Repensando o Estado de Direito Ambiental

Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
Volume III
Repensando o Estado de Direito Ambiental
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA Reitora Roselane Neckel Vice-Reitora Lcia Helena Pacheco CENTRO DE CINCIAS JURDICAS Diretora Olga Maria Boschi Aguiar de Oliveira. Vice-Diretor Ubaldo Cesar Balthazar PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO Coordenador Luiz Otvio Pimentel Subcoordenador Arno Dal Ri Jnior FUNDAO JOS ARTHUR BOITEUX Presidente do Conselho Editorial Luis Carlos Cancellier de Olivo Conselho Editorial Jos Isaac Pilati Antnio Carlos Wolkmer Jos Rubens Morato Leite Eduardo de Avelar Lamy Ricardo Soares Stersi dos Santos Horcio Wanderlei Rodrigues Joo dos Passos Martins Neto
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Volume III
Repensando o Estado de Direito Ambiental

Jos Rubens Morato Leite Heline Sivini Ferreira Matheus Almeida Caetano
Florianpolis, SC, 2012
2012 Dos autores
Coordenao Editorial Denise Aparecida Bunn Capa e Projeto Grfico Rita Castelan Minatto Editorao Claudio Jos Girardi Reviso Patricia Regina da Costa Impresso Grfica e Editora Copiart Ltda.
Obra publicada com recursos do PROEX/CAPES.
R425 Repensando o estado de direito ambiental / Organizao Jos Rubens Morato Leite, Heline Sivini Ferreira, Matheus Almeida Caetano. Florianpolis : Fundao Boiteux, 2012. 272p. (Pensando o Direito no Sculo XXI; v.3) rea de concentrao: Direito, Estado e Sociedade Inclui bibliografa ISBN: 978-85-7840-067-5 1.Direito Ambiental 2. Direito Constitucional Ambiental 3. Direito e Sociologia 4. Sustentabilidade. 5. Estado de Direito Ambiental I. Leite, Jos Rubens Morato. II Ferreira, Heline Sivini. III. Caetano, Matheus Almeida. IV. Srie. CDU: 34:577.4
Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071
SUMRIO
APRESENTAO 7 CAPTULO I A Expresso dos Objetivos do Estado de Direito Ambiental na Constituio Federal de 1988 Heline Sivini Ferreira Jos Rubens Morato Leite CAPTULO II Breves Reflexes sobre os Elementos do Estado de Direito Ambiental Brasileiro Jos Rubens Morato Leite Matheus Almeida Caetano CAPTULO III A Dimenso Social do Estado de Direito Ambiental Bruno Laskowski Staczuk Heline Sivini Ferreira CAPTULO IV Do Desenvolvimento ao Desenvolvimento Sustentvel: um dos desafios lanados ao estado de direito ambiental na sociedade de risco Heline Sivini Ferreira 117 89 49 15
CAPTULO V Aproximaes Sustentabilidade Material no Estado de Direito Ambiental Brasileiro Jos Rubens Morato Leite Matheus Almeida Caetano CAPTULO VI Os Delitos de Acumulao na Sociedade de Risco: reflexes sobre as fronteiras da tutela penal no estado de Direito Ambiental Matheus Almeida Caetano CAPTULO VII A Conservao da Biodiversidade e o Tratamento das Mudanas Climticas pelo Estado de Direito Ambiental Brasileiro: para alm do programa de deciso da precauo Matheus Almeida Caetano
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AUTORES 269
APRESENTAO
A presente obra est fundamentada em pesquisa cientfica, realizada no mbito do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecolgica Poltica na Sociedade de Risco da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito, stricto sensu, da UFSC e tem como ttulo Repensando o Estado de Direito Ambiental. Os coautores deste livro, Jos Rubens Morato Leite, Heline Sivini Ferreira e Matheus Almeida Caetano, procuram trazer aos leitores da Editora da UFSC/Fundao Boiteux os vrios matizes dos problemas da regulamentao jurdica das questes ambientais, sempre tratando o direito em um enfoque transdisciplinar, crtico e fundado em uma fonte bibliogrfica de ponta sobre a temtica. A ps-modernidade ou a modernidade reflexiva, conjugada aos elementos de uma Sociedade de Risco, evidenciam vrios ngulos pouco conhecidos da crise ambiental que devem ser considerados pelo direito e, principalmente, pela sua ecologizao. Nesse sentido, mister se faz as novas tarefas do Estado de Direito em vista da reivindicao de justia ambiental, da equidade intergeracional em relao funo de um bem difuso e bem distante da racionalidade jurdica clssica. O direito e a racionalidade tradicional so contestados pela complexidade ambiental, que bem diferente e composta de vrios elementos diferenciadores. Invisibilidade, atemporalidade, imprescritibilidade, efeitos transfronteirios da lesividade, complexidade da causalidade, irreversibilidade da leso, riscos abstratos e concretos so alguns dos sintomas da complexidade ambiental trazendo uma juridicidade ambiental que instiga
a forma pela qual o direito reage a essas novas misses da sociedade organizada e de risco. A irresponsabilidade organizada, acrescida de omisso, de falta de gesto e de ocultao dos riscos abstratos e concretos pelo Poder Pblico e por terceiros, agregada aos problemas da complexidade ambiental, exige um repensar do direito para que se evite a perpetuao de um gestor em funo simblica e ineficaz, pois essa ao gera impunidade aos poluidores e aos causadores de catstrofes ambientais. A evoluo da norma ambiental e seu aporte constitucional suscitam o enfrentamento da possibilidade da atual sociedade de risco, reflexiva, ps-social e ps-moderna, para refletir juridicamente sobre a construo de um Estado mais apto a gerir os riscos ambientais. As principais questes a serem enfrentadas, nesta pesquisa, so as seguintes: H possibilidade da existncia de um Estado de Direito Ambiental? Quais so os elementos necessrios e juridicamente relevantes para Repensar o Estado de Direito Ambiental, de forma a tornar o direito mais efetivo e eficaz gesto do risco ambiental? A hiptese central a de que existe relevncia jurdica no aprofundamento de um Repensar do Estado de Direito Ambiental, apesar de ser um Estado abstrato, ele serve de meta consecuo de uma gesto ambiental mais sustentvel. Ressalte-se que a otimizao dos postulados do Estado de Direito Ambiental no representa necessariamente uma soluo para os problemas ecolgicos vivenciados pela modernidade. Essa discusso, todavia, tem utilidade para a identificao das carncias e das deficincias jurdicas que interferem na qualidade da proteo do meio ambiente. Com isso, estimula-se um processo de transformao no qual o Estado e a sociedade passam a influenciar conjuntamente no cenrio ambiental, tomando conhecimento da situao de crise e munindo-se de
aparatos jurdicos e institucionais desenhados para assegurar o equilbrio ecolgico como requisito essencial sadia qualidade de vida. Esta obra coletiva foi divida em sete captulos que pretendem responder hiptese central mencionada e o objetivo principal da obra suscitar o Repensar do Estado de Direito Ambiental. No primeiro captulo, Jos Rubens Morato Leite e Heline Sivini Ferreira tm como temtica introdutria e especfica A Expresso dos Objetivos do Estado de Direito Ambiental na Constituio de 1988. Eles enfatizam, especificamente, o caput do artigo 225 que, dentre outros aspectos, estabelece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e seu pargrafo primeiro, que atribu deveres especficos ao Poder Pblico com o propsito de assegurar o direito fundamental em questo. Com esse propsito, examina-se em um primeiro momento o Estado de Direito Ambiental, considerando conceitos, fundamentos e pressupostos. Em seguida, os autores voltam especificamente ao estudo dos objetivos do Estado de Direito Ambiental, considerados essenciais persecuo de um nvel adequado de proteo jurdica do meio ambiente. Para introduzir o Estado de Direito Ambiental, assim como seus principais objetivos, na crise ambiental que se alastra, comprometendo a existncia da prpria vida no planeta, procura-se analisar as geraes dos problemas ou dos riscos ambientais, destacando as necessidades impostas ao ordenamento jusambiental pela sociedade moderna, inclusive no que se refere ao princpio da proibio do retrocesso e do mnimo essencial ecolgico. Por fim, afastando-se do campo terico, insere-se o Estado de Direito Ambiental no contexto da Constituio
Federal de 1988, demonstrando a proximidade entre seus objetivos e o contedo do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e dos deveres estatais de proteo ambiental. Essa proximidade, como se ver adiante, essencial na persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, por conseguinte, garantir a plena satisfao da dignidade para alm dos seres humanos. No segundo captulo, intitulado Breves reflexes sobre os elementos do Estado de Direito Ambiental brasileiro, Matheus Almeida Caetano e Morato Leite voltam ao tema da ecologizao do Estado, com especial destaque para a recente (e tambm tardia) incorporao poltico-jurdica da pauta meio ambiente pela Constituio Federal brasileira de 1988. Os autores expem algumas das consequncias da ecologizao para os tradicionais elementos do Estado. Esse voltar de olhos do Estado para a proteo do meio ambiente propiciou o surgimento de uma nova concepo estatal: o Estado de Direito Ambiental. Com essa forma ecologicamente sensibilizada, algumas funes inditas so assumidas pelo Estado, o que tambm acarretam dificuldades, perplexidades e avanos na intrincada tarefa de tutela e de preservao dos bens ambientais. Nesse momento, busca-se identificar, explicar e propugnar algumas das mudanas provocadas pelo modelo estatal ecolgico na clssica teoria dos elementos do Estado de Jellinek (a saber, o territrio, o povo e o poder). Pretende-se, com a apresentao deste segundo captulo e a revoluo copernicana provocada por ele nos elementos dos modelos tradicionais de Estado (o Liberal e o Social, destacadamente), reconhecer, concomitantemente, a sua inquestionvel importncia e o seu avano na tutela das bases fundamentais da vida, assim como seus velhos e novos
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problemas que despontam nesse difcil caminho de solidificao e de aperfeioamento daquele modelo ecologizado. No terceiro captulo, intitulado A dimenso social do Estado de Direito Ambiental, Heline Sivini Ferreira, com a colaborao de Bruno Laskowski Staczuk, revela que, a partir de um enfoque social dessa feio estatal ecologizada, fundada no princpio constitucional da sustentabilidade, preciso conferir um novo tratamento jurdico aos povos e s comunidades tradicionais; em outras palavras, assegurar que eles tenham seus direitos realmente reconhecidos e efetivados. Contudo, para se chegar a essa concluso derradeira, faz-se necessrio passar por trs etapas essenciais que se interrelacionam. A primeira delas constitui a base de toda a linha de raciocnio adotada neste ensaio: o mtodo de interpretao. Neste primeiro momento, sublinha-se a superao da viso cartesiana, inspirada em mtodos analticos, por um olhar sistmico, tambm denominado de holstico, em que a tnica a integrao. Neste momento, que se determina o instrumental intelectual para o presente estudo acadmico. Aps, passa-se a ressaltar, em primeiro plano, a necessidade da construo de um Estado de Direito Ambiental, de onde resultem regras e princpios ambientais focados numa viso sistmica de meio ambiente, portanto, de cunho socioambiental. Em seguida, identifica-se a sustentabilidade como um princpio constitucional estruturante deste Estado de Direito Ambiental, segundo uma abordagem holstica da lei maior da ptria vigente. Nesse ponto, so tecidas consideraes quanto ao significado e ao sentido bifurcado da referida norma (ambiental e social). Em linhas derradeiras, explora-se especificamente a dimenso social do Estado de Direito Ambiental, contudo, por meio de uma interpretao sistmica maximizada, cuja
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repercusso se d exatamente no elemento fundante do Estado de Direito Ambiental: o princpio constitucional da sustentabilidade. Destaca-se que essa maximizao resulta numa extenso do contedo social basilar do Estado de Direito Ambiental. A sustentabilidade, em seu vis social, passa a ser vista como um meio de garantir bem-estar, qualidade de vida, especialmente a povos e comunidades tradicionais, os quais no raras vezes so tratados margem da lei, e que, consequentemente, demanda o reconhecimento, a efetivao dos direitos concernentes a essas populaes tradicionais. No captulo quatro, por meio da temtica Do Desenvolvimento ao Desenvolvimento Sustentvel: um dos desafios lanados ao Estado de Direito Ambiental na sociedade de risco, pretende a autora buscar as vrias facetas atribudas ao termo desenvolvimento como forma de evidenciar suas interferncias no exerccio do dever de proteo do meio ambiente, assim como no processo de construo do prprio Direito Ambiental. Nesse sentido, parte-se da concepo redutora de desenvolvimento, estabelecida no perodo da Revoluo Industrial, e chega-se ao conceito de desenvolvimento sustentvel, consagrado durante a Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, analisando-o a partir das abordagens fraca e forte. A noo inicial de desenvolvimento, revestida de um carter eminentemente predatrio, vista e questionada diante do surgimento da sociedade de risco e da visibilidade dos efeitos degradantes que as aes antrpicas produzem sobre os ecossistemas. Dessa forma, torna-se cada vez mais evidente a necessidade de se estabelecer uma nova relao entre desenvolvimento e meio ambiente, com o intuito de buscar um nvel de sustentabilidade capaz de promover o crescimento econmico e, simultaneamente, a manuteno de um amplo conjunto de fatores que produzem efeitos, diretos ou indiretos,
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mediatos ou imediatos, sobre os seres vivos e sobre o equilbrio ecolgico do planeta. Diante desse contexto, pode-se afirmar que a adoo do conceito de desenvolvimento sustentvel torna-se um desafio para a consecuo do Estado de Direito Ambiental, especialmente quando considerado em sua perspectiva forte. Na sequncia, no captulo cinco, os autores com o tema Aproximaes Sustentabilidade Material no Estado de Direito Ambiental Brasileiro, trazem algumas diretrizes para um plausvel conceito material de sustentabilidade, afastando-se da tradicional proposta de trs dimenses lineares: ambiental, social e econmica. Vislumbra-se tal possibilidade diante da estruturao do Estado brasileiro em um modelo de Estado de Direito Ambiental, marcado por dois princpios estruturantes: o da precauo e o da equidade Intergeracional. Tais princpios permitem um verdadeiro comprometimento com o meio ambiente, expressando a capacidade de constiturem um contedo material para aquele conceito to vago, em outras palavras, no se percebe factvel um desenvolvimento sustentvel sem um contedo precaucional e intergeracional. Alm disso, a noo de sustentabilidade forte permite afastar aquelas frmulas em que predominam o aspecto econmico ou permitam o balanceamento de valores no suscetveis de equiparao como a natureza e o mercado, ou como os desenvolvimentos: econmico, social e ambiental. No sexto captulo, com a temtica Os Delitos de Acumulao na Sociedade de Risco: reflexes sobre as fronteiras da tutela penal no Estado de Direito Ambiental, Matheus Almeida Caetano pesquisa a difuso da teoria da sociedade de risco no atual estado da Cincia Jurdico-Penal Contempornea, destacadamente no Direito Penal Ambiental. Nesse intricado campo, surgem os
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delitos de acumulao, refletindo os complexos problemas da sociedade massificada, ao passo que tambm expem suas incompatibilidades com a estrutura do Estado de Direito. Frente s novas funes ecolgicas assumidas por esse Estado de Direito (e, portanto, atingindo a forma de um Estado de Direito Ambiental), as garantias fundamentais da pessoa humana no devem ser flexibilizadas (e tampouco afastadas) sob o pretexto de uma proteo (penal) integral dos bens ambientais. Assim, ao elencar algumas reflexes crticas sobre os delitos de acumulao, imprescindveis ao estmulo de respostas aos desafios que o nosso tempo coloca, atentar-separa a limitada contribuio do Direito Penal na proteo do meio ambiente. Ao final, sero apresentadas algumas diretrizes para a legitimao dos delitos de perigo abstrato, em contextos instveis, como propostas de conformao dogmtica dos delitos de acumulao, cravando os limites da proteo penal do meio ambiente no Estado de Direito Ambiental, sem descurar dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (Estado de Direito). O ltimo captulo um ensaio premiado e atualizado intitulado A Conservao da Biodiversidade e o Tratamento das Mudanas Climticas pelo Estado de Direito Ambiental Brasileiro: para alm do programa de deciso da precauo. O objetivo geral analisar a gesto dos riscos ambientais relacionados conservao da biodiversidade e s mudanas climticas, e, como objetivos secundrios, sero apresentados: a anlise do Estado de Direito Ambiental brasileiro e as reflexes sobre algumas das mudanas significativas na Cincia Jurdica, que so facilmente notadas no mbito do Direito Ambiental.
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CAPTULO I
A EXPRESSO DOS OBJETIVOS DO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL NA CONSTITUIO FEDERAL DE 19881

Heline Sivini Ferreira Jos Rubens Morato Leite
Resumo Primeiramente, o artigo examina o Estado de Direito Ambiental e, na sequncia, volta-se ao estudo de seus objetivos, os quais so essenciais na perseguio de um nvel adequado de proteo jurdica do meio ambiente, introduzindo seu conceito e seus principais objetivos na crise ambiental. Dessa forma, busca analisar as geraes dos problemas ou riscos ambientais, destacando as necessidades impostas ao ordenamento jurdico ambiental pela sociedade moderna. Finalmente, insere o Estado de Direito Ambiental no contexto da Constituio Federal de 1988, enfatizando o caput do artigo 225, a fim de demonstrar a proximidade entre seus objetivos e o contedo do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que essencial na perseguio de uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e na garantia da plena satisfao da dignidade para alm dos seres humanos. Palavras-chave: Estado de Direito Ambiental. Sociedade Moderna. Direito Constitucional Ambiental.
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Artigo originalmente publicado na obra Cidade, Direito e Meio Ambiente, organizada pelos Professores Ronaldo Coutinho e Flvio Ahmed (2011). Captulo I 17
Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental
1 Introduo
O presente artigo analisa os objetivos do Estado de Direito Ambiental e sua expresso na Constituio Federal de 1988 (CF/88), enfatizando, especificamente, o caput do artigo 225 que, dentre outros aspectos, estabelece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e seu pargrafo primeiro, que atribui deveres especficos ao Poder Pblico com o propsito de assegurar o direito fundamental em questo. Com esse propsito, examina-se, em um primeiro momento, o Estado de Direito Ambiental, considerando conceitos, fundamentos e pressupostos. Em seguida, volta-se especificamente ao estudo dos objetivos do Estado de Direito Ambiental, considerados essenciais persecuo de um nvel adequado de proteo jurdica do meio ambiente. Visando introduzir o Estado de Direito Ambiental e seus principais objetivos na crise ambiental que se alastra e que compromete a existncia da vida no planeta, procura-se analisar as geraes dos problemas ou dos riscos ambientais, destacando as necessidades impostas ao ordenamento jusambiental pela sociedade moderna, inclusive no que se refere ao princpio da proibio do retrocesso e ao mnimo essencial ecolgico. Por fim, afastando-se do campo terico, o Estado de Direito Ambiental inserido no contexto da Constituio Federal de 1988, demonstrando a proximidade entre seus objetivos e o contedo do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e dos deveres estatais de proteo ambiental. Essa proximidade, como se ver adiante, essencial na persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, por conseguinte, garantir a plena satisfao da dignidade para alm dos seres humanos.
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2 O Estado de Direito Ambiental

A complexidade dos problemas ambientais emergentes tem compelido o Estado a promover mudanas substanciais nas estruturas da sociedade organizada, apontando caminhos e apresentando alternativas que sejam mais compatveis com a preservao dos valores ambientais (FERREIRA, 2008). Nesse mesmo sentido, Leite (2003) assinala que a crise ambiental torna cada vez mais aparente a necessidade de reformulao dos pilares de sustentao do Estado. O que pressupe inevitavelmente a adoo de um modelo de desenvolvimento apto a considerar as geraes futuras e o estabelecimento de uma poltica fundamentada no uso sustentvel dos recursos naturais. Ao que parece, o estabelecimento de uma nova relao paradigmtica com a natureza constitui o ponto de partida para a edificao do Estado de Direito Ambiental, um enunciado cujos fundamentos desdobram-se simultaneamente sobre preceitos constitucionais, democrticos, sociais e ambientais (CANOTILHO, 2004). Destacando a dinamicidade intrnseca a qualquer processo evolutivo, Tarrega e Santos Neto (2006) enfatizam que o Estado de Direito no uma obra acabada, um conceito finalizado que aguarda no plano terico o momento de concretizar-se; , na verdade, um processo de constante atualizao e aperfeioamento, uma representao ativa que, ao incorporar novos elementos, modifica a racionalidade e a sua prpria estrutura. nessa perspectiva que o Estado Liberal de Direito, centrado essencialmente na realizao da liberdade dos indivduos, assentiu ao surgimento do Estado Social de Direito, orientado no sentido de realizao da igualdade entre os indivduos. Em linhas gerais, o Estado de Direito Ambiental pode ser compreendido como produto de novas reivindicaes
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fundamentais do ser humano e particularizado pela nfase que confere proteo do meio ambiente. De forma mais precisa, Capella (1994) assinala que a construo do Estado de Direito Ambiental pressupe a aplicao do princpio da solidariedade econmica e social com o propsito de se alcanar um modelo de desenvolvimento duradouro, orientado para a busca da igualdade substancial entre os cidados mediante o controle jurdico do uso racional do patrimnio natural. Para Leite (2007), o Estado de Direito Ambiental constitui um conceito de cunho tericoabstrato que abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, consequentemente, garantir a plena satisfao da dignidade para alm do ser humano. Percebe-se, portanto, que a crise ambiental vivenciada pela modernidade traz consigo uma nova dimenso de direitos fundamentais, a qual impe ao Estado de Direito o desafio de inserir entre as suas tarefas prioritrias a proteo do meio ambiente. Ao discorrer sobre o tema, Canotilho (2004) aponta alguns pressupostos essenciais ao processo de edificao do Estado de Direito Ambiental. Dentre eles, destaca-se: a adoo de uma concepo integrada do meio ambiente; a institucionalizao de deveres fundamentais ambientais; e o agir integrativo da administrao. No que se refere ao primeiro dos pressupostos referidos, o autor menciona que a proteo do meio ambiente no deve ser limitada em funo dos seus elementos constituintes, mas deve se estender sobre um amplo conjunto de sistemas e de fatores que possam produzir efeitos diretos ou indiretos, mediatos ou imediatos, sobre os seres vivos e a qualidade de vida. Isso significa que o prprio conceito de meio ambiente deve ser globalizante e precisa incorporar a totalidade dos elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas (SILVA, 2004).
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A adoo de uma concepo integrada do meio ambiente, acrescenta-se, favorece o desenvolvimento de um conceito de direito ambiental integrativo e, como consequncia, promove substantivas modificaes na forma como os instrumentos jurdicos so concebidos, definidos e implementados pelo Estado. (CANOTILHO, 2004) Em se tratando da institucionalizao de deveres fundamentais ambientais, Canotilho (2004) assinala que tendo em vista que a euforia em torno do individualismo do direito fundamental ao meio ambiente cedeu formao de uma comunidade com responsabilidade ecolgica, surgiu tambm uma preocupao com o sentido jurdico-constitucional do dever fundamental de proteo ambiental. No entanto, partindo do pressuposto de que a institucionalizao indiscriminada de deveres pode conduzir um Estado de Direito a um Estado de no Direito, o autor considera que o dever de salvaguardar o meio ambiente poder carecer de suporte constitucional. Isso no significa, todavia, que entre sociedade civil e o macrobem ambiental se estabelecer uma relao desprovida de compromissos, at mesmo porque o exerccio do prprio direito fundamental ao meio ambiente saudvel pressupe limitaes em face do igual direito de todos. Diante da carncia de suporte constitucional, complementa o autor, o dever fundamental de proteo ambiental deve radicar a noo de responsabilidadeconduta, no sentido de que a comunidade deve usufruir o meio ambiente abstendo-se de qualquer comportamento que possa degrad-lo e possibilitando, como consequncia, a manuteno das condies presentes para que todas as geraes possam igualmente delas desfrutar. Por fim, Canotilho (2004) destaca que a proteo do meio ambiente no pode e nem deve constituir uma tarefa exclusiva do Estado, mas sim, uma responsabilidade comum que se concretiza
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por meio da dissoluo de obrigaes entre entidades pblicas e sociedade civil. Precisamente aqui surge o terceiro momento fundamental da construo do Estado de Direito Ambiental: o agir integrativo da administrao. Nesse contexto, preciso mencionar que a possibilidade de participao dos cidados nos processos ambientalmente relevantes surge no apenas como consequncia do direito de proteger interesses fundamentais que so transindividuais, mas tambm como resultado do reconhecimento de que a preservao do meio ambiente, considerado em sua dimenso integrada, deve articular-se de forma integrativa e, portanto, compartilhada. Dito isso, convm mencionar que o Estado de Direito Ambiental uma construo terica que se projeta no mundo real ainda como devir. A despeito desse fato, a relevncia do paradigma proposto deve ser observada para uma melhor compreenso das novas exigncias impostas pela sociedade moderna, especialmente quando se considera o constante agravamento da crise ambiental. Nesse sentido, considera Ferreira (2008), a proposio de um novo modelo estatal ambientalmente orientado recusa o fechamento do horizonte de expectativas, possibilita a visualizao de alternativas e rejeita a subjetividade do conformismo. O Estado de Direito Ambiental, portanto, tem valor como construo terica e possui mrito como proposta de explorao de outras possibilidades que se apartam da realidade para compor novas combinaes daquilo que existe.
3 Os Objetivos do Estado de Direito Ambiental

Assim sendo, percebe-se que a discusso sobre o Estado de Direito Ambiental, mesmo que desenvolvida no campo terico, possui objetivos prprios considerados essenciais
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persecuo de um nvel adequado de proteo jurdica do meio ambiente. (LEITE, 2007) Dentre tais objetivos, destacam-se: Propiciar maior compreenso do objeto estudado, qual seja: o meio ambiente. O estabelecimento de um conceito de meio ambiente torna-se indispensvel para a compreenso da posio ecolgica do ser humano e das implicaes decorrentes de uma viso integrativa do macrobem ambiental. Verifica-se que o objeto bem ambiental dinmico, envolvendo sempre novas conformaes como, por exemplo, as novas tecnologias, a exemplo da biotecnologia ou, mais especificamente, da tecnologia do DNA recombinante. Assim, importante que se procure estabelecer um conceito aberto, amplo e dotado de flexibilidade. Viabilizar o desenvolvimento de um conceito de direito ambiental integrativo, conforme enunciado por Canotilho (2004). Partindo-se do pressuposto de que o meio ambiente deve ser concebido como unitrio e indivisvel, conclui-se que sua defesa requer abordagens multitemticas capazes de considerar e de incorporar sua amplitude. A complexidade ambiental, ensina Leff (2003, p. 38), [...] gera o indito no encontro de outridades, enlaamento de diferenas, complexidade de seres e diversificao de identidades. Nesse sentido, o direito ambiental deve ampliar a sua esfera de atuao para alm dos elementos que, isoladamente, compem o macrobem ambiental, contribuindo, assim, para a juridicizao de instrumentos aptos a garantir um nvel adequado de proteo ao meio ambiente.
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Estimular a formao da conscincia ambiental, indispensvel para o exerccio da responsabilidade compartilhada e a participao pblica nos processos ambientalmente relevantes. O desenvolvimento de novos padres cognitivos, fundamentados na complexidade do meio ambiente, permitir a reconstruo de pensamentos e a reformulao de ideias que reconheam o valor intrnseco do meio ambiente. Para Leff (2001, p. 242), a conscincia ambiental manifesta-se como [...] uma angstia de separao de sua origem natural, como o pnico de ter entrado num mundo incerto, impenetrvel, evasivo e pervertido da ordem simblica. Da, segue o autor, surge a necessidade de [...] recuperar o paradigma perdido, reintegrando o ser humano me natureza. A formao da conscincia ambiental, portanto, poder corroborar para a consolidao de normas centradas na satisfao da dignidade para alm do ser humano. Favorecer a institucionalizao de mecanismos mais compatveis com a natureza diferenciada dos problemas ambientais, priorizando a gesto de riscos que possam comprometer significativamente a qualidade do meio ambiente. Conforme assinala Beck (1999a), necessrio que a sociedade moderna desenvolva uma cultura da incerteza. Essa nova forma de conceber e regular os riscos ambientais essencialmente distinta da cultura do risco residual ou mesmo da cultura do no risco, uma vez que se abre para a possibilidade de dilogo, interao, negociao e participao. Possibilitar a juridicizao de instrumentos capazes de garantir um nvel de proteo adequado ao meio ambiente, fortalecendo os enfoques: preventivo e de
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Deve-se mencionar, no entanto, que a otimizao dos objetivos do Estado de Direito Ambiental no representa necessariamente uma soluo para os problemas ecolgicos vivenciados pela modernidade. Essa discusso, todavia, tem utilidade para a identificao das carncias e deficincias jurdicas que interferem na qualidade da proteo do meio ambiente. Com isso, estimula-se um processo de transformao no qual Estado e a sociedade passam a influenciar conjuntamente no cenrio ambiental, tomando conhecimento do estado de crise e munindo-se de aparatos jurdicos e institucionais desenhados para assegurar o equilbrio ecolgico como requisito essencial sadia qualidade de vida.
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precauo. Na sociedade moderna, faz-se necessrio abandonar a concepo de que o direito deve apenas controlar riscos previsveis e danos evidentes. As condies ambientais atuais requerem que o ordenamento jurdico volte-se tambm aos efeitos combinados e cumulativos, oriundos de vrias fontes de poluio e capazes de produzir impactos globais e duradouros. Conforme menciona Dorman (2005), o desafio consiste em alterar o direcionamento do processo de tomada de deciso quando existem riscos expressivos para o meio ambiente, ainda que eles no sejam plenamente conhecidos. importante, portanto, considerar o processo de tomada de deciso em um espao temporal. E isso, afirma o autor, possibilita que cada deciso seja considerada como parte de uma sequncia de decises, permitindo que os riscos sejam avaliados no presente e reavaliados no futuro, quando mais informaes sobre seus potenciais impactos estaro disponveis.
4 As Geraes dos Problemas Ecolgicos e as Novas Exigncias Impostas ao Estado de Direito Ambiental
Conforme assinala Canotilho (2007), um processo semelhante quele que originou a teoria dimensional dos direitos fundamentais pode ser atualmente observado em relao aos problemas ambientais, o que causa interferncias diretas no curso evolutivo da proteo jurdica conferida ao meio ambiente. De acordo com o referido autor, os problemas ambientais da modernidade podem ser classificados em dois grandes grupos: os de primeira gerao, caracterizados pela linearidade dos impactos produzidos; e os de segunda gerao, particularizados pela produo de efeitos complexos e intrincados. As normas disciplinadoras dos problemas ambientais de primeira gerao, explica Canotilho (2007), objetivam primordialmente o controle da poluio e a subjetivao do direito do meio ambiente como um direito fundamental do ser humano. Nessa perspectiva, a dimenso antropocntrica aparece como alicerce primrio da proteo jurdica do meio ambiente, posicionando a dignidade da pessoa humana no centro da moralidade ambiental. Cumpre destacar que a prevalncia dos interesses particulares sobre os pblicos foi por muito tempo uma nota distintiva do direito ambiental brasileiro. Nas Ordenaes Afonsinas, por exemplo, tipificava-se o corte de rvores frutferas como crime de injria ao rei, demonstrando uma maior preocupao com a propriedade da Coroa do que propriamente com o equilbrio do meio ambiente (MILAR, 2004). O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, proibia a realizao de [...] construes capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordinrio, a gua de poo ou fonte alheia, a ela preexistentes [...]
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(BRASIL, 1916, art. 584)2, inserindo o controle da poluio ambiental na seara de proteo dos direitos privados relacionados a conflitos de vizinhana. Deve-se observar, entretanto, que os problemas ambientais de primeira gerao no so estanques. Isso significa que embora constituam pressuposto para a caracterizao de normas de controle antropicamente centradas, no esto restritos a um determinado perodo ou a uma conjuntura especfica. dizer: os problemas ambientais, sejam eles de primeira ou de segunda gerao, coexistem na modernidade, exigindo que o sistema jurdico esteja sempre em busca de mecanismos de compatibilizao. Por essa razo, as normas disciplinadoras dos problemas ambientais de primeira gerao ainda integram diversos diplomas legais relacionados ao meio ambiente. Muito embora a viso antropocntrica tradicionalista esteja paulatinamente sendo alargada, no sentido de conferir ao meio ambiente um valor intrnseco e paralelo permanncia do ser humano no centro das relaes jurdicas. Os problemas ambientais de segunda gerao, distintamente dos anteriores, surgem como efeitos combinados, oriundos de fontes de poluio dispersas e capazes de produzir impactos globais e ilimitados em funo do tempo (CANOTILHO, 2007). Como exemplo, cita-se o aquecimento global, as contaminaes provocadas pela disperso de transgenes3 e as consequncias cumulativas da destruio indiscriminada da biodiversidade. Em razo dos seus novos atributos, esses problemas ambientais podem interferir significativamente na qualidade de vida de
Trata-se do Cdigo Civil de 1916, revogado pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 3 Transgenes so genes modificados artificialmente atravs da tecnologia do DNA recombinante com o propsito de excluir ou inserir determinadas caractersticas.
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sucessivas geraes, evidenciando que as decises tomadas no presente guardam um estreito vnculo com o futuro. No dizer de Canotilho (2007), se as geraes atuais continuarem a utilizar o meio ambiente sem a adoo de medidas restritivas, elas comprometero, de forma irreversvel, os interesses ambientais das geraes vindouras. Quando se considera os problemas ambientais de segunda gerao, constata-se que as dimenses jurdico-normativas mais relevantes [...] apontam para uma sensitividade ecolgica mais sistmica e cientificamente ancorada e para a relevncia do pluralismo legal global na regulao das questes ecolgicas (CANOTILHO, 2007, p. 2, grifos do autor). Nesse contexto, pode-se afirmar que a legislao ambiental brasileira tem experimentado um constante processo de esverdeamento e, em muitos aspectos, tem se aproximado da conformao jurdiconormativa requerida pelos problemas ecolgicos de segunda gerao. Exemplificando, Carvalho (2008, p. XVII, grifo do autor) assinala que o caput do artigo 225 da CF/88 [...] impe, inegavelmente, uma ordem normativa de antecipao dos danos ambientais, gerando um dever de preventividade objetiva [...]. E segue o autor: [...] essa nfase preventiva peculiar ao direito ambiental atua como condio de possibilidade operacional do direito para a formao de uma comunicao jurdica acerca do risco. (CARVALHO, 2008, p. XVII, grifo do autor) Em um breve pargrafo, convm mencionar que a classificao dos problemas ecolgicos, analisada anteriormente, em muito se assemelha qualificao dos riscos ambientais proposta por Beck (2002). De acordo com o referido autor, a modernidade pode ser percebida a partir de dois prismas diferenciados: o primeiro deles, representado pela sociedade industrial, caracterizado pela produo de riscos concretos, ou seja, passveis de previso cientfica e controle institucional; em
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decorrncia do acelerado processo de modernizao, entretanto, a sociedade industrial cede ao surgimento da sociedade de risco, particularizada por ameaas complexas e muitas vezes imprevisveis, at mesmo para o conhecimento cientfico. Assim como os problemas ecolgicos, os riscos concretos e abstratos tambm compartilham o mesmo espao temporal, havendo entre eles to somente uma transformao de ordem qualitativa. Conforme assinala Beck (1999b), no possvel afirmar se as geraes presentes convivem com maior ou menor nmero de riscos do que as geraes passadas. O problema no a quantidade de riscos [...], afirma o autor, [...] mas a qualidade do controle ou mais precisamente a conhecida incontrolabilidade das conseqncias oriundas das decises da civilizao. (BECK, 1999b, p. 99) Essa transformao qualitativa na natureza do risco, por sua vez, aponta obrigatoriamente para a necessidade de adequao do direito, conforme menciona Canotilho (2007) em relao aos problemas ecolgicos. Ao deparar-se com a necessidade de contemplar normas que visam disciplinar, simultaneamente, os problemas de primeira e de segunda gerao, o ordenamento jurdico brasileiro procura adequar-se a uma nova faceta da crise ecolgica e, como consequncia, esse ordenamento se amplia em busca de maior conformidade com os objetivos do Estado de Direito Ambiental. Para Canotilho (2007), o desenvolvimento desse novo modelo estatal encontra-se vinculado articulao entre distintas modalidades de problemas ambientais, que devem necessariamente gozar de amparo jurdico-constitucional. Nesse contexto, acrescenta o autor:
[...] razovel convocar o princpio da proibio de retrocesso no sentido de que as polticas ambientais [...] so obrigadas a melhorar o nvel de proteo j assegurado pelos vrios complexos normativoambientais. (CANOTILHO, 2007, p. 7, grifo do autor)
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Com isso, no se pretende estabelecer uma proibio geral do retrocesso, o que certamente enrijeceria o sistema jurdicoambiental. Na verdade, procura-se evitar o recuo injustificado de normas e de medidas que estabeleam um nvel de proteo jurdica adequado ao meio ambiente. o que considera Arago (2007, p. 36-37) nos seguintes termos:
[...] o princpio da proibio do retrocesso ecolgico, espcie de clusula rebus sic stantibus, significa que, a menos que as circunstncias de facto se alterem significativamente, no de admitir o recuo para nveis de proteco inferiores aos anteriormente consagrados. [...] As circunstncias de facto s quais nos referimos so, por exemplo, o afastamento do perigo de extino antropognica, isto , a efectiva recuperao ecolgica do bem cuja proteco era regulada pela lei vigente, desde que cientificamente comprovada; ou a confirmao cientfica de que a lei vigente no era a forma mais adequada de proteco do bem natural carecido de proteco.
Ainda no que se refere ao princpio da proibio do retrocesso, cabe ao Estado de Direito Ambiental estabelecer e manter um mnimo essencial ecolgico que, segundo Ayala (2009), pode ser compreendido como uma zona de proteo suficiente e indispensvel para que o meio ambiente consiga manter-se ecologicamente equilibrado. Nesse ponto, preciso relembrar que no contedo do princpio da dignidade humana subjaz uma dimenso ecolgica, razo pela qual, at o presente momento, se fez referncia satisfao da dignidade para alm do ser humano. Importante mencionar que o estabelecimento e a manuteno desse mnimo essencial ecolgico dependem de uma estrutura de organizao mnima capaz de vincular o Poder Pblico4 ao exerccio suficiente e adequado de suas funes.
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A expresso Poder Pblico ser empregada como sinnima do termo Estado, ambas fazendo referncia a todas as entidades territoriais pblicas, verticalmente nos trs nveis da Federao (Unio, Estados e Municpios), e horizontalmente nos trs Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio). 30
5 A Concretizao dos Objetivos do Estado de Direito Ambiental no Brasil: um enfoque a partir da Constituio Federal de 1988
Afastando-se do paradigma estritamente antropocntrico e ultrapassando a concepo de dignidade como condio limitada vida humana, a Constituio Federal de 1988 concebeu o meio ambiente ecologicamente equilibrado como requisito essencial sadia qualidade de vida (BRASIL, 1988, art. 225, caput). No fez, entretanto, qualquer referncia especfica vida
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precisamente neste ponto que a noo de mnimo essencial ecolgico passa a estabelecer relaes com o princpio do retrocesso ecolgico, assegurando uma zona de proteo que no recua para nveis inferiores daqueles j consagrados, exceto, como j mencionado, que existam circunstncias fticas capazes de justificar o retrocesso sem prejuzos ambientais. Nesse mesmo sentido, Ayala (2009, p. 201) pontua que o mnimo essencial ecolgico [...] no se encontra sujeito a iniciativas revisoras prprias do exerccio das prerrogativas democrticas conferidas [...] ao Poder Pblico. Ao estabelecer vnculos com o princpio do retrocesso ecolgico, segue o autor, deve-se proteger essa zona considerada suficiente e indispensvel para assegurar a qualidade ambiental [...] contra iniciativas retrocessivas que possam, em alguma medida, representar ameaas a padres ecolgicos elementares de existncia. (AYALA, 2009, p. 201) Examinados os novos problemas ecolgicos que necessitam ser absorvidos e regulados pelo direito para que se possa promover uma efetiva proteo do meio ambiente, passa-se anlise do Estado de Direito Ambiental a partir da Constituio Federal de 1988, atentando-se especificamente para o artigo 225 e seu pargrafo primeiro.
humana, o que possibilitou a incluso de todas as formas de vida como beneficirias da manuteno do equilbrio ambiental, um dever atribudo conjuntamente ao Poder Pblico e coletividade (BRASIL, 1988, art. 225, caput). De igual maneira, o constituinte protegeu as atuais e as futuras geraes, estabelecendo entre elas um compromisso de solidariedade intergeracional. Nesse sentido, Weiss (1990) pontua que existem duas formas de relao fundamentando a equidade entre geraes: a primeira delas a relao dos seres humanos com a sua prpria espcie; a segunda, e no menos importante, a relao dos seres humanos com o sistema natural do qual fazem parte. Ainda que a proteo constitucional ambiental no esteja desprendida por completo da doutrina antropocntrica, percebe-se que o constituinte cuidou de atribuir ao meio ambiente uma dimenso diferenciada daquela de cunho meramente utilitarista. Citando Leite (2007, p. 137, grifo do autor), deve-se mencionar que [...] o alargamento dessa viso antropocntrica reside justamente em consideraes que imprimem idias de autonomia do ambiente como requisito para a garantia de sobrevivncia da prpria espcie humana. Aps essas breves consideraes, analisam-se os objetivos do Estado de Direito Ambiental luz do artigo 225 da Constituio Federal de 1988, considerando-se especificamente o contedo jurdico do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os deveres estatais de proteo ambiental. Tomando-se o primeiro dos objetivos mencionados (propiciar uma maior compreenso do meio ambiente), assinala-se que o constituinte faz referncia ao meio ambiente sem qualquer particularizao dos seus elementos constitutivos, muito embora no haja qualquer manifestao sobre o alcance desse conceito. A despeito dessa omisso, deve-se assinalar que, mesmo antes
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do advento da CF/88, a legislao ordinria j estabelecia um conceito de meio ambiente. O silncio do constituinte, portanto, parece indicar que a lei fundamental brasileira abraou a conotao apresentada pela Lei n. 6.938/81, concebendo tambm o meio ambiente como um conjunto de condies e de fatores essenciais ao desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. (BRASIL, 1981, art. 3, inciso I) Essa concepo integrada, portanto, parte indissocivel do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, institudo no caput do artigo 225 da Constituio Federal de 1988. Essa noo globalizante, deve-se mencionar, tambm permeia o dever atribudo ao Poder Pblico e coletividade de defender e preservar o meio ambiente para as geraes atuais e futuras, assim como aqueles atribudos especificamente ao Poder Pblico visando assegurar a efetividade do direito em questo. Nesse sentido, conclui-se que o constituinte adotou uma concepo integrada do meio ambiente, essencial, como j mencionado, para que o homem se perceba como parte do planeta em que vive e do qual depende a sua prpria existncia. Nas palavras de Morin e Kern (2003, p. 63, grifos nossos),
[...] a Terra no a adio de um planeta fsico, mais a biosfera, mais a humanidade. A Terra uma totalidade complexa fsica/ biolgica/antropolgica, em que a vida uma emergncia da histria na terra, e o homem uma emergncia da histria da vida terrestre.
Percebe-se que a esse meio ambiente de natureza integrativa, acrescentou-se ainda a qualidade de ecologicamente equilibrado. Sobre esse aspecto, parece oportuno mencionar que a noo de equilbrio ecolgico no pode se afastar do entendimento de que entre os organismos vivos e o meio ambiente desenvolvemCaptulo I 33
se vrias aes simultneas e recprocas cuja natureza essencialmente ativa. Nessa perspectiva, assinala-se que ao adotar a expresso ecologicamente equilibrado, no pretendeu o constituinte [...] fossilizar o meio ambiente e estancar suas permanentes e comuns transformaes, que vm ocorrendo h milhes de anos [...] (BENJAMIN, 2007, p. 107), mas apenas estabelecer um estado de equilbrio no qual foras dspares e conflitantes se processam com espontaneidade e dinamismo. Essa qualidade constitucionalmente atribuda, ressalta-se, no pode ser apartada do meio ambiente em sua concepo integrativa, at mesmo porque aqui que se encontra estabelecido o mnimo essencial ecolgico necessrio sadia qualidade de vida. O segundo objetivo a ser considerado diz respeito ao desenvolvimento de um conceito de direito ambiental integrativo. Conforme assevera Leite (2007), o tratamento que a lei fundamental de um determinado pas confere ao meio ambiente pode aproximar ou afastar o seu governo dos avanos propostos pelo Estado de Direito Ambiental. Diante de tal considerao, parece oportuno mencionar que a Constituio Federal de 1988 foi o primeiro dos diplomas constitucionais brasileiros a versar deliberadamente sobre o meio ambiente, dispensando matria um tratamento amplo e diferenciado. Atravs de um captulo especificamente dedicado ao tema, o constituinte definiu o que viria a se tornar o ncleo normativo do direito ambiental brasileiro. A proteo constitucional do meio ambiente, entretanto, mais extensa, abrangendo uma srie de outros dispositivos que, direta ou indiretamente, se relacionam a valores ambientais. Nesse mesmo sentido, Benjamin (2007) menciona que o captulo que versa sobre o meio ambiente nada mais do que o pice ou a face mais visvel de um regime constitucional, dedicado de forma difusa gesto dos recursos ambientais. E complementa Silva (2010, p. 47):
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[...] o ncleo, portanto, da questo ambiental encontra-se nesse captulo, cuja compreenso, contudo, ser deficiente se no se levar em conta outros dispositivos que a ela se referem explcita ou implicitamente. A ausncia de um direito ambiental integrativo, que, no caso brasileiro, deve ter como referncia primria o artigo 225 da Constituio Federal de 1988, pode interferir significativamente no exerccio do dever de proteo ambiental, seja ele exercido apenas pelo Poder Pblico ou por esse Poder em conjunto com a coletividade. Isso porque a fragmentao do direito implica uma fragmentao do prprio meio ambiente, ou seja, perdendo-se a noo de integralidade da norma jusambiental, perde-se automaticamente a noo do meio ambiente como bem integrado. Com isso, deixa-se de reconhecer a necessidade de abordagens jurdicas abrangentes e multitemticas e, consequentemente, o princpio da proibio do retrocesso ecolgico se encontra sob ameaa. Em outras palavras, podese afirmar que a perda de uma noo integrada e integrativa faz com que o meio ambiente volte a ser considerado a partir de seus elementos constitutivos. Dessa forma, esvazia-se a viso sistmica que origina um todo considerado maior do que a simples soma de suas partes, possibilitando um recuo ao reducionismo e ao antropocentrismo tradicional. O terceiro objetivo do Estado de Direito Ambiental a que se fez referncia foi o estmulo formao de uma conscincia ambiental, indispensvel para o exerccio da responsabilidade compartilhada, instituda no caput do artigo 225 do texto constitucional nos seguintes termos: [...] todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado [...] impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo [...] (BRASIL, 1988, art. 225, caput, grifos nossos). Com o propsito de viabilizar a tomada de conscincia
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ambiental, o constituinte inseriu entre as atribuies endereadas especificamente ao Poder Pblico o dever de promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino. (BRASIL, 1988, art. 225, 1, inciso VI). De acordo com Leite e Ayala (2004, p. 324),
[...] a educao ambiental faz-se imprescindvel para que as pessoas se tornem cada vez mais conscientizadas de seus direitos, da importncia do meio ambiente e para que, conseqentemente, venham a defend-lo.
A despeito da referida disposio constitucional, Leite e Ayala (2004) pontuam que, por muito tempo, a educao ambiental foi implementada de maneira insuficiente e precria. Passados aproximadamente 11 anos da promulgao da Carta Magna, entretanto, entrou em vigor a Lei n. 9.795/1999, instituindo no pas a Poltica Nacional de Educao Ambiental que, dentre outras finalidades, visa: o desenvolvimento de uma concepo integrada do meio ambiente em suas mltiplas e complexas relaes e o fortalecimento de uma conscincia crtica sobre a problemtica ambiental (BRASIL, 1999, art. 5, incisos I e III). Percebe-se, portanto, que os objetivos do Estado de Direito Ambiental entrelaam-se, sendo impossvel efetivlos isoladamente. Ainda no que se refere conscincia ambiental, destacase o papel que esse processo exerce na formao da cidadania ambiental. Segundo Christoff (1996, p. 159), a cidadania ambiental pode ser definida fundamentalmente [...] por sua inteno de ampliar o discurso do bem-estar social, reconhecendo os princpios universais relativos aos direitos ambientais e incorporando-os ao direito, cultura e poltica.5 Enfatizando
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Traduzido pelos autores: [...] by its attempt to extend social welfare discourse to recognize universal principles relating to environmental rights and centrally incorporate these in law, culture and politics. 36
a natureza unitria e indivisvel do meio ambiente, Leite e Ayala (2004) acrescentam que a cidadania ambiental deve ser exercida em termos planetrios e transfronteirios, o que no significa que o novo cidado perder os vnculos com a sua ptria. E essa necessidade se justifica no apenas pela integralidade do meio ambiente e dos interesses a ele relacionados, mas tambm pela globalidade dos problemas ambientais hodiernamente vivenciados, especialmente os de segunda gerao. O favorecimento da institucionalizao de mecanismos mais compatveis com a natureza diferenciada dos problemas ambientais constitui o quarto objetivo do Estado de Direito Ambiental. Sobre esse aspecto, menciona-se que dever do Poder Pblico, com o propsito de assegurar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, controlar o desenvolvimento de atividades que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (BRASIL, 1988, art. 225, 1, inciso V). Como os riscos representam uma possibilidade de dano futuro, pode-se afirmar que o constituinte consagrou a cautela como preceito dirigente da atividade estatal em relao ao meio ambiente, vinculando de imediato todas as entidades territoriais pblicas. Tambm nesse sentido, Machado (2005) considera que ao inserir a gesto do risco entre as incumbncias ambientais do Poder Pblico, a CF/88 incorporou a metodologia das medidas liminares, indicando o periculum in mora como um dos pressupostos para antecipar a ao estatal e efetivamente proteger os seres vivos e os ecossistemas. Conforme mencionado anteriormente, deve-se atentar para o fato de que os problemas ecolgicos no so estanques. Talvez por essa razo, considera Ferreira (2008), o constituinte no tenha atribudo ao risco uma qualificao especfica, o que indica que qualquer ameaa capaz de comprometer o equilbrio do meio ambiente, seja ela concreta ou abstrata, deve ser
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igualmente considerada pelo Poder Pblico no cumprimento do seu dever de proteo ambiental. Nesse sentido, Carvalho (2008, p. 60) acrescenta que diante de proliferao dos riscos concretos e do surgimento dos riscos abstratos, [...] tem-se o imprio da preveno lato sensu (preveno e precauo) como palavra de ordem para evitar a concretizao de danos futuros. Em sintonia com a necessidade de criar mecanismos mais compatveis com a natureza diferenciada dos problemas ecolgicos, apresenta-se, por fim, o ltimo objetivo do Estado de Direito Ambiental, qual seja: a juridicizao de instrumentos que possam garantir um nvel de proteo adequado ao meio ambiente, fortalecendo os enfoques: preventivo e de precauo. Nessa perspectiva, convm mencionar que a Constituio Federal de 1988 atribuiu ao Poder Pblico o dever de exigir a realizao do Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA) para todas as atividades capazes de causar significativa degradao ambiental (BRASIL, 1988, art. 225, 1). Partindo do pressuposto de que o meio ambiente deve ser concebido de maneira integrada, possvel verificar que o constituinte corrobora o entendimento de que a proteo ambiental no deve ser conduzida de maneira fragmentada, [...] fiscalizando-se apenas as toneladas de resduos emitidas pelas chamins das indstrias ou o volume de descargas lquidas. (BENJAMIN, 1992, p. 31). Assim sendo, o EPIA prope-se a analisar a viabilidade ambiental de uma obra ou atividade por meio da avaliao integrada dos possveis riscos e impactos com potencial de causar significativa alterao das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente. Mais uma vez, percebe-se a interdependncia que vincula os objetivos do Estado de Direito Ambiental. No que se refere especificamente ao fortalecimento das abordagens de preveno e de precauo, cumpre destacar que o EPIA deve anteceder a materializao do dano ambiental, o
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Diante dessa breve anlise, verifica-se que a Constituio Federal de 1988, em muitos aspectos, procura concretizar os objetivos do Estado de Direito Ambiental, o que, em tese, deveria aproximar o pas de um modelo estatal ambientalmente mais orientado. Acrescenta-se ainda que, por constituir o ncleo normativo do direito ambiental brasileiro, imprescindvel que o artigo 225 da Carta Magna seja observado, tanto na elaborao como na aplicao de leis que disciplinam a relao entre o ser humano e o meio ambiente, especialmente diante do surgimento de uma sociedade denominada de risco. Apenas dessa forma ser possvel viabilizar a expanso do Estado de Direito
6 Cf. Leite (2000a, p. 47-53); Nogueira (2002, p. 289-291); Leite e Ayala (2002, p. 62-76); Derani (2001, p. 168-171); Leite e Ferreira (2002). Captulo I 39
que evidencia sua dupla natureza. Nesse sentido, Ferreira (2007) considera que como as agresses ambientais so, por via de regra, de difcil reparao, pode-se afirmar que tanto a atuao preventiva como a de precauo buscam remdios antecipatrios contra a degradao do meio ambiente. E segue a autora: [...] apesar desse ponto em comum, possvel estabelecer diferenas substanciais entre os princpios mencionados que, de acordo com a doutrina dominante6, no devem ser confundidos. (FERREIRA, 2007, p. 328) De fato, enquanto o princpio da preveno associa-se aos riscos concretos ou problemas ecolgicos de primeira gerao, o princpio da precauo foge da linearidade e da racionalidade cientfica cartesiana, devendo ser endereado aos riscos abstratos ou problemas ecolgicos de segunda gerao. Independentemente dessa distino, visando a no ocorrncia do dano, o EPIA deve ser realizado em momento especfico e apropriado, sob pena de perder seu fundamento jurdico e, consequentemente, o seu valor como instrumento designado para influenciar o mrito da deciso administrativa.
Ambiental e, como consequncia, promover uma melhoria na qualidade da proteo jurdica do meio ambiente, atentando-se simultaneamente para os problemas ambientais de primeira e de segunda gerao. Finalmente, ressalta-se que os dispositivos constitucionais referidos ao longo deste texto no admitem retrocesso ecolgico. E no apenas em razo da sua relevncia para o ordenamento jurdico brasileiro, mas tambm porque j estabelecem um nvel satisfatrio de proteo ambiental que no comporta recuo injustificado. Dessa forma, ainda que brevemente, convm fazer referncia Proposta de Emenda Constitucional n. 341/09, apresentada recentemente pelo Deputado Rgis de Oliveira. Visando modificar alguns dispositivos constitucionais e retirar do texto matria que julga no ser constitucional, pois o parlamentar sugere que os artigos 170 a 250 o que inclui o artigo 225 constituam propostas genricas, sendo desnecessria a explicitao do seu contedo (CMARA DOS DEPUTADOS, 2009). Sobre esse aspecto, cumpre relembrar que o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, institudo no caput do artigo 225 da CF/88, em razo da sua importncia para a prpria vida, constitui clusula ptrea (BRASIL, 1988, art. 60, 4o, inciso IV) e, portanto, encontra-se inserido no rol de matrias que limita o poder de reforma constitucional. Nesse mesmo sentido, Benjamin (2007) acrescenta que ao reconhecer a proteo ambiental como clusula ptrea, o constituinte conferiu-lhe um valioso atributo de durabilidade, extremamente funcional na medida em que se ope a possveis desregulamentaes ou alteraes propensas a atender interesses especficos e momentneos. No caso do artigo 225, a explicitao da proposta imprescindvel para assegurar a qualidade da proteo ambiental e, assim sendo,
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permitir que apenas a sua interpretao lhe d toda a dignidade que merece, como props o Deputado Rgis de Oliveira, conduziria o pas a um verdadeiro retrocesso ambiental.
6 Concluses Articuladas
Diante do que foi at ento analisado, conclui-se que: O constante agravamento da crise ambiental e a complexidade dos problemas ecolgicos emergentes apontam para a necessidade de reformulao dos pilares de sustentao do Estado de Direito. Nesse contexto, insere-se a discusso sobre a edificao do Estado de Direito Ambiental, um enunciado cujos fundamentos desdobram-se simultaneamente sobre preceitos constitucionais, democrticos, sociais e ambientais. Alguns pressupostos so considerados essenciais para viabilizar a edificao do Estado de Direito Ambiental e conduzir o ordenamento jurdico em uma direo mais sustentvel. Nessa pesquisa, foram analisados os seguintes requisitos: a adoo de uma concepo integrada do meio ambiente; a institucionalizao dos deveres fundamentais ambientais; e, por fim, o agir integrativo da administrao. A sociedade moderna convive com a sedimentao de problemas ecolgicos em grupos diferenciados, um fenmeno que passou a ser tema recorrente no mbito do direito ambiental. Nessa perspectiva, os problemas ambientais podem ser classificados em duas geraes, cada uma delas com caractersticas prprias. Nesse sentido, tem-se: os problemas ambientais de primeira gerao, particularizados pela linearidade dos impactos
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produzidos; e os problemas ambientais de segunda gerao, individualizados pela produo de efeitos complexos e imprevisveis. Diante de problemas ambientais qualitativamente diferenciados que coexistem na modernidade, o Estado de Direito Ambiental viu-se compelido a estabelecer alguns objetivos que pudessem assegurar a manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesse artigo, analisou-se a necessidade de: propiciar uma maior compreenso do meio ambiente; viabilizar o desenvolvimento de um conceito integrativo do direito ambiental; estimular a formao da conscincia ambiental, indispensvel para o exerccio da responsabilidade compartilhada e da participao pblica nos processos ambientalmente relevantes; favorecer a institucionalizao de mecanismos mais compatveis com a natureza dos problemas ou riscos ambientais; e, por fim, possibilitar a juridicizao de instrumentos capazes de garantir um nvel de proteo adequado ao meio ambiente, fortalecendo abordagens centradas nos princpios da preveno e da precauo. Verificou-se que os objetivos j referidos encontram-se expressos no contedo do artigo 225 da Constituio Federal de 1988, o primeiro dos diplomas constitucionais brasileiros a versar expressamente sobre a proteo ambiental. Distintamente dos anteriores, tambm se afastou do paradigma antropocntrico tradicionalista e ultrapassou a concepo de dignidade como condio limitada vida humana. Nesse sentido, deve-se relembrar que o tratamento que a lei fundamental de
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um determinado pas confere ao meio ambiente pode aproxim-lo ou afast-lo dos avanos propostos pelo Estado de Direito Ambiental. No caso brasileiro, considera-se que a proteo constitucional dispensada ao meio ambiente muito mais ampla que aquela disposta no artigo 225 tende a aproximar o pas de um modelo estatal ecologicamente mais orientado. Em meio a um intenso processo de modernizao que transforma paulatinamente a sociedade industrial em uma sociedade de risco e atribui novas caractersticas crise ambiental, parece razovel convocar o princpio da proibio do retrocesso para evitar qualquer recuo injustificado da proteo que a Constituio Federal de 1998 outorgou ao meio ambiente, especificamente em relao ao ncleo normativo do direito ambiental brasileiro (BRASIL, 1988, art. 255). Sobre esse aspecto, cumpre novamente pontuar que cabe ao Estado estabelecer e manter um mnimo essencial ecolgico, ou seja, assegurar uma zona de proteo suficiente e adequada que no retroceda a nveis inferiores queles j consagrados, exceto quando existam condies fticas legitimando esse recuo. No que se refere Proposta de Emenda Constitucional n. 341/09, apresentada pelo Deputado Rgis de Oliveira, conclui-se que a generalizao do artigo 225 da Constituio Federal, conforme proposto pelo parlamentar, causaria uma esvaziamento da norma constitucional e, como consequncia, conduziria o pas a um verdadeiro retrocesso ecolgico com comprometimento do mnimo essencial sadia qualidade de vida de sucessivas geraes.
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CAPTULO II
BREVES REFLEXES SOBRE OS ELEMENTOS DO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

Jos Rubens Morato Leite Matheus Almeida Caetano
Resumo O artigo trata do tema da ecologizao do Estado de Direito, com especial destaque para a recente (e tardia) incorporao poltico-jurdica da pauta meio ambiente pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988), expondo algumas de suas consequncias para os tradicionais elementos do Estado. Com essa forma ecologicamente sensibilizada, algumas funes inditas so assumidas pelo Estado, o que tambm acarretam dificuldades, perplexidades e avanos na intrincada tarefa de tutela e de preservao dos bens ambientais. Buscarse- identificar, explicar e propugnar algumas das mudanas provocadas pelo modelo estatal ecolgico (Estado de Direito Ambiental) na clssica teoria dos elementos do Estado de Jellinek. A principal delas o acrscimo de um novo elemento ao Estado: o meio ambiente. Dessa forma, pretende-se expor alguns aspectos da revoluo copernicana provocada por esse novo elemento nos modelos tradicionais de Estado (o Liberal e o Social), reconhecendo a sua inquestionvel importncia no avano da tutela das bases fundamentais da vida, bem como indicando seus velhos e novos problemas, os quais despontam nesse difcil caminho de solidificao e aperfeioamento do Estado de Direito Ambiental.
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Palavras-chave: Estado de Direito Ambiental. Reviso da clssica teoria dos elementos do Estado de Jellinek. Meio ambiente como quarto e novio elemento do Estado. Reviso da Teoria dos Elementos do Estado.
1 Introduo
O presente artigo desenvolver o tema da ecologizao do Estado, com especial destaque para a recente (e tambm tardia) incorporao poltico-jurdica da pauta meio ambiente pela Constituio Federal brasileira de 1988, expondo algumas de suas consequncias para os tradicionais elementos do Estado. Esse voltar de olhos do Estado para a proteo do meio ambiente propiciou o surgimento de uma nova concepo estatal: o Estado de Direito Ambiental (EDA).1 Com essa forma ecologicamente sensibilizada, algumas funes inditas so assumidas pelo Estado, o que tambm acarretam dificuldades, perplexidades e avanos na intrincada tarefa de tutela e de preservao dos bens ambientais. Buscarse- identificar, explicar e propugnar algumas das mudanas provocadas pelo modelo estatal ecolgico (EDA) na clssica teoria dos elementos do Estado de Jellinek (a saber, o territrio, o povo e o poder).
Destaca-se que h outras expresses semelhantes para tratar do mesmo tema, como: Estado Democrtico de Direito Ambiental, Estado Ambiental de Direito, Estado de Bem-Estar Ambiental, Estado Constitucional Ecolgico (kologische Verfassungstaat), Estado Democrtico Ambiental, Estado Ambiental ou de ambiente (Umweltstaat), Estado protetor do Ambiente (Umweltvorsogestaat), Estado de Direito de Ambiente/Estado de Direito Ambiental (Umweltrechtsstaat / Environmental Rule of Law), Estado Ecolgico e Estado Socioambiental. Para os fins deste trabalho, adverte-se que as expresses sero utilizadas indistintamente, embora se reconheam as pequenas diferenas entre elas que no influenciaro nos propsitos e conceitos aqui desenvolvidos.
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Pretende-se, com a apresentao do EDA e a revoluo copernicana provocada por este nos elementos dos modelos tradicionais de Estado (o Liberal e o Social, destacadamente), reconhecer concomitantemente a sua inquestionvel importncia e o seu avano na tutela das bases fundamentais da vida, bem como seus velhos e novos problemas, os quais despontam nesse difcil caminho de solidificao e aperfeioamento daquele modelo ecologizado de Estado.
2 O Estado de Direito Ambiental

O EDA no constitui uma instituio finalizada e consagrada que aguarda no plano prtico o momento de se concretizar (TARREGA; SANTOS NETO, 2006), e sim, uma construo poltico-normativa que se projeta no mundo real como devir. Trata-se de um processo poltico-legal de esverdeamento do Estado, marcado por uma constante atualizao, aperfeioamento e incorporao de novos elementos que modificam a sua prpria estrutura e racionalidade tradicionais. Inclui tambm um processo de transformao da prpria sociedade, a qual, ao tomar conhecimento do quadro de crise ambiental, participa, exige e adota mtodos voltados busca do equilbrio ecolgico como (um dos) requisito(s) essencial(ais) sadia qualidade de vida. O EDA procura, portanto, aperfeioar tanto o contedo e os meios de concretizao do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (conforme art. 1, III, combinado com o 2 do art. 5 e art. 225, caput, da CF/88) quanto os pressupostos considerados essenciais para a consecuo de um modelo estatal mais prximo do ideal de sustentabilidade. Esse modelo se torna o farol de orientao para o EDA, de forma que [...] recupera um combate secular, o
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de um grau maior de justia e democracia, mas sob as premissas e um marco novo, o ecolgico. (BOURG, 2005, p. 55) Sendo a Constituio a diretriz normativa das operaes bsicas das esferas jurdica e poltica, no caso brasileiro, optou aquela, de forma inquestionvel, por um direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos ditames do art. 225 da CF/88. Tal expresso marca a passagem de um Estado de Direito simples a um EDA, marcado [...] pelo acrscimo de novas e qualitativamente diferentes tarefas ao elenco tradicional dos seus encargos constitucionais (PUREZA, 1997, p. 16). Mas no s isso, esse modelo no deixa de expressar a incorporao de reais valores ambientais, o que implica, segundo Lorenzetti (2010, p. 33), um [...] juzo comparativo (compara um valor com outro) [...] e [...] comeam a exercer uma funo, porque pretendem ser comparados com outros valores e ter prioridade. Incorporao e adoo de valores que ultrapassam as instituies, alcanando uma verdadeira conscincia ambiental na populao, sendo importante frisar que nessa escala de valores, o meio ambiente no surge para superar ou conflitar com a dignidade humana. Configura-se ele, antes, como parte complementar dessa dignidade, agregando mais uma condicionante, historicamente contextualizada na era ps-moderna2, ao feixe de necessidades do ser humano. No deixa de s-lo tambm uma tentativa de conteno dos problemas advindos da sociedade de risco, tendo como uma de suas metas, seno a principal, o gerenciamento de riscos ambientais, atraindo novas finalidades e reconhecendo direitos,
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Era caracterizada por Bobbio (2004, p. 229) [...] pelo enorme progresso, vertiginoso e irreversvel, da transformao tecnolgica e, consequentemente, tambm tecnocrtica do mundo. Desde o dia em que Bacon disse que a cincia poder, o homem percorreu um longo caminho! O crescimento do saber s fez aumentar a possibilidade do homem de dominar a natureza e os outros homens. 54
at ento, ignorados pelas anteriores formas de Estado (Liberal e Social, conforme explicitado adiante):
um novo campo de exigncias constitucionais que se abre, acrescentando complexidade e mesmo contradio e conflito ao elenco de misses constitucionais herdado do Estado social. (PUREZA, 1997, p. 16)
Ora, o aumento da complexidade ambiental e social exige um Estado preparado para enfrentar os problemas e dificuldades contemporneas, ou seja, devidamente atualizado eco-scioantropologicamente. Importante mencionar a evoluo desse novio modelo estatal originado do Estado Liberal e sucedneo do Social advertindo Fensterseifer (2008, p. 1) que a evoluo desse jovial modelo estatal no representa um [...] marco ahistrico (ou marco zero) [...], constituindo, antes, uma das fases de um permanente processo histrico-social, iniciado no prottipo liberal de Estado, tendo absorvido e assumido elementos das formas poltico-jurdicas de organizao social anteriores. A solidariedade3 traduz o esprito deste EDA, j que o seu arqutipo liberal incorporou o valor liberdade como principal bandeira e o Estado Social, por sua vez, a igualdade. Com o esverdeamento do Estado de Direito procura-se enfrentar o individualismo de massa e o rano axiolgico de cariz essencialmente patrimonialista deixado pelo liberalismo, por isso se adota o terceiro ideal da Revoluo Francesa como diretriz axiolgica e fundante, [...] de cunho eminentemente
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Importante mencionar aqui a inquietude de Hberle (1998, p. 90-91) em relao importncia do postulado de fraternidade, enunciado desde a Revoluo Francesa de 1789, na atualidade e no futuro do Estado Constitucional. Em especial, ao refletir que a proteo do meio ambiente exigir questionamentos cada vez mais radicais sobre o princpio da responsabilidade e a sua preocupao com o futuro das geraes porvindouras. Captulo II 55
existencial, comunitrio e universalista (FENSTERSEIFER, 2008, p. 1) No Estado Liberal marcado pela libertao das opresses das monarquias absolutistas ganharam destaque os direitos fundamentais de primeira gerao, caracterizados essencialmente como garantias dos indivduos em face do poder estatal (non facere, destaque aqui para os direitos de propriedade, de locomoo, integridade fsica, vida, dentre outros). Tratava-se aqui da proposta e defesa dos chamados direitos individuais tradicionais, os quais exigem, segundo Bobbio (2004, p.41), de todos, includos os rgos do Estado, [...] obrigaes puramente negativas, que implicam a absteno de determinados comportamentos. Vislumbrase que no Estado Liberal predominou a busca e a afirmao dos denominados direitos de liberdade, os quais, segundo o jusfilsofo italiano supracitado, [...] tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado. (BOBBIO, 2004, p. 52, grifo do autor) J o Estado Social, marcado predominantemente por uma poltica econmica keynesiana, contemplou direitos de segunda gerao com carter eminentemente social, consubstanciados em tpicas prestaes do Estado aos indivduos (facere). Por isso, Bobbio (2004, p. 41) fala que os direitos sociais consistem em poderes, pois [...] s podem ser realizados se for imposto a outros (includos aqui os rgos pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas. Destacam-se, nessa poca, os direitos polticos, responsveis por tratar da liberdade no apenas sob o prisma negativo como os direitos individuais supracitados,
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[...] mas positivamente, como autonomia tiveram como conseqncia a participao cada vez mais ampla, generalizada e freqente dos membros de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no Estado). (BOBBIO, 2004, p. 52, grifo do autor)
Por fim, no EDA, o direito fundamental ao meio ambiente sadio (direito de terceira gerao4) acarreta uma transformao significativa ao se constituir simultaneamente como
[...] direito-dever, no sentido de que a pessoa, ao mesmo tempo que o titulariza, deve preserv-lo e defend-lo como tal, em nveis procedimental e judicial, atravs da figura do interesse difuso. (NUNES JUNIOR, 2005, p. 1)
Contextualizando o raciocnio histrico sobre o desenvolvimento dos direitos do homem de Bobbio com o despontar do EDA, pode-se entrever nele a incorporao daqueles direitos sociais expressivos de novas exigncias, de novos valores, [...] como os do bem-estar e da igualdade no apenas formal, e que poderamos chamar de liberdade atravs ou por meio do Estado (BOBBIO, 2004, p. 52, grifo do autor). Alm disso, no Estado Ecolgico [...] os direitos humanos de primeira e segunda gerao conservam sua atualidade (LORENZETTI, 2010, p. 24), pois os direitos fundamentais relativos ao meio ambiente (de terceira gerao) no chegam a substituir, sobrepor ou disputar com aqueles; trata-se, antes, de uma agregao de direitos, uma complementao. Logicamente, conflitos (coliso de direitos e/ou de deveres fundamentais) ocorrero entre os mais variados objetos de proteo dessas geraes, o que no
Considerando-se a classificao de Bobbio (2004, p. 25), que apesar de reconhecer a heterogeneidade desses direitos de terceira gerao, e por isso a sua conceituao e delimitao vaga, no deixa de dizer: O mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo.
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retira a validade e nem o carter fundamental de cada uma delas. Nesse sentido, Fensterseifer (2008, p. 1) afirma que:
[...] a realizao do Estado de Direito Ambiental vai obrigar conciliao dos direitos fundamentais em matria de ambiente com as demais posies jurdicas subjetivas constitucionalmente fundadas, quer se trate de direitos da primeira gerao, como a liberdade e a propriedade, quer se trate de direitos fundamentais da segunda gerao, como os direitos econmicos e sociais (o que, entre outras coisas, tem tambm como conseqncia que a preservao da natureza no significa pr em causa o desenvolvimento econmico ou, ironizando, no implica o retorno Idade da Pedra). Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
Pode-se conceitu-lo como processo de transformao, no qual o Estado, com as suas estruturas, e a sociedade passam a influenciar-se pelos valores ecolgicos, tomando conhecimento da situao de crise ambiental e se provendo de aparatos jurdicos, institucionais e sociais, desenhados para assegurar o equilbrio ecolgico como requisito essencial sadia qualidade de vida. Cita-se tambm a observao de Michael Klepfer (2010, p. 43) de que o conceito de Estado Ambiental [...] pretende definir primeiramente um Estado que faz da incolumidade do seu meio ambiente sua tarefa, bem como o critrio e a meta procedimental de suas decises. Os bens ambientais passam a desempenhar uma influncia sobre a populao, um papel e um instrumento poltico nas tomadas de decises do prprio Estado e de seus poderes. Finaliza-se a presente introduo, mencionando um trao comum do Estado Constitucional Cooperativo (Der Kooperative Verfassungsstaat) do constitucionalista alemo Peter Hberle (2007, p. 70) teoria subsidiariamente utilizada na compreenso das transformaes no modelo estatal ps-moderno que tambm se faz notar no Estado Ecolgico: [...] o Estado constitucional cooperativo ainda no um objetivo alcanado, ele se encontra a caminho. Ora, no diferentemente, o EDA
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tambm partilha dessa constante construo, questionamento e reconstruo cclica, o que no permite trat-lo como algo pronto e acabado, mas como realidade constituinte em busca de aperfeioamento e de depurao. Trata-se de uma elaborao (no apenas) terica em constante mutao, mas fiel aos limites constitucionais de cada Estado que regem toda a sua estrutura e o seu funcionamento. De outro lado, a teoria pluralista da heterarquia do direito da sociedade global de Gunther Teubner5 tambm permite avanar nos aspectos supraterritoriais dos danos ambientais e os seus mecanismos de preveno, responsabilizao e harmonizao normativa dos Estados Ambientais. Nesse sentido, o jusambientalista alemo Klepfer (2000, p. 14) afirma que [...] o projeto Estado Ambiental pode representar tambm uma forma de teste de compatibilidade ambiental da Lei Fundamental em sua atual verso. No Brasil, Leite (2000, p. 14) tem desenvolvido o tema sempre apontando as dificuldades e alertando que [...] a construo de um Estado do Ambiente parece uma utopia realista [...], sendo um conceito constitudo por elementos polticos, sociais e jurdicos que formam um parmetro estatal voltado considerao da crise ecolgica, acompanhado de instrumentos de tutela ambiental pr-garantia humana do equilbrio ecolgico e de gesto de riscos. (LEITE; PILATI; JAMUND, 2005, p. 632) Apresentados os traos gerais do EDA, passa-se ao desenvolvimento de seus elementos, ainda que de forma concisa, procurando o travejamento daqueles com a CF/88, sempre que possvel, de modo a se demonstrar a filiao do Estado brasileiro quele modelo, bem como as concretas e possveis mudanas
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Nas palavras de Teubner (2005, p. 112), [...] o conceito de direito mundial permite falar de um sistema jurdico global, que, contudo, no existe como unidade, seno apenas de forma fragmentada. Captulo II 59
em relao teoria clssica dos elementos do Estado (territrio povo poder) de Jellinek (2005)6. 2.1 Breves Apontamentos sobre os Elementos do Estado (Ambiental) A partir de agora, pretende-se apresentar algumas das mudanas provocadas pelo EDA nos elementos tradicionais do Estado Moderno. Elas mostram-se necessrias para implementar e aplicar o modelo estatal ecologizado, alm de exporem as limitaes das concepes clssicas daqueles elementos. Inclusive, nesta senda, logo nas primeiras pginas de um dos seus estudos sobre o Estado Ambiental, Klepfer (2010, p. 40) estabelece a seguinte provocao: Na atual situao ambiental, a clssica teoria dos trs elementos do Estado teria se tornado demasiado estreita? Tal questo imediatamente respondida pelo autor e se mostra exponencialmente sugestiva para o avano, o desenvolvimento e o futuro do Estado Ambiental, nos seguintes ditames:
Um Estado apto a subsistir precisa hoje de mais do que um povo, um poder e um territrio estatal. Ele necessita de um meio ambiente no e em torno do seu territrio que no ponha em risco a continuidade de sua existncia (KLOEPFER, 2010, p. 40, grifo do autor)
Outra interessante proposta terica constituda em face da clssica teoria dos elementos do Estado a j citada proposta do Estado Constitucional Cooperativo de Hberle. Tambm h nessa teoria uma crtica insuficincia dos trs elementos do Estado, destacando que
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Nesse sentido, reconhecido por todos, conferir em: Burdeau (2005, p. 14), Friede (2002, p. 19-38), Guerra Filho (2000, p. 20-28) e Gutierrez (1998, p. 36). 60
[...] precisa se submeter a uma reviso-nota: Cultura como quarto elemento do Estado, relativizao dos conceitos soberania, povo e territrio nos limites da Unio Europia: cidadania europia [...] (HBERLE, 2007, prefcio, parte II)
Tal reviso do Estado com a relativizao dos conceitos de soberania, povo e territrio tambm trao marcante do EDA, conforme ser apresentado logo mais. Diante disso, propem-se, a seguir, algumas rpidas notas sobre as principais mudanas operadas e esperadas nos elementos tradicionais do Estado (2.1.1 o territrio; 2.1.2 o povo, as geraes presentes e futuras; 2.1.3 o poder), e tambm naquele novio, trazido por Klepfer, em funo de sua ecologizao: o meio ambiente (2.1.4). 2.1.1 O Territrio Levando-se em considerao que grande parte dos danos ambientais possuem um carter transfronteirio, o elemento territrio passa a constituir uma limitao efetiva proteo jurdica e administrativa do meio ambiente, tanto pelos Estados limtrofes (quando se envolverem danos aos elementos fsicos comuns dos ambientes dos Estados, como os rios, florestas e biomas, p.ex.) quanto pelos no limtrofes (p.ex., nos danos decorrentes de poluio atmosfrica ou ocenica, nos buracos na camada de oznio, nas interferncias no clima e em fenmenos como o vortex7, etc.).
Trata-se de uma sopa de plstico flutuante no Oceano Pacfico, estendendo-se desde a costa da Califrnia, atravessando o Pacfico Norte e passando pelo Hava, at se aproximar de meio caminho rumo ao Japo. Informaes do Greenpeace asseguram que a concentrao de lixo se d neste local em razo dos fracos ventos e da gua circulante em sentido horrio, constituindo uma espiral lenta, na qual cada quilo de plncton (naturalmente presente) vem acompanhado de seis quilos de plstico (humanamente inserido no ambiente natural). A biodiversidade marinha (destacadamente, as tartarugas, aves, baleias, focas e lees-marinhos) est seriamente ameaada,
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Conforme destaca Beck (2006, p. 225) [...] os perigos ecolgicos no conhecem fronteiras, so universalizados pelo ar, vento, gua e as cadeias alimentares[...]. Essa incompatibilidade clara entre o territrio fsico-poltico e uma satisfatria proteo do meio ambiente levanta uma srie de tenses para aplicao dos direitos de tutela do e ao meio ambiente, seja em escalas comunitrias, globais, internacionais ou nacionais. Importante destacar tambm que o dispositivo 21 da Declarao de Estocolmo8 e o artigo 2 da Declarao do Rio9 fazem meno responsabilidade dos Estados pela explorao de recursos em seus territrios e pelos possveis danos ambientais provocados em outros locais ou em reas alm das fronteiras de suas respectivas jurisdies. Vislumbra-se que o valor solidariedade, consubstanciado no EDA, provoca um alargamento de cunho jurdico-poltico (aqueles Estados abertos ao dilogo ou responsabilidade) no elemento territrio. Em outras palavras, o carter transfronteirio dos danos ambientais permite conceber uma dimenso da equidade para alm do territrio dos Estados,
seja pelo engastalhar os animais nos amontoados de plstico, seja por asfixia, ou, ainda, pela ingesto. Como no conseguem diferenciar os alimentos do lixo, tais animais ao ingerirem plsticos sofrem desde distrbios no sistema hormonal at cncer, o que acaba por levar muitos deles ao bito. Trata-se de um dano ambiental decorrente do efeito acumulativo do descarte de lixo pelos Estados nos oceanos. Para mais informaes, ver Marks e Howden (2008). 8 21- De acordo com a Carta das Naes Unidas e com os princpios de direito internacional, os Estados tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos, de acordo com a sua poltica ambiental, e a responsabilidade de assegurar que as atividades levadas a efeito, dentro da sua jurisdio ou sob seu controle, no prejudiquem o meio ambiente de outros Estados ou de zonas situadas fora dos limites da jurisdio nacional. (SILVA, 2002, p. 325) 9 Princpio 2 Os Estados, de conformidade com a Carta das Naes Unidas e com os princpios de Direito Internacional, tm o direito soberano de explorar seus prprios recursos segundo suas prprias polticas de meioambiente e desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdio ou controle no causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de reas alm dos limites da jurisdio nacional. Disponvel em: <www.interlegis.gov.br>. Acesso em: 13 fev. 2012. 62
estimulando estes ao contnuo dilogo, preocupao e (acima de tudo) implementao de medidas de conteno/preveno de danos ecolgicos alm de suas fronteiras. Inclusive, Hberle (2007, p. 71) considera a proteo do meio ambiente como uma das peculiaridades do seu modelo de Estado Constitucional Cooperativo, destacando a [...] solidariedade estatal de prestao, disposio de cooperao para alm das fronteiras [...]. Inmeros temas imbricam de forma direta sobre tal elemento, destacando-se os danos ambientais transfronteirios, o direito comunitrio europeu, o pluralismo legal global, o Estado Constitucional Cooperativo, a internacionalizao do Direito Penal Ambiental, dentre outros que no podem ser aqui apresentados e desenvolvidos. O postulado globalista do EDA, proposto por Canotilho (2004), permite alguns avanos para a proteo do meio ambiente ao flexibilizar as rgidas consequncias desse elemento do Estado: o territrio. Seguem algumas diretrizes dessa orientao. O postulado globalista defende uma ampla proteo do ambiente, no se restringindo ao Ordenamento Jurdico dos Estados isoladamente, e sim, incorporando em cada um desses sistemas jurdico-polticos, normas internacionais, comunitrias e supranacionais de tutela dos bens ambientais. Em um grau mximo de efetivao, vislumbra-se que tal postulado
[...] supe a manifestao das autonomias individuais e ao mesmo tempo o crescimento das participaes comunitrias, desde as participaes proxmicas at as participaes planetrias. (MORIN; KERN, 1995, p. 110)
Esse enfoque est predominantemente vinculado aos problemas ecolgicos de segunda gerao (p.ex., o aquecimento global, o risco de perda de biodiversidade e a destruio da camada de oznio) (CANOTILHO, 2007, p. 1-2) que necessitam de
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[...] uma sensitividade ecolgica mais sistmica, deciso cientificamente ancorada e um olhar para a relevncia do pluralismo legal global na regulao das questes ecolgicas (CANOTILHO, 2007, p. 2, grifo do autor)
A proposio do constitucionalista portugus aproximase e se complementa com as ideias de Estado Constitucional Cooperativo de Hberle e de Constituio Global de Teubner. O primeiro prope com seu Estado Constitucional Cooperativo uma constante abertura dos Estados Nacionais ao Direito Internacional, no qual tambm encontrariam a sua identidade. Trata-se, aqui, de promover uma abertura desses Estados Constitucionais ao mundo, assumindo esses a cooperao tanto no mbito processual (mecanismos de aes e acordos entre os Estados, celebrao de Tratados e fundao de instituies internacionais) quanto no material (concretizao de objetivos como a paz mundial, o fim da misria, a proteo do meio ambiente, a promoo dos Direitos Humanos, dentre outros). J Teubner (2005, p. 111) afirma que as constituies civis globais no se harmozinam com as dicotomias pblico/privado, afirmando que o objeto obriga ao direito internacional pblico e ao direito privado transnacional a uma cooperao na anlise constitucional de regimes globais, mas por sua vez setoriais. Ao tratar da sociedade mundial destaca que somente possvel constitucionaliz-la [...] em seus fragmentos, precisamente, nas constituies de certos mbitos sociais setoriais (TEUBNER, 2005, p. 112) Acrescenta Rocha (2009, p. 533) que o Estado no mais absoluto nas tomadas de deciso, pois graas ao [...] deslocamento dos centros de poder e o surgimento de novas formas institucionais, a racionalidade jurdica despreende-se de uma postura monolgica reproduzida pelo Estado. Nessa linha de pensamento, Teubner (2005, p. 112) lana a tese de constitucionalizao sem Estado,
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Todas essas tendncias acarretaram novos problemas e propostas no apenas ao elemento territrio do Estado, mas tambm ao povo e, especialmente, soberania. O globalismo, p.ex., estimula a construo de um direito de cidadania ambiental para alm da gerao presente, ou seja, uma cidadania global intergeracional. Nesse sentido, refletindo sobre a crucial mudana provocada pelo elemento meio ambiente no Estado e nas suas relaes com os cidados, Canotilho (2004, p. 6) adverte lucidamente que
[...] o patrimnio natural no foi criado por nenhuma gerao e como, dentro de cada gerao, se deve assegurar igualdade e justia ambientais, o direito ao ambiente de cada um tambm um dever de cidadania na defesa do ambiente.
Trata-se de um tema bastante complexo, em pulsante construo terica, o que nos impede de avanar alm das linhas bsicas deste trabalho, assim, apresentam-se, na prxima subseo, algumas notas a respeito do elemento povo no EDA.
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salientando que a tradicional diferenciao interna do direito transforma-se numa [...] diferenciao em regimes jurdicos no definidos territorialmente e sim, setorialmente, os quais se convertem em titulares das constituies civis. Nesse contexto tambm intervm, de forma significativa, novos agentes, alguns responsveis por influenciar no processo de produo do direito. Conforme adverte Teubner (2005, p. 115-116), hoje no mais [...] a infrao do direito que faz o escndalo, mas o escndalo que faz o direito [...], e complementa exemplificando com o papel das organizaes no governamentais, como o Greenpeace e a Anistia Internacional, [...] que evocam permanentemente a validade de direitos humanos, apesar de estes no estarem positivados em acordo internacional ou deciso judicial.
2.1.2 O Povo (as geraes presentes e futuras) Quanto ao elemento humano do Estado, o povo, notase um ntido alargamento no EDA, de forma que no apenas os nacionais do tempo presente configurem nesta classificao, mas sim, todos aqueles envolvidos direta ou indiretamente, real ou abstratamente com o meio ambiente10. A consequncia uma compartilhada tutela do meio ambiente que invoca a ao do Estado e dos homens, consubstanciada nas palavras de Garcia (2007, p. 426) [...] numa relao que os une na responsabilidade responsabilidade comum e os distingue nas tarefas, em razo do carcter nico da situao problemtica a que estas se dirigem tarefas diversificadas. Dessa forma, [...] a cidadania ambiental , nessa medida, tendencialmente mundial, no est sujeita a fronteiras estaduais, acompanhando a caracterstica global do ambiente (GARCIA, 2007, p. 273-274). Portanto, essa cidadania ecolgica implica no apenas no desfrute do direito fundamental ao meio ambiente sadio, mas na assuno dos chamados deveres fundamentais ecolgicos, uma consequncia inevitvel desse modelo estatal cuja finalidade , mas no apenas, a preservao do bem comum, o meio ambiente. Tais deveres resultam tanto do direito humano para o meio ambiente ecologicamente equilibrado quanto do conceito de deverosidade ecolgica de comportamentos, ou seja,
10 Logicamente que resta delimitar as formas de atuao dos no-nacionais nos mecanismos de gesto e participao poltica dos Estados, bem como os limites na aplicao deste alargamento do elemento povo, o que no se pode realizar aqui. Partindo dos 2 e 3 do art.14 da CF/88, que tratam das condies de elegibilidade, seria interessante a discusso, reflexo e proposio de outros requisitos de ordem ecolgica para a candidatura, eleio e direo de cargos polticos, administrativos e jurdicos diretamente ligados proteo do meio ambiente.
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[...] na vinculao a bens comunitrios preexistentes (absteno) e a princpios juridicamente vinculantes (princpio da precauo e da ao preventiva, princpio da correo na fonte dos danos causados ao ambiente, princpio do poluidor pagador). (CANOTILHO, 2004, p. 10)
Faz-se referncia proibio de causao de danos ambientais ilcitos por algumas razes. A primeira decorre do prprio modelo de desenvolvimento econmico (capitalista) do Estado brasileiro que implica inevitveis danos ao meio ambiente para suprir as necessidades (e tambm as desnecessidades diga-se de passagem - impostas pelo mercado) humanas de consumo (energia, alimentao, vesturio, transportes, etc.). A segunda que no h uma proibio absoluta de danos ao meio ambiente, pois se consente com uma tolerabilidade para atender as demandas do ser humano, isto, no mbito de responsabilidade civil, implica em uma obrigao de reparar os danos independentemente de culpa do requerido (responsabilidade objetiva). Na seara penal, em razo de uma de suas bases fundamentais, a culpa, isto no possvel, sob pena de implodir a prpria racionalidade jurdico-penal consolidada na modernidade e que neste aspecto no permite flexibilidades.
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A institucionalizao dos deveres fundamentais ecolgicos, grosso modo, consiste em estabelecer deveres comportamentais negativos (non facere) e positivos (facere), ambos baseados na natureza de uso comum do bem ambiental, vinculando-se os destinatrios (Poder Pblico em suas trs esferas, os cidados, as pessoas jurdicas privadas, os estrangeiros e os entes coletivos internacionais que aqui se encontrem) aos princpios jurdico-ambientais. Nota-se, portanto, uma simetria dos direitos de liberdade (Estado Liberal) e dos poderes (Estado Social) coexistentes no EDA com os deveres comportamentais negativos e positivos. As expresses defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (BRASIL, 1988, art. 225) indicam, alm do dever mnimo de contedo negativo consistente na proibio de causar danos ilcitos ao ambiente11, um dever de contedo eminentemente positivo na tutela dos bens ambientais, vinculante para todas as esferas do Poder Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 19 da CF/88) em seus trs mbitos de atribuies
(Legislativo, Executivo e Judicirio), bem como para as pessoas fsicas e as jurdicas de Direito Privado. compreensvel que ainda restem muitas dvidas para a construo, delimitao e implementao efetiva desses deveres fundamentais de cunho ecolgico12. Gomes (2008, p. 34), ao analisar a Constituio portuguesa (tambm inserida no contexto do Estado Ambiental), agrega uma importante diretriz para o aprimoramento e efetivao desses deveres fundamentais esverdeados, na vertente impositiva, [...] que faz impender sobre cada cidado, dependendo da sua atividade em concreto, deveres de contedo diferenciado em razo do impacto causado ao ambiente. O Estado Ambiental precisa abrir o leque de suas tarefas, objetivos e concepes para alm dos modelos liberais e sociais, assumindo um pacto srio e compromissado com a proteo e a preservao do meio ambiente. Tutela esta voltada para alm-Estado, ciente da titularidade difusa dos bens ambientais, contendo nessa, inclusive, as geraes presentes e futuras. Aqui o princpio poltico da solidariedade [...] renasce como Fnix das cinzas jurdicas da Revoluo Francesa para transformar-se no novo marco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito contemporneo [...] (FENSTERSEIFER, 2008, p. 1, grifo do autor), fazendo da equidade intergeracional o centro irradiante desse modelo de Estado. Por isso, o compromisso tico-jurdico assumido pelo homem no se esgota em sua contingente existncia, nem se rege apenas pela responsabilidade perante o outro e a comunidade historicamente considerados como tal, mas sim:
12 Dvidas estas que envolvem tanto a compatibilidade com os demais direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, os quais no se esgotam em sua faceta ambiental, quanto com a efetividade da tutela do meio ambiente.
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[...] convoca uma justia ampliada, por sobre a historicidade do tempo actual, uma justia que implica alargar o compromisso que, atravs do direito, o homem assume como pessoa. O respeito pelo outro no seu ser pessoa no se reduz existncia deste. Converge num relacionamento sem prazo, em que cada um participa num discurso comunicacional amplo. (GARCIA, 2007, p. 435)
Por isso, a justia intergeracional provoca uma nova coao nas relaes jurdico-polticas, conforme destaca Garcia (2007, p. 491), pois se trata de [...] um constrangimento cuja justia depende da possibilidade de escolha que hoje se lhes deixa, uma possibilidade entendida em termos atuais. Portanto, aqui no se poderia deixar de antecipar a ntima vinculao da democracia
13 Destaca-se que no se reduz aqui o povo a mero instrumento legitimador da democracia, um mero instrumento de justificao do Estado e de seu funcionamento. O povo deve ser perspectivado em suas vrias facetas, sempre com referencial nos cidados de carne e osso, jamais idealizando-os ou abstraindo-os. Por isso que a incluso das geraes futuras figura realconstruda e no concreta deve ser feita com muito cuidado e pontualmente, no atuando como justificao generalizada e absoluta de restries e negativas gerao presente.
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Sendo o povo a fonte emissora do poder poltico do Estado (pargrafo nico do art. 1 da CF/88), fonte de legitimao da democracia13, o alargamento deste elemento no EDA, ao abarcar as geraes vindouras (art. 225 da CF/88), implicar uma preocupao qualificada com as escolhas polticojurdicas atuais. Estas podero acarretar prejuzos aos futuros cidados, o que no permite deixar um cheque em branco aos responsveis diretos (Administrao presente em seus trs poderes distribudos em vrios setores) e indiretos (povo de hoje) pelo poder poltico. Conforme adverte Carvalho (2008, p. 20) [...] as conseqncias das decises tomadas acerca das questes ambientais no se prolongam apenas pelos perodos em que os representantes ocupam seus cargos polticos, mas propagam-se anos e geraes frente.
ambiental com as geraes futuras, na qual o povo desempenha papel crucial, por isso, o Estado do Ambiente deve afastar-se de modelos tecnocrticos, privilegiando os foros de consenso, nos quais se [...] renem cidados e no especialistas e, sobretudo, no representam interesses preestabelecidos, ligados a grupos de influncia ou lobbies; se esto aqui justamente para representar o cidado mdio (BOURG, 2005, p. 48). Jamais se poderia reconhecer legitimidade a um grupo desptico de cientistas, ou de polticos, juristas ou administradores que decidem sobre o futuro de todas as formas de vida presentes e futuras. justamente essa responsabilidade compartilhada pelo meio ambiente sadio fundada sob a gide da solidariedade que busca constituir a cidadania ambiental nesse modelo ecolgico de Estado. Assim deve-se atentar e no descurar dos problemas sociais no resolvidos na modernidade. Em outras palavras, e fazendo meno Carta Constitucional brasileira de 1988 (incorporadora do princpio da solidariedade como objetivo da Repblica), a tutela do meio ambiente s se concretizar com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria ( BRASIL, 1988, art. 3, I) que deve buscar a erradicao da pobreza e da marginalizao social e a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, III da CF/88). Ora, um povo destitudo de um mnimo de dignidade no tem condies (e nem seria justo atribu-lo) de participar e nem de assumir as obrigaes de salvaguarda do meio ambiente, portanto, faz se inadivel atingir a dupla meta de erradicar a pobreza e transformar os padres de consumo e de produo mundiais, compromisso relembrado na Declarao de Joanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentvel (2002). Seguem adiante algumas observaes sobre o ltimo elemento da clssica teoria dos elementos do Estado, e terceiro do EDA: o poder.
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2.1.3 O Poder Este elemento do Estado tratado por muitos autores sob outro prisma, s vezes como a autoridade competente pela direo do Estado (prisma interno), e com grande acolhida pela doutrina como sendo a soberania (prisma externo). Em verdade, o poder deve ser compreendido em sua forma complexa, ou seja, tanto a autoridade competente para guiar o Estado quanto a soberania decorrente daquele primeiro elemento, o povo. O poder o elemento comum dentre esses, j que tanto a autoridade dirigente quanto a soberania so decorrncias dele, sendo, respectivamente, suas manifestaes no mbito interno (autonomia) e externo do Estado (soberania). Trata-se aqui do aspecto de maior tenso na busca desse Estado Ecolgico, sendo importante ressaltar que o Direito do Ambiente, em uma perspectiva ps-moderna, deve pautarse por uma supraconstitucionalidade, conforme as palavras de Martn Mateo (1995, p. 67):
[...] a efetividade desses direitos deveria transcender para alm das fronteiras de diferentes plataformas da soberania, envolvendo, no apenas o espao fsico tridimensional, seno tambm o tempo, com a incluso das geraes futuras.
Nota-se, neste EDA, o enlace de todos os elementos anteriormente mencionados, de forma que se permita uma articulao de poderes (soberanias/autonomias) voltada tutela do meio ambiente para alm das fronteiras territoriais (territrios) no interesse das geraes presentes e futuras (povo). Vislumbram-se aqui algumas das importantes contribuies de Hberle (2007, p. 4) para o EDA, por meio de sua proposta de Estado Constitucional Cooperativo, visto como o que [...] encontra a sua identidade tambm no Direito
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Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e supranacionais, na percepo da cooperao e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Esta proposta de Estado Constitucional Cooperativo caracteriza-se, portanto, pela abertura do Estado s dimenses internacionais e supranacionais, e [...] vive da cooperao com outros Estados, comunidades de Estados e organizaes internacionais. (HBERLE, 2007, p. 9) Inclusive, Klepfer chega a utilizar-se da expresso Estado Ambiental Cooperativo (Der Kooperative Umweltsstaat) ao tratar das solues estatais individuais que podero ser adotadas pelos Estados do Ambiente no futuro. Para tanto, desenvolveu vrios sentidos do conceito de cooperao. O primeiro deles se refere ao significado do princpio cooperativo de poltica ambiental consubstanciado no princpio da cooperao (Kooperationsprinzip), que consiste na mtua ajuda entre Estado e sociedade para fins de proteo ambiental, com um destaque para as participaes sociais na configurao da vontade polticoambiental e no processo de tomada de decises (KLOEPFER, 2010, p. 69). Um segundo sentido visaria a uma cooperao entre homem e natureza, o que nos remete ao apaixonado tema do antropocentrismo e do ecocentrismo. Em terceiro lugar, ele prope o estmulo de uma cooperao estadual, envolvendo o contributo das corporaes locais com o fito de uma qualificada tutela do meio ambiente. Em um quarto e ltimo estgio, a cooperao assumiria a seara internacional de forma a poder [...] ser instrumentalizada mais fortemente, visando a solucionar os problemas que os Estados nacionais no conseguem resolver. (KLOEPFER, 2010, p. 70) Principalmente esse ltimo sentido apresenta-se como uma medida razovel que procura manter as soberanias dos Estados (sempre de forma limitada e nunca absoluta), propondo
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um ajuste entre elas para solucionar aqueles problemas ambientais que no so resolvidos de forma isolada. Evitamse, assim, dispensveis ingerncias externas nos Estados quando cada um deles consegue resolver os seus (e, s vezes, tambm dos demais) problemas ecolgicos. Klepfer (2010, p. 70) prope, ao final dessa anlise do Estado Ambiental cooperativo, que a combinao dos quatro significados da cooperao na proteo do meio ambiente poderiam conduzir instituio de [...] uma liga em primeira linha relevante para a poltica ambiental entre ser humano, Estado e natureza que ultrapassa as fronteiras estaduais.
Uma breve anlise do agir integrativo da Administrao (uma das diretrizes do EDA mencionada por Canotilho) ser indispensvel para o avano das transformaes neste elemento poder. Tal agir integrativo de suma importncia para a efetividade ambiental, ficando a ressalva de que os cidados e as organizaes no governamentais no esto excludos de tal agir (sendo indispensveis, aqui, os princpios da participao, informao, cooperao e transparncia). Isso porque uma
[...] proteo sistemtica e global do ambiente no uma tarefa solitria dos agentes pblicos, antes exige novas formas de comunicao e de participao cidad [...] (CANOTILHO, 2004, p. 12)
As ideias de Hberle (2007, p. 2) sobre o Estado Constitucional Cooperativo tambm fornecem alguns importantes subsdios para essa diretriz do EDA, ao destacar, no plano de passagem dos Estados Nacionais Soberanos aos Estados Constitucionais Cooperativos, a concomitncia de uma [...] estrutura aberta tanto para dentro como para fora [...], de forma a estimular uma cooperao tanto estatalfederal quanto estatal-internacional. Especificamente em
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relao s transformaes do Estado na contemporaneidade, Hberle (2007, p. 16-17) afirma que sua proposta faz com que [...] conceitos como soberania, impermeabilidade, esquemas internos e externos, o antigo cnone das fontes do direito (o entendimento do Direito Internacional) deveriam ser questionados. Nesse sentido, o EDA pode ser compreendido (no reduzido) como um Estado Constitucional Cooperativo, pois acaba integrando normas e regulamentaes ambientais provenientes de outras esferas normativas (internacionais, comunitrias, transnacionais). Trata-se de aspecto inerente em [...] que a problemtica ecolgica, global e complexa por natureza, exige, muitas vezes, uma regulao de conjunto que ultrapassa as competncias das autoridades locais (OST, 1995, p. 132). Por fim, Hberle (2007, p. 70) enuncia como uma das marcas do Estado Constitucional Cooperativo a sua abertura aos diplomas internacionais com objetivo de traar mecanismos efetivos de execuo na seara interna dos Estados, principalmente em matria de Direitos Humanos. J Klepfer (2010, p. 69), ao tratar do primeiro sentido do conceito de cooperao, o principio cooperativo de poltica ambiental, afirma que seu ncleo reside [...] na coloborao entre Estado e sociedade na proteo ao meio ambiente e especialmente na participao das foras sociais na formao da vontade poltico-ambiental e no processo decisrio. Inclusive, a flexibilizao da soberania uma realidade para os Estados europeus, submetidos hoje s normas da Unio Europeia em matria ambiental (mas no s), tanto que Klepfer destaca as contundentes restries na soberania do Estado alemo14
14 Como prova concreta das limitaes na soberania do Estado alemo, Klepfer (2010, p. 64) cita [...] as restries (ou os deslocamentos) na soberania decorrentes do reconhecimento da primazia fundamental do
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decorrentes do direito comunitrio europeu. Portanto, resta clara [...] uma abdicao parcial de soberania a favor do poder comunitrio da Comunidade Europia [...] (HBERLE, 2007, p. 30), manifestada desde os vrios atos e tratados europeus destinados a regulamentar o meio ambiente, podendo-se citar aqui alguns deles: o ato nico europeu (1987), o Tratado de Maastricht (1992), o Tratado de Amsterd (1997), o Tratado de Nice (2001) e o Tratado Constitucional Europeu (2004). Conclui-se que alguns artigos nas Constituies europeias tendo em vista a integrao comunitria na qual o tema do meio ambiente est incorporado proporcionam o reconhecimento do modelo de Estado Constitucional Cooperativo, j que
[...] permitem a transferncia de poder soberano a organizaes e instituies supranacionais ou de Direito Internacional, eles documentam a disposio para uma renncia soberania que era, at ento, estranha ao Direito Internacional tradicional. (HBERLE, 2007, p. 48)
Tal situao, no Brasil especialmente, ainda no atingiu a complexidade notada nos Estados integrados na Unio Europeia, alm disso, muitos temas correlatos esto envolvidos com o poder do Estado, o que j exigiria um estudo autnomo para um devido exame com propostas plausveis, e cuja efetividade est longe de se tornar crvel, mas o debate aqui iniciado j se torna motor dessas ideias.
direito comunitrio europeu (admissveis no quadro do art.24, inciso 1, da Constituio alem e na forma respectivamente do art. 23 da Lei Fundamental) e as restries resultantes da Resoluo Enquanto-II [Solange-II-Beschluss] do Supremo Tribunal Constitucional (E 73,339) na proteo (constitucionalmente ancorada) do direito fundamental em prol da proteo do direito fundamental baseada no direito judicial no interior das Comunidades Europeias. Todavia, de uma retrao preponderante ou at total das competncias dos Estados nacionais (na rea da proteo do meio ambiente) ainda no se poder partir num futuro previsvel. Captulo II 75
Buscou-se apontar anteriormente to somente alguns elementos que podem dar respostas ao desenvolvimento do modelo de EDA, mas que precisam de uma maior reflexo terica e um teste de efetividade. Passa-se ao prximo subitem para o tratamento do ltimo e caracterizador elemento do modelo estatal ecolgico: o meio ambiente. 2.1.4 O Meio Ambiente (ecologicamente equilibrado) O elemento meio ambiente representa a pedra de toque deste EDA. Primeiro por ser um elemento ignorado pelos demais modelos (o Liberal e o Social, respectivamente), o que acaba por provocar significativas mudanas em toda a estrutura do Estado e da sociedade, conforme este ensaio intenta, em partes, demonstrar. Ao comportar o reconhecimento (simultaneamente tardio pela relevncia dos bens em tela e recente pela busca de concretizao de sua tutela) do meio ambiente, em tom de proximidade com a provocao de Klepfer mencionada alhures, Garcia (2010, p. 271) deixa a seguinte questo [...] a integrao poltica e jurdica do bem ambiental no quotidiano estadual no torna os clssicos elementos do Estado demasiado estreitos?. No resta outra resposta que no seja a positiva para tal questionamento. Ao sugerir esse novo elemento do Estado, Klepfer provoca uma srie de mudanas nele, na sociedade e nas relaes jurdico-polticas (nacionais e internacionais) entre os Estados, entre os cidados e estes, e entre os cidados. Quando defende expressamente a necessidade de [...] um meio ambiente no e em torno do seu territrio [...], Klepfer (2010, p. 40) percebe a fulcral transformao desse modelo. Nas formas tradicionais de Estado se poderia argumentar que o meio ambiente por meio dos seus elementos como: o solo, o subsolo, as florestas, as ilhas martimas, lacustres e fluviais, os rios e lagos, dentre outros estaria includo no elemento territrio de forma secundria,
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mas a perspectiva do EDA vai muito alm de apenas acrescentar um novo elemento ao Estado. Isso notadamente porque a postura do jusambientalista alemo, alm de autonomizar o bem ambiental da sujeio instrumental-utilitarista do homem, refora a necessidade de um meio ambiente dentro do territrio do Estado e no seu entorno, fortalecendo o que j fora dito sobre os possveis avanos do Estado Constitucional Cooperativo de Hberle e do pluralismo heterrquico do Direito no plano global de Gunther Teubner. Fensterseifer (2008, p. 1) aponta como questo decisiva para o Estado Ambiental [...] o primado do princpio do destino universal dos bens ambientais, o que impe como tarefa fundamental o controle jurdico do uso racional do patrimnio natural. Tamanho zelo com esses bens justifica-se diante de situaes ambientais irreversveis, algumas at mesmo catastrficas, nas quais se corre o risco de tolher das geraes futuras (parte do povo) um clima saudvel na Terra, um acesso s fontes de gua potvel, um desfrute no uso de estoques de fauna e de flora, uma garantia de proteo do material gentico (humano, animal e vegetal), p.ex., dentre outros aspectos indispensveis. Mazzilli (2004, p. 447-448) exemplifica a nefasta situao que os bens ambientais (direitos difusos) podem passar, algumas delas irreversveis, notem:
No campo dos interesses transindividuais, h bens lesados que so irrecuperveis, impossveis de serem reconstitudos: uma obra de arte totalmente destruda; uma maravilha da natureza, como Sete Quedas ou Guair, para sempre perdida; os ltimos espcimes de uma raa animal em extino [...] Casos h em que a reparao do dano invivel. comovente, o provrbio chins que lembra poder uma criana matar um escaravelho, mas no poderem todos os sbios do mundo devolver-lhe a vida [...]
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A incorporao do elemento meio ambiente ao EDA, somado ao princpio de solidariedade, traz uma abertura polticojurdica (e tambm de conscientizao social e individual) da dignidade (para e alm) do homem; ou seja, uma proteo dos bens ambientais marcada por interesses antropocntricos e biocntricos unidos, e no separados ou de forma antagnica ou concorrente. O carter puramente antropolgico da proteo do meio ambiente rano tanto do pensamento kantiano de dignidade humana quanto do utilitarismo. Nessa perspectiva, a dimenso antropocntrica pura aparece como alicerce primeiro da proteo jurdica do meio ambiente, posicionando a dignidade da pessoa humana no centro (exclusivo) da moralidade, o que propicia tambm uma prevalncia dos interesses particulares sobre os pblicos durante muito tempo uma peculiaridade do direito ambiental brasileiro. (LEITE; FERREIRA, 2010, p. 8) Semelhante antropocentrismo coincide com o perodo da sociedade industrial/modernidade simples de Beck (2003, p. 21, grifo do autor), de forma que a relao homem-meio ambiente caracterizou-se pela [...] clara distino entre sociedade e natureza [...], sendo considerada como [...] uma fonte inesgotvel de recursos para o processo de industrializao, natureza como mero conceito daquilo que estranho, daquilo que est fora da sociedade e precisa ser controlado. Tambm decorrente do antropocentrismo puro dos modelos de Estado tradicionais o reducionismo do meio ambiente, devido exclusiva preocupao voltada para os microbens ambientais15.
15 Compreende-se por microbens o conjunto de componentes do todo (meio ambiente), os quais conservam a sua prpria autonomia e importncia (meio ambiente enquanto parcelas), sendo o macrobem a unidade global e abstrata daqueles elementos constituintes (meio ambiente em sentido lato). So microbens ambientais, p.ex.: uma floresta, uma espcie rara, um manancial. O macrobem ambiental amplo, de natureza imaterial, indivisvel e difuso. No se confunde com os elementos que o integram, a exemplo das rvores, do solo e dos animais. Esses so denominados microbens ambientais.
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Perspectiva essa vinculada aos modelos de Estado Liberal e Social, pois em relao ao primeiro a liberdade era perspectivada sobre o ser humano apenas nos mbitos da relao Estado-indivduo, ganhando destaque: as liberdades de locomoo, religiosa e econmica. J no Estado Social assistiuse inerte [...] a uma propagao dos danos ao meio ambiente jamais verificada na histria da evoluo tcnica. (BARROSO, 2006, p. 38) Portanto, a solidariedade vislumbrada aqui como a dimenso transantropocntrica do bem ambiental, ou seja, o interesse humano na sua tutela no a nica e ltima motivao da proteo, a natureza assume um valor de per se (bvio que com isso no se intenta nem atribuir direitos natureza e nem ignorar que o nico sujeito capaz de valorao at hoje conhecido o
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Esses microbens so perspectivados no como valores autnomos e dignos de proteo, mas como microbens no sentido de mercadorias ou recursos naturais, representativos de um manifesto utilitarismo em relao ao meio ambiente. Recuperando o que fora salientado no incio deste subitem, os elementos do meio ambiente quando considerados embutidos no territrio (solo, rios, etc.) no passavam de microbens, funcionalizados como meras referncias de fronteiras entre os Estados (p.ex., o rio X seria considerado apenas como a divisa entre os Estados Y e Z, e jamais como objeto digno de proteo poltica e jurdica para o bem-estar humano e das outras formas de vida). Toda essa panormica fruto do tratamento bastante comum dado ao meio ambiente em um passado recente, no qual era considerado como o estranho, o outro, um inimigo a ser dominado, decomposto e utilizado nica e exclusivamente para os interesses humanos.
ser humano; jamais o animal, a planta, os elementos abiticos ou Gaia como superorganismo vivo proposto por Lovelock16). Deixa-se claro que no basta existir o elemento meio ambiente para consagrar um Estado Ecolgico, necessrio se faz delinear as suas condies de existncia. No qualquer ambiente que satisfaz esse quarto elemento, p.ex., Bhopal (ndia), Chernobyl (Ucrnia), Cubato e Fukushima (Japo) atenderiam mera existncia daquele, mas ja mais passariam a atender ao qualificativo ecologicamente equilibrado. Especificamente na CF/88 tal requisito do ambiente expresso na fundamentabilidade desse direito-dever, relembrando aqui o apotegma hermenutico de que a lei no tem palavras inteis. Por derradeiro, importante tambm destacar que o equilbrio de cada meio ambiente considerado depende de especficas condies geoclimtico-biolgicas, ou seja, os elementos e cuidados que fazem da savana um ambiente sadio no so os mesmos para a tutela da floresta tropical ou da tundra, etc. Ora, essa diversidade de condies timas dos vrios ambientes locais existentes na Terra desaconselha qualquer proposta de unificao total do Direito Ambiental. Portanto, o EDA deve equilibrar-se tanto entre regulaes jurdicas de sentido local -global quanto de sentido global-local. Dessa forma, vislumbrase o EDA como uma possibilidade de real avano na proteo e na conservao do meio ambiente, tanto local, ao submeter sua legislao nacional a constantes reformas, estimuladas pela informao cientificamente consolidada, quanto global, ao buscar a harmonizao de vrias ordens jurdicas, sejam elas comunitrias, internacionais ou globais.
16 Tambm conhecida como hiptese ou teoria de Gaia que considera o planeta Terra como um superorganismo vivo, conferir em Boff (2002, p. 196) e Lovelock (2006).
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Diante de todo o exposto, pode-se concluir que: A clssica teoria dos trs elementos do Estado de Jellinek no corresponde complexidade do mundo contemporneo (ou aos problemas ps-modernos, notadamente aqueles de ordem ambiental), sofrendo, por isso, vrias crticas e propostas de aperfeioamento, destacando-se entre elas: o Estado Constitucional Cooperativo de Hberle, a teoria pluralista da heterarquia do direito da sociedade global de Teubner e o Estado de Direito Ambiental (com vrios autores brasileiros e estrangeiros citados no texto). O EDA pode ser considerado como uma verso esverdeada e atualizada dos modelos de Estado Liberal e Social, pois alm de proteger os direitos individuais (primeira gerao) e sociais (segunda gerao), acaba por incorporar os direitos difusos ou de terceira gerao, sem quaisquer sobreposies entre as trs categorias de direitos fundamentais. Alm disso, em se considerando os trs lemas da Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), pode -se entrever uma simetria deles com os Estados Liberal, Social e Ambiental, nos moldes propugnados por Bobbio, Fensterseifer, Hberle, Nunes Junior e Pureza. Contudo, deve-se salientar que no EDA os princpios polticos da liberdade e da igualdade no so ignorados nem mitigados, simplesmente sofrem eles, conjuntamente com o da fraternidade, uma reformulao de cunho ecolgico. O Estado brasileiro, sob as diretrizes de sua CF/88, amolda-se aos contornos do EDA, tendo o princpio
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jurdico da equidade intergeracional como seu ncleo irradiador, inspirando no valor poltico da fraternidade, terceiro lema da Revoluo Francesa. A abertura aos interesses das geraes vindouras provocada pelo valor da solidariedade acaba por estimular uma flexibilizao do elemento territrio, pois como os danos ambientais podem assumir efeitos transfronteirios, suas solues encontram limitaes significativas na limitao poltico-jurdica dos Estados atingidos. A ampliao do elemento povo que passa a incluir os interesses das geraes futuras, mas jamais de uma forma idealista e totalmente abstrata, a qual poderia sacrificar injusta e ilusoriamente as geraes presentes consequncia dos efeitos transgeracionais de alguns danos ambientais, ou seja, as decises poltico-jurdicas devem obrigatoriamente levar em considerao os interesses das geraes porvindouras. Por ltimo, a mitigao (parcial, jamais absoluta) da soberania, responsvel pela abertura do Estado s ordens jurdicas comunitrias, internacionais e globais, visa dar efetividade tutela dos direitos humanos, destacadamente o de viver em um ambiente sadio. O EDA propicia um enlace de todos os elementos anteriormente mencionados (poder-territrio-povo), de forma que se permita uma articulao de soberanias relativas (poder) voltada tutela do meio ambiente (quarto elemento e base fundamental da vida) para alm das fronteiras territoriais (territrio) no interesse das geraes presentes e futuras (povo). De elemento ignorado e desprezado pelos Estados Liberal e Social, o meio ambiente (economicamente vivel ou invivel, a natureza de per se) passa a ser a
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pedra de toque do EDA (e o quarto elemento dele), provocando uma verdadeira revoluo copernicana nos trs elementos da teoria clssica do Estado, nos direitos fundamentais e nas Constituies contemporneas.
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CAPTULO III
A DIMENSO SOCIAL DO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL

Bruno Laskowski Staczuk1 Heline Sivini Ferreira
Resumo O artigo objetiva demonstrar que, a partir de um enfoque social do Estado de Direito Ambiental, deve-se assegurar que os povos e comunidades tradicionais tenham seus direitos realmente reconhecidos e efetivados. Dessa forma, por meio de um olhar sistmico, ou holstico, ressalta a necessidade da construo de um Estado de Direito Ambiental do qual resultem regras e princpios de cunho socioambiental, identificando a sustentabilidade como um princpio constitucional estruturante dessa feio estatal. Assim, explora especificamente a dimenso social do Estado de Direito Ambiental atravs de uma interpretao sistmica maximizada, que resulta de uma extenso do seu contedo social basilar. Dessa maneira, a sustentabilidade passa a ser vista como uma forma se garantir o bem-estar e qualidade de vida dos povos e das comunidades tradicionais, bem como o Estado de Direito Ambiental passa a ter como incumbncia o reconhecimento e a efetivao dos direitos concernentes a essas populaes. Palavras-chave: Funo social. Estado de Direito Ambiental. Viso Holstica. Sustentabilidade.
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Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental (PUCPR). Assistente I de Juiz de Direito. E-mail: b_staczuk@yahoo.com.br. Captulo III 91
1 Introduo
Com o presente trabalho cientfico, pretende-se pontuar, antes de tudo, a existncia contempornea de um Estado de Direito Ambiental. O objetivo principal deste artigo demonstrar que, a partir de um enfoque social dessa feio estatal, fundada no princpio constitucional da sustentabilidade, deve-se conferir um novo tratamento jurdico aos povos e comunidades tradicionais; em outras palavras, assegurar que estes tenham seus direitos realmente reconhecidos e efetivados.
Contudo, para se chegar a essa concluso derradeira, fazse necessrio passar por um caminho composto por trs etapas essenciais, que se inter-relacionam. A primeira delas constitui a base de toda a linha de raciocnio adotada neste ensaio: o mtodo de interpretao. Neste primeiro momento, sublinha-se a superao da viso cartesiana, inspirada em mtodos analticos, por um olhar sistmico, tambm denominado de holstico, em que a tnica a integrao. Neste momento que se determina o instrumental intelectual para o presente estudo acadmico. Aps, passa-se a ressaltar, em primeiro plano, a necessidade da construo de um Estado de Direito Ambiental, de onde resultem regras e princpios ambientais focados numa viso sistmica de meio ambiente e, portanto, de cunho socioambiental. Em seguida, identifica-se a sustentabilidade como um princpio constitucional estruturante desse Estado de Direito Ambiental, segundo uma abordagem holstica da lei maior da ptria vigente. Nesse ponto so tecidas consideraes quanto ao significado e ao sentido bifurcado da referida norma (ambiental e social). Em linhas derradeiras, explora-se especificamente a dimenso social do Estado de Direito Ambiental, contudo, por meio de uma interpretao sistmica maximizada, cuja repercusso se d exatamente no elemento fundante do
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Estado de Direito Ambiental: o princpio constitucional da sustentabilidade. Destaca-se que essa maximizao resulta numa extenso do contedo social basilar do Estado de Direito Ambiental. A sustentabilidade, em seu vis social, passa a ser vista como um meio de se garantir bem-estar e qualidade de vida, especialmente a povos e a comunidades tradicionais. Desse modo, o Estado de Direito Ambiental passa a ter como incumbncia o reconhecimento e a efetivao dos direitos concernentes a essas populaes tradicionais.
2 Em Busca de um Caminho para Dialogar

Para que se possa abordar suficientemente a ideia do Estado de Direito Ambiental, com nfase em sua dimenso social, faz-se necessrio tecer consideraes a respeito do instrumental intelectual adotado para este estudo, sem o qual o entendimento estar inevitavelmente comprometido. Contudo, convm destacar que to somente aps necessrias reflexes sobre o mtodo antecedente de anlise, denominado de cartesiano, que haver uma abordagem do atual paradigma sistmico. Desse modo, ser possvel identificar as exatas implicaes dessa modificao de pensamento, que importou numa autntica superao de velhos paradigmas. 2.1 Fragmentar para Compreender: a lgica do reducionismo O mtodo cartesiano, igualmente conceituado de mecanicista, tem como premissa uma anlise isolada dos elementos que fazem parte do objeto de estudo. A partir de um exame estanque dos seus componentes pretendese compreender a completude do sistema. Antes de adentrar
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numa anlise mais aprofundada acerca das caractersticas desse pensamento reducionista, cumpre-se salientar a existncia de um perodo fulcral desse modelo interpretativo entre os sculos XVI e XVII. Impende-se consignar, em primeiro plano, que durante o perodo supramencionado houve uma profunda modificao na forma de compreenso. O universo outrora visto com algo [...] orgnico, vivo e espiritual foi substituda pela noo do mundo como uma mquina, e a mquina do mundo tornou a metfora dominante da era moderna. (CAPRA, 2006a, p. 34) Tais modificaes que importaram numa concepo mecanicista, de um todo estrutural, embasado na exclusiva investigao das propriedades de suas partes, decorreram essencialmente da denominada Revoluo Cientfica, na qual estudiosos, como Galileu Galilei e Ren Descartes, propagaram eficazmente suas ideias. Galileu eliminou critrios que no fossem quantitativos do campo de anlise, ou seja, qualitativos. Convivia-se num momento de predomnio dos clculos. Em sntese, o momento representava bem o que Harding (2008, p. 34) posteriormente denominou, ao investigar o reducionismo, de quantificacionite. Por sua vez, Ren Descartes, qui o representante mor do cartesianismo, at porque foi a pessoa responsvel pela formulao do pensamento analtico, sustentava a necessidade de se [...] quebrar fenmenos complexos em pedaos a fim de compreender o comportamento do todo a partir das propriedades de suas partes. (CAPRA, 2006a, p. 34). Nesse mtodo de anlise desenvolvido por Ren Descartes, a natureza ocupava a posio de uma mera mquina, que poderia ser submetida igualmente a uma apreciao simplista e isolada das partes que a compunham. Superadas tais consideraes de cunho histrico, convm adentrar numa abordagem especfica das caractersticas desta
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perspectiva. Como registrado anteriormente, na exposio do raciocnio de Galileu Galilei, a medio dos sistemas constitua um dos cernes do exame reducionista; constitua a bem da verdade numa [...] compulso irresistvel de conceber maneiras de medir mais ou menos tudo. (HARDING, 2008, p. 41) Ademais, o reducionismo encontra-se marcado por uma tcnica analtica, em outras palavras, significa dizer, de fragmentaes. Para que se chegue s concluses finais sobre o objeto submetido a exame, deve-se passar por um processo de dissecao, composto por trs fases essenciais: identificao das partes, extirpao delas do seu contexto e, por fim, exame estanque dessas partes. Desse modo, pode-se perceber que se almejava [...] ganhar completa compreenso e domnio de um fenmeno decompondo-o em suas partes constituintes. (HARDING, 2008, p. 41). No por menos que essa viso se apresenta linear, fechada. Nessa forma de pensamento reducionista, em que tudo visto como um sistema mecnico, formado por elementos compreendidos como objetos estanques, que se extrai uma perspectiva no integrativa, mas sim exclusivamente autoafirmativa, a qual contempla valores como competio e dominao. Aplicando-se essa viso analtica para fins de uma abordagem essencialmente ecolgica, constata-se uma percepo manipuladora da natureza, configurada por uma [...] reduo da natureza a elementos fundamentais compactos, materiais, ltimos e manipulveis isoladamente. (PELIZZOLI, 2004, p. 134) Em ltima anlise, pensar de forma reducionista significa abstrair a existncia de propriedades emergentes, buscar respostas fechadas, isoladas, se contentar com explicaes
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exclusivamente matemticas, perspectivas no animistas, que trazem consigo a rasa, ou melhor dizendo, a aparente segurana de tudo poder prever. 2.2 A Ruptura do Paradigma Cartesiano: (re)estabelecendo o sentido do todo Em contraposio ao paradigma cartesiano encontra-se a viso sistmica, ou tambm conhecida, por holstica. Nesse mtodo de avaliao, originariamente presente na concepo desenvolvida por Plato, do anima mundi uma concepo altamente sensitiva passa-se a contemplar, em breves e primeiras linhas, aquilo que j foi cuidadosamente alocado no ttulo: o sentido do todo. Cumpre-se, antes de proceder a uma abordagem minudenciada sobre os aspectos caractersticos dessa viso sistmica, tecer algumas consideraes de cunho eminentemente histrico, mais precisamente, fazendo referncia a momentos da modernidade em que houve um ressurgimento de uma interpretao contextual. No incio do sculo XX, especificamente no ano de 1920, observou-se uma mudana de racionalidade por parte de experts da biologia. Na dcada de 1920, portanto, verificou-se que os bilogos passaram a enfatizar [...] a concepo dos organismos vivos como totalidades integradas. (CAPRA, 2006a, p. 33) Logo aps essa primeira remodelao na forma de analisar dos bilogos, a viso holstica passou a ganhar novos adeptos, de modo a reforar o discurso da convenincia e, porque no, da extrema utilidade em se redirecionar o antigo exame fundamentado na avaliao estanque das partes. Esses novos adeptos decorreram da influncia dos conceitos da psicologia da Gestalt e da reestruturao da cincia ecolgica.
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Conforme pontua Capra (2006a, p. 33) o mtodo de interpretao holstico [...] posteriormente foi enriquecido pela psicologia da Gestalt e pela nova cincia da ecologia, e exerceu talvez os efeitos mais dramticos da fsica quntica. Feitas essas consideraes introdutrias, passa-se a realizar um estudo especfico a respeito dos traos caractersticos desta viso: pensar sistemicamente pressupe antes de tudo estabelecer um novo critrio para a arte do pensar, do investigar, consistente no afastamento da nfase das partes para a interrelao, visando uma anlise mais contextual.
Trata-se de uma reformulao intelectual na qual acaba sendo imperioso [...] transferirmos o nosso foco dos objetos para os processos e as relaes, das hierarquias para as redes e do conhecimento objetivo para o conhecimento contextual. (HARDING, 2008, p. 42) Uma abordagem sistmica no est definitivamente assentada num exame consubstanciado nas partes integrantes de um sistema, de forma isolada, mas sim nas interaes que podem decorrer delas, situao esta que, inclusive, constitui a base do princpio da emergncia, [...] em que aparecem, ao nvel do todo, propriedades surpreendentes, que no podem ser compreendidas por um foco exclusivo nas partes. (HARDING, 2008, p. 42) Assim, com a viso sistmica adota-se uma leitura ampliativa do objeto de estudo, de modo que, da identificao dos diversos elementos que o compem e, subsequentemente, das inter-relaes estabelecidas entre eles, possvel obter novos resultados, que do novo sentido quilo que est sendo analisado. Como percebe-se, o holismo corresponde a um novo paradigma, que:
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[...] v o mundo em termos de relaes e de integrao. Os sistemas so totalidades integradas, cujas propriedades no podem ser reduzidas s de unidades menores. Em vez de se concentrar nos elementos ou substncias bsicas, a abordagem sistmica enfatiza princpios bsicos de organizao [...]. Ela enfatiza mais as relaes do que as partes isoladas e, tal como a perspectiva sistmica, percebe que essas relaes so inerentemente dinmicas. O pensamento sistmico pensamento processo; a forma torna-se associada ao processo de inter-relao interao, e os opostos so unificados atravs da oscilao. (CAPRA, 2006b, p. 260-261)
Tal concepo, mesmo atrelada em sua grande maioria s cincias biolgicas, revela-se de suma importncia para um novo pensamento jurdico, especialmente no sentido de que no se conduza por uma leitura estanque, isolada, dos dispositivos que formam todo o instrumento normativo constitucional. Significa dizer, substituir de uma vez por todas o pensamento analtico, cuja [...] anlise significa isolar alguma coisa a fim de entend-la [...], para se contemplar um [...] pensamento sistmico, que significa coloc-la no contexto de um todo mais amplo. (CAPRA, 2006a, p. 40) Brando e Crema (1991, p. 94) bem sintetizam a viso holstica, asseverando que ela [...] focaliza a totalidade, a interconexo, a forma, a gestalt, visando o processo de vinculao e unificao. J em linhas derradeiras, destacam os referidos autores que essa perspectiva, em virtude de seu carter ampliativo e integrativo, [...] guia-se por uma viso introspectiva que descortina e investiga o espao interior. BRANDO; CREMA, 1991, p. 94) essa viso, esse esprito introspectivo desvelador prprio das hodiernas cincias biolgicas, que deve ser incorporado nas cincias humanas, especialmente no direito, de modo que por meio de uma intensa comunicabilidade entre
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os diversos dispositivos, como se numa grande teia normativa estivessem, seja possvel extrair um novo contedo, um sentido todo harmnico dos comandos existentes nos instrumentos normativos, que servir como referencial para medidas polticojurdicas, bem como para a conformao dos prprios entes poltico-jurdicos.
3 A Construo do Estado de Direito Ambiental

Inicialmente, convm destacar que a viso de Estado de Direito importa na exata observncia dos limites normativos impostos especialmente pelo legislador constitucional. Esses marcos limitativos, para alm de regerem as aes dos indivduos, tambm dizem respeito prpria atuao Estatal, de modo a torn-la a principal responsvel pelo fiel cumprimento dos anseios dos legisladores, materializados em instrumentos normativos. Ao tecer consideraes a respeito do Estado de Direito, Jos Afonso da Silva pontua que essa feio estatal corresponde automaticamente a uma situao de [...] submisso ao imprio da lei, que era a nota primria de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povocidado [...] (SILVA, 2011, p. 112-113), bem como implica numa situao de [...] garantia dos direitos individuais. (SILVA, 2011, p. 113) Trata-se de uma nova acepo de Estado, na qual ele no se encontra mais mergulhado nas perspectivas liberais. Essa nova formatao conduziu a uma substituio da neutralidade e da individualidade por condutas mais ativas e coletivas. No por menos que sustenta-se que o
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Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista, para transforma-se em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmtica e pretende realizar a justia social. (VERD apud SILVA, 2011, p. 115)
Expostas as premissas de um Estado de Direito, convm realizar uma anlise especfica sobre o contemporneo Estado de Direito Ambiental. Inicialmente, impende-se consignar que essa formatao Estatal consiste num modelo que impe a estrita observncia dos preceitos normativos de natureza ambiental, e que decorre diretamente de uma intepretao integrativa dos mandamentos presentes no vigente Estatuto Jurdico Fundamental ptrio. Por meio de uma interpretao ampliativa desse Estado de Direito Ambiental, observa-se que no se pode ficar restrito a uma simplria noo de observncia, por parte do ente Estatal, de normas postas, que foram introduzidas pelo poder constituinte originrio; mas sim contemplar uma perspectiva em que, para alm de se observarem limites (conduta passiva), se estabeleam autnticos compromissos legiferantes por parte do Estado em favor do meio ambiente (conduta positiva), os quais devem ser vistos sistemicamente (perspectiva ambiental e social). Significa dizer, o todo normativo constitucional, aquilo denominado anteriormente de teia normativa constitucional, deve servir de referencial para as necessrias e ulteriores medidas legislativas que maximizem a proteo do meio ambiente. Como se pode ver, a anlise holstica acompanha todo o raciocnio, de modo que, por exemplo, se examinam-se to somente os recursos naturais, eles consequentemente passaro por uma filtragem sistmica, e passaro a ser vistos de forma integrada, interdependente. Em sntese, tudo est conforme os moldes de uma unidade contextual. Nesse sentido, tal perspectiva implicaria, por exemplo, uma necessria reformulao do modo como devem ser ava100
liadas determinadas atividades empresariais que se apresentem potencialmente degradadoras aos recursos naturais. A preocupao mostra-se ainda mais consistente na chamada sociedade de risco, em que os riscos so ilimitveis em termos temporais e espaciais, e no so passveis de responsabilizao por meio das tradicionais balizas normativas fundadas na causalidade, na culpa e na responsabilidade legal, revelando-se incompensveis:
[...] a) no podem ser limitados nem quanto ao tempo quanto ao espao; b) no possvel exigir responsabilidades por eles conforme as normas estabelecidas de causalidade, culpa e responsabilidade legal, e c) no podem ser compensados no possvel assegurar-se contra eles.2 (BECK 1994 apud BECK, 2002, p. 120)
Desse modo, poder-se-ia cogitar a respeito da incomensurvel utilidade de ter uma contemplao legal de um estudo integrado de impacto ambiental, em que todos os recursos naturais passam a ser vistos conjuntamente, ou seja, considerando no apenas os impactos causados a um determinado bem natural, mas tambm a todo o ecossistema caracterstico daquela regio, bem como sopesando as consequncias advindas do conjunto das obras a ser realizada, e no apenas de cada uma delas isoladamente.3
Texto no original: [] a) no pueden ser limitados no en cuanto al tiempo ni en cuanto al espacio, b) no es posible exigir responsabilidades por ellos conforme a las normas establecidas de causalidad, culpa y responsabilidad legal, y c) no pueden ser compensados ni es posible asegurarse contra ellos. 3 O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina recentemente adotou esta acepo integrativa do estudo de impacto ambiental: [...] DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. PRETENDIDA SUSPENSO DAS LICENAS AMBIENTAIS PRVIAS CONCEDIDAS REFERENTES A PEQUENAS CENTRAIS HIDRELTRICAS - PCH, A SEREM CONSTRUDAS NA MESMA BACIA HIDROGRFICA, BEM COMO A OBSTAR A EMISSO DE NOVAS LICENAS. PROVIMENTO LIMINAR DEFERIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRRESIGNAO QUE NO PROSPERA. DESPROVIMENTO. Hiptese em que o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina ajuiza ao civil pblica, buscando, liminarmente, a suspenso das licenas ambientais prvias concedidas pelo rgo ambiental competente
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Desta primeira leitura, verifica-se, portanto, que um Estado de Direito Ambiental deve se pautar pelo estrito respeito aos parmetros normativo-ambientais constitucionais. Contudo insta salientar que essa observncia no se resume a uma passividade do ente Estatal, devendo abranger aes positivas dele, com o escopo de fomentar a elaborao de normas que estejam de acordo com uma viso sistmica do meio ambiente. Nesse nterim, convm pontuar, at mesmo para que se possa compreender integralmente o prximo tpico do presente ensaio, que a categoria norma se trata do gnero, enquanto regras e princpios so as consequentes espcies normativas. Adotando o posicionamento de Robert Alexy, pode-se asseverar que as regras e os princpios diferem-se qualitativamente. Os princpios se apresentam como mandatos de otimizao, que podem ser aplicadas em distintos nveis e medidas, ficando sempre a depender da possibilidade de duas ordens, fticas e jurdicas; por sua vez, as regras no possuem essa elasticidade
para a construo de seis pequenas centrais hidreltricas, assim como para impedir que outras sejam emitidas, ao fundamento de que indispensvel a realizao de uma avaliao ambiental integrada, melhor dizendo, do impacto conjunto das obras, uma vez que situadas na mesma bacia hidrogrfica. Argumentao mais do que razovel e pautada na obrigatoriedade da proteo ao meio ambiente e no princpio da precauo, porquanto, como anotado em caso anlogo, oriundo do Estado de Minas Gerais, qualquer leigo de escassas luzes ou doutor da maior suposio, por bvio, concluiria que uma anlise isolada e pontual de um empreendimento pode no ser lesiva ao meio ambiente. No entanto, vrios empreendimentos numa mesma localidade, no caso, na bacia do Rio Santo Antnio, podem ter dimenses efetivamente catastrficas. Da, justamente, no ser suficiente um estudo de impacto ambiental, mas sim o estudo integrado, pois s avaliando o conjunto, contextualizando todos os empreendimentos e o impacto deles que ser possvel mensurar a viabilidade dos licenciamentos (http:/ /www.mp.gov.br/portal/public/noticia/index/ id/25856). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.018854-2, da comarca de Santo Amaro da Imperatriz (Vara nica), em que agravante Adiplan Incorporadora Ltda., e agravado Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina: A Primeira Cmara de Direito Pblico decidiu, por votao unnime, desprover o recurso. Custas legais. [...] (TJSC, 1 Cmara de Direito Pblico, Agravo de Instrumento n. 2011.018854-2, Rel. Des. Vanderlei Romer, J. 15.12.2011). 102
na aplicabilidade, ou seja, elas se aplicam ou no a determinado caso. Nas palavras do referido autor:
O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandatos de otimizao, porque podem ser cumpridos em diferentes graus e na medida devida de seu cumprimento e a medida devida de seu cumprimento no depende somente das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado por princpios e regras opostos. Em outras palavras, as regras so normas que somente podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento h de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no mbito do ftico y juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio. (ALEXY, 2008, p. 67-68) 4
Feitas estas consideraes, passa-se abordar o princpio constitucional da sustentabilidade ambiental, pilar estruturante deste Estado de Direito Ambiental. 3.1 O Princpio Constitucional da Sustentabilidade Por meio de uma anlise sistmica do vigente Estatuto Jurdico Fundamental ptrio, extrai-se o fundamento maior do Estado de Direito Ambiental: o princpio constitucional da
4 Texto no original: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por la tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio.
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sustentabilidade. Trata-se de um comando normativo reitor, que faz com que questes sociais, econmicas e ecolgicas ocupem espao central nas agendas poltico-jurdicas. O princpio constitucional da sustentabilidade consiste num mecanismo que auxilia na fixao dos parmetros jurdicos para fins de um desenvolvimento sustentvel. No por menos que Canotilho (2010, p. 9) assevera que a sustentabilidade [...] perfila-se como um conceito federador que, progressivamente, vem definindo as condies e pressupostos jurdicos do contexto da evoluo sustentvel.
Trabalhando-se com um contedo lato sensu de sustentabilidade, verifica-se que podem ser constatadas trs feies: ecolgica, social e econmica. A perspectiva ecolgica implica essencialmente na considerao do potencial de recomposio dos ecossistemas e na premente necessidade de conservao dos recursos naturais no renovveis, segundo uma perspectiva intergeracional. Canotilho (2010, p. 9) pontua que o princpio da sustentabilidade ecolgica impe cinco medidas imperiosas:
(1) que a taxa de consumo de recursos renovveis no pode ser maior que a sua taxa de regenerao; (2) que os recursos no renovveis devem ser utilizados em termos de poupana ecologicamente racional, de forma que as futuras geraes possam tambm, futuramente, dispor destes (princpio da eficincia, princpio da substituio tecnolgica, etc.); (3) que os volumes de poluio no possam ultrapassar quantitativa e qualitativamente a capacidade de regenerao dos meios fsicos e ambientais; (4) que a medida temporal das agresses humanas esteja numa relao equilibrada com o processo de renovao temporal; (5) que as ingerncias nucleares na natureza devem primeiro evitar-se e, a ttulo subsidirio, compensar -se e restituir-se.
Por sua vez, a sustentabilidade social implica numa melhoria das condies de vida, numa progressiva reduo das
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desigualdades sociais. Utilizando-se aqui da construo terica realizada por Sachs (1993, p. 25), a sustentabilidade social importa num [...] desenvolvimento em sua multidimensionalidade, abrangendo todo o espectro de necessidades materiais e no materiais. Deve-se ter em mente que o objetivo principal da sustentabilidade social assegurar um estado duradouro de bem-estar. Por fim, a sustentabilidade econmica implica numa [...] alocao e gesto mais eficiente dos recursos e por um fluxo regular do investimento pblico e privado. (SACHS, 1993, p. 26). Deve-se partir de uma abordagem macrossocial.
Passando para uma abordagem da lei maior ptria de 1988, verifica-se que esse princpio multiforme da sustentabilidade encontra guarida na dico normativa do artigo 225, caput, o qual dispe ser o meio ambiente equilibrado um direito de todos, e cuja responsabilidade pela preservao desse bem de uso comum do povo incumbe ao Estado, bem como a todos os indivduos. O presente comando normativo constitucional se revela um direito fundamental de terceira gerao. A respeito dessa temtica geracional dos direitos fundamentais Bobbio (1992, p. 6) explica que [...] ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda gerao, emergiram hoje os chamados direitos de terceira gerao [...], sendo que [...] o mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no poludo. (BOBBIO, 1992, p. 6) Continuando a abordagem holstica do texto constitucional ptrio de 1988, visualiza-se que o artigo 170, caput, que estabelece expressamente que a ordem econmica deve se apresentar como um instrumental de justia social,
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orientada a garantir existncia digna dos indivduos e d maior substncia ao princpio constitucional da sustentabilidade. A norma em comento interpretada por Silva (2011, p. 789) como um elemento scio-ideolgico. Dessa norma extrai-se que a atividade econmica para alm de possuir um papel fomentador da justia social, encontrase circunscrita por diversas balizas principiolgicas que se poderia denominar de ecossocializantes, como a funo social da propriedade (artigo 170, inciso I), a defesa do consumidor (artigo 170, inciso V), a defesa do meio ambiente (artigo 170, inciso VI), a reduo de desigualdades regionais e locais (artigo 170, inciso VII). Ademais, deve-se ter em mente que o poder constituinte originrio ao elencar os objetivos da lei maior contempornea, em seu artigo 3, estabeleceu, em primeiro plano, a necessidade de construir uma sociedade livre, justa e solidria. Esse mandamento constitucional traz grande repercusso para o princpio da sustentabilidade, em suas trs feies, conforme pode se notar a seguir. Para que se possa falar em sociedade livre, justa e solidria imprescindvel assegurar um ambiente onde inexistam iniquidades de ordem ecossocioeconmicas, inclusive, numa perspectiva intergeracional. Ademais, o citado dispositivo continua fiel a essa concepo inaugural at seus derradeiros incisos, uma vez que enfatiza os compromissos de erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo de desigualdades sociais (inciso II), alm da promoo de toda a sociedade, coibindo qualquer tipo de tratamento desrespeitoso, prejudicial a qualquer pessoa (inciso IV). Por fim, verifica-se que todos esses comandos normativos possuem um mesmo ponto de convergncia: a dignidade da
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pessoa humana. Um valor supremo consagrado no Estatuto Jurdico Fundamental, sob a forma de fundamento maior. Pois bem, a partir desse contexto jurdicoconstitucional, que ganha corpo o Princpio Constitucional da Sustentabilidade, o qual deve ser encarado como um princpio estruturante (CANOTILHO, 2010, p. 8) deste Estado de Direito Ambiental. Apenas para fins de registro, convm destacar que os princpios estruturantes [...] ganham densidade e transparncia atravs das suas concretizaes (em princpios gerais, princpios especiais ou regras), e estas formam com os primeiros uma unidade material (unidade Constituio). (CANOTILHO, 2000, p. 1.139) O Princpio Constitucional da Sustentabilidade representa, portanto, a necessidade de serem tomadas medidas ecossocioeconmicas adequadas pelos indivduos e pelo ente Estatal, sendo que sua implementao se dar sempre por meio da observncia, da concretizao de demais regras constitucionais. H que se ressaltar que embora os indivduos estejam vinculados ao integral respeito desse princpio, cabe ao Estado desempenhar o principal papel: garantir a mxima observncia deste princpio.
4 A Dimenso Social do Estado de Direito Ambiental

Neste tpico, pretende-se explorar o lado social do Estado de Direito Ambiental, pois, como apontado anteriormente, esse modelo estatal abrange para alm de uma anlise ampliativa do ambiente natural (inter-relacionando os recursos naturais a fim de extrair novas concluses), a necessidade
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de conciliar o ambiente natural com o ambiente social, o qual ser maximizado sistemicamente, trazendo um novo sentido a uma das feies do pilar estruturante desse modelo estatal: a sustentabilidade social. 4.1 A Maximizao da Interpretao Sistmica e a Feio Social do Estado de Direito Ambiental Ao maximizar a interpretao sistmica sobre o Estado de Direito Ambiental, passa-se a ampliar a noo de ambiente natural para compreender tambm a concepo de ambiente social, a importncia de se garantir qualidade de vida aos povos e s comunidades que vivem em contato com a natureza (povos e comunidades tradicionais). Essa forma de proteo d nova roupagem noo social do Princpio Constitucional da Sustentabilidade. Significa dizer que h uma consagrao nesse Estado de Direito Ambiental, de uma proteo da biodiversidade concomitantemente com a da sociodiversidade, num campo de alta comunicabilidade. De uma nova apreciao integrada das diferentes disposies normativas do ordenamento constitucional ptrio, chega-se a concluso pela extrema necessidade de se manter hgida a biossociodiversidade. Faz-se necessrio, neste momento, apontar e comentar os supedneos legais contidos na Constituio Federal de 1988, que servem de fundamento para esse vis. Inicialmente, destacam-se os artigos 215 e 216 do Estatuto Jurdico Fundamental, os quais tratam da imprescindibilidade de um multiculturalismo. Esses comandos normativos buscam assegurar aos povos tradicionais o desenvolvimento pleno de suas culturas, contudo, no apenas num sentido negativo, ou seja,
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do Estado impedir atos que sejam potencialmente contrrios s manifestaes tradicionais, mas principalmente positivo, no sentido de que o ente estatal tome partido na promoo da diversidade tnica-cultural, mediante atividades de gesto, que visem efetivamente tutela das manifestaes culturais populares, indgenas e afro-brasileiras. Conforme assevera Santilli (2005, p. 75), houve com o vigente texto constitucional uma [...] valorizao da rica sociodiversidade brasileira, e o reconhecimento do papel das expresses culturais de diferentes grupos sociais na formao da identidade cultural brasileira. Alm disso, o artigo 231 do Estatuto Jurdico Fundamental estabelece um tratamento jurdico-social especfico aos povos indgenas, assegurando-lhes, dentre outros aspectos, a organizao interna, os costumes, os direitos originrios sobre os espaos territoriais, tudo com vistas, perpetuao dos correspondentes hbitos culturais. Noutro vrtice, ressalta-se o artigo 225 da Constituio Federal, o qual trata da necessidade de se assegurar um meio ambiente ecologicamente equilibrado, direcionado sadia qualidade de vida, dentro de uma perspectiva intergeracional. Impe tarefas ao poder pblico, como preservao de processos ecolgicos essenciais, proteo de diversidade e integridade do patrimnio gentico do Pas. O referido dispositivo, embora no esteja contemplado exatamente no rol dos direitos elencados no artigo 5 da Constituio Federal, mesmo assim consiste num direito fundamental, mais precisamente, de terceira gerao. Conforme assevera Derani (1998, p. 97):
[...] o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito vida e manuteno das bases que a sustentam. Destaca-se da garantia fundamental a vida exposta nos primrdios da construo Captulo III 109
dos direitos fundamentais, porque no simples garantia vida, mas este direito fundamental uma conquista prtica pela conformao das atividades sociais, que devem garantir manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado, abster-se de sua deteriorao e construir a melhoria geral das condies de vida na sociedade.
Nesse ponto, salienta Derani (1998, p. 162) que:

[...] as relaes travadas em sociedade destinadas reproduo de riquezas no podem prescindir de avaliaes destinadas a garantir manuteno do meio e a reproduo dos recursos naturais utilizados. Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
Da leitura sistmica (interligada), entre os dispositivos constitucionais j mencionados, pode-se extrair a concluso de que a biodiversidade e a sociodiversidade foram elevadas a uma situao de destaque pelo poder constituinte originrio. Nesse sentido, percebe-se que o ordenamento constitucional, segundo uma lgica interpretativa que contemple a unidade da Constituio e a mxima efetividade do texto constitucional. (CANOTILHO, 2000)
[...] revela a compreenso de que no basta proteger a biodiversidade: a diversidade de espcies, gentica e de ecossistemas, sem assegurar a diversidade cultural que est intimamente relacionada a esta. (SANTILLI, 2005, p. 93)
Como visto, tal abordagem importa inclusive uma compreenso diferenciada de um dos aspectos da prpria chave-mestra do Estado de Direito Ambiental, do Princpio Constitucional da Sustentabilidade. A sustentabilidade social deve, assim, passar a contemplar para alm da reduo das desigualdades sociais, a manuteno e a valorizao da diversidade tnico-cultural. Verifica-se, deste modo, que esta noo social maximizada e a noo ambiental da sustentabilidade encontram-se comple110
tamente entrelaadas neste Estado de Direito Ambiental, pois como ressalta Arajo e Leito (2008, p. 28):
No h direito indgena ou de quaisquer outros povos se as florestas e os ambientes do planeta em geral estiverem completamente comprometidos; no existe patrimnio cultural sem o respeito diferena das gentes responsveis pela diversidade e riqueza cultural; tampouco adianta proteger o meio ambiente sem considerar o direito das populaes que o conformam e so capazes de ajudar a mant-lo protegido.
Tendo em vista que o Estado de Direito Ambiental tem, como uma de suas importantes misses, garantir qualidade vida aos povos e s comunidades que vivem em contato com a natureza, surge a importncia de que esses povos e essas comunidades tradicionais tenham seus direitos reconhecidos e efetivados por parte do ente Estatal. A fim de que se possa falar em sociodiversidade e em bem-estar de povos que possuam hbitos socioculturais prprios, necessrio que o Estado assegure a eles o direito de ter um territrio devidamente reservado para sua vivncia, com a, concomitante, proteo diuturna dos recursos naturais que l se encontram, e que so essenciais para sua reproduo sociocultural. Ademais, o ente Estatal deve intensificar, nos processos educacionais, a importncia da sociodiversidade, a fim de que assim possa haver um despertar para a exata compreenso do valor de se ter um pas culturalmente diversificado, bem como da relevncia do papel desempenhado por povos e comunidades tradicionais para a prpria conservao do ambiente natural.
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4.2 Povos e Comunidades Tradicionais: novas perspectivas a partir da feio social do Estado de Direito Ambiental
Deve-se o Estado, em sntese, fazer valer o disposto no anexo do Decreto n. 6.040/2007, precisamente em seu artigo 2; ou seja, propiciar um desenvolvimento sustentvel as comunidades e povos tradicionais, segundo um projeto de
[...] reconhecimento, fortalecimento e garantia dos seus direitos territoriais, sociais, ambientais, econmicos e culturais, com respeito e valorizao sua identidade, suas formas de organizao e suas instituies. (BRASIL, 2007, art. 2)
Deve o Estado de Direito Ambiental ser conduzido por esse esprito constante no comando normativo j mencionado, que consiste no objetivo geral da Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e das Comunidades Tradicionais, e que se encontra em absoluta consonncia com o contexto normativo constitucional ptrio. Diante dessa dimenso social do Estado de Direito Ambiental, apresenta-se como primeiro instrumental para o cumprimento do imperativo constitucional e infraconstitucional de relevncia, no apenas de um ambiente social diversificado, mas de um qualitativo ambiente social diversificado, de primazia pelo bem-estar, ulteriores medidas legislativas, a fim de que se possa consagrar de fato esses mltiplos e interdependentes direitos dos povos que vivam em contato com a natureza. Deve-se perpassar de vez da fase legislativa predominantemente declarativa, para a concretista, implementativa, dos direitos dos povos e comunidades tradicionais. Ademais, subsequentes projetos do executivo, com base em dotaes oramentrias prprias, podem levar adiante este ideal de garantia da existncia de uma sociodiversidade qualificada (de bem-estar).
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H que se ter em mente, em ltima anlise, que ao se efetivar os direitos desses povos que vivem em constante sintonia com a natureza, estar-se-, por via reflexa, auxiliando na prpria preservao do ecossistema. Cumpre-se salientar que com essa concepo, estar-se- observando para alm do imperativo da dignidade das pessoas, o prprio dever de preservao do ambiente natural.
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que: A adoo de um pensamento sistmico, holstico, para a anlise de sistemas de extrema relevncia. In casu, enfatiza-se a importncia desse mtodo ampliativo, integrativo, para uma leitura diferenciada dos instrumentos normativos, em especial, do texto constitucional ptrio vigente. Diferenciada, pois capaz de possibilitar uma compreenso contextual, extrair a essncia normativa daquilo que se denomina ao longo do presente ensaio da teia normativa constitucional. Com esse autntico instrumental intelectual extrai-se do Estatuto Jurdico Fundamental uma nova concepo de Estado de Direito, a noo de Estado de Direito Ambiental. Um modelo estatal em que seja priorizada a criao de normas ambientais de forma sistmica. Como base nessa formatao estatal, identifica-se um novo princpio, embasado em normas jurdicoconstitucionais fundantes, denominado de Princpio Constitucional da Sustentabilidade. Um fator principiolgico plurissignificativo (ecolgico, social e econmico) que acaba sendo estruturante do Estado
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de Direito Ambiental, cujo foco a criao de normas ambientais sistmicas, ecossocioeconmicas. Aps todos esses desvendares, por meio de uma maximizao da leitura sistmica sobre o Estado de Direito Ambiental e, consequentemente, do seu princpio estruturante da Sustentabilidade Constitucional, que se alcana uma reformulada dimenso social do Estado de Direito Ambiental, que importa numa necessria sociodiversidade qualificada, significa dizer, na garantia de bem-estar aos povos e comunidades tradicionais. De todas essas leituras que se chega, portanto, concluso de que o Estado de Direito Ambiental deve ser visto como um Estado no apenas da consagrao da biodiversidade, mas igualmente da sociodiversidade. Nesse Estado de Direito Ambiental, os povos e as comunidades tradicionais devem ter o efetivo reconhecimento de seus direitos, seguido de atividades executivas de implementao. O Estado de Direito Ambiental passa a incorporar um dever legiferante concretista, que abrange aes executivas especficas, em favor das populaes tradicionais, frise-se, autnticas guardis daquele que no raras vezes constitui a razo de ser de suas vidas: o ambiente natural.
Referncias
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CAPTULO IV
DO DESENVOLVIMENTO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL: UM DOS DESAFIOS LANADOS AO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL NA SOCIEDADE DE RISCO1
Heline Sivini Ferreira
Resumo
Por meio desta pesquisa, pretende-se demonstrar as vrias facetas atribudas ao termo desenvolvimento como forma de evidenciar suas interferncias no exerccio do dever de proteo do meio ambiente, assim como no processo de construo do prprio Direito Ambiental. Nesse sentido, parte-se da concepo redutora de desenvolvimento, estabelecida no perodo da Revoluo Industrial, e chega-se ao conceito de desenvolvimento sustentvel, consagrado durante a Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, analisando-o a partir das abordagens fraca e forte. A noo inicial de desenvolvimento, revestida de um carter eminentemente predatrio, v-se questionada em face do surgimento da sociedade de risco e da visibilidade dos efeitos degradantes que as aes antrpicas produzem sobre os ecossistemas. Assim, torna-se cada vez mais evidente a necessidade de estabelecer uma nova relao entre desenvolvimento e meio ambiente, buscando um nvel de sustentabilidade capaz de promover o crescimento econmico e, simultaneamente, a
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Artigo originalmente publicado nos Anais do V Simpsio Dano Ambiental na Sociedade de Risco, realizado na cidade de Curitiba em julho de 2010, e apresentado por Luciana Xavier Bonin, estudante de graduao em Direito Captulo IV 119
manu-teno de um amplo conjunto de fatores que produzem efeitos diretos ou indiretos, mediatos ou imediatos, sobre os seres vivos e o equilbrio ecolgico do planeta. Diante desse contexto, pode-se afirmar que a adoo do conceito de desenvolvimento sustentvel torna-se um desafio para a consecuo do Estado de Direito Ambiental, especialmente quando considerado em sua perspectiva forte. Palavras-chave:
Desenvolvimento Sustentvel. Estado de Direito Ambiental. Sociedade de Risco.
1 Introduo
Por meio desta pesquisa pretende-se demonstrar as vrias facetas atribudas ao termo desenvolvimento como forma de evidenciar suas interferncias no exerccio do dever de proteo do meio ambiente, assim como no processo de construo do prprio Direito Ambiental. Nesse sentido, parte -se da concepo redutora de desenvolvimento, estabelecida no perodo da Revoluo Industrial, e chega-se ao conceito de desenvolvimento sustentvel, consagrado durante a Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, analisando-o a partir das abordagens fraca e forte. A noo inicial de desenvolvimento, revestida de um carter eminentemente predatrio, v-se questionada em face do surgimento da sociedade de risco e da visibilidade dos efeitos degradantes que as aes antrpicas produzem sobre os ecossistemas. Assim, torna-se cada vez mais evidente a necessidade de estabelecer uma nova relao entre desenvolvimento e meio ambiente, buscando um nvel de sustentabilidade capaz
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de promover o crescimento econmico e, simultaneamente, a manuteno de um amplo conjunto de fatores que produzem efeitos diretos ou indiretos, mediatos ou imediatos, sobre os seres vivos e o equilbrio ecolgico do planeta. Diante desse contexto, pode-se afirmar que a adoo do conceito de desenvolvimento sustentvel torna-se um desafio para a consecuo do Estado de Direito Ambiental, especialmente quando considerado em sua perspectiva forte.
2 Desenvolvimento: uma concepo excludente

Entende-se por desenvolvimento um processo pelo qual se busca atingir um determinado objetivo considerado ideal e apropriado para que o bem-estar, o conforto e a satisfao pessoal sejam alcanados. Torna-se uma busca incessante pelo melhor, mais lucrativo, menos dispendioso, pelo domnio de mercado e pelo poder, mesmo que os caminhos a serem percorridos e as decises a serem tomadas impactem negativamente o meio ambiente e prejudiquem todos aqueles excludos do processo. 2.1 Desenvolvimento, Crescimento Econmico e Progresso Para Morin e Kern (2003, p. 75-78) [...] o desenvolvimento deve assegurar o progresso, o qual deve assegurar o desenvolvimento [...], garantindo-se, dessa maneira, um contnuo crescimento econmico. De acordo com Sachs (1992, p. 123-124), entretanto, o crescimento econmico, embora necessrio, no suficiente para garantir o desenvolvimento. Na verdade, o que deve haver para que o desenvolvimento real seja viabilizado uma conformao entre eficcia econmica,
Captulo IV
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igualdade social e prudncia ambiental. Nesse contexto, o modelo de desenvolvimento proposto pela modernidade revela -se inadequado e, portanto, incapaz de cumprir os seus desgnios. Ademais, partindo-se da ideia de que o planeta um sistema vivo, interligado e capaz de se auto-organizar, percebese que o desenvolvimento, tomado em sua concepo redutora, torna-se automaticamente subdesenvolvido em sua essncia, uma vez que carece da complexidade intrnseca ao prprio sistema que integra. (MORIN; KERN, 2003, p. 70)
O conceito de desenvolvimento edificado a partir da Revoluo Industrial, fundamentada na viso mecanicista cartesiana2, faz com que o mundo seja percebido como se mquina fosse, ou seja, sua compreenso como um todo decorre da anlise de suas partes isoladas (CAPRA, 2006, p. 34). Entretanto, alm de segmentar e inviabilizar a viso de um conjunto que se estabelece necessariamente de forma integrada e integrativa, essa concepo tambm favorece a fragmentao de sociedades, de culturas e de conhecimentos, desconsiderando as noes de biodiversidade e da sociodiversidade. O mito do desenvolvimento determinou a crena de que era preciso sacrificar tudo por ele [...], assinalam Morin e Kern (2003, p. 78). Consideram ainda que foi assim quando a ditadura militar e o socialismo impuseram sua dominao e dividiram o mundo em um norte desenvolvido e um sul subdesenvolvido. E continua sendo assim at hoje, porm no mais sob a gide do
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A viso mecanicista cartesiana envolve o pensamento analtico criado por Ren Descartes, [...] que consiste em quebrar fenmenos complexos em pedaos a fim de compreender o comportamento do todo a partir das propriedades das suas partes. Descartes baseou sua concepo da natureza na diviso fundamental de dois domnios independentes e separados o da mente e o da matria. O universo material, incluindo os organismos vivos, era uma mquina para Descartes, e poderia, em princpio, ser entendido completamente analisando-o em termos de suas menores partes. (CAPRA, 2006, p. 34) 122
totalitarismo, mas sob a imposio de uma mdia tendenciosa, do uso de tecnologias exploratrias, da cultura de consumo e das grandes articulaes polticas e econmicas. Essa viso enraizou-se de forma to profunda no mbito da sociedade que mesmo diante do pensamento sistmico3, que prope uma compreenso mais profunda da realidade (CAPRA, 2006, p. 46-47) e da emergncia de crises que afetam diversos setores da vida social, a concepo cartesiana de mundo resiste. Nesse contexto, Morin e Kern (2003, p. 94) alegam que essa multiplicidade de crises pode ser considerada como um conjunto policrsico em que se entrelaam e se sobrepem crise do desenvolvimento, crise da modernidade, crise de todas as sociedades. Em meio a essa conjuntura, destaca-se a crise ambiental, extremamente complexa e perigosa, uma vez que ameaa no apenas o equilbrio dos ecossistemas, mas tambm a prpria base da vida. Importante pontuar que a noo redutora de desenvolvimento, tradicionalmente adotada, tambm nega riquezas culturais e milenares em favor de valores quantitativos e economicistas (MORIN; KERN, 2003, p. 79-80). Alm disso, estimula a explorao massiva do meio ambiente, no percebendo que ao mesmo tempo em que se favorece a acumulao de bens e de capital, desconsidera um direito que pertence a todos, indistintamente. Herman Daly, um dos principais defensores da ideia de economia sustentvel, quando citado por Veiga (2007, p. 82), menciona que:
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Pensamento segundo o qual [...]as propriedades das partes no so propriedades intrnsecas, mas s podem ser entendidas dentro do contexto do todo maior. Desse modo, o pensamento sistmico pensamento contextual; e, uma vez que explicar coisas considerando o seu contexto significa expliclas considerando o seu meio ambiente, tambm podemos dizer que todo pensamento sistmico pensamento ambientalista. (CAPRA, 2006, p. 46-47) Captulo IV 123
[...] a economia um subsistema da biosfera finita que lhe d suporte. Quando sua expanso afetar excessivamente o ecossistema circundante, comearo a ser sacrificados alicerces naturais que, segundo ele, valem muito mais que os capitais gerados pela espcie humana. Passaria a ocorrer, ento, um crescimento deseconmico, que rapidamente produziria mais danos do que bens. Depois de certa escala, o crescimento se tornaria algo estpido no curto prazo, alm de impossvel de ser mantido no longo.
Ao afirmar que [...] a noo de desenvolvimento, tal como se imps, obedece lgica da mquina artificial e a difunde pelo planeta [...], invadindo a vida quotidiana e promovendo a urbanizao e a anonimizao dos homens e de suas relaes, Morin e Kern (2003, p. 90) revelam a necessidade de se repensar os valores semeados pelo desenvolvimento. Nesse mesmo sentido, Capra (1982, p. 226-227) assinala que o desenvolvimento, vinculado ciclicamente ao crescimento econmico e ao progresso,
[...] criou um meio ambiente no qual a vida se tornou fsica e mentalmente doentia. Ar poludo, rudos irritantes, congestionamento de trfego, poluentes qumicos, riscos de radiao e muitas outras fontes de estresse fsico e psicolgico passaram a fazer parte da vida quotidiana da maioria das pessoas. Esses mltiplos riscos para a sade no so apenas subprodutos casuais do progresso tecnolgico; so caractersticas integrantes de um sistema econmico obcecado com o crescimento e a expanso, e que continua a intensificar sua alta tecnologia numa tentativa de aumentar a produtividade.
E aumentar a produtividade, deve-se mencionar, significa intensificar o modelo vigente por meio de um processo de retroalimentao permanente cujos prprios causadores dos danos so tambm afetados por eles. A esse fenmeno, Beck (1998, p. 29) d o nome de efeito bumerangue. Nos dizeres de Capra (2006, p. 48), por sua vez, o universo material:
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[...] visto como uma teia dinmica de eventos inter-relacionados. Nenhuma das propriedades de qualquer parte desta teia fundamental; todas elas resultam das propriedades das outras partes, e a consistncia global de suas inter-relaes determina a estrutura de toda a teia.
Diante do exposto, percebe-se que todos os segmentos do sistema (sociedade, cincia, tecnologia, meio ambiente, etc.) esto interligados e, diante da desestruturao de um deles, todos os demais sero impactados, positiva ou negativamente, pelos reflexos de uma crise que, como analisado, no se manifesta isoladamente.
2.2 A Sociedade de Risco A partir do momento em que o progresso, composto pela trade cincia, tcnica e indstria, se firmou como um dos pilares de sustentao do sistema econmico criou-se situaes de risco previamente desconhecidas e potencialmente catastrficas. Por essa razo, diz-se que a sociedade industrial cede gradativamente sociedade de risco, entendida como uma fase do desenvolvimento da modernidade na qual a interpretao das ameaas ambientais desvincula-se das causas naturais e intervenes divinas para vincular-se aos processos de tomada de decises. (FERREIRA, 2010, p. 16) De acordo com Beck (2002, p. 88-89):
A principal considerao poltica do potencial de riscos sciohistricos, ecolgico, nuclear, qumico e gentico esto no colapso da administrao, o colapso da racionalidade tcnico-cientfica e legal e nas garantias de segurana de polticas institucionais que conspiram para todos estes perigos.
Diante dessa assertiva, conclui-se que a sociedade de risco no consegue exercer controle sobre a dinmica relao que se
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estabelece entre cincia, tcnica e indstria, tornando-se incapaz de formular prospeces precisas sobre os riscos e os danos que potencialmente ameaam a qualidade do meio ambiente. Como exemplo, menciona-se o recente acidente envolvendo a British Petroleum (BP), responsvel pelo maior desastre ecolgico causado por vazamento de petrleo que os Estados Unidos vivenciou at o momento4 (BECK, 2010). Nesse sentido, pergunta-se: imaginava-se que um acidente com tais propores poderia ocorrer? Qual a dimenso dos danos causados? Sero esses danos passveis de reparao ou de compensao ecolgica? E como dimension-los em face dos interesses das futuras geraes? Gaia5 ainda capaz de reagir aos efeitos desastrosos da ao do homem sobre o meio em que vive? Esses so, certamente, questionamentos de difcil conjectura, at mesmo porque envolvem uma grande parcela de subjetividade. Por essa razo, a proteo jurdica do meio ambiente deve necessariamente transcender o modelo caracterstico da sociedade industrial, procurando no apenas assimilar instrumentos preventivos e precaucionais, mas tambm permitir que os mais variados ecossistemas sejam compreendidos de forma sistmica, complexa, integrativa e no linear. (FERREIRA, 2010, p. 214-215) importante mencionar que na sociedade de risco o conhecimento cientfico guarda certa ambivalncia: ao mesmo tempo em que se mostra insuficiente para solucionar os
O acidente aconteceu no dia 20 de abril 2010, depois de uma exploso em uma das plataformas de petrleo da British Petroleum (BP) no Golfo do Mxico. 5 No final da dcada de 1960 e incio de 1970, James Lovelock props a hiptese de Gaia, hoje denominada Teoria de Gaia. Dentro dos parmetros estabelecidos pelo cientista, o planeta Terra concebido como um nico sistema vivo que sente e reage organicamente, inclusive s intervenes do homem.
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Considerando particularmente os riscos abstratos, caractersticos da segunda modernidade7, sustenta-se que o princpio da precauo torna-se extremamente relevante como instrumento de gesto de riscos ambientais, uma vez que estabelece, mesmo havendo incerteza cientfica, que imprescindvel que medidas sejam adotadas com o propsito de se evitar a materializao de um dano que possa comprometer a qualidade do meio ambiente. No entendimento de Leite (2003, p. 47), o princpio da precauo [...] determina que a ao para eliminar possveis impactos danosos ao ambiente seja tomada antes de um nexo causal ter sido estabelecido com evidncia cientfica absoluta. Como menciona Jasanoff (2005), o direito existe como instrumento de manuteno da ordem desde que os homens tentam conviver em harmonia uns com os outros.
Expresso utilizada por Canotilho (2007, p. 21) para fazer referncia aos riscos e danos que caracterizam a sociedade contempornea. 7 Expresso tambm utilizada por Ulrich Beck para fazer referncia sociedade de risco.
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problemas ecolgico-ambientais de segunda gerao6, no deixa de ser necessrio para a compreenso da crise que desafia os limites do meio ambiente. No entanto, Leite e Ayala (2004, p. 103) consideram que a lacuna identificada no conhecimento cientfico pode originar dois tipos de riscos, quais sejam: [...] a) risco concreto ou potencial (visvel e previsvel pelo conhecimento) e b) risco abstrato (invisvel e imprevisvel pelo conhecimento humano). Nesta ltima modalidade incluem -se vrias ameaas globais, a exemplo da perda da diversidade biolgica, do efeito estufa, do aquecimento das temperaturas do planeta, da poluio gentica, da contaminao por agrotxicos e dos riscos provenientes do uso de armas nucleares, qumicas e biolgicas.
Na sociedade de risco, e especialmente diante da constatao de que os recursos naturais so finitos e a biosfera possui uma capacidade limitada, tambm no pode esquivar-se do dever de ordenar as interaes entre seres humanos e natureza. Assim sendo, acrescenta Ferreira (2008, p. 77), alm das expectativas de ordem econmica, o direito deve absorver e refletir as expectativas sociais e ambientais. Diante de um capitalismo eminentemente expansionista, portanto, pode-se afirmar que compete ao sistema jurdico assumir um compromisso efetivo com a explorao sustentada do meio ambiente, reconhecendo-o como um bem autnomo e essencial para uma sadia qualidade de vida. Dessa conformao entre o economicamente vivel, o ecologicamente correto e o socialmente justo resultam no conceito de sustentabilidade. 2.3 A Emergncia Socioambiental O atual modelo econmico, na nsia de produzir cada vez mais, transforma os desejos em necessidades, potencializa a valorizao da esttica, alienando de forma to profunda os indivduos, que a angstia, o niilismo e o estresse surgem em forma de pandemia. Os valores, os princpios e o carter, que antes tanto dignificavam o homem, veem-se corrompidos e limitados. No entanto, e a despeito das mltiplas crises enfrentadas pela sociedade contempornea, as questes socioambientais ainda ressoam, emergindo com o propsito de transformar o modelo de desenvolvimento adotado pela modernidade. Para Veiga (2007, p. 105), o ponto fulcral [...] da relao socioambiental est na maneira de se entender as mudanas sociais, que jamais podem ser separadas das mudanas da relao humana com o resto da natureza.
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De acordo com Sen (2000, p. 17-19), a liberdade central para o processo de desenvolvimento, e no apenas porque [...] a avaliao do progresso tem de ser feita verificandose primordialmente se houve aumento das liberdades [...] desfrutadas pelos membros da sociedade, mas tambm porque [...] a realizao do desenvolvimento depende inteiramente da livre condio de agente das pessoas. Nesse sentido, o autor acrescenta que a expanso da cincia, da tcnica e da indstria, por meio de um acelerado processo de modernizao, tambm pode contribuir para expandir a liberdade humana, mas, nessa equao, outros fatores precisam ser tambm considerados. E segue:
Se a liberdade o que o desenvolvimento promove, ento existe um argumento fundamental em favor da concentrao nesse objetivo abrangente, e no em algum meio especfico ou em alguma lista de instrumentos especialmente escolhida. Ver o desenvolvimento como expanso de liberdades substantivas dirige a ateno para os fins que o tornam importante, em vez de restringi-lo a alguns dos meios que, inter alia, desempenham um papel relevante no processo. (SEN, 2000, p. 17-19) Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental
Assim sendo, e para que se tenha uma viso mais real do desenvolvimento, importante relativizar sua vinculao com o acmulo de riquezas e com os indicadores de crescimento do Produto Interno Bruto (PIB), que desconsideram por completo as questes de ordem socioambiental. Dessa forma, talvez seja possvel revestir o termo de um novo significado, menos excludente e mais plural. A conscientizao de que o crescimento econmico no o nico meio de se alcanar o desenvolvimento emerge em um momento crtico da relao que se estabelece entre sociedade e meio ambiente, at mesmo porque negar a emergncia dessa conscincia implica negar a visibilidade dos limites da prpria vida. Nesse sentido, assinala Veiga (2007, p. 65):
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No fatalidade eterna que o desenvolvimento dependa da expanso ininterrupta desse fluxo convencionalmente expresso pelo PIB. Ainda que por muito tempo com certeza assim ser. Todavia, algo comear a mudar quando as circunstncias permitirem que seja feita clara distino entre meios e fins. Quando se tornar possvel um entendimento coletivo de que a finalidade do desenvolvimento a liberdade, e que o crescimento econmico no ser para sempre o meio principal de atingi-lo, mesmo que j o tenha sido por mais de dez milnios. Nada impedir que esse meio passe a ser cada vez mais insuficiente, depois desnecessrio, e bem mais tarde contraproducente. Deixar, ento, de ser mero sonho a conservao dos ecossistemas que tiverem resistido.
Retomando os ensinamentos de Sen (2000, p. 19-20), a importncia de se considerar a liberdade como principal fim do desenvolvimento pode ser ilustrada por meio de exemplos simples. Nesse sentido, afirma que a liberdade dos membros de uma sociedade para desfrutar de uma vida longa e digna independe do rendimento per capita de um pas ou regio. Os cidados do Gabo, frica do Sul, Nambia ou Brasil podem ser muito mais ricos em termos de PNB8 per capita do que os de Sri Lanka, China ou do Estado de Kerala, na ndia [...], afirma ou autor, [...] mas neste segundo grupo de pases as pessoas tem expectativas de vida substancialmente mais elevadas do que no primeiro [...], complementa. (SEN, 2000, p. 19-20) Em um contexto no qual se fala de desenvolvimento e expanso de liberdades, no se pode olvidar que a degradao do meio ambiente ecologicamente equilibrado tambm constitui uma forma de privao de liberdade, especialmente quando sua estreita vinculao com a qualidade de vida considerada. No entanto, ir alm das regras estabelecidas pela economia de mercado no suficiente. A emergncia socioambiental tambm requer um salto qualitativo em direo adoo de um
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O autor faz referncia ao Produto Nacional Bruto. 130
comportamento tico em relao ao meio ambiente, algo que no se aplica apenas no mbito das cincias jurdicas.
3 Do Desenvolvimento ao Desenvolvimento Sustentvel

Conforme analisado previamente, o modelo de desenvolvimento tradicionalmente adotado pela modernidade vem sendo questionado em razo das mltiplas crises que provocou, dentre as quais se destaca oportunamente a crise ambiental. O discutvel modelo de desenvolvimento do Norte, como menciona Sachs (1992, p. 120), precisa ser revisto e, para tanto, necessrio que se inicie um processo de sensibilizao social e ambiental. Diante dessa necessidade, na dcada de 1980 foi publicado pela Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1988) o Relatrio de Brundtland, tambm conhecido como Nosso Futuro Comum. Considerando que muito embora a conservao da vida dependa da conservao da biosfera, [...] cada comunidade, cada pas, luta pela sobrevivncia e pela prosperidade sem levar em considerao o impacto que causa sobre os demais. Por essa razo, buscouse estabelecer novos parmetros para o desenvolvimento. Assim surgiu o conceito de desenvolvimento sustentvel, considerado como [...] aquele que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem a suas prprias necessidades. (COMISSO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO, 1988, p. 46). Mas a semente desse novo modelo de desenvolvimento havia sido lanada ainda na dcada anterior, como se analisar adiante.
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3.1 A Noo de Ecodesenvolvimento Em uma tentativa de superar o modelo econmico vigente e reduzir a dependncia do ento denominado Primeiro Mundo, Maurice Strong, no em 1973, formulou o conceito de ecodesenvolvimento da seguinte forma:
[...] um estilo de desenvolvimento adaptado s reas rurais de Terceiro Mundo, baseado na utilizao criteriosa dos recursos locais sem comprometer os recursos da natureza. (LAYRARGUES, 2007)
O conceito em questo, proclamado aps a realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Humano, enfatizava a necessidade de uma gesto mais racional dos ecossistemas locais com a valorizao do conhecimento e da criatividade endgena das comunidades. No mesmo ano, o escopo do conceito de ecodesenvolvimento foi ampliado por Ignacy Sachs que, alm das reas rurais, conferiu enfoque tambm aos espaos urbanos. Em um contexto mais amplo, portanto, passou a ser orientado pela busca da satisfao das necessidades bsicas e pela promoo da autonomia das populaes envolvidas no processo. Em um segundo momento, o conceito em questo foi ainda direcionado ao planejamento participativo de estratgias plurais de interveno, preferencialmente adaptadas s conjunturas socioculturais e ambientais locais e tendo por princpio basilar a solidariedade entre as geraes presentes e futuras. (GUTIERREZ-ESPELETA, 2002) Nesse mesmo sentido, Leff (2000, p. 77) acrescenta:
As estratgias do ecodesenvolvimento fundamentam-se, pois, numa reorganizao produtiva que integra os nveis de produtividade natural e tecnolgica. A primeira deve basear-se na conservao
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das estruturas ecolgicas bsicas que garantem a produtividade sustentvel dos recursos naturais, e tambm na interveno de uma tecnologia ecolgica que modifique o ecossistema, de forma que produza aqueles recursos que contenham as matrias necessrias ao consumo humano.
No entanto, conforme menciona Leff (2000, p. 271), [...] o discurso do ecodesenvolvimento foi diluindo o seu potencial crtico nas suas prprias estratgias tericas e prticas [...], ressurgindo na dcada de 1990 sob a denominao de desenvolvimento sustentvel. 3.2 O Desenvolvimento Sustentvel Em 1983, a ento lder do Partido dos Trabalhadores da Noruega, Gro Harlem Brundtland, foi convidada pela Assembleia das Naes Unidas para criar presidir uma comisso especial e independente visando a criao de uma agenda global para mudana. De acordo com Brundtland (1988, p. XI-XII), ao mesmo tempo em que a proposta parecia demasiadamente irrealista e ambiciosa, fez ressurgir a esperana [...] de que o meio ambiente no estava fadado a permanecer uma questo secundria no processo poltico central de tomada de decises. E segue:
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Em 1974, foi assinada a Declarao de Cocoyoc, que procurou estabelecer aes prticas visando a concretizao do ecodesenvolvimento. Considerado um documento fundamental para a construo de uma nova percepo da relao entre sociedade e meio ambiente, incorporou a ideia de que os limites socioambientais deveriam ser respeitados, fazendo referncia expressa a uma nova ordem econmica mundial e ao consumo sustentvel. (GUTIERREZ-ESPELETA, 2002)
[...] em ltima anlise, resolvi aceitar o desafio. O desafio de encarar o futuro e de proteger os interesses das geraes vindouras. Pois uma coisa era perfeitamente clara: precisvamos de um mandato para mudana. (BRUNDTLAND, 1988, p. XI-XII)
No ano de 1987 publicado o Relatrio Nosso Futuro Comum, composto por vrias estratgias voltadas ao desenvolvimento sustentvel, cujo conceito j foi abordado previamente. Conforme menciona Breitwisser (2010, p. 60):
[...] partindo-se do contexto ftico que revelava a nova roupagem da devastao ambiental [...], urgia a propositura de inovadoras e elaboradas alternativas. Nesse escopo, a Comisso Brundland intentou tecer uma correlao entre a pobreza disseminada pelo mundo outro to grave problema social que carecia de adequado manejo e o incremento da degradao ambiental, com o fito de aventar propostas para o contorno da inteireza deste quadro crtico.
Retomando os parmetros apresentados por Sen (2000) para o conceito de desenvolvimento, tem-se na pobreza uma das formas de privao das liberdades substantivas. De acordo com o referido autor, [...] a pobreza deve ser vista como privao de capacidades bsicas em vez de meramente como baixo nvel de renda. (SEN, 2000, p. 114). E a pobreza, deve-se acrescentar, guarda estreita relao com a degradao do meio ambiente, estando ambos os aspectos diretamente vinculados qualidade de vida. Nesse sentido, manifesta-se o Relatrio Nosso Futuro Comum nos seguintes termos:
Muitas partes do mundo entraram numa espiral descendente viciosa: os povos pobres so obrigados a usar excessivamente seus recursos ambientais a fim de sobreviverem, e o fato de empobrecerem o seu meio ambiente os empobrece mais, tornando sua sobrevivncia ainda mais difcil e incerta.
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Outro ponto relevante a ser considerado quando se fala em desenvolvimento sustentvel diz respeito preocupao com as geraes futuras. O conceito em questo menciona expressamente que as condies presentes devem ser mantidas para que as geraes futuras possam delas usufruir, e aqui se encontra estabelecido um parmetro de mnimo essencial ecolgico que, segundo Ayala (2009), pode ser compreendido como uma zona de proteo suficiente e indispensvel para que o meio ambiente consiga manter-se ecologicamente equilibrado. No entanto, apenas na dcada de 1990, por ocasio da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, que a expresso ganha relevo internacional, sendo inserida em diversos documentos, como a Declarao das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Agenda 21, a Conveno -Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima e a Conveno sobre Diversidade Biolgica. A Declarao das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, por exemplo, consagra o desenvolvimento sustentvel como [...] um princpio fundamental norteador de todas as polticas ou normas dirigidas proteo do meio ambiente. (CUTANDA, 2007, p. 54). Isso porque o conceito se apresentou como uma possibilidade de demonstrar que meio ambiente e desenvolvimento no constituem desafios separados, uma vez que:
[...] parte da aceitao de um desenvolvimento econmico indissocivel da qualidade de vida das geraes presentes, e tem por fim fazer com que a explorao e contaminao dos recursos naturais, que esse desenvolvimento invariavelmente abrange se mantenha dentro de limites tolerveis, que no excedam a capacidade do meio ambiente e que no comprometam as possibilidades de desenvolvimento das geraes futuras. (CUTANDA, 2007, p. 53)
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No se pode negar que a crise ambiental, acirrada aps a Segunda Guerra Mundial, um tema amplamente debatido na atualidade. Essa crise, no entendimento de Sachs (1992, p. 122) , antes de qualquer coisa,
[...] a crise dos regimes que foram implantados ou ajudados pelo Norte, crise tambm dos modelos de desenvolvimento apregoados pelas instituies internacionais e pelos especialistas estrangeiros tanto do Oeste como do Leste.
Por essa razo, o discurso da sustentabilidade prope a superao do modelo de desenvolvimento vigente, agregando -lhe novos valores. No entanto, percebe-se que tambm o desenvolvimento sustentvel no detm fora substancial para impulsionar um processo de transformao no plano concreto. Trata-se de um discurso sem aplicabilidade prtica, talvez porque introduza um conceito proposto pela modernidade e para a modernidade. Ainda que o desenvolvimento sustentvel no se mostre possvel nos padres da modernidade, o valor de sua formulao h de ser reconhecido. Isso porque, como assinalam Brito e Ribeiro (2003), a crise terica e prtica por que passa a sociedade moderna torna-se ainda mais contundente diante do discurso da sustentabilidade. Portanto, ainda que no aponte necessariamente para a superao de um projeto iluminista focado no aumento da produo e na maximizao dos lucros, essa crise salienta as incertezas relativas viabilidade de seus pressupostos constitutivos. Essa desestruturao revela-se essencial para a construo de novos saberes e de novas prticas capazes de escrever um captulo inovador na histria das sociedades.
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3.2.1 Os Pilares Estruturantes do Desenvolvimento Sustentvel 9 Considerado amplo, demasiadamente abrangente e sem aplicabilidade prtica, o conceito de desenvolvimento sustentvel foi sendo gradativamente delineado, at que, em 2002, durante a Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, realizada em Johanesburgo, ele recebeu como fundamento trs pilares de sustentao, quais sejam: economia, sociedade e meio ambiente. A partir de ento, a noo de sustentabilidade passou a congregar aspectos mutuamente dependentes: deveria ser economicamente vivel, ecologicamente correto e socialmente justo. Segundo Ott (2003), o que inicialmente parecia reconciliar preocupaes excludentes revelou-se com o passar do tempo uma construo terica de fcil manipulao. Nas palavras do autor, [...] os resultados de vrios projetos de pesquisa demonstraram que o modelo baseado nos trs pilares de sustentao tem sido reduzido a qualquer objetivo considerado importante em um determinado contexto. (OTT, 2003, p. 59). Por essa razo, prope que essa estrutura inicial seja substituda por outra capaz de assegurar que o conceito de desenvolvimento sustentvel, a despeito de sua abrangncia, no se perder do seu prprio significado. Para o referido autor, a expanso tecnolgica e o crescimento econmico s podem ser considerados como parte do desenvolvimento sustentvel quando contribuem efetivamente para a manuteno de um estado sustentvel. Com esse fundamento, Ott (2003) prope a superao do conceito de sustentabilidade fraca pelo conceito de sustentabilidade forte. Explica-se: em sua verso fraca, a sustentabilidade permite que haja um intercmbio entre o capital natural e o capital artificial. Nesse paradigma
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O texto deste subcaptulo foi extrado e adaptado do artigo Os Biocombustveis no Estado de Direito Ambiental, de Ferreira e Ferreira (2010, p. 257-284) Captulo IV 137
[...] a degradao do capital natural permitida com suporte na idia de justia intergeracional desde que o capital artificial seja produzido na mesma proporo (OTT, 2003, p. 62). O fato de que os recursos naturais so limitados, que esto se tornando cada vez mais escassos e que, provavelmente, sero um fator limitante para a prpria produo econmica no considerado. Seguindo nessa perspectiva, Ott (2003) acrescenta que um real conceito de sustentabilidade, considerado forte em sua perspectiva, deve necessariamente [...] enfatizar que a esfera humana se encontra inserida em um sistema natural a biosfera e considera que os limites naturais devem conter nossas aes. Assim sendo, percebe-se que tanto a economia quanto a sociedade integram a grande teia da vida10, criando uma estrutura que se faz representar por crculos concntricos assim organizados: tem-se no centro a economia como um subsistema da sociedade, que abrange aspectos de ordem econmica, como subsistema de uma engrenagem ainda mais ampla: o meio ambiente. Nesse mesmo sentido, Winter (2009) assinala que o conceito de desenvolvimento sustentvel, quando baseado nos pilares econmico, social e ambiental, pode tornar-se imprudente por levar a compromissos facilmente dissimulados sob o argumento de que sacrifcios ecolgicos so necessrios para assegurar a economia ou atender a interesses sociais. Assim sendo, afirma o autor, necessrio adotar uma conotao existencial de sustentabilidade na qual o desenvolvimento socioeconmico permanea sustentvel quando suportado por sua base a biosfera. Percorrendo caminhos ainda mais ousados, McDonough e Braungart (2002) assinalam que o conceito de sustentabilidade encontra-se vinculado noo de manuteno sendo, portanto,
Expresso utilizada por Fritjof Capra, na obra A teia da vida: uma nova compreenso cientfica dos sistemas vivos. (1993)
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4 Sustentabilidade e Proteo Ambiental: desafios para o Estado de Direito Ambiental

A Constituio Federal de 1988, no caput11 do artigo 225 e ao lado do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, atribui expressamente ao Poder
CF/88, art. 225, caput: Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
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insuficiente para reverter o estado de degradao ambiental observado na segunda modernidade. E seguem: quase todos os sistemas vivos no fazem uso dos recursos naturais sem oferecer ao meio ambiente algo em troca. A cerejeira deixa cair suas flores e folhas enquanto absorve gua e libera oxignio; a comunidade de formigas redistribui os nutrientes pelo solo (MCDONOUGH; BRAUNGART, 2002, p. 47). Essa dinmica inspira uma nova forma de relacionamento que transcende a noo de sustentabilidade como simples permanncia de um estado ambientalmente insustentvel. Assim sendo, ao contrrio de utilizar a natureza como mera ferramenta para os propsitos humanos, a sociedade deve empreender esforos no sentido de tornar-se instrumento da natureza, servindo igualmente a sua agenda. O homem pode celebrar a fecundidade no mundo [...], afirmam os autores, [...] ao revs de perpetuar uma forma de pensamento e de comportamento que elimina isso. (MCDONOUGH; BRAUNGART, 2002, p. 52) A partir dessas consideraes, conclui-se que as aes antrpicas devem ser, no mnimo e obrigatoriamente, suportadas pelo planeta, sendo essa uma medida de preservao do prprio sistema, percebido como um conjunto de partes interdependentes que interagem entre si.
Pblico e coletividade o dever de proteger o meio ambiente para as atuais e as futuras geraes. Ao estabelecer uma clusula de cooperao entre sociedade e Estado, assinala Leite (2003, p. 36-37), o constituinte deixa claro:
[...] que o bem ambiental no pode ser rotulado como bem pblico, devendo, sim, ao contrrio, ser considerado um bem de interesse pblico, cuja administrao, uso e gesto devem ser compartilhados e solidrios com toda a comunidade, inspirados em um perfil de democracia ambiental.
Assim sendo, em se tratando de processos decisrios ambientalmente relevantes, o Poder Pblico deve oferecer condies de participao coletividade. E ao se analisar a responsabilidade ambiental sob essa perspectiva, no se pode deixar de mencionar que com a previso constitucional do dever de participao pblica desenvolve-se uma nova concepo de cidadania, distinta daquela que se exercia passivamente por uma sociedade conformada e condicionada a processos centralizadores. Conforme assinalam Leite e Ayala (2004), a valorizao da dimenso participativa nos processos relacionados ao meio ambiente cumpre uma dupla funo nas democracias contemporneas: por um lado, expe a insuficincia do restritivo modelo liberal e suas influncias sobre o contedo dos processos democrticos; por outro, contribui para a elaborao de uma noo de cidadania diferenciada, agora centrada na participao ativa do cidado. A esse novo modelo de cidadania, d-se o nome de cidadania ambiental. Segundo Christoff (1996, p. 161), a cidadania ambiental pode ser definida fundamentalmente [...] por sua inteno de ampliar o discurso do bem-estar social, reconhecendo os princpios universais relativos aos direitos ambientais e incorporando-os ao direito, cultura e poltica. Enfatizando
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a natureza unitria e indivisvel do meio ambiente, Leite e Ayala (2004) acrescentam que a cidadania ambiental deve ser exercida em termos planetrios e transfronteirios. E essa necessidade se justifica no apenas pela integralidade do meio ambiente e dos interesses a ele relacionados, mas tambm pela globalidade da crise ambiental. Percebe-se ainda que a cidadania ambiental no se satisfaz na ausncia de democracia. Por outro lado, os modelos democrticos liberais e suas frmulas de representao de interesses revelam-se insatisfatrios na sociedade de risco. Diante do processo de redefinio da esfera pblica, da configurao de uma cidadania ativa e do reconhecimento de uma sociedade com responsabilidade ambiental, a democracia v-se obrigada a abandonar suas tradicionais formas de organizao do poder poltico. Nesse contexto, afasta-se do princpio da soberania popular passiva e de sua essncia puramente representativa para criar espaos pblicos de deciso e ento renascer como democracia ambiental. Conforme assinala Maldonado (2003), muito embora as definies desse novo modelo democrtico12 sejam mltiplas, dois elementos parecem ser constantes:
[...] um elemento democrtico, que exige que a tomada coletiva de decises inclua a participao de todos os interessados, e um elemento deliberativo, que estabelece a argumentao racional e imparcial como critrio para a deciso poltica. A democracia aqui um dilogo intersubjetivo entre cidados livres e iguais, que se definem por sua igual capacidade para a participao poltica e para o debate pblico, derivada por sua vez de sua igual competncia polticomoral, no dependente em conseqncia de duas especialidades tcnicas ou habilidades estratgicas. (MALDONADO, 2003, p. 240, grifos do autor)
12 Deve-se mencionar que o referido autor faz uso da expresso democracia deliberativa. Os fundamentos apresentados para a sua proposta, entretanto, no destoam daqueles propostos para a democracia ambiental.
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Parece interessante destacar o posicionamento do autor sobre a competncia necessria ao exerccio da participao pblica. Isso porque a falta de qualificao profissional ou de conhecimento especializado comumente apontada como obstculo ao movimento de abertura dos processos ambientalmente relevantes. Ao deslocar o enfoque do domnio cognitivo para as esferas poltica e moral, o autor propugna no apenas pela criao de espaos decisrios pblicos, mas tambm plurais. De outro lado, cumpre mencionar que esse no o momento de extino da democracia representativa, mas de implementao e ampliao da democracia direta, expressamente prevista pela Constituio Federal de 198813. A democracia contempornea, portanto, depara-se com um duplo processo de democratizao: de um lado inicia processos de revitalizao da sociedade; de outro, procura caminhos de reestruturao dos poderes estatais. Dito isso, convm mencionar que a complexidade dos problemas ambientais emergentes tem compelido o Estado a promover mudanas substanciais nas estruturas da sociedade organizada, apontando caminhos e apresentando alternativas que sejam mais compatveis com a preservao dos valores ambientais (FERREIRA, 2008). Nesse mesmo sentido, Leite (2003) assinala que a crise ambiental torna cada vez mais aparente a necessidade de reformulao dos pilares de sustentao do Estado, o que pressupe inevitavelmente a adoo de um modelo de desenvolvimento apto a considerar as geraes futuras e o estabelecimento de uma poltica fundamentada no uso sustentvel dos recursos naturais.
13 Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 1, pargrafo nico: [...] todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
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Ao que parece, o estabelecimento de uma nova relao paradigmtica com a natureza constitui o ponto de partida para a edificao do Estado de Direito Ambiental, um enunciado cujos fundamentos desdobram-se simultaneamente sobre preceitos constitucionais, democrticos, sociais e ambientais. (CANOTILHO, 2004) Em linhas gerais, o Estado de Direito Ambiental pode ser compreendido como produto de novas reivindicaes fundamentais do ser humano e particularizado pela nfase que confere proteo do meio ambiente. De forma mais precisa, Capella (1994) assinala que a construo do Estado de Direito Ambiental pressupe a aplicao do princpio da solidariedade econmica e social com o propsito de se alcanar um modelo de desenvolvimento duradouro, orientado para a busca da igualdade substancial entre os cidados mediante o controle jurdico do uso racional do patrimnio natural. Percebe-se que ressurge aqui o conceito de desenvolvimento sustentvel, previamente analisado. Para Leite (2007), o Estado de Direito Ambiental constitui um conceito de cunho torico-abstrato que abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, consequentemente, garantir a plena satisfao da dignidade para alm do ser humano. Percebe-se, portanto, que a crise ambiental vivenciada pela modernidade traz consigo uma nova dimenso de direitos fundamentais, a qual impe ao Estado de Direito o desafio de inserir entre as suas tarefas prioritrias a proteo do meio ambiente. Para tanto, o Estado de Direito Ambiental deve servir-se de princpios fundamentais, seja na construo do seu sistema jurdico, seja na implementao das normas estabelecidas. Dentre os referidos princpios, destacam-se: o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da participao, o
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princpio da preveno, o princpio da precauo, o princpio da responsabilidade; o princpio do poluidor-pagador, o princpio do usurio-pagador; o princpio da funo socioambiental da propriedade e o princpio da cooperao. Ademais, verifica-se que o conceito de sustentabilidade, especialmente quando considerado em sua perspectiva forte, desafia os padres de compreenso, ordenao e regulao dos riscos abstratos ou problemas ecolgico-ambientais de segunda gerao. Isso porque, assevera Ayala (2004), a noo de sustentabilidade introduz no direito uma nova perspectiva tica que procura conciliar o presente e o futuro, enfatizando a obrigao de se responder no tempo vindouro por consequncias oriundas de decises tomadas no presente. Ao mesmo tempo em que confronta a qualidade do ordenamento jurdico que disciplina as relaes entre os seres humanos e o meio ambiente, a sustentabilidade tambm convida o direito a afastar-se dos ineficazes mecanismos de controle e desligar-se das legislaes simblicas, ou seja, daqueles documentos legislativos elaborados com um nico propsito: permanecer ineficazes no plano jurdico. Dentro dos parmetros propostos pela cultura da incerteza, distinta da cultura do risco residual e da cultura do no risco (BECK, 1999), ganham fora os preceitos normativos que se propem a efetivamente limitar o poder de interferncia humana sobre o meio ambiente e administrar os riscos como parte integrante dos conflitos sociais, a exemplo dos princpios da preveno e da precauo, previamente mencionados. Nessa perspectiva, o direito deve ter como fundamento e limite apenas o que possvel, e essa noo de possibilidade, acrescenta Ayala (2004), deve ser socialmente construda, o que destaca a imprescindibilidade de se buscar espaos democrticos que favoream a superao da crise ambiental.
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Diante do que foi at ento analisado, conclui-se: Diante da inadequao do modelo de desenvolvimento proposto no perodo ps-guerra, percebe-se que, embora o crescimento econmico seja fundamental para o desenvolvimento, no suficiente. Tambm h que se levar em considerao as liberdades substantivas como condicionantes de fim ao desenvolvimento. Dentre principais preocupaes do desenvolvimento sustentvel, destaca-se o dever de assegurar que as geraes futuras tero assegurado o seu interesse de usufruir dos recursos naturais ainda existentes. A sustentabilidade forte prope que o meio ambiente seja posto no centro das preocupaes com o desenvolvimento, agindo como limitador s aes antrpicas que interferem significativamente na qualidade ambiental. Mesmo sendo de difcil aplicao, o conceito de desenvolvimento sustentvel serviu de alerta para a fragilidade de suas propostas, fomentando a construo de novos saberes que podem ser capazes de superar este estado de crises mltiplas vivenciado pela modernidade. A Constituio Federal de 1988, ao estabelecer um sistema de responsabilidades compartilhadas visando a proteo ao meio ambiente, permitiu que se tivesse uma nova percepo de cidadania: a cidadania ambiental, que, reconhecendo a responsabilidade ambiental da sociedade, promove o rompimento de antigas estruturas polticas e estimula novas formas de organizao.
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O Estado de Direito Ambiental vincula-se ao desenvolvimento sustentvel ao se desenvolver a partir da emergncia de complexos problemas socioambientais e manter, entre suas finalidades, o desafio de alcanar um modelo de desenvolvimento duradouro como uma alternativa compatvel com a preservao do meio ambiente. No contexto do Estado de Direito Ambiental, o conceito de sustentabilidade forte desafia os padres de compreenso, ordenao e regulao das ameaas caractersticas da sociedade de risco, introduzindo no direito uma perspectiva tica que procura conciliar presente e futuro. A essa tentativa de conciliao d-se de nome de equidade intergeracional.
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CAPTULO V
APROXIMAES SUSTENTABILIDADE MATERIAL NO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

Jos Rubens Morato Leite Matheus Almeida Caetano
Resumo O artigo estabelece algumas aproximaes ideia de sustentabilidade material no Estado de Direito Ambiental. Tal proposta tem o objetivo de expor as insuficincias, e destacadamente a total ausncia de compromisso, do conceito tradicional de desenvolvimento sustentvel (aquele de trs dimenses lineares: a ambiental, a social e a econmica). Como decorrncia lgica dos problemas advindos desse conceito tripartido de desenvolvimento sustentvel, no se vislumbra aqui um ntido princpio jurdicoambiental, mas to s uma poltica ou diretriz econmica. Assim, frente estruturao do Estado brasileiro em um modelo de Estado de Direito Ambiental, prope-se a noo de sustentabilidade material: composta por dois princpios jurdicos estruturantes desse Estado ecologizado, o da precauo e o da equidade intergeracional. Esses permitem um verdadeiro e efetivo comprometimento com o meio ambiente, expressando a capacidade de constiturem um contedo material para aquele conceito to vago, em outras palavras, no se percebe factvel um desenvolvimento sustentvel sem um contedo precaucional e intergeracional. A noo de sustentabilidade forte permite afastar aquelas frmulas em que predominam o aspecto econmico ou permitam o balanceamento de valores no suscetveis de equiparao como a natureza e o mercado, ou como os desenvolvimentos econmico, social e
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ambiental (conforme as insuficientes propostas da sustentabilidade fraca ou da interpretao branda do desenvolvimento sustentvel). Por fim, o princpio jusambiental do retrocesso ecolgico tambm integra a noo de sustentabilidade material, atuando como limite para sua aplicao, ou seja, os recursos naturais (fundamento da sustentabilidade forte) somente sero passveis de esgotamento ou hiperconsumao quando comprovadamente existirem situaes fticas que demonstrem necessidades humanas fundamentais em risco, e desde que no existam outros meios para supri-las.
Palavras-chave: Estado de Direito Ambiental. Desenvolvimento Sustentvel. Princpios jurdico-ambientais da precauo e da equidade intergeracional. Proibio de retrocesso ecolgico. Sustentabilidade Material.
1 Introduo
O presente trabalho pretende perspectivar algumas diretrizes para um plausvel conceito material de sustentabilidade, afastando-se da tradicional proposta de trs dimenses lineares (a saber, a ambiental, a social e a econmica). Vislumbra-se tal possibilidade diante da estruturao do Estado brasileiro em um modelo de Estado de Direito Ambiental (EDA), marcado por dois princpios estruturantes: o da precauo e o da equidade intergeracional. Esses permitem um verdadeiro comprometimento com o meio ambiente, expressando a capacidade de constiturem um contedo material para aquele conceito to vago, em outras palavras, no se percebe factvel um desenvolvimento sustentvel (DS) sem um contedo precaucional e inter-
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geracional. Alm disso, a noo de sustentabilidade forte (ou de interpretao dura do DS) permite afastar aquelas frmulas em que predominam o aspecto econmico ou permitam o balanceamento de valores no suscetveis de equiparao como a natureza e o mercado, ou como os desenvolvimentos econmico, social e ambiental (sustentabilidade fraca/ interpretao branda de DS).
2 Desenvolvimento Sustentvel: origem e conceito

Pode-se afirmar que essa ideia surgiu na pr-declarao de Estocolmo (1972), quando em meados dos anos de 1970, um grupo de empresas reunidas sob o Clube de Roma estabeleceu-se para apurar a possibilidade de esgotamento dos recursos naturais. Originou-se assim o famoso Relatrio Meadows (Limites do Crescimento), preparado por cientistas do Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT), advertindo sobre os possveis problemas advindos de um desenvolvimento sem limites, o qual poderia gerar um colapso na humanidade caso o crescimento populacional no se alterasse. Surgia aqui o embrio do DS, destacando Bourg (2005, p. 15) a origem dessa terminologia to em voga, pois:
[...] a expresso precisa de sustainable development (desenvolvimento sustentvel) aparece pela primeira vez, num marco diplomtico e internacional, na conferncia conjuntamente organizada em 1980 pela UICN (Unio Internacional para a Conservao da Natureza), o PNUE (Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente) e o WWF (World Wildlife Fund) sobre a Estratgia mundial da conservao: a conservao de recursos a servio do desenvolvimento sustentvel.
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O conceito de DS fora constitudo em 1983, mediante a criao, pela Assembleia Geral da ONU, da CMMAD, presidida por Gro Harlem Brundtland, ex-primeira ministra da Noruega. No ano de 1987, como fruto dessa comisso, publicou-se o Relatrio Brundtland (tambm conhecido como Our Common Future) que consagrou a histrica e divulgada ideia de que: Desenvolvimento sustentvel o desenvolvimento que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as futuras geraes satisfazerem suas prprias necessidades (WCED, 1987, p. 43). Nessa senda, Pallemaerts (1993) destaca que, embora a CMMAD no tenha efetivamente criado esse conceito, foi a responsvel pela popularizao e reinveno dele segundo um inspirado e original caminho. Semelhantemente Bourg (2005) assinala a grande difuso alcanada por aquele atravs da Comisso mencionada. Importante destacar tambm que se tratou de [...] uma espcie de compromisso diplomtico [...] (BOURG, 2005, p. 10) entre o Norte com sua preocupao com a conservao da natureza e o Sul com seu desejo de desenvolvimento autnomo. Desse embate, surgem muitos problemas (os quais no podem ser desenvolvidos neste nterim) como: a ingerncia internacional (principalmente dos Estados do Norte sobre os do Sul) nas decises sobre as escolhas e modelos de desenvolvimento a serem implantados; a dvida dos pases desenvolvidos para com o meio ambiente, j que puderam degrad-lo para se desenvolverem economicamente, e, agora, exigem dos subdesenvolvidos e dos emergentes uma postura rgida de proteo ambiental que ignoraram por sculos. Em 1992, na CNUMAD-ECO-92, estabeleceram-se algumas orientaes ao DS, alm de vrios princpios de Direito Internacional Ambiental enunciados. Importante ressaltar que nos
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princpios de nmero 1, 41, 5, 7, 8, 9, 12, 20, 21, 22, 24, e 27 h meno expressa ao termo desenvolvimento sustentvel. Contudo, o que acaba propiciando um contedo a ele, de forma a ser devidamente aplicado, so outros princpios jurdico-ambientais como os da preveno (princpio 14), cooperao (princpios 5, 7, 9, 12, 14, 27) e, especialmente, os da precauo (princpio 15) e da(s) equidade(s) intra e intergeracional (princpio 3), conforme se buscar defender adiante. Essa ausncia de concretizao do DS pode ser observada pela divergncia doutrinria em apontar o suposto princpio na Declarao do Rio, alguns considerando o princpio 12, outros os de nmero 33 ou 44.
Por outro lado, a Declarao de Joanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentvel (2002) destacou um compromisso semelhante, reconhecendo a dupla meta de erradicar a pobreza e transformar os padres de consumo e de produo mundial. A proteo e o manejo da base de recursos naturais para o desenvolvimento econmico e social continuam como objetivo comum, embora essas ltimas formas (a economia e a sociedade) sempre prevaleam sobre a ambiental, conforme prope a sustentabilidade fraca, analisada no item 4 adiante. Somado a isso, percebe-se que a globalizao no a mesma para os pases desenvolvidos e aqueles em desenvolvimento, o que leva reflexo sobre a forma de organizao global, sobre o sistema econmico global, enfim sobre a forma de conduzir a casa comum de todos os seres: a Terra.
Para alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento, e no pode ser considerada isoladamente deste. (SILVA, 2002, p. 329) 2 Neste sentido, conferir Mirra (1994, p. 10), com destaque para as notas 18 e 23 (MIRRA, 1994, p. 26-27). 3 Neste sentido, conferir Rios (2005, p. 91); Figueiredo (2009, p. 96). 4 Neste sentido, conferir Milar (1998, p. 64); Costa Neto (2003, p. 64).
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Traados, portanto, o surgimento e o conceito de DS, na prxima seo sero caracterizados o contexto que permitiu moldar essa ideia, suas consequncias para a natureza e algumas crticas ao formato desenvolvimentista desta (pseudo) sustentabilidade.
3 Modernidade, Progresso e Desenvolvimento Sustentvel: o diagnstico da sociedade de risco e a emergncia de outros parmetros para o desenvolvimento
A crena na infalibilidade da Cincia foi responsvel por um avano tecnolgico sem precedentes, mas tambm pela manipulao e destruio da natureza, separando o que (naturalmente) indissocivel: os seres humanos (sujeito cognoscendi do conhecimento) do meio ambiente (objeto estudado). Esse o paradigma da modernidade, guiado pelo dogma da neutralidade do sujeito cognoscendi que se mitiga apenas para atender aos interesses do sistema produtivo, de forma que o [...] ncleo da f no progresso cincia/tcnica/indstria se v cada vez mais profundamente corrodo [...] (MORIN; KERN, 2003, p. 76) nas sociedades ps-modernas. Isso porque nem o significativo avano tecnolgico dessas searas consegue resolver os problemas humanos, e, segundo Capra (2002, p. 110), o que acaba por causar [...] uma sensao de inquietude, seno de franco mal-estar. Ao assumir de maneira irreflexiva a tendncia moderna a encarar o termo DS como positivo, a proteo ambiental no passa de um detalhe, pois diante do modo de produo capitalista com seu mercado globalizado, o desenvolvimento econmico transforme-se no ideal social inquestionvel. Muitas vezes isso
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permite a (indevida) equiparao do crescimento econmico com a evoluo ou o desenvolvimento socioambiental das sociedades, conforme diz Labeyrie (2002, p. 125):
Ora, desde o sculo XIX, a sociedade industrial est organizada segundo o modelo mecanoprodutivista do positivismo: progresso cientfico = progresso tcnico = desenvolvimento econmico = progresso sociocultural.
Necessrio, portanto, ampliar essa noo de desenvolvimento, superando (o que no implica negar) o seu carter econmico, de modo a perspectivar tal conceito, rompendo-se com a ideia de progresso como certeza histrica. No espanta, portanto, a postura de Beck (2006, p. 235-236) em afastar-se das narrativas modernas, justificando o seu posicionamento no sentido de que:
[...] o regresso a filosofia terica e poltica da modernidade industrial na era do risco global est condenado ao fracasso. Aquelas teorias e polticas ortodoxas seguem amarradas a noes de progresso e valorao do desenvolvimento tecnolgico. Como tais, perpetuam a crena de que os perigos ambientais que enfrentamos hoje, podem, todavia, ser superados nos modelos cientficos, decimnicos, de avaliao de riscos e hipteses industriais sobre perigo e segurana.
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Em outras palavras, o desenvolvimento econmico torna-se o parmetro das decises poltico-jurdicas, revelando dois problemas-chave da modernidade (simples): a considerao de que as sociedades industrializadas atingem o pleno bem -estar (mesmo ignorando os parmetros ambientais) e o tratamento do crescimento econmico como nica sada para os problemas ambientais, culturais, sociais, psquicos e morais das sociedades.
Importante, portanto, ser tratar do desenvolvimento nos moldes propostos por Morin e Kern (2003, p. 83), ao preconizarem a necessidade de rejeio do [...] conceito subdesenvolvido do desenvolvimento [...], o qual tornava o crescimento tecnolgico e industrial [...] a panacia de todo desenvolvimento antropo-social [...]; bem como indispensvel se faz [...] renunciar idia mitolgica de um progresso irresistvel que cresce ao infinito. Isso vale tambm para o modelo de Cincia na modernidade, pautada por uma certeza cientfica que trouxe inmeros avanos e facilitou a vida dos homens, mas inaugurou tambm a Modernizao Reflexiva, ou seja, o translado invisvel e silencioso dos riscos do modelo de uma sociedade industrial para o da sociedade de risco. O que era racional e pacfico na fase anterior (sociedade industrial) desperta como uma ameaa vida e ao prprio habitat, alm de revelar as fissuras da Cincia: Os edifcios cientficos da racionalidade vm abaixo. (BECK, 1998, p. 13) Portanto, [...] as finalidades do desenvolvimento dependem de imperativos ticos. O econmico deve ser controlado e finalizado por normas antropo-ticas [...] (MORIN; KERN, 1995, p. 113), mas cabe acrescentar a elas uma preocupao que incorpore outras formas de vida, alm da humana. Em outros termos, cabe introduzir aspectos biocntricos ao debate tico que, por sua vez, estimula e influencia a confeco de normas jurdicas. A relao entre passado -presente-futuro deve ser revista, j que se corre o risco de sepult-la pela ideia moderna de f no progresso, na Cincia, no desenvolvimento econmico, o que tambm ocorre nas entranhas do pensamento ambiental, mais especificamente na poltica e no Direito por meio das brechas do DS, tema do prximo item.
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4 As Sustentabilidades Fraca e Forte Diante do Desenvolvimento Sustentvel

Estabelecidas as crticas ao paradigma moderno, responsvel pela conformao do conceito de DS, neste item, as noes das sustentabilidades fraca e forte fornecero importantes diretrizes para uma diversificada compreenso poltico-jurdica daquele primeiro termo. Retornando ao conceito originado do Relatrio Brundtland, segundo Bourg (2005, p. 10) so tradicionalmente atribudas trs dimenses ao DS: a ambiental, a econmica e a social. Nesse sentido, Winter (2009) aponta a existncia de dois conceitos de sustentabilidade: um no sentido fraco (de trs pilares equivalentes) e outro no sentido forte (de dois pilares e um fundamento). O primeiro deles, o mais divulgado, possui trs pilares bsicos (a economia os recursos naturais a sociedade) e surgiu com a publicao do Relatrio da CMMAD, sendo acolhido no item 5 da Declarao de Joanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentvel (2002)5. O tratamento equitativo dos trs elementos a pedra de toque desta sustentabilidade fraca, na qual as esferas [...] econmica e social, desprendem-se do primeiro objetivo do desenvolvimento sustentvel: satisfazer as necessidades [...] (BOURG, 2005, p. 10), de modo que [...] no caso de conflitos, eles devem ser balanceados, consideraes mtuas tomadas e compromissos estabelecidos. (WINTER, 2009, p. 5) Em sentido semelhante, Bourg (2005) destaca que a interpretao branda do DS muito utilizada por economistas, justificando a diminuio do estoque natural
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Por conseguinte, assumimos a responsabilidade coletiva de fazer avanar e fortalecer os pilares interdependentes e mutuamente apoiados do desenvolvimento sustentvel - desenvolvimento econmico, desenvolvimento social e proteo ambiental - nos mbitos local, nacional, regional e global. Texto disponvel em: <www.cnrh.gov.br>. Acesso em: 13 out. 2009. Captulo V 161
por um avano econmico ou tecnolgico. Nesse sentido, de maneira aproximada, Solow (apud SAMPAIO, 2003) considera o DS a partir da sustentabilidade preservacionista da capacidade produtiva num espao de tempo indefinido, no qual as geraes futuras receberiam o legado de mesmo valor daquele usufrudo pelas geraes hodiernas, ainda que os recursos naturais tenham sido recebidos pelos indivduos com um dficit ambiental. Percebe-se disso a filiao de Solow (apud SAMPAIO, 2003) a uma determinada fungibilidade plena entre o capital produzido pelo homem e os recursos da natureza, de forma que
Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI [...] a gerao seguinte no chega a ser prejudicada, pois o capital reproduzvel transmitido pela gerao que a tem precedido, dizer, o conjunto de tcnicas novas, supe-se que compensa o capital natural destrudo. (BOURG, 2005, p. 11)
Filia-se tal fundamentao do DS racionalidade moderna que j demonstrou seus nefastos efeitos sobre a natureza, alm do desrespeito com as geraes futuras, pois elas podem valorar os bens ambientais de uma maneira diferente da adotada hodiernamente. Portanto, resta inaceitvel retirarlhes tal possibilidade de escolha, no se podendo dizer que o dficit natural aceitvel, adotando uma insuportvel postura cornucopiana6 em relao ao meio ambiente. A escolha de valorar mais ou menos o estoque natural s poder ser respeitada se este mesmo estoque existir amanh, por isso no se pode aderir justificativa de transmitir tal dficit natural s futuras geraes, ainda que com grandes avanos tcnicos, econmicos ou sociais,
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Termo que significa um [...] corno mitolgico, atributo da abundncia, e smbolo da agricultura e do comrcio [...] (FERREIRA, 2004, p. 554) Ou ainda, nas palavras de Benjamin (2007, p. 109): Cornucpia, smbolo da agricultura e do comrcio, era uma figura mitolgica, que representava a abundncia. 162
os quais nunca so distribudos igualitria e integralmente a todo o corpo social. Justamente esse conceito fraco de sustentabilidade (ou a interpretao branda do DS) que permite a proliferao de verdadeiras insustentabilidades, em termos ecolgicos, ao dar a mesma nfase aos critrios da economia, da sociedade e dos recursos naturais:
Como a biosfera (embora objetivamente flexvel a certa medida) no pode refletir nela prpria e no seu relacionamento com os humanos, e como o conceito dos trs pilares imprudente e descompromissado, ele leva facilmente a compromissos simulados. Sacrifcios da natureza, utilizados para o destaque na economia a curto prazo ou para interesses sociais, podem tornar-se destrutivos para a prpria economia e sociedade, a longo prazo. (WINTER, 2009, p. 5)
Essas posturas reducionistas da sustentabilidade acabam por adiar uma tarefa improrrogvel, no apenas do Direito Ambiental, mas de todos os setores da sociedade, a de atribuir o devido peso natureza e agir conforme tal valorao:
[...] por um julgamento no adequado sobre a amplitude do peso da natureza, o conceito propaga a equivalncia dos trs pilares, que conduz a fugir do trabalho conceitual de atribuir natureza o peso adequado. (WINTER, 2009, p. 7)
Frente a isso, Bosselmann (2008, p. 27) tem defendido uma aproximao ecolgica aos direitos humanos de forma semelhante devida valorao do meio ambiente, pois [...] h poucas razes para acreditar que uma viagem ecocntrica possa ser alcanada simplesmente adicionando direitos da natureza ao catlogo dos direitos dos homens. Por outro lado, a sustentabilidade forte aquela constituda por um fundamento (recursos naturais) e dois
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pilares (economia e sociedade), nela a valorao diferenciada do meio ambiente natural a biosfera em relao economia e sociedade permite uma real proteo do meio ambiente, destacando Winter (2009, p. 4) que:
Assim, a biosfera torna-se de fundamental importncia. A economia e a sociedade so parceiros mais fracos, pois a biosfera pode existir sem os humanos, mas os humanos certamente no podem existir sem a biosfera. Portanto, humanos, enquanto exploram a natureza, devem respeitar suas limitaes, uma necessidade que eles so capazes de preencher, uma vez que possuem o potencial da razo e ento, os padres alternativos de ponderao do comportamento. Coleo Pensando o Direito no Sculo XXI
Em sentido semelhante, atribuindo destaque a sociedade e a biosfera, Capra (2005, p. 223) assevera que
[...] no contexto da globalizao, h duas grandes comunidades s quais todos ns pertencemos: todos ns somos membros da raa humana e todos fazemos parte da biosfera global.
Prximo dessas leituras tambm est a concepo dura de DS em que [...] a durao do desenvolvimento vai estreitamente ligada a reduo dos fluxos de materiais e energia [...], salientando que nesta postura preserva-se o dinamismo das sociedades, sejam na evoluo dos conhecimentos, nas instituies, na tcnica e demais aspectos, [...] sem por ele seguir destruindo camadas completas da biosfera e alterando, cada vez mais, seus mecanismos reguladores (BOURG, 2005, p. 12-13). Em sntese, conforme adverte Bosselmann (2008, p. 9):
Se, por exemplo, o bem-estar humano for considerado superior ao bem-estar ambiental, os conflitos sero resolvidos de forma a favorecerem as necessidades humanas (em todas as suas dimenses) relativamente s necessidades ambientais.
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Resta claro com essas duas ideias de sustentabilidade (a fraca e a forte) que os recursos naturais constituem o elemento central desse debate, sendo que na primeira concepo, as necessidades humanas (econmicas e sociais) sempre tero voz superior e acabaro por prevalecer sobre a natureza. Destacase que, nos casos concretos, em muitas situaes no restam ntidas as verdadeiras necessidades humanas, indispensveis para intervir no meio ambiente natural. Esse triste quadro favorecido pela concepo fraca de DS por estabelecer um mesmo patamar de importncia para as trs esferas envolvidas, ressaltando Bosselmann (2008, p. 30) que:
[...] os limites so sempre definidos pela nossa preocupao com o bem-estar humano e excluindo o bem-estar de outras formas de vida, porm o dilema, claro, que ns no podemos sobreviver sem preocupao pelo bem-estar da vida como um todo. Esta a dura realidade que descobrimos atravs da ecologia. Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental
Aps uma abordagem das duas concepes de sustentabilidade (e das duas interpretaes do DS), passa-se a desenvolver, no prximo item, os liames e contedos do que a doutrina comumente denomina de princpio do DS.
5 Princpio do Desenvolvimento Sustentvel?

Grande parcela das convenes, relatrios internacionais e teorias jurdicas, ambiental e internacional ambiental, sempre buscou uma definio para o DS, contudo se tornou corriqueira a defesa dos trs aspectos (o econmico, o social e o ambiental), conforme demonstram as noes da sustentabilidade fraca ou da interpretao branda de DS supramencionadas. A partir disso, neste item, sustentar-se- que no h, em verdade, um princpio do DS; e caso exista, ele no foge aos contedos e premissas
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de dois princpios reitores do EDA: o da precauo e o da equidade intergeracional. Portanto, em caso de se defender a sua existncia, h uma confuso de contedos com os princpios da precauo e da equidade intergeracional. Inegvel que a expresso do (pseudo) princpio analisado disseminou-se, principalmente, aps o ano de 1987 com a CMMAD, atingindo o seu auge na dcada de 1990, contudo, [...] alm do mimetismo retrico gerado, no se logrou engendrar um sentido conceitual e praxealgico capaz de unificar as vias de transio para a sustentabilidade (LEFF, 2006, p. 138). A expresso DS parece transmitir uma contradio em termos a economia/o desenvolvimento X o meio ambiente/a sustentabilidade , embora a doutrina ambiental majoritria enuncie que o desenvolvimento no deve ser a mera produo econmica desenfreada. Porm, nota-se uma verdadeira abominao quanto aos assuntos de restrio/ mitigao do crescimento econmico, inclusive nas esferas destinadas proteo ambiental, sendo importante destacar que a Declarao do Rio, ao tratar da relao entre desenvolvimento e meio ambiente,
[...] parece dar preeminncia ao desenvolvimento. Ambiente e desenvolvimento so parceiros equivalentes no desenvolvimento sustentvel, mas o direito ao desenvolvimento vem antes de desenvolvimento sustentvel. (PORRAS, 1997, p. 25)
Conclui-se, portanto, que o DS aproxima-se, no mximo, a uma orientao, a uma tarefa, a uma poltica ou de a um objetivo ambiental, no atingindo o status de um verdadeiro princpio jurdico. Trata-se do entendimento capitaneado por Winter (2009, p. 19), ao considerar demasiadamente amplas as formulaes sobre os trs elementos equiparveis para assumirem um direito vinculante, em suas palavras:
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O valor legal mximo que lhes do de servir como um guia poltico. Precisamente, esta a razo pela qual os referidos tratados classificam desenvolvimento sustentvel e seus elementos de balanceamento como objetivos (OMC, UE) ou como uma tarefa (CE), e no como regra ou um princpio. Tambm seguindo tal raciocnio, Rios e Derani (2005, p. 89) afirmam que o DS
[...] no propriamente um princpio de direito ambiental, como expresso de uma diretriz, um comportamento, como ocorre com o princpio da precauo ou do poluidor-pagador.
Adverte-se que a plasticidade do conceito no um empecilho at porque os princpios jurdicos se caracterizam justamente pelo elevado grau de abstrao , mas sim a amplificada maleabilidade de contedo do mesmo, o que o torna no vinculvel, segundo Winter (2009, p. 17):
A prpria noo de vinculao pressupe que o que vinculado deve ser identificvel. E tambm, nas proposies da vida social, se amplamente expressas, no criam expectativas legitimas e, a partir disso, o vnculo.
Alm desse vazio conceitual (passvel de preenchimentos no compromissados com o meio ambiente), inmeras so as dificuldades de implementao do DS aos casos concretos, tendo Owens (1997, p. 87) advertido que, no mundo real, nem todos os desenvolvimentos so reconciliveis com as dimenses do interesse ambiental. A banalizao do DS est na ideia de que tudo DS, logo, nada o . Portanto, trat-lo como um no princpio uma forma coerente de se evitar um equivocado uso dos bens ambientais, protegendo o direito humano ao meio ambiente sadio, e principalmente, impedindo uma nefasta apropriao poltica dele. Winter (2009, p. 18-19) detecta
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uma problemtica muito semelhante no mbito do Direito Internacional (Ambiental), ao salientar que
[...] a CIJ e outras jurisprudncias internacionais tm at agora falado de um conceito, mais do que de um princpio legal. Talvez isto seja feliz porque, como um princpio, ele poderia muito facilmente ser utilizado abusivamente para colorir de verde qualquer deciso.
Dois exemplos podem fornecer subsdios para uma real compreenso do tema. O primeiro deles refere-se desastrosa experincia da Indonsia ao substituir sua floresta tropical por plantaes de leo de palma, destinadas a produo de etanol, fazendo com que o prazo para compensar as emisses de gases de efeito estufa seja de 420 anos (VON DER WEID, 2009, p. 114). Esse cultivo fez parte de um programa energtico daquele pas, buscando um maior desenvolvimento econmico, figurando o meio ambiente como preocupao secundria nesse processo. O segundo exemplo refere-se ilha de Nauru cuja atividade econmica baseava-se exclusivamente na explorao de fosfato. A pequena ilha teve 80% do meio ambiente natural completamente devastado, graas extrao irresponsvel desse minrio. Para melhor compreenso do tema, deve-se destacar que o fosfato garantia aos habitantes de Nauru uma renda per capita de aproximadamente 17.500 dlares, o que fez com que o meio ambiente fosse completamente ignorado face ao seu magnfico retorno econmico, ora, os fins (econmicos) justificam os meios (natureza). Consequncia disso foi a herana nefasta deixada s geraes presentes e futuras do local: um solo inapropriado para o cultivo de alimentos; uma srie de problemas com alcoolismo e diabetes para os seus habitantes7.
7
Para mais informaes sobre a Ilha de Nauru, conferir Winter (2009, p. 8), nota 18; Correia (2010). 168
Recuperando os aspectos abordados no item anterior, esses dois exemplos demonstram uma aplicao da sustentabilidade fraca, permitindo justificaes desses exemplos catastrficos sob o vu do princpio do DS. Por ora, nos dois exemplos, pode-se argumentar que as necessidades econmicas e sociais no deixaram escolhas para o tipo de desenvolvimento escolhido, destarte, ficam duas perguntas pendentes: a que custo foi realizado este desenvolvimento? justo excluir, sumariamente, as geraes futuras da valorao (e do usufruto) do estoque natural?
Tecidas algumas crticas forma pela qual o DS foi construdo e aplicado como princpio jurdico, nos seguintes subitens sero analisados os verdadeiros princpios jurdicoambientais, os quais podem constituir o contedo material do DS, a saber: o da precauo e o da equidade intergeracional. 5.1 O Princpio da Precauo O princpio da precauo constitui um dos elementos do conceito material de sustentabilidade, sendo invocado diante de contextos de incerteza cientfica, o que no significa a mitigao ou a excluso da Cincia, mas simplesmente que esta deve levar em conta as incertezas e as suas consequncias para o meio ambiente e a sade humana. Portanto, so claros os vnculos desse princpio com o futuro (equidade intergeracional) minimamente saudvel do ponto de vista ambiental (a sustentabilidade forte). Diante da possibilidade de extino de espcies animais e vegetais e da devastao de biomas, cujos reflexos diretos recaem sobre as geraes presentes e futuras, o princpio da precauo frente nefasta impossibilidade de retorno ao status quo ante o mecanismo jurdico que melhor desenvolve a funo de preservao do meio ambiente sadio.
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Ao se perceber que o meio ambiente no pode ser reconstitudo, pois a perda de uma espcie, um habitat ou um bioma, jamais poder ser compensando com indenizaes, desenvolvimentos industrial, econmico ou social, voltam-se os olhos para uma cultura de antecipao de riscos ambientais. Esse princpio possui dois requisitos para ser aplicado: a ameaa de danos e a ausncia de certeza cientfica. Destaca-se aqui o tratamento diferenciado por parte da CDB e da CQMC quanto ao primeiro deles. A CDB exigiu que a ameaa fosse de sensvel reduo, ou de perda, de diversidade biolgica, considerando que a [...] ameaa sensvel aquela revestida de perceptibilidade ou aquela considervel ou aprecivel [...], enquanto a Conveno de Mudanas Climticas exigia uma ameaa sria ou irreversvel, [...] seriedade no dano possvel medida pela sua importncia ou gravidade. (MACHADO, 2004, p. 363) Na presente sociedade de risco, a precauo relaciona-se com a cientificao reflexiva, atuando como estimuladora da principal funo do Direito Ambiental contemporneo: evitar a proliferao de danos (futuros) em contextos de incertezas cientficas nas decises a serem tomadas. Em um primeiro aspecto, deve evitar-se riscos significativos s pessoas e ao meio ambiente (sentido negativo inao) e no sentido positivo (ativo) deve buscar-se solues para os problemas j existentes, como no caso da adoo e da implementao da melhor tecnologia disponvel (BAT). Por conseguinte, a precauo, em sua vertente positiva, implica a imposio do uso das melhores tecnologias disponveis. Diante da dificuldade em atuar proativamente em face de riscos ambientais significativos (a exemplo das mudanas climticas que precisaram ganhar o carimbo da certeza cientfica para serem levadas a srio) e da complexidade dos problemas atuais (concomitantemente, locais, globais e
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individuais) e diante de Estados deficitrios (irresponsabilidade organizada), o princpio da precauo deve ser transversalizado em sua aplicao/observao para alm do Direito e dos Poderes Pblicos, no sentido de uma prtica de precauo. Tal proposta no significa a desconsiderao do importante papel desenvolvido pelo Direito Ambiental, e neste, pelo princpio da precauo, mas visa adicionar outras esferas relevantes para uma proteo otimizada e eficaz do meio ambiente. Para essa abordagem, as consideraes de Bourg e Schlegel (2004) so indispensveis, destacando-se aqui os quatro enfoques do princpio de precauo (o simples, o administrativo, o jurdico e o poltico).
A abordagem denominada de simples enfoque de precauo trabalha com uma concepo de risco ambiental suscetvel de expanso, podendo influenciar legisladores e governantes a adotarem e, consequentemente, a confeccionarem normas referentes precauo. o nico enfoque admitido pela comunidade internacional, referindo-se ao Princpio 15 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992). Portanto, no se trata de norma jurdica propriamente dita, incapaz de obrigar algum ou algum Estado a fazer ou deixar de fazer algo: No se trata, todavia, de una norma jurdica que um juiz poderia opor a um Estado, e menos ainda a um particular. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140) O enfoque administrativo est direcionado s polticas pblicas e as decises em carter administrativo de rgos responsveis pela emisso de licenas, alvars e autorizaes no tangente a explorao do meio ambiente. Trata-se de uma evoluo do primeiro enfoque, pois [...] eleva esta simples concepo a categoria de princpio para as polticas pblicas (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140). Moldando-se este enfoque ao EDA brasileiro, a precauo funcionaria como um requisito a ser analisado sempre em conjunto com os princpios
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gerais da Administrao Pblica, esculpidos no artigo 37 da Constituio Federal: Contraria a moralidade e a legalidade administrativas o adiamento de medidas de precauo que devam ser tomadas imediatamente (MACHADO, 2004, p. 366). Importante ressaltar que a principal caracterstica desse enfoque a possibilidade de [...] em nome do princpio da precauo, atacar nos tribunais o Estado ou alguma de suas administraes. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140) O enfoque jurdico responsvel por permitir o ataque direto de obras, de produtos, de tecnologias e de atividades que ofeream riscos sade humana e ao meio ambiente atual e futuro (equidade intergeracional) nos Tribunais. Nessa vertente do princpio, conforme Bourg e Schlegel (2004, p. 143) destacam, alm de tornar a precauo uma norma de direito destinada aplicao direta, atribuem-lhe a natureza jurdica de um tpico direito fundamental:
Elevando o princpio categoria de norma de direito fundamental, destinada a uma aplicao direta e permitindo a um juiz fundamentar a sua deciso frente a qualquer fonte de deciso tecnolgica, transforma-se o seu sentido. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 143)
H vrias crticas a tal abordagem em virtude da possibilidade de frequentes abusos na sua aplicao, o que compreensvel, porm o princpio da precauo no destitudo de parmetros para sua aplicao, como parece ocorrer com o DS, destacando-se os postulados normativos aplicativos (VILA, 2006) de proporcionalidade, igualdade e razoabilidade8,
8
Tambm denominados de metanormas ou de normas de segundo grau, so responsveis por moldar a aplicao de princpios, portanto no se confundindo com estes. So formas de raciocnio e de argumentao relativamente s normas que indiretamente prescrevem comportamentos (princpios). Portanto seus destinatrios so apenas os aplicadores do Direito e os intrpretes (Administrao Pblica), sendo violados atravs da no interpretao conforme suas estruturaes. Para mais detalhes, conferir vila (2006). 172
que inclusive se fazem presentes no texto da Comunicao da Comisso Europeia sobre o recurso ao Princpio da Precauo (o qual pode servir de guia para aplicao no direito ambiental brasileiro ou de lege ferenda9). Alm disso, o seu modus operandi possui algumas condies tanto na CQMC quanto na CDB. Nesta no se limita a aplicao da precauo com elementos econmicos, bastam que as medidas sejam direcionadas para evitar ou minimizar a [...] ameaa de sensvel reduo ou perda de diversidade biolgica. Portanto, pode-se defender que a CDB aproximou-se das diretrizes do conceito de sustentabilidade forte por estabelecer aplicao da precauo diante da sensvel, ainda que pequena, reduo ou perda de biodiversidade. Contudo, a CQMC faz meno s medidas e polticas eficazes em funo dos custos, agregando-se uma condicionante (econmica). No bastam medidas precautrias eficazes, alm disso, elas devem ser compatveis com os valores despendidos para sua implantao, trata-se de uma questionvel anlise de custo-benefcio para aplicao do princpio da precauo. Nesse sentido, um fato a ser lembrado nessa seara que, recentemente, no ano de 2007, o Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas reconheceu a ao humana como a principal responsvel pelo aquecimento global, assumindo a margem de 90% de certeza. A partir disso, trs consideraes so imprescindveis: (i) embora o princpio da precauo seja invocado em contextos de incerteza, no tocante problemtica do clima, ele foi amplamente ignorado, pois hoje se pode falar em uma certeza cientfica da causa humana das mudanas
9
Por isso, encontrar o correto equilbrio de modo que a proporcionalidade, a no-discriminao e as aes coerentes e transparentes possam ser tomadas, requer um estruturado processo de tomadas de decises com detalhes cientficos e outras informaes objetivas. (COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, 2000) Captulo V 173
climticas; (ii) a gravidade da ameaa exigida pela CQMC cristalina, portanto no h (e qui existiu) justificativa jurdica ou poltica para rechaar a aplicao do princpio da precauo; (iii) ao exigir a aplicao de medidas precaucionais conforme o custo-benefcio econmico, guarda-se alguma aproximao com a sustentabilidade fraca. Por fim, o enfoque poltico no propriamente jurdico, e resulta em uma extenso mxima da precauo (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 144), buscando nos Estados (e nos cidados) um verdadeiro controle do desenvolvimento das tcnicas e riscos advindos das tecnologias latentes. Para tal, o princpio da informao deve ser veculo da ideia precaucional,
[...] do cuidado que os Estados e cidados devem ter para no assumirem riscos desnecessrios, em casos de incerteza cientfica quanto possvel ou provvel ocorrncia de danos ao meio ambiente. (RIOS; DERANI, 2005, p. 104-105)
Para uma eficaz proteo do meio ambiente devem-se transcender os limites dos sistemas jurdico e poltico, fazendo com que os particulares, em parceria com o Estado, promovam assembleias de cidados, em um verdadeiro controle do desenvolvimento das tcnicas, obras, atividades e riscos advindos das tecnologias latentes, conjuntamente com os princpios da participao e da responsabilidade compartilhada. 5.2 O Princpio da Equidade Intergeracional Inicialmente cabe lembrar que a equidade possui duas referncias delimitadas no tempo, ou seja, est direcionada para a preservao do meio ambiente tanto para as geraes atuais quanto futuras, denominadas respectivamente de equidades intrageracional e intergeracional.
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Entretanto, alm de ser um princpio, ele representa tambm uma nova modalidade de responsabilidade estabelecida entre os indivduos indeterminveis (relao jurdica entre a gerao presente e as futuras), objetivando a salvaguarda do meio ambiente sadio (objeto da relao jurdica). Contando com guarida constitucional, representa esse princpio a incorporao de um novo sujeito de direito, as geraes futuras, segundo o pensamento de Canotilho (2005, p. 47), o qual chama ateno para a seguinte realidade: [...] os comportamentos ecolgica e ambientalmente relevantes da gerao actual condicionam e comprometem as condies de vida das geraes futuras.
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Trata-se de uma obrigao dupla, de carter positivo no que se refere obrigao de fazer, ou seja, preservar e utilizar os recursos ambientais com parcimnia; quanto de carter negativo ao impor aos destinatrios a absteno de atividades causadoras de degradao ao meio ambiente. Afere-se que a indeterminao dos titulares do direito ao meio ambiente sadio reflete a equidade intergeracional, bem explicitada naqueles danos ecolgicos que no atingem somente os moradores atuais da regio degradada, mas tambm as geraes futuras, as quais tero de suportar os efeitos nefastos do desastre ecolgico os exemplos so vastos neste sentido, o derramamento industrial de mercrio na baa de Minamata (1956) no Japo, o vazamento de radioatividade para a atmosfera na usina atmica de Three Mile Island (1979) nos Estados Unidos, a exploso de um dos quatro reatores nucleares da Usina de Chernobil (1986) na Ucrnia, a falta de fiscalizao responsvel pela disseminao do Csio 137, em setembro de 1987 em Goinia, e, mais recentemente, o acidente nuclear de Fukushima (2011), tambm no Japo.
A equidade intergeracional surgiu da Declarao de Estocolmo (1972), mais precisamente dos princpios 1 e 2, defendendo a preservao dos recursos naturais em benefcio das geraes atuais e futuras, entretanto, essa expresso teve repercusso com a obra de Edith Brown WEISS (1989). J na CQMC (1992) tambm se fez meno a tal princpio, tanto em seu prembulo (por duas vezes) quanto no item 1 do artigo 3. A CDB tambm trouxe o princpio ao final de seu prembulo, tendo o Decreto n. 4.339/02, ao instituir os princpios e diretrizes para a implementao da Poltica Nacional da Biodiversidade, acolhido a proteo das geraes futuras nos itens 2, V10; e 511 do Anexo. A perspectiva temporal desse princpio liga passado, presente e futuro de forma a propiciar uma solidariedade ambiental entre geraes, intentando-se uma preservao do patrimnio ambiental para a prxima gerao, contanto que ela no o receba em condies inferiores quela desfrutada por ns e usufruda pelos nossos ancestrais. Assim, diante da possibilidade de extino de espcies animais ou vegetais, da devastao de biomas e de paisagens e da poluio grave dos recursos hdricos, do solo e do ar, cujos reflexos recaem diretamente sobre as geraes presentes e futuras, deve-se prezar por uma Sustentabilidade Material, nos moldes propostos a seguir.
10 No item 2 que apresenta os princpios regentes da Poltica Nacional da Biodiversidade, tem-se o seguinte texto do inciso V: V - todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. bens de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se, ao Poder Pblico e coletividade, o dever de defend-lo e de preserv-lo para as presentes e as futuras geraes;. 11 Nos mesmos moldes, no item 5 que trata Do Objetivo Geral da Poltica Nacional da Biodiversidade est disposto que: 5. A Poltica Nacional da Biodiversidade tem como objetivo geral a promoo, de forma integrada, da conservao da biodiversidade e da utilizao sustentvel de seus componentes, com a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos genticos, de componentes do patrimnio gentico e dos conhecimentos tradicionais associados a esses recursos.
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6 A Sustentabilidade Material no Estado de Direito Ambiental Brasileiro

Considerando que os riscos e desastres ambientais advm do sistema produtivo, inegvel que a tnica da sustentabilidade dissemina-se pela estrutura do Estado, de forma que [...] recupera um combate secular, o de um grau maior de justia e democracia, mas sob premissas e um marco novo, o ecolgico (BOURG, 2005, p. 55). O EDA caracteriza-se pelo que Beck (2006, p. 110) denomina de extenso ecolgica da democracia, de forma a
[...] estender ao concerto de vozes e poderes, o desenvolvimento da independncia da poltica, do direito, da esfera pblica e da vida cotidiana frente perigosa e falsa segurana de uma sociedade concebida em abstrato. Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental
Tornando-se ultrapassada, portanto, uma democracia meramente representativa (tpica de um Estado de Direito formal), o EDA tem na democracia sustentada um elemento essencial, caracterizada pelo cunho participativo. Nela no apenas os Estados e os representantes do povo atuariam (democracia formal representativa), mas tambm os cidados, Organizaes no governamentais e Organizaes Internacionais de proteo ao meio ambiente. Destaca-se que a participao como forma de gesto de problemas ambientais impossvel se dissociada de processos de conscientizao e informao. O desenvolvimento de novos padres cognitivos, fundamentados na complexidade do meio ambiente, permitir a reconstruo de pensamentos e prticas voltados para uma relao mais adequada e amiga com a natureza, pois implica a
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[...] necessidade de um modelo de democracia ambiental, baseado na transparncia e na informao, permitindo que os atores sociais e polticos possam estabelecer um novo pacto social. (SILVA, 2004, p. 80)
A Constituio Federal de 1988 estimula as participaes populares e a proteo do meio ambiente, como se abstrai de seu contexto normativo, mais precisamente do artigo 1, pargrafo nico e do artigo 225. Nesse delicado aspecto, chama ateno a perigosa relao contingente entre a sustentabilidade e a democracia, sob o constante risco de se legitimar uma tecnocracia verde, pois [...] no seria estranho considerar a democracia como um perigo para a sustentabilidade, j que os especialistas detm maior conhecimento para defini-la e implement-la (LENZI, 2006, p. 109). Ponto decepcionante e contraditrio ao EDA brasileiro a supresso da democracia sustentada promulgada (ou melhor, provocada pela) com a Lei n. 11.105/0512, responsvel pela anlise e liberao de transgnicos. Isso porque a CTNBio simplesmente decide sobre a liberao ou no de OGMs sem participao alguma dos cidados, sem publicidade de informaes e torna opcional o estudo de impacto ambiental (EIA), em clara ofensa Constituio Federal de 1988. Vislumbram-se, aqui, portanto, graves ofensas democracia ambiental, aos princpios da precauo e da equidade intergeracional (art. 1, V; art. 225, 1, IV e V). Portanto, deveria prezar-se no EDA por concretos foros de consenso, nos quais se [...] renem cidados e no especialistas e, sobretudo, no representam interesses preestabelecidos, ligados a grupos de influncia ou lobbies; se esto aqui justamente para representar o cidado mdio (BOURG, 2005, p. 48), e no por um grupo desptico de
12 Apenas a ttulo de informao, essa legislao foi impugnada atravs da ADI 3536/DF e aguarda julgamento do STF. Para mais detalhes, conferir em: <www.stf.gov.br>.
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cientistas que decidem sobre o futuro de todas as formas de vida presentes e futuras. Por isso, a democracia ambiental participativa como fundamento do EDA to importante nesse contexto da sociedade de risco, pois como bem advertiu Beck (2003, p. 206-207)
[...] j no contamos com nenhum fundamento de saber, no antigo sentido do saber seguro, com base no qual seja possvel tomar decises que tambm afetem as geraes futuras, com uma insegurana cada vez mais consciente das consequncias.
Da decorre a ntida ligao do princpio da precauo com a eqidade intergeracional, base do desenvolvimento sustentvel, e o estudo de impacto ambiental serve para torn-lo possvel no mundo das coisas, j que, por meio desse importante instrumento de poltica ambiental, possvel antever os riscos ambientais de certas atividades e empreendimentos. (RIOS; DERANI, 2005, p. 100)
Diante de todo o exposto, vislumbra-se a possibilidade de construo e de aplicao de uma Sustentabilidade Material que parte da noo de sustentabilidade forte como elemento auxiliar aos princpios da precauo e da equidade intergeracional. Trata -se de operacionalizar as decises poltico-jurdicas que envolvam aspectos econmicos, sociais e ambientais (problemas concretos do DS) com instrumentos mais claros, comprometidos e coerentes com os valores envolvidos e seus diversificados pesos. Portanto, diante de um caso concreto em que se discutam a respeito da
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Nesse sentido, clama-se pela transversalizao do princpio da precauo [enfoque poltico de Bourg e Schlegel (2004) supramencionado no item anterior], porque alm de evitar o grave dficit democrtico da Lei brasileira de Biossegurana, permitiria tutelar o novo sujeito de direito (as futuras geraes) por meio do EIA, materializao do princpio da precauo:
trade danos ambientais-desenvolvimento econmico-ganhos sociais, os operadores jurdicos, o administrador, os legisladores, os representantes polticos e a populao em geral devem partir da sustentabilidade forte para aplicar o princpio da precauo. Apesar de um pouco idealista, o parmetro da sustentabilidade forte somado ao princpio da precauo parece fornecer subsdios importantes para atingir uma real solidariedade entre geraes (equidade intergeracional), e assim formar um ncleo duro da sustentabilidade. A precauo est imbricada nas equidades (intra e intergeracional), de forma que a proteo da gerao atual se faz por meio da aplicao daquele somada ao parmetro da sustentabilidade forte, sempre com um voltar de olhos para as geraes vindouras. Por fim, vislumbra-se que a proibio de retrocesso ecolgico seria um instrumento apropriado para traar os limites desta Sustentabilidade Material, tornando-se imprescindveis algumas diretrizes para evitar os problemas j salientados pela sustentabilidade fraca, possibilitando uma [...] espcie de clusula rebus sic stantibus, significa que, a menos que as circunstncias de fato se alterem significativamente, no de admitir o recuo para nveis de proteo inferiores aos anteriormente consagrados (ARAGO, 2007, p. 36-37). Alm de atuar no sentido de uma justificao de posturas no ecolgicas nos estritos limites do imprescindvel aos direitos humanos bsicos, este princpio de proibio de retrocesso constituiria uma orientao para as polticas ambientais, destacadamente as do Estado,
[...] obrigadas a melhorar o nvel de proteco j assegurado pelos vrios complexos normativo-ambientais (Constituio, tratados internacionais, direito comunitrio europeu, leis, directivas). (CANOTILHO, 2007, p. 7)
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Diante de todo o exposto, pode-se concluir que: A ideia de DS predominante a branda (ou a sustentabilidade fraca), a qual dever ser paulatinamente substituda pela concepo dura (sustentabilidade forte), em razo do histrico dficit ecolgico da primeira. O paradigma da modernidade no tem condies de propiciar a devida proteo da natureza, pois suas criaes necessariamente sustentam a equivocada ideia de desenvolvimento econmico como progresso, tido como certeza histrica. A sustentabilidade forte, ao priorizar os recursos naturais em face das necessidades sociais e econmicas, afasta as posturas reducionistas que adiam uma tarefa inadivel da contemporaneidade: a de atribuir o devido peso natureza. Isso porque as (supostas) necessidades humanas (econmicas e sociais) sempre tero voz superior e acabaro por prevalecer sobre a natureza. O desenvolvimento sustentvel no um princpio jurdico em sentido estrito, pois ele no possui uma vinculao, trata-se de mera frmula vazia que sem os princpios da precauo e da equidade intergeracional nada diz. Parece ocorrer uma confuso de contedos do suposto princpio com os da precauo e da equidade intergeracional, logo no se v possibilidade de um DS sem um contedo precaucional e intergeracional. O princpio da precauo deve ser transversalizado em sua aplicao/observao para alm do Direito e dos Poderes Pblicos, no sentido de uma prtica de
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precauo, transcendendo os limites dos sistemas jurdico e poltico (institucionalizados). Enquanto na CDB as diretrizes para se aplicar o princpio da precauo aproximam-se com o conceito de sustentabilidade forte ao estabelecer sua aplicao diante da sensvel, ainda que pequena, reduo ou perda de biodiversidade. J na CQMC, ao se exigir a adoo de medidas precaucionais por meio da anlise de custo-benefcio, guarda-se alguma aproximao com a sustentabilidade fraca.
No EDA (no mais formal, e sim material), preza-se por uma democracia sustentada com ampla participao popular em todos os foros que decidam sobre o meio ambiente. Deve-se rechaar o grave dficit democrtico da Lei brasileira de Biossegurana, clamando por foros de consenso de cidados conforme o enfoque poltico da precauo de Bourg e Schlegel. Diante dos dficits de proteo ambiental nos casos concretos em que envolvem a trade (dano ambiental-desenvolvimento econmico-ganhos sociais), o parmetro da sustentabilidade forte mais o princpio da precauo parecem fornecer subsdios importantes para atingir uma real solidariedade entre geraes (equidade intergeracional), e assim constiturem uma Sustentabilidade Material. Essa sustentabilidade pode auxiliar nas tomadas de decises poltico-jurdicas, que envolvam aspectos econmicos, sociais e ambientais (problemas concretos do DS) com instrumentos mais claros, comprometidos e coerentes com o valor-base de todos os demais: a natureza.
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A base formada pelos recursos naturais na sustentabilidade forte somente ser mitigada quando comprovadamente existirem situaes fticas que demonstrem necessidades humanas fundamentais em risco, e desde que no existam outros meios para supri-las, nos moldes do estabelecido pelo princpio da proibio de retrocesso ecolgico.
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OS DELITOS DE ACUMULAO NA SOCIEDADE DE RISCO: REFLEXES SOBRE AS FRONTEIRAS DA TUTELA PENAL NO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL
Matheus Almeida Caetano
Resumo O ensaio enfrenta o intrincado tema dos delitos de acumulao (Kumulationsdelikte) no Direito Penal Ambiental. Esses, alm de representarem uma manifestao da teoria da sociedade de risco no atual estado da Cincia Jurdico-Penal Contempornea, refletem os complexos problemas da sociedade massificada, expondo suas incompatibilidades com a estrutura do Estado de Direito. O modelo delitivo encampado por Lothar Kuhlen, desde 1986, alastrou-se surpreendentemente pelas legislaes de combate a criminalidade ambiental em todo o mundo, bem como sua justificao terica para a incriminao de condutas isoladamente incuas as quais, em repetio, por um grande nmero de indivduos, poderiam resultar em significativos danos ambientais apontados como uma das respostas possveis e necessria aos problemas de danos acumulativos. Dessa forma, o presente trabalho pretende instaurar uma importante discusso sobre a (des)necessidade desse novo mecanismo de proteo do meio ambiente na seara jurdicopenal, ponderando os princpios, as garantias e os elementos caracterizadores de um Direito Penal do Ambiente compatvel com o modelo de Estado Democrtico de Direito (Ambiental). Em outros termos, aqui o problema que se coloca : seriam
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(in)compatveis os delitos de acumulao com os pressupostos mnimos de validade jurdico-penal? Frente problemtica da legitimao destes delitos de acumulao, aspira-se como objetivo da pesquisa submet-los, prioritariamente, ao crivo da ofensividade, mas no s, intenta-se, tambm, projet-los sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos, verificandose criticamente as suas principais dificuldades de legitimidade jurdico-penal. Frente s novas funes ecolgicas assumidas pelo Estado (e, portanto, atingindo a forma de um Estado de Direito Ambiental), as garantias fundamentais da pessoa humana no devem ser flexibilizadas (e tampouco afastadas) sob o pretexto de uma proteo (penal) integral dos bens ambientais. Assim, ao elencar algumas reflexes crticas aos delitos de acumulao, imprescindveis ao estmulo de respostas aos desafios que o nosso tempo coloca, atentar-se- limitada contribuio do Direito Penal na proteo do meio ambiente. Ao final, sero propostas algumas diretrizes para a legitimao dos delitos de perigo abstrato em contextos instveis (DAVILA, 2005; 2009) como proposta de conformao dogmtica dos delitos de acumulao, cravando os limites da proteo penal do meio ambiente no Estado de Direito Ambiental, sem descurar dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (Estado de Direito). Palavras-chave: Delitos de acumulao no Direito Penal Ambiental. Sociedade de risco. Ofensividade. Ofensa de cuidado-de-perigo. Delitos de perigo abstrato em contextos instveis.
1 Introduo
O presente ensaio perpassar a difuso da teoria da sociedade de risco no atual estado da Cincia Jurdico192
Ao final, sero propostas algumas diretrizes para a legitimao dos delitos de perigo abstrato em contextos instveis (DAVILA, 2005; 2009) como proposta de conformao dogmtica dos delitos de acumulao, cravando os limites da proteo penal do meio ambiente no Estado de Direito Ambiental (EDA), sem descurar dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (Estado de Direito).
2 Origem dos Delitos de Acumulao

Os delitos de acumulao constituem uma proposta explicativo-terica do 324 do StGB (crime de poluio das guas do Cdigo Penal Alemo)1, confeccionada por Lothar Kuhlen,
1
324 do Cdigo Penal Alemo Poluio das guas. (1) Quem, sem autorizao, polua as guas ou, de outro modo, altere de forma prejudicial as suas caractersticas, ser punido com pena de priso at 5 anos ou multa. (2) A tentativa passvel de punio. (3) O autor do delito age negligentemente ento a punio a pena de priso de at 2 anos ou multa. Disponvel em: <www.gesetze-im-internet.de/ bundesrecht/stgb/gesamt.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2011. Captulo VI 193
Penal Contempornea, destacadamente no Direito Penal Ambiental. Nesse intricado campo, os delitos de acumulao (Kumulationsdelikte) surgem, refletindo os complexos problemas da sociedade massificada, ao passo que tambm expem suas incompatibilidades com a estrutura do Estado de Direito. Frente s novas funes ecolgicas assumidas por esse (e, portanto, atingindo a forma de um Estado de Direito Ambiental), as garantias fundamentais da pessoa humana no devem ser flexibilizadas (e tampouco afastadas) sob o pretexto de uma proteo (penal) integral dos bens ambientais. Assim, ao elencar algumas reflexes crticas aos delitos de acumulao, imprescindveis ao estmulo de respostas aos desafios que o nosso tempo coloca, atentar-se- limitada contribuio do Direito Penal na proteo do meio ambiente.
em 1986, a partir da problemtica dos despejos de esgotos domsticos no Rio Main. Construiu ele, por isso, o raciocnio de que a repetio de um grande nmero de aes, isoladamente incuas, acabaria por resultar, no contexto global (ora, em seu somatrio), em significativos danos ambientais, e, que, portanto, mereceriam uma reprimenda jurdico-penal. Partindo dos crimes de poluio do Cdigo Penal Alemo, especificamente da contaminao das guas (Gewsserverunreinigung, 324 StGB), o autor sugere a justificao de uma curiosa modalidade de ilcito: os delitos de acumulao (Kumulationsdelikte). Dessa ideia decorreu a divulgada nomenclatura, cunhada por este penalista alemo, nos seguintes termos:
Por isso tem sido proposto identificar a poluio das guas como conjunto de casos cumulativos, o qual tambm abrange, por isso, aes inofensivas e singulares, pois sem uma proibio sancionatria de condutas desse tipo seria necessrio considerar que elas seriam feitas em grande nmero e teriam como consequncia uma perturbao das protegidas funes das guas. (KUHLEN, 1993, p. 714-715)
Os delitos de acumulao guardam uma aproximao com os crimes de perigo abstrato2, mas no se confundem com eles, a comear pela autoria, na qual se nota a mudana de foco de uma pessoa individual para a coletividade (consideradas nesta as
2
Tambm conhecidos pelas seguintes denominaes: delitos de cumulao, delitos acumulativos, delitos cumulativos, delitos de efeitos cumulativos ou acumulativos, ou, ainda, delitos aditivos. No se intenta aqui classificar os delitos de acumulao como um grupo autnomo em relao (ou includo nos) aos delitos de leso ou de perigo concreto. O intuito apenas indicar as diferenas daqueles em relao verso tradicional dos delitos de perigo abstrato (baseada na mera perigosidade ou como delitos de mera atividade, ambos sem arrimo na ofensividade, propostas meramente formais de crime). Portanto, os Kumulationsdelikte pertencem categoria receptora dos delitos de perigo abstrato, destarte contenha suas especificidades em relao a estes. Neste sentido, conferir Davila (2005, p. 387 e ss).; Davila (2009, p. 118-119); Wohlers e Von Hirsch (2007, p. 289, 299-304). 194
vrias condutas semelhantes executadas, em regra, sem prvio ajustamento entre os autores). Alm disso, cada uma das aes dos indivduos no danosa de per se, mas apenas no contexto global, ou seja, o somatrio das condutas individuais d causa ao significativo dano. Por conseguinte, um novo agente delitivo exsurge: o corpo coletivo, a sociedade3. Destaca-se tambm um alargamento da relao conduta-bem jurdico nos Kumulationsdelikte, ou seja, diferentemente dos delitos de perigo abstrato, dispensa-se a geral perigosidade da conduta para com o bem jurdico protegido. O afrouxamento da relao entre a ao e a colocao em perigo do bem jurdico ambiental partiu da preocupao com o despejo de esgotos domsticos no Rio Main. Por defender que as aes pouco significativas no teriam de se vincular a um perigo abstrato para ganharem relevncia penal, as alteraes para pior das propriedades das guas (sejam elas fsicas, qumicas ou biolgicas) bastavam para a consumao do crime de poluio hdrica. Isso explica porque a proposta do delito de acumulao extrapola o modelo de crime de perigo abstrato, destacando-se duas particularidades: (i) a independncia da geral perigosidade da conduta praticada e (ii) o foco na pluralidade de agentes delitivos (ou no somatrio das condutas nfimas de ofensividade, conforme ser explicitado e aprofundado adiante).
3
Embora no seja possvel falar em agente coletivo no mbito da dogmtica jurdico-penal, j que a pena e o Direito Penal constituem-se sob pessoas, condutas e sanes individualizadas respectivamente, utiliza-se a ideia apenas no sentido conotativo para enfatizar as rupturas dessa proposta terica em relao aos parmetros mnimos de validade jurdico-penal. Neste sentido, conferir Guirao (2002, p 8): O carter global desses novos interesses de proteo, bem como a perspectiva coletiva ou sistmica a partir da qual se concentra o poder de destruio da ao humana, confrontanos tambm a um novo ator protagonista: no tanto o agente individual que tem esse potencial destruidor, seno antes o ator coletivo, configurado como sociedade em seu conjunto. Captulo VI 195
Ao ser compreendido o 324 do StGB como um tipo penal de leso (Verletzungstatbestand), por pressupor um dano ao meio ambiente (alterao das qualidades da gua), insere -se esse injusto na grande categoria dos delitos de resultado (Erfolgsdelikte). Expe-se, nesse sentido, a sua compreenso radicalmente ecocntrica, podendo-se emparelhar, segundo Kuhlen (1993, p. 714), o crime de leses corporais com o delito de poluio das guas, gerando um crime de leso das guas ou de sua pureza, inclusive sendo denominado de crime de profanao das guas ou de suas funes. Com a finalidade de demonstrar o extremo alcanado por tal proposta, observe o exemplo mencionado por ele:
[...] , por exemplo, delituoso e ser possivelmente punido de fato, se algum despeja seu esgoto domstico dentro de um grande e j considervel rio poludo, embora no seja evidente, qual impacto prejudicial esse despejo poderia ter. (KUHLEN, 1993, p. 712)
Essa passagem j adianta alguns dos (vrios) problemas dessa (duvidosa) frmula de injusto: a inexistncia de ofensividade ao bem jurdico e as rduas (seno, impossveis) determinaes das relaes de causalidade entre cada conduta poluente e o dano ambiental global, bem como das imputaes individuais a cada contribuinte no dano ambiental difuso. Destarte, analisado como um possvel crime de perigo concreto, sob uma postura ecoantropocntrica (a majoritria), a proteo proposta pelo 324 StGB inicialmente [...] a relativa aos interesses a longo prazo da comunidade na preservao das guas como fonte natural da vida ou como recurso hdrico da humanidade (KUHLEN, 1993, p. 714). Por esse prisma, apenas aqueles despejos domsticos que provocassem um perigo material (mortandade de peixes ou de outras espcies) ou o tolhimento no uso da gua (p.ex., um robusto derramamento de leo no rio) ganhariam a ateno da esfera criminal.
196
Apresentado o tema, preservando-se a postura de seu criador e o seu contexto de apario no Direito Penal, na prxima seo sero expostas algumas de suas caractersticas e interaes com a teoria da sociedade de risco de Ulrich Beck.
3 As Caractersticas dos Delitos de Acumulao e sua Insero no Contexto da Sociedade de Risco

Embora no se trate de uma categoria exclusiva de tutela penal do meio ambiente ocorrendo tambm em outros setores da criminalidade moderna, a saber, nos delitos tributrios e econmicos j possvel estabelecer uma primeira especificidade dessa proposta de ilcito: a sua utilizao na tutela de bens jurdicos supraindividuais. Firma-se, a partir disso, uma segunda caracterstica dos Kumulationsdelikte: trata-se de tema imbricado no Direito Penal Secundrio (Nebenstrafrecht)4.
4
No sendo a oportunidade apropriada para tratar do tema, resta-nos apenas trazer algumas caractersticas desta esfera do Direito Penal que caracterizada em oposio ao Direito Penal Nuclear (Kernstrafrecht). O Nebenstrafrecht Captulo VI 197
Contextualizando o ponto de partida das inquietaes de Kuhlen (1993, p. 715), ele invoca o caso de um agricultor que despeja esgotos ou leos em cursos dgua, podendo levar mortandade de peixes ou contaminao de um manancial de gua potvel. Contudo, no resta atingindo o interesse a longo prazo nos recursos hdricos com as condutas isoladas e nfimas de ofensividade. Embora essa ltima forma (delito de perigo concreto) seja considerada dentro dos delitos de resultado, Kuhlen (1986, p. 397-398) no a aceita porque no exigido, na descrio tpica do 324 StGB, um perigo concreto para a base natural da vida destinada aos homens, animais ou plantas. Salienta o autor, tambm, que nem na jurisprudncia alem tal interpretao ganha relevo.
Mendoza Buergo (2010) conceitua-os como [...] tipos delitivos nos quais se tipifica uma conduta que no pode chegar a afetar o bem jurdico protegido, mas somente na medida em que seja realizada de forma massiva. Modifica-se o tradicional foco da autoria, passando do raciocnio de uma pessoa individual para toda a coletividade que executa determinadas aes incuas, nas palavras de Suarez Gonzalez (2003, p. 291): Os mbitos de ao individual deram lugar a contextos de carter coletivo. Tal passagem de aes individualmente consideradas para aes coletivas causa um verdadeiro colapso no conceito material de injusto: o desvalor do resultado deixa de ser um dos parmetros a ser levado em conta para imputao penal, ganhando relevncia o mero desvalor da ao, o que demonstra uma concepo extremamente antecipatria da interveno penal. Com isso, adianta-se a proteo dos microbens ambientais (gua, ar, fauna, flora, solo) aos momentos de prvia leso e, at mesmo, de colocao em perigo do bem jurdico, pois no se espera o dano ou o perigo a este (nem sequer abstrato), bastando uma dbil probabilidade de risco para ensejar uma persecuo penal. Os delitos de acumulao no ficaram blindados contra a teoria da sociedade de risco de Beck, vislumbrando-se algumas refraes desta sobre aquela proposta de estrutura delitiva. Uma delas est na
[...] substituio dos contextos de aes individuais por contextos de aes coletivas, nos quais o contato interpessoal substitudo caracteriza-se por: (i) incriminaes extracdigo penal (tipificadas em leis extravagantes); (ii) proteo de bens jurdicos caractersticos do Estado Social (de certa forma, representam a manifestao da esfera social dos indivduos); (iii) proteo de bens jurdicos supraindividuais (difusos); (iv) ilcito-penal condicionado ao descumprimento da uma regra sem contedo penal (acessoriedade administrativa); (v) campo em que predominam os delitos de perigo abstrato; (vi) novos candidatos a agentes delitivos (as pessoas jurdicas). Para mais detalhes, conferir Davila (2006). 198
por uma forma de comportamento annima e padronizada. (SCHNEMANN, 1996, p. 30-31)
Problemas como a dilao temporal que separa os fatos de seus resultados, a extrema gravidade que pode atingir alguns desses resultados s vezes leses irreparveis, com propores globais , bem como a interao de mltiplos fatores, acarretam no raramente dificuldades insuperveis de acertamento causal.
Outro aspecto importante, imbricado no anterior, que os Kumulationsdelikte guardam ntima relao com o problema da
5
Prova disso est na justificativa de Kuhlen (1993, p. 718 nota 108), de que a proibio das pequenas quotas de poluio, quando acompanhada de sanes penais, seria uma necessidade inegvel da atual sociedade industrializada de massas com seus milhes de cidados, que conduzem suas respectivas vidas segundo o mais elevado bem-estar. Por meio de uma comparao retrica, adverte ele que o modelo social atual bem diverso daquele de uma tribo indgena com poucos membros que habitavam uma grande extenso territorial sem contaminao nociva do meio ambiente. Assim, questiona o autor alemo se a considerao de comportamentos de terceiros, realstica e expectavelmente, sobre a eliminao de resduos em massa no teria toda a relevncia e no exigiria novas padronizaes. Eliminao esta que o autor deixa claro, ultrapassa a defesa de riscos sade, denotando a sua preocupao com o ambiente propriamente dito e a qual seria dispensvel na tribo de indgenas por viverem h sculos em harmonia com a natureza. Conforme o que foi e ser dito, Kuhlen indiscutivelmente acerta o diagnstico (a degradao do meio ambiente , tambm, um problema de massas), mas se equivoca no tocante ao tratamento (as penas do Direito Penal). Captulo VI 199
A proposta acumulativa no passa de um padro de comportamento formulado a partir do resultado nocivo decorrente da repetio de condutas insignificantes praticadas por uma coletividade. A repetio das condutas sem ofensividade ao bem jurdico ambiental a pedra de toque da construo de Kuhlen, e por isso abala contundentemente o injusto material, demonstrando ser uma tcnica criada para enfrentar os problemas de micropoluies e microleses ambientais de uma sociedade de massas5. Alm disso, conforme destaca Dvila (2005, p. 385):
irresponsabilidade organizada6, pois se tenta com aqueles uma proteo otimizada do meio ambiente, criminalizando condutas inofensivas, ao invs de se multiplicarem e melhorarem os mecanismos de poltica ambiental do Estado. A ineficcia da tutela do meio ambiente (seja na esfera administrativa, civil ou penal) na sociedade de risco provocou uma confluncia de demandas por mais proteo quele bem jurdico que desaguou nesta proposta criminal acumulativa. Mesmo diante do elevado grau de complexidade a que so elevados os problemas de imputaes das aes individuais praticadas em massa, as quais causam dano ao meio ambiente, e do (in)factvel estabelecimento do nexo de causalidade, Guirao (2002) destaca o [...] aspecto central da sociedade de risco: a tendncia expansiva da atribuio de responsabilidade. A (pseudo) resposta para tal equao no campo penal seria o delito de acumulao, j que conforme destaca Silva Dias (2003, p. 307): Os tipos cumulativos no requerem, por isso, qualquer comprovao de causalidade (e de imputao objectiva) entre o contributo singular e o dano global. A busca insensata e cega por mais responsabilidade na sociedade de risco reflete a irresponsabilidade organizada dos Estados, permitindo a compreenso de alguns dos principais problemas do Direito Penal Ambiental: (i) a imputao de responsabilidade (subjetiva e individual) penal sobre aes individuais incuas, praticadas em massa que causam dano ao meio ambiente (crimes de acumulao); (ii) o estabelecimento do nexo de causalidade entre as vrias condutas (pessoas fsicas)
6
A irresponsabilidade organizada constitui uma das principais caractersticas da teoria da sociedade de risco de Beck, sendo indispensvel para compreender a forma e os motivos pelos quais as instncias de poder da sociedade moderna admitiram o surgimento dos riscos, enquanto e, simultaneamente negaram a sua existncia, omitindo as suas origens e obstruindo os seus mecanismos de controle e gesto. 200
e as inmeras atividades (pessoas jurdicas) que contribuem para os danos ambientais. Dessa feita, podem-se conceber, especificamente na seara do Direito Penal Ambiental, os crimes de acumulao como reflexos tanto dos complexos problemas da sociedade de risco quanto das limitaes das categorias jurdico-penais para responder aos problemas ambientais. Friedrich-Christian Schroeder (2004, p. 424) traa uma relao entre o princpio da precauo e o delito de acumulao, no sentido de reconhecer no primeiro tanto uma pretenso de proibir condutas em que o nexo causal com os danos futuros ainda no comprovado cientificamente, quanto de [...] proibir aes que podem causar danos graves no por si mesmas, mas se forem levadas a cabo de uma forma cumulativa. Considerando-se os riscos abstratos da sociedade de risco, o principio da precauo surge como mecanismo de resposta aos problemas decorrentes da modernidade reflexiva, o que permite compreender os delitos de efeitos acumulativos como manifestao daquele princpio no Direito Penal Ambiental. Porm, vale destacar a advertncia de Canotilho (2006, p. 337), no sentido de que:
[...] o risco legitimador dos princpios da precauo e da preveno para a defesa do ambiente e dos direitos das geraes futuras no pode e no deve ser invocado para, seguindo a fenomenologia das labelling theories, combater a organizaes de risco quanto segurana e defesa dos cidados.
Alm disso, tema comum s temticas do princpio da precauo e dos delitos acumulativos o problema da causalidade, marcada, com frequncia, pelas incertezas cientficas presentes nas questes ambientais, multiplicadamente complexas na
Captulo VI
201
sociedade de risco. Conforme a lio de Mendoza Buergo (2001, p. 102), o delito de acumulao:
[...] faz seno aprofundar mais na eliminao do requisito da relao de causalidade entre o comportamento proibido e os efeitos que possam temer, pois nestes tipos probe-se uma conduta de que se sabe positivamente que por si s no tem nenhuma virtude lesiva, de forma que somente pela acumulao de mltiplas aes similares se poder eventualmente produzir o perigo ou o dano.
Os delitos de acumulao na tutela penal ambiental, conforme os moldes propostos por Kuhlen atravs do 324 StGB, ao visarem a preservao das condies naturais da vida, do margem a seguinte afirmao:
[...] esta prioridade axiolgica do asseguramento do futuro o que leva a este setor a outorgar legitimidade no apenas a tcnica generalizada do perigo abstrato, seno a tipificao de danos acumulativos. (GUIRAO, 2002, p. 12)
Dessa forma, no prximo item buscar-se- analisar o modelo de EDA e os limites da proteo penal do meio ambiente, demonstrando a forma pela qual os delitos de acumulao refletem uma irresponsabilidade organizada por enfraquecer os poderes estatais na funo de fiscalizao e proteo do meio ambiente, buscando incriminar condutas destitudas de ofensividade, e, com isso, abdicando-se de grande parcela de suas responsabilidades administrativas.
4 O Estado de Direito Ambiental: os limites da tutela penal do meio ambiente

Expostos os traos marcantes dos delitos de acumulao e alguns dos graves problemas decorrentes da sociedade de risco,
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no presente item ser contrastada a meta do EDA na gesto de riscos ambientais com os limites da tutela jurdico-penal do meio ambiente. Cabendo-lhe a conteno dos problemas advindos daquele modelo social, o EDA atrai novas finalidades e cria deveres-direitos at ento ignorados pelas tradicionais formas de Estado (a Liberal e a Social). Em sntese, o EDA um modelo estatal otimizado para o tratamento dos problemas ambientais das sociedades contemporneas, o que traz algumas dificuldades para sua implementao, destacadamente, no mbito jurdico-penal. Faria Costa (2000, p. 300), ao advertir sobre as incumbncias estatais na contemporaneidade, dispara que
[...] quer a defesa do meio ambiente natural, quer a defesa da sade, quer a defesa dos consumidores, quer ainda a defesa do patrimnio cultural so hoje uma realidade normativa e um problema a que o Estado tem que dar resposta. Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental
Postas tais consideraes iniciais, defender-se- que o Estado no deve promover qualquer tipo de resposta, destacadamente de ordem criminal, quelas novas necessidades, sem uma reflexo profunda das variveis envolvidas. Ora, a questo ambiental merece e deve ser tratada com toda prioridade, mas sem ignorar ou submeter outras esferas fundamentais no trato da pessoa humana. Diante das dificuldades apresentadas e com o fito de apontar algumas luzes no sentido da legitimao dos crimes de perigo abstrato em contextos instveis (e do prprio Direito Penal Ambiental), nos moldes propostos no prximo item, indubitvel o reconhecimento dos problemas dos Kumulationsdelikte, sob pena de se instituir, por essa proposta delitiva, um verdadeiro Estado de polcia de ambiente um
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dos dois extremos pelos quais no se deve compreender nem conduzir o EDA7. Inmeras so as situaes de tenso constitucional e penal decorrentes desta figura acumulativa. Um primeiro ponto ilegtimo a penalizao daquelas condutas insignificantes, nas quais a mera suspeita sobre os riscos envolvidos demonstramse insuficientes para dotar esses comportamentos de um contedo de injusto compatvel com o Estado de Direito. Caso assim se proceda, nas palavras de Zaffaroni (2005, p. 37), h possibilidades de [...] levar para a cadeia algum que esteja mal da bexiga e tenha vontade de mijar no rio [...], e da mesma forma se poderiam (pensando em extremos) penalizar condutas de indivduos fumantes e at de flatulentos, j que, de uma forma ou de outra, emitem poluio ao entorno sem ofensividade alguma aos bens ambientais. Vale tambm ressaltar que as inquietaes de Kuhlen no podem ser transferidas de forma irreflexiva e acrtica para o direito penal ambiental brasileiro em razo das significativas diferenas culturais, estruturais e ambientais dos Estados alemo e brasileiro, respectivamente. Alm disso, grandes bices so dirigidos a esta construo dogmtica. Primeiramente, a negao do princpio da culpabilidade por fundamentar o delito em uma sano ex iniuria tertii, ora, seriam punidos aqueles comportamentos individuais absolutamente incuos com fundamento na considerao hipottica da massiva repetio daquelas condutas por outras pessoas. Em outras palavras, isso rompe com o princpio da
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Nos moldes destacados por Canotilho (1995, p. 3): Perspectivar o direito de ambiente como um problema de limites a outros direitos e liberdades conduz a um minimalismo ambiental. Visualizar os problemas jurdicos do ambiente como uma questo de utilizao de bens pblicos pode conduzir a uma economia coletivista e dirigista, a pretexto da defesa dos sistemas ecolgicos. Num caso um Estado Providncia Ambiental; no outro um Estado de polcia de ambiente. 204
O delito cumulativo pretende conciliar o carcter individual da responsabilidade criminal com um fundamento de imputao colectivo, melhor, com um fundamento assente nos efeitos provveis da ao colectiva.
Voltando ao tema da sociedade de risco com seus graves problemas ecolgicos, importante advertir que um modelo de Direito Penal absolutamente voltado para as novas problemticas
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autorresponsabilidade (responsabilidade pelas consequncias da prpria conduta), o que inadmissvel. Por outro lado, Mir Puig (2007, p. 100) menciona tambm a exigncia da pena ser aplicada quele culpado que motivou o delito, ou seja, faz-se necessrio [...] em primeiro lugar, que o sujeito no seja responsabilizado por delitos alheios: princpio da personalidade da pena. Assim, a individualizao e a proporcionalidade da pena restam prejudicadas naquela estrutura acumulativa, j que, em razo da prtica coletiva de vrios indivduos e da complexidade na determinao do nexo causal, resta incontornvel estabelecer a devida contribuio de cada agente no dano ambiental futuro. Sendo a pena sempre individualizada, imperiosa a identificao da conduta delituosa de cada um dos contribuintes do dano acumulativo, bem como o nexo de causalidade entre a ao e a ofensa ao bem jurdico. Nesse sentido, Silva Sanchez (2002, p. 123) categrico ao afirmar que [...] a pena no se distribui entre o conjunto de aportaes individuais, seno que afeta precisamente cada sujeito por separado. Alm disso, ao criminalizar condutas que individualmente consideradas no chegam nem, ao menos, a colocar em perigo (abstrato) bem jurdico algum, e cuja lesividade social s pode ser auferida na hiptese de serem praticadas em grande nmero, Silva Dias (2003, p. 335) denuncia a debilidade dessa estrutura delitiva, que atropela a exigncia de ofensividade ao bem jurdico-penal:
daquela pode levar a propostas preocupantes do ponto de vista dos direitos fundamentais da pessoa humana, e, carentes de legitimidade sob a faceta jurdico-penal de um Estado de Direito. Apenas para justificar tal receio, Beck (2006, p. 57) ao salientar que na modernidade reflexiva os novos perigos tm pulverizado os conhecimentos convencionais de clculos de segurana, dando margem a danos de alcances transfronteirios com caracteres globais e duradouros destaca: J a duras penas possvel responsabilizar a indivduos concretos de tais danos: o princpio da culpabilidade vem perdendo sua eficcia. Logo, negar validade ao (ou a aplicao do) princpio da culpabilidade no mbito do Direito Penal Ambiental equivale a diluir a responsabilidade subjetiva, o que bem parece ocorrer com os Kumulationsdelikte ao passarem por cima da individualizao de condutas e dos nexos de causalidades, presumindo perigos e/ou danos para o bem jurdico-penal, aproximando-se de uma autofgica responsabilidade penal objetiva. Ora, responsabilizar agentes individuais por condutas de terceiros atropela o princpio da culpabilidade nos moldes supramencionados. Freeland (2001, p. 258-259), ao comentar as diferenas entre as responsabilidades civil e penal por danos ambientais, deixa bem claro que na ltima [...] no existe a mera responsabilidade pelo resultado (responsabilidade objetiva); a responsabilidade penal se funda no dolo ou na culpa do autor. Nesse diapaso, o STF j teve oportunidade de se pronunciar, em sede de deciso de habeas corpus, sobre a impossibilidade de responsabilizao penal objetiva (na ausncia de nexo causal) em prtica de delito ambiental no contexto de uma sociedade de risco8.
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EMENTA: Habeas Corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime ambiental previsto no art. 2 da Lei n 9.605/98. 4. Evento danoso: vazamento em um oleoduto da Petrobrs. 5. Ausncia de nexo causal. 6. Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente no-atribuvel diretamente ao dirigente da Petrobrs. 7. Existncia de instncias gerenciais e de operao 206
Grandes bices a construo acumulativa advm do modelo de tipificao penal, pois o fato tpico escapa ao mbito de controle de cada indivduo, considerado isoladamente, ora, ser tpica a ao to somente se outras pessoas tambm a praticarem. Segundo Mendoza Buergo (2010), cada conduta, por si mesma, no representa um perigo significativo para o bem jurdico tutelado, j que apenas a proliferao de condutas alheias semelhantes, por indeterminados e eventuais autores, capaz de gerar um risco de relevncia penal. Procura-se, aqui, demonstrar que os delitos de acumulao refletem um radicalismo ambiental incompatvel com o Estado de Direito, pois, embora o meio ambiente constitua um (legtimo) objeto de proteo do Direito Penal, existem limites constitucionais para tanto. O EDA no pode imbricar na supresso de garantias e no choque com princpios penais, constitucionalmente assegurados, como os da ofensividade, da culpabilidade, da individualizao e proporcionalidade das penas e da responsabilidade subjetiva. O atropelamento ou a mitigao desses princpios representa um insuportvel Estado de polcia de ambiente recuperando o trecho supracitado de Canotilho o que pode significar a imploso do que, historicamente, compreende-se por Estado de Direito. Ademais, no possvel falar-se em EDA sem o seu pressuposto lgico: o Estado de Direito. Relembrando o que foi destacado sobre a irresponsabilidade organizada (elemento da sociedade de risco), no tocante
para fiscalizar o estado de conservao dos 14 mil quilmetros de oleodutos. 8. No-configurao de relao de causalidade entre o fato imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenas entre conduta dos dirigentes da empresa e atividades da prpria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao indivduo e pessoa jurdica os mesmos riscos. 11. Habeas Corpus concedido (STF, HC n.83554/PR, 2.T., rel.Min.Gilmar Mendes, j.16.08.2005. Disponvel em: < www.stf.jus.br >. Acesso em: 10.Jan..2011. Captulo VI 207
proteo do meio ambiente, pode-se estabelecer a seguinte linha de raciocnio: o af de responsabilizao na sociedade de risco (marcada pela reduo do Estado nas atividades de fiscalizao e implementao de polticas pblicas ecolgicas, destacadamente, como agente fiscalizador e regulador das questes ligadas ao meio ambiente, e, paradoxalmente, pelo aumento das atribuies de controle de ameaas decorrentes do incremento e da produo de riscos pela sociedade) faz dos Kumulationsdelikte a tbua de salvao do meio ambiente, expondo seus graves problemas de legitimao jurdico-penal. Por fim, a irresponsabilidade organizada constitui o principal desafio ao EDA, exigindo um devido tratamento das questes ambientais, priorizando-se a responsabilizao civil e administrativa daquelas condutas de pequeno (ou nulo) teor ofensivo e a execuo e a proliferao de srias polticas ambientais. Sob outro prisma, conforme se pretende desenvolver no item seguinte, o EDA no deve seguir o caminho oposto do suscitado acima, ou seja, no deve constituir-se sob os auspcios de um minimalismo ambiental. Isso nos leva a reconhecer a possibilidade de legitimao da tutela penal do meio ambiente (conforme reconhecimento constitucional, insculpido no 3 do artigo 225 da CF/88), desde que preservada uma ainda que mnima identidade do Direito Penal. Nesse sentido, importante destacar o papel a ser desenvolvido pelo Direito Penal Ambiental no contexto de modernizao reflexiva da prpria Cincia Jurdico-Penal, o que leva Dvila (2010, p. 16) a tecer a seguinte considerao sobre o futuro desta: O direito penal ecolgico, convertido em amplo campo de prova do que pode vir a ser o direito penal nos anos que seguem, muito tem a contribuir para a feio, ainda demasiadamente frgil, do direito penal que se deseja para este novo milnio.
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Colocadas algumas observaes no tocante s fronteiras da tutela penal do meio ambiente no EDA, apontando-se as incontornveis rupturas da estrutura delitiva da acumulao com as balizas do Direito Penal e do prprio Estado de Direito, no prximo item, procurar-se- manter o Direito Penal Ambiental dentro dos parmetros mnimos de validade jurdico-penal.
Diante dos problemas de legitimao dos delitos de acumulao, algumas diretrizes foram traadas, no item anterior, para que a tutela penal do meio ambiente no faa do EDA um modelo ditatorial esverdeado. Considerando-se que os Kumulationsdelikte so caracterizados pelo somatrio das condutas incuas, o presente item buscar uma conformao dogmtica a partir do inarredvel prisma da ofensividade. Nesse nterim, pautar-se- por um afastamento dos moldes propostos por Kuhlen, redirecionando o eixo argumentativo da repetio das aes incuas praticadas em massa para o da ofensa de cuidado-de-perigo em contextos de instabilidade, conforme o pensamento de Dvila (2005; 2009). A primeira decorrncia lgica dessa postura abandonar a terminologia da acumulao, j que a repetio de condutas insignificantes sai do foco aqui proposto tanto pelas crticas supramencionadas quanto pelos argumentos seguintes. Consequentemente, por coerncia proposta de leitura aqui intentada, denominar-se- [...] este interessante grupo de casos de crimes de perigo abstrato em contextos instveis. (DVILA, 2005, p. 391)
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5 Uma Tentativa de Recuperao dos Delitos Ambientais sob o Prisma da Ofensividade: delitos de perigo abstrato em contextos instveis
Dvila (2005, p. 385) salienta que a tipificao de condutas sob a forma de crimes de perigo abstrato, em face das contingncias deste especfico objeto de tutela (o meio ambiente), enfrenta problemas de conformao jurdico-dogmtica. Diante disto, vislumbra-se que a contribuio mais adequada para o acertamento dessa tcnica de crimes parte de trs premissas: (5.1) a assuno da forma de ofensa de cuidado-de-perigo; (5.2) o afastamento da racionalidade da repetio do grande nmero de condutas nfimas, com um voltar de olhos para o contexto de instabilidade, no qual esto expostos os bens jurdicos ambientais; e (5.3) a indispensabilidade do injusto material. 5.1 A Ofensa de Cuidado-de-Perigo: o limite da ofensividade em Direito Penal No atual contexto de questionamento e at de proposies de extino da categoria do bem jurdico-penal, no suprfluo reforar e defender convictamente a sua mantena como um dos elementos indispensveis do delito. A partir disso, firmase um primeiro nvel de valorao para um legtimo injusto penal: o Direito Penal Ambiental destina-se a tutela de bens jurdicos ambientais. Posto isso, afirma-se, sem titubeao, que a ofensividade elemento imprescindvel do ilcito penal, embora no seja o nico. O que constitui um segundo nvel de valorao do injusto, no qual se procura identificar o resultado (jurdico) da relao entre a conduta tpica e o objeto de tutela da norma. Uma ao ser jurdico-penalmente desvalorada, portanto, quando e to somente ameace os bens jurdico-penais ambientais sob uma das trs formas de ofensa possveis: o dano (violao), o perigo concreto (concreto pr-em-perigo) e o perigo abstrato (cuidado-de-perigo). Disso se prope um acertamento dos delitos de acumulao, de forma que a acumulatividade carente de qualquer ofensividade no figure na seara do Direito Penal
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Ambiental, o que no a impede de ser aplicada nos mbitos da responsabilidade administrativa e civil. Por isso, a proposta de Kuhlen, ao satisfazer-se com o mero enquadramento formal de aes inofensivas pertencentes determinada classe de condutas desvaloradas de per se pelo legislador penal, e pendentes de uma prtica reiterada daquelas, jamais alcanaria o grau mximo de ofensa em Direito Penal, o cuidado-de-perigo (a ofensividade nos crimes de perigo abstrato), sendo, portanto, inadmissvel no espao de validade jurdico-penal. Alm disso, Dvila (2005, p. 390) adverte que [...] no podemos conceber uma noo de ofensividade em que ela no est contida nos limites relacionais de uma determinada conduta tpica. Assim, ao dependerem os delitos de acumulao das condutas de terceiros9 porque o fundamento deste injusto reside justamente na repetio de aes em massa a ofensa no pode ser aferida do dano global ao meio ambiente e partilhada entre os seus colaboradores, ela se d na estrita relao de cada conduta tpica e a afetao consequente do bem jurdico envolvido. Os delitos de acumulao desconsideram a razo nuclear do Direito Penal: a ofensividade. ela a fronteira entre o fato penalmente relevante e os demais fatos civil ou administrativamente significativos. No h como negar que os danos ambientais acumulativos constituem um problema real, merecendo uma resposta adequada do Estado e da sociedade, contudo ela no ser encontrada no Direito Penal. Ademais, adverte-se que sendo os delitos de perigo abstrato o limite da ofensividade no mbito penal, isso implica na ilegitimidade de quaisquer propostas pretensamente flexibilizadoras deste (intransponvel) marco e justamente onde pecam os Kumulationsdelikte.
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Kuhlen (1986, p. 399) categrico ao afirmar a inexigibilidade de causao de um dano ou perigo pela ao individual, bastando apenas que esta fizesse parte de uma generalidade de condutas, a qual, caso fosse realizada em grande nmero, causaria um dano ou perigo. Captulo VI 211
Por fim, prope-se um acertamento dos delitos de acumulao, de forma que a acumulatividade carente de qualquer ofensividade no figure na seara do Direito Penal Ambiental, o que no impede de ser aplicada nos mbitos administrativos e civis. Conforme as palavras de Dvila (2005, p. 391), prope-se uma
[...] leitura diferenciada embora, reconheamos, bem mais restrita desta realidade normativa, capaz de reconduzir-nos aos limites materiais legtimos de um ilcito-tpico de perigo abstrato.
Afastada, portanto, a ideia de acumulao sem ofensividade mnima aos bens ambientais, no prximo subitem o elemento contextual merecer uma abordagem autnoma e mais coerente com os postulados de um EDA. 5.2 A Imprescindibilidade de uma Leitura Contextualizada do Crime Ambiental: o contexto instvel Embora a repetio das aes individuais irrisrias (consideradas isoladamente) ganhe especial destaque na doutrina do delito de acumulao, tanto neste quanto nos demais delitos ambientais [...] o contexto, e no a acumulatividade da conduta, que deve merecer a nossa ateno (DVILA, 2009, p. 122). A instabilidade do contexto que esto sujeitos os bens ambientais na sociedade de risco no leva a outra consequncia seno vulnerabilidade daqueles aos danos e s colocaes em perigo. Isso porque, alm da natural complexidade dos bens protegidos, eles necessariamente j se encontram no raio de ao do perigo de determinadas condutas. Portanto, atravs da categoria relacional da ofensa de cuidado-de-perigo vinculada ao contexto ftico no qual a conduta se desenvolve que a proposta de delitos ambientais de perigo abstrato pode alar ares de legitimao. Utiliza212
-se o seguinte exemplo trazido por Dvila (2005; 2009) para esclarecer a presente proposta de correo dogmtica dos casos de acumulatividade. Suponha-se o caso de um gs industrial proibido atravs de um tipo penal de perigo abstrato devido s descobertas cientficas, as quais atestam a danosidade daquele ao meio ambiente (destruio da camada de oznio), desde que alcanados determinados ndices de concentrao na atmosfera. Assim, na hiptese da descoberta de um gs equivalente do ponto de vista funcional, e no mais prejudicial ao ambiente, resta uma fbrica margem da lei que ainda emite o gs txico. Sob a tica dos Kumulationsdelikte, o ilcito-tpico desta fbrica estaria preenchido, j que a atividade dela a mesma de quando vrias indstrias emitiam o gs poluente, mas [...] podemos nitidamente observar que a nica alterao realizada d-se exclusivamente no contexto e, no, diga-se, em relao conduta. (DAVILA, 2005, p. 391) A ao isolada da fbrica constitui-se incua para colocar em perigo/ou danificar o meio ambiente, o contexto de instabilidade que predomina; pois, caso tenha sido praticada [...] em um ambiente j no mais instvel, torna-se evidente que ela no pode representar, mesmo em uma anlise ex ante, qualquer ofensa ao bem jurdico tutelado (DAVILA, 2005, p. 392). Nesse aspecto, nos crimes de perigo abstrato em contextos instveis, a conduta tpica no se encontra em um ambiente em que todos os elementos relevantes so conhecidos ou conhecveis ex ante, diferentemente da construo tradicional dos delitos de perigo abstrato (onde o contexto, em regra, fornece, em concreto, os elementos necessrios para o juzo de possvel dano ou de perigo ao bem jurdico). Em outras
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palavras, o contexto instvel marcado pelo grau de poluio, nveis de industrializao e urbanizao, fatores geogrficoclimticos, escalas de ameaa de extino de espcies10, condutas poluidoras/degradantes de terceiros envolvidos em que se encontram os microbens jurdicos ambientais (gua, ar, solo, fauna, flora) ser determinante para a anlise que se segue. A posio do bem jurdico outro elemento particular deste grupo de casos de crimes de perigo abstrato em contextos instveis, pois nos tradicionais crimes dessa natureza no se exige a presena do bem jurdico no raio de ao da conduta perigosa (a conduo de veculos automotores sob o efeito de lcool, artigo 306 do CTB11, p.ex., onde a mera conduo, independentemente da presena de pedestres ou de outros motoristas na rua, j considerada perigosa). Assim, os fatores contextuais nestas hipteses apenas indicam a possibilidade de entrada do bem jurdico no mbito de atuao do perigo, em outras palavras, o bem jurdico vai de encontro ao perigo produzido pela conduta do agente. Nos delitos ambientais, por sua vez, d-se necessariamente o inverso, aqui os bens jurdicos encontram-se no raio de ao da conduta perigosa, por sua prpria expresso fenomnica, invariavelmente presente (DAVILA, 2009, p. 123), pois o meio ambiente sofre danos e interferncias constantemente, sendo censurveis penalmente apenas aquelas aes mais ofensivas ao bem jurdico em tela.
10 Importante consultar neste aspecto o Livro Vermelho da Fauna Brasileira Ameaada. Disponvel em: <www.mma.gov.br>. Acesso em: 20 set. 2011. 11 Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.
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Um rpido exemplo para esclarecer tal propositura, o artigo 34 da Lei n. 9.605/9812 tipifica como delito a pesca realizada em perodo proibido (a ttulo de exemplo, os perodos de piracema ou de defeso) ou em lugares interditados pelo rgo competente. Conforme o contexto, poder-se-ia colocar a espcie em risco de extino, como no caso da pesca de espcies ameaadas; ou ainda, a caa de certos animais em processo de extino (hiptese esta mais adequada ao tipo criminal do artigo 29 da mesma lei13). No caso hipottico de um indivduo que
12 Art. 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente: Pena - deteno de um ano a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem: I - pesca espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II - pesca quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas. 13 Art. 29. Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno de seis meses a um ano, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas: I - quem impede a procriao da fauna, sem licena, autorizao ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica ou destri ninho, abrigo ou criadouro natural; III - quem vende, expe venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depsito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espcimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros no autorizadas ou sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente. 2 No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena. 3 So espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies nativas, migratria e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras. 4 A pena aumentada de metade, se o crime praticado: I -contra espcie rara ou considerada ameaada de extino, ainda que somente no local da infrao; II - em perodo proibido caa; III - durante a noite; IV - com abuso de licena; V - em unidade de conservao; VI - com emprego de mtodos ou instrumentos capazes de provocar destruio em massa. 5 A pena aumentada at o triplo, se o crime decorre do exerccio de caa profissional; 6 As disposies deste artigo no se aplicam aos atos de pesca.
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executa o ato de pesca de uma determinada espcie de peixe em processo de extino, em local proibido, esta conduta traduziria uma ntida ofensa de cuidado-de-perigo, e at mesmo, de um concreto pr-em-perigo (caso a espcie j se encontre realmente em extino). Em outros termos, se a pesca (ou o abate) de um ou alguns peixes (ou animais, p.ex., no artigo 29) significar, luz do caso real analisado, uma possibilidade no insignificante de dano quela espcie do ecossistema sobre o qual recai a conduta, no h dvida de que representa uma ofensa de cuidado-deperigo. (DAVILA, 2009, p. 125)
Apenas possvel falar-se em ofensa de cuidado-de -perigo, no caso de uma

[...] possibilidade no-insignificante de dano ao bem jurdico luz de um contexto, pois exatamente o contexto que, cotejado a partir da conduta tpica, ir permitir a afirmao ou negao de uma possibilidade de dano. (DAVILA, 2007, p. 48)
Por exemplo, caso todas as circunstncias do caso hipottico se fizessem presentes (um ato de pesca de determinada espcie de peixe em local proibido), exceto o contexto, imaginase agora que o ecossistema sobre o qual recai a conduta da pesca marcado por um grau timo de reproduo da espcie de peixe em tela, de forma que o seu estoque biolgico no poderia ser ameaado por aquele ato de nenhuma maneira. No haveria, aqui, delito a ser perseguido pelo Estado nos moldes da ofensa de cuidado-de-perigo, embora formalmente se cumpra a conduta tpica exigida pelo artigo 34 da Lei n. 9.605/98. No prximo subitem, o injusto material ser desenvolvido como ltimo elemento da proposta de legitimao dos delitos de perigo abstrato em contextos instveis.
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5.3 A Indispensabilidade do Injusto Material Quanto ao injusto material, o desvalor de resultado (gnero) neste grupo de casos se d na forma de um desvalor de resultado de perigo (espcie). Por ser o perigo uma categoria relacional, a perigosidade no est no indivduo (portanto, no h um perigo ntico e, muito menos uma subjetiva perigosidade que se aproxime da construo de um Direito Penal do Inimigo esverdeado) nem na mera desobedincia o que afasta tambm a possibilidade de fundamentao deste grupo de casos em modelos delitivos de mera desobedincia, em crimes de infrao de dever (Pflichtdelikte) ou em delitos de comportamento (Verhaltensdelikte) e, sim nas condutas praticadas em contextos instveis (conforme subitem anterior). Em outras palavras: o perigo medeia a relao entre o bem jurdico e a ao do agente. Mesmo nos Kumulationsdelikte no se pode dispensar um desvalor de resultado e nem consider-lo apenas como condio objetiva de punibilidade. Dessa forma, a indispensabilidade do injusto material no representa uma desconsiderao do desvalor da ao e nem uma supervalorizao do desvalor do resultado, mas implica no rechao de concepes do injusto fundamentadas apenas no desvalor da ao, as quais, no raramente, atrelam-se a um direito penal de autor (Tterstrafrecht), historicamente (e se diga, tristemente) consagrado no Direito Penal do Nacional-Socialismo alemo. Dessa forma, o injusto material deve ser perspectivado numa postura unificadora dessas duas desvalorizaes14, tanto da ao quanto do resultado, como
14 Segundo nos lembra Dvila (2005, p. 44) [...] somente atravs da unio de ambos, desvalor de ao e desvalor de resultado, que o ilcito pode ser apreendido em toda a sua complexidade.
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correta (leia-se legtima) apreenso do ilcito penal ambiental. Tal perspectiva unificadora pode ser resumida na seguinte frmula: desvalor da ao + desvalor do resultado = injusto material. Conforme lembra Zaffaroni (1991, p. 252), no possvel colocar a [...] falsa opo entre o desvalor do ato e desvalor do resultado [...], qualquer reduo a uma ou outra esfera implica [...] reduzir a capacidade limitadora do discurso jurdico-penal. Utilizando-se da jurisprudncia adiante, nota-se que no legtimo imputar o delito do art. 34, pargrafo nico, inciso II, in fine, da Lei n. 9.605/98, conduta de pescar mediante apetrechos proibidos sem qualquer ofensividade ao bem jurdico, observe-se:
Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL.USO DE APETRECHO DE PESCA PROIBIDO. CONDUTA QUE NO PRESSUPS MNIMA OFENSIVIDADE AO BEM JURDICO TUTELADO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. 1. de se reconhecer a atipicidade material da conduta de uso de apetrecho de pesca proibido se resta evidente a completa ausncia de ofensividade, ao menos em tese, ao bem jurdico tutelado pela norma penal, qual seja, a fauna aqutica. 2. Ordem concedida para trancar a ao penal por falta de justa causa. (DIRIO DA JUSTIA, 2009, grifou-se)
Considerar essa conduta criminosa seria punir a mera desobedincia sem arrimo algum na ofensividade, confundindo-se as esferas do Direito Administrativo e do Direito Penal. aplicada tambm, neste caso, a insignificncia pela pesca de poucos exemplares (2 Kg de peixes vivos de vrias espcies), ainda que realizada com material proibido (rede de nylon duro), representando tal situao mais um exemplo de ausncia de ofensa ao bem jurdico no caso
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concreto15. Tambm se diga que a proposta de alargamento da relao entre a conduta e o bem jurdico penal tutelado (conforme ideia de Kuhlen desenvolvida no primeiro item) no convence, pois nela
[...] a ofensa ao bem jurdico no pode ser apreendida a partir do cotejamento entre a singular conduta e o bem jurdico protegido, mas, destaca-se, apenas quando considerada a hiptese de sua repetio [...] (DAVILA, 2005, p. 390)
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que: A proposta de Kuhlen surgiu da preocupao com o despejo de esgotos domsticos no Rio Main, sugerindo uma categoria de ilcito penal prxima da estrutura do crime de perigo abstrato, diferenciando-se desta por dispensar a geral perigosidade da conduta em atingir o bem jurdico, baseando-se na lgica de repetio
15 Conforme trecho da denncia explicitada no relatrio do acrdo/voto da Relatora/Ministra Maria Thereza De Assis Moura: Foram apreendidos, ainda, 2 kg (dois quilos) de peixes de espcies diversas que se encontravam emalhados na rede, sendo que os peixes foram soltos por estarem vivos (fls. 04/v e 05) (STJ, HC 93.859-SP, 6 T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.13.8.2009, p.DJe 31.8.2009).
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Por fim, a deciso supracitada no afastou a considerao do princpio da insignificncia (aspecto intrinsecamente enlaado com a proteo de bens jurdicos e a ofensividade), presumindo a inofensividade da conduta ao bem jurdico fauna aqutica, no devido respeito aos princpios da ofensividade, da insignificncia e do in dubio pro reo, no negando a aplicao desses na seara do Direito Penal Ambiental.
de condutas inofensivas. Estes delitos de acumulao voltam-se, portanto, para as aes pouco significativas que no precisariam vincular-se nem mesmo a um perigo abstrato para ganharem relevncia penal. No exemplo da poluio das guas do Cdigo Penal Alemo (324 StGB), na interpretao ecocntrica pura, bastaria a alterao para pior das propriedades das guas. Caracterizando-se a sociedade de risco pela complexidade de imputao de aes individuais praticadas em massa e pela dificuldade no estabelecimento do nexo de causalidade nos danos ambientais, os Kumulationsdelikte no Direito Penal Ambiental e o princpio da precauo no Direito Ambiental tm um centro gravitacional comum: ambos em suas respectivas searas (Penal e Ambiental) buscam suprir tanto os problemas de estabelecimento do nexo de causalidade quanto de imputao de condutas em massa. Notam-se algumas frices dos delitos de acumulao com os postulados e garantias do Estado de Direito, o que pode causar mais problemas do que essa categoria pretende resolver. Portanto, tal modalidade de criminalizao, nos moldes propostos por Kuhlen, no tem o condo de legitimidade exigida de um injusto penal (material), manifestando os limites do Direito Penal na proteo do meio ambiente. A figura acumulativa voltada tutela penal do meio ambiente vai de encontro ao modelo de Estado policial ambiental por violar os princpios constitucionais penais da ofensividade, da culpabilidade, da individualizao e da proporcionalidade das penas e da respon-
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sabilidade subjetiva. Assim, no possvel falar em EDA sob a iminncia de imploso de seu pressuposto lgico, o que se compreende historicamente por Estado de Direito. Ainda que a lgica dos efeitos acumulativos represente um grave problema ecolgico da sociedade contempornea, no se vislumbra a possibilidade de legitimao desta modalidade de ilcito-penal na vertente de Kuhlen, conforme as concluses anteriores. Entretanto, nada impede a construo de mecanismos de responsabilizao administrativa ou civil fundadas sobre tal racionalidade acumulativa. Apesar de no se poder omitir nem mitigar algumas crticas aos Kumulationsdelikte, no se deve impugnar ad totum o Direito Penal Ambiental, sendo indispensvel recuperar os parmetros mnimos de identidade de um Direito Penal caracterstico de um Estado Democrtico de Direito (Ambiental). Logo, evitando-se tambm um modelo minimalista de EDA, prope-se a formatao dos crimes de perigo abstrato em contextos instveis, conforme os trs pressupostos desenvolvidos por Dvila: (5.1) a adoo da ofensa de cuidado-de-perigo; (5.2) o afastamento da racionalidade de repetio do grande nmero de condutas nfimas de ofensividade ao bem jurdico, com um voltar de olhos para o contexto de instabilidade no qual esto expostos os bens jurdicos ambientais; e (5.3) a indispensabilidade do injusto material (marcado principalmente pelo desvalor integral do injusto desvalor da ao + desvalor do resultado).
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CAPTULO VII
A CONSERVAO DA BIODIVERSIDADE E O TRATAMENTO DAS MUDANAS CLIMTICAS PELO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO: PARA ALM DO PROGRAMA DE DECISO DA PRECAUO1
Resumo: O trabalho parte da perspectiva sistmico-funcional de Niklas Luhmann para analisar o Estado de Direito Ambiental e seus instrumentos operacionais para a gesto dos riscos ambientais relacionados conservao da biodiversidade e s mudanas climticas. Diante de um contexto de alta complexidade socioambiental, intensificado pelos problemas da Sociedade de Risco Global, o campo jurdico acaba recebendo muitas irritaes, sendo constantemente estimulado a responder s incertezas cientficas, ao dano ambiental futuro e aos riscos de altas consequncias. Como resultado, a Cincia Jurdica histrica e tradicionalmente voltada para os danos concretos, operacionalizada para responder de forma reativa enfrenta uma reviravolta, assumindo algumas adaptaes voltadas para a proteo do futuro, numa perspectiva proativa. Assim, a precauo parece desempenhar uma gesto otimizada desses riscos ambientais tpicos da Sociedade de Risco Global,
1
Ensaio agraciado no I Prmio Jos Bonifcio de Andrada e Silva, promovido pelo Instituto o Direito por um Planeta Verde (IDPV), no ano de 2010, como segundo melhor artigo cientfico na categoria mestrandos, bem como uma das melhores orientaes de trabalho cientfico. Captulo VII 229
evidentemente por meio da aplicao concorrente de seus quatro enfoques (o simples, o administrativo, o jurdico e o poltico) no Estado de Direito Ambiental. Dentre esses, deve-se priorizar o ltimo, o enfoque poltico, em razo da possibilidade de sucesso decorrente do momento de aplicao (pr-dano e, em alguns momentos, pr-deciso que gera o risco ambiental). Palavras-chave A proteo da biodiversidade e o tratamento das mudanas climticas. Estado de Direito Ambiental. Direito Ambiental proativo. Geraes de problemas e de direitos ambientais. Princpio jusambiental da precauo.
1 Introduo
O presente trabalho partir da perspectiva sistmico -funcional de Niklas Luhmann para analisar o Estado de Direito Ambiental e seus meios operativos para a gesto dos riscos ambientais relacionados conservao da biodiversidade e s mudanas climticas. O tema justifica-se pela alta complexidade dessas matrias, intensificadas pela sociedade de risco global, o que acaba por provocar ressonncias no campo jurdico, fazendo com que o Direito Ambiental seja estimulado a responder s incertezas cientficas, ao dano ambiental futuro e aos riscos de altas consequncias. Isso provoca uma reviravolta na Cincia Jurdica histrica e tradicionalmente voltada para os danos concretos, operacionalizada para responder de forma reativa exigindo algumas adaptaes voltadas para a proteo do futuro, em uma perspectiva proativa. A funo do Direito Ambiental e de sua dogmtica pressupe a prvia delimitao do problema a ser tematizado
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Alm do objetivo geral de analisar a gesto dos riscos ambientais relacionados conservao da biodiversidade e s mudanas climticas, tm-se como objetivos secundrios: a anlise do Estado de Direito Ambiental brasileiro e as reflexes sobre algumas das mudanas significativas na Cincia Jurdica, facilmente notadas no mbito do Direito Ambiental. Parte-se de uma metodologia funcionalista2, buscando solucionar o problema concreto3 j mencionado atravs da seleo, entre equivalentes
O mtodo funcionalista , portanto, compreendido por estudar a sociedade sob a tica da funo de suas unidades, partindo do pressuposto de que toda atividade social e cultural funcional ou desempenha funes. Conferir Andrade (2005, p. 134). 3 Importante mencionar o trecho de Luhmann (1997, p. 131-132) sobre a metodologia funcional e sua relao com o problema e a soluo deste: A anlise funcional utiliza o processo do relacionar com o fim de compreender o existente como contingente, e o distinto como comparvel. Relaciona o dado, sejam estados ou acontecimentos, com pontos de vista do problema e intenta fazer compreensvel e concebvel que o problema possa ser solucionado desta maneira ou de outra. A relao entre problema e soluo do problema no aqui considerada como um fim em si mesma; mais bem serve de fio condutor da pergunta por outras possibilidades, como fio condutor na busca de equivalentes funcionais.
2
Captulo VII
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e equacionado como complexidade: o Estado de Direito Ambiental possui mecanismo apto ao gerenciamento de riscos ambientais que afetem a biodiversidade e o clima do planeta, no contexto da sociedade de risco global? A resposta parece afirmativa, considerando-se a hiptese central de que o princpio da precauo poderia desempenhar a gesto desses riscos ambientais. As hipteses secundrias esto adstritas forma como se daria a aplicao concorrente dos quatro enfoques (simples, administrativo, jurdico e poltico) desse princpio no Estado de Direito Ambiental, dando-se prioridade ao ltimo deles, em razo da possibilidade de sucesso decorrente do momento de aplicao (pr-dano e, em alguns momentos, prdeciso que gera o risco ambiental).
funcionais4, daquele que desempenha mais satisfatoriamente uma dada funo. Dessa forma, o mtodo indutivo adotado para este trabalho observa as relaes existentes na sociedade de risco global, primordialmente os seus efeitos no meio ambiente (riscos que afetem a biodiversidade e o clima do planeta), e compara as respostas jurdicas e polticas dadas pelo Estado. Dentre essas, observa-se determinado sucesso na proteo ambiental quando utilizado o princpio da precauo. Por fim, a sntese dos temas tratados a seguir consiste nos efeitos da sociedade de risco global sobre a biodiversidade e as mudanas climticas, alm de uma abordagem do Estado de Direito Ambiental e as peculiaridades do Estado brasileiro como modelo poltico -jurisdicional ecolgico, as inovaes de um direito proativo, o Direito Ambiental Reflexivo e as geraes de direitos ambientais e os enfoques do princpio da precauo.
2 A Biodiversidade Ameaada e as Mudanas Climticas na Sociedade de Risco Global

O perodo histrico no qual se passam os problemas ambientais da atualidade tem recebido algumas denominaes
4
O conceito de equivalente funcional decorrncia da prpria escolha metodolgica feita para esta abordagem: o mtodo funcionalista (conforme notas anteriores). Este se torna um esquema de comparao entre alternativas de soluo de um problema. Tendo em vista que o funcionalismo no pretende saber a razo pela qual as coisas so de tal ou qual modo, indagando apenas sobre o objeto de estudo em termos de busca de outras possibilidades funcionais (quais outras possibilidades poderiam cumprir uma determinada funo ou quais outros elementos so equivalentes do ponto de vista funcional para processar a complexidade do ambiente). Nesses termos, o relevante no a existncia do elemento em si e suas caractersticas, mas sim a funo por ele desempenhada. Em outras palavras, dentre os diversos equivalentes funcionais existentes (princpios jurdico-ambientais, regras de natureza jurdico-ambientais, institutos, construes tericas de inmeros matizes) intenta-se buscar qual deles melhor cumpriria a funo do sistema jurdico-ambiental brasileiro. 232
como sociedade de risco (global) e sociedade complexa. A proliferao difusa de riscos catastrficos bem ilustrada com a metfora do carro de Jagren, [...] uma mquina em movimento de enorme potncia que, coletivamente como seres humanos, podemos guiar at certo ponto, mas que tambm ameaa escapar do nosso controle e poderia se espatifar [...], mencionada por Giddens (1991, p. 140) como a imagem da modernidade. Ainda sobre esta, complementa: E nunca seremos capazes de nos sentir inteiramente seguros, porque o terreno por onde viajamos est repleto de riscos de alta-conseqncia. O modelo de sociedade de risco de Beck (1998) fruto do sucesso da modernidade simples em outras palavras, das inconsequentes atividades desenvolvidas desde a sociedade industrial (primeira modernidade). Trata-se de um modelo descritivo dos problemas advindos da modernidade, impulsionados pelo sistema produtivo capitalista. A sociedade industrial caracterizava-se, prioritariamente, pela produo individual de riscos de natureza concreta, determinados ou determinveis. Sua localizao/identificao permitia-se falar at em grupos de risco, desempenhando a Cincia o papel de paladina da certeza cientfica, sustentando a crena no progresso cientfico. Nesse perodo, a degradao ambiental advinha de uma ordem quantitativa do sistema produtivo (mera soma de fontes de riscos). A sociedade de risco (modernidade reflexiva ou segunda modernidade), por sua vez, configura-se por uma produo difusa de riscos de natureza abstrata, indeterminveis e com um alcance global (sociedade de risco global). A Cincia comea a ser questionada por outros sistemas e por ela prpria (cientificao reflexiva), reconhecendo-se as incertezas cientficas e a falibilidade
Captulo VII 233 Volume III Repensando o Estado de Direito Ambiental
de atividades, produtos e obras humanas. A confiana no progresso cientfico comea a sofrer abalos, principalmente em razo da degradao ambiental advinda de ordem qualitativa e quantitativa do sistema produtivo, acompanhada de sinais de falncia dos mecanismos do Estado como agente fiscalizador (irresponsabilidade organizada). Conforme salienta Beck (2003, p. 21) a modernidade simples moldou esta relao homem-meio ambiente com uma [...] clara distino entre sociedade e natureza [...], tratando-a como [...] uma fonte inesgotvel de recursos para o processo de industrializao, natureza como mero conceito daquilo que estranho, daquilo que est fora da sociedade e precisa ser controlado. A modernidade foi, portanto, o supedneo para o modelo de Cincia como emancipao e proteo do homem em face da natureza. Isto gerou consequncias perversas ao meio ambiente, sendo este considerado como algo estranho, representativo de um real perigo para o homo ( demens ) sapiens , tanto que conforme salienta Benjamin (2000, p. 24) [...] um povo acostumado a ver na floresta (= o mato) fonte de temor e animosidade e no, como seria mais apropriado, verdadeira reserva de riqueza duradoura, no sentido mais amplo da palavra. Nesse contexto, a biodiversidade ainda sente na pele (literalmente) as consequncias dos riscos ambientais, inclusive por conta da histrica excluso da natureza do centro das preocupaes e tarefas das instituies e dos sistemas sociais (Direito, Estado, Poltica). Exemplos de tal quadro so os elevados nveis de diferentes componentes txicos encontrados em animais tpicos do Antrtico, por exemplo, o DDT encontrado na gordura de lees marinhos (FAPESP, 2009) e de pinguins (BECK, 1998, p. 34); bem como o DDT e as bifenilas
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policloradas5 nos ursos polares (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 99). Trata-se de mais uma caracterstica da sociedade de risco global: os danos ambientais transfronteirios, em que [...] os perigos ecolgicos no conhecem fronteiras, so universalizados pelo ar, vento, gua e as cadeias alimentares[...] (BECK, 2006, p. 225) O quadro das mudanas climticas tambm se insere na complexidade dos problemas da sociedade de risco global, afetando diretamente o homem, podendo-se citar, a ttulo de meno, os refugiados ambientais por desastres naturais como os tsunamis, furaces, tempestades e secas. O aquecimento global com o inevitvel aquecimento das guas marinhas (devido a sua grande absoro de calor) afeta tambm a biodiversidade, podendo levar extino das tartarugas marinhas, ursos polares e demais espcies que habitam os polos do planeta, em razo do derretimento das calotas polares. Inclusive, conforme diagnosticado pelo Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas em seu ltimo relatrio, previu-se um aumento mdio da temperatura superficial do planeta entre 1,4 e 5,8 C entre 1990 a 2010, devendo acarretar na subida do nvel do mar de 0,1 a 0,9 metros neste mesmo perodo. Alm de todos esses problemas, talvez o fenmeno mais chocante da atualidade que demonstra a real sociedade de risco global o denominado de The Great Pacific Garbage Patch , trash vortex , rubbish soup ou simplesmente, vor5
Em sntese, as bifenilas policloradas so compostos que se bioacumulam no organismo, podendo causar insuficincia neurolgica e cncer, caso haja alguma mudana no DNA. So usadas principalmente em equipamentos eltricos, adesivos, resinas antichamas, resinas plastificantes, leos, papel carbono, bombas hidrulicas e o pior de todos pesticidas. Para maiores informaes, conferir Penteado e Vaz (2001, p. 390-398). Captulo VII 235
tex (MARKS; HOWDEN, 2008). Trata-se de uma sopa de plstico flutuante no Oceano Pacfico, estendendo-se desde a costa da Califrnia, atravessando o Pacfico Norte e passando pelo Hava at se aproximar de meio caminho rumo ao Japo (MARKS; HOWDEN, 2008). A concentrao de lixo se d neste local em razo dos fracos ventos e da gua circulante em sentido horrio, constituindo uma espiral lenta, na qual cada quilo de plncton (naturalmente presente neste ambiente) vem acompanhado de seis quilos de plstico (GREENPEACE). A biodiversidade marinha (destacadamente, as tartarugas, aves, baleias, focas e lees-marinhos) est seriamente ameaada, seja pelo engastalhar os animais nos amontoados de plstico, seja por asfixia, ou, ainda, decorrente da ingesto, j que eles no conseguem diferenciar os alimentos do lixo, provocando desde distrbios no sistema hormonal at cncer, o que acaba por lev-los a bito. (CONNOR, 2009) Traado o diagnstico da sociedade de risco global com as suas ameaas biodiversidade e ao clima no planeta, no item seguinte, a construo terica do Estado de Direito Ambiental merecer uma anlise mais acurada, assim como a filiao do Estado brasileiro a este modelo.
3 O Estado de Direito Ambiental como Acoplamento Estrutural entre Poltica Ecolgica e Direito Ambiental
Primeiramente, antes de analisar o tema do Estado de Direito Ambiental, necessrio se torna uma introduo sobre algumas categorias da construo de Luhmann, veculo terico adotado para esta anlise. Partindo-se da segunda ciberntica ou
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Com isso, ao ser utilizado o modelo funcional sistmico para a compreenso da relao entre a Poltica e o Direito,
6
Trata-se do giro sistmico empreendido por Luhmann, ao inserir em sua construo as contribuies da teoria da autoposiesis dos sistemas vivos dos bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. A inovadora verso da teoria geral dos sistemas (2 fase do pensamento luhmanniano) segundo a qual o prprio sistema que, simultaneamente, fechado e aberto, produz seus elementos e estruturas explicada adiante no presente item. Captulo VII 237
teoria dos sistemas autorreferentes e autopoiticos6 (portanto, reconhecendo a tese da distino entre sistema e entorno como diferena entre complexidades e a ideia de seletividade como combinao entre fechamento e abertura do sistema), Luhmann (1996, p. 45) tem o ponto de partida fundamental para sua construo metodolgica, denominada de [...] uma teoria geral dos sistemas de segunda gerao: Second Order Cybernetics, ou Teoria dos Sistemas que Observam (Observing Systems). Para essa teoria, o sistema concomitantemente fechado e aberto nos nveis operacionais e cognitivos (ideia de seletividade como combinao entre fechamento e abertura do sistema). O fechamento operacional significa que o prprio sistema que se encarrega da produo e reproduo de seus elementos e estruturas segundo seu cdigo binrio especfico, o que afasta a ingerncia dos demais sistemas. A abertura cognitiva a sensibilidade do sistema diante das irritaes provenientes do ambiente (distino entre sistema e entorno como diferena entre complexidades) e se d atravs do acoplamento estrutural entre os sistemas. Os rudos canalizados podem, conforme disponha o cdigo binrio utilizado pelo sistema, ser tematizados como informao e somente neste caso registrados pela memria sistmica. Trata-se de uma abertura distinta do modelo ciberntico de primeira gerao (input/output), pois a relao entre sistema e entorno no de causalidade, mas sim de imputao (ou causalidade no linear).
adentra-se no conceito de acoplamento estrutural (Estado de Direito), que compreendido como um canal que limita as possibilidades de perturbao e incrementa as possibilidades de evoluo do sistema, marcada pela abertura cognitiva dos sistemas, em outras palavras, este Estado de Direito Ambiental
[...] consiste num processo de Ecologizao das estruturas do Sistema Poltico em acoplamento estrutural com a dinmica de sensibilizao do Direito s irritaes ecolgicas (na Ecologizao do Direito). (ROCHA; CARVALHO, 2006, p. 20)
As necessidades de proteo do meio ambiente, tematizadas como informaes do Sistema Poltico, irritam o Sistema Jurdico. Isso porque Direito e Poltica so sistemas acoplados estruturalmente atravs da Constituio do Estado. Ao preparar as possibilidades de legislao, o Direito se v exposto s influncias polticas. A Poltica, por sua vez, se v exposta aos atrativos de decidir iniciativas para a modificao do Direito, pois o enxerga como principal meio de tomada de decises vinculantes, ou seja, para fazer poltica. E a deciso estrutural mais fundamental da Poltica a Democracia. Este acoplamento entre Poltica e Direito atravs do Estado Constitucional responsvel, entre outras coisas, pela consagrao de um direito fundamental ao [...] meio ambiente ecologicamente equilibrado [...] no artigo 225 da Constituio brasileira de 1988. Essa expresso funciona como abertura cognitiva do Direito Ecologia, assumida e operacionalizada pela racionalidade normativa (fechamento operacional). Essa abertura cognitiva possibilita a canalizao de irritaes que podem, posteriormente, ser reconhecidas como comunicaes ecolgicas pelo Direito (Direito Ambiental), pela Poltica (Democracia Ambiental) e pela Economia (gesto ambiental/seguros ambientais). Da se poder dizer, sem hesitao, que o acoplamento estrutural entre
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Poltica (Ecolgica) e Direito (Ambiental) se d atravs do chamado Estado de Direito (Ambiental). Portanto, o Estado de Direito Ambiental ressonncia da atual sociedade de risco global, tendo como uma de suas metas o gerenciamento de riscos ambientais, atraindo novas finalidades e reconhecendo direitos at, ento, ignorados pelas tradicionais formas de Estado: um novo campo de exigncias constitucionais que se abre, acrescentando complexidade e mesmo contradio e conflito ao elenco de misses constitucionais herdado do Estado social (PUREZA, 1997, p. 16). Para tanto, Canotilho (2004) tambm aponta alguns pressupostos ao processo de edificao deste Estado de Direito Ambiental, so eles: a adoo de uma concepo integrada do meio ambiente, a institucionalizao dos deveres fundamentais ambientais e o agir integrativo da administrao. A adoo de uma concepo integrada do meio ambiente favorece o desenvolvimento de um conceito de Direito Ambiental integrativo e, como consequncia, promove substantivas modificaes na forma como os instrumentos jurdicos so concebidos, definidos e implementados pelo Estado. Alm disso, o prprio conceito legal de meio ambiente, contido no inciso primeiro do artigo 3 da Lei n. 6.938/81 incorpora tal ideia ao ser tratado como: [...] o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas [...]. Hodiernamente, a presena do princpio jurdico-ambiental de integrao no mbito do Direito Comunitrio Europeu decorre dessa concepo integrativa. Algumas ressonncias disso poderiam propiciar uma integrao dos Ministrios do Ambiente, sendo indispensvel para tal, transform-los em verdadeiros
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[...] super-ministrios, com poderes de superviso, coordenao e controle das actividades de todos os restantes Ministrios, na medida em que estas possam ter consequencias ao nvel do ambiente. (ARAGO, 2007, p. 27)
Outra importante consequncia da concepo integrativa do ambiente que alm de atingir as anlises integradas de impacto ambiental de projetos pblicos e privados, isoladamente, atingir tambm [...] os prprios planos (planos diretores municipais, planos de urbanizao). Isto implica uma notvel alterao das relaes entre as dimenses ambientais e as dimenses urbansticas. (CANOTILHO, 2004, p. 9) A institucionalizao dos deveres fundamentais ecolgicos consiste em estabelecer deveres comportamentais ecolgicos negativos (non facere) e positivos (facere) baseados na natureza de uso comum do bem ambiental, vinculando os destinatrios (Poder Pblico em suas trs esferas e os cidados) aos princpios jurdico-ambientais. Nos denominados deveres fundamentais outra face dos direitos fundamentais faz-se presente a proteo do meio ambiente. Essa relao direito-dever no excludente, ou seja, os deveres fundamentais ecolgicos no excluem, diminuem ou mitigam os direitos fundamentais ecolgicos, conforme leciona Canotilho (2003, p. 535): O dever de defesa do meio ambiente no uma restrio do direito ao ambiente [...] Se isso fosse assim, os deveres fundamentais deixariam de ser uma categoria constitucional autnoma.
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Consideram-se deveres fundamentais ecolgicos tanto aqueles decorrentes do direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado quanto do conceito de deverosidade ecolgica de comportamentos de Canotilho (2004, p. 10) que [...] expressa na vinculao a bens comunitrios preexistentes (absteno) e a princpios juridicamente vinculantes (princpio da precauo e da ao preventiva, princpio da correo na fonte dos danos causados ao ambiente, princpio do poluidor pagador). 240
Por fim, o agir integrativo da Administrao de suma importncia para a efetividade ambiental, ficando a ressalva de que os cidados e organizaes no governamentais no esto excludos de tal agir (inclusive para funcionalizar os princpios da participao, informao e da transparncia). Isto porque
[...] a proteco sistemtica e global do ambiente no uma tarefa solitria dos agentes pblicos, antes exige novas formas de comunicao e de participao cidad [...] (CANOTILHO, 2004, p. 12)
J as perspectivas individualista e publicstica merecem algumas consideraes crticas. A primeira por estar vinculada to somente dimenso subjetiva do direito fundamental ao ambiente, operacionalizado perante o Judicirio atravs de instrumentos civilsticos (basicamente de Direito Real como nos conflitos de vizinhana pelo uso nocivo da propriedade e da utilizao da gua; ou baseadas em Direitos da Personalidade) e no plano adjetivo pelas aes individuais (reintegrao de posse, ao de vizinhana, indenizao). A publicstica merece ressalva
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Levando em considerao a multicomplexidade e que as [...] absores de incerteza nunca so inteiramente absorvidas [...] (CANOTILHO, 2004, p. 5), vrios so os enfoques (globalista, individualista, publicstica e associativista) dados ao Estado Constitucional Ecolgico. O postulado globalista defende uma ampla proteo do ambiente, no se restringindo ao Sistema Jurdico dos Estados isoladamente, e sim em nvel de sistemas jurdico-polticos internacionais e supranacionais. Destaca-se que tal enfoque est intrinsecamente vinculado aos problemas ecolgicos de segunda gerao (aquecimento global, a biodiversidade em risco e a camada de oznio) e, portanto, mostra-se adequado realidade das atuais questes ambientais, eminentemente transfronteirias, globais e altamente complexas.
por estabelecer unicamente a proteo do meio ambiente pelo Estado, j que tido como bem pblico. Contudo, tal defesa no pode esperar frente a balces, salas de espera e filas, sob pena de padecer no limbo burocrtico at o seu esgotamento ou perecimento (natureza sujeita s mazelas da atuao do Estado). Por outro lado, a perspectiva associativista avessa viso individualista, e [...] considera que a democracia ecolgica, sustentada e auto-sustentvel, implica a reabilitao da democracia dos antigos como democracia de participao e de vivncia da virtude ambiental (CANOTILHO, 2004, p. 8). Decorrente disso, conseguiria-se evitar as mazelas de um Estado inerte (tpico problema da corrente publicstica) dando a [...] possibilidade (pelo menos) s associaes no governamentais de defesa do ambiente de agirem a ttulo subsidirio quando o Estado no intervenha ou no actue de forma adequada (CANOTILHO, 2004, p. 16). Portanto, permite-se falar em uma Democracia Ambiental eminentemente participativa, na qual no apenas os Estados e os representantes do povo atuariam (Democracia representativa), mas tambm organizaes no governamentais, Organizaes Internacionais de proteo ao meio ambiente, dentre outros. Nessa mesma linha de raciocnio, Beck (2006, p. 110) considera a extenso ecolgica da democracia como
[...] o estender ao concerto de vozes e poderes, o desenvolvimento da independncia da poltica, do direito, da esfera pblica e da vida cotidiana frente perigosa e falsa segurana de uma sociedade concebida em abstrato.
Estabelecido o Estado de Direito Ambiental como acoplamento estrutural da Poltica (Ecolgica) e do Direito (Ambiental), mencionados tanto os seus pressupostos (a adoo de uma concepo integrada do meio ambiente; a institucionaliza242
o dos deveres fundamentais ambientais; e o agir integrativo da administrao) quanto seus enfoques (globalista, individualista, publicstica e associativista), no prximo item sero todos esses aspectos desenvolvidos sob a luz da Constituio Federal de 1988 (CF/88). 3.1 O Estado de Direito Ambiental Brasileiro: a democracia ambiental e a justia ambiental O Estado de Ambiente (Ambiental ou de Direito Ambiental) deve estar integrado aos assuntos ambientais, de forma global, inclusive, procurando-se manter [...] aberto aos problemas do ambiente procurando a cooperao de todos os cidados e participando ativamente no cumprimento e elaborao de normas sobre ambiente produzidas por instancias internacionais (CANOTILHO, 1995, p. 75). Trata -se de materializao do postulado globalista, o qual perante a Repblica Federativa do Brasil possui um grande destaque no processo de incorporao de tratados de direitos humanos. A clusula aberta do pargrafo segundo do artigo 5 da CF/88 no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios por esta adotados, ou de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte8. Esta porta no diploma constitucional enriquece a Democracia (Ambiental) brasileira, pois conforme salienta Piovesan (1999, p. 205) [...] ao reforar a sistemtica de proteo de direitos, o aparato internacional permite o aperfeioamento do prprio regime democrtico. Importante ressaltar que o Direito Am8
No se adentrar aqui no tocante ao polmico 3 do artigo 5 da CF o qual exige a aprovao dos tratados e das convenes internacionais sobre direitos humanos em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros para terem status normativo equivalente s emendas constitucionais e as consequncias decorrentes dele, o que exigiria, por si, outro trabalho propriamente dito. Captulo VII 243
biental, diante de uma perspectiva ps-moderna, deve pautar-se pela supraconstitucionalidade, j que conforme lio de Mateo (1995, p. 67): [...] a efetividade desses direitos deveria transcender para alm das fronteiras de diferentes plataformas da soberania, envolvendo no apenas o espao fsico tridimensional, seno tambm o tempo, com a incluso das geraes futuras. Ainda sobre a Democracia Ambiental de se destacar que a Constituio Federal de 1988 estimuladora de participaes populares na proteo do meio ambiente, como se abstrai de seu contexto normativo, mais precisamente do artigo 1, pargrafo nico e do artigo 225. Para uma funcionalizao da Democracia Ambiental indispensvel estimular uma
[...] alterao das estruturas polticas para fomentar o aumento na participao popular acerca das tomadas de decises que envolvem o meio ambiente e a instituio de uma solidariedade intergeracional. (CARVALHO, 2008, p. 19)
Alm disso, o regime de responsabilidade compartilhada do Estado e dos particulares para a defesa e preservao do meio ambiente afasta tambm a perspectiva publicstica, pois impe a ambos o dever de defend-lo e preserv-lo para as atuais e as futuras geraes (conforme caput do artigo 225 da CF/88). Por isso, a participao como forma de gesto de problemas ambientais impossvel se dissociada de processos de conscientizao e informao. O desenvolvimento de novos padres cognitivos, fundamentados na complexidade do meio ambiente, permitir a reconstruo de pensamentos e prticas voltados para uma relao mais adequada e amiga para com a natureza, pois implica na: [...] necessidade de um modelo de democracia ambiental, baseado na transparncia e na informao, permitindo que os atores sociais e polticos possam estabelecer um novo pacto social. (SILVA, 2004, p. 80)
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O Estado tambm precisa incorporar uma verdadeira Justia Ambiental, o que implica
[...] em que sua realizao deve ser compartilhada por todos os componentes da sociedade, exigindo-se o exerccio da responsabilidade compartilhada na gesto ambiental e que pressupe uma unidade de ao de multiatores. (LEITE, 2000, p. 21)
Assim, o Sistema Jurdico sensibiliza-se (cognitivamente) s irritaes produzidas pela sociedade de risco, de forma a impor uma considerao dos riscos ambientais como condio para a adoo de decises com o intuito de prevenir danos ambientais (conforme a viso mais atualizada do Direito Ambiental, conforme salientado no prximo item). Isso implica em que [...] a tutela jus-ambiental vem a abranger a capacidade funcional ecolgica do patrimnio natural independentemente da sua utilidade direta (GOMES, 1999, p. 52). Tal ponderao demonstra duas importantes peculiaridades do atual Direito Ambiental brasileiro: a sua postura antropocntrica alargada e
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Tmida porque no permitiu aos cidados figurarem no rol de legitimados ativos. Por outro lado, tambm no se caiu em uma tutela publicstica da natureza, pois algumas pessoas jurdicas de direito privado so legitimadas pela Lei da Ao Civil Pblica. Captulo VII 245
Exemplo dessa partilha de responsabilidades que repugna a postura individualista do Direito Ambiental encontrado ainda que de forma tmida9 na Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica). Com o seu advento, o meio ambiente tornouse uma questo de justia, permitindo que algumas associaes, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, Ministrio Pblico (tanto em nvel Federal quanto Estadual), Defensoria Pblica, Unio, Estados e Municpios movessem aes para tutela do direito por um meio ambiente sadio.
sua constante desmaterializao dos direitos de propriedade. Em relao ltima, indispensvel se torna uma leitura psmoderna do Direito Ambiental, a qual, na opinio de Pureza (1997, p. 20), constitui um significativo avano por atingir uma emancipao conceitual do bem ambiental mais completa, [...] ganhando relevo jurdico autnomo a proteo da natureza enquanto portadora de um valor prprio, independente da sua utilizao para gozo e fruies humanas. Trata-se de uma acurada percepo sobre o bem ambiental que no Estado de Direito Ambiental ganha contorno de relevncia prpria, no sendo mais uma serva da propriedade, deixando a sua histrica posio de coadjuvante na sociedade e no Direito para ocupar seu justo espao como bem jurdico constitucional, autnomo e que deve ser preservado para as geraes vindouras. Na prxima seo sero apontadas algumas consideraes a respeito do tratamento do risco pelo Direito e suas consequncias diante do fator tempo, o que provoca mudanas significativas na Cincia Jurdica.
4 A Incluso do Futuro no Direito, Caminhos para um Direito Proativo

A sociedade complexa vista sob a lupa da teoria dos sistemas autopoiticos como soma de comunicaes, sendo o mundo visto como um conjunto de possibilidades/limitaes indeterminveis. O elemento risco atua como mecanismo estrutural da sociedade, no sendo possvel a sua (total) eliminao, mas apenas a sua administrao e controle, pois [...] a renuncia ao risco supe, sob as condies atuais, renuncia a racionalidade (LUHMANN, 2007, p. 136). Salienta-se que embora permitidos, esto os riscos submetidos aos limites e s regulamentaes, principalmente no tocante ao Direito Ambiental. Portanto, o risco caracteriza-se pela mediao
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humana, sendo que na sociedade industrial tinha um alcance local com fontes facilmente detectveis (riscos concretos), existindo uma vinculao direta com a classe social trabalhadora (mais exposta aos riscos por sua vulnerabilidade socioeconmica). Risco e perigo fazem-se presentes de forma simultnea nas duas modernidades, com diferenas tanto na sua origem (sistema e ambiente, respectivamente) quanto no referencial observador. Por isso, segundo esta ltima, um risco para determinado agente pode configurar um perigo para outro sujeito, ao mesmo tempo. Esse critrio distintivo entre risco e perigo decorre de uma deciso, j que: Por risco se entende somente aquilo que pode ser imputado como conseqncia de uma deciso (DE GIORGI, 1998, p. 216). Tal justifica a crtica de Beck (2006) sobre os perdedores (que sentem/sofrem o perigo) e os ganhadores (que causam/gozam do risco) da sociedade de risco global. O vnculo do risco com o futuro reside justamente na pretenso de estabelecer determinaes nas indeterminaes, ou promover segurana nas situaes de insegurana, por meio do sistema binrio probabilidade/improbabilidade (frmula de um direito proativo): O risco , na realidade, uma construo da comunicao que descreve a possibilidade de arrepender-se, no futuro, de uma escolha que produziu o dano que se queria evitar (DE GIORGI, 2006, p. 232). No momento da deciso tomou-se uma situao por improvvel, e o dano pode vir a materializar-se, constituindo uma condio paradoxal de construo do futuro, principalmente desencadeado pelo Sistema Poltico e que acaba por irritar o Sistema Jurdico, sobrecarregando-o: A poltica, agora, descarrega, sobre o direito, o risco de suas decises. (DE GIORGI, 2006, p. 235) Nas sociedades pr-industriais e, em menor escala, nas industriais (primeira modernidade ou modernidade simples) no se imputavam aos indivduos responsabilidades pelos riscos, j que eram compreendidos como fatalidades, escolhas de Deus ou
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frutos de algo externo, sobre os quais ningum agiu ou podia controlar, vigorando a crena em sua no ocorrncia. Quanto aos riscos na sociedade complexa ou de risco, a confiana desempenha as previses sobre o futuro/possvel dano, sendo que as escolhas feitas pelos indivduos tm consequncias jurdicas, e, portanto, podem ensejar uma responsabilizao administrativa, civil e penal. Assim, nota-se que a incerteza est presente constantemente nessas decises de gesto de riscos, e no campo do Direito Ambiental h grandes dificuldades para a operacionalizao do cdigo binrio lcito/ilcito, sendo invocado um dos seus programas de deciso: o princpio da precauo. marcante a tenso existente no direito e na Teoria do Direito para atender s demandas dos novos direitos, pois historicamente estruturado no antropocentrismo puro, nas relaes de causalidade simples, na categoria dos direitos individuais, e principalmente, operacionalizado para responder de forma reativa a fatos passados. J se esboam algumas das caractersticas de um direito proativo (voltado para os fatos futuros) como um antropocentrismo alargado, as relaes de causalidade complexas, direitos difusos intergeracionais (impossibilidade de identificao dos seus titulares de hoje e de amanh), as quais se manifestam no Direito Ambiental (novo ramo da Cincia Jurdica), assunto do prximo tpico. 4.1 O Direito Ambiental Reflexivo e a Gesto de Riscos: das geraes de problemas ambientais s geraes de Direitos Ambientais Sobre as duas geraes de problemas ambientais, Canotilho (2005) destaca que na primeira gerao incidia uma proteo do ambiente voltada para os seus elementos constitutivos (poluio
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das guas, do solo e do ar), enquanto na segunda gerao ganha terreno a anlise dos efeitos que extrapolam a considerao isolada dos elementos ambientais (efeito estufa, mudanas climticas, camada de oznio, biotecnologia). Notvel que tais geraes de problemas ambientais guardam simetria com as modernidades simples (sociedade industrial) e reflexiva (sociedade ps-industrial ou sociedade de risco) da anlise sociolgica de Beck. Assim, na modernidade simples, diante dos riscos concretos da sociedade industrial, a preocupao voltava-se para os microbens ambientais, considerados isoladamente, ignorando-se as suas recprocas interaes e seus efeitos para com o todo (o macrobem). J na sociedade de risco (global), propriamente dita, os problemas ambientais de segunda gerao so notados e sistematizados, o que demonstra uma preocupao sistmica e sistemtica tanto com o macrobem ambiental quanto com os microbens. Ora, esta ltima gerao implica numa anlise sistmica, reflexiva e correlacional dos vrios elementos do meio ambiente e as suas complexas e recprocas implicaes. Nesse contexto de questes transfronteirias como o aquecimento global e as mudanas climticas, a hipercomplexidade dos problemas e, por conseguinte, de suas possveis solues so levadas ao extremo. A questo das mudanas climticas incorpora-se na segunda gerao de problemas ambientais, j que influem (e sofrem influncia) no (do) regime de chuvas, na (da) utilizao dos rios e florestas, nas (das) emisses de gases poluentes, por exemplo. Isso acaba por irritar o Direito Ambiental que desenvolve, posteriormente, conforme seu cdigo, uma segunda gerao de direitos ambientais. So exemplos disto no Estado de Direito Ambiental brasileiro, tanto a lei estadual do Amazonas (Lei n. 3.135, de 5 de junho de 2007) quanto a do Municpio de So Paulo (Lei n. 14.933, de 5 de junho de 2009) sobre o
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tratamento jurdico das mudanas climticas. Nota-se aqui uma juridicizao de preocupaes globais (problemas) que institui aes (direitos) locais, pois conforme salienta Beck (2006, p. 7): A sociedade de risco global abre ao discurso pblico e cincia social para os desafios da crise ecolgica que, como sabemos agora, so globais, locais e pessoais ao mesmo tempo. Diante desse contexto, importante ressaltar ab initio que
[...] o Estado democrtico ambiental deve agir em um contexto de grande incerteza, seja atravs da promulgao de leis ou da admisso de atos normativos, acerca dos quais no tem como avaliar sua real eficcia. (CARVALHO, 2008, p. 20)
Assim, surge o paradoxo do Estado de Direito Ambiental: diante do cotidiano incremento e produo de riscos pela sociedade, nota-se um enfraquecimento do Estado, como agente fiscalizador e regulador desses, assim como um aumento das atribuies de controle de riscos. Quanto mais o sistema (Direito) reduz a complexidade externa (problemas ambientais da sociedade de risco global), mais aumenta a complexidade interna (segunda Gerao de Direitos Ambientais): diminuir a complexidade, portanto, aument-la. Nesse ritmo, a complexidade sistmica pode chegar a um nvel tal que exija a diferenciao, dentro do sistema, de elementos e estruturas com funes de reduzir certas parcelas especficas de complexidade. Com isso, o sistema d origem a subsistemas que passam a pertencer ao entorno do sistema de origem (Direito Ambiental). Essa diferenciao/especializao sistmica, consistente na aplicao interna da diferena sistema/entorno reentrada (re-entry) o meio pelo qual se d a evoluo dos sistemas. o que ocorre com as geraes de direitos ambientais, ao tentar reduzir a complexidade dos problemas ambientais, o Direito Ambiental canaliza estes como irritaes, e, depois,
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transformando-os em comunicaes jurdicas, aumentando a complexidade interna do Sistema Jurdico, dando origem, por sua vez, s geraes de direitos ambientais. Trata-se da ecologizao do Direito (CANOTILHO, 1995) que consiste na
[...] auto-sensibilizao e alterao das estruturas dogmticas do Direito (e da Teoria do Direito) para responder s demandas sociais decorrentes da produo de riscos globais emanados da sociedade industrial. (ROCHA; CARVALHO, 2006, p. 25)
Pode-se falar, portanto, em uma retroalimentao (feedback), uma estratgia de equacionamento do problema da entropia (entendida como a capacidade do sistema em se ajustar a uma conduta futura tendo em vista a memria formada em razo de fatos passados). Isso significa que o sistema capta informaes do entorno (por meio de dispositivos perceptivos e sensoriais) e pode modificar (atravs do processamento da informao externa por estruturas internas) seu arranjo para obter uma melhor adaptao ao meio, mas sempre mantendo sua estrutura bsica (autopoiese). Em razo disso, Canotilho (1995; 1996, p. 10) destaca a importncia da transdisciplinaridade, mas sem descuidar da mxima sistmico-funcional de que s Direito o que o Direito diz ser Direito: [...] a necessidade de a cincia do direito trabalhar com um conceito normativamente adequado que tenha em conta as sugestes oriundas de outras disciplinas cientficas, mas desde que elas encontrem arrimo no ordenamento jurdico. Diante do exposto, portanto, nota-se que a questo da conservao da biodiversidade no contexto de mudanas climticas, envolve problemas ambientais tanto de primeira gerao (poluio das guas e lenis freticos por agrotxicos; desgaste do solo pela plantao em larga escala de monoculturas;
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emisso de gases txicos pelas indstrias) quanto de segunda gerao (emisso de gases poluentes pelos automveis, intensificando o aquecimento global; risco de OGMs destinados alimentao ou descartados no meio ambiente; the trash vortex). Importante ressaltar que embora os mecanismos de proteo tpicos da primeira gerao de problemas ambientais ainda tenham aplicao atual (como os princpios da preveno e do poluidor-pagador), e desempenhem um papel relevante na proteo do meio ambiente, deve-se reconhecer a sua insuficincia para com a hipercomplexidade dos problemas de segunda gerao. Considera-se, pois, o princpio da precauo como o equivalente funcional que desempenha mais satisfatoriamente a funo de proteo da biodiversidade e de conteno/estabilizao dos efeitos das mudanas climticas no Estado de Direito Ambiental brasileiro, conforme item seguinte.
5 A Precauo alm do Programa de Deciso (Princpio Jurdico)

O princpio jusambiental da precauo invocado diante de contextos de incerteza cientfica, o que no significa a mitigao ou a excluso da Cincia, mas simplesmente que esta deve levar em conta as incertezas e as suas consequncias para com a sade humana e o meio ambiente. Portanto, so claros os vnculos desse princpio com um futuro, minimamente saudvel do ponto de vista ambiental, coincidindo com a equidade intergeracional. Diante da possibilidade de extino de espcies animais e vegetais e da devastao de biomas, cujos reflexos diretos recaem sobre as geraes presentes e futuras, o princpio da precauo frente nefasta impossibilidade de retorno ao status quo ante o mecanismo jurdico que melhor desenvolve a funo de preservao do meio ambiente
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sadio. Diante de situaes irreversveis, algumas catastrficas, como provam os estudos cientficos dirigidos pela Comisso da Organizao das Naes Unidas responsvel pelo tratamento do aquecimento global (IPCC) corre-se o risco de tolher das geraes futuras tanto um clima saudvel na Terra quanto uma conservao da biodiversidade. Assim, esse princpio possui dois requisitos para ser aplicado: a ameaa de danos e a ausncia de certeza cientfica. Destaca-se aqui o tratamento diferenciado por parte da Conveno de Diversidade Biolgica e da Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas do Clima neste aspecto. A primeira exigiu que a ameaa fosse de sensvel reduo ou de perda de diversidade biolgica, considerando que a [...] ameaa sensvel aquela revestida de perceptibilidade ou aquela considervel ou aprecivel [...], enquanto a Conveno de Mudanas Climticas exigia uma ameaa sria ou irreversvel, [...] seriedade do dano possvel medida pela sua importncia ou gravidade (MACHADO, 2004, p. 363). Um fato a ser lembrado nesta seara que, recentemente, no ano de 2007, o IPCC reconheceu a ao humana como principal responsvel pelo aquecimento global, assumindo a margem de 90% de certeza. Disso, duas consideraes so imprescindveis: a primeira que embora o princpio da precauo seja invocado em contextos de incerteza, no tocante problemtica do clima, ele foi amplamente ignorado, pois hoje se pode falar em uma certeza cientfica da causa humana das mudanas climticas; a segunda a de que a gravidade da ameaa exigida pela Conveno de Mudanas Climticas cristalina, portanto no h (e qui existiu) justificativa jurdica ou poltica para rechaar a aplicao do princpio da precauo. Na presente sociedade de risco, a precauo relacionase com a cientificao reflexiva, atuando como desparadoxizador
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da principal funo do Direito Ambiental ps-moderno: evitar a proliferao de danos (futuros) em contextos de incertezas cientficas nas decises a serem tomadas. Em linguagem sistmico-funcional, os programas e os cdigos binrios dos sistemas, em alguns casos, eminentemente no Sistema Jurdico, podem depender de elementos estranhos sua prpria estrutura para operar. Dessa forma, faz-se necessrio, ento, a aplicao de um teste para que o Sistema do Direito evolua: Esse teste de relevncia (relevncia para o cdigo do direito e para os programas vigentes do direito) um processo de reconstruo do conhecimento social no interior do direito (TEUBNER, 2005, p. 53). Assim, o princpio da precauo no opera de forma automtica, podendo obter inmeras aplicaes j que se vincula diretamente aos ditames cientficos, os quais atuam como um re-entry10 no mbito do princpio da precauo. Num primeiro aspecto, dever-se-ia evitar riscos significativos s pessoas e ao meio ambiente (sentido negativo inao) e no sentido positivo (ativo) dever-se- buscar solues para os problemas j existentes, como no caso da adoo e implementao da melhor tecnologia disponvel (Best Avaiable Tecnology BAT). Assim, a precauo, em sua vertente positiva, implica na imposio do uso das melhores tecnologias disponveis. Em sentido semelhante11, mas por meio de outra fundamentao, Gomes (2007, p. 192) defende que a Administrao Pblica poderia [...] conformar (mais: ir conformando) o dever de proteo do ambiente por parte de sujeitos que desenvolvam atividades especialmente
Ver no item 4.1 O Direito Ambiental Reflexivo e a gesto de riscos: das geraes de problemas ambientais s geraes de Direitos Ambientais, as Geraes de Direitos Ambientais (primeira e segunda) como re-entry no Direito Ambiental Reflexivo. 11 Justifica-se o destaque do termo semelhante pela postura da jurista portuguesa Carla Amado Gomes que no reconhece uma autonomia ao princpio da precauo. Em sntese, considera ela o princpio da preveno como suficiente para o tratamento dos riscos ambientais, tecendo vrias crticas precauo, as quais no podem aqui ser expostas e aprofundadas.
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lesivas da integridade dos bens ambientais luz das mais recentes inovaes tcnicas. Por fim, em face do reconhecimento do Sistema Jurdico como apenas um dos sistemas includos no Sistema Social (Sociedade) e de sua dificuldade em atuar proativamente em face de riscos ambientais significativos (a exemplo das mudanas climticas que precisaram ganhar o carimbo da certeza cientfica para serem levadas a srio) e da complexidade dos problemas atuais (concomitantemente, locais, globais e individuais) e diante de Estados deficitrios (irresponsabilidade organizada), o princpio da precauo deve ser transversalisado em sua aplicao/ observao para alm do Direito e dos Poderes Pblicos, no sentido de uma prtica de precauo. Tal proposta no significa a desconsiderao do importante papel desenvolvido pelo Direito Ambiental, e neste, pelo princpio da precauo, mas visa adicionar outras esferas relevantes para uma proteo otimizada, participativa e eficaz do meio ambiente. Para essa abordagem, as consideraes de Bourg e Schlegel (2004) so indispensveis, destacando-se os quatro enfoques do princpio de precauo (simples, administrativo, jurdico e poltico). A abordagem denominada de simples enfoque de precauo trabalha com uma concepo de risco ambiental suscetvel de expanso, podendo influenciar as aes de legisladores e governantes dos Estados para a adoo e consequente confeco de normas referentes precauo. o nico enfoque admitido pela comunidade internacional, referindo-se ao Princpio 15 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992). Portanto, no se trata de uma norma jurdica propriamente dita, incapaz de obrigar algum ou algum Estado a fazer ou deixar de fazer algo: No se trata, todavia, de una norma jurdica que um juiz poderia opor a um Estado, e menos ainda, a um particular. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140)
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O enfoque administrativo est direcionado s polticas pblicas e as decises em carter administrativo de rgos responsveis pela emisso de licenas, alvars e autorizaes no tangente a explorao do meio ambiente. Trata-se de uma evoluo do primeiro enfoque, pois [...] eleva esta simples concepo a categoria de princpio para as polticas pblicas (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140). Moldando-se esse enfoque para o Estado de Direito Ambiental brasileiro, a precauo funcionaria como um requisito a ser analisado sempre em conjunto com os princpios gerais da Administrao Pblica, esculpidos no artigo 37 da Constituio Federal, conforme assevera Machado (2004, p. 366): Contraria a moralidade e a legalidade administrativas o adiamento de medidas de precauo que devam ser tomadas imediatamente. Importante ressaltar que a principal caracterstica deste enfoque a possibilidade de [...] em nome do princpio da precauo, atacar nos tribunais o Estado ou alguma de suas administraes. (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 140) O enfoque jurdico responsvel por permitir o ataque direto de obras, produtos, tecnologias e atividades que ofeream riscos sade humana e ao meio ambiente atual e futuro (equidade intergeracional) nos Tribunais. Conforme Bourg e Schlegel (2004, p. 143) essa anlise alm de tornar a precauo uma [...] norma de direito destinada aplicao direta [...], atribuilhe a natureza jurdica de um tpico direito fundamental: Elevando o princpio categoria de norma de direito fundamental, destinada a uma aplicao direta e permitindo a um juiz fundamentar a sua deciso frente a qualquer fonte de deciso tecnolgica, transforma-se o seu sentido. H vrias crticas desta abordagem em virtude da possibilidade de frequentes abusos na sua aplicao, o que compreensvel. Porm, o princpio da precauo no destitudo de parmetros para sua aplicao, destacando-se os postulados normativos
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aplicativos12 de proporcionalidade, igualdade e razoabilidade, que, inclusive se fazem presentes no texto da Comunicao da Comisso Europeia sobre o recurso ao Princpio da Precauo (a qual pode servir de guia para aplicao no Direito brasileiro ou de exemplo na Poltica para uma legislao futura), nos seguintes moldes:
Por isso, encontrar o correto equilbrio de modo que a proporcionalidade, a no-discriminao, a transparncia e as aes coerentes possam ser tomadas, requer um processo estruturado de tomadas de decises com detalhes cientficos e outras informaes objetivas. (COMUNICAO DA COMISSO EUROPEIA SOBRE O RECURSO AO PRINCPIO DA PRECAUO, 2002)
Alm disso, o seu modus operandi possui algumas condies tanto na Conveno-Quadro sobre Mudanas Climticas quanto na Conveno de Diversidade Biolgica. Na primeira faz-se meno as medidas e polticas eficazes em funo dos custos, agregando-se uma condicionante (econmica). No bastam medidas precautrias eficazes, alm disso, devem ser compatveis com os valores despendidos para sua implantao, trata-se de uma anlise de custo-benefcio para aplicao do princpio da precauo. Por outro lado, a Conveno de Diversidade Biolgica no limita a aplicao da precauo com elementos econmicos como as anteriores, desde que as medidas sejam direcionadas para evitar ou minimizar a [...] ameaa de sensvel reduo ou perda de diversidade biolgica.
Tambm denominados de metanormas ou de normas de segundo grau, so elas responsveis por moldar a aplicao de princpios, portanto no se confundindo com eles. So formas de raciocnio e de argumentao relativamente s normas que indiretamente prescrevem comportamentos (princpios). Portanto, seus destinatrios so apenas os aplicadores do Direito e os intrpretes (Administrao Pblica), sendo violados por meio da no interpretao conforme suas estruturaes. Conferir vila (2006).
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Por fim, o enfoque poltico no propriamente jurdico, e resulta numa extenso mxima da precauo (BOURG; SCHLEGEL, 2004, p. 144), buscando nos Estados (e nos cidados) um verdadeiro controle do desenvolvimento das tcnicas e riscos advindos das tecnologias latentes. Para tal, o princpio da informao deve ser [...] instrumento da precauo, do cuidado que os Estados e cidados devem ter para no assumir riscos desnecessrios, em casos de incerteza cientfica quanto possvel ou provvel ocorrncia de danos ao meio ambiente (DERANI; RIOS, 2005, p. 104-105). Nesse sentido, uma eficaz proteo do meio ambiente tende a ser otimizada para alm dos limites dos Sistemas Jurdico e Poltico, cujos particulares em parceria com o Estado (de Direito Ambiental) promoveriam assembleias de cidados, numa evidente exteriorizao do postulado da Democracia participativa, esculpido no artigo 225 da Carta Poltica de 1988.
6 Quadro Sinptico
Nesta seo, decidiu-se pela confeco de um quadro sinptico, no qual so comparadas as duas modernidades (2 e 3 colunas) da abordagem de Beck, conforme alguns critrios escolhidos (1 coluna). Assim, as caractersticas de um Direito Ambiental tradicional (reativo/2 coluna) e um Direito Ambiental ps-moderno (proativo/3 coluna) podem ser elencadas, refletindo este uma melhor adequao aos problemas ambientais de segunda gerao. Resta fazer uma ressalva de que alm do fito didtico do quadro abaixo, esta separao em caractersticas no significa a impossibilidade de coexistncia de aspectos das duas modernidades em um determinado caso ou situao (as peculiaridades de cada uma das colunas no so estanques entre si).
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1 Modernidade (Simples) A) Perodo Histrico B) Natureza dos Riscos C) Anlise dos Riscos D) Gerao de Problemas Ambientais Idade Moderna Riscos concretos Determinstica
2 Modernidade (Reflexiva) Idade Contempornea Riscos abstratos Probabilstica -2 Gerao aquecimento global, biotecnologia, poluio eletromagntica no ionizante, mudanas climticas, efeito estufa
E) Gerao -1 Gerao Direito -2 Gerao Direito de Direitos reativo e preventivo precaucional Ambientais F) Bem Macrobem ambiental e Microbens ambientais protegido microbens ambientais G) Cientificao Cientificao simples Cientificao reflexiva H) Princpio Poluidor-pagador/ Precauo/equidade modelo Preveno intergeracional I) Modelo de Estado Liberal ou Estado Ambiental Estado Social J) Democracia Representativa Participativa Antropocentrismo K) Matriz Antropocentrismo puro alargado Filosfica Proativa educacional e L) Funo do Reativa punitiva sancionadora Direito M) Predomnio no Direito Juridicizao Ecologizao Ambiental N) Imputao de -No havia. Fruto -Sim. Podendo gerar responsabilidade do acaso, fatalidade, responsabilizao civil, por riscos escolha de Deus administrativa e penal Captulo VII 259
-1 Gerao poluio, caa, incndios florestais, saneamento
O) Modelo de sociedade P) Dano Ambiental Q) Causalidade
Sociedade industrial -Atual -Em regra com propores locais Simples
Sociedade de risco (global) -Potencial ou futuro (risco ambiental ilcito) -Em regra com propores globais Complexa
Quadro 1: Comparativo entre as duas modernidades da abordagem de Beck e as caractersticas de um Direito Ambiental tradicional (reativo) e um Direito Ambiental ps-moderno (proativo)
Fonte: Elaborado pelo autor deste artigo
Diante de todo o exposto, estabelecem-se as seguintes consideraes finais articuladas: A Sociedade de risco o sucesso no declarado, no esperado da sociedade industrial (modernidade simples), cujas consequncias so os riscos altamente complexos, invisveis, transfronteirios e globais, intimamente relacionados s aes individuais locais, por exemplo, a poluio de automveis (mudanas climticas) e o fenmeno vortex (risco para a biodiversidade marinha). Tanto a Poltica quanto o Direito constantemente irritados pelos problemas ambientais da sociedade de risco global, tornam-se reflexivos e reformulam seus meios operacionais para responder ecologicamente. Surge assim, o acoplamento estrutural (Estado de Direito Ambiental) entre os sistemas da Poltica (Ecolgica) e do Direito (Ambiental), atravs da Constituio (esverdeada).
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O Estado brasileiro insere-se nesse modelo estatal ecolgico, possuindo as seguintes caractersticas: filosofia antropocntrica alargada na proteo do meio ambiente; Democracia (Ambiental) participativa; preocupao sistmica (especializada com cada microbem ambiental) e sistemtica (tutelando o macrobem ambiental em si, os seus elementos e as suas relaes) com o bem ambiental. O Direito Ambiental Reflexivo, ao tentar reduzir a complexidade externa (problemas ambientais de 1 e de 2 gerao, frutos das sociedades industrial e de risco global), se autocomplexifica internamente, originando duas geraes de direitos ambientais. Portanto, essas geraes de Direitos Ambientais (primeira e segunda) advm do re-entry do Direito Ambiental reflexivo. Esse mesmo Direito Ambiental Reflexivo manifestao da reflexividade do prprio Direito que tem se voltado
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Diante dos diversos enfoques do Estado de Direito Ambiental (globalista, individualista, publicstica e associativista), conclui-se que o associativismo (a responsabilidade compartilhada) permite uma proteo mais ampla do meio ambiente em nvel interno, pois refuta tanto uma preocupao secundria com a natureza (onde a propriedade ocupa o epicentro da proteo jurdica-individualista) quanto um burocratismo nefasto do Estado (irresponsabilidade organizada publicstica). Mundialmente, o postulado globalista estimula uma rede de multiatores para proteo da natureza, incorporando ordem jurdica interna novos direitos e garantias ambientais (tratados de direitos humanos, convenes internacionais).
para uma concepo proativa (voltando-se para os fatos futuros) e com direitos difusos intergeracionais (indeterminao dos titulares). O princpio da precauo como programa de deciso sofre as incurses das inovaes cientficas (as quais atuam como um re-entry na precauo), possuindo quatro enfoques (simples, administrativo, jurdico e poltico). Deve-se estimular o ltimo desses enfoques pela atuao pr-dano ambiental, estimuladora de prticas compartilhadas do Estado e (para com os) dos particulares. Alm disso, permite uma confluncia de interesses e atitudes pr-deciso geradora do risco. Porm, sujeito aplicao dos postulados normativos aplicativos gerais da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade. O princpio da precauo pode ser considerado como um termmetro do Estado de Direito Ambiental, porque se ignorado, haver proximidade com um modelo de minimalismo ambiental, ao passo que se absolutizado, aproximar-sede um Estado Ambiental totalitrio, no qual o meio ambiente seria tratado como um museu intocvel.
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AUTORES
Jos Rubens Morato Leite

Professor Associado III dos cursos de Graduao e de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Ps-Doutor pelo Centre of Environmental Law, Macquarie University (Sydney Austrlia); Doutor em Direito Ambiental pela UFSC, com estgio de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Mestre em Direito pela University College London; Membro e Consultor da IUCN The World Conservation Union Comission on Environmental Law (Steering Commitee); Vice-Presidente do Instituto O Direito por um Planeta Verde; Coordenador do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade de Risco, do CNPq. Publicou e organizou vrias obras e artigos em peridicos nacionais e estrangeiros. membro do Conselho Cientfico da Revista de Direito Ambiental da Editora Revista dos Tribunais, alm de ser scio-fundador da Associao dos Professores de Direito Ambiental do Brasil (Aprodab). Foi tutor do PET/MEC. Bolsista e Consultor ad hoc do CNPq e da Fapesc. Recebeu o Prmio Pesquisador Destaque da Universidade Federal de Santa Catarina em 2011.
Heline Sivini Ferreira

Professora Adjunta do Curso de Graduao e do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR); Professora Colaboradora do Curso de Ps-Graduao da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Doutora em Direito pela UFSC e realizou seu estgio de doutoramento no Centre for Environmental Law da Macquarie University, (Sidney Austrlia); Mestre em Direito pela UFSC; Graduada em Direito pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB); Pesquisadora
Autores
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do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade de Risco (UFSC); do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR); e do Grupo de Investigao Jurdica e Ambiental da Universidade Lusada de Lisboa; Coordenadora Regional da Associao dos Professores de Direito Ambiental do Brasil (APRODAB); Membro da Commission on Environmental Law (International Union for Conservation of Nature). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Ambiental, atuando especialmente nos seguintes temas: gesto de riscos ambientais, regimes jurdicos de regulao de riscos, princpios da precauo e da preveno, biossegurana e organismos geneticamente modificados, normas constitucionais de proteo ambiental e Estado de Direito Ambiental. Autora e organizadora de vrios artigos e livros, dentre as quais se destaca a obra Biocombustveis: fonte de energia sustentvel?, indicada ao 53 Prmio Jabuti em 2011.

Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Especialista em Cincias Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia (2008), foi bolsista de Projetos de Iniciao Cientfica sob o patrocnio da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG). Atua nas searas do Direito Penal e do Direito Ambiental, com destaque para os seguintes temas: concepes de perigo e risco, delitos de acumulao, Direito Penal do Inimigo, princpios constitucionais penais e Estado Democrtico de Direito; princpio da precauo, meio ambiente e desenvolvimento sustentvel, princpios das equidades intrageracional e intergeracional, biocombustveis, Estado de Direito Ambiental.
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