TTULO I GENERALIDADES DEL DERECHO PENAL CAPTULO I DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL DEFINICIN SIN DUDA ALGUNA

QUE NO PODRAMOS ADENTRARNOS AL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL, SIN ANTES OBTENER AL MENOS UNA DEFINICIN COMPRENSIBLE DE LO QUE REPRESENTA ESTA INSTITUCIN. EL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL NO ES UNNIME, RAZN POR LA CUAL NO PODRAMOS ENCONTRARLO EXACTO EN LAS DIVERSAS OBRAS QUE NOS HABLAN DE L; POR EL CONTRARIO, A TRAVS DE LA HISTORIA, UN SINNMERO DE ESTUDIOSOS DE ESTA RAMA DEL DERECHO HAN PUGNADO POR HACER PREVALECER SU CONCEPTO, LOGRANDO SLO CREAR POLMICAS AL RESPECTO. NOSOTROS, CON UNA HUMILDAD QUE NO TRATAMOS DE OCULTAR, DECIMOS DE ANTEMANO QUE EL DERECHO PENAL !ES EL CON"UNTO DE NORMAS "URDICAS EMITIDAS POR EL ESTADO, RELATIVAS A LA CLASIFICACIN DE LAS CONDUCTAS QUE CONSTITU#EN LOS LLAMADOS $DELITOS% # LAS CONSECUENCIAS QUE TALES CONDUCTAS PROVOCAN&. EN EFECTO, MEDIANTE LAS NORMAS "URDICAS EMITIDAS POR EL ESTADO 'LE#ES( SE REGULAN # CLASIFICAN LAS CONDUCTAS DE LOS GOBERNADOS QUE CONSTITU#EN ALGN DELITO, # TAMBIN SE REGULAN # CLASIFICAN LAS SANCIONES A ESAS CONDUCTAS DELICTIVAS, O SEA, LAS PENAS #)O LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. AS ENTONCES DELITO O TIPO PENAL, PENAS # MEDIDAS DE SEGURIDAD SON PUES LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO PENAL. EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PBLICO, EN TANTO QUE ES AL ESTADO, # SOLAMENTE A L, A QUIEN COMPETE PEDIR # PROPORCIONAR LAS PENAS # MEDIDAS DE SEGURIDAD QUE VAN A IMPONERSE AL DELINCUENTE. DE ANTEMANO SE AFIRMA QUE EL DERECHO DE PEDIR LA PENA # DE PROPORCIONARLA, ES LA LTIMA DE LAS INSTANCIAS A LA QUE ACUDE EL ESTADO EN PROTECCIN DE BIENES "URDICOS FUNDAMENTALES PARA EL DESARROLLO # CONVIVENCIA SOCIAL. ENTRE ESTOS BIENES FUNDAMENTALES ENCONTRAMOS LA VIDA, LA LIBERTAD, LA SEGURIDAD PERSONAL, EL PATRIMONIO, LA INVIOLABILIDAD DE LA SOBERANA, ENTRE OTROS. EL ESTADO REACCIONA SEVERAMENTE CUANDO ALGUNO DE TALES BIENES "URDICOS HA SIDO DESTRUDO O PUESTO EN PELIGRO, LO CUAL HACE MEDIANTE EL DERECHO PENAL #A QUE SE CONSIDERA QUE EL SU"ETO HA ACTUADO DESPRECIABLEMENTE, POR LO QUE ES MENESTER APLICARLE UNA PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD. PERO LAS PENAS O MEDIDAS DE SEGURIDAD NO PUEDEN APLICARSE POR EL ESTADO CAPRICHOSAMENTE, NI AUN POR ANALOGA O MA#ORA DE RAZN,

SINO QUE SLO PUEDEN IMPONERSE OBSERVANDO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIN 'ART. *+(, QUE MANDA IMPONER PENAS SOLAMENTE CUANDO AS LO INDICA EXPRESAMENTE LA LE#. DE AQU EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE LEGE QUE EVITA APLICAR PENAS A LOS INDIVIDUOS SI ANTES STAS NO ESTN CONTEMPLADAS ESTRICTAMENTE EN UNA LE# APLICABLE EN EL MOMENTO DE LA COMISIN DEL HECHO DELICTUOSO. POR OTRA PARTE, EL DERECHO PENAL DESCANSA EN EL PRINCIPIO DE !CULPABILIDAD&, O SEA, QUE SLO PUEDE APLICARSE UNA PENA CUANDO AL AUTOR DE HECHO LE PUEDA SER REPROCHADA LA CONDUCTA DESTRUCTIVA O PELIGROSA PARA LOS BIENES "URDICOS TUTELADOS POR EL MISMO DERECHO PENAL; ELLO IMPLICA, ENTONCES, LA OBLIGACIN DEL ESTADO DE NO IMPONER PENA ALGUNA POR EL SOLO RESULTADO DESTRUCTIVO O PELIGROSO. EN CUANTO A LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO PENAL, POR VIRTUD DE LAS IDEAS MODERNAS PENALES, SE ESTABLECE QUE EL OB"ETIVO SOCIAL DE ESTA RAMA DEL DERECHO PBLICO ES MS !PREVENTIVO& QUE !RETRIBUTIVO&. AS, SE RECONOCE QUE EL DERECHO PENAL BUSCA DE ME"OR MANERA EVITAR LA COMISIN DE DELITOS, QUE REPRENDERLOS UNA VEZ COMETIDOS; DE AH QUE EL DERECHO MODERNO PENAL SE FINQUE MS EN IDEALISMOS SOCIALES QUE MORALES. ES AS COMO SE AFIRMA QUE EL DERECHO PENAL ACTUAL PERSIGUE, AL MISMO TIEMPO, UNA !PREVENCIN GENERAL& # UNA !PREVENCIN ESPECIAL&. MEDIANTE LA PRIMERA, SE CONMINA A LOS MIEMBROS DE LA SOCIEDAD A NO DELINQUIR, MS CUANDO, SE LES IMPONDRN LAS PENAS QUE APARECEN EN EL DERECHO OB"ETIVO PENAL LO HICIEREN. CON LA SEGUNDA SE CONMINA AL DELINCUENTE A NO SEGUIR AFECTANDO BIENES "URDICOS TUTELADOS, SO PENA DE RECIBIR UN MA#OR CASTIGO, DE TAL MANERA QUE NO LE QUEPA DUDA QUE EL ME"OR CAMINO ES EL RESPETO A LAS NORMAS "URDICAS QUE GARANTIZAN EL BIENESTAR COMN. AS ENTONCES, EL DERECHO PENAL ES UNA ESPECIE DEL DERECHO PBLICO QUE LLEVA APARE"ADA LA PROTECCIN DE BIENES "URDICOS FUNDAMENTALES PARA EL DESARROLLO # LA CONVIVENCIA DE LA SOCIEDAD, DE TAN ALTO VALOR QUE SU AFECTACIN MERECE LA IMPOSICIN DE UNA PENA 'INDEPENDIENTEMENTE DE LA REPARACIN DEL DA,O O EL RESTABLECIMIENTO DE LAS COSAS AL ESTADO QUE GUARDABAN ANTES DE SER AFECTADAS(, AL TIEMPO QUE BUSCA MEDIANTE LA PREVENCIN GENERAL # ESPECIAL, QUE LOS MIEMBROS DE LA SOCIEDAD NO AFECTEN EN EL FUTURO TALES BIENES "URDICOS. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL CUATRO SON LAS CARACTERSTICAS QUE DEFINEN AL DERECHO PENAL: A( EL DERECHO PENAL, ES PBLICO, PORQUE ES LA SOCIEDAD ENTERA LA QUE DIRECTAMENTE EST INTERESADA EN SU VIGENCIA # APLICACIN, PUES, AUNQUE GENERALMENTE SE AFECTAN CON EL DELITO BIENES O INTERESES

PARTICULARES, SE DICE QUE CON EL DELITO SE AFECTA PRIMORDIALMENTE EL BUEN ORDEN # LA SUBSISTENCIA DE LA SOCIEDAD. B( EL DERECHO PENAL, ES POSITIVO, PORQUE ADEMS DE QUE PARA SU VIGENCIA # APLICABILIDAD SIEMPRE DEBE SER POR ESCRITO O TAXATIVAMENTE ORDENADO, ES EL ESTADO EL NICO CON CAPACIDAD PARA EXPEDIRLO # APLICARLO. C( ES DE CARCTER OFICIOSO, PORQUE EL ESTADO TIENE LA FACULTADOBLIGACIN DE INVESTIGAR DE OFICIO 'SIN PREVIA PETICIN DE ALGUIEN( TODOS LOS HECHOS PRESUMIBLEMENTE DELICTUOSOS DE QUE TENGA CONOCIMIENTO, SIENDO LA EXCEPCIN A ESTA REGLA, AQUELLOS HECHOS QUE PARA SU INVESTIGACIN LA LE# REQUIERA DE UNA ACUSACIN, DENUNCIA O QUERELLA DE PARTE LEGITIMADA. D( ES ESENCIALMENTE SANCIONATORIO, A CONTRARIO DE LA CARACTERSTICA REPARADORA DE QUE GOZAN OTROS DERECHOS 'COMO EL CIVIL, EL DE AMPARO, ETC.( EL DERECHO PENAL MS QUE NADA TIENDE A SANCIONAR CON ALGUNA PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD AL RESPONSABLE DE LA CONDUCTA TIPIFICADA COMO DELITO O TIPO PENAL, AUN CUANDO EN FORMA SECUNDARIA SE PUEDAN REPARAR ALGUNOS DA,OS # PER"UICIOS A LAS VCTIMAS, LO CUAL SE LOGRA NO POR VIRTUD DEL DERECHO PENAL EN S, SINO POR EL CONCEPTO DE !RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA CONDUCTA DELICTUOSA PUNIBLE&, DE TODO LO CUAL TAMBIN NOS OCUPAMOS EN EL TRANSCURSO DE ESTA OBRA. LA MORAL Y EL DERECHO PENAL TRADICIONALMENTE TODAS LAS LE#ES # CDIGOS PENALES DEL MUNDO, REGULAN # CLASIFICAN LAS CONDUCTAS DE LOS SERES HUMANOS QUE PUEDEN DAR CAUSA A LA CONFIGURACIN DE LOS DELITOS. ASIMISMO, REGULAN # CLASIFICAN LAS PENAS QUE LOS INFRACTORES O DELINCUENTES DEBEN RECIBIR POR TALES CONDUCTAS. PERO ES INDISCUTIBLE QUE DICHAS REGULACIONES # CLASIFICACIONES SE HACEN EN VIRTUD DE LA MORAL QUE, COMO ES CAMBIANTE, ES POR ESO QUE LAS LE#ES PENALES TAMBIN SON CAMBIANTES. AS ES, SI TOMAMOS A LA MORAL COMO !EL DEBER HUMANO DE HACER EL BIEN # EVITAR EL MAL DE ACUERDO A LAS COSTUMBRES VIGENTES EN UNA POCA # ESPACIO&, TENEMOS QUE SI DICHAS COSTUMBRES CAMBIAN EN UN LUGAR # TIEMPO, TAMBIN LA MORAL EVOLUCIONA, # COMO LA LE#, SEGN DI"IMOS, SE BASA NORMALMENTE EN LA MORALIDAD DE SUS DESTINATARIOS, SI STA CAMBIA TAMBIN LO HAR LA LE#. ES POR ESO QUE A TRAVS DEL TIEMPO # EL ESPACIO, EN ALGUNOS LUGARES CONSTITU#EN DELITO CIERTAS CONDUCTAS DE SUS MORADORES # EN OTRAS NO; #, ASIMISMO, MIENTRAS QUE EN ALGN TIEMPO CIERTA CONDUCTA SE CONSIDER COMO CONSTITUTIVA DE DELITO, DESPUS DE" DE SERLO, O VICEVERSA. AL FINAL, ENTONCES, LA LE# # LA MORAL SIEMPRE HAN CONVIVIDO, A PESAR DE LOS GRANDES ESFUERZOS QUE MUCHOS "URIDICENTES BRILLANTES HAN DESPLEGADO PARA SEPARARLAS. AN EN LA ACTUALIDAD SE NIEGA SISTEMTICAMENTE QUE EL DERECHO PENAL MODERNO SEA ESENCIALMENTE !MORALISTA&, SIN EMBARGO, ES EVIDENTE QUE ESTE

DERECHO NO PIERDE DE VISTA LA MORAL PARA EVOLUCIONAR, PARA ADECUARSE # REFORMARSE CADA QUE LAS COSTUMBRES DE UN PUEBLO EVOLUCIONAN EN EL TIEMPO # EN EL ESPACIO; DE AH QUE, AUNQUE SE INTENTE DEMOSTRAR QUE EL DERECHO PENAL MODERNO PERSIGUE FINES PREVENTIVOS, SEGN DI"IMOS, EN EL FONDO TIENE COMO IDEA PREDOMINANTE A LA MISMA MORAL. EL PROBLEMA DE LA MORAL # LA LE# TIENE ESENCIAL IMPORTANCIA PARA EL ESTUDIO DE LA NATURALEZA DE LA CONDUCTA DELICTUOSA, LA GRAVEDAD DE LA PENA, LA CONCEPCIN DE LA CULPABILIDAD, LAS EXCLU#ENTES DE RESPONSABILIDAD, ETC. ES POR ELLO QUE ANTES DE ADENTRARNOS AL ESTUDIO DE ESTAS FIGURAS "URDICAS, SE HACE NECESARIO ENCONTRAR LA RELACIN E INFLUENCIA QUE LA MORAL TIENE SOBRE LA LE# PENAL. MUCHOS IMPORTANTES TRATADISTAS AFIRMAN QUE NO EXISTE REAL DIFERENCIA ENTRE LA LE# # LA MORAL; AS, TODO DELITO SER SIEMPRE UNA ACCIN INMORAL # ES EL ESTADO EL QUE, POR MEDIO DE LA LE#, HACE PREVALECER UN MNIMO DE MORALIDAD ENTRE SUS GOBERNADOS QUE SE CONSIDERA NECESARIA PARA GARANTIZAR LA CONVIVENCIA PACFICA DE LOS MISMOS. HA# OTROS AUTORES, INCLUSO, QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA DE UNA ABSOLUTA COINCIDENCIA ENTRE LA MORAL # EL DERECHO, DE TAL FORMA QUE DICEN QUE EL DERECHO NO VELA POR LA MORALIDAD DE LOS GOBERNADOS, SINO QUE LA MORAL MISMA SE VE CRISTALIZADA EN LA LE#, AUN EN AQUELLOS DELITOS CULPOSOS EN QUE, SI BIEN NO HA# INTENCIN DEL AGENTE PARA REALIZARLOS, EXISTE EL DEBER DE EVITAR TODO DESCUIDO O NEGLIGENCIA QUE PER"UDIQUE A OTROS, POR LO QUE EXISTE UN MNIMO DE INMORALIDAD EN TODO DELITO COMETIDO POR NEGLIGENCIA O IMPRUDENCIA. SIN EMBARGO, EXISTEN OTROS AUTORES QUE INDICAN QUE S PUEDE HABER DELITOS EN CU#A COMISIN NO SE ADVIERTA INMORALIDAD; CON ESTOS AUTORES NOSOTROS ESTAMOS DE ACUERDO. AS ES, NO HA# DUDA QUE EN LA MA#ORA DE LAS CONDUCTAS DELICTUOSAS, DE ACCIN # OMISIN, EXISTE INMORALIDAD, PORQUE EL INFRACTOR ROMPE CON LAS BUENAS COSTUMBRES # HIERE EL INTERS A"ENO. SIN EMBARGO, TAMBIN HABR NUMEROSOS DELITOS EN LOS CUALES TAL INMORALIDAD NO EXISTE, AUN CUANDO SE PUEDAN ROMPER LAS BUENAS COSTUMBRES # SE AFECTE EL INTERS DE TERCEROS, PERO ATENDIENDO VALORES TICOS O MORALES DE MS GRANDE VALA. AS, POR E"EMPLO, HABR ORDENAMIENTOS LEGALES QUE CUIDEN EL RESPETO A LAS INSTITUCIONES POLTICAS DEL ESTADO, POR LO QUE DESOBEDECERLAS SE TRADUCIRA EN INMORALIDAD # DELITO. PERO SI TALES INSTITUCIONES POLTICAS HAN PERDIDO SU VALOR TICO, SU ATAQUE EN NIMO DE DESTRUIRLAS # CREAR UNAS NUEVAS CON VALOR TICO, SER "USTIFICABLE, ESTO ES, DICHA ACTITUD EN TODO CASO SER MORAL O MORALISTA; POR E"EMPLO, LA REVOLUCIN, LA RESISTENCIA CIVIL, ETC., SERN TOTALMENTE MORALES # LEGTIMAS, A PESAR DE CONSTITUIR DELITOS. # LO MISMO PODRAMOS DECIR, POR E"EMPLO, DEL ESPIONA"E, QUE SI BIEN ES UN DELITO, LA ACCIN DEL AGENTE ES DE GRAN VALOR TICO PARA EL ESTADO, QUE POR ENDE SU CONDUCTA DELICTIVA SE "USTIFICA. AL FINAL, ENTONCES, ES INDUDABLE QUE EN LA GRAN MA#ORA DE LOS DELITOS HABR INMORALIDAD, LO CUAL CONSTITU#E LA REGLA GENERAL. EN

CAMBIO, HABR DELITOS QUE CAREZCAN TOTALMENTE DE INMORALIDAD, LO CUAL CONSTITU#E LA EXCEPCIN. # ESTO ES IMPORTANTE CONOCER, SEGN DI"IMOS, PARA CUANDO ANALICEMOS LAS FIGURAS DE LA CULPABILIDAD, LA NATURALEZA DE LAS ACCIONES DELICTUOSAS, LA GRAVEDAD DE LA PENA, ETC., QUE SON FIGURAS ESENCIALES EN EL MANE"O DEL DERECHO PENAL. CAPTULO II BREVE HISTORIA DEL DERECHO PENAL Y SUS ESCUELAS EN EL MUNDO TRADICIONALMENTE SE HABLA DE CUATRO ETAPAS HISTRICAS EN LA EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL, QUE SON ETAPA HISTRICA DE LA VENGANZA PERSONAL, ETAPA DE LA VENGANZA DIVINA, ETAPA DE LA VENGANZA PBLICA Y LA DEL HUMANITARISMO. A CONTINUACIN EXPONDREMOS BREVEMENTE CADA UNO DE ELLAS ETAPA HISTRICA DE LA VENGANZA PERSONAL ESTA ETAPA .QUE ES LA MS ANTIGUA. SE CARACTERIZA PORQUE EN ELLA NO HA# UNA FUNCIN REGULARIZADORA DE LOS DELITOS # LAS PENAS POR PARTE DE UN ENTE SUPERIOR, SINO QUE EL OFENDIDO TIENE LA POTESTAD DE COBRAR VENGANZA POR LA OFENSA RECIBIDA, SIN MS LMITE QUE EL DE SUS POSIBILIDADES FSICAS # MENTALES. ETAPA DE LA VENGANZA DIVINA ESTA ETAPA FUE LA CONTINUACIN INMEDIATA DE LA ANTERIOR; EN ELLA TAMPOCO HABA UNA FUNCIN REGULARIZADORA DE LAS CONDUCTAS ANTISOCIALES # LAS PENAS, QUEDANDO ENTONCES A LA CALIFICACIN DISCRECIONAL DEL OFENDIDO, LA GRAVEDAD DE LA OFENSA # SU CASTIGO, CON LA NICA DIFERENCIA, EN ESTE CASO, DE QUE EL CASTIGO AL AGRESOR SE AGRAVABA CUANDO LA OFENSA ERA ADEMS VIOLATORIA DE ALGN TAB O CREENCIA RELIGIOSA, CASO EN EL CUAL EL AGRESOR DEBA PAGAR POR LA OFENSA HECHA AL PR"IMO # ADEMS A LA DIVINIDAD. ETAPA DE LA VENGANZA PBLICA ES EN ESTA ETAPA EN DONDE COMIENZA A SURGIR EL ESTADO COMO UN ENTE SUPERIOR CON FACULTADES DE CASTIGO, POR LO QUE LOS PARTICULARES DE"AN DE TENER ESA FACULTAD. ETAPA DEL HUMANITARISMO

CUANDO EL HOMBRE SE DA CUENTA QUE LA "USTICIA NO PODA SEGUIRSE APLICANDO EN LA FORMA EN QUE SE VENA HACIENDO A TRAVS DE LOS MILENIOS, SO PENA DE CORRER EL PELIGRO DE UNA EXTINCIN DEL HOMBRE, ES CUANDO SE INCLINA POR CREAR NORMAS DE CARCTER GENERAL CON SENTIDO HUMANITARIO. AS ES, PARA CONSERVAR EL ORDEN SOCIAL NO PODRA SEGUIR PERMITIENDO LA APLICACIN DE LAS PENAS EN BASE A UNA REACCIN COLRICA INDIVIDUAL, NI PODA SUSTENTAR PENAS TAN DURAS, COMO !LA LE# DEL TALIN&, EN BASE A LA FACULTAD OTORGADA POR LA SOCIEDAD A UN ESTADO CADA VEZ MS FUERTE # OMNIPOTENTE. VIENE AS EL PERODO IMPORTANTE DE LA LIMITACIN DE LA FORMA DE CASTIGAR, # CON ELLO LA NECESIDAD DE CREAR NORMAS PENALES DE OBSERVANCIA GENERALIZADA TANTO PARA LOS GOBERNADOS COMO PARA EL PROPIO ESTADO. DE AH QUE ES A PARTIR DE ESTA ETAPA CUANDO EL DERECHO PENAL COBRA IMPORTANCIA PARA LOS ESTUDIOSOS DE ESTA RAMA DEL DERECHO. EL PRIMER CON"UNTO DE LE#ES QUE SE CONOCE PARA REGULAR LOS DELITOS # LAS PENAS ES EL CDIGO DE HAMMURAB 'RE# DE BABILONIA( PROMULGADO EN EL A,O /012 ANTES DE CRISTO. ESTE CDIGO QUE EST ESCRITO EN CUNEIFORME, EST GRABADO EN UN BLOQUE DE PIEDRA DE /./3 METROS DE ALTO, BA"O LA ESFINGE DEL DIOS SAMAS, # EN /1/ ARTCULOS QUE REGULA EN DETALLE LOS SUPUESTOS EN QUE LAS CONDUCTAS DE LOS GOBERNADOS BABILONIOS SE CONSIDERARN DELITO, AS COMO LAS PENAS QUE RECIBIRN POR ELLO, CLASIFICANDO LAS CONDUCTAS MS # MENOS GRAVES EN RELACIN A HECHICERAS, "UICIO DE DIOS, FALSO TESTIMONIO, HURTO, RAPI,A, DERECHOS # DEBERES DE OFICIALES, DE SOLDADOS, MU"ERES PBLICAS, MERCADERES, COMERCIO DE ESCLAVOS, ETCTERA. POR LA AMPLIA VARIEDAD DE MATERIAS REGULADAS POR ESTE CDIGO, AS COMO POR LA FORMA DE REGULACIN # CLASIFICACIN DE LAS CONDUCTAS QUE TIPIFICABAN LOS DELITOS # SUS PENAS, PUEDE DECIRSE QUE LA SOCIEDAD BABILNICA FUE EN SU MOMENTO LA MS CIVILIZADA DE QUE SE TENGA CONOCIMIENTO, AUN CUANDO EN ESTE CDIGO # OTROS QUE LE PRECEDIERON, SUBSISTAN PENAS TAN GRAVES COMO LA LE# DEL TALIN. LA LEGISLACIN HEBREA '*300 A,OS ANTES DE CRISTO( SE CARACTERIZABA POR SU INSPIRACIN DIVINA # POR LA GRAN RELACIN QUE EXISTA ENTRE LA RELIGIN # LA MORAL. EL DECLOGO # EL TOR FUERON EN ESA POCA LAS LE#ES APLICABLES QUE, AUNQUE TENAN SENTIDO HUMANISTA, ERAN MU# RGIDAS # LOS "EFES DE LAS TRIBUS O LOS LEVITAS, EN QUIENES DESCANSABA EL DERECHO-DEBER DE APLICARLAS, EN MUCHAS VECES LAS APLICABAN DESPIADADAMENTE # EN OTRAS LAS INTERPRETABAN EN FAVOR DE LOS TRANSGRESORES. EN ESTA POCA SOBRESALE LA PENA CAPITAL, QUE COMNMENTE ERA LA MUERTE A PEDRADAS POR LOS DEMS COMPONENTES DE LA TRIBU. EN EGIPTO LO QUE EXISTA ERA LA VOLUNTAD DEL FARAN SOBRE LA VOLUNTAD DE LOS SBDITOS, DE TAL MANERA QUE PRCTICAMENTE NO EXISTAN REGLAS ESCRITAS EN RELACIN A LOS DELITOS # LAS PENAS, AUNQUE PRIMORDIALMENTE EXISTAN NORMAS ESCRITAS EN RELACIN AL COMERCIO, PRSTAMOS # CONTRATOS.

EN GRECIA, POR SU PARTE, SI BIEN EXISTAN AVANZADAS LEGISLACIONES SOBRE LAS INSTITUCIONES POLTICAS, CADA UNA DE LAS CIUDADES-ESTADOS TENA SUS PROPIAS LE#ES PENALES, ENTRE LAS CUALES SE DESTACABA LA CARACTERSTICA DE QUE ERA LA FAMILIA DEL PER"UDICADO QUIEN IMPONA EL CASTIGO AL OFENSOR, AUNQUE LA PENA SE REGULABA BA"O EL IMPERIO DE UN RBITRO DEL ESTADO, QUIEN PODA CONMUTAR LA PENA PEDIDA POR DICHOS FAMILIARES POR UNA INDEMNIZACIN. EN CUANTO A LOS ROMANOS '300 A,OS ANTES DE CRISTO(, SE EXPIDI LA !LE# DE LAS DOCE TABLAS& .QUE SE BASABA ESENCIALMENTE EN LA COSTUMBRE. LA CUAL EMPIEZA A PRECISAR LAS PENAS POR LOS DELITOS ENTRE LOS PARTICULARES, MANTENIENDO PENAS COMO LA DE MUERTE, LA DEL TALIN # LA COMPOSICIN, # DISTINGUIENDO ENTRE EL DOLO # LA CULPA. # ES EN ESTE DERECHO EN DONDE NUESTRO SISTEMA ACTUAL ENCUENTRA SUS RACES # SUS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES, PUES SIGLOS DESPUS '*00 A,OS ANTES DE CRISTO(, EL DERECHO ROMANO SE PERFECCION TANTO QUE ALGUNOS PRINCIPIOS DE NUESTRO DERECHO PENAL ACTUAL #A SE ESTABLECAN EN ESE DERECHO. UNA MUESTRA DE ELLO, COMO LO DICE 4ILL DURANT EN SU INTERESANTE OBRA CSAR Y CRISTO, CONSISTE EN QUE !LOS ESTOICOS DECAN QUE EL DERECHO DEBA CONCORDAR CON LA MORALIDAD # QUE LA CULPABILIDAD RADICABA EN LA INTENCIN DEL ACTO # NO EN LOS RESULTADOS. ANTNIMO, FORMADO EN LA ESCUELA ESTOICA, DECRET QUE LOS CASOS DUDOSOS DEBAN RESOLVERSE EN SENTIDO FAVORABLE AL ACUSADO # QUE TODO HOMBRE DEBA SER TENIDO POR INOCENTE MIENTRAS QUE NO SE DEMOSTRASE SU CULPABILIDAD&, PRINCIPIOS FUNDAMENTALES AMBOS DEL DERECHO CIVILIZADO. #A EN LA POCA ACTUAL 'DESPUS DE CRISTO( APARECEN DIVERSAS CORRIENTES DESARROLLADAS POR LOS CONQUISTADORES MUNDIALES, CON LA CARACTERSTICA LASTIMOSA DE LA PENALIDAD DESPIADADA # ARBITRARIA, DE TAL FORMA QUE PARECE SER QUE EL DERECHO PENAL TUVO UN RETROCESO A LA POCA DE LA VENGANZA PRIVADA O DIVINA. AS, POR E"EMPLO, EL DERECHO GERMNICO QUE SOBRESALI EN EL IMPERIO DE ALEMANIA 'SIGLOS VI AL XII( DESPUS DE LA CADA DEL IMPERIO ROMANO, SE CARACTERIZ POR EL SENTIDO DE LA EXPIACIN RELIGIOSA, CON UNA DESPIADADA SED DE VENGANZA POR PARTE DEL ESTADO CONTRA TODO TIPO DE INFRACTOR, # NO SE DIGA CONTRA AQUELLOS QUE COMETAN ALGUNA INFRACCIN EN CONTRA DE LA DIVINIDAD. AS, EL ESTADO LLEG A AUTORIZAR LA MUERTE DE ALGUNA PERSONA POR PARTE DE CUALQUIER OTRA, SIEMPRE QUE SE TRATARE DE DELITOS PBLICOS, ENTRE LOS CUALES SE ENCONTRABAN LOS COMETIDOS CONTRA LA DIVINIDAD O RELIGIN. IGUALMENTE SE AUTORIZARON LEGALMENTE LAS TORTURAS PBLICAS # PRIVADAS PARA ARRANCAR CONFESIONES A LOS PRESUNTOS INFRACTORES; ENTRE STAS, SE ENCONTRABAN EL ESTIRAMIENTO MUSCULAR POR CABALLOS, LA RUEDA APLASTANTE DE HUESOS, LA QUEMA DE PARTES DEL CUERPO, ETC. DE AH QUE A LA INFLUENCIA DE ESTE DERECHO SE LE CONOZCA COMO !EL DERECHO DE LOS BRBAROS&. OTRA ETAPA DE LAS MS SOBRESALIENTES EN LA POCA ACTUAL, ES EN LA QUE PREDOMIN !EL DERECHO CANNICO& 'SIGLOS X AL XIV(. EN ESTE PERODO LA IGLESIA CATLICA PREDOMINABA SOBRE LOS RE#ES # MONARCAS

DE TODA EUROPA # CON ELLO IMPUSO SU PODER PUNITIVO, LO CUAL HIZO EN NOMBRE DE DIOS # TUVO ENTRE SUS OB"ETIVOS EL ARREPENTIMIENTO, LA CORRECCIN # LA ENMIENDA DEL CULPABLE, MAS CUANDO LA OFENSA ERA MU# GRAVE, BUSCABA EL SANEAMIENTO E"EMPLAR 'VINDICTA( POR MEDIO DE LA MUERTE. EL DERECHO CANNICO SIEMPRE RELACION A LA MORAL CON LA LE#, DE TAL FORMA QUE TODO ACTO ILCITO NECESARIAMENTE ERA INMORAL # HABA QUE CASTIGARSE, # CON ELLO LAS PENAS SE EXTENDIERON A MUCHOS INOCENTES QUE FUERON CASTIGADOS POR LOS TRIBUNALES DE LA INQUISICIN POR EL SOLO HECHO DE NO COMPAGINAR CON ALGUNAS IDEAS DE LOS CLRIGOS. FUE TAN DURA ESTA POCA, QUE EN OCASIONES LOS GOBERNADOS TENAN QUE RESPONDER CON CASTIGOS FSICOS POR ALGUNA CUESTIN RELACIONADA CON SUS ANIMALES. EN LOS SIGLOS VENIDEROS 'XV # XVI(, EL DERECHO CANNICO # TODA SU SOBERANA EMPEZ A DECAER POR CAUSAS DE UNA RARA MEZCLA EN EUROPA DEL DERECHO DE LA IGLESIA CATLICA, EL GERMNICO # EL ROMANO, AUNQUE A LA POSTRE ESTE LTIMO DOMIN TOTALMENTE A LOS DEMS, GRACIAS A LA IMPOSICIN QUE DE L HIZO EL CONQUISTADOR EUROPEO CARLOS V, QUIEN PROMULG EL CDIGO PENAL DENOMINADO !LA CAROLINA& EN EL A,O *32/, # DE OBSERVANCIA GENERAL EN TODAS LAS NACIONES # TERRITORIOS CONQUISTADOS. LA ETAPA SIGUIENTE 'SIGLO XVIII(, FUE TOTALMENTE REVOLUCIONARIA EN CUANTO AL DERECHO PENAL. LAS INSTITUCIONES POLTICAS # RELIGIOSAS EMPEZARAN A RESQUEBRA"ARSE POR VIRTUD DE NUEVAS IDEAS FILOSFICAS SURGIDAS, PRINCIPALMENTE, DE LOS PENSADORES FRANCESES, QUIENES EMPIEZAN A IMPONER EL DERECHO NATURAL DEL HOMBRE AL ESTADO ABSOLUTO # OMNIPOTENTE '"USNATURALISMO(, QUE LUEGO DIO CABIDA A LA CREACIN "URDICA DE LOS PRIMEROS DERECHOS MNIMOS RECONOCIDOS AL HOMBRE, LO QUE COMNMENTE CONOCEMOS COMO !GARANTAS INDIVIDUALES&. ESPECIAL RELEVANCIA ADQUIERE EN EL SIGLO XIX LA OBRA "URDICA DEL CIENTFICO # "URISTA CESARE BECCARIA, DENOMINADA DEL DELITTI E DELLE PENE 'DEL DELITO Y DE LA PENA( QUE REALMENTE PROVOC UNA REVOLUCIN EN ESA POCA, COMO BIEN LO DICE FEDERICO ESTRADA VLEZ EN SU OBRA DERECHO PENAL, P. /2 EL PENSAMIENTO DE BECCARIA ES ESENCIALMENTE "USNATURALISTA, # SU CONCEPCIN, QUE RACIONALIZA # HUMANIZA EL DERECHO PENAL, SE PUEDE SINTETIZAR EN LOS SIGUIENTES POSTULADOS *. EL DERECHO DE CASTIGAR DEBE SER LIMITADO POR LA NECESIDAD ESTRICTA DE LA DEFENSA COMN. LA APLICACIN DE LA PENA, POR CONSIGUIENTE, DEBE OBEDECER A CRITERIOS DE MANIFIESTA UTILIDAD; /. EN LA APLICACIN DE LA PENA SE DEBE RESPETAR LA PERSONALIDAD HUMANA, POR MEDIO DE UN TRATAMIENTO DIGNO # ADECUADO; 2. LA PENA DE MUERTE NO ES ADMISIBLE PORQUE VIOLA ELEMENTALES DERECHOS DEL INDIVIDUO QUE STE NO HA DELEGADO EN EL ESTADO;

+. EL "UEZ, AL APLICAR LA LE# PENAL, NO PUEDE APARTARSE DE LA LETRA DE LA NORMA; 3. EL PROCEDIMIENTO PENAL DEBE GARANTIZAR LOS DERECHOS DEL SINDICADO POR MEDIO DE LA PUBLICIDAD DEL "UICIO, DE LA ABOLICIN DE LA TORTURA # DE LOS "UICIOS POR SOSPECHA, ETC.; 5. EL CRITERIO PARA MEDIR LA PENA DEBE SER EL DA,O SOCIAL PRODUCIDO POR EL DELITO, #A QUE ES STE UN CRITERIO SEGURO, # CUALQUIERA OTRO QUE SE ADOPTARA SLO CONSTITUIRA UNA FUENTE DE ABUSOS. EL !"USNATURALISMO& FUE LA PIEDRA FUNDAMENTAL DEL !CAUSALISMO&, AUNQUE NO POR ELLO FUE MENOS DURO # ATROZ. A PRINCIPIOS DE ESTE SIGLO, TOMANDO TAMBIN PARTE DE LAS IDEAS DEL "USNATURALISMO, NACE LO QUE AHORA SE CONOCE COMO !FINALISMO&, QUE ES UNA TEORA MS FILOSFICA # HUMANA, DE LA CUAL ADELANTE NOS OCUPAREMOS. LAS ESCUELAS DEL DERECHO PENAL CADA VEZ QUE ILUSTRES PENSADORES "URISTAS CONVERGEN EN UNA O VARIAS IDEAS SOBRE UNO O MS PUNTOS DOCTRINARIOS DEL DERECHO, SE DICE QUE SE CREA UNA !ESCUELA&. A TRAVS DE LA HISTORIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL, MUCHOS EMINENTES "URISTAS HAN CONCORDADO EN DIVERSAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO, CRENDOSE AS DIVERSAS !ESCUELAS&, COMO !LA ESCUELA CLSICA&, !LA ESCUELA POSITIVA&, # OTRAS DE MENOR RELEVANCIA, AS COMO ALGUNAS CORRIENTES COMO LA ECLCTICA, LA MORALISTA, ETC. # SLO PARA ILUSTRAR LA CREACIN DE ESTAS INSTITUCIONES ABSTRACTAS, COMENTAREMOS SOMERAMENTE LAS MENCIONADAS. LA ESCUELA CLSICA ESTA ESCUELA, QUE FUE FUNDADA A MITAD DEL SIGLO XVIII, RENE A GRANDES PENSADORES "URISTAS INTERNACIONALES DE LA POCA, ENTRE ELLOS A FRANCISCO CARRARA, EL ITALIANO DE QUIEN SE DICE FUE EL PRECURSOR DE ESTA ESCUELA; 6ANT, EL ALEMN DE QUIEN SE AFIRMA NACI LA IDEA FUNDAMENTAL DE ESTA ESCUELA; PEREGRINO ROSSI, HEGEL, ENRICO PESSINA # MUCHOS MS. LAS IDEAS DE LOS PENSADORES MIEMBROS DE ESTA ESCUELA SE CARACTERIZAN POR SU DUREZA # RIGIDEZ EN LA RAZN PARA APLICAR LAS PENAS; TODOS ELLOS, AUNQUE DE DISTINTA FORMA, CONCURREN EN QUE !LA PENA EN S MISMA NO ES MS QUE LA RETRIBUCIN HECHA POR EL "UEZ LEGTIMO CON PONDERACIN # MESURA, DE UN MAL POR OTRO MAL& 'ROSSI(; !EL DELITO ES LA VOLUNTAD QUE OFENDE... LA FUNCIN DE LA PENA CONSISTE, ENTONCES, EN RESTABLECER EL IMPERIO DE ESTA VOLUNTAD RACIONAL CONTRA LA IRRACIONAL QUE ES EL DELITO& 'HEGEL(; !EL FIN PRIMARIO DE LA

PENA NO ES OTRO QUE EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN EXTERNO DE LA SOCIEDAD& 'CARRARA(. SEGN EL MAESTRO FEDERICO ESTRADA VLEZ, EN SU OBRA DERECHO PENAL, P. /31, LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE CARACTERIZAN A LA ESCUELA CLSICA, SON LOS SIGUIENTES A( CONCEPCIN METAFSICA # POR TANTO ABSTRACTISTA DEL DERECHO. CONSIGUIENTEMENTE, OB"ETO # FIN DE LA "USTICIA PENAL ES EL DELITO COMO MERA ENTIDAD "URDICA. LA PERSONALIDAD DEL DELINCUENTE NADA TIENE QUE VER CON EL PROCESO PENAL, # SOLAMENTE POR EXCEPCIN SE LA TIENE EN CUENTA EN LA CONSIDERACIN DE ALGUNOS ESTADOS PERSONALES, TALES COMO LA LOCURA, LA EMBRIAGUEZ, ETCTERA; B( LA IMPUTABILIDAD # LA RESPONSABILIDAD PENAL NO SE DEDUCEN DE LA EXISTENCIA DEL HECHO, NI DE UN EXAMEN DE LA PERSONALIDAD DEL DELINCUENTE, SINO QUE ESTN SUBORDINADAS A LA CULPA MORAL DEL SU"ETO. POR LO TANTO, EL DERECHO PENAL NADA TIENE QUE VER CON LOS SU"ETOS QUE NO SON MORALMENTE IMPUTABLES. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL ES ESTTICO-RETRIBUTIVA, TIENE POR OB"ETO LA TUTELA "URDICA #, POR LO TANTO, LA GRAVEDAD DE LA PENA ES PROPORCIONADA A LA GRAVEDAD DEL DELITO; C( EL DELINCUENTE ES ORGNICA # PSQUICAMENTE IGUAL A LOS INDIVIDUOS NORMALES, ES DECIR, A LAS PERSONAS QUE NO HAN DELINQUIDO; D( LA CULPA MORAL SE DEDUCE DEL MA#OR O MENOR GRADO DE LIBERTAD CON QUE HA#A OBRADO EL INDIVIDUO EN CADA CASO CONCRETO; E( CARACTERSTICA FUNDAMENTAL DE LA ESCUELA CLSICA ES LA ADOPCIN DEL MTODO LGICO-ABSTRACTO O DEDUCTIVO EN EL ESTUDIO DEL DELITO. COMO SE VE DE LOS RAZONAMIENTOS CERTEROS QUE HACE EL MAESTRO VLEZ ACERCA DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLSICA, DE ELLOS OBTENEMOS UNA DUREZA INFLEXIBLE EN EL CASTIGO DEL DELINCUENTE; A STE SE LE CONSIDERA TOTAL # ABSOLUTAMENTE RESPONSABLE DE SU CONDUCTA # DEL DA,O OCASIONADO 'ABSOLUTO LIBRE ALBEDRO( # POR LO TANTO DEBE RECIBIR SIN MIRAMIENTOS EL CASTIGO IMPUESTO POR EL ESTADO, SIN MIRAR "AMS A OTROS FACTORES QUE TIENEN INFLUENCIA EN EL ARBITRIO DEL SU"ETO, COMO SON LA POBREZA, LA FALTA DE EDUCACIN, LOS PROBLEMAS FAMILIARES, ETC., QUE AHORA # BA"O EL !FINALISMO&, SON FACTORES QUE ATENAN LA PENA # HASTA "USTIFICAN LA CONDUCTA DELICTIVA. LA ESCUELA POSITIVA

EL FUNDADOR DE ESTA ESCUELA, SIN DUDA ALGUNA, LO FUE EL GRAN "URISTA # SOCILOGO ITALIANO ENRICO FERRI, QUIEN A FINES DEL SIGLO XVIII PUBLIC SU MAGNA OBRA LA TEORA DE LA IMPUTABILIDAD Y LA NEGACIN DEL LIBRE ARBITRIO. EN *710 PUBLIC TAMBIN SU OBRA INTITULADA LOS NUEVOS HORIZONTES DEL DERECHO PENAL, # MS ADELANTE LA FAMOSA INVESTIGACIN DENOMINADA SOCIOLOGA CRIMINAL. A LAS IDEAS DE FERRI, SE UNIERON OTROS GRANDES "URISTAS # PENSADORES DE LA POCA, TALES COMO CARLO CAETANO, ROMANOGSI, ROBERTO ARDIGO, CESARE LOMBROSO, GARFALO, ETC., QUIENES CONCORDARON CON LAS IDEAS DE FERRI, SOBRE TODO EN DOS GRANDES PUNTOS *( LA RAZN DE EXISTIR DEL DERECHO PENAL ES LA DEFENSA DE LA SOCIEDAD, # /( LA RESPONSABILIDAD PENAL NO TIENE CARCTER MORAL, SINO SOCIAL. ESTAS GRANDES IDEAS QUE CHOCABAN CON LOS PENSADORES DE LA ESCUELA CLSICA # QUE FUERON PRODUCTO DE INNOVADORAS INVESTIGACIONES CIENTFICAS DEL !PSIQUE& HUMANO, PERDURAN AN CON GRAN INFLUENCIA EN ALGUNOS SISTEMAS LEGALES, COMO EL NUESTRO. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVA, SEGN EL MAESTRO FEDERICO ESTRADA VLEZ EN SU #A MENCIONADA OBRA, P. /7, SON LOS SIGUIENTES A( LA MORAL # EL DERECHO SON HECHOS NATURALES # SOCIALES QUE VARAN EN EL TIEMPO # EN EL ESPACIO, SEGN CIERTAS CAUSAS QUE SE PUEDEN REDUCIR A LE#ES CIENTFICAS; B( EL DETERMINISMO PSQUICO, SEGN EL CUAL EL LIBRE ARBITRIO NO EXISTE, PUESTO QUE TAMBIN LOS HECHOS PSQUICOS ESTN SOMETIDOS A LA LE# DE LA CAUSALIDAD UNIVERSAL; C( OB"ETO # TRMINO DE LA "USTICIA PENAL NO ES EL DELITO, SINO EL DELINCUENTE, AL CUAL DEBE LLEGARSE PARTIENDO DEL HECHO DELICTIVO; D( LA TEORA DE LA INTEGRIDAD CAUSAL DE LA CRIMINALIDAD, QUE CONSISTE EN LA EXPLICACIN ETIOLGICA DEL DELITO MEDIANTE UN SIMPLE ORDEN DE FACTORES ANTROPOLGICOS, FSICOS # SOCIALES. E( EL DELINCUENTE ES SIEMPRE UN ANMALO PSQUICO PERMANENTE O TRANSITORIO; F( LA CLASIFICACIN DE LOS DELINCUENTES EN OCASIONALES, HABITUALES, NATOS 'INSTINTIVOS O POR TENDENCIA(, PASIONALES # ENFERMOS DE LA MENTE; G( LA IMPUTABILIDAD PENAL SE BASA EN LA PERSONALIDAD HUMANA, EN SU REALIDAD ANTROPOLGICO-SOCIAL. POR LO TANTO, TODO DELINCUENTE PELIGROSO ES RESPONSABLE. LA RESPONSABILIDAD DERIVA DEL HECHO, SIN QUE MEDIE ALGUNA CONSIDERACIN DE ORDEN MORAL;

H( LA SANCIN CRIMINAL DEBE APLICARSE CON BASE EN EL CRITERIO DE LA PELIGROSIDAD CRIMINAL DEL IMPUTADO. POR LO TANTO, LA SANCIN DEBE SER DIVERSA PARA CADA TIPO DE CONDENADOS 'INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA(, SEGN SUS PARTICULARES CONDICIONES BIOSICOLGICAS. TALES CONDICIONES DEBEN APLICARSE A TIEMPO INDETERMINADO; I( EL ESTADO, POR MEDIO DE ESPECIALES INSTITUCIONES, DEBE PRESTAR SU ASISTENCIA AL CONDENADO EN EL MOMENTO EN QUE SALE DE LA CRCEL # REGRESA A LA VIDA LIBRE; "( LA PENA E"ERCE POCA EFICACIA COMO MEDIO DE LUCHA CONTRA EL DELITO. EN MUCHAS CIRCUNSTANCIAS, RAZONES DE ORDEN PRCTICA ACONSE"AN LA SUSTITUCIN DE LA PENA POR UNA SERIE DE REMEDIOS QUE INFLU#AN SOBRE LAS CAUSAS DEL DELITO 'SUBROGADOS O SUSTITUTOS PENALES(; 6( ADOPCIN DEL CRITERIO DE LOS MOTIVOS DETERMINANTES !QUEDAN LA TNICA MORAL # "URDICA A TODO ACTO HUMANO&, COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL EN LA CONSTITUCIN DEL DOLO; I( INDETERMINACIN DE LA PENA. COMO SE ADVIERTE DE LAS ANTERIORES DEDUCCIONES, LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL POSITIVISMO SON ESENCIALMENTE DIFERENTES DEL CLASISMO; AHORA BA"O EL POSITIVISMO, EL DELINCUENTE NO ES UN SER NORMAL, SINO UN !ANMALO PSQUICO& QUE NECESITA A#UDA DEL ESTADO PARA READAPTARSE # VOLVER A VIVIR EN SOCIEDAD; POR VIRTUD DE ELLO # TOMANDO EN CUENTA EL GRADO DE !ANOMALA PSQUICA& QUE PRESENTE EL INDIVIDUO 'NULA, POCA, MEDIANA # GRAVE PELIGROSIDAD( SER ENTONCES EL GRADO DE LA PENA. VEMOS CMO LA ESCUELA CLSICA FUNDA LA PENALIZACIN EN LA INMORALIDAD DEL HECHO, MIENTRAS QUE LA ESCUELA POSITIVA SEPARA AL HECHO DE LA INMORALIDAD. LA CORRIENTE ECLCTICA EN VIRTUD DE LA ETERNA DISPUTA ENTRE LOS DEFENSORES DE LAS DOS GRANDES ESCUELAS DEL DERECHO PENAL 'LA CLSICA # LA POSITIVA(, NO FUERON POCOS LOS "URISCONSULTOS QUE REALIZARON INTENTOS POR OBTENER UN CRITERIO UNIFORME OBTENIDO DE TALES INSTITUCIONES, ESTO ES, POR MEDIO DEL !ECLECTICISMO&, QUE NO ES OTRA COSA QUE AQUEL MTODO UTILIZADO PARA OBTENER LO QUE SE CONSIDERA ME"OR DE VARIAS TEORAS EXISTENTES # HACER DE ELLAS UNA SOLA, CRENDOSE AS LO QUE HEMOS DENOMINADO !LA CORRIENTE ECLCTICA&. PERO PARA LLEGAR A LA CREACIN DE ESTA CORRIENTE, SIN DUDA ALGUNA HUBO ANTES .# HASTA LA FECHA LAS HA#. DIVERSAS ESCUELAS MENORES O, ME"OR DICHO, DIFERENTES CORRIENTES FILOSFICO-"URDICAS EN RELACIN CON EL DELITO # LAS PENAS. AS TENEMOS, POR E"EMPLO, A LOS "URISTAS ITALIANOS CARNEVALE, ALIMENA # LUCHINI, QUIENES A FINES DEL SIGLO PASADO CREARON LO QUE ELLOS LLAMARON LA !TERZACUOLA&, FUNDADA EN

EL NATURALISMO, QUE SI BIEN RECONOCAN EL LIBRE ARBITRIO # LA DETERMINACIN TOTAL PSICOLGICA DEL DELINCUENTE AL REALIZAR UNA CONDUCTA DELICTUOSA 'COMO LO SOSTENA LA ESCUELA CLSICA # LO REPROBABA LA POSITIVA(, RECHAZABAN, SIN EMBARGO, LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL INDIVIDUO # CONCEBAN A LA PENA COMO UNA FUNCIN PREVENTIVA GENERAL 'LO CUAL REPROBABA LA ESCUELA CLSICA # APROBABA LA POSITIVA(. EN EL SIGLO XIX NO FALTARON "URISTAS QUE EXAGERADAMENTE SE INCLINABAN, ALGUNOS, POR EL "USNATURALISMO, EL FILOSOFISMO PURO, EL UTOPISMO, E INCLUSO AQUELLOS QUE OTORGABAN AL DELITO UNA GNESIS ANTROPOLGICA, ESTO ES, QUE EL INDIVIDUO NO GOBIERNA SUS MPETUS TOTALMENTE, SINO QUE DEPENDE DE SUS RACES ANTROPOLGICASSENTIMENTALES, DANDO LUGAR AS A LA !ANTROPOLOGA CRIMINAL&. MUCHAS TEORAS SE HAN DESARROLLADO EN LO QUE VA DEL SIGLO XX ALREDEDOR DEL DELITO # DE LA PENA. SIN EMBARGO, GRAN RELEVANCIA HA OBTENIDO EN LOS LTIMOS TIEMPOS LA FAMOSA TEORA FINALISTA O DEL FINALISMO, QUE VERDADERAMENTE HA VENIDO A REVOLUCIONAR AL DERECHO PENAL, # DE LA CUAL NOS OCUPAREMOS POSTERIORMENTE EN ESTA OBRA. EN MXICO EL PRIMER CON"UNTO DE NORMAS "URDICO-PENALES QUE SE REGISTRA EN LA HISTORIA DE MXICO SE REFIERE AL !CDIGO PENAL DE NETZAHUALCO#OTL&, EN LA POCA PRECORTESIANA. ESTE CDIGO PENAL ERA EXAGERADAMENTE BENVOLO CON LOS ARISTCRATAS, LO CUAL ERA "USTIFICADO SI SE TOMA EN CUENTA QUE EL PODER ABSOLUTO SE CONCENTRABA EN UN RE# # EN UN GRUPO DE SUS ALLEGADOS CON EL OB"ETO DE MANTENER SU ATROZ CONTROL SOBRE LAS MASAS POPULARES. AS, ERA NECESARIO VALERSE AUN DE LAS FORMAS DE REPRESIN MS CRUELES, POR E"EMPLO, EL LADRN DESPUS DE SER ARRASTRADO POR LAS CALLES, ERA AHORCADO; AL HOMICIDA SE LE DECAPITABA; EL PLEBE#O QUE SE EMBRIAGABA, ERA MUERTO, ETCTERA. EN LA POCA COLONIAL, UNA VEZ REALIZADA LA CONQUISTA POR LOS ESPA,OLES, LAS LE#ES PENALES QUE SE APLICABAN ERAN LAS VIGENTES EN ESPA,A; AUNQUE PARA *3/1 SE ORGANIZ EN MXICO !EL CONSE"O DE INDIAS& CON FACULTADES PARA LEGISLAR # AL MISMO TIEMPO "UZGAR. AS, FUERON CREADOS DIVERSOS ORDENAMIENTOS LEGALES COMO !EL CEDULARIO DE PUGA&, !LA RECOPILACIN DE ENCINAS&, !EL LIBRO DE CDULAS # PROVISIONES DEL RE#&, ETC., ORDENAMIENTOS STOS QUE EN TODO CASO PROVENAN DEL RE# DE ESPA,A, RAZN POR LA CUAL TODO ACTO "URDICO DESARROLLADO POR LAS AUTORIDADES DE ESA POCA ERA REALIZADO !EN NOMBRE DE SU MA"ESTAD, EL RE#&. EL ORDENAMIENTO LEGAL MS IMPORTANTE ENTRE TODOS LOS HABIDOS EN LA POCA DE LA CONQUISTA LO FUE, SIN DUDA, EL DENOMINADO !RECOPILACIN DE LAS LE#ES DE LOS REINOS DE LAS INDIAS& PROMULGADO EN *510. ESTA RECOPILACIN SE COMPONA DE NUEVE LIBROS, QUE REGULABAN PRCTICAMENTE TODAS LAS RAMAS DEL DERECHO; EL LIBRO OCTAVO SE REFERA A !LOS DELITOS # LAS PENAS&, QUE EN FORMA BENVOLA

EXIMA A LOS INDGENAS DE LAS PENAS ECONMICAS # DE LOS AZOTES #, POR OTRA PARTE, LOS DELITOS COMETIDOS CONTRA STOS POR PARTE DE LOS ESPA,OLES ERAN PENADOS SEVERAMENTE. UN SIGLO DESPUS, EN EL A,O *712, FUE PROMULGADO UN NUEVO ORDENAMIENTO LEGAL DENOMINADO !ORDENANZAS PARA LA DIRECCIN, RGIMEN # GOBIERNO DEL CUERPO DE MINERA DE LA NUEVA ESPA,A # SU TRIBUNAL&, QUE ERA UNA LE# PENAL ESPECIAL APLICABLE AL MBITO DE LA MINERA, QUE ERA LA ACTIVIDAD PREPONDERANTE DE LOS CONQUISTADORES ESPA,OLES. EN ESTA LE# SE CONTEMPLABAN SEVERAS MEDIDAS # SANCIONES CONTRA LOS INFRACTORES A LA MISMA, POR E"EMPLO, SE CASTIGABA CON LA MUTILACIN A AQUELLOS QUE ROBABAN METALES O LOS OCULTABAN CON ESE NIMO. DESPUS DE LA VIGENCIA DE DICHA LE# VINIERON OTRAS, TALES COMO LA !ORDENANZA PARA EL ESTABLECIMIENTO E INSTRUCCIN DE INTENDENTES EN EL E"RCITO # PROVINCIAS DEL REINO DE LA NUEVA ESPA,A&, !ORDENANZAS DE GREMIOS DE LA NUEVA ESPA,A&, ETC., QUE POCO A POCO IBAN RECONOCIENDO LA IGUALDAD DE LOS HOMBRES ESPA,OLES, CRIOLLOS, INDIOS, ETC., E IBAN ATENUANDO LAS PENAS A LOS INFRACTORES, AL TIEMPO QUE CONCEDAN MA#ORES # ME"ORES RECURSOS DE INCONFORMIDAD EN CONTRA DE LAS AUTORIDADES APLICADORAS DE TALES LE#ES. #A EN EL MXICO INDEPENDIENTE '*1*+-*1/+(, LAS LE#ES PENALES VIGENTES CON ANTERIORIDAD SIGUIERON APLICNDOSE, CUENTA HABIDA QUE NUESTRO PAS ESTABA TAN RESQUEBRA"ADO QUE NO TENA NI HOMBRES NI OPORTUNIDAD PARA DEDICARSE A ELABORAR UNA NUEVA LEGISLACIN, NO NADA MS EN EL ASPECTO PENAL, SINO EN CUALQUIER OTRA MATERIA. AS, ENTRE LAS PRINCIPALES LE#ES QUE SE APLICABAN SE ENCONTRABAN !LA RECOPILACIN DE INDIAS&, !ORDENANZAS DE MINERAS DE AGUAS # DE GREMIOS&, !LA NOVSIMA RECOPILACIN&, !LAS ORDENANZAS DE BILBAO&, ETC., LAS CUALES, POR CIERTO, SE SERVAN SUPLETORIAMENTE. EL DERECHO CONSTITUCIONAL LLAM LA ATENCIN DE NUESTROS INCIPIENTES LEGISLADORES, LO CUAL ERA OBVIO SI TOMAMOS EN CUENTA QUE LO QUE URGA EN ESA POCA ERA UNA LE# SUPREMA QUE REGIRA LOS DESTINOS DE LA NUEVA NACIN. # FUE EN *1/+ CUANDO SE CREO LA PRIMERA CONSTITUCIN GENERAL DE NUESTRO PAS, LA CUAL EN SUS ARTCULOS +8 # 38 ADOPT EL SISTEMA FEDERATIVO, DIVIDIENDO EL TERRITORIO NACIONAL EN ESTADOS LIBRES # SOBERANOS, LOS CUALES TENDRAN LA FACULTAD DE LEGISLAR EN MATERIA PENAL LOCAL. EL ESTADO DE VERACRUZ, FUE EL PRIMERO QUE PROMULG SU PROPIO CDIGO PENAL, AUNQUE TOM COMO MODELO EL ESPA,OL DE *1//; # LO MISMO HICIERON LOS RESTANTES ESTADOS CON POSTERIORIDAD. EN CAMBIO LA FEDERACIN, POR LAS CONSTANTES LUCHAS INTERNAS QUE PROCEDIERON A LA INDEPENDENCIA, SE VIO IMPOSIBILITADA PARA CREAR SU PROPIA LE# PENAL, DE TAL FORMA QUE AUN DESPUS DE PROMULGADA LA CONSTITUCIN DE *137, EL PODER FEDERAL SEGUA SIN UN CDIGO APLICABLE EN ESTA "URISDICCIN, RAZN POR LA CUAL EN ESTE MBITO SE SEGUAN APLICANDO LAS LE#ES VIGENTES ANTES DE LA REVOLUCIN.

FUE HASTA *157, DURANTE LA PRESIDENCIA DEL LIC. BENITO "UREZ . APROVECHANDO UN CORTO PERODO DE TRANQUILIDAD DESPUS DEL FUSILAMIENTO DE MAXIMILIANO DE AUSTRIA # MIRAMN # MEXA., CUANDO SE REUNI LA PRIMER COMISIN REDACTORA DEL CDIGO PENAL FEDERAL A CARGO DEL SR. ANTONIO MARTNEZ DE CASTRO, QUIEN FUNGA COMO SECRETARIO DE EDUCACIN PBLICA, # COMO VOCALES LOS SRES. "OS MARA LA FRAGUA, MANUEL ORTZ DE MONTELLANO # MANUEL M. DE ZAMACONA, QUIENES EL DA 7 DE DICIEMBRE DE *17* LOGRARON LA PROMULGACIN # APROBACIN DEL PRIMER CDIGO PENAL FEDERAL MEXICANO, QUE ENTRARA EN VIGOR EL PRIMERO DE ABRIL DE *17/ # QUE SE DENOMINARA !CDIGO PENAL FEDERAL PARA EL DISTRITO FEDERAL # TERRITORIOS DE LA FEDERACIN&. ESTE CDIGO, QUE SE COMPONA DE **30 ARTCULOS, PREVEA TODO LO RELACIONADO CON LA CONCEPCIN DEL DELITO, LA RESPONSABILIDAD PENAL, LAS PENAS # SU APLICACIN, # ADOPTANDO LOS ENUNCIADOS DE LA ESCUELA CLSICA, IMPONE LAS PENAS EN ESTRICTA RELACIN CON EL DA,O OCASIONADO POR EL DELINCUENTE; FI"A UN RIGUROSO CATLOGO DE LAS MISMAS, AS COMO SUS AGRAVANTES # ATENUANTES, MIENTRAS QUE EL ARBITRIO "UDICIAL SE VE SEVERAMENTE REDUCIDO A IMPONER TALES PENAS SLO CUANDO SE ENCUENTREN ESPECFICAMENTE SE,ALADAS EN LA LE#; ESTE ORDENAMIENTO LEGAL DUR EN VIGENCIA HASTA PRINCIPIOS DEL SIGLO XX. EN *9/9, SIENDO PRESIDENTE DON EMILIO PORTES GIL, SE EXPIDI UN NUEVO # DIFERENTE CDIGO PENAL FEDERAL QUE SE COMPONA DE */22 ARTCULOS. ESTE CDIGO TRISTEMENTE CLEBRE, SE CARACTERIZ POR SUS NOTORIAS CONTRADICCIONES # SU DEFICIENTE REDACCIN, DE TAL MODO QUE "UECES # LITIGANTES SE DOLAN DE SU INAPLICABILIDAD. POR VIRTUD DE ELLO, DICHO CDIGO FUE DEROGADO TOTALMENTE # SE CREO UNO NUEVO EN EL MISMO PERODO DE PORTES GIL, QUE ES EL QUE ACTUALMENTE SE ENCUENTRA EN VIGOR. EL ACTUAL CDIGO PENAL FEDERAL ABANDON CASI TOTALMENTE LOS POSTULADOS DE LA ESCUELA CLSICA, # AUNQUE NO ADOPT ABIERTAMENTE LOS ENUNCIADOS DE LA ESCUELA POSITIVA, SI SE INCLIN A ELLA NOTABLEMENTE, RAZN POR LA CUAL SE DICE QUE LA TENDENCIA DEL CDIGO PENAL FEDERAL FUE EN EL SENTIDO DE LA CORRIENTE ECLCTICA. A CONTINUACIN SE TRANSCRIBE UN PRRAFO IMPORTANTE DE LA EXPOSICIN DE MOTIVOS DIRIGIDA AL H. CONGRESO DE UNIN EN SOLICITUD DE SU APROBACIN NINGUNA ESCUELA NI DOCTRINA, NI SISTEMA PENAL ALGUNO PUEDE SERVIR PARA FUNDAR NTEGRAMENTE LA CONSTRUCCIN DE UN CDIGO PENAL. SLO ES POSIBLE SEGUIR UNA TENDENCIA ECLCTICA Y PRAGMTICA, O SEA PRCTICA Y REALIZABLE. LA FRMULA NO HA# DELITOS, SINO DELINCUENTES, DEBE COMPLEMENTARSE AS NO HA# DELINCUENTES SINO HOMBRES. EL DELITO ES PRINCIPALMENTE UN HECHO CONTINGENTE; SUS CAUSAS SON MLTIPLES, ES RESULTADO DE FUERZAS ANTISOCIALES. LA PENA ES UN MAL NECESARIO; SE "USTIFICA POR DISTINTOS CONCEPTOS PARCIALES POR LA INTIMIDACIN, LA E"EMPLARIDAD, LA EXPIACIN EN ARAS DEL BIEN COLECTIVO, LA NECESIDAD DE EVITAR LA VENGANZA PRIVADA, ETC.; PERO FUNDAMENTALMENTE POR LA NECESIDAD DE CONSERVAR EL ORDEN

SOCIAL, EL E"ERCICIO DE LA ACCIN PENAL ES UN SERVICIO PBLICO DE SEGURIDAD # ORDEN. LA ESCUELA POSITIVA TIENE VALOR CIENTFICO COMO CRTICA # MTODO. EL DERECHO PENAL ES LA FASE "URDICA # LA MANERA DE REMEDIAR EL FRACASO DE LA ESCUELA CLSICA NO LA PROPORCIONA LA ESCUELA POSITIVA; CON RECURSOS "URDICOS # PRAGMTICOS DEBE BUSCARSE LA SOLUCIN, PRINCIPALMENTE POR A( AMPLIACIN DEL CONSTITUCIONALES; ARBITRIO "UDICIAL HASTA LOS LMITES

B( DISMINUCIN DEL CASUISMO CON LOS MISMOS LMITES; C( INDIVIDUALIZACIN DE LAS SANCIONES 'TRANSICIN DE LAS PENAS A LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD(; D( EFECTIVIDAD DE LA REPARACIN DEL DA,O; E( SIMPLIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO, RACIONALIZACIN 'ORGANIZACIN CIENTFICA( DEL TRABA"O EN LAS OFICINAS "UDICIALES.

# LOS RECURSOS DE UNA POLTICA CRIMINAL CON ESTAS ORIENTACIONES *. ORGANIZACIN PRCTICA DEL TRABA"O DE LOS PRESOS, REFORMAS DE PRISIONES # ESTABLECIMIENTO DE CENTROS ADECUADOS; /. DE"AR A LOS NI,OS AL MARGEN DE LA FUNCIN PENAL REPRESIVA, SU"ETOS A UNA POLTICA TUTELAR # EDUCATIVA; 2. COMPLETAR LA FUNCIN DE LAS SANCIONES CON LA READAPTACIN DE LOS INFRACTORES A LA VIDA SOCIAL 'CASOS DE LIBERTAD PREPARATORIA O CONDICIONAL, REEDUCACIN PROFESIONAL, ETC.(; +. MEDIDAS SOCIALES # ECONMICAS DE PREVENCIN. COMO SE ADVIERTE DE ESTA PARTE ESENCIAL DE LOS MOTIVOS EXPUESTOS EN LA INICIATIVA DEL ACTUAL CDIGO PENAL FEDERAL, SI BIEN SE RECOGE EN PARTE LA DUREZA DE LA ESCUELA CLSICA AL CONSIDERAR QUE LA PENA ES UNA RETRIBUCIN DEL ESTADO PARA EL DELINCUENTE POR VIRTUD DE LA CONDUCTA ILCITA-DA,INA QUE HA REALIZADO EN PER"UICIO DE LA SOCIEDAD, TAMBIN CONSIDERA, COMO LO HACEN LOS POSITIVISTAS, QUE LAS PENAS NO DEBEN APLICARSE EN FORMA RGIDA # EN PROPORCIN DIRECTA AL DA,O COMETIDO, SINO UTILIZANDO EN PRUDENTE MEDIDA EL ARBITRIO "UDICIAL # VELANDO PORQUE DICHAS PENAS IMPUESTAS TIENDAN A REPARAR CON EFECTIVIDAD EL DA,O CAUSADO A LA VCTIMA, # SIRVAN, SOBRE TODO, A LA READAPTACIN DE LOS INFRACTORES, TODO LO CUAL, COMO ANTES SE DI"O, REPRESENTA UNA CORRIENTE ECLCTICA UTILIZADA PARA FORMAR NUESTRO ACTUAL SISTEMA DE DERECHO PENAL. CAPTULO III

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL CONCEPTO EN EL MBITO "URDICO, LA CONNOTACIN !FUENTE DEL DERECHO& SE REFIERE AL ORIGEN DE LAS NORMAS "URDICAS. ESTA EXPRESIN PUEDE CONSIDERARSE VAGA O AMBIGUA, TOMANDO EN CUENTA QUE REALMENTE NUNCA SE SABE DNDE EXACTAMENTE EMPIEZA UNA LE#, PUES, COMO SE INDICAR ADELANTE, CADA QUE NACE UNA NORMA "URDICA EN ELLA VA IMPLCITA UNA CAUSA # UN POSIBLE EFECTO, ESTO ES, TAL NORMA INDUDABLEMENTE FUE CREADA POR LOS LEGISLADORES EN ATENCIN A HECHOS SUCEDIDOS, HISTORIAS CONOCIDAS, EXPERIENCIAS VIVIDAS, ETC., # QUE TALES HECHOS, HISTORIAS # EXPERIENCIAS PODRAN SEGUIR SUCEDIENDO 'CAUSA(, POR LO QUE EL LEGISLADOR SE PROPONE REGULAR LAS MISMAS MEDIANTE LA APLICACIN DE SU LE# 'EFECTO(. EN ESTA TESITURA, NO PODRAMOS SABER CON EXACTITUD SI LA LE# CREADA FUE CONCEBIDA A RAZ DEL SUCESO CONOCIDO, DE HISTORIAS CONOCIDAS PERO NO VIVIDAS, O EXPERIENCIAS PROPIAS O A"ENAS. SIN EMBARGO, # BA"O ESTA PREMISA, BIEN PODRAMOS DECIR EN SENTIDO LATO, QUE LAS FUENTES DE LAS NORMAS JURDICAS SERN SIEMPRE AQUELLOS HECHOS O ACTOS DE LOS CUALES EL LEGISLADOR HACE DEPENDER EL NACIMIENTO DE SU LEY, Y QUE TIENDE A REGULAR TALES HECHOS O ACTOS EN LO FUTURO. # ESTA REGLA TAMBIN DEBE APLICARSE A TODO AQUEL ACTO LEGISLATIVO, NO NADA MS TENDIENTE A CREAR UNA NORMA "URDICA, SINO TAMBIN A SU MODIFICACIN, DEROGACIN, SUSTITUCIN, ETCTERA. PERO EN SENTIDO ESTRICTO, LAS FUENTES DEL DERECHO SON MS RIGORISTAS, DE TAL FORMA QUE, TRADICIONALMENTE, LOS GRANDES ESTUDIOSOS DEL DERECHO LAS HAN DIVIDIDO EN FUENTES REALES, HISTRICAS # FORMALES. CONVIENE REALIZAR UN SOMERO ANLISIS DE CADA UNA DE ELLAS. LAS FUENTES REALES POR FUENTES REALES, TENEMOS A LAS !CAUSAS& DE LAS NORMAS "URDICAS, ESTO ES, TODOS AQUELLOS HECHOS O ACTOS SOCIALES, TICOS, POLTICOS, ECONMICOS, ETC., QUE INQUIETAN AL LEGISLADOR Y QUE ORIGINAN AS LA CREACIN DE LAS NORMAS JURDICAS. AS, POR E"EMPLO, # COMO BIEN LO DICE EL MAESTRO EDUARDO GARCA MA#NES EN SU TRADICIONAL OBRA INTITULADA INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO, P. 3/ !LA LEGISLACIN, SE ENCUENTRA DETERMINADA POR LAS SITUACIONES REALES QUE EL LEGISLADOR DEBE REGULAR, LAS NECESIDADES ECONMICAS O CULTURALES DE LAS PERSONAS A QUIENES LA LE# EST DESTINADA # SOBRE TODO LA IDEA DEL DERECHO # LAS EXIGENCIAS DE LA

"USTICIA, LA SEGURIDAD # EL BIEN COMN. TODOS ESTOS FACTORES # MUCHOS OTROS DEL MISMO "AEZ, DETERMINAN LA MATERIA DE LOS PRECEPTOS "URDICOS # EN TAL SENTIDO, ASUMEN EL CARCTER DE FUENTES REALES&. LAS FUENTES HISTRICAS LAS FUENTES HISTRICAS, A SU VEZ, SE TRADUCEN EN TODA INFORMACIN ESCRITA O NO, QUE PERMITE AL LEGISLADOR EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO PASADO O DEL DERECHO DE UN PUEBLO EN UN TIEMPO DETERMINADO, CON EL FIN DE OBTENER DE L DATOS Y DEMS ELEMENTOS HISTRICOS NECESARIOS PARA ADECUAR LA LEY AL CASO QUE SE PROPONE. AS, POR E"EMPLO, POR FUENTES HISTRICAS DEL DERECHO PENAL MEXICANO TENDRAMOS LAS LE#ES # CDIGOS MEXICANOS # EXTRAN"EROS QUE HAN SERVIDO A NUESTRO PAS O A OTROS A TRAVS DE LA HISTORIA, PARA REGULAR LAS CONDUCTAS DELICTIVAS DE SUS CIUDADANOS # EL XITO O FRACASO QUE TALES ORDENAMIENTOS LEGALES HA#AN TENIDO AL MOMENTO DE SU APLICACIN. LAS FUENTES FORMALES POR FUENTES FORMALES DEBEMOS ENTENDER A TODAS AQUELLAS ETAPAS O PROCESOS QUE, DE ACUERDO A UNA O MS NORMAS JURDICAS, DEBEN OBSERVARSE PARA LA CREACIN, MODIFICACIN, SUSTITUCIN, ETC., DE UNA NORMA JURDICA. SE CONSIDERAN FUENTES FORMALES DEL DERECHO LA LE#, LA COSTUMBRE, LA "URISPRUDENCIA, LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO # LA DOCTRINA. CONVIENE ANALIZAR UN POCO TALES FUENTES. LA LEY LA LE# PENAL TIENE COMO PRINCIPAL E INMEDIATA FUENTE A LA LE#; ENTINDASE POR !LE#& EN ESTE CASO, A LA CONSTITUCIN GENERAL DE LA REPBLICA, QUE ES LA LE# SUPREMA EN NUESTRO RGIMEN DE DERECHO. AS, EL ARTCULO *+, TERCER PRRAFO DE LA CONSTITUCIN, ESTABLECE !EN LOS "UICIOS DEL ORDEN CRIMINAL QUEDA PROHIBIDO IMPONER, POR SIMPLE ANALOGA # AUN POR MA#ORA DE RAZN, PENA ALGUNA QUE NO EST DECRETADA POR UNA LEY EXACTAMENTE APLICABLE AL DELITO DE QUE SE TRATE&. POR VIRTUD DE ESTA MAGNA DISPOSICIN EL LEGISLADOR SECUNDARIO TIENE RAZN, ENTONCES, EN CREAR LA LE# PENAL, POR LO CUAL SE DICE QUE LA PRINCIPAL FUENTE DE ESTA LE# RESULTA SER AQUELLA SUPREMA LE# 'CONSTITUCIN(.

# LO MISMO SUCEDE CUANDO, POR VIRTUD DE OTRAS LE#ES SECUNDARIAS, SE ORDENA LA CREACIN DE DIVERSAS LE#ES TAMBIN SECUNDARIAS, DENTRO DE CU#O GNERO ENCONTRAMOS A LOS REGLAMENTOS, DECRETOS, CIRCULARES, TRATADOS INTERNACIONALES, ETC., QUE TIENEN CARCTER DE NORMAS "URDICAS # QUE PROVIENEN DE UN MANDATO INDICADO EN UNA LE#, SIENDO STA, ENTONCES, LA FUENTE FORMAL DE AQULLAS. LA COSTUMBRE SI BIEN LA COSTUMBRE SE HA CONSIDERADO COMO UNA FUENTE FORMAL DE LA NORMA "URDICA, EN EL DERECHO PENAL REALMENTE NO SE LE CONCEDE NINGN VALOR, RAZN POR LA CUAL NOSOTROS CONSIDERAMOS QUE, EN LO QUE RESPECTA A LA LE# PENAL, LA COSTUMBRE EN SI NO PUEDE SER UNA FUENTE FORMAL DE LA MISMA SINO, EN TODO CASO, UNA FUENTE REAL. EN EFECTO, POR VIRTUD DEL DOGMA PENAL OBTENIDO DEL TERCER PRRAFO DEL ARTCULO *+ CONSTITUCIONAL, ANTES TRANSCRITO, NO PUEDE HABER PENA SIN LE#, DE TAL FORMA QUE EL HECHO CONSIDERADO DELICTIVO SIEMPRE DEBE ESTAR DESCRITO AS EN UNA LE# PENAL O, EN OTRAS PALABRAS, LA CONDUCTA SE REPUTAR DELICTUOSA SI ENCUADRA PERFECTAMENTE EN LA HIPTESIS CONTENIDA EN LA NORMA PENAL, AUN CUANDO POR LA COSTUMBRE DE CIERTAS PERSONAS, DICHA CONDUCTA SE CONSIDERE ANTISOCIAL O QUE ROMPE CON LAS BUENAS COSTUMBRES. EN ESTAS CONDICIONES, LA COSTUMBRE NO ES NI PUEDE SER UNA FUENTE FORMAL DEL DERECHO PENAL, AUN CUANDO S LO PUEDA SIGNIFICAR PARA OTRAS RAMAS DEL DERECHO. MS QUE NADA CONSIDERAMOS QUE LA COSTUMBRE S PUEDE SER FUENTE REAL DEL DERECHO PENAL, SI TOMAMOS EN CUENTA QUE ESTA FUENTE SE COMPONE DE TODOS AQUELLOS ACTOS O HECHOS QUE SIRVEN AL LEGISLADOR COMO CAUSA # OB"ETO DE REGULACIN AL CREAR, MODIFICAR, SUSTITUIR, ETC., SU NORMA "URDICA. SIN EMBARGO, ES INDISCUTIBLE QUE LA COSTUMBRE S INFLU#E SOBREMANERA EN LA APLICACIN DE INDIVIDUALIZACIN DE LAS PENAS, AS COMO EN LA INTERPRETACIN DE LA LE#, CUANDO STA DA MARGEN A QUE SE LE HAGAN DIVERSAS INTERPRETACIONES POR EL "UZGADOR. LA DOCTRINA LA DOCTRINA NO ES OTRA COSA QUE !LOS PUNTOS DE VISTA& DE LOS "URISCONSULTOS # PENSADORES DE RECONOCIDA AUTORIDAD, MEDIANTE LA CUAL SE FORMULAN SILOGISMOS # TEORAS TENDIENTES A DEMOSTRAR LA LEGITIMIDAD O ILEGITIMIDAD DE UN SISTEMA "URDICO, SU VIGENCIA # APLICACIN. A CONTRARIO DE LA COSTUMBRE, LA DOCTRINA SI PUEDE CONSIDERARSE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO PENAL, HABIDA CUENTA QUE EL LEGISLADOR LA PUEDE TOMAR EN CUENTA PARA NORMAR SU ACTIVIDAD

CREADORA DE LA LE#, # CON ELLO ADECUAR LA NORMA AL CASO CONCRETO DE QUE SE TRATE. POR OTRA PARTE, LA DOCTRINA SIRVE PARA AUXILIAR AL "UEZ EN LA DEBIDA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS LEGALES QUE APLICA AL CASO CONCRETO SOMETIDO A SU "URISDICCIN. LA JURISPRUDENCIA LA "URISPRUDENCIA TAMBIN PUEDE SER FUENTE FORMAL DEL DERECHO PENAL, PORQUE EL LEGISLADOR PUEDE TOMARLA PARA REGIR LA CREACIN, MODIFICACIN, SUSTITUCIN, ETC., DE LA NORMA "URDICA QUE SE PROPONE. ADEMS, LA "URISPRUDENCIA ES DE ALTO VALOR EN LA INTERPRETACIN QUE DE LAS NORMAS "URDICAS DEBE HACER EL "UZGADOR EN ARAS DE SU APLICACIN, DE TAL FORMA QUE, PARA EVITAR DIVERSAS INTERPRETACIONES DE UNA MISMA NORMA, LA "URISPRUDENCIA HA ALCANZADO EL RANGO DE OBLIGATORIA. AL RESPECTO EL ARTCULO *9/ DE LA LE# DE AMPARO, ESTABLECE ARTCULO *9/.- LA "URISPRUDENCIA QUE ESTABLEZCA LA SUPREMA CORTE DE "USTICIA, FUNCIONANDO EN PLENO O EN SALAS, ES OBLIGATORIA PARA STAS EN TRATNDOSE DE LA QUE DECRETA EL PLENO, # ADEMS PARA LOS TRIBUNALES UNITARIOS # COLEGIADOS DE CIRCUITO; LOS "UZGADOS DE DISTRITO, LOS TRIBUNALES MILITARES # "UDICIALES DEL ORDEN COMN DE LOS ESTADOS # DEL DISTRITO FEDERAL, # TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS # DEL TRABA"O, LOCALES O FEDERALES. LAS RESOLUCIONES CONSTITUIRN "URISPRUDENCIA, SIEMPRE QUE LO RESUELTO EN ELLAS SE SUSTENTE EN CINCO SENTENCIAS NO INTERRUMPIDAS POR OTRA EN CONTRARIO, # QUE HA#AN SIDO APROBADAS POR LO MENOS POR CATORCE MINISTROS, SI SE TRATA DE "URISPRUDENCIA DEL PLENO, O POR CUATRO MINISTROS EN LOS CASOS DE "URISPRUDENCIA DE LAS SALAS. TAMBIN CONSTITUIRN "URISPRUDENCIA LAS RESOLUCIONES QUE DILUCIDEN LAS CONTRADICCIONES DE TESIS DE SALAS # DE TRIBUNALES COLEGIADOS. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO, TAMBIN SUELEN SER AUTNTICAS FUENTES FORMALES DE LA NORMA PENAL, PORQUE DICHOS PRINCIPIOS SON ENUNCIADOS NO ESCRITOS PERO QUE SE DESPRENDEN DE LAS DIVERSAS GENERALIDADES DE UN SISTEMA "URDICO, AS COMO DE LA SABIDURA POPULAR. EN ELLOS SE ENCUENTRA CASI SIEMPRE UN PANORAMA DE "USTICIA # EQUIDAD, QUE SON ELEMENTOS QUE NUNCA DEBEN FALTAR EN UN SISTEMA DE DERECHO "USTO, # POR DISPOSICIN DEL PRRAFO TERCERO DEL ARTCULO *+ DE LA CONSTITUCIN, A CONTRARIO DE LO QUE SUCEDE CON LA DOCTRINA # LA "URISPRUDENCIA, LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

NO PUEDEN SERVIR AL "UEZ PARA LA APLICACIN E INDIVIDUALIZACIN DE LAS PENAS. PERO :QU ES UN PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO; EXISTEN INNUMERABLES CONCEPCIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO; ALGUNOS TRATADISTAS ESTABLECEN QUE SON LOS QUE SE DERIVAN DEL DERECHO NATURAL DEL HOMBRE; OTROS ESTABLECEN QUE SON LOS PRINCIPIOS UNIVERSALES ADMITIDOS POR LA CIENCIA "URDICA; ALGUNOS MS AFIRMAN QUE DEBEN ENTENDERSE POR AQULLOS LOS QUE ESTABLECE EL DERECHO ROMANO. CON EL RESPETO QUE MERECEN LOS TRATADISTAS QUE DEFIENDEN TALES DEDUCCIONES, EN LO PERSONAL DIFERIMOS TOTALMENTE DE ELLOS. EN EFECTO, NO PODEMOS CONSIDERAR QUE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO SEAN UNIVERSALES, PUES SIENDO EL HOMBRE UN ENTE UNIVERSAL IGUAL EN TODAS LAS CULTURAS, NO EN TODAS ELLAS SE ESTABLECEN IGUALES SISTEMAS DE DERECHO, POR LO QUE EL CONCEPTO DE "USTICIA EN UNA CULTURA, DIFIERE DEL DE OTRA, RAZN POR LA CUAL UN PRINCIPIO "URDICO PROVENIENTE DE AQUELLA CULTURA NO PODRA, EN OCASIONES, SER APLICABLE EN STA, O VICEVERSA. DE IGUAL FORMA MANIFESTAMOS NUESTRO DESACUERDO CON LA TEORA DE QUE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO, PROVIENEN DE LOS DERECHOS NATURALES DEL HOMBRE, PUES SIENDO EL HOMBRE NATURAL # UNIVERSAL, NO TODOS LOS SISTEMAS "URDICOS SON IGUALES, POR LO QUE LA NATURALEZA DEL HOMBRE SE SOMETE AL SISTEMA "URDICO QUE LO RIGE. LUEGO ENTONCES, SI ATENDIRAMOS A ESTA TEORA, ENCONTRARAMOS QUE EN OCASIONES LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CHOCARAN CON LOS DIVERSOS SISTEMAS "URDICOS QUE REGULAN LA CONDUCTA DEL MISMO HOMBRE. POR LTIMO, DEBEMOS DECIR QUE NO CONGRATULAMOS CON LA TEORA DE QUE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO SON LOS DEL DERECHO ROMANO, QUE SI BIEN ES CIERTO EL DERECHO ROMANO INFLU# EN LA MA#ORA DE LOS SISTEMAS "URDICOS DEL MUNDO, TAMBIN ES CIERTO QUE EN OCASIONES .# POR LA DIVERSIDAD DE STOS. SE CONTRAVIENEN #, POR ENDE, NO SON APLICABLES 'COMO EN MUCHOS CASOS DEL SISTEMA ANGLOSA"N(. NOSOTROS CONSIDERAMOS QUE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO NACEN # CRECEN EN UN MISMO SISTEMA "URDICO, EN EL CUAL SE APLICAN .# SLO PODRN APLICARSE A OTRO. CUANDO STE SEA SIMILAR PUES, SIENDO DIFERENTE, CABRA EL RIESGO DE CONTRAVENIRLO #, POR ENDE, NO APLICARSE, DE"ANDO AS DE SER UN PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO DEBEN CONSIDERARSE, EN NUESTRA OPININ, COMO UNA NORMA NO ESCRITA, PRODUCTO DEL ESTUDIO Y COMPARACIN DE LAS CARACTERSTICAS MS UNIFORMES DE UN SISTEMA JURDICO O VARIOS SISTEMAS JURDICOS AFINES . AS, POR E"EMPLO, SI LA CARACTERSTICA O CONSECUENCIA ESENCIAL DE ABSTENERSE DE CONTESTAR UNA DEMANDA PRODUCE EN TODOS, O CASI TODOS LOS "UICIOS DEL SISTEMA DE DERECHO MEXICANO, QUE AL DEMANDADO SE LE TENGA POR CONSENTIDA LA MISMA, LA NORMA NO ESCRITA QUE PRODUCE EL PENSAMIENTO # COMPARACIN DE ESTA CONSECUENCIA, SERA UN PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO EN EL SENTIDO DE QUE !EL QUE CALLA, OTORGA&. LUEGO ENTONCES, SI UN "UEZ AL DICTAR UNA SENTENCIA INDICA EN ELLA QUE, COMO EL DEMANDADO NO CONTEST LA DEMANDA, DEBE TENRSELE COMO NEGADOS LOS HECHOS, ES INDUDABLE QUE ESTARA VIOLANDO EL PRINCIPIO

GENERAL DE DERECHO ANTES MENCIONADO, # QUE EST VIGENTE EN NUESTRO SISTEMA "URDICO. AL FINAL, ENTONCES, BIEN PODEMOS DECIR QUE EL DERECHO PENAL PROVIENE DE UNA !MEZCLA DE FUENTES& QUE HACEN POSIBLE EL RECONOCIMIENTO DE UN PROBLEMA # SU POSIBLE SOLUCIN 'FUENTES REALES(, AL TENOR DE COMPARACIONES DE DICHOS PROBLEMAS # SUS SOLUCIONES CON OTROS SIMILARES QUE HAN SUCEDIDO 'FUENTES HISTRICAS(, # PARA LO CUAL EL LEGISLADOR SE FUNDA EN LOS DICTADOS DE UNA LE# SUPERIOR, EN LA DOCTRINA, LA "URISPRUDENCIA, ETC., 'FUENTES FORMALES(, TODO LO CUAL AL FINAL PRODUCE LA CREACIN DEL DERECHO PENAL.