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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 OS: 0006/2/13-Gil Prof. Clóvis Feitosa CONCURSO:     Capítulo 1

DIREITO ADMINISTRATIVO

| Apostila 2013

OS: 0006/2/13-Gil

Prof. Clóvis Feitosa

CONCURSO:

 
 

Capítulo 1 Agentes Públicos Capítulo 2 Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei 8.112/90) Capitulo 3 Administração e Princípios Capítulo 4 Organização da Administração Capítulo 5 Poderes Administrativos Capítulo 6 Atos Administrativos Capítulo 7 Licitação Capítulo 8 Lei de Processo Administrativo

01

14

117

131

ASSUNTO:

147

161

182

253

Capítulo 1

   

Podem ser sujeitos ativos na aplicação da Lei 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade) e Lei 8.429/92 1 (Lei de Improbidade Administrativa).

AGENTES PÚBLICOS

1. DEFINIÇÃO

Para que o Estado possa desempenhar suas funções, concretizar as suas escolhas políticas e promover o bem comum, é preciso que haja um conjunto de pessoas físicas incumbidas para tal objetivo. São os denominados Agentes Públicos.

Como são os diversos tipos de agentes, os doutrinadores tentam classificá-los, cada um a ser modo, inclusive, às vezes, criando terminologias próprias. Observemos as mais importantes para fins de concurso com os respectivos exemplos:

2.

CLASSIFICAÇÃO 2 :

2.1) AGENTES POLÍTICOS:

 

Agente Público é a expressão mais abrangente para indicar as pessoas que, de algum modo e a qualquer título, exerçam funções públicas, pouco importando se o vínculo é permanente ou eventual, se é remunerado ou não, se é institucional ou contratual. Da essência do conceito, para ser considerado agente público basta exercer alguma função estatal.

Assim, serão considerados Agentes públicos desde o Presidente da República até um dentista convocado para exercer a função de mesário na época das eleições; do servidor concursado até alguém contratado temporariamente; do militar até o ocupante de cargo em comissão. Enfim, o conceito de agente público é ampla e genérica e pode ser definido como toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.

São os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais. São os titulares das atividades estruturais à organização política do País, isto é, compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do Poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.

Quem são esses Agentes?

Chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos (Presidente da República e

E qual a importância de ser considerado agente público? Observe alguns pontos:

1 Lei 8429/92: “Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. 2 Optamos, no presente trabalho, pela classificação tradicional e ainda bastante seguida, inclusive em provas de concurso público, do saudoso Hely Lopes Meirelles. Outras classificações podem ser encontradas na Leitura Complementar.

Os agentes públicos, no exercício da função pública, podem ser controlados judicialmente, através do mais diversos remédios constitucionais;

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 OS: 0006/2/13-Gil Prof. Clóvis Feitosa Ministros de Estado; Governadores e

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Ministros de Estado; Governadores e Secretários; Prefeitos e Secretários)

Membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores);

Membros do Poder Judiciário (seja qual for a esfera e instância do Magistrado);

Membros do Ministério Público (seja qual for a esfera e instância do Ministério Público);

Membros de

de Contas

Tribunais

(Conselheiros e Ministros).

Características:

Previsão de suas competências na própria Constituição; Independência funcional a eles outorgada para exercê-la, devendo a ressalva ser feita em relação aos auxiliares imediatos do chefe do Poder Executivo.

 

Observações

 

1) Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta uma classificação mais restrita de agente político, não incluindo os membros da Magistratura, Ministério Público e Tribunais de Contas. Já Dirley da Cunha Júnior apresenta uma classificação mais ampla, incluindo nessa categoria, com o advento da EC n° 45/2004, os Membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e das Defensorias Públicas;

 

2) Como se disse há pouco, os agentes públicos

podem ser responsabilizados pela Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Mas atenção: Segundo o STF e STJ, a LIA não se aplica aos AGENTES POLITICOS que

possuem

Lei

específica

para

a

apuração

de

infrações político-administrativa (Lei 1079/50), pelo que a aplicação também da LIA representaria bis in idem. É preciso asseverar que não são todos os agentes políticos excluídos da aplicação da LIA, mas somente aqueles que possam cometer crimes de responsabilidade previstos na Constituição Federal. E quem são esses Agentes excluídos da LIA? Segundo a doutrina 3 : Presidente da República; Governadores de Estados; Ministro de Estado e Secretários Estaduais; Ministros do STF e Procurador Geral da República;

3 Flávia Cristina Moura de Andrade e Lucas dos Santos Pavione. Lei de Improbidade Administrativa. Editora Jus Podivm, 2010.

2.2) AGENTES DELEGADOS:

Quem são esses agentes?

Público e sim pelos usuários do serviço;

Observação:

§

§

§

usuários do serviço;  Observação: § § § 2 São particulares, não revestidos da condição de

2

São particulares, não revestidos da condição de servidor público, que recebem a incumbência da execução de determinada função pública, em seu próprio nome, por sua conta e risco, porém sob fiscalização do poder público.

Concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos;

Leiloeiros, tradutores, interpretes públicos e peritos;

Os notários e registradores em serventias não oficiais (os antigos cartórios extrajudiciais - art. 236 da CF 4 ). Características:

Geralmente são remunerados, não pelo Poder

Atuação em Nome Próprio e por sua conta e

risco: enquanto os demais agentes atuam em nome do poder público e tem assegurado a sua remuneração mensal, os agentes delegados age em seu próprio nome e assume o risco de ter prejuízo no exercício da função, já que, como se disse, eles são remunerados, a rigor, pelos usuários.

Como bem lembra Fernanda Marinela, apesar da exigência constitucional de concurso público para os serviços notariais, esses agentes não perdem a qualidade de particular, não devendo portanto ser incluído na categoria de servidores públicos. Com efeito, segundo o STF (ADI 2602/MG, DJ 24.11.2005), os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público serviço público não

4 CF - Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade

civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de

emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa OS: 0006/2/13-Gil privativo. Os notários e registradores

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privativo. Os notários e registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo art. 40 da CF;

2.3) AGENTES HONORÍFICOS:

São particulares que por meio de requisição, designação ou nomeação prestam transitoriamente serviços públicos de caráter relevante, em razão de sua condição cívica, honorabilidade ou conhecida capacidade profissional.

Quem são esses Agentes?

Jurados do tribunal do Júri;

Mesários;

Membros do Conselho Tutelar;

Conscritos

serviço militar obrigatório) .

aqueles

(que

são

Características:

que

prestam

Geralmente não são remunerados, ressalva feita aos Membros do Conselho Titular e Conscritos; Não possuem vínculo profissional com o Poder Público, ressalva feita aos conscritos.

Observação:

 

Embora a remuneração não seja comum nessa

espécie de agente público, o sistema normativo tenta beneficiá-los de outras formas, concedendo outros tipos de direitos. Por exemplo:

- Mesários, segundo a Lei 9.504/97, tem o benefício do art.98, que diz: “Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os

requisitados

para

auxiliar

seus

trabalhos

serão

dispensados do serviço, mediante declaração expedida

pela

Justiça

Eleitoral,

sem

prejuízo

do

salário,

vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação”; - Jurados, de acordo com o Código de Processo Penal, há dois benefícios: Art. 439: “O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo” e Art. 440. “ Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante

concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária”.

2.4) AGENTES CREDENCIADOS:

São

os

convidados

ou

convocados

para

representar

o

Poder

Público

em

determinada

solenidade

ou

para

desempenhar

uma

tarefa

específica.

Quem são esses agentes?

Agente convocado para representar o Pais em determinada solenidade internacional;

Jurista convidado para presidir uma comissão encarregada da elaboração certo projeto de lei.

Características:

Em regra são remunerados;

Não mantém vínculo profissional com o

Poder Público

2.5) AGENTES ADMINISTRATIVOS (ou servidores públicos em sentido amplo Di Pietro ou Servidor estatal - Celso Antônio Bandeira de Mello);

São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos, sempre sujeitos à subordinação hierárquica e sem participação na formação de políticas de governo.

Características:

Exercem

suas

funções

a

título

de

profissão;

Atuam

mediante

o

pagamento

de

remuneração e não de forma gratuita;

Atuam sob uma relação de subordinação,

estando sujeitos à hierarquia do órgão ou entidade

em que atuam

sujeitos à hierarquia do órgão ou entidade em que atuam Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 OS: 0006/2/13-Gil Prof. Clóvis Feitosa   Quem são esses Agentes?

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Quem são esses Agentes? 5

 

da Administração, ou seja, não ocupam nem cargo e nem emprego. Sobre esses institutos em si falaremos adiante.

Servidores temporários;

 

Servidores públicos;

 

Empregados públicos.

2) Como ocorre o recrutamento dos temporários? A Constituição não exige concurso público para o

A)

OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS:

A previsão constitucional para a contratação desses profissionais está prevista no art. 37, IX que dispõe: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Com efeito, são contratados por tempo determinado, em situações excepcionais, previstas em Lei.

Conforme leciona José Dos Santos Carvalho Filho, trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, que reconhece uma hipótese de contratação de pessoal, mas que só pode ser exercida após o advento da lei. Esse diploma deve ser elaborado por cada ente da federação, considerado que uns podem ter interesse e necessidade desse tipo de contrato e outros não. No nível federal, existe a Lei 8.745/93 que dispõe, entre outros termos, quais situações podem existir a contratação temporária e quais os prazos máximos previstos dos respectivos contratos. Assim, é possível a contratação temporária, com base nessa lei, de professores substitutos, de pessoal para a assistência a situações de calamidade pública, realização de recenseamentos e etc.

desempenho das funções (CF, art. 37, II). Por isso, a Lei 8.745/93 estabelece uma outra forma de recrutamento, mais simples e menos formal. Diz a Lei:

“O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.” Além disso, na hipótese específica de contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública ou de emergência ambiental prescindirá até de processo seletivo.

3) Qual a Justiça Competente para julgar as questões laborais dos temporários? Segundo o STF, no julgamento da ADI 3395, cabe à Justiça Comum (e não a Justiça Trabalhista) julgar as questões envolvendo os temporários, já que possuem um vinculo jurídico-administrativo com o Poder Público.

B)

OS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS:

 

Sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos. São os servidores públicos propriamente ditos. Ex.: Policial Rodoviário Federal.

Ademais, três pontos importantíssimos sobre os Temporários:

Falaremos,

em

tópico

específico,

os

tipos

de

 

cargos existentes.

 

1)

Os temporários exercem cargo, emprego ou

   

função? Eles desempenham apenas uma função pública, não titularizando assim um lugar no quadro funcional

 

C)

OS EMPREGADOS PÚBLICOS:

 
 

São os Agentes contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público. Ex.: Empregados da Petrobrás.

5 Até a EC 18/98 os Militares também estavam incluídos nesse grupo, sob a rubrica de “servidores militares”. Com a referida Emenda os militares passaram a formar uma categoria à parte, apesar de, conceitualmente, não haver significativa distinção entre eles e os servidores civis, não obstante a diversidade intensa de funções. Assim, parte da doutrina como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os considera como uma espécie particular de Agente Público que abrange as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas (CF, art. 142) Exército, Marinha e Aeronáutica e às Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, DF e Territórios. (CF, art.42). São estatuários e possuem regime próprio, no qual a Lei específica trará as peculiaridades para alguns assuntos como limite de idade, prerrogativas, estabilidade e etc. Segundo à Constituição ( art. 142, §3°, IV), ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.

 

Pois bem, essas duas últimas categorias são “contratados” para compor o quadro permanente das entidades administrativas. Possuem, assim, VÁRIOS PONTOS EM COMUM, como por exemplo:

A forma de ingresso está condicionada a aprovação em concurso Público, ressalvados os cargos em comissão (art. 37, II, CF);

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa OS: 0006/2/13-Gil  O s “postos de

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Os “postos de atribuições” (cargo e emprego) são criados por Lei;

sociais na

Constituição, sendo que, para o estatutário a lista é menor, aplicando o art. 39, §3° da CF que diz “Aplica- se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir 6 .

Possuem

vários

direitos

As

duas

categorias

possuem

direito

a

associação sindical e o direito a greve 7 .

Se, de um lado, é possível visualizar semelhanças entre estatutários e celetistas, também é possível encontrar DISTINÇÕES. Acompanhe as principais no quadro abaixo:

ESTATUTÁRIO

CELETISTA

OCUPAM CARGOS PÚBLICOS

OCUPAM EMPREGOS PÚBLICOS

São chamados de servidores em sentido estrito ou simplesmente servidores públicos

São chamados de Empregados públicos

Principio da Pluralidade Normativa

Principio da Unicidade Normativa

Se for um servidor público na área federal, o estatuto é a Lei

O celetista, não importa se federal, estadual, distrital, municipal, é regido pela CLT

8.112/90

Vinculo Legal que é materializado com a assinatura do termo de posse

Vínculo Contratual que é operacionalizado através da assinatura na CTPS

Os ocupantes de cargos efetivos, após 3 anos, terão estabilidade

Prevalece o entendimento que eles não terão direito a estabilidade

Não possuem direito ao

Possuem direito ao FGTS

6 São os seguintes direitos respectivamente: Salário Mínimo; Garantia de Salário; Décimo Terceiro Salário; Remuneração do trabalho noturno; Salário-família; Limites da Jornada de Trabalho; Repouso Semanal Remunerado; Remuneração superior do Serviço Extraordinário; Férias Anuais; Licença à gestante; Licença- paternidade; Proteção do mercado de trabalho da mulher; Redução dos riscos inerentes ao trabalho; Proibição de diferença de salários. 7 Sobre o direito de greve, remetemos para a Leitura Complementar.

     
 

Os celetistas contribuirão para o RGPS (Regime Geral de Previdência Social)

 

São encontrados nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

FGTS

Os ocupantes de cargos efetivos contribuirão para o RPPS (regime próprio de previdência social)

São encontrados na Administração Direta, Autárquica e Fundacional 8 .

estabilidade,

sem

podem

de

necessitar

ser

dispensados

processo

É

esse

também

Acompanhe:

o

entendimento

“EMENTA:

CONSTITUCIONAL.

EMPRESA

PÚBLICA

OU

do

EMPREGADO

Sem dúvidas, a possibilidade de aquisição da estabilidade é uma das grandes diferenças entre os dois sistemas, na medida que esse direito repercute em vários outros, como por exemplo, a forma e procedimento de dispensa desses agentes.

Com efeito, eis um ponto importante que deve

ser indagado: os celetistas, por não possuírem

livremente,

administrativo

motivação? Doutrina e Jurisprudência divergentes.

Para a doutrina, é inconcebível a dispensa sem processo administrativo. Por todos, veja a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello: “assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular”.

Entretanto, não é esse o entendimento predominante nos Tribunais Superiores. Observe o que diz a OJ SDI 1 n° 247, envolvendo desligamento sem justa causa: “Servidor Público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista. Possibilidade. I A DESPEDIDA DE EMPREGADOS DE EMPRESA PÚBLICA E DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, MESMO ADMITIDOS POR CONCURSO PÚBLICO, INDEPENDE DE ATO MOTIVADO PARA SUA VALIDADE;” (

SOCIEDADE DE ECONOMIA

8 Sobre a decisão do STF que determinou, de certo modo, o retorno do regime jurídico único (regime estatuário) e a proibição de contratação com base no regime celetista pela Administração Direta, autárquica e Fundacional também remetemos o leitor para as Leituras Complementares.

também remetemos o leitor para as Leituras Complementares. 5 Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota –

5

remetemos o leitor para as Leituras Complementares. 5 Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa  LEITURA COMPLEMENTAR: 1) OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DE

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LEITURA COMPLEMENTAR:

1) OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DE AGENTES PÚBLICOS:

Celso Antônio Bandeira de Mello classifica os agentes públicos em três categorias. Veja:

1°) Agentes Políticos: são os titulares de cargos que

compõe a estrutura constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vínculo que prende tais agentes ao Estado é

de natureza política, em tem grande parte de seu regime jurídico previsto na própria Constituição, não na legislação ordinária. Aqui se enquadram, na concepção do Autor, apenas os chefes de Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares.

2°) Servidores estatais: são todos que se vinculam à

Administração Direta ou Indireta sob vínculo

empregatício, exercendo suas funções de forma subordinada, mediante contraprestação pecuniária. Aqui se enquadram:

a) os servidores titulares de cargos públicos na

Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público;

b) os servidores empregados da Administração Direta

e de todas as entidades da Administração Indireta;

c) os contratados temporariamente para atender à

necessidade transitória de excepcional interesse público;

3°) Particulares em colaboração com o Poder Público:

esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de agentes particulares portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal ( com exceção única dos recrutados para serviço militar) exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico. Nessa categoria estão incluídos os requisitados para a prestação de alguma atividade pública, exercida como múnus público, como os jurados, os recrutados para o serviço militar obrigatório, os mesários nas eleições; os que “sponte propria” assumem algum encargo público frente a situações anormais que exigem a adoção de medidas urgentes, como os “gestores de negócios públicos”; os contratados por locação civil de serviços, como um advogado famoso contratado para fazer sustentação oral de um caso perante Tribunais; os concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício públicos (os titulares de

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MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7°, I, da Constituição. II Agravo regimental improvido (AI 648453 Agr/ES, STF, DJ 19.12.2007)”

No contexto das estatais, é preciso lembrar o caso específico e bem particular dos Correios. Essa empresa pública conseguiu, através de várias decisões judiciais, ter o tratamento de Fazenda Pública. Por conseguinte, possui excepcionalmente vários direitos como a execução por precatório e imunidade tributária. Pois bem, é razoável, com todos esses direitos, que ela possa dispensar livremente, sem qualquer baliza legal, os seus empregados? Segundo o TST, NÃO já que “essa entidade (ECT) não pode ter tratamento híbrido. Em outras palavras: ou se lhe dá prerrogativas de ente público com o ônus de ente público, ou bem se lhe confere status de empresa privada e os deveres da atividade privada. Dessa forma, é inevitável o dever de motivação ( Processo n° TSTRR 95.418/2003-900-02-00.6, Data do Julgamento

12.05.2006).

Com efeito, eis a segunda parte da OJ n° 247: “II- A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

O STF também tem o mesmo posicionamento do TST, em que pese, em questão recente, ter reconhecido repercussão geral em decisão proferida no Recurso Extraordinário n° 589.998 em que ainda não há uma decisão de mérito.

Esquematizando:

Empregados públicos

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

públicos Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Segundo o STF e TST, essas entidades podem

Segundo o STF e TST, essas entidades podem dispensar livremente, sem necessidade inclusive de motivação.

Caso específico da ECT

inclusive de motivação. Caso específico da ECT Segundo o STF e TST, essa entidade não pode

Segundo o STF e TST, essa entidade não pode dispensar sem a devida motivação.

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa aplicaria, NO QUE COUBER , a Lei

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aplicaria, NO QUE COUBER, a Lei de Greve já existente para os celetistas. Ao resumir o tema, o ministro Celso de Mello salientou que "não mais se pode tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis - a quem se vem negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República".

Entretanto, como todo o direito, nenhum é de exercício absoluto. O próprio STF, mais recentemente, decidiu que para algumas carreiras o exercício do direito de greve, nos termos do referido Mandado de Injunção, é incompatível. Assim, no julgamento da Reclamação de n° 6.568-SP, o STF decidiu que não podem fazer greve os servidores públicos que exercem atividades relacionadas:

à manutenção da ordem pública;

à segurança Pública;

à Administração da Justiça aí os integrados nas

chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária;

à saúde pública;

os serviços públicos desenvolvidos por grupos armados, como as atividades de polícia civil.

Também segundo o STF, não é competente a Justiça do Trabalho para dirimir esses conflitos envolvendo estatutários, e sim, a Justiça Comum. E mais: Segundo o STF, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça. Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais. Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça.(MI 670/ES e MI 708/DF, DJ 31/10/2008).

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serventias de Justiça não oficializados) e, ainda, os indivíduos que praticam certos atos dotados de força jurídica oficial, como os diretores de faculdades particulares reconhecidas. Os agentes delegados, honoríficos e credenciados, segundo a classificação de Hely Lopes, são todos enquadrados nessa categoria da classificação de Bandeira de Mello.

2) DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS:

Greve é a paralisação coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços. É um direito previsto na Constituição para as duas categorias, tanto os celetistas (seja os que trabalham na área pública e privada) como para os estatutários. A questão que nos cabe comentar, é relativo ao exercício do direito de greve, posto que não há ainda uma lei específica para uma dessas categorias.

Antes

de

continuar,

observe

o

seguinte

esquema:

Celetista

Estatutário

Previsão do direito de Greve no art. 9° da CF

Previsão do direito de Greve no art. 37, VII, da CF

Art. 9°, caput: ” É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio defender. §1° A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.

Art. 37, VII: “ o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

Norma de Eficácia Contida

Norma de Eficácia Limitada (MI 20/DF, DJ

22/11/1996)

Direito disciplinado pela Lei 7.783/89

Não há ainda a Lei específica

Ora, como se percebe, falta a Lei de greve para os estatutários. A partir dessa omissão legal, o STF entendeu, no julgamento dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712 (25/10/2007), que se

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OS: 0006/2/13-Gil

Outro ponto também decidido pelo STF (RE 226.966) é que a simples circunstância de o servidor estar em estágio probatório não é justificativa para demissão com fundamento na sua participação em

movimento grevista por período superior a trinta dias.

A ausência de regulamentação do direito de greve não

transforma os dias de paralisação em movimento grevista em faltas injustificadas. Essa linha de raciocínio é condizente com a Súmula n ° 316/STF: A

simples adesão à greve não constitui falta grave”.

3) RETORNO DO REGIME JURIDICO ÚNICO?

STF

proíbe

administração

pública

(Direta,

Autárquica e Fundacional) de contratar pela CLT.

O regime jurídico único para contratação de servidores foi restabelecido para a administração pública pelo Supremo Tribunal Federal. Por enquanto, os estados e municípios que já fizeram leis sobre a possibilidade de contratações pela CLT estão impedidos de fazê-las dessa forma. O julgamento não

é definitivo. Os ministros ainda analisarão o mérito da questão.

Diferentemente das contrações pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o regime jurídico único prevê a estabilidade no cargo. Os ministros apreciaram a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta em 2000 pelo PT, PDT, PCdoB e PSB, oposição na época da reforma administrativa.

Os ministros derrubaram liminarmente, por oito votos a três, um dos pontos centrais da reforma administrativa promovida no governo Fernando Henrique Cardoso na Emenda Constitucional 19/1998. A tal Reforma modificou o caput do artigo 39 da Constituição Federal, extinguindo o Regime Juridico Único, permitindo, por conseguinte, a contratação com base na CLT. A mudança, porém, não passou em dois turnos na Câmara dos Deputados. Por isso, os ministros derrubaram a mudança devido ao vício formal de aprovação no Congresso.

Observe as redações antes e depois da EC n° 19/98 no ponto em que mudou o art. 39, caput, da CF:

Antes da EC n° 19/98 Reforma Administrativa:

Depois da EC n° 19/98 Reforma Administrativa:

Art. 39, caput: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

Art. 39, caput: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreiras para os

instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

servidores

da

Administração direta, das

autarquias e das Fundações Públicas.

Assim, de acordo com a referida decisão, passa a vigorar a redação anterior, ou seja, aquela existente antes da famigerada Reforma Administrativa.

ADI 2.135 (Fonte: Revista Consultor Jurídico, Maria Fernanda Erdelvi com adaptações, 2 de agosto de 2007)

QUESTÕES DE CONCURSO:

1. (FCC - TÉCNICO JUDICIÁRIO TRF 5 REGIÃO) Os agentes públicos:

A) são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.

B) se restringem aos funcionários públicos, que prestam serviços na Administração direta.

C) se restringem às pessoas físicas incumbidas definitivamente do exercício de alguma função estatal.

D) são os chefes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, exclusivamente.

E) são os servidores que atuam na Administração direta, Exclusivamente

2. (FCC - ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA JUDICIÁRIA TRF 4ª REGIÃO/2001) Os membros do Poder Judiciário, os jurados e os leiloeiros pertencem, respectivamente, à espécie ou categoria dos agentes

A) delegados, políticos e administrativos.

B) administrativos, credenciados e honoríficos.

C) políticos, honoríficos e delegados.

D) credenciados, administrativos e delegados.

E) políticos, delegados e credenciados.

3. (FCC ASSESSOR JURÍDICO - TJ/PI-) Os

empregados de empresas concessionárias de serviços públicos são considerados

A) agentes administrativos.

B) servidores públicos.

A) agentes administrativos. B) servidores públicos. Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE –

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 OS: 0006/2/13-Gil Prof. Clóvis Feitosa C) agentes temporários.   C)

DIREITO ADMINISTRATIVO

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OS: 0006/2/13-Gil

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C) agentes temporários.

 

C) 3 / 2 / 1 / 3 / 2

 

D) particulares em colaboração com o Poder Público.

D) 1 / 3 / 2 / 3 / 2

E) 1 / 1 / 3 / 2 / 3

E) agentes credenciados.

 

4. (FCC PROMOTOR DE JUSTIÇA-PE) No que diz respeito aos servidores públicos é INCORRETO afirmar, tecnicamente, que os

6. (ESAF - ANALISTA TÉCNICO DA SUSEP 2010) Para fins do Regime Jurídico Único estabelecido pela Lei n. 8.112, de 1990, considera-se servidor público:

A) empregados públicos da Administração

 

A) apenas a pessoa legalmente investida em cargo público efetivo.

direta e indireta, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, titulares de emprego

público, recebem salário como remuneração.

B) detentores de mandato eletivo e os chefes do Executivo recebem subsídio, constituído de parcela única, a título de remuneração.

C) servidores, pelo exercício de cargo público, recebem vencimentos, como espécie de remuneração, e correspondem à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias.

B) apenas a pessoa legalmente investida em cargo público sujeito a estágio probatório.

C) apenas a pessoa legalmente investida em cargo público efetivo ou em comissão.

D) todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função.

D) agentes políticos, a exemplo dos membros do Ministério Público e dos Juízes de Direito, recebem vencimentos a título de retribuição pecuniária.

E) quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

E) os Conselheiros dos Tribunais de Contas recebem subsídio, visto como uma modalidade do sistema remuneratório constitucional.

5. (ESAF - ANALISTA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO MPOG 2010) A respeito do gênero agentes públicos, pode-se encontrar pelo menos duas espécies, quais sejam: aqueles que ocupam cargo público e aqueles que detêm emprego público. Assinale (1) para as características abaixo presentes nas duas espécies de agentes públicos. Assinale (2) para as características abaixo presentes apenas no regime que rege os ocupantes de cargo público. Assinale (3) para as características abaixo encontradas na Disciplina jurídica dos detentores de emprego público. Estabelecida a correlação, assinale a opção que contenha a resposta correta.

Externo) O direito à livre associação sindical é aplicável ao servidor público civil, mas não abrange o servidor militar, já que existe norma constitucional expressa que veda aos militares a sindicalização e a greve.

8. (CESPE - PGE AL 2009) Segundo orientação do STF, os agentes políticos respondem por improbidade administrativa com base na Lei n.º 8.429/1992 independentemente da sujeição dos mesmos aos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais.

9. (CESPE - DPU/2004 Defensor Público) A Constituição da República admite a contratação temporária de pessoas sem concurso público, desde que a administração pública enfrente caso de excepcional interesse público, devidamente justificado pelo administrador. Para tanto, não há necessidade de previsão expressa em lei para essa modalidade de contratação.

(

)

Carteira de Trabalho e Previdência Social;

(

)

Estágio Probatório;

 

(

)

Acesso Mediante Concurso Público;

10. (CESPE - PGEES/2008 Procurador) A despedida de empregado de sociedade de economia mista ou de empresa pública, em geral, só é válida se decorrente de ato motivado.

(

)

FGTS;

(

)

Estabilidade.

A)

2 / 2 / 1 / 3 / 3

B)

2 / 3 / 1 / 2 / 3

 

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa como de outro cargo temporário ou de

DIREITO ADMINISTRATIVO

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como de outro cargo temporário ou de emprego público não se aplica o regime geral de previdência social.

19. (CESPE/TCE-RN/INSPETOR/2009) Os servidores ocupantes de cargo público não dispõem de todos os direitos sociais que a CF destina aos trabalhadores urbanos e rurais que laboram na iniciativa privada.

20. (CESPE/TJ-RJ/ANALISTA/2008) Os delegados de serviço notarial e de registro, uma vez que são selecionados por meio de concurso público, são considerados servidores públicos propriamente ditos.

21. (CESPE/ANAC/ANALISTA/2009) Os empregados públicos, pelo fato de serem contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, não se submetem às normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos e vencimentos, entre outros previstos na Constituição Federal de 1988 (CF).

22. (CESPE/ANEEL/2010) No que se refere aos vocábulos cargo, emprego e função pública, é correto afirmar que o servidor contratado por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público exerce função pública.

23. (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO/2008) O direito de greve no serviço público está previsto na Constituição brasileira, podendo ser exercido nos termos e limites de lei específica. Acerca da interpretação desse dispositivo constitucional pelo STF, julgue o item abaixo.

A greve no serviço público só é reconhecida

como um direito para o empregado público nos termos da Lei de Greve existente para a iniciativa

privada; os servidores públicos estatutários não podem exercê-la até que lei específica seja aprovada.

24. (CESPE - PROCURADOR DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO/2008) A respeito da contratação de empregados pela administração pública, julgue

os próximos itens.

A administração pública direta, autárquica e

fundacional das esferas federal, estadual e

OS: 0006/2/13-Gil

11. (CESPE/CETURB/ADVOGADO/2010) A investidura em cargo ou emprego público dependerá sempre de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a sua natureza e complexidade.

12. (CESPE/CETURB/ADVOGADO/2010) Segundo expressa previsão constitucional, é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical, nos termos e limites em lei.

13. (CESPE TÉCNICO ADMINISTRATIVO MPU - 2010) Os servidores temporários, ao serem contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, exercem função pública e, portanto, passam a estar vinculados a emprego público

14. (CESPE/TRT-1/ANALISTA/2008) O STF entende que, enquanto não houver a regulamentação do direito de greve para os servidores públicos, é possível a aplicação, no que couber, da lei que disciplina a matéria para empregados privados.

15. (CESPE/TRE-GO/2008) As pessoas que, nos termos da CF, são contratadas para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, por se constituírem em categoria especial de agentes públicos, não podem ser consideradas servidores públicos em sentido amplo.

16. (CESPE/TRE-GO/2008) Os ocupantes de empregos públicos são designados empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista, ainda que submetidos a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para investidura, acumulação de cargos e vencimentos.

17. (CESPE/TCE-RN/ASSESSOR/2009) Os servidores da administração direta e indireta aí compreendidas as entidades de direito público e privado , são ocupantes de cargos ou empregos. Os cargos são providos por concurso público, e os empregos, mediante livre contratação. As funções públicas, por outro lado, são de livre provimento, cujo preenchimento depende de relações de confiança.

18. (CESPE/OAB/2009.3) Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa 31. (FCC - 2009 - TRT -

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31. (FCC - 2009 - TRT - 3ª Região (MG) - Técnico Judiciário - Tecnologia da Informação) De acordo com a doutrina, agente público é toda a pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta,

A) não se incluindo na categoria os agentes políticos, detentores de mandato eletivo.

B) inclusive os particulares que atuam em colaboração com o poder público, mediante delegação, requisição, nomeação ou designação.

C) não se incluindo na categoria os militares.

D) somente se incluindo na categoria aqueles que possuem vínculo estatutário ou celetista com a Administração.

E) incluindo-se os servidores públicos, estatutários e celetistas, bem como os agentes políticos, estes últimos desde que investidos mediante nomeação e não detentores de mandato eletivo.

32. (FCC - 2006 - TRE-AP - Analista Judiciário - Área Administrativa) Dentre os particulares em colaboração com o Poder Público, é certo que os mesários eleitorais integram a categoria dos

A) servidores públicos temporários contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de interesse público.

B) agentes delegados que exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público.

C) agentes políticos e prestam atividades típicas de governo segundo normas constitucionais.

D) empregados públicos estatutários convocados para prestar, transitoriamente, determinado serviço público junto aos órgãos eleitorais.

E) agentes honoríficos e, em que pese não serem servidores públicos, desempenham uma função pública.

33. (CESPE -

os

registradores são titulares de cargo público efetivo, exercem atividade estatal e são, de acordo com entendimento do STF, considerados servidores públicos.

- Juiz) Os notários e

OS: 0006/2/13-Gil

municipal não pode livremente optar pelo regime de emprego público, uma vez que o STF restabeleceu a redação original de artigo da Constituição, que prevê o Regime Jurídico Único.

(CESPE- DELEGADO DE TOCANTIS- 2007) O exercício de uma função pública é, antes de tudo, poder trabalhar em prol do bem comum. Por isso, existem regras próprias para disciplinar tal mister sob todos os aspectos. Julgue os itens a seguir, a respeito do exercício de função pública.

25. Todos aqueles que exercem função pública, independentemente de sua natureza, ainda que por período determinado, são considerados agentes públicos.

26. Os agentes políticos constituem categoria especial, pois gozam de prerrogativas diferenciadas e têm grandes responsabilidades com a sociedade, como é o caso dos prefeitos.

27. (CESPE

-

TCU

Externo) A norma constitucional que concede aos servidores públicos civis o direito de greve é uma norma de eficácia limitada.

28. (CESPE - 2009 - TRE-MA - Analista Judiciário - Área Administrativa) Mesmo que seja por um período previamente determinado, todos aqueles que exercerem uma função pública, independentemente de sua natureza, são considerados agentes públicos.

29. (CESPE JUIZ SUBSTITUTO BA - 2002) A remuneração dos servidores públicos deve ser fixada por lei e não em atos administrativos, mesmo que de caráter normativo, ou por outra espécie qualquer de ato normativo de caráter infralegal; porém, como o entendimento predominante no direito brasileiro é o de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, a lei nova pode alterar livremente a remuneração desses agentes públicos.

30. (CESPE ANALISTA JUDICIÁRIO ANATEL 2009) Aos agentes políticos compete a execução e realização das diretrizes estabelecidas ao Estado pela Constituição Federal (CF), como é o caso dos titulares de ofícios de notas e re registro não oficializados, ou seja, os titulares de cartórios extrajudiciais e os concessionários e permissionários de serviços públicos.

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa 36. (FCC - 2003 - TRE-AC -

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36. (FCC - 2003 - TRE-AC - Analista Judiciário - Área Judiciária) A aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos é conditio sine qua non para investidura em qualquer

A) cargo público.

B) função pública.

C) emprego público.

D) emprego público ou função pública.

E) cargo ou função pública.

37. (TJ-SC - 2010 - TJ-SC - Técnico Judiciário) Os agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, ainda que transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Dentro das espécies ou categorias que compõem o gênero “agentes públicos”, assinale a alternativa que NÃO contém os denominados “agentes políticos”:

A) Os Governadores.

B) Os Juízes de Direito

C) Os Leiloeiros Públicos.

D) Os Senadores.

E) Os Prefeitos.

38. (MPE-PR - 2008 - MPE-PR - Promotor de Justiça) O Supremo Tribunal Federal entendeu que, enquanto não disciplinado em lei o direito de greve do servidor público civil, aplica-se, no que couber, a Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada.

função de confiança e de cargo em comissão, de

forma que todo cargo em comissão é, de fato, uma função de confiança.

de

A

CF

não

distingue

os

conceitos

40. (EJEF - 2006 - TJ-MG - Juiz) O servidor celetista, se admitido mediante concurso público, também adquire estabilidade após três anos de exercício.

41. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Técnico Judiciário) Os servidores contratados para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público estão sujeitos ao mesmo regime jurídico aplicável aos servidores estatutários.

42. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Técnico Judiciário) Os empregados públicos, embora sujeitos à legislação trabalhista, submetem-se às normas

OS: 0006/2/13-Gil

A) por servidor designado mesmo que não ocupe cargo na Administração Pública.

B) preferencialmente por servidores ocupantes de cargo efetivo.

C) alternadamente por ocupantes de cargo efetivo e de cargo em comissão.

D) exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo.

E) por servidor aposentado que retorna ao serviço público, sem ocupar cargo.

35. (FCC - 2011 - TRE-TO - Técnico Judiciário - Área Administrativa) No que diz respeito ao tema cargo, emprego e função pública, é correto afirmar:

A) As funções de confiança, exercidas por servidores ocupantes de cargos efetivos ou não, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

B) A expressão emprego público designa uma unidade de atribuições e distingue-se do cargo público pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; portanto, o ocupante de emprego público tem vínculo estatutário.

C) A função exercida por servidores contratados temporariamente para atendimento de situações de excepcional interesse público exige, necessariamente, concurso público.

D) As várias competências previstas na Constituição para os entes federativos são distribuídas entre os respectivos órgãos, os quais dispõem de determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação própria, atribuições e o padrão de vencimento ou remuneração.

E) Exige-se concurso público não só para a investidura em cargo ou emprego, como em todos os casos de função, ou seja, as exercidas temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público e as ocupadas para o exercício de funções de confiança.

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa 45. (ESAF - 2012 - CGU -

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45. (ESAF - 2012 - CGU - Analista de Finanças e Controle - prova 2 - Conhecimentos específicos) Acerca da contratação temporária, assinale a opção incorreta.

A) O regime de previdência aplicável aos contratados temporários é o Regime Geral da Previdência Social - RGPS.

B) A discussão da relação de emprego entre o contratado temporário e a Administração Pública deve se dar na justiça comum.

C) Nem sempre é exigido processo seletivo simplificado prévio para a efetivação da contratação temporária.

D) O requisito da temporariedade deve estar presente na situação de necessidade pública

 

e

não na atividade para a qual se contrata.

E)

O

regime jurídico dos servidores contratados

por tempo determinado é o trabalhista.

Gabarito:

OS: 0006/2/13-Gil

constitucionais referentes a concurso público e à acumulação remunerada de cargos públicos.

43. (FCC - 2012 - DPE-PR - Defensor Público) Sobre o regime jurídico aplicável aos servidores públicos é correto afirmar:

A) A Constituição Federal impõe a obrigatoriedade do concurso público de provas e títulos e veda a contratação temporária de pessoal.

B) Pelo regime imposto pela Emenda Constitucional 19/98 os vencimentos dos servidores públicos em geral passaram a ser chamados de subsídios.

C) A acumulação de dois cargos públicos remunerados de professor é admitida se houver compatibilidade de horários, sendo que a soma das remunerações deve respeitar o teto remuneratório.

D) Os preceitos constitucionais que asseguram o direito de greve e o direito de associação sindical dos servidores públicos são de eficácia contida.

E) A aposentadoria compulsória dá-se por presunção de invalidez aos 70 anos de idade para os homens e aos 65 anos de idade para as mulheres.

44. (CESPE - 2012 - MPE-PI - Promotor de Justiça) Paulo, aprovado em concurso público para provimento de cargo em determinado órgão da administração pública direta, não foi nomeado, apesar da existência de cargo vago e da necessidade administrativa de provê-lo, dada a publicação, pelo citado órgão, de edital de novo certame.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, assinale a opção correta com base na jurisprudência do STF acerca da matéria.

Se a administração tiver recusado a nomeação do candidato sob o argumento da inexistência de vaga, revelando-se essa motivação factualmente equivocada, em face da constatação da existência de cargo vago, o candidato aprovado terá direito à nomeação, com fundamento na teoria da vinculação do administrador ao motivo determinante do seu ato.

01

02

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04

05

06

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08

09

10

A

C

D

D

C

C

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E

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C

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C

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa administrativos normativos, tal como os decretos. Exemplo:

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administrativos normativos, tal como os decretos. Exemplo: Decreto 6.907/09

Vale ainda registrar que o mencionado estatuto federal revogou inteiramente o antigo “estatuto dos funcionários públicos federais” (Lei federal nº 1.711/52). Observe que a terminologia “funcionário público” era o que a antiga lei usava. A atual prefere denominar os mesmos agentes de servidores públicos.

2)

CARGOS:
CARGOS:

cargos

públicos como unidades específicas de atribuições e

responsabilidades,

das

entidades administrativas, no qual o seu ocupante

De

forma

sucinta

se

pode

no

definir

interior

localizadas

possui

um

vínculo

estatutário

com

o ente

contratante.

 
 

A

Lei

8.112/90

estabelece

como

características:

Conjunto

de

responsabilidades;

atribuições

e

Com denominação própria;

Vencimento pago pelos cofres públicos;

Criação por lei.

Os cargos podem ser classificados, de acordo com a Lei 8.112/90, em:

A) Quanto ao provimento:

Cargo de provimento Efetivo ou cargo efetivo: segundo Odete Medauar, é aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência da pessoa no desempenho de suas atribuições. Pra ocupá-los, é imprescindível a aprovação em concurso público. É nesses cargos que se possibilita a aquisição da estabilidade pelo servidor.

Cargo de provimento em comissão ou cargo em comissão: é aquele preenchido com o pressuposto da temporariedade por pessoa que desfruta da confiança daquele que nomeia ou propõe a nomeação. Daí também chamado de cargo de confiança. Quando não mais existir a confiança, o caminho possível é a exoneração “ad nutum” que literalmente significa “um movimento de cabeça”. ATENÇÃO: Cargo em Comissão é diferente de Função de Confiança.

OS: 0006/2/13-Gil

Capítulo 2

ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS (LEI 8.112/90)

1)

CONSIDERAÇÕES GERAIS:

A Lei Federal nº 8112/90 nasceu para reger o vínculo entre o servidor público civil federal e o Ente federal nomeante, ou seja, é o estatuto que basicamente disciplina os direitos, deveres, obrigações, responsabilidades, garantias, vantagens, proibições e penalidades dos agentes públicos administrativos estatutários federais (União, Autarquias e Fundações Públicas Federais).

Dessa forma, é interessante observar que servidores públicos estaduais e municipais não serão regidos pela Lei n º 8.112/90 e sim pelas Leis estaduais e municipais respectivas. Por exemplo:

o

Servidor público do Estado do Ceará: é a Lei estadual do Ceará n º 9826/74;

o

Servidor público Município de Fortaleza: é a Lei municipal de Fortaleza 6794/90.

Ainda é importante esclarecer que a Lei 8.112/90 não é a única Lei que estabelece as diretrizes e os direitos dos servidores federais. Ela é a norma base, que traz normas genéricas, mas não a única e exclusiva. Assim poderão existir outras normas que disporão sobre esses servidores. Por exemplo:

A própria Constituição Federal estabelece alguns direitos para todos os servidores públicos e alguns especialmente para os servidores federais. É imperioso grifar que essas normas por estarem presente na Constituição, são hierarquicamente superiores as demais Leis;

o

Há ainda algumas leis que só se aplicam a determinadas categorias, como por exemplo, a Lei federal n º 11.416/2006 que dispõe sobre as carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União e estabelece alguns direitos que só se aplicam a esses servidores;

o

Por fim, detalhando e regulando vários dispositivos legais, existem diversos atos

o

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa OS: 0006/2/13-Gil Observe o esquema: CARGO EM

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Observe o esquema:

CARGO EM COMISSÃO

FUNÇÃO DE CONFIANÇA

SEMELHANÇAS:

- Há o elemento da fidúcia e confiança de modo que

o Agente o exercerá até quando a Autoridade assim desejar;

- Atribuições de Chefia, Direção e Assessoria (art. 37,

V da CF);

- Regime de integral dedicação ao serviço (art. 19§ 1º do Estatuto) 9 ;

DIFERENÇAS:

- Poder ser ocupado

por qualquer pessoa, não servidores e servidores, sendo que, nesse último caso, a Lei reservará um limite mínimo (art.

37, V);

- É nomeado para o

cargo (art.9º, II) e o

seu exercício ocorrerá 15 dias após a posse;

- Exclusivamente exercido por servidores ocupantes de cargos efetivos (art. 37, V);

- É designado e o seu exercício, a rigor, coincidirá com a data de sua publicação (art. 15§4º)

Como se percebe, de acordo com premissa Constitucional, no âmago dos Cargos em Comissão e Função de Confiança só podem existir atribuições de Direção, Chefia e Assessoramento. Desse modo, não pode a Lei criar cargos/ funções que tenham perfil diverso daquele ordenado pela CF. Foi nessa linha de

raciocínio que o STF declarou inconstitucional a Lei

informática, assistente de segurança, agente de cartório e motorista oficial.

Mas como identificar a Direção, Chefia e Assessoramento? José Maria Pinheiro Madeira nos ensina que as atribuições de Direção e Chefia sustentam o caráter de Hierarquia e ambos são postos de Comando. A diferença é que o Diretor ocupa uma posição de topo abrangendo um

9 Por tal motivo, segundo orientação administrativa do MPOG, esses servidores não devem receber adicional por serviço extraordinário e adicional noturno. Sobre esses adicionais, falaremos em tópico específico.

3)

PROVIMENTO:

falaremos em tópico específico. 3) PROVIMENTO: Departamento inteiro. Já o Chefe exerce um poder de

Departamento inteiro. Já o Chefe exerce um poder de decisão de ângulo de atuação menor que o do Diretor. Diz-se, por exemplo, que determinado servidor é chefe de uma seção, que á mais restrito que um departamento. Já o Assessoramento não guarda nenhuma relação com poder de comando. Em outros termos, ele dá um suporte, seja de índole técnica ou empírica a um superior.

B) Quanto a sua organização (válido apenas para os cargos efetivos):

Cargos de Carreira: é o conjunto de classes da mesma natureza de trabalho, escalonadas segundo o grau de complexidade e responsabilidade das atribuições. E o que é Classe? É o agrupamento de cargos da mesma denominação e idênticas referencias de vencimento. Como veremos, a passagem de uma classe para imediatamente superior recebe o nome de promoção.

Cargos Isolados: não são organizados em classes e por isso, segundo Carvalho Filho, tem natureza estanque. Hoje em pequeno numero, devido o artigo 39 §1 º da Constituição Federal.

15

Provimento é o ato administrativo mediante o qual é preenchido certo cargo público, com a designação de seu titular. Em cada Poder, o provimento dos cargos públicos será feito por atos de suas autoridades (art.6°). Assim, os cargos do Poder Judiciário são providos por autoridade do próprio Poder Judiciário e o mesmo vale, por via óbvia, para o Poder Executivo e Legislativo.

A doutrina classifica as formas de provimento em Originário (inicial ou autônomo) e Derivado.

Forma de provimento originário é aquela em que o cargo é provido por servidor que não tem nenhum vínculo efetivo com a Administração Pública, pelo menos não no cargo em questão.

Forma de provimento derivado é aquela em que o servidor assume o cargo em virtude de alguma modificação de vínculo anterior com o cargo ou carreira. Pode ser derivado vertical e derivado horizontal.

carreira. Pode ser derivado vertical e derivado horizontal. Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE

Rua Maria Tomásia, 22 Aldeota Fortaleza/CE Fone: (85) 3208.2222 www.masterconcurso.com.br

1939-MS

que

havia

criado

cargos

em

comissão

junto

ao

Tribunal

de

Contas

do

Estado,

para

atender

à

demanda

de

assistente

técnico

Ed

DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 OS: 0006/2/13-Gil Prof. Clóvis Feitosa Observe o esquema: FORMAS DE

DIREITO ADMINISTRATIVO

| Apostila 2013

OS: 0006/2/13-Gil

Prof. Clóvis Feitosa

Observe o esquema:

FORMAS DE PROVIMENTO

ORIGINÁRIO

DERIVADO

Promoção

Readaptação

Reversão

Reintegração

Recondução

Aproveitamento

Só a Nomeação (Súmula 685)

VERTICAL

HORIZONTAL

formas

constitucionalmente permitidas.

Abaixo,

as

3.1) NOMEAÇÃO:

de

provimento

- Ocorrerá a nomeação, conforme o art. 9°:

EM COMISSÃO, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

EM CARÁTER EFETIVO, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou carreira;

É a única forma de provimento originário. A propósito, SÚMULA 685/STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Já vimos as diferenças entre cargo em comissão e cargo efetivo e sabemos, que nesse último caso, é necessário a aprovação em concurso público. É nesse sentido que falaremos sobre esse instituto, posse, exercício, estágio probatório e estabilidade.

a) Concurso Público:

José Maria Pinheiro Madeira define concurso público como uma “série de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham para a obtenção de uma ou mais vagas, em que se submetem voluntariamente aos trabalhos de julgamento de uma comissão examinadora”.

Edital:

de julgamento de uma comissão examinadora”.  Edital: Com a exigência do concurso 1 0 ficam

Com a exigência do concurso 10 ficam garantidos os princípios da impessoalidade e da igualdade de todos os participantes e o interesse da Administração em admitir os melhores perfis para servidores públicos.

Atualmente, para os concursos na área federal, envolvendo disputa de cargos na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, foi lançado o Decreto 6.944/2009 que estabelece regrais gerais sobre alguns pontos em que, até então, estavam dispersos em outras normas. Entre os pontos pertinentes, destacam-se: Regras gerais sobre o concurso, formas de avaliações, procedimento de divulgação e convocação dos aprovados, elementos que devem constar no edital e etc.

Na seqüência, alguns temas envolvendo o concurso, já enfrentados pela Doutrina e Jurisprudência, e que é comum nas avaliações.

Doutrina e Jurisprudência, e que é comum nas avaliações. - O edital é a Lei interna

- O edital é a Lei interna do concurso. É ele que irá estabelecer, inclusive, a forma como será realizada a convocação dos candidatos às etapas seguintes do certame. Mas ainda assim é preciso razoabilidade na escolha dessas formas. Em uma determinada situação, uma candidata foi convocada só 3 anos após o concurso pelo meio indicado no edital (diário oficial) o que, segundo o STJ, “é irrazoável exigir que um candidato, uma vez aprovado em concurso público, adquirisse o hábito de ler o Diário Oficial diariamente, por mais de 3 anos, na expectativa de se deparar com a sua convocação; a convocação pela via do Diário Oficial, quando prevista no edital, seria aceitável se operada logo na seqüência da conclusão do certame, mas não um triênio depois. Recurso Provido, para abrir novo prazo para a ora recorrente apresentar seus documentos e realizar exames médicos, a fim de ser nomeada ao cargo para

10 Existem alguns casos especiais em que a Constituição Federal dispensou a právia aprovação em concurso quanto ao ingresso no serviço público. Com efeito, o concurso é dispensado: para os cargos em comissão (art. 37, II e V); para a contratação dos temporários (art. 37,IX); para os cargos de mandato eletivo; para a investidura dos integrantes do quinto constitucional dos Tribunais Judiciários (art. 94); para a investidura dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73§§1 e 2°); para a nomeação de Ministros do STF (art. 101, pu), do STJ (art. 104, parágrafo único) do TST (art. 119, II) do STM (art. 123) e dos Magistrados do TRE (art. 120, III); para a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, §4°) e para o aproveitamento do ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial (art. 53, I, do ADCT).

16

da Segunda Guerra Mundial (art. 53, I, do ADCT). 16 Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa especiais na sociedade. Sobre esse tema, é

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especiais na sociedade. Sobre esse tema, é ainda preciso destacar as seguintes perguntas e respostas:

Todo

concurso

exige

vagas

para

deficientes?

Não,

só é imprescindível a reserva de

vagas

naqueles em que as atribuições do cargo sejam compatíveis com a deficiência;

E quantas vagas serão reservadas? Segundo o art. 5° §2° da Lei 8.112/90, serão reservados até 20% de vagas do concurso para portadores de deficiência . Por outro lado, É importante lembrar que o decreto federal nº 3.298- 99, que regulamenta a Lei n° 7853/99, estabelece quais os casos, a priori, são tidos como deficiência física (art.4°) e, outrossim, estabelece o percentual mínimo de 5% a ser destinados aos deficientes nos concursos federais;

Assim, temos um mínimo de 5% e um máximo de 20%. Segundo posicionamento mais recente do STF, por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas ( MS 26.310; 20/09/07)

Em relação ao critério de nomeação, já decidiu o STJ (RMS 18.669/04) que a Administração Pública deve nomear alternadamente entre a lista de deficientes e de não deficientes, até que seja alcançado o percentual indicado no edital.

Alguém que tem visão monocular pode concorrer as vagas de deficiente? Sim, é o que estabelece recente Súmula do STJ. Acompanhe: “SÚMULA 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”

OS: 0006/2/13-Gil

o qual foi devidamente aprovada, cumpridas as exigências complementares” (RMS 27.495/AM – STJ; Julgamento 03.03.09).

provas e

da

Constituição Federal e art. 10 da Lei 8.112/90. Será de provas e títulos quando a natureza e a complexidade do cargo exigirem, na forma prevista em Lei. Contudo, a CF já impõe o sistema de “provas e títulos” para algumas situações, a exemplo do cargo de Juiz (art. 93, I), de Promotor (art. 129§3°), da carreira da AGU (art. 131§2°), de Procurador do Estado (art. 132) de Defensor Público (art. 134) e do ingresso na atividade notarial e de registro (236,§3°);

títulos, tal como expressa o

- O concurso será de provas ou

artigo

37,

II

ATENÇÃO:

É possível só a prova de títulos? Não. A prova só de

títulos prejudica a disputa igualitária já que pode afetar as pessoas em início de carreira. A titulação só pode servir para definir classificação do concurso.

- Validade de até 2 anos, podendo ser

prorrogado uma única vez, por igual período (CF, Art. 37, III e Art. 12 da Lei 8.112/90). Como se percebe, o Poder Público possui discricionariedade ao decidir se prorroga ou não o prazo de validade.

ATENÇÃO:

Se o Poder público decidir prorrogar é possível que ele

posteriormente volte atrás e revogue a sua decisão? Segundo o STF, essa decisão é possível de revogação, desde que o prazo de validade não tenha ainda iniciado. (RE 301.163; Julgamento 25.11.04)

- Se o edital, no conteúdo programático trouxer uma Lei, e nela houver uma mudança, pode o examinador cobrar tal alteração na prova? Segundo o STJ, em decisão recente (AgRg no RMS 22.730/ES, data da publicação 26/04/2011), é possível sim. De acordo com o julgado, “ é cabível a exigência, pela banca examinadora de concurso público, de legislação superveniente à publicação do edital, quando este não veda expressamente tal cobrança”.

Vagas para Deficientes Físicos:

- Como forma de alcançar a isonomia material, a Constituição exige que haja vagas

reservadas para os deficientes físicos (art. 37, VIII). Trata-se de uma verdadeira ação afirmativa destinada

a integração da pessoa portadora de necessidades

Requisitos para o concurso:

Como já sabemos, a Constituição exige, como regra, para a admissão no serviço público, o concurso. Entretanto, o Poder Público vem tentando driblar o sistema do caráter meritório exigindo alguns requisitos que em nada se coaduna com os princípios da moralidade, isonomia e razoabilidade. É nesse contexto que as decisões dos Tribunais Superiores tem suma importância.

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 OS: 0006/2/13-Gil Prof. Clóvis Feitosa - Com efeito, temas como

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OS: 0006/2/13-Gil

Prof. Clóvis Feitosa

- Com efeito, temas como limite de idade, exames antropométrico (altura mínima), sexo, avaliação psicológica e outros 11 não devem ser tolerados como exigência nos certames, SALVO QUANDO A NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EXIGIR E A LEI ASSIM DETERMINAR. Daí a SÚMULA 683 12 : “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

- Em relação a avaliação psicológica, a doutrina e a Jurisprudência têm entendido que três são os requisitos indispensáveis para que o exame seja exigido em concurso público, a seguir, enumerados, cumulativamente:

1) somente por lei, ato normativo primário, pode estabelecer requisitos para o ingresso no serviço público CF, art. 37, I. Se o exame estiver previsto em ato administrativo apenas, corre ilegalidade. Nesse sentido, SÚMULA 686: Só por Lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato em cargo público”.

2)

que tenha por base critérios objetivos de

reconhecido caráter científico;

3)

que

haja

possibilidade

de

recursos

administrativos ou do Judiciário.

- Aliás, para que o Poder Público possa indeferir a inscrição de candidato ou excluí-lo, em qualquer fase do certame, com base em avaliações subjetivas ou investigações de conduta sigilosas, é preciso que haja motivação, e, claro, uma exposição de motivos, clara, congruente pautadas nos princípios administrativos. Nesse sentido, Lei 9784/99, art. 50, III e SÚMULA 684 - STF: “É inconstitucional o veto não

11 Exemplos de arbitrariedades ocorridas e posteriormente reconhecidos pelo Poder Judiciário: 1) Edital para o cargo de Guarda Municipal no RJ em que se exigia, na fase da avaliação médica, que o candidato tivesse, no mínimo, 20 dentes 10 na arcada superior e 10 na inferior!; 2) Eliminação de candidata, em Minas Gerais, que se inscreveu no concurso, sendo aprovada na 1° fase prova de conhecimentos mas excluída nos exames preliminares de saúde, em razão de possuir prótese de silicone nos seios!; 12 O Estatuto do idoso estabelece expressamente, no art. 27, que é vedado a discriminação e a fixação do limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. No parágrafo único, o mesmo dispositivo define que o primeiro critério de desempate nos certames será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada.

motivado à participação de candidato a concurso público”.

Abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. Possibilidade?

- Essa questão não é das mais fáceis de responder, já que, infelizmente, temos dispositivos normativos aparentemente conflitantes. A título de comparação, observe abaixo o esquema:

   

improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Lei 8112/90, art. 12 §2°

Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado

direito de ser nomeado?

CF, art. 37, IV

Durante

o

prazo

- Como se observa, a Lei 8112/90 tem um redação mais limitativa na medida em que proíbe a União até mesmo de abrir outro concurso enquanto o anterior estiver válido. Há que defenda inconstitucionalidade no dispositivo. Pra fins de concurso, ficamos com a solução objetiva proposta por João Trindade Cavalcante Filho que, em termos gerais, leciona o seguinte: “na prova de Direito Constitucional, responde-se de acordo com a Constituição ( é possível abrir novo concurso, desde que seja prioritariamente nomeados os concursos do concurso antigo; na prova de Lei 8.112/90, marca-se pelo que diz a Lei (não se pode abrir novo concurso se o outro ainda está aberto)”.

Aprovado, dentro do número de vagas, tem

Durante anos predominou o entendimento nos Tribunais Brasileiros que o aprovado em concurso público possuía apenas uma mera expectativa de direito, havendo, por parte do Poder Público, uma discricionariedade no ato da nomeação. Entretanto, esse posicionamento já não é mais tranqüilo na Jurisprudência.

já não é mais tranqüilo na Jurisprudência. 18 Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE

18

já não é mais tranqüilo na Jurisprudência. 18 Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 OS: 0006/2/13-Gil Prof. Clóvis Feitosa Com efeito, o STJ ,

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Com efeito, o STJ, analisando o RMS 20.718, iniciou uma mudança de posição e passou a entender que há sim o direito a nomeação. De acordo com o novo entendimento, não há propriamente

Entretanto, mais recentemente, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 598.099 parece, enfim, ter mudado de posição. Eis a Ementa do referido decisório:

conveniência em nomear ou não os aprovados no concurso, já que ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los pratica ato vinculado e pela necessidade que tem o Poder Público de respeitar a lealdade, razoabilidade, segurança jurídica e isonomia, não há alternativa senão a Nomeação (RMS 27.311). A propósito, o STJ vem consolidando esse entendimento e até ampliando as hipóteses de direito a nomeação, caminhando no sentido de prestigiar cada vez mais a nomeação dos aprovados no certame. A guisa de exemplo, o STJ

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à

reconheceu

que:

1)

o

candidato

classificado

na

posição subsequente ao numero de vagas tem direito à nomeação caso haja desistência (RMS 27.575/BA, DJ 30/11/2009); 2) as vagas não preenchidas, ainda que de convocados do cadastro de reserva, geram o direito à nomeação dos candidatos seguintes na lista de classificação (STJ, RMS 32.105/DF, relatora Ministra Eliana Calmon, julgamento em 19/08/2010) 13 .

E o STF? Bom, primeiro é preciso conhecer o entendimento clássico da Corte que é bem representado pela SÚMULA N° 15 (13/12/1963):

“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Nessa linha de entendimento, o aprovado só teria direito a nomeação em situações excepcionais, como na hipótese de preterição, seja direta (na ordem de classificação do concurso) ou indireta (através de contratações precárias), desde que ocorra dentro do prazo de validade.

13 Por outro lado, segundo o STJ, NÃO TEM DIREITO A NOMEAÇÃO: I - o candidato aprovado e classificado em concurso público na condição sub judice, ou seja, aquele que seguiu no certame por força de decisão judicial de natureza cautelar, não tem direito líquido e certo à nomeação. Assegura-se-lhe tão-

somente a reserva de vaga (MS 12.786/DF, DJ 21/11/2008); II - diante da inexistência da previsão de vagas abertas no Edital em questão, o recorrente não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito, em que pese sua aprovação em primeiro lugar, máxime se tendo em conta que, no prazo de validade do certame, não se abriu vaga específica para o cargo em que se deu a habilitação do recorrente (RMS 24.975/MS,

DJ

29/09/2008);

III - não tem direito líquido e certo a ser nomeado dentro do número de vagas previsto em edital de concurso público o candidato que, impossibilitado de atender à primeira convocação, requer a inclusão no último lugar da lista total de aprovados (RMS 19.110/SE, DJ 26/05/2008).

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OS: 0006/2/13-Gil DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa reconhecimento de um direito subjetivo

OS: 0006/2/13-Gil

DIREITO ADMINISTRATIVO

| Apostila 2013

Prof. Clóvis Feitosa

reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação

justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de

uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada

por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de

nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O

QUESTÃO DE APOIO:

(FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado - 2 - Primeira Fase (Out/2011)) O art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, condiciona

a investidura em cargo ou emprego público à prévia

aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão.

Em

relação

a

concurso

público,

segundo

a

atual

jurisprudência

dos

tribunais

superiores,

é

correto

afirmar que

a) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados entre o número de vagas oferecidas no edital possuem expectativa de direito à nomeação.

b) os candidatos aprovados em concurso público de

provas ou de provas e títulos devem comprovar a habilitação exigida no edital no momento de sua nomeação. c) o prazo de validade dos concursos públicos poderá ser de até dois anos prorrogáveis uma única vez por qualquer prazo não superior a dois anos, iniciando-se

a partir de sua homologação.

d) os candidatos aprovados em concurso público de

provas ou de provas e títulos e classificados dentro do limite de vagas oferecidas no edital possuem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do concurso.

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa OS: 0006/2/13-Gil B) POSSE: - É a

DIREITO ADMINISTRATIVO

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OS: 0006/2/13-Gil

B) POSSE:

- É a investidura em cargo público;

- Ocorre com a assinatura do respectivo termo

em que consta as atribuições, deveres e direitos;

- Ocorre no prazo de 30 dias da nomeação ou

do término do impedimento (art. 13 §1° e §2° do Estatuto);

- Pode ser feita por procuração especifica

(art.13§3° do Estatuto);

- Só há posse se existir aprovação em inspeção

médica oficial; Requisitos básicos para a investidura (art. 5° da 8.112/90):

I - a nacionalidade brasileira;

II - o gozo dos direitos políticos;

III

- a quitação com as obrigações militares e

eleitorais;

IV

- o nível de escolaridade exigido para o

exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos;

VI - aptidão física e mental.

Observações:

1) Veja que a Lei trata dos “requisitos básicos”, nada impedindo, é claro, que possam ser exigidos adicionalmente outros requisitos por outras Leis (§1° do art.5°) e desde que proporcionais com a atividade a ser desenvolvida (Súmula 683);

2)Em relação ao primeiro requisito ( “nacionalidade brasileira), observe o que diz a Constituição, art. 37, I:

“os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Na área federal, essa Lei é a 8.112/90 que diz no art. 5§3°: “As Universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei”.

3) Além disso, SÚMULA 266/STJ: O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

4) Não constituem essencialmente requisitos para posse, mas deverão ser apresentadas na posse:

Declaração de não acumular cargos, empregos ou funções públicas ilicitamente;

Declaração de bens e valores que constituem o

patrimônio. Note: Se o nomeado não toma posse no prazo legal, torna-se sem efeito o ato de nomeação (não é exoneração nem demissão).

5) SÚMULA N° 16/ STF: Funcionário nomeado por concurso tem direito a posse. Essa súmula é bem antiga (13/12/63) e surgiu na época em que predominava o entendimento de que o Poder Público tem ampla discricionariedade na nomeação e que uma vez nomeando, teria o dever de empossar. Ainda continua válida.

 

C)

EXERCÍCIO:

- É o efetivo desempenho das atribuições do

cargo;

- Ocorre em até 15 dias a partir da posse;

- Para aqueles que entram em exercício

titularizando função de confiança esta data coincide com a publicação do ato de designação, salvo quando

o servidor estiver afastado ou de licença (neste caso não poderá exceder 30 dias)

-

As vantagens do cargo e a contraprestação

pecuniária vêm com o início do exercício;

-

Servidor que toma posse e não entra em

exercício dentro do prazo estabelecido será

exonerado exoffício.

Assim:

-

Servidor nomeado que não toma posse: o ato de

 

provimento (nomeação) será tornado sem efeito;

 

Servidor empossado será exonerado.

-

que não entra em exercício:

D)

ESTÁGIO PROBATÓRIO

Destina-se a avaliar a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo;

-

-

Fatores de avaliação: Responsabilidade,

Assiduidade; Produtividade, Iniciativa e Disciplina (Rapid);

O estágio probatório ocorre no cargo e não no serviço publico;

-

-

A homologação de desempenho do servidor

ocorrerá 4 meses antes do fim do estágio probatório;

ocorrerá 4 meses antes do fim do estágio probatório; Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota –

Rua Maria Tomásia, 22 Aldeota Fortaleza/CE Fone: (85) 3208.2222 www.masterconcurso.com.br

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DIREITO ADMINISTRATIVO | Apostila 2013 Prof. Clóvis Feitosa OS: 0006/2/13-Gil - ATENÇÃO : Demais dispositivos

DIREITO ADMINISTRATIVO

| Apostila 2013

Prof. Clóvis Feitosa

OS: 0006/2/13-Gil

- ATENÇÃO: Demais dispositivos sobre o Estágio Probatório constam na Leitura Complementar.

E) ESTABILIDADE 14 :

Requisitos:

Concurso público;

Nomeação em cargo efetivo;

3 anos de efetivo exercício;

Durante esse período, a aptidão e capacidade do servidor serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: “RAPID

QUE

ESTABILIDADE NÃO SE CONFUNDE COM VITALICIEDADE. ABAIXO SEGUEM AS DIFERENÇAS

MARCANTES ENTRE OS DOIS INSTITUTOS:

É

INTERESSANTE

DESTACAR

Estabilidade

 

Vitaliciedade

 

Para

os

ocupantes

de

Para

alguns

agentes

cargos públicos

políticos,

 

tais

como

membros da Magistratura,

Ministério

 

Público

e

Tribunais

de

Contas

(art.

73, §3-CF)

 

Após 3 anos de efetivo exercício

Em regra, após 2 anos de efetivo exercício

a estabilidade, o servidor poderá perder o cargo em 4 hipóteses

Mesmo com

Mesmo

 

com

a

vitaliciedade,

 

o

agente

poderá perder, mas apenas

em

uma

única

hipótese:

 

sentença

transitada

em

Julgado

 

14 Existem dois tipos de estabilidade: a prevista no art. 41, que presume aprovação em concurso público, que pode ser chamada de estabilidade comum e a prevista no art. 19 da ADCT que é chamada de Estabilidade Extraordinária ou especial. Eis o dispositivo: Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. Nas palavras do STF: “O servidor que preenchera as condições exigidas pelo <art>. <19> do<ADCT>-CF/1988 é estável no cargo para o qual fora contratado pela administração pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título.” (RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, Segunda Turma, DJ de 7-2-1997.)

   

especificas

Juiz

parágrafo

anterior

não

forem

suficientes

periódica de desempenho na forma de

vínculo

base

Então, é fácil perceber que embora estável o servidor poderá sim perder o cargo. E isso ocorrerá nas hipóteses delineadas na Constituição Federal, seja no artigo 41 § 1 ( Hipóteses 1,2 e 3), seja no artigo 169, §4 (hipótese 4):

transitada em julgado. Observe que pode ser em decorrência tanto de uma sentença de natureza cível (ex.: servidor condenado por improbidade

administrativa- Lei 8.429/92) como de natureza penal (artigo 92/ Código Penal); 2) Demissão mediante processo administrativo, em que seja assegurado ampla defesa; 3) Exoneração mediante procedimento de avaliação

complementar, em que seja assegurado ampla defesa; 4) Exoneração por limite de gasto com pessoal.(50% receita liquida de União e 60% dos demais entes).

Sobre essa última hipótese, observe os termos

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. ( ) § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei

complementar referida no caput, a União, os Estados,

Distrito Federal e os Municípios adotarão as

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de

servidores não

- estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, 22 Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota –

22

estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, 22 Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE

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DIREITO ADMINISTRATIVO

| Apostila 2013

Prof. Clóvis Feitosa

OS: 0006/2/13-Gil

assegurar

o

cumprimento

da

determinação

da

lei

 

_

é servidor ocupante de cargo efetivo quem faz

complementar

referida

neste

artigo,

O

SERVIDOR

 

concurso público;

ESTÁVEL PODERÁ PERDER O CARGO, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Agente político não é regido pela lei 8.112/90 e sim, pela Constituição e Estatutos afins;

_

O STF afirma que não existe direito adquirido ao regime jurídico dos servidores públicos;

_

_

A posse não é um contrato administrativo;

 
 

§

5º O servidor que perder o cargo na forma do

 

parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº

 

3.2) READAPTAÇÃO:

- Forma de provimento derivada horizontal;

 

- Fato: servidor público sofreu limitações

 

físicas ou mentais que o incompatibilizam para

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

exercer o cargo que ocupava;

 

-

Conseqüência: Será readaptado em outro

cargo compatível com a sua atual limitação. Esse novo

cargo deve ter atribuições afins, nível de escolaridade e vencimentos equivalentes ao cargo que ocupava;

E se não houver cargo vago? Exercerá suas atribuições como excedente.

-

 

§

7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a

 

serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º 15 . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de

 

3.3) REVERSÃO:

 

-

Forma de provimento derivada horizontal;

 

-

Fato: servidor aposentado retorna ao serviço

publico.

OBSERVAÇÕES:

   

-

Hipóteses:

_

Sempre que o servidor mudar de carreira, inicia-se

3.3.1) Reversão de oficio:

 

novo estágio probatório;

   
   

-

O Servidor estava aposentado por invalidez

_

 

O servidor ao assinar o termo de posse, considera-se investido no cargo;

 

permanente e posteriormente a junta médica oficial

 

declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria. Ora, se não mais existem os motivos que geraram a aposentadoria, não há mais motivo para ficar aposentado, sob pena de haver ilegalidade. E

sabemos que Administração tem que obedecer a Lei. Então, não há outro caminho: o servidor tem que retornar a ativa.

É ato vinculado.

15 Lei 9.801/99: Art. 1 o Esta Lei regula a exoneração de servidor público estável com fundamento no § 4 o e seguintes do art. 169 da Constituição Federal. Art. 2º A exoneração a que alude o art. 1 o será precedida de ato normativo motivado dos Chefes de cada um dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§

O ato normativo deverá especificar:

 
 

I

- a economia de recursos e o número correspondente de

-

 

servidores a serem exonerados;

 

E se o cargo estiver preenchido? Exercerá suas atribuições como excedente.

-

- a atividade funcional e o órgão ou a unidade administrativa objeto de redução de pessoal;

II

 
 

III

- o critério geral impessoal escolhido para a identificação

3.3.2) Reversão a pedido do servidor:

 

dos servidores estáveis a serem desligados dos respectivos

cargos;

   
 

(

)

 

-

O

Servidor

estava aposentado

§

2º O critério geral para identificação impessoal a que se refere

 

voluntariamente e solicita à administração seu retorno à ativa;

Para que possa pleitear o seu retorno, o

-

o

inciso III do § 1º será escolhido entre:

 
 

I - menor tempo de serviço público; II - maior remuneração;

 

III

- menor idade.

 

servidor deve preencher alguns requisitos:

 

§ 3º O critério geral eleito poderá ser combinado com o critério complementar do menor número de dependentes para fins de formação de uma listagem de classificação

 

- Ser estável quando se voluntariamente;

aposentou