AULA nº 3

O objecto do Direito da Família.

Da proximidade entre as formas juridicamente

contempladas à tese da heteronomia; Direito da
Família e direito das famílias.

1. Questões preliminares.

Procuramos agora o objecto jurídico da Família. O problema

é complexo e é-o em crescendo. Por um lado, há um
substrato cultural proveniente da realidade da vida que
conduz a uma corrente de opinião maioritária a este
respeito, como conduz por igual a uma visão muito
partilhada sobre o sentido das realidades que, existindo na
lei, se afastam dos paradigmas tradicionais. A Família, para
a generalidade das pessoas, não estará muito distante da
fórmula quase poética com que um autor americano a
retrata. É o lugar onde nascem os filhos e se enterram os
maiores, um lugar inconfundível com qualquer instituição
que se mostre transcendente ao plano da intimidade que
biológica e culturalmente construímos.

E esta Família sulca-se, na Lei, por dois conceitos que

retratam instituições indispensáveis ao nosso plano de
abordagem. Penso no Casamento.

Depois, com o tempo, recebeu a ordem jurídica portuguesa

novos parâmetros, que hoje se acolhem nas Leis 6 e 7 de
2001, de 11 de Maio. As Uniões de Facto adquirem
importância crescente: aumentaram um tanto e sobretudo,
alargou-se o debate sobre a sua legitimação. Esse debate,
permeado de argumentos de vária ordem, é também (para
nós, é essencialmente) um debate jurídico.

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 Quem, partindo de um núcleo familiar, constrói o seu
próprio paradigma, por aproximação ou distanciamento à
realidade matriz, opta em Portugal pelo Casamento. O
Casamento é o modelo a partir do qual se reproduz a
institucionalização dos padrões de vida e de afectos entre
nós. A generalidade dos portugueses não prescinde dele,
quando opta por laços de união mais intensos.

Quando se pondera o instituto do Casamento vem à ordem

do dia o conceito de Parentesco.

À primeira vista, não se vislumbra qualquer relação directa

entre ambos.

O Parentesco (artigo 1578º CCivil) traduz-se num vínculo

familiar. A lei define-o como o laço que liga duas pessoas
que descendem uma da outra, ou ligadas por um
ascendente comum. Em todo o caso, a sua chamada neste
ponto da exposição afigura-se essencial. Pois o parentesco
decorre as mais das vezes de uma relação matrimonial ou
familiar de outra ordem.

Nasce-se por regra no seio duma União matrimonial ou de

Facto. É a circunstância de sermos filhos, netos, irmãos de
alguém que nos confere o direito a perceber uma inserção
no núcleo por eles integrado, a receber educação,
alimentos. Quando a Família é desconhecida, ou rejeta um
dos seus membros carentes (idoso, criança) a devolução do
problema à normalidade possível passará pela intervenção
das autoridades e deverá ser, por estas, sindicada
subsequentemente.

Por outro lado, cumpre ter em conta os obstáculos à

constituição de relações matrimoniais que decorre de um
parentesco próximo. Por razões eugénicas, de moral social,
pais e filhos não casarão, nem receberão reconhecimento
protector das uniões de facto que porventura estabeleçam
entre si. A mesma regra vale para todos os parentes na
linha recta, que em breve identificaremos.

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Indo mais longe, veremos adiante que muitos outros
direitos decorrem e se preterem pelo parentesco, de acordo
com estas balizas apontadas, e que são muitas vezes
fundamentadas no decoro (moral social). Estou a pensar no
casamento entre tio e sobrinha (colaterais no terceiro grau,
como também veremos), vedado por razões que não são
apenas estas, de ordem biológica, mas que exigem
ponderações advenientes do laço de sangue, aliás muito
próximo.

Por outro lado, o Casamento é a fonte mais ampla de novas

relações de parentesco, sem prejuízo de o serem também
as formas de União não matrimonial que a lei contempla,
como em breve veremos. Mas decorrem mais formas de
parentesco do Casamento. Pela tradicional vocação de
estabilidade da relação matrimonial é no seio dela que se
desenvolve o núcleo mais alargado de família; que as
gerações familiares se entrelaçam e identificamos filhos,
avós, netos, sobrinhos…

Vejamos então o conceito de Parentesco um pouco mais.

A lei define-o, dissemos, como o vínculo que une duas ou

mais pessoas que tenham um progenitor comum. Na
contagem dos graus de parentesco, que agora antecipamos
rapidamente e adiante estudaremos, acabaremos por
concluir quanto é essencial a determinação do seu carácter
ascendente ou descendente. E quanto é determinante o
critério da contagem dos graus.
[O esquema da relação vertical a que se acaba de fazer
referência identifica-se em primeiro lugar (primeiro esquema),
entre os gráficos que se apensaram ao texto desta Aula. A
possibilidade de o fazer deve-se à utilização de esquemas
utilizados para este efeito em vários Manuais que,
contemporâneos de uma Família mais alargada do que a dos
nossos dias, concediam ao tema uma grande relevância. E devo-
o muito especialmente à ajuda empenhada dos meus alunos…]

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Parentesco na linha recta descendente: estabelece o
relacionamento entre pais e filhos, avós e netos, bisavós e
bisnetos…Há sempre um progenitor de que todos provêm.
A contagem do grau depende do número de pessoas
relacionadas, omitindo um dos progenitores. Por esta via
concluímos que pai e filho são ascendente/descendente no
1º grau; bisneto/bisavô ascendentes/descendentes no 4º
grau.

[Na “árvore” apresentada no último gráfico, que combina

várias modalidades de parentesco, encontramo-lo de novo].

A situação reconfigura-se quando não existe uma cadeia

horizontal de descendência, mas todos os parentes
referenciados provêm de um mesmo ascendente comum.

Assim, se A e B são filhas de C, A e B não estão “em

cadeia” na relação familiar. No vértice, sustentando a
ligação entre as duas, está o/a progenitor/a C. A e B são
colaterais no segundo grau: subo a linha, contando com A
(1º elemento da cadeia), tenho em conta B (2º elemento) e
não procedo à contagem de C. Se porventura A tiver um
descendente, D, a relação entre este e B, colateral em 2º
grau de A, é de colateralidade no 3º grau. E o processo de
contagem foi o mesmo. Alargando, imagina-se a relação
entre os descendentes directos de A e B (D e E). São estes,
colaterais no 4º grau. Se recorrermos à linguagem corrente,
diremos que tio e sobrinha, referidos supra, são colaterais
no terceiro grau, mais um grau, portanto, face à
colateralidade dos irmãos. Diremos que os “primos direitos”
da linguagem corrente são colaterais no quarto grau. E por
diante…Sendo que em regra a lei permitirá a produção de
efeitos jurídicos até ao 6º grau da linha colateral, ao passo
que na linha recta esses efeitos não se cerceiam nunca. Há
casos de produção mais ampla de efeitos na linha colateral.
Mas serão vistos em sede própria, sob pena de uma grande
e inútil dispersão nesta fase.

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[Os esquemas que surgem em segundo e terceiro lugar
reportam-se, claro está, a situações de colateralidade].

Encontrarão muitas vezes exercícios que pedem

identificação do tipo e grau de parentesco entre familiares
que a linguagem comum refere por nomenclaturas
variadas: cunhados, segundos primos, terceiros primos,
concunhados…Não se trata, contudo, de linguagem legal.
Penso que é mais útil para essa clarificação um dicionário
da Língua Portuguesa. A nós, interessa-nos balizar a
situação real das pessoas na família e depois, proceder ao
enquadramento jurídico. A minha geração ouviu, há muitos
anos, a linguagem dos 2ºs primos, dos sobrinhos netos…
Acredito que os jovens cuja socialização não ocorreu em
famílias alargadas terão outro tipo de interesses familiares.

A relação de filiação, sempre importante, ocupa o centro da

atenção legislativa e isso corresponde à realidade. Dentro
de um enquadramento matrimonial ou outro é uma relação
que suscita a emergência de direitos e obrigações a todos
os progenitores. Não é a circunstância do seu
enquadramento legal, é a circunstância da ligação familiar
que os torna titulares de direitos e deveres fortes em
relação aos descendentes. A Constituição impõe este
reconhecimento do Menor e dos seus direitos à margem de
factores relacionados com a vida e opções dos pais Artigo
36º CRP, que se estudará adiante, a propósito da Família na
Constituição). É da sua dignidade e interesses que cura o
legislador.

Temos, pois, que a uma instituição familiar dominante, o

Casamento, correspondeu a moldagem essencial do vínculo
de Parentesco e de tal modo, que muitos aspectos se
repercutem nas outras realidades familiares.

Também daqui decorre a importância destas instituições,

que agora abordamos.

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A União de Facto, consagrada hoje na Lei 7/2001, depois
de um processo de constituição algo turbulento, dá
testemunho de que é assim.

Colocamos então o problema central neste eixo da

constituição das relações familiares por casamento, união
de facto ou ainda, segundo a Lei 6/2001. Saber se é linear a
verificação de que procedem de um denominador comum
ou a sustentação de que entre todos haverá diferenças
qualitativas importantes. A sustentação de que são formas
de relações familiares ou antes, de que se trata de
realidades desprovidas da necessária conexão para um tal
entendimento. Enfim, uma outra alternativa. Saber se,
posto que se rejeitasse a subsunção de todas elas a um
denominador comum de Direito da Família, era ainda
possível concluir que o legislador assentara num
entendimento polissémico da realidade familiar, de tal
modo que em vez de um direito da família, capaz de
conglobar as relações que nos surgem no Livro IV da
Família, nas Leis 6 e 7/2001, teríamos antes um direito
das famílias, cada uma dotada da sua fisionomia
autónoma, mas sempre reconhecidas como realidades com
a dignidade própria de um instituto com o cunho familiar.

Verifiquemos então os traços da dogmática geral de cada

figura chamada a depor.

2.O Matrimónio

A Constituição é o baluarte da sua consagração, o que

importa desde logo uma referência que se erga a partir dos
seus alicerces.

Não nos permitirá ela, contudo, avançar muito em sede de

densificação do conceito legal de casamento. Embora exista
doutrina em sentido contrário, que verbera a índole aberta
e susceptível de abarcar outras tipologias de casamento
para além da lei ordinária, a verdade é que sempre se

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confronta essa discussão, que depois faremos, com o
problema de saber em que medida esta eventual ampliação
do conceito para além dos limites em que a lei ordinária
(Livro da Família, Código Civil) o recorta é injuntiva face ao
legislador ordinário, ou representa um quadro de referência
mais amplo das suas possibilidades de actuação
legiferante. Um quadro que se mostre permissivo de outros
modelos de casamento mais amplos, assentes em
pressupostos que rompam o espartilho do actual regime
vertido no Código Civil.

Olhemos, pois, o recorte do Código Civil.

O artigo 1575º parece muito conclusivo a este respeito.

Afirma que o Casamento:

_ é um contrato;

_ celebrado entre pessoas de sexo diferente;

_ que constituirão através dele uma “plena comunhão de

vida”;

_ celebrado nos termos e disposições deste código.

É a norma tão clara quanto parece?

Procuremos sindicar cada uma das afirmações assinaladas.

“O casamento é um contrato”. Qual a dimensão de uma

asserção como esta? Responderia, antecipando uma
discussão que abordaremos, como disse, mais tarde. Creio
que o é, e creio sobretudo que a lei portuguesa não permite
uma sua consideração diversa. A tese, aventada por certos
autores, de que os afectos se não contratualizam, parece-
me deslocada nesta sede. Não é argumento consistente.
Pode aceitar-se um projecto de vida do qual decorre abdicar
de um modelo de vivência e optar por outro, tenha lugar
sem que isso implique a preclusão da liberdade ou do

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direito à liberdade. Diria que a consideração do homem
como “ser com os outros”

(de raiz múltímoda no pensamento, sustentável através da

filosofia tomista, sobretudo pelos fichteanos, mas em bom
rigor desenvolvida por todos os cultores do idealismo
kantiano. Aliás, presente, creio, em Kant, na tese segundo a
qual o númeno é um arquétipo, enquanto o homem
fenoménico surge após o contrato social e não dispensa a
sua compreensão os laços de reconhecimento e interacção
recíprocos)

é, alias, incompatível com outra conclusão que não passe

pela compressão natural de direitos que, pela sua natureza,
apenas se exprimem através de um processo de concessão
permanente. Não ver isto é assentar num individualismo
totalmente destituído de suporte na realidade. Enfatizo:
nem o mais empedernido Kant, na sua tese “numénica”, vai
por aí; coloca, lado a lado com os postulados da razão pura,
a relacionalidade como postulado da razão prática. O
contrato de intimidade é afinal um contrato de socialidade.
Esquecer isto é esconder a cabeça ao argumento que a
realidade impõe. Um erro sem saída.

A vida que exprime nas suas relações formas de intimidade

é necessariamente concessiva de um modelo incompatível
com a titularidade estática dos direitos e deveres de cada
um.

_ o casamento é uma relação entre pessoas que nos termos

da lei pretendem empreender uma plena comunhão de
vida.

O conceito é bastante obscuro, creio. Pois, se por um lado

terá visado afastar a obrigatoriedade de uma relação
amorosa sexual, moldada no cadinho daqueles ditames que
a Igreja Católica estrutura para o Matrimónio enquanto
sacramento, a verdade é que não contrapôs claramente um

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sentido. Antes admite vários. Haverá casamento válido
desde que o projecto de vida comum implique vida
conjunta, lealdade recíproca. E se é certo que a ligação
sexual e o intuito procriativo estarão presentes na maioria
dos casos, não hão-de estar necessariamente. E porque
esta porta que agora se abre, relativamente ao que era
antes imposto pelo Matrimónio católico, é muito ampla, o
seu carácter problemático ergue-se como um tributo à
plasticidade da nova figura.

_O casamento obedecerá aos termos das disposições deste

Código.

De novo, a infixidez assumida marca esta última passagem

do excerto. Significará que não pretende agora o legislador
avançar mais sobre o sentido do casamento, objecto e fim.
Que admite a sua evolução de acordo com princípios e
regras que a lei venha a considerar dignas de contemplação
doravante.

A verdade, porém, é que assim abre a lei a porta a qualquer

regulamentação, o que vale por dizer, a toda a espécie de
alterações ao regime em vigor, ainda que adulterando a
sua configuração básica. O limite à regra é longínquo no
horizonte: não poderá ser inconstitucional. Mas pode ser
derrogadora do matrimónio na sua actual configuração.
Este aspecto, que se previu em 1977, está bem patente na
distância profunda que marca a precariedade, ou
fragilidade, progressiva, da relação matrimonial desde
então até à entrada em vigor da actual Lei do Divórcio. A
partir dela, não só o fim do casamento pode ocorrer por
vontade das partes findo o mais curto período de vigência
da sua história, como termina tendo por consequência,
entre outras, uma alteração ao regime de bens que pode
determinar uma perda patrimonial expressiva face às
expectativas que se verificavam no momento da celebração
e durante todo o decurso da relação pessoal até esse
momento. E, se dúvidas podem ocorrer acerca da opção no

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plano da constitucionalidade, cumprirá em todo o caso
conceder na certeza de que é uma possibilidade anunciada
pelo próprio conceito legal de casamento.

Deixámos para último lugar a diferença sexual que a lei

impõe. Diria que não constituía tema, no momento em que
se reaprecia o conceito matrimonial, a questão da união
legal entre pessoas do mesmo sexo. Indo mais longe,
afirmar-se-á que tema central era então a igualdade social
e o seu reconhecimento entre pessoas de sexo diferente.
Por esta, como se viu, se clamara, esta se consagrara. O
problema de saber em que medida seria legítimo o
casamento de pessoas do mesmo sexo colocava-se,
decerto, porque o tema tem a mesma universalidade e a
mesma recorrência. Mas não tinha na época a amplitude de
discussão ou mesmo de preferência na opinião pública.

Não deixarei de recordar um tema emblemático da

discussão jurídica que agora se fazia. Tratava-se de
recordar Ana de Castro Osório e a sua obra.

Com a implantação da República, no dealbar do século XX,

a escritora Ana de Castro Osório, fortemente implicada na
preparação do regime republicano, viera a publicar O
Direito da Mãe. É uma obra de leitura simples. Conta a saga
de uma jovem mãe de família pertencente aos meios
burgueses que vivia o drama de compartilhar a vida com,
um companheiro cujo espírito devasso lhe trouxera doenças
venéreas; doenças que contaminavam agora a prole. Ela, a
mãe de família, pretendia salvar a família, mas debatia-se
com uma sociedade hostil e uma lei contrária aos seus
intentos. Afinal, a Lei do divórcio, filha dilecta da República,
salvara a situação.

Por 1977 a obra é recordada, mas cumpre fazer uma

advertência. O Código que sai da Reforma não deixa de
considerar esta situação entre os erros essenciais sobre a
pessoa do cônjuge, caso a situação existisse já quando se
contrai o casamento e fosse desconhecida da outra parte,

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por motivos compreensíveis. Só no caso da superveniência
do problema marital se estaria ante uma situação
reclamando a aplicação do regime da extinção da
sociedade conjugal através do Divórcio.

Mas o facto de a discussão trilhar por este caminho é bem

reveladora dos objectivos intrínsecos ao debate sobre o
casamento e seu conteúdo. A distância a que a sociedade
portuguesa se encontrava do debate actual, inclusivo do
tema da homossexualidade, grita neste silêncio que rodeia
o tema.

Concluímos, pois, que o Casamento, enquanto conceito

legal, é frágil na construção e efeitos precípuos.

O que o mantém então? A pré-compreensão social, sem

dúvida. Uma ideia que se sobrepõe às ambiguidades e às
lacunas legislativas em nome de experiência, vivência e
sentido dos âmbitos de mudança socialmente desejados ou
pelo menos tolerados.

Ao fim e ao cabo, exprime-se aqui a capacidade de coesão,

o potencial de tolerância numa sociedade em que a ruptura
de concepções, ideologia e hábitos sociais entre as várias
classes sociais, entre católicos e laicos, se erguia num
núcleo essencial do instituto e rejeitava a hipótese de
mutação radical.

3.Do casamento a outras formas de Família

Ora esta “força atractiva para o casamento” é determinante

no processo de compreensão da relação que vem
estabelecer-se entre ele e as relações familiares que a Lei
paulatinamente integra.

Na génese destas relações não resultantes do casamento

mas juridicamente produtoras de efeitos está um preceito
da Reforma de 77, o artigo 2020º. Nos termos deste, o
unido a pessoa solteira, viúva ou separada judicialmente de

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pessoas e bens terá direito a perceber alimentos da
herança, posto que deles prove necessidade e os venha
reclamar. Em linguagem sucessória diremos que não é este
unido de facto um herdeiro legitimário ou forçado, ou
sequer um legatário, mas um mero credor da herança.

A norma do artigo 2020º, que conheceria forte reacção no

seu tempo inicial, só anos depois recebeu um impulso
decisivo, com o diploma de 1995. Decisivo, porém, no
sentido de enfatizar a importância das uniões de duas
pessoas, de sexos diferentes ou do mesmo sexo, revelar-se-
ia a Lei nº 7/2001, de 11 de Maio. Foi então que pela
primeira vez se institucionalizaram, de forma sistemática e
mais ampla, tipologias de direitos de que seriam titulares os
sujeitos de uma União de Facto protegida.

Tanto quanto sucede com o artigo 2020º, a Lei continua

sendo aqui rigorosa nos pressupostos de reconhecimento
dos direitos envolvidos. Mister é que os unidos de facto
estejam vivendo em comum há pelo menos dois anos. Se
compararmos hoje o tempo legalmente requerido para que
ocorra uma acção de divórcio litigioso, veremos que estes
dois anos parecem marcar o legislador, que, afigurando-se
normas algo instrumentais, técnicas, ao serviço de uma
segurança exigível neste âmbito, vemos que o legislador se
obstina nestes dois anos, porventura, à míngua de um
critério equitativo para o feito. E apenas por esse facto, a
saber, ausência de ponderações transportáveis para um
discurso justificador racional, chamo a atenção para a
persistência numa norma técnica. Perguntando se será este
o melhor caminho; sobretudo, se é adequado o processo de
legiferação nesta matéria que sobretudo requer justificação
de pendor valorativo.

A lei das Uniões de Facto possui os seus traços de

diferenciação:

_ O processo de constituição é informal e também o

será o processo de dissolução. Por isso, a prova do

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momento de constituição e extinção é tão difícil; por isso
suscita tantas dificuldades a sustentação do decurso de
dois anos, pedra angular no processo aquisitivo dos direitos
decorrentes da União, sobretudo por morte de um dos seus
membros (artigos 2º, 3º, 8º);

_ A União de Facto aceita-se entre pessoas do mesmo

sexo (artigos 1º, 7º). Os direitos, porém, sofrem aqui uma
compressão. Sucede que os unidos do mesmo sexo
não poderão adoptar (de novo, artigo 7º);

_ Os direitos que a Lei consagra são sobretudo de natureza

social e laboral: gozo de férias em conjunto, com
articulação dos correspectivos mapas para o efeito, direito
à casa de morada de família, finda a união, posto que prove
o membro abandonado ou sobrevivo não possuir outro local
de residência e durante período que a lei determina, como
igualmente determina as condições do exercício do direito
(artigos 3º, 4º, 5º, 6º).

A Lei não apresenta um critério de determinação do grau de

proximidade entre os unidos, a sustentar a relevância e a
própria existência da União. O critério, em todo o caso,
decorre da ideia que percorre a Lei 6/2001, sobre as
Uniões Parafamiliares e bem assim, o espírito básico do
casamento. Trata-se de um projecto de vida em intimidade
e partilha material e espiritual, não de carácter fortuito
antes com foros de persistência. Não serão concebíveis,
naturalmente, uniões de facto sobrepostas, cumulativas,
por parte da ou das mesmas pessoas. O legislador dispensa
referências ao ponto restritivo, já que os princípios gerais
de Direito balizam esta proibição e a sustentam, aliás, do
mesmo passo.

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