COLLECTION

DROIT CIVIL
dirige par Christian Larroumet
S R I E : Etudes et Recherches

Emmanuel GAILLARD
Professeur l'Universit de Lille II

LE POU
DROIT P
Prf se
de Grard CORNU
Professeur l'Universit de Droit,
d'Economie et de Sciences sociales de Paris

Ouvrage couronn par l'Universit de Paris II

(prix Georges Ripert)
et honor d'une subvention de l'Universit de Lille II

ECONOMICA
49, rue Hricart, 75015 Paris
1985

 Ed. C O N O M I C A , 1985
Tous droits de reproduction, de traduction, d'adaptation et d'excution
rservs pour tous les pays.

PREFACE

Ce livre se passe de prface. Car le temps de la prdiction n'est plus. En

nous donnant fter son succs, M. Gaillard nous pargne la vanit de
l'annoncer.
Quant chercher une introduction l'ouvrage, sautez d'emble la
conclusion de l'auteur. Les dix-huit positions de thse maillent le chemin.
C'est par l qu'il faut y entrer, pour s'y raccorder, thse lue.
L'ayant nouveau parcouru, nous avons crire: il n'y a plus douter
qu'en droit priv franais, la notion de pouvoir existe telle que M. Gaillard
l'a labore.
La qute d'un tel pouvoir tait vertigineuse. Car pour sceller cette
notion dans l'ordre juridique, il fallait ctoyer d'abord l'abme o mille
bouches prononcent le mot sur des choses diverses. En premier, il parat
pourtant anodin que le pouvoir, au sens pur que forge l'auteur, se distingue
du droit subjectif. Si l'on dfinit un tel droit comme un certain pouvoir, ce
mot vient alors, par commodit, de la langue naturelle, sans charge juridique. Mais peu peu, l'analyse s'lve. La notion se construit. Rpondant
un critre de finesse qui rend applicable un rgime de droit, elle prend la
solidit d'une catgorie juridique. Finalis, le pouvoir au sens fin du terme
est, entre les mains de celui qui en est investi, une prrogative qu'il a
mission d'exercer dans un intrt au moins partiellement distinct du sien.
Ainsi ordonn, l'exercice du pouvoir a en propre d'tre soumis un contrle
juridictionnel spcifique, non celui de l'abus du droit, mais typiquement,
celui du dtournement de pouvoir, c'est--dire celui de la fidlit de l'exercice la finalit de l'investiture. Sous cet intrt bien clair, le critre retenu
unit maints pouvoirs de source lgale ou conventionnelle: pouvoir de l'poux
sur la masse de biens communs dont il est grant en titre, pouvoirs des
titulaires de l'autorit parentale, pouvoirs du chef d'entreprise, pouvoir
disciplinaire dans les syndicats et associations, etc.
Le gain de la partie est immense. Ce n'est pas seulement au sein de
l'ordre juridique que le pouvoir, dtach du droit subjectif, gagne sa juste
place. C'est au fait brut et brutal qu'il vient d'tre arrach. Car le
pouvoir diabolique est aussi puissance (doublet de potentem, possientem donne puissant) et potentia conduit potence. E t le voil, d'un tour de
thse, docile et polic, ncessairement contrl, pouvoir bien tempr, vid
d'omnipotence.

En droit processuel, l'office du juge aurait donn l'auteur un renfort.

Pour le juge, il n'est point de pouvoir sans devoir. Au-del de la distinction
de ce qu'il a obligation de faire ou facult d'apprcier, il y a toujours, au
creux de ce qu'il peut, le sceau de ce qu'il doit, un devoir gardien comme
une me de l'exercice du pouvoir. Tous les pouvoirs sont, double face,
des pouvoirs-devoirs. Il n'en est pas de pleins, mais seulement d'habits.
Dans les mains parentales, les attributs de l'autorit enchssent au centre de
leurs prrogatives cette mesure incorpore. C'est cette image d'une structure
anime que le droit priv renvoie au droit public, modle des fonctions et des
missions, dans un tat de droit. Omnis potestas... Tout pouvoir est donn
par... et pour...
Quelles consquences tirer? La linguistique juridique intervient ici. Car
le vocabulaire juridique n'acceptera pas volontiers de perdre un des plus
beaux fleurons de la polysmie. Dans le chaos du fait, le pouvoir restera sans
doute aussi arc-bout de vouloir plus que de devoir une force, suffisante de l'tre (et pleine d'elle-mme), plus avide d'avoir que de savoir. Et le
langage du droit aurait des raisons de s'y rfrer pour dfinir telle matrise de
fait (la garde d'une chose inanime). Mme dans l'ordre juridique.il n'est pas
exclu que le terme pouvoir conserve un emploi neutre pour dsigner les
prrogatives qu'un droit confre son titulaire (les pouvoirs d'usage, de
jouissance, de disposition ou d'administration pour un propritaire). Mme
alors, il faudrait apprendre dire que le pouvoir affin, le pouvoir proprement dit, est le pouvoir ne pas dtourner. Et ce proprement dit valait
bien une thse.
N'y aurait-il donc rien contredire? La haute querelle doctrinale que
l'auteur ravive sur son dernier penchant, rencontre des thses personnificatrices qui voient des personnes morales partout, enchantera les individualistes sans rallier tout fait ceux qui en aperoivent de relles et l. Mme
en ce tournoi spculatif mergent cependant de fermes plages d'accord, si
chacun admet que le pouvoir n'exclut ni ne postule ncessairement la reprsentation. Celui qui l'exerce a souvent qualit de reprsentant (d'une personne physique ou morale). Parfois il n'est qu'agent juridique dot du
pouvoir propre d'mettre des actes unilatraux contraignants pour autrui.
L'opposition se reporte alors, dans les applications, sur le discernement des
cas o l'imputation des actes du champion des intrts faire valoir s'opre
avec ou sans reprsentation : question explicative ouverte aprs un superbe
parcours. Ce qui est sr, c'est qu' son tour celui-ci contient en promesse
voil une prdiction dont, pour lors, nul ne pourra nous frustrer un avenir
magnifique.

Grard CORNU
Professeur l'Universit de Droit,
d'Economie et de Sciences sociales de Paris.

L'auteur exprime sa reconnaissance

l'Universit de Lille II dont
l'aide financire a permis la publication
de cet ouvrage.

INTRODUCTION

I. Les sens du terme pouvoir

1 - En droit priv, le terme de pouvoir recouvre des sens si varis qu'il
parat vain de prtendre en faire une quelconque thorie gnrale. Du moins
est-ce l'impression qui se dgage d'un premier aperu de la matire. Qu'y
aurait-il de commun entre les pouvoirs du mandataire, le pouvoir disciplinaire des dirigeants d'un syndicat ou d'une association, les pouvoirs du gardien d'une chose inanime ou les pouvoirs d'usage et de jouissance reconnus
l'usufruitier?
En ralit, si l'on fait abstraction de l'usage du terme dans le sens du
langage courant o il dsigne toute puissance, toute matrise de fait , une
distinction s'impose d'emble entre l'usage doctrinal et l'usage positif du
terme.
2 - En doctrine, le terme de pouvoir voque irrsistiblement la querelle
de la dfinition du droit subjectif. Celles de Windscheid et de Savigny , qui
rduisaient le droit un pouvoir de volont, sont restes clbres. La
formule de Ripert, qui faisait du droit subjectif un pouvoir goste , ne l'est
pas m o i n s . Il n'est pas ncessaire d'entrer dans le dtail de la polmique qui
s'est ouverte ce sujet depuis le dbut du sicle pour s'assurer que l'ide de
pouvoir est toujours reste un lment essentiel du dbat. Tout l'effort deSaleilles a consist amender la formule de Windscheid pour mettre au
premier plan la notion de pouvoir dans laquelle il voyait la caractristique
mme du droit subjectif . Bonnard faisait galement de l'ide de pouvoir
la ralit irrductible qui constitue l'essence mme du d r o i t . Les doc1

1. C'est le cas, par exemple, des pouvoirs de surveillance et de contrle qui caractrisent la garde (ex. classique: Civ. 2 m e , 5 janvier 1957, D . 1957.261, note R. Rodire) ou
du pouvoir imaginaire qu'un escroc peut faire natre dans l'esprit de sa victime (v.
l'article 405 du Code Pnal).
2. Trait de droit romain, 1840, t. 1, pp. 326-327.
3. V . par e x e m p l e : Le rgime dmocratique
et le droit civil moderne, L G D J 1936,
n 122.
4. Saleilles, De la personnalit juridique. Histoire et thories, Paris 1910, 2 m e d.
1922, pp. 546-547.
5. L a conception juridique de l'Etat R.D.P.,
1922.39.

Le pouvoir

en droit

priv

trines mixtes n'ont fait qu'ajouter une rfrence 1'intrt protg, sur
lequel avait insist Ihering, au terme de pouvoir , de puissance ou de
pouvoir de matrise . Les dfinitions les plus rcentes mettent, au
contraire, volontiers l'accent sur le pouvoir que confre le droit son titulaire . La plus dpouille d'entre elles dcrit simplement le droit subjectif
comme le pouvoir appartenant au sujet de d r o i t .
Cette conception a pntr le vocabulaire juridique courant, o le terme
de pouvoir apparat dans la dfinition de chacun des droits subjectifs. Le
droit de crance est frquemment dfini comme le pouvoir d'exiger d'une
personne dtermine l'excution d'une certaine prestation , le droit rel,
comme le pouvoir d'une personne sur une c h o s e . On observe de mme
que la proprit, plena in re potestas, confre son titulaire les pouvoirs
d'usage, de jouissance et de disposition de la chose, alors que l'usufruitier est
priv du pouvoir d'en disposer .
Pour rpandu qu'il soit, ce premier usage du terme ne mrite gure
qu'on s'y attarde.
On s'aperoit trs vite, en effet, qu'il n'a ici qu'un sens purement expltif
tout au plus destin prciser celui de volont ou viter la rptition de
celui de droit. Aussi, le droit positif en fait-il le plus souvent l'conomie .
Sur le plan thorique, la dfinition du droit comme pouvoir ne fait que
reculer la difficult en l'aggravant. La substitution du terme de pouvoir
celui de droit ou de volont n'explique rien si le pouvoir n'est pas dfini son
tour. Par ailleurs, l'habitude s'est prise de qualifier de pouvoirs aussi bien les
liberts que les simples facults . Cette terminologie ne permet donc pas de
distinguer ces notions les unes des autres comme elles le m r i t e n t .
Aussi certains auteurs ont-ils ragi contre cette utilisation du terme de
pouvoir dans un sens trop vague pour tre d'un quelconque intrt. Sans que
cela prenne ncessairement la forme d'un manifeste, une partie de la doc6

10

11

12

13

14

15

16

6. Saleillcs, loc. cit.

7. L. Michoud, La thorie de la personnalit morale et son application au droit franais,
t . l , 1re d. 1906, p. 105.
8. J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz 1952, pp. 103-104.
9. V . spc. J. Derrupp, La nature juridique du droit du preneur bail et la distinction
des droits rels et des droits de crance, thse d. Dalloz 1952, prf. J. Maury, qui insiste tout
particulirement sur cet lment essentiel du droit subjectif qu'est la notion de pouvoir,
n 248.
10. Marty et Raynaud, Droit civil, t. 1, Introduction l'tude du droit, 2me d. 1972,
n 139.
11. E x . : Ghestin et Goubeaux, Trait de droit civil, t. 1, Introduction gnrale, 2me
d. 1984, n 191.
12. Ex. : Carbonnier, Droit civil, t. 1, n 4 1 .
13. Ex. : H . L . et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. 2, vol. 2, n 1646 et 1648.
14. E x . : le mot pouvoir n'apparat pas dans la dfinition lgale des attributs du
droit de proprit ou de l'usufruit, sinon sous la forme affadie du verbe conjugu. V. les art.
544 636 du Code Civil. Comp. art. 1601-3 issu de la loi du 3 janvier 1967. Sur l'utilisation
du terme dans le Code Civil de 1804, v. J. Ray, Index du Code Civil, F. Alcan 1926, V
Pouvoir.
15. Ex. : Najjar, op. cit., n 9 2 ; H. Lecompte, Essai sur la notion de facult en droit
civil, th. Paris 1930, p. 67.
16. Sur l'ensemble de la question, v. P. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris 1963, p. 145 et s.

Introduction

trine lui prfre donc aujourd'hui celui de prrogative pour dsigner, dans
un sens gnrique, tous les droits confrs l'homme par le droit objectif .
On se ralliera cette tendance d'autant plus volontiers que le droit positif
donne au mot de pouvoir un sens spcifique tout diffrent.
3 - En droit positif, le terme de pouvoir appelle l'ide de fonction au
moins aussi fortement que son utilisation doctrinale voque celle de droit
subjectif.
Le pouvoir apparat dans les branches du droit les plus diverses. Le
Code Civil dfinit le mandat comme l'acte par lequel une personne donne
une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son
n o m . Mais la notion de pouvoir dpasse de beaucoup cette hypothse.
Elle se trouve au cur du droit de la reprsentation, qu'elle soit de source
conventionnelle, judiciaire ou lgale. La procdure civile, comme la thorie
gnrale de l'acte juridique, s'efforce de distinguer la capacit du p o u v o i r .
Le droit des rgimes matrimoniaux dtermine les pouvoirs respectifs des
p o u x . Le droit du travail tudie le pouvoir de direction, le pouvoir
rglementaire et le pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise. On a dcel un
pouvoir disciplinaire de mme nature dans les syndicats comme dans toutes
les institutions p r i v e s .
17

1 8

19

20

22

Aussi sommaire puisse-t-il tre, ce premier inventaire de l'usage du

terme en droit positif fait apparatre la caractristique commune des diverses
situations voques. Dans chacun de ces cas, on constate qu'une personne
exerce une activit sans en tre le bnficiaire direct ou exclusif. Un individu
se voit confier une charge qu'il exerce dans un intrt au moins partiellement
distinct du sien propre.
Au-del de la diversit des hypothses, ce sont les mmes mots, les
mmes formules qui sont employs pour exprimer cette ide. Le mandataire
assume une c h a r g e qu'il est tenu d'exercer dans l'intrt du m a n d a n t .
Les organes des personnes morales poursuivent l'intrt collectif du groupem e n t ; les parents, dans l'exercice de l'autorit parentale ou de l'administration lgale, l'intrt de l'enfant; le tuteur, l'intrt du mineur. L'autorit
appartient aux pre et mre pour protger l'enfant dans sa scurit, sa sant
23

24

17. En ce sens, v. spec. Roubier L e s prrogatives juridiques, Archives de Philosophie du droit, t. V , 1960, pp. 65-131. D u mme auteur, Droits subjectifs et situations
juridiques, op. cit., n 1 ; J. Carbonnier, op. cit., n" 40; Ph. Jestaz, Rp. Civ., Dalloz,
V
droit, d. 1972, n 4 rapprocher de l'dition anonyme de 1963 prcite.
18. Art. 1984 Code Civil.
19. V. infra, n 64 et s.
20. V. not. Art. 216 et s. ; 1421 et s.
21. J.M. Verdier, Trait de droit et du travail sous la direction de G.H. Camerlynck, t.
5, Syndicats, Dalloz 1966, n 121 et s.
22. A . Legal et J. Brethe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions
prives, Sirey 1938.
23. Le mot apparat l'article 1991 du Code Civil.
24. L'institution romaine de la procuratio in rem suam, destine raliser, en dtournant le mandat de son sens initial, une cession de crance laquelle la conception primitive
de l'obligation ne permettait pas de parvenir directement (cf. Ph. Malaurie, Droit Civil,
Cours 1977-1978, Les Cours du droit, p. 638), ne suffirait sans doute pas accrditer
l'opinion inverse (comp. G. Cornu, Cours de droit civil 1972-1973, Les Cours du droit,
p. 328).

10

Le pouvoir

en droit

priv

25

et sa m o r a l i t . La tutelle, protection due l'enfant, est une charge

publique .
Avant mme qu'il ne se soucit de l'galit des poux, le lgislateur avait
assign une finalit familiale aux pouvoirs qui leurs taient dvolus. Dans sa
rdaction du 22 septembre 1942, l'article 213 du Code Civil prcisait que le
mari, chef de famille , est investi d'une fonction qu'il exerce dans l'intrt
commun du mnage et des enfants. Il n'est pas douteux que le lgislateur
contemporain, qui n'a pas cess de renforcer le rle de la notion d'intrt de
la famille, n'ait maintenu cette conception fonctionnelle des pouvoirs des
poux, dsormais rpartis de faon plus galitaire.
Le droit du travail a connu une volution comparable et l'on a pu
souligner depuis 1945 le caractre fonctionnel des pouvoirs du chef d'entrep r i s e comme celui des pouvoirs des p o u x ou encore des pouvoirs des
assembles gnrales d'actionnaires .
On pouvait penser trouver l le critre de fond reliant ces diverses
situations. De fait, c'est bien sous le vocable de droit-fonctions que l'unit
de la matire a parfois t souligne. Il n'est pas rare que l'on rapproche
aujourd'hui sous cette qualification commune les pouvoirs des poux, ceux
du tuteur ou des parents, de ceux du chef d'entreprise ou des dirigeants
sociaux .
4 - Pourtant, peine esquisse, la notion de pouvoir ou de fonction se
trouve fortement attire par deux constructions thoriques tablies, qui
tendent, l'une et l'autre, nier sa spcificit: la thorie de la reprsentation
et celle de l'abus de droit.
26

27

28

29

30

31

II. L'absorbtion de la notion de pouvoir par les thories de la

reprsentation et de l'abus des droits
5 - La premire raction est, en effet, de ne se proccuper du pouvoir
qu' travers la reprsentation. La notion de pouvoir n'est-elle pas une simple
pice de la thorie mieux connue de la reprsentation? Etudier le pouvoir
n'est-ce pas faire porter nouveau la rflexion sur le mcanisme de la
reprsentation ?
Dans cette optique, que confortent les habitudes de langage, il suffirait
de relever que les poux reprsentent la communaut ou la famille, le chef

25. Art. 371-2 Code Civil.

26. Art. 427 Code Civil. Pour un commentaire approfondi de ce texte, v. G. Cornu,
L'apport des rformes rcentes du Code Civil la thorie du droit civil. Cours de doctorat.
Paris II1970-1971,
Les Cours du droit.
27. V . aussi l'art. 373 dans sa rdaction du 23 juillet 1942.
28. V. spc. Durand et Jaussaud, Trait de droit du travail, t. 1, n" 346 et s. ; P. Durand
La notion juridique de l'entreprise Assoc. H. Capitant, t. 3 , 1947, p. 45 et s.
29. E x . : L. Aulagnon L'intervention du juge propos de l'exercice des droits des
poux Etudes Ripert, 1950, t. 1, p. 391 et s.
30. R. David, La protection des minorits dans les socits par actions, th. Sirey 1929.
31. V . surtout A . Rouast Les droits discrtionnaires et les droits contrls
R.T.D.C.,
1944, p. 1 et s., spc. n 10 et le tome XXVIII des travaux de l'Association
Capitant, consacr l'abus de pouvoirs ou de fonctions, Economica 1980.

11

Introduction

d'entreprise, l'entreprise, de la mme faon que les organes de la personne

morale reprsentent le groupement, le tuteur, l'incapable ou le mandataire,
le mandant. Tous les usages du mot se trouveraient ainsi rduits l'unit sous
couvert de l'ide de reprsentation. Le vocabulaire juridique publi en 1930
sous la direction de H. Capitant reflte cette conception assez largement
rpandue. Il dfinit le pouvoir en droit priv comme l'aptitude lgale ou
conventionnelle exercer tout ou partie des droits d'une autre personne et
agir pour son compte et donne comme exemple le pouvoir du tuteur d'agir
pour le compte du pupille, du mandataire pour le compte du mandant et du
mari, mari sous le rgime de la communaut, pour le compte de sa femme.
Le pouvoir est ainsi tout entier rduit la reprsentation.
6 - A la rflexion, une telle assimilation des deux notions n'est pas aussi
limpide qu'il parat de prime abord.
On ne se demandera certes pas, comme on le faisait volontiers au dbut
du sicle, si les titulaires du pouvoir au sein des personnes morales en sont les
organes ou les reprsentants. En revanche, pour s'en tenir aux deux
exemples qui ont fait l'objet de larges controverses dans la doctrine contemporaine, on observera qu'il est loin d'tre unanimement admis qu'en exerant les pouvoirs qu'ils tiennent de leur rgime, les poux reprsentent la
communaut ou la famille et que, de la mme faon, le chef d'entreprise
reprsente, dans l'exercice de son pouvoir de direction ou de son pouvoir
disciplinaire, l'entreprise, qui serait ainsi personnifie. L'affirmation suppose, en effet, que l'on reconnaisse la communaut conjugale, voire la
famille, ainsi qu' l'entreprise, la qualit de sujet de droit. Dans le cas
contraire, la reprsentation n'aurait pas d'objet. Or, en dpit des travaux
importants qui leur ont t consacrs, ces thses demeurent extrmement
controverses . L'incertitude qui rgne ce sujet exclut que l'on puisse se
dispenser a priori d'entreprendre l'tude du pouvoir la seule ide que la
notion se confond avec celle de reprsentation. Il n'est pas douteux que
l'affinit apparente des concepts nous imposera de prendre parti sur les
relations exactes des notions de pouvoir et de reprsentation, mais ce serait
prjuger la question que de postuler leur ncessaire correspondance .
32

33

7 - Du reste, il parat lgitime de procder l'tude des attributions du

titulaire du pouvoir, de leur nature et de leur mode d'exercice avant mme de
les envisager sous l'angle de la thorie de la reprsentation. Qu'il agisse ou
non en qualit de reprsentant, le titulaire du pouvoir apparat sur la scne
juridique comme une ralit immdiate. Le tuteur, le mandataire, l'poux
dans l'exercice de ses pouvoirs de rgime, ngocient des contrats, passent des
actes, en un mot accomplissent une certaine activit juridique. Cette activit
mrite d'tre tudie pour elle-mme. Il ne s'agit pas, ce faisant, de nier que
les actes ainsi passs puissent l'tre au nom d'une autre personne juridique
qui sera dite reprsente et qui apparat ainsi indirectement sur la scne
juridique. Il nous suffira de constater qu'il s'agit l d'une autre question, qui,
pour tre videmment lie la prcdente, n'en est pas moins rationnellement distincte. En prsence des graves incertitudes qui persistent, en doctrine, depuis plus d'un demi sicle sur la place qu'il convient de donner aux
constructions thoriques de la personnalit morale et de la reprsentation

32. Sur l'ensemble de la question, v. infra, n 256 et s.

33. V . infra, n 250 et s.

12

Le pouvoir

en droit

priv

34

que l'on devine intimement l i e s , il ne parat pas de mauvaise mthode

d'observer l'activit du titulaire du pouvoir d'un oeil neuf avant de rechercher
s'il ne s'agit l que de la manifestation d'une ralit juridique plus subtile
dont la perception suppose une analyse thorique approfondie.
Aussi, nous attacherons-nous l'tude du pouvoir, tel qu'il apparat en
droit positif, peru du ct de son titulaire, en faisant provisoirement abstraction du donn thorique traditionnellement attach la matire. C'est le
parti que prennent implicitement les auteurs lorsqu'ils regroupent les hypothses vises sous le terme de droits-fonctions.
Ainsi dgage, au moins titre provisoire, de la thorie de la reprsentat i o n , la notion de pouvoir se voit aussitt attire vers une autre construction thorique, non moins sduisante que la prcdente, qui soulve de
nouvelles difficults et tend nouveau la priver de toute spcificit: la
thorie de l'abus des droits.
8 - Essentiellement caractriss par le but qui en oriente l'exercice, les
droits-fonctions voquent invitablement les travaux de Josserand et la thorie de l'abus des droits. Tous les droits subjectifs ne sont-ils pas des fonctions
sociales et l'abus du droit ne se dfinit-il pas comme le dtournement du droit
de sa fonction ? La notion de pouvoir se trouve ainsi confronte la thorie
de l'abus des droits qui, aprs avoir t l'occasion de dbats passionns, s'est
fige dans une situation confuse qui laisse incertaine la question de savoir si
elle englobe ou non la matire des droits-fonctions ou pouvoirs. Tout dpend
en effet de la conception retenue. La controverse classique ayant oppos
Ripert Josserand, l'absolutisme des droits subjectifs leur relativit et le
critre de l'intention de nuire celui du dtournement du droit de sa fonction
sociale est trop connue pour qu'on y revienne autrement que pour mm o i r e . On observera simplement que la thse expansionniste de Josserand
englobe, l'vidence, les hypothses de pouvoirs que l'on a tent de dgager
dans ces premires observations, pour n'en faire qu'une application parmi
d'autres de la notion de droit subjectif. Si elle devait tre admise, la conception de Josserand ruinerait donc tout l'intrt d'une tude exclusivement
consacre aux pouvoirs .
35

36

37

38

Or, il n'est pas contestable que les ides de Josserand, dont le nom reste
attach la thorie de l'abus des droits, ont longtemps connu un trs grand
succs dans la doctrine franaise, o elles conservent encore une certaine
audience .
39

34. V. infra, n 252.

35. Sur l'ensemble de la question, v. infra, n 250 et s.
36. V. essentiellement L. Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit, 2me
d . , Paris 1939. On sait que Duguit professait la mme conception, pour en conclure, la
diffrence de Josserand, l'inanit de la notion mme de droit subjectif. Trait de droit
constitutionnel, 3me d . , t. 1, 1927, 20 et s.
37. Sur l'ensemble de la question, v. par ex. les dvelopppements substantiels de
Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 693 et s.
38. Sur la valeur des thses de Josserand, v. infra, n 29 et s.
39. V. spec. B. Starck, Droit civil. Obligations, Libr. Techn. 1972, n 3 1 1 ; Ghestin,
Trait de droit civil, Introduction gnrale par Ghestin et Goubeaux, LGDJ 1977, n 721
qui, rcemment encore, se sont rallis la thse de la fonction sociale des droits.

13

Introduction

Ds l'origine, la conception finaliste des droits a suggr un parallle

entre la thorie privatiste de l'abus des droits et la thorie publiciste du
dtournement de pouvoir . Les notions de pouvoir et de dtournement de
pouvoir ont t conues, dans la doctrine privatiste, comme le pendant, en
droit administratif, de celles de droit subjectif et l'abus de droit en droit
priv. Elles devaient tre ainsi rejetes dans le domaine du seul droit public,
les pouvoirs n'apparaissant, en droit priv, que sous la forme de droits
subjectifs au sens que Josserand donnait ce terme.
9 - Paradoxalement, cette consquence des travaux de Josserand a t
conforte par un courant doctrinal d'inspiration toute diffrente.
Certains auteurs se sont plu considrer, en effet, toute manifestation
de la notion de pouvoir en droit priv comme le signe avant coureur d'une
dangereuse colonisation de cette matire par le droit p u b l i c . Dans cette
optique, les restrictions apportes la puissance maritale ou paternelle
comme l'autorit du chef d'entreprise, qui devront dsormais s'exercer
dans l'intrt d'autrui, sont apparues comme autant d'indices de la publicisation du droit priv au mme titre que la multiplication des groupements
privs dont les membres subissent le pouvoir des organes dirigeants.
On a cess de considrer aujourd'hui toute relation de contrainte
comme spcifique au droit public et de cultiver l'image d'un droit priv
individualiste et libral, inapte saisir le statut juridique des groupements. Il
n'en reste pas moins que cette conception a longtemps constitu un frein
puissant l'tude du pouvoir en droit priv.
10 - L'audience de la thse de Josserand a elle-mme beaucoup dcru
et l'on insiste aujourd'hui sur la rsistance du droit positif de telles concept i o n s . Cependant, au-del de son influence directe, Josserand a galement
concouru figer l'tude des pouvoirs ou droits-fonctions en plaant la question sur le terrain de l'abus des droits.
Pour avoir mconnu l'importance des droits-fonctions que Josserand
avait, au contraire, exagre, Ripert n'a pas, en effet, su davantage rendre
compte de l'tat du droit positif qui ne fait pas de toutes les prrogatives
juridiques des pouvoirs gostes.
La relative strilit de la controverse classique a pu conforter l'ide que
la matire rpugne toute systmatisation et qu'il n'est pas opportun d'en
entreprendre l'tude.
40

41

42

40. M. Hauriou, note S. 1905.3.17; Police juridique et fond du droit

R.T.D.C.
1926, p. 265; D e m o g u e , Trait des obligations, t. IV, n 6 9 2 ; Josserand, De l'esprit des
droits et de leur relativit, 2me d. 1939, n 193 et s. ; Relativit et abus des droits in
Evolutions et actualits, 1936, p. 7 5 ; sur la question, v. spc. G. Cornu, Etude compare de
la responsabilit dlictuelle en droit priv et en droit public, th. Matot-Braine 1951, p. 151 et
s. ; R. Chapus, Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences
rciproques
des jurisprudences
administratives et judiciaires, LGDJ 1953, n 381 et s.
41. V. surtout R. Savatier, Du droit civil au droit public travers les personnes,
les
biens et la responsabilit
civile, 1re d. 1945, 2me d. LGDJ 1950; du mme auteur
Droit priv et droit public D. 1946, Chr. 2 5 ; comp. Ripert, Le dclin du droit, L G D J
1949, not. chapitre 2 : Tout devient droit public. Sur la question v. galement le compte
rendu critique de l'ouvrage de M. Savatier par Ch. Eisenmann Droit public, droit priv
(en marge d'un livre sur l'volution du droit civil franais du X I X e au X X e sicle) R.D.P.,
1952.903-979.
42. V . spc. A . Pirovano L a fonction sociale des droits: rflexions sur le destin des
thories de Josserand D . , 1972, Chr. 67.

14

Le pouvoir

en droit

priv

Ds 1928, Capitant faisait observer qu'il ne faut pas mettre trop de

logique dans la recherche de la solution des problmes de droit et louait la
prudence et la sagesse des tribunaux dont les formules souples et nuances lui paraissaient prfrables un critre trop gnral dont l'application
aux multiples situations de fait serait fort dlicate . A plusieurs reprises,
les auteurs ont manifest leur crainte de la systmatisation excessive d'une
notion utile par son imprcision m m e . Aussi, se flicite-t-on aujourd'hui
de la relative discrtion doctrinale observe en la m a t i r e .
11 - On ne sera pas surpris, dans ces conditions, de constater que la
question des pouvoirs, absorbe tantt par la thorie de la reprsentation,
tantt par celle de l'abus des droits au dclin de laquelle elle a particip avant
mme de pouvoir s'en dgager, n'ait gure t tudie en tant que telle dans
la doctrine franaise.
43

44

4S

III. Intrt de l'tude du pouvoir

12 - S'il arrive que les ouvrages d'introduction l'tude du droit mentionnent la notion de pouvoir, ou celle de droit-fonction , au mme titre que
celle de facult ou de libert, pour la distinguer , ou au contraire pour la
rapprocher
de celle de droit subjectif, on constate cependant que les
auteurs ne s'y attardent gure autrement que pour dfinir ces notions d'un
mot et pour renvoyer aux rares monographies qui leur sont consacres.
Aujourd'hui encore, il est donc ncessaire de se reporter des tudes parfois
anciennes et qui, le plus souvent, confinent la philosophie du d r o i t ,
pour trouver quelques dveloppements substantiels sur le sujet.
L'observation pourrait laisser croire une grave carence. Elle doit tre
nuance.
13 - A dfaut d'avoir t intgre la place o l'on pouvait l'attendre
au sein de la thorie gnrale du droit, l'tude du pouvoir s'est en effet
dveloppe dans les droits spciaux. On ne trouvera les lments dans les
ouvrages consacrs au mandat, aux rgimes matrimoniaux, la tutelle et
l'administration lgale, au droit du travail ou au droit des socits.
46

47

4 8

49

50

43. Capitant Sur l'abus des droits R . T . D . C . , 1928, p. 376.

44. Ripert A b u s ou relativit des droits. A propos de l'ouvrage de M. Josserand: de
l'esprit des droits et de leur relativit Rev. Crit. de leg. et de jurisprudence,
1929, p. 42.
45. G. Durry, R.T.D.C.,
1972, p. 398. Comp. Pirovano, Rp. Civ. Dalloz, V A b u s
de droit : le feu couve sous la cendre. A d d e J. Leme, Essai sur la thorie de l'abus de
droit, th. dact. Paris XII 1977.
46. J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction, n 40, p. 188; G. Cornu, Droit civil.
Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien 1980, p. 25, note 1.
47. Beudant et Lerebours-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, t. IX bis; Les
contrats et les obligations par Rodire, 1952, p. 7 4 ; Marty et Raynaud, Droit civil, t. 1,
Introduction l'tude du droit, n 143, p. 265.
48. V. par ex. Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 223.
49. La plus importante d'entre elles est celle de Rouast Les droits discrtionnaires et
les droits contrls R.T.D.C.,
1944.1.
50. J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz 1952; P. Roubier, Droits subjectifs et
juridiques, Dalloz 1963.

situations

15

Introduction

L'analyse des pouvoirs du mandataire, des poux, de l'autorit parentale ou du pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise n'excluait pas ncessairement l'laboration d'une thorie gnrale du pouvoir. Mais la tendance
naturelle de chaque branche du droit revendiquer son autonomie s'est
trouve ici conforte par la ncessit, ressentie par les spcialistes de chaque
matire, de se dmarquer de la controverse qui, au stade de la thorie
gnrale du droit, s'tait enlise sur le terrain de l'abus des droits.
C'est ainsi, par exemple, qu'aprs s'tre dtache de la thorie de l'abus
des droits, la question du contrle judiciaire des dcisions prises par les
assembles gnrales des socits anonymes s'est stabilise en jurisprudence
sous la qualification plus neutre d'abus de majorit .
En droit du travail, l'tude des pouvoirs et particulirement celle des
pouvoirs du chef d'entreprise, n'a pas chapp l'volution de cette discipline, qui s'est dveloppe en revendiquant son autonomie. Ds lors, le droit
civil, entendu comme droit commun, y est apparu inapte faire la thorie
du pouvoir dans l'entreprise .
La vocation du droit civil constituer lui seul le droit commun
s'opposait ce que la spcificit des pouvoirs du mandataire, des parents, du
tuteur ou des poux ne soit affirme de la mme manire. Il n'en est pas
moins sensible que les travaux consacrs ces questions se sont essentiellement proccups de fixer les principes directeurs de chacune des institutions
en cause sans prouver le besoin de se rfrer une quelconque thorie
gnrale du pouvoir.
C'est sans doute qu'aussi labor soit-il, le droit spcial ne peut suffire
combler le vide que laisse l'absence de toute thorie gnrale.
14 - Quelle que soit la matire considre, l'utilit de la thorie gnrale
n'est plus dmontrer. Son intrt est la fois spculatif et positif.
La thorie gnrale qui tend dgager les constantes d'une institution
travers l'analyse de ses diffrentes applications prsente l'intrt immdiat de
toute tude comparative.
En soulignant la convergence des solutions ou la permanence des fondements, elle conforte certaines rgles qu'elle transforme en de rassurantes
applications d'un principe plus gnral. Elle invite, au contraire, rflchir
sur le bien fond de certaines solutions en mettant en lumire le traitement
diffrenci des matires semblables, moins qu'elle ne fasse ressortir ainsi
les considrations spciales qui justifient la drogation au principe.
Plus gnralement, il n'y aurait aucun paradoxe soutenir que le droit
spcial n'existe vritablement qu'en fonction d'une thorie gnrale, seule
susceptible de discriminer l'application banale d'un principe de la vritable
exception propre au droit spcial. L'autonomie postule l'existence d'un droit
commun.
L'analyse compare est d'autant plus fructueuse qu'elle dveloppe ses
effets au sein d'un mme ordre juridique, la diffrence du droit compar
proprement dit que le lgislateur ne pourra manier qu'avec la plus grande
prudence. Elevs au rang de droit commun, les enseignements de l'analyse
51

52

51. V . spec. D . Schmidt, Les droits de la minorit dans la socit anonyme,

Prf. Bischoff, p. 139 et s.

th. Sirey,

52. G. Lyon-Caen L e rle des principes gnraux du droit civil en droit du travail
R.T.D.C.,
1974, p. 240.

16

Le pouvoir

en droit

priv

comparative interne pourront, au contraire, tre directement transposs

d'une branche du droit l'autre, par le lgislateur ou par le juge lui-mme,
sous couvert de l'application d'un principe gnral, par ailleurs consacr.
Fonde sur le double mouvement d'induction et de dduction caractristique de la pense juridique, la dialectique du droit spcial et de la thorie
gnrale constitue l'un des procds essentiels de la cration du droit par le
juge. La thorie gnrale devient alors droit commun, systme juridique de
rfrence dans lequel il sera possible de puiser pour combler les lacunes de
telle ou telle branche du droit.
Il n'est pas exclu que, de faon plus subtile, l'laboration d'une thorie
gnrale ne permette de dissiper d'apparentes analogies et qu'elle ne rpudie, comme autant de faux amis, certaines de ses applications illgitimes.
Indpendamment de tout aspect normatif de la thorie gnrale, la
systmatisation d'une matire en facilite ncessairement l'application tant il
est vrai qu'en droit, la prcision des concepts est un facteur premier d'effectivit .
53

IV. Plan
15 - Comme toutes les choses de l'esprit, les notions juridiques ont leur
vie propre. Il est donc au moins deux faons de les prsenter. La premire est
statique. Elle consiste les montrer sous leur forme la plus aboutie, comme
un corps de rgles parfaitement cohrentes ou que l'on voudrait telles. La
construction est acheve. On en livre le rsultat. La seconde est volutive.
Elle insiste sur les ttonnements qui ont permis la notion de former, de se
distinguer des institutions voisines pour finir par se stabiliser sous des traits
qui s'expliquent d'autant mieux qu'on en connat les origines. Parfois, l'institution demeure inacheve .
C'est ainsi que le droit romain a successivement t enseign dans les
facults de droit franaises sous la forme d'un corps de rgles aux contours
arrts, dont la cohrence et la rigueur taient donnes en modle aux
tudiants, puis sous la forme plus mouvante d'une matire juridique qui n'a
cess d'voluer depuis les formes primitives des actions de la loi jusqu' la
compilation de Justinien et dont les rgles sont loin d'tre aussi pures et aussi
cohrentes qu'on a pu l'affirmer dans un souci pdagogique.
De mme, on pourrait songer prsenter une thorie du pouvoir aussi
acheve que possible, en faisant abstraction des hsitations qui ont marqu
aussi bien l'histoire de la notion que la recherche de l'auteur.
Ce serait sans doute se priver d'une dimension intressante et d'une
prcaution utile.
54

53. J.C. Javillier U n e nouvelle illustration du conflit des logiques (droit l'emploi et
droit des obligations): normalisation du licenciement et sauvegarde des pouvoirs du chef
d'entreprise Etudes Camerlylnck, Dalloz 1978, p. 110.
54. L'expression a t successivement applique la dette de valeur (Ph. Malaurie,
L'inflation et le droit civil des obligations. Cours de doctorat 1973-1974, p. 123), et la
cession d e contrat (Ph. Malaurie, La cession de contrat. Cours de doctorat 1975-1976, Les
Cours du droit 1976, p. 3).

17

Introduction

16 - - Il importe de marquer en effet que la notion de pouvoir n'est

pas ne toute arme du cerveau d'un juriste, qu'il soit lgislateur, juge ou
faiseur de s y s t m e .
Pendant longtemps, son existence mme pouvait paratre douteuse.
Bien que le terme ait t employ dans des sens apparemment trs divers et
que l'on ait pu en dceler quelques manifestations parses dans les diverses
branches du droit, les notions de pouvoir ou de droit-fonction, que l'ide de
finalit devait rapprocher, n'apparaissaient gure dans notre droit. Du moins
n'y taient-elles pas tudies en tant que telles, mais, ainsi qu'on a pu
l'observer, dans la seule optique de la reprsentation ou de l'abus des droits.
Au cours de la seconde moiti de XXme sicle, un courant doctrinal
s'efforce de dgager la notion. La loi et la jurisprudence paraissent lui donner
raison en recourant de plus en plus frquemment, sous un terme ou sous un
autre, aux notions de pouvoir ou de dtournement de pouvoir. On dcouvre
ainsi, avec les hsitations qui accompagnent la naissance de toute institution,
l'existence d'une notion juridique de pouvoir qui parat devoir s'affermir peu
peu.
A supposer que l'on puisse prendre acte de l'existence d'une telle
notion, il resterait alors en dfinir les traits avec une prcision suffisante
pour que l'on puisse y reconnatre une vritable catgorie juridique dote
d'un rgime propre. Cet objectif constitue assurment l'essentiel d'un travail
consacr la notion de pouvoir. Il consisterait donner la notion de
pouvoir, dont on aurait pralablement reconnu l'existence, une prcision
suffisante pour en faire un vritable concept juridique .
Cela suppose que l'on procde, par un lent travail de l'esprit ,
l'laboration de la notion de pouvoir dans un souci d'en prciser la dfinition
et de fixer les traits saillants de son rgime.
Mais l'tude d'une notion juridique ne s'arrte pas la constatation de
son existence ni mme sa dfinition. Aprs avoir t dgage et prcise, la
construction nouvelle doit encore trouver sa place dans le systme juridique
au sein duquel elle est destine s'insrer.
Il n'est pas rare, en effet, que l'laboration d'une notion nouvelle ne
remette en cause le domaine des institutions voisines, prcisment parce que
celles-ci taient auparavant sollicites pour pallier la carence qu'elle se propose de combler. Le concept doit tre alors pris dans ses rapports avec les
notions voisines avec lesquelles il forme un ensemble cohrent que l'on
dsigne sous le terme de systme, de thorie ou encore d'institution juridique .
55

56

57

58

55. Cf. J. Rivro A p o l o g i e pour les "faiseurs de systmes,, D . , 1951, Chr. 99.
56. Le concept se distingue de la notion, plus intuitive, par la prcision de ses traits. La
notion se dcouvre alors que le concept se construit. Sur la distinction, v. Y. Gaudemet,
Les mthodes du juge administratif, LGDJ 1972, p. 38. Comp. Gny, Science et technique en
droit priv positif, t. 1, n 50, pour qui la notion et le concept se distinguent par ce qu'ils
dsignent, tantt par son rsultat, tantt par la manire de l'atteindre l'ide gnrale de
l'objet propos au travail de l'esprit (v. spc. p. 147).
57. C'est en ces termes, particulirement adapts au travail juridique, que le Dictionnaire Petit Robert dfinit le verbe laborer.
58. P. Roubier, Thorie gnrale du droit, 2 m e d. 1951, p. 17.

18

Le pouvoir

en droit

priv

On se trouve alors fond, aprs avoir procd l'tude du concept pris

isolment, s'interroger sur son autonomie l'gard des notions voisines. En
revanche, il serait assurment prmatur d'aborder la dlicate question de
l'autonomie avant mme de s'tre assur de l'existence de la notion et d'en
avoir prcis les contours.
Il n'est pas sans intrt, pour la comprhension de la notion, d'insister
sur les diffrentes tapes de son histoire en leur consacrant autant de dveloppements distincts, au risque de dmentir la rgle selon laquelle l'ordre
idal de prsentation serait inverse l'ordre de la recherche .
17 - Une raison complmentaire milite en faveur d'une telle prsentation.
L'objet d'une thse est de soutenir une ou plusieurs propositions. Son
ambition est toujours de convaincre. On devine aisment que le vu sera
plus ou moins utopique selon la matire traite. En dpit de la part d'artifice
inhrente ce genre de classification, on admettra volontiers que la simple
constatation de l'existence d'une notion ou d'une rgle de droit positif devrait
pouvoir emporter l'adhsion plus aisment que l'expos d'une conception
personnelle. La difficult sera plus grande encore lorsque viendra le temps de
prciser les relations de la notion ainsi labore avec les notions voisines et
d'apprcier son autonomie.
L'intrt d'un plan retraant fidlement l'volution de la recherche
serait de permettre au lecteur de mesurer la limite de son adhsion aux thses
soutenues et, corrlativement, de librer chaque tape des alas qui psent
sur la suivante.
18 - Ces considrations d'ordre historique et rhtorique incitent faire
successivement tat des phases de constatation, de construction puis de
coordination en montrant l'existence, puis l'laboration et enfin l'autonomie
de la notion de pouvoir ou, si l'on prfre, en procdant l'tude de la
notion, puis du concept et enfin de la thorie du pouvoir.
I L'existence de la notion de pouvoir
II L'laboration de la notion de pouvoir
III L'autonomie de la notion de pouvoir
59

59. H. Batiffol.

PREMIERE

PARTIE

L'existence de la notion
de pouvoir

20

L'existence

de la notion de

pouvoir

19 - La constatation de l'existence d'une notion qui, sous une appellation ou sous une autre, parat correspondre l'ide de prrogative exerce
dans un intrt distinct de celui de son titulaire, emprunte deux sources.
La premire est essentiellement doctrinale. Il s'est, en effet, toujours
trouv des voix pour proposer de faire des thses de Josserand et de Ripert
une application distributive. On rserverait ainsi l'ide de dtournement de
pouvoir aux droits-fonctions tout en faisant application du critre de
l'intention de nuire aux autres prrogatives juridiques. C'tait mettre l'hypothse de la dissociation des prrogatives juridiques en droits subjectifs et
en pouvoirs . L'affirmation heurtait de front nombre de conceptions qui
paraissaient reues. Aussi n'est-ce pas sans peine, ni hsitations, que la
notion de pouvoir s'est progressivement dgage en doctrine comme entit
distincte de celle de droit subjectif.
La seconde est de droit positif. Ainsi qu'on a pu l'observer d'emble, on
relve et l, dans les branches du droit les plus diverses, des phnomnes
juridiques qui paraissent manifester l'existence d'une telle notion. En particulier, on ne saurait rester insensible l'utilisation croissante, en jurisprudence et mme en lgislation, de la technique du contrle du dtournement
de pouvoir. L'apparente analogie des phnomnes observe invite s'interroger sur leur cohrence relle qui seule permettrait de conclure l'existence
d'une vritable notion de pouvoir, ainsi rvle par l'analyse de ses diverses
manifestations.
Ces deux aspects de l'existence de la notion de pouvoir se compltent
harmonieusement: une notion n'existe pas si elle n'est pas mise en forme, ce
qui est la tche naturelle de la doctrine, mais elle n'est rien si le droit positif
n'en fait pas application. Bien que la ralit soit sans doute infiniment plus
complexe et l'interaction des rles de la doctrine et de la jurisprudence plus
profonde, il ne parat pas moins conforme au processus de dcouverte d'une
notion juridique, comme aux exigences de clart dans l'exposition, de prsenter l'hypothse doctrinale qui a consist affirmer l'existence de la notion
de pouvoir, avant d'tudier, en guise de vrification, ce qui parat devoir
s'analyser comme ses manifestations en droit positif.
1

Chapitre Premier : L'affirmation de la notion de pouvoir.

Chapitre Second : Les manifestations de la notion de pouvoir.

1. A u sens de cette thse, comme en droit positif, le pouvoir correspond la notion

doctrinale de droit-fonction non celle de droit-pouvoir. Sur les aspects de terminologie, v. infra, n 56 et s.

CHAPITRE

PREMIER

L'AFFIRMATION DE LA NOTION DE POUVOIR

20 - Alors que le droit subjectif se dfinit comme la prrogative juridique reconnue son bnficiaire dans son intrt propre, le pouvoir se
caractrise, au contraire, par le fait qu'il est confi son titulaire dans un
intrt au moins partiellement distinct du sien. C'est en s'opposant celle de
droit subjectif que la notion de pouvoir s'est affirme, depuis quelques
dcennies, comme notion distincte dans la thorie gnrale des droits. Cette
summa divisio des prrogatives juridiques en droits subjectifs et en pouvoirs
constitue le support essentiel de la dcouverte de la notion. Le succs
croissant qu'a connu cette ide en doctrine marque donc les progrs de la
notion de pouvoir elle-mme.
En la matire, les auteurs ont longtemps cherch saisir, sous des
formulations diverses, le principe mme de la distinction des prrogatives
juridiques en deux catgories distinctes. C'est ainsi qu'un vritable courant
doctrinal a pu se dgager sur le fond, abstraction faite des divergences
essentiellement terminologiques qui pouvaient continuer opposer entre eux
les partisans de cette thse, sans parvenir cependant masquer leur relle
convergence.
Il n'en restait pas moins choisir, dans le foisonnement des modes
d'expression, la forme la plus approprie pour rendre compte de la thse, ce
qui ne pouvait tre tent avant un examen, ft-il superficiel, du fond.
Aussi, examinera-t-on le principe de la distinction des droits subjectifs et
des pouvoirs (section 1), en faisant provisoirement abstraction des difficults
qui pourraient natre du choix, encore arbitraire, de ces termes, avant de se
prononcer sur l'expression de la distinction de la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs (section 2).

22

L'existence

SECTION

de la notion de

pouvoir

Le principe de la distinction
des droits subjectifs et des pouvoirs

21 - Sans jamais pouvoir prtendre la qualification de doctrine dom i n a n t e , l'ide de dissociation des droits en deux catgories distinctes,
soumises chacune un rgime propre, a toujours t reprsente dans la
doctrine du XXe sicle. Ds 1929, M. David s'autorise d'une tradition
classique pour constater que les droits dont la jouissance est reconnue aux
individus se divisent en deux catgories, les droits-pouvoirs, tablis
avant tout dans l'intrt propre de certains individus qui en sont les titulaires et les droits-fonctions, reconnus des individus moins dans leur
intrt personnel que dans l'intrt d'autres personnes, seuls susceptibles
d'un contrle du type de celui du dtournement de pouvoir connu du droit
administratif. Aprs l'avoir fermement expose, l'auteur applique l'ide aux
dcisions prises par les assembles gnrales d'actionnaires .
1

La thse restera longtemps dans l'ombre de la controverse dont Josserand et Ripert furent les plus brillants protagonistes. La polmique s'accomode mal des nuances et les thses entires sduisent alors davantage que les
demi-mesures. La distinction des deux catgories de droit n'a pourtant pas
chapp ces auteurs. Josserand oppose clairement les droits esprit
goste et les droits esprit altruiste tandis que Ripert se demande, dans
une brve note en bas de page, aprs avoir rfut l'assimilation des droits
subjectifs aux pouvoirs des agents de l'autorit publique, s'il n'y aurait pas
lieu de rechercher en droit civil s'il n'y a pas une distinction faire entre le
droit et le pouvoir dont la puissance paternelle serait l'exemple . Aucun
d'entre eux ne retiendra ce clivage titre principal ni n'en tirera de consquences essentielles quant au contrle de l'usage de ces prrogatives, ce qui
fait prcisment la spcificit de l'hypothse de la dissociation.
Pourtant, l'ide est vivace et sera priodiquement raffirme.
Elle a paru essentielle aux partisans de la thorie de l'institution qui sont
alls jusqu' faire de la distinction des droits finalit individuelle et des
pouvoirs qui ont pour but un intrt commun le critre de la summa divisio
3

1. Contra, L. B o y , L'intrt collectif en droit franais (Rflexions sur la collectivisation

du droit), th. Nice 1979, n 314. V. infra, n 22.
2. R. David, Thse prcite, n 44.
3. De l'esprit des droits et de leur relativit, op. cit., n 308-313. Comp, en termes
voisins, Brethe, loc. cit.
4. A b u s o u relativit des droits, op. cit., Rev. Crit., 1929, pp. 33-63 (v. note 4
p. 57). Comp, les observations de Capitant sur l'abus des droits, R.T.D.C.,
1928, pp. 365376, v. pp. 372-373.

L'affirmation

de la notion de

23

pouvoir

du droit individuel et du droit institutionnel, appel supplanter la vieille

distinction du droit public et du droit p r i v .
En 1944, Rouast lui donne pour la premire fois une formulation gnrale dpouille de son habillage institutionnel. Aprs avoir mis en garde
contre la tendance naturelle de l'esprit port vers la gnralisation alors que
la ralit commande souvent, au contraire, de procder des distinctions,
l'auteur montre que l'on a singulirement obscurci la matire en confondant
ple-mle les droits de nature bien diffrente que sont les droits subjectifs au
sens classique du terme, tel que le droit de disposer par testament de ses
biens, et les vritables fonctions sociales, tel que le droit de garde des pre et
mre. Lorsqu'on est en prsence de prrogatives individuelles, il ne saurait
tre question de rechercher si elles ont t exerces en conformit d'un but
social, seul l'acte inspir par une intention malicieuse pouvant alors tre
critiqu. A u contraire, quand il s'agit de l'exercice d'une fonction, il importe d'examiner si celui qui en est investi se conforme l'objet de cette
fonction, soit qu'il le dtourne pour une fin personnelle, soit mme,
ajoute l'auteur, qu'il s'acquitte de sa mission d'une manire dfectueuse.
Ainsi est-il propos de faire une application distributive des opinions opposes soutenues propos de la thorie de l'abus des droits, le critre restrictif
de l'intention de nuire s'appliquant aux droits subjectifs classiques alors que
le critre du dtournement convient trs exactement aux vritables fonctions .
5

En 1952, M. Dabin fait nouveau de la distinction des droits-fonctions et des droits gostes un axe essentiel du contrle de l'usage des
droits subjectifs et quelques annes plus tard, M. Vidal lui consacre quelques dveloppements substantiels dans sa thse de doctorat . Depuis lors, de
nombreux auteurs l'ont accueillie et la prsentent comme traduisant l'tat du
droit positif .
Pourtant, si ces auteurs sont unanimes reconnatre qu'il convient de
distinguer droits subjectifs et pouvoirs, ce qui suppose qu'ils aient cart, au
moins implicitement, les obstacles thoriques s'opposant la distinction
(sous-section 1), force est de reconnatre qu'ils sont loin de s'accorder sur la
porte exacte qu'il convient de lui reconnatre (sous-section 2).
7

5. Emile Gaillard, La socit anonyme de demain. La thorie institutionnelle

et le
fonctionnement
de la socit anonyme, 1932, p. 9, note 3. Comp. A . Legal et J. Brethe de la
Gressaye, op. cit., spc. p. 18 et pp. 35-36.
6. A . Rouast L e s droits discrtionnaires et les droits contrls R.T.D.C.,
1944,
pp. 1-19, spc. n 4 et 12.
7. Le droit subjectif, Dalloz 1952, p. 237 et s.
8. J. Vidal, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais. Le principe fraus
omnia corrumpit, Dalloz 1957, p. 341 et s.
9. P. Roubier L e s prrogatives juridiques Arch. Philo, dr., 1960, pp. 79-80; 117 et
s. ; du m m e auteur, Droits subjectifs et situations juridiques, op. cit., 1963, p. 177 et s. ; G.
Roujou de B o u b e , Essai sur l'acte juridique collectif, LGDJ 1961, spc. p. 145 et s . ; F.
Rigaux, Introduction
la science du droit, Bruxelles 1974, p. 25 et s . ; P. Goyard Les
diverses prrogatives juridiques et les notions d'galit et de discrimination; A . LyonCaen, note sous Soc. 13 octobre 1977, D., 1978.350; Storck, Recherches sur le mcanisme
de la reprsentation dans la ralisation des actes juridiques en droit franais, th. L G D J 1982.
Les publicistes se rallient gnralement cette thse ; R. Chapus, thse prcite, n 383 et s.,
qui, avec Josserand, assimile les notions d'abus de droit et de dtournement de pouvoir.

24

L'existence de la notion de pouvoir

SOUS-SECTION

Les obstacles thoriques la distinction

des droits subjectifs et des pouvoirs

22 - Pour tre pleinement cohrente, la distinction des droits subjectifs

et des pouvoirs implique que l'on ait pris parti sur plusieurs constructions
essentielles de la thorie gnrale du droit. A poser la question en ces
termes, on s'apercevra qu'aujourd'hui encore la thse de la dissociation des
droits subjectifs et des pouvoirs n'a pas pntr nos conceptions juridiques de
faon aussi profonde qu'on pouvait s'y attendre ou qu'on l'affirme parfois.
Cela supposait en effet le renversement de plusieurs constructions reues
dans notre thorie gnrale du droit.
Ainsi s'explique-t-on pour des raisons de fond, et non plus de simple
mthode, que la thorie du pouvoir n'ait pas ce jour encore t intgre
dans la thorie gnrale et qu'elle soit reste confine dans le domaine troit
des statuts spciaux.
En premier lieu, la thse de la distinction des droits subjectifs et des
pouvoirs parat impliquer l'mancipation des questions habituellement traites sous la rubrique de l'abus des droits du droit commun de la responsabilit civile. A quoi servirait-il en effet de distinguer deux catgories de droits
pour leur appliquer uniformment le rgime de la responsabilit civile ?
A l'inverse, il ne suffit pas de distinguer l'abus des droits du droit
commun de la responsabilit civile pour pouvoir accueillir la thse de la
dissociation des droits subjectifs et des pouvoirs. Cela ncessite donc, en
second lieu, que l'on se prononce sur la valeur des thses de Josserand qui,
pour distinguer l'abus de droit de la responsabilit civile, le concevait comme
un contrle indiffrenci du dtournement du droit de sa fonction sociale, ce
qui n'tait qu'une autre manire de nier la distinction des droits subjectifs et
des pouvoirs.
Aussi, la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs ne peut-elle tre
considre comme acquise si les thses de l'assimilation de l'abus des droits
au droit commun de la responsabilit civile ( 1) et de la fonction sociale des
droits ( 2) ne sont pas fermement rfutes.

1. L'assimilation de l'abus des droits la responsabilit

dlictuelle
23 - Le mrite de la thse rduisant la question de l'abus des droits au
droit commun de la responsabilit dlictuelle est d'autant plus difficile
apprcier (B) que celle ci masque de relles divergences doctrinales (A).
A. Une fausse unanimit
24 - Il est devenu classique de prsenter dans la doctrine franaise la
question de l'abus des droits comme une application pure et simple du droit
de la responsabilit dlictuelle. Ainsi arrive-t-on rendre compte, sous cette

L'affirmation

de la notion de

25

pouvoir

bannire unique, de la plupart des situations dans lesquelles le droit positif

fait usage de la notion d'abus de droit.
En ralit, il est craindre que cette cohsion doctrinale retrouve aprs
plus d'un demi-sicle de controverses, qui permet aujourd'hui d'voquer
l'existence d'une doctrine majoritaire, ne soit gure qu'une apparence. En
effet, si tout le monde s'accorde relever que la sanction de l'abus des droits
se trouve dans la responsabilit dlictuelle , tous les auteurs sont loin de
concevoir de la mme manire la faute exige pour engendrer une telle
responsabilit.
Ainsi, la controverse n'a-t-elle fait que se dplacer, le vritable clivage
passant aujourd'hui, de faon moins apparente, entre ceux qui dnient la
faute gnratrice d'abus toute spcificit et ceux qui, au contraire,
affirment que la jurisprudence exige alors une faute d'une certaine gravit,
que l'on reconnat volontiers variable selon les m a t i r e s . Aussi, pour
certains, le rattachement de l'abus de droit la responsabilit civile n'entame-t-il gure le particularisme de la thorie. Il en va spcialement ainsi
lorsqu'on prcise que l'abus ne peut rsulter que d'une faute intentionnelle et
que l'on dfinit celle-ci par rfrence l'intention de nuire, surtout si l'on
prend soin de spcifier, par ailleurs, que la constatation de l'intention de
nuire dispense pratiquement de rechercher les autres lments de la responsabilit .
La premire conception est radicalement incompatible avec la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs. Celle-ci n'aurait, en effet, aucun
sens si on devait leur appliquer uniformment le droit commun de la responsabilit dlictuelle.
La seconde n'est gure plus propice l'panouissement de la distnction.
Il est vrai que la rfrence globale faite par les auteurs la notion de faute,
qu'ils s'attachent ensuite prciser dans chacune de ses applications
concrtes, traduit moins aujourd'hui un parti thorique trs arrt que le
souci de rendre compte d'une jurisprudence qui a toujours montr la plus
grande indiffrence pour les constructions doctrinales trop rigides. Cependant, l'extrme relativisme qu'elle engendre n'est gure compatible avec un
principe de classification aussi tranch que celui qui distingue pouvoirs et
droits subjectifs.
Il est donc ncessaire de prendre parti sur la valeur de ces conceptions
qui font obstacle au dveloppement de la thse de la dissociation des droits et
des pouvoirs.
10

11

12

13

10. E n droit positif, la solution ne fait pas de doute. Cela suppose l'existence d'un
prjudice dont les juges du fond apprcient souverainement les modalits de rparation
(Civ. 3 m e , 17 janvier 1978, Bull., I l l , n 4 1 ; D., 1978 IR, p. 322. obs. Larroumet et
p. 434. obs. Giverdon; R.T.D.C.,
1978 p. 655. obs Durry et p. 896. obs. Giverdon).
11. V. surtout H . L . Mazeaud et Tune, Trait thorique et pratique de la responsabilit
civile dlictuelle et contractuelle, t. 1, Montchrestien, spec. n 576. Comp. Marty et Raynaud,
Droit Civil, t. 2, vol. 1, Les obligations,
Sirey n 9 5 ; J . D . Bredin, o b s . ,
R.T.D.C.,
1966.832.
12. V . par exemple Beudant et Lerebours-Pigeonnire, t. IX bis par R o d i r e ; Aubry
et R a u , Droit civil franais, 7me d . , t. VI par Ponsard et Dejean de la Btie, n 366 et s. ;
G. Viney, Droit civil. La responsabilit civile, Les Cours du droit, 1976-1977, pp. 134-143 ;
G.Cornu, Droit civil. Introduction,
n 1091 et s.
13. Carbonnier, op. cit., n 94.

26

L'existence

de la notion de

pouvoir

B. Valeur de l'assimilation
25 - Sous l'une ou l'autre de ses formes, le rattachement de l'abus des
droits au droit commun de la responsabilit dlictuelle soulve de graves
objections.
26 - Admettre, en effet, qu'une faute quelconque engage la responsabilit de celui qui, par hypothse, se trouve dans l'exercice d'un droit subjectif,
revient dire que ce droit n'ajoute rien la libert. Autant dire, comme
l'avait magistralement montr Ripert, que le droit subjectif ne vaut plus
rien .
En ralit, l'application indiffrencie du droit de la responsabilit dlictuelle dtruit la notion de droit subjectif plus srement encore que ne le
faisait la conception tlologique de Josserand , laquelle les tenants de
l'assimilation la responsabilit dlictuelle eux-mmes ne manquent pas
d'adresser ce grief .
L'observation a surtout t faite propos de l'abus du droit d'ester en
justice, qui constitue l'exemple privilgi de la thse de l'assimilation. Il n'est
pas douteux qu'au-del de la diversit de ses formules, la jurisprudence exige
une faute d'une certaine gravit . La libert d'accs la justice est ce
p r i x . Le raisonnement doit tre gnralis: sanctionner la moindre faute
dans l'exercice d'un droit quivaut nier ce droit.
27 - Reconnatre, au contraire, que l'exercice d'un droit subjectif
confre une certaine immunit, mais qu'il ne permet pas d'chapper aux
consquences de sa faute lorsque celle-ci revt une certaine gravit, n'est
gure plus satisfaisant. Le seuil de l'acte abusif et partant fautif reste alors
dterminer, et la rfrence la notion de faute n'est alors d'aucun se14

15

16

17

18

19

cours .
La limite est d'autant plus difficile fixer que cette prsentation mconnat la spcificit de la matire, que les protagonistes de la controverse
classique avaient, au contraire, mise en pleine lumire. Celle-ci tient au fait
que l'auteur de l'acte critiqu a agi dans les limites objectives de son droit.
C'est ce qui diffrencie l'abus du dpassement ou de l'absence de droit et qui
permet d'obvier la critique de Planiol . Que l'on retienne le critre troit de
l'intention de nuire ou que l'on incrimine tout mobile s'cartant du but qui
serait assign au droit exerc, c'est toujours le motif qui est en cause.
Accompli dans les limites d'un droit que l'on suppose incontest, l'acte est
objectivement licite. Rduire l'abus de droit la faute revient s'interdire de
20

14. V . surtout, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, L G D J 1936, n 122.

15. En ce sens, Jean Brethe, note sous Req. 7 mai et 24 novembre 1924, S. 1925.217 ;
Beudant et Lerebours-Pigeonnire par Rodire, loc. cit., Contra H.L. Mazeaud et Tune,
op. cit., n 576 et s.
16. H . L . Mazeaud et Tune, op. cit., n 573.
17. V. les rf. cites infra, n 51.
18. V. spc. les obs. de M. Hbraud, R.T.D.C.,
1968.182. Contra H . L . Mazeaud et
Tune, op. cit., n 591.
19. En ce sens, Starck, Droit Civil, Obligations,
n 306; Savatier, op. cit., n 3 9 ;
Beudant et Lerebours-Pigeonnire par Rodire, op. cit., n 1438 et s. Il n'est gure plus
clairant d'voquer la ncessit d'une faute plus que quasi-dlictuelle, cf. L e m e , op.
cit., p. 464 et s.
20. En ce sens, Brethe, loc. cit.; Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 697.

L'affirmation

de la notion de

pouvoir

27

distinguer le reproche d'avoir commis un abus dans l'exercice du droit et le

reproche d'avoir commis une faute l'occasion ou en marge de l'exercice du
droit .
Par ailleurs, une telle prsentation dforme dangereusement la notion
mme de faute.
En effet, si l'on se souvient que, par hypothse, l'auteur de l'acte
critiqu se trouve dans l'exercice de son droit, force est de constater que la
faute qui lui est impute se rduirait ici un simple lment psychologique.
La rfrence la faute risque d'accrditer l'ide que les articles 1382 et 1383
du Code Civil permettent dans tous les cas de rprimer de simples intentions .
Une telle banalisation du critre de l'abus des droits, qui doit rester un
mcanisme correcteur d'application exceptionnelle, parat d'autant moins
utile qu'elle rejoint par la force des choses le critre le plus classique de l'abus
des droits. Dire, en effet, que la jurisprudence exige une faute d'une certaine
gravit lorsque, toujours par hypothse, cette faute ne peut s'apprcier que
dans l'chelle de l'lment moral, ne parat gure diffrent de l'exigence
d'une intention de nuire.
En ralit, s'il s'agit de reconnatre la thorie de l'abus ds droits une
vritable spcificit, il parat plus clair de le faire ouvertement plutt qu'en se
rfrant, non sans artifice, la responsabilit dlictuelle et au droit commun
de la faute. Le dtour de mthode que cela suppose parat, en effet, plus
pernicieux qu'clairant et l'on ne manquera pas de conclure en insistant avec
M. Henri Mazeaud sur les dangers que prsente l'absorption de toutes les
rgles juridiques par le principe de responsabilit civile .
28 - Cette constatation laisse donc le champ libre la distinction des
droits et des pouvoirs peu compatible avec la rduction de l'abus des droits
au droit commun de la responsabilit dlictuelle, supposer qu'elle ne soit
pas, par ailleurs, condamne par la conscration de la thorie de la fonction
sociale des droits, tout aussi rductrice que la prcdente.
21

22

2. La conception tlologique des droits

29 - En appliquant l'ide de fonction tous les droits, Josserand niait la
ncessit de distinguer pouvoirs et droits subjectifs.
L'analyse de cette doctrine conduit cependant mettre en cause la fois
la logique de la dmarche suivie (A) et, de faon plus radicale, le bien fond
des conceptions sur lesquelles elle repose (B).

21. Beudant et Lerebours-Pigeonhire par Rodire, op. cit., a 1437. Sur la distinction
du dpassement et de l'abus, v. aussi Veaux, Rapport l'Assoc. H. Capitant, L'abus de
pouvoirs ou de fonctions, t. X X V I I I , p. 77 et s.
22. E n ce sens, Dabin, Le droit subjectif, op. cit., pp. 299-300; L e m e , op. cit., n 507
et les rf. cites.
23. H . Mazeaud L'absorption des rgles juridiques par le principe de responsabilit
civile D., 1935, Chr. 5. Adde sur l'imprialisme de la responsabilit dlictuelle Ph.
Malaurie, Cours de droit civil. Les Cours du droit 1976-1977, p. 2 2 5 ; Comp. Ripert, Le
rgime dmocratique,
op. cit., n 169.

28

L'existence

de la notion de

pouvoir

A. La double induction de Josserand

30 - De faon trs caractristique, la dmarche de Josserand repose sur
l'induction qui consiste tirer des rgles de porte gnrale de constatations
effectues dans les diverses branches du droit tudies. Ce n'est, en effet,
qu'aprs avoir fait l'tude des applications jurisprudentielles de l'abus de
droit de proprit, du droit d'ester en justice, de l'abus des puissances
familiales ou du droit de contracter... dsormais familiers aux tribunaux, que
Josserand prsente, dans son principal ouvrage, un essai de systmatisation
de l'abus des droits en fonction de leur e s p r i t . En l'occurrence, l'induction
est double.
Josserand constate en effet que certains mobiles sont toujours sanctionns par la jurisprudence. Ainsi, le propritaire qui exerce son droit dans
l'unique dessein de nuire autrui commet-il un abus de droit. Il observe par
ailleurs que certains droits sont, l'vidence, finaliss. C'est le cas des
puissances familiales, tout le progrs ayant consist faire de ces pouvoirs
absolus des droits relatifs, les sortir de l'abstraction, les causer,
leur attribuer une finalit juridique trangre l'individualit de leur titul a i r e . La tentation tait grande d'en induire que tous les mobiles sont
contrls et que tous les droits sont finaliss. Cette double induction est
d'autant plus sduisante que les deux propositions paraissent se conforter
l'une l'autre: tous les droits sont contrls parce que tous les droits sont
finaliss.
31 - L'hypothse de la dissociation rompt avec cette logique et s'nonce
en deux propositions: un seul mobile, l'intention de nuire, est toujours
contrl, quel que soit le droit sous lequel on prtend s'abriter; une seule
catgorie de droits, ceux que Josserand appelle les droits esprit altruiste,
fait l'objet d'un contrle de tous les mobiles contraires l'esprit de l'institution. En d'autres termes, la double induction de Josserand serait une induction fautive, une gnralisation dformante qui mconnat, en l'amplifiant,
la porte relle de certaines solutions du droit positif . Aussi, n'est-on pas
fond affirmer que le droit de proprit est dtourn de sa fonction sociale
par exemple lorsqu'il en est fait un usage malicieux ou que tous les droits sont
finaliss, cela se vrifiant en particulier pour les droits-fonctions .
32 - Pourtant, n'est-ce pas fondamentalement la mme technique de
contrle qui est applique aux droits esprit goste et aux droits esprit
altruiste, l'exercice des premiers n'tant contraire au but poursuivi par le
24

25

26

27

24. De l'esprit des droits et de leur relativit, op. cit.,n 229.et s.

25. n 61.
26. Sur le raisonnement inductif, qui cherche ttons le gnral, v. spc. E.
Goblot, Trait de logique, 6me d., A . Colin 1937, n 179 et s. et la P r t de E. Boutroux.
V . galement F. Gny, Mthodes d'interprtation et sources en droit priv positif, 2me d.
LGDJ 1919, t. 1, n 22 et s. qui avait dj dnonc les dangers de l'induction chre la
doctrine allemande.
27. Josserand, op. cit., n 26, p. 34 ; Cl. J. Berr, L'exercice du pouvoir dans les socits
commerciales,
Sirey 1961, n 4 6 3 ; Comp. Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 716, qui,
suivant en cela une dmarche classique, montrent que le critre de l'intention de nuire ne
rend pas compte de toutes les applications positives de l'abus du droit en raisonnant sur
l'exemple du pouvoir disciplinaire de l'employeur et du pouvoir des parents de consentir
l'adoption.

L'affirmation

de la notion de

29

pouvoir

lgislateur que dans l'hypothse o ils sont exercs sans intrt lgitime
seule fin de nuire a u t r u i ? Cette nouvelle tentative de rduction des deux
catgories de droits l'unit n'est gure convaincante. En effet, l'esprit du
contrle des droits-fonctions est tout diffrent de celui des autres droits.
Le principe y est mme radicalement inverse. Par nature, les prrogatives
gostes peuvent tre exerces librement. Leur titulaire n'est tenu de
prendre en considration aucun autre intrt que le sien propre. Ce n'est que
par exception que l'usage du droit dans le seul intrt de nuire autrui est
considr comme abusif. Au contraire, les prrogatives fonctionnelles
sont tout entires orientes vers la satisfaction d'un intrt autre que celui de
son titulaire. Tout dtournement de cette finalit mrite d'tre sanctionn.
Ce n'est pas l une simple diffrence de degr ou d'intensit du contrle de
l'usage des droits. Cette opposition essentielle commande, en effet, tout le
rgime du contrle. Ainsi l'ide de fonction implique-t-elle l'existence d'un
contrle, alors que la libert d'action reconnue au titulaire d'un droit
goste y rpugne. On ne sera donc pas surpris de constater que la
technique et l'tendue du contrle diffrent dans l'un et l'autre cas, de mme
que le rgime de la preuve et de la sanction des agissements abusifs .
Du reste, l'ide mme de droit finalit goste repose sur une
conception contestable de la finalit des droits.
28

29

B. But du droit et but des droits

33 - Le raisonnement qui tend confondre des prrogatives juridiques
aussi diffrentes que le droit de proprit ou de crance et les pouvoirs des
organes sociaux ou du tuteur en faisant observer que le premier a pour but
l'intrt du propritaire ou du crancier, de la mme faon que les seconds
ont pour but l'intrt de la socit ou du pupille, est de prime abord
sduisant. Il permet de donner de l'abus une dfinition uniforme inspire de
la notion de dtournement de pouvoir, le mobile illgitime tant uniformment dfini comme celui qui s'carte du but fix par le lgislateur . Pourtant, si l'on conoit aisment que les pouvoirs du tuteur soient orients vers
un but qui est la satisfaction des intrts du pupille, l'ide de finalit d'un
droit tel que le droit de proprit est beaucoup moins claire. Il ne suffit pas
d'observer qu'en le reconnaissant aux individus le lgislateur a poursuivi un
but dtermin pour en dduire que ce droit est finalis. Une telle vidence, applicable toute rgle de droit, ne nous renseigne en rien sur
l'esprit des droits mais tout au plus sur l'esprit du d r o i t . En dfinissant
les pouvoirs du tuteur ou des organes sociaux, le lgislateur ne se borne pas
prendre en considration l'intrt du pupille ou du groupement auquel il
assure une possibilit juridique d'expression. Il fait de la poursuite de cet
30

31

28. Cf. Josserand, op. cit., n 305 et s. En ce sens, v. par ex. A . Tribes, Le rle de la
notion d'intrt en matire civile, th. Paris II 1975, p. 162 et s. ; M. Rotondi Le rle de la
notion de l'abus du droit R.T.D.C.,
1980.66.
29. V. infra, n 144 et s.
30. Josserand, loc. cit.
31. Sur la distinction classique du droit objectif et des droits subjectifs, v. spec. J.
Carbonnier Grand droit et petit droit Flexible droit, 4me d . , p. 59 et s.

30

L'existence

de la notion de

pouvoir

intrt la condition de l'action du tuteur ou de l'organe. La prrogative est

ordonne la satisfaction de l'intrt que prcise le lgislateur. C'est le droit,
pris dans son sens de prrogative confre l'homme, qui se voit assigner
une finalit par le droit objectif . Tout autre est le cas du droit de proprit,
qui reste l'exemple privilgi des droits dits esprit goste. Si le lgislateur poursuit l'vidence une politique en reconnaissant de tels droits aux
individus, celle-ci ne se traduit pas par la dtermination d'un but qui devrait
tre respect par le titulaire du d r o i t . Cette conception, qui fut celle de
Josserand, heurtait de front l'un des fondements essentiels du libralisme
politique pour qui les individus, dont les activits s'harmonisent spontanment, satisfont plus efficacement l'intrt collectif en poursuivant librement
leurs intrts personnels qu'en se trouvant soumis d'autorit des impratifs
trop contraignants . Le droit subjectif n'est pas autre chose que la traduction sur le terrain de la politique juridique de ce que les conomistes nomment l'initiative p r i v e . Aussi, la finalit de droits tels que les droits de
proprit ou de crance serait de ne pas en avoir. L'expression de fonction
sociale g o s t e ou de droit fin g o s t e est donc contradictoire. En
ralit, le titulaire d'un droit subjectif est libre d'en user sa guise et aussi
bien d'en faire un usage goste que d'en faire profiter a u t r u i . Ce type de
prrogatives n'emporte donc pas, par nature, la justification du contrle de
son usage. En l'absence de finalit dtermine, la notion de dtournement de
pouvoir est ici sans application. Le fondement du contrle de l'abus de droit
ne peut alors tre trouv que dans un temprament justifi par des raisons
32

33

34

35

36

37

38

32. Le but participe alors de la nature mme de la prrogative, passant ainsi du grand
droit aux petits droits, que le lgislateur ne concde qu'en leur imprimant cette
orientation ncessaire.
33. En d'autres termes, la conception finaliste des droits confond le but et le contenu
de la rgle de droit, l'ordre des fins et l'ordre des moyens. Cf. sur l'opposition de la
tendance autoritaire et de la tandance librale dans l'ordre des moyens: J. Flour, Cours
d'introduction l'tude du droit et droit civil, 1967-1968, Les Cours du droit, pp. 54-57.
34. En ce sens, Roubier Dlimitation et intrts pratiques de la catgorie des droits
subjectifs Arch, de philo, du droit, t. IX, spec. pp. 84 et 89, qui donne l'exemple du droit
de proprit dont le rendement est certainement suprieur celui de la proprit collective et des droits concds aux inventeurs ou aux auteurs, avantages pour leurs titulaires
crs comme rcompense pour des activits conformes l'intrt du groupement. Comp.
Rouast, op. cit., n 12 in fine. Adde Morin L e sens de l'volution contemporaine du droit
de proprit Etudes Ripert, 1950, t. 2, p. 3 et s.
35. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, op. cit., p. 128.
36. Dabin, Le droit subjectif, op. cit., p. 217 et s.
37. Josserand, op. cit., n 290, p. 393.
38. C'est pourquoi le terme goste, auquel Ripert nous a accoutum, a pu tre
galement critiqu. V. spc. Ch. Eisenmann U n e nouvelle conception du droit subjectif.
La thorie de M. D a b i n R.D.P., 1954, pp. 753-774, spc. p. 761.

L'affirmation

de la notion de

31

pouvoir

39

d'ordre m o r a l et destin apporter un correctif l'absolutisme des droits

subjectifs .
Ainsi comprise, l'analyse de l'esprit des droits ne fait que conforter
l'hypothse de la dissociation en ruinant dfinitivement 1' harmonieuse
u n i t du systme de Josserand.
Pourtant, le prestige de la thse est tel que l'on a du mal accepter cette
conclusion. La conception finaliste des droits a longtemps paru constituer un
progrs dans l'volution du contrle des droits dont on insistait autrefois sur
l'absolutisme. Aussi a-t-on souvent hsit donner l'hypothse de la
dissociation une porte trop absolue, dans la crainte toute pragmatique de
revenir sur l'acquis de la thorie de l'abus des droits.
40

41

SOUS-SECTION

La porte de la distinction
des droits subjectifs et des pouvoirs

34 - Il est rare que les auteurs reconnaissent la distinction des droits

subjectifs et des pouvoirs un caractre tranch et une porte absolue. Aussitt aprs avoir nonc le principe, ils insistent, au contraire, volontiers sur
les limites inhrentes toute classification moins qu'ils n'avouent plus
ingnument qu'il s'agit l d'une distinction plus intuitive que raisonne
qui, ce titre, ne pourrait tre parfaitement n e t t e .
Ce relativisme de principe les conduit chercher dans la notion de
droit mixte, mi-droit subjectif, mi-pouvoir, l'assouplissement d'une classification dont ils paraissent redouter les consquences.
L'analyse montre qu'en ralit, telle position conduit inluctablement
renier le principe mme de distinction qui ne s'accomode pas de qualifications intermdiaires ( 1). On s'apercevra que la jurisprudence, elle-mme
sensible aux risques d'une application trop mcanique de la distinction, s'est
efforce d'en attnuer la rigueur en recourant au systme d'inspiration toute
diffrente des quipollents de l'intention de nuire ( 2).
42

43

39. Cf. R. Savatier, Des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif franais
et devant la jurisprudence,
th. Poitiers 1916, p. 22 et s . ; Ripert, La rgle morale..., n 9 5 ;
Rouast, op. cit., n 14. D a n s une matire o toutes les thses se prvalent de maximes
latines, celle-ci se rsume dans la formule de Celse: malitiis non est indulgendum. La
dcouverte de ce fondement moral ne signifie pas que l'on puisse trouver le critre de l'abus
dans l'usage immoral du droit (contra: Dabin, op. cit., p. 293 et s.).
40. La jurisprudence ne l'a pas conu autrement: O n doit prvenir et rprimer toute
entreprise faite par haine et par malice et sans utilit pour celui qui se le permet, Cass. 8
juin 1857, S. 1858.303.
41. Josserand, op. cit., n 291.
42. V . par ex. Dubouis, thse prcite, p. 298.
43. J. L e m e , thse prcite, n 654.

32

L'existence

de la notion de

pouvoir

1. Le rejet de la notion de droit mixte

35 - On doit Andr Rouast l'une des premires formulations gnrales de l'hypothse de la dissociation des droits subjectifs et des pouvoirs.
On lui doit galement l'introduction de la notion de droit m i x t e . Aprs
avoir nonc trs fermement la distinction des prrogatives individuelles
et des vritables fonctions sociales, auxquelles il assigne un rgime distinct,
Rouast affirme que l'opposition ne doit pas tre exagre: entre les
droits subjectifs purs et les fonctions pures il y aurait place pour les droits
mixtes qui auraient un caractre la fois subjectif et fonctionnel .
Plus encore que la distinction qu'il vient t e m p r e r , cet ultime raffinement de l'analyse connatra un succs certain en doctrine .
On trouve cependant en doctrine assez peu d'exemples de droits
mixtes. Les auteurs raisonnent, en effet, essentiellement sur l'exemple du
droit de proprit et sur celui du droit de vote dans les assembles gnrales
d'actionnaires. Le choix est limit mais parfaitement clectique puisque le
premier constitue l'exemple le plus classique de droit subjectif et que le
second parat bien rpondre la dfinition du pouvoir.
44

45

46

47

A. Droit mixte ou droit subjectif:

l'exemple du droit de proprit
36 - Rouast lui-mme ne donnait qu'un seul exemple de droit mixte,
celui du droit de proprit dans lequel il voyait le type le plus remarquable
de ces droits m i x t e s . Depuis le dbut du sicle, on indique volontiers que
sa fin est double: d'abord, procurer le bien particulier du propritaire.
Dans cette mesure, la proprit est un droit. Ensuite, procurer le bien de la
48

44. On pourrait sans doute lui trouver des prcurseurs (ex. Morin L'abus du droit et
les relations du rel et des concepts dans le domaine juridique Rev. de mtaph. et de
morale, 1929, p. 279) mais, l encore, la gnralit et la fermet de ses dveloppements
permettent de reconnatre Rouast la paternit de la notion.
45. Rouast, op. cit., n 11.
46. V . par ex. Dubouis, loc. cit.; Michaelids-Nouaros L'volution rcente de la
notion de droit subjectif R.T.D.C.,
1966, pp. 216-235, spc. concl. p. 235, qui, sans
accueillir trs nettement le principe de la distinction, paraissent faire application de l'ide
de droit mixte.
47. V . surtout Vidal, thse prcite, p. 343 note 1 ; Goyard, op. cit., p. 155; L e m e ,
thse prcite, n 668 et s. ; Langlade, thse prcite, p. 97 et s.
48. Op. cit., n l l ; l'auteur dveloppera cette thse in L'volution du droit de
proprit en France Trav. Capitant, t. 2, 1946, spc. pp. 120-121. La doctrine sociale de
l'Eglise laquelle l'auteur se rfre expressment n'est sans doute pas trangre ce choix.
Sur la question, v. not. Renard et Trotabas, La fonction sociale de la proprit prive, spc.
la premire partie par Renard intitule Le point de vue philosophique: la pense chrtienne sur la proprit prive.

L'affirmation

de la notion de

33

pouvoir

communaut, c'est--dire augmenter la production des richesses et assurer la

subsistance de tous. C'est la part fonctionnelle de la p r o p r i t .
En se ralliant cette thse, Rouast entendait rendre compte des restrictions apportes par la loi et par la jurisprudence au droit de proprit:
lorsque le caractre social du droit de proprit apparaissait peu dans la
lgislation, il n'tait gure question que de l'abus rsultant d'un usage malicieux des prrogatives du propritaire; mais, au fur et mesure que la
fonction sociale de celui-ci a t davantage affirme, il a fallu envisager les
dtournements qu'il pourrait faire de son droit et les applications de la
thorie de l'abus des droits se sont largis .
37 - On mesure ces formules l'importance de la concession faite aux
thses de Josserand. Aussitt aprs en avoir fait une critique d'une grande
pertinence, Rouast reprend son compte le principal thme de Josserand et
prsente nouveau, sous couleur de droit mixte, le droit de proprit
comme une fonction sociale. La nuance ressemble fort un reniement. En
effet, comment ne pas reconnatre, ds lors, tous les droits le caractre
mixte que l'on attribue si volontiers au droit de proprit? On voit mal
pourquoi le droit de disposer de ses biens cause de mort, qui du reste ne fait
que prolonger le droit de proprit et qui constitue, comme lui, une pice
essentielle de l'organisation d'une socit fonde sur l'initiative individuelle,
serait une prrogative individuelle , si le droit de proprit doit tre luimme considr comme une fonction sociale au seul motif qu'en poursuivant
son intrt, le propritaire sert galement l'intrt g n r a l . On pourrait
ainsi multiplier les exemples, tous les droits devenant, s'en tenir de tels
critres, des fonctions sociales ou tout le moins des droits mixtes.
49

50

51

52

Certains auteurs ne sont pas loin d'adopter une telle conclusion. Faute
d'accorder la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs une porte
trop absolue on en vient admettre que chaque droit parat bien raliser
un certain dosage de droit subjectif et de p o u v o i r . En bref, tous les droits
sont mixtes, c'est--dire partiellement finaliss.
La nuance a touff le principe.
Comment maintenir, en effet, aprs de telles conclusions un principe de
distinction fond sur un critre aussi flou et comment appliquer distributivement un rgime propre chaque type de droits lorsque tous se fondent dans
la catgorie vaine de droit mixte? Telle tait pourtant l'ambition initiale
et l'unique intrt du travail de qualification.
53

54

49. Morin, loc. cit. L'auteur ne persistera pas dans cette analyse. A propos des
conceptions du droit de proprit de Duguit et de Josserand, il affirmera plus tard qu' introduire l'ide de fonction dans le concept de droit subjectif, c'est intgrer une contradiction dans sa structure,car le droit est une libert dans l'intrt de son titulaire et la fonction
une obligation au service de personnes autres que le fonctionnaire. V . le sens de
l'volution contemporaine du droit de proprit Etudes Ripert, t. 2, 1950, p. 14.
50. Rouast, op. cit., n 12.
51. Rouast, op. cit., n 4.
52. Rouast, n 11.
53. Vidal, loc. cit. (Plus prcisment, l'auteur voque le dosage de fonction et de
pouvoir. Sur les aspects de terminologie, v. infra, n 57 et s.). Dans le m m e sens,
Michaelids-Nouaros, loc. cit.
54. Rouast, op. cit., n 12.

34

L'existence

de la notion de

pouvoir

A la vrit, la ncessit de distinguer est si forte que certains auteurs

n'hsitent pas faire purement et simplement abstraction de la notion de
droit mixte aprs l'avoir nonce pour m m o i r e . La prcision n'en obscurcit pas moins inutilement l'expos de la matire et l'on ne sera pas surpris,
dans ces conditions, de constater que bien des auteurs puissent aujourd'hui
encore douter de l'utilit de la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs .
38 - Cependant, la lecture du clbre article de Rouast laisse apparatre
de faon frappante le hiatus qui existe entre la prsentation de l'hypothse de
la dissociation elle-mme et celle de la notion de droit mixte, qualification
taille sur mesures pour viter de condamner brutalement la conception
sociale du droit de proprit.
La rupture de logique est flagrante. A la mise en garde contre la
tentation de confondre ple-mle des droits de nature bien diffrente
succde la dfiance des distinctions trop absolues , la rigueur de l'analyse, l'embarras qui accompagne le compromis, l'efficacit des qualifications simples, l'impuissance des demi-mesures.
L'analyse du droit de proprit comme droit mixte est d'autant moins
convaincante que, dans les lignes qui la prcdent, Rouast lui-mme livre
toutes les cls qui permettent de la rfuter.
L'auteur prtend, tout d'abord, rechercher l'aspect fonctionnel du droit
de proprit dans les nombreuses restrictions que le droit positif apporte
son usage. La lgislation du remembrement rural, la rglementation de
l'usage des eaux et, pourrait-on ajouter aujourd'hui, les multiples servitudes
d'urbanisme, en feraient un droit limit et, par suite, un droit contrl .
On songe aussitt la distinction de l'abus et du dpassement des limites du
droit , que l'auteur a clairement expose ds le dbut de son analyse.
Aussi nombreuses soient-elles, les limites qu'impose la loi au titulaire du
droit n'en font jamais un droit finalis. Elles trouvent naturellement leur
sanction dans le contrle objectif du dpassement de droit, non dans le
contrle subjectif du dtournement de pouvoir.
Parfaitement conscient des limites de ce premier argument, Rouast
relve ensuite qu'en poursuivant son intrt propre, le propritaire sert
galement l'intrt gnral, conformment aux postulats de la doctrine librale. On reconnat l l'un des supports essentiels de la thse de Josserand que
l'on a dj eu l'occasion de rfuter. L'argument repose tout entier sur la
confusion du but du droit objectif et du but des droits subjectifs . Rouast
n'en est pas dupe puisqu'il s'empresse d'ajouter que c'est d'ailleurs en
considrant la proprit comme un droit individuel qu'on lui fait produire
son rendement maximum pour le plus grand bien du corps social .
55

56

57

58

59

61

62

55. Vidal, loc. cit., Comp. les hsitations de Rouast, op. cit., n 11.
56. V . not. Marty et Raynaud, op. cit., t. 1, n 417 bis p. 416.
57. Rouast, op. cit., n 4.
58. 11.
59. 11. Pour une dmarche similaire, v. encore Laborde-Lacoste La proprit
immobilire est-elle une fonction sociale ? Mlanges J. Brethe de la Gressaye, Bordeaux
1967, p. 373 et s.
60. Op. cit., n 5-1.
61. V. supra, n33.
62. Op. cit., n 11.

L'affirmation

de la notion de

35

pouvoir

Dans cette conception, qui est celle du droit positif, le droit de proprit
est bel et bien un droit subjectif et non une fonction sociale ou mme un droit
mixte.
39 - Au reste, il ne se trouve plus gure d'auteurs pour soutenir l'opinion inverse . La notion de droit mixte n'en a pas pour autant disparu. Elle
s'est, au contraire, dveloppe partir d'un autre exemple, celui du droit de
vote des actionnaires.
Aprs avoir prtendu recouvrir un droit subjectif, la notion de droit
mixte pourrait ainsi s'appliquer un pouvoir. A l'analyse, cette tentative
n'apparat pas plus heureuse que la prcdente.
63

B. Droit mixte ou pouvoir :

l'exemple du droit de vote des actionnaires
40 - Depuis le dbut du sicle, les tribunaux ont eu le souci de protger
les actionnaires minoritaires contre les manuvres ventuelles de ceux qui,
avec la majorit, dtiennent le pouvoir de dcision dans les socits. La
rsolution prise par la majorit lie la m i n o r i t , mais elle n'est rgulire
qu'autant que les pouvoirs de l'assemble gnrale ont t exercs dans
l'intrt de tous. Ainsi, la majorit ne peut-elle valablement refuser de
dlibrer sur l'offre faite par l'un des actionnaires d'acqurir un prix plus
lev l'actif social que l'on envisageait de cder un t i e r s . La jurisprudence
n'a pas davantage hsit annuler la dcision de modifier les statuts, prise
non pas dans l'intrt social, mais dans l'intrt particulier de certains des
associs . D e la mme faon, elle annule la dcision d'augmenter le capital
qui n'a pas t prise de bonne foi, en vue de l'intrt gnral de la socit
(et qui) n'a eu pour but que de favoriser un groupe d'actionnaires, et-il pour
lui l'avantage de la majorit, au dtriment des actionnaires moins nomb r e u x ou l'introduction d'une clause d'agrment permettant au conseil
d'administration de contrler l'assemble gnrale en choisissant les actionnaires sa convenance, au motif qu'elle constitue un vritable dtournement de p o u v o i r .
64

65

66

67

68

41 - Ces premires manifestations jurisprudentielles du contrle de

l'abus de majorit sont trop connues pour qu'on y. insiste. Il suffira
d'observer cette p l a c e que les premiers observateurs de cette jurisprudence en ont tout naturellement dduit le caractre fonctionnel du droit
69

63. Sur cette tendance, v. Carbonnier L e droit de proprit depuis 1914 Flexible
droit, 4 m e d. 1979, p. 195 et s.
64. Sur l'histoire et la justification du principe, v. G. Ripert La loi de la majorit dans
le droit priv Mlanges Sugiyama, 1940, p. 351 et s.
65. Civ. 31 dcembre 1913, S., 1914.1.267 ; D., 1917.1.143 ; J. Soc. 1915.81.
66. Pau, 24 dcembre 1935, Gaz. Pal, 1936.1.399.
67. Paris, 13 avril 1934, D.P., 1936.2.121, note P. Pic.
68. Paris, 24 novembre 1954, J.C.P.,
1955.11.8448, concl. avocat gnral Lambert,
obs. D . Bastian; D., 1955.236, note Ripert.
69. Sur la nature du contrle exerc par les tribunaux, v. infra, n 79 et s. et sur une
interprtation possible d e la jurisprudence rcente en la matire, v. infra, n 297 et 304.

36

L'existence

de la notion de

pouvoir

de vote . Devant servir exposer l'opinion du votant sur ce qu'il croit tre la
meilleure dtermination prendre dans une situation donne, le droit de
vote ne lui est pas accord dans son intrt personnel mais dans l'intrt de la
socit tout e n t i r e . De nombreux auteurs ont pourtant eu du mal
admettre une telle conclusion. Le droit de vote, contrepartie de la perte
d'indpendance qui rsulte pour l'actionnaire de son entre dans la socit,
n'est-il pas, au contraire, un moyen pour son titulaire de dfendre ses propres
intrts ?
Ne pouvant ignorer les premiers dveloppements de la jurisprudence sur
le contrle de l'abus de majorit, ils se sont trouvs tout naturellement
conduits retenir la qualification transactionnelle de droit mixte: moyen
de dfense du patrimoine personnel de l'actionnaire et procd de gestion de
la socit, le droit de vote serait la fois une prrogative et une fonction,
un droit et un p o u v o i r .
L'analyse a connu un certain succs en doctrine et l'on est parfois all
jusqu' affirmer que la Cour de cassation l'avait elle-mme consacre en
1961 par son clbre arrt Socit des Anciens Etablissements Picquard .
42 - Depuis cet arrt de principe qui fixe la jurisprudence en la mat i r e , la Cour de cassation annule les dcisions des assembles d'actionnaires prises contrairement l'intrt gnral de la socit et dans l'unique
dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment des membres de
la m i n o r i t . La dualit de conditions a justement intrigu les auteurs.
Certains estiment que les deux composantes de la formule font double
emploi. Toute dcision par laquelle un groupe d'actionnaires s'avantage
personnellement au dtriment des actionnaires minoritaires serait, en effet,
ncessairement contraire l'intrt social, entendu comme l'intrt de chacun dans la socit . D'autres ne voient dans l'intrt social qu'une norme
de rfrence permettant d'apprcier la faute des organes sociaux ou le
symptme de la rupture d'galit que la suite de la formule ne ferait que
71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

70. R. David L e caractre social du droit de vote Journal des socits, 1929.401 et
s. ; plus rcemment, v. la dmonstration de G. Roujou de B o u b e , Essai sur l'acte juridique
collectif. L G D J 1961, prf. Marty, p. 144 et s.
71. R. David, loc. cit.
72. D u Garreau de la Mchenie, Les droits propres de l'actionnaire, th. Poitiers 1937,
n 167.
73. V . spc. Coppens, L'abus de majorit dans les socits anonymes, th. Paris 1947,
n 56 et dj D u Garreau de la Mchenie, op. cit., n 167. Comp. Neuburger, qui distingue,
selon une rpartition un peu diffrente, le droit subjectif de vote de chaque actionnaire du
pouvoir de l'assemble, prise en qualit d'organe de la socit (thse prcite, pp. 36-37).
74. Noirel, Les tendances modernes de la jurisprudence
commerciale en matire de
socits anonymes, Libr. Techn. 1958, n 203 et s. ; Dubouis, La thorie de l'abus de droit et
la jurisprudence administrative,
LGDJ 1962, p. 327.
75. J. L e m e , thse prcite, n 669.
76. Corn. 18 avril 1961, Bull., III, n 175; J.C.P.,
1961.11.12164, note D . B . ; D.,
1961.661.
77. V . infra, n 83 et s.
78. V . galement l'article 12 de la loi du 3 janvier 1967 portant statut des navires et
autres btiments de mer, qui applique le critre la coproprit des navires.
79. D . Schmidt, thse prcite, n 204 et s.
80. A . Lyon-Caen, thse prcite, n 354 et s.

L'affirmation

de la notion de

37

pouvoir

81

prciser . Toutes ces conceptions tendent dlibrment minimiser le rle

de la rfrence l'intrt social. Cependant, la Cour de cassation a persist
utiliser le double critre dgag en 1961. Par un arrt remarqu du 22 avril
1976 , elle a pris soin de distinguer plus clairement encore les deux lments caractristiques de l'abus de majorit que sont la mconnaissance de
l'intrt social et la rupture d'galit entre les actionnaires.
Il tait tentant de lire dans cette double formule le caractre mixte du
droit de vote. La mconnaissance de l'intrt social correspondrait au critre
du dtournement de pouvoir et l'aspect fonctionnel du droit de vote. La
seconde condition, que l'on prsente parfois comme l'intention de la majorit de nuire la m i n o r i t , serait, au contraire, l'application pure et simple
du critre classique de l'abus de droit. Cette thse y voit la part du droit
subjectif dans la composition mixte du droit de v o t e .
43 - Une telle analyse ne parat pas acceptable. On en admettra assez
facilement le premier terme. La dcision prise par la majorit dans un intrt
autre que celui de la socit elle-mme correspond bien la dfinition
classique du dtournement de pouvoir. En revanche, il est exclu que l'on
puisse voir dans le second lment caractristique de la dfinition prtorienne l'application banale du critre de l'intention de nuire. Ce n'est que par
suite d'un abus de langage, lointaine rminiscence des origines de la thorie,
que l'on qualifie d'intention de nuire la poursuite consciente par les membres
de la majorit d'un avantage personnel au mpris des intrts de la minorit.
Dans de telles hypothses, l'intention de s'enrichir ou d'obtenir un avantage
indu est, en effet, prpondrante. Le critre de l'intention de s'avantager
personnellement au dtriment d'autrui va beaucoup plus loin que l'intention
de nuire proprement d i t e . La constatation d'une telle intention suffit
satisfaire aux exigences de la dfinition jurisprudentielle . Du reste, la
question n'est pas srieusement conteste en d o c t r i n e . Il parat donc tout
fait artificiel d'analyser cette jurisprudence comme la conscration du caractre mixte du droit de vote.
82

83

84

85

86

87

Cette conception n'est pas seulement condamne par le droit positif.

Elle est galement incohrente puisque ses conclusions contredisent invitablement ses prmisses.

81. Sousi, thse prcite, n 331.

82. C o m . 22 avril 1976, Rev. Soc, 1966.479, note Schmidt, D., 1977.4, note Bousquet.
83. Houin, R.D.Com.,
1968.94; J. Paillusseau, La socit anonyme, technique d'organisation de l'entreprise, Sirey 1967, Prf. Y . Loussouarn, p. 186; Nolle Lesourd L'annulation pour abus de droit des dlibrations d'assembles gnrales R.D.Com.,
1962, p. 14.
Sur le sens de cette affirmation, v. infra, n 160.
84. J. L e m e , thse prcite, n 669.
85. Cela n'exclut pas, au demeurant, que l'on puisse compter l'intention de nuire au
rang des mobiles illgitimes. Sur la combinaison des critres de l'abus de droit et du
dtournement de pouvoir, v. infra, n 164.
86. V. les formules cites supra n 42 et l'affirmation non quivoque de Grenoble, 6
mai 1964, D., 1964.783 note A . Dalsace. Comp. Paris 14 mai 1966, D., 66.533.
87. Sur la distinction de la conscience de s'avantager personnellement et de l'intention de nuire, v. Hmard, Terr et Mabillat, op. cit., t. II, n 388; Schmidt, thse prcite,
n 229 et s.

38

L'existence

de la notion de

pouvoir

44 - Le postulat tient la double nature du droit de vote. Mi-droit

subjectif, mi-pouvoir fonctionnel, il serait donc justiciable de l'application
simultane des ides d'abus de droit et de dtournement de pouvoir .
Il suffit de chercher en faire application pour s'apercevoir qu'il n'y a l
qu'une formule vaine destine ne jamais produire d'effets pratiques. Le
critre de l'abus de droit qui ne saisit qu'un motif, l'intention de nuire, est en
effet infiniment plus restrictif que celui du dtournement de pouvoir, qui
permet de condamner tous ceux qui s'cartent du but pour lequel le pouvoir a
t confr . Ici comme ailleurs, l'application cumulative de deux critres
conduit ncessairement faire primer le plus restrictif. L'abus d'un droit
mixte se rsumerait ainsi l'intention de nuire ! Cette consquence ncessaire de la qualification de droit mixte n'a pas chapp l'un de ses partisans,
qui se borne conclure que l'aspect goste prime sur l'aspect de fonct i o n . Autant dire qu'il ne s'agit que d'un vulgaire droit subjectif. La
combinaison du droit subjectif et du pouvoir est donc essentiellement instable, la part de droit subjectif absorbant ncessairement celle de pouvoir .
45 - Cette analyse nous parat condamner dfinitivement la notion de
droit mixte. Applique de vritables droits subjectifs, elle tend envahir
l'ensemble des prrogatives juridiques . Applique des droits dont la
nature fonctionnelle est plus marque, elle conduit leur imposer le rgime
le plus restrictif, qui est prcisment celui des droits subjectifs . Il n'est pas
ncessaire d'insister davantage: la notion de droit mixte est inutilisable.
En ralit, l'incompatibilit des droits subjectifs et des pouvoirs fonctionnels est totale. Un droit ne peut tre la fois libre et finalis . Le
propritaire est libre de jouir de sa chose dans les limites objectives de son
droit, alors que l'actionnaire, dans l'exercice de son droit de vote, doit
poursuivre l'intrt de la socit, comme le tuteur, l'intrt du pupille. Entre
la libert, limite par la seule prohibition de l'intention de nuire, et la
recherche d'un but dtermin, la logique ne laisse place pour aucun compromis. Un droit est libre ou finalis, il ne peut tre l'un et l'autre. Associer ces
deux termes, c'est vouloir marier l'eau et le f e u .
46 - Le destin de l'ide de droit mixte est paradoxal. Initialement
conue pour largir le contrle des droits s u b j e c t i f s , elle tend restreindre
88

89

90

91

92

93

94

95

88. Coppens, L'abus de majorit dans les socits anonymes, thse prcite, n 56 in
fine. Dans le mme sens, J. L e m e , op. cit., n 669.
89. V . infra, n 160.
90. J. L e m e , loc. cit.
91. L e droit des rgimes matrimoniaux en fournit un autre exemple. Sous la qualification de pouvoirs buts multiples, M. Langlade fait aux pouvoirs des poux dans la
gestion de leurs gains et salaires et l'administration des revenus de leurs propres une
application de l'ide de droit mixte. Le mme processus logique le conduit appliquer
cette catgorie de droits le rgime de contrle le plus restrictif. Thse prcite, spec. p. 97 et
s.
92. V . supra, n 36 et s.
93. V . supra, n 40 et s.
94. L'ide mme de finalit goste, que l'on trouve chez Josserand et Dabin (Le
droit subjectif, op. cit., p. 217 et s.) est contradictoire. On vitera donc l'expression. V.
supra, n 33.
95. Ch. Eisenmann, article prcit, p. 768.
96. V . supra, n 33 in fine.

L'affirmation

de la notion de

39

pouvoir

le contrle des fonctions . Une fois carte cette dernire consquence,

illogique et condamne par le droit positif , la vritable question qui se
trouve l'origine des hsitations de R o u a s t " conserve toute sa vigueur:
n'est-il pas dangereux de donner l'hypothse de la dissociation des droits
subjectifs et des pouvoirs une formulation trop rigide? Ne risque-t-on pas
ainsi de restreindr-e abusivement le contrle des droits subjectifs en les
soumettant la seule prohibition de l'intention de nuire? Ce critre n'est-il
pas dpass par la pratique des tribunaux? En d'autres termes, prise dans sa
forme la plus pure, exclusive de l'ide de droit mixte, l'hypothse de dissociation n'est-elle pas rtrograde et inopportune?
L'tude du droit positif montre qu'en effet, la jurisprudence ne s'en est
pas toujours tenue au seul critre de l'intention nocive. Elle n'a pas pour
autant fait appel l'ide de fonction sociale pour contrler l'usage des droits
subjectifs. Aussi a-t-elle rpondu au besoin de souplesse justement ressenti
par la doctrine en recourant une technique qui ne doit rien l'ide de droit
mixte : celle des quipollents de l'intention de nuire.
En le montrant, on cartera par l-mme les derniers scrupules que l'on
pourrait prouver distinguer de faon tranche droits subjectifs et pouvoirs.
98

2. L'admission des quipollents

de l'intention de nuire
47 - Il n'est pas contestable aujourd'hui que le critre de l'abus de droit
ne saurait tre rduit l'intention de n u i r e . Ce serait pourtant mconnatre le sens profond de la jurisprudence que de tirer de cette proposition
purement ngative l'ide que le droit positif accorde une certaine valeur la
conception tlologique des droits et qu'il y aurait donc rgression rejeter
de faon trop tranche cette thorie, ft-ce sous la forme attnue des
droits mixtes, comme semble devoir l'imposer la distinction des droits
subjectifs et des pouvoirs.
Si elle perturbe le contrle des droits fonctions ou p o u v o i r s , la
notion de droit mixte n'a pas mme le mrite d'assouplir, dans l'ordre des
droits subjectifs, le critre de l'intention malicieuse. L'exprience montre, en
effet, qu'il est vain d'attendre de l'ide de fonction sociale des droits une
extension notable au contrle des droits subjectifs pour lesquels elle n'est
nullement adapte. La doctrine a du reste rcemment soulign le faible
rendement socialiste de cette conception . C'est au contraire partir de
l'intention de nuire que, suivant sa logique propre, la jurisprudence a largi
son contrle de l'abus des droits.
100

101

102

97. V . supra, n 44.

98. V. supra, n 43.
99. V . surpa, n 34 et s.
100. Sur la question, v. spc. les obs. Durry, R.T.D.C.,
1978.655 et les rf.
101. V . supra, n 40 et s.
102. J. Carbonnier, Droit Civil, t. 3, Les biens, n 58. V . galement les obs. dsabuses de Pirovano La fonction sociale des droits: Rflexions sur le destion des thories de
Josserand D., 1972, Chr. 67.

40

L'existence

de la notion de

pouvoir

48 - Le critre de l'intention de nuire reste ainsi le point d'ancrage

ncessaire de tout le s y s t m e . La jurisprudence en fait une application
rgulire, sinon frquente, sous le contrle vigilant de la Cour de cassation.
Celle-ci ne manque pas de censurer les dcisions qui auraient relev l'intention de nuire sans sanctionner l'exercice malicieux, partant abusif, du
d r o i t . Elle approuve au contraire celles qui se fondent expressment sur
la constatation d'une telle intention pour condamner l'abus .
Certaines dcisions pourraient mme laisser penser que la Cour de
cassation y voit le critre exclusif de l ' a b u s . Il convient pourtant de
rserver le jeu des quivalences qu'elle a par ailleurs tablies, en assimilant,
pour les besoins de la cause, certains critres voisins l'intention de nuire. Le
caractre disparate de ces quivalences, de porte variable, contribue
donner de la jurisprudence l'image d'une casuistique inextricable. Pourtant,
si le fondement thorique de telles assimilations n'est pas toujours trs ferme
et si l'on peut hsiter sur la place exacte qu'il convient de leur reconnatre,
l'objectif poursuivi n'en est pas moins clair: la jurisprudence entend assouplir
le critre de l'intention de nuire sans renoncer la conception gnrale des
droits qu'il suppose.
42 - Sans entrer dans le dtail d'une analyse qui excderait assurment
les limites de la prsente tude si elle devait embrasser l'ensemble des
dcisions rendues en la matire, on se bornera, pour donner corps cette
observation, mentionner les principales quivalences admises par les tribunaux, en rservant une place part, en raison de sa gnralit, celle qui
tablit une corrlation entre le dfaut d'utilit personnelle et l'intention
malicieuse.
103

104

106

A. Le dfaut d'utilit personnelle

50 - On conoit aisment que la preuve directe de l'intention de nuire
soit des plus difficiles rapporter. Aussi a-t-on coutume d'affirmer que les
tribunaux dduisent le plus souvent cet lment purement psychologique de
considrations plus objectives et notamment du fait que le titulaire du droit
l'a exerc sans en retirer aucun avantage srieux pour lui-mme. De fait, les
arrts ont pris l'habitude de viser concurremment ces deux lments. A
l'origine, ce n'tait sans doute qu'une autre faon de dire que seul l'exercice

103. En ce sens, G. Cornu, Droit civil, Introduction, n 147 et s., 1085 et s.

104. Civ. 1re, 20 janvier 1964, D a m e Blum c/Delle Lassus, D., 1964.518; J.C.P.
1965.11.14035, obs. B . Oppetit; R.T.D.C.,
1964.580, obs. J . D . Bredin;
R.T.D.C.,
1965.117, obs. Rodire ; Civ. 3 m e , 22 fvrier 1968. Cassation de l'arrt qui s'est abstenu de
rechercher si le refus, objectivement licite, d'accepter le cong du locataire reposait sur
des motifs lgitimes ou s'il n'avait t au contraire dict par le dsir de nuire. D.,
1968.607, note Ph. M., J.C.P., 1969.11.15735, note R . D . , R.T.D.C.,
1968.735, obs. Cornu.
Corn. 21 fvrier 1978, Aff. Esky-Laisky, D., 1978.407, note J. Foulon-Pigagnol (acquisition
d'une marque dans le seul but de nuire un concurrent).
105. Pour une application banale du principe, v. par ex. : Com. 20 janvier 1976, Bull.,
IV, n 26 (saisie-arrt d'un montant disproportionn la crance). Civ. 1re, 8 mars 1979,
J.C.P., 1978.IV.152.
106. E x . : Civ. 3 m e , 25 fvrier 1975, J.C.P.,
1975.11.18096, note B . B . ,
R.T.D.C.,
1975.736, obs. Cornu (exercice par le bailleur d'un commerce concurrent).

L'affirmation

de la notion de

41

pouvoir

purement malveillant du droit tait considr comme abusif. Loin d'assouplir

le critre de l'intention de nuire, la mention de l'absence d'intrt personnel
n'tait donc initialement destine qu' le rendre plus exigeant . Ce n'est
qu'ultrieurement que, sous l'influence de la doctrine dominante qui a toujours interprt en ce sens la double rfrence jurisprudentielle , certaines
dcisions indiqurent plus nettement qu'elles dduisaient l'intention de nuire
du dfaut d'utilit p e r s o n n e l l e . Il est permis de penser qu'au fil des
applications, ce qui n'tait qu'une prsomption de l'homme ne drogeant en
rien au droit commun de la preuve, est devenue une vritable rgle de droit
d'origine prtorienne susceptible de dplacer l'objet de la preuve de l'intention de nuire l'absence d'utilit personnelle, la manire d'une prsomption l g a l e . Dans cette mesure, la prsomption ralise l'quivalence des
deux formules: la constatation du dfaut d'utilit personnelle suffit alors
justifier la condamnation de l'usage du d r o i t . Mais, il ne s'agit l que d'une
107

108

109

110

111

107. En ce sens, v. Bonnecase. Supplment,

t. III, n" 228 et 229. Comp. D e m o g u e ,
Trait des obligations en gnral, t. IV, 1924, n 685 ; Carbonnier, t. IV, p. 367 ; Cornu,
Introduction prcite, n 1090. A cet gard, la stabilit des formules jurisprudentielles est
tout fait remarquable: Comp. Crim. 19 dcembre 1817, S., 1818.1.70 (la loi ne rpute
pas en faute celui qui fait ce qu'il a le droit de faire moins qu'il ne le fasse pour nuire
autrui et sans intrt pour lui-mme), Req. 3 aot 1915, aff. Clment Bayard, D.,
1919.179 (o la Cour relve que le dispositif litigieux n e prsentait pour Coquerel aucune
utilit et n'avait t difi que dans l'unique but de nuire Clment Bayard) et Civ. 1re,
20 janvier 1964 prcit (qui dfinit l'abus comme l'accomplissement d'actes malveillants,
ne se justifiant par aucune utilit apprciable puis comme l'exercice purement malicieux
du droit). Il nous parat donc excessif de prsenter la dcision de 1964 comme dangereusement novatrice (cf. Rodire, obs. prcites). On trouve, du reste, des formules comparables chez D o m a t , Lois civiles, Livre II, t. 8, sect. 3 , n 9, et Pardessus, Trait des servitudes,
8 m e d . , p. 51.
108. Inaugure par Saleilles D e l'abus des droits Bull. Soc. Etudes Lgisl., 1905,
p. 349), cette faon de voir est rapidement devenue classique. Cf. Ripert, La rgle
morale, n 9 7 ; Cornu, thse prcite, p. 162; Mazeaud-Tunc, op. cit., n 5 7 5 ; Weill et
Terr, op. cit., p. 6 9 5 ; comp. Starck, n 310.
109. E x . : R i o m , 5 mars 1968, D., 1969 Somm. 5 ; Pau, 15 fvrier 1973, J.C.P.,
1973.11.17584, obs. J.B. ; R.T.D.C.,
1974.152, obs. Durry. Il y a abus lorsque l'usage du
droit apparat tout la fois inutile pour (celui qui l'exerce) et prjudiciable ( autrui),
cette conjonction rvlant l'intention de nuire. La Cour de Cassation est gnralement
plus discrte. V . cep. Civ. 3 m e , 22 fvrier 1968, op. cit. (Arg. au contraire) et les
diffrents commentaires prcits, spc. Ph. M . ; Simler, n 2 3 ; v. galement Oppetit, obs.
prcites sous Civ. 1re, 20 janvier 1964.
110. Sur la cration de prsomptions lgales sans texte, v. spc. Carbonnier, o b s . ,
R.T.D.C.,
1960.679. et les rf. cites.
111. Ainsi la Cour de Cassation maintient-elle les arrts condamnant l'abus sans
relever d'intention de nuire lorsque le dfaut d'intrt personnel est caractris. Ex. : Civ.
3 m e , 17 janvier 1978, Bull., III, n 4 1 , R.T.D.C.,
1978, p. 655 obs. Durry et p. 896 obs.
Giverdon; Civ. 3 m e , 20 mars 1978, Bull., III, n 128. Mais le systme d'quivalence est
bloqu lorsque la Cour d'appel relve expressment l'absence d'intention de nuire. V . spc.
Civ. 3 m e 12 oct. 1971, D., 1972.210, R.T.D.C.,
1972.395 obs. Durry.

42

L'existence

de la notion de

pouvoir

112

prsomption s i m p l e
que le titulaire du droit est admis combattre en
rapportant lui-mme la preuve de l'absence d'intention de n u i r e .
D'autres quivalences ont au contraire une force suprieure mais ne
s'appliquent qu' certains droits pour lesquels elles ralisent une adaptation
du critre initial.
113

B. Les autres quipollents

de l'intention de nuire
51 - L'abus des voies de droit en fournit un exemple caractristique.
La jurisprudence semble procder ici davantage par association d'ides
successives qu'en suivant une rigoureuse logique. Sous couvert de la double
confusion de l'abus des droits et de la responsabilit civile, de la responsabilit dlictuelle et de la responsabilit contractuelle, l'vocation de l'adage
culpa lata dolo aequiparatur lui permet de passer du critre de l'intention de
nuire, pris comme synonyme de dol, celui de la faute lourde ou de l'erreur
grossire. L'exercice du droit d'agir ou de se dfendre en justice engage la
responsabilit de celui qui y a recours s'il constitue un acte de malice et de
mauvaise foi ou au moins un acte d'erreur grossire quipollente au d o l .
C'est sans doute une des fonctions essentielles des grands adages coutumiers que de fournir une justification a posteriori aux crations jurisprudentielles les plus novatrices en leur apportant la caution d'une tradition suppose immmoriale et le vernis d'une formule latine. Aussi, n'piloguera-t-on
pas sur la rectitude du raisonnement , pour ne retenir que le rsultat
obtenu. Bien que les formules utilises se soient ensuite diversifies, le
principe s'est maintenu: l'erreur grossire, la faute lourde, voire la
lgret blmable sont sanctionnes au mme titre que l'intention de
nuire. S'agissant essentiellement de confronter leur apprciation des chances
1 1 4

115

112. La thse de la fonction sociale des droits est tente de voir dans ce qui est analys
ici comme une prsomption simple, une rgle de fond indpendante de l'intention de nuire,
ce qui justifierait l'ide de dtournement du droit de sa finalit goste! (v. surtout
Brthe, note prcite. Comp. Ghestin et Goubeaux, n 716; Pirovano, Chr. prc, p. 68). Il
n'est pas sr que cette manire de voir, condamne par la jurisprudence (Civ. 3 m e , 12
octobre 1971 prcit) soit plus souple que le recours la prsomption d'quivalence, ds
lors que l'on donne celle-ci la force d'une rgle de droit, tout en reconnaissant son
caractre rfragable.
113. Contrairement ce qu'indiquait Baudry-Lacdontinerie, Prcis de droit civil,
lOme d . , t. 1, n 1296, on ne saurait toutefois se contenter d'un intrt inavouable. Cf.
Morin, La loi et le contrat, F. Alcan 1927, p. 124 et s.
114. Civ. 14 aot 1882, D., 1883.1.255. Pour un exemple rcent, v. Civ. 2 m e , 11
janvier 1973, Bull., II, n 17.
115. Sur les origines de l'adage qui s'est dvelopp principalement dans l'ordre
contractuel, v. L. Mazeaud L'assimilation de la faute lourde au dol D., 1933, Chr. 49.

L'affirmation

de la notion de

43

pouvoir

116

de succs qu'offrait la voie de droit exerce celle du p l a i d e u r / les

tribunaux se reconnaissent en cette matire qui leur est familire une trs
large libert. Deux limites cependant: l'intention de nuire prouve justifie la
qualification d ' a b u s ; la simple erreur l'exclut . L encore, la jurisprudence a su largir le critre de l'intention de nuire sans cesser de s'y rfrer,
ce qui lui permet de maintenir le contrle dans certaines limites et de
reconnatre au titulaire du droit une libert de principe.
52 - C'est une mthode semblable qui a t utilise nagure pour tendre le contrle du licenciement la lgret blmable avant que ne soit
reconnu le caractre fonctionnel de cette prrogative .
53 - En matire contractuelle ou prcontractuelle, on a plus volontiers
recours la notion de mauvaise foi pour conforter ou assouplir le critre de
l'intention de n u i r e .
54 - Point n'est besoin d'entrer plus avant dans le dtail de cette jurisprudence complexe, ni de porter un jugement sur l'opportunit d'ouvrir plus
ou moins largement le systme des quivalents qu'elle a instaur pour constater que le critre de l'intention de nuire, sur lequel repose toute la construction prtorienne de l'abus des droits subjectifs, n'a pas la rigidit que l'on
pouvait craindre initialement.
Bien qu'elle soit extrmement respectueuse de sa propre tradition, la
jurisprudence ne s'est pas fige sur un critre qui, s'il tait pris au pied de la
lettre, se serait vite rvl insuffisant pour couvrir toutes les hypothses que
les tribunaux avaient cur de sanctionner. Elle a au contraire mis en place
un systme d'quivalences qui lui permet d'adapter son contrle pour tenir
compte des difficults probatoires qu'il soulve et, le cas chant, de la
spcificit des droits concerns. Que l'on dplore la timidit des tribunaux ou
que l'on s'alarme au contraire de leur audace, il est essentiel de constater que
la jurisprudence ne s'est jamais dpartie de sa logique propre, toute diffrente de celle de la finalit des droits laquelle elle est reste rigoureusement
117

118

119

120

116. Cette apprciation joue le rle du dfaut d'utilit personnelle du droit commun
de la thorie de l'abus, adapte au caractre alatoire de l'usage des voies de droit. L'utilit
personnelle est l'espoir lgitime de faire prvaloir ce qu'on croit tre son droit qu'il faut
dpartager de l'acharnement processif et de la pure chicane. L'action inutile est celle qui est
voue l'chec ou qui met en uvre des moyens sans rapport avec l'objectif officiellement
poursuivi (Ex. : action exerce contre les copropritaires, alors qu'il suffisait d'agir contre le
syndic: Civ. 3 m e , 26 avril 1979, J.C.P., 1979.IV.213; comp. Civ. 2 m e , 7 fvrier 1979,
J.C.P.,
1979.IV.125; exercice d'une action oblique rendue inutile par d'autres srets;
Corn. 20 janvier 1976, Bull., IV, n 2 6 ; Soc. 11 janvier 1978, Bull., V , n 31 ; saisie-arrt
d'un montant suprieur la crance).
117. E x . : Civ. 1re, 8 mars 1978, J.C.P.,
1978.IV.152; Civ. 3 m e , 4 avril 1978,
J.C.P.,
1978.IV.187.
118. Contra, Mazeaud-Tunc, op. cit., n 591 et les motifs de Civ. 1re, 10 juin 1964,
Bull., I, n 310; v. cep. trs nets en ce sens: Civ. 3 m e , 6 mars 1969, Bull., n 2 0 3 ; Civ.
3 m e , 7 dcembre 1976, D., 1977.IR.121 ; 19 mai 1978, J.C.P., 1978.IV.221 ; 20 juin 1978,
J.C.P.,
1978.IV.265; Civ. 3 m e , 3 juillet 1979, J.C.P., 1979.IV.306;
Crim. 7 novembre
1979, J.C.P., 1980.IV.21.
119. Sur la question, v. infra, n 198-203 et s.
120. Ex. Civ. 1re, 12 avril 1976, Bull., I, n 122 o la notion est invoque, comme
adjuvant de l'intention de nuire, alors qu'aucun contrat n'tait encore form et que l'article
1134 alina 3 du C o d e Civil tait donc sans application.

44

L'existence

de la notion de

pouvoir

121

insensible . Aussi, en dpit de l'attachement d'ordre purement sentimental

que l'on continue parfois porter aux aspirations gnreuses de Josserand,
force est de reconnatre que l'on s'puise en vain lire les dcisions au travers
d'un systme de rfrences thoriques qui leur est totalement t r a n g e r .
On peut donc aujourd'hui penser que la notion de droit mixte adultre
inutilement l'opposition des droits subjectifs et des vritables fonctions alors
que cette distinction permet d'apporter quelque clart l'examen du droit
positif.
55 - Rien ne fait donc plus obstacle ce que l'on distingue nettement,
au sein des prrogatives juridiques, la catgorie des droits subjectifs de celle
des pouvoirs, les uns tant abandonns par le Droit objectif au libre arbitre
des individus qui en disposent leur gr, les autres n'tant accords leur
titulaire que pour servir un intrt dtermin. Il ne sera pourtant possible de
vrifier le bien fond de cette hypothse doctrinale l'preuve du droit
positif qu'aprs avoir fix certaines conventions de langage. On aura observ
en effet, lire les auteurs qui ont dcouvert l'hypothse de la dissociation ou
qui l'ont critique, que la terminologie utilise pour l'exprimer est des plus
flottantes. On ne saurait conserver plus longtemps ces incertitudes qui alourdissent l'expos et obscurcissent la matire. Il convient donc prsent de
prendre parti sur l'expression de la distinction des droits subjectifs et des
pouvoirs.
122

121. D u moins au stade de la Cour de Cassation. Comp. T. Civ. Toulouse, 30 avril

1905, >., 1906.2.105, note Josserand; T. Civ. Compiegne, 12 fvrier 1913, prcit.
122. La longue tradition jurisprudentielle qui, en matire d'abus ce droit, remonte
l'ancien droit (v. les rf. cites supra, n 50) a t masque non seulement par la thse de la
fonction sociale des droits, mais galement par la prsentation qu' donne Josserand du
droit positif et de la doctrine antrieurs. Pour en faire un adversaire sa mesure, il a en
effet dlibrment gonfl la thse de l'absolutisme des droits (alors qu'il n'y avait gure que
D e m o l o m b e pour se faire le chantre de l'absolutisme du droit de proprit, sans mme
prtendre traduire l'tat du droit positif. Cours de Code Napolon, 1876, t. 12, Trait des
servitudes ou services fonciers, t. 2, n 646) tout en crditant la jurisprudence d'un relativisme qu'elle tait loin d'avoir. (Cette double dformation tactique a t mise en lumire de
faon trs convaincante par J. Leme, op. cit., spec. n 142 et s.). Il est vrai que par
raction, Ripert, qui l'origine n'tait pourtant pas particulirement hostile l'admission
de l'abus des droits (v. not. L'exercice des droits et la responsabilit civile Rev. Crit. de
lgisl. et de jurispr., 1096, p. 325 et s.) reprendra d'enthousiasme la thse de l'absolutisme
des droits subjectifs, justifiant ainsi a posteriori l'offensive de Josserand. Il n'est pas de plus
bel exemple d'une doctrine qui se nourrisse elle-mme, dans l'indiffrence du droit positif.
Indiffrence partage puisque la jurisprudence s'en est strictement tenue sa logique
initiale.

L'affirmation

de la notion de

45

pouvoir

SECTION

L'expression de la distinction
des droits subjectifs et des pouvoirs

56 - Une fois acquise dans son principe, la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs ne soulverait que des questions de pure terminologie ne
justifiant que d'assez brefs dveloppements ( 1) si elle ne devait se prolonger par celle de la capacit et du pouvoir qui appelle quelques explications
complmentaires ( 2).

1. Droits subjectifs et pouvoirs

57 - Qu'ils soutiennent la thse de la dualit des prrogatives juridiques
ou qu'ils en nient l'intrt, les auteurs utilisent pour la dcrire les termes les
plus divers qui rivalisent par couples antinomiques. On oppose ainsi les
droits esprit goste, aux droits esprit altruiste
, les droits
finalit individuelle aux p o u v o i r s , les droits-intrts aux droitsfonctions , moins que l'on ne considre que les pouvoirs ne mritent pas
mme le qualificatif de d r o i t s
ou encore que l'on distingue les droits
subjectifs, dfinis comme des pouvoirs gostes, des simples p o u v o i r s ,
pris dans le sens de pouvoirs fonctionnels . Les combinaisons paraissent
innombrables .
58 - Il est vrai que la situation s'est aujourd'hui quelque peu dcante et
que l'on oppose trs communment les droits-pouvoirs, attribus leurs
titulaires dans leur propre intrt, aux droits-fonctions, confrs dans
l'intrt d ' a u t r u i . Aussi, n'est-ce pas sans hsitation que l'on retiendra les
appellations de droits subjectifs et de pouvoirs pour qualifier les deux
grandes catgories de droits, ce dernier terme tant lui-mme pris dans son
sens large de prrogative. Il n'est jamais souhaitable, en effet, de bouleverser
un usage acquis pour une simple question de mots. C'est risquer d'ajouter
la confusion et souvent se condamner au solipsisme.
124

125

126

127

128

129

130

123. Josserand, op. cit., n 308.

124. Emile Gaillard, loc. cit.; comp. A . Lgal et J. Brethe de la Gressaye, op. cit.,
p. 18 et s. (prrogatives individuelles).
125. A . Legal et J. Brethe de la Gressaye, op. cit., pp. 35-36.
126. H. Capitant Sur l'abus des droits loc. cit.
127. Ripert, comp, par ex. Le rgime dmocratique,
n 122 et Rev. Cr. 1929, p. 57,
note 4.
128. Robin, thse prcite.
129. E x . : Dabin, ouvrage prcit, p. 217 (Droits fin goste et droits-fonct i o n s ) ; Rouast, article prcit (Vritables prrogatives et fonctions).
130. Ex. : David, thse, n 4 4 ; Rouast, loc. cit.; Vidal, thse, p. 341 et s. ; Virally, loc.
cit. ; Marty et Raynaud, op. cit., t. 1, n 417 bis ; Cornu, Introduction, n 69 ; J.P. Langlade,
thse prcite.

46

L'existence

de la notion de

pouvoir

59 - L'exprience des disciplines voisines incite galement la circonspection. Le terme de pouvoir y a, en effet, t largement galvaud. Trs tt,
la science politique a fait la thorie du p o u v o i r . On tudie aujourd'hui les
rapports du pouvoir et de l ' c o n o m i e et le terme est devenu si familier au
sociologue, au philosophe et mme au psychanaliste que la grande presse a
pu y voir un concept obsessionnel . La saturation est telle que l'on a pu
se demander si le premier progrs de la science politique ne serait pas d'en
bannir jamais l ' u s a g e . Et les auteurs de dnoncer les trois tares du
concept de pouvoir rendu inutilisable par son amplitude mme, son ambigut et son contenu idologique qui donneraient aux tudes les plus mritoires qui lui sont consacres une frange de flou mtaphysico-verbal assez
d c e v a n t . Comment, dans ces conditions, ne pas douter de l'opportunit
de substituer ce terme, charg de sens que l'on devine trs divers les uns des
autres, celui de droit-fonction, alors mme que ce dernier tend prendre
place parmi les catgories juridiques gnralement admises?
131

132

133

134

135

60 - La terminologie qui oppose droit-fonction et droit-pouvoir

n'est pourtant pas l'abri de toute critique. Ces expressions sont si peu
explicites que les mieux disposs leur gard se dispensent rarement de les
accompagner d'une formule explicative ou de leur accoler quelques synon y m e s . Les circonlocutions qu'elles entranent sont d'autant moins heureuses que les termes en paraissent contradictoires. Entend-on noncer le
principe? Cela conduit dire que le contrle du dtournement de pouvoir
s'applique aux droits-fonctions et non aux droits-pouvoirs, qui relvent
d'un rgime tout diffrent. Il n'est pas beaucoup plus clair de retenir l'expression d'abus de droit dans tous les cas, ce qui oblige prciser que l'on se
rfre tantt la conception stricte qu'en retient la jurisprudence, tantt au
sens que Josserand a donn cette formule. Veut-on en donner un exemple ? : les pouvoirs du tuteur ou le pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise
constituent des droits-fonctions et non des droits-pouvoirs! A l'vidence, cette terminologie est dfectueuse . Il n'est donc pas douteux,
comme le relevait un auteur ds 1927, que l'intrt de la distinction apparatrait mieux si l'on parlait de droits dans un cas et de pouvoirs dans l ' a u t r e
et, pourrait-on ajouter, si l'on opposait clairement le rgime de l'abus du
droit, essentiellement fond sur le contrle de l'intention de nuire et de ses
quipollents , celui du dtournement de pouvoir. On rconcilierait ainsi,
136

137

138

139

131. Le terme est d'un usage courant depuis la parution de l'ouvrage clbre de B. de
Jouvenel (Du Pouvoir, Genve 1945). Il a connu un trs vif succs depuis. La science
politique se dfinit volontiers toute entire comme la science du pouvoir (M. Duverger,
Institutions politiques et droit constitutionnel, P U F p. 11) et les traits s'ouvrent aujourd'hui
invitablement sur l'tude du concept (ex. : G. Burdeau, Trait de science politique, t. I., Le
pouvoir politique, 2me d., 1966).
132. Franois Perroux, Pouvoir et Economie, Dunod 1973.
133. O. Todd, Journal Le Monde, 3 dcembre 1977.
134. G. Bergeron, Fonctionnement de l'Etat, A . Colin 1965, Prf. R. A r o n , p. 35 et s.
135. Bergeron, loc. cit.
136. V. les auteurs cits supra, n 21.
137. Les auteurs le relvent parfois sans toujours en tirer de consquences particulires. David, loc. cit.; Berr, thse prcite, n 463.
138. David, ibid.
139. V. supra, n 47 et s.

L'affirmation

de la notion de

47

pouvoir

tout en satisfaisant aux impratifs de clart et de prcision, la terminologie du

droit public et celle du droit priv, celle de la doctrine et celle du droit positif.
61 - Le succs clatant qu'a connu la thorie de l'abus des droits tient
en partie la vigueur de l'expression. La dsignation d'un mode de contrle
destin lui faire pice en conqurant un domaine d'application qui lui tait
traditionnellement reconnu, appelle une expression d'une vigueur comparable. La notion de dtournement de pouvoir rpond cette exigence; pas
celle qui ferait tat du dtournement d'un droit-fonction de sa fonction
sociale. Triplement obre par son origine doctrinale, que rappelle sa formulation compose, par le sens particulier que lui donnait Josserand et par les
contradictions dont elle est porteuse, cette terminologie tait voue demeurer ignore de la pratique.
62 - A elles seules, ces considrations justifieraient sans doute que l'on
prenne quelque libert avec la terminologie de la doctrine dominante qui,
pour avoir fait la thorie du droit subjectif avant celle du pouvoir, a rserv le
terme de pouvoir la dfinition du droit subjectif et qualifi, faute de mieux,
les pouvoirs de fonctions, l'inverse de la loi et de la jurisprudence.
Mais la rupture s'impose ds lors qu'indpendamment de tout souci
d'euphonie et de commodit, il apparat que le respect de la terminologie du
droit positif prsente un intrt thorique certain. Par la double vocation du
contrle du dtournement de pouvoir et du mcanisme de la reprsentation
qui lui est attache, le terme de pouvoir nous interdit d'oublier que les deux
thories du dtournement de pouvoir et de la reprsentation ont ici un point
d'application commun. L'expression de droit-fonction, que l'on est tent
de distinguer trop nettement de la notion de pouvoir de reprsentation ,
tend, au contraire, masquer ce rapprochement essentiel. La thorie du
contrle de l'usage des droits s'intresse au sort des actes passs par le
titulaire du pouvoir. La notion de reprsentation tend justifier ses effets. Il
y a l deux aspects d'une mme ralit qu'il conviendra d'approfondir l'un et
l'autre. On sait que l'ide de reprsentation a longtemps dissuad les auteurs
de s'intresser aux pouvoirs en tant que t e l s . La thorie du pouvoir ne doit
pas tomber dans l'cueil inverse, en s'enfermant dans l'tude spcifique des
droits-fonctions, alors qu'elle pourrait clairer d'un jour nouveau la technique de la reprsentation .
Aussi est-ce trs fermement que l'on repoussera la terminologie qui
oppose les droits-pouvoirs aux droits-fonctions pour ne plus faire tat
que de droits subjectifs et de p o u v o i r s .
63 - Ce parti ne suffit pourtant pas lever toute ambigut sur l'usage
du terme de pouvoir. En effet, si cette notion s'oppose celle de droit
subjectif au sein de la catgorie plus vaste de prrogative juridique, elle doit
tre galement distingue de celle de capacit lorsqu'on se place sur le terrain
de l'aptitude exercer de telles prrogatives.
140

141

142

143

140. Cf. D . Berra, Le principe de la libre disposition des biens en droit civil. Contribution la notion d'indisponibilit
juridique, th. Nancy 1969, p. 883 et s.
141. V. supra, n 5 et s.
142. Sur la question, v. infra, H i e partie.
143. En ce sens, v. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, p. 190 (bien que
l'auteur distingue galement droits et fonctions, ce qui alourdit sensiblement la dmonstration, v. p. 177 et s.) et F. Rigaux, Introduction l'tude du droit, p. 25.

48

L'existence

de la notion de

pouvoir

144

Parce qu'il est ncessairement mis en uvre par son titulaire , contrairement au droit subjectif dont l'exercice peut tre confi un reprsentant, le
pouvoir correspond en effet dans l'ordre des prrogatives gostes aussi
bien la notion de capacit qu' celle de droit subjectif. C'est ce qu'on aura
l'occasion de vrifier en tudiant les rapports des notions de capacit et de
pouvoir.

2. Capacit et pouvoir
64 - Si on l'envisage comme l'aptitude agir dans un intrt distinct du
sien et non plus comme la prrogative ainsi mise en uvre, le pouvoir
s'oppose clairement la capacit que l'on dfinit souvent comme l'aptitude
agir valablement pour son propre c o m p t e . Les deux notions caractrisent
l'une et l'autre la vocation exercer une prrogative et prolongent sur ce
terrain la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs. Plus que d'une
comparaison trois termes, on se trouve donc en prsence de deux couples
de notions antagonistes qui prsentent cette particularit que le pouvoir
dsigne la fois l'aptitude agir dans un intrt distinct du sien et le droit de
prendre ainsi une dcision contraignante pour autrui.
Sous une apparence anodine, cette conception suppose que l'on ait pris
parti de faon trs tranche sur une controverse qui, pour n'tre gure
apparente, n'en divise pas moins trs profondment la doctrine franaise sur
le critre de distinction de la capacit et du pouvoir.
145

A. L'existence d'une controverse

65 - Un premier courant, que son antriorit permet de qualifier de
classique, distingue la capacit, aptitude exercer ses propres droits, du
pouvoir, aptitude exercer les droits d'autrui et souligne l'troite corrlation des deux notions en faisant observer qu' l'incapacit correspond gnralement un pouvoir, du moins lorsque le remde l'incapacit se trouve
dans la technique de la reprsentation .
146

144. Sur l'hypothse particulire de la substitution de mandataire, qui se rsoud par

l'analyse de la volont des parties, v. Rodire, Rp. Civ. Dalloz, V Mandat, n 209 et s.
et les rf. cites.
145. Cette dfinition correspond plus prcisment la capacit d'exercice, qui prsuppose la capacit de jouissance et qui, seule, sera retenue ici. L'intrt de la distinction a du
reste t vigoureusement mis en doute par un auteur. V. Houin Les incapacits op. cit.,
p. 384 et s.
146. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. 1, n 1611 ; Bonnecase, Supplment, t.
IV, n 318; Introduction l'tude du droit, n 5 9 ; Josserand, Cours de droit civil positif
franais, t. 1, n 305-306; Ripert et Boulanger, Trait lmentaire de droit civil de Planiol, t.
1, 5 m e d. 1950, n 2150; J. Carbonnier, Droit civil, t. 2, l l m e d. 1979, n 156; Weill et
Terr, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacits, 4me d. 1978, n 737, Comp.
Virally, La pense juridique, p. 125 note 4. La procdure civile n'ignore pas la distinction.
Elle exige du demandeur la capacit s'(il) agit en son nom, le pouvoir s'il agit au nom
d'autrui Garsonnet et Czar-Bru, Trait thorique et pratique de procdure civile et
commerciale,
3me d., t. 1, 1912, n 3 5 6 ; comp. Giverdon La qualit, condition de
recevabilit de l'action en justice D., 1952, Chr. 89.

L'affirmation

de la notion de

49

pouvoir

A une rserve prs, qui tient la personnification des intrts mis en

uvre par le titulaire du p o u v o i r , cette conception rejoint celle qui prolonge dans l'ordre des aptitudes l'antagonisme des droits subjectifs et des
pouvoirs.
Cependant, cette dfinition de la capacit et du pouvoir n'est pas unanimement reue et l'on conoit parfois la distinction d'une manire toute
diffrente.
66 - Une seconde tendance rattache en effet la notion de capacit la
personne qui prtend passer un acte juridique et celle de pouvoir au statut du
bien que l'on prtent e n g a g e r . La capacit serait donc l'aptitude faire
des actes juridiques valables, le pouvoir, l'aptitude engager des biens par
ses a c t e s . On rsume lgamment la distinction en indiquant que la
capacit est donc une notion gnrale et objective, le pouvoir, une notion
spciale et subjective .
67 - Quoiqu'irrductibles l'un l'autre, ces deux courants doctrinaux
d'importance sensiblement gale coexistent paisiblement, chaque auteur se
contentant gnralement de se situer implicitement dans l'une ou l'autre des
coles sans prouver le besoin de justifier son choix ou mme de mentionner
la conception i n v e r s e . Cette rserve tient sans doute au fait qu'en dpit de
l'importance de ces notions, que l'on retrouve dans toutes les branches du
droit et que l'on peut difficilement se dispenser de dfinir, l'opposition des
deux thses passe pour une question de mots dont on aperoit mal l'intrt
pratique.
147

148

149

150

1S1

B. La recherche des intrts pratiques

68 - Il est vrai que dans certains cas il semble que l'on puisse se contenter d'un critre approximatif de la distinction de la capacit et du pouvoir.
69 - Ainsi peut-on parfaitement procder l'tude du droit positif des
incapacits sans s'appesantir sur cette finesse. L'exemple classique de la
capacit et des pouvoirs de la femme marie suffit le montrer. Les incertitudes terminologiques qui ont toujours accompagn l'utilisation des termes
de pouvoir et de capacit n'ont en effet jamais empch les auteurs et la
pratique de dterminer avec une prcision suffisante les cas dans lesquels la
femme pouvait agir seule et ceux dans lesquels elle devait obtenir l'autorisation de son mari. Du moins, les relles difficults d'interprtation des r-

147. Sur la question, v. infra, N i e partie.

148. Houin Les incapacits R.T.D.C.,
1949, p. 383 et s., spc. p. 389 et s. ; Marty et
Raynaud, Droit civil, Les personnes,
3me d., Sirey, n 5 0 4 ; Colin et Capitant, Cours
lmentaire de droit civil franais, t. 1, 1947 par L. Julliot de la Morandire, n 8 4 ; H . L . et
J. Mazeaud, t. 4, vol. 1, Rgimes matrimoniaux,
n 17L; Ph. Malaurie, Droit Civil. Cours
1978-1979, Les Cours du droit, p. 63 et pp. 266-267; Hbraud et Verdot, Rp. Civ., V
A c t e n 8 0 ; I. Fadlallah, La famille lgitime en droit international priv. Dalloz 1977,
n 138; Couchez, Essai de dlimitation du domaine de la loi applicable au rgime
matrimonial, Dalloz 1972, n" 126 et s.
149. Ph. Malaurie, loc. cit.
150. I. Fadlallah, loc. cit.
151. Il n'est gure que deux auteurs qui mentionnent la controverse: J. Chevallier,
Cours d'introduction
l'tude du droit civil 1965-1966, Les Cours du droit, pp. 484-485 ; J.
Le Calonnec, Rp. Civ., V Etat et capacit des personnes n 226-231.

50

L'existence

de la notion de

pouvoir

formes successivement intervenues en la matire paraissent-elles largement

indpendantes de ces questions de mots, l'incapacit et l'absence de pouvoirs
dsignant l'une et l'autre l'inaptitude de la femme agir seule. A cet gard, la
prcision du concept paraissait donc sans i n t r t .
70 - Le droit international priv pourrait accrditer l'opinion inverse en
attachant chaque qualification une rgle de conflit distincte. De fait,
l'article 3 alina 3 du Code Civil soumet la capacit des personnes leur loi
n a t i o n a l e alors que la loi applicable au pouvoir dpend au contraire de sa
s o u r c e . Ainsi, les pouvoirs que les poux tiennent de leur rgime matrimonial sont-ils soumis la loi du rgime, alors que les pouvoirs qu'ils tiennent
du rgime primaire sont, dans l'opinion dominante, soumis la loi des effets
du m a r i a g e . La jurisprudence soumet au contraire la capacit de la femme
marie sa loi personnelle, en application de l'article 3 alina 3 du Code
C i v i l , ce qui parat donner la distinction de la capacit et du pouvoir un
intrt pratique certain.
Il est vrai que la jurisprudence, fonde sur une application mcanique de
la notion de capacit, se heurte l'opposition quasi-unanime de la doctrine,
qui prconise l'application de la loi des effets du mariage l'ide qu'il s'agit
moins d'une incapacit propter imbecillitatem sexus que de la contrepartie de
la puissance m a r i t a l e . Cette analyse rationnelle de l'institution est difficilement contestable et l'opposition est aujourd'hui si forte que l'on peut se
demander si la solution serait maintenue, dans l'hypothse o seule la loi
nationale de la femme connatrait l'incapacit .
Par ailleurs, les chances de voir la question se poser nouveau en
jurisprudence diminuent avec le nombre des lgislations trangres qui ont
conserv l'institution et le sentiment fondamental de l'galit des sexes dont
les progrs sont sensibles tant en droit interne que dans les conventions
internationales, imposerait sans doute aujourd'hui l'viction au nom de
l'ordre public d'une hypothtique loi trangre applicable qui dclarerait
incapable la femme marie en tant que t e l l e .
Cela explique sans doute que les auteurs n'aient jamais cru devoir faire
porter leur effort sur la distinction de la capacit et du pouvoir.
152

153

154

155

156

157

158

159

160

152. Comp. Chevallier, loc. cit.

153. Sur la loi applicable la capacit, v. spc. Lequette, Protection familiale et
protection tatique des incapables, Sirey 1976; M.L. Niboyet, V capacit (1983); J.Cl.
dr. int., fasc. 545.
154. V.infra, n 337 et s.
155. Sur la question, v. not. I. Fadlallah, op. cit., n 91 et s. ; Couchez, op. cit., n 155
et s. ; Batiffol et Lagarde, Trait prcit, n 631 bis.
156. En dernier lieu, Civ. 27 juin 1950, R., 1951.277, note Monneray. Adde T.G.I.
Avesnes S/Helpe, 25 septembre 1963, } . , 1965.123, obs. J . D . B . , R. 1965.130, note Bellet.
157. V . spc. B . Ancel, Les conflits de qualification l'preuve de la donation entre
poux. Dalloz 1977, n 326 et s. et les rf. cites.
158. D u moins, dans la conception du droit franais. Sur la dlicate question de la
mthode de qualification, comp. Batiffol et Lagarde, op. cit., t. II, n 4 3 6 ; Couchez,
n 142, en faveur de la prise en considration du fondement de la loi trangre, et, en sens
contraire, B . Ancel, op. cit., n 333.
159. Sur l'ventualit d'un revirement, v. spc. B . Ancel, op. cit., n 327 et s.
160. En ce sens, I. Fadlallah, op. cit., n 183.

L'affirmation

de la notion de

51

pouvoir

71 - Faut-il en conclure, comme le faisait un auteur en 1938, que la

distinction de la capacit et du pouvoir ne s'implantera jamais dans la
doctrine franaise comme une des notions ncessaires l'intelligence de la
thorie gnrale des actes j u r i d i q u e s ?
En ralit, mme si l'on estime qu'aucun intrt pratique immdiat
n'impose avec la force de l'vidence de trancher entre les deux conceptions
possibles du critre de dpartition de la capacit et du pouvoir, il est essentiel
de comprendre que, de faon indirecte mais certaine, la conception moderne
ruine l'hypothse de la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs.
Cela tient au fait qu'elle dfinit capacit et pouvoir en fonction de deux
critres distincts, respectivement tirs du statut de la personne et de la qualit
du bien. Ds lors, ceux-ci se recoupent ncessairement chaque fois qu'une
personne capable entend engager ses propres biens; ce faisant, elle userait
galement de sa capacit et de ses pouvoirs. Cette implication ncessaire de
la conception moderne revient nier la thse de la dissociation, qui consiste
prcisment distinguer le plus nettement possible les cas dans lesquels une
personne est libre d'agir dans son propre intrt de ceux dans lesquels elle est
tenue d'agir dans un intrt distinct du s i e n .
72 - C'est dire qu'il n'est pas indiffrent, ne serait-ce que pour fixer
l'expression de la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs, de prendre
parti sur la controverse qui oppose les auteurs propos du critre de distinction de la capacit et du pouvoir.
161

162

C. La conception retenue
73 - Si elles s'opposent sans jamais vritablement se rencontrer, c'est
que les deux conceptions concurrentes de la capacit et du pouvoir procdent
chacune d'une dmarche qui lui est propre.
74 - Issue d'une rflexion sur le mcanisme de la reprsentation, la
premire en tire une incontestable supriorit thorique.
Discriminant capacit et pouvoir selon un critre unique et simple tir
du but poursuivi par l'auteur de l'acte, elle reconnat chacune de ces
notions une gale vocation s'appliquer tous les actes juridiques, qu'ils
aient ou non une incidence patrimoniale. La seconde cantonne au contraire
arbitrairement la notion de pouvoir au seul domaine patrimonial. Serait-ce
dire, pour ne prendre que cet exemple, que l'autorit parentale relative la
personne de l'enfant doit tre exclue de la thorie du pouvoir?
A s'en tenir au domaine patrimonial, la thse classique prsente galement l'avantage de ne pas opposer trop catgoriquement personnes et biens
alors que la capacit, comme le pouvoir, dfinissent la relation d'une per-

161. Marc Ancel, Trait de la capacit civile de la femme marie, p. 117.

162. Pour en justifier, on observe parfois que c'est bien le pouvoir du titulaire du
droit subjectif qui, le cas chant, est transmis au reprsentant par le jeu de la reprsentation volontaire (v. spc. Houin Les incapacits op. cit., p. 397). L'argument repose
tout entier sur double acception du terme de pouvoir, pris tantt comme synonyme de droit
subjectif, tantt dans le sens de pouvoir de reprsentation, mais elle seule, l'identit du
terme ne suffit pas emporter la conviction. Pour une critique approfondie de l'argument,
v. infra, n 324.

52

L'existence

de la notion de

pouvoir

sonne et d'une masse de biens, dont seule l'amplitude varie, au moins pour le
pouvoir, qui peut porter sur un bien dtermin, une masse de biens ou un
patrimoine tout e n t i e r . Du reste, l'aptitude faire des actes juridiques
valables se distingue mal de l'aptitude engager des biens par ses actes.
Comment cette opposition se concilierait-elle avec l'article 2092 du Code
Civil ? Directement, ou indirectement pour les obligations de faire ou de ne
pas faire, le sujet capable engage ses biens en passant des actes juridiques .
Le Code Civil lui-mme condamne la conception moderne lorsqu'en sanctionnant le dfaut de pouvoir par la nullit de l'acte c o n s i d r , il fait
correspondre le pouvoir, aptitude faire des actes juridiques valables, la
dfinition qu'elle retient pour la capacit.
Beaucoup plus que sur des considrations thoriques, la seconde
conception repose au contraire essentiellement sur l'observation d'un exemple, celui de la femme marie.
En instituant le libre salaire de la femme marie, que les articles 215 et
217 du Code Civil continuaient rendre incapable d'ester un justice et de
passer des actes juridiques, la loi du 13 juillet 1907 avait attir l'attention sur
la distinction possible de la capacit et des pouvoirs qui tait dj un classique de la doctrine allemande . La loi du 18 fvrier 1938 a renforc l'intrt
de cet exemple en supprimant la puissance maritale et en relevant la femme
marie de son incapacit d'exercice sans rien changer aux pouvoirs respectifs
que les poux tenaient de leur rgime matrimonial. On sait que cette rforme
a t dtache du projet Renoult qui, en toute cohrence, prvoyait l'harmonisation des rgimes la situation nouvelle. Il a donc fallu attendre la loi du
22 septembre 1942 pour que soit ralise la refonte des rgimes matrimoniaux. La distorsion entre la capacit et les pouvoirs qui en est rsulte devait
dsigner la situation de la femme marie comme l'illustration privilgie de
l'articulation de ces deux notions.
163

164

165

C'est ainsi que l'on a pu observer qu'en 1938, la femme n'a acquis avec
sa pleine capacit civile que la possibilit de passer seule des actes personnels, d'obtenir la dlivrance d'un passeport ou de s'inscrire dans une universit par exemple, sans avoir reu le pouvoir d'engager ses b i e n s . Il est
permis de voir l l'origine, toute fortuite, de l'exclusion de la conception
moderne de la notion de pouvoir des actes sans incidence patrimoniale
immdiate, qui, chappant l'emprise du droit des rgimes matrimoniaux
167

163. Le droit du mandat, des rgimes matrimoniaux, de la reprsentation des incapables en fournissent autant d'exemples.
164. Quiconque s'est engag personnellement est tenu de remplir ses engagements
sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, prsents et venir. L'engagement personnel se
rpercute ncessairement sur le patrimoine sans qu'intervienne une quelconque condition
de pouvoir. Obliger sa personne, c'est obliger ses biens (J. Carbonnier, Droit civil, t. 3 ,
n 1).
165. Ex. : 1427 al. 1 du Code Civil. Sur l'ensemble de la question, v. infra, n 172 et s.
166. L. Lyon-Caen, La femme marie allemande, ses droits, ses intrts pcuniaires, th.
Paris 1903. Sur l'analyse de la loi de 1907 en une attribution de pouvoirs, v. surtout
Niboyet, Trait de droit international priv franais, t. V, n 1499 spc. po. 377 note 2. La
majorit de la doctrine n'y a vu que la restitution la femme d'une partie de sa capacit. V.
par ex. Bonnecase, Supplment, t. l,n 59 et s.
167. Cf. L. Julliot de la Morandire La loi du 18 fvrier 1938 sur la capacit de la
femme marie D.H., 1938, Chr. 2 5 ; P. Voirin Commentaire de la loi du 22 septembre
1942 D.C., 1943, L. 50.

L'affirmation

de la notion de

pouvoir

53

proprement dits, n'ont pas subi le contrecoup de l'ajournement de leur

rforme.
Par ailleurs, la suppression de l'incapacit de la femme marie interdisait
dsormais de concevoir les pouvoirs conservs par le mari sur le modle de la
reprsentation comme le remde cette incapacit. On y a vu la condamnation de la dfinition classique du pouvoir comme aptitude exercer les droits
d'autrui .
75 - S'il convient de prendre acte de cette objection qui incite ne pas
envisager le pouvoir exclusivement comme pouvoir de reprsentation, et
donc amender la conception classique, on ne saurait pour autant accueillir
sans rserves la conception moderne qui, toute entire construire autour d'un
exemple, risque fort de ne se trouver vrifie que dans cette seule hypothse.
La dfinition du pouvoir comme aptitude engager des biens exclut
en effet de son champ d'application toutes les situations dans lesquelles le
pouvoir rsulte vritablement d'un cas de reprsentation. On y retrouve en
effet l'ide d'engagement d'une personne, par reprsentant interpos.
Faut-il alors admettre l'existence de deux notions distinctes de p o u v o i r ?
Pourtant, quelle diffrence de nature peut-on trouver entre les pouvoirs du
tuteur qui est un vritable reprsentant et ceux de l'poux qui administre la communaut conjugale si l'on admet qu'ils grent l'un et l'autre des
intrts au moins partiellement distincts des leurs?
C'est cette dfinition du pouvoir comme aptitude agir valablement
dans un intrt au moins partiellement distinct du sien, qui ne prjuge pas
l'existence d'un lien de reprsentation, sans toutefois l'exclure ncessairement , que nous retiendrons donc ici pour l'opposer la capacit, aptitude
agir valablement pour soi-mme.
Mme s'il ne s'agit l que d'une autre faon d'exprimer, au plan de
l'aptitude exercer le droit, l'ide que traduisait dj la distinction des droits
subjectifs et des pouvoirs, cette double opposition de la capacit et du
pouvoir, d'une part, et des droits subjectifs et des pouvoirs, d'autre part,
parat de nature permettre une meilleure apprhension de la ralit positive
que constitue l'existence de prrogatives finalises.
C'est ce qu'on s'efforcera de montrer en observant les manifestations de
la notion de pouvoir en droit positif.
168

169

1 7 0

168. V. spec. J. Chevallier, toc. cit., dont l'argumentation est la plus explicite.
169. V. Fadlallah, op. cit., n 138, note 5.
170. Sur la question, v. infra, I l l e partie.

CHAPITRE

SECOND

LES MANIFESTATIONS DE LA NOTION

DE POUVOIR

76 - En droit positif, la manifestation la plus immdiate de la notion de

pouvoir rside dans le contrle judiciaire de son dtournement. La rflexion
doctrinale permet de dgager la notion mais c'est le contrle de l'usage du
pouvoir qui rvle son existence dans notre droit. Plus que l'utilisation
souvent dsordonne du terme, le recours croissant la technique du dtournement de pouvoir constitue donc le signe le plus sr des progrs de la notion
de pouvoir dans les diffrentes branches du droit.
On stigmatise sous la mme qualification le dtournement des pouvoirs
du chef d'entreprise aussi bien que le dtournement de pouvoir de l'auteur
d'une mancipation abusive, celui du mari grant de la communaut
ordinaire aussi bien que celui des assembles gnrales d'actionnaires ou du
syndic de coproprit.
Les invitables flottements terminologiques qui ont accompagn le dveloppement d'un contrle de ce type dans chacun de ces cas ont longtemps
masqu la profonde unit des mcanismes de contrle, sans laquelle il n'est
pas de notion cohrente de dtournement de pouvoir, ni de pouvoir. Selon le
gnie propre de chaque matire, ou les accidents de son histoire, il sera fait
tat tantt de fraude, tantt d'abus de droit ou de dtournement de
pouvoir, moins que l'on invoque simultanment les trois notions. L'objet
de ce chapitre consistera donc montrer qu'en ralit, sous des appellations
les plus diverses, les tribunaux appliquent de faon constante dans les diverses branches du droit une technique de contrle qui, en dernire analyse,
s'apparente la doctrine publiciste du dtournement de pouvoir.
En le montrant, on ne se contentera pas de faire ressortir l'homognit
de la matire, qui vrifie l'existence d'une notion spcifique de pouvoir et
invite en prciser les traits, mais l'on s'efforcera galement de souligner,
chemin faisant, les caractristiques essentielles de chacune des illustrations
retenues, dans le souci de dgager les lments d'une synthse ultrieure.
Celle-ci sera d'autant plus probante que les applications parses qui serviront
de fondement l'induction apparatront solidement ancres en droit positif.

Les manifestations

de la notion de

55

pouvoir

On se gardera donc, dans ce chapitre, de tenter de dcrire toutes les

applications, parfois douteuses, que la jurisprudence fait de la technique du
dtournement de pouvoir en droit priv. A entrer trop tt dans l'analyse des
dlicates questions que ne manquent pas de soulever les jurisprudences mal
fixes ou en gestation, on risquerait d'en retirer l'ide, globalement errone,
d'une extrme confusion des concepts et des techniques en cause. On serait
ainsi tent de conclure, sans doute prmaturment, la relativit de ces
notions, quitte se fliciter ensuite de leur souplesse. Une telle vision
dformerait la ralit du droit positif, qui connat, en dpit des carences de la
thorie gnrale et des incertitudes terminologiques qui en rsultent invitablement, des solutions parfaitement tablies, sinon incontestables, dans
nombre de cas.
La description de ces zones de stabilit, dont il sera possible de dgager
ensuite les constantes, sera donc prfre ici l'tude des difficults relles
que rserve le sujet, qui ne pourra tre entreprise qu' la lumire des
enseignements de la thorie gnrale.
C'est dire qu'en exposant les principales applications du contrle judiciaire du dtournement de pouvoir dcouvertes par la jurisprudence (section
1) ou imposes par la loi (section 2), on recherchera moins l'exaltation des
questions pineuses, dont on se bornera pour l'heure signaler l'existence,
que la scurit des solutions acquises.

SECTION

Les manifestations prtoriennes

de la notion de pouvoir
77 - Indpendamment de toute incitation lgislative expresse, la jurisprudence a toujours su rpondre la ncessit de contrler l'usage des
pouvoirs. A ct des applications traditionnelles de l'ide qui se perptuent
depuis le dbut du sicle (1), des applications nouvelles (2) ont pris le relais
d'applications anciennes, devenues caduques .
1

1. Sur le contrle judiciaire de l'mancipation labor par la jurisprudence avant que

les rformes du 14 dcembre 1964 et du 5 juillet 1974 ne transfrent au juge le pouvoir
d'manciper, jusqu'alors abandonn aux pre et mre ou au conseil de famille, v. E .
Gaillard, La notion de pouvoir en droit priv, thse dact. 1981, n 82 et s.

56

L'existence

de la notion de

pouvoir

1. Deux manifestations classiques

de la notion de pouvoir
78 - Dans le souci de ne retenir de la notion de pouvoir, tudie
travers son expression judiciaire qu'est le contrle du dtournement de
pouvoir, que les illustrations les moins contestables, on se contentera d'voquer, au titre des manifestations classiques, les questions de l'abus de majorit dans les socits et de pouvoir disciplinaire dans les groupements privs.
Dans les deux cas, les tribunaux contrlent l'usage d'une prrogative de
dcision, le pouvoir majoritaire ou le pouvoir disciplinaire, oriente vers la
poursuite d'un intrt qui ne se confond pas avec celui de son titulaire, ce qui
correspond bien l'hypothse de travail de cette tude.
L'application de la notion d'abus de majorit ne se limite assurment pas
au cas des socits. De mme, le pouvoir disciplinaire n'est qu'un aspect du
pouvoir qu'un groupement peut exercer sur ses membres. Cependant, pour
des raisons diffrentes, ces deux exemples paraissent les plus riches d'enseignements.
A la diffrence du cas des dcisions des assembles gnrales de copropritaires ou de la question dite de l'abus de minorit , la jurisprudence
rendue en matire d'abus de majorit constitue un champ d'tude suffisamment stable et fourni pour qu'il soit possible d'en dgager quelques certitudes.
Quant au pouvoir disciplinaire, c'est sa vocation sanctionnatrice de tous
les autres pouvoirs qui explique que le contentieux opposant un groupement
et ses membres se noue le plus souvent autour de son exercice et qui lui
donne par l mme une valeur exemplaire. Il serait cependant dangereux de
s'en tenir au seul pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise qui, pour avoir
donn lieu au contentieux le plus abondant, n'en parat pas moins dot d'une
forte spcificit.
2

A. L'abus de majorit dans les socits

79 - L'tude de la notion de droit mixte, mi-droit subjectif, mipouvoir , nous a permis de constater les incertitudes thoriques qui continuent peser sur la question de l'abus de majorit. Au-del de l'volution
des ides, particulirement sensible en la matire, il parat cependant possible de dgager des constantes.
4

1. L'volution des ides

80 - Schmatiquement, l'volution des ides qui ont prsid la
construction de la thorie de l'abus de majorit dans les socits peut tre
rsume en trois phases, qui caractrisent les trois principales tapes des
relations de la jurisprudence et de la doctrine sur le sujet. On y reconnatra

2. V. infra, n 243.
3. V. infra, n 227.
4. V . supra, n 35 et s.

Les manifestations

de la notion de

57

pouvoir

des thmes prcdemment voqus, qui trouvent ici une de leurs illustrations
les plus marquantes.
Anticipant quelque peu sur le sens des premires dcisions rendues sur
la question, la doctrine a incontestablement prpar une relle volution de
la jurisprudence. Cependant, au moment mme o cette volution tait la
plus sensible, les conceptions rgnantes en ont masqu la porte relle. Pour
rendre compte du sens de la jurisprudence qui s'tait enfin stabilise, les
auteurs ont prouv le besoin de rejeter en bloc toute rfrence thorique de
droit commun et de souligner, au contraire, l'autonomie de l'abus de majorit.
81 - L'intuition initiale de la doctrine est d'autant plus marquante qu'elle rend mieux compte de la jurisprudence rcente que de celle de l'poque.
Les auteurs ont song trs tt utiliser la notion de dtournement de
pouvoir du droit administratif pour protger les actionnaires minoritaires de
l'arbitraire de la majorit et du conseil d'administration . M. David a
systmatis cette doctrine en s'attachant montrer que les premires manifestations du contrle judiciaire de l'abus de majorit reposaient effectivement sur la finalit du droit de vote des actionnaires et qu'elles participaient
ainsi de la technique du dtournement de pouvoir applicable tous les
droits-fonctions . Il est ensuite devenu banal d'voquer la technique du
dtournement de pouvoir pour rendre compte de la jurisprudence de l'abus
de majorit dans les socits.
A y regarder de plus prs, les illustrations que l'on pouvait en donner
l'poque paraissent bien peu probantes. Il s'agit d'arrts qui relvent plus
srement de la thorie de la fraude , de celle des bases essentielles du
contrat de socit ou, plus simplement encore, de l'application des rgles
spciales du droit des socits .
82 - Pourtant, l'volution ultrieure de la jurisprudence justifiera
posteriori l'audace initiale. Les applications de la thorie du dtournement
de pouvoir se font de plus en plus nettes. Bien qu'ils continuent invoquer
les notions voisines de fraude, de mauvaise foi et d'abus de droit au mme
titre que celle de dtournement de pouvoir, les juges du fond se contentent
souvent de constater que la rsolution litigieuse a t prise dans l'intrt
exclusif de la majorit et au mpris de l'intrt social , pour l'annuler. Cela
5

10

5. H . Rousseau, 5., 1923.2.129; P. Esmein, 5., 1924.1.225; H . Solus, 5., 1928.2.97.

6. R. David, thse prcite, spc. n 48 et s. ; sur les aspects de terminologie, v. supra,
n 57 et s.
7. E x . : Req. 21 octobre 1907, D.P.,
1910.1.124; Civ. 31 dcembre 1913, 5.,
1914.1.267; D.P., 1917.1.143 (rpartition entre parents et amis des actions que certains
associs ne pouvaient utiliser personnellement pour le vote, en prsence d'une limitation
statuaire des voix, dans le but concern de crer une majorit factice et de faire produire
leurs actions des effets qu'elles n'eussent pas pu produire entre leurs mains).
8. La modification des bases essentielles du contrat de socit suppose, en effet,
l'assentiment de tous les actionnaires. A dfaut, la nullit est encourue sans qu'il soit besoin
de faire appel la notion de dtournement de pouvoir. Ex. : Req. 2 janvier 1924, prcit;
Pau, 24 dcembre 1935, prcit. Sur cette doctrine, v. spc. Wahl, 5., 1913.1.209.
9. Ex. Celles qui rgissent l'ordre du jour d'une assemble. V. Civ. 31 dcembre 1913
prcit.
10. Paris, 13 avril 1934, D., 1936.2.121; T. Corn. Seine, 17 janvier 1949, 5.,
1949.2.161.

58

L'existence

de la notion de

pouvoir

parat correspondre trs prcisment l'ide de dtournement de pouvoir.

La Cour de Cassation est peine moins explicite .
Paradoxalement, les catgories hrites de Josserand, dont l'influence
devenait alors prpondrante, taient trop grossires pour permettre aux
auteurs de prendre acte de cette relle volution de la jurisprudence. Pour
avoir fait de l'abus de majorit une application banale de la thorie de l'abus
des droits, Josserand et ses mules s'interdisaient de souligner la spcificit
du critre qui s'est progressivement substitu celui de l'intention de nuire
en la matire. Des habitudes de langage en sont restes. Aujourd'hui encore,
les notions d'abus de droit et de dtournement de pouvoir sont utilises
indiffremment pour dsigner le contrle de l'abus de majorit, ce qui ne
facilite pas la comprhension du mcanisme en cause.
La substitution du critre du dtournement de pouvoir celui de l'intention de nuire n'en est pas moins certaine en jurisprudence. Si le hasard des
circonstances de fait permet encore d'y rencontrer quelques applications du
critre classique de l'intention de n u i r e , l'expression fait souvent figure de
simple alibi justifiant la condamnation de l'abus. Dans le plus pur style des
arrts de transition , qui se caractrisent frquemment par l'application
simultane de deux ou plusieurs systmes diffrents, voire contradictoires, la
Cour de Cassation a maintenu, par son arrt du 6 fvrier 1957, la dcision qui
avait annul une rsolution dicte moins par l'intrt social que par l'intrt
des administrateurs et mme par le dessein concert de nuire au groupe
minoritaire . La rfrence l'intention de nuire y est totalement artificielle. Elle sera abandonne le 18 avril 1961.
83 - L'arrt Socit des Anciens Etablissements Piquard ouvre, en effet, une nouvelle phase dans l'volution de la jurisprudence de l'abus de
majorit en fixant -de manire durable le critre du contrle. Ainsi qu'on a
dj eu l'occasion de l'indiquer, la jurisprudence considre comme abusive
toute dcision prise contrairement l'intrt gnral de la socit dans
l'unique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment des
membres de la m i n o r i t . Par cette formule, la Cour de Cassation
condamne les thses extrmes qui souhaitent l'extension du contrle judiciaire l'opportunit des dcisions litigieuses mais rejette galement le
critre restrictif de l'intention de nuire auquel il ne sera plus fait allusion.
En doctrine, cette tape correspond un repli sur soi, une revendication d'autonomie, qui marque, ici comme dans bien des domaines autrefois
saisis par la thorie de l'abus des droits, une rserve trs nette l'gard de la
thorie gnrale qui parat impuissante rendre compte de la ralit du droit
11

12

13

14

15

16

11. Req. 16 novembre 1943, S., 1947.1.1, note H o u i n ; J.C.P.,

1944.11.2561, obs.
Lescot; Gaz. Pal., 1944.1.14; Corn. 5 janvier 1956, Bull., III, n 10.
12. Corn. 20 fvrier 1957, Bull., III, n 6 7 ; R.D.Com.,
1957.671, obs. Rault, maintenant Paris, 2 novembre 1954, D., 1954.758 (dcision prise par l'actionnaire majoritaire dans
le but de nuire son beau pre, actionnaire minoritaire, en faisant chec son droit de
cession).
13. Y . Gaudemet, les mthodes du juge administratif. Thse prcite, p. 227.
14. Corn. 6 fvrier 1957, Bull., III, n 4 8 ; J.C.P.,
1957.11.10325, obs. D . B . ;
R.D.Com.,
1957.671, obs. Rault.
15. Corn. 18 avril 1961, Bull., III, n 175 et, en dernier lieu, Corn. 18 mai 1982, Rev.
Soc, 1982.804 note Le Cannu et les rf. cites.
16. V . galement: Corn. 21 janvier 1970, Aff. Saupiquet-Cassegrain, Bull., IV, n 28.

Les manifestations

de la notion de

59

pouvoir

positif. Mme limite aux droits-fonctions, la notion de dtournement de

pouvoir, comme la conception de Josserand qui lui a succd dans la doctrine
dominante, avait pourtant vocation s'appliquer en dehors du droit des
socits toutes les situations analogues. Les auteurs qui ont le mieux
systmatis la jurisprudence la plus rcente insistent cependant sur la distinction de l'abus de majorit et de l'abus de droit, sous toutes ses formes .
La constatation de l'inadquation d'une thorie gnrale donne n'implique pas la condamnation de toute construction d'ensemble. Aprs s'tre
stabilise sous des traits qui lui paraissent propres, la jurisprudence de l'abus
de majorit dans les socits pourrait, au contraire, fonder son tour de
nouvelles applications des principes qui s'en dgagent. Cela supposerait que
l'on s'attache, dans un premier temps, en faire ressortir les constantes.
17

2. La recherche des constantes

a) La permanence du critre du dtournement de pouvoir est la premire
constatation qui s'impose l'esprit.
84 - Des deux critres utiliss par la jurisprudence rcente, celui de la
rupture intentionnelle d'galit est celui qui parat le plus spcifique. On
s'efforcera donc d'en prciser la porte avant mme d'examiner les difficults
qui rsultent de l'utilisation du critre complmentaire de l'intrt social.
85 - En dclarant annulables les dcisions prises dans l'unique dessein
de favoriser les actionnaires majoritaires au dtriment des membres de la
m i n o r i t , la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation relgue au
second rang le critre du dtournement de pouvoir.
Cela ne signifie nullement que celui-ci soit condamn par la jurisprudence qui n'a fait, en ralit, que l'adapter la situation particulire des
assembles gnrales d'actionnaires.
Sur ce point, les explications de M. D. Schmidt, qui s'efforce de distinguer l'abus de majorit aussi bien du dtournement de pouvoir que de l'abus
de droit, ne convainquent pas.
Cette thse concde que dans les deux cas, le titulaire ne peut l'exercer
dans son intrt propre ou plus gnralement dans un but autre que celui en
vue duquel le pouvoir est confr avant de fonder la distinction sur le fait
que la majorit dispose de son pouvoir pour satisfaire non seulement les
intrts des autres associs mais aussi les siens propres, pour conclure enfin
que le rapprochement des deux notions n'a que la valeur d'un simple
argument d'analogie . Une fois encore, les qualifications du dtournement
de pouvoir et de pouvoir butent sur l'ide qu'en exerant son droit de vote,
l'actionnaire dfend son propre intrt en mme temps qu'il concourt la
dtermination de l'intrt social. C'est prcisment ce qui avait incit certains auteurs retenir la qualification de droit-mixtes .
18

19

20

21

17.
L'intrt
et s.
18.
19.
20.
21.

Schmidt, thse prcite, n 2 3 4 ; Hmard, Terr et Mabilat, op. cit., n 3 8 3 ; Sousi,

social dans le droit franais des socits commerciales, Th. Lyon 1974, spec. p. 295
Schmidt, op.
Comp. corn.
D . Schmidt,
V . supra, n

cit., spec. n 187 et s.

18 avril 1961, prcit, et Com. 7 juillet 1980, Bull., IV, n 287.
op. cit., n 234. Adde du Garreau de la Mchenie, op. cit., n 199.
42.

60

L'existence

de la notion de

pouvoir

C'est pourtant se faire une conception bien restrictive du pouvoir, que

de penser qu'il implique l'abngation totale des intrts de son titulaire. En
effet, ds lors qu'il ne poursuit plus son intrt exclusif, mais qu'il doit
composer avec l'intrt d'autrui, le titulaire d'une prrogative juridique n'est
plus libre d'en disposer sa guise. Il suffit qu'elle doive s'exercer dans un
intrt au moins partiellement distinct de celui de son titulaire pour que la
prrogative juridique soit oriente vers un but que son titulaire ne peut
mconnatre. Ds lors, la prrogative est justiciable d'un contrle du dtournement de pouvoir. Seule la terminologie dfectueuse, mais rpandue, opposant prrogatives gostes et pouvoirs altruistes pouvait fonder une
conception aussi troite du pouvoir, comme prrogative confie dans un
intrt exclusivement dinstinct de celui de son titulaire. On a dj eu l'occasion de montrer que la vritable distinction passait entre les prrogatives
libres, abandonnes au libre arbitre de leur titulaire, et les prrogatives
finalises, orientes vers un but qui impose une certaine ligne de conduite
leur titulaire . Il est parfaitement comprhensible qu'une prrogative fasse
la part de l'intrt de son titulaire, au mme titre que de l'intrt d'autrui.
N'tant plus libre, elle n'en est pas moins un pouvoir. Pour cette seule raison,
le droit de la majorit, incontestablement tenue de respecter l'intrt de tous
les actionnaires, peut tre qualifi de pouvoir. Aussi, est-ce trs lgitimement
que la Cour de Paris continue annuler les dcisions par lesquelles la
majorit dtourne ses pouvoirs de ses fonctions normales en l'utilisant
pour faire chec aux droits d'un associ minoritaire .
22

23

24

25

Du reste, en reconnaissant l'analogie de l'abus de majorit et du

dtournement de pouvoir administratif, la doctrine ne fait qu'exprimer la
mme ide sur un mode mineur. L'extension analogique suppose, en effet,
que l'on reconnaisse la norme de rfrence une valeur de principe ou,
tout le moins, sa conformit un principe plus gnral, dont elle fait alors
figure de simple illustration. Si, au contraire, la norme de rfrence apparaissait drogatoire des principes plus gnraux, le raisonnement a contrario
avec lequel l'analogie balance perptuellement, s'imposerait. L'analogie est
bien le rvlateur d'une thorie gnrale qui s'ignore.
Le rattachement de l'abus de majorit la thorie gnrale du pouvoir
qui renoue avec l'intuition initiale de la doctrine, ne signifie d'ailleurs pas que
le critre de la rupture d'galit doive tre rejet. Il ralise, au contraire, une
adaptation parfaite de la notion de dtournement de pouvoir la situation
des associs d'une socit commerciale. Selon la dfinition mme de la
socit commerciale, le but poursuivi rside dans la recherche en commun
d'un bnfice ou d'une conomie. En agissant dans leur seul intrt, les
membres de la majorit mconnaissent ncessairement ce but. Dans une
socit, la rupture intentionnelle d'galit est toujours un dtournement de
pouvoir. En revanche, il n'est pas-exclu que ce dernier critre soit lgrement

22.
23.
24.
25.

V. supra,
V. supra,
Paris, 18
Schmidt,

n 33.
n 33.
novembre 1969, D., 1970.170, note Y . Guyon.
loc. cit, D u Garreau de la Mchenie, loc. cit.

Les manifestations

de la notion de

61

pouvoir

plus large et ne permette de saisir des hypothses pour lesquelles l'ide de

rupture d'galit n'est pas trs h e u r e u s e .
86 - En ralit, la seule vritable difficult d'interprtation de la jurisprudence tient l'utilisation conjointe des deux critres de la mconnaissance de l'intrt social et de la rupture intentionnelle d'galit.
Elle tient au fait que l'un comme l'autre paraissent constituer une
application tout fait classique du contrle du dtournement de pouvoir. La
majorit est tenue d'exprimer l'intrt gnral de la socit. En poursuivant
un intrt propre certains actionnaires, elle dtourne son pouvoir. Il semble
ds lors que les deux critres fassent purement et simplement double emploi.
La rduction de chacun des termes du critre jurisprudentiel la notion de
dtournement de pouvoir tend ainsi conforter l'opinion des auteurs, qui
estiment la formule de la Chambre Commerciale inutilement redondante.
Faut-il en conclure que l'intrt social ne serait jamais susceptible de lgitimer une rupture d'galit ?
L'exgse de la jurisprudence a ses limites et l'on n'apprendra rien en
observant de trop prs l'volution des formules de la Chambre Commerciale
de la Cour de Cassation qui, tantt fait de l'intrt social l'un des deux
lments caractristiques de l'abus de m a j o r i t et qui, tantt, le passe
compltement sous silence . Il ne faut sans doute pas accorder trop d'importance ces mutations de pure forme. En effet, ds lors qu'est condamne la
dcision prise dans l'unique dessein de favoriser les actionnaires majoritaires au dtriment des autres, il demeure essentiel de se prononcer sur la
valeur de l'excuse tire de l'intrt social.
A elle seule, la revendicatin de l'abus de majorit par la thorie du
dtournement de pouvoir ne suffit pas davantage trancher une question
aussi pineuse. U n e telle prsentation se borne mettre l'accent sur le but
qui oriente le pouvoir majoritaire. Seule une analyse beaucoup plus prcise
de ce but et de la nature des intrts qu'il met en jeu permettra de prendre
parti sur ce point, mais une telle recherche n'a pas sa place dans l'expos des
solutions acquises. On se bornera donc ici prendre acte de la difficult .
26

27

28

29

30

b) En revanche, l'application du critre et la dtermination de la sanction de

l'abus de majorit apparaissent beaucoup moins dlicates.
87 - Les juges du fond apprcient souverainement l'existence de la
rupture intentionnelle d'galit qui caractrise ici le dtournement de pouv o i r . Cela suppose qu'ils recherchent si la dlibration litigieuse a ou non
t inspire par l'intrt social.
31

26. Ex. : R o u e n , 25 septembre 1970, J.C.P., 1970.11.16219, obs. Y. Guyon (o l'administrateur d'une socit reprsentant le groupe majoritaire met ses fonctions au service
d'une passion amoureuse).
27. D . Schmidt, op. cit., n 204 et s . ; Sousi, op. cit., n 3 3 1 ; avec des nuances, A .
Lyon-Caen, op. cit., n 353 et s. Contra, Viandier, op. cit., n 137; Calais-Auloy, art.
prcit, p. 224.
28. V. surtout Corn. 22 avril 1976, Rev. Soc, 1976.479,note Schmidt.
29. Com. 7 juillet 1980, prcit.
30. La question sera traite infra, n 304.
31. Corn. 8 janvier 1973, Bull., IV, n 1 3 ; Com. 7 juillet 1980, prcit.

62

L'existence

de la notion de

pouvoir

Pour ce faire, ils sont libres d'ordonner une expertise destine faire conna
tre le contexte dans lequel la dcision a t p r i s e .
88 - Lorsque l'irrgularit est avre, les tribunaux prononcent la nullit de la rsolution litigieuse . La nature de la sanction n'est pas discute en
doctrine: seule la dtermination de son fondement, que l'on trouve gnralement dans l'ide de rparation a d q u a t e , suscite une hsitation . La
nullit de la dcision irrgulire n'est pas exclusive de l'octroi de dommagesintrts. Il se peut que le vote n'ait t obtenu qu' la suite de manuvres de
certains associs, administrateurs ou grants, que l'article 1382 du Code Civil
ou les rgimes spciaux de responsabilit prvus par la loi du 24 juillet 1966
ont vocation saisir. Cela ne signifie pas que la majorit ne puisse tre
condamne en tant que telle rparer le prjudice subi par la minorit . De
mme, l'excution d'une dcision annule serait incontestablement fautive .
Il peut arriver que la division des associs ne devienne si grave qu'elle puisse
justifier la dissolution de la socit pour justes motifs ou encore, selon
certains, l'exclusion d'un associ . Mais il ne s'agit plus proprement parler
de la sanction d'un abus de majorit qui ne fait alors que trahir la msintelligence des associs ou l'inexcution de ses obligations par l'un d'eux. La
nomination d'un administrateur provisoire par le juge des rfrs en cas de
grave difficult affectant le fonctionnement normal des organes de gestion
procde du mme esprit . Une telle mesure permettra, le cas chant,
d'viter un dtournement de pouvoir majoritaire, mais n'en constitue pas la
sanction spcifique.
32

33

34

35

36

37

38

39

B. Le pouvoir disciplinaire
89 - La comprhension du pouvoir disciplinaire en droit franais a t
trs profondment marque par l'analyse institutionnelle .
40

32. Com. 16 octobre 1963, D . , 1964.2.431; Rev. Soc, 1964.37, note Autesserre;
J.C.P., 1964.11.13459, obs. P.L. ; Corn. 16 dcembre 1969, J.C.P., 1970.11.16367, obs. N.
Bernard.
33. Com. 11 octobre 1967, D., 1968.136; R.D.Com.,
1968.94, obs. H o u i n ; Corn. 22
dcembre 1969, Bull., IV, n 3 9 1 ; Com. 29 mai 1972, J.C.P.,
1973.11.17337, obs. Y.
G u y o n ; Corn. 8 janvier 1973, Bull., IV, n 13.
34. Schmidt, op. cit., n 242 et les rf. cites.
35. La question n'est pas dnue d'intrt. Tout le rgime de la nullit en dpend. Elle
sera examine infra, n 173 et s.
36. En ce sens, Berr, L'exercice du pouvoir dans les socits commerciales, th. prcite,
n 475. Contra: Schmidt, op. cit., n 248 et s. ; Sousi, op. cit., n 6L1 et s.
37. Corn. 7 octobre 1974, J.C.P., 1975.11.18129, obs. F. Grua. Comp. Civ. 1re, 7
octobre 1965, Bull., I, n 519.
38. Sur cette question, v. spec. Berr, th. prcite, p. 390 et s. ; Schmidt, op. cit., n 252
et s. ; B. Caillaud, L'exclusion d'un associ dans les socits, Sirey 1966, Prf. J. Derrupp.
V. galement infra, n 106.
39. E x . : Paris, 15 mars 1968, J.C.P.,
1969.11.15814, note N. Bernard;
R.D.Com.,
1969.739, obs. R. H o u i n ; R o u e n , 25 septembre 1969, J.C.P.,
1970.11.16219, obs. Y.
G u y o n ; R o u e n , 26 mai 1972 et T. Com. Toulouse, 24 mai 1972, D., 1973.197, note D .
Schmidt; Douai, 18 janvier 1980, D . , 1980 IR.440.
40. Sur la thorie de l'institution en gnral et ses rapports avec la thorie du pouvoir,
v. infra, I l l e partie.

Les manifestations

de la notion de

63

pouvoir

Ds 1938, MM. Lgal et Brethe de la Gressaye, exploitant une voie qui

avait t ouverte par H a u r i o u , consacrent une importante tude au pouvoir disciplinaire dans les institutions prives . Cette conception, reprise
d'enthousiasme par Paul D u r a n d , sera, par la suite, vigoureusement dfendue .
Plusieurs raisons permettent d'y voir, aujourd'hui encore, la conception
dominante du pouvoir disciplinaire.
Bien qu'elle soit loin de faire l'unanimit en doctrine, force est de
reconnatre que la conception institutionnelle est la seule qui se prsente
comme un vritable systme, simple et cohrent, ayant vocation saisir
l'ensemble des aspects du pouvoir disciplinaire. De prime abord, c'est presque faute de concurrent srieux que la thorie institutionnelle du pouvoir
disciplinaire apparat comme dominante.
De faon plus profonde, la conception institutionnelle est dominante en
ce qu'elle a impos les termes mmes de la controverse. S'il faut lui trouver
un rival, c'est l'antinomie du contrat et du statut qui vient naturellement
l'esprit. Autant dire que l'on oppose les deux thses avec les catgories de
raisonnement spcifiquement forges par l'une d'entre elles .
89 - Aprs la phase de triomphalisme qui a immdiatement suivi l'arrt
de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 16 juin 1945, aux termes
duquel le silence du rglement intrieur ne suffit pas priver le patron d'un
pouvoir disciplinaire inhrent sa q u a l i t , qui a aussitt t prsent
comme la conscration de la thse institutionnelle, la doctrine a d reconnatre que tous les aspects du droit positif ne correspondaient pas la construction institutionnelle. En particulier, le maintien en jurisprudence de la rgle
selon laquelle le chef d'entreprise serait seul juge de l'intrt de l'entreprise
a paru contredire de front les postulats de la thse institutionnelle. Paradoxalement, il en est rsult non pas une remise en cause de la thorie, mais une
critique du droit positif qui, selon une formule devenue classique, d'une
part, rpudie le contrat pour fonder le pouvoir disciplinaire mais, d'autre
part (...) revient lui pour amenuiser le contrle du j u g e . La critique
suppose acquises les conclusions de la conception institutionnelle, selon
laquelle l'institution justifie la fois le pouvoir et son contrle alors que le
contrat, qui limite le pouvoir, exclurait son contrle. La construction doctri41

42

43

44

45

46

47

48

41. Trait de droit administratif, 6me d . , pp. 313-314.

42. A . Lgal et J. Brethe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions
prives, Sirey 1938.
43. V . spc. La notion juridique d'entreprise Trav. Assoc. Capitanl, t. 3 , 1947,
p. 45 et s.
44. J. Brethe de la Gressaye L e pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise Dr. Soc,
1960.633.
45. Comp. sur le faux dilemme du contrat et de l'institution, G. Cornu, obs.
R.T.D.C.,
1973.144.
46. Soc. 16 juin 1945, Etablissements Poliet et Chausson c/Vialard, Droit
Social,
1946.427, obs. Durand; G.A. Dr. trav., Sirey 1978, n 38, obs. G. Lyon-Caen et J.
Plissier.
47. Sur cette rgle, v. infra, n 202 et s.
48. A . Brun, La jurisprudence en droit du travail, Sirey 1967, p. 430. Pour une critique
plus radicale des incohrences de la jurisprudence sur les pouvoirs du chef d'entreprise, v.
en dernier lieu Supiot, Le juge et le droit du travail, th. Bordeaux I 1979.

64

L'existence

de la notion de

pouvoir

nale est indemne. Elle parat mme si naturelle qu'elle suffit fonder la
critique la plus grave, celle qui porte sur la cohrence du droit positif.
Les observations qui prcdent ne prjugent en rien la valeur, ni mme
la cohrence, des solutions jurisprudentielles dont l'tude reste faire. A ce
stade du raisonnement, il s'agit seulement de montrer que la conception
dominante, d'inspiration institutionnelle, du pouvoir disciplinaire a trop
profondment marqu les catgories par lesquelles on tente gnralement
d'apprhender la notion pour que l'on puisse se dispenser, dans une tude
consacre la notion de pouvoir, de se prononcer sur le sens et la valeur de
cette prsentation (1) avant mme d'aborder l'analyse du droit positif du
pouvoir disciplinaire (2).

1. La conception dominante du pouvoir disciplinaire

90 - De la mme faon que la thse de Josserand avait t prsente
comme l'exemple mme de la dmarche inductive , la conception institutionnelle du pouvoir disciplinaire parat caractristique d'une dmarche purement dductive, sinon dogmatique. Celle-ci consiste tirer de la raison, du
bon sens ou de la nature des choses, quelques principes lmentaires partir
desquels sont dduits, selon des procds purement logiques, un certain
nombre de consquences ncessaires. Ce n'est qu'alors que les rsultats de
cette investigation rationnelle sont confronts aux solutions du droit positif.
Lorsqu'ils concident, la thse s'en trouve conforte; lorsqu'ils divergent,
c'est par une critique du droit positif que se rsoud le conflit. La concidence
partielle ouvre une critique de cohrence.
La mthode a sa grandeur. En librant la doctrine des contingences du
droit positif, elle lui reconnat un rle vritablement crateur. L'auteur ne se
contente pas alors de dcrire le droit positif; la mthode suivie le condamne
apprcier la valeur des rgles qu'il tudie.
Elle a galement ses cueils. Le principal rside dans le risque qu'elle
engendre de ne retenir du droit positif que certains aspects, en mconnaissance de sa logique propre. Au rebours, la recherche objective de la logique
du droit positif n'exclut pas ncessairement tout esprit critique.
De fait, l'examen des postulats de la conception institutionnelle du
pouvoir disciplinaire, que ces considrations pralables incitent passer au
crible, rvle son insuffisance.
49

a) Les postulats de la conception

dominante

91 - La conception dominante du pouvoir disciplinaire se caractrise

essentiellement par deux traits.
92 - Le premier, que l'on a dj eu l'occasion d'voquer, traduit un
parti de fond. Le pouvoir disciplinaire y apparat, au mme titre que le
pouvoir de direction, dont il est destin assurer l'efficacit, comme une
ncessit de la vie en commun. La vie des collectivits a de puissantes
exigences. Elle suppose notamment de la part des membres du groupement, un minimum de discipline sans lequel l'institution ne pourrait survivre.

49. V. supra, n 30.

Les manifestations

de la notion de

65

pouvoir

Ainsi, le pouvoir disciplinaire ne drive-t-il pas de l'accord de volonts qui se

trouve l'origine du groupement, mais de la nature mme du groupement: toute collectivit est institue en vue d'un but atteindre, d'une fin
remplir et, ds lors que cette fin est licite, elle a le pouvoir de contraindre ses
membres y conformer leur activit individuelle sous la menace de sanctions. Ce pouvoir est social et non pas individuel, puisqu'il s'exerce pour le
bien de la collectivit. C'est le pouvoir disciplinaire qui existe aussi bien dans
les groupements privs que dans les organisations publiques . En d'autres
termes, l'apparition d'un pouvoir disciplinaire est pour ainsi dire spontane
(...) dans les collectivits (...) partir du moment o elles deviennent des
institutions . Par nature, l'institution secrte le pouvoir disciplinaire .
93 - Etroitement li au prcdent, le second trait caractristique de la
conception institutionnelle du pouvoir disciplinaire est d'autant plus important qu'il dbouche immdiatement sur une directive d'interprtation du
droit positif.
Pour avoir choisi de raisonner d'emble sur la notion la plus gnrale
d'institution, qui englobe indiffremment tous les groupements un tant soit
peu organiss, la thse nie les distinctions qui pourraient tre faites en
fonction de la nature des groupements ou les ravale au rang de subdivisions
mineures insusceptibles d'affecter les principes essentiels. Conu comme une
ncessit lmentaire de la sauvegarde de l'institution, le pouvoir disciplinaire s'impose de la mme manire que ce groupement soit une entreprise,
un syndicat, une association, un parti politique ou une profession organise.
Ni la nature publique ou prive du groupement, ni sa structure propre ne lui
paraissent dterminantes, son ambition tant de dgager les principes fondamentaux d'un droit commun du pouvoir disciplinaire.
Cette conception particulirement sduisante d'un point de vue thorique permet en outre de combler fort opportunment les lacunes du droit des
associations et des syndicats.
94 - On s'aperoit en effet, considrer isolment la question du pouvoir disciplinaire dans chacun des groupements concerns, qu'elle a connu un
dveloppement trs ingal, tant en droit positif qu'en doctrine, dans chacun
des cas.
Depuis 1945, le pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise a donn lieu
un contentieux trs abondant qui a lui-mme suscit d'importantes analyses
doctrinales . Les solutions retenues sont complexes, controverses mais
relativement stables . Le contentieux du pouvoir disciplinaire au sein des
associations est au contraire beaucoup plus clairsem. Peu d'tudes lui sont
exclusivement consacres et les auteurs en sont rduits invoquer l'autorit
50

51

52

53

54

50. Legal et Brethe de la Gressaye, op. cit., pp. 2 et 12.

51. R. Savatier L'origine et le dveloppement du droit des professions librales
Arch, de philosophie du droit, 1953, p. 45 et s.
52. Sur le pouvoir disciplinaire conforme la nature des choses et d'origine spontan e , v. dj A . Mestre, 5., 1926.2.113.
53. V . spec. Supiot, op. cit., p. 793 et s.; J. Plissier Le dtournement par l'employeur de son pouvoir disciplinaire Ml. Vincent, 1981, p. 273 et s.
54. En ce sens, G. Couturier Les techniques civilistes et le droit du travail D., 1975,
Chr. 151, n 12.

66

L'existence

de la notion de

pouvoir

55

de dcisions, souvent anciennes et contradictoires, de juridictions du f o n d .

Les mmes constatations s'appliquent au pouvoir disciplinaire des syndicats
et, dans une moindre mesure, au pouvoir disciplinaire des ordres professionn e l s ou celui des organes dirigeants des socits coopratives ou plus
gnralement des socits capital variable .
95 - La conception dominante pallie cette carence, qu'elle tend ainsi
indirectement perptuer. En rduisant le syndicat, l'association, l'entreprise et tous les groupements organiss au commun dnominateur institutionnel, elle lgitime en effet l'extension automatique des solutions rendues
dans un domaine toutes les autres situations. En pratique, on constate
qu'en raison de l'ingal dveloppement des matires, la transposition ne
jouera jamais qu' sens unique, la solution la plus labore retenue pour
l'entreprise tant ainsi applique, sans autre justification que par rfrence
l'institution, au cas du syndicat ou de l'association .
Une telle mthode s'avre rapidement insuffisante.
56

57

58

b) L'insuffisance

de la conception

59

dominante

96 - La prtention de la conception institutionnelle d'abolir toute discrimination entre les groupements et de rduire l'unit tous les aspects du
pouvoir disciplinaire apparat aujourd'hui singulirement illusoire .
Ni la distinction du droit public et du droit priv, ni celle qui est tire de
la nature des groupements concerns ne se laissent en effet aisment rsorber. D'autres, que la conception institutionnelle ne pouvait connatre, viennent s'y ajouter.
60

1. On ne saurait, en premier lieu, se dbarrasser impunment de la distinction du droit public et du droit priv, laquelle la conception institutionnelle
entendait substituer un droit corporatif autonome.
97 - Il est vrai qu' elle seule, la dualit des ordres de juridictions ne
suffirait pas convaincre de la ncessit de distinguer un droit priv d'un
droit administratif disciplinaires. Aussi importe-t-il de souligner que la distinction, qui se trouve l'origine de la rpartition des comptences entre les
juridictions administratives et les juridictions judiciaires, commande galement l'application d'un rgime de fond diffrenci.

55. Sur le pouvoir disciplinaire dans le associations, v. surtout G. Lagarde in Beudant

et Lerebours-Pigeonnire, Cours de droit civil franais, 2me d . , t. XII bis, Contrats civils
divers Associations,
n 538 et s. ; J. Morange, La libert d'association en droit public
franais, th. Paris II, P U F 1976, Prf. R. Drago, p. 236 et s.
56. Sur la question du pouvoir disciplinaire des ordres professionnels, v. spec. R.
Odent L e contrle du Conseil d'Etat sur les ordres professionnels Arch. Philo, dr., 1953,
t. 2 , p. 109 et s.
57. V. cep. B . Caillaud, L'exclusion d'un associ dans les socits, Sirey 1966, Prf. J.
Derrupp, p. 19 et s.
58. V. par ex. Verdier, Rp. dr. Trav., V Syndicats professionnels
(constitution et
fonctionnement)
, n 251.
59. V . par ex. Brethe de la Gressaye, Arch, de philosophie du droit, 1953, n 14.
60. En ce sens, v. dj Michoud, op. cit., t. 2, 1909, n 176.

Les manifestations

de la notion de

67

pouvoir

61

98 - L'exemple, aujourd'hui trs controvers , des associations sportives permet d'illustrer ce propos.
Le monopole reconnu par la loi du 29 octobre 1975 aux fdrations
sportives pour l'organisation des comptitions et l'attribution des titres
comme pour la dlivrance des licences donne un intrt vident la contestation des dcisions disciplinaires prises par leurs organes dirigeants, qui peuvent, en suspendant ou en excluant un sportif, le priver de toute possibilit
d'exercer le sport un haut niveau.
C'est prcisment ce monopole, caractristique de la prrogative de
puissance publique, qui fonde la comptence du juge administratif. On sait
qu'en effet, dans le domaine extracontractuel, le critre de rpartition des
comptences rside, indpendamment de la nature publique ou prive de la
personne dont les dcisions sont en cause, dans la nature de l'activit litigieuse. Seul l'acte unilatral, individuel ou non, pris pour l'accomplissement d'un service public et dans l'exercice de prrogatives de puissance
publique prsente le caractre d'un acte administratif dont il appartient au
juge administratif de c o n n a t r e . La plupart des dcisions importantes prises
par les fdrations sportives, notamment dans l'exercice de leur pouvoir
disciplinaire, ressortissent ainsi au contentieux administratif .
En revanche, ce sont les juridictions judiciaires qui connaissent des
dcisions disciplinaires prises par les multiples associations qui ne jouissent
d'aucun m o n o p o l e ou mme par les fdrations lorsqu'elles agissent indpendamment de leur mission de service p u b l i c .
La dualit des juridictions comptentes correspond ici une distinction
rationnelle qui commande l'application, par chaque ordre de juridiction,
d'un rgime de fond diffrenci.
Par hypothse, lorsqu'elles relvent de la comptence du juge administratif, les mesures disciplinaires en cause ont t prises pour l'accomplissement d'un service public et dans l'exercice de prrogatives de puissance
p u b l i q u e . Le caractre exorbitant des pouvoirs ainsi reconnus une
personne, qui peut tre une personne de droit priv, d'imposer une
contrainte disciplinaire d'autres personnes de droit priv qui n'y ont pas
consenti, ft-ce par l'adhsion initiale au groupement qui ne peut tre
considre comme entirement libre en raison du monopole reconnu ce
groupement, fait ressortir par contraste l'importance que revt le contrat
pour les groupements soumis au seul droit priv.
62

63

64

65

66

61. J.Y. Plouvin L e s associations sportives: le sport la recherche de son.juge et de

son droit A.J.D.A.,
1980.177; J.P. Karaquillo L e pouvoir disciplinaire dans l'association
sportive D., 1980, Chr. 115.
62. Sur tous ces points, v. spc. les concl. Kahn sur T.C. 8 dcembre 1969, Arcival,
Rec., 695.
63. C E . Sect. 22 novembre 1976, Fdration franaise de cyclisme, Rec, p. 5 1 3 ;
A.J.D.A.,
1977, p. 139, concl. Galabert, note Moderne. T . C , 7 juillet 1980, Peschaud, D.,
1 9 8 1 I R . 4 2 ; T . G . I . Paris, 12 juin 1979, Fdration franaise de tir, D., 1979 IR. 5 4 1 , obs.
Alaphilippe et Karaquillo.
64. C o m p . Karaquillo, article prcit, p. 120 et s. ; Plouvin, article prcit.
65. A r g : Civ. 1re, 20 mai 1980, Bull., I, n 155, D., 1981 IR. 4 1 , obs. Alaphilippe et
Karaquillo.
66. Cf. T . C . 7 juillet 1980, Peschaud et C E . 19 dcembre 1980, D . Hechter, prcits.

68

L'existence de la notion de pouvoir

En effet, si le sportif dsireux d'obtenir ou de consever sa licence dans

une discipline se trouve ncessairement sous l'autorit de la fdration sportive correspondante dont il subit le pouvoir disciplinaire sans l'avoir choisie,
il n'en va pas de mme de celui qui s'incrit dans tel ou tel club de quartier
qu'il dtermine librement. Plus gnralement, il n'est pas absurde de penser
qu'en adhrant une association qui ne jouit d'aucun monopole, le nouveau
membre adhre aux statuts de celle-ci, qui deviennent ainsi la loi des
parties.
On observe ainsi la cohrence d'un systme dans lequel le monopole
qui, par ailleurs, donne un intrt pratique certain la contestation des
dcisions disciplinaires, justifie la fois la comptence des juridictions administratives et le fait que les statuts ne peuvent se voir reconnatre la mme
porte en droit administratif qu'en droit priv.
La summa divisio du droit public et du droit priv conserve donc ici
toute sa raison d'tre.
2. Il ne faudrait pas davantage mconnatre, au sein mme du droit priv, la
spcificit de chacune des catgories de groupements qui exercent un pouvoir
disciplinaire.
99 - En particulier, si la comparaison du pouvoir disciplinaire des associations et des syndicats et de celui du chef d'entreprise s'impose comme une
ncessit scientifique, la transposition des solutions d'un cas l'autre ne
saurait se dispenser de toute justification.
Tous les groupements n'ont pas la mme structure. Ainsi, l'ide d'galit, essentielle dans l'association, ne jouera pas le mme rle dans l'entreprise, o le contrat de travail place le salari sous la dpendance du chef
d'entreprise.
On imagine volontiers que cette distinction essentielle, et du reste parfaitement classique , ne pouvait manquer d'avoir une rpercussion sur la
question du pouvoir disciplinaire dans chacune de ces catgories de groupements. S'il est vrai que l'ide d'un assujettissement juridique du salari
l'gard de l'employeur est thoriquement inacceptable , l'observation est
plus forte encore lorsqu'elle s'applique aux relations de l'association ou du
syndicat et de ses membres. Comme la rfrence au contrat ou l'article 1134
du Code Civil, qui ne signifie pas ncessairement la mme chose lorsqu'il
s'agit du contrat de travail ou du contrat d'association, la seule qualification
d'institution est trop large pour tre d'une relle utilit.
67

68

3. Enfin, les rformes lgislatives rcentes imposent de distinguer en fonction des mesures disciplinaires en cause.
100 - Alors que toutes taient autrefois saisies sous l'angle de la thorie
de l'abus des droits, au moins devant le juge judiciaire, la loi du 13 juillet
1973 a soumis le licenciement, et par la mme le licenciement disciplinaire,
un rgime propre, sans rglementer les autres mesures disciplinaires, au
premier rang desquelles figure la mise pied.

67. Comp. Lgal et Brethe de la Gressaye, op. cit., p. 6 1 , qui ne manquent pas de
prsenter une typologie des groupements tenant compte de ce critre, sans toutefois en
faire une distinction fondamentale.
68. G. Couturier Les techniques civilistes et le droit du travail op. cit., n 10.

Les manifestations

de la notion de

69

pouvoir

Sans prjuger la spcificit de ce nouveau rgime lgal par rapport

celui que la jurisprudence a continu appliquer aux autres mesures disciplinaires, ni des ventuelles influences de l'un sur l'autre, on se bornera
relever cette place qu'il n'est plus possible de postuler que les deux mesures
disciplinaires essentielles se voient appliquer, ou doivent se voir appliquer,
les mmes rgles.
Cette distinction, qui ne concerne pas la seule entreprise commerciale,
doit tre combine avec les prcdentes.
Ainsi, les litiges qui opposent une association, qu'elle soit ou non charge d'une mission de service public et investie de prrogatives de puissance
publique, ses salaris, sont-ils ports devant les juridictions judiciaires
comptentes qui lui appliquent le droit du travail .
Par ailleurs, le possible concours des qualits de socitaire et de salari
d'une association devrait conduire l'application cumulative des rgimes
du licenciement et de l'exclusion disciplinaire .
101 - La persistance, voire le dveloppement, de distinctions que la
prsentation institutionnelle du pouvoir disciplinaire s'efforait de minimiser, incite faire totalement abstraction de ce donn thorique traditionnellement attach la matire pour examiner le sens du droit positif d'un il
neuf.
69

70

71

2. Le pouvoir disciplinaire en droit positif

102 - La rpudiation de la conception institutionnelle qui fait du pouvoir discipinaire le produit spontan de l'institution, impose de s'interroger
sur l'existence mme du pouvoir disciplinaire dans les diffrents groupements
privs avant de rechercher quel en est le mode de contrle.
a) La reconnaissance du pouvoir

disciplinaire

103 - On ne s'attardera pas sur l'origine du pouvoir disciplinaire dans

l'entreprise. La question est clairement tranche en jurisprudence. L'employeur ne tient pas ce pouvoir du contrat de travail, mais de sa qualit de
chef d'entreprise, ce qui l'affranchit, dans une certaine mesure, des dispositions du rglement intrieur.
Il suffira d'observer, aprs d ' a u t r e s , que cette solution, prsente
comme le plus beau fleuron de la thse institutionnelle, n'a qu'une porte
pratique des plus limites, ds lors que l'on reconnat, par ailleurs, au chef
d'entreprise le pouvoir d'dicter unilatralement le rglement intrieur, qui
est lui-mme cens s'incorporer au c o n t r a t . Il suffirait, en effet, au chef
72

73

69. Ex. Soc. 3 octobre 1980, D., 1981.IR.43, obs. Alaphilippe et Karaquillo.
70. V . par ex. Soc. 6 octobre 1971, Bull., V , n 5 5 0 ; Soc. 8 novembre 1973, Bull., V ,
n 560.
71. Comp. la jurisprudence qui admet le cumul du rgime du licenciement de droit
commun et des rgles propres aux salaris investis de fonctions reprsentatives. Soc. 8 juin
1979, J.C.P., 1980.11.19441, obs. Atias.
72. V . spc. Supiot, thse prcite, p. 799.
73. Sur le pouvoir rglementaire du chef d'entreprise, outre les ouvrages gnraux, v.
spc. G. Lyon-Caen U n e anomalie juridique, le rglement intrieur d'entreprise D.,
1969, Chr. 247; B. Soinne, L'analyse juridique du rglement intrieur d'entreprise,
LGDJ,
1970.

70

L'existence

de la notion de

pouvoir

d'entreprise de prvoir expressment la gamme des sanctions disciplinaires

dans le rglement intrieur pour luder purement et simplement la difficult.
De l'analyse du pouvoir disciplinaire pleinement reconnu au chef d'entreprise, on ne retiendra que la formulation thorique d'une question qui
reste ouverte pour les autres groupements privs.
Pour le chef d'entreprise, le bnfice est double. Titulaire du pouvoir
disciplinaire, il prononce lui-mme les sanctions qu'il estime justifies, sans
tre tenu de recourir pralablement Justice. En d'autres termes, emprunts
au droit administratif, la jurisprudence lui reconnat un privilge du pralable qui lui confre la mme situation procdurale que l'Administration
l'gard de ses administrs et place corrlativement le salari dans la position dfavorable de demandeur. Par ailleurs, son pouvoir ne se limite pas aux
disposition du contrat de travail ou du rglement intrieur qui le prolonge,
ainsi que l'a spcifi l'arrt du 16 juin 1945.
Toute la question porte aujourd'hui sur le point de savoir si cette double
prrogative est reconnue dans les mmes termes aux autres groupements
privs, notamment aux syndicats et aux associations.
104 - Bien que rationnellement distincts, les deux aspects du pouvoir
disciplinaire que constituent le privilge du pralable et l'affranchissement du
contrat, sont intimement lis en pratique.
Il est bien rare en effet que les statuts du groupement ne pvoient pas
la fois le principe du pouvoir disciplinaire et l'chelle des sanctions encourues. La clause est de style dans les statuts des associations et des syndicats.
Les lois du 24 juillet 1867 et du 10 septembre 1947, respectivement applicables aux socits capital variable en gnral et aux socits coopratives,
permettent expressment l'insertion dans les statuts de clauses fixant les
conditions d'exclusion d'un associ. La validit de telles clauses n'est douteuse qu' propos des socits capital fixe , pour lesquelles le droit de
rester dans la socit constitue un droit propre de l'associ .
Dans tous les cas o sa validit n'est pas contestable, l'existence d'une
telle clause, qui fonde le pouvoir disciplinaire au sein du groupement en
application du principe de l'autonomie de la volont, ne laisse subsister que
la question de la porte des dispositions statutaires. En raison de son importance pratique, c'est ce point que l'on examinera en premier lieu, avant
mme de se prononcer sur l'hypothse, infiniment plus rare mais non ngligeable, dans laquelle les statuts du groupement n'ont pas donn au pouvoir
disciplinaire une assise contractuelle.
105 - L'examen de la jurisprudence rendue propos de groupements
autres que l'entreprise fait ressortir l'importance que les tribunaux accordent
aux dispositions contractuelles qui figurent dans les statuts du groupement.
74

75

76

74. La comparaison est esquisse par Ollier Rflexions sur le droit de se faire justice
soi-mme dans les rapports du travail Dr. Soc, 1967, p. 501, note 5.
75. Pour la nullit, v. surtout R. Rodire, note sous R o u e n , 8 fvrier 1974, Rev. Soc,
1974.507; A . Viandier, thse prcite, n 110 et s. Comp. pour la validit, B. Caillaud, op.
cit., p. 239 et s. ; Branchut, Les abus de minorit dans la socit anonyme, th. Paris 11.1974,
p. 24 et s. et les rfrences cites.
76. En ce sens, v. B . Oppetit, thse prcite, p. 140; Hmard, Terr et Mabilat, op.
cit., t. II, n 362.

Les manifestations

de la notion de

71

pouvoir

Ainsi, un grief objectivement futile pourrait-il constituer une cause

lgitime d'exclusion, sanction disciplinaire suprme, si les statuts en disposaient ainsi. Aux mmes conditions, un manquement unique aux engagements contracts par un membre du groupement serait susceptible de
justifier, en application des statuts, une ou plusieurs sanctions .
Par ailleurs, les tribunaux trouvent dans le respect des dispositions
statutaires et de la qualification des agissements incrimins au regard des
statuts l'occasion d'exercer un certain contrle des mesures prises. Ainsi, par
exemple, bien avant que la loi ne l'impose en matire de licenciement , la
Cour de Cassation a-t-elle dcid qu'en l'absence de motification prcisant
l'intress la cause de son exclusion, les juges du fond ont pu estimer la
mesure injustifie, faute d'avoir t mis en mesure d'apprcier sa conformit
aux dispositions des s t a t u t s .
Cependant, contrairement une opinion autrefois soutenue, selon laquelle les causes d'exclusion sont d'interprtation stricte , les juges du fond
peuvent relever, dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'apprciation des
statuts, que l'numration qui y est faite des causes d'exclusion n'est pas
limitative .
Il arrive que les statuts, qui dfinissent gnralement l'organe comptent
pour prononcer la mesure disciplinaire, prcisent galement la procdure
suivre en matire disciplinaire.
Les tribunaux s'assurent de l'application de ces dispositions protectrices,
qu'ils ont tendance interprter dans un sens extensif . La Cour de Cassation elle-mme y veille par le biais du contrle de la dnaturation .
Seules les dispositions statutaires contraires l'ordre public sont annules. Ainsi en est-il de la clause excluant tout recours judiciaire en matire
disciplinaire . De faon plus radicale, la Cour de Cassation tend faire du
respect des droits de la dfense (et du) principe du caractre contradictoire
des dbats pralables une mesure d'exclusion une rgle qui s'impose dans
le silence des statuts, crant ainsi l'embryon d'un ordre public positif en
matire disciplinaire .
106 - En l'absence de toute assise conventionnelle, l'existence mme
d'un pouvoir disciplinaire dispensant les organes dirigeants du groupement
de recourir au juge pour voir prononcer une sanction, demeure discutable.
77

78

79

80

81

83

84

85

77. Civ. 1re, 9 juillet 1974, Bull., n 228 (cooprative agricole).

78. Cf. art. L. 122-14-1 et L. 122-14-2 du Code du Travail.
79. Req. 15 mars 1910, D., 1913.V.30 (syndicat).
80. V. not. R. Beudant, D., 1927.2.164.
81. Civ. 1re, 18 fvrier 1976, Bull., I, n 75 (association).
82. Ex. : Civ. 1re, 21 juin 1967, Bull., I, n 2 3 2 ; Corn. 3 mars 1969, Bull., IV, n 79
(socits coopratives).
83. Corn. 12 fvrier 1973, Bull., IV, n 69 (socit cooprative). Pour un exemple de
contrle serr des motifs, v. Civ. 1re, 28 oct. 1980, J.C.P., 1981.IV.19.
84. Civ. 1re, 14 fvrier 1979, Bull., I, n 6 0 ; D., 1979.IR.542, obs. Alaphilippe et
Karaquillo.
85. Corn. 15 novembre 1967, Bull., IV, n 2 8 8 ; Paris, 12 juillet 1982, Rev. Soc, 1983,
note Sousi.

72

L'existence

de la notion de

pouvoir

La difficult, qui prend tout son sens si l'on songe la sanction de

l'exclusion, a t largement dbattue au dbut du sicle propos des associations et des syndicats . L'viction de la conception institutionnelle, qui
donnait la reconnaissance du pouvoir disciplinaire dans de telles conditions
une double justification thorique, tire de la nature des choses et de
l'analogie avec l'entreprise , laisse la question nouveau en suspens.
Dans chaque cas d'espce, les juges disposent, pour la trancher, de
toutes les ressources de l'interprtation des s t a t u t s . On ne saurait pour
autant se dispenser d'aborder de front la difficult.
En droit positif, la question n'est vritablement rgle qu' propos de
l'entreprise, pour laquelle il est jug que le pouvoir disciplinaire ne dcoule
pas du c o n t r a t .
En sens inverse, pour les socits capital fixe, la nullit de la clause
permettant l'exclusion d'un associ impose, plus forte raison, la condamnation de la thse selon laquelle cette mesure pourrait tre prise en application d'un pouvoir disciplinaire spontan dans les groupements organiss . A
supposer que le juge puisse dcider de l'exclusion d'un associ, comme
diminutif de la dissolution pour justes motifs prvue par l'article 1844-7 du
Code Civil , la dispense d'un recours judiciaire est inconcevable s'agissant
des socits capital fixe.
Pour les associations et les syndicats, la question demeure ouverte.
107 - Initialement, l'exclusion tait conue comme la rsolution du
contrat qui lie chaque associ ses co-associs . En application de l'article
1184 du Code Civil et dans le silence des statuts, elle ne pouvait donc qu'tre
judiciaire. Cette thse n'a pas perdu tout crdit dans la doctrine contemporaine o elle est parfois prsente comme refltant l'tat du droit positif .
Pourtant, la Cour de Cassation ne semble pas s'tre prononce clairement sur la question depuis un arrt souvent cit du 22 dcembre 1920 . Au
pourvoi, qui faisait grief l'arrt attaqu d'avoir considr corne valide
l'exclusion de membre d'un groupement alors que cette rupture du contrat
intervenu entre les parties devait tre demande et prononce judiciairement, la Chambre des Requtes se contente d'opposer le fait, relev par les
juges du fond, que la rupture tait la consquence invitable des agissements du membre exclu.
86

87

88

89

90

91

92

93

95

86. V . Planiol, D., 1905.2.121; R. Morel, S., 1922.1.369; A . Mestre, S., 1926.2.113;
R. Beudant, D.P., 1927.2.164.
87. V. supra, n 95.
88. Ainsi pourraient-ils estimer que l'organe statutairement charg de prendre les
dcisions les plus graves serait implicitement investi du pouvoir disciplinaire. En ce sens, V.
Planiol, D., 1905.2.121, Comp. Civ. 1re, 18 fvrier 1976, prcit.
89. V . supra, n 103.
90. V. supra, n 104.
91. En ce sens, v. A . Viandier, thse prcite, n 112 et les rf.
92. Sur la question, v. Caillaud, thse prcite, p. 261 et s.
93. Sur cette conception, v. surtout Planiol, D., 1905.2.121; R. Beudant, D.,
1927.2.164.
94. V. par ex. pour les syndicats, Brun et Galland, Droit du Travail, t. 2, 2me d.
1978, n 796, p. 6 4 ; P. Juvigny et S. Grvisse, V Syndicat professionnel, J.Cl.
Travail,
fasc. 12-1 (1979) n 41 ; Rivero et Savatier, op. cit., p. 146.
95. Alricq & Cie, S., 1922.1.369 note R. Morel.

Les manifestations

de la notion de

73

pouvoir

La conception institutionnelle a eu le mrite de montrer qu'il n'tait

gure raliste d'imposer au groupement de recourir systmatiquement au
juge pour faire prononcer l'exclusion du membre passible d'une sanction.
Il suffirait cependant pour tenir compte de cette observation de bon
sens, sans faire pour autant des imprieuses ncessits de la vie institutionnelle l'alpha et l'omga du droit disciplinaire, d'admettre avec certains auteurs que l'urgence justifie une drogation au principe du caractre judiciaire
de la rsolution des contrats pour inexcution . Pour chapper toute
sanction, le groupement qui, en l'absence de toute disposition statutaire,
entend exclure l'un de ses membres, doit demander Justice de prononcer
une telle mesure ou, si les tribunaux ne sont saisis qu'a posteriori de la
dcision d'exclusion, rapporter la preuve des circonstances qui le mettaient
dans l'obligation de prendre sans tarder la mesure litigieuse. L'arrt du 22
dcembre 1920 peut tre interprt en ce sens.
Au total, on est bien loin de l'affirmation d'un pouvoir disciplinaire
inhrent la qualit de chef de l'institution.
L'tude du contrle judiciaire du pouvoir disciplinaire ne fait que confirmer cette impression.
96

b) Le contrle du pouvoir

disciplinaire

107 - Le fait que la source du pouvoir disciplinaire diffre selon les

groupements donne la recherche de la nature et de l'tendue de son
contrle un intrt particulier. On s'est aperu que, si le pouvoir disciplinaire
s'tait dgag du contrat dans le droit de l'entreprise, il n'en allait pas de
mme dans les autres groupements privs, dont la structure est plus galitaire. On approcherait certainement l'essence du pouvoir disciplinaire, si l'on
parvenait dgager les caractristiques constantes de son contrle, indpendamment de sa source.
La notion de dtournement de pouvoir rpond assurment ce critre.
108 - Ds 1934, la Chambre des Requtes approuve une Cour d'appel
d'avoir valid l'exclusion d'une cooprative de production de membres qui la
concurrenaient par ailleurs, aux motifs que la dcision tait fonde sur des
faits matriellement exacts et qu'en prononant l'exclusion, l'assemble gnrale n'avait commis ni un excs, ni un dtournement de p o u v o i r . Plus
nettement encore, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a
censur, par un important arrt du 5 mars 1963, la dcision refusant de
contrler la rgularit de l'exclusion d'un membre d'une cooprative de
castors. L'exclusion avait t prononce par l'assemble gnrale, qui privait ainsi un associ du droit qu'il avait acquis sur un logement en contrepartie de sa prestation de travail. Aprs avoir vis l'article 1134 du Code Civil
portant que les conventions doivent tre excutes de bonne foi, la Cour de
Cassation nonce, dans un attendu de principe particulirement explicite,
qu'en refusant d'exercer son contrle sur l'exactitude des faits reprochs,
97

96. R. Savatier, note D., 1920.2.41 ; Ph. Jestaz, L'urgence

droit civil, LGDJ 1968, Prf. P. Raynaud, n 217 et s.
97. R e q . 12 dcembre 1934, S., 1936.1.69.

et les principes

classiques

du

74

L'existence

de la notion de

pouvoir

sur leur qualification fautive et sur le dtournement de pouvoir allgu, la

Cour d'appel a viol, par refus d'application, le texte susvis .
109 - Bien qu'il repose sur un fondement diffrent , le contrle du
pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise a toujours fait une place importante la notion de dtournement de pouvoir. On ne compte plus les
dcisions qui en font tat, tantt pour relever que le dtournement de
pouvoir n'est pas tabli, tantt pour sanctionner effectivement le dtournement .
110 - De la mme faon que le critre de la rupture d'galit a pu tre
analys comme le symptme de l'abus de m a j o r i t , on constate que,
dans bien des cas, l'existence d'une discrimination rvle, au-del des formules utilises, le dtournement du pouvoir disciplinaire. Cela se vrifie
naturellement dans les groupements vocation galitaire , mais galement
dans l'entreprise, notamment lorsque la discrimination vise des syndicalistes,
des anciens grvistes et surtout des membres d'institutions reprsentatives du
p e r s o n n e l . Il a cependant t jug que l'intrt de l'entreprise pouvait, le
cas chant, couvrir la partialit de l'employeur .
En dclarant expressment illgitime certains mobile disciminatoires, en
raison de l'origine, du sexe ou de la situation de famille du salari..., le
nouvel article L122-45 du Code du Travail, issu de la loi du 4 aot 1982,
coupe court toute discussion dans les situations qu'il couvre. Mais il est
essentiel de souligner que cette liste n'a rien de limitatif, le droit commun
ayant toujours permis de sanctionner tout dtournement de pouvoir avr.
111 - Le dtournement de pouvoir est sanctionn par la nullit de la
mesure incrimine. La dcision irrgulire de la socit cooprative sera
annule et sa radiation o r d o n n e . Le blme inscrit au dossier du salari
sera effac , l'avertissement a n n u l . Lorsque la mise pied est irrgulire, l'employeur est condamn payer au salari une somme gale au
salaire dont il a t priv par suite de la mesure prise contre l u i .
112 - Naturellement, cette sanction spcifique n'exclut pas le recours
d'autres rgles lorsque leurs propres conditions d'application sont runies.
Ainsi, par exemple, la mise pied injustifie peut mettre la rupture du
98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

98. Com. 5 mars 1963, Cottes c/st La cooprative des castors du Grand Pin Bull.,
III, n 142; Comp. Com. 28 oct. 1981 et Com. 26 janvier 1982, Rev. Soc, 1983, 104, note
Plaisant.
99. E n la matire, les arrts visent galement l'article 1134 du Code Civil, mais il ne
s'agit pas alors de son troisime alina. D e plus, la rfrence au contrat n'a pas la mme
signification suivant que le contrat place une personne sous la dpendance d'une autre ou
qu'il l'intgre dans une structure plus galitaire. V. supra, n 99.
100. V. par ex., au sein d'un contentieux trs abondant, Soc. 6 nov. 1952. Dr. Soc.
1960.95; Soc. 6 nov. 1974, Bull., V , n 521 ; Soc. 11 fvrier, 1981, J.C.P., 8 1 , IV, 143.
101. V . supra, n 85 in fine.
102. Ex. : Civ. 1re, 8 octobre 1974, Bull., I, n 256 (cooprative agricole).
103. E x . : Soc. 12 janvier 1967, Bull., IV, n 4 3 ; Soc. 6 novembre 1974; Soc. 15
novembre 1978, >., 1979.IR.230, obs. Pelissier.
104. Ex. : Soc. 16 dcembre 1968, Bull., V, n 590.
105. E x . : Civ. 28 janvier 1941, D . A . , 1941.85.
106. E x . : Soc. 30 mai 1958, Bull., IV, n 661, Dr. Soc, 1958.613.
107. Ex. : Soc. 6 novembre 1974, prcit.
108. V . par exemple la formule de Soc. 12 janvier 1967, prcit.

Les manifestations

de la notion de

75

pouvoir

contrat de travail qui s'en est suivie la charge de l'employeur

. De mme,
l'utilisation du pouvoir disciplinaire par un employeur dans le dessein d'intimider un reprsentant syndical caractrise le dlit d ' e n t r a v e . Si l'acte
entach d'un dtournement de pouvoir manifeste l'hostilit de l'employeur
au syndicat, il n'est pas exclu que ce dernier puisse obtenir sa condamnation
des dommages-intrts en rparation du prjudice qu'il a subi de ce f a i t .
111 - Si l'utilisation de la notion de dtournement de pouvoir en matire disciplinaire ne soulve par elle-mme aucune difficult srieuse, il est
plus dlicat de prciser la place exacte du contrle judiciaire de la faute
disciplinaire et ses rapports avec le contrle du dtournement de pouvoir.
Dans certains cas, en effet, le contrle directement exerc par les tribunaux sur la faute sanctionne parat clipser le contrle du dtournement de
pouvoir.
C'est en mettant l'accent sur le contrle de la faute sanctionne que la
Cour de Cassation a rcemment raffim le principe du contrle judiciaire du
pouvoir disciplinaire des associations. Elle a rappel plusieurs reprises que
les juges du fond, saisis de la rgularit d'une dcision disciplinaire d'exclusion prise par les organes dirigeants d'une association, ne pouvaient se
refuser exercer le contrle de la faute allgue alors qu'ils taient tenus de
vrifier si, conformment au pacte social librement accept par les parties et
qui leur tenait lieu de loi, l'exclusion du demandeur procdait d'un motif
lgitimant la mesure disciplinaire prise contre l u i .
Le contrle de la faute n'exclut certes pas celui du dtournement de
pouvoir, ainsi que l'atteste la jurisprudence rendue propos des coopratives
de c a s t o r s . S'agissant des associations elles-mmes, la rfrence faite au
motif lgitimant la mesure disciplinaire laisse ouverte la possibilit d'un tel
contrle.
Il n'en demeure pas moins qu'un contrle serr de la faute, englobant
aussi bien l'exactitude des faits reprochs que leur qualification fautive au
regard du pacte social, ainsi que leur caractre de gravit suffisante lorsque
les statuts le spcifient, prive celui du dtournement de pouvoir d'une grande
partie de son intrt. Le contrle de l'existence de la faute sanctionne ne
laisse en effet au contrle du dtournement de pouvoir qu'un intrt rsiduel
pour le cas o une faute effective aurait servi de prtexte au prononc d'une
sanction inspire par d'autres motifs. Dans ce cas, seul le recours la notion
de dtournement de pouvoir permettrait d'invalider l'acte. Mais, le plus
souvent, le mobile illgitime incite le titulaire du pouvoir faire tat d'un
grief imaginaire et les deux types de contrle font alors double emploi. Il
110

111

112

11

109. E x . : Soc. 8 fvrier 1973, Bull., V , n 70.

110. E x . : Crim. 7 mai 1975, J.C.P., 1976.11.18326, obs. J. Nguyen Thannh Nha.
111. Ex. : Civ. 20 mars 1929, D.H., 1929.266; Soc. 3 mars 1961, Bull, n 2 9 4 ; Soc. 9
mars 1967, Bull., n 2 3 0 ; Soc. 4 juin 1969, Bull.; n 3 7 8 ; Soc. 26 novembre 1969, Bull.;
n 640. Sur l'octroi de dommages-intrts au salari, v. Paris, 6 fvrier 1980, Gaz. Pal, 1517 fvrier 1981.3 et sur le contrle de la faute par la Cour de Cassation, Soc. 10 janvier
1980, Bull., V , n 30.
112. Civ. 1re, 16 mai 1972, Bull., I, n 127; J.C.P., 1972.11.17285, obs. R. Lindon;
R.T.D.C.,
1973.144, obs. Cornu; Civ. 1re, 14 fvrier 1979, Bull., I, n 6 0 ; D.,
1979.IR.542, obs. Alaphilippe et Karaquillo, Com. 28 oct. 1981, Rev. Soc., 1983.104, note
Plaisant.
113. V . l'attendu de principe de C o m . 5 mars 1963, prcit.

76

L'existence

de la notion de

pouvoir

n'est pas exclu que celui qui porte sur la faute ne puisse, dans d'autres
circonstances, se rvler plus efficace que celui du dtournement de pouvoir,
qui suppose rapporte la preuve d'un lment intentionnel .
Lorsqu'ils contrlent le pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise, les
tribunaux se reconnaissent galement le droit d'apprcier l'existence matrielle des faits reprochs au salari, ce qui est banal, mais aussi leur qualification de f a u t e . En l'absence de faute, la sanction est condamne comme
arbitraire .
Rompant avec la timidit, unanimement critique en doctrine, de la
jurisprudence antrieure, la loi du 4 aot 1982 y a ajout le contrle de la
proportionnalit de la sanction la f a u t e .
114 - En dfinitive, l'analyse montre quel point les postulats de la
conception institutionnelle, pour qui le contrat enfermerait le pouvoir dans
d'troites limites mais en exclurait le contrle, qu'elle mme prtendait
f o n d e r , se trouvent dmentis par le droit positif. Le recours la notion de
contrat peut en effet limiter le pouvoir mais l'tude du contrle du pouvoir
disciplinaire montre qu'il permet galement, le cas chant, d'en assurer un
contrle efficace.
114

115

116

117

118

*
**
115 - Deux conclusions peuvent tre tires de ce premier examen du
pouvoir disciplinaire en droit priv. L'une est ngative, l'autre positive.
Ngativement, la conception institutionnelle parat inapte rendre
compte du droit disciplinaire qu'elle schmatise l'excs. Une analyse moderne du pouvoir disciplinaire suppose l'approfondissement de nouveaux
concepts moins lches que celui d'institution. La notion de pouvoir a vocation jouer ce rle.
Positivement, la rfrence constante de la jurisprudence la notion de
dtournement de pouvoir, qui a t prise, en premire approximation,
comme le signe de la permanence d'une notion homogne de pouvoir dans
les diverses branches du droit, vrifie l'appartenance du pouvoir disciplinaire
cette catgorie juridique.
Le contentieux de la dsignation des reprsentants du personnel en
fournit une nouvelle illustration plus rcente que les prcdentes.

2. Une manifestation nouvelle : le contrle judiciaire de la

dsignation des reprsentants du personnel
116 - En raison de leurs fonctions, les membres des diverses instances
de reprsentation du personnel successivement institues dans l'entreprise
depuis l'ordonnance du 22 fvrier 1945 se trouvent tout particulirement

114. V . infra, n 149 et s.

115. V . par ex. Soc. 8 fvrier 1973, Bull., V , n 7 0 ; Soc. 30 novembre 1977, Bull., V ,
n 661 ; Soc. 5 octobre 1978, Bull., V , n 642.
116. Soc. 8 fvrier 1973, prcit.
117. Art. L 122-44 du Code de Travail. Sur la porte de cette rforme v. infra, n 212.
118. V. supra, n 89.

Les manifestations

de la notion de

77

pouvoir

exposs l'hostilit de l'employeur. Aussi, le lgislateur a-t-il pris soin de

leur assurer une protection spciale, en subordonnant leur licenciement ou
celui des candidats de telles fonctions l'obtention d'une autorisation
administrative .
Cette rglementation fait natre une double tentation de dtournement
de pouvoir, qui s'exprime tant de la part de l'employeur que de celle des
organisations syndicales. Il arrive, en effet, que l'employeur, pressentant la
dsignation d'un salari comme dlgu syndical ou toute autre fonction
protge, s'empresse de procder son licenciement, avant mme qu'il n'ait
t officiellement n o m m . A l'inverse, il se peut qu'un syndicat, inform
de la menace de licenciement qui pse sur un salari, n'entende le nommer
dlgu syndical, reprsentant syndical au Comit d'entreprise ou le prsenter aux lections de dlgus du personnel ou du Comit d'entreprise dans le
seul but de le faire bnficier de la protection lgale.
La premire situation, nagure saisie par le droit commun du licenciement, sous couvert duquel la jurisprudence contrlait le dtournement de
pouvoir, est aujourd'hui rgle par la loi qui fait courir le dlai de protection
lgale partir du moment o le salari a fait la preuve de l'imminence d e sa
dsignation .
La seconde a donn lieu une construction prtorienne qui illustre
nouveau les notions de dtournement de pouvoir et de pouvoir.
117 - Ainsi qu'on a dj eu l'occasion de le relever propos d'autres
m a t i r e s , la mme ralit prtorienne est parfois saisie, tant en jurisprudence qu'en doctrine, sous des qualifications les plus diverses, sans que cette
hsitation thorique n'entame, de quelque manire que ce soit, la certitude
des solutions positives.
En l'occurrence, la jurisprudence condamne de faon unanime et
constante la dsignation d'un reprsentant dans le seul but de le faire bnficier de la protection attache la fonction. A titre de justification, les
tribunaux invoquent parfois la thorie de l'abus des d r o i t s , plus souvent, la
notion de d t o u r n e m e n t
ou de f r a u d e . Cette dernire terminologie
parat avoir la faveur de la Chambre criminelle de la Cour de C a s s a t i o n .
Pour sa part, lorsque, censurant la dcision d'une Cour d'appel pour violation de la loi, elle estime devoir rappeler le principe en termes gnraux, la
Chambre sociale de la Cour de Cassation se contente d'affirmer l'irrgularit
119

120

121

122

123

124

125

126

119. Sur le statut des salaris protgs v. spc. J.-C. Javillier, Les rformes du droit du
travail depuis le 10 mai 1981, LGDJ 1984, p. 287 et s.
120. E x . : Soc. 20 fvrier 1958, Bull., IV, n 276, intervenu avant l'ordonnance du 7
janvier 1959, une poque o les candidats aux lections n'taient pas protgs; Crim. 5
avril 1973, Bull. Crim., n 178.
121. V . les articles L 412-18 al. 6 ; L 425-1 al. 5 et L 436-1 al. 4.
122. V . supra, n 79 et s.
123. Soc. 10 novembre 1971, Bull., V , n 653.
124. Soc. 18 juin 1975, Bull., V , n 338; Soc. 17 dcembre 1975, Bull, V, n 6 1 5 ; Soc.
6 juin 1983, Bull, IV, n 10.
125. Soc. 17 dcembre 1975, Bull, V, n 6 1 5 ; Soc. 8 juillet 1976, 2me espce, Bull,
V , n 447 ; Soc. 6 janvier 1977, Bull., V , n 13 ; Soc. 22 mars 1979, Bull, V, n 277. Le plus
souvent, la formule est imputable aux juges du fond.
126. Crim. 23 mai 1970, Bull, n 167; Crim. 18 octobre 1977, Bull, n 3 0 8 ; D.,
1978.IR.248; Crim. 7 novembre 1979, J.C.P., 1980.IV.28.

78

L'existence

de la notion de

pouvoir

de la dsignation qui serait faite, non en vue de la dfense des intrts des
travailleurs de l'entreprise, mais uniquement par solidarit, pour assurer la
protection de l'intress, ce en quoi elle se trouverait dtourne de son
but .
Cette dmarche correspond trait pour trait l'hypothse qui se trouve
l'origine de cette tude. La Cour de Cassation tire en effet de la nature mme
du droit de nomination ou de prsentation, confi aux organisations syndicales dans l'intrt des travailleurs, le principe de son c o n t r l e . En raison
de la finalit qui lui est assigne par la loi, ce droit ne peut tre valablement
exerc dans un but autre que celui prvu par le lgislateur, sans tomber sous
le coup du contrle de son dtournement. Tel est bien le critre retenu, au
moins en premire approximation, pour distinguer les pouvoirs des droits
subjectifs .
118 - Le rattachement du contrle judiciaire de la dsignation des reprsentants du personnel la thorie du pouvoir est d'autant plus riche
d'enseignements que le droit positif est clairement fix en la matire.
Il suffira donc de rappeler qu'est condamne toute dsignation effecte
dans un but autre que la dfense du personnel de l'entreprise et qu'aux
termes d'une jurisprudence constante, la sanction du dtournement rside
dans la nullit de la dsignation irrgulire .
Seules les questions de preuve paraissent mriter qu'on s'y attarde un
i n s t a n t , pour prciser la charge et les moyens de la preuve du dtournement de pouvoir.
1 2 7

128

130

131

A. Charge de la preuve
119 - Comme il arrive frquemment en droit du travail, c'est le plus
souvent autour de la contestation, par le salari, de la mesure prise son
endroit, que se noue le contentieux de la dsignation des reprsentants du
personnel. En sa qualit de demandeur, il appartient au salari de rapporter
la preuve qu'il bnficiait, au moment de la mesure litigieuse, de la protection lgale.
La charge de la preuve de la dsignation ou de la connaissance par
l'employeur de l'imminence de sa dsignation, qui ouvre la protection
lgale, lui incombe.

127. V . spc. Soc. 15 juin 1978, Bull, V , n 4 8 8 ; Soc. 18 avril 1980, Bull, V , n 334.
128. V. par exemple: Soc. 18 avril 1980 prcit, qui prononce une cassation sur le
fondement de l'article L. 41210 du Code du Travail qui confre au syndicat le droit de
dsigner des reprsentants syndicaux.
129. V. supra, n 20 et s.
130. V. par ex. : pour les dlgus syndicaux: Soc. 23 juillet 1980, J.C.P., 80.IV.385;
Soc. 29 mai 1980, Bull, V, n 472; Soc. 18 avril 1980; Soc. 28 fvrier 1980; Soc. 28 janvier
1980; Soc. 4 juillet 1979; Soc. 15 juin 1978, prcits; pour les dlgus du personnel: Soc. 6
dcembre 1967, Bull, IV, n 764, et pour les reprsentants syndicaux au comit d'entreprise: Soc. 25 avril 1974, Bull, V, n 246.
131. Sur la question de la pluralit des mobiles justifiant la dsignation, v. infra, n 191
et s.

Les manifestations

de la notion de

79

pouvoir

Cependant, lorsque le salari a rapport la preuve de sa dsignation et

de l'antriorit du point de dpart de la protection par rapport la mesure
litigieuse, il a runi les lments ncessaires pour que sa dsignation soit
oposable l'employeur. Ds lors, la mesure prise par celui-ci son encontre
apparat comme irrgulire. Lorsqu' ce stade du dbat judiciaire, l'empoyeur fait valoir que la dsignation est elle-mme entache d'un dtournement de pouvoir et que, par voie de consquence, sa propre dcision doit
tre tenue pour licite, il se prvaut d'une exception dont il se doit de
rapporter la preuve. In excipiendo reus fit actor .

B. Moyens de preuve
120 - La preuve de l'ventuel dtournement du pouvoir de nommer ou
de prsenter un salari une fonction protge constitue une question de fait
qui relve de l'apprciation souveraine des juges du fond. Il s'agit, en effet,
de saisir l'intention qui se trouve l'origine de la dsignation c r i t i q u e . On
observe, cependant, que la Chambe sociale de la Cour de Cassation exerce
sur l'existence et la pertinence des motifs des premiers juges un contrle
assez s e r r .
En pratique, bien qu'objectivement valable, l'phmre dsignation qui
survient postrieurement la notification l'intress de son licenciement
ou sa convocation l'entretien pralable au licenciement est entache
d'une forte prsomption, de pur fait, de dtournement de pouvoir.
Plus gnralement, la connaissance par le salari de la mesure envisage
contre l u i , son absence d'activit syndicale a n t r i e u r e , le caractre
prcipit de la dsignation constituent autant d'indices qui, lorsqu'ils se
recoupent, peuvent laisser penser que la dsignation avait pour seul but la
protection individuelle de l'intress .
En revanche, mme lorsqu'elle est concomitante son licenciement
la dsignation d'un salari des fonctions reprsentatives est valide lorsqu'elle n'est que la conclusion d'une action syndicale engage depuis longtemps dans l'intrt des salaris de l'entreprise, lorsque le salari a men une
133

134

135

136

137

138

139

140

132. Soc. 14 juin 1979, Bull., n 549 ne condamne pas cette manire de voir, qui avait
t celle des premiers juges, l'arrt attaqu ayant t cass pour ne pas avoir exerc un
contrle objectif de... l'existence et de l'opposabilit de la dcision de dsignation.
133. Crim. 18 octobre 1977, Bull., n 308.
134. Ex. : Soc. 29 mai 1979, Bull, V, n 479.
135. E x . : Soc. 25 avril 1974, Bull, V , n 2 4 6 ; Soc. 6 janvier 1983, Bull, V , n 10.
136. Ex. : Soc. 18 juillet 1978, Bull, V , n 607; Soc. 8 juillet 1976, Bull, V, n 4 4 8 ;
Soc. 12 mars 1975, Bull, V , n 138.
137. Soc. 29 mai 1979, Bull, V , n 472 (dlgu syndical); Soc. 6 dcembre 1967,
Bull, IV, n 764 (dlgu du personnel). Il importe peu, cet gard, que la mesure
envisage par l'employeur ne soit jamais devenue effective. V. Soc. 12 mars 1975, Bull, V,
n 138.
138. Ex. Soc. 4 juillet 1979, Bull, V , n 612; Soc. 18 juillet 1978 prcit; Soc. 2 mars
1978, Bull, V, n 156: D., 1978.IV.145; Soc. 26 octobre 1976, Bull, V, n 526.
139. Soc. 18 juin 1975, Bull, V , n 338.
140. Comp. pour l'aveu du syndicat par un tract: Soc. 19 novembre 1975, Bull, V ,
n 546.

80

L'existence

de la notion de

pouvoir

action constante en faveur de son organisation syndicale ou lorsque sa

nomination rsulte des initiatives qu'il a pu prendre dans l'intrt des salaris
de l'entreprise .
141

*
**
121 - La profusion des applications prtoriennes de la notion de dtournement de pouvoir contraste singulirement avec la rserve du lgislateur. Il
est bien rare en effet que celui-ci prouve le besoin de poser expressment le
principe d'un contrle du type du dtournement de pouvoir et plus encore
qu'il le fasse en ces termes.
L'exemple que l'on peut cependant trouver dans le contrle de la
fraude dans la gestion de la communaut conjugale ne dment cette
observation qu'en apparence, puisqu'il s'agit en ralit de la conscration
lgale d'une trs ancienne construction prtorienne.

SECTION

Une manifestation lgale

de la notion de pouvoir :
le contrle de la fraude
dans la gestion de la communaut conjugale
722 - L'tude du contrle de la fraude de l'article 1421 alina 2 du Code
Civil au rang des manifestations de la notion de pouvoir, que ce chapitre
s'efforce d'apprhender sous l'angle du dtournement de pouvoir, constitue
un parti pris qu'il convient de justifier sans plus tarder en s'appliquant saisir
la nature d'un tel contrle ( 1) avant de dgager les traits essentiels de son
rgime ( 2).

1. La nature du contrle de la fraude dans la gestion de la

communaut lgale
123 - Le caractre traditionnel de la rserve de la fraude invite en
rechercher le fondement thorique dans l'abondante doctrine qui a t
consacre au sujet sans se limiter aux tudes postrieures la loi du 13 juillet
1965 .
142

141. Soc. 24 juillet 1974, Bull., V , n 4 5 5 ; Soc. 27 avril 1980, Bull., V , n 302; Soc. 6
janvier 1983, Bull., V , n 1 0 ; Soc. 17 dcembre 1975, Bull., V , n 615 ; Soc. 8 juillet 1976, 2
espces, Bull., V , n 447.
142. V . les rf. cites par Langlade, La fraude dans les rgimes matrimoniaux,
thse
prcite, et F. Chevalier-Dumas La fraude dans les rgimes matrimoniaux
R.T.D.C.,
1979.41.

Les manifestations

de la notion de

81

pouvoir

De prime abord, le bilan est bien dcevant. Les justifications thoriques

avances pour fonder le contrle de la gestion de la communaut, alors
dvolue au mari, paraissent varier l'infini. Ainsi a-t-on successivement
voqu, ensemble ou sparment, la thorie de l'action p a u l i e n n e , de la
cause i m m o r a l e ou de l'abus des d r o i t s , aussi bien que la simple maxime
fraus omnia c o r r u m p i t . Dans la mme optique, le mari a t qualifi de
m a n d a t a i r e ou compar l'administrateur d'une s o c i t . Plus rcemment, un auteur a insist sur la notion de dtournement de p o u v o i r .
Il est assurment essentiel de distinguer ces notions les unes des autres et
l'on s'efforcera d'y procder le moment v e n u . Cependant, l'apparente
diversit des justifications techniques ne doit pas masquer la relle convergence de bien des conceptions. Plus prcisment, il parat possible de discerner deux courants qui procdent chacun d'une inspiration propre. Le premier
privilgie la rfrence l'action paulienne, le second la notion de dtournement de pouvoir. L'analyse montre que les proccupations auxquelles ils
rpondent sont trs diffrentes, mais pas ncessairement contradictoires.
143

144

145

146

147

148

149

150

A. La thorie de l'action paulienne

124 - Il n'y aurait aucune difficult montrer que la technique de la
fraude paulienne n'est pas adapte la situation de la fraude dans la gestion
de la communaut. Lorsqu'elle agit contre le mari sur le fondement de
l'article 1421 al. 2 du Code Civil, la femme ne se prsente pas comme
crancire d'un mari qui chercherait organiser son insolvabilit. Aussi, les
auteurs admettent-ils volontiers l'assouplissement des conditions de l'article
1167 du Code Civil en la m a t i r e .
A la vrit, l'intrt essentiel de la rfrence la fraude paulienne rside
dans la condition de complicit du tiers qu'elle emporte. Au moins lorsqu'il a
trait titre onreux, le tiers de bonne foi est l'abri de la rvocation
paulienne. C'est bien ce mme souci de protection du tiers de bonne foi que
l'on souhaite voir chapper au pige de l'annulation des actes frauduleux
qui a dict le rattachement de la fraude dans la gestion des biens communs
l'action p a u l i e n n e .
151

152

143. Colin, rapport sous Civ. 23 janvier 1928, D.P., 1928.86.

144. Charlotte Bquignon, S., 1929.2.97.
145. Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit, op. cit., n 83.
146. Planiol et Ripert, t. VIII, Rgimes matrimoniaux, 2 m e d. 1957, par Boulanger,
n 513 ; H . , L. et J. Mazeaud, par M. de Juglart, Leons, t. IV, vol. 1, n 294; v. galement
la construction plus labore de Vidal, thse prcite, not. pp. 350-351.
147. E. Gaudemet, obs. R.T.D.C.,
1910.423.
148. J. Carbonnier, Le rgime matrimonial.
Sa nature juridique sous le rapport des
notions de socit et d'association,
th. Bordeaux 1932.
149. Langlade, op. cit.
150. V . infra, n 157 et s.
151. Planiol et Ripert, La famille, 2me d. 1952, par Rouast, n" 619.
152. V. spc. Colin, rapport prcit. Dans le sens soutenu au texte, v. dj Gaudemet,
loc. cit.

82

L'existence

de la notion de

pouvoir

La jurisprudence n'est pas reste insensible cette considration. Avant

la rforme de 1965, il lui arrivait de viser l'article 1167 du Code Civil dans une
telle situation
et de distinguer selon que le tiers a agi ou non titre
onreux pour subordonner, dans cette dernire hypothse, l'annulation de
l'acte argu de fraude la constatation de sa complicit .
Aussi, cette exigence de protection du tiers ne saurait-elle tre carte
au seul motif du caractre approximatif de la rfrence l'action paulienne.
Elle devra, au contraire, tre concillie avec les considrations toutes diffrentes qui inspirent le second courant doctrinal que l'on peut discerner en la
matire.
153

154

B. La thorie du dtournement de pouvoir

125 - A la rflexion, on ne pouvait manquer d'tre frapp par la profonde convergence des nombreuses constructions qui ont tent de prciser la
notion de fraude dans la gestion des biens communs, indpendamment de
celle d'action paulienne.
126 - On constate, en effet, qu'au-del de la diversit des prsentations
techniques, la plupart des auteurs s'accordent sur le vritable fondement de
la rserve de la fraude dans la gestion des biens communs.
Tous insistent sur la vocation des biens communs tre partags.
Confis la gestion d'un poux, les biens communs sont empreints d'une
affectation communautaire qui justifie que l'poux administrateur ne puisse
en user en mconnaissance de l'intrt de la communaut.
C'est bien cette ide fondamentale que traduisent les auteurs lorsqu'ils
font du mari un mandataire ou qu'ils le considrent comme le grant de la
communaut personnifie. C'est encore cette ide qu'expriment les partisans
d'une conception large de l'abus des droits, lorsqu'ils insistent sur la finalit
des pouvoirs du mari. Mme lorsqu'ils voient dans la fraude du mari dans la
gestion des biens communs une institution autonome, les auteurs ne manquent pas de relever que celle-ci est intimement lie la nature des pouvoirs
du m a r i .
De faon quasiment unanime, la doctrine observe qu'en utilisant ses
pouvoirs de gestion des biens communs dans un intrt tranger celui de la
communaut, que ce soit pour s'avantager personnellement, pour avantager
un tiers ou tout simplement pour frustrer son conjoint, le mari commettrait
un vritable dtournement de pouvoirs, susceptible d'tre sanctionn au
titre de la fraude.
Cette conception a elle-mme pntr le droit positif. Avant mme que
la loi du 22 septembre 1942 ne lui apporte une conscration lgale en
subordonnant les pouvoirs du mari au respect de l'intrt de la famille , la
jurisprudence avait su relever le caractre fonctionnel des pouvoirs des
155

156

153. E x . : Civ. 4 dcembre 1929, D.P., 1931.1.81, note Nast; S., 1931.1.361, note
Hubert.
154. E x . : Soc. 12 octobre 1956, D., 1956.753.
155. Lcuyer, De la fraude du mari dans la gestion des biens communs, th. Rennes
1939, p. 23.
156. V . spc. les art. 213 et 217 C. Civ. dans leur rdaction du 22 septembre 1942.

Les manifestations

de la notion de

83

pouvoir

l'poux charg de la gestion des biens communs: les pouvoirs que la loi
accorde au mari comme chef de la communaut lui ont t donne dans
l'intrt du mnage et ne lui permettent pas, par des actes frauduleux, de
compromettre les droits de la f e m m e .
127 - U n e telle cohsion doctrinale autour de la notion de dtournement de pouvoir donne penser que seule l'insuffisance d'une thorie du
pouvoir justifie le besoin prouv par les auteurs de rattacher cette notion
une justification thorique plus convaincante.
Hritire d'une tradition qui remonte l'ancien d r o i t , la notion de
fraude tait toute dsigne pour jouer ce rle.
Les progrs de la notion de dtournement de pouvoir, qui tend fonder
une thorie autonome, rendaient moins ncessaire la rfrence la maxime
fraus omnia corrumpit ou la thorie gnrale de la fraude. Cependant, le
lgislateur de 1965 a, fort opportunment, consacr la terminologie traditionnelle, manifestant ainsi son dsir de reconduire les solutions antrieures. Il
n'en demeure pas moins que la vritable rfrence thorique, en matire de
fraude dans la gestion de la communaut, doit tre trouve dans la notion
de dtournement de pouvoir et non dans la thorie de la fraude. On s'apercevra, en effet, que l'ide de protection du tiers, sur laquelle insistaient les
tenants de la qualification d'action paulienne, n'est pas indissolublement lie
cette technique et qu'elle peut, au contraire, tre combine avec la notion
de dtournement de pouvoir. En revanche, le cractre essentiel de cette
dernire notion tient au fait qu'elle livre le vritable fondement du contrle
en insistant sur l'affectation communautaire des pouvoirs des poux dans la
gestion des biens communs.
La considration de ce fondement permet de fixer bien des points du
rgime du contrle de la fraude dans la gestion de la communaut conjugale.
157

158

2. Le rgime du contrle de la fraude dans la gestion

de la communaut conjugale
128 - L'ide que le contrle de la fraude au sens de l'article 1421 alina
2 du Code Civil dcoule de la nature mme des pouvoirs des poux et de la
finalit communautaire qui leur est imprime par la loi, que traduit de faon
plus technique la notion de dtournement de pouvoir, permet d'clairer aussi
bien l'objet du contrle (A) que son domaine d'application (B). Il n'est pas
exclu que la notion de dtournement de pouvoir puisse galement aider
rsoudre la dlicate question de la sanction de la fraude dans la gestion de la
communaut (C).

157. R e q . 27 janvier 1930, S., 1932.1.97.

158. L'article 225 de la Coutume de Paris de 1580 comportait dj la rserve de la
fraude. Sur l'histoire de la fraude dans la gestion des biens communs, v. spc. Veron, Les
actes accomplis par le mari sur les biens de la communaut en fraude des droits de sa femme,
th. Paris 1924.

84

L'existence

de la notion de

pouvoir

A. L'objet du contrle
129 - Par hypothse, l'acte argu de fraude a t pass par un poux
dans les limites objectives de ses pouvoirs. Toute la difficult rside donc
dans la dtermination de l'intention susceptible de caractriser la fraude de
l'article 1421 alina 2.
On s'en tiendra ici la dtermination de l'intention requise en la personne de l'poux, la question de la complicit du tiers tant troitement lie
celle de la sanction de la f r a u d e .
Le fondement mme de la rserve de la fraude, destine viter que les
pouvoirs de gestion des poux ne soient consciemment utiliss au prjudice
de la communaut, permet de distinguer l'lment intentionnel de la fraude
aussi bien de l'intention de nuire et, par voie de consquence, de la thorie
classique de l'abus des d r o i t s , que de la cause immorale de l'article 1131 du
Code Civil.
La seule conscience de frustrer la communaut en poursuivant un but
qui lui est tranger suffit, en effet, satisfaire aux exigences de l'article 1421
alina 2 du Code Civil. Confis l'poux dans l'intrt de la communaut, les
pouvoirs de gestion ne peuvent en tre dtourns sans que l'acte pass dans
de telles conditions ne tombe sous le coup de ce texte. Aussi serait-il trop
restrictif d'exiger 1'intention de nuire de l'poux fraudator. L'intentioon de
s'avantager indment ou d'avantager un tiers au mpris des intrts de la
communaut suffirait caractriser la fraude. Du reste, s'il arrive aux auteurs d'voquer 1'intention de nuire de l'poux, il semble qu'il ne faille
voir l qu'une faon de parler, aussitt corrige par la prcision qu'il s'agit de
la volont de dtourner les pouvoirs que la loi donne l'administrateur de
la communaut dans l'intrt commun qui doit les a n i m e r .
130 - Ainsi dfini, l'lment intentionnel de la fraude se distingue galement de la cause immorale de l'article 1131 du Code Civil. Un exemple, tir
de l'arrt rendu par la Cour de Paris le 19 novembre 1 9 7 4 , suffit le
montrer.
Dans cette affaire, les poux, maris sous le rgime de la communaut
lgale, vivaient spars de fait. Aprs le dcs du mari, la femme demande la
nullit de donations que celui-ci avait consenties sa concubine, au motif
notamment que ces libralits taient infectes d'une cause immorale.
Observant que les donations critiques apparaissaient comme l'excution d'un devoir de reconnaissance l'gard d'une concubine qui avait t un
soutien constant pour le donateur, la Cour d'appel a dbout la femme de sa
demande en nullit fonde sur les articles 1131 et 1133 du Code Civil. Il est
en effet acquis en jurisprudence que seule la libralit ayant pour cause
l'tablissement, le maintien ou la reprise des relations illicites peut tre
annule sur le terrain de la cause i m m o r a l e .
159

160

161

162

163

159. V . infra, n 135 et s.

160. V. infra, n 48 et s.
161. Raynaud, Rgimes matrimoniaux, n 248.
162. Paris, 19 novembre 1974, D., 1975.614, conci. Cabannes; J.C.P., 1976.11.18412,
obs. H . M . Synvet; Rp. Defrenois,
1975.31032, n 50, note J.F. V o u i n ;
R.T.D.C.,
1976.381, obs. R. Savatier.
163. Civ. 14 octobre 1940, D.H., 1950.174; Civ. 2 m e , 10 janvier 1979, Bull., II, n 10
et les rf.

Les manifestations

de la notion de

85

pouvoir

En revanche, il est permis de penser que le critre du dtournement de

pouvoir aurait pu conduire l'annulation des actes litigieux. Dans cette
perspective, il importe peu que, positivement, l'acte incrimin ait eu ou non
pour cause l'tablissement ou le maintien de relations adultres, ds lors que,
ngativement, il est tabli qu'il a t consenti en mconnaissance de l'intrt
de la communaut conjugale, ce qui n'tait pas douteux en l'espce.
Les exigences particulires de la protection de la communaut conjugale
qu'exprime l'article 1421 alina 2 du Code Civil taient ici plus contraignantes que celles de la morale commune, qui fondent le contle de la licit
de la cause.
En l'occurence, le moyen n'avait pas t soutenu, ce qui souligne le fait
que le domaine d'application du contrle de la fraude de l'article 1421 alina
2 n'est pas lui-mme clairement fix.

B.

Le domaine du contrle

131 - Une fois encore, c'est le fondement du contrle qui permet de

dterminer son domaine d'application.
132 - Si le contrle dcoule de la nature des pouvoirs reconnus
chaque poux dans la gestion des biens communs, on admettra volontiers, en
effet, qu'il s'applique aussi bien au mari dans la gestion des biens communs,
qu' la femme dans la gestion des biens rservs, et qu'en dpit de la lettre de
l'article 1421 alina 2 du Code Civil, il saisisse aussi bien les actes d'administration que les actes de disposition, seuls viss par ce t e x t e .
133 - L'espce prcdemment voque, dont la Cour de Paris a eu
connatre le 19 novembre 1974, invite s'interroger sur l'application de la
rserve de la fraude de l'article 1421 alina 2 aux actes passs par chacun des
poux dans la gestion de ses gains et s a l a i r e s .
Indpendamment du moyen tir de l'immoralit de la cause, l'pouse
soutenait que les donations consenties par le mari au profit de la concubine
excdaient les limites assignes ses pouvoirs par l'article 1422 du Code
Civil, qui fait interdiction au mari de disposer titre gratuit des biens de la
communaut sans le consentement de sa femme.
Cependant, il s'agissait en l'occurence de gains et salaires et la Cour
d'appel a estim que l'article 224 alina 1er du Code Civil, aux termes duquel
chacun des poux peroit ses gains et salaires et peut en disposer librement
aprs s'tre acquitt des charges du mariage, drogeait l'exigence du
double consentement pos par l'article 1422.
Ce motif, qui se situe sur le seul terrain des limites objectives des
pouvoirs des poux, ne peut qu'tre approuv.
Il n'est plus contest que sous le rgime de la communaut, les gains et
salaires constituent des biens communs et ce, ds l'origine. Ds lors, les
dispositions des articles 224 alina 1er et 1422, qui concernent tous deux la
164

165

164. La doctrine s'est prononce de faon unanime en ce sens: v. F Chevallier-Dumas,

op. cit., n 10 et les rf.
165. Sur la question du rgime applicable la gestion des biens propres, v. infra,
n 242.

86

L'existence

de la notion de

pouvoir

dtermination des pouvoirs de gestion, entraient bel et bien en conflit,

s'agissant de rgler le sort des gains et salaires. A juste titre, la Cour d'appel
de Paris a fait primer le texte particulier aux gains et salaires sur le texte
gnral de l'article 1422, retenant ainsi la seule solution qui permettait de
donner un sens chacune de ces dispositions, en leur reconnaissant un
domaine d'application distinct .
En disposant titre gratuit de ses gains et salaires au profit de sa
concubine, le mari tait donc demeur dans la limite objective de ses pouvoirs, tels que dtermins par l'article 224 alina 1er du Code Civil.
Encore restait-il savoir si le contrle de la fraude, institu par l'article
1421 alina 2, tait lui-mme exclu par la disposition du rgime primaire ou
si, au contraire, le contrle de la fraude pouvait trouver s'exercer.
La question n'tait pas dpourvue d'intrt, la thorie du dtournement
de pouvoir, sinon celle de la cause immorale, ayant pu permettre d'atteindre
l'acte lui-mme, ce qui tait tout diffrent de la reconnaissance d'une rcompense au profit de la communaut, laquelle s'est arrte la Cour de
Paris .
En dpit du caractre nergique des termes de l'article 224 alina 1er, il
parat difficile d'admettre que ce texte carte le contrle de la fraude sur les
gains et salaires, sans remettre en cause leur nature communautaire. On a
relev, en effet, que le fondement mme de ce contrle rsidait dans la
vocation des biens de la communaut tre partags. C'est incontestablement le cas des gains et salaires. Aussi, parat-il possible d'affirmer que, si
l'article 224 alina 1er donne chaque poux les pleins pouvoirs pour grer
ses gains et salaires, il ne lui permet pas pour autant de mconnatre les
intrts de la communaut dans l'exercice de sa gestion. Le pouvoir n'exclut
pas le contrle. Bien au contraire, parce qu'il doit s'exercer dans un intrt
distinct de celui de son titulaire, il le fonde.
En dfinitive, les donations faites par le mari la concubine nous
semblent donc tomber sous le coup du contrle de l'article 1421 alina 2,
mme lorsqu'elles ont t ralises au moyen de ses gains et salaires .
134 - Pour achever l'examen du domaine d'application du contrle de
la fraude dans la gestion de la communaut il reste prciser la nature des
actes qu'il a vocation saisir.
Avant la rforme de 1965, il tait gnralement admis que la fraude du
mari pouvait aussi bien rsulter d'un acte juridique que d'un fait matriel ou
mme d'une a b s t e n t i o n . La souplesse de la notion de fraude permettait
166

167

168

169

166. Comp. Cabannes, concl. prcites. La jurisprudence la plus rcente a restreint le

domaine d'application de la solution en dcidant que des titres acquis avec les gains et
salaires constituent, au sens de l'article 1401 du Code Civil des acquts de communaut,
distincts des gains et salaires eux-mmes et donc soumis au rgime de l'article 1422. Civ.
1re, 22 octobre 1980, J.C.P., 1981.IV.10. Seul le premier usage est libre au sens de l'article
224 al. 1er.
167. Ce systme, retenu par l'arrt du 19 novembre 1974, appauvrissait, en dfinitive,
les enfants issus du mariage, hritiers du mari dbiteur de la rcompense.
168. Comp. Nerson, R.T.D.C.,
1979, pp. 605-606 propos de Civ. 1re, 24 octobre
1977 (>., 1978.290, note E. Poisson-Drocourt; Defrenois 1978.873 Chr. Champenois;
R.T.D.C.,
1978.903, obs. R. Savatier) o la donation consentie dans des circonstances
semblables a t annule, alors, il est vrai, que l'argument de l'article 224 al. 1er n'avait pas
t soulev.
169. V . surtout Planiol et Ripert, par Boulanger, op. cit., n 514.

Les manifestations

de la notion de

87

pouvoir

ainsi de saisir tous les actes moralement reprehensibles commis par le mari.
En faisant de l'poux grant les biens communs un administrateur responsable et en instituant un mcanisme de transfert judiciaire de pouvoirs en cas
d'inaptitude ou de fraude, la loi du 13 juillet 1965 a rendu inutile une telle
e x t e n s i o n . L'article 1421 alina 2 s'applique donc lectivement aux actes
juridiques, ce qui pose dans toute sa puret la question de la sanction de la
fraude, au sens de ce texte.
170

C. La sanction du contrle
135 - La controverse qui oppose les auteurs tant sur la nature que sur
les modalits de mise en uvre de la sanction de la fraude de l'article 1421
alina 2 du Code Civil n'est pas close.
Certains auteurs, voyant dans ce texte une application de la thorie
gnrale de la fraude, estiment que l'acte pass par un poux en fraude des
droits de son conjoint doit simplement lui tre dclar inopposable . D'autres se prononcent au contraire en faveur de la nullit . D'autres enfin
distinguent selon que le tiers contractant est de bonne ou de mauvaise foi,
l'acte frauduleux tant dclar inopposable l'poux victime de la fraude
dans le premier cas, nul dans le s e c o n d .
Le silence de l'article 1421 alina 2 invite l'interprte explorer aussi
bien la possible analogie avec les dispositions voisines que les solutions de la
jurisprudence antrieure 1965. Chacune de ces deux voies s'avre dcevante.
136 - L'article 1427 du Code Civil sanctionne par la nullit l'acte pass
par un poux en dehors des limites objectives de ses pouvoirs. Pour tendre
cette solution la fraude de l'article 1421, on a tent de montrer que celle-ci
s'analysait en une sorte de dpassement des limites subjectives des pouvoirs
des p o u x . A l'inverse, le dpassement de pouvoir a parfois t prsent
comme une fraude prsume, ce qui tait une autre manire de rduire les
deux hypothses l ' u n i t .
On ne pourra manquer de faire la part d'artifice de tels raisonnements.
La distinction du dpassement des limites objectives des pouvoirs et du
dtournement de pouvoir s'impose rationnellement et rien ne permet d'affirmer a priori que la sanction soit identique dans les deux cas.
L'analogie avec l'article 243 du Code Civil, bilatralis sous les traits de
l'article 262-2 par la loi du 11 juillet 1975, est plus pressante. Il a toujours t
admis, en effet, que ce texte, qui sanctionne par la nullit la fraude commise
par un poux au cours de la procdure de divorce ou de sparation de corps,
171

173

174

175

170. V . les art. 1412 al. 1 et 1426 C. Civ.

171. V . en dernier lieu Patarin, note sous Civ. 1re 17 juin 1981,
J.C.P.,
1982.11.19809, et les rf.
172. Ponsard, Rgimes matrimoniaux,
n 219; Langlade, op. cit., p. 130 et s.
173. Cornu, Rgimes matrimoniaux,
p. 3 6 6 ; F. Chevallier-Dumas, op. cit., p. 48.
174. Ponsard, op. cit., n 219, note 111.
175. V. par ex. Roland, D., 1960.477, Comp. Colomer, J.C1., Civ., Art. 1421-1423,
n 115.

88

L'existence

de la notion de

pouvoir

n'tait qu'une application particulire de la rgle que le lgislateur de 1965 a

consacre en termes gnraux l'article 1421 alina 2. Pourtant, l'argument,
qui milite en faveur de la nullit, ne saurait suffire, la jurisprudence rendue
sur le fondement de ce texte ayant singulirement altr le systme mis en
place par la loi.
137 - De fait, la connaissance de la jurisprudence antrieure 1965 est
indispensable l'intelligence du droit positif.
Egalement soucieuses du respect de la lettre de l'article 243 qui imposait
la nullit de l'acte frauduleux et de la protection du tiers ayant contract de
bonne foi avec l'poux fraudator, d'anciennes dcisions n'ont pas hsit
prononcer la nullit de l'acte pass par un poux en fraude des droits de son
conjoint, tout en dclarant celle-ci sans effet vis--vis des tiers qui ne sont
point complices de la f r a u d e . Cette solution radicale ne se confond pas
avec une simple inopposabilit de l'acte l'poux victime de la fraude.
Pourtant, cette sanction plus classique a galement t retenue par certains
arrts qui laissent subsister les effets de l'acte dans les rapports du mari, ou
de ses hritiers, et du tiers, tout en le dclarant inopposable la f e m m e . Il
ne s'agit plus alors d'une nullit inopposable au tiers de bonne foi mais
d'une vritable inopposabilit de l'acte frauduleux la victime de la fraude.
Le systme de l'arrt de 1938 aurait pu tre tenu pour une simple
curiosit historique s'il n'avait pas trouv un cho dans la jurisprudence
rcente. Les premires dcisions rendues en matire de dpassement de
pouvoir depuis 1965 affirment volontiers, en effet, que l'acte pass par le
mari en dehors des limites de ses pouvoirs est atteint d'une nullit que la
femme peut opposer mme un acqureur de bonne f o i . La formule
aurait de quoi surprendre si elle ne pouvait tre comprise comme une
condamnation de la jurisprudence rendue nagure en matire de fraude.
L'insistance des arrts relever que l'acte litigieux ne relevait pas des textes
frappant les actes frauduleux du m a r i
est plus inquitante. Faut-il en
conclure a contrario que l'acte entach d'un dtournement de pouvoir serait,
quant lui, entach d'une nullit inopposable l'acqureur de bonne foi
ou d'une vritable inopposabilit de l'acte l'poux du fraudator .
Une telle sanction se distinguerait mal alors de la reconnaissance d'un
simple droit rcompense au profit de l'poux victime de la fraude, ce que le
droit commun des rcompenses suffirait sans doute justifier . Elle emporte galement condamnation de la thse qui fait de la complicit du tiers
une condition d'application de la rserve de la fraude.
176

177

178

179

180

181

176. Req. 29 avril 1938, D.H.,

1938.403; S., 1938.1.232.

177. Ex. civ. 4 dcembre 1929, D.P.,

1931.1.80, note Nast; 5., 1931.1.361, note

Hupert.
178. V. surtout Civ. 1re, 6 fvrier 1979, Bull., I,n 4 3 ; / . not. 1980, art. 55447, note
J.V. ; Rp. Not. 1980.958, obs. Champenois; v. galement Civ. 1re, 27 juin 1978, Bull.,
n 2 4 2 ; >., 1978.IR.467, obs. D . Martin; J.C.P., 1980.11.19424 note M. Henry.
179. Civ. 1re, 6 fvrier 1979; Civ. 1re, 27 juin 1978, prcits.
180. En ce sens v. Patarin, note prcite.
181. V. not. l'art. 1417 al. 2 du Code Civil (dette contracte au mpris des devoirs du
mariage).

Les manifestations

de la notion de

89

pouvoir

L'impression d'extrme confusion que laisse l'analyse de la jurisprudence antrieure 1965 incite n'en retenir que la justification rationnelle,
abstraction faite de son expression littrale.
138 - Comme la doctrine, la jurisprudence est mue par un double souci
contradictoire: sanctionner l'acte frauduleux, protger les tiers de bonne foi.
La nullit de l'acte frauduleux parat la sanction la plus adapte au
premier objectif. Tout autant que l'acte pass sans pouvoir, l'acte entach
d'un dtournement de pouvoir, mrite d'tre ananti. Sans anticiper sur les
dveloppements ultrieurs, on aura dj pu constater qu'en effet la nullit
parat constituer la sanction ordinaire du dtournement de p o u v o i r .
La sanction de l'inopposabilit de l'acte frauduleux l'poux de la
victime est moins rigoureuse pour le tiers acqureur qui elle maintient un
droit contre l'auteur de la fraude. Elle parat, cependant, rpondre l'objectif du contrle, puisqu'elle protge la victime de la fraude par une inopposabilit de l'acte son gard.
139 - Pourtant, ce systme nous parat avoir t condamn par la loi du
13 juillet 1965. Il pouvait, en effet, se concevoir un poque o l'poux
victime de la fraude, qui tait alors ncessairement la femme, devait attendre
la dissolution de la communaut pour agir en inopposabilit des actes passs
en fraude de ses d r o i t s . Lorsque l'acte litigieux tait un acte d'alination,
le sort du bien dont la femme pouvait demander la rintgration la masse
partageable tait alors subordonn aux alas du partage de la communaut.
Le tiers pouvait conserver le bien en nature s'il tait mis au lot de l'auteur de
la fraude et n'avait droit qu' une indemnit dans le cas contraire.
Il n'est pas douteux que l'poux victime de la fraude puisse aujourd'hui
agir sans attendre la dissolution de la c o m m u n a u t . Dans une telle hypothse, l'inopposabilit de l'acte au conjoint victime de la fraude ne suffit
plus prserver les intrts du tiers acqureur. Ainsi, dans l'exemple de
l'alination irrgulire d'un bien commun, ce bien peut tre considr par la
victime de la fraude comme un bien commun. Pendant le fonctionnement de
la communaut, on conoit mal qu'il puisse l'tre l'gard d'un poux sans
que s'en trouve affecte la validit de l'acte frauduleux dans les rapports de son
conjoint et du tiers. C'est alors le droit du tiers l'gard de l'auteur de la fraude
qui ne trouve pas s'actualiser. Faut-il suspendre son droit jusqu' la dissolution de la communaut ? Faut-il lui permettre de l'exercer sur les seuls biens
propres de son cocon tractant ? Ne rpondant plus sa propre raison d'tre, le
systme, dont on aura observ l'extrme complexit, parat bien condamn
par la rgle nouvelle qui permet la victime de la fraude d'agir sans attendre
la dissolution de la communaut.
Pour sa part, la formule de la nullit inopposable au tiers de bonne
foi, qui parat avoir les faveurs de la jurisprudence rcente, est entache
d'une grave contradiction. La nullit ne se dfinit-elle pas par son effet erga
182

183

184

182. Sur l'ensemble de la question, v. infra, n 172 et s.

183. Req. 31 juillet 1872, D., 1873.1.340; Civ. 4 dcembre 1929, D.P., 1931.1.81, note
Nast ; Civ. 2 aot 1948, Bull., I, n 252.
184. La solution contraire tait fonde sur le caractre ventuel des droits de la
femme, qui pouvait alors renoncer la communaut. Depuis la suppression de cette facult
par la loi du 13 juillet 1965, la recevabilit de l'action exerce antrieurement la dissolution de la communaut n'est plus conteste (v. not. les dveloppements de H . L . et J.
Mazeaud par de Juglart, op. cit., n 294).

90

L'existence

de la notion de

pouvoir

omnes? Cependant, son expression malheureuse ne suffit pas condamner la

solution qu'elle entend mettre en uvre. Celle-ci parat, en effet, concilier au
mieux les exigences de sanction de la fraude et de protection du tiers de
bonne foi. En ralit, il est permis d'y voir une application relativement
classique de la thorie de l'apparence: en principe, l'acte entach d'un
dtournement de pouvoir est nul; cependant, titre d'exception, le tiers
acqureur est admis se prvaloir de sa croyance lgitime en la rgularit de
l'acte litigieux pour en conserver le bnfice. En l'occurence, les notions de
bonne foi, traditionnellement dfinie comme l'ignorance d'une situation de
fait, et de croyance lgitime, se trouvent confondues, l'acte ayant, par
hypothse, t pass dans les limites objectives des pouvoirs reconnus par la
loi aux poux. Tel parat bien tre le sens profond de la jurisprudence de
1938, qui se rvle ainsi beaucoup moins htrodoxe qu'il ne semblait de
prime abord.
140 - Dans l'application concrte du correctif tir de l'apparence, on
admettra volontiers qu'il faille distinguer dpassement et dtournement de
pouvoir.
Par un arrt du 14 dcembre 1976, la Cour de Cassation a admis le jeu de
la thorie de l'apparence en cas de dpassement de pouvoir. Dans cette
affaire, le mari, accompagn de son fils, s'tait prsent comme mandataire
de son pouse pour conclure la vente d'un domaine agricole commun.
Relevant qu'il avait eu l'apparence d'un mandataire valable, la Cour
d'appel, dont l'arrt a t maintenu par la Cour de Cassation, a refus
d'annuler la vente soumise la cogestion par l'article 1424 du Code C i v i l .
S'agissant d'une hypothse de dpassement de pouvoir dans laquelle la
lgitimit de la croyance du tiers n'tait gure caractrise, la solution parat
contestable . Il convient, en effet, d'imposer au tiers, qui ne peut ignorer la
rpartition lgale des pouvoirs entre les poux, un minimum de vrification
de la ralit de l'amnagement conventionnel des pouvoirs. Cette attitude
s'impose d'autant plus que, par hypothse, il s'agira d'actes dont le lgislateur a reconnu la gravit en les soumettant expressment la cogestion des
poux. Sous peine de ruiner l'quilibre des pouvoirs mis en place par la loi, il
ne convient donc d'admettre le temprament du mandat apparent qu'avec la
plus grande prudence, dans des hypothse o la lgitimit de la croyance est
nettement caractrise . Les arrts du 27 juin 1978 et du 6 fvrier 1979, aux
termes desquels la seule bonne foi du tiers ne suffit pas paralyser les effets
de la nullit encourue en cas de dpassement de pouvoir, peuvent tre
interprts en ce s e n s .
185

186

187

188

185. Civ. 1re, 14 dcembre 1976, Bull., I, n 403, Defrenois 1977, art. 31467, n 66,
Chr. Champenois, J.C.P., 1978.11.18864, obs. Monger, R.T.D.C.,
1978.137, obs. Nerson.
186. V. en ce sens, les formules plus exigentes de Civ. 1re, 29 avril 1969, D., 1970.23,
note J. Calais-Auloy; J.C.P., 1969.11.15972, obs. Lindon; R.T.D.C.,
1969.804, obs. Corn u ; Civ. 2 m e , 17 octobre 1979, Bull., II, n 242.
187. En ce sens, v. spc. Cornu, Rgimes matrimoniaux, p. 375; Nerson et Monger,
notes prcites.
188. Dans le sens de l'opinion soutenue au texte, v. en dernier lieu Civ. 1re, 24 mars
1981, Bull., I, n 99.

Les manifestations

de la notion de

pouvoir

91

En revanche, lorsque l'acte aura t pass par un poux dans la limite

objective de ses pouvoirs, ce qui suffit lui donner toute apparence de
rgularit, on admettra beaucoup plus facilement que la simple bonne foi du
tiers suffise faire jouer la thorie de l'apparence .
141 - Ces considrations nous conduisent conclure que la sanction du
dtournement de pouvoir rside dans la nullit de l'acte qui en est e n t a c h
sous la seule rserve du correctif tir de l'apparence. Par identit de raison, le
rgime de l'action en nullit sera calqu sur celui de l'article 1427 du Code
Civil. La nullit devra donc tre demande dans les deux annes, partir du
jour o l'poux victime de la fraude aura eu connaissance de l'acte, et au plus
tard dans les deux ans de la dissolution de la communaut.

190

Conclusion de la premire partie

142 - L'tude des principales applications de la technique du dtournement de pouvoir en droit priv vrifie indirectement l'hypothse doctrinale
de l'existence du pouvoir comme ralit juridique distincte du droit subjectif.
De prime abord, c'est la notion de dtournement de pouvoir qui retient
l'attention. Ouvertement ou sous le manteau d'une construction thorique
voisine, c'est bien le recours constant la technique du dtournement qui
fonde le rapprochement du pouvoir d'manciper, du pouvoir majoritaire, du
pouvoir disciplinaire, de celui de dsigner un reprsentant du personnel ou
encore du pouvoir de grer la communaut conjugale.
Il ne s'agit pourtant que d'une notion drive. Dans chaque cas, on a pu
constater, en effet, que le principe du contrle dcoulait de la nature de la
prrogative en cause. C'est, en ralit, la finalit des pouvoirs des parents,
des assembles gnrales d'actionnaires, du chef d'entreprise, des syndicats
ou des poux qui fonde le contrle de leur usage. Le dtournement de
pouvoir n'est que la manifestation judiciaire de l'existence du pouvoir.
Les hsitations que l'on a pu prouver et l dterminer les conditions d'application ou la nature de la sanction du contrle de telle ou telle
prrogative soulignent nouveau l'intrt d'une vritable thorie du pouvoir. L'tude analytique en a fourni le matriau. Il reste construire.

189. Sur l'ensemble de la question, v. infra, n 184.

190. O n cite parfois en ce sens: Civ. 1re, 24 octobre 1977, prcit, mais le prcdent
n'a, sur ce point, que l'autorit de l'arrt attaqu (Paris, 19 dcembre 1974), la question
n'ayant pas t soumise la Cour de Cassation. Comp. Civ. 3 m e , 2 mai 1972, Bull., III,
n 266.

DEUXIEME

PARTIE

L'laboration de la notion
de pouvoir

94

L'laboration

de la notion de

pouvoir

143 - L'objet d'un travail doctrinal portant sur la notion de pouvoir est
triple. II consiste, en premier lieu, dgager de l'analyse qui prcde les
constantes propres fonder une thorie du pouvoir commune toutes les
branches du droit tudies. Mais, l'on ne saurait s'en tenir cet aspect
purement descriptif. Il faut galement porter sur le rsultat de cette recherche une apprciation critique. Cela suppose que l'on en ait dgag les
fondements et qu'on les ait passs au crible de la raison . Il convient, enfin,
de tirer les consquences en appliquant les principes ainsi dgags aux
situations nouvelles qui paraissent le justifier ou en cartant celles qui ne
relvent pas de la thorie du pouvoir.
A la vrit, ces trois aspects de l'tude ne se conoivent pas isolment.
Tous trois concourent faire de la notion de pouvoir, jusqu' prsent
dgage de faon approximative, un vritable concept aux contours suffisamment prcis pour que l'on puisse en faire usage en droit positif ou, en d'autres
termes, transformer la notion vague de pouvoir en une vritable catgorie
juridique .
Pour tre utile, une telle catgorie suppose non seulement que l'on
prcise ses traits distinctifs, mais encore que l'on puisse lui rattacher un
rgime propre. Il n'est pas, en effet, de vritable qualification juridique qui
ne commande l'application de rgles spcifiques.
On s'efforcera de montrer que la notion de pouvoir rpond cette
double exigence en tudiant successivement l'intrt puis le critre de la
qualification de pouvoir, ce qui nous conduira examiner la nature du
contrle judiciaire du pouvoir avant d'esquisser une dfinition du pouvoir.
Chapitre premier: L'intrt de la qualification: le contrle judiciaire du
pouvoir.
Chapitre second : Le critre de qualification : essai de dfinition du pouvoir.
1

1. En cela, on vitera d'encourir les griefs adresss par Gny la mthode inductive.
Cf. supra, n 31.
2. Sur la notion de catgorie juridique, v. Cornu, Introduction prcite, n 186 et s.

CHAPITRE

L'INTERET DE LA QUALIFICATION:
LE CONTROLE JUDICIAIRE DU POUVOIR

144 - On l'aura constat tout au long de ce travail : l'intrt essentiel de

l'laboration d'une thorie juridique du pouvoir consiste asseoir le principe
du contrle de l'activit ainsi qualifie.
Le simple fait que le pouvoir se caractrise par la distinction de son
titulaire et de l'intrt dans lequel cette prrogative lui est confie, fait du
contrle de l'usage du pouvoir une ncessit rationnelle. Autant on peut
concevoir que l'apprciation de son propre intrt, faite par un individu
majeur et matre de ses droits, ne puisse tre remise en cause que dans des
circonstances trs exceptionnelles, autant il apparat indispensable d'assurer
le respect de la mission confie au titulaire du pouvoir dans un intrt distinct
du sien. En droit priv aussi, la tendance naturelle de celui qui a du pouvoir
en abuser appelle la mise en place de contre-pouvoirs et de techniques de
contrle.
Il importe de souligner avec force que le principe du contrle du pouvoir
n'est pas seulement une ncessit rationnelle, mais qu'il constitue galement
un lment indiscutable de notre droit positif. En l'absence mme de tout
texte les y invitant expressment, les tribunaux ont toujours su sanctionner
efficacement les agissements de l'individu utilisant les pouvoirs qui lui taient
confis en mconnaissance de leur finalit. Au-del des hsitations apparentes, au-del de la rfrence factice mais de bon secours aux thories
voisines de la cause ou de la fraude, la jurisprudence laisse apparatre le
principe qui domine la matire: ainsi qu'on a eu l'occasion de le relever
plusieurs reprises, c'est bien de la nature mme de la prrogative qualifie de
pouvoir que le juge tire le principe de son contrle .
Toute autre conception ferait du pouvoir une notion vaine, une qualification sans objet dont l'tude, purement gratuite, ne se justifierait gure.
1

1. V . supra, n 81 et s., 117, 126.

L'laboration de la notion de pouvoir

96

En droit positif, le doute n'est pas permis : le contrle est de l'essence du

pouvoir. Toute l'ambition du prsent chapitre est de le montrer.
145 - La notion mme de contrle a connu une singulire fortune en
droit des socits, o d'importantes tudes se sont efforces d'en donner une
dfinition. Mais, il s'agit alors de la surveillance ou de la domination qu'un
individu ou un groupe exerce sur une socit ou sur un march. C'est dans
une acception toute diffrente que le terme sera retenu ici pour dsigner la
surveillance exerce par le juge sur l'usage d'une catgorie de prrogatives
juridiques .
Prise dans ce sens, la notion de contrle n'est plus une qualification
juridique utilise par le juge et qu'il serait, ce titre, important de prciser.
Elle ne fait au contraire que dcrire l'office du juge lui-mme. Elle a donc
moins besoin d'tre dfinie que d'tre vrifie travers les notions qui lui
permettent de s'accomplir.
A l'vidence, le pivot du contrle rside dans la notion de dtournement
de pouvoir, dont on a pu observer qu'elle tait la rfrence constante du
contrle des pouvoirs.
C'est donc tout naturellement par l'analyse de cette notion qu'il conviendra de commencer l'tude de ce contrle. Il n'est pas sr cependant que
celui-ci se rduise la seule considration du dtournement de pouvoir.
Deux sections donc :
Section 1 : Le contrle du dtournement de pouvoir.
Section 2 : La porte du contrle du pouvoir.
2

SECTION

Le contrle du dtournement de pouvoir

146 - Les difficults que paraissent rencontrer les tribunaux distinguer
le dtournement de pouvoir de notions voisines de cause illicite, de fraude ou
tout simplement d'abus de droit, imposent de se prononcer sur la spcificit
du contrle du dtournement de pouvoir (sous-section 1) avant mme d'tudier les questions, parfois dlicates, que soulve sa mise en oeuvre judiciaire
(sous-section 2).

2. Sur les divers sens de la notion de contrle, v. A . Lyon-Caen, thse prcite, p. 69 et

s. ; G. Bergeron, Fonctionnement de l'Etat, A . Colin, 1965, Prf. R. Aron, p. 35 et s.

Le contrle judiciaire

du

97

pouvoir

SOUS-SECTION

La spcificit du contrle
du dtournement de pouvoir

147 - De faon caractristique, le dtournement de pouvoir apparat

comme une technique de contrle judiciaire des mobiles. On insistera donc
d'emble sur cet aspect essentiel. Cependant, en dpit de son importance, ce
trait ne suffit pas dmarquer le contrle du dtournement de pouvoir
d'autres techniques qui se proccupent galement de la rgularit des mobiles qui ont inspir un acte juridique. Il conviendra donc de rechercher
ensuite le fondement de l'autonomie du contrle du dtournement de
pouvoir.

1. Le dtournement de pouvoir, technique de contrle

des mobiles
148 - Le fait que le dtournement de pouvoir se dfinisse comme une
technique de contrle judiciaire des mobiles (A) ne fait que souligner sa
parent avec les thories de l'abus des droits, de la cause illicite ou de la
fraude (B).

A. Le dtournement de pouvoir
149 - Le droit administratif, qui fait usage de la notion depuis la seconde moiti du XIXe sicle dfinit le dtournement de pouvoir comme
l'utilisation des pouvoirs par leur titulaire pour une fin autre que celle en
vue de laquelle ils lui avaient t confrs . Par hypothse, l'agent est
demeur dans les limites objectives de ses pouvoirs et l'irrgularit tient aux
seuls mobiles qui ont inspir son acte. Le contrle du dtournement de
pouvoir est un contrle d'ordre subjectif, un contrle d'intention .
Il en va rigoureusement de mme en droit priv. L'mancipation, la
dcision de l'assemble gnrale d'actionnaires, la mesure de mise pied ne
sont entaches d'un dtournement de pouvoir d'autant que leur auteur les a
prises consciemment dans un but tranger l'intrt du mineur, de la socit
ou de l'entreprise.
3

3. On fixe gnralement les premires utilisations de la notion par le Conseil d'Etat

aux arrts Vernhes ( C E . 19 mai 1858, Ree. 399) et Lesbats ( C E . 25 fvrier 1864, Ree.
109).
4. E x . : C E . 24 novembre 1875, Pariset, G.A.J.A.,
n 1; C E . 28 mars 1945, D e vouge, Ree, 64, S., 1945.3.45, conci. Detton, note Brimo.
5. Ex. : 7 janvier 1942, Confdration gnrale des vignerons algriens, Ree, ; C E .
29 mars 1957, St des autocars Orlandi, Ree, 229.

98

L'laboration

de la notion de

pouvoir

150 - Il importe d'insister sur cet lment intentionnel qui marque toute
la diffrence entre le dtournement de pouvoir et la gestion malheureuse. A
elle seule, la mauvaise apprciation de ce que requiert l'intrt que le
titulaire du pouvoir a en charge n'est pas une cause de nullit des actes passs
dans de telles conditions. Pour dsastreux qu'ils puissent tre, les actes passs
par le tuteur ou par l'administrateur lgal des biens d'un mineur, par le
grant d'une socit, de mme que les dcisions prises par le chef d'entreprise dans la limite de leurs pouvoirs respectifs n'en sont pas moins valables.
Cela ne signifie pas que la mauvaise gestion ne puisse emporter aucune
consquence juridique. L'administrateur lgal des biens du mineur, comme
le tuteur , l'poux grant de la communaut conjugale comme le mandat a i r e ou le dirigeant d'une socit, rpondent de leurs fautes. A moins qu'il
n'en soit exceptionnellement dispens, tout administrateur des biens d'autrui
doit rendre compte de sa gestion . Ses fautes peuvent entraner des mesures
de rvocation ou de transfert de pouvoirs . Mais, pour le pass, les actes
malheureux sont maintenus: le contrle du dtournement de pouvoir n'est
pas un contrle de l'opportunit.
Cette marge d'erreur, par laquelle la validit des actes passs par le
titulaire du pouvoir n'est pas affecte, constitue la contrepartie ncessaire de
la facult de dcision qui est de l'essence mme du pouvoir. Appel
exprimer un intrt par l'exercice de sa volont, le titulaire du pouvoir peut
ne pas faire la meilleure apprciation concevable de cet intrt. Ds lors que
le titulaire du pouvoir n'a pas dlibrment poursuivi un but tranger cet
intrt, la plus lmentaire considration de scurit juridique commande le
maintien des dcisions prises. Il n'est de gestion possible qu' ce prix.
757 - Positivement, le contrle du dtournement de pouvoir consiste
confronter le mobile qui a anim l'auteur de l'acte au but poursuivi par la
norme dont il tient ses pouvoirs. Cela suppose naturellement que ce but soit
fix avec une prcision suffisante, mais, en thorie du moins, la dtermination du but du lgislateur pourrait tre effectue une fois pour toutes
propos de chaque catgorie de pouvoirs , l'office du juge consistant simplement apprcier les mobiles de l'agent au regard du but qui lui est assign
par la norme attributive de pouvoir. C'est l'inadquation des mobiles au but
qui caractrise le dtournement de pouvoir. En gnral, on utilise indiffremment les notions d'intention, de motif, de mobile, de cause impulsive et
de but pour dsigner la mme ralit psychologique, aucune des distinctions
proposes par les auteurs n'ayant donn lieu un usage constant . Sans
prtendre mieux, on s'efforcera ici de rserver le terme de but l'objectif
poursuivi par le lgislateur, pour ne parler que des mobiles de l'agent , ce
6

10

11

12

13

14

6. Art. 389-7 et 450 al. 2 du Code Civil.

7. Art. 1421 al. 1 du Code Civil.
8. Art. 1992 du Code Civil.
9. Art. 1993 du Code Civil (mandat); 469 (tutelle).
10. Ex. : art. 18 al. 4 L. 24 juillet 1966 pour le grant d'une socit en nom collectif.
11. Ex. : art. 1426 du Code Civil pour la gestion de la communaut conjugale; 1873-5
al. 4 pour celle de l'indivision.
12. Sur la question, v. infra, n 235.
13. Sur les divers critres proposs v. Eurieult, But et motifs des actes
administratifs,
th. Paris I 1972.
14. Sur la distinction du motif et du mobile, v. infra, n 187 et s.

Le contrle

judiciaire

du

99

pouvoir

dernier terme ayant le mrite de ne laisser subsister aucune quivoque sur le

caractre subjectif du contrle.
152 - Ce caractre subjectif n'est pas propre la notion de dtournement de pouvoir qui le partage au contraire avec celles de cause immorale, de
fraude et d'abus de droit.

B. Les autres techniques de contrle des mobiles

153 - Ce trait commun a valu ces diffrentes techniques de contrle
les mmes louanges et les mmes critiques. On a vant la souplesse, la
coloration m o r a l e et anti-individualiste de ces rgles d'quit qui,
chacune leur manire, font entrer des rayons de lumire dans le sombre
atelier des formes juridiques . Sous un tour plus technique, on a salu
l'heureuse pntration qu'elles ralisaient de l'ide de but dans le d r o i t . Au
rebours, on s'est parfois inquit de l'incertitude ou de l'arbitraire qu'elles
pouvaient engendrer par les larges pouvoirs d'apprciation qu'elles reconnaissent au juge. L'envahissement de la conscience qu'elles supposent, a
paru dplac dans une socit l a q u e . L'hostilit l'gard de toute
recherche d'intention a un temps t si forte que l'on a song leur opposer
une thorie purement objective de la c a u s e , de la f r a u d e et mme de
l'abus des d r o i t s .
154 - Il n'entre pas dans notre propos de mesurer avec prcision le
degr d'objectivisme et de subjectivisme de chacune des diffrentes conceptions avances. Il suffira, pour souligner la relle similitude des notions en
15

16

17

18

19

20

21

22

15 Ripert, La rgle morale dans les obligations

civiles, LGDJ 1930; Welter, Le
contrle juridictionnel de la moralit administrative,
th. Nancy 1929.
16. M. Waline, L'individualisme
et le droit, 2 m e d. 1949, n 234 et s.
17. Ripert, op. cit., n 159.
18. Coulombel Force et but dans le droit selon la pense de Ihering
R.T.D.C.,
1957, p. 609 et s., sc. p. 6 1 5 ; Batiffol et Lagarde, Droit international priv, t. 1, n 372.
Comp. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques en droit priv. Essai de tlologie
juridique II; Dalloz 1928.
19. Hue, Commentaire du Code Civil, t. IV, n 39 ( propos de la thorie de la cause).
20. D a n s la doctrine du X X e sicle, v. surtout Louis-Lucas, Volont et cause. Etude sur
le rle respectif des lments gnrateurs du lien obligatoire en droit priv, th. Dijon 1918 ; E .
Gaudemet, Thorie gnrale des obligations, rimpression 1965, p. 127, qui en font une
donne purement quantitative. Comp. L. Boyer, La notion de transaction. Contribution
l'tude des concepts de cause et d'acte dclaratif, th. Toulouse 1947.
21. Rpandue chez les auteurs italiens et allemands, cette thse n'a eu qu'un succs
limit en France. V. esentiellement Ligeropoulo, Le problme de la fraude la loi, th. Sirey
1928, Prf. L. Aulagnon ; Comp. B. Audit, La fraude la loi, th. Sirey 1974; J. Mouly, La
fraude la loi en droit du travail. Contribution la thorie gnrale de la fraude, th. Limoges
1979.
22. On trouve l'une des critiques les plus vives du critre subjectif de l'intention de
nuire chez Saleilles (Etude sur la thorie gnrale de l'obligation, 3me d. 1925, p. 310,
note 1), qui lui prfre le critre objectif de l'exercice anormal du droit, exercice contraire
la destination conomique et sociale du droit subjectif, exercice rprouv par la
conscience publique. En ce sens, v. Bartin in Aubry et Rau, Cours de droit civil franais,
5me d . , t. 6, 1920, 444, p. 340, note 2 bis; Desserteaux A b u s de droit ou conflit de
droits, R.T.D.C.,
1906, p. 119 et s.

100

L'laboration

de la notion de

pouvoir

prsence, de rappeler que les thories objectives ne refltent pas l'tat du

droit positif et que l'abus de droit, la cause illicite et la fraude constituent, au
mme titre que le dtournement de pouvoir, autant de techniques de
contrle judiciaire des mobiles.
C'est devenu l'vidence pour la thorie de l'abus des droits, toute
entire construite autour du critre de l'intention de n u i r e , depuis que la
thorie purement objective des troubles de voisinage s'en est nettement
distingue .
Au moins lorsqu'il s'agit d'en apprcier la licit, la thorie de la cause
se proccupe galement des mobiles. Les tribunaux ne se font pas faute de
scruter les intentions des cocontractants pour les confronter aux normes de
rfrence que constituent les notions d'ordre public et de bonnes m u r s .
Ce point n'est plus gure discut aujourd'hui, la seule question tant celle de
savoir si tous les mobiles illicites ou immoraux sont susceptibles d'tre
sanctionns ou si, au contraire, ceux-ci doivent avoir t communs ou, tout
le moins, connus du cocontractant pour entraner la nullit de l'acte .
L'examen des exemples les plus classiques de fraude convainc aisment
qu'il s'agit galement d'un contrle des mobiles. En eux-mmes, le mariage
d'un mdecin et de la personne qu'il a traite pendant sa dernire maladie, le
changement de nationalit suivi de l'obtention du divorce selon la nouvelle
loi nationale, sont parfaitement licites. Ils ne deviennent critiquables que si le
mariage a t contract en vue d'chapper l'incapacit de l'article 909 du
Code Civil et la naturalisation en vue de tourner la prohibition du divorce
dicte par le droit franais . L encore, l'acte est objectivement licite;
seule la considration du mobile permet de l'atteindre .
155 - Ainsi, l'abus des droits, la cause illicite, la fraude et le dtournement de pouvoir apparaissent bien comme autant de techniques de contrle
judiciaire des mobiles.
Il ne serait donc pas lgitime d'apprcier leurs mrites respectifs en se
fondant sur la difficult ou le caractre pernicieux des recherches d'intention.
A cet gard, ce qui vaut pour l'intention de nuire, vaut pour le dtournement
23

24

25

26

27

28

29

23. V . supra, n 47 et s.
24. Sur le caractre objectif de la thorie des troubles de voisinage, v. par ex. : Civ.
2 m e , 3 janvier 1969, D., 1969.323, J.C.P., 1969.15920, obs. Mourgeon; Civ. 3 m e , 4
fvrier \91l,J.C.P.,
1971.16781, obs. Lindon.
25. Bonnecase (Supplment, t. II, n 564) fait remonter cette conception subjective de
la cause, la seule qui chappe aux critiques anticausalistes de confusion avec l'objet, au
clbre arrt Pendaris rendu par la Cour de Cassation le 4 janvier 1832 en matire de
libralits (S. 1832.1.145).
26. Sur la question, v. spec. A . Weill Connaissance du motif illicite ou immoral
dterminant et exercice de l'action en nullit Mlanges Marty, 1978, p. 1165 et s. C'est
dj le mme souci de protection du cocontractant de bonne foi qui avait dtermin
Capitant distinguer soigneusement le but (entr dans le champ contractuel) des mobiles
(purement personnels). De la cause des obligations, 1923, n 4.
27. Ex. : Civ. 11 janvier 1920, Jur. Gn. Dalloz, V Dispositions entre vifs n 318.
28. E x . : Civ. 18 mars 1878, S., 1878.1.193, note Labre.
29. V . en dernier lieu, les formules non quivoques de Civ. 1re 17 novembre 1981,
J.C.P.,
1982.11.19842, obs. Gobert; R. 1982.669 note Foyer; R.T.D.C.,
1982.391, obs.
Nerson et Rubelin-Devichi. La dcision est parfaitement conforme la dfinition classique
de la fraude. Cf. Vidal, thse prcite, p. 110 et s.

Le contrle

judiciaire

du

101

pouvoir

30

de pouvoir ; ce qui vaut pour la cause immorale, vaut pour l'abus des d r o i t s .
Ce rapprochement permet galement de comprendre que l'on ait souvent tent d'intgrer ces diffrentes notions dans un systme explicatif plus
large. S'il arrive que l'on se contente de relever leur similitude, d'observer
qu'elles font double, voire triple e m p l o i , la dmarche des auteurs consiste
le plus souvent privilgier l'une d'elles pour en faire le pivot de tout
l'difice. Mais, les opinions divergent. Tantt, c'est la f r a u d e ou le dtournement de pouvoir qui sont prsents comme une application de la thorie
de la cause immorale; tantt, c'est la f r a u d e et la c a u s e qui sont, au
contraire, purement et simplement annexs la thorie de l'abus des
d r o i t s ; tantt, enfin, c'est la thorie de la fraude qui serait englobe par
celle plus vaste, du dtournement de p o u v o i r .
156 - En ralit, il suffit de songer au rgime des sanctions de ces
diverses techniques de contrle pour prouver le besoin de les distinguer plus
nettement. N'enseigne-t-on pas en effet que l'abus des droits est gnrateur
de responsabilit civile , que la fraude est sanctionne par une simple
inopposabilit alors que l'acte entach d'une cause illicite ou immorale est
frapp de nullit a b s o l u e ? Rien ne permet d'affirmer a priori que la
sanction du dtournement de pouvoir emprunte l'un ou l'autre de ces
systmes, la jurisprudence paraissant en tenir, au contraire, pour la nullit
relative .
Force est donc de s'interroger sur l'autonomie du contrle du dtournement de pouvoir.
31

32

34

35

36

37

38

39

40

41

2. Le dtournement de pouvoir,
technique autonome de contrle des mobiles
157 - L'affirmation de l'autonomie du contrle du dtournement de
pouvoir suppose que l'on puisse identifier avec prcision la nature des liens,
l'vidence troits, qui l'unissent avec les thories de la cause illicite, de la
fraude ou de l'abus des droits.

30. V. cep. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, op. cit., n 31 et s. et
Ripert A b u s ou relativit des droits ( A propos de l'ouvrage de M. Josserand) op. cit.,
p. 9.
31. D e m o g u e , Trait des obligations en gnral, t. IV, 1924, n 687; Audit, thse
prcite, n 199. Comp. Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 763 et s.
32. D e s b o i s , La notion de fraude la loi et la jurisprudence franaise, th. 1927, p. 28 et
s.
33. Ch. Bquignon, S., 1929.2.97.
34. Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit, n 274.
35. Josserand, op. cit., n 116; L. Campion, La thorie de l'abus des droits, LGDJ
1925, n 173 et s.
36. L'opinion inverse se rencontre galement. Sur la fraude englobant l'abus de droit,
v. Ligeropoulo, op. cit., p. 144.
37. J. Vidal, thse prcite, p. 343 et s . ; Langlade, op. cit., p. 6 9 ; Storck, op. cit.,
p. 3 0 3 ; v. galement la prsentation de J. Mouly, op. cit., p. 417 et s.
38. V . supra, n 24.
39. V. spc. Vidal, op. cit., p. 209 et s.
40. Ex. : Flour et Aubert, L'acte juridique, n 333.
41. V. infra, n 182.

102

L'laboration

de la notion de

pouvoir

Les relations complexes qu'entretiennent ces diverses notions paraissent

pouvoir tre systmatises autour de deux ides. La premire consiste faire
la part de ce que leur confusion doit l'histoire. La seconde ne se proccupe
au contraire que du droit positif pour souligner les distinctions rationnelles
qui les opposent aujourd'hui.

A. La confusion historique
158 - Il arrive frquemment que les constructions juridiques nouvelles
naissent et se dveloppent sous le masque de thories voisines dont elles
empruntent l'autorit, mais dforment les traits. Cet emprunt de personnalit leur permet de s'affermir progressivement tout en vitant de se heurter
prmaturment aux conceptions anciennes qu'elles ont vocation concurrencer ou remplacer . La confusion initiale dnote ici la phase de gestation de
la thorie nouvelle. Ainsi, la notion d'enrichissement sans cause s'est-elle
progressivement dgage de celle de gestion d'affaires , comme les thories
de l'abus des droits ou de l'apparence de la responsabilit civile, avant que
celle des troubles du voisinage ne se distingue son tour de l'abus des
d r o i t s . La mthode est caractristique de la cration prtorienne.
La thorie du dtournement de pouvoir a connu une volution analogue, empruntant aux institutions voisines non seulement la justification thorique qui lui faisait dfaut, mais encore les matriaux qui forment aujourd'hui sa propre substance.
159 - En droit priv, la notion de dtournement de pouvoir a souffert
d'une double infirmit: n'tant reconnue par aucun texte lgal, elle ne
pouvait, en outre, se prvaloir d'aucune tradition historique.
Aussi tait-il de bonne politique d'associer les notions de dtournement
de pouvoir et de bonne foi contractuelle pour enrichir la premire d'une
rfrence l'article 1134 alina du Code Civil . Dans le mme esprit, on a
parfois song rattacher le dtournement de pouvoir de la thorie de la
cause immorale et par l mme, l'autorit des articles 1131 et 1133 du Code
42

43

44

45

46

42. Sur le phnomne, v. Morin L'abus des droits et les relations du rel et des
concepts dans le domaine juridique Rev. de miaph. et de morale, 1929, p. 267 et s., spc.
p. 276 et s.
43. Cf. J. Chevallier Observation sur les enrichissements non causs Etudes Ripert,
1950, t. 2, p. 236 et s. ; Rouast, Les grands adages coutumiers dans le droit des obligations,
Cours prcit, p. 31 et s.
44. J. Calais-Auloy, Essai sur la notion d'apparence en droit commercial, thse prcite, n 56 et s.
45. V . supra, n 154.
46. V . par ex. David, La protection des minorits dans les socits par ations, thse
prcite, 1929, n 52. Il serait peut-tre dsirable que les dcisions quitables (qui sanctionnent l'abus de majorit) fussent tayes sur des textes de nos lois qui leur doneraient un
indiscutable appoint d'autorit : les articles 1133 et 1134 al. 3 du Code Civil semblent aptes
lui fournir et mme l'article 1382 de ce Code. Car il y a dans tout dtournement de pouvoir
la fois une violation d'un droit, dans son lment psychologique, et une violation d'un
contrat qui prescrivait d'agir de bonne foi.

Le contrle

judiciaire

du

103

pouvoir

47

Civil. L'ide a t exploite tant dans le droit des groupements p r i v s que

dans le droit de la famille .
Il n'est pas sans intrt de constater qu'une dmarche rigoureusement
identique a conduit un auteur rapprocher la notion de fraude, elle-mme
dpourvue de toute assise textuelle, de la thorie de la cause i m m o r a l e .
Mais, il est plus riche d'enseignements encore d'observer que la jurisprudence n'a jamais prouv le besoin du support d'un tel fondement pour
dvelopper aussi bien le contrle de la fraude que celui du dtournement de
pouvoir. Mieux, c'est sous couleur de fraude qu'elle a sanctionn les
premiers dtournements de pouvoir , la patine de l'ancien droit, le prestige
d'une formulation latine et la charge morale du terme l'emportant sur l'autorit des articles 1131 et suivants du Code Civil .
160 - Cette assimilation tactique s'est bientt double du remploi des
lments que les constructions tablies venaient fort opportunment offrir
la thorie nouvelle. C'est ainsi que la notion de mauvaise foi a paru toute
dsigne pour qualifier l'lment intentionnel du dtournement de pouv o i r . C'est exactement le mme rle que joue la notion d' intention de
nuire, emprunte la thorie de l'abus des droits, pour dsigner l'lment
intentionnel du dtournement du pouvoir majoritaire ou du pouvoir de
grer la c o m m u n a u t . On a vu que les auteurs ne sont pas dupes de cet
emprunt, qui ne pouvait aller sans une dformation du matriau rutilis .
Dans son sens de prcision, l'intention de nuire est, en effet, un critre plus
troit que celui de l'intention de dtourner ses pouvoirs.
161 - Ce serait sans doute commettre une grave erreur de perspective
que de dnoncer, une poque o la jurisprudence s'est fixe, la confusion
opre ou d'insister sur le caractre inadapt des fondements proposs. Sans
polmique inutile, il est pourtant ncessaire de distinguer les unes des autres
ces constructions qui, parvenues maturit, se sont spcialises et qui,
supposer que cela n'ait jamais t le cas, ne rpondent plus aux mmes
proccupations.
48

49

50

51

52

53

54

55

47. G. Roujou de B o u b e , thse prcite, pp. 238-239 et en dernier lieu M. Storck,

thse prcite, p. 300. Comp. la rfutation de Schmidt, thse prcite, n 235 et s.
48. Ch. Bquignon, note prcite.
49. Desbois, op. cit., p. 28 et s. V. spc. p. 30: N o u s croyons pouvoir trouver dans
deux textes fondamentaux du Code Civil les lments qui permettent de fonder sur des
bases solides parce qu'tablies par le lgislateur le critre qui permettra de rsoudre la
question (de la fraude), ce sont les articles 1131 et 1133, relatifs la cause.
50. V. les exemples cits supra, n 82 pour le pouvoir majoritaire, n 117 pour le
pouvoir de dsigner les dlgus du personnel et n 123 et s. pour le pouvoir de grer la
communaut.
51. Sur la fraude, instrument d'assouplissement par excellence, v. Rouast, cours
prcit, p. 112 et s.
52. V. David, op. cit., n 51 et 52. Parfois, ce sont des lments de droit spcial qui
sont ainsi remploys. Ainsi, l'affectio societatis dans l'abus de majorit. V. par ex. Hamel
L a protection des minorits dans les socits anonymes, R.T.D.C.,
1951, p. 677 et s.,
spc. pp. 685-686.
53. Houin, R.D.Com.,
1968.94 et les autres rf. cites supra, n 42.
54. Raynaud, Les rgimes matrimoniaux,
op. cit., n 2 4 8 ; Ph. Malaurie, Rgimes
matrimoniaux,
Cours polycopi 1978-1979, p. 215.
55. V. par ex. L'assimilation expresse de l'intention de nuire et de l'intention de
dtourner ses pouvoirs faite par P. Raynaud, loc. cit.

104

L'laboration

de la notion de

pouvoir

B. Les distinctions rationnelles

162 - Toutes les techniques de contrle des mobiles n'ont pas la mme
extension. La f r a u d e et l'abus des d r o i t s s'appliquent aussi bien aux faits
qu'aux actes juridiques, alors que la cause et, comme on le verra, le dtournement de p o u v o i r ne se saisissent que des actes juridiques. C'est donc
dans leur domaine commun des actes juridiques qu'il conviendra de s'efforcer de les distinguer.
56

57

58

1) Dtournement de pouvoir, abus de droit et cause illicite

163 - Il est relativement simple de distinguer la notion de dtournement
de pouvoir de celles d'abus des droits ou de cause illicite ou immorale.
Leurs objectifs sont clairement diffrents.
164 - Alors que le contrle du dtournement de pouvoir saisit tous les
mobiles s'cartant de la finalit du pouvoir exerc, la thorie de l'abus des
droits ne se proccupe, sous rserve du jeu des quivalences mises en place
par la jurisprudence, que de l'intention de nuire. Si, dans la puret du
principe, les deux critres s'appliquent distributivement aux deux catgories
distinctes de prrogatives que sont les pouvoirs et les droits subjectifs, il n'est
pas inexact de voir dans l'intention de nuire un mobile qui n'est jamais
lgitime. N'tant jamais conforme au but qui fonde le pouvoir, l'intention de
nuire est sanctionne tant dans l'ordre des droits subjectifs que dans l'ordre
des pouvoirs .
165 - Pour sa part, la thorie de la cause ne se proccupe pas du respect
de la finalit imprime tel ou tel pouvoir. Sa fonction est toute autre. En
annulant les conventions fondes sur une cause contraire l'ordre public et
aux bonnes murs, le lgislateur a entendu assurer le respect de valeurs
suprieures qu'il place ainsi hors d'atteinte de la libert individuelle.
Pourtant, rcemment encore, un auteur a cherch dans la thorie de la
cause la sanction qu'il n'a pas cru pouvoir attacher la seule qualification de
dtournement de pouvoir. Dans cette opinion, il serait ncessaire, pour que
la nullit soit prononce, que l'on puisse constater un dtournement illgal
ou immoral de pouvoirs, ce qui lui parat tre le cas chaque fois que l'on se
trouve en prsence du dtournement d'un pouvoir d'origine l g a l e .
Abstraction faite de toute considration tactique aujourd'hui dpasse,
l'analyse parat singulirement artificielle.
Par dfinition, le contrle du dtournement de pouvoir suppose que
l'acte ait t pass par son auteur dans les limites objectives de ses pouvoirs.
Il n'est donc pas question d'invoquer son illicit stricto sensu. Le caractre
immoral de l'acte rsulterait-il alors du seul fait que son auteur ait poursuivi
un intrt tranger la finalit qui caractrise le pouvoir? Il est manifeste
que les notions d'ordre public et de bonnes murs ne sont en ralit d'aucun
59

60

56.
57.
58.
59.
60.

J. Vidal, op. cit., p. 153.

V . les ex. cits supra, n 47 et s.
V. infra, n 218 et s.
Ex. : C o m . 20 fvrier 1957, Bull., III, n 67.
Storck, thse prcite, n 211.

Le contrle

judiciaire

du

105

pouvoir

secours pour rsoudre une telle question . Pour y rpondre, il convient

d'interroger la rgle qui dtermine l'tendue des pouvoirs dont il aurait t
fait un usage irrgulier. C'est elle qui assigne un but au titulaire du pouvoir et
qui dtermine ainsi les conditions de validit, tant subjectives qu'objectives,
des actes qu'il serait appel passer. Ds lors que l'acte litigieux a t pass
dans des conditions contraires aux exigences de cette norme, il devient inutile
de recourir une application de la thorie de la cause immorale. Les
consquences pratiques d'une telle conception ne sont pas plus satisfaisantes
que ses fondements thoriques. L'analyse conduit invitablement frapper
d'une nullit absolue les actes entachs d'un dtournement illgal ou immoral de pouvoirs. Une telle sanction, qui se trouve sous la dpendance
logique de la rfrence l'ordre public et aux bonnes murs, est parfaitement inadapte lorsqu'il s'agit de sanctionner la mconnaissance de l'intrt
particulier que devait respecter le titulaire du pouvoir.
Les notions de dtournement de pouvoir et de cause s'opposent donc
tant par leur rgime que par leur c r i t r e .
Il est plus dlicat de distinguer le dtournement de pouvoir et la fraude.
62

2) Dtournement de pouvoir et fraude

166 - La multiplicit des acceptions du terme et les incertitudes qui
continuent peser sur l'existence d'une thorie homogne de la fraude
aggravent la difficult que l'on prouve distinguer dtournement de pouvoir et fraude.
Au sens large de tromperie, de dissimulation, de dol, de manuvre
dloyale, la fraude n'a de commun avec le dtournement de pouvoir que la
rprobation morale qui s'y attache. Les affinits des deux thories apparaissent si l'on prend la fraude dans son sens technique de fraude la loi. Dans
une acception aujourd'hui dominante, la fraude se dfinit comme l'utilisation

61. L'observation se vrifie que l'on voie dans l'ordre public, gnralement considr
c o m m e englobant les bonne murs, une notion intressant l e bon fonctionnement des
institutions indispensables la socit (Malaurie, L'ordre public et le contrat, op. cit.,
n 88) ou qu'on l'tende toute rgle imprative (Farjat, L'ordre public
conomique,
L G D J 1963, Prf. B. Goldman, n 21). La premire notion, qui se confond avec le contrle
de la morale sexuelle (Malaurie, op. cit., n 36), est trop exigeante pour englober toute
mconnaissance de la finalit des pouvoirs; la seconde suppose que l'on rattache le
dtournement la violation subjective de la rgle imprative. Mais la constatation de la
violation de celle-ci suffit justifier la sanction, sans qu'il soit besoin de recourir la notion
de cause illicite.
62. Cette distinction rationnelle n'est pas exclusive de toute concidence accidentelle.
Ainsi par exemple, la donation de gains et salaires (sur sa lgalit objective, v. supra,
n 133) consentie par le mari commun en biens sa matresse dans le souci de l'inciter
poursuivre des relations immorales, tomberait-elle galement sous le coup des thories de
la cause et du dtournement de pouvoir.

106

L'laboration

de la notion de

pouvoir

intentionnelle d'un moyen objectivement licite par lequel le sujet prtend se

soustraire l'excution d'une rgle obligatoire .
167 - Ce n'est pas par hasard si la fraude et le dtournement de pouvoir
sont les techniques de contrle des mobiles les plus frquemment confondues. Elles prsentent en effet une caractristique commune fondamentale,
qui les oppose ensemble aux thories de l'abus de droit et de la cause
immorale. Dans les deux cas, il s'agit, en somme, de dcouvrir l'esprit de la
lgislation et de sanctionner des violations de l'esprit et non de la lettre de la
loi. Cette dfinition que M. W a l i n e donnait du dtournement de pouvoir
s'applique trait pour trait la fraude. C'est en effet le mrite des conceptions
objectives de la fraude que d'avoir insist sur ses rapports avec l'interprtation de la rgle de droit .
Tout comme l'adage fraus omnia corrumpit, le principe que s'efforce de
dgager la thorie du pouvoir, selon lequel tout pouvoir est susceptible
d'un contrle de son dtournement, n'est qu'une rgle indirecte, mdiate.
La norme mconnue par le dtournement de pouvoir est, en ralit, celle qui
assigne une finalit aux pouvoirs des poux, du chef d'entreprise, ou du
mandataire... de mme que la rgle mconnue par la fraude est celle qui
dtermine l'incapacit de recevoir titre gratuit, qui prohibe le divorce ou
qui fixe les conditions d'ge requises pour pouvoir se m a r i e r . . . L'autorit
de ces rgles spciales suffit fonder la sanction. C'est ce qui explique que,
dans un cas comme dans l'autre, les tribunaux n'aient jamais prouv le
besoin d'invoquer, pour ce faire, des textes aussi gnraux que l'article 1131
du Code Civil .
Ce caractre indirect des rgles prescrivant la sanction de la fraude et du
dtournement de pouvoir ne suffit pas les rapprocher au point que l'on
puisse affirmer que toute fraude est constitutive d'un dtournement de
p o u v o i r . Ce n'est pas, en effet, le mme type de rgle dont l'esprit est
mconnu dans chacun des cas.
64

66

67

68

63. La doctrine dominante se rfre volontiers aujourd'hui la clbre dfinition de

M. Vidal, qui nous empruntons l'essentiel de la formule retenue au texte. Trs exactement, l'auteur estime qu' il y a fraude chaque fois que le sujet de droit parvient se
soustraire l'excution de la rgle obligatoire par l'emploi dessein d'un moyen efficace
qui rend ce rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif (op. cit., p. 208). Si nous
prfrons viter la notion de moyen efficace, c'est pour couper court la discussion tire
de l'observation que, lorsque la fraude est sanctionne, le moyen efficace... ne l'est plus (J.
Mouly, La fraude la loi en droit du travail, thse prcite, spc. p. 384 et s. et pp. 398-399).
L'argument ressemble trangement celui que Planiol opposait la thorie de l'abus des
droits. Il mrite donc le mme sort, mais appelle les mmes prcisions (comp. supra, n 27).
64. Cit par R. Vidal L'volution du dtournement de pouvoir dans la jurisprudence
administrative R.D.P.,
1952, p. 312. Comp. Odent, Cours de contentieux
administratif,
p. 2010.
65. Carbonnier, op. cit., n 35, p. 134; J. Mouly, op. cit., p. 378; comp. Ligeropoulo,
op. cit., n 2 5 ; n 31 et s.
66. Ex. : T.G.I. Troyes, 9 novembre 1966, R., 1967.530, note Malaurie;
1968.705,
note Audit.
67. V. supra, n 159.
68. Storck, op. cit., p. 303. Comp. J. Vidal, op. cit., p. 343 et s.

Le contrle

judiciaire

du

107

pouvoir

On le montrera en distinguant les situations dans lesquelles l'application

simultane des notions de la fraude et du dtournement de pouvoir est
purement fortuite de celles dans lesquelles leur combinaison est au contraire
ncessaire.
168 - Le cas de l'mancipation prononce par le pre d'un enfant mineur dans le but de faire chec la dcision de justice attribuant le droit de
garde la m r e illustre la premire hypothse. Deux ractions s'en suivent :
prise dans un intrt tranger celui de l'enfant, l'mancipation est nulle en
vertu de la thorie du dtournement de pouvoir ; moyen objectivement licite
consciemment mis en uvre seule fin de se soustraire l'excution d'une
dcision de justice, l'mancipation est inopposable au bnficiaire de la
dcision, en vertu de la thorie de la fraude. Il est clair, cependant, que la
concidence est ici purement accidentelle. Le dtournement de pouvoir serait
consomm quel que soit le mobile tranger l'intrt de l'enfant ; la fraude
avre, quel que soit le procd utilis pour tourner la dcision de justice.
En d'autres termes, la sanction du dtournement est la raction de la
norme attributive de pouvoir, celle de la fraude, la raction de la norme
tourne par l'utilisation incorrecte du pouvoir. La solution d'un tel concours
idal de qualifications sera trouve dans l'application de la sanction du
dtournement de pouvoir, plus radicale que celle de la fraude, la nullit
absorbant ici l'inopposabilit . Le recoupement n'en demeure pas moins
purement accidentel, chacune des thories tant virtuellement applicable
l'espce.
169 - Le caractre fortuit de la concidence de la fraude et du dtournement de pouvoir apparat plus clairement encore lorsqu'on rapproche ce
premier exemple d'une situation dans laquelle la fraude est au contraire
partie intgrante et ncessaire du contrle de l'usage du pouvoir. C'est le cas,
souvent prsent en parallle avec le prcdent, du mandataire qui use de ses
pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel il lui ont t confrs. Une
jurisprudence constante exige, pour annuler l'acte pass dans de telles conditions, que soit rapporte la preuve d'un concert frauduleux entre le mandataire et le t i e r s .
Un auteur y voit l'application d'une rgle selon laquelle la thorie de la
fraude, englobe par celle du dtournement de pouvoir, reprendrait son
empire lorsque le dtournement de pouvoir n'est pas efficacement sanct i o n n . S'agissant d'une jurisprudence constante, il n'y aurait pas grand
intrt discuter cette opinion si elle ne pouvait laisser croire tort que le
dtournement de pouvoir n'est pas ncessairement sanctionn en tant que
tel .
6 9

70

71

72

73

69. E x . : R e q . 4 avril 1865, D.P., 1865.1.387; Civ. 1re, 20 mai 1968, D., 1968.696,
J.C.P., 1968.11.15686, obs. R . L .
70. Comp. J. Vidal, op. cit., p. 343 et s.
71. R e q . 14 avril 1908, DP.,
1908.1.344; R e q . 3 fvrier 1934, S., 1934.1.143; Civ.
1re, 9 juin 1958, Bull., I, n 2 9 5 ; D., 1958 Somm. 130. Comp. Civ. 3 m e , 29 novembre
1972, Bull., III, n 647.
72. J. Vidal, op. cit., p. 349 et s.
73. V. par ex. Storck, op. cit., n 213.

108

L'laboration

de la notion de

pouvoir

En ralit, il est essentiel de comprendre que, comme tout pouvoir, le

pouvoir du mandataire est susceptible d'un contrle de son dtournement .
En lui-mme, l'acte entach d'un dtournement de pouvoir est vici.
Cependant, le souci de protection du tiers qui, par hypothse, a trait avec
un reprsentant agissant dans les limites objectives de ses pouvoirs, a conduit
les tribunaux ajouter la condition du dtournement de pouvoir celle de
complicit du tiers. En cas de dpassement objectif de pouvoirs, les tiers est
protg par la thorie de l'apparence lorsque les circonstances l'autorisent
ne pas vrifier les limites exactes de ces pouvoirs . A plus forte raison doit-il
en aller ainsi lorsque l'acte n'est vici que par l'intention du mandataire,
comme c'est le cas dans l'hypothse de dtournement de pouvoir. N'tant
jamais tenu de vrifier l'absence de dtournement de pouvoir, le tiers est
toujours fond se prvaloir de l'acte entach d'un tel vice, moins que ne
soit rapporte la preuve de la collusion frauduleuse l'ayant associ au dtournement. Tel nous parat tre le sens de cette jurisprudence, qui ne prend
nullement le terme de fraude dans son acception technique de fraude la loi,
mais dans celui de fraus pour qualifier la psychologie du tiers complice du
dtournement de pouvoir.
74

75

L'hypothse ne relve donc pas de la thorie de la fraude, mais bien de

celle du pouvoir, qu'elle ne fait que combiner avec le jeu classique de la
thorie de l'apparence.
L'analyse n'est pas dpourvue d'intrt pratique. On a, en effet, parfois
suggr de transposer au cas de dtournement de pouvoir la sanction des
actes passs par le mandataire en dehors des limites objectives de ses pouv o i r s . Dans cette thse, il suffirait au mandant de montrer que les actes
passs par le mandataire sont videmment contraires au but du mandat
pour les faire dclarer nuls ou inopposables . Il en irait ainsi des actes faits
par le mandataire dans son propre intrt lorsque le mandat n'a t donn
que dans l'intrt du mandant . Si l'on admet que la notion de fraude
n'est ici que la rsultante de l'application combine des thories du dtournement de pouvoir et de l'apparence au droit du mandat, on ne saurait, sans
contradiction, admettre qu'un simple dtournement suffise entraner l'inefficacit de l'acte sans que la complicit du tiers ne soit tablie.
Il reste qu'en rgle gnrale, poursuivant des objectifs distincts, les deux
techniques de contrle des mobiles que sont la fraude et le dtournement de
pouvoir ne se confondent pas, mme si, l'occasion, elles se recoupent.
170 - Ainsi distingue de l'abus des droits, de la cause immorale et de la
fraude, la notion de dtournement de pouvoir apparat bien comme une
technique autonome de contrle des mobiles. Mais, on ne se convaincra
76

77

74. Comp. Patarin L'abus de pouvoirs ou de fonctions Rapport prcit, p.541 ; J.

Mazeaud L'adage fraus omnia corrumpit et son application dans le domaine de la publicit
foncire Art. prcit, n 2.
75. Ass. Pln. 13 dcembre 1962, D., 1963.277, note Calais-Auloy;
J.C.P.,
1963.11.13105, obs. E s m e i n ; R.T.D.C.,
1963.527, obs. Cornu; R.D.Com.,
1963.333, n 5,
obs. Houin, et jurisprudence constante.
76. Ponsard et Dejean de la Btie in Droit civil franais de Aubry et Rau, t. VI, 7me
d. 1975, n 187 in fine.
11. Sur la sanction du dpassement de pouvoir, v. infra, n 181 et s.
78. Ponsard et Dejean de la Btie, loc. cit.

Le contrle

judiciaire

du

109

pouvoir

jamais mieux de son autonomie qu'en observant la spcificit du rgime qui

lui est attach. C'est l'objet de l'tude de la mise en uvre du contrle du
dtournement de pouvoir.

SOUS-SECTION

La mise en uvre du contrle

du dtournement de pouvoir

171 - De faon trs classique, c'est travers la dtermination de la

nature exacte de cette sanction que l'on s'efforcera de prciser le rgime de
l'action en dtournement de pouvoir ( 1). Il ne restera alors, pour achever la
prsentation de la mise en uvre du contrle du pouvoir, qu' trancher les
dlicates questions touchant la preuve du dtournement ( 2).

1. La sanction du dtournement de pouvoir

172 - Responsabilit, inopposabilit, nullit absolue ou nullit relative,
les systmes les plus varis ont t proposs pour rendre compte de la
sanction du dtournement de pouvoir en droit priv. Ce n'est que par une
srie d'approximations successives que l'on pourra tenter de dterminer la
nature de cette sanction, en opposant successivement nullit et responsabilit, nullit et inopposabilit, nullit absolue et nullit relative.

A. Nullit ou responsabilit
173 - L'analogie avec le droit administratif invite rechercher spontanment la sanction du dtournement de pouvoir dans la nullit de l'acte ainsi
vici. Aussi oppose-t-on volontiers par leurs sanctions l'abus de droit, gnrateur de responsabilit civile , et le dtournement de pouvoir, sanctionn
par la nullit . De fait, c'est bien par la nullit que la jurisprudence sanctionne l'mancipation , la dlibration de l'assemble gnrale d'une so79

80

81

79. Sur les limites de cette assimilation, vrifie quant la sanction, de l'abus des
droits et de la responsabilit civile, v. supra, n 23 et s.
80. V. par ex. Hauriou, note S., 1905.3.17; M. Waline, Trait de droit
administratif,
op. cit., n 797; Capitant Sur l'abus des droits art. prcit, p. 375.
81. V. en dernier lieu, Paris 13 dcembre 1979, Gaz. Pal. 1 9 7 0 , 1 , 107, note J. Viatte.

110

L'laboration

82

de la notion de

pouvoir

83

c i t , la dcision disciplinaire ou la dsignation d'un reprsentant du

p e r s o n n e l entaches d'un dtournement de pouvoir .
Cependant, certains auteurs ont vu dans cette solution du droit positif
l'application indirecte des rgles de la responsabilit civile. La nullit est
alors rduite au rang de rparation en nature ou de rparation adquate
du prjudice subi par la victime du dtournement. Avance propos des
dlibrations des assembles gnrales d'actionnaires , l'opinion peut tre
tendue toutes les hypothses de dtournement de p o u v o i r . Il ne s'agit
pas l d'une simple querelle de mots. Plusieurs intrts pratiques s'attachent,
en effet, au point de savoir si la nullit est la sanction spcifique du dtournement de pouvoir ou si elle passe, au contraire, par le dtour de la responsabilit civile.
174 - Si une telle justification devait tre retenue, le juge, qui, selon le
droit commun de la responsabilit civile , reste libre de choisir le mode de
rparation qui lui parat le plus opportun, pourrait, le cas chant, carter la
nullit pour s'en tenir l'allocation de dommages et intrts . Dans le cas
contraire, la nullit de Vacte entach de dtournement de pouvoir s'imposerait au juge, sous le contrle de la Cour de cassation.
Par ailleurs, on sait que la prescription de l'action en responsabilit est
t r e n t e n a i r e , alors que celle de l'action en nullit dpend de la nature qui
sera reconnue celle-ci .
Le prononc de la nullit suppose, enfin, que soit rapporte la preuve de
l'existence du prjudice subi par la victime du dtournement de pouvoir, si
elle est dfinie comme un mode de rparation en nature. On ne saurait
concevoir, en effet, de rparation sans prjudice. Une telle condition n'est
pas exige si l'on voit dans la nullit la sanction propre du dtournement de
pouvoir.
175 - La jurisprudence ne semble pas avoir eu l'occasion de se prononcer trs clairement sur la nature de la sanction du dtournement de pouv o i r . Pourtant, les intrts pratiques qui s'y trouvent attachs imposent de
84

85

86

87

88

89

90

91

92

82. V . supra, n 88.

83. V . supra, n 111.
84. V . supra, n 118.
85. Sur la question de la sanction du dtournement des pouvoirs des poux dans la
gestion de la communaut conjugale, v. supra, n 135 et s. En matire de mandat, v. les rf.
cites supra, n 169, en note.
86. V . surtout, D . Schmidt, thse prcite, n 241 et s. ; Sousi, thse prcite, n 55 et s.
87. Comp. Patarin, L'abus de pouvoirs ou de fonctions, rapport prcit, p. 540 et s.
88. Les juges du fond apprcient souverainement l e mode et l'tendue de la rparation du prjudice. La rgle vaut tant pour la responsabilit contractuelle (v. par ex. : Civ.
1re, 2 juillet 1962, Bull., I, n 327 ; Civ. 1re, 15 fvrier 1967, Bull., I, n 68 ; Com. 18 mars
1969, D., 1969.665 note R. Rodire, Civ. 1re, 12 juin 1954, J.C.P. 1954.11.8225) que pour
la responsabilit dlictuelle (ex. : Req. 5 mars 1950, D.H., 1940.2.111 ; Crim. 20 mars 1952,
D., 1952.413 note R. Savatier; Civ. 2 m e , 21 fvrier 1979, Bull., II, n 55).
89. En ce sens, Sousi, op. cit., n 60.
90. En faveur de l'application de la prescription trentenaire au cas d'abus de majorit,
v. Schmidt, op. cit., n 245 ; Sousi, op. cit., n 58.
91. V. infra, n 182.
92. Cf. J. Calais-Auloy, rapport prcit, p. 226, qui qualifie la question de doctrinale.

Le contrle

judiciaire

du

111

pouvoir

prendre parti. On le fera en posant une rgle de mthode qui dbouche sur
une conclusion nuance.
La mthode consiste postuler la cohrence du systme juridique. Ce
principe vaut aussi bien pour le droit de la responsabilit civile, que l'on
prtend appliquer la sanction de l'usage incorrect des pouvoirs que pour le
droit des pouvoirs, dont il s'agit de dterminer le rgime. Ainsi, l'emprunt de
la sanction du dtournement de pouvoir la responsabilit civile ne paratrat-il convaincant que s'il rsoud de manire satisfaisante toutes les questions
qui se trouvent attaches la dtermination d'un tel fondement. De mme, il
ne sera retenu que s'il rend compte du rgime de tous les pouvoirs, dont on a
dj eu l'occasion de constater la profonde homognit.
Dans cette perspective, on se trouve contraint d'admettre que l'ide de
responsabilit ne traduit que de faon trs imparfaite certaines des solutions
du droit positif.
176 - En particulier, la jurisprudence n'exige en aucune manire, pour
annuler une dcision entache d'un dtournement de pouvoir, que soit
rapporte la preuve d'un quelconque prjudice.
Il importe peu que l'acte pass par le mari commun en biens pour faire
fraude aux droits de sa femme ait t ou non susceptible de nuire cette
d e r n i r e . Il importe peu que les actionnaires aient ou non trouv un intrt
la dcision de l'assemble gnrale prise dans l'unique dessein de favoriser les actionnaires majoritaires au dtriment des membres de la m i n o r i t .
Dans certains cas, la condition de prjudice serait toujours remplie. Ainsi
pour les sanctions disciplinaires. Mais dans d'autres, elle n'aurait aucun sens.
Comment pourrait-on apprcier le prjudice rsultant de la dsignation d'un
salari un poste de reprsentant du personnel dans un but de protection
individuelle? En raisonnant sur ces exemples, on s'aperoit que la question
de l'existence d'un prjudice risquerait, si elle tait admise, de rintroduire
indirectement une apprciation judiciaire de l'opportunit de la dcision
litigieuse que tout l'esprit du contrle du dtournement de pouvoir consistait
prcisment viter . Seule la condition d'intrt agir devrait, en application du droit commun procdural, tre vrifie en la personne du ou des
demandeurs .
177 - D e mme, le prononc de la nullit de l'acte entach d'un dtournement de pouvoir constitue-t-il bel et bien une obligation pour le juge. On
imagine mal que les juges du fond puissent, sans encourir la censure de la
Cour de cassation, refuser de prononcer une telle sanction, tout en constatant l'existence du d t o u r n e m e n t .
93

94

96

97

93. Civ. 1re, 29 mai 1962, Bull., n 272.

94. V. spc. Corn. 7 juillet 1980, prcit;
95. V . supra, n 150.
96. En ce sens, David, op. cit., p. 168; D a n s le droit des groupements privs, cette
condition, qu'il ne faut pas confondre avec celle de qualit pour agir, ne rsulte pas de la
seule appartenance au groupement (v. cep. David, loc. cit.). Ainsi, le membre qui aurait
vot la dcision litigieuse ne serait-il pas recevable la contester ultrieurement, moins
que son consentement n'ait lui-mme t vici (comp. Berr, op. cit., n 472).
97. La jurisprudence rendue en matire de dsignation des reprsentants du personnel
en fournit un exemple trs clair. V. les dcisions cites supra, n 118.

112

L'laboration

de la notion de

pouvoir

Aussi certains auteurs ont-ils effectivement affirm le caractre obligatoire de la nullit, sans cesser pour autant de rattacher l'ide au droit
commun de la responsabilit . Dans une certaine conception du droit de la
responsabilit civile, on pourrait mme songer liminer la condition de
prjudice, tout en maintenant le caractre obligatoire de la nullit pour le
juge. Il suffirait pour cela de qualifier la nullit de mesure tendant la
suppression de l'illicite par opposition une mesure de rparation proprement d i t e . Du droit commun de la responsabilit, il ne subsisterait alors
que la prescription trentenaire, dont l'opportunit est par ailleurs mise en
doute par ceux-l mmes qui retiennent un tel fondement '.
178 - En dfinitive, la plasticit mme de ces justifications thoriques
suffit jeter un doute srieux sur leur bien fond. Mieux, leur inaptitude
rendre compte de faon entirement satisfaisante des solutions du droit
positif invite chercher ailleurs que dans le droit commun de la responsabilit civile le fondement de la cessation de l'illicite. Tout comme la
f r a u d e , le dtournement de pouvoir justifie lui seul le prononc d'une
sanction spcifique, que la jurisprudence trouve ici dans la nullit de l'acte
incrimin. Le caractre ncessaire de la sanction, tout comme l'absence de
condition de prjudice, impose une telle conclusion.
179 - L'tude analytique des principales applications du contrle du
dtournement de pouvoir en droit objectif aura cependant permis de constater que la qualification de dtournement de pouvoir n'tait pas ncessairement exclusive de la responsabilit civile de l'auteur de l'acte. Lorsqu'il
dtourne ses pouvoirs, l'administrateur d'une socit commet une faute
susceptible d'engendrer sa responsabilit, condition qu'un prjudice en soit
r s u l t . Mais, l encore, ce concours occasionnel de qualifications ne
permet pas de conclure l'identit des deux rgimes: mme lorsqu'ils se
recoupent, le contentieux de l'acte et celui de la responsabilit de son auteur
ne se confondent pas. L'ide se vrifie notamment lorsque la dcision entache d'un dtournement de pouvoir a t prise collectivement. Le dtournement justifie le prononc de la nullit de la dcision, sans qu'il soit besoin de
faire appel la notion aussi fuyante que dangereuse de crime des
f o u l e s . En revanche, la responsabilit individuelle de chacun des membres ayant pris part la dcision collective ne peut tre engage sans que soit
rapporte la preuve d'une faute qui lui soit imputable et qui se trouve en
relation causale avec un prjudice nettement identifi . De la mme faon,
la dissolution de la s o c i t , la dchance de l'autorit parentale ou le
98

99

100

101

102

103

105

106

98. D . Schmidt, op. cit., n 244.

99. M . E . Roujou de B o u b e , Essai sur la notion de rparation, th. LGDJ 1974. Prf.
Hbraud.
100. Schmidt, op. cit., n 245.
101. Ainsi par ex. la thse de la suppression de l'illicite ne parvient-elle saisir la
matire des troubles de voisinage, o les tribunaux conservent toute latitude pour ordonner
une simple rparation par quivalent, qu'en critiquant cette jurisprudence. Cf. M . E .
Roujou de B o u b e , op. cit., p. 231 et s.
102. Cf. Vidal, op. cit., p. 363 et s.
103. Ex. : Corn. 7 octobre 1974, J.C.P., 1975.11.18129, obs. Grua.
104. Cf. D . Schmidt, op. cit., n 2 4 9 ; Sousi, op. cit., n 61.
105. Comp. Berr, op. cit., n 475.
106. V . supra, n 88.

Le contrle judiciaire

du

113

pouvoir

transfert judiciaire des pouvoirs de grer la communaut conjugale qui

peuvent, le cas chant, se justifier la suite d'un dtournement de pouvoir
ou, au contraire, pour prvenir un tel dtournement, se trouvent-elles soumises des conditions propres qui ne se recoupent que trs partiellement
avec celles du dtournement du pouvoir majoritaire, des pouvoirs des parents ou de ceux des poux.
180 - Les raisons qui justifient l'exclusion du droit commun de la responsabilit civile au profit d'une sanction plus mme de saisir l'acte juridique pass irrgulirement par le titulaire du pouvoir ne suffisent pas
expliquer que la nullit soit prfre l'inopposabilit. C'est ce point qu'il
nous faut examiner prsent.

B. Nullit ou inopposabilit
181 - L'tude des diverses manifestations du contrle du pouvoir a
permis de constater que les tribunaux n'hsitaient pas prononcer la nullit
des actes entachs d'un dtournement de pouvoir .
Certains auteurs se sont pourtant prononcs dans le sens de l'inopposabilit l'ide qu'il s'agirait de la sanction de droit commun du dpassement
de pouvoir et qu'il n'y aurait pas lieu de traiter autrement le dtournement de
pouvoir, dfini comme dpassement des limites subjectives du p o u v o i r .
D e fait, par son arrt du 28 mai 1982, l'Assemble plnire de la Cour
de cassation a sanctionn l'absence de qualit d'un reprsentant par l'inopposabilit de l'acte au pseudo-reprsent . Bien qu'en elle-mme la
dcision ne nous paraisse pas satisfaisante, ainsi qu'on a eu l'occasion de
l'exposer ailleurs , on se contentera de montrer ici que la solution ne
saurait tre transpose mcaniquement du cas de l'absence de pouvoir celui
du dtournement de pouvoir.
La dcision du 28 mai 1982 est en effet tout entire fonde sur l'ide que
le pseudo-reprsent qui n'a jamais donn de pouvoir au prtendu reprsentant est demeur un tiers l'acte litigieux et qu'il peut donc tenir l'acte pour
inexistant. Ce fondement a conduit les auteurs les mieux disposs l'gard de
cette solution observer que celle-ci ne devait tre retenue qu'en cas d'absence totale de pouvoir et non en cas de simple dpassement de pouvoir, la
personne irrgulirement reprsente ne pouvant alors prtendre tre reste
un tiers l'acte pass en son n o m . Or, il est clair que le dtournement de
pouvoir doit tre rang du ct du dpassement et non de celui de l'absence
totale de pouvoirs. Mme si le reprsentant dtourne ses pouvoirs, le reprsent n'est pas rest tranger au contrat. Le fait que le reprsentant n'ait pas
outrepass les limites objectives de ses pouvoirs interdit au reprsent d'ignorer les effets de l'acte par la simple invocation des effets de l'article 1165
108

109

110

1 1 1

107. V. surpa, n 135. Adde, propos du pouvoir d'manciper, Paris 13 dcembre

1979, Gaz. Pal, 1980.1.107, note J. Viatte.
108. V. par ex. Patarin, J.C.P., 1982.11.19809.
109. D., 1983, p. 117, conci. Cabannes et p. 349, note E. Gaillard.
110. D., 1983.349. Comp. Ghestin obs. sur Civ. 3me, 15 avril 1980, D., 1981.IR.314.
111. Cabannes, conci prcites; Ponsard, obs. sous Civ. 1re, 18 dcembre 1957,
J.C.P., 1958.11.10835 II A , b.

114

L'laboration

de la notion de

pouvoir

du Code Civil. Par ailleurs, le fait que le reprsentant n'ait pas voulu
s'engager personnellement exclut que l'on puisse trouver la sanction de l'acte
infect du dtournement de pouvoir dans la notion d'inopposabilit, qui
suppose l'acte valable inter partes.
On ne saurait donc qu'approuver la jurisprudence qui sanctionne le
dtournement de pouvoir, sinon le dpassement ou l'absence totale de pouvoir, par la nullit de l'acte qui en est e n t a c h .
112

C. Nullit relative ou nullit absolue

182 - La nullit engendr par le dtournement de pouvoir est une
nullit de protection. Protection de la ou des personnes dans l'intrt desquelles le titulaire du pouvoir devait agir. C'est ce trait qui distingue le
contrle du dtournement de pouvoir de celui de la cause illicite ou immorale
et qui justifie la diffrence de leurs sanctions respectives . Aussi, la nullit
pour dtournement de pouvoir ne pourra-t-elle tre demande que par les
bnficiaires de la protection ; elle sera soumise une prescription quinquennale et sera susceptible de confirmation. Ces rgles ont, il est vrai, t crites
par le lgislateur propos des contrats, mais on admet gnralement qu'elles
doivent tre transposes, en tant que de raison, aux actes unilatraux , ce
qui sera souvent le cas des actes passs par le titulaire du p o u v o i r .
183 - La question n'appellerait pas de plus amples commentaires si l'on
n'prouvait le besoin d'voquer pour mmoire l'existence de rgimes spciaux drogeant au droit commun de l'action en dtournement de pouvoir.
On a dj observ que l'action ouverte l'poux victime d'un dtournement de pouvoir dans la gestion de la communaut devait se voir appliquer la
courte prescription de l'article 1427 du Code Civil . De la mme faon, les
termes de l'article 42 al. 2 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la
coproprit des immeubles btis sont suffisamment comprhensifs pour englober, au rang des actions qui ont pour objet de contester les dcisions des
assembles gnrales, celles qui rsulteraient d'un ventuel dtournement
de p o u v o i r . Une telle action devrait donc tre intente dans un dlai de
deux mois compter de la notification de la dcision . L'application de la
prescription triennale de l'article 1844-14 du Code Civil l'action tendant
voir sanctionner le dtournement du pouvoir majoritaire dans les socits est
113

114

115

116

117

118

112. Sur l'argument tir de la nature du pouvoir v. infra, n 225.

113. V. supra, n 165.
114. En ce sens, Carbonnier, Droit Civil, t. IV, n 6 ; Flour et Aubert, op. cit., n 484
et s.
115. Sur la question, v. infra, n 220 et s.
116. V . supra, n 141.
117. Comp. en cas d'exploitation de navires en coproprit l'article 12 de la loi du 3
janvier 1967 portant statut des navires et autres btiments de mer, qui fixe trois ans
l'action ouverte la minorit.
118. Sur le caractre prefix du dlai, v. Civ. 3 m e , 27 mai 1974,
J.C.P.,
1974.11.17.836, obs. Guillot. Rp. Not., 1974.1, p. 1248,note Souleau. Sur les conditions de
fond de l'action, v. infra, n 242 et s.

Le contrle

judiciaire

du

115

pouvoir

119

davantage controverse . La rfutation de la thse justifiant la nullit par le

recours au droit commun de la responsabilit dlictuelle et l'intgration du
contrle du pouvoir la thorie gnrale des actes juridiques, sinon celle
du c o n t r a t , permet cependant de conclure l'application de la prescription triennale l'action en dtournement de pouvoir majoritaire .
A dfaut de disposition de droit spcial, c'est la prescription de l'article
1304 du Code Civil qu'il conviendra d'appliquer.
184 - Pour mmoire galement, on rappellera que la thorie de l'apparence peut, ici comme ailleurs, venir corriger les effets de l'absence de
pouvoir. On admettra volontiers que le critre de la croyance lgitime,
dgag en 1962 par l'Assemble plnire de la Cour de cassation propos du
m a n d a t , puisse tre transpos toutes les situations dans lesquelles le
pseu do-reprsentant a usurp, dpass ou dtourn ses pouvoirs. On se
bornera indiquer que la svrit d'apprciation de la lgitimit de la
croyance du tiers parat devoir varier en fonction des deux critres de la
source du pouvoir et de la distinction du dpassement et du dtournement.
Mme dans les cas o un mandat est susceptible de prendre le relais de
pouvoirs l g a u x , le tiers, qui n'est pas cens ignorer la distribution lgale
des pouvoirs, doit tre incit une plus grande vigilance lorsque l'auteur de
l'acte n'agit pas dans la limite de ses pouvoirs ordinaires. Par ailleurs, le
dpassement ou l'absence totale de pouvoirs, vice objectif, devrait tre plus
ais vrifier que le dtournement, qui suppose la connaissance de la
psychologie de l'auteur de l ' a c t e .
120

121

122

123

124

125

La combinaison de ces deux critres permet de comprendre que l'apparence produise des effets particulirement nergiques en cas de dtournement d'un pouvoir de source conventionnelle. Elle entrane alors un renversement complet du fardeau de la preuve en faisant peser sur le pseudoreprsent la charge de prouver l'existence d'une fraude ourdie son
encontre par le reprsentant indlicat et son cocontractant . A l'inverse, il
faudrait imaginer des circonstances trs exceptionnelles pour que l'on puisse
admettre le jeu de l'apparence en cas de dpassement d'un pouvoir de source
126

119. En faveur de la prescription trentenaire, v. surtout D . Schmidt, op. cit., n 245.

Le raisonnement bti sur les articles 360 et 367 de la loi du 24 juillet 1966 est transposable
aux articles 1844-10 et 1844-14 du Code Civil, issus de la loi du 4 janvier 1978.
120. V. supra, n 173 et s.
121. Cf. les art. 360 de la loi du 24 juillet 1966 et 1844-10 du Code Civil. Sur la
transposition du droit du contrat celui de l'acte juridique, v. supra, n 182.
122. En ce sens, Berr, op. cit., n 4 7 3 ; Hmard, Terr et Mabillat, op. cit., n 389.
123. Ass. Pln. 13 dcembre 1962, prcit. La supriorit du critre de la croyance
lgitime sur celui de la bonne foi tient en deux points. 1) La croyance lgitime se prouve,
alors que la bonne foi se prsume. 2) La lgitimit de la croyance fait l'objet d'un contrle
de la cour de cassation (J. Bor, La cassation en matire civile, Sirey 1980, n 1739 et les
rf.) alors que, par nature, la bonne foi se prsente comme une question de pur fait. Sur
l'ensemble de la question, v. en dernier lieu G. Cornu, obs. R.T.D.C.,
1981.409.410;
Sourioux L a croyance lgitime J.C.P., 1982.1.3058.
124. Sur l'application de l'ide aux pouvoirs des poux, v. supra, n 140.
125. V. supra, n 148 et s.
126. V. supra, n 169.

116

L'laboration

de la notion de

pouvoir

lgale, surtout lorsque le pseudo-reprsent n'est pas en mesure de consentir

lui-mme une dlgation de p o u v o i r s .
On s'aperoit ainsi que la thorie de l'apparence est susceptible de
perturber le jeu normal des rgles de preuve en matire de dtournement de
pouvoir, dont il reste prciser les grandes lignes.
127

2. La preuve du dtournement de pouvoir

128

185 - Tout autant que la preuve d'une intention ou d'un m o b i l e , la

preuve d'un fait ngatif est rpute difficile, voire impossible . Que dire
alors de la preuve du dtournement de pouvoir, preuve d'intention ngative?
Comment pourrait-on srieusement songer tablir, dans la psychologie de
l'auteur de l'acte, l'absence d'un mobile conforme au but poursuivi par la
norme dont il tient ses pouvoirs ? Cette preuve n'est-elle pas d'une difficult
telle qu'elle devrait ncessairement conduire modifier la dfinition du
dtournement de pouvoir pour l'allger ou abandonner purement et simplement ce type de contrle ?
Une telle conclusion est, l'vidence, dmentie par l'observation de la
ralit judiciaire. L'acte pass par le mari au profit de sa concubine ou par la
majorit des associs au profit d'une socit concurrente dont elle a le
contrle, la mise pied d'un reprsentant syndical ou d'un meneur au
lendemain d'une grve ne laissent place aucune hsitation. Tant en droit
administratif qu'en droit priv, l'existence de discriminations et la prcipitation dans la prise de dcision constituent les indices les plus apparents de
l'existence d'un dtournement de pouvoir. Bien qu'trangre la dfinition
mme du dtournement de p o u v o i r , la considration du rsultat objectif
de l'acte pourra galement tre prise en compte par le juge, en tant qu'indice, dans la recherche des intentions de son auteur. Le juge tire de faits
objectifs et positifs connus, tels que les circonstances qui ont entour la prise
de dcision litigieuse, la conviction que le mobile n'est pas conforme au but
qui oriente le pouvoir. Le mcanisme est celui des prsomptions de l'homme,
trop connu pour qu'il soit besoin d'y insister nouveau. S'agissant de la
129

130

131

130

127. Sur l'exemple de la tutelle de fait, comp. Planiol et Ripert, trait prcit, t. 1 par
R. et J. Savatier, n 502 et s. ; Sumien Les tuteurs de fait R.T.D.C.,
1903.781.
128. V. supra, n 153.
129. Larguier La preuve d'un fait ngatif, R.T.D.C.,
1953.1; Goubeaux et Bihr,
Rp. de procdure civile, V Preuve, n 80 et s. ; Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 573.
130. Ex. : C E . 2 fvrier 1957, Castaing, Rec, 78 (refus d'accorder une licence pour la
cration d'une officine pharmaceutique en surnombre suivi de l'octroi de deux licences
d'autres demandeurs). Sur l'abus de majorit rduit au critre de rupture intentionnelle
d'galit, v. supra, n 85, et sur la discrimination rvlatrice du dtournement du pouvoir
disciplinaire, v. supra, n 110.
131. Ex. : C E . 23 fvrier 1933, Trique, Rec. 228 (Rvocation d'un secrtaire de mairie
la suite du renouvellement de la municipalit) ; C E . 3 mars 1939, D a m e Laurent
(dcision signe par un directeur avant mme la prise de ses fonctions et excute avec une
prcipitation anormale le lendemain mme de cette prise de fonctions). Sur la prcipitation,
signe du dtournement du pouvoir de dsigner un reprsentant du personnel, v. supra,
n 120.
132. V. supra, n 149.

Le contrle

judiciaire

du

117

pouvoir

preuve d'un fait juridique, qui peut tre rapporte par tous moyens, le
procd est parfaitement lgitime, les juges du fond tant investis d'un
pouvoir souverain d'apprciation en la m a t i r e .
Si les difficults probatoires du dtournement de pouvoir sont relles,
elles ne sont pas cependant insurmontables. Il serait en toute hypothse
excessif d'en dduire l'ide que le titulaire du pouvoir, tenu d'agir dans un
intrt dtermin, est galement tenu de rapporter la preuve qu'il s'est
strictement conform aux exigences de sa mission en s'abstenant de tout
d t o u r n e m e n t . Un tel systme, qui ne manquerait pas d'entraver considrablement sa gestion, a toujours t fermement repouss par la jurisprudence: conformment au droit commun, la preuve du dtournement de
pouvoir incombe, en effet, celui qui en allgue l'existence .
186 - Ces principes tant acquis, deux questions, qui ont une incidence
directe sur la difficult de prouver le dtournement de pouvoir, demeurent
poses. L'auteur de l'acte est-il tenu d'allguer le mobile qui lui a dict son
attitude, ce qui aboutirait un allgement partiel de la charge pesant sur le
demandeur? Ce dernier est-il, en revanche, tenu de rapporter la preuve
redoutable que le mobile illgitime a t le mobile exclusif de l'auteur de
l'acte? C'est en cherchant rsoudre ces deux difficults que l'on aura
l'occasion de se prononcer sur la distinction du motif et du mobile (A) puis
sur l'hypothse de pluralit de mobiles (B).
133

134

135

A. Motifs et mobiles
187 - Sans aller jusqu' exiger du titulaire du pouvoir qu'il justifie la
lgitimit de son attitude, ce qui reviendrait prsumer le dtournement de
pouvoir, il serait tout fait concevable de lui imposer la charge de l'allgation
des mobiles qui ont dict son action. Une telle obligation se situerait dans le
droit fil de la qualification de pouvoir. Tenu de poursuivre un intrt au
moins partiellement tranger au sien, le titulaire du pouvoir est, par l
mme, tenu d'avoir des mobiles conformes cet intrt. De l exiger qu'il
soit en mesure d'indiquer la teneur de ces mobiles, il n'y a qu'un pas, qu'il
serait ais de franchir. La charge de l'allgation du mobile qui reviendrait
obliger l'auteur de l'acte motiver sa dcision, ne serait gure plus contraignante que celle qui est faite l'administrateur des biens d'autrui de rendre
des comptes. Son utilit serait, en revanche, trs grande. Elle permettrait, en
effet, la fois d'objectiver et de circonscrire un ventuel litige sur l'usage du
pouvoir. Il resterait alors au demandeur l'action en dtournement de
pouvoir rapporter la preuve de l'inexactitude du mobile allgu, c'est-dire du motif invoqu par l'auteur de l'acte au soutien de sa dcision, ou plus

133. Sur la preuve du dtournement de pouvoir, v. spc. J. Lemasurier, La preuve

dans le dtournement de pouvoir, R.D.P., 1959, p. 36 et s.
134. Sur la suggestion, parfois mise, d'appliquer un tel rgime aux dcisions des
assembles gnrales d'actionnaires portant atteinte aux droits propres des actionnaires, v.
les obs. de D . Schmidt, op. cit., n 160 et les rf.
135. V . par e x . : Com. 7 juillet 1980, Bull., IV, n 2 8 7 ; Soc. 8 mars 1979, Bull., V ,
n 215.

118

L'laboration

de la notion de

pouvoir

gnralement de son impuissance justifier la mesure prise par le titulaire du

pouvoir. En cela, la rgle n'emporterait aucun renversement de la charge de
la preuve qui continuerait peser sur la partie qui se prvaut de l'irrgularit
de l'acte litigieux. Le dbat judiciaire, ainsi circonscrit par l'allgation du
mobile, ne s'en trouverait pas moins singulirement clarifi. L'allgation du
mobile par l'auteur de l'acte est bien dans la logique du contrle du pouvoir,
dont il facilite la mise en uvre sans bouleverser les principes directeurs du
procs civil.
Cependant, en l'tat du droit positif, on peut douter qu'une telle obligation fasse figure de principe. Si, au lendemain de la loi du 11 juillet 1979
relative la motivation des actes administratifs et l'amlioration des
relations entre l'administration et les administrs, on peut encore douter
que le principe soit devenu celui de l'obligation de motiver les actes administratifs , une circonspection plus grande encore s'impose en droit priv, o
l'obligation de motiver se rencontre essentiellement dans deux hypothses.
188 - La premire n'appelle pas de larges dveloppements: lorsqu'une
loi l'impose expressment, il va de soi que le titulaire du pouvoir est tenu,
aux conditions prvues par celle-ci, d'noncer les motifs justifiant sa dcision. Ainsi, la loi du 13 juillet 1973 fait-elle obligation l'employeur qui
prononce un licenciement d'noncer, la demande du salari, la ou les
causes relles et srieuses de sa dcision . A la vrit, la rgle tait dj
contenue dans la loi du 19 juillet 1928, qui imposait au juge de mentionner
expressment le motif allgu par la partie qui a rompu le contrat, mais la
jurisprudence a bientt vid le principe de sa substance en dcidant que le
fait de congdier un salari sans donner aucun motif ne constituait pas lui
seul un abus de d r o i t . On a justement remarqu que cette exigence ne
pouvait, en effet, prosprer qu'au sein d'un systme faisant du licenciement
une prrogative finalise et qu'elle n'avait gure de sens tant que la rupture
unilatrale du contrat de travail tait conue comme un droit subjectif
susceptible du seul contrle de l'intention de nuire ou de la lgret blmable . Il rsulte de cette analyse que la jurisprudence antrieure 1973 ne
peut tre comprise comme posant un principe de non-motivation valant pour
des situations dans lesquelles, contrairement au licenciement avant 1973, la
qualification de pouvoir n'est pas conteste. La loi du 4 aot 1982 a tendu la
rgle toute sanction disciplinaire prise rencontre d'un s a l a r i . Mais
dans l'un et l'autre cas le caractre lgal de la solution pourrait inciter y voir
une rgle d'exception.
137

138

140

136. S. Sur, La loi n 79-587 du 11 juillet 1979. Motivation ou non-motivation des

actes administratifs, A.J.D.A.,
septembre 1979.3.
137. V . les art. L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du Code du Travail.
138. Soc. 16 dcembre 1963 (cassation) Bull., IV, n 880; Soc. 17 mai 1962 (cassation)
Bull., IV, n 458; Soc. 22 avril 1966 (cassation) Bull., IV, n 365; Soc. 4 juillet 1967, Bull.,
IV, n 5 5 3 ; Soc. 11 dcembre 1968, Bull., V, n 570.
139. G . H Camerlynck, Encycl. Dalloz, Rp. Dr. Trav., V Contrat de travail dure
indtermine. Rupture. Conditions n 221 et s.; G. Couturier Rupture du contrat.
J.Cl. Trav., fasc. 30.3-B, n 19. Sur les ambiguts de la jurisprudence antrieure la loi du
13 juillet 1973, v. infra, n 203 et s.
140. Art. L. 122-41 C.T.

Le contrle judiciaire

du

119

pouvoir

189 - Dans une seconde hypothse, l'obligation de motiver rsulte de

l'conomie du contrat qui se trouve l'origine du pouvoir. Un arrt rendu
par la Chambre des requtes le 15 mars 1910 en fournit un excellent exemple. Saisie d'une contestation portant sur l'exclusion par un groupement de
l'un de ses membres, la Cour de cassation a estim que, lorsqu'aux termes
des statuts d'un syndicat professionnel, l'exclusion peut tre prononce aprs
enqute pour certains faits dtermins, la dlibration par laquelle l'un des
membres est exclu et dont la copie lui est notifie doit mentionner la cause de
l'exclusion pour en conclure qu' dfaut, les juges du fond peuvent dcider que le syndicat ne justifie pas que l'exclusion ait t prononce pour l'une
des causes prvues aux s t a t u t s .
C'est bien l'ventualit d'un contrle judiciaire qui fonde ici l'obligation
faite au syndicat d'indiquer les mobiles de l'exclusion . Le raisonnement
vaudrait aussi bien pour les cas dans lesquels ce contrle est fond, comme en
l'espce, sur le respect des dispositions statutaires, que pour ceux dans
lesquels le principe du contrle est tir, de faon plus gnrale, de la nature
mme de la prrogative en cause. Certes, l'importance du rle jou par les
statuts dans cette dcision, qui va, du reste, jusqu' raliser un renversement
complet de la charge de la preuve, interdit que l'on puisse y voir l'application
pure et simple du droit commun, qu'il s'agisse du droit commun du pouvoir
disciplinaire ou du droit commun du pouvoir tout court. On retiendra
cependant qu'en 1910 dj la Cour de cassation n'tait pas insensible la
relation logique existant entre le principe du contrle de l'acte et l'obligation
d'allguer les mobiles qui ont inspir son auteur.
190 - En dfinitive, s'il parat difficile d'infrer de ces deux situations
particulires un principe gnral de motivation, on observera que la rgle
inverse devrait tout le moins tre assortie d'un temprament tir des
pouvoirs reconnus au juge par le droit judiciaire moderne. Le juge peut, en
effet, inviter les parties fournir les explications de fait qu'il estime ncessaires la solution du l i t i g e . Il suffirait, ds lors, au demandeur l'action
en nullit de convaincre le juge de la vraisemblance du dtournement, en lui
fournissant un commencement de preuve, pour l'inciter s'enqurir des
mobiles qui ont anim l'auteur de l'acte litigieux. A ce stade de la procdure,
le refus de s'expliquer oppos par ce dernier pourrait conduire le juge
tirer toute consquence de son abstention ou de son r e f u s . C'est dire
qu'en ralit, seule l'obligation extrajudiciaire de motiver demeure hypothtique en l'absence de texte l'imposant expressment.
141

142

143

144

145

141. R e q . 15 mars 1910, D.P., 1913.V.30.

142. En ce sens, G. Lagarde, in Cours de droit civil franais de Ch. Beudant, 2me d.
par R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnire, n 546.
143. Comp. Lgal et Brethe de la Gressaye, op. cit., pp. 442-443.
144. Art. 8 du nouveau Code de procdure civile.
145. V . par ex., avant la rforme du licenciement, Soc. 17 fvrier 1972, Bull., V ,
n 127, qui fonde la condamnation de l'employeur sur le caractre opinitre du refus d'en
indiquer les motifs; Paris, 15 fvrier 1957, J.C.P., 1957.11.9988, aux termes duquel le pre,
tenu d'agir dans l'intrt de l'enfant, ne peut prtendre user du droit d'mancipation sans
justifier d'aucun motif.

120

L'laboration

de la notion de

pouvoir

La charge de la preuve incombant au demandeur n'en resterait pas

moins trs lourde s'il tait tenu d'tablir que le mobile s'cartant du but du
pouvoir a t le seul dterminer l'auteur de l'acte critiqu. C'est la question
de la pluralit de mobiles.

B. L'hypothse de la pluralit de mobiles

191 - Une autre faon de dterminer l'objet exact de la preuve mise la
charge du demandeur en nullit consiste se demander quelle attitude devra
adopter le juge lorsqu'il se trouvera en prsence de diffrents mobiles, qu'il
faut supposer galement tablis, et qui, s'ils taient pris isolment, conduiraient chacun des solutions diffrentes. Il se peut, en effet, que certains
mobiles de l'acte litigieux soient parfaitement lgitimes mais que d'autres
s'cartent au contraire du but assign au titulaire du pouvoir.
192 - En premire analyse, le droit administratif et le droit priv paraissent ragir de manire trs diffrente cette mme situation.
En droit administratif, on affirme volontiers que la lgitimit de l'un des
mobiles suffit valider l'acte tout entier: Si l'un des mobiles qui ont inspir
l'auteur d'un acte administratif est juridiquement lgitime, la dcision prise
est lgale mme au cas o les autres mobiles seraient entachs de dtournement de p o u v o i r . Dans ce cas, point n'est besoin de rechercher quel a t
le mobile dterminant. Le mobile lgitime est toujours prsum dterminant .
La tendance en droit priv serait, au contraire, de peser les diffrents
mobiles pour ne prendre en considration que ceux qui sont effectivement
dterminants.
La question n'a gure t tudie propos du dtournement de pouv o i r , mais elle se pose dans les mmes termes pour toutes les techniques de
contrle des mobiles o elle semble avoir t rsolue en ce sens.
A la vrit, lorsqu'ils sanctionnent l'abus de droit ou la fraude, les
tribunaux se plaisent relever que les agissements litigieux ont t accomplis
dans 1'unique but de n u i r e ou dans le seul dessein de faire pice
l'application de telle ou telle disposition imprative . Mais, lorsqu'ils se
trouvent vritablement en prsence d'une situation de pluralit de mobiles,
146

147

148

15

146. La doctrine publiciste parat unanime dans ce sens v. Odent, Contentieux

administratif, Les Cours du droit, d. 1976-1981, p. 2015 et les rf.
147. D e Soto, Contribution la thorie des nullits des actes administratifs
unilatraux,
th. 1941, n 2 1 0 .
148. Josserand lui-mme n'a envisag que l'hypothse classique de l'intention de nuire
mle d'autres mobiles. De l'esprit des droits et de leur relativit, n 276 et s.
149. E x . : Req. 3 aot 1915, D., 1917.1.79; Civ. 1re, 20 janvier 1964, D., 1964.518.
150. V. les nombreux exemples cits par J. Vidal, op. cit., p. 127 et s.

Le contrle

judiciaire

du

121

pouvoir

ils n'hsitent pas sanctionner le mobile illgitime s'il leur apparat dterminant .
Plus net encore est l'exemple de la cause illicite, souvent dfinie comme
le motif dterminant de l'acte litigieux . Et lorsqu'on observe qu'en
pratique, le juge qualifie toujours de dterminant le mobile illicite ou immoral pour mieux le c e n s u r e r , on ne fait qu'accentuer la divergence du droit
priv et du droit administratif qui tendrait, au contraire, tenir le mobile
illgitime pour surabondant. La tendance constate en matire de fraude
p a u l i e n n e se contenter de la conscience du prjudice caus aux cranciers, sans exiger l'intention de nuire, va dans le mme sens. Ce n'est l,
en effet, qu'une autre manire de rgler la question de la pluralit de mobiles
en faisant abstraction des mobiles lgitimes. D e l'apprciation de la causalit
psychologique on passe ainsi insensiblement celle de la valeur morale
comparative des diffrents mobiles ayant inspir l'auteur de l ' a c t e .
Le dtournement de pouvoir en droit priv se trouve ainsi pris entre les
deux rfrences contradictoires du droit administratif et des autres techniques de contrle judiciaire des mobiles. Lorsqu'il est saisi d'un acte dtermin par une pluralit de mobiles, dont l'un serait susceptible de caractriser
le dtournement de pouvoir, le juge judiciaire doit-il tenir les mobiles en
parallle et faire abstraction du mobile illgitime comme semble le faire le
juge administratif ou bien doit-il, au contraire, sanctionner le mobile illgitime s'il apparat qu'il a pu prendre une part dterminante dans la dcision
litigieuse ?
193 - Le conflit serait troublant si la rgle du droit administratif, dont la
porte est bien moindre qu'il ne parat de prime abord, ne devait s'expliquer
par des considrations propres cette branche du droit. On distingue, en
effet, deux types de dtournement de pouvoir administratif. Le plus flagrant
est celui dans lequel l'auteur de l'acte a agi dans un intrt totalement
tranger l'intrt public. C'est le cas du maire qui rglemente les bals
publics pour viter la concurrence son propre tablissement
ou du
gnral qui prononce une rquisition pour la commodit personnelle d'un
fonctionnaire . Mais le Conseil d'Etat annule galement pour dtourne151

152

153

154

155

156

157

151. V. pour la fraude, les attendus trs nets de Civ. 4 novembre 1940, D.H.,
1940.192. La complexit des intentions du propritaire (qui exerce son droit de reprise)
n'est pas ncessairement exclusive de l'ide de fraude (aux droits du locataire) ; l'existence
ou l'absence de fraude dpend de la recherche, non du mobile unique, mais du mobile
dterminant de l'exercice de la reprise. Adde Civ. 16 mai 1950, D., 1950.467. En matire
d'abus de droit, une jurisprudence constante refuse de tenir compte de l'avantage personnel
que l'auteur de l'acte pourrait indirectement retirer du dommage qu'il cause volontairement autrui, Req. 3 aot 1915, prcit; Corn. 21 janvier 1978, D., 1978.407, note J.
Foulon-Piganiol.
152. Cf. Maury, V C a u s e prcit, n 225 et s. et les rf. cites.
153. Flour et Aubert, op. cit., n 265. Comp. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, a" 3 5 ; Ripert et Boulanger, op. cit., n 318; J. Ghestin, op. cit., n 702.
154. Ex. Civ. 1re, 3 mai 1972, Bull., I, n 117; Civ. 1re, 13 mars 1973, J.C.P.,
1974.17782, obs. J. Ghestin; Civ. 1re, 17 octobre 1979, Bull., I, n 249.
155. J. Vidal, op. cit., p. 135; Adde Grouber, De l'action paulienne en droit civil
franais contemporain,
th. Paris 1913, n 69.
156. C E . 14 mars 1934, D l i e Rault, Rec, 337.
157. C E . 22 juin 1945, Pietrini, Rec, 130.

122

L'laboration

de la notion de

pouvoir

ment de pouvoir les actes passs par une autorit administrative dans un
intrt public autre que celui en vue duquel les pouvoirs utiliss lui avaient
t confrs. C'est le cas de l'excs de zle, de l'interdiction de la vente en
ambulance dans une commune pour protger les intrts gnraux du
commerce l o c a l
ou de la rquisition prononce pour sanctionner une
infraction la lgislation c o n o m i q u e . C'est galement sur ce fondement
que sont annules les nombreuses dcisions prises par l'administration en
application de ses pouvoirs d'expropriation ou de police notamment, dans le
seul but de faire raliser une conomie une collectivit p u b l i q u e .
Bien que l'on ait parfois mis en doute l'utilit d'une telle classificat i o n , l'attitude du Conseil d'Etat en cas de pluralit de mobiles parat
diffrer selon que le mobile illgitime est totalement tranger l'intrt
public ou qu'il rside dans un intrt public que l'auteur de l'acte ne devait
pas prendre en considration. Dans cette dernire hypothse, la juridiction
administrative admettra volontiers que le mobile lgitime suffise justifier
l'acte et que le mobile d'intrt public illgitime soit tenu pour surabondant.
Elle vitera ainsi d'annuler un acte pour dtournement de pouvoir dans l'intrt
financier d'une collectivit publique s'il rsulte de l'instruction que l'acte
litigieux reposait galement sur un motif d'intrt gnral dont son auteur
avait la charge . On s'explique de la mme manire l'arrt par lequel le
Conseil d'Etat a valid l'arrt prfectoral interdisant l'usage de certaines
armes de chasse qui prsentaient un danger pour la scurit publique nonobstant la circonstance qu'en prenant une telle mesure, le prfet aurait
galement eu pour but d'assurer la protection du g i b i e r . S'il est impuissant justifier lui seul l'acte dont l'illgalit est allgue, le mobile d'intrt
gnral illgitime peut apparatre dans la dcision du Conseil d'Etat, o il fait
figure de mobile surabondant, sans que la moralit administrative ne s'en
trouve affecte. En revanche, il serait beaucoup plus choquant de voir
maintenir un acte fond sur des considrations d'intrt priv au seul motif
que son auteur aurait galement poursuivi un but d'intrt gnral. On voit
mal la Haute Juridiction refuser d'annuler, motif pris de la subsidiarit du
mobile illgitime, l'arrt municipal qui serait inspir par le double souci
158

159

160

161

162

163

158. C E . 9 juin 1937, Barbier, Ree,

573.

159. C E . 21 fvrier 1947, Guillemet, Ree, 66.

160. C E . 26 novembre 1875, Pariset, Ree, 934; G.A.J.A.,
n 4 et jurisprudence
constante.
161. Truchet, Les fonctions de la notion d'intrt gnral dans la jurisprudence
du
Conseil d'Etat, th. LGDJ 1977, Prf. J. Boulouis, p. 101 et s.
162. C E . 12 janvier 1938, Compagnie des Chemins de fer de Saint-Etienne, S.,
1939.3.53, note M.L. ; C E . 30 octobre 1942, Cie Gnrale des Eaux, Ree, 302, D.C.,
1943.63, note E.M. ; C E . 6 avril 1951, Vila et Ribouleau, Ree, 180; C E . 11 janvier 1957,
D a m e Ttaud, Ree, 29. . Auby et Drago, trait prcit, t. 2, n 1214.
163. C E . 28 juillet 1952, sieur Dumay, Ree, 404. . C E . 22 juin 1949, Socit
des automobiles Berliet, Ree, 368 (dcision permettant le maintien en activit d'une
entreprise importante tout en y instaurant une exprience de dmocratie ouvrire).

Le contrle judiciaire

du

123

pouvoir

d'empcher l'ouverture permanente d'un bal de dtourner les jeunes gens du

travail et de favoriser le commerce appartenant au m a i r e .
Aussi, en rgle gnrale, lorsqu'il est saisi de telles situations, le Conseil
d'Etat ne se contente-t-il plus de considrer tous les mobiles comme quivalents. Il annule au contraire la dcision lorsque le mobile illgitime lui
apparat dterminant et prfre, s'il rejette la demande, se borner
observer que la preuve du mobile illgitime n'est pas rapporte.
En dfinitive, la rgle prsumant le caractre surabondant du mobile
illgitime ne semble donc jouer, dans le contentieux administratif, qu'un rle
relativement limit. Contrairement ce qui se passerait devant la Cour de
cassation, le Conseil d'Etat conserve en effet, en sa qualit de juge du fait,
toute libert pour l'carter lorsque la nature des mobiles en cause et la
coloration morale de l'affaire l'incitent approfondir son contrle en recherchant le mobile dterminant de l'auteur de l'acte. En cas de pluralit de
mobiles, le droit administratif ne se satisfait donc pas toujours du mobile
lgitime qui reste parfois impuissant lgitimer la dcision litigieuse. Dans
nombre de cas, la juridiction administrative sanctionne au contraire le mobile
illgitime en le qualifiant de dterminant. Il convient d'insister sur ce point
d'autant moins apparent que le Conseil d'Etat procde lui-mme la pese
des mobiles. En dfinitive, la rgle selon laquelle un seul rnobile lgitime
suffirait valider l'acte, que les auteurs mettent volontiers en avant lorsqu'ils
voquent l'hypothse de la pluralit de mobiles, ne joue gure qu'un rle,
celui de sauver de la nullit les dcisions administratives partiellement inspires par des considrations d'intrt gnral auxquelles leur auteur aurait d
rester insensible.
164

194 - U n e telle analyse condamne radicalement toute vellit de transposition de la rgle en droit priv. La catgorie de dtournement de pouvoir
au sein de laquelle elle a trouv se dvelopper, corollaire de la spcialit
des buts, ne connat, en effet, aucun quivalent dans cette branche du droit.
On se gardera donc d'y appliquer une rgle qui se trouverait ainsi dpourvue
de sa principale raison d'tre. La transposition serait d'autant plus mal venue
qu'elle prendrait, devant les juridictions judiciaires, un caractre mcanique
qu'elle n'a jamais eu devant les juridictions administratives. Juge du seul
droit, la Cour de cassation se doit, en effet, d'avoir une religion plus ferme
que celle du Conseil d'Etat sur les consquences juridiques de la pluralit de
mobiles, dont la constatation lui chappe, et qu'elle ne peut donc dpartager
au cas par cas, en recherchant elle-mme, lorsque le besoin s'en fait sentir, le
mobile dterminant.

164. Cf. C E . 14 mars 1934, prcit. Nombreuses sont les dcisions qui s'en tiennent au
critre du mobile essentiel ou dterminant. Ex. : C E . 13 juillet 1962, sieur Brard de
Boisanger, Rec, 484. C E . 22 janvier 1975, Commune de Vallon-Pont d'Arc, Rec, 43
(annulation de la restriction apporte au commerce de marchands forains principalement
motive par le souci de protger les commerants de la localit). Parfois m m e le principe
est radicalement invers. Ex. C E . 27 juin 1973, ministre de l'Agriculture c/Chandre, Rec,
436 (annulation de la dcision de mettre en uvre la procdure de remembrement rural
prise, non dans le dessein exclusif d'amliorer l'amnagement rural de la commune
concerne, mais en vue d'attnuer les consquences d'une dcision de classement du
site).

124

L'laboration

de la notion de

pouvoir

165

Effectivement, lorsque la question lui a t s o u m i s e , la Cour de

cassation a adopt une attitude diamtralement oppose celle que l'on
impute traditionnellement au Conseil d'Etat. A deux reprises au moins elle a
cass la dcision des juges du fond qui, aprs avoir relev la concurrence d'un
mobile lgitime et d'un mobile illgitime, sans rechercher les dpartager
autrement, avaient cru devoir maintenir la dcision prise par le titulaire du
pouvoir. Ainsi le dlit d'entrave l'exercice d'une activit syndicale, qui
sanctionne une forme de dtournement des pouvoirs du chef d'entreprise,
est-il caractris mme si la volont de discrimination en fonction de l'exercice d'une activit syndicale n'a pas t le seul motif dterminant de la
dcision p a t r o n a l e . La solution aurait pu passer pour une application
spciale de l'article L. 412-2 du Code du Travail qui interdit la prise en
considration de l'appartenance ou de l'activit syndicale par l'employeur,
si elle n'avait t reconduite quelques annes plus tard dans une matire o
l'on ne trouve dans la loi aucune prcision sur la manire de rgler la
question de la pluralit de mobiles.
166

Par un arrt particulirement net du 18 avril 1980, la Chambre sociale de

la Cour de cassation a en effet censur une dcision refusant d'annuler la
dsignation d'un dlgu syndical, tout en constatant qu'elle tait justifie
la fois par un souci de protection individuelle, mobile illgitime, et par la
ncessit d'affirmer la prsence syndicale dans l'entreprise, qui est un mobile
parfaitement l g i t i m e . Ainsi que le relve de la Cour de cassation, le
dtournement de pouvoir n'en est pas moins consomm: la ncessit de
sanctionner le mobile illgitime l'emporte sur la considration du mobile
lgitime, rput surabondant.
Sans doute, lorsqu'ils sont saisis d'une telle difficult, les juges du fond
pourraient-ils ne pas se contenter de prendre acte de la diversit des mobiles
pour rechercher, au contraire, dans l'exercice de leur pouvoir souverain
d'apprciation des faits de la c a u s e , quel a t le mobile essentiel ou
dterminant de l'auteur de la dcision litigieuse, ce qui leur permettrait, le
cas chant, d'carter ainsi toute incidence du mobile illgitime . Mais, il
n'y aurait plus alors proprement parler pluralit de mobiles.
195 - L'existence d'un rgime juridique propre au dtournement de
pouvoir dont on s'est efforc de prciser les grandes lignes suffirait justifier
l'intrt de la qualification de pouvoir. Mais, on ne prendra l'exacte mesure
de la porte d'une telle qualification qu'en recherchant si la sanction d'un
ventuel dtournement de pouvoir puise le contrle de l'usage de ce type de
prrogatives ou si, au contraire, pour importante qu'elle soit, cette technique
n'est que l'un des aspects du contrle judiciaire du pouvoir.
167

168

169

165. Lorsque tel n'est pas le cas, les tribunaux, ici comme en matire de fraude ou
d'abus de droit (v. supra, n 50) aiment relever que la poursuite d'un but illgitime est la
seule motivation de l'auteur de l'acte qu'ils censurent. Parmi de trs nombreux exemples, v.
Paris, 15 fvrier 1957, J.C.P., 1957. II. 9988 (mancipation); Corn. 11 octobre 1967,prcit
(abus de majorit); Soc. 23 juillet 1980,prcit (dsignation d'un dlgu syndical).
166. Crim. 5 janvier 1977, Droit ouvrier, 1978, 33.
167. Soc. 18 avril 1980, Bull., V, n 334.
168. Ex. : Civ. 4 novembre 1940, prcit.
169. Rappr. Soc. 26 octobre 1976, Bull., V , n 526 et Soc. 18 avril 1980, prcit. Pour
une une autre illustration de la mthode, dans une affaire o la Cour de cassation n'a pas eu
examiner son bien fond, v. Soc. 13 mars 1980, Bull., V, n 251 (troisime moyen).

Le contrle

judiciaire

du

125

pouvoir

SECTION

L'tendue du contrle du pouvoir

196 - En droit positif, le contrle du dtournement de pouvoir est
incontestablement la pice essentielle du contrle judiciaire du pouvoir. Mais
ce n'est certainement pas la seule et l'on aurait tort de ngliger les autres
lments du contrle qui concourent, avec le dtournement de pouvoir,
fonder l'ide d'un contrle minimum du pouvoir en droit priv.
Ce contrle minimum du pouvoir en droit priv, que l'on aura garde de
ne pas confondre avec le contrle minimum des droits subjectifs, limit
l'intention de nuire et ses quipollents , trouve un support naturel dans le
contrle minimum ou restreint qu'exercent les juridictions administratives sur les pouvoirs de l'administration. Or, il est aujourd'hui acquis qu'un
tel contrle va bien au-del de la simple vrification de l'absence de dtournement de pouvoir. Mme lorsque l'autorit administrative comptente
exerce en opportunit les pouvoirs que lui reconnat la loi, la dcision
qu'elle prend doit ne pas reposer sur des faits matriellement inexacts, sur
une erreur de droit, sur une erreur manifeste d'apprciation ou tre entache
d'un dtournement de p o u v o i r .
De manire purement prtorienne, la Cour de cassation a elle-mme
pos les premiers jalons du contrle minimum du pouvoir en droit priv
propos du pouvoir disciplinaire qui s'exerce au sein des associations en
invitant les juges du fond exercer leur contrle sur l'exactitude des faits
reprochs, sur leur qualification fautive et sur le dtournement de pouvoir
allgu .
A la vrit, mme s'ils ne prennent pas toujours la peine de formuler le
principe en termes gnraux, les tribunaux judiciaires connaissent l'quivalent des principaux cas d'ouverture du recours pour excs de pouvoir. L'incomptence et l'erreur de droit sont, en effet, saisies par le juge judiciaire,
sous le contrle de la Cour de cassation, au titre du dpassement de pouvoir.
D e mme, l'apprciation de l'exactitude matrielle des faits se trouve-t-elle
tout naturellement contrle par les juges du fond. C'est dire qu'en dfinitive, abstraction faite du dtournement de pouvoir, dont on a vu qu'il
constituait une constante du contrle judiciaire du pouvoir, seul le cas de
l'erreur manifeste d'apprciation justifie vritablement que l'on s'interroge
sur les correspondances qu'il pourrait trouver en droit p r i v .
170

171

172

173

170. V . supra, n 21 et s.
171. La formule est emprunte C E . 25 avril 1980, ministre de l'Education c/Institut
technique de Dunkerque, D., 1980. 481, note Kerninon, titre d'illustration d'une jurisprudence constante.
172. Corn. 3 mars 1963, Corts c/Socit La Cooprative des Castors du Grand Pin,
Bull., III, n 142, analys supra, n 108. En l'occurrence, la formule va au-del du contrle
minimum du droit administratif, puisqu'elle englobe un contrle de qualification.
173. Sur les enseignements que le droit priv peut tirer de la jurisprudence administrative du bilan cot-avantages, v. infra, n 302 et s.

126

L'laboration

de la notion de

pouvoir

La ncessit de l'introduction, en droit priv, d'un contrle de ce type (

2) apparat clairement lorsque l'on considre les limites relles du contrle du
dtournement de pouvoir ( 1).

1. Les limites du contrle du dtournement de pouvoir

197 - Paradoxalement, le contrle du dtournement de pouvoir prend
en droit priv une place importante au moment mme o la doctrine publiciste se plat souligner son dclin en droit administratif . Le dtournement de pouvoir serait-il d'ores et dj un concept dpass?
En ralit, il faudrait sans doute faire la part, dans ce dclin, de ce qui
tient la dsaffection doctrinale pour une technique qui a depuis longtemps
perdu l'attrait de la nouveaut et de ce qui peut tre effectivement observ
dans la jurisprudence du Conseil d'Etat. La sduction qu'exercent trs lgitimement les nouvelles techniques de contrle, telles que le bilan cotavantages ou le dveloppement rcent de techniques dsormais confirmes,
telles que l'erreur manifeste d'apprciation, n'empche pas le dtournement
de pouvoir de poursuivre une carrire paisible en droit administratif. Le
nombre d'annulations prononces sur ce fondement demeure peu prs
constant et, en toute hypothse, suprieur celui qu'entrane l'application
des nouvelles techniques de contrle qui l'ont clips dans les proccupations
des auteurs. En un mot, si le dtournement de pouvoir est pass de
m o d e , il n'est pas pour autant devenu ineffectif.
198 - Mais la relative dsillusion marque par les auteurs l'gard de la
technique du dtournement de pouvoir est plus inquitante lorsqu'elle se
manifeste en droit priv o d'autres techniques de contrle n'ont pas encore
eu l'occasion d'en prendre le relais.
A la vrit, la dception se constate surtout dans la doctrine travailliste
o l'on observe volontiers le caractre limit des progrs que le contrle du
dtournement de pouvoir aurait permis de raliser sur l'absolutisme initial
des pouvoirs du chef d'entreprise .
L encore, la raction mrite d'tre nuance, la dception tenant pour
partie des considrations historiques qui ont masqu la relle utilit de la
technique du contrle du dtournement de pouvoir (A) et pour partie aux
limites naturelles du contrle du dtournement de pouvoir dans laquelle la
doctrine a parfois mis plus d'espoirs que ne l'autorisait la notion (B).
174

1 7 5

176

174. V. par ex. Vedel et Delvolv, Droit administratif, p. 771 ; B . Pacteau, Le juge de
l'excs de pouvoir et les motifs de l'acte administratif, th. d. 1977, p. 4 8 ; Truchet, thse
prcite, pp. 97 et s. ; comp. Patarin L'abus de pouvoirs o u de fonctions, rapport prcit,
p. 539.
175. Colson, op. cit., n 31.
176. V. par ex. A . Supiot, thse prcite.

Le contrle

judiciaire

du

127

pouvoir

A. La relle utilit du contrle du dtournement de pouvoir

199 - L'volution de la jurisprudence intervenue en matire de licenciement antrieurement la rforme du 13 juillet 1973 n'est pas trangre la
dception parfois ressentie en doctrine l'gard de la notion de dtournement de pouvoir.
Trs schmatiquement, la jurisprudence antrieure la loi du 13 juillet
1973 parat domine par deux constatations qui s'noncent l'une et l'autre en
forme de paradoxe.
200 - Le premier paradoxe tient au dcalage que l'on pouvait observer
entre le fondement du contrle du licenciement et sa pratique effective.
Depuis la fin du sicle dernier, le fondement du contrle n'avait jamais
t remis en cause. Comme tout droit subjectif, le droit de rsiliation unilatrale du contrat de travail dure indtermine est susceptible d'abus. Ici
comme ailleurs, l'abus se caractrise par l'intention de nuire ou, selon un jeu
d'quivalences mis en place par la jurisprudence, par la lgret blmable
de l'employeur . En apparence, il n'y a l rien que de trs b a n a l .
Cependant, mme si le terme n'est pas employ, on constate que l'ide
d'un contrle du dtournement de pouvoir, qui va au-del du contrle de la
simple intention de n u i r e , et qui n'a rien de commun avec la notion de
lgret blmable, n'est pas totalement trangre la pratique judiciaire.
Ce type de contrle se manifeste essentiellement dans le domaine du licenciement disciplinaire sous l'influence directe du rgime de la mise pied
disciplinaire . C'est ainsi que, ds 1946, a pu tre sanctionn le congdiement dcid non dans l'intrt de l'entreprise, mais dans un esprit de
reprsailles la suite du refus du salari de cder son employeur les parts
qu'il dtenait dans une autre s o c i t . Par la suite, plusieurs hypothses de
dtournement de pouvoir seront sanctionnes sous couleur de fallacieux
p r t e x t e ou par le biais d'une conception opportunment extensive de
l'intention de n u i r e . C'tait dj faire de la prrogative de l'employeur
un droit caus, un pouvoir orient vers l'intrt de l'entreprise .
201 - Or, second paradoxe, lorsque la notion de dtournement de pouvoir sera ouvertement utilise dans le droit du licenciement, ce ne sera pas
pour tendre le contrle judiciaire, mais, au contraire, pour le limiter ce
type de contrle. En affirmant, par un arrt de principe du 25 mai 1971, que
les juges ne peuvent substituer leur apprciation celle de l'employeur sur
l'opportunit d'une sanction encourue, sauf dtournement de pouvoir, la
177

178

179

180

181

182

183

184

177. La formule est constante, v. encore, dans une affaire rendue sous l'empire du
droit antrieur 1973, Soc. 3 mai 1979, Bull., V , n 378.
178. Sur le critre ordinaire de l'abus des droits, v. supra, n 47 et s.
179. V . supra, n 160.
180. V. supra, n 109.
181. Soc. 5 dcembre 1946, Dr. Soc, 1947. 120.
182. Ex. : Soc. 23 octobre 1963, Bull., IV, n 710. Sur la question, v. G . H . Camerlynck, D u motif inexact au fallacieux prtexte, D., 1959, Chr. 129.
183. Soc. 21 mars 1973, Bull., n 175 (dcision dicte par l'appartenance syndicale de
l'employ). Sur cette technique familire la jurisprudence, v. supra, n 160.
184. En ce sens, Despax, thse prcite, n 200 et s. U n e diffrence subsiste nanmoins
qui se perptuera jusqu' nos jours: contrairement aux autres mesures disciplinaires (v.
supra, n 172 et s.), le licenciement ne sera jamais sanctionn par la nullit.

128

L'laboration

de la notion de

pouvoir

Chambre sociale de la Cour de cassation associe, comme elle l'a dj fait

propos des autres mesures disciplinaires , l'affirmation platonique du
contrle du dtournement de pouvoir la conscration relle de la doctrine
de l'employeur seul j u g e .
On comprend, dans ces conditions, que certains auteurs n'aient vu dans
la technique du dtournement de pouvoir qu'un artifice idologique.
Mais si le mot a parfois t ainsi mis en avant par la jurisprudence pour
limiter son contrle, il reste que le mcanisme lui-mme continue fonder un
contrle effectif des prrogatives du chef d'entreprise. Ainsi, de nos jours
encore, n'est-il pas rare que les tribunaux condamnent l'employeur sur ce
fondement .
Cette constatation ne signifie assurment pas que la technique du dtournement de pouvoir soit toujours suffisante assurer un contrle efficace
du pouvoir.
185

186

187

B. L'insuffisance du contrle subjectif du dtournement de pouvoir

1) Principes
202 - Indpendamment de l'utilisation tactique qui a t faite du terme
de la Chambre sociale de la Cour de cassation, la dception qu'a suscite la
notion de dtournement de pouvoir en droit du travail parat tenir pour
partie au caractre excessif des espoirs que l'on a parfois cru pouvoir lui faire
porter.
L'analyse traditionnelle oppose en effet la conception qui fonde les
prrogatives de l'employeur sur la proprit et le contrat celle qui en fait un
vritable pouvoir ordonn la poursuite de l'intrt de l'entreprise. Aussi,
les auteurs ont-ils pris l'habitude d'associer la rgle de l'employeur seul
juge l'absolutisme du droit de proprit et la premire conception alors
que la seconde tait prsente par ses premiers zlateurs comme devant
conduire une rgression de l'absolutisme patronal.
De cette prsentation est ne l'ide, aujourd'hui communment rpandue, du caractre antinomique des notions d'employeur seul juge et du
contrle du dtournement de pouvoir. Dans cette perspective, la jurisprudence par laquelle la Cour de cassation invoque le contrle du dtournement
de pouvoir pour conforter la rgle de l'employeur seul juge se trouve entache d'une contradiction grossire.

185. V . Soc. 6 novembre 1952, Dr. Soc, 1960. 95 et la jurisprudence constante

jusqu' la loi du 4 aot 1982.
186. Bull., V , n 383.
187. V. par exemple, en matire de licenciement pris par l'employeur dans l'exercice
de son pouvoir de direction: Soc. 3 mars 1977, Bull., V , n 174; Soc. 9 mai 1978, Bull., V ,
n 331 ; Soc. 28 juin 1978, / . C . P . , 1 9 7 8 . I V . 2 7 6 ; Soc. 30 novembre 1977, Bull, V , n 657;
Soc. 16 mai 1979, Bull, V , n 4 1 5 ; Soc. 13 juin 1979, Bull, V , n 552; Soc. 29 juin 1979,
Bull, V , n 536; Soc. 15 novembre 1979, Bull, V , n 8 5 3 ; Soc. 13 dcembre 1979, Bull,
V , n 990; Soc. 23 janvier 1980, Bull, V , n 6 6 ; Soc. 9 juillet 1980, Bull, V, n 634. Le
plus souvent, le terme n'est pas mentionn, mais le dtournement trs nettement caractris. V. cep. l'attendu trs explicite de Soc. 15 novembre 1979, prcit.

Le contrle

judiciaire

du

129

pouvoir

L'analyse des notions de pouvoir et de dtournement de pouvoir montre

que cette critique porte faux. En effet, parce qu'il comporte un lment
intentionnel , le concept de dtournement de pouvoir n'a vocation assurer qu'un contrle lmentaire de moralit, un contrle que, dans une
autre conception du droit, on pourrait qualifier de contrle du respect de la
rgle du j e u .
Le contrle de dtournement de pouvoir n'a jamais et ne pouvait pas
entamer l'apprciation de Y opportunit de la dcision prise par le titulaire du
pouvoir. Or la rgle de l'employeur seul juge ne fait que traduire, dans
l'hypothse particulire des pouvoirs du chef d'entreprise, la libert d'apprciation de l'opportunit par le titulaire du pouvoir. Elle ne pouvait donc pas
cder au contrle d'ordre subjectif du dtournement de pouvoir. Lorsqu'il se
trompe, mme grossirement, sur la dtermination de l'intrt de l'entreprise, l'employeur ne dtourne pas ses pouvoirs. De ce fait, sauf dnaturer
les concepts, l'incurie de l'employeur
chappe-t-elle ncessairement au
contrle du dtournement de pouvoir. Il nous semble donc inexact d'affirmer, au seul vu de la rgle de l'employeur seul juge, que la jurisprudence
rserve un traitement diffrenci aux prrogatives du chef d'entreprise et
celles des syndicats ou des reprsentants du personnel en considrant les
premires comme des droits subjectifs et les secondes comme des fonctions troitement c o n t r l e s . A supposer que cela n'ait jamais t le cas,
la jurisprudence Brinon ne repose plus sur les droits de proprit et de
crance de l'employeur , mais procde bien davantage d'une conception
troite du contrle des pouvoirs, qui ne s'est jamais donn les moyens d'aller
au-del du contrle du simple dtournement de pouvoir.
188

1 8 9

190

191

192

C'est dire l'intrt de la notion de contrle minimum du pouvoir en

droit priv qui permet de montrer que cette conception n'avait rien d'inluctable.
2) Domaine
203 - La loi du 13 juillet 1973 aurait pu, en le dpassant, priver d'application le droit commun du contrle du pouvoir dans l'hypothse particulire
o l'exercice du pouvoir disciplinaire ou du pouvoir de direction du chef
d'entreprise se traduit par un licenciement.
Les travaux prparatoires de la loi du 13 juillet 1973 attestent en effet la
volont de ses promoteurs d'instaurer un contrle objectif de la dcision de
licenciement. C'est dire que ce contrle tendu au caractre rel et srieux
de la c a u s e du licenciement devait aller au-del de la simple hypothse du
193

188. V . supra, n 149.

189. A . J . Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code Civil franais. La rgle du jeu
dans la paix bourgeoise, L G D J 1973.
190. C'est l'hypothse de la jurisprudence Brinon, D., 1958, 21. Sur ses applications
actuelles, v. par ex. Soc. 6 mai 1975,flu//., V , n 2 3 4 ; Soc. 3 novembre 1976, Bull., V ,
n 546.
191. Supiot, Le juge et le droit du travail, thse Bordeaux 1979, spc. pp. 158-159;
pp. 138-197.
192. Supiot, loc. cit.; G . H . Camerlynck et G. Lyon-Caen, op. cit., n 369.
193. Dans la terminologie de la loi du 13 juillet 1973, le terme de cause correspond
ce qui a t dfini comme le motif (v. supra, n 187).

130

L'laboration

de la notion de

pouvoir

dtournement de pouvoir. Il ne devait donc pas tre ncessaire de recourir au

droit commun du contrle pour fonder une telle solution. Aussi les premiers
commentateurs ont-ils tous insist sur la condamnation du principe de l'employeur seul juge, tant dans l'exercice de son pouvoir disciplinaire que dans
l'exercice de son pouvoir de direction .
Pourtant, trs curieusement, la jurisprudence intervenue en application
de cette loi a purement et simplement align le contrle du caractre rel et
srieux du licenciement institu par le lgislateur sur... le droit commun du
contrle du pouvoir, dans sa conception la moins audacieuse .
Ainsi, bien que la loi du 13 juillet 1973 ne distingue nullement en
fonction de la nature des pouvoirs en application desquels intervient le
licenciement, la jurisprudence a-t-elle retrouv la distinction propre la
thorie du pouvoir, du licenciement disciplinaire et du licenciement prononc par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction, et ce,
pour leur appliquer un traitement diffrenci.
En matire de licenciement disciplinaire, le lgislateur contrle l'existence et la gravit de la faute invoque par l'employeur pour justifier le
licenciement . Cette attitude parat pleinement conforme la volont du
lgislateur de 1973... mais ce contrle n'est gure diffrent de celui du droit
commun du pouvoir disciplinaire, ainsi qu'en tmoigne la jurisprudence
rendue, en l'absence de tout texte, propos des associations .
Lorsqu'au contraire, le licenciement est intervenu en application du
pouvoir de direction de l'employeur, le contrle de la cause relle et
srieuse a t transform par la jurisprudence en un contrle du caractre
rel du motif et... de l'absence de dtournement de pouvoir! Aussi depuis un
important arrt Zaoui du 13 aot 1977, on ne compte plus les dcisions par
lesquelles la Cour de cassation reproche aux juges du fond d'avoir condamn
l'employeur pour licenciement sans cause relle et srieuse, alors que la
mesure, prise dans l'exercice de son pouvoir de direction, tait relle et
qu'aucun dtournement de pouvoir n'tait r e l e v .
194

195

196

197

198

194. V. not. J. Plissier, Le nouveau droit du licenciement, 2me d . , pp. 165 et s . ;

Bonnette et Lyon-Caen, -La rforme du licenciement travers la loi du 13 juillet 1973,
Dr. Soc, 1973.493; M.C. Bonnette, D., 1974, Chr. 191.
195. Sur les seules avances du contrle, elles-mmes pleinement fondes selon les
critres de la thorie gnrale du pouvoir, v. infra, n 211.
196. E x . : Soc. 1er dcembre 1976, Bull., V , n 6 3 2 ; Soc. 11 mars 1976, Bull., V ,
n 158; Soc. 10 janvier 1980, Bull., V , n 31 ; Soc. 25 juin 1980, Bull., V, n 557; D., 8 1 I R .
127, obs. Langlois.
197. V. supra, n 108 et 196.
198. Soc. 13 octobre 1977, D., 1978.350, note A . Lyon-Caen; Soc. 20 octobre 1977,
Dr. Soc, 1978.127, obs. J. Savatier; Soc. 5 avril 1978, Bull., V , n 2 8 5 ; Soc. 31 mai 1978,
D., 1978.568, note J. Plissier; Soc. 18 avril 1980, D., 1980 IR. 5 1 2 ; Soc. 4 janvier 1980,
Bull., V , n 6; Soc. 21 mai 1980, Bull., V, n 4 4 9 ; Soc. 30 mai 1980, Bull., V , n 473. Il
existe donc aujourd'hui une jurisprudence Zaoui, de la mme faon qu'il y avait nagure
une jurisprudence Brinon.

Le contrle

judiciaire

du

131

pouvoir

Le contrle du licenciement se trouve donc ici align sur celui qu'exerce

le juge sur toute manifestation du pouvoir de direction du chef d'entreprise,
exactement comme si la loi du 13 juillet 1973 n'existait p a s .
204 - La loi du 3 janvier 1975 que la Cour de cassation interprte
comme retirant au juge judiciaire tout pouvoir d'apprcier le caractre rel et
srieux du motif d'un licenciement caractre conomique autoris par
l'autorit administrative n'a pas davantage bris la carrire de la jurisprudence Brinon-Zaoui.
Deux raisons permettent de s'en convaincre.
205 - La premire tient au fait que la notion de licenciement pour
motifs conomiques est loin de recouvrir toutes les situations dans lesquelles
le licenciement est dcid par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de
direction. Ainsi, par exemple, lorsque le licenciement est fond sur l'inaptitude du salari ou sur sa msintelligence avec ses suprieurs ou d'autres
salaris de l'entreprise. Il ne s'agit pas l de motifs conomiques d'ordre
conjoncturel ou structurel au sens de la loi de 1975. Aussi, rcemment
encore, la Cour de cassation leur a appliqu la rgle qu'elle avait inaugure
propos de la rorganisation de l'entreprise, qui relve dsormais du seul
contrle administratif. Par un arrt particulirement net du 4 janvier 1980, la
Chambre sociale de la Cour de cassation a solennellement raffirm le
principe selon lequel l'employeur est juge, sauf dtournement de pouvoir,
des mesures les mieux appropries pour redresser la situation de l'entreprise
et de l'aptitude de chacun de ses salaris pour atteindre ce r s u l t a t . Bien
que la formule diffre quelque peu, c'est encore cette rgle qu'elle applique
lorsqu'elle casse la dcision condamnant l'employeur payer des dommagesintrts pour licenciement sans motif srieux au salari au motif que son
dsaccord avec le directeur de la socit et son manque de psychologie
l'gard du personnel n'taient pas suffisamment graves pour rendre impossible, sans dommage pour l'entreprise, la continuation de son travail. Pour la
Cour de cassation, il suffit en effet que le motif soit rel et que le comportement du salari cre une situation de nature, selon l'employeur, compromettre gravement la marche de celle-ci, pour que le licenciement soit justifi .
1 9 9

200

201

202

C'est dire que la doctrine de l'employeur seul juge ne s'est pas teinte
avec la loi du 3 janvier 1975.
206 - La seconde raison permettant de se convaincre du bien fond de
ce propos tient aux limites du contrle exerc par l'administration, ellemme sous le contrle du juge administratif, sur le pouvoir du chef d'entreprise en cas de licenciement conomique.
Bien que trs attendue, la premire dcision rendue par le Conseil
d'Etat sur l'application de la loi du 3 janvier 1975 n'a pas suffi lever toutes
les incertitudes pesant sur l'tendue exacte du contrle dvolu l'autorit

199. Ainsi, par exemple, ce contrle de l'absence de dtournement de pouvoir, sera-til appliqu en cas de rupture du contrat de travail pendant la priode d'essai, alors qu'en
application de l'article L. 122-4 al. 2 du Code du Travail, la mesure n'est pas soumise au
contrle du caractre rel et srieux de la cause, v. Soc. 20 dcembre 1977, Bull., V, n 720.
200. Soc. 9 mai 1978, Le N v , D., 1978.681, note J. Plissier et jurisprudence
constante.
201. Soc. 4 janvier 1980 (cassation), Bull, V, n 6.
202. Soc. 10 juillet 1980 (cassation), Bull, V, n 646.

132

L'laboration

de la notion de

pouvoir

administrative
. Certes, l'arrt du 27 avril 1979 a pos trs clairement le
principe que le juge de l'excs de pouvoir appel se prononcer sur la
lgalit de la dcision administrative accordant ou refusant l'autorisation de
licenciement exerce sur celle-ci un contrle minimum consistant vrifier
que ladite dcision ne repose pas sur des faits matriellement inexacts,
qu'elle n'est pas entache d'une erreur de droit ou fonde sur une apprciation manifestement errone et qu'elle ne fait pas apparatre un dtournement
de pouvoir. Mais il faudrait se garder de confronter ce contrle second
celui qu'exerait directement le juge judiciaire sur la dcision de l'employeur. Le vritable point de comparaison est ici le contrle exerc par
l'autorit administrative sur le motif invoqu par l'employeur. Or, sur ce
point, la dcision du Conseil d'Etat s'est faite plus sybilline et s'est contente
d'indiquer que l'autorit administrative comptente devait vrifier que le
motif allgu par le chef d'entreprise l'appui de sa demande d'autorisation
de licenciement constitue un motif conomique d'ordre conjoncturel ou
structurel pouvant servir de base au licenciement des salaris.
Ultrieurement, le Conseil d'Etat a marqu la limite maximale d'un tel
contrle en affirmant, par un arrt du 27 fvrier 1981, que l'autorit administrative n'a pas vrifier les options de gestion dcides par l'entrep r i s e . Dans cette affaire, le tribunal administratif avait cru pouvoir
reprocher l'administration de s'tre borne contrler si les difficults
financires invoques par l'employeur taient relles sans rechercher si les
licenciements envisags correspondaient une bonne gestion de l'entreprise
ou s'il y avait lieu d'envisager d'autres mesures. Ce faisant, l'autorit
administrative aurait mconnu l'tendue de sa propre comptence, qui lui
faisait obligation d'apprcier si, eu gard la situation de l'entreprise, les
mesures de licenciement envisages taient justifies dans leur principe et
dans leur i m p o r t a n c e . Le contrle touchait ici au pouvoir de direction du
chef d'entreprise. Il a t fermement condamn par le Conseil d'Etat:
l'employeur est seul juge de l'opportunit de la mesure de licenciement
envisage.
Au total, le contrle administratif du licenciement conomique ressemble trangement celui que le juge judiciaire exerait sur les dcisions prises
par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction. La combinaison
du contrle de la ralit du motif invoqu par l'employeur et de celui de la
nature des motifs susceptibles de fonder la dcision de licenciement revient,
en effet, poser le principe d'un contrle du type dtournement de pouvoir,
dont la seule originalit tient dans son caractre prventif. L'employeur qui
sollicite l'autorisation de procder un licenciement conomique est tenu de
poursuivre un intrt que la jurisprudence administrative dtermine par
interprtation de l'article L. 321-9 du Code du Travail. S'il s'avre que sa
204

205

206

203. C E . 27 avril 1979, ministre de l'Agriculture c/Syndicat C F D T de la Cooprative

Laitire du P u y ; C.A.D.
Trav., 2me d. 1980, p. 382, obs. G. Lyon-Caen et J. Plissier et
les rf.
204. C E . 27 fvrier 1981, 2 e s p . : Soc. Cooprative agricole de Wattignies; ministre
de l'Agriculture c/Artisson.
205. T . A . A m i e n s , 24 octobre 1978, Gaz. Pal., 1979 J. 139.
206. V. par ex. C E . 23 janvier 1981, S.A. Orbesa-France; C E . 24 octobre 1980,
Blesson.

Le contrle

judiciaire

du

pouvoir

133

demande est inspire par un mobile autre que ceux qui sont de nature
justifier un licenciement conomique, celle-ci devra tre rejete par l'autorit administrative. Quelle que soit son efficacit relle, le mcanisme correspond trs exactement l'ide d'un contrle prventif du dtournement de
pouvoir.
Cette rduction au droit commun du contrle institu par les lois des
13 juillet 1973 et 3 janvier 1975 donne tout son sens la dtermination de
l'tendue exacte du contrle judiciaire du pouvoir qui, par application du
droit commun lui-mme, pourrait s'tendre un contrle lmentaire de
l'opportunit de la dcision prise par l'agent juridique, titulaire du pouvoir.

2. La ncessit d'un contrle lmentaire de l'apprciation

de l'opportunit faite par l'agent juridique
207 - Si l'on fait abstraction du contrle de la lgalit objective qui ne
soulve aucune difficult spcifique, il apparat clairement que les investigations du juge peuvent s'exercer dans deux voies et dans deux voies seulement. La premire, dvolue au contrle du dtournement de pouvoir, est
celle de la rectitude des intentions de l'auteur de l'acte. La seconde est celle
de l'opportunit de la dcision prise et l'on ne soulignera jamais assez l'tanchit de ces deux catgories qui explique la fois les limites du contrle du
dtournement de pouvoir et la ncessit de recourir, si l'on entend largir le
contrle du pouvoir, de nouveaux concepts.
Or, prcisment, une certaine pntration du contrle dans la sphre de
l'apprciation de l'opportunit, traditionnellement abandonne la discrtion de l'agent juridique, ne serait pas dpourvue de fondements thoriques.

A. Les fondements thoriques d'un contrle minimal de l'opportunit

208 - Le modle du droit administratif est ici trs prcieux, mais il ne
faudrait certainement pas l'opposer aux principes du droit priv qui, au
contraire, vont trs exactement dans le mme sens.
209 - En droit administratif, il n'est pas contestable qu'un certain
contrle de l'opportunit a fini par pntrer le contrle minimum depuis
que les arrts Maspro du 2 novembre 1973 et Lebon du 9 juin 1978 ont fait
de l'erreur manifeste d'apprciation un lment constant de ce c o n t r l e .
Alors que le dtournement de pouvoir pourrait se dfinir comme un
contrle de l'adquation des mobiles de l'agent au but qui lui est assign,
l'erreur manifeste porte sur l'adquation des moyens utiliss au but poursuivi, dont l'agent n'est pas cens s'tre cart volontairement. Le grief ne met
pas en cause la bonne foi de l'administrateur. Celui-ci est suppos avoir
poursuivi en conscience l'intrt dont il avait la charge. Cependant, l'apprciation de l'opportunit de la dcision est si maladroite, l'inadquation des
moyens utiliss au but poursuivi si flagrante, que le juge ne peut se rsoudre
207

207. V . Ree,

1973, 227 et D., 1979.30, note Pacteau et les nombreuses rf. cites.

134

L'laboration

de la notion de

pouvoir

la maintenir. Aussi acceptera-t-il de se hasarder sur le terrain, en principe

rserv l'administrateur, de l'opportunit, lorsque l'inaptitude est grossire, Ferreur manifeste .
210 - Une telle assimilation de l'erreur grossire commise de bonne foi
un cart volontaire de conduite n'est pas trangre la tradition du droit
priv. De fait, exactement pour les mmes raisons, le droit priv a toujours
assimil la faute lourde au dol, comme le rappelle l'adage culpa lata dolo
aequiparatur. La rgle procde exactement de la mme philosophie que celle
qui a conduit le Conseil d'Etat consacrer la notion d'erreur manifeste. La
faute lourde n'est pas le dol. Aussi grave soit-elle, la sottise ne se confond pas
avec la malhonntet. Cependant, lorsqu'elle est pousse l'extrme, l'incurie fait prsumer la malveillance. Selon le mot d'un auteur, la mchancet ne
doit pas pouvoir se parer du masque facile de la b t i s e . En toute hypothse, on peut estimer qu'en raison de sa gravit, la faute lourde mrite, au
plan civil, le mme traitement que le dol. Mutatis mutandis, le dtournement
de pouvoir et l'erreur manifeste d'apprciation entretiennent les mmes
rapports que le dol et la faute lourde.
Il n'y aurait donc rien de choquant et rien de contraire la tradition du
droit priv admettre, par transposition de l'adage culpa lata dolo aequiparatur, un contrle de l'erreur manifeste d'apprciation l o est admis le
contrle du dtournement de pouvoir.
Ainsi limite, la prtention un contrle de bon sens de l'opportunit de
la dcision prise par le titulaire du pouvoir pourrait avoir quelque chance de
pntrer le droit positif, o l'on en trouve dj quelques traces.
208

209

B. Les premires manifestations d'un contrle minimal de l'opportunit en

droit priv
1) La matire du licenciement extra-disciplinaire
en fournit un premier exemple
211 - Sans paradoxe, le progrs consisterait ici, pour la jurisprudence,
reprendre, sur le terrain de l'erreur manifeste, une partie du contrle qu'elle
a abandonn en substituant la notion de dtournement de pouvoir celle de
cause srieuse de licenciement .
Un examen attentif des dcisions rendues peut mme laisser penser
qu'un tel contrle est d'ores et dj appliqu par nos tribunaux, sous le
contrle vigilant de la Cour de cassation.
En effet, ct de la jurisprudence Zaoui qui retient de prime abord
l'attention tant elle est contraire la conception du lgislateur de 1973, on
observe certaines dcisions dont la saveur tient au fait... qu'elles appliquent
210

208. Sur l'erreur manifeste d'apprciation, v. surtout Galabert et Gentot, Chr.

A.J.D.A.,
1961.200; Letourneur, L'erreur manifeste d'apprciation dans la jurisprudence
du Conseil d'Etat franais, Ml. Van der Mersch, 1972, t. III, 5 6 3 ; A . D e Laubadere Le
contrle juridictionnel du pouvoir discrtionnaire dans la jurisprudence rcente du Conseil
d'Etat franais, Ml. Waline, 1974, t. 2 , p. 531 et les rf. cites.
209. Cf. Mazeaud-Tunc, trait prcit, t. I, n 414.
210. V . supra, n 204.

Le contrle

judiciaire

du

135

pouvoir

purement et simplement un contrle du srieux du motif allgu par l'employeur !

La question est d'importance lorsqu'elle porte sur les aptitudes du
salari et les risques que la poursuite de son activit peut faire courir
l'entreprise, puisqu'on le sait, la matire chappe la loi de 1975 et la
comptence des juridictions administratives. En principe, l'un et l'autre de
ces motifs de licenciement sont abandonns l'apprciation de l'employeurseul-juge . Pourtant, par un arrt du 29 mai 1979, la Cour de cassation
maintient la dcision condamnant l'employeur pour avoir licenci un salari
moins de deux mois aprs sa promotion comme chef d'agence en se fondant
sur l'insuffisance de ses rsultats commerciaux . De mme, par un arrt du
25 juin 1980, elle approuve les juges du fond d'avoir considr comme
dpourvu de cause relle et srieuse le licenciement d'un ouvrier algrien
incarcr pendant quelques jours pour port d'arme la suite d'incidents avec
les harkis de la ville. Au moyen faisant valoir notamment qu' lui seul le
risque que faisait peser sur la scurit de l'ensemble du personnel de l'entreprise la prsence d'un salari condamn pour dtention illgale d'une arme
feu justifiait le licenciement et ce, d'autant que la Cour d'appel ne pouvait
se substituer l'employeur pour apprcier ce risque, la Cour de cassation a
oppos que la Cour d'appel tait fonde dduire de ses constatations que la
condamnation dont le salari avait t l'objet pour des faits trangers son
activit professionnelle et qui ne pouvaient causer l'entreprise, eu gard
la nature des fonctions exerces, un prjudice srieux et durable, ni tre
considre en l'tat comme faisant courir un risque la scurit de son
personnel, ne constituaient pas une cause relle et srieuse de licenciement .
211

212

2 1 3

214

Bien que leur interprtation soit particulirement d l i c a t e , de telles

dcisions ne paraissent pas remettre directement en cause la rgle selon
laquelle l'employeur est juge de l'opportunit de la mesure de licenciement
prise en application de son pouvoir de direction. L'aptitude des salaris, la
scurit dans l'entreprise demeurent abandonnes son apprciation, en tant
qu'il s'agit d'une apprciation de pure opportunit que n'entame pas le
contrle du dtournement de pouvoir. Pourtant, dans les deux hypothses
tudies, mme si la puret des intentions de l'employeur n'tait pas en
cause, il est apparu si clairement au juge que l'employ frachement promu
ne pouvait raisonnablement redresser la situation d'une agence en deux
mois, que l'ouvrier algrien ne pouvait mettre lui seul en cause la scurit
dans l'entreprise... qu'il n'a pu s'abstenir de sanctionner le licenciement
fond sur de telles causes.
Le sentiment de l'quit qui a conduit le juge s'immiscer dans l'apprciation de l'opportunit, en principe rserve l'employeur, n'est autre que
celui qui justifie le contrle de l'erreur manifeste d'apprciation.
Fond sur des considrations gnrales, un tel contrle se justifierait
mme lorsqu'il n'est pas couvert par un texte tel que la loi du 13 juillet 1973
dont il ne faut pas se dissimuler qu'il n'est ici que pure faade.

211.
212.
213.
214.

V. supra, n 204.
Soc. 29 mai 1979, Bull, V, n 470.
Soc. 25 juin 1980, Bull, V, n 557, D., 1981.IR.127, obs. Langlois.
Comp. Langlois, obs. prcites

136

L'laboration

de la notion de

pouvoir

2) Le contrle des mesures disciplinaires autres que le licenciement

aurait pu en fournir un second exemple si la jurisprudence n'avait pas
attendu que la loi du 4 aot 1982 ne lui impose de le faire pour contrler
l'adquation de la sanction disciplinaire la faute.
En l'absence de tout texte, les juges de fond ont en effet trs souvent
prononc la nullit des mesures disciplinaires telles que la mise pied qui
leur paraissaient disproportionnes avec la faute avre commise par le
salari ainsi sanctionn. Au moins dans les cas o la disproportion tait
manifeste, la solution aurait pu trouver un fondement opportun dans le
modle du droit administratif et plus gnralement dans le droit commun du
contrle judiciaire du pouvoir.
Craignant de porter atteinte l'apprciation de l'opportunit de la
mesure litigieuse, normalement abandonne l'employeur, la Cour de
cassation a cependant toujours censur ces dcisions des juges du f o n d . En
posant en principe que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrgulire en la forme ou injustifie ou disproportionne la faute
commise, le nouvel article L. 122-43 du Code du Travail coupe court la
controverse fonde sur l'application du droit commun dans ce domaine.
Mais, ce faisant, le droit spcial fournit galement au droit commun un
point d'ancrage partir duquel un contrle de l'inadquation grossire de la
sanction la faute pourrait se dvelopper dans d'autres matires sous couvert
de la notion de contrle minimum du pouvoir en droit priv.
215

*
**
213 - En dfinitive, les prrogatives que l'on a identifies de manire grossire comme des pouvoirs paraissent bien soumises un rgime juridique
propre. Celui-ci tient essentiellement au contrle du dtournement de pouvoir qui porte sur l'adquation du mobile dterminant de l'agent au but fix
par la norme attributive de pouvoir. Mais, ce contrle de moralit lmentaire pourrait tre complt par un contrle de l'inadquation grossire des
moyens utiliss au but poursuivi, fond sur la transposition de l'adage culpa
lata dolo aequiparatur et du contrle de l'erreur manifeste d'apprciation du
droit administratif.
L'existence d'un tel rgime de contrle justifie que l'on s'attache
prciser le critre qui en commande l'application.

215. Sur l'ensemble de la question, v. spc. H. Sinay, L e contrle de proportionnalit des sanctions disciplinaires au regard des fautes commises, Dr. Soc., 1979. 275 et les
rf.

CHAPITRE

SECOND

LE CRITERE DE QUALIFICATION:
ESSAI DE DEFINITION DU POUVOIR

214 - C'est essentiellement par opposition au droit subjectif que l'on

s'est content jusqu' prsent d'identifier le pouvoir comme une prrogative
confre son titulaire dans un intrt au moins partiellement distinct du
sien. Pour tenter d'apporter cette premire dfinition toute la prcision que
l'on est en droit d'attendre d'une vritable qualification juridique, on s'attachera moins toffer ou complter cette formule, qui nous parat dj
contenir les lments caractristiques de la notion, qu' resserrer la dfinition autour de l'essentiel en s'efforant de donner aux mots la plnitude de
leur sens.
Dans cet esprit, la dfinition du pouvoir peut tre ramasse en deux
formules: c'est une prrogative juridique, et, en cela, le pouvoir se rapproche du droit subjectif, mais c'est une prrogative oriente vers un but,
une prrogative finalise, ce qui l'en distingue de faon radicale.
Section 1: Le pouvoir, prrogative juridique.
Section 2 : Le pouvoir, prrogative finalise.

SECTION

Le pouvoir, prrogative juridique

215 - La distinction des droits subjectifs et des pouvoirs sur laquelle on
a cru devoir insister dans les dveloppements antrieurs ne doit pas masquer
leur appartenance commune au genre des droits ou des prrogatives juridiq u e s . Tout comme les droits subjectifs, les pouvoirs confrent leur titulaire une prdominance, un avantage sur autrui.
1

1. V. supra, n 21 et s.
2. Sur les aspects de terminologie, v. infra, n 2 in fine.

138

L'laboration

de la notion de

pouvoir

Pour rendre compte de cette ide, certains auteurs n'hsitent pas

affirmer, aussitt aprs avoir distingu pouvoir et droit subjectif, que le
titulaire d'un pouvoir est lui-mme investi d'un vritable droit subjectif, qui
consisterait prcisment exercer le pouvoir. On entend signifier par l que
les parents, le tuteur, l'administrateur d'une socit, comme toute personne
rgulirement investie d'un pouvoir ont un droit exercer leur fonction . Et
l'on ajoute qu'ils peuvent, le cas chant, en retirer une grande jouissance
tant il est vrai qu'il y a parfois plus de bonheur, pour certaines personnes,
grer les affaires d'autrui, assumer certains mandats, prendre des responsabilits, lutter pour dvelopper un patrimoine, qu' jouir paisiblement de
ses propres droits subjectifs . Mais, il suffit, pour rendre compte de cet
aspect du pouvoir sans entamer la distinction des droits subjectifs et des
pouvoirs par un excs de raffinement thorique, d'indiquer que l'une et
l'autre de ces catgories justifient l'appellation de droit, au sens gnrique du
terme, ou mieux, de prrogative juridique. Mme s'il ne s'agit pas proprement parler de l'exercice d'un droit subjectif, le titulaire d'un pouvoir est en
droit de poursuivre sa mission, ds lors qu'il remplit les conditions qui
commandent son investiture . L'ide parat acquise et il n'y a l qu'une
question de clart dans la prsentation des concepts.
3

Il est, en revanche, du plus grand intrt de fixer avec prcision la nature

et le contenu exact de la prrogative confie au titulaire du pouvoir. On
s'apercevra en effet que, pour thorique qu'elle puisse paratre de prime
abord, une telle recherche ( 1) permet d'assigner certaines limites la
qualification de pouvoir ( 2).

1. Analyse thorique : le contenu de la prrogative confre

au titulaire du pouvoir
216 - Si l'on devait dfinir d'un mot la prrogative qu'emporte tout
pouvoir, c'est le terme de dcision qui viendrait aussitt l'esprit. Le titulaire
du pouvoir est en effet investi du droit de faire prvaloir sa dcision, de
trancher, par l'exercice de sa volont, une situation juridique et d'imposer
autrui la dcision prise: le titulaire du pouvoir est bien le dcideur que
dcrivent les conomistes.
L'affirmation vaudrait pour toutes les prrogatives juridiques . On a en
effet souvent insist, propos du droit de proprit notamment, sur cet
aspect du droit subjectif qui donne son titulaire la libert d'agir sa guise,
6

3. E n ce sens, v. spc. Rigaux (Introduction la science du droit, op. cit., p. 25) pour
qui le pouvoir s'articule deux droits subjectifs, celui du sujet inapte le faire valoir et la
matrise d'un pouvoir par son dtenteur et Dabin (Le droit subjectif, op. cit., p. 229 et s.),
qui place les droits-fonctions au rang des droits subjectifs.
4. D e m o g u e La notion de sujet de droit R.T.D.C.,
1909, p. 621.
5. Comp. Ch. Eisenmann, Article prcit, R.D.P.,
1954, p. 7 6 5 ; Roubier, op. cit.,
p. 181 et s.
6. L'tymologie ne dment pas cette acception du terme de prrogative. L'avantage
reconnu la tribu ou la centurie qui, R o m e , votait la premire n'tait pas en effet
purement honorifique, mais lui permettait souvent, par un effet de persuasion, d'emporter
la dcision.

Essai de dfinition

du

139

pouvoir

de dcider ce qui est son propre intrt. Le pouvoir confre galement le

droit de dcider mais, la diffrence du titulaire du droit subjectif qui dcide
pour lui-mme, le titulaire du pouvoir est celui qui dcide pour autrui. Pour
reprendre une formule savante mais qui rend trs exactement compte de
l'ide, le droit subjectif est autonomie, le pouvoir, htronomie .
On ne fera que dvelopper cette ide en montrant que la puissance de
dcision que confre le pouvoir se dcompose en deux avantages, du reste
indissociablement lis, qui sont le droit d'exprimer un intrt et le droit
d'dicter une norme.
7

A. Le droit d'exprimer un intrt

217 - Raisonnant sur la notion de contrat, un auteur a montr de faon
trs convaincante que la volont prise en considration par le droit, la
volont juridique, n'tait pas la volition en elle-mme, le phnomne
psychique, mais bien davantage l'expression d'un i n t r t . Ainsi s'explique-t-on notamment que les contrats non lsionnaires passs par un mineur
soient pleinement valables, en vertu de la rgle minor restituitur, et qu'un
mineur puisse tre choisi comme mandataire. La protection due l'individu
dclar incapable n'est pas celle d'une volont faible, ou prsume telle, mais
bien celle de l'apprciation malheureuse par l'incapable de son propre
intrt.
L'analyse vaut pour le pouvoir, aptitude exprimer un intrt distinct
du sien. Le mandant exprime en effet l'intrt du mandataire, l'poux celui
de la communaut, le dirigeant social celui de la personne morale... C'est
dire que la distinction que l'on a parfois tent d'tablir entre la reprsentation de la volont d'autrui et la reprsentation des intrts d'autrui ne se
justifie p a s . Mme lorsqu'il tire ses pouvoirs d'une manifestation initiale de
volont du reprsent, le reprsentant est bien charg de dfinir, au moment
o il agit, l'intrt du reprsent, exactement de la mme manire que s'il
agissait au nom d'une personne dpourvue de volont consciente ou d'une
personne morale. Dans tous les cas, le titulaire du pouvoir exprime et
actualise un intrt qui ne se confond jamais totalement avec le sien propre.
Cela ne signifie pas qu'il faille liminer la notion de volont de notre
conception du droit. C'est bien par l'exercice de sa volont que le titulaire du
pouvoir exprime l'intrt dont il a la charge. Aussi, est-ce juste titre que
l'on insiste sur la ncessaire libert d'action du reprsentant, en la personne
de qui serait apprcie l'existence d'un ventuel vice du consentement.
Charg de la seule mission de transmettre la volont d'autrui, le nuntius n'est
pas investi d'un vritable pouvoir: le droit priv ne connat pas de comptence lie.
8

7. Comp. Kelsen La thorie juridique de la convention Arch, philo, du droit, 1940,

p. 33 et s.
8. G. Rouhette, Contribution l'tude critique de la notion de contrat, th. Paris 1965,
p. 503 et s. spec. p. 519.
9. V . cep. Ripert et Boulanger, Trait lmentaire de droit civil de Planiol, t. 2, 3me
d . , n 124 et s. ; Clarise, De la reprsentation. Son rle dans la cration des obligations,
th.
Lille, 1949, p. 97 et s. ; Boulanger, thse prcite, n 10.

140

L'laboration

de la notion de

pouvoir

L'expression par le titulaire du pouvoir d'un intrt distinct du sien

n'aurait gure de sens s'il n'avait pour autrui une valeur contraignante. C'est
pourquoi la prrogative qui lui est confre est galement celle d'dicter une
norme.

B. Le droit d'dicter une norme

218 - Il n'est pas ncessaire, pour reconnatre le caractre normatif de
la dcision prise par le titulaire du pouvoir de prendre parti dans la controverse qui a oppos les plus grands auteurs sur le point de savoir s'il est ou non
lgitime d'englober sous la mme qualification de norme des actes pris au
nom de l'Etat et des actes passs par de simples particuliers, qu'il s'agisse de
contrats ou d'actes unilatraux . Sans prjuger la nature respective de ces
deux catgories de rgles, on entend simplement signifier, en indiquant que
le titulaire du pouvoir est investi du droit d'dicter une norme, que la
dcision qu'il sera susceptible de prendre aura une valeur contraignante pour
son destinataire . En d'autres termes, le pouvoir permet son titulaire de
modifier l'ordonnancement juridique , d'empiter sur la sphre juridique
d ' a u t r u i . Sous une forme ou sous une autre, tous les auteurs se sont
efforcs de rendre compte de l'ide, qui ne parat gure contestable . On
observera simplement que les destinataires de la norme ne se confondent pas
ncessairement avec ceux dont l'intrt a t exprim par le titulaire du
pouvoir, ainsi que l'atteste l'exemple du pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise.
219 - Sous l'angle de la pure technique juridique, le pouvoir, qui se
traduit, comme on a pu l'observer, par l'mission d'une volont destine
produire des effets de droit, apparat donc comme l'aptitude passer des
actes juridiques. La manifestation de volont destine produire des effets de
droit, qui est l'uvre du titulaire du pouvoir, correspond en effet de faon
trs prcise la dfinition la plus classique de l'acte juridique .
220 - Mieux, le pouvoir parat devoir se dfinir comme l'aptitude
passer des actes juridiques unilatraux. L'affirmation se vrifie quelle que
soit la conception que l'on se fait de cettte notion. Pourtant, les deux grands
courants qui divisent la doctrine sur la dfinition de l'acte juridique unilatral
sont loin de porter le mme intrt au pouvoir.
10

11

12

13

14

15

10. Comp. Kelsen, op. cit., et R. Carr de Malberg, Confrontation de la thorie de la

formation du droit par degrs avec les ides et les institutions consacres par le droit positif
franais relativement sa formation, Sirey 1933, n 54 et s.
11. Sur la notion de destinataire de la rgle de droit, v. spc. Rigaux, op. cit., p. 29 et
s. ; comp. Flour et Aubert, L'acte juridique, op. cit., n 487.
12. G. Marty D e la place des conventions dans l'ordonnancement juridique, Rec.
Acad. Lgisl. Toulouse, 1951, p. 75 et s.
13. Roubier, Droits subjectifs et situations juridiques, op. cit., p. 144.
14. V. galement Dabin, Le droit subjectif, p. 221 et s.
15. Carbonnier, Droit civil, t. 4 , n 5 ; Hbraud & Verdot, Rp. Civ. Dalloz, V
A c t e , n 5.

Essai de dfinition

du

141

pouvoir

16

221 - Le premier, qui s'est dvelopp essentiellement au sein de la

doctrine publiciste , assimile totalement pouvoir et aptitude passer un acte
juridique unilatral. Qu'elle dfinisse l'acte unilatral comme la dcision
dont la valeur juridique est indpendante du consentement de ses destinat a i r e s ou comme l'acte crateur d'une norme dont au moins l'un des
sujets n'est pas l ' a u t e u r , cette conception ne fait que dcrire la relation de
pouvoir, celle dans laquelle une dcision contraignante est prise par un autre
que celui qu'elle oblige. L'acte unilatral serait la marque de l'htronomie
et du pouvoir et le contrat, la manifestation exclusive de l'autonomie de la
volont. Cela n'a rien de surprenant si l'on songe que c'est uniquement sur
l'exemple du pouvoir que raisonne la doctrine publiciste pour l'opposer au
contrat. Il est vrai que l'on a longtemps considr le droit priv comme celui
de l'autonomie de la volont et le droit public comme celui du p o u v o i r .
Aussi, tait-il tentant, au moment o l'on dcouvre des pouvoirs en droit
priv, dans le droit des relations familiales ou dans le droit de l'entreprise
notamment, d'assimiler purement et simplement les notions d'acte unilatral
et de pouvoir aprs avoir soulign combien il est faux de croire que l'acte
unilatral est fondamentalement tatique ou, au moins p u b l i c .
17

18

19

20

21

Dans cette optique, la vritable question n'est pas de savoir si le pouvoir

est une source possible d'actes juridiques unilatraux, ce qui constitue le
postulat de toute la conception, mais bien de savoir si le pouvoir en est la
source exclusive.
222 - C'est prcisment ce que la doctrine privatiste se refuse admettre. La renonciation un droit, l'offre, le testament, ne peuvent tre aussi
facilement exclus du champ d'application de la notion. Raisonnant par priorit sur ces exemples, la doctrine privatiste a conu la notion d'acte unilatral
de faon toute diffrente.
Dans la conception la plus labore qui en ait t prsente, l'acte
unilatral est celui qui ne met en cause qu'une seule partie, c'est--dire
celui dont les effets n'atteignent qu'une personne et qui n'exprime qu'un seul
intrt juridique propre et distinct, la diffrence du contrat, qui, mettant en
prsence plusieurs parties, ralise toujours une conciliation entre deux ou
plusieurs intrts juridiques contradictoires . Prise la lettre, cette dfinition s'appliquerait la plupart des hypothses de pouvoir. La rsolution de
l'assemble gnrale d'une socit, la dcision disciplinaire, l'acte de gestion
pass par un poux, n'expriment qu'un seul intrt juridique, celui de la
socit, du groupement au nom duquel est prise la sanction disciplinaire ou
de la communaut conjugale. Pourtant, la notion de partie, trop troitement dmarque du droit des contrats, ne semble gure convenir pour
22

16. V. cep. D . Lefort, La rtractation des actes juridiques en droit priv franais, th.
Paris II 1980, n 43 et s.
17. V. spc. Kelsen, op. cit., p. 349; Ch. Eisenmann, Cours 1953-1954, p. 194; G.
Dupuis, Dfinition de l'acte unilatral, Etudes Ch. Eisenmann, Cujas 1975, p. 205 et s.
18. Dupuis, lo. cit.
19. Lefort, lo. cit.
20. V. supra, n 9.
21. Dupuis, op. cit., p. 209.
22. Martin de la Moutte, th. prcite, n 27 et s. Pour une critique de cette construction, v. en dernier lieu Storck, thse prcite, n 48 et s. et Lefort, thse prcite, n 43 et s.

142

L'laboration

de la notion de

pouvoir

dcrire de telles situations. De faon plus grave, le cumul des critres de la

personne atteinte par les effets de l'acte et de celle qui y fait valoir un intrt
distinct pourrait laisser entendre qu'il s'agit ncessairement d'un seul et
mme tre juridique, ce qui reviendrait exclure toutes les situations de
pouvoir qui se caractrisent prcisment par la dissociation de la personne
qui dcide et de celle qui est affecte par les effets de l'acte. En cela, la thse
s'opposerait radicalement la conception dominante chez les publicistes.
223 - S'il faut trancher, dans le seul souci de fixer les rapports des
notions d'actes unilatral et de pouvoir, on observera que chacune des deux
conceptions en prsence encourt la mme critique, celle de prendre en
considration les effets de l'acte pour dfinir ce qui ne devrait tre qu'un
mode de formation des d r o i t s . Aussi gagnerait-on en clart dfinir l'acte
unilatral, indpendamment de la notion de partie, comme celui qui est
l'uvre d'une seule volont, individuelle ou collective . Cette volont unique peut, le cas chant, engager son auteur. C'est la question de l'engagement unilatral de volont comme source d'obligations. Elle peut au
contraire engager autrui. C'est l'hypothse du pouvoir. Mme si l'engagement par une manifestation unilatrale de sa propre volont reste aujourd'hui encore discute, mme si l'exemple du pouvoir montre que l'engagement autoritaire d'un autre que soi-mme est plus frquent que le postulat de
l'autonomie de la volont ne pouvait le laisser penser, il reste que le contrat
n'est pas ncessairement la seule manifestation d'autonomie ainsi que la
renonciation un droit, l'option ou le testament suffisent en convaincre. En
revanche, et c'est sans doute cela qui explique le glissement opr par
certains auteurs, l'inverse n'est pas vrai. Ainsi peut-on admettre que le
pouvoir qui permet son titulaire de dcider pour autrui se traduit toujours
par la conclusion d'un acte unilatral. Cela se vrifie mme si le titulaire du
pouvoir est un reprsentant qui contracte au nom d'autrui. Son pouvoir lui
permet d'mettre une offre ou une acceptation qui,lorsqu'elle rencontrera la
volont du cocontractant, liera le reprsent de la mme faon que s'il l'avait
mise lui-mme. L'apprciation de l'intrt du reprsent faite par le titulaire du pouvoir qui dtermine les conditions dans lesquelles il estime devoir
contracter s'impose en effet au reprsent. En cela, la dcision du titulaire du
pouvoir est bien une manifestation unilatrale de volont destine produire
un effet de droit, en l'occurence contraignant pour autrui le reprsent ,
et correspond donc l'une des varits d'actes unilatraux. Le fait que cette
volont se fonde aussitt dans un accord de volonts pour constituer un
contrat ne doit pas masquer cet aspect qui constitue l'essence de tout pouvoir. Pas plus que la reprsentation n'est thoriquement ncessaire la
conclusion d'un contrat, la conclusion d'un contrat n'est pas la marque du
pouvoir. La conjonction des deux phnomnes juridiques laisse intacte la
nature propre de chacun.
23

24

25

23. Martin de la Moutte, op. cit., n 32 et 33.

24. E n ce sens, v. surtout Flour et Aubert, op. cit., n 4 8 2 : contrairement au contrat
unilatral, l'acte unilatral l'est par sa formation m m e . Comp. Martin de la Moutte,
op. cit., n 31.
25. Flour et Aubert, lo. cit., n 482 et note 4.

Essai de dfinition

du

143

pouvoir

224 - En dfinitive, ce qui importe, dans la dtermination des rapports

du pouvoir et de la thorie de l'acte unilatral, c'est la confirmation que l'on
y trouve que le pouvoir, aptitude dcider pour autrui, s'exprime ncessairement par l'mission d'actes juridiques.
On voit donc apparatre ici une premire distinction entre la prrogative
que constitue le pouvoir et celle qui rsulte d'un droit subjectif. Celle-l
s'exprime ncessairement par la conclusion d'actes juridiques alors que celleci permet son titulaire aussi bien de passer des actes juridiques que d'accomplir des actes matriels. La distinction parat impose par la nature des
choses. En effet, lorsque l'on prend une dcision pour soi-mme, la confusion de l'auteur de la dcision et de son destinataire dispense de recourir un
mcanisme juridique dont l'objet est prcisment d'tablir un lien entre
l'action de l'un et l'engagement de l'autre. C'est l'tablissement d'un tel lien
qui ne se conoit gure que par l'entremise d'un acte juridique. En d'autres
termes, la contrainte qu'implique le pouvoir emprunte ncessairement une
forme juridique prcise qu'est la passation d'un acte juridique alors que le
droit subjectif, relay par la libert de principe de dterminer sa propre
conduite, s'exprime de la manire la plus varie.
Cette analyse, qui rattache sans ambigut le pouvoir la thorie de
l'acte juridique, est riche de consquences du point de vue de la thorie
j u r i d i q u e . Mais, elle n'est pas indiffrente la pratique puisqu'elle
concourt fixer les limites de la qualification de pouvoir.
26

2. Consquence pratique : les limites de la qualification de

pouvoir
225 - La dfinition du pouvoir comme vocation exprimer un intrt
par l'exercice de sa volont et modifier ainsi l'ordonnancement juridique en
passant des actes juridiques, conforte et complte, en toute cohrence,
plusieurs des analyses prsentes antrieurement.
Ainsi, le pouvoir apparat-il bien comme le pendant, dans l'ordre des
actes passs pour autrui, de la capacit, galement dfinie comme aptitude
passer des actes juridiques . De mme, le choix de la nullit comme sanction spcifique du dtournement de pouvoir, et plus gnralement comme
sanction de tout vice affectant le pouvoir, est-il pleinement justifi par cette
analyse . D e mme encore, la limitation de la confrontation des notions de
cause immorale, de fraude, d'abus de droit et de dtournement de pouvoir
leur domaine commun que constitue la conclusion d'un acte juridique trouve
ici une justification complmentaire .
En revanche, cette considration marque une nouvelle distinction entre
la thorie de l'abus d'un droit subjectif et celle de l'usage incorrect d'un
pouvoir. Par dfinition, celle-ci relve exclusivement du contentieux de l'acte
juridique alors que celle-l s'tend tout usage illgitime d'un droit subjectif,
27

28

29

26.
27.
28.
29.

V.
V.
V.
V.

infra,
supra,
supra,
supra,

n 327 et s.
n 64 et s.
n 173 et s.
n 162.

144

L'laboration de la notion de pouvoir

usage qui ne passe pas ncessairement par la conclusion d'un acte juridique.
Elle permet galement de distinguer clairement le pouvoir de toutes les
formes de pression, d'influence ou de contrainte qui ne s'exerceraient pas
sous la forme d'une dcision juridique prise par un individu habilit cet
effet. Tantt licites, tantt illicites, ces manifestations de la puissance qu'un
individu ou qu'un groupe peut exercer sur autrui ne relvent jamais de la
thorie du pouvoir. C'est dire que la qualification de pouvoir et le rgime
juridique qui s'y trouve attach ne peuvent leur tre systmatiquement
appliqus.
226 - Par nature, les agissements matriels chappent la thorie du
pouvoir. S'ils peuvent donner lieu indemnit, des faits d'excution abusifs,
tels les passages tabac qui accompagnent parfois les arrestations opres
par les agents du personnel de la police, ne relvent assurment pas du
recours pour excs de pouvoir . A cet exemple classique du droit administratif, correspond, en droit priv, celui du droit de correction manuelle des
parents et des ducateurs. A supposer que l'on puisse encore y voir l'exercice
d'un droit, la gifle ou la fesse ne relvent pas du contrle du pouvoir. Il
importe peu au juge charg d'apprcier leur lgalit que l'auteur de tels
agissements ait ou non t m par l'intrt de l'enfant. Du moins, cet
lment subjectif ne sera-t-il pris en considration qu'accessoirement, parmi
toutes les autres circonstances qui lui permettront de mesurer la gravit du
comportement incrimin au regard des usages tolrs . D'un point de vue
thorique, il n'y a pas de dtournement possible d'un prtendu pouvoir de
correction manuelle, mais, beaucoup plus simplement, condamnation d'une
activit illicite ou, suivant les cas, refus de sanctionner un comportement
tolr par les usages.
Si l'on insiste sur cet exemple, c'est que l'ide qu'il illustre vaut galement pour d'autres matires. C'est le cas notamment du droit de grve.
L'analyse du pouvoir en une aptitude passer des actes juridiques coupe
court la tentation que l'on pourrait prouver de qualifier ainsi le droit de
grve de la mme manire qu'on l'avait qualifi nagure de droit-fonction
en invoquant les thses de Josserand . Il serait donc vain de prtendre
trouver dans la thorie du pouvoir et dans le rgime du dtournement de
pouvoir les raisons de la condamnation par la jurisprudence de la grve
politique ou de la grve de solidarit.
On n'aura certes pas la navet de penser que cette considration purement ngative suffit puiser une question aussi pineuse . En revanche, il
est permis de penser que la distinction de ce qui relve, avec le pouvoir, de la
thorie de l'acte juridique et de ce qui appartient au droit commun de la
responsabilit dlictuelle fournit une ligne de partage susceptible d'clairer
d'un jour nouveau des questions telles que l'abus de minorit ou la mise
l'index.
30

31

32

33

30.
31.
dernier
32.

Hauriou, note sous C E . 27 fvrier 1903, Olivier et Zimermann, 5., 1905.111.17.

Sur ce fait justificatif rsultant de la permission de la loi ou de la coutume, v. en
lieu, D . Mayer note sous Trib. Pol. Bordeaux 18 mars 1982, D., 1982.182 et les rf.
En ce sens, v. surtout R. Latournerie, Le droit franais de la grve, Sirey 1972,

spec. pp. 101 et 397 et s.

33. Sur l'ensemble de la question, v. spc. H . Sinay, Trait de droit du travail publi
sous la direction de G . H . Camerlinck, t. V I , La grve, Dalloz 1966, p. 169 et s. et mise
jour 1979.

Essai de dfinition

du

145

pouvoir

A. L'abus de minorit
227 - Il est aujourd'hui classique de prsenter la question dite de l'abus de minorit en parallle avec celle de l'abus de majorit. Soutenue
par la correspondance des termes utiliss, l'analogie parat aller de soi.
Pourquoi les actionnaires minoritaires ne seraient-ils pas tenus, tout comme
les actionnaires majoritaires, d'exercer leur droit dans l'intrt du groupement tout entier? Ne sont-ils pas susceptibles de dtourner leur droit de vote
de sa fonction s'ils l'utilisent des fins personnelles, pour faire obstacle
l'adoption d'une rsolution pourtant conforme l'intrt s o c i a l ? Et les
auteurs de citer, titre d'illustration, l'arrt rendu le 5 juin 1957 par la Cour
d'appel de Besanon qui a eu connatre de la rsistance oppose par un
actionnaire, administrateur de la socit des porteurs de parts, une dcision
d'augmentation de capital par incorporation de rserves qu'il prtendait
prjudiciable aux porteurs de p a r t s .
La logique de cette conception, qui fait en ralit de la question de
l'abus de minorit un simple appendice de celle de l'abus de majorit, devrait
conduire leur appliquer indiffremment le rgime du contrle du pouvoir
que l'on a pu identifier comme celui de l'abus de m a j o r i t .
On sent bien pourtant que ce rgime, qui est celui de la contestation de
la validit d'une dcision prise, n'est gure adapt, faute de dcision
dtruire, la situation qualifie d'abus de m i n o r i t .
L'analyse du pouvoir en une prrogative permettant son titulaire de
prendre une dcision contraignante pour autrui ne fait qu'accuser l'inadquation de cette notion en cas d'abus de minorit. N'tant, par hypothse, pas en
mesure d'imposer sa volont la majorit, la minorit ne peut se voir
reprocher de s'tre dtermine en considration d'un intrt tranger celui
de la socit. Le contentieux du pouvoir est celui de la rgularit d'un acte
juridique et l'on s'engage sur une fausse voie en y assimilant artificiellement
le rgime de l'abus de minorit alors que le premier met ncessairement en
cause la validit d'une dcision juridique contraignante et que le second ne
tend qu' sanctionner des agissements qui n'ont pu aboutir l'adoption d'une
rsolution, mais qui, pour une raison ou pour une autre, sont jugs reprehensibles.
228 - Le clivage essentiel nous parat donc rsider dans la distinction
des actes juridiques et des actes matriels qui rend compte des diverses
situations que l'on regroupe gnralement sous la qualification d'abus de
minorit.
Il se peut en effet que des actionnaires habituellement minoritaires ne
profitent de l'abstention d'une partie des autres actionnaires pour faire
passer une dcision conforme leurs vues. Contrairement ce qui a parfois
t s o u t e n u , il ne s'agit pas alors d'un abus de minorit proprement parler
34

35

36

37

38

34. Sur la question, v. spcialement J. Branchut, Les abus de minorit dans la socit
anonyme, th. dact. Paris II 1974, et les rf. cites.
35. Besanon, 5 juin 1957, D., 1957.605, note Dalsace. Pourvoi rejet par Com.
17 novembre 1959, non publi au Bulletin.
36. V . supra, n 84 et s.
37. Hmard, Terr et Mabilat, Socits commerciales,
t. 2, n 390.
38. Meyssan, Les droits des actionnaires, Cujas 1962, p. 135.

146

L'laboration

de la notion de

pouvoir

puisqu'en emportant la dcision, la minorit habituelle est devenue majorit

d'un j o u r . Elle se verra donc appliquer le rgime ordinaire du contrle de
l'abus de majorit, tant entendu que la prcipitation dans l'organisation de
la runion, le caractre tardif des convocations ou les manipulations de
l'ordre du jour constitueront autant d'indices d'un ventuel dtournement de
p o u v o i r , s'ils ne peuvent s'analyser comme une irrgularit objective justifiant elle seule la nullit de la dlibration litigieuse.
En revanche, si l'on prtend voir un abus de minorit dans toutes les
manuvres que pourraient ourdir des associs rcalcitrants ou chicaniers
pour entraver l'action de la majorit et tenter d'en tirer un quelconque
profit , force est alors de constater que cette qualification s'loigne considrablement de la thorie du pouvoir. S'il arrive en effet que certains associs
usent systmatiquement des procdures d'information ou de contrle de
l'action de la majorit qui leur sont ouvertes par la loi, dans le seul dessein de
provoquer des dsordres au sein de la socit, et donc de lui nuire, il n'est pas
douteux que de tels agissements tomberaient sous le coup de la qualification
d'abus de droit, le terme tant pris ici dans le sens qu'il revt lorsqu'il dsigne
le contrle de l'exercice abusif d'une voie de d r o i t . De telles procdures
sont ouvertes aux actionnaires pour assurer leur propre protection et ne
laissent aucune prise la qualification du pouvoir. En ralit, si la discorde
devait persister, la vritable issue se trouverait assurment dans la dissolution
de la socit pour justes motifs, qui chappe galement la thorie du
pouvoir .
39

40

41

42

43

229 - La distinction des actes juridiques et des agissements matriels

commande galement le rgime de la mise l'index.

B. La mise l'index
230 - La mise l'index, ou boycottage, ne fait pas l'objet, en droit
franais, d'une dfinition rigoureuse et unanimement admise. On appelle
ainsi toute manifestation d'ostracisme, de discrimination, tout exclusive par
laquelle une personne ou un groupement, parfois qualifi de promoteur du
boycottage, en dsigne d'autres des tiers, ou ses propres membres, qui
sont les excutants du boycottage, en leur demandant de s'abstenir de tout
commerce juridique avec ceux-l, qui sont les victimes du boycottage .
44

39. Pour une dfinition dynamique de la majorit, ralit essentiellement mouvante, v. surtout Recordon, op. cit., n 78.
40. V . par ex. l'annulation d'une dlibration du conseil d'administration prise la
suite d'un v o t e de surprise manant d'une minorit d'administrateurs par Com.
19 janvier 1959, Cts Lavie, D., 1959.260, J.C.P.,
1959.11.10966, obs. Bastian, Comp.
Nmes, 8 juin 1960, J.C.P., 1961.11.11940, D., 1961.357, note Martine, 5., 1961.56, note A .
Dalsace.
41. Pour une analyse de ces procds, v. Branchut, thse prcite, p. 16 et s.
42. V. supra, n 51.
43. En ce sens, v. not. Berr, thse prcite, n 469.
44. Sur la mise l'index, v. spc. Trav. Ass. H . Capitant consacrs au boycottage
(journe de Fribourg 1956), t. X , Dalloz 1959.

Essai de dfinition

du

147

pouvoir

Cette dfinition gnrique masque mal la diversit des hypothses que

recouvre le terme et les auteurs qui en traitent prouvent aussitt le besoin
de prciser que le boycottage peut tre spontan ou organis, direct ou
indirect , qu'il constitue ou non une mesure disciplinaire , qu'il relve
tantt du droit des relations de travail, tantt du droit des affaires et de la
concurrence c o n o m i q u e et qu'il peut avoir pour but tantt la sanction,
tantt l'assujettissement ou l'viction de la personne ou du groupe mis
l'index .
231 - La diversit des formes et des objectifs de la mise l'index n'a
d'gale que l'incertitude qui continue peser sur la nature juridique d'une
telle mesure.
La majorit des auteurs place la discussion sur le terrain de l'abus des
droits mais l'on ne sera pas surpris de constater que les uns y voient une
application du critre de l'intention de n u i r e alors que les autres conoivent
l'abus comme un dtournement de pouvoir . La premire conception tend
reconnatre la mise l'index la nature d'un droit subjectif alors que la
seconde ferait davantage pencher en faveur de la qualification du pouvoir.
La jurisprudence traduit la mme hsitation. Ainsi, le 26 novembre
1953, dans l'un des derniers arrts importants rendus en la matire, la
deuxime Chambre civile de la Cour de cassation a pos en principe que
l'exercice d'un droit peut constituer une faute lorsque le titulaire du droit en
fait, dessein de nuire, un usage prjudiciable autrui. Elle justifie ainsi la
cassation de la dcision lgitimant la mise l'index du pianiste Alfred Cortot
par le syndicat des artistes musiciens qui lui reprochait d'avoir accept la
prsidence d'un comit professionnel cr en 1943, avant d'ajouter que la
cour d'appel ne pouvait se dispenser de rechercher si la mesure en question
avait eu pour objet exclusif la dfense des intrts dont le syndicat avait la
g a r d e . La premire formule parat faire une application pure et simple du
critre de l'abus des droits strictement entendu alors que la seconde pourrait
passer pour une dfinition acceptable du dtournement de pouvoir.
Aussi, deux interprtations s'offrent-elles l'esprit. L'une consiste
minimiser la rfrence la poursuite des intrts dont le syndicat avait la
garde en n'y voyant que l'lment probatoire de l'intention de nuire, qui
jouerait le mme rle que l'absence d'intrt personnel pour une personne
physique . L'autre insisterait, au contraire, sur le dtournement de pouvoir
commis par le syndicat en s'cartant du but qui lui a t assign par la loi et
45

46

47

48

49

50

51

52

53

45. Deschenaux, Trav. ass. Capitant, prcits, pp. 53-54.

46. Lgal et Brethe de la Gressaye, op. cit., p. 254 et s., Coulombel, thse prcite,
p. 281 et s. ; Morange, thse prcite, p. 236 et s.
47. P. Esmein, Trav. ass. Capitant, prcits, p. 89 et s.
48. Deschenaux, op. cit., pp. 55-56.
49. V . supra, n 8.
50. V . not. J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, n 97, p. 376.
51. V . not. Lgal et Brethe de la Gressaye, op. cit., p. 2 6 8 ; Farjat, thse prcite,
n 2 3 5 ; Cas, J.Cl. Civ., 1382-1384, 1er app. 1382-84 n 53 et s.
52. Civ. 2 m e , 26 novembre 1953, D., 1956.154, note G. Friedel, v. dj Civ. 9 juin
1896, D., 1896.1.582, concl. Desjardins; 5., 1897.1.25; Req. 25 janvier 1905, D.P.,
1905.1.153, note Planiol, obs. Letellier; S., 1906.1.209, note Wahl.
53. En ce sens, Carbonnier, loc. cil. Sur l'absence d'intrt personnel, lment probatoire de l'intention de nuire, v. supra, n 50.

148

L'laboration

de la notion de

pouvoir

ne lirait dans l'exigence de l'intention de nuire que l'lment intentionnel du

dtournement de pouvoir .
232 - Pourtant, si l'on s'efforce de rtablir l'ordre logique des choses
pour dduire le rgime applicable de la qualification choisie et non procder
l'inverse, force est de constater que l'analyse de la mise l'index au regard
des principes prcdemment dgags conduit dnier ce moyen de pression la qualification de pouvoir et jusqu' celle de prrogative juridique, pour
n'y voir que l'usage d'une simple libert.
233 - S'il chappe la thorie du pouvoir, c'est qu'en effet le contentieux de la mise l'index ne met pas ncessairement en cause la validit d'un
acte juridique. Du moins convient-il de distinguer les diffrents aspects d'une
situation ncessairement complexe puisqu'elle fait intervenir trois personnages, ou trois catgories de personnages, qui sont l'auteur de la mise
l'index, la victime et son excutant. Il arrive en effet que la mise l'index
accompagne et renforce la dcision d'un groupement d'exclure l'un de ses
membres. En elle-mme, la mesure d'exclusion sera tout naturellement
soumise au contrle de droit commun du pouvoir disciplinaire. Il se peut
galement que la mise l'index conduise un tiers, instrument du boycottage,
prendre une dcision dans l'exercice d'un pouvoir. C'est notamment le cas
lorsqu'un employeur licencie la victime de la mise l'index sous la pression
d'un syndicat. L encore, nul doute que la dcision puisse faire en tant que
telle l'objet d'un contrle d'un ventuel dtournement de pouvoir. Ainsi,
dans cet exemple, la mesure serait vraisemblablement dclare abusive en
application de l'article L. 412-2 du Code du Travail . Il n'y a l rien que de
trs banal, mais la vritable question que soulve la mise l'index est
ailleurs. Elle consiste en effet se demander si sa victime peut demander
rparation directement l'instigateur du boycottage du prjudice que lui
cause la cessation de ses relations contractuelles avec le tiers qui a cd la
pression exerce sur lui.
54

55

L'ouvrier qui n'a pu tre rembauch dans les entreprises de presse la

suite de la privation de sa carte de syndiqu peut-il agir en rparation
directement contre le syndicat ? Le commerant victime du refus de vente
d'un grossiste la suite de sa mise l'index peut-il en demander rparation
directement au groupement qui a organis son boycottage ? Voil la vritable question.
Il ne s'agit pas alors d'apprcier la validit de la dcision d'exclusion ou
de mise l'index au regard du but poursuivi par le groupement, ni mme la
valeur de la dcision prise par le tiers, mais bien de se prononcer sur la licit
de la pression exerce avec succs par l'auteur de la mise l'index sur le tiers
56

57

54. Sur la confusion, parfois opre, de l'intention de nuire et de l'intention de

dtourner ses pouvoirs, v. supra, n 160.
55. Issu de la loi du 27 avril 1956, ce texte avait prcisment pour objet de briser le
monopole d'embauch de la C G T dans les entreprises de presse. Sur la question, v.
Spyropoulos, L e monopole syndical d'emploi et la protection de la libert syndicale, Dr.
Soc, 1956.264.
56. V . par ex. Soc. 16 dcembre 1976, Syndicat du personnel de l'entretien des
machines composer c/Person, Bull., V , n 690. Comp. Paris, 9 mars 1971, Roger c/Syndicat Gnral du Livre C G T , D., 1972.11, concl. Cabannes.
57. V. par ex. Civ. 2 m e , 9 mai 1957, D., 1957.665, note P. Esmein.

Essai de dfinition

du

149

pouvoir

qui en a t l'excutant. La mise l'index est prise ici en tant que manuvre
tendant isoler la victime en incitant des tiers s'abstenir de toute relation
avec elle et nullement en tant qu'acte juridique. Aussi n'est-elle pas l'expression d'un pouvoir, qui, dans son sens de prcision, ne dsigne que l'aptitude
passer des actes juridiques. Il ne nous parat donc pas exact de faire dpendre
la lgitimit de la mise l'index de la seule contemplation du but pou euivi
par son auteur, comme ce serait le cas s'il s'agissait d'un vritable pouvoir.
Adapt lorsqu'il s'agit d'apprcier la validit d'un acte juridique devant
tre pris dans un intrt dtermin, le critre tir de la seule intention de son
auteur ne saurait suffire apprcier la lgitimit de tous les agissements de
l'individu ou du groupe considr .
234 - Il ne faudrait pas pour autant en conclure que la mise l'index
relve de la thorie de l'abus des droits au sens strict du terme. Il n'existe en
effet aucun droit subjectif permettant un individu ou un groupement
d'inciter des tiers s'abstenir de tout commerce juridique avec d'autres.
Mme lorsqu'elle n'est pas illicite , toute activit humaine n'est pas ncessairement l'exercice d'un droit subjectif: l'auteur de la mise l'index qui
verra sa responsabilit recherche ne pourra se prvaloir de la relative
immunit que la loi attache, jusqu' preuve de l'intention de nuire, l'invocation d'un vritable droit subjectif. Son attitude, qui ne relve pas plus de la
thorie de l'abus des droits que de celle du pouvoir, devra tout simplement
tre apprcie au regard du droit commun de la responsabilit dlictuelle .
Et bien que cette question chappe ds lors au sujet de la prsente tude, on
peut penser que la solution du litige sera fonction de la nature de la pression
exerce sur le tiers, une simple information objective sur l'attitude, les
qualits de la victime du boycottage ou de ses produits devant sans doute tre
tolre, la diffrence du vritable chantage, se caractrisant par une atteinte porte au libre arbitre du tiers, qui devra tre condamn lorsqu'il porte
prjudice la victime du boycottage .
r

58

59

60

61

58. Ainsi, notamment, ne saurait-on admettre la lgitimit de la mise l'index destine obliger les non-syndiqus se conformer aux dcisions ou directives du syndicat sous
la seule rserve qu'elle poursuive un objectif professionnel rel, Contra, Verdier, Trait
de droit du travail, t. V, Syndicats, n 191 in fine.
59. A l'vidence, l'abrogation par la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats professionnels de l'article 416 du Code Pnal qui fondait la rpression de la mise l'index ne suffit pas
en faire une activit licite et moins encore hisser cette pratique au rang de droit
subjectif. Sur les aspects de droit pnal, cf. Crim. 29 octobre 1964, Dr. Soc, 1965.315, obs.
J. Savatier, qui maintient D o u a i , 14 novembre 1963, Dr. Soc, 1964.418, obs. J. Savatier,
Adde Tr. Pol. Paris, 20 septembre 1963, Dr. Soc, 1964.361, obs. J. Savatier.
60. En ce sens, Friedel, note prcite, p. 161. Sur la distinction de l'abus d'un droit
nettement dfini et de l'usage rprhensible d'une libert, v. dj Capitant Sur l'abus des
droits R.T.D.C.,
1982, p. 3 7 1 ; Rouast Droits discrtionnaires et droits contrls
R.T.D.C.,
1944, n 6; Ripert, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, n 118.
61. Comp, en faveur d'un critre tir de la disproportion entre les faits reprochs
l'individu mis l'index et la gravit concrte de cette sanction, Carbonnier, Droit Civil, op.
cit., t. 4 , p. 3 7 6 ; Deschenaux, op. cit., p. 81 et s.

150

L'laboration

SECTION

de la notion de

pouvoir

Le pouvoir, prrogative finalise

235 - Le pouvoir est une prrogative finalise. Par ce nologisme, on
entend signifier qu' la diffrence du droit subjectif, le pouvoir est orient
vers un but, qu'il est tout entier ordonn la satisfaction d'un intrt qui ne
se confond jamais totalement avec celui de son titulaire. Cela suppose que la
loi ou la jurisprudence ait subordonn l'usage d'une telle prrogative la
poursuite d'un but dtermin.
Il ne s'agit pas ici du but effectivement poursuivi par le titulaire du
pouvoir lorsqu'il passe tel ou tel acte mais simplement du but fix de faon
gnrale et abstraite par la norme attributive de pouvoir, du but qui sert de
rfrence au juge lorsqu'il apprcie la rgularit de l'acte pass par le
titulaire du pouvoir. Il est donc essentiel de comprendre que ce but peut tre
dtermin une fois pour toutes pour chaque catgorie de droits. C'est le rle
du lgislateur ou de la jurisprudence, dans sa fonction d'interprtation ou de
cration de la rgle de droit, que de le dfinir. Du reste, dans la plupart des
cas, sa dtermination ne soulve aucune difficult: l'autorit parentale est
subordonne la poursuite de l'intrt de l'enfant, le droit de vote des
actionnaires l'intrt social... Il n'y a donc pas lieu de craindre que l'application du contrle du dtournement de pouvoir ne dpende d'une recherche hasardeuse sinon arbitraire de la finalit du d r o i t . C'est l une
question banale d'interprtation de la rgle de droit, en l'occurence de la
rgle attributive de pouvoir, interprtation sur laquelle la Cour de cassation
exerce son plein contrle .
62

63

Bien que thoriquement concevable, l'exercice qui consisterait en

dresser la liste un moment donn de l'histoire serait pourtant d'un intrt
des plus rduits. Aussi se bornera-t-on illustrer la notion de finalit d'un
droit en soulignant le fait que des prrogatives aujourd'hui finalises n'ont pas
toujours t conues de la mme manire, un droit pouvant acqurir ou
perdre ce but caractristique du pouvoir, avant de montrer que prrogatives
finalises et prrogatives non finalises peuvent au contraire coexister au sein
d'une structure stable de droits subjectifs et de pouvoirs.

62. J . D . Bredin, obs. R.T.D.C,

1966.834. L'objection possible selon laquelle l'intrt
de l'enfant ou de la socit ne sont que des concepts abstraits ne suffisant pas clairer le
juge sur le contenu de cet intrt dans telle ou telle situation ne suffirait pas convaincre
des difficults de mise en uvre du contrle du dtournement de pouvoir qui, prcisment,
ne se proccupe que des intentions de l'auteur de l'acte au regard de ce but. Le pre a-t-il eu
en vue l'intrt de l'enfant, la majorit l'intrt de la socit? Voil la question du
dtournement de pouvoir. Elle soulve les difficults de toute recherche d'intention et qui
plus est, d'intention ngative (v. supra, n 194), mais ne laisse place aucun arbitraire dans
la dtermination du but du droit.
63. Sur la dtermination du but de la loi par la jurisprudence administrative, cf. R.
Vidal, article prcit, p. 310 et s.

Essai de dfinition

du

151

pouvoir

236 - Mais, avant mme d'entreprendre une telle tude, il faut se demander si le but assign au titulaire de la prrogative suffit faire de celle-ci
un vritable pouvoir, susceptible du contrle ordinairement attach cette
qualification, ou s'il est ncessaire de distinguer les pouvoirs ordinaires des
pouvoirs chappant tout contrle, ce qui obligerait affiner ou complter
le critre tir du but de la prrogative. C'est la question de l'existence de
pouvoirs discrtionnaires ou non contrls .
D'emble, l'interrogation apparat comme passablement spculative,
aucune dcision de justice ne paraissant jamais avoir refus a priori de
contrler l'usage d'un pouvoir au seul motif que, par nature, la prrogative
litigieuse y serait rfractaire . Encore les exemples cits par les auteurs
vont-ils en s'amenuisant pour se limiter aujourd'hui au droit de consentir au
mariage d'un m i n e u r , au droit, pour les descendants, de faire opposition au
m a r i a g e , celui de ne pas consentir l'mancipation d'un m i n e u r ,
auxquels on ajoute parfois le droit, pour les parents, de choisir la religion de
leurs enfants .
En ralit, les raisons invoques pour justifier le caractre discrtionnaire de certains pouvoirs ne sont gure convaincantes: Ni la tradition
historique, ni la constatation que la loi a fait confiance leur titulaire ne
suffisent expliquer que certains pouvoirs chapperaient tout c o n t r l e .
L'ide selon laquelle la dcision des parents, ou plus gnralement du titulaire du pouvoir, procderait, dans toutes ces hypothses, d'une conviction
plus intuitive que raisonne dont il serait difficile un juge d'apprcier la
lgitimit, est apparemment plus sduisante . Cependant, elles seules, les
difficults de mise en uvre du contrle, que l'on met volontiers en avant
lorsqu'il s'agit d'en luder le principe , ne diminuent en rien la ncessit
d'un tel contrle.
En revanche, la connaissance prcise de l'tendue du contrle ordinaire
des pouvoirs permet de penser qu'il n'y aurait aucun inconvnient en faire
une application sans rserves ni distinctions. On le sait, un tel contrle ne
porterait en effet que sur la rectitude des intentions de l'auteur de la dcision
64

65

66

67

68

69

70

71

72

64. Appliqu aux pouvoirs, le terme discrtionnaire est ambigu si l'on songe que le
juge administratif exerce sur les pouvoirs discrtionnaires un contrle qui, pour tre
m i n i m u m , n'en reste pas moins beaucoup plus pouss que celui que le juge judiciaire
applique aux droits subjectifs, et m m e , en l'tat actuel du droit positif, la plupart des
pouvoirs (v. supra, n 196 et s.). Il s'agirait donc bien davantage de savoir s'il existe des
actes de gouvernement
privs.
65. Comp. Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 705.
66. Sur la question, v. spc. Bnabent, L a libert individuelle et la mariage,
R.T.D.C.,
1973, p. 450, n 16 et les rf.
67. Art. 179 C. Civ.
68. Carbonnier, Droit civil, t. 2, n 159, p. 524.
69. E n ce sens, J. Carbonnier note D. 1962, p. 52 et s. ; P. Raynaud La puissance
paternelle et l'assistance ducative Ml. Savatier, 1965, p. 807 et s., spc. pp. 818-819.
U n e telle prrogative, dmembrement innomm de l'autorit parentale, pourrait tre
analyse c o m m e un pouvoir dans la mesure o elle se traduirait par la conclusion d'actes
juridiques. Sur cette condition de la qualification de pouvoir, v. supra, n 215 et s.
70. V. cep. Rouast, op. cit., n 24.
71. Rouast, op. cit., n 2 4 ; Carbonnier, note prcite, p. 54.
72. V. supra, n 153.

152

L'laboration

de la notion de

pouvoir

critique, l'exclusion de toute apprciation de l'opportunit de la mesure

p r i s e . Ds lors, quel risque y aurait-il de voir le mineur contester en justice
le refus d'autoriser son m a r i a g e , le refus de solliciter son mancipation ,
ou mme la dcision relative son ducation religieuse si l'on songe qu'il
devrait, pour obtenir gain de cause, rapporter la preuve que la dcision a t
prise dans un intrt essentiellement tranger au s i e n ? Il est parfaitement
exact que chacun, de trs bonne foi, peut se faire (de l'intrt de l'enfant)
une conception diffrente mais la constatation, qui vaudrait pour tous les
pouvoirs, ne suffit pas imprimer un caractre discrtionnaire aux prrogatives qui supposent' l'apprciation d'un tel intrt. En effet, l'apprciation de
l'opportunit de la mesure prise, faite de bonne foi par le titulaire du
pouvoir, chappe en tout tat de cause au contrle de l'usage des pouvoirs,
sans qu'il soit besoin pour en justifier de recourir la notion contestable de
pouvoir discrtionnaire ou absolu.
73

74

75

76

77

Aussi peut-on estimer qu' dfaut de prcision lgislative expresse en

sens contraire, il n'existe aujourd'hui aucun pouvoir qui, par nature, soit
insusceptible de tout contrle .
237 - Cette prcision tant acquise, il reste se demander, comme on se
le proposait, quel a t le sens de l'volution de la technique consistant
subordonner l'utilisation d'une prrogative juridique au respect d'une finalit
dtermine, avant d'tudier les cas o prrogatives finalises et prrogatives
non finalises coexistent paisiblement. C'est dire que l'on examinera successivement l'volution des droits subjectifs et des pouvoirs ( 1) et la coexistence des droits subjectifs et des pouvoirs ( 2).
78

1. L'volution des droits subjectifs et des pouvoirs

238 - Ce n'est pas sans une certaine apprhension que l'on aborde
l'tude de l'volution des pouvoirs, qui sont orients vers un but, et des droits
subjectifs, qui ne le sont pas. II est en effet extrmement prilleux de
prtendre retracer en quelques lignes l'histoire de ces notions l'occasion
d'une tude dont l'objet essentiel est de fixer la place de l'une d'elles en droit
positif. A dfaut de formation historique suffisante, on pourrait en effet tre
tent de minimiser le rle qu'elle aurait pu avoir dans l'histoire pour mieux
en faire ressortir le caractre novateur ou, au contraire, d'en retrouver a
posteriori les traces dans des institutions qui lui sont trangres.

73. V. supra, n 150 et 202 et s.

74. La question ne se pose plus aujourd'hui que pour la femme entre quinze et dix huit
ans.
75. D'un point de vue purement procdural, on pourrait faire valoir que la loi n'autorise pas le juge prononcer l'mancipation d'office ou la requte du mineur (cf.
Carbonnier, op. cit., n 162, p. 535), mais, prise sous cet angle, la question n'a plus gure
de rapport avec la nature discrtionnaire du droit.
76. J. Carbonnier, note prcite.
77. J. Carbonnier, note prcite.
78. Il est significatif de constater que ceux-l mmes qui admettent la notion, prouvent souvent le besoin de rserver le contrle d'un ventuel dtournement de pouvoir ! V.
not. Dabin, op. cit., p. 254.

Essai de dfinition

du

153

pouvoir

La faon qu'ont eue certains auteurs de prsenter l'volution de la

puissance paternelle est significative de ces difficults. Deux exemples permettront d'en juger.
Soucieux de montrer la transformation des droits gostes en fonction sociales qui rsumerait elle seule toute l'volution du droit priv,
Josserand s'attache dcrire, dans le style de l'pope, l'histoire de la
puissance paternelle qui, depuis le trs ancien droit romain jusqu' nos
jours, se confondrait avec celle de la thorie de l'abus des droits, pour
avoir transform peu peu la puissance absolue du paterfamilias en une
prrogative cause, subordonne l'intrt de l'enfant .
Ainsi se complait-on parfois dcrire l'absolutisme de la puissance
paternelle romaine auquel on oppose volontiers la finalit de l'autorit
parentale du droit m o d e r n e .
Pourtant, quelques annes plus tt, un auteur tel que Renard n'hsitait
pas prsenter les droits du paterfamilias comme une charge exerce dans un
intrt collectif pour en conclure que la thorie de la potestas romaine
renfermait dj toute la substance de la thorie moderne de l'institution...
dont il tait lui-mme un fervent dfenseur !
La conception du Code Civil ne fait pas davantage l'unanimit, certains
auteurs insistant sur l'intention de ses rdacteurs de substituer l'ide de
charge l'absolutisme du droit romain, d'autres prfrant souligner au
contraire l'volution ultrieure par contraste avec la fermet du Code Napolon .
Cependant, s'il est dlicat d'en fixer avec prcision les tapes et d'en
dmler les causes, la transformation peut tre tenue pour acquise : initialement conue comme un droit dans l'intrt de son titulaire, la puissance
paternelle, devenue autorit parentale, est aujourd'hui un pouvoir, au sens
que l'on a donn ce t e r m e .
239 - Pour s'en tenir l'histoire rcente, plus immdiatement accessible, on constate que depuis le dbut du sicle de nombreuses prrogatives
ont connu une volution comparable. On l'a observ propos du droit de
vote des actionnaires , des prrogatives du chef d'entreprise ou des pouvoirs des p o u x notamment.
79

80

81

82

84

85

86

79. Op. cit., n 65. D e la m m e faon, l'autorit maritale, comme tous les autres
droits, aurait subi, au cours des sicles, une volution qui se serait rgulirement et
harmonieusement poursuivie dans un sens altruiste (op. cit., n 78).
80. Comp. Ripert, Le rgime dmocratique
et le droit civil moderne, n 61. Pour une
dnonciation des lgendes de despotisme familial en droit romain, v. J. Carbonnier,
Droit civil, t. 2, n 166, p. 549.
81. G. Renard, Le droit, l'ordre et la raison, Sirey 1927, p. 399. E n ce sens, v.
galement David, thse prcite, n 47.
82. V . par ex. M. Donnier L'intrt de l'enfant D., 1959, Chr. 179; R. Savatier,
Le droit, l'amour et la libert, 2 m e d. 1963, p. 77 et s.
83. Sur l'volution de la puissance paternelle, v. surtout R. Le Balle, La notion de
puissance familiale dans la conception juridique franaise Ml. Sugiyama, Tokyo 1940,
p. 171 et s.
84. V . supra, n 80 et s.
85. V . supra, n 199 et s.
86. V . supra, n 123 et s.

154

L'laboration

de la notion de

pouvoir

On pourrait donc tre tent de voir dans cette mutation du droit subjectif en pouvoir le sens de l'histoire .
En ralit, il ne faudrait pas exagrer cette tendance qui trouve sa limite
dans l'ide que le but d'une prrogative ne se confond pas ncessairement
avec celui que le lgislateur avait l'esprit lorsqu'il lui a donn naissance .
L'existence de pouvoirs n'affecte en rien la nature et la lgitimit de la
plupart des droits subjectifs qui demeurent des prrogatives abandonnes au
libre arbitre de leur titulaire.
240 - Cette premire ligne d'volution qui tend faire du contrle de
l'usage des droits un contrle du respect de la finalit qui leur est assigne, se
trouve galement contrarie par un second mouvement qui tend liminer
toute considration de but.
Il arrive frquemment en effet que le contrle de la puret des intentions
du titulaire du pouvoir ne fasse qu'annoncer le contrle du dpassement des
limites objectives qui seront ultrieurement assignes ce droit. Ce n'est pas
l le fruit d'un hasard, le contentieux d'ordre subjectif ayant soulign la
ncessit d'enfermer l'usage du droit dans des limites plus prcises. L'ide est
familire aux publicistes qui ont vu se multiplier les cas dans lesquels le
dveloppement des exigences de la lgalit objective suffit aujourd'hui
justifier la nullit d'actes qui tombaient nagure sous le coup du contrle du
dtournement de p o u v o i r . En droit priv, l'observation s'applique au
contrle judiciaire de la fraude qui prcde souvent une modification du
contenu de la rgle tourne qui la rendra plus difficile l u d e r .
Il en va de mme des pouvoirs du droit priv qui sont parfois enferms
par la loi dans d'troites limites afin de prvenir d'ventuels dtournements.
Ainsi, tous les commentateurs de la loi du 13 juillet 1965 ont-ils observ que
la fraude de l'article 1421 al. 2 du Code Civil, que l'on a identifi comme
un dtournement de pouvoir , n'avait plus aujourd'hui qu'un domaine
rsiduel, compte tenu des limites objectives dans lesquelles se trouvent
enserrs les pouvoirs des poux.
Les techniques permettant de limiter les possibilits de dtournement de
pouvoir sont varies. Ici, comme en matire d'administration l g a l e , la loi a
prvu la co-gestion pour les actes graves . Ailleurs, elle s'efforce d'viter
87

88

89

90

91

92

93

87. Outre Josserand (op. cit., n 313), v. en ce sens Dabin, Droit subjectif et
subjectivisme juridique, Article prcit, p. 28, qui insiste sur la multiplication des pouvoirs.
88. Sur la distinction du but du droit et du but des droits, v. supra, n 33.
89. V. les ex. cits par Auby et Drago, op. cit., t. 2, n 1213. L e plus souvent, c'est le
juge lui-mme qui dgage ou prcise la rgle l'occasion du litige qui lui est soumis. Cf.
Bockel, Contribution l'tude du pouvoir discrtionnaire de l'administration,
A.J.D.A.,
1978, p . 363.
90. E n ce sens, v. Mouly, Thse prcite, p. 469 et s., qui donne deux exemples: celui
du statut des V . R . P . qui pouvait tre lud par la conclusion d'un contrat de mandat avant
que la loi du 7 mars 1957 ne prive cette qualification de tout intrt en s'en tenant des
critres objectifs; celui de la division de l'entreprise en units juridiquement distinctes qui
permettait de faire fraude aux rgles applicables au-del d'un minimum d'effectifs avant
que la notion prtorienne d'unit conomique et sociale ne la rende inefficace.
91. V . supra, n 125.
92. Art. 389-5 C. Civ. Pour les actes les plus graves, l'autorisation du juge des tutelles
est requise.
93. V . spec. art. 1424 du Code Civil.

Essai de dfinition

du

155

pouvoir

que le titulaire du pouvoir ne puisse agir lorsque son intrt personnel est en
cause. Cette dualit de qualits constituant en effet un terrain par trop
propice au dtournement de p o u v o i r , c'est ce qui explique notamment la
rglementation des conventions intervenant entre une socit et l'un de ses
administrateurs et la prohibition du contrat avec s o i - m m e .
S'il cde alors aux progrs de la lgalit objective, qui fait disparatre
toute considration tire du but de la prrogative, le pouvoir ne se transforme pas pour autant en droit subjectif, l'volution ne jouant qu' sens
unique.
Mais il arrive parfois que droits subjectifs et pouvoirs coexistent paisiblement.
94

95

96

2. La coexistence des droits subjectifs et des pouvoirs

241 - C'est travers deux exemples, respectivement tirs du droit des
rgimes matrimoniaux et de celui de la coproprit, que l'on s'efforcera de
montrer que droits subjectifs et pouvoirs peuvent coexister au sein d'une
mme institution.

A. L'exemple des rgimes matrimoniaux

242 - Il n'est gure contestable que le pouvoir des poux de grer la
communaut conjugale dans un intrt qui ne se confond pas entirement
avec celui de son titulaire constitue un vritable pouvoir au sens que nous
avons donn ce terme. Et l'on a pu constater que cette qualification suffisait
fonder un contrle du dtournement de pouvoir qui, du reste, a t
consacr par l'article 1421 al. 2 dans sa rdaction du 13 juillet 1 9 6 5 .
On peut hsiter davantage sur la qualification des prrogatives que
chaque poux conserve sur ses biens propres. S'agit-il de vritables droits
subjectifs ou de simples pouvoirs, dont la gestion parat galement subordonne au respect des intrts du mnage ? La distinction des droits subjectifs et
des pouvoirs impose de prendre parti sur ce point qui commande le rgime
juridique applicable chaque catgorie de droits.
Sans aller jusqu' affirmer avec Capitant qu'il n'y a pas de place pour la
notion de droit subjectif dans la rglementation juridique de la famille , de
nombreux auteurs observent que la gestion des propres ne constitue pas
l'exercice d'un vritable droit subjectif analogue un droit de proprit, mais
qu'elle est elle-mme ordonne, quoique de faon moins immdiate, la
satisfaction de l'intrt de la famille .
91

98

99

94. V. par ex. l'art. 1596 du Code Civil en matire de vente.

95. V. not. propos des socits par actions, les art. 101 et s., 148 et s. de la loi du
24 juillet 1966.
96. Sur la question, v. not. R. Rodire, Rp. dr. civ. Dalloz, V Mandat, n 181 et
s.
97. Sur cette question, v. supra, n 128.
98. H. Capitant Sur l'abus des droits R.T.D.C.,
1928, p. 373.
99. En ce sens, v. surtout G. Cornu, Les rgimes matrimoniaux,
op. cit., p. 391 ;
Ponsard, Rgimes matrimoniaux,
op. cit., n 229.

156

L'laboration

de la notion de

pouvoir

Une telle conception pourrait laisser entendre, dans la logique de la

qualification de pouvoir qu'elle parat impliquer, qu'un acte pass par un
poux sur l'un de ses propres en considration exclusive de ses intrts
gostes serait susceptible de se voir appliquer le rgime du contrle des
pouvoirs.
Pourtant, une telle consquence ne semble pas reue en droit positif,
pour lequel chaque poux conserve la pleine proprit de ses p r o p r e s .
Il suffisait au lgislateur, pour prserver les droits de la communaut
d'admettre que les revenus des propres, comme les gains et salaires, constituent des biens communs, ce qui justifie la disposition de l'article 1429 du
Code Civil selon laquelle l'poux peut tre dessaisi de ses droits lorsqu'il
laisse dprir ses propres, dissipe ou dtourne les revenus qu'il en retire.
On ne saurait pour autant en dduire que les droits que les poux
conservent sur leurs propres puissent tre soumis au contrle des vritables pouvoirs. Ce serait vider la notion de propre de son sens en alignant son
rgime sur celui des biens c o m m u n s .
Du reste, si l'usage s'est tabli de parler indiffremment de droits et
de pouvoirs pour qualifier les prrogatives des poux sur leurs propres, on
ne peut manquer d'tre frapp par la prcision technique des termes utiliss
par l'article 1429 du Code Civil. Dans les cas dtermins par ce texte, indique
l'alina premier, un poux peut tre dessaisi des droits d'administration et
de jouissance qui lui sont reconnus par l'article prcdent. Le cas chant,
son conjoint reoit, aux termes de l'alina deux, lepouvoir d'administrer les
propres de l'poux dessaisi, mais il doit alors appliquer les fruits perus aux
charges du mariage et employer l'excdent au profit de la communaut.
Enfin, l'alina quatre offre l'poux dessaisi la facult de demander en
justice rentrer dans ses droits, s'il tablit que les causes qui avaient justifi
le dessaisissement n'existent plus. A la diffrence des pouvoirs de l'alina deux, qui doivent tre exercs dans un intrt dtermin, les prrogatives que chaque poux tient sur ses propres sont qualifies de droits et
cela ne parat pas tre le fruit du hasard.
100

101

Mme si toutes les dispositions du Code Civil ne font pas un usage aussi
judicieux des termes de droit subjectif et de pouvoir, il n'est pas douteux que
les poux sont bel et bien investis de deux catgories de prrogatives juridiques de nature diffrente, les droits et pouvoirs, que vise distinctement
l'article 216 du Code Civil depuis le 13 juillet 1965.
Mais la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs en fonction de la
finalit des droits est plus nette encore en matire de coproprit.
B. L'exemple de la coproprit
243 - Contrairement ce qui s'est pass en droit des socits o la
jurisprudence fix le critre de l'abus de majorit depuis plus de vingt
a n s , la question de l'abus de droit ou de l'abus de majorit dans la
1

100. Art. 1403 C. Civ.

101. En ce sens, v. Langlade, thse prcite, qui va, tort selon nous, jusqu' appliquer la qualification de droits subjectif (droit-pouvoir) la gestion des revenus des
propres (p. 98 et s.).
102. Sur la question, v. supra, n 83.

Essai de dfinition

du

157

pouvoir

coproprit n'a pas t tranche par la Cour de cassation de manire ferme et

dfinitive. Les dcisions habituellement cites manent pour la plupart des
juridictions infrieures qui confondent volontiers fraude, abus de droit,
dtournement de pouvoir et dpassement objectif des limites du d r o i t .
En doctrine, les auteurs paraissent unanimes admettre le principe de la
transposition la coproprit des solutions acquises en droit des s o c i t s .
Pourtant, l'ide ne parat rendre que trs imparfaitement compte des
conflits qui peuvent s'lever entre copropritaires. Contrairement aux associs qui, s qualits, poursuivent ensemble le mme but et dont les intrts
sont en principe lis, les copropritaires ne sont pas tous placs dans la mme
situation et n'ont pas tous les mme intrts. Les proprtaires des tages
suprieurs ont intrt l'installation d'un ascenseur, ceux d'un rez-de-chausse humide l'accroissement des dpenses de chauffage...
244 - Seule une distinction claire et ferme des droits subjectifs que
chacun des copropritaires possde sur les parties privatives comprises dans
son lot et des pouvoirs exercs collectivement par le syndicat permet d'ordonner quelque peu cette matire complexe. Ce n'est pas une diffrence de
d e g r mais bien une diffrence de nature qui spare ces deux catgories de
d r o i t s . On s'en convaincra en observant que la distinction commande le
rgime du contrle de leur usage, dont il est essentiel de comprendre qu'il
varie en fonction de la nature du conflit en cause.
245 - Dans cette classification, il convient de placer hors srie les hypothses de fraude la loi au sens propre du t e r m e . C'est le cas notamment lorsqu'un copropritaire dont la quote-part des parties communes est
suprieures la moiti cde un complice un petit lot pour faire chec aux
dispositions de l'article 22 alina 2 de la loi du O juillet 1965 qui limite le
nombre de voix des copropritaires. De faon trs b a n a l e , la situation
relve de la thorie de la fraude la loi, qui devrait entraner l'inopposabilit
de la cession aux autres copropritaires et l'application pure et simple de la
rgle t o u r n e .
246" - Pour le reste, deux types de conflits peuvent se prsenter, qui
relvent l'un du droit commun du contrle du pouvoir, l'autre de la thorie
classique de l'abus d'un droit subjectif.
247 - La premire situation laquelle on songe est celle dans laquelle
l'assemble gnrale des copropritaires prend une dcision dans l'intrt
particulier de certains d'entre eux, sans les astreindre la moindre contrepar103

104

105

106

107

108

109

103. Les exemples foisonnent, v. parmi d'autres, Trib. Civ. Seine, 13 mars 1952, Gaz.
Pal., 1952.1.372; T.G.I. Brest, 8 avril 1970, Gaz. Pal., 1972.2.445; Rev. Loyers, 1970.513,
note J. Viatte; T.G.I. Paris, 13 dcembre 1974, Gaz. Pal, 1975.2.654, sans oublier la
rponse ministrielle la question crite n 19.646, J.O. Dbats A . N . 25 juin 1975 p. 4705
qui rpond abus de majorit une question portant sur la fraude la loi
(J.C.P.,
1975.IV.291)!
104. V . spec. Ponsard Remarques sur le principe majoritaire dans les syndicats de
copropritaires d'appartements Etudes Hamel, Dalloz 1961, p. 269 et s . ; Givord et
Giverdon, La coproprit, 2me d. 1974, n 465 et s.
105. Gastaud, thse prcite, n 278 et s.
106. Comp. Atias, Les biens, t. 2, Litec 1982, n 80.
107. Cf. T.G.I. Paris, 21 avril 1977, A.J.P.I.,
1978, p. 914; T.G.I. Grasse, 15 dcembre 1978, J.C.P., 1979.11.19.246, obs. B.J. Guillot; R.T.D.C.,
1980.382, obs. Giverdon.
108. Pour une hypothse semblable en droit des socits, v. supra, n 81.
109. Sur la dfinition et le rgime de la fraude, v. supra, n 166.

158

L'laboration

de la notion de

pouvoir

tie. Ce faisant, l'assemble dtourne des pouvoirs qui lui sont confis dans
l'intrt de t o u s . Ainsi par exemple, la dcision refusant dans un esprit de
partialit de poursuivre un copropritaire auteur d'infractions au rglement
de coproprit pourrait-elle tre annule sur le fondement du dtournement
de p o u v o i r . Le conflit oppose alors les copropritaires pris en tant que
membres du syndicat et il importe peu que ce soit au profit de l'un des
copropritaires ou au profit d'un tiers que l'assemble ait dtourn ses
pouvoirs. Ainsi le dtournement serait-il consomm s'il tait tabli que la
majorit ait refus d'engager une action contre le constructeur de l'immeuble
en prfrant l'intrt de ce dernier celui de la coproprit .
248 - Mais cette situation n'est de loin pas la plus frquente. Il arrive
galement qu'un litige s'lve entre l'un des copropritaires qui sollicite
l'autorisation d'accomplir certains travaux et le syndicat qui lui refuse son
accord. C'est tort, nous semble-t-il, que cette seconde hypothse est gnralement classe sous la rubrique d'abus de majorit, du moins si l'on prend
l'expression dans le sens qu'elle revt en droit des socits. Le conflit oppose
alors l'un des copropritaires, qui agit dans son intrt personnel, en sa
qualit de propritaire d'un appartement dtermin et non en qualit de
membre du syndicat, au syndicat dans son ensemble, qu'il accuse de mconnatre injustement son intrt. Ce type de litige n'est pas diffrent de celui
qui opposerait des propritaires voisins. A ce titre, il relve purement et
simplement de la thorie de l'abus des droits au sens le plus classique du
terme. C'est bien en effet un droit subjectif qu'exerce le syndicat, il est vrai
collectivement, dans ses relations avec les tiers.
La consquence de cette analyse est simple. Pour obtenir gain de cause,
la copropritaire demandeur doit tablir que le refus qui lui est oppos
procde, de la part du syndicat, de l'intention gratuite de lui nuire, ou tout
le moins, que le refus ne prsente pour la coproprit aucun intrt srieux . Lorsque tel est le cas, les juges du fond apprcient souverainement
les modalits de la rparation qui leur parat adquate et qui peut rsider
aussi bien dans l'octroi de dommages-intrts que dans le prononc de
l'autorisation litigieuse .
La jurisprudence tend faire application de ces critres. Ainsi, le
Tribunal de grande instance de la Seine a-t-il jug, le 7 janvier 1965, qu'une
coproprit avait commis un abus de droit en refusant l'occupant d'un tage
suprieur la prolongation ses frais de la course de l'ascenseur sans aucun
110

111

112

113

114

110. Le principe paratra voir t admis par Civ. 1re, 15 janvier 1963, Bull., I, n 34,
propos d'une espce o le dtournement n'tait pas caractris. V . galement les formules de T.G.I. Seine, 9 juin 1962, Gaz. Pal., Tables 1961-1965, p. 479.
111. T.G.I. Seine, 6 novembre 1952, Gaz. Pal., 1953.1.108.
112. Lyon, 24 juin 1980, J.C.P., 1981.IV.228. V. dj Lyon, 23 avril 1968, A.J.P.I.,
1968-584 (litige n de l'excution de travaux par un entrepreneur qui tait galement
copropritaire dans l'immeuble).
113. Sur l'quivalence de l'intrt de nuire et du dfaut d'utilit personnelle, v. supra,
n 50.
114. E n ce sens, v. Civ. 3 m e , 17 janvier 1978, Syndicat des copropritaires de
l'immeuble Le Claridge, Bull., III, n 4 1 ; R.T.D.C.,
1978.655, obs. Durry;
R.T.D.C.,
1978.896, obs. Giverdon; D., 1978. IR. 322, obs. Larroumet; D., 1978 IR. 434, obs.
Giverdon.

Essai de dfinition

du

159

pouvoir

11S

motif lgitime et dans le seul but (de lui) tre dsagrable . Le jugement a
t rform par la Cour de Paris, pour des motifs de pur fait, celle-ci ayant
estim, au contraire des premiers juges, que le passage de l'ascenseur et
caus une gne pour les autres copropritaires . De la mme faon, par
arrt du 17 fvrier 1971, la Cour d'appel de Lyon a pu annuler pour abus de
majorit la dcision d'une coproprit refusant l'un des copropritaires
l'autorisation de clore une loggia par des glaces en faisant montre d'un
acharnement particulier son encontre et sans examen pralable srieux de
la q u e s t i o n . La solution est rigoureusement identique lorsque le demandeur n'appartient pas la coproprit, ainsi qu'en tmoigne l'arrt rendu par
la Cour de cassation le 17 janvier 1 9 7 8 .
On aurait tort de voir dans ces dcisions les vestiges d'une conception
rvolue de l'abus de majorit, alors qu'elles traduisent la diversit des
conflits qui peuvent s'lever au sein de la coproprit en raison de la double
qualit de chacun des copropritaires.
116

117

118

*
**
249 - La coexistence dans le droit de la coproprit d'un contrle de
l'intention de nuire et d'un contrle du dtournement de pouvoir, souligne
l'importance de la notion de but qui permet de discriminer l'exercice d'un
droit subjectif de l'usage d'un pouvoir.
Mais le fait que la coproprit apparaisse sous certains rapports comme
titulaire de pouvoirs et sous d'autres comme organe de la mise en uvre
collective de vritables droits subjectifs, soulve de nouvelles interrogations
et invite s'interroger sur les rapports que la notion de pouvoir entretient
avec celles de droit subjectif, de sujet de droit et de reprsentation que l'on
devine troitement lies. C'est l'objet d'une thorie du pouvoir que de
mettre en lumire ces relations, qui permettront de conclure l'autonomie
de la notion de pouvoir.

115. T . G . I . Seine, 7 janvier 1965, Gaz. Pal., 1965.1.175. Comp. Paris, 14 janvier
1959, Gaz. Pal., 1959.2.70; R.T.D.C.
1959.758, obs. Solus.
116. Paris, 14 mai 1966, D., 1966.531 ; R.T.D.C,
1966.835, obs. Bredin.
117. Lyon, 17 fvrier 1971, J.C.P., 1971.11.16.880, obs. R. Desiry.
118. Civ. 3 m e , 17 janvier 1978, Le Claridge, prcit. D a n s le droit de la coproprit
stricto sensu, certains conflits pourraients sans doute tre rsolus par application de l'article
30 al. 4 de la loi du 10 juillet 1965, ce qui n'affecte en rien la valeur des principes exposs au
texte.

TROISIEME

PARTIE

L'autonomie de la notion
de pouvoir

162

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

250 - Une rflexion sur l'autonomie de la notion de pouvoir s'impose si

l'on veut bien se souvenir que, de prime abord, la notion paraissait absorbe
par d'autres constructions thoriques plus solidement implantes dans notre
droit comme c'est le cas de la thorie de l'abus des droits ou de celle de la
reprsentation .
En ralit, la doctrine de l'abus des droits n'appellera pas de nouveaux
commentaires puisque l'annexion qu'elle ralisait de la notion de pouvoir
reposait uniquement sur la confusion des droits subjectifs et des pouvoirs que
l'on a dj eu l'occasion de dissiper . Il ne reste donc plus qu' fixer les
relations des notions de pouvoir et de reprsentation.
Le pouvoir, objet de la prsente tude, n'est-il pas tout simplement un
pouvoir-de-reprsentation? La question est d'importance. Il ne suffirait pas,
pour l'luder, d'observer que si tel tait le cas, les dveloppements qui
prcdent pourraient se voir qualifier de contribution l'tude du droit de la
reprsentation, ce qui ne serait sans doute pas de nature en diminuer
l'intrt. On s'apercevra en effet du rle fortement perturbateur du mcanisme de la reprsentation qui, pour avoir t dlibrment refoul jusqu'
ce stade de l'analyse, pourrait remettre en cause chacune des distinctions qui
la sous-tendent. Droit subjectif et pouvoir. Capacit et pouvoir. Abus de
droit et dtournement de pouvoir. La symtrie est en effet trop parfaite pour
ne pas appeler de rserves ni souffrir de nuances. Que l'on se place du point
de vue de l'exercice de la prrogative ainsi qualifie et la construction parat
parfaitement harmonieuse: s'agit-il de l'exercice d'un droit subjectif? Son
titulaire, le supposer capable, peut agir librement sous rserve du seul
contrle de l'intention de nuire; s'agit-il de l'exercice d'un pouvoir? Celui
qui s'est vu confier la charge est tenu d'agir dans un intrt dtermin sous
peine d'encourir la sanction du dtournement de pouvoir. Que l'on se place,
au contraire, du point de vue du bnficiaire de la prrogative ainsi mise en
uvre, voil les lignes qui se brouillent et la symtrie ruine: le tuteur,
titulaire d'un pouvoir, ne met-il pas galement en uvre, par reprsentation,
le droit subjectif du pupille? Cet exemple banal suffit montrer que les
notions de droit subjectif et de pouvoir ne sont pas aussi trangres l'une
l'autre qu'on pouvait le penser mais qu'elles peuvent au contraire coexister.
Faut-il en conclure que la dfinition du pouvoir, comme prrogative
finalise, par opposition au droit subjectif, prrogative abandonne au libre
arbitre de son titulaire, est ainsi dfinitivement condamne?
251 - Les auteurs qui, au dbut du sicle, abordrent la question sous
l'angle du droit subjectif et du sujet de droit, ne semblent pas loin de le
penser. Et l'on aura l'occasion de constater la fermet avec laquelle ils
condamnrent la mthode frustre et grossire consistant mettre au
premier plan les hommes qui exercent ou dfendent le droit, en leur propre
nom, au nom des incapables ou des personnes morales pour n'en voir que
le ct extrieur sans pntrer jusqu' son essence intime .
1

1. V . supra, n 4 et s.
2. V . supra, n 29 et s.
3. Saleilles, De la personnalit juridique,
4. Michoud, La thorie de la personnalit
2, 1909, p. 509.

Paris 1910.
morale et son application

au droit franais,

t.

L'autonomie

de la notion de

163

pouvoir

Il est vrai qu'en dfinissant la prrogative que l'individu capable est libre
d'exercer dans son propre intrt comme un droit subjectif et celle de
prendre une dcision qui s'impose autrui, dans un but dtermin, comme
un pouvoir, nous n'avons pas prjug la question de savoir si ce pouvoir
correspondait un droit et si ce droit pouvait tre lui-mme qualifi de droit
subjectif. Ayant centr nos explications sur la prrogative du tuteur, des
reprsentants lgaux des socits, du mari grant de la communaut conjugale, nous n'avons en rien entam la question de l'existence et de la nature du
droit du mineur, de la socit reprsente par ses organes ou de la communaut gre par le mari. Et nous admettrons volontiers qu'en adoptant cette
mthode photographique nous n'ayons pas encore abord 1'essence
intime du droit subjectif. Cela ne suffit pas pour autant condamner la
dmarche dont l'ambition tait d'aller du plus simple au plus complexe ; cela
incite en revanche poursuivre l'tude en s'efforant de prciser, compte
tenu cette fois du mcanisme de la reprsentation, les rapports des notions de
droit subjectif et de pouvoir.
252 - Or, en dpit des travaux importants qui lui ont t consacrs, la
reprsentation demeure un phnomne mystrieux, inexplicable, une
monstruosit logique . Comment justifier en effet qu'une personne apparaisse sur la scne juridique, passe un acte et que cet acte engage une autre
personne exactement comme si elle avait elle-mme particip sa confection? Ce n'est pourtant pas le moindre paradoxe de la reprsentation que
d'tre la monstruosit logique la mieux partage ou la plus communment
admise. La notion n'a en effet nullement souffert de la critique radicale que
lui a adresse D u g u i t et que l'on se contente gnralement aujourd'hui d'en
constater l'utilit , sans prouver le besoin d'en justifier le mcanisme,
comme s'il s'agissait du phnomne le plus naturel qui s o i t .
Dans cette optique, purement descriptive, on constate que la reprsentation jette un pont entre les notions de droit subjectif et de pouvoir et
permet de passer de l'une l'autre par un curieux jeu de traduction. Ainsi, la
proposition le tuteur, titulaire du pouvoir, oblige le mineur par la dcision
prise dans son intrt devient le mineur, sujet de droit, est reprsent par
le tuteur, qui exerce ses droits subjectifs en son nom et pour son compte.
D e mme, le chef d'entreprise exerce ses pouvoirs dans l'intrt de l'entreprise deviendrait, si l'on en croit certains auteurs, sujet de droit, l'entreprise est la personne au nom de qui le chef d'entreprise, son reprsentant,
exerce des droits qui ne lui appartiennent pas en propre mais qui sont ceux de
5

10

5. Dcrie par Saleilles, op. cit., p. 484.

6. V . supra, n 7.
7. Cf. Rieg, op. cit., n 4.
8. Trait de droit constitutionnel, t. 1, La rgle de droit, le problme de l'Etat, 3me d.
1927, p. 475 et s. ; Adde G. Madray, thse prcite.
9. Planiol et Ripert, Trait de droit civil, t. 6 par Esmein, Obligations, 2me d. 1952,
n 5 4 ; R. Savatier, L'cran de la reprsentation devant l'autonomie de la volont de la
personne, D., 1952, Chr., pp. 47-54.
10. On en veut pour preuve le fait que l'on refuse gnralement de voir dans la
reprsentation autre chose qu'une exception apparente la rgle de l'effet relatif des
conventions. V . par ex. Rouast, cours prcit, p. 5. L'opinion inverse est reste isole. V .
Kelsen, La thorie juridique de la convention, art. prcit, p. 66.

164

L'autonomie de la notion de pouvoir

l'entreprise personnifie. Le donn juridique dont on prtend rendre

compte semble identique mais la perspective thorique est inverse. Toute la
question est donc de savoir si ces deux prsentations de la relation de pouvoir
sont rigoureusement quivalentes ou si elles ne se recoupent que partiellement. Dans le premier cas seulement, la notion de pouvoir se verrait dnier
toute autonomie.
On comprend ds lors, compte tenu des tendances expansionnistes de
toute systmatisation, que l'autonomie de la notion de pouvoir soit menace
par la thorie du sujet de droit, titulaire du droit subjectif, alors qu'elle se
trouverait au contraire renforce par une thorie de l'agent juridique, titulaire du pouvoir. On s'efforcera d'apprcier la lgitimit de chacune de ces
prsentations thoriques du pouvoir, qui n'emportent pas ncessairement les
mmes consquences pratiques, dans deux chapitres successifs.
Chapitre premier: L'autonomie de la notion de pouvoir menace par la
thorie du sujet de droit
Chapitre second: L'autonomie de la notion de pouvoir renforce par la
thorie de l'agent juridique

CHAPITRE

PREMIER

L'AUTONOMIE DE LA NOTION DE POUVOIR

MENACEE PAR LA THEORIE
DU SUJET DE DROIT

253 - Si la doctrine privatiste n'a jamais accord la question du pouvoir, prise en tant que telle, une importance capitale, c'est que la matire lui
paraissait relever de l'tude des notions de droit subjectif et de sujet de
droit,elles-mmes indissociablement lies.
On ne peut manquer en effet d'tre frapp par le contraste existant, dans
les proccupations des auteurs, entre la thorie du droit subjectif et du sujet
de droit et celle du pouvoir qui, bien souvent, n'a t aborde que par le biais
de l'tude du droit subjectif et du sujet de droit.
Q u e ce soit pour en nier l'intrt ou que ce soit, comme c'est le plus
souvent le cas dans la doctrine privatiste, pour souligner l'importance
incontestable de cette base essentielle de la technique juridique sur
laquelle serait fond tout le droit priv, les auteurs ont toujours montr un
grand engouement pour la thorie du droit subjectif et du sujet de droit .
Demogue lui-mme n'a-t-il pas affirm que la science juridique a construit
tout son systme de rgles sur la base de la personnalit, tous les rapports
sociaux tant analyss en droits et tous les droits rattachs des personnes
comme sujets ?
Les plus farouches ngateurs du droit subjectif lui ont consacr de longs
dveloppements, lui rendant ainsi hommage la manire des athes du
Moyen Age qui consacraient leur vie la rdaction du trait destin
1

1. V . surtout Duguit, loc. cit.; H . Kelsen, thorie pure du droit, 2me d . , trad, par
Ch. Eisenmann, Paris 1962, et, dans une toute autre perspective, M. Villey, Seize essais de
philosophie du droit, Dalloz 1969, p. 140 et s., p. 179 et s., p. 208 et s.
2. Pour un exemple de proslytisme fervent, v. O. Ionescu, La notion de droit subjectif
dans le droit priv, th. Paris 1931, 2 m e d. Bruxelles 1978.
3. V. surtout R. D e m o g u e , La notion de sujet de droit. Caractres et consq u e n c e s , R.T.D.C.,
1909, pp. 611-655.

166

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

prouver l'inexistence du Dieu, et il n'est pas contestable que la notion de

sujet de droit continue, mme s'il s'agit aujourd'hui d'en faire la critique ,
exercer sur la doctrine contemporaine un trange pouvoir de fascination .
L'hypertrophie de la thorie du droit subjectif et du sujet de droit a ainsi
touff le dveloppement de celle du pouvoir. Pourtant, cette dsaffection
doctrinale pour la thorie du pouvoir au profit exclusif de celle du sujet a de
quoi surprendre. Le titulaire du pouvoir est en effet aussi aisment dterminable que le sujet est fuyant. Saisi en la personne du mandataire, du tuteur,
de l'poux charg de grer la communaut ou de l'organe de la personne
morale, le titulaire pouvoir constitue une ralit immdiate alors que, du
moins dans le cas des groupements,la notion de sujet n'est qu'indirectement
saisissable. Elle suppose au contraire acquise une construction juridique trs
labore qui, du reste, n'a t dgage que tardivement .
Aussi, les thses qui ne voient dans la relation du pouvoir que le signe de
l'existence d'un sujet de droit, exerant, par reprsentant interpos, de
vritables droits subjectifs, mritent-elles une analyse attentive.
254 - Les querelles terminologiques rpandues en la matire imposent
de prciser, avant de s'engager dans une telle tude, le sens des termes qui y
seront utiliss, moins dans le dessein d'en consacrer l'usage que d'viter tout
risque de confusion. Ainsi admettra-t-on, suivant en cela la majorit des
auteurs, la double quivalence des termes de personne, de sujet de droit et
de titulaire ventuel de droits subjectifs. Chacune de ces quivalences a t
conteste. On a en effet parfois prtendu distinguer personne et sujet de
droit, d'une p a r t , sujet de droit et titulaire de droits subjectifs, d'autre
p a r t , mais les nuances ainsi introduitent ne paraissent pas justifier l'alourdissement terminologique que leur expression suppose . Il parat suffisant,
4

4. V . par ex. B . Edelman, L e sujet de droit chez H e g e l , La pense, 1973, n 170; le

droit saisi par la photographie,
Maspero 1973; Esquisse d'une thorie du sujet: l'homme
et son image D., 1970, Chr. 119; Graud de la Pradelle, L'homme juridique,
PUG.
Maspero 1979, not. pp. 74-135.
5. Il est vrai que la plupart des ouvrages publis sur ce sujet ont bien davantage
contribu nourrir la querelle des droits subjectifs en renouvelant ses termes qu'
l'apaiser. Sur Dabin, v. Roubier les prrogatives juridiques Archives de philosophie
du
droit, 1960, p. 65 s.et sur Roubier, v. Dabin, Droit subjectif et prrogatives juridiques,
examen des thses de M. Paul Roubier, Mmoire de l'Acadmie Royale de Belgique, t. 54,
fasc. 3 , 1960; adde le volume des Archives de Philosophie du droit: Le droit subjectif en
question, t. 9, Sirey 1964.
6. Selon J. Ray, Essai sur la structure logique du Code Civil franais, F. Alcan 1926,
p. 185 et s., le terme de personne n'aurait pas t utilis dans un sens diffrent de celui
d'individu avant une loi du 5 avril 1884.
7. M. Virally, La pense juridique, LGDJ 1960, p. 119 et s. ; Graud de la Pradelle,
L'homme juridique, op. cit., p. 74 et s. Au-del des nuances, l'un et l'autre considrent le
sujet comme la notion premire laquelle l'ide de personne ajoute une notation complmentaire : lien avec la notion de droit subjectif (Virally) ou adjonction de certains attributs
contingents (Graud de la Pradelle).
^
8. Roguin, La science juridique pure, t. 1, n 83 et 8 8 ; t. 2, n 620 et 6 3 4 ; O. Ionescu,
op. cit., n 117, qui invoque l'existence d'un sujet passif.
9. D u moins, l'expression de l'ide ne justifie-t-elle pas ncessairement qu'on la
traduise dans la terminologie usuelle. L'observation vaut pour la distinction parfois suggre des personnes morales, notion sociologique, et des personnes juridiques, concept
technique.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

167

menace

pour permettre une analyse juridique satisfaisante, de distinguer l'individu

ou le groupement de leur revtement juridique qu'est la personnalit, ainsi
que le sujet du droit objectif, destinataire d'une norme quelconque, du sujet
de droit proprement dit, titulaire ventuel de droits subjectifs.
255 - C'est sous le bnfice de cette observation que l'on s'efforcera
d'apprcier, partir de quelques exemples concrets, le sens des thses
personnificatrices qui lisent la relation de pouvoir en termes de droit subjectif
et de sujet de droit avant d'en reconnatre les ncessaires limites.
Section 1 : La tentation de la personnification.
Section 2 : Les limites de la personnification.

SECTION

La tentation de la personnification
256 - Bien que leur inspiration soit toute diffrente, les thses personnificatrices qui ont vu simultanment le jour dans le droit de la famille et dans
celui de l'entreprise ( 1) partagent le mme fondement ( 2).

1. Les thses personnificatrices

257 - On a souvent song rapprocher famille et entreprise. L'un et
l'autre de ces groupements ont t qualifis d' institutions forme patronale, domins par l'ingalit de leurs membres soumis l'autorit d'un
chef et l'on a soulign l'identit de nature des droits du pre, chef de
famille, et du patron, tantt pour affirmer l'absolutisme de ces droits subject i f s , tantt pour marquer au contraire leur caractre fonctionnel . Aujourd'hui, deux grands courants doctrinaux rapprochent nouveau famille et
entreprise en leur appliquant le mme type de raisonnement. Dans l'un et
l'autre cas, il s'agit de montrer que ces groupements, auxquels le lgislateur
n'a pas expressment confr la personnalit juridique, n'en constituent pas
moins des sujets de droit. Les controverses qui ont divis la doctrine sur le
point de savoir s'il convenait de reconnatre l'entreprise, d'une part, et la
famille ou la communaut conjugale, d'autre part, la qualit de personne
morale, sont trop connues pour qu'il soit besoin d'y insister longuement.
Notre propos n'est pas de reprendre ici l'intgralit de la controverse ni de
10

11

12

10. A . Legal et J. Brethe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions

prives, op. cit., p. 62 et s.
11. A . Dumas D e u x types d'organisation sociale, le patronat et la corporation
Revue gnrale de droit, 1928, p. 272 et s., et 1929, pp. 36 44.
12. Legal et Brethe de la Gressaye, loc. cit.

168

L'autonomie

de h notion de

pouvoir

discuter chacun des arguments avancs. On tentera seulement de montrer,

en les mettant en regard, que ces thses procdent d'une dmarche rigoureusement identique, bien qu'il s'agisse davantage de recherches parallles que
de travaux convergents. Tout au plus, les partisans de la personnification de
l'entreprise ont-ils fait tat, titre d'argument d'analogie, des efforts dploys en faveur de la personnification de la famille tandis que la thse de
la personnification de l'entreprise tait invoque a fortiori au soutien de celle
de la personnification de la communaut conjugale .
L'identit des dmarches doctrinales tendant leur personnification
nous impose d'en faire une tude conjointe sans que l'on puisse en dduire
qu'il existe une quelconque analogie de fond entre ces diffrentes institutions, l'objet de ces dveloppements tant simplement de montrer que, dans
tous les cas, la personnification se fonde sur une structure de pouvoirs.
13

14

A. La personnification de l'entreprise
258 - Dans l'histoire de la doctrine, la thse de la personnification de
l'entreprise a revtu plusieurs formes successives. Jusqu'en 1945, alors que
cette thorie battait son plein, on y voyait volontiers une institution, au sens
qu'Hauriou avait donn ce t e r m e . Par la suite, l'engouement pour l'institution a dclin et un a u t e u r , plus audacieux que ses prdcesseurs qui
n'avaient fait que suggrer l'ide titre d'image ou de comparaison, a affirm
qu'il s'agissait d'un vritable sujet de droit. C'est la thse de l'entreprise,
sujet de droit naissant. Enfin, celle-ci a elle-mme fait place une troisime
conception, apparemment moins ambitieuse sur le plan juridique, qui voit
dans l'entreprise une simple ralit conomique que le juriste ne saurait
mconnatre. Il importe de relever que ces trois formes successives de la
doctrine de l'entreprise ne sont que des variantes d'un mme thme, diffrencies par l'adjonction d'lments emprunts d'autres disciplines que le
droit. Ainsi, la sociologie, dcouverte par les juristes au dbut du sicle, a-telle donn naissance la thse de l'entreprise-institution , de la mme faon
15

16

17

18

13. V . Despax, L'entreprise et le droit, th. Paris 1957, n 348 ; Lambert Introduction
l'examen de la notion juridique d'entreprise Etudes Kayser, Presses Universitaires d'AixMarseille 1979, t. 2, p. 77 et s.
14. J. Carbonnier La communaut entre poux est-elle une personne morale?
Trav. Ass. Capitant t. 8, 1950, p. 286.
15. Sur la question, v. spc. Hauriou, La thorie de l'institution et<de la fondation,
essai de vitalisme social, Cahiers de la nouvelle journe, IV, 1925 ; G. Renard La thorie de
l'institution, essai d'ontologie juridique (1930); La philosophie de l'institution (1939).
16. La thorie a beaucoup souffert de la critique aujourd'hui classique de l'organiscisme. On a trop dnonc les thories biologiques Worms et organiscistes Gierke
(cf. Saleilles, op. cit., p. 522) qui conduisaient se demander si les socits ont une me
(cf. Michoud, op. cit., t. 1, n 35) ou rechercher leur sexe (Bluntshli, cit par Coulombel,
thse prcite, p. 29) pour ne pas se dfier de la sociologie de l'institution.
17. Despax, L'entreprise et le droit, thse prcite.
18. On sait qu'Hauriou lui-mme tait sociologue. Sa thorie a reu la caution de G.
Gurvitch, L'ide de droit social, 1932; Les ides matresses de Maurice Hauriou, Archives de Philosophie du droit et de sociologie juridique, 1931, p. 155 et s.

L'autonomie de la notion de pouvoir menade

169

que l'conomie est aujourd'hui invoque au soutien de la conception moderne de l'entreprise. Seule la thse de M. Despax se veut libre de toute
rfrence sociologique et philosophique . Elle ne sacrifie pas davantage
l'conomisme . A ce titre, il s'agit d'une thorie pure au sens que Kelsen
donnait ce terme. On montrera la parent de ces doctrines en examinant
brivement la thse de l'entreprise ouvertement conue comme sujet de droit
(1) avant de la rapprocher de ses variantes sociologique (2) et conomique
(3). Chacune de ces thses se fonde peu ou prou sur les relations de pouvoir
que l'on observe au sein de l'entreprise. II conviendra de souligner ce lien
chemin faisant.
19

20

21

1) La thorie pure de M. Despax

259 - La conception de l'entreprise comme sujet de droit repose tout
entire sur le phnomne de dissociation de l'entrepreneur et de l'entrep r i s e dont M. Despax fait l'axe de sa thse et dont il analyse longuement les
effets. Une telle dissociation se manifeste notamment, dans la pense de
l'auteur, par le conflit d'intrts qui peut natre au sein de l'entreprise entre
l'entrepreneur, autrefois conu comme propritaire jouissant de l'absolutisme attach au droit de proprit, et l'entreprise elle-mme qui tend
s'vader de la personnalit de l'entrepreneur . Le contrle judiciaire de
la politique d'auto-financement, de la constitution de rserves , le caractre
fonctionnel du pouvoir rglementaire, du pouvoir de direction et du pouvoir
disciplinaire du chef d'entreprise seraient autant de signes de cette dissociation . Aussi voit-il dans le mouvement lgislatif et jurisprudentiel qui tend
distinguer et mme opposer intrt de l'entreprise et l'intrt de l'entrepreneur le signe de la personnification de l'entreprise .
22

24

25

27

On aura reconnu dans les exemples destins illustrer le conflit d'intrts qui existerait entre l'entrepreneur et l'entreprise les principales manifestations du pouvoir dans l'entreprise. Ainsi, le lien entre la notion de pouvoir
et la personnification de l'entreprise apparat-elle clairement, le pouvoir
servant de support la personnification.
Les emprunts la sociologie et l'conomie qui se trouvent l'origine
des variantes de la thse de la personnification de l'entreprise ne suffisent pas

19. La notion sociologique d'institution est impitoyablement rejete du domaine du

droit c o m m e imprcise, floue, sans contours trs arrts et pour tout dire, fuyante
du point de vue juridique, thse prcite, n 338 et s. Le thme est aujourd'hui classique.
20. Il est significatif que l'auteur ait choisi de qualifier l'entreprise de sujet de droit et
non de personne morale, comme on l'a fait pour la famille. Choisissant le vocable technique, il vite les rsonnances philosophiques inhrentes au terme de personne.
21. A plusieurs reprises, M. Despax se dit la recherche d'une qualification juridique.
Il n'envisage la notion conomique que comme point de dpart de la rflexion. V . not. n 6.
22. Despax, op. cit., n 357 et s. La rserve du caractre naissant du sujet n'est que la
marque de l'inachvement du mouvement de dissociation (n 392).
23. 3 9 3 .
24. 187 s.
25. 200 s.
26. 360, M. Despax en trouve d'autres preuves, notamment en droit fiscal. V . n 71
s.
27. 360.

170

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

dissimuler que la mme relation existe entre la notion de pouvoir et les

doctrines de l'entreprise institution ou entit conomique.
2) La variante sociologique
260 - La doctrine de l'institution n'a pas manqu de voir dans l'entreprise l'une de ses illustrations les plus clatantes en droit priv. Suggre par
les fondateurs de l'cole , l'analyse de l'entreprise en une institution a
ensuite fait l'objet de larges dveloppements .
Bien qu'elle aboutisse une conclusion qui n'est pas proprement
parler la personnification de l'entreprise, cette thse repose sur une dmarche rigoureusement identique la prcdente. Exploitant la jurisprudence
parse et sans fermet que M. David avait su systmatiser en montrant
qu'elle appliquait le critre du dtournement de pouvoir , un auteur a vu
dans le contrle judiciaire naissant des rsolutions d'assembles gnrales
d'actionnaires la conscration de la thorie institutionnelle . De la mme
faon, MM. Lgal et Brethe de la Gressaye ont justifi le caractre fonctionnel du pouvoir disciplinaire, qui se manifeste notamment dans les socits,
par l'ide d'institution . Que l'on voie dans le caractre fonctionnel de ces
pouvoirs la consquence de la nature institutionnelle du g r o u p e m e n t ou
que l'on dclare ouvertement induire des solutions positives la conscration de la t h o r i e , il est manifeste que l'institution est faite de pouvoirs.
D e l'aveu mme de ses partisans, l'institution se caractrise essentiellement, au point de vue juridique, par l'existence d'un pouvoir qui est au
service de l'ide commune et qui est tout diffrent des droits individuels ou
subjectifs . Renard n'affirmait-il pas, dans une formule reste clbre, que
l'autorit est le critre de l'institutionnel, comme l'galit est le critre du
contractuel ?
Il n'est pas de meilleure illustration que la prsentation que Paul Durand
fait de l'entreprise en 1947 dans une brillante synthse qui marque l'apoge
de l'analyse institutionnelle de l'entreprise. Conue sur le modle de la
socit politique, celle-ci est organise au moyen d'un certain nombre de
pouvoirs: un pouvoir lgislatif, manifest par un rglement intrieur, un
pouvoir excutif, que traduit le droit de direction du chef d'entreprise, un
28

29

30

31

32

33

34

35

36

28. V . Hauriou et Renard, op. cit.

29. V . not. Emile Gaillard, La socit anonyme de demain. La thorie
institutionnelle
et le fonctionnement
de la socit anonyme, thse Sirey 1932; A . Lgal et J. Brethe de la
Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions prives, op. cit.; Paul Durand La
notion juridique d'entreprise Trav. Ass. Capitant, t. III, 1947, pp. 45-60.
30. R. David, La protection des minorits dans les socits par actions, thse Sirey
1929.
31. Emile Gaillard, thse prcite, p. 33 et s.
32. Op. cit., p. 21 et s.
33. E x . : Lgal et Brethe de la Gressaye, op. cit., p. 3 5 : L'autorit est inhrente
l'institution.
34. Ex. : Emile Gaillard, loc. cit.
35. A . Lgal et J. Brethe de la Gressaye, op. cit., p. 39.
36. G. Renard, La thorie de l'institution, op. cit., p. 322.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

171

menace

pouvoir disciplinaire, qui permet de rprimer les manquements aux lois

internes de l'institution .
L'entreprise, comme institution, est une synthse de p o u v o i r s ; le
pouvoir est le support de l'institution, comme il l'est de la personnification.
Cette constatation n'est pas faite pour surprendre si l'on considre que
les thories de l'institution et de la ralit des personnes morales procdent
d'une mme conception des groupements. Les partisans de l'analyse institutionnelle ont, du reste, clairement compris que leur thse conduisait la
personnification de l'entreprise. Ainsi relvent-ils que la socit est un sujet
de droit parce qu'elle comporte un intrt lgitime distinct des intrts des
individus et une volont pour dfendre cet i n t r t ou que l'ide de
personne ne fait que traduire dans notre droit individualiste la ralit
institutionnelle, dont elle est la forme la plus a c h e v e . La rencontre des
deux analyses n'est pas fortuite, ainsi que l'atteste le rapprochement des
critres retenus de part et d'autre. Critres essentiels de l'institution, l'ide
d'oeuvre raliser et l'organisation mise au service de cette ide pour sa
ralisation voquent irrsistiblement les deux conditions d'existence de la
personnalit morale, poses par Michoud, que sont l'intrt collectif et
l'organisation capable de dgager une volont collective qui puisse reprsenter et dfendre cet i n t r t . L'analyse des nuances que l'on rencontre
au sein de chacun des systmes ne dment pas leur trange correspondance.
Hauriou voyait dans les manifestations de communion qui se produisent
dans le groupe social au sujet de l'ide et de sa ralisation le troisime
lment de l'institution et les tenants de la ralit des personnes morales
ont eux-mme insist sur la conscience relle, suppose ou impose de
l'intrt collectif en jeu et du but ralis ou raliser en fonction de cet
intrt que comporterait, de la part de ses membres ou bnficiaires, la
personnalit m o r a l e . Jusque dans leurs moindres nuances, les doctrines de
l'institution et de la ralit des personnes morales apparaissent bien comme
les deux manifestations parallles d'une mme conception des groupements .
37

38

39

40

41

42

43

44

45

3) La variante conomique
261 - D e mme que la thorie de l'institution s'est dsintresse de la
personnification de l'entreprise, qu'elle prsentait sous une autre forme, la
thse, aujourd'hui dominante, qui voit dans l'entreprise une entit conomique, a abandonn cette ultime tape du cheminement doctrinal. Elle n'en

37. Paul Durand L a notion juridique d'entreprise Trav. Ass. Capitant, t. 3, 147,
p. 56.
38. Hauriou affirmait dans une formule gnrale: l'quilibre de l'Institution est une
synthse pratique base de pouvoirs, Principes de droit public, 1910, p. 134.
39. Emile Gaillard, thse prcite, p. 38.
40. Renard, La thorie de l'institution, op. cit., p. 37.
41. Hauriou, article prcit, p. 2 et s.
42. Michoud, op. cit., 1906, n 53.
43. Article prcit, p. 2.
44. Bonnecase, Introduction l'tude du droit, op. cit., n 45.
45. En ce sens, Coulombel, thse prcite, p. 37 et s. ; comp. Bonnecase, Introduction
prcite, n 70 bis; supplment, t. IV, pp. 242-255; J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, n 86.

172

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

relve pas moins d'une conception de l'entreprise analogue celles qui l'ont
prcdes.
Si l'on nglige les nuances propres chaque auteur pour s'en tenir
l'essentiel, on peut dceler un large courant doctrinal qui se caractrise, dans
son apprhension de l'entreprise, la fois par la mthode suivie et par la
conception gnrale de l'entreprise qui en d c o u l e .
La mthode consistant rechercher une dfinition de l'entreprise dans
les enseignements de la science conomique est aujourd'hui largement rpandue. Faute de dfinition juridique suffisamment ferme, le juriste se
tourne vers l'conomiste et lui emprunte un concept . La valeur d'une telle
dmarche a t rcemment mise en c a u s e . Le droit ne saurait se contenter
de constater et le modle emprunt l'conomie ne peut se juger qu'au vu
des consquences juridiques qu'il prtend fonder ou conforter .
Le recours l'conomie est le plus souvent invoqu au soutien d'une
conception qui fait de l'entreprise une entit dote d'une finalit propre. Les
intrts des apporteurs de capitaux, du personnel salari et du chef d'entreprise se fondent dans l'intrt de l'entreprise qui les transcende tous en une
harmonieuse synthse. Ainsi, l'entreprise se dgage-t-elle de ses fondements
traditionnels, la proprit et le contrat, pour accder une vie propre. Elle
justifie une protection spcifique destine assurer son intgrit et sa prennit. Ses dirigeants sont investis de pouvoirs limits par l'intrt social.
L'intrt de l'entreprise justifie le contrle judiciaire de l'autofinancement .
46

47

48

49

50

262 - Ce bref survol des conceptions doctrinales de l'entreprise, successivement conue comme ralit sociologique, personne morale ou entit
conomique l'usage des juristes, met en lumire leur profonde unit.
L'entreprise y apparat toujours comme une abstraction dont l'intrt
acquiert une large autonomie et prime celui de ses composantes, un centre
d'intrts autonomes, une entit dote de fins p r o p r e s . Qu'elle le proclame
ou qu'elle s'en dsintresse, cette doctrine tend la personnification de
51

46. V . en particulier: J. Paillusseau, La socit anonyme. Technique d'organisation

de
l'entreprise, th. Sirey 1967; R. Contin, Le contrle de la gestion des socits anonymes, th.
Librairies Techniques 1975, Adde Cl. Champaud, Le pouvoir de concentration de la socit
par actions, th. Sirey 1962, n 378.
47. Ce qui ne va pas sans soulever un dlicat problme de slection en raison de la
multiplicit des analyses conomiques. Tantt le choix se veut synthtique (ex. : Paillusseau, op. cit., p. 67), tantt,,il s'avoue arbitraire (ex. : Despox, op. cit., n 9).
48. G. Lyon-Caen et A . Lyon-Caen La doctrine de l'entreprise, in Dix ans de droit
de l'entreprise.
49. Comp. pour la critique de l'adaptation du droit l'conomie, B. Grlon, Les
entreprises de services, th. Economica 1978, n 697 et plus gnralement sur le mythe de
l'adaptation du droit au fait, Ch. Atias et D . Linotte, D., 1977, Chr. 251. V . galement
Ripert, Les forces cratrices de droit, LGDJ 1955, n 25 et s.
50. R. Contin, op. cit., n 463 et s. et n 676 et s.
51. La formule de Durand, qui prsentait l'entreprise comme un ensemble d'lments
humains et matriels ordonns en vue d'une fin, op. cit., p. 49 et s., exprime clairement
cette ide que ne dment ni la thse du sujet de droit naissant, ni celle de l'entit
conomique. Cf. R. Contin, thse prcite, n 596 et s. : l'entreprise sociale a un intrt qui
lui est propre et transcende tous les intrts catgoriels pris isolment, runis ou
combins.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

173

menace

52

l'entreprise, dont elle isole l'intrt . Hautes en couleur ou plus sobres, les
dnominations d'institution, de sujet de droit naissant ou de ralit conomique ne sont que les diverses parures d'une mme notion qui a connu dans la
doctrine franaise une remarquable stabilit. Aussi, les diverses thses tudies paraissent-elles bien justifier l'appellation gnrique de doctrine de
l'entreprise .
Un souci aigu du paralllisme des formes inciterait en voir le pendant
dans la doctrine de la famille qui procde du mme dsir de personnifier le
groupement familial afin d'en mettre l'intrt en valeur.
53

B. La personnification dans le droit de la famille

263 - En ralit, le courant doctrinal qui tend la personnification de
tout ou partie du groupement familial se distingue par plusieurs traits de la
doctrine de l'entreprise. Bien que solidement reprsente, cette tendance
s'est en effet toujours heurte, sous chacune de ses formes, l'hostilit de la
doctrine dominante. Par ailleurs, la thse, qui n'a jamais revtu de formes
dtournes ou voiles, s'est peu modifie dans le temps. En revanche, elle
s'est d'emble scinde en deux tendances distinctes, l'une soutenant la personnification de la famille en tant que telle, l'autre se limitant la personnification de la communaut conjugale.
La clart du dbat, plus encore que la clbrit de ces thses, dispense
d'en rappeler le contenu autrement que pour mmoire. On se bornera
marquer les rapports qu'elles entretiennent avec la notion de pouvoir.
1) La personnification de la famille
264 - La thse de la personnification du groupement familial tout entier
a elle-mme connu deux variantes.
La premire fait expressment de la famille une personne morale. Elle a
trouv en la personne de M. Ren Savatier un dfenseur a c h a r n .
54

a) La thse de M. Savatier
265 - Les arguments avancs au soutien de cette conception, qui se veut
ancre dans le droit positif, paraissent d'ingale valeur. Les souvenirs de
famille ou les spultures de famille peuvent faire l'objet d'une rglementation spcifique, notamment quant leur dvolution successorale, sans que
l'on doive ncessairement en dduire que les dtenteurs des souvenirs ou les
membres de la famille du fondateur de la spulture ne sont que les organes

52. On sait que la personne morale a prcisment t dfinie, dans une conception
classique, comme centre d'intrts, Michoud, op. cit., n 51 et s. D s lors que l'on conoit le
groupement comme porteur d'un intrt propre, la seule rfrence cette thorie suffit le
personnifier. Plus profondment encore que la conception de la personnalit, c'est la
conception des intrts du groupe qui fait l'unit de la doctrine tudie.
53. V. sur cette qualification, G. Lyon-Caen et A . Lyon-Caen, article prcit, p. 601 et
s.
54. R. Savatier, U n e personne morale mconnue: la famille en tant que sujet de
droit, D.H., 1939, Chr. 49.

174

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

55

assurant la reprsentation du corps familial . De mme, si le nom patronymique marque incontestablement l'appartenance de la personne qui le
porte une famille, on ne saurait sans artifice en dduire que celle-ci en est le
seul vritable titulaire .
Ces manifestations de l'intrt que le lgislateur porte la famille ne
suffisent pas en faire un sujet de droit distinct de ses m e m b r e s .
La thse de la personnification du groupement familial se fonde essentiellement sur la finalit, relle ou suppose, des prrogatives reconnues aux
membres de la famille, c'est--dire sur l'existence de pouvoirs. L'affectation
familiale de ces droits fait de leurs titulaires des organes au service du corps
familial. Le caractre fonctionnel de l'ancienne puissance maritale et paternelle constitue, dans cette thse, se signe le plus net de la personnalit de la
famille. Il semble difficile de nier, relve M. Savatier, que ce soit au nom
de la famille, conue comme le mnage form des poux et des enfants, que
le chef de famille exerce sa fonction . Dans la famille comme dans
l'entreprise, le pouvoir constitue le support de la personnification. Il en va de
mme dans la forme attnue qu'en offre la thse de l'institution.
56

57

58

b) Le diminutif

institutionnel

266 - La famille rpond tous les critres de l'institution, tels qu'ils ont
t dfinis par les fondateurs de la thorie. Il est ais d'y distinguer l'ide
d'oeuvre, les manifestations de communion, chres Hauriou, qui marquent la cohsion du groupement. Par ailleurs, la puissance paternelle et la
puissance maritale, aujourd'hui l'autorit parentale et les pouvoirs de gestion
des poux, illustrent merveille l'autorit intrinsque l'institution sur
laquelle insistait Renard. Aussi, la thse a-t-elle connu un certain succs en
doctrine entre les deux g u e r r e s . Elle poursuit aujourd'hui une existence
paisible sans que l'on prtende en tirer de consquences positives prcises .
On se bornera souligner que, mme lorsqu'elle ne tend pas faire de la
famille une personne morale, la portant ainsi au dernier degr de l'existence
institutionnelle, la thse repose essentiellement, comme la variante personnificatrice, sur le caractre fonctionnel des pouvoirs dont la famille est le
sige. Elle souligne et justifie que les pouvoirs du pre et du mari doivent
s'exercer dans l'intrt de la famille et non dans l'intrt de celui qui en est
titulaire et soient soumis un contrle qui a pour but d'viter leur dtournement .
59

60

61

55. V. les mtamorphoses...,

3me d. 1964, n 129 et 130. M. Savatier lui-mme a,
par ailleurs, s'agissant il est vrai de la personnification de l'entreprise, stigmatis le verbalisme de la reprsentation juridique, Mtamorphoses,
op. cit., n 99.
56. Op. cit., n 126.
57. E n ce sens, Travaux de la commission de rforme du Code Civil, anne 1949-1951,
p. 192.
58. R. Savatier, Le droit, l'amour et la libert, 2 m e d., LGDJ 1963, p. 27.
59. V. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel,
2me d. 1929, p. 652; Renard, La
thorie de l'institution, op. cit., not. p. 124; A . Legal et J. Brethe de la Gressaye, op. cit.,
p. 62 et s. ; P. Raynaud, la nature juridique de la dot. Essai de contribution la thorie
gnrale du patrimoine, th. Toulouse 1934, p. 245 et s.
60. Marty et Raynaud, Les personnes, 3me d. 1976, n 61 et 822.
61. P. Raynaud, thse prcite, pp. 246-247.

L'autonomie

de la notion

de pouvoir

175

menace

2) La personnification du rgime
267 - Si le dbat qui oppose les auteurs, depuis que M. Carbonnier lui a
consacr sa thse de d o c t o r a t , sur la question de la personnalit morale de
la communaut conjugale est aujourd'hui plus vif que le p r c d e n t , c'est
sans doute qu'il parat avoir davantage de consquences positives. Ainsi,
l'attention se polarise-t-elle aujourd'hui sur la distinction du passif propre et
du passif c o m m u n et, spcialement, sur la question de la reconnaissance
d'un droit de prfrence sur les biens communs aux cranciers de la communaut par rapport aux cranciers des poux. Le caractre technique de la
controverse tend dissimuler les relations que la notion de pouvoir entretient, ainsi qu'on a dj eu l'occasion de le constater, avec l'ide de personne.
Pourtant, l encore, la personnification n'est que la traduction d'une certaine
conception des intrts collectifs en cause. Ainsi que le relevait M. Carbonnier, la raison dterminante de la personnification de la communaut conjugale, c'est l'existence, sous ce rgime matrimonial, comme sous les autres
rgimes, d'un intrt collectif, l'intrt du mnage, spcifiquement distinct
des intrts individuels des p o u x . Les adversaires de la thse ne s'y sont
pas tromps: ils ont fait porter leur critique sur la conception des intrts
collectifs qu'elle impliquait . On ne sera donc pas surpris de constater qu'en
renforant le rle de la notion d'intrt commun des poux qu'elle place au
cur de la c o m m u n a u t , la loi du 13 juillet 1965 ait par l-mme confort
la thse personnificatrice. L'intrt collectif appelle le concept de pouvoir.
Ainsi, la ncessit de manuvrer vers un but commun a paru inconciliable
avec l'absence d'un sujet de droit concentrant sur sa tte, grce une
organisation approprie, les pouvoirs indispensables pour imprimer aux activits individuelles des directives d'ordre collectif . Le mari, grant ordinaire
de la communaut, comme la femme, dans l'exercice de ses pouvoirs domestiques, sont conus comme des organes reprsentant la socit conjugale
personnifie dans le m n a g e .
62

63

64

65

66

67

68

69

268 - L'ide se confirme que les thses qui tendent la personnification

de l'entreprise ou de la famille font toujours du pouvoir la pierre angulaire de
leur systme.
L'analyse de la dmarche personnificatrice conforte cette observation et
permet de mettre en relief la relation d'quivalence logique entre pouvoir et
personne qu'elle postule.

62. J. Carbonnier, Le rgime matrimonial.

Sa nature juridique sous le rapport des
notions de socit et d'association, th. Bordeaux 1932.
63. En faveur de la personnalit de la communaut, outre la thse de M. Carbonnier
prcite, v. Bonnecase, Supplment,
t. IV, 1928, pp. 530 et s. ; G. Cornu, Les rgimes
matrimoniaux,
2me d. Thmis 1977, pp. 244-249.
64. Cornu, Les rgimes matrimoniaux,
op. cit., pp. 248-249.
65. J. Carbonnier, thse prcite, p. 343.
66. V. not. Boutard, Les pouvoirs mnagers de la femme marie, th. Caen 1946,
pp. 84-85.
67. G. Cornu, Les rgimes matrimoniaux,
op. cit., p. 247.
68. J. Bonnecase, Supplment, t. IV, p. 533.
69. J. Carbonnier, op. cit., pp. 112-113.

176

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

2. Le fondement des thses personnificatrces

269 - Toutes se rclament d'une certaine conception des personnes
morales qui explique les rapports qu'entretiennent les concepts de pouvoir et
de personne. La lgitimit du glissement de la notion de pouvoir celle de
personne est donc troitement dpendante de la valeur de ce fondement
thorique oblig des thses personnificatrices. Aussi conviendra-t-il de se
prononcer sur la valeur de ce fondement (B) aprs avoir montr le rle qu'il
joue dans la personnification du pouvoir (A).

A. Analyse du fondement
1) La ralit des personnes morales, fondement avou de la personnification
270 - Qu'il s'agisse de l'entreprise, de la famille ou de la communaut
conjugale, la thse de la personnification passe invariablement par l'adoption
de la thorie de la ralit des personnes morales. Le trs clbre arrt rendu
par la Cour de cassation le 28 janvier 1954 dans l'affaire du Comit d'Etablissement de Saint-Chamond a paru consacrer un droit naturel des groupements la personnalit juridique . Sa formulation triomphale, selon laquelle la personnalit civile n'est pas une cration de la loi (mais) appartient
en principe tout groupement pourvu d'une possibilit d'expression collective pour la dfense d'intrts licites, dignes, par suite, d'tre juridiquement
reconnus et protgs a apport un prcieux renfort toutes les thses
personnificatrices. On y a vu le signe de l'closion de la personnalit
juridique de l'entreprise et la confirmation de celle de la famille . Avant
mme que la jurisprudence ne lui ait apport une telle caution, la thorie de
la ralit des personnes morales a t tout naturellement invoque au soutien
des thses de la personnification de la maison de c o m m e r c e , puis du
mnage .
70

71

72

73

74

75

Inversement, la critique de ces thses passe par l'apprciation de cette

conception de la personnalit et de la porte de l'arrt du 28 janvier 1954 .
76

70. Civ. 2 m e , 28 janvier 1954, J.C.P.,

1954.11.7978, avec les conclusions
l'avocat gnral L e m o i n e ; D., 1954.217, note Levasseur; Droit social, 1954.161,
Durand.
71. P. Durand, op. cit., p. 162; Despax, thse prcite, p. 381.
72. Despax, thse prcite, n 362 et s.
73. R. Savatier, Les mtamorphoses...,
op. cit., p. 165.
74. Valry, Maison de commerce et fonds de commerce, Annales de droit
cial, 1902, p. 209 et s.
75. V . J. Carbonnier, thse prcite, p. 110 et s.
76. V. not. G. Lagarde Propos de commercialiste sur la personnalit morale.
ou ralisme? Mlanges Jauffret, 1974, pp. 428-448.

de M.
note P.

commer-

Ralit

L'autonomie

de la notion de pouvoir

111

menace

2) La ralit des personnes morales et la personnification du pouvoir

271 - La thorie de la ralit des personnes morales associe indivisiblement les concepts de pouvoir et de personne juridique.
Dans son acceptation courante, formule par M i c h o u d et accueillie
par la Cour de cassation en 1954, la thse de la ralit subordonne l'octroi de
la qualit de personne juridique deux conditions: l'existence d'un intrt
licite et d'un organe susceptible de l'exprimer. Il n'y a pas de pouvoir, au sens
que nous avons donn ce terme, sans que l'une et l'autre des conditions ne
soient runies. On sait que l'intrt distinct de celui du titulaire du pouvoir
est au cur de la notion de pouvoir. Il en constitue la fois le fondement et la
limite. L'agent juridique, titulaire du pouvoir, rpond, par ailleurs, exactement l'exigence d'une possibilit d'expression collective qui constitue la
seconde condition de la personnification. La notion de pouvoir porte en elle
les deux conditions de la personnification. Ainsi, par la mdiation de la
thorie de la ralit des personnes morales, les notions de pouvoir et de
personne se trouvent-elles indissociablement lies. Si l'on adopte cette
conception de la personnalit, il ne saurait y avoir de pouvoir sans droit
correspondant, ni d'agent sans sujet. Le pouvoir n'est plus alors que le signe
de l'existence du sujet et les lments de sa dfinition s'ordonnent autour de
la notion de sujet. L'intrt devient personne juridique. Ainsi s'claire le
raccourci premptoire de Michoud: tout intrt suppose un intress .
Corrlativement, l'agent, titulaire du pouvoir, n'est plus qu'un reprsentant.
77

78

De la mme faon, ce n'est pas par hasard que la doctrine institutionnelle se fonde sur le pouvoir . L'intrt qui le fonde et oriente l'action de
l'agent y devient l'ide d'uvre, alors que l'agent juridique constitue la base
de l'organisation minimale indispensable la reconnaissance de l'institution.
On a soulign la parent des thses de l'institution et de la ralit des
personnes m o r a l e s . Il convenait de mettre en lumire les relations de
chacune d'elles avec la thorie du pouvoir et de souligner qu'il y a l trois
habillages conceptuels d'une mme ralit juridique.
Tel est, sous ses deux formes, le mcanisme de la personnification du
pouvoir.
L'importance thorique de cette dmarche, qui nie l'autonomie de la
notion de pouvoir, nous impose d'apprcier la valeur de la thorie de la
ralit des personnes morales qui la fonde.
79

80

B. Valeur du fondement
272 - Bien qu'ayant fait l'objet de nombreux travaux de grande valeur,
la querelle de la ralit ou de la fictivit des personnes morales n'est pas
close.
A l'ambiguit de la controverse doctrinale (1) correspond l'incertitude
des solutions positives (2).
77. Op. cit., t. 1, n 53 et s. ; comp. Bonnecase, loc. cit. et surtout M. Waline, Trait
lmentaire de droit administratif, 6me d. 1950, pp. 169 et s.
78. Op. cit., t. 1, p. 42.
79. V . supra, n 260, pour l'entreprise, et n 266, pour la famille.
80. V . supra, n 260.

178

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

1) L'ambigut de la controverse
273 - Il ne suffirait pas, pour prendre parti dans cette controverse, de se
laisser guider par la position classique du problme. Le terme de fiction est,
en lui-mme, si ambigu et si empreint de la dfaveur de la doctrine qu'il
semble commander lui seul l'adoption de la solution inverse.
En voquant le balancement du vrai et du faux, cette prsentation
appelle les foudres des auteurs sur ce procd lgislatif qui tourne dlibrment le dos la ralit. Aussi fustige-t-on, au nom de la marche vers le
rel, l'altration de la ralit, la dformation des phnomnes qui
subissent l'empire de notre e n t e n d e m e n t . Sous une forme plus sobre et
plus convaincante, les meilleurs auteurs rattachent la question de la nature
des personnes morales l'observation du r e l . Pourtant, ainsi conue, la
querelle sculaire de la ralit ou de la fictivit des personnes morales est
aujourd'hui trs souvent qualifie d'artificielle, de strile , de faux problme .
La matire n'en reste pas moins fige dans la terminologie qui oppose la
ralit la fiction. Les formules de ralit abstraite ou de ralit
technique, sur laquelle un relatif accord semble s'tre ralis en doctrine,
en sont le signe. Mais une alliance de mots ne fait pas ncessairement une
synthse et la double rfrence contradictoire l'ordre de la ralit observable et celui de la technique juridique, qui a pour vocation de saisir le rel en
le qualifiant, n'est gure clairante. L'hommage ainsi rendu la formulation
traditionnelle du dbat par ceux-l mme qui insistent sur l'ide que la
personnalit est une qualification juridique peut donc paratre mal venu.
274 - Ces observations incitent faire abstraction de l'habillage doctrinal traditionnel de la controverse pour ne se proccuper que des intrts
pratiques que l'on prtend attacher la nature des personnes morales.
On se demande, en premier lieu, si un groupement dont l'intrt collectif est suffisamment caractris constitue une personne morale, indpendamment de sa conscration expresse par le lgislateur. La personnalit morale
est-elle le fruit d'une gnration spontane ou d'une reconnaissance lgislative? C'est la question de la spontanit des personnes
morales .
Il importe de savoir, en second lieu, si les groupements, dont la personnalit n'est pas conteste, ont des droits de mme nature que ceux dont
81

82

83

84

85

86

81. G. Madray, Essai sur une thorie gnrale de la reprsentation en droit, pp. 108111. Comp. Saleilles, De la personnalit juridique, op. cit., pp. 623-624.
82. V . par ex. Batiffol et P. Lagarde, Droit international priv, 7me d., t. 1, n 200.
83. R. David, Rapport gnral sur La personnalit morale et ses limites, LGDJ 1960,
p. 3 et s.
84. G. Lagarde, article prcit, pp. 429-448.
85. H.L. et J. Mazeaud, t. 1, vol. 2, Les personnes, 5me d. 1972, par M. de Juglart,
n 593.
86. Elle s'est successivement pose propos des socits civiles (v. Req. 23 fvrier
1891, D.P., 1891.1.337; 5., 1892.1.73 note Meynial), des comits d'tablissements (Civ.
28 janvier 1954, prcit) et de la masse des cranciers de la faillite (com. 17 janvier 1956,
D., 1956.265, note Houin).

L'autonomie

de la notion de pouvoir

179

menade

jouissent les personnes physiques: un nom, une nationalit, un domicile .

C'est la question du particularisme des personnes
morales .
Enfin, on a prtendu attacher la qualification de fiction un principe
d'interprtation restrictive . Mais, on ne s'arrtera pas ce dernier
lment, une fiction devant, au mme titre que toute autre rgle juridique,
s'interprter dans la mesure de sa raison d ' t r e .
Bien que rationnellement distinctes, ces diverses questions sont rattaches dans la controverse classique la nature des personnes morales.
Chaque solution dpendrait de la ralit ou de la fictivit qu'on leur suppose.
L'ide de fiction priverait de la personnalit les groupements auxquels la loi
n'a pas attribu cette qualit. Elle justifierait la transparence de la personne
morale et permettrait l'application du critre du contrle la dtermination
de la nationalit des socits . Inversement, la croyance en la ralit imposerait la reconnaissance de tout groupement revtant une individualit
sociale suffisamment caractrise . Elle ferait du sige social le critre de
la nationalit des socits, justifierait une large reconnaissance en France
des personnes morales trangres ainsi que la permanence de la personne
morale en cas de changement de nationalit . Seule la question de la
spontanit des personnes morales concerne l'objet de cette tude. On
observera, nanmoins, que c'est beaucoup demander la nature des personnes morales que de rsoudre l'ensemble des interrogations que l'on
prtend y rattacher.
88

89

90

91

92

93

Il parat donc prfrable de procder l'tude rationnelle de chaque

question en tenant compte de sa spcificit et des intrts pratiques en cause.
L'abus de systmatisation a plong la matire dans un grand trouble et la
mthode analytique s'impose aujourd'hui, ne serait-ce qu' titre d'tape du
raisonnement.
275 - Ce bref rappel des intrts pratiques montre que la terminologie
en usage et les conceptions qu'elle traduit sont inadaptes. Sa parfaite
rversibilit en est la preuve. Ainsi a-t-on parfois dnonc la fiction anthrop o m o r p h i q u e de la thse de la ralit, qui distingue nationalit et domicile des groupements personnifis. De mme, admettre avec les partisans de
la thse de la ralit abstraite que la norme est une ralit, conduit dire
que toute fiction, au sens technique de procd de lgislation par rfrence,
est une ralit puisque le lgislateur l'a voulu. Rciproquement, il n'est pas
impossible de dceler le ralisme de la thorie de la fiction et l'on a pu
souligner au contraire que la thorie dite de la ralit des personnes morales
est non une tendance raliste, mais l'expression d'un courant doctrinal ida94

95

87. Voire une prsence et une rsidence. Pour la critique de telles nuances, v. Ph.
Francescakis, note sous Civ. 1re, 25 janvier 1966, R. 1966.257.
88. C o m p . Coulombel, thse prcite.
89. V. not. Rouast, La reprsentation dans les actes juridiques, Cours prcit, p. 91.
90. V. sur ce point, G. Cornu, Introduction prcite, n 415 et s.
91. En ce sens, v. les motifs sans nuances de Civ. 25 juillet 1933, Socit Rosendal,
S., 1935.1.41, note approb. Niboyet.
92. Bonnecase, Introduction prcite, n 46.
93. Sur l'ensemble de la question, v. G. Lagarde, Article prcit, p. 441 et s.
94. Ph. Francescakis, loc. cit.
95. V . not. David, Rapport prcit, p. 14; G. Lagarde, Article prcit.

180

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

liste fond sur la prminence des personnes physiques et de leur volont

individuelle sur les aspirations collectives .
La cl du dbat est donc manifestement ailleurs et l'on ne saurait se
contenter de raisonner en termes de ralit et de fiction pour trancher la
question de la spontanit ou de la lgalit des personnes morales.
Mais on s'aperoit alors que, mme ainsi limite, la controverse n'est pas
clairement tranche en droit positif.
96

2) L'incertitude des solutions positives

275 - Il serait sans doute excessif d'opposer systmatiquement la jurisprudence et la loi en la matire. Il est pourtant arriv la jurisprudence de
manifester sa faveur pour la thse de la ralit des personnes morales et
l'on trouve dans les lois rcentes des arguments propres conforter l'ide de
fiction. Il n'y a l rien que de trs naturel si l'on songe que la thse de la
fiction tend consacrer le monopole lgislatif de cration des tres juridiques. Bride par le principe de sparation des pouvoirs et l'article 5 du Code
Civil, la jurisprudence est plus encline constater qu' crer ouvertement
et trouve son alli naturel dans les conceptions de la ralit.
Faisant cho l'arrt du 23 fvrier 1 8 9 1 qui avait consacr, avant toute
intervention lgislative, la personnalit des socits civiles, les dcisions
rendues par la Cour de cassation le 28 janvier 1954 et le 17 janvier 1956 ,
qui ont successivement affirm la personnalit morale des comits d'tablissement et de la masse des cranciers de la faillite, ont paru consacrer la thse
de la ralit des personnes morales. On a cependant fait observer juste titre
que, dans l'un et l'autre cas, on se trouvait en prsence d'une affirmation
thorique gratuite qui n'tait pas indispensable la solution du litige, tant
parce que 1'interprtation des textes en vigueur suffisait lgitimer la
personnification que, du moins dans le deuxime cas, parce que la personnification n'tait pas indispensable la solution r e t e n u e .
On oppose volontiers cette jurisprudence les dispositions lgales qui
ont successivement attribu aux socits commerciales puis aux socits
civiles la personnalit morale dater de leur immatriculation au registre
de commerce.
En subordonnant l'obtention de la personnalit une telle formalit, ces
textes marqueraient l'abjuration lgislative de la thse de la r a l i t . L'ar97

98

99

100

101

102

103

104

96. Cl. Champaud, Rapport l'Association H. Capitant, sur les groupements et

organismes sans personnalit juridique en droit commercial franais Trav. Ass.
Capitant,
t. X X I , 1969, 1974, pp. 119-141, v. p. 119.
97. Req. 23 fvrier 1891, S., 1892.1.73. Adde Req. 2 mars 1892, S., 1892.1.497.
98. Civ. 3 m e , 28 janvier 1954, prcit.
99. Corn. 17 janvier 1956, D., 1956.265, note R. Houin ; J.C.P., 1956.11.9601, note R.
Granger.
100. J. Patarin, Les groupements sans personnalit juridique en droit civil franais,
op. cit., p. 37.
101. Houin, loc. cit.
102. Loi du 24 janvier 1966, art. 5.
103. Loi du 4 janvier 1978, art. 1842 nouveau du Code Civil. Comp. art. 1871
nouveau.
104. G. Lagarde, art. prcit, p. 433 et, depuis la loi du 4 janvier 1978, P. Catala,
L'indivision, Rp. Defrenois, 1979, 31874 n 1.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

181

menace

gument a t rfut, au motif que l'immatriculation destine protger les

associs et les tiers n'est qu'un lment du contrle de la licit et de la
dignit des intrts personnifis et qu'elle ne contredit pas directement la
formule de l'arrt du 28 janvier 1954 . Ce formalisme n'en est pas moins
difficilement conciliable avec la croyance en la spontanit de la personnalit
morale des groupements.
La tendance la plus profonde du droit contemporain en la matire
confirme cette observation.
277 - Bon nombre d'auteurs s'accordent relever la diversification du
contenu de la notion de personne morale. On voque la relativit de la
notion, sa mallabilit, les degrs qu'elle est susceptible de connatre. En un
mot, on a dcouvert la personnalit juridique contenu v a r i a b l e . On
connaissait la petite personnalit des associations dclares et la grande
personnalit des associations reconnues d'utilit p u b l i q u e . On trouve dans
les conventions internationales l'ide d'une capacit minimale comportant le
pouvoir d'ester en justice, de possder des biens et de passer certains actes
juridiques sans laquelle l'existence d'une personne morale ne saurait tre
reconnue .
Ne de la critique de l'anthropomorphisme aujourd'hui r p a n d u e , la
diversification du concept de personne morale n'est pas sans consquence sur
la question de sa source.
La tendance a t invoque au soutien de la thse personnificatrice alors
que l'absolutisme de la pense juridique qui ne peut concevoir la personnalit civile autrement que dans sa perfection conduit la ngation de la
personnalit attnue de la c o m m u n a u t et, pourrait-on ajouter, de la
famille comme de l'entreprise.
L encore, l'argument peut tre retourn. On voit mal en effet ce qui,
sinon les textes, pourrait servir dterminer le contenu par hypothse
variable de telle ou telle personnalit juridique. L'ide de relativit sape
l'ventualit d'une induction judiciaire utile et s'oppose ce que l'on puisse
dduire de l'existence de la personnalit morale conue sur un modle
uniforme, que l'on aurait reconnue certains de ses traits, quelqu'autre
consquence qui n'aurait pas t expressment prvue par le lgislateur. La
106

107

108

109

110

105. Hmard, Terr et Mabilat, Socits commerciales,

t. 1, d. 1972, n 151-152;
comp. depuis la loi du 4 janvier 1978; Ph. Malaurie, Droit civil. Personnes. Vie familiale.
Rgimes matrimoniaux,
Les cours du droit 1978-1979, p. 156.
106. M. Jeantin, La filiale commune, th. Tours 1975, n 663 et s. et les rfrences
cites.
107. Sur la toute petite personnalit des congrgations religieuses non autorises, v.
Ph. Malaurie, Cours d'introduction l'tude du droit et au droit civil des obligations, 19761977, p. 29.
108. V. not. l'article 1er de la Convention de La Haye du 1er juin 1956 concernant la
reconnaissance de la personnalit juridique des socits, associations et fondations trangres et l'article 7 de la Convention C . E . E . du 29 fvrier 1968 sur la reconnaissance
mutuelle des socits et personnes morales, R.T.D.E.,
1968.401 et s. avec le rapport de M.
Goldman.
109. V. spc. Coulombel, thse prcite, p. 15 et s. et le vigoureux plaidoyer de R.
Savatier contre le mirage anthropomorphique D., 1960.224 et s.
110. G. Cornu, Introduction prcite, n 789.

182

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

relativit a sa logique et celle ci se concilie mal avec la reconnaissance de la

spontanit des personnes morales.
278 - En conclusion, la double tendance contemporaine au renforcement du formalisme et la diversification parat avoir port des coups trop
durs la thorie de la ralit des personnes morales pour que l'on puisse,
comme au lendemain de l'arrt du 28 janvier 1954, y voir un appui solide la
dmarche personnificatrice.

SECTION

Les limites de la personnification

279 - L'insuffisance de la thse de la spontanit des personnes morales, fondement avou de la personnification, souligne la ncessit de dterminer avec prcision les limites qu'il convient d'assigner la personnification
des groupements privs. L'extrme souplesse de cette thorie, comme la
confusion qu'engendre sa contestation lorsque celle-ci ne s'accompagne pas
de propositions positives, favorisent la personnification du moindre des
intrts. Tout intrt suffisamment caractris pour tre isol devient sujet
ou personne. Ainsi a-t-on personnifi la famille, le mnage, la maison de
commerce et l'entreprise. Mais une raction s'est fait jour et il s'est trouv
des auteurs pour affirmer la ncessit de fixer les limites l'irrsistible
ascension de la personnification qu'impliquait la thse de la ralit. Cependant, plus encore qu'un parti pris thorique, c'est la dcouverte du vritable
enjeu de la personnification ( 1) qui commande les conditions auxquelles
elle peut tre admise ( 2).

1. Le vritable enjeu de la personnification

280 - L'analyse du fondement des thses personnificatrices a montr
que l'laboration de la notion de personne se caractrise par le remploi des
lments constitutifs du pouvoir. L'intrt qui oriente le pouvoir et l'agent
qui l'exerce deviennent la substance mme du s u j e t . Par ailleurs, on a pu
constater la fragilit de la thse de la ralit des personnes morales qui
constitue le soutien thorique de la personnification . Prive de ce fondement, la personnification du pouvoir apparat comme une simple redondance
doctrinale. La notion de personne semble ne rien ajouter celle de pou111

112

111. V. supra, n 271.

112. V. supra, n 272.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

183

menace

113

v o i r . Du moins, les mmes phnomnes juridiques paraissent-ils susceptibles de deux lectures concurrentes, l'une en termes de droits subjectifs et de
sujets ou de personnes, l'autre en termes de pouvoirs et d ' a g e n t s . Ainsi
peut-on voir dans l'acte de l'poux grant de la communaut ou du chef
d'entreprise l'exercice par reprsentation du droit de la communaut ou de
l'entreprise personnifie aussi bien que l'accomplissement du pouvoir d'un
agent juridique. Les deux analyses paraissent rendre compte indiffremment
du phnomne observ.
En ralit, un examen plus serr de la concurrence des notions de
personne et de pouvoir (A) fait apparatre de faon rsiduelle le sens de la
personnification (B).
114

A. La concurrence des notions de personne et de pouvoir

281 - La concurrence des notions de pouvoir et de personne rsulte de
leur similitude (1) qui tend les opposer en une alternative (2).
1) La similitude des notions de personne et de pouvoir
282 - On a dj relev que l'un et l'autre de ces concepts taient
construits autour de l'intrt et de l'organe charg de l'exprimer. La dfinition du pouvoir comme prrogative confre l'agent juridique, titulaire du
pouvoir, dans un intrt au moins partiellement distinct du sien, et celle de la
personne morale comme groupement pourvu d'une possibilit
d'expression
collective pour la dfense d'intrts licites
l'atteste.
Cette constatation ne suffit pas puiser le paralllisme des notions de
pouvoir et de personne qui se poursuit dans les caractres les plus marquants
de chacune d'elles.
Pouvoir et personne se posent ensemble en s'opposant la notion
d'intrt. Chacun de ces concepts se prsente comme le substitut technique
de la notion d'intrt, qui a toujours subi le feu nourri des critiques doctrinales.
115

a) Deux substituts juridiques la notion d'intrt

283 - Au mme titre que le pouvoir, confr dans un intrt dtermin,
la personne juridique est construite autour de la notion d'intrt. Il est vrai
que l'on dfinit traditionnellement le droit comme intrt protg et la
personne comme titulaire de droits. Aussi n'est-il pas surprenant de voir la
personne prsente comme porteuse d ' i n t r t s . Les auteurs ne s'y sont
pas tromps, qui relvent les difficults insouponnes qu'implique la dfini116

113. La proposition pourrait tre inverse. Nanmoins, abstraction faite de l'enthousiasme de chaque auteur pour son sujet qui le porte liminer tous les concepts autres que
celui qui fait l'objet de son tude, force est de constater que la notion de pouvoir est
immdiatement perceptible. Sur la question, v. supra, n 7.
114. V . supra, n 249.
115. Civ. 2 m e , 28 janvier ^954, prcit.
116. Gervais, Q u e l q u e s rflexions propos de la distinction des droits et des intrts, Mlanges Roubier, t. 1, 1961, p. 241.

184

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

tion mme de l'intrt, pivot de toute la thorie de la ralit des personnes

m o r a l e s . Il est galement rvlateur que toute la querelle de la personnification ait tourn autour de la recherche irritante d'un intrt d i s t i n c t .
Prise en tant que telle, la notion d'intrt a mauvaise p r e s s e . Elle
parat insaisissable, prjuridique, sinon ajuridique, voire impudique. Intgrant l'intrt en leur sein, les notions de pouvoir et de personne ont l'une et
l'autre vocation donner la notion d'intrt la consistance juridique qui lui
manque.
117

118

119

L'intrt est vague, flou, insaisissable.

Ce caractre justifie les rserves de la doctrine l'gard de cette catgorie trop fuyante pour tre unanimement p r i s e . La notion d'intrt est un
peu courte, relvent MM. Marty et Raynaud pour l'opposer celle d'ide
d'oeuvre et d'institution . Aussi la notion de personne morale parat-elle
bien venue pour donner corps l'intrt collectif . Il est pourtant excessif
d'affirmer qu'on n'a encore rien trouv de mieux que la personnalit morale
pour concrtiser les intrts collectifs . En effet, la notion de pouvoir
chappe de la mme manire au grief d'imprcision adress l'intrt.
Enchss dans la norme attributive de pouvoir, comme il peut l'tre dans la
notion de personne, l'intrt acquiert une rigueur suffisante pour accder au
domaine du droit. A ce titre, le pouvoir se place en bon rang parmi les
moyens juridiques autres que la personnification par lesquels les groupements et organismes sans personnalit ralisent une mergence d'intrts
collectifs hors de l'ocan des intrts individuels, une monte des intrts
collectifs vers une plus grande perfection j u r i d i q u e .
120

121

122

123

124

125

o Le second grief adress l'intrt tient son caractre prjuridique .

A lui seul, l'intrt relverait de l'ordre de l'existence, du simple f a i t . En
rigeant l'intrt en droit du sujet ou en fondement du pouvoir, les concepts
de personne et de pouvoir, dont on peut difficilement contester le caractre
juridique, juridicisent l'un et l'autre la notion d'intrt.
126

o Bien que cette critique soit moins rpandue que les prcdentes, dans
lesquelles elle est en ralit tout entire contenue, il n'est pas impossible de
dceler en la matire une certaine pudeur qui s'opposerait ce que l'on
raisonne crment en termes d'intrts. Prjuridique, l'intrt parat amoral.
Le droit est en effet rglement de conflits d'intrts et la simple constatation
de ce conflit en termes d'intrts parat la ngation de la fonction rgulatrice

117. Carbonnier, Droit civil, t. 1, 13me d . , p. 401.

118. Carbonnier, op. cit., p. 376.
119. V . cep. A . Tribes, Le rle de la notion d'intrt en matire civile, th. dact. Paris II,
1975.
120. Sur la critique de la notion fuyante d'intrt, v. spec. J. Carbonnier, note sous
Paris 30 avril 1959, D., 1960.675.
121. Marty et Raynaud, Les personnes, op. cit., p. 770.
122. V . Carbonnier, thse prcite, p. 809.
123. Carbonnier, loc. cit.
124. J. Patarin, Les groupements sans personnalit juridique en droit civil franais,
rapport prcit, p. 39.
125. J. Dabin, Le droit subjectif, op. cit., p. 71.
126. Ghestin et Goubeaux, trait prcit, n 180. Comp. Gervais, op. cit., p. 241.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

menace

185

du droit, la dmission du juriste. Le droit, dont le rle est de classer, a

horreur des intrts nus, non qualifis.
Les notions de pouvoir et de sujet rpondent galement l'objection.
L'intrt qui apparat sous la forme de droits subjectifs attribus une
personne ou de pouvoirs confis un agent juridique par le droit objectif, a
reu la caution du droit.
Ainsi, les concepts de personne et de pouvoir apportent-ils concurremment la notion d'intrt la profondeur et la technicit qui lui font dfaut.
Ils n'en sont pas moins eux-mmes empreints d'une ambigut intrinsque, qui ne fait que renforcer leur similitude.
b) La commune ambigut des notions de personne et de pouvoir
284 - D e longue date, les thoriciens de la souverainet ont tent de
percer le mystre de l'obissance civile, de la singulire subordination des
individus aux chefs des groupements qu'ils composent, et, dans la socit
globale, du citoyen l ' E t a t . Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur cette
question essentielle, qui met en cause les fondements mmes de l'Etat, il
n'est pas sans intrt de constater l'insistance des auteurs sur la dualit
essentielle du pouvoir. Cette ambivalence tient au rle de l'intrt qui se
trouve, ainsi qu'on a pu le vrifier, au cur du pouvoir. L'intrt distinct de
celui de son titulaire, qui transforme le droit subjectif en pouvoir, en constitue tout la fois la justification et la limite. Ainsi, l'intrt gnral justifie-t-il
la puissance des dirigeants en mme temps qu'il oriente leur action. Rserve
faite des nuances propres chaque thorie et chaque rgime, cette dualit
est un caractre essentiel du pouvoir, la fois frein et alibi de la puissance de
son titulaire. Montaigne avait dj dcel ce trait de l'autorit par essence
confuse. Il n'est pas surprenant que la personnification du pouvoir des
dirigeants, agissant au nom de l'Etat, qui n'est que le support mtaphorique
et l'habillage juridique du pouvoir, recle la mme ambigut. Agissant au
nom de l'Etat, synthse des intrts particuliers qu'il transcende, les dirigeants tirent leur autorit de la limitation, relle ou suppose, de leurs
pouvoirs, subordonns au respect de l'intrt collectif. La mme ambigut
se retrouve dans les groupements privs. Ainsi, pour ne prendre qu'un
exemple particulirement caractristique, comment ne pas comprendre que
la fonctionnalisation
des prrogatives du chef d'entreprise, autrefois
conues comme drivant de sa qualit de propritaire, a d'une certaine
manire renforc son autorit. Agissant dsormais au nom des intrts
collectifs transcendants de l'entreprise, le chef d'entreprise acquiert une
nouvelle lgitimit en mme temps qu'il voit son autorit oriente vers un
intrt qui le dpasse. La thse de la personnalit de l'entreprise, expression
image de la fonctionnalisation des prrogatives de son chef, porte la mme
ambigut. Aussi, l'un des tenants de la thse de la personnification de
l'entreprise a-t-il pu faire observer qu'en dfinitive, la condition juridique
127

128

127. V. sur ces questions, en particulier B . de Jouvenel, Du pouvoir, op. cit.

128. Le terme est emprunt J. Carbonnier, note sous T.G.I. Versailles, 24 septembre 1962, D., 1963.52.

186

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

du salari dans ses rapports avec son employeur n'a gure t amliore par
la thorie de l'entreprise .
La commune ambigut des notions de personne et de pouvoir, qui
apparaissent comme les deux traductions d'un mme phnomne juridique,
accentue leur similitude et avive leur concurrence.
Destines rendre compte de la mme ralit juridique, les notions de
pouvoir et de personne taient trop semblables pour ne pas tendre s'exclure
mutuellement.
129

2) L'alternative des notions de personne et de pouvoir

285 - Les concepts de pouvoir et de personne apparaissent comme deux
techniques concurrentes d'imputation des effets d'un acte juridique pass par
un individu dans un intrt distinct du sien. Les actes passs par le tuteur
engagent le mineur, ceux de l'poux grant la communaut engagent celle-ci
ds lors qu'ils ont t passs dans les limites de ses pouvoirs de rgime. Il
n'est pas ncessaire de multiplier les exemples. L'analyse des doctrines met
en prsence deux explications thoriques qui ont t avances en parallle
pour rendre compte de ce phnomne, chacune prsentant l'autre comme
fausse ou inutile. Les deux systmes sont suffisamment labors pour dcrire
chacun selon son vocabulaire propre les mcanismes qui font l'objet de la
prsente tude. En termes de personnes ou sujet et de droits subjectifs,
l'poux reprsente la communaut comme le tuteur son pupille. Le reprsentant exerce les droits du reprsent, ce qui explique que lui soient imputs les
effets de l'acte pass par le reprsentant.
L'ide de reprsentation et la distinction des droits et de leur exercice
constituent les cls de ce systme. En termes de pouvoirs et d'agents, le
tuteur, comme l'poux grant de la communaut, sont envisags en tant que
tels, comme investis de la prrogative d'engager autrui par l'exercice de leur
volont. Chacune de ces conceptions a trouv en doctrine de vhments
zlateurs au moins aussi empresss dmontrer l'inanit de la thse adverse
qu' prciser la leur. On connat l'acharnement de Duguit, qui raisonnait en
termes de p o u v o i r , extirper de notre droit jusqu'au mot de reprsentation, qui lui seul rsumait parfaitement la conception qu'il c o m b a t t a i t .
De mme, Renard, qui attachait une grande importance aux droits
fonctions, support de l'institution, niait la ncessit de feindre un sujet
pour servir de support au pouvoir et en justifier les effets . Les tenants de
la conception traditionnelle du droit priv ont manifest le mme empressement combattre la thse inspire du droit public. De fait, les conceptions de
Duguit n'ont eu qu'une trs faible influence sur la doctrine privatiste . Elles
taient, il est vrai, obres par l'ambition de l'auteur, qui voyait dans toute
130

131

132

133

129. Despax, L'entreprise en droit du travail, Annales de la facult de Toulouse

1965, p. 141.
130. L'auteur utilisait plus volontiers le terme de comptence, jug plus explicite.
131. V . not. Trait de droit constitutionnel, prcit, t. 1, p. 474 et s.
132. Qu'est-ce que l'autorit? Article prcit in Le Droit, l'Ordre et la Raison, not.
p. 411.
133. V. cep. Madray, Essai d'une thorie gnrale de la reprsentation en droit priv
franais, thse prcite. Encore, l'auteur croit-il devoir se dfendre d'avoir subi l'influence
pernicieuse de Duguit.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

187

menace

prrogative une fonction et ne laissait, en consquence, aucune place aux

notions de droit subjectif et de sujet de droit. Le rapprochement avec les
travaux de Josserand est trs clairant. Celui-ci a en effet cd la mme
tentation d'englober tous les droits dans la catgorie de droits-fonctions. Cela
ne l'a pas empch de connatre un trs vif succs doctrinal. Le fait parat
rvlateur de l'extrme rticence de la doctrine privatiste abandonner le
systme personnificateur auquel Josserand n'avait pas port atteinte.
Ainsi, les notions de personne et de pouvoir se trouvent-elles dans une
situation de vive concurrence. La doctrine a conscience de cette alternative
t e c h n i q u e et les auteurs prennent trs gnralement parti, le clivage se
faisant le plus souvent entre les publicistes et les privatistes.
A elle seule, la ferveur avec laquelle les auteurs dfendent l'un ou l'autre
des deux systmes de personne ou de pouvoir, qui paraissaient techniquement quivalents, constitue un indice propre rvler le sens de la personnification du pouvoir.
134

B. Le sens de la personnification
286 - L'apparente quivalence technique des concepts de personne et
de pouvoir comme support explicatif de l'imputation des effets de l'acte pass
par l'agent juridique ou reprsentant fait contraste avec l'intrt que les
auteurs portent au choix de l'une de ces constructions thoriques.
Un examen attentif du processus personnificateur rvle que des considrations d'ordre thique priment l'quivalence technique et constituent les
vritables fondements de la thse personnificatrice.
Il suffit, pour s'en convaincre, de se rfrer la polmique qui s'est
droule autour des travaux de Duguit. Sa violente critique de la conception mtaphysique suranne du sujet de d r o i t montre, tant par la nature
des arguments invoqus, que par la pertinence de l'analyse des thses de ses
adversaires, que le dbat s'est droul sur le terrain exaltant de la morale,
voire de la philosophie, bien plus que sur celui de la pure technique juridique.
Aussi, le sens de la personnification^ parat-il rsider dans la valeur
symbolique que revt l'affirmation de la personnalit.
L'hypothse est suffisamment importante pour que l'on s'y arrte pour
en vrifier le bien fond (1) avant de tenter d'en mesurer la porte (2).
135

1) La valeur symbolique de la personnification

287 - D e nombreux auteurs ont clairement affirm la valeur symbolique
de la personnification. Ainsi, Saleilles, examinant les travaux de Duguit,
dclarait arriver sensiblement aux mmes conceptions que lui... tout en
prcisant qu'il n'y a gure qu'un mot de plus conserver mais (que) ce mot

134. V . not. Gny, Science et technique en droit priv positif, t. III, p. 2 2 6 ; Savatier,
D., 1959, Chr. p. 54 et Duguit, op. cit., t. 1, p. 475 et s.; Ch. Eisenmnn, intervention
prcite l'Association Capitant, t. 4, pp. 144-147 ; M. Virally, La pense juridique, op. cit.
135. Les transformations
p. 9 et s. et p. 70 et s.

gnrales du droit priv depuis le Code Napolon,

2me d . ,

188

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

renferme lui seul tout un principe et (que) ce principe vaut un prog r a m m e . On sait combien la doctrine privatiste est sensible l'affirmation des droits subjectifs des incapables . La notion de personne rpond
ce souci, alors que la froide constatation du pouvoir de l'agent juridique
agissant dans l'intrt de l'incapable parat priver celui-ci de la dignit de
sujet. Aussi cette dernire conception est-elle juge c h o q u a n t e . M. Savatier ne s'exprime pas autrement lorsqu'il relve que c'est en substituant
consciemment une reprsentation la puissance qui s'exerait sur (sa personne) que le droit moderne rend l'enfant, l'alin, au malade une vie
p r o p r e . Un souci semblable anime les auteurs qui prtendent doter un
groupement de la personnalit morale.
On souligne volontiers aujourd'hui le contexte politique et religieux de
la querelle de la ralit ou de la fictivit des personnes morales, qui claire le
tour passionn du dbat. Le vritable enjeu de la controverse tait le sort des
congrgations religieuses. La thse de la ralit imposait leur reconnaissance
en tant que fait, alors que la thse de la fiction impliquait un large contrle
tatique . L'volution de la question religieuse a mouss cet intrt, mais
la personnification de la famille et de l'entreprise a conserv au dbat tout
son sel. Mme s'ils n'en font tat que parmi d'autres justifications d'ordre
technique, les tenants de la thse personnificatrice ne font pas mystre de
leur proccupation de magnifier la famille. De l'aveu mme de ses auteurs, le
projet de la Socit d'Etudes Lgislatives de reconnaissance de la personnalit morale de la famille avait la porte d'un manifeste . Applique
l'entreprise, la thse se fait il est vrai plus discrte. Le sens de la dmarche
n'a cependant pas chapp aux auteurs qui relvent que, si la famille et
l'entreprise n'ont pas, dans l'opinion la plus rpandue, la personnalit mor a l e , on peut se demander si l'on ne donnerait pas plus de force ces
communauts en le dotant de la personnalit . Au mme titre que la
famille, l'entreprise apparat, dans la thse personnificatrice, comme un
organisme porteur de valeurs m o r a l e s . Ainsi que l'a observ un auteur,
la reconnaissance de la personnalit morale par la doctrine procde d'un
jugement de valeur plus que d'un jugement d'existence: la personnalit
morale ne se constate pas, elle s'affirme . En un mot, la personnification
136

137

138

139

141

1 4 2

143

144

145

136. R. Saleilles, De la personnalit juridique, op. cit., p. 547.

137. Sur l'ensemble de la question, v. infra, n 315.
138. V . par ex. Dabin, Le droit subjectif, op. cit., p. 88.
139. R. Savatier, D., 1959, Chr. 54.
140. V. surtout Coulombel, Le particularisme de la condition juridique des personnes
morales de droit priv, thse prcite, p. 29 et s. ; comp. Renard, Le droit, la logique et le
bon sens, Sirey 1925, p. 166, qui a lui-mme pris parti, avec une fougue qui n'excluait pas la
lucidit, dans le dbat.
141. R. Savatier, Les mtamorphoses...,
ouvrage prcit, p. 173.
142. Trav. Ass. Capitant, 1950, Dbats, p. 304.
143. Planiol et Ripert, trait prcit, t. 1, par R. et J. Savatier, n 73. Comp. Carbonnier, Droit civil, t. 2, l l m e d. 1979, n 4 pour la famille.
144. A . Lyon-Caen, thse prcite, p. 697.
145. Coulombel, thse prcite, pp. 41-43. Ainsi, la personnification ne relve-t-elle
pas de l'ontologie comme l'affirmait Renard (La thorie de l'institution, essai
d'ontologie
juridique, 1930) mais bien de Paxiologie. En ce sens, v. galement Galgano, Trav. Ass.
Capitant, t. X X I , 1969, p. 10.

L'autonomie

de la notion

de pouvoir

189

menace

est destine lever les intrts la dignit de droits subjectifs et les

centres d'intrts la dignit de sujets de d r o i t .
Il importe de souligner que le fait de concevoir un groupement priv
comme titulaire d'un intrt spcifique transcendant les intrts particuliers
de ses membres joue exactement le mme rle. Cette conception, qui parat
correspondre la phase la plus rcente de la doctrine de l'entreprise dans sa
variante c o n o m i q u e , constitue, au regard de la thorie gnrale de la
personnification, une personnification spciale. Avec le dclin du prestige de
la qualification gnrale de personne, la notion d'entreprise conue de la
mme manire que l'entreprise personnifie comme centre d'intrts spcifiques, a pris le relais et assure aujourd'hui le mme rle dans cette branche
particulire du droit.
Tel nous parat tre le sens de la personnification du pouvoir. Il ne
faudrait pas en dduire que la personnification n'est jamais qu'un artifice
i d o l o g i q u e . Demogue avait dj clairement montr la coexistence de la
fonction technique de la notion de personne, procd commode de centralisation de rsultats souhaitables et de la fonction symbolique de la personnification dont le caractre idologique n'exclut pas qu'elle ait pu avoir
une incidence en droit positif.
146

147

148

149

150

2) La porte de la personnification symbolique

288 - Il serait irraliste de nier l'importance des symboles. Seul l'usage
que l'on en fait ou au contraire leur inefficacit, pourrait, le cas chant, tre
contest. En l'occurence, il semble que la personnification de certains intrts ait pu avoir une influence en droit positif, mme s'il est extrmement
difficile d'en mesurer avec prcision la porte. Les partisans des thses
personnificatrices en sont eux-mmes convaincus. L'ide se vrifie surtout
propos de la personnification du mnage et de l'entreprise, les incidences
positives de la personnification de la famille tant plus faibles en raison des
vives rsistances qu'a toujours rencontr cette thse ambitieuse.
L'intrt du mnage constitue la fois le substrat et le but de la
personnification du rgime. Reposant sur la constatation de l'existence d'un
intrt du mnage distinct de celui de chacun des poux, la thse personnifi-

146. Michoud, op. cit., t. 1, p. 103.

147. V. supra, n 260.
148. Corap. les railleries de Vareilles-Sommires sur l'utilit d'ordre artistique ou
pdagogique de la personnalit morale. Les personnes morales, Paris 1902, n 320-321 ; 480499.
149. D e m o g u e , La notion de sujet de droit. Caractres et consquences,
R.T.D.C.,
1909, p. 637 ; Comp. Gny, Science et technique en droit priv positif, t. III, p. 212 et s. En
cela, et en cela seulement, la notion de personne se trouve lie celle de patrimoine,
comme l'affirmaient Aubry et Rau, t. IX, 573. Les thses personnificatrices qui n'ont
souvent en vue que l'aspect symbolique de la personnification se trouvent contraintes
affirmer que la personne prime le patrimoine (v. not. Carbonnier, thse prcite, p. 108)
pour chapper l'objection tire de la conception d'Aubry et Rau qui a, dans notre droit,
valeur de dogme.
150. D e m o g u e , op. cit., not. p. 630: En personnifiant l'intrt, o n lui donne une
scurit, non seulement juridique, mais psychologique plus grande, le droit pntrant en
quelque sorte dans le sujet devenant la chose de l'homme o u de l'objet personnifi.

190

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

catrice donne cet intrt une consistance juridique et permet d'organiser

tout le fonctionnement de rgime autour de celui-ci. Seule la notion de
personne morale est, dans l'opinion de M. Carbonnier, apte concrtiser et
mettre en uvre cet i n t r t . Ainsi institutionnalis, l'intrt du mnage est
appel vivifier l'application des rgles du rgime. La personnalit exige
imprieusement l'affectation de l'actif social aux intrts s o c i a u x . On
justifie ainsi le contrle des actes passs par les p o u x comme la sanction
que constitue, le cas chant, la modification de la rpartition des pouvoirs
destine entraver l'action de l'poux insolvable et dilapidateur . La
personnification fonde le contrle, lui-mme pris comme signe de la personn a l i t . Cette dmarche n'est pas trangre la personnification de la
famille, qui entend justifier le contrle des prrogatives, qu'elle conoit
comme fonctionnelles, de son chef .
Dans sa variante institutionnelle ou sous sa forme ouverte, la personnification de l'entreprise a pu contribuer la limitation des prrogatives du chef
d'entreprise et l'tablissement d'un certain contrle de ses pouvoirs, dsormais tirs de la qualit de chef responsable du destin de l'entreprise et non de
la seule qualit de propritaire. Ainsi le pouvoir de rorganiser l'entreprise,
de licencier, le pouvoir disciplinaire et le pouvoir rglementaire, qui se
manifeste par l'laboration du rglement intrieur, se trouveraient-ils limits
par l'intrt de l'entreprise. En dpit de l'ambigut du t h m e , on s'est
donc flicit de cet apport doctrinal auquel on attribue gnralement le
mrite d'avoir conditionn et limit les pouvoirs fonctionnels ainsi reconnus au chef d'entreprise s-qualits, ce qui paraissait un progrs sur la thorie
du c o n t r a t .
C'est donc, semble-t-il, le souci d'asseoir le contrle du pouvoir exerc
au sein de ces groupements privs qui justifie la dmarche personnifcatrice.
289 - Mais la fonction symbolique de la personnification, destine
promouvoir certains intrts en les levant au rang de droits, fait aussitt
surgir une question qui ne peut manquer d'apparatre d'emble comme
cruciale. Comment discriminer ceux des intrts qui mritent une telle promotion? N'appartient-il pas au seul lgislateur d'en dcider? N'est-ce pas
faire uvre lgislative que de reconnatre ou de nier la personnalit d'un
intrt dtermin? Certains auteurs en ont dduit qu'il n'y aurait jamais de
critre doctrinal satisfaisant de l'existence de la personnalit morale et s'en
sont tenus ds lors une attitude strictement positiviste . Il ne parat
pourtant pas impossible de dpasser ce simple constat en s'efforant de
dgager les conditions auxquelles la personnification des groupements privs
parat acceptable.
151

152

153

154

155

156

157

158

159

151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
juridique,

J. Carbonnier, thse prcite, not. p. 343 et s.

J. Carbonnier, op. cit., p. 125.
J. Carbonnier, Travaux Capitant, 1950, v. dbats p. 305.
J. Carbonnier, thse, p. 125.
V. supra, n 267.
En ce sens, F. Galgano, op. cit., p. 13.
V. supra, n 284.
G . H . Camerlynck, Trait de droit du travail, t. 1, Contrat de travail, 1968, p. 17.
V. spc. Coulombel, thse prcite, p. 43 et s. ; Comp. M. Virally La pense
op. cit., p. 132.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

191

menace

2. Les conditions de la personnification

290 - Le symbolisme a ses vertus mais aussi ses dangers. La fonction
symbolique de la personnification tait en effet destine limiter les prrogatives de chacun des membres du groupement et, notamment, de ses chefs,
dans l'intrt de tous. Mais il n'est pas sr que le rsultat ne dpasse jamais le
but poursuivi et que l'intrt personnifi ne finisse par chapper ses auteurs
pour vivre d'une vie propre. On peut galement imaginer que, dtach des
intrts particuliers qui le composent, l'intrt collectif ne se fasse oppressif
et n'exige de certaines des composantes du groupe de lourds sacrifices au
nom du bien commun. Mieux, il n'est pas absurde de penser que d'autres
composantes du groupement ne puissent trouver avantage se retrancher
derrire l'intrt gnral pour satisfaire leurs intrts propres. Ainsi a-t-on
parfois dnonc dans la personne un cran apte cacher la nature relle des
intrts en prsence , un v o i l e ou mme un m a s q u e , ce qui est une
faon lgante d'en rappeler l'tymologie . La question s'est notamment
pose propos de l'entreprise. A l'optimisme de ceux qui pensent qu'en
l'absence d'un intrt collectif officiellement personnalis, chacun des intrts particuliers groups au sein de l'entreprise a tendance croire que les
sacrifices qui lui sont imposs le sont en ralit non dans l'intrt de l'entreprise, mais dans l'intrt du groupe rival, d'o d'incessants conflits qui
ruinent dans l'entreprise l'esprit de collaboration qui devrait y rgner et
qu'il est donc souhaitable, pour dpartager les intrts rivaux, d'riger en
une personne morale autonome l'intrt de l'entreprise, qui, en s'interposant
entre les divers intrts particuliers, pourrait sinon supprimer, du moins
attnuer l'pret des conflits qui peuvent s'lever au sein de l'entreprise ,
rpond l'interrogation de ceux qui se demandent si une telle construction ne
risque pas au contraire de tourner au profit exclusif de l'un des groupes en
prsence en dissimulant, sans pour autant les faire disparatre, l'antagonisme
des i n t r t s .
161

162

163

165

166

291 - A la vrit, ce dbat dpasse de beaucoup celui de la ralit des

personnes morales et l'on pourrait concevoir que la premire opinion cite ne
se maintienne, sous couvert de la notion de pouvoir, indpendamment de
toute personnification. Il n'en demeure pas moins que la thse personnificatrice a trouv dans cette conception du groupement comme entit un support
commode et qu'en retour, la personnification de certains groupements, tels
que la famille ou l'entreprise, renforce l'ide de leur autonomie en leur
donnant une assise juridique. Dans sa fonction symbolique, la personnification n'a pas d'autre ambition.

160. Galgano, rapport prcit, p. 12.

161. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. 1, 5me d. 1908, p. 989.
162. Galgano, o p . cit., p . 18.
163. L e terme latin de persona, d'origine trusque, dsignait le masque de thtre, v.
not. J. Dabin, Le droit subjectif, op. cit., p. 108.
164. Despax, L'entreprise et le droit, thse prcite, p. 375.
165. E n ce sens, Galgano, loc. cit.; Waline, Droit administratif, 8me d. 1959,
n 4 0 3 ; David, rapport prcit, L a personnalit morale et ses limites, pp. 8-9, qui montre
que la doctrine des pays socialistes exclut galement toute ide d'antagonisme au sein de
l'entreprise.

192

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

Pour apprcier sa valeur, il est donc essentiel de prendre parti sur la

question pineuse de la combinaison des intrts qui, de faon explicite ou
latente, se trouve au cur de toute rflexion sur les groupements, personnifis ou non.
D e l'intrt d'un individu isol l'intrt gnral qui est l'intrt collectif de la socit globale, les intrts humains s'agrgent les uns aux autres
selon un processus essentiel pour le droit public puisqu'il fonde la thorie de
l ' E t a t . Or, c'est prcisment sur le modle de l'Etat que la conception
dominante des groupements privs parat concevoir la fusion des intrts de
l'individuel au collectif: ainsi, l'intrt d'un individu, actionnaire d'une socit, se combinerait-il celui de ses associs pour constituer l'intrt des
actionnaires. Joint celui des obligataires, des salaris, voire des fournisseurs
et des clients de la socit, l'intrt des actionnaires se fondrait lui-mme
dans l'intrt de l'entreprise. De la mme faon, l'intrt du mari et celui de
la femme se confondraient-ils dans l'intrt du mnage, lui-mme englob
dans l'intrt de la famille, avec l'intrt des enfants s'il en e x i s t e .
292 - Diverses classifications s'appliquent prciser la notion d'intrt.
La plus courante oppose les intrts individuels aux intrts collectifs, mais
on distingue galement les intrts particuliers des intrts gnraux en
insistant sur le fait que cette classification ne recouvre pas exactement la
prcdente, l'intrt collectif allant du particulier au gnral, selon qu'il
s'agit de celui d'un groupe restreint ou de celui du groupe social tout ent i e r . Ces analyses laissent penser que la summa divisio rside dans la
distinction des intrts individuels et des intrts collectifs et que ceux-ci ne
se distinguent entre eux qu'en fonction de leur degr de gnralit. Ainsi,
pour reprendre l'exemple cit, l'intrt propre de chacun des actionnaires
connatrait une transmutation en se fondant dans l'intrt collectif des actionnaires mais l'intgration de celui-ci dans l'intrt de l'entreprise, avec celui
des porteurs de parts et des salaris notamment, n'en affecterait pas la
nature.
166

167

168

166. Toutes les conceptions de l'Etat reposent, sous une forme ou sous une autre, sur
les rapports de l'intrt de chacun des citoyens et de l'intrt gnral que reprsente l'Etat.
La relation est directe dans la conception rvolutionnaire qui limine les corps intermdiaires et fustige les prtendus intrts communs (Loi Le Chapelier 14-17 juin 1791).
Rousseau en avait fait la thorie. Elle s'accomode parfois d'intrts intermdiaires. Ainsi la
socit de l'Ancien Rgime a-t-elle institutionnalis toute une pyramide d'intrts. Sur ces
questions, v. not. Burdeau, Trait de science politique, t. 2, L'Etat, 2 m e d. 1967. On
observe aujourd'hui un dclin de la conception rvolutionnaire, la sociologie politique
contemporaine faisant volontiers observer que le dveloppement de l'intgration sociale
passe par l'extension des solidarits partielles, Jacques Chevalier, Rflexions sur l'idologie de l'intrt gnral, P U F 1978, p. 17.
167. En ce sens, v. par ex. Patarin, Les groupements sans personnalit juridique en
droit civil franais, op. cit., p. 4 0 ; Voirin, note sous Paris 10 juin 1958, >., 1958.735. Sur
la question, v. H . Batiffol, Aspects philosophiques
du droit international priv, Dalloz 1956,
p. 272 et s.
168. J.M. Verdier, note sous Crim. 7 octobre 1959, D., 1960, p. 294 et s. ; Ch.
Eisenmann, Droit public, droit priv (En marge d'un livre sur l'volution du droit civil
franais du X I X e au X X e sicle), R.D.P., 1952, p. 903 et s. spc. p. 933 et s. Sur la notion
d'intrt collectif, v. galement B . Oppetit, thse prcite, p. 50 et s.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

193

menace

Il y a l pourtant une distinction essentielle. La mise en commun d'intrts convergents parat en effet fondamentalement diffrente de la vritable
synthse d'intrts par nature distincts. Le risque exprim par certains auteurs de voir certains intrts sacrifis d'autres au nom de prtendus
intrts suprieurs est en effet minime lorsque l'intrt du groupement n'est
que la projection dans le groupe d'intrts individuels rellement convergents mais il s'accrot considrablement lorsque le groupement runit en son
sein diverses catgories d'intrts htrognes.
Aussi, l'homognit des intrts mis en commun parat-elle constituer
une condition essentielle de la personnification des groupements (A) alors
que la synthse d'intrts distincts se heurte trs vite la ncessit du respect
de l'identit des intrts catgoriels (B).

A. L'homognit des intrts

293 - Cette condition a t mise en avant trs clairement par certains
auteurs avant de tomber dans l'oubli. Elle n'en apparat pas moins fondamentale.
1) La condition oublie
a) La condition

d'homognit

294 - Dans son trait lmentaire de droit administratif qui contient

l'une des plus puissantes synthses qui aient t donnes en quelques pages
de la thorie des personnes morales, M. Marcel Waline, ajoutant aux deux
conditions dgages par Michoud de l'existence d'intrts dignes de protection sociale et de la possibilit d'expression de ces intrts, avait insist sur le
lien qui doit exister entre ces intrts et qui permet de les rattacher un
mme sujet. L'auteur a montr que si ce lien tait tout trouv s'agissant des
intrts d'un individu, seul titulaire de ses droits subjectifs, il tait plus
difficile cerner dans les groupements. Un vritable intrt collectif n'existe
alors que lorsque les intrts des membres du groupement leur sont la fois
communs et spciaux. Le got de la musique ou le dsir de lutter contre le
braconnage unissent les membres d'une association en mme temps qu'ils les
distinguent des t i e r s . L'ide n'est pas trangre la pense de Michoud
qui, s'il n'en fait pas une condition distincte, ne manque pas de souligner
qu'en dernire analyse, l'intrt du groupe se ramne l'intrt de ses
membres dont il n'offre qu'une slection et qu'il ne saurait donc y avoir
opposition entre l'intrt collectif ainsi conu et l'intrt i n d i v i d u e l . C'tait poser la condition de l'homognit des intrts personnifis .
169

170

169. M. Waline, Trait lmentaire de droit administratif, 6me d. 1950, pp. 169-189.
170. L. Michoud, La thorie de la personnalit morale, op. cit., t. 1, n 71 et s.
171. Comp. l'interprtation qu'en donne G. Levasseur, D., 1954, p. 219. Cette condition de l'homognit des intrts apparat dans la pense de Bonnecase sous la forme de la
conscience de l'intrt collectif en jeu et du but raliser que suppose de la part de ses
membres ou de ses bnficiaires la personnalit morale. V. par ex. Introduction l'tude du
droit, op. cit., p. 63.

194

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

On connat la grande influence qu'a eu cette doctrine sur la jurisprudence. L'avocat gnral Lemoine lui a consacr de longs dveloppements
dans les conclusions prises dans l'affaire du Comit d'tablissement de SaintC h a m o n d . Namoins, l'arrt du 28 janvier 1954 ne fait aucune mention de
cette troisme condition, sans doute pour ne pas alourdir inutilement une
formulation de principe qui se voulait p e r c u t a n t e . C'est qu'en effet, l'homognit des intrts concerns ne faisait aucun doute en l'espce. Charg
par la loi d'un certain nombre de fonctions, telles que amlioration des
conditions collectives de travail, gestion des uvres sociales..., le Comit
d'tablissement ne porte pas en son sein d'intrts antagonistes. S'il peut se
produire que la dtermination concrte des intrts dont le Comit a la
charge soit difficile et controverse, ceux-ci n'en sont pas moins homognes.
Il en va videmment de mme des intrts des cranciers du dbiteur failli
que la loi a regroups dans la masse des cranciers, personnifie par l'arrt
du 17 janvier 1 9 5 6 . Etant entendu qu'ils seront pays au marc le franc,
tous les cranciers dans la masse ont, en tant que tels, un intrt convergent
la liquidation du patrimoine du dbiteur failli dans les meilleures conditions.
172

173

174

Le fait que la jurisprudence n'ait pas cru devoir reproduire, l'occasion

de ces espces, la troisime condition pose par M. Waline n'est donc gure
significatif, la question de l'homognit des intrts dont on envisage la
personnification ne s'tant jamais rellement pose en jurisprudence.
Aussi, ne saurait-on tendre mcaniquement le critre pos par la Cour
de Cassation en 1954 sans s'interroger sur la condition de l'homognit des
intrts.
t) La famille et l'entreprise l'preuve de la condition d'homognit
295 - Si la question de l'homognit des intrts en cause ne se pose
gure dans les cas du comit d'tablissement et de la masse des cranciers, il
n'en va pas de mme lorsqu'il s'agit de personnifier l'entreprise ou la famille.
Cette difficult a t trs clairement mise en lumire propos de
l'entreprise. Un a u t e u r
a montr que l'on peut voir dans l'entreprise un
lieu de travail, l'une des parties aux rapports collectifs du travail ou une pice
du droit des groupes de socits et que diverses rgles positives peuvent se
rattacher ces divers a s p e c t s , mais qu'on ne saurait pour autant concevoir
l'entreprise comme une comunaut sans mconnatre la relle divergence des
intrts de ses composantes. L'intrt des actionnaires reste la maximalisation du profit et la distribution de bnfices importants. Celui des salaris qui
tend au contraire l'augmentation des salaires et la rduction du temps de
travail, lui est rigoureusement inverse, alors que la satisfaction de celui des
dirigeants peut passer par l'autofinancement et la croissance de l'entreprise
qui augmentera corrlativement l'importance de leurs fonctions. L'antago175

176

172. J.C.P.,

1954.11.7978.

173. >., 1954.217.

174. D., 1956.265, note Houin, J.C.P., 1956.9601, note R. Granger.
175. G. Lyon-Caen, L'entreprise en droit du travail. Etudes de droit contemporain,
Travaux de l'Institut de droit compar, t. X X X , pp. 323-337.
176. Sur lesquelles v. galement A . Brun, Le lien d'entreprise, J.C.P.,

1962.1.1719.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

menace

195

nisme n'est pas douteux . Force est donc de constater, pour le dplorer ou
pour l'admettre comme un phnomne inluctable, que dans l'entreprise
contemporaine, les oppositions d'intrts sont beaucoup plus sensibles que
les convergences .
Les divergences d'intrts ne sont pas moins nettes dans la famille. Le
droit de la famille se proccupe frquemment de faon distincte de l'intrt
de chacun de ses membres. L'intrt de l'enfant, l'intrt des poux y
apparaissent comme tels ct de l'intrt de la famille toute entire. Il n'est
pas exclu que ces intrts ne deviennent antagonistes. Le contentieux n de
l'application de l'article 1397 du Code Civil, qui permet aux poux de
convenir, dans l'intrt de la famille, de modifier leur rgime matrimonial ou
d'en changer, en est l'exemple.
Les premiers commentateurs de ce texte n'ont pas manqu de souligner
que l'intrt de la famille tait en ralit l'intrt de certains des membres
de la famille, les poux et leurs enfants, et que ces intrts pouvaient ne pas
tre c o n c o r d a n t s . La jurisprudence illustre parfaitement la thse. Ainsi,
dans une affaire r e m a r q u e , les poux, soumis au rgime lgal, sollicitaient l'homologation de la convention par laquelle ils adoptaient un rgime
de communaut universelle et stipulaient qu'en cas de dissolution par le
prdcs du mari, la communaut serait intgralement attribue la femme,
tandis qu'en cas de prdcs de la femme, le mari devait en obtenir la moiti
en pleine proprit et la moiti en usufruit. Le changement envisag tait
essentiellement destin assurer la femme le maintien de son train de vie
en cas de prdcs du mari. L'intrt de la femme s'opposait ainsi clairement
celui de l'enfant du mariage qui risquait, en cas de prdcs du pre, de se
voir dpouill de ce qui aurait pu lui choir dans la succession en l'absence de
modification .
La personnification d'intrts aussi clairement htrognes, susceptibles
de devenir antagonistes au sein mme du groupement, ne parat donc pas
aller sans risques. Du moins, la prcision du critre de l'homognit des
intrts fait-elle ressortir le fait que la personnification de la famille et de
l'entreprise ne relvent pas de la simple mise en commun d'intrts semblables mais suppose une vritable synthse d'intrts distincts qui ne va pas de
soi.
178

179

181

177. Comp. M. Trochu, L'entreprise: antagonisme ou collaboration du capital et au

travail?, R.T.D.C.,
1969, pp. 681-717.
178. X . Blanc-Jouvan, Rpertoire de droit du travail, V Entreprise, n 55. On a
parfois rattach la constatation de l'antagonisme du capital et du travail un courant de
pense marxiste sensible au postulat de la lutte des classes que viendrait dmentir la
convergence des intrts dans l'entreprise. On pourrait y voir aussi bien une manifestation
de l'individualisme qui s'opposerait ici, avec le marxisme, une forme de solidarisme (cf.
M. Waline, l'individualisme
et le droit, 2 m e d. 1947).
179. V . Ponsard, D., 1976.254 et les rfrences cites.
180. Civ. 1re, 6 janvier 1976, D., 1976.253, note A . Ponsard; J.C.P., 1976.11.18461,
obs. J. Patarin; R.T.D.C.,
1976.537, obs. Nerson.
181. Plus gnralement, v. la typologie des conflits d'intrts bauche par R. Thry,
op. cit., n 19 et s.

196

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

2) Le critre de l'homognit
296 - Il est traditionnel d'affirmer que l'intrt collectif qui soutient la
personnalit morale des groupements est par essence distinct des intrts
individuels de ses membres. En ralit, plus que sur une distinction des
intrts individuels et des intrts collectifs, la personnification nous parat
reposer sur une slection des intrts individuels mis en c o m m u n .
L'admission de l'ide suppose que soit prcise la notion d'intrt.
182

a) La notion d'intrt type

297 - Il serait videmment absurde d'exiger que les intrts concrets de
chacun des membres d'un groupement concident avec prcision pour que de
leur assemblage puisse natre une personne morale. Il est naturel que les
aspirations de chacun revtent une spcificit qui sera, selon les circonstances, plus ou moins marque. Il est lgitime que dans leur diversit
concrte, les intrts individuels divergent. L'un verra dans l'achat d'actions
un simple placement, l'autre le moyen de prendre le contrle d'une socit. Il
n'est pas exclu qu'un associ ait intrt voir pricliter la socit dont il est
actionnaire s'il dtient par ailleurs une participation importante dans une
affaire concurrente. En ce sens, les intrts ont la fluidit des motivations, le
caractre insaisissable des mobiles.
Seuls les intrts envisags abstraitement peuvent tre utilement
compars. Ainsi conus, les intrts des individus composant le groupement
peuvent thoriquement tre dtermins avec prcision, mme si la tche
n'est pas toujours aise. L'actionnaire a intrt voir son apport rmunr
par un dividende aussi lev que possible, son capital augmenter et, en sa
qualit de membre de la socit, exercer une fonction de participation et de
contrle de l'activit s o c i a l e . L'intrt du membre d'une association de
pcheurs la ligne rside dans les avantages matriels que lui procure cette
appartenance au groupement et dans la dfense collective des intrts du
pcheur dans laquelle il se reconnat. Les motivations individuelles concrtes
sont indiffrentes. Il importe peu, par exemple, que certains socitaires
voient dans leur appartenance une association sportive davantage l'occasion de cultiver des relations mondaines que de pratiquer le sport
c o n c e r n . L'intrt s'apprcie in abstracto. Plus prcisment, il se dter183

184

182. Les deux thmes sont chez Michoud, op. cit., t. 1, n 71. On se reportera avec
intrt ce paragraphe d'une grande densit o l'auteur mle l'ide de synthse d'intrts individuels en un intrt collectif distinct de ceux-ci et celle de regroupement de
certains intrts communs aux membres du groupe. Seul le premier thme a propr en
doctrine, les auteurs faisant plus volontiers tat des intrts collectifs du groupement que
des intrts communs de ses membres. V. cep. en droit positif l'article 1833 du Code
Civil, qui peut tre considr comme posant un principe gnral du droit des groupements.
183. Sur les intrts de l'actionnaire ainsi conus, v. Recordon, La protection
des
actionnaires lors des fusions et scissions de socits en droit suisse et en droit franais, Genve
1974, n 82 et s.
184. On pourrait tre tent d'en dduire que, pris en ce sens, l'intrt est toujours
dfini par les statuts du groupement concern. Approchante dans le cas des associations qui
font en principe ouvertement tat des buts poursuivis dans leurs statuts, l'observation serait
insuffisante propos des socits. Leurs statuts dfinissent davantage l'activit par laquelle
le but poursuivi sera ralis que le but lui-mme, qui tient essentiellement la recherche
collective du profit. Sur la distinction de l'intrt social et de l'objet social, v. A . LyonCaen, thse prcite, p. 737.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

197

menace

mine par rfrence un type abstrait, unique pour chaque groupement ou

catgorie de groupements. Cette conception de l'intrt type des membres
du groupement s-qualits s'oppose celle qui prend en considration globalement l'intrt du groupement. La distinction a t particulirement creuse
dans le droit des socits, o l'on oppose, pour dfinir le critre de l'abus de
majorit, la conception de l'intrt de l'actionnaire t y p i q u e celle de
l'intrt social apprci globalement . Selon les auteurs, la dcision
entache d'abus est celle qui est dicte par des considrations autres que
l'intrt des actionnaires apprci par rfrence l'un ou l'autre de ces
s t a n d a r d s . On observera que la condition d'homognit des intrts
rconcilie ces deux conceptions et vide le dbat. Il ne saurait en effet y avoir
d'antagonisme entre l'intrt collectif et l'intrt du membre typique du
groupement, ds lors que, par hypothse, tous les membres possdent un
intrt semblable dans le g r o u p e m e n t . En revanche, le conflit d'intrts
nat de la pluralit de qualits chez un mme individu. L'associ, par ailleurs
propritaire d'une entreprise concurrente, n'en a pas moins intrt, en sa
qualit d'associ, la prosprit de la socit dont il dtient des actions. La
dualit de qualits, apprcies abstraitement, qui constitue une situation
propice au dtournement de pouvoir, traduit le conflit d'intrts plus exactement que l'opposition de l'intrt de la socit et de l'intrt personnel de
l'actionnaire, pris dans sa ralit c o n c r t e . Envisag abstraitement, l'intrt type n'est que la projection en chacun des membres du groupement de
l'intrt collectif; une autre faon de prsenter un intrt collectif qui ne soit
pas fait d'lments disparates. La possibilit d'une telle transposition de
l'intrt collectif en intrt type constitue en elle-mme un excellent critre
de l'homognit des intrts en prsence. Si l'on ne parvient pas faire
concider un prtendu intrt collectif avec l'intrt type de chacun des
membres du groupement, c'est sans doute que celui-ci rassemble plusieurs
catgories distinctes de membres, qu'il serait artificiel de fondre au sein
d'une mme personne morale.
185

186

187

188

189

Cette conception de l'intrt type, qui prolonge le thme de la slection

des intrts substitu celui de la synthse des i n t r t s , n'est pas absente
du droit de la famille. De faon trs forte, M. Carbonnier a affirm que la
famille n'est pas une entit distincte de ses membres, mais en chacun de ses
membres, cette partie de la personnalit qui est familiarise .
Ainsi apparat la notion de catgorie d'intrts qu'il n'est pas inutile de
prciser en quelques mots.
190

191

185. Systmatise en Suisse par Bar et en France par Schmidt, thse prcite, n 81 et s.
Comp. Champaud, thse prcite, n 40 et dj D u Garreau de la Mchenie, Les droits
propres de l'actionnaire, thse Paris 1937, n 191.
186. D v e l o p p e en Suisse par Schluep et dfendue en France notamment par Paillusseau, thse prcite, spc. p. 196 et s.
187. Sur la question, v. surtout en des sens diffrents Schmidt, loc. cit., et Recordon,
op. cit., n 94 et s.
188. Sur les consquences pratiques d'une telle analyse, v. infra, n 304.
189. Comp. Michoud, op. cit., t. 1, p. 171 et s. ; t. 2, p. 498.
190. V. supra, n 296.
191. Flexible droit, d. 1979, p. 164.

198

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

b) La notion de catgorie
298 - Bien qu'elles ne soient gure utilises par la doctrine contempor a i n e , les notions de catgorie d'intrts et d'intrts catgoriels paraissent
constituer une pice essentielle de l'analyse des groupements. On a insist
sur l'ide que la personnalit morale pouvait tre conue comme la mise en
commun de certains des intrts des membres du groupement, comme le
regroupement d'intrts semblables. Cette opinion peut s'autoriser d'une
lecture de Michoud et de l'autorit de F e r r a r a . La notion de catgorie
permet de saisir globalement ces intrts dont l'homognit n'est pas douteuse. Purement descriptive, elle ne se confond pas avec celle de personne
morale. Fonde sur le seul critre de l'homognit de l'intrt en cause, elle
permet de dpasser les distinctions des intrts individuels et des intrts
collectifs. Elle recouvre aussi bien des intrts individuels que des intrts
collectifs homognes pour les opposer ensemble aux intrts collectifs conus
comme ralisant la synthse d'intrts distincts. Il parat essentiel de distinguer ainsi la mise en commun d'intrts semblables de la synthse d'intrts
spcifiques qui seule soulve la question du respect des intrts catgoriels.
192

193

B. Le respect des intrts catgoriels

299 - Le plus souvent, les auteurs ne nient pas l'existence d'intrts
distincts au sein de l'organisme auquel ils entendent confrer la personnalit
morale. Ils estiment nanmoins que l'intrt collectif du groupement, distinct
de la somme des intrts de ses diverses composantes, transcende ceux-ci en
les fondant dans l'intrt suprieur du groupement tout entier. On peut au
contraire penser qu'il n'est pas opportun de fondre ainsi des intrts que l'on
sait spcifiques dans une prtendue entit dont l'effet le plus clair sera de
masquer la divergence des intrts dont il convient d'assurer l'arbitrage.
Ainsi s'oppose la thse de l'intgration des intrts celle qui met en avant la
ncessit de respecter l'identit des intrts catgoriels.
1) L'intgration des intrts
300 - La controverse qui s'est leve au dbut du sicle entre Michoud
et le clbre civiliste italien Ferrara sur la notion mme d'intrt collectif a
prpar les esprits admettre que l'intrt collectif du groupement se distingue des intrts individuels de ses membres qu'il transcende. Plus nettement
encore, Saleilles approuvait-il, dans son style vif et imag, les conclusions du
juriste allemand Binder en relevant que la collectivit constitue un mcanisme construit avec des individualits mais distinct de la somme de ces
individualits exactement comme une machine se distingue des rouages dont
194

192.
p. 3 7 ; J.
193.
1, n 7 1 .
194.
d . , t. 2 ,

V . cep. R. Contin, Le contrle de la gestion des socits anonymes, Litec 1975,

Carbonnier, Droit civil, t. 1, 13me d. 1980, p. 391.
Teoria delle persone giuridiche, 2me d . , Utet 1923. Comp. Michoud, op. cit., t.
V. la discussion des ides de Ferrara par Michoud, op. cit., Appendice de la 1re
1909, pp. 492-504.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

199

menace

195

elle est f o r m e . Les thses de la personnification de la famille et de

l'entreprise se nourriront de cette conception de l'intgration des intrts.
Aprs avoir t conu par Michoud et Saleilles, rencontre de Ferrara,
comme transcendant des intrts individuels semblables, l'intrt collectif
allait tre appel transcender des catgories entires d'intrts en ellesmmes homognes mais dinstinctes les unes des autres. Le glissement est
d'importance. Il n'avait rien d'inluctable et ne parat pas avoir t suffisamment soulign.
La thse, aujourd'hui largement rpandue, qui fait de l'entreprise un
organisme porteur de valeurs suprieures, personnifies ou n o n , repose
toute entire sur cette conception de l'intgration des intrts.
L'intrt de l'entreprise permettrait de dpasser et de rconcilier les
intrts particuliers qu'il regroupe. Cet intrt social ne pourrait tre
confondu avec aucun des intrts de l'une quelconque des catgories de
personnes qui participent sa v i e . Il ne serait ni leur somme, comme
on le disait navement autrefois, ni leur combinaison . L'entreprise
sociale aurait un intrt qui lui est propre et transcende tous les intrts
catgoriels pris isolment, runis ou c o m b i n s . Et l'on affirme volontiers
que cet intrt rside essentiellement dans la vie et la croissance de l'organisme conomique, ce qui permet de soutenir que toutes les composantes
de l'entreprise ont un mme intrt son panouissement dont elles sont
chacune supposes tirer finalement les fruits, tout en concdant qu'en cas de
conflit entre l'intrt de l'entreprise et des intrts de l'un des groupes
particuliers qu'elle comprend, il sera peut tre ncessaire de faire prvaloir
l'intrt de l'entreprise sur les intrts particuliers .
1 9 6

197

198

199

200

La question de l'intgration des intrts catgoriels au sein de l'intrt

collectif s'est pose en des termes voisins propos de la personnification de la
famille. La notion d'intrt de la communaut conjugale et plus encore celle
d'intrt de la famille suppose une conception des rapports des intrts
particuliers de chacun des poux et des enfants et de l'intrt collectif qui est
cens les absorber. Certains auteurs ont ainsi manifest la crainte que la
personnification de la famille, ou simplement de la communaut, n'introduise un germe de dissociation dans la cohsion familiale en soulignant que
les intrts communs peuvent tre distincts des intrts individuels des
p o u x . De fait, le souci d'viter la dsagrgation de la famille a t au
cur des dbats sur la personnification de la c o m m u n a u t . Le thme n'est
pas exempt d'ambigut et l'on peut voir dans le refus de la personnification
201

202

195. R. Saleilles, De la personnalit juridique, op. cit., Paris 1910, p. 508. V. galement pp. 564-565.
196. V. supra, n 257.
197. R. Contin, thse prcite, n 596. Adde J. Paillusseau, J.C.P., 1970.11.16197.
198. J. Paillusseau, thse prcite,
p. 196 et s. Comp. Champaud, thse
prcite,
n 378. A u total, on est loin de la conception de A . Amiaud pour qui ce qu'on dcore
pompeusement sous le nom d'intrt social n'est que la somme des intrts particuliers.
199. R. Contin, loc. cit. ; Recordon, op. cit., n96.
200. Paillusseau, op. cit., p. 200.
201. Colin et Capitant, cours prcit, par L. Julliot de la Morandire, t. III, n 176;
Colomer, V C o m m u n a u t , prcit, n 41.
202. V. la discussion du rapport de M. Carbonnier l'Association Capitant. Travaux,
1950, t. 8, p. 293 et s.

200

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

aussi bien la ngation de la diversit des intrts, ce qui rend sans objet la
question de leur combinaison, que le souci de respecter leur spcificit. La
thse personnificatrice qui prtend fondre, d'une faon que l'on peut juger
artificielle, les intrts individuels en un intrt collectif, qui risque de n'tre
qu'une abstraction, invite nanmoins une rflexion sur la conception de
l'intgration des intrts.
Pour ancre qu'elle soit dans nos esprits, l'ide que le Tout ne se rduit
pas la somme des parties qui le composent, qu'un groupement constitue
une entit distincte, de ses membres, que l'intrt de l'ensemble est suprieur
celui de chacune des parties qu'il absorbe et transcende, parat sujette
caution, ds lors qu'il s'agit d'en tirer des consquences de d r o i t .
Une raction a eu lieu contre ce processus d'intgration, qui fait disparatre la spcificit des composantes au nom de l'entit suprieure qui les
absorbe. Elle tend privilgier la mthode inverse de l'apprhension directe
des intrts catgoriels.
203

2) L'apprhension directe des intrts catgoriels

301 - L'apparition de cette conception novatrice dans notre droit n'est
pas sans incidence sur la question de la personnification des groupements.
a) L'apparition d'une nouvelle conception de la combinaison des intrts
302 - Cette technique nouvelle s'est manifeste trs clairement en droit
administratif o elle a trouv son application la plus marquante dans la
jurisprudence Ville Nouvelle Est, ainsi dsigne du nom du premier arrt
l'ayant expressment consacre. Le 28 mai 1971, l'Assemble du Conseil
d'Etat a dcid qu'une opration ne peut tre lgalement dclare d'utilit
publique qui si les atteintes la proprit prive, le cot financier et ventuellement les inconvnients d'ordre social qu'elle comporte ne sont pas
excessifs eu gard l'intrt qu'elle prsente. Le juge administratif qui se
contentait d'apprcier de faon abstraite et gnrale si une opration d'expropriation avait un objet d'utilit publique devra dsormais procder la
pese des divers intrts en p r s e n c e . Ainsi ont t successivement annuls le projet de construction d'une bretelle de raccordement une autoroute, au motif qu'il portait atteinte aux intrts des malades d'un tablissement psychiatrique
et le projet de construction d'un arodrome dont le
cot aurait t hors de proportion avec les ressources financires de la
c o m m u n e . La lgalit des drogations un plan d'urbanisme est apprcie selon une mthode analogue . A cette occasion, le juge administratif
cesse de raisonner en termes d'intrt gnral pour tenir compte d'intrts
204

206

203. L'influence de la pense hglienne d'un Tout qui vit d'une vie propre et suprieure celle des parties, latente l'approche de la Rvolution franaise, sur la conception
moderne de l'Etat et de la Nation et les dangers qu'elle prsente a t tudie par B . de
Jouvenel, Du pouvoir, op. cit., p. 85 et s.
204. G.A.J.A.,
7me d. 1978, p. 561, obs. Long, Weil et Braibant et les rf.
205. C E . Ass. 20 octobre 1972, Socit civile Sainte-Marie de l'Assomption, Rec,
657, concl. Morisot.
206. C E . 26 octobre 1973, Grassin, A.J.D.A.,
1973.34, concl. A . Bernard, note J.K.
207. C E . Ass. 18 juillet 1973, ville de Limoges, A.J.D.A.
1973, p. 494.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

201

menace

particuliers. La notion de hirarchie, que suppose la conception classique de

l'intgration des intrts fait place au critre de proportionnalit , qui
suppose la mise en balance des avantages et des inconvnients de toutes
sortes de l'opration envisage .
Pour limite que soit l'immixtion du juge administratif dans l'apprciation de l'opportunit d'une dcision relevant du pouvoir discrtionaire de
l'Administration , le changement d'optique qu'elle suppose n'en est pas
moins essentiel .
La conscience de l'existence d'intrts collectifs catgoriels n'est pas
propre au droit administratif. C'est nanmoins le Conseil d'Etat, dsormais
familier de l'ide, qui en a donn une nouvelle application en droit social.
Lorsqu'il a eu connatre de la porte du contrle exerc par le juge
administratif sur la dcision de l'autorit administrative saisie d'une demande
d'autorisation de licenciement d'un salari exerant des fonctions reprsentatives, le Conseil d'Etat, par arrt du 5 mai 1976, a reconnu l'Administration
la facult de refuser l'autorisation sollicite, mme si les fautes commises par
l'intress sont de nature justifier son licenciement, en retenant des motifs
d'intrt gnral relevant de son pouvoir d'apprciation de l'opportunit
sous rserve qu'une atteinte excessive ne soit pas porte l'un ou l'autre des
intrts en p r s e n c e .
L encore, la mthode du bilan utilise par la jurisprudence administrative marque une nouvelle conception de la combinaison des intrts en cause.
Bien que ce point soit moins frquemment soulign, la mthode se
retrouve dans le droit de l'entreprise et de la famille o elle fait pice le
personnification qui repose sur une conception essentiellement diffrente de
l'intgration des intrts.
208

209

210

211

212

208. G. Braibant, Le principe de proportionnalit, Mlanges M. Waline, Paris 1974,

t. II, pp. 297-306.
209. A . de Laubadre, L e contrle juridictionnel du pouvoir discrtionnaire dans la
jurisprudence rcente du Conseil d'Etat franais, Mlanges M. Waline, 1974, t. II,
pp. 531-549; J. Waline, L e rle du juge administratif dans la dtermination de l'unit
publique justifiant l'expropriation, Mlanges M. Waline, 1974, t. II, pp. 811-830. J.
Lemasurier, Vers un nouveau principe gnral du droit? Le principe bilan-cot-avantages, Mlanges M. Waline, 1974, t. II, p. 511 et s.
210. En dpit des formules pudiques et contournes des promoteurs de cette jurisprudence (v. not. les conclusions des commissaires du Gouvernement Braibant, Morisot et
Bernard sous C E . 28 mai 1971 ; 20 octobre 1972 et 26 octobre 1973, prcits), il n'est pas
douteux que le juge administratif se soit ainsi octroy un certain pouvoir d'apprciation de
l'opportunit des dcisions contrles (en ce sens, v. not. de Laubadre ; J. Waline, travaux
prcits. Comp. les obs. nuances de Long, Weil et Braibant, loc. cit.).
211. La terminologie utilise est significative. Il n'est plus question de synthse, mais
de s o m m e algbrique d'avantages et d'inconvnients, de balance d'intrts, envisags
en eux-mmes et non comme partie d'un tout; M. Waline, o b s . , R.D.P., 1972.454. Il n'est
pas moins rvlateur du changement de perspective que l'on ait cru pouvoir fonder une
critique de la jurisprudence nouvelle sur le prtendu caractre indivisible de l'intrt
gnral. V. L.J. Chapuisat L e droit administratif l'preuve de l'urbanisme drogatoire,
A.J.D.A.,
1974, pp. 3-16, not. p. 9 ; J. Lemasurier, op. cit., p. 562.
212. C E . Ass. 5 mai 1976, S A F E R d'Auvergne et ministre de l'Agriculture c/Bernette, Rec, 2 3 2 ; G.A. Dr. travail, 2 m e d. Sirey 1980, n 7 1 , obs. G. Lyon-Caen et J.
Pelissier et les rf.

202

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

b) La rsistance des intrts catgoriels la personnification

303 - La thse personnificatrice conduit formuler tout conflit d'intrts en termes d'opposition des intrts catgoriels et de l'intrt gnral, par
hypothse suprieur, du groupement le plus vaste. L'intrt des actionnaires
de percevoir des dividendes levs n'est-il pas contrari par l'intrt suprieur de l'entreprise de constituer des rserves et d'assurer sa croissance ?
L'intrt d'un poux d'accrotre son indpendance n'est-il pas, de la mme
faon, contrari par l'intrt suprieur de la famille, qui tend assurer sa
cohrence ?
Ainsi prsent, le conflit devrait ncessairement se rsoudre en faveur
de l'intrt collectif suppos du groupement le plus large.
Un examen attentif de notre droit montre qu'une telle prsentation ne
reflte pas toujours la ralit positive et que les tribunaux de l'ordre judiciaire ne sont pas insensibles au systme de la pese des intrts.
304 - S'agissant de l'entreprise, il est vrai que les juridictions du fond
ont parfois t sduites par la conception qui oppose les intrts sociaux aux
intrts personnels de certains associs, pour fonder le contrle des dcisions
prises par les organes sociaux .
Les premiers commentateurs de ces dcisions en ont conclu que la
jurisprudence reconnaissait ainsi l'entreprise un intrt propre suprieur
ceux des diverses catgories de personnel qui la c o m p o s e n t . Pourtant, la
Cour de Cassation a entendu donner un coup d'arrt cette conception : on
sait qu'aux termes d'une jurisprudence constante, elle n'annule les rsolutions litigieuses qu' la double condition qu'elles aient t prises contrairement l'intrt gnral de la socit et dans l'unique dessein de favoriser les
membres de la majorit au dtriment des membres de la m i n o r i t .
On a dj eu l'occasion de constater la perplexit des auteurs devant la
dualit de cette formule qui vise concurremment la mconnaissance de
l'intrt social et la rupture d'galit alors qu'un seul de ces critres pourrait
suffire caractriser l'abus de m a j o r i t . Aussi a-t-on pu se demander si la
satisfaction de l'intrt social pouvait, le cas chant, lgitimer une rupture
d'galit . En bonne logique, la condamnation de la thse reconnaissant
l'entreprise un intrt propre sublimant celui de ses diverses composantes,
qui, en dernire analyse, constitue une forme larve de personnification ,
emporte ncessairement une rponse ngative une telle interrogation. Il
n'est pas concevable en effet que l'intrt social puisse s'opposer celui
1 3

214

215

216

217

218

219

213. O n a pu voir dans cet antagonisme la preuve de l'existence d'un intrt collectif
spcifique. Carbonnier, op. cit., t. 1, p. 397. N e serait-il pas possible d'inverser l'ordre des
facteurs et de se demander si ce n'est pas la croyance en l'existence d'un intrt collectif
suprieur qui incite formuler ainsi l'opposition des intrts?
214. Paris, 22 mai 1965, Affaire Fruehauf; Paris, 15 mars 1968, Affaire Cafs Biard;
Rennes, 23 fvrier 1968, Affaire Saupiquet-Cassegrain ; sur la porte relle de cette jurisprudence, v. not. G. Farjat, Droit conomique, 1re d. 1971, p. 105 et s. et les rf.
215. Contin, D., 1968.150; Pailluseau, J.C.P., 1970.11.16197.
216. Com. 18 avril 1961, Ets Piquard, prcit. Pour une analyse de cette jurisprudence, v. supra, n 83.
217. V . supra, n 42.
218. V . supra, n 86.
219. V. supra, n 261.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

203

menace

d'une partie des actionnaires s'il est lui-mme constitu par la somme des
intrts de chacun des actionnaires, pris s-qualits . En maintenant la
double rfrence, la Cour de Cassation n'a sans doute pas pouss cette
logique son terme, de crainte de s'enfermer dans un systme trop rigide.
Mais, la jurisprudence rendue depuis 1961 ne dment pas cette analyse,
aucun arrt de la Cour de Cassation ne paraissant avoir justifi une rupture
d'galit par rfrence l'intrt social.
305 - Bien plus que le droit de l'entreprise dans lequel l'apprhension
globale des intrts est essentiellement le fait de la doctrine, le droit de la
famille parat avoir vocation retenir une conception dialectique de l'intgration des intrts. Bien plus que ceux des actionnaires, des salaris et des
dirigeants sociaux, les intrts de chacun des poux et ceux de leurs enfants
paraissent converger et se fondre naturellement dans l'intrt collectif de la
famille toute entire. La notion d'intrt de la famille, qui apparat dans de
nombreuses dispositions lgislatives a pris en effet une place importante
dans notre d r o i t . L'ide de synthse d'intrts qu'elle suggre n'est pourtant pas exclusive d'une apprhension directe des intrts catgoriels de
chacun de ses membres. Le juge est souvent appel mettre en regard et
peser les intrts en prsence selon une mthode qui n'est pas sans voquer
celle du bilan telle que la pratique le juge administratif . Le lgislateur, qui
prend souvent en considration de faon distincte les intrts des membres
de la famille, l'y invite parfois expressment. Ainsi, l'article 832 du Code
Civil dispose-t-il qu' dfaut d'accord amiable entre les diffrents successibles qui peuvent la solliciter, la demande d'attribution prfrentielle de
l'exploitation agricole ou de l'entreprise familiale est porte devant le Tribunal qui se prononce en fonction des intrts en prsence. Le juge est ainsi
conduit, le cas chant, aprs avoir fait application des conditions lgales
requises, confronter directement les intrts en prsence pour les dpartag e r . Il est plus significatif encore de constater que la jurisprudence utilise
spontanment une mthode comparable lorsqu'elle est invite par le lgislateur contrler la conformit d'une dcision 1'intrt de la famille.
Suivant en cela une doctrine u n a n i m e , les tribunaux saisis d'une demande
d'homologation d'une dcision de changement de rgime matrimonial en
application de l'article 1397 du Code Civil, s'appliquent peser les divers
intrts en prsence, dont on sait qu'ils ne concordent pas ncessairement ,
220

221

222

223

224

225

226

220. C'est ce que postulent les thoriciens de la personne morale eux-mmes lorsqu'ils
insistent sur l'ide que la personnalit morale n'aurait pas de sens si elle devait tre
invoque contre l'intrt des membres du groupement personnifi. Michoud, op. cit.,
n 7 1 ; R. D a v i d , op. cit., p. 24.
221. V . not. les art. 217, 220-1, 1397, 1429, 2163 du Code Civil.
222. Sur la notion d'intrt de la famille, v. A . Tribes, thse prcite; R. Thry,
L'intrt de la famille, J.C.P., 1972.1.2485; M. Henry L'intrt de la famille rduit
l'intrt des poux D., 1979, Chr. 179 et plus spcialement sur l'intrt de la famille au
sens de l'article 1391 du Code Civil, M. Gobert, Mutabilit ou immutabilit des rgimes
matrimoniaux, J.C.P., 1969.1.2281.
223. V . supra, n 302.
224. V . J. Patarin, le pouvoir des juges de statuer en fonction des intrts en
prsence dans les rglements de succession, Mlanges Voirin, LGDJ 1967, p. 618 et s.
225. Cf. Ponsard, note sous Civ. 6 janvier 1976, D., 1976, p. 254 et les auteurs cits.
226. V . supra, n 295.

204

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

pour apprcier si le changement de rgime est ou non justifi. La Cour de

Cassation a consacr cette mthode en dcidant que l'existence et la lgitimit de l'intrt vis par l'article 1397 devait faire l'objet d'une apprciation
d'ensemble, le seul fait que l'un des membres de la famille risquerait de se
trouver ls n'interdisant pas ncessairement la modification ou le changement envisag pour censurer la dcision qui avait estim qu'une clause
profitant exclusivement l'pouse ne saurait tre considre comme justifie
par un intrt familial . Dans cette perspective, la rfrence lgislative
l'intrt de la famille apparat moins comme la conscration d'une conception globale de l'intgration des intrts que comme une directive intentionnellement vague destine confrer au juge un large pouvoir d'apprciation
de la lgitimit des divers intrts en cause. Le procd est conforme
l'esprit qui anime tout le nouveau droit franais de la famille . Cependant,
la pese concrte des intrts en prsence dans chaque cas d'espce,
succde bientt une apprciation par types, elle-mme indissociable de la
reconstitution d'un systme abstrait de valeurs. Ainsi qu'a pu le relever un
auteur, la confrontation d'intrts de nature diffrente, qui ne manquent pas
de s'opposer, suppose la rfrence un principe moral permettant d'accorder
plus de valeur l'un qu' l'autre. Le juge est ainsi conduit utiliser dans
chaque espce un systme de valeurs permettant de prfrer un intrt un
autre. Sous le contrle de la Cour de Cassation, la jurisprudence tend ainsi
reconstituer progressivement un systme de rgles abstraites que le lgislateur avait limin au profit d'un principe gnral d'apprciation au cas par
cas. Mme s'il emprunte parfois les voies dtournes de la contradiction ou
du dfaut de motifs, le contrle exerc par la Cour de Cassation est le signe
de la renaissance de la rgle abstraite spciale. L'arrt de censure du 6 janvier 1976, qui impose la prise en considration de l'intrt de l'pouse au sein
de l'intrt de la famille, est trs caractristique de ce r e n o u v e a u .
227

228

229

305 - La prise en considration immdiate des intrts catgoriels que

le juge est, dans des hypothses de plus en plus nombreuses, tenu mettre
directement en balance sans passer par l'entremise d'un intrt plus gnral
qui est cens les sublimer pour mieux les dpartager, vient contrarier la
tendance personnificatrice. Celle-ci repose toute entire sur la conscration
d'un intrt qu'elle entend mettre en valeur. L'apparition d'une pluralit de
catgories d'intrts, distinctes les unes des autres, ne pouvait manquer de lui
donner un coup d'arrt.
L'observation vaut trs certainement pour l'entreprise et la famille, dans
lesquelles la diversit des intrts est grande et leur antagonisme aisment
cncevable. Il est permis d'hsiter davantage propos du mnage. Le paral-

227. Civ. 1re, 6 janvier 1976, prcit.

228. V . G . Cornu, Droit civil. Introduction, op. cit., n 177.
229. S'il a entendu briser cette jurisprudence en modifiant le premier alina de l'article
1397 du Code Civil, le projet de loi tendant assurer l'galit des poux dans les rgimes
matrimoniaux adopt par le Snat le 4 avril 1979 n'adopte pas pour autant une conception
globale de l'intrt de la famille et se borne exiger que le changement prserve suffisamment les intrts soit des enfants ns ou non du mariage, soir de l'un des p o u x , faisant
ainsi apparatre clairement ces diffrentes catgories d'intrts (J.O. A . N . Seconde session
ordinaire 1978-1979 doc. n 937). Comp. Nerson, obs., R.T.D.C.,
1979.581, sur l'arrt du
6 janvier 1976 et la conception des groupements qu'il suppose, v. Carbonnier, Droit civil, t.
2, l l m e d. 1979, n 4 in fine.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

menace

230

205

lle clairant men par M. C a r b o n n i e r entre le mnage et la socit prend

ici tout son sens. Il donne une singulire force l'ide que les poux, squalits, ont un intrt identique la prosprit du mnage. Autant l'intrt
des enfants, dans sa spcificit, peut aisment s'opposer celui des parents et
justifie qu'on l'envisage en tant que tel, autant l'intrt des poux parat
converger, fournissant ainsi un support rationnel la personnification. Le
principe de l'galit des poux, dont les progrs sont sensibles dans notre
droit, ne fait que renforcer l'ide en plaant chacun des poux dans une
position interchangeable. Le mnage parat donc satisfaire la condition d'homognit des intrts sans laquelle la personnification risque de masquer la
ralit des intrts qu'elle est suppose traduire.
La notion de pouvoir constitue cependant un instrument d'analyse beaucoup plus souple qui respecte la spcificit des intrts catgoriels tout en
conservant l'acquis des thses personnificatrices. Cette souplesse passe ncessairement par la dissociation des notions de pouvoir et de reprsentation.
Dans tous les cas o la personnification d'un groupement n'est pas raliste
compte tenu de la diversit des intrts qui le composent, le titulaire du
pouvoir, qui ne peut plus tre conu comme un simple reprsentant, prend
une importance accrue, ce qui justifie qu'on le prenne en considration pour
lui-mme et non plus par simple rfrence l'intrt qu'il est cens reprsenter. C'est l'objet de la thorie de l'agent juridique qui, donnant au titulaire
du pouvoir l'paisseur que lui dniait le concept de reprsentation, permet de
marquer l'autonomie de la notion de pouvoir.

230. Le rgime matrimonial, thse

prcte.

CHAPITRE

SECOND

L'AUTONOMIE DE LA NOTION DE POUVOIR

RENFORCEE PAR LA THEORIE
DE L'AGENT JURIDIQUE

307 - La thorie de l'agent juridique qui, selon les cas, pourra ou non
tre considr comme un reprsentant, apparat comme la conscration
technique de l'autonomie de la notion de pouvoir l'gard de celle de
reprsentation. Mais l'bauche d'une thorie de l'agent juridique (section 1)
n'aurait pas de sens si l'autonomie de la notion de pouvoir qu'elle prtend
traduire n'avait elle-mme d'importantes consquences pratiques (section 2).

SECTION

L'bauche d'une thorie de l'agent juridique

308 - Curieusement, toutes les thories qui se sont efforces de concevoir le titulaire du pouvoir autrement que comme un simple reprsentant se
sont toujours heurtes de trs vives rsistances doctrinales. Il conviendra
d'en examiner le sens et la valeur (1) avant mme de tenter de dgager les
lments d'une thorie de l'agent juridique (2).

1. Les rsistances opposes la thorie de l'agent juridique

309 - Depuis plus d'un sicle, les auteurs qui, en Allemagne, puis en
France, ont tent de dfinir les notions de droit subjectif et de sujet de droit,

L'autonomie

de la notion de pouvoir

207

renforce

ont invariablement choisi l'exemple des incapables et des personnes morales

pour illustrer leurs thses. Ces situations prsentent l'avantage de faire
apparatre une dissociation entre l'individu qui manifeste sa volont, en
qualit de reprsentant ou d'organe, et celui ou ceux aux noms et dans
l'intrt desquels les actes sont passs, l'incapable ou la personne morale, et
les auteurs ont toujours eu cur d'prouver leurs dfinitions du droit
subjectif sur ces cas complexes. Qu'elles conoivent le droit comme un
pouvoir de volont , un intrt juridiquement protg , comme un intrt juridiquement protg au moyen de la puissance reconnue une volont
de le dfendre ou comme une appartenance-matrise , comme une prrogative l'avantage de son bnficiaire ou mme comme une situation
juridique dcoulant de la n o r m e , toutes les dfinitions du droit subjectif
rendent parfaitement compte de la situation simple du propritaire majeur et
sain d'esprit qui exerce lui-mme son droit, passe un contrat ou agit en justice
dans son propre intrt. Ce n'est que dans le cas o, pour des raisons diverses
tenant au jeune ge, l'insanit d'esprit du bnficiaire du droit ou
l'impossibilit naturelle des groupements de se passer de reprsentants, le
droit n'est pas exerc par son bnficiaire, que l'on peut juger de la pertinence des dfinitions proposes. C'est ce qui explique que la querelle du
droit subjectif se soit cristallise sur l'exemple du pouvoir .
2

310 - Place sur ce terrain, elle s'est naturellement organise autour des
lments caractristiques de la notion de pouvoir. Le pouvoir repose en effet
sur un intrt distinct de celui de son titulaire, qui en constitue tout la fois le
fondement et la limite. Il suppose un titulaire investi de la facult de prendre
une dcision contraignante pour autrui. Ses deux lments essentiels sont
donc l'intrt, qui voque le sujet de droit, et la volont, qui rappelle le rle
de l'agent. Toute l'histoire de la dfinition du droit subjectif est celle d'une
oscillation entre ces deux ples.
C'est la clbre controverse opposant la thorie de la volont et celle de
l'intrt, Willensdogma et Interessendogma, qui fit les beaux jours de la
doctrine allemande du sicle dernier et de celle du dbut du sicle en France.
La dfinition du droit subjectif comme intrt protg semble privilgier
le premier aspect et faire pencher la balance du ct du bnficiaire du droit ;
celle qui insiste sur la volont capable d'exercer le droit parat, au contraire,

1. La doctrine cite plus prcisment les cas de l'infans et de l'alin dans le dessein de
cerner l'incidence de l'absence de volont ferme et saine qu'on leur suppose sur la dfinition de leurs droits. L'exemple se veut vocateur. Il parat juridiquement plus correct de
s'en tenir la notion d'incapacit qui pose le principe de l'absence d'une volont juridiquement efficace sans qu'il soit besoin de faire rfrence une situation de fait incertaine.
2. Savigny, Systme, t. 1, I V ; Windscheid, Pandektenrecht,
t. 1, 8me d. par Kipp,
Francfort 1900, 37.
3. Ihering, L'esprit du droit romain, trad. O. de Meulenaere, t. III, 3 m e d. 1888,
pp. 317-354.
4. Michoud, op. cit., t. 1, p. 105; Jellinek, System des subjectiven ffentlichen
Recht,
1892, p. 4 2 ; Dabin, op. cit., p. 80 et s.
5. Roubier, op. cit., p. 73.
6. Duguit, Trait de droit constitutionnel, 3 m e d . , t. 1, 1927, 2 et s.
7. Outre les auteurs prcits, v. titre d'exemple A . Gorovtseff, La lutte autour de la
notion de sujet de droit, R.T.D.C.,
1926, pp. 881-972 et Nouvelles recherches sur le
problme du sujet de droit, R.T.D.C.,
1927, pp. 5-135.

208

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

mettre l'accent sur le titulaire du pouvoir, dans tous les cas o celui qui
exerce le droit se distingue de son bnficiaire.
Les doctrines mixtes, qui ont tent de faire la part de la volont et
celle de l'intrt selon des combinaisons variables mais qui, en dfinitive,
n'ont gure russi qu' cumuler les critiques que les tenants des conceptions
unitaires s'adressaient mutuellement , sont la marque la plus vidente de
cette bipolarisation.
Les conceptions les plus modernes du droit subjectif n'chappent pas
davantage cette double attraction . La thse de M. Dabin, qui dfinit le
droit subjectif, essentiellement par les deux lments d'appartenance et de
matrise, en est l'exemple. L'appartenance n'est en effet, de l'aveu de
l'auteur lui-mme, qu'un affinement de l'ide d'intrt que Ihering avait mise
en avant: le droit n'est pas un intrt, mme juridiquement protg, mais
l'appartenance d'un intrt ou plus exactement d'une chose qui touche le
sujet et l'intresse, non en tant qu'il jouit ou est appel en jouir, mais en
tant que cette chose lui appartient en p r o p r e . Second lment du droit
subjectif, la matrise, marque que le sujet a une prrogative sur la chose,
qu'il en est le matre, qu'il peut en disposer son g r . C'est, peine
transform, le pouvoir de volont que privilgiait Savigny. L encore,
rivalisent les deux lments d'intrt et d'aptitude la dcision, caractristiques des hypothses de pouvoirs.
311 - Cette dmarche, consistant construire la thorie du droit subjectif et du sujet de droit sur l'exemple du pouvoir, n'est sans doute pas
trangre l'chec des rares tentatives doctrinales destines rendre compte
du rle de l'agent juridique (A), gnralement sacrifi aux exigences de
l'impossible dfinition du droit subjectif (B).
8

10

11

12

A. L'chec des tentatives doctrinales destines rendre compte

du rle de l'agent
312 - Schmatiquement, ces tentatives peuvent tre classes en deux
catgories, qui procdent l'une et l'autre d'une rflexion originale sur la
notion de sujet de droit.
La premire consiste reconnatre la qualit de sujet de droit au titulaire
du pouvoir lui-mme et lui seul.
La seconde, plus subtile, distingue deux catgories de sujets et reconnat
cette qualit la fois au titulaire du pouvoir et au bnficiaire de la prrogative qu'il exerce. L'une faisait donc de l'agent un sujet la place du sujet
( I / ) , l'autre, un sujet ct du sujet (2/), ce dernier tant entendu tel qu'on
le concevait traditionnellement comme bnficiaire du droit. L'une et l'autre
o

8. Sur les doctrines mixtes, v. Dabin, op. cit., pp. 72-80 et les rfrences cites.
9. E n ce sens, Dabin, op. cit., p. 7 9 ; J. Derrupp, La nature juridique du droit du
preneur bail et la distinction des droits rels et des droits de crance, Dalloz 1952, n 247;
Marty et Raynaud, op. cit., n 139; Ghestin, Trait de Droit Civil, t. 1, Introduction, par
Ghestin et Goubeaux, n 180, p. 126.
10. V. cep. Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 186-193.
11. Ibid, pp. 81 et 82.
12. Ibid, p. 87.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

209

renforce

ont t rejetes par la grande majorit de la doctrine franaise dans un mme

mouvement.
1) L'agent qualifi de sujet la place du sujet
313 - La notion de sujet tant troitement dpendante de la conception
que l'on se fait du droit subjectif, on aurait pu penser que les auteurs qui
dfinissaient le droit comme un pouvoir de volont seraient tents de
reconnatre cette qualit au titulaire du pouvoir lui-mme, investi de la
facult de dcider pour autrui. Mais on s'aperoit qu'en ralit, la doctrine a
toujours marqu une grande rticence reconnatre dans le titulaire du
pouvoir un sujet de droit. Rares sont les auteurs qui, aprs avoir dfini le
droit comme un pouvoir actif impliquant une volont, en dduisent logiquement que le tuteur, pour reprendre l'exemple favori de la doctrine, investi du
pouvoir de disposition ou d'exercice constitutif du droit, en tait le vritable
sujet. Pour l'avoir admis, sans toutefois mconnatre le caractre fonctionnel
d'une telle prrogative, des auteurs tels que H d l e r se sont vus qualifier
d' enfants terribles du dogme de la volont dont ils ont impitoyablement
dduit toutes les consquences .
L'apport essentiel de cette thse tait de mettre en lumire le rle du
titulaire du pouvoir en acceptant de tirer de la dfinition du droit comme
pouvoir de volont la consquence qui en dcoulait naturellement et qui
conduisait reconnatre la qualit de sujet au titulaire du pouvoir.
314 - C'est prcisment cette consquence qui a t obstinment rejete dans leur grande majorit par ceux-l mme qui en acceptaient les
prmisses en dfinissant le droit subjectif comme pouvoir de volont. Ce
rejet n'a pu se faire qu'au prix de curieux revirements, consistant le plus
souvent renier la thse initiale. Ainsi, par exemple, aprs avoir affirm que
la volont constituait un lment essentiel du droit, certains auteurs dclarent se satisfaire d'une volont externe ou potentielle ! D'autres se
contenteront de la volont de l'ordre juridique et non de la volont du
titulaire du droit subjectif , ce qui, l'vidence, consitue la ngation pure
et simple de la dfinition initialement retenue.
En revanche, les outrances de ceux qui ont dduit de leur dfinition du
droit subjectif comme puissance de volont que les incapables taient des
personnes demi-fictives ou que l'homme qui dort n'a plus qu'une personnalit en puissance , appelaient la critique. Aussi, ceux qui voyaient
dans le droit un intrt protg eurent beau jeu de dmontrer, par l'absurde,
l'incongruit de la conception du droit subjectif comme pouvoir de volont!
13

14

15

16

17

18

13. Holder, Natrliche und juristiche Personen,

1905. Ainsi, l'auteur pour qui le
reprsentant tait le vritable sujet de droit, prsentait-il ce dernier comme tant la tte
d'un patrimoine de fonction correspondant des pouvoirs juridiques de fonction. V .
l'tude qu'en font Michoud, op. cit., t. 2, Appendice III, pp. 504-509; et Sabeilles, op. cit.,
pp. 485-516.
14. Michoud, op. cit., pp. 508-509.
15. Cf. Bernatzik, cit par D e m o g u e , op. cit., p. 617. Pour une critique approfondie
de cet argument, v. infra, n 322.
16. Windscheid, cit par Dabin, op. cit., p. 60.
17. Bierling, cit par D e m o g u e , op. cit., p. 617.
18. Holder, cit par Michoud, op. cit., p. 506, note 3.

210

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

Conduisant dnier tout droit subjectif aux incapables et aux personnes

morales ne pouvant agir que par l'intermdiaire de reprsentants, la thse ne
pouvait tre accepte.
375 - On a montr le tour ngatif de la critique mais on ne soulignera
jamais assez le caractre essentiellement philosophique et moral d'une telle
raction .
Ainsi, par exemple, bien qu'il se soit dfendu de confondre personnalit au sens juridique et personnalit au sens thique, Saleilles ne s'en est
pas moins lev avec une certaine vhmence contre les audaces frustres
et grossires de quelques dilettantes amateurs de curiosits osant soutenir que les droits du pupille appartiennent au tuteur. Ce serait, nous dit
l'auteur, revenir l'analyse un peu grossire des poques primitives, la
vraie thorie raliste du moyen ge primaire qui confondait le droit et
l'action, voyait le sujet de droit dans le titulaire de l'action; ce serait rgresser l'arrire-plan du vieux droit fodal, l'poque o le bailliste tait
propritaire des biens du m i n e u r .
De mme, M. Dabin a-t-il condamn dans les termes les plus vifs la
dviation de Hlder, qui intronise (le tuteur) sujet de droit aux lieu et
place du mineur. Repoussant la thse comme choquante et manifestement contraire au sens commun, l'auteur se demande qui songerait
dnier au mineur, pour le reconnatre au tuteur, le titre de propritaire des
biens qui lui appartiennent sous le prtexte qu'il n'en a que la jouissance,
alors que le tuteur en a l'exercice
L'argument est d'autant plus fort qu'il s'accompagne, dans la doctrine de
cet auteur, d'une conception extrmement comprhensive du droit subjectif,
qui engloberait le droit la vie, l'intgrit physique, le droit de se mouvoir
et de se promener... Il tait exclu, dans ces conditions, que l'on puisse songer
dnier de tels droits aux incapables .
316 - Le cas des groupements qui l'on refuserait la qualit de sujet
pour le reconnatre ses o r g a n e s suscite moins d'motion. Aussi, est-ce
toujours le cas du mineur ou de l'alin que l'on met en avant, quand bien
mme voudrait-on dmontrer que le groupement est le vritable titulaire du
19

20

21

22

23

19. Michoud, op. cit., t. I, p. 100; Duguit, op. cit., p. 4 7 9 ; Gorovtseff,

R.T.D.C.,
1927, p. 132.
20. A ct de cette objection prsente comme dirimante, le second grief adress la
doctrine de la volont semble fade et aisment refutable. Tir du fait que l'on peut acqurir
des droits son insu sans que la volont n'ait intervenir (v. not. Dabin, op. cit., p. 6 0 ;
Marty et Raynaud, Trait, op. cit., t. 1, n 139), l'argument parat reposer sur une confusion
entre le mode d'acquisition des droits, indiffrent la dfinition du droit subjectif, et la
nature de la prrogative ainsi acquise qui peut, sans contradiction, tre un pouvoir de
volont accord au sujet. Il est vrai que Windscheid lui-mme a inutilement prt le flanc
la critique en distinguant, dans les premires ditions de ses Pandectes, le pouvoir d'exiger
(willensmacht) et le pouvoir de volont de crer des droits (willensherrschaft).
La critique
qui lui est faite porte faux en ce qu'elle s'adresse la seconde catgorie, alors que la
premire, seule, rpond vritablement la question de la dfinition du droit subjectif. Sur
ce point, v. Duguit, Trait, t. 1, 2 5 ; Ionescu, op. cit., n 66.
21. De la personnalit juridique, 1re d. 1910, pp. 532, 499 et 491.
22. Cf. Dabin, p. 4 9 1 ; comp. pp. 514-515 et p. 61.
23. C o m m e l'on fait aussi bien Binder que Hlder, cf. Saleilles, op. cit., p. 511.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

211

renforce

24

droit subjectif . L'exemple du tuteur et du pupille est pris comme archtype

et les conclusions, aussi lies soient-elles la charge affective de la situation,
sont transposes toutes les hypothses de pouvoir. En fait, la raction
procde essentiellement du sentiment qu'il y aurait quelque indcence
priver le mineur ou l'alin qui, incontestablement, sont des personnes au
sens philosophique du terme, de la qualit de personne juridique . C'est l
l'effet d'une pudeur terminologique si instinctive que ses consquences paraissent relever de l'vidence. Aussi, trs naturellement, la thse se prvautelle du sens commun ou tout simplement du respect du droit positif et des
valeurs universelles .
317 - La dmarche troitement alternative conduisant priver le mineur ou la personne morale de la qualit de sujet de droit que l'on entendait
reconnatre au tuteur ou l'organe dans le but de rendre compte de leur
qualit d'agent juridique encourrait donc le grief de placer le point d'attache du droit subjectif ailleurs qu'il se trouve en r a l i t .
Abandonnant cette conception sans nuances, d'autres auteurs ont cherch rendre compte cumulativement de la situation de la personne investie
du pouvoir et de celle dans l'intrt de laquelle il est concd, en distinguant
deux catgories de sujets. Cette seconde tentative n'a gure connu plus de
succs que la prcdente.
25

26

27

2) L'agent qualifi de sujet ct du sujet

318 - Ds 1873, la doctrine allemande distinguait la jouissance du droit
et sa disposition et opposait corrlativement le sujet de jouissance au sujet de
disposition . Par la suite, le thme a t dvelopp en Allemagne par
B i n d e r et repris en France par D e m o g u e . Son originalit tait de rendre
compte de faon distributive de la volont et de l'intrt en se gardant de
prtendre associer toute force deux lments qui, dans l'hypothse du
pouvoir, paraissent concerner des individus distincts.
On pouvait en attendre l'amorce d'une thorie de l'agent juridique, ici
qualifi de sujet de disposition ou sujet d'exercice .
En ralit, la doctrine franaise a peu approfondi la distinction et ne
s'est gure soucie de dfinir la nature des prrogatives de chacune de ces
catgories de sujets. Comprhensible de la part de ses adversaires , une
28

29

30

31

32

24. V . par ex. Saleilles, op. cit., p. 513: Prenons le tuteur et ce que je dirai du tuteur
s'appliquera tous les cas o il y a une dualit similaire de relations juridiques.
25. V . sur ce point Michoud, op. cit., t. 1, n 2 qui, aprs avoir fait tat de la
distinction, relve l'influence indirecte de la notion de personnalit philosophique sur celle
de personnalit juridique.
26. Ainsi, Saleilles, p. 532, y voyait l'une des solutions les plus incontestes et les
plus universelles de la tradition juridique de tous les temps.
27. Michoud, op. cit., t. 2, p. 509.
28. Bekker serait l'origine de ce ddoublement, cf. Gorovtseff, R.T.D.C.,
1926,
p. 927.
29. O n en trouve l'analyse dans Michoud. Appendice de la premire d . , t. II,
pp. 509-514. V . aussi Saleilles, op. cit., pp. 483-516.
30. R. D e m o g u e , R.T.D.C.,
1909, pp. 611-655.
31. Le sujet de jouissance est parfois appel sujet de destination du droit et le sujet de
disposition, sujet d'exercice. V . Saleilles, op. cit., p. 507.
32. V . not. Michoud, loc. cit.

212

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

telle attitude surprend chez ceux qui accueillent la thse. Ainsi, dans l'article
qu'il a consacr, en 1909, la notion de sujet de droit, Demogue a fait une
place importante la distinction des sujets de jouissance et des sujets de
disposition. Pourtant, il n'en tirera gure plus que l'ide que les sujets de
jouissance peuvent s'tendre, au-del de l'humanit, tout tre capable de
souffrir et notamment aux animaux alors que les sujets de disposition se
limitent l'humanit raisonnable ou prsume t e l l e . Proccup de la seule
question de l'tendue de la qualification de sujet de droit dont il se demandait, poursuivant ainsi une controverse classique chez les auteurs de langue
allemande, si l'on peut reconnatre cette qualit aux groupements, aux fous,
aux animaux ou aux choses, cet auteur n'a pas ressenti la ncessit d'analyser
autrement qu'en les rattachant au ct volont du droit subjectif, le rle et
la situation du sujet de disposition. De faon plus carre, Gny a
condamn comme obscure et vaine la distinction (...) des sujets de jouissance et des sujets de disposition chacun desquels on attribuerait une
sphre propre de dveloppement. En y voyant un raffinement d'analyse,
qui tend, en altrant la clart ou la simplicit du concept du sujet de droit,
diminuer la fermet qui en fait la v a l e u r , l'minent civiliste formulait la
position qui sera celle de la doctrine franaise .
Seule l'opposition, du reste conteste , des incapacits de jouissance et
des incapacits d'exercice rappelle aujourd'hui la distinction des sujets. Il est
symptomatique que, sous cette forme purement ngative, elle ne concerne
plus que le vritable sujet, pris dans son sens classique de bnficiaire du
droit.
319 - De manire plus profonde, les rsistances opposes aux thses qui
prtendaient faire une place l'agent juridique au sein mme de la thorie du
sujet pourraient tenir au caractre insoluble de la dfinition du droit subjectif
laquelle l'agent juridique a t sacrifi.
33

34

35

36

B. L'impossible dfinition du droit subjectif

320 - L'examen de la controverse doctrinale sculaire sur la question du
droit subjectif et du sujet de droit fait apparatre, au-del de la multitude des
thses, quelques constantes et un paradoxe (1.) que les justifications doctrinales tires de la notion de matrise virtuelle ou de la distinction du droit et
de son exercice ne peuvent suffire rduire (2.).

33. Op. cit., pp. 615 et 621.

34. Gny, Science et Technique, t. 3 , 1921, p. 227.
35. Comp. pour une condamnation semblable, Dabin, op. cit., p. 88. Il est vrai qu'en
opposant les sujets de jouissance proprement dits et les sujets de disposition-jouissance pour montrer que le titulaire du pouvoir peut avoir un droit exercer sa fonction et
en tirer de grandes satisfactions (v. supra, n 315), D e m o g u e n'a pas contribu faire de sa
thse un modle de simplicit et de clart.
36. Cf. R. H o u i n , L e s incapacits, op. cit., pp. 384-385. Comp. Saleilles, op.
p. 489.

cit.,

L'autonomie

de la notion de pouvoir

213

renforce

1) Le paradoxe du droit subjectif

321 - C'est travers l'observation des constantes de la plupart des
thses examines que l'on prend conscience du paradoxe de la dfinition du
droit subjectif. Celui-ci tient la place de la volont dans la dfinition du
droit.
Le souci de reconnatre l'infans et l'alin la qualit de sujet de droit
constitue en effet l'une des proccupations constantes des auteurs, ainsi
qu'on s'est efforc de le montrer. Cette considration aurait d conduire
expurger la notion de droit subjectif de toute rfrence la volont. En
bonne logique, on ne saurait en effet admettre que l'infans et l'alin sont
titulaires de droits subjectifs sans renoncer dfinir le droit subjectif par la
volont, mme combine d'autres lments. Il y a l un choix inluctable
dont la doctrine contemporaine a une claire conscience .
Pourtant, sous des dnominations diverses et en dpit de nombreux
artifices de prsentation, les auteurs classiques se sont rarement dpartis de
l'ide que la volont constituait un lment essentiel du droit subjectif .
Aussi conscients soient-ils des dangers que son introduction dans la dfinition
du droit prsente au regard des postulats philosophiques et moraux qu'ils
soutiennent avec force sur la personnalit des incapables, les auteurs y cdent
successivement selon une dmarche dont la rptition ne peut manquer de
surprendre. L'annonce du risque encouru, la dnonciation du paradoxe qu'ils
dclent chez les plus illustres de leurs prdcesseurs et la ritration des
mmes contradictions se succdent avec une constance qui n'est pas sans
voquer le travail de Sisyphe. Quelques exemples choisis parmi les plus
marquants suffiront le montrer.
37

38

En 1910, Saleilles, aprs avoir longuement insist sur l'ide que les
individus dpourvus de volont n'en taient pas moins des personnes juridiques, ne manquait pas de relever l'occasion de l'examen des thses de
Ihering, Jellinek et Michoud, que l'introduction de l'lment volont (dans
la dfinition du droit subjectif) tait indispensable. Il lui paraissait essentiel
de mettre au premier plan cette notion de pouvoir qui est la caractristique
mme du droit. La contradiction rsultant de cette double prise de position
antinomique lui paraissait pouvoir tre leve par la rduction de la formule
classique de pouvoir de vouloir, trop marque des excs de la Willensthorie, la simple ide de pouvoir. L'exclusion de la volont est toute
symbolique, l'auteur reconnaissant lui-mme qu'il s'agit, comme c'est
forc, d'un pouvoir impliquant la mise en uvre de la volont. Aussi bien,
la formule rapparat-elle dans la dfinition du droit aussitt prsent comme
un pouvoir mis au service d'intrts de caractre social et exerc par une
volont autonome. Dans le systme de Saleilles, la volont est donc la fois
gnante et essentielle . L'ambigut s'est,perptue jusqu' nos jours.
39

37. L'alternative est expressment formule chez des auteurs aussi diffrents que
Duguit, Trait prcit, t. 1, p. 481, Dabin, op. cit., p. 61 et Ch. Eisenmann, op. cit.,
R.D.P.,
1954, p. 763.
38. En ce sens, M. Villey, Seize essais..., op. cit., p. 213. Sur l'ide selon laquelle
toutes les dfinitions du droit seraient, en ralit, des doctrines mixtes, mettant simplement
l'accent sur l'intrt ou sur la volont, v. Dabin, op. cit., pp. 79-80.
39. Op. cit., pp. 539, 541 et 542.

214

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

Prs d'un demi sicle plus tard, M. Dabin a relev avec une grande
pertinence les efforts accomplis par Saleilles pour se dbarrasser de l'lment
volont en le rduisant la seule notion de pouvoir. Il condamne ensuite
l'erreur de Saleilles, consistant s'tre dsist de son ide primitive et
d'avoir essay, par des artifices dialectiques, de rintroduire la volont
que ce soit celle du titulaire du droit ou de son reprsentant au centre de la
dfinition du droit subjectif. Aussitt dnonce, l'erreur est reconduite
par M. Dabin. Comme lui, cet auteur accorde une grande importance
l'lment de volont. Il y voit la cheville ouvrire du droit subjectif, la
force motrice destine lui insuifer la vie, le principe de son dynamisme et pratiquement de son efficacit avant de relever, quelques lignes
plus tard, qu'il ne constitue ni l'lment essentiel, ni la condition d'existence du droit subjectif ! Cette dernire affirmation de quoi surprendre ;
mais la contradiction apparat au grand jour si l'on se souvient que M. Dabin
dfinit le droit par la matrise et la matrise comme un pouvoir de dcider,
une libert de choisir.
La mme ambigut se retrouve dans l'expos que MM. Ghestin et
Goubeaux font de la thse qui dfinit le droit subjectif comme un pouvoir de
v o l o n t . Ces auteurs relvent d'emble que cette conception a le mrite
d'insister sur un trait important du droit subjectif. Ils conviennent que le
droit implique une possibilit de choix, qu'il laisse une part d'initiative
son titulaire, qu'il postule la libert de sujet. Puis, constatant que la
dfinition base de volont conduirait dnier aux incapables la qualit de
sujet, ils la rcusent ce titre.
Cette raction, caractristique de la double proccupation contradictoire de la doctrine franaise, fait apparatre le paradoxe qu'elle engendre:
perue comme essentielle, la volont est pourtant carte de la dfinition du
droit subjectif dans le souci philosophique et moral d'affirmer la personnalit
juridique de l'infans et du fou.
4 0

41

2) Le caractre irrductible du paradoxe

322 - Parfaitement conscients de la difficult, les auteurs prtendent
lever la contradiction en affirmant que la dfinition du droit peut se satisfaire
d'une volont potentielle ou embryonnaire , d'une matrise virtuelle .
Ainsi, M. Dabin ne conoit-il pas que la matrise puisse tre dissocie
de l'appartenance. Pour lui, c'est l'appartenance qui conditionne la matrise
et l'on ne saurait donc envisager sparment l'un ou l'autre de ces deux
lments, mme lorsque le titulaire de l'appartenance est un incapable ou
une personne morale. Pour lui, la matrise serait indpendante de son exercice actuel et le sujet d'appartenance ne cesserait pas d'tre sujet de matrise
et de la manire la plus complte, quand mme, en fait, il se trouverait dans
l'impossibilit matrielle d'exercer cette matrise cas de l'infans , quand
mme, en droit, par le jeu des incapacits dites d'exercice, l'exercice de cette
matrise lui serait dfendu cas de l'interdit ou du mineur .
42

43

4 4

40.
41.
42.
43.
44.

Dabin, Le droit subjectif, 1952, op. cit., pp. 76, 79 et 93.

Ghestin et Goubeaux, trait prcit, n 179.
V . supra, n 314.
Dabin, Le droit subjectif, op. cit., p. 498.
Op. cit., p. 92.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

215

renforce

On ne peut s'empcher de penser que ces dveloppements, quelque peu

embarrasss, par lesquels l'auteur affirme qu'une matrise virtuelle suffit
caractriser le droit, dlcore singulirement l'ide force qu'il avait initialement caresse, selon laquelle la libert de dcider, qui suppose une aptitude
vouloir, est une composante essentielle du droit subjectif. La reconnaissance de la libert du sujet capable et matre de ses droits ne signifie plus rien
si, par quelque artifice, on prtend que l'infans, plus gnralement l'incapable ou la personne morale, est titulaire d'un mme facult. En effet, c'est
bien le reprsentant ou l'organe, investi de la facult de dcider en exprimant
l'intrt de l'enfant ou du groupement, qui possde cette latitude par laquelle
M. Dabin dfinit la matrise et qui embrasse une somme de possibilits de
beaucoup suprieure une simple facult d'agir, puisqu'elle permet ( son
titulaire) non seulement d'agir, mais de choisir.
L'ide de matrise virtuelle ne saurait donc suffire carter cette vidence, sur laquelle bute nombre de thses, que le mineur, pas plus que la
personne morale, n'est investi d'une vritable facult de dcision, caractristique du pouvoir de leurs reprsentants.
Au demeurant, l'ide de virtualit ne vaut gure que pour les mineurs,
appels accder au jour de leur majorit la pleine matrise de leurs droits.
Pour les incapables majeurs, elle n'est plus qu'un vu de prompt rtablissement et elle ne signifie plus rien pour les personnes morales. Mme ainsi
cantonne au domaine des incapacits, dans lequel elle parat avoir un sens,
cette notion, exclusivement tourne vers le sort ultrieur du droit, est inapte
dfinir sa nature actuelle, que l'on cherche prcisment saisir.
323 - Aussi, l'insuffisance de l'ide.de matrise virtuelle a-t-elle t
plusieurs fois d n o n c e . Elle n'a pas chapp M. Dabin lui-mme qui,
faisant l'analyse des conceptions de Saleilles, dont il s'inspirera ensuite,
s'interroge: Qu'est-ce que cette matrise virtuelle attribue celui qui a
qualit pour se servir du pouvoir (inhrent au droit subjectif)? N'y a-t-il pas
quelque ambigut dans l'ide de matrise virtuelle? Une matrise ne doit-elle
pas tre relle? Le droit est pouvoir, force, dynamisme, nous dit Saleilles;
n'est-ce pas le propre d'une force de s'actualiser sans cesse, bref de n'exister
que dans et par son e x e r c i c e ? .
323 - On se contente parfois de rpliquer que le contrle de l'action du
titulaire du pouvoir, qui ne peut agir que dans un intrt dtermin, est le
signe de l'existence de la matrise virtuelle du bnficiaire de l ' a c t e . On sait
qu'en ralit un tel contrle est inhrent la notion mme de pouvoir. Il se
justifie amplement par le danger qu'il y aurait confier un individu le soin
d'agir dans un intrt qui n'est pas le sien, sans organiser paralllement une
possibilit de contrle des mobiles de son action, sans qu'il soit besoin de
rattacher artificiellement cette garantie la prtendue matrise virtuelle de la
personne ou du groupement dont les intrts sont ainsi protgs.
Il est donc permis de trouver la rponse moins convaincante que l'objection et de considrer qu'un pouvoir de dcider, une libert de choisir
n'en sont plus lorsqu'ils s'exercent par l'entremise de la volont d ' a u t r u i .
45

46

47

48

45. Ihering, Esprit du droit romain, trad. Meulenaere, t. IV, p. 319; Michoud, op. cit.,
t. 1, n 46, p. 100; Duguit, op. cit.,ix. 1, pp. 478-479.
46. Dabin, op. cit., pp. 77-78.
47. V . surtout Saleilles, op. cit., pp. 498-499 et Dabin, op. cit., p. 89.
48. En ce sens, Ch. Eisenmann, op. cit., pp. 762-763.

216

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

324 - Mais, ne serait-ce pas alors confondre le droit lui-mme et son

exercice? Pour certains, cette ^distinction expliquerait que l'on puisse sans
contradiction reconnatre l'incapable ou au groupement la qualit de titulaire du droit dont le reprsentant assure l'exercice . Le recours ce
mcanisme permet d'vacuer l'lment de volont de la dfinition du droit
subjectif et de le cantonner une fonction instrumentale n'affectant que
l'exercice du droit, sa ralisation extrieure , sa mise en u v r e . Pour
rpandue qu'elle soit, l'ide n'est pas aussi claire qu'il parat premire vue.
Il est manifeste que ce systme ne saurait, sans artifice, se concilier avec
une dfinition du droit faisant de la volont ne ft-ce que l'un de ses lments
constitutifs. Il y a en effet quelque contradiction relguer l'lment de
volont au rang des procds de ralisation du droit, tout en le maintenant
au cur de sa dfinition, comme un complment indispensable de toute
conception du droit subjectif . Ds le dbut du sicle, le civiliste italien
Ferrara avait mis l'accent sur cette alternative, dont la logique implacable
rejette impitoyablement la plupart des thses mixtes dans le camp de Ihering
et de la doctrine de l'intrt.
En dfinitive, si la plupart des auteurs n'ont pu donner une dfinition
cohrente du droit subjectif, c'est qu'ils n'ont pu se rsoudre ni dnier la
qualit de sujet de droit aux incapables et aux personnes morales ni
expurger le droit subjectif de toute rfrence la volont du sujet.
325 - Le caractre irrductible du paradoxe pourrait s'expliquer par le
fait que les auteurs ont additionn des conclusions contradictoires entre elles,
rsultant de l'examen de deux situations diffrentes. Pensant la prrogative
exerce directement par son titulaire, pleinement capable et matre de ses
droits, ils n'ont pas manqu d'observer que la volont du sujet constituait un
lment essentiel du droit. C'est l le but mme poursuivi par le lgislateur,
qui entend assurer la libert du sujet en lui confrant une prrogative de
dcision, une marge d'autonomie. Puis, dans le souci de dfinir la nature des
droits que l'on ne pouvait se rsoudre dnier l'infans ou au dment, les
auteurs ont t au contraire tents d'exclure la volont de la dfinition du
droit.
La mthode repose sur le postulat qu'il n'y a pas de diffrence de nature
entre un droit subjectif exerc par son titulaire capable et matre de ses droits
et ce que l'on considre gnralement comme le mme droit exerc par un
reprsentant, comme c'est le cas pour les incapables et les personnes mo49

50

51

52

53

54

49. Saleilles, op. cit., not. p. 5 4 3 ; Dabin, op. cit., not. pp. 63, 89, 92, 93 et 104. Dans
le mme esprit, on enseigne volontiers aujourd'hui que la dfinition du droit par la volont
repose sur la confusion entre le droit et son exercice. Ghestin et Goubeaux, op. cit., n 179 ;
comp. Marty et Raynaud, op. cit., n 541, p. 262; R. Houin, Les incapacits,
R.T.D.C.,
1949, pp. 383-404, not. p. 398.
50. Dabin, p. 76.
51. J. Derrupp, op. cit., n 245.
52. Dabin, op. cit., p. 93.
53. Saleilles, op. cit., not. pp. 502, 543, 539.
54. Ferrara, Le persone giuridiche in Trait de droit civil italien de Pasquale Fiore.
Partie II, vol. II, et la rponse de Michoud, op. cit., t. II, Appendices I et II, pp. 492-504.
V . galement Dabin, op. cit., p. 75, qui semble approuver l'ide p. 77. Comp. Jestaz, Rp.
Dr. Civil, V D r o i t , n 3.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

renforce

217

55

r a i e s . L encore, l'ide parat aller de soi: qui songerait soutenir que le

droit de proprit n'a pas la mme nature lorsqu'il a pour titulaire un mineur
ou un majeur? L'accession la majorit opre-t-elle transmutation du droit?
Comment pourrait-on affirmer que la crance dtenue par une socit est
essentiellement diffrente de celle dont bnficie une personne physique? La
rponse ngative qui vient naturellement l'esprit est conforte par la
constatation que le droit peut se transmettre d'un incapable une personne capable, d'un individu une personne morale, sans que l'on songe un
instant dceler une mutation de la nature du droit. Au contraire, nul ne
songe nier que le propritaire qui confie autrui le pouvoir d'exercer
certaines des prrogatives qu'il tient de son droit, telle que le pouvoir
d'aliner la chose objet du droit, n'affecte en aucune manire la nature de
celui-ci, qu'il conserve plein et entier, seul l'exercice en tant partiellement
confi autrui.
Pourtant, l encore, l'vidence n'est qu'apparente et l'on a pu constater
que la distinction du droit et de son exercice ne rsistait pas l'examen, la
gageure consistant vouloir donner du droit subjectif une dfinition unique
qui puisse rendre compte de situations aussi diffrentes que celles du droit
exerc par un individu majeur et matre de ses droits et de ceux des incapables ou des personnes morales.
326 - Force est donc de distinguer le vritable droit subjectif, susceptible d'tre exerc directement par son titulaire, du droit subjectif anmi
des incapables ou des personnes morales, qui ne peut s'accomplir que par
l'entremise d ' a u t r u i .
Quoique voisine en apparence, cette prsentation se distingue de manire radicale de celle des auteurs classiques, qui ne faisaient tat de la notion
de matrise virtuelle que pour justifier l'identit de nature de tous les
droits subjectifs, en relguant la distinction au rang subalterne et contingent
de l'exercice des droits, ce qui, en dfinitive, n'tait qu'une faon de s'en
dbarrasser bon c o m p t e .
U n e distinction plus nette des droits subjectifs plniers et des droits
subjectifs anmis fait au contraire apparatre l'importance du rle de
l'agent juridique, titulaire du pouvoir, qui, dans cette seconde hypothse,
peut ds lors se voir reconnatre la tte d'une vritable prrogative juridique.
L'analyse a son importance puisqu'elle donne, avec la notion d'agent
juridique, une assise juridique la discrimination des hypothses dans lesquelles l'agent juridique est un simple reprsentant agissant au nom d'un
vritable sujet de droit de celles dans lesquelles il ne peut se voir attribuer
une telle qualit, les conditions de la personnification n'tant pas r u n i e s .
Il n'est donc pas indiffrent de dgager les lments d'une thorie de
l'agent juridique.
56

57

58

55. V . par exemple H o u i n , R.T.D.C.,

1949, not. p. 397: Si le reprsentant a le
pouvoir d'agir sur le patrimoine d'autrui, c'est parce que ce pouvoir lui a t transmis et
que, par consquent, il prexistait en la personne du reprsent.
56. En ce sens, Rigaux, Introduction la science du droit, op. cit., p. 26.
57. V. supra, n 322.
58. V . supra, n 290 et s.

218

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

2. Les lments d'une thorie de l'agent juridique

327 - L'laboration d'une thorie qui rende compte de faon complte
et autonome du rle de l'agent juridique, titulaire du pouvoir, suppose,
d'une part, que l'on se dgage de la terminologie de la reprsentation (A) et,
d'autre part, que l'on justifie au fond la ncessit d'isoler le concept d'agent
juridique (B).

A. Le terme d'agent juridique

328 - On a dj utilis les termes de titulaire du pouvoir et d'agent
juridique comme quivalents. Il convient prsent de justifier ce parti pris.
Pour peu rpandue qu'elle soit, la terminologie qui fait tat d'agent
juridique pour dsigner le titulaire du pouvoir n'est pas entirement nouvelle
et rend compte de faon trs exacte du rle de ce dernier.
Dans son ouvrage d'Introduction la science du droit, M. Rigaux
consacre un chapitre l'agent juridique, qu'il dfinit, il est vrai, exclusivement par rfrence l'acte juridique . En ce sens gnrique, l'agent juridique serait toute personne qui tient de la loi la facult de passer un acte
juridique que ce soit pour son compte ou pour le compte d'un tiers, dans son
intrt propre ou dans un intrt distinct du sien. Une telle conception parat
trop large pour fonder une qualification utile. L'tude du pouvoir nous a en
effet montr que l'on pouvait lgitimement distinguer entre deux catgories
de prrogatives, les unes, pour lesquelles nous avons conserv la qualification de droits subjectifs, tant accordes leurs titulaires dans leur intrt
propre, et les autres, que nous avons qualifies de pouvoirs, ne leur tant
attribues que dans un intrt dtermin, au moins partiellement distinct de
celui de leur titulaire, ce qui justifie le contrle judiciaire de leur exercice.
Les uns et les autres sont susceptibles de passer des actes juridiques. A ce
titre, ils pourraient tre qualifis d'agents. Il parat nanmoins prfrable de
rserver cette appellation au titulaire du pouvoir. Le vocable d'agent juridique n'est en effet susceptible de constituer une qualification permettant de
discriminer les deux situations, que nous tenons pour essentiellement distinctes, de l'exercice d'un droit subjectif et de l'exercice d'un vritable
pouvoir que si l'on rserve le terme l'une ou l'autre de ces hypothses. Il
n'est pas douteux, par ailleurs, que le titulaire d'un droit subjectif apte
l'exercer lui-mme bnficie de la qualit de sujet de droit. A l'exception de
ceux qui, comme Duguit, prtendaient rejeter le concept de faon systmatique, tout le monde s'accorde sur ce point et une telle situation ne justifie
gure une qualification nouvelle. En revanche, l'exclusion de la terminologie
de la reprsentation laissait le titulaire du pouvoir, habituellement conu
comme un reprsentant, sans qualification spcifique. Il tait tentant de
qualifier le titulaire du pouvoir d'agent juridique pour l'opposer au sujet de
droit, titulaire du droit subjectif et de prolonger ainsi la distinction qui se
trouve au cur de cette tude entre le pouvoir et le droit subjectif. Une telle

59. Op. cit., chapitre 5, pp. 16-18 et p. 21.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

renforce

219

terminologie n'a rien de rvolutionnaire. La premire dition du Vocabulaire

juridique C a p i t a n t nous indique en effet que le mot agent, qui a galement
un sens particulier en droit public et en droit pnal, signifie dans un sens
trs large, mandataire ou prpos et l'on sait que, dans un sens trs large,
l'ide du mandat n'est autre que celle de pouvoir, dont elle a longtemps t le
modle. De mme, trouve-t'on sous la plume de MM. Hbraud et Verdot,
qui examinent, dans l'article qu'ils ont consacr l'acte juridique, le cas des
actes de fonction passs dans un intrt autre que celui de l'agent investi
de la comptence ou du pouvoir de le faire, l'utilisation du terme d'agent au
sens de titulaire de p o u v o i r . Sans qu'il soit besoin de multiplier les exemples, on s'aperoit que cette terminologie, qui n'est pas sans chos en droit
public, est parfois utilise par la doctrine de droit priv et que le terme
correspond trs prcisment la situation qu'il prtend qualifier.
On a vu en effet que la spcificit de la fonction du titulaire du pouvoir
tenait son aptitude passer des actes juridiques susceptibles d'affecter la
sphre juridique d'autrui. Dfini comme un dcideur, l'individu investi
d'un pouvoir dont la vocation essentielle est de faire des choix qui se traduiront par autant d'actes juridiques, mrite plus que tout autre la qualificatif
d'agent. On retrouve ainsi la terminologie du droit anglais, qui conoit sous
le terme gnrique d'agency toutes les relations juridiques existant entre
un principal et un agent charg de traiter avec les tiers au nom du
principal, indpendamment de la source conventionnelle ou lgale de ces
hypothses qui correspondent grossirement notre droit de la reprsentation .
On objectera sans doute cette conception troite de l'agent juridique
applique au seul titulaire d'un pouvoir que tout individu capable est investi
de la mme aptitude passer des actes juridiques, mme s'il le fait pour son
propre compte, ce qui constitue l'hypothse de droit commun. En ralit, il
parat suffisant de savoir que cette facult de passer pour son compte des
actes juridiques qui lui feront acqurir des droits et des obligations est
reconnue au sujet ; qu'elle est, en principe, incluse dans sa qualit de sujet de
droit, sans qu'une nouvelle qualification paraisse ncessaire. En outre, seul
le sujet capable est investi d'une telle facult, ce qui souligne le fait que
l'aptitude passer des actes juridiques n'est pas de l'essence du sujet. On sait
qu'au contraire, le titulaire du pouvoir est, par dfinition, apte passer des
actes engageant autrui, le pouvoir s'opposant la fois au droit subjectif et la
capacit . C'est pourquoi il nous parat prfrable de rserver le terme
d'agent au titulaire du pouvoir, pour l'opposer au sujet. Au demeurant, si le
besoin se faisait sentir de marquer l'aptitude du sujet capable passer des
actes juridiques, il serait toujours possible de parler comme Kelsen de sujet
agissant . Plus conforme notre tradition juridique et grammaticalement
plus p u r e , la qualification de sujet capable parat en ralit suffire
exprimer sans ambigut la mme ide.
60

61

62

63

64

65

60.
61.
62.
63.
64.
65.

P U F 1930
Rp. Civ. Dalloz, V A c t e 1970.
Sur PAgency, v. R. David, Les contrats en droit anglais, L G D J 1973.
V . supra, n 20 et s.
D a n s la traduction de Ch. Eisenmann, Thorie pure du droit, Dalloz 1962, p. 234.
La forme progressive marquant gnralement l'action en train de se faire.

220

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

Si le titulaire du pouvoir parat justifier la qualification propre d'agent

juridique, encore faut-il que sa situation juridique mrite, quant au fond, une
telle spcification.
B. Le concept d'agent juridique
329 - Seule une rflexion sur la mthode suivie par les auteurs qui se
sont attachs donner une dfinition du droit subjectif et du sujet de droit
permet de prendre conscience de l'intrt qu'il y a isoler une notion
spcifique d'agent juridique.
Sans s'expliquer expressment sur l'objet et la mthode de leurs investigations, nombre d'entre eux relvent que si les deux lments de volont et
d'intrt apparaissent dans l'analyse de la structure des hypothses de pouv o i r , c'est l'intrt et non la volont que la loi a entendu protger. Ils en
dduisent que l'intrt est au centre de la notion de droit subjectif . La
dfinition clbre que Ihering donne du droit subjectif procde de la mme
dmarche, qui repose essentiellement sur la recherche du but poursuivi par le
lgislateur.
C'est l la conception finaliste du droit subjectif ou plus exactement
de la mthode de recherche du critre du droit, dont Saleilles craignait
l'abandon .
Pousse l'extrme, cette vision des choses justifierait, sur un plan
politique et non plus seulement technique, comme c'tait le cas de l'vocation de la distinction du droit et de son exercice , que l'on n'attache gure
d'importance l'agent juridique qui, selon la volont mme du lgislateur,
n'est que l'instrument de la protection des intrts pris en considration par
la loi.
Une telle conception, qui privilgie le but poursuivi par le lgislateur,
parat, la rflexion, insuffisante.
On peut soutenir en effet, sans paradoxe, que toute rgle de droit tablit
un arbitrage entre divers intrts que le lgislateur a voulu privilgier. Par
son fondement, toute rgle de droit est protectrice d'intrts. On ne saurait
en dduire pour autant que toute rgle est cratrice de droits subjectifs, sous
peine de vider la notion de son s e n s . La protection d'un intrt n'a donc
rien de spcifique la rgle attributive d'un droit subjectif ou d'un pouvoir.
On a m o n t r qu'au contraire, la particularit de ces rgles tenait au fait
que, dans les deux cas, le lgislateur a dlgu aux particuliers la facult
d'amnager, par l'exercice de leur volont, les rapports juridiques qui les
rgissent, comme dans l'hypothse de droit commun du droit subjectif, ou
qui rgissent autrui, comme dans le cas du pouvoir.
66

67

68

69

70

71

66. V . supra, n 309.

67. V . not. les dveloppements caractristiques de Saleilles, op. cit., pp. 501-503;
comp. Michoud, op. cit., t. 1, n 47.
68. Saleilles, pp. 514-515.
69. V . supra, n 324.
70. Les thses qui ne voient dans le droit priv qu'un assemblage de droits subjectifs
sont aujourd'hui abandonnes. Leur corollaire, selon lequel le bnfice de l'application de
toute rgle fait natre indirectement un droit, qualifi la suite de la doctrine allemande de
droit rflexe ou droit reflet, est lui-mme trs artificiel cf. Michoud, op. cit., t. 1, n 48 et les
rfrences cites, comp. D e m o g u e , R.T.D.C.,
1909, not. p. 641 et s.
71. V . supra, n 33.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

221

renforce

C'est donc moins la finalit poursuivie par le lgislateur que le mode de

ralisation de ce but qui caractrise ce type de rgles et les oppose toutes les
autres normes juridiques. Par voie de consquence, il parat lgitime de
chercher les distinguer entre elles en examinant non pas ce que la loi
protge, mais la prrogative qu'elle accorde. Au demeurant, cette perspective parat largement rpandue dans la doctrine contemporaine, unanime
voir, du moins en premire approximationm, dans le droit subjectif la prrogative du s u j e t .
D e ce point de vue, on peut difficilement nier que l'agent juridique ne
soit personnellement investi de la facult de prendre une dcision et qu'il
puisse tre envisag en tant que tel comme titulaire d'une prrogative spcifique, le pouvoir.
330 - Le statut de l'agent juridique dcoule naturellement de l'analyse
du pouvoir, laquelle nous avons procd. Titulaire d'un pouvoir, l'agent est
investi de l'aptitude dfinir un intrt qui n'est pas le sien par l'exercice de
sa volont et, ce faisant, dicter une norme individuelle qui affecte la
sphre juridique de l'individu ou du groupement qui elle s'impose. Il n'est
pas davantage besoin d'insister sur le contrle de la dcision de l'agent. Le
contrle est de l'essence du pouvoir . De mme que le sujet de droit se
dfinit par rfrence la notion de droit subjectif, dont il est titulaire, l'agent
juridique, titulaire du pouvoir, voit son statut command par la notion de
pouvoir. Il suffit d'y renvoyer pour caractriser son rle.
331 - Il reste alors dgager les consquences de l'autonomie de la
notion de pouvoir ainsi renforce par l'introduction de la notion d'agent
juridique qui fait du titulaire du pouvoir autre chose qu'un simple reprsentant.
72

73

SECTION

Les consquences de l'autonomie

de la notion de pouvoir
332 - Les limites que l'on s'est efforc d'assigner la personnification
appellent une mise au point sur les rapports des notions de pouvoir et de
reprsentation. La technique de la reprsentation, loin d'tre une donne
juridique immdiate, participe d'une construction extrmement labore.
Elle constitue une pice essentielle de la thorie du sujet. On a insist sur le
fait qu'elle ne permet pas elle seule de justifier l'existence du sujet. La
reprsentation n'est au contraire que la traduction juridique de la reconnaissance du sujet. Celle-ci prcde et justifie la technique de la reprsentation.

72. Dabin, op. cit., pp. 2 et 3 ; Roubier, op. cit., n 1; Ghestin et Goubeaux, op.
n 161.
73. V . supra, Hme partie.

cit.,

222

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

On a ainsi soulign les postulats philosophiques et moraux de cette dmarche

personnificatrice. Assigner des limites celle-ci dans certaines hypothses de
pouvoir a pour corollaire ncessaire la dissociation des notions de pouvoir et
de reprsentation.
L'affirmation peut paratre hrtique. On tient en effet gnralement les
deux concepts pour intimement lis. Traditionnellement, le pouvoir apparat
comme une condition de la reprsentation s'ajoutant la ncessit, pour le
reprsentant, de dclarer sa propre volont, ce qui le distingue du nuntius, et
la contemplatio domini que doivent avoir le reprsentant et le tiers contractant. On connat certes des cas de reprsentation sans pouvoirs. Une personne peut agir pour le compte d'autrui sans avoir reu mandat pour le faire
et sans en avoir t charge par la loi. C'est l'hypothse de la gestion
d'affaires. En revanche, on n'a pas coutume de concevoir de pouvoirs indpendamment de la reprsentation. La reprsentation est la finalit du pouvoir .
L'inventaire des hypothses de pouvoir et les rserves que soulvent les
thses personnificatrices conduisent pourtant faire du pouvoir un concept
plus comprhensif certains gards que celui de reprsentation. Admettre,
comme le fait une partie importante de la doctrine, tant propos de la famille
que de l'entreprise, que certains pouvoirs ne sont pas exercs au nom d'un
sujet, tout en reconnaissant que les pouvoirs que l'on y observe sont orients
vers un intrt autre que celui de l'agent qui les exerce, revient dire qu'il
existe des pouvoirs sans reprsentation. C'est le cas des pouvoirs des poux
exercs dans l'intrt de la communaut, si l'on n'admet pas la personnification de celle-ci. C'est, plus srement encore, le cas des pouvoirs des dlgus
syndicaux ou des reprsentants du personnel qui ont reu mission d'agir dans
l'intrt des salaris de l'entreprise ou de la profession, sans que l'on puisse
pour autant voir dans les salaris de l'entreprise, pas plus que dans l'ensemble des salaris ou de la profession, un sujet de droit. Que l'on doive agir
dans l'intrt des salaris n'implique pas que soit personnifie la classe
ouvrire !
74

75

Si l'on fait alors tat de reprsentation ou de reprsentants, il n'y a plus

l qu'une image, un vestige de l'volution du concept de pouvoir qui, par un
processus d'abstraction croissante, s'est progressivement dgag de la reprsentation comme celle-ci l'a fait du mandat.
De mme, le fait que le chef d'entreprise doive agir dans l'intrt de
celle-ci, ainsi qu'en tmoigne le contrle judiciaire de son pouvoir disciplinaire et de son pouvoir d'organisation n'implique pas ncessairement que
l'on puisse faire de l'entreprise un sujet de droit, au prix de la dformation
d'autres rgles juridiques et au risque de mconnatre la ralit de la structure des intrts dans l ' e n t r e p r i s e .
La notion de reprsentation apparat donc bien comme le genre d'une
espce plus vaste qu'est le pouvoir .
74. V . en dernier lieu, pour une critique de la notion de mandat sans reprsentation,
M. Storck, thse prcite, n 320 et les nombreuses rfrences cites.
75. Comp. B. Edelman, La lgalisation de la classe ouvrire, ouvrage prcit.
76. V . supra, n 295.
77. En ce sens, Rouast, La reprsentation dans les actes juridiques. Cours de Droit
Civil approfondi, 1947-1948, Les Cours du droit, p. 5 9 : L a notion de pouvoir dpasse le
domaine de la reprsentation.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

renforce

223

L'analyse n'est pas dpourvue d'intrts pratiques. Libre de la pesante machinerie de la reprsentation, la qualification de pouvoir permet en
effet de saisir un certain nombre d'institutions dont la notion de pouvoir-dereprsentation ne pourrait rendre compte que de faon trs approximative (
1). Mais son plus grand mrite est sans doute de permettre de parfaire le
contrle judiciaire de l'usage des pouvoirs ( 2).

1. L'essor de la qualification de pouvoir

333 - Sans qu'il faille voir dans ces exemples une liste exhaustive, la
qualification de pouvoir, dgage de celle de reprsentation, intresse des
matires aussi diverses que le droit du travail, le droit compar et le droit
international priv.

A. La nature de la convention collective de travail

334 - La controverse sur la nature juridique contractuelle ou rglementaire de la convention collective de travail qui a t vive durant la premire
moiti du sicle semblait s'tre apaise. La plupart des solutions positives
paraissaient acquises et les auteurs se bornaient depuis lors constater le
caractre mixte, la double nature de l'institution pour ranger ces solutions sous l'une ou l'autre de ces bannires.
Cependant, l'ide de reprsentation a donn rcemment un regain d'intrt la thse contractuelle .
335 - L'analyse qui a t faite des notions de pouvoir et de reprsentation en impose la rfutation.
Abstraction faite des questions que la loi ou la jurisprudence ont mises
hors dbat en leur apportant des solutions fermes, on pouvait, jusqu' ces
dernires annes, trouver la controverse deux intrts pratiques. L'analyse
contractuelle conduit dnier la Cour de cassation le pouvoir de contrler
l'interprtation donne la convention collective. S'agissant d'un contrat,
seule la dnaturation d'une clause claire et prcise pouvait constituer une
ouverture cassation . L'analyse rglementaire permet au contraire la
Cour de cassation d'exercer son contrle sur l'interprtation qu'en donnent
les juges du fond et d'en assurer ainsi, conformment sa vocation, une
application uniforme . La thse contractuelle aboutit, par ailleurs, l'incorporation de la convention collective au rapport individuel de travail, ce qui
78

79

80

78. Ph. Langlois, Contrat individuel de travail et convention collective: un nouveau

cas de reprsentation, Droit Social, 1975.283. Sur l'ensemble de la question v. N. Aliprantis, La place de la convention collective dans la hirarchie des normes, th. L G D J 1980, prf.
H. Sinay.
79. Langlois, op. cit., n 17.
80. Le fait que cet inconvnient de la thse contractuelle se retrouve pour les contrats
types et les contrats d'adhsion (Langlois, op. cit., n 17) ne l'attnue en rien. On sait que la
Cour de Cassation s'efforce d'y porter remde. L'exemple de Civ. 14 janvier 1931 (Ville de
T o k y o , D., 1931.1.5, conci. Matter, note Savatier) est clbre.

224

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

permettrait ses dispositions de survivre la convention, mais entranerait,

notamment en cas de cession de l'entreprise, la reconnaissance au sein d'une
mme entreprise d'une pluralit de statuts individuels . Elle fonde une
critique de la jurisprudence qui se borne reconnatre la convention
collective un effet automatique et substitue ses dispositions aux clauses du
contrat de travail qui lui sont incompatibles tout en laissant subsister tel quel
le contrat de travail lorsque la convention collective vient cesser de le rgir.
Le systme est au contraire en pleine harmonie avec l'analyse rglementaire
qui fait de la convention collective une norme ngocie suprieure et distincte des contrats individuels.
La thse contractuelle invoque la loi du 13 juillet 1971. En restreignant
aux syndicats les plus reprsentatifs l'habilitation conclure une convention
ordinaire, le lgislateur aurait renouvel les termes du dbat. La thse est
simple : seuls admis la ngociation collective, les syndicats reprsentatifs,
que la loi considre comme les porte-parole autoriss de la profession, en
sont les vritables reprsentants, au sens technique du terme. Les adhrents
des organisations signataires sont parties la convention par un simple
mcanisme de reprsentation conventionnelle. L'extension d'une convention
collective qui la rend obligatoire tous les employeurs, qu'ils soient ou non
membres des organisations signataires, relverait au contraire de la reprsentation lgale, la loi ayant fait des syndicats les reprsentants des travailleurs
et des organisations patronales les reprsentants des employeurs. Ainsi expliquerait-on que toute convention s'intgre aux contrats individuels de travail .
81

82

336 - Il serait superficiel de voir dans cette opinion un simple jeu de

mots sur le terme de reprsentation. Un syndicat reprsentatif n'est certes
pas ncessairement le reprsentant de la profession au sens que le droit priv
donne habituellement ce terme, les deux notions n'ayant de commun que le
m o t . Il est plus important de relever que l'analyse repose sur une conception des rapports du pouvoir et de la reprsentation qui tient les deux notions
pour quivalentes. Il n'est pas douteux que le lgislateur ait investi les
syndicats reprsentatifs et les organisations patronales du pouvoir de ngocier les conventions collectives de travail et, par l-mme, d'affecter directement, ou indirectement pour les conventions tendues, la situation juridique
des employeurs et des salaris qui y seront soumis. Il tait sduisant d'y voir
un effet de la reprsentation lgale qui permettait de rduire l'institution
des mcanismes connus du droit p r i v . La relative autonomie des notions
de pouvoir et de reprsentation que l'on a prcdemment observe incite
une plus grande circonspection.
83

84

81. Langlois, op. cit., n 20 et s.

82. Langlois, op. cit., n 6 et s.
83. Le glissement d'un concept l'autre a t condamn de faon premptoire par P.
Rodire, La Convention internationale de travail en droit international, Th. Paris I 1977; v.
galement R. de Quenaudon Les protocoles de fin de conflit dans le secteur priv, Droit
Social, 1981, p. 401 et s. ; spec. n 22.
84. Langlois, op. cit., n 29.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

225

renforce

De fait, il n'est aucun des traits de l'institution que l'on prtend rattacher
la thse contractuelle qui ne puisse s'expliquer indpendamment de l'ide
de reprsentation .
En revanche, sur les deux points essentiels qui se sont trouvs rcemment au centre de la controverse, l'analyse contractuelle a t clairement
condamne. En dpit des critiques d'une partie de la doctrine, le systme de
l'effet automatique de la convention collective, exclusif de l'ide d'incorporation de la convention collective au contrat individuel de travail qu'implique
au contraire la technique de la reprsentation, demeure acquis en jurisprud e n c e . Plus rcemment, l'assemble plnire de la Cour de cassation a
admis sans quivoque que l'interprtation d'une convention collective constituait une question de droit sur laquelle elle exerce son c o n t r l e . La thse
contractuelle est ainsi repousse. Les organisations syndicales les plus reprsentatives sont investies de pouvoirs de ngocier les conventions collectives
sans tre pour autant, au sens technique du terme, les reprsentants de la
profession.
85

86

87

B. La qualification du trust anglo-amricain

337 - En droit compar, la distinction du pouvoir et de la reprsentation permet une meilleure comprhension de certaines institutions trangres. On a dj voqu le cas du trust anglo-amricain. On sait que le trust
dsigne la situation qui rsulte d'un acte par lequel une personne, le settlor ou
constituant, transmet un bien une autre, le truste, charge pour celle-ci
d'en faire bnficier une tierce personne, appele cestuy que trust ou bnficiaire .
On a souvent soulign les difficults que soulve la qualification d'une
institution marque d'une aussi forte spcificit. Le mcanisme repose tout
entier sur la distinction de la common law et de Yequity, inconnue des droits
continentaux, ce qui marque l'institution d'un particularisme irrductible.
Les analogies qu'elle prsente avec certaines institutions du droit franais
comme la donation avec charges, la stipulation pour autrui et le mandat ne
permettent pas de saisir l'institution de faon satisfaisante . Le dfaut
d'quivalence n'est pas sans consquences. Le principe de qualification lege
fori impose en effet son classement dans les institutions franaises, pralable
ncessaire la dtermination de la loi applicable . Par ailleurs, on a conclu
88

89

90

85. A la vrit, l'exercice consistant rattacher telle ou telle solution positive la

thse contractuelle ou la thse rglementaire est strile. Il est clair que les solutions
retenues par la loi ou par la jurisprudence reposent sur des considrations moins thoriques. L'ide que la convention collective constitue un progrs social anime la jurisprudence
plus srement que la recherche de la nature juridique de l'institution.
86. Soc. 21 juin 1967, Droit Social, 1968.177, note J. Savatier.
87. Ass. Pln. 6 fvrier 1976, J.C.P., 1976.11.18481, obs. H. Groutel.
88. Sur le trust, v. surtout les pages lumineuses que lui consacre R. David, Le droit
anglais, coll. Q u e sais-je? 3me d. 1969, pp. 108-115 et en dernier lieu, C. Witz, thse
prcite. Adde D . A . Dreyer, Le trust en droit suisse, Ed. Georg 1981.
89. G. Droz, R., 1971.526.
90. Loussouarn, J., 1973.214.

226

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

l'impossibilit juridique de crer un trust sous l'empire de la loi franaise

pour l'unique mais premptoire raison que celle-ci ne connat pas de catgorie dans laquelle une telle institution pourrait tre intgre sans perdre ses
caractristiques essentielles .
Pourtant, le trust parat tout--fait caractristique d'un pouvoir sans
reprsentation.
At law, le truste est le vritable propritaire du bien. Il possde le lgal
title. Il peut non seulement l'administrer, mais en disposer. Uequity ne lui
impose pas moins de respecter le but du trust et sanctionne toute infraction
l'acte constitutif qui constituerait un breach of trust. Les fonctions du trust
sont extrmement varies. Il peut tre lgal ou volontaire, intervenir cause
de mort ou inter vivos, servir raliser une libralit ou une opration titre
onreux. Agissant en sa qualit de propritaire, at law, le truste n'engage
pas le bnficiaire. En droit anglais, le tuteur (guardian) n'engage pas le
pupille (ward); les actes qu'il passe ne produisent leurs effets qu' l'gard de
son propre patrimoine . Il n'y a pas de reprsentation. Pourtant, le truste
est tenu d'agir dans l'intrt du bnficiaire, ce qui caractrise le pouvoir.
Dans sa gnralit, la qualification de pouvoir parat donc la seule qui rende
compte de l'institution du trust sans la dnaturer. Ce n'est pas le cas ni de
celle de m a n d a t , ni de celle de reprsentation. Aussi, juste titre, les
auteurs rpugnent-ils dsigner le truste que nous serions (pourtant)
tents de qualifier de reprsentant par ce terme peu appropri . Le truste
est un agent juridique sans tre un reprsentant. De fait, le trust substitue sa
technique celle de la reprsentation pour assurer la protection des intrts
pcuniaires des incapables ou de la femme marie. II permet galement, dans
nombre de cas, de se passer de l'ide de personne morale, que l'on sait ellemme trs dpendante de la notion de reprsentation .
9 1

92

93

94

95

De faon spcifique, le trust confre un pouvoir sans reprsentation.

La qualification de l'institution dans les termes du droit franais milite
dans le sens d'une large reconnaissance en France des effets du trust et de la
possibilit de constituer un trust sous l'empire de la loi franaise. Le trust
n'est pas insaisissable des qualifications franaises. Plus qu'en un dmembrement inconnu du droit de proprit qui soulve la dlicate question du
numerus clausus des droits r e l s , la constitution d'un trust s'analyse en un
transfert de droit rel assorti de la collation d'un pouvoir sans reprsentation,
ce qui parat parfaitement licite au regard du seul principe de l'autonomie de
96

91. H . Motulsky, D e l'impossibilit juridique de constituer un trust anglo-saxon sous

l'empire de la loi franaise, R., 1948.455. En ce sens, Y. Flour, thse prcite, n 129 et s.
Contra, A . F . Schnitzer L e trust et la fondation dans les conflits de lois R., 1965.479; B.
Oppetit, R., 1973.1.
92. On observera, cependant, que la trust property est affecte d'une certaine
autonomie au sein du patrimoine du truste et qu'en particulier, elle ne tombe pas dans la
masse de la faillite du truste. Cf. H. Motulsky, R., 1948.461.
93. En dpit d'une tendance des juridictions continentales en ce sens, v. par ex. Crim.
4 juin 1941, S., 1944.1.133, note H. Batiffol; D.C.,
1942.J.4, note N a s t ;
J.C.P.,
1942.11.2017, obs. Maury. Trib. d'arr. Luxembourg, 20 janvier 1971, R., 1971.51.
94. H . Batiffol, S., 1942.1.129.
95. Sur ces diffrents points, v. David, op. cit., p. 110.
96. J. Derrupp, thse prcite, p. 296 ; Y. Flour, op. cit., n 129 note 2 et les rf.
cites. V. galement Witz, op. cit., n 246 et s.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

renforce

la volont, ds lors que l'opration ne

Pour exceptionnelle qu'elle puisse
pouvoir et de la reprsentation permet
trust sous l'empire de la loi franaise

227

heurte aucune disposition imprative.

tre en droit franais, la distinction du
de conclure la possibilit de crer un
.

97

C. La loi applicable au pouvoir

338 - Si le droit international priv est troitement dpendant des
constructions du droit interne, c'est sans doute qu'il ne se contente pas d'y
puiser des qualifications, mais qu'il dgage des conceptions qui y ont cours
les facteurs de rattachement qui lui paraissent les plus mme de fonder le
choix de la loi applicable.
339 - En matire de pouvoirs, l'incidence de la conception que l'on peut
se faire de la notion sur la dtermination de la loi applicable n'est pas
immdiatement perceptible en raison de la multiplicit des hypothses
saisies.
Il est en effet gnralement admis qu'il n'y a pas de rgle unique
permettant de dterminer la loi applicable la reprsentation ou au pouvoir.
C'est la loi de l'institution ou de l'acte juridique qui a confr l'agent ses
pouvoirs qui en dtermine l'tendue et les effets . Les pouvoirs des poux
dpendent de la loi applicable au rgime matrimonial sous rserve des lois de
police, gnralement d'application territoriale, qui peuvent se rencontrer en
la m a t i r e . Les pouvoirs des dirigeants sociaux dpendent de la loi du sige
social rel de la socit qui, de faon gnrale, rgit la constitution et le
fonctionnement de la s o c i t . Ceux de l'excuteur testamentaire relvent
de la loi successorale. Ainsi, selon qu'un trust sera de source conventionnelle
ou institu par testament, les pouvoirs du truste seront rgis par la loi
d'autonomie ou par la loi successorale . La loi personnelle de l'incapable
rgit les pouvoirs du tuteur. La solution vaut pour les incapables m a j e u r s
99

100

101

102

97. Apprhend sous la qualification, il est vrai extrmement comprehensive, de

pouvoir, un trust constitu selon la loi franaise ne serait pas nul en tant que tel. Le
bnficiaire aurait un recours pour faire sanctionner tout dtournement de pouvoir du
trustee. Mais on ne saurait en conclure trop vite qu'une telle opration serait susceptible
d'offrir tous les avantages que les parties pourraient en attendre. Les mutations successives
de proprit qu'impose le systme seraient en effet frappes par le droit fiscal et les biens
soumis au trust ne pourraient, en l'absence d'un systme de publicit organise, chapper
au gage gnral des cranciers personnels du trustee, ce qui n'est pas le cas en droit anglais
ou amricain (Motulsky, op. cit., p. 461). S'ils ne remettent pas en cause la licit de sa
constitution, ces inconvnients majeurs font du trust une institution peu attrayante dans les
pays qui n'en ont pas expressment rglement le rgime.
98. H . Batiffol, Les conflits de lois en matire de contrats. Etude de droit
international
priv compar,. 1938, n 3 9 1 ; Dayant, Rp. Dr. int., V Reprsentation. Sur l'ensemble
de la question v. Y . Flour, L'effet des contrats l'gard des tiers en droit international priv.
Th. Paris II 1977, et R. de Qunaudon, thse prcite.
99. Sur la question, I. Fadlallah, La famille lgitime en droit international priv, th.
Dalloz 1977, n 137 et s. ; Y . Flour, thse prcite n 167e t s.
100. Loussouarn et Bredin, Droit du commerce international, n372 et s.
101. Crim. 4 juin 1941, S., 1942.1.129, note H . Batiffol.
102. V. Y . Lequette, Protection familiale et protection tatique des incapables,
th.
Dalloz 1976, n 49 et s.

228

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

103

comme pour les m i n e u r s . Les exemples pourraient tre multiplis l'infini.

Mais s'il est parfaitement naturel qu'en raison de son extrme gnralit, la notion de pouvoir ne soit pas susceptible de fonder l'existence d'une
catgorie de rattachement unique, il n'est pas cependant exclu que la thorie
du pouvoir, substitue la conception aujourd'hui dominante qui rduit
toutes les formes de pouvoir au modle de la reprsentation, ne puisse avoir
quelque incidence sur la dtermination de la loi applicable. La conception
traditionnelle qui efface l'agent pour faire apparatre le sujet met en effet
naturellement l'accent sur la personne du reprsent. La thorie du pouvoir
souligne au contraire la spcificit du rle de l'agent juridique, qui ne se
laisse pas clipser aussi facilement. La substitution de la seconde thorie la
premire devrait donc se traduire par un dplacement du centre de gravit du
litige de la personne, souvent incertaine, du sujet, celle, bien relle, de
l'agent juridique, titulaire du pouvoir.
340 - Un tel mouvement se constate d'ores et dj en droit positif.
Il est vrai qu'en droit commun franais, l'volution, trs relle, a emprunt des voies dtournes.
Si la doctrine dominante continue dterminer la loi applicable aux
pouvoirs selon des critres variables selon les matires et au demeurant
passablement controverss, tous les auteurs s'accordent aujourd'hui pour
corriger, le cas chant, les consquences de l'application normale de cette
loi par le jeu de la thorie de l'apparence . Quel que soit le pouvoir en
cause, la croyance lgitime du tiers dans l'existence des pouvoirs apparents
de l'agent juridique suffirait fonder sa protection par application de la loi
l o c a l e . Transpose du droit de la capacit celui du pouvoir, la thorie de
l'apparence permet ainsi de prendre en compte l'intervention de l'agent
juridique dans la dtermination de la loi applicable, et de restituer par lmme la catgorie de pouvoir sa vritable cohrence en droit international
priv.
104

105

La convention de La Haye du 16 juin 1977 sur la loi applicable aux

contrats d'intermdiaires et la reprsentation traduit galement, mais cette
fois de manire directe, l'importance de la place de l'agent juridique dans la
dtermination de la loi applicable au pouvoir. La convention fait en effet une
large place aux rattachements dpendant de l'agent, tant pour dterminer la
loi applicable la relation i n t e r n e que celle qui dira si l'intermdiaire a
106

103. Civ. 7 novembre 1972, R., 1973.301, note P. Lagarde; Lequette, op. cit., n 123
et s.
104. V. spc. H . Batiffol, Les contrats en droit international priv compar, Cours
l'Universit Mac Gill, spec. p. 106 et 110. Sur l'ensemble de la question, v. M. N. JobardBachelier, L'apparence en droit international priv, th. LGDJ 1984.
105. E x e m p l e : Trib. Civ. Seine 12 juin 1963, J., 1964.285, note A . Ponsard, R.,
1964.689 note H. B .
106. A dfaut de choix des parties, la convention a retenu en premire ligne le pays
dans lequel est situ l'tablissement professionnel ou la rsidence habituelle de l'intermdiaire au moment de la formation du rapport de reprsentation pour rgir les relations du
reprsent et de l'agent : Article 6 alina 1er. Le lieu d'exercice de l'activit de l'intermdiaire est galement utilis lorsque la situation prsente d'autres points de contact avec ce
lieu. V . article 6 alina 2.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

229

renforce

pu et dans quelles limites engager le reprsent envers le tiers, notamment

dans l'hypothse o il aurait dpass ou abus de ses p o u v o i r s .
341 - L'mancipation du pouvoir l'gard de la reprsentation est donc
loin d'tre indiffrente au droit international priv.
Mais la principale vertu de l'autonomie de la notion de pouvoir l'gard
du droit de la reprsentation rside dans raffinement du contrle judiciaire
du pouvoir qu'elle concourt parfaire.
107

2. La perfection du contrle du pouvoir

342 - L'tude des thses personnificatrices s'est acheve sur l'ide que
la personnification de l'intrt qui fonde et oriente l'exercice d'un pouvoir
n'tait vritablement lgitime qu'autant qu'elle s'applique des intrts
parfaitement homognes. Dans le cas contraire, on s'est aperu que la
personnification risquait de masquer l'antagonisme des intrts au profit
exclusif de ceux qui auraient l'habilet de faire prvaloir leur intrt personnel sous couleur d'intrt collectif, suppos concider pour les besoins de la
cause avec le l e u r .
L'observation ne relve pas de la simple sociologie des groupements
mais emporte, au contraire, des consquences prcises en droit positif.
Elle souligne en effet que la notion de pouvoir, ici dgage de toute ide
de reprsentation et donc de personnification, constitue l'instrument d'une
analyse originale des groupements privs, qui, tout en conservant l'acquis
incontestable des thses personnificatrices, n'encourt pas les mmes griefs.
C'est l'ide que l'on se propose de reprendre ici de manire synthtique
en montrant que la distinction des notions de pouvoir et de reprsentation
constitue un progrs rel dans la conception des groupements privs et
marque, par voie de consquence, un nouveau progrs du contrle judiciaire
du pouvoir.
343 - Historiquement, la personnification a constitu, tant dans le droit
de la famille que dans le droit de l'entreprise, une tape essentielle dont il ne
faudrait pas minimiser l'importance. Mettant l'accent sur l'intrt collectif du
groupement conu comme une entit personnifie, la thse a permis de
fonder le contrle de pouvoirs dsormais conus comme devant tre exercs
par de simples reprsentants au nom et pour le compte de groupements
personnifis. Portes par la force de l'image, la thorie faisait pice la
conception ancienne qui, voyant dans l'entreprise la chose de l'entrepreneur
ou dans la communaut conjugale la proprit du mari, excluait le principe
mme d'un contrle judiciaire . Il n'est gure douteux que cette prsentation thorique ait contribu imposer en droit positif l'ide d'un contrle des
108

109

107. L'opposabilit au tiers des limitations des pouvoirs de l'intermdiaire est principalement rgie par la loi interne de l'Etat dans lequel l'intermdiaire avait son tablissement professionnel au moment o il a agi. Article 11 alina 1er. V . R . , 1977.639 et le
commentaire de P. Lagarde, p. 31.
108. V . supra, n 290.
109. Sur la rserve d'une hypothtique intention de nuire ou de ses quipollents, v.
supra, n 47 et s.

230

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

prrogatives du chef d'entreprise et du mari, notamment. C'est l une

construction prtorienne importante qui, affectant le droit de proprit de
l'employeur et la conception traditionnelle du rle du mari, ncessitait des
fondements convaincants. Les thories de l'institution et du sujet de droit ont
pu jouer ce rle, tant il est vrai que l'esprit n'accueille une ide qu'en lui
donnant un c o r p s . Le lgislateur lui-mme est intervenu dans ce sens en
rglementant le droit de licencier et en subordonnant expressment au respect de l'intrt de la famille l'usage des pouvoirs des parents et des
m
poux .
Dsormais, le principe du contrle est acquis et la personnification
moins ncessaire.
344 - Il n'y aurait pas lieu d'insister sur ce point si la personnification ne
venait aujourd'hui entraver l'exercice du contrle qu'elle avait initialement
contribu fonder.
La personnification a sa logique propre qui tend enfermer le contrle
dans d'troites limites. On observe en effet que la personnification tend
toujours s'oprer hauteur du groupement le plus large. Au rebours, la
personnification d'intrts catgoriels
conduirait un enchevtrement
inextricable d'tres moraux se confondant partiellement, ce qui n'en point
douter, ruinerait invitablement la charge symbolique qui constitue sa raison
d'tre. On personnifie l'entreprise plus volontiers que l'intrt du personnel
qui la compose, celui des apporteurs de capitaux ou celui des managers.
Ainsi, Paul Durand concluait-il tout naturellement la personnification de
l'entreprise toute entire aprs avoir constat la pluralit d'organes
chargs de la dfense d'intrts distincts en son s e i n . De mme, M.
Carbonnier, press par un interlocuteur de choisir entre la personnification
du rgime et celle de la famille, s'est-il trouv conduit prsenter la communaut comme une personne morale pour la reprsentation des intrts de la
f a m i l l e , ce qui n'est pas trs loign d'une vritable personnification de la
famille tout entire. Par nature, la personnification tend, on le voit, raliser
la synthse la plus comprhensive des intrts susceptibles de lui servir de
support.
Par ailleurs, si dans un premier temps l'image de la personne accrdite
l'ide que celui qui devient son reprsentant n'agit pas dans son propre
intrt et que son activit se trouve donc susceptible d'un certain contrle
judiciaire, on s'aperoit trs vite que, dans un deuxime temps, la mtaphore
tend au contraire carter ou restreindre un tel contrle. En effet, ds lors
qu'il s'exprime par la voix de ses organes naturels, l'tre moral, lev la
dignit de sujet de droit au mme titre que toute autre personne physique ou
morale, se trouve par l mme investi du droit de dcider de son propre
intrt. Quoique par l'entremise de reprsentants, il est cens exercer ses
propres droits subjectifs et, de ce fait, n'appelle pas un contrle plus pouss
que celui qu'exerce ordinairement le juge sur l'usage de tels droits.
110

112

113

114

110. Jules Renard, Journal, 4 dcembre 1887.

111. V . supra, n 198 et s. ; 122 et s.
112. Sur cette notion, v. supra, n 298.
113. V . par e x . : Durand, La notion juridique d'entreprise, Capitani, op. cit.,
p. 58.
114. Discussion du rapport prsent l'Association Capitant en 1950 sur le thme L a
communaut entre poux est-elle une personne morale? op. cit., p. 299.

L'autonomie

de la notion de pouvoir

231

renforce

Traduisant le pouvoir en termes de droits subjectifs et de sujets de

droits, la reprsentation efface, avec l'agent juridique, toute ide de dcision
prise dans l'intrt d'autrui et fait oublier la ncessit d'un contrle judiciaire. D e faon trs cohrente, l'autonomie de la volont reprend alors ses
droits : le droit priv ignore la contrainte et rejette ainsi le pouvoir hors de ses
frontires pour se contenter d'une thorie de l'abus des droits, tout entire
contruite autour de la prohibition de l'intention de n u i r e . Prolongement
naturel de la personnification, la notion d ' o r g a n e traduit parfaitement le
passage du pouvoir au droit subjectif, de l'htronomie l'autonomie, du
contrle du dtournement de pouvoir celui de l'abus des droits.
C'est par ces voies, dont on aurait tort de penser qu'elles relvent de la
seule technique juridique, que la personnification, qui pouvait passer pour
un luxe inutile
devient, dans certaines hypothses, une vritable entrave
au contrle qu'elle avait contribu fonder.
345 - Bien au contraire, parce qu'elle permet de concevoir la famille
comme un entrelacs de relations de personne p e r s o n n e et non comme
un c o r p s , l'entreprise comme une structure de pouvoirs et non comme
une entit ralisant la synthse de ses diverses composantes, la notion de
pouvoir, libre de celle de reprsentation, appelle un vritable contrle de
la dcision prise par l'agent j u r i d i q u e .
On y retrouve, dans sa puret, l'ide que l'agent exerce une activit
juridique dans un intrt distinct du sien. Cela empche d'oublier qu'elle est
susceptible de faire l'objet d'un contrle judiciaire et l'on n'a plus aucun
scrupule concevoir ce contrle de faon plus rigoureuse que celui qui
s'applique de simples droits subjectifs.
Plus fondamentalement, la thorie du pouvoir, substitue celle de
personne, parat de nature donner au juge les moyens d'apprcier clairement la ralit des intrts en prsence au sein des groupements privs. Elle
fait apparatre, le cas chant, leur diversit au lieu de les fondre d'une
manire qui peut s'avrer artificielle au sein d'un hypothtique intrt
collectif. A l'occasion, elle souligne la pluralit des centres de dcision ainsi
que la spcialit des buts susceptibles de leur tre assigns.
L o les thses personnificatrices voyaient des corps qu'ils apprhendaient ncessairement de manire uniforme, elle ne peroit qu'une structure
de pouvoirs et met en lumire le fait que tous les groupements privs ne sont
pas construits sur le mme m o d l e .
Tel nous parat tre, au-del de la perfection du contrle du pouvoir
qu'elle permet d'assurer, l'apport essentiel de la thorie du pouvoir la
comprhension du droit des groupements privs.
115

116

118

119

120

121

115. V . supra, n 47 et s.
116. Sur la notion d'organe, qui a eu son heure de gloire mais qui parat aujourd'hui ne
rien ajouter celle de reprsentant. V . spc. Rouast, Rapport sur la reprsentation dans
les actes juridiques Trav. Ass. Capitant,i. IV, 1948, p. 115, et en dernier lieu, de Qunaudon, thse prcite, pp. 13-14.
117. Comp. Patarin, L e s groupements sans personnalit juridique en droit civil
franais, Rapport prcit, p. 38.
118. Thry, Trois conceptions de la famille dans notre droit Chr. prcite, >., 1953,
p. 48.
119. R. Savatier, Les mtamorphoses...,
op. cit., p. 154.
120. Sur les modalits et l'tendue de ce contrle, v. supra, n" 144.
121. Pour une illustration, parmi d'autres, de l'ide, v. supra, n 119.

CONCLUSION

La prsente tude a permis de dgager un certain nombre de conclusions

qui constituent les opinions dfendues dans cette thse. Ce sont ces opinions
que l'on se propose de rappeler, en guise de conclusion, sous la forme
rsume de propositions de thse.

PROPOSITIONS DE THESE
1) Le droit positif connat deux catgories de prrogatives juridiques
par essence distinctes: les droits subjectifs abandonns au libre arbitre de
leur titulaire, le sujet de droit, sous la seule rserve du contrle de l'intention
de nuire et de ses quipollents ; les pouvoirs confrs leur titulaire, l'agent
juridique , dans un intrt au moins partiellement distinct du sien, et susceptibles, ce titre, d'un contrle judiciaire du dtournement de pouvoir .
2) Les notions de droit subjectif et de pouvoir sont incompatibles: les
droits mixtes n'existent p a s .
3) La capacit est l'aptitude exercer un droit sujectif, le pouvoir
l'aptitude exercer un pouvoir .
4) Le pouvoir est la prrogative qui permet son titulaire d'exprimer un
intrt au moins partiellement distinct du sien par l'mission d'actes juridiques unilatraux contraignants pour autrui .
5) A elle seule, la qualification de pouvoir suffit fonder le contrle
judiciaire de l'usage de la prrogative ainsi qualifie . Les pouvoirs discrtionnaires ou non contrls n'existent p a s .
1

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Sur
Sur
Sur
Sur
Sur
Sur
Sur
Sur

les quipollents de l'intention de nuire, v. supra, a" 47 et s.

la justification de la qualification d'agent juridique, v. supra, n 327 et s.
la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs, v. supra, n 21 et s.
le rejet de la notion de droit mixte, v. supra, n 35 et s.
la distinction de la capacit et du pouvoir, v. supra, n 64 et s.
la dfinition du pouvoir, v. supra, n 213 et s.
l'intrt de la qualification de pouvoir, v. supra, n 144 et s.
la condamnation de l'ide de pouvoir non contrl, v. supra, n 236 et s.

233

Conclusion

6) En droit priv, le contrle minimum du pouvoir est celui du dtournement de pouvoir, distinct du contrle de l'abus de droit, de celui de la
fraude et de celui de la cause illicite .
7) Le contrle du dtournement de pouvoir porte sur l'adquation du
mobile dterminant de l'agent au but fix par la norme-attributive de
p o u v o i r . Il n'entame pas l'apprciation de l'opportunit de la mesure
litigieuse, dont l'agent juridique est seul j u g e .
8) Un contrle de l'inadquation grossire des moyens utiliss au but
poursuivi pourrait cependant tre envisag par transposition de l'adage culpa
lata dolo aequiparatur et du contrle de l'erreur manifeste d'apprciation
pratiqu par le juge administratif .
9) La sanction de l'usage illgitime d'un pouvoir rside dans la nullit
relative de l'acte irrgulirement pass par l'agent .
10) La reprsentation est le mcanisme qui transforme l'usage d'un
pouvoir en l'exercice par reprsentant interpos d'un droit subjectif .
Pour les thses personnificatrices, ce mcanisme serait d'application gnrale : tout pouvoir serait un pouvoir-de-reprsentation ; tout intrt qui fonde
le pouvoir, un droit subjectif; tout agent juridique, un reprsentant agissant
au nom d'un sujet de d r o i t .
11) Pouvoir et reprsentation apparaissent ainsi comme deux techniques concurrentes d'imputation des effets d'un acte pass par un individu
dans un intrt au moins partiellement distinct du s i e n .
12) Lorsque l'intrt qui fonde le pouvoir est celui d'un individu isol,
l'assimilation du pouvoir et de la reprsentation repose sur l'affirmation de la
personne philosophique et morale de cet individu . Techniquement, l'assimilation est indiffrente .
13) Lorsque l'intrt qui fonde le pouvoir est celui d'un groupement, la
thse de la ralit des personnes morales assimile galement pouvoir et
reprsentation puisqu'elle subordonne la personnification deux conditions
(possibilit d'expression collective; intrt digne d'tre protg) qui se
retrouvent dans la dfinition mme du pouvoir (titulaire du pouvoir ; intrt
qui fonde le p o u v o i r ) .
9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

9. Sur la spcificit du contrle du dtournement de pouvoir, v. supra, n 147 et s.

10. Sur l'hypothse de la pluralit de mobiles, v. supra, n 191 et s.
11. Sur la dtermination du but fix par la norme attributive de pouvoir, v. supra,
n 235.
12. Sur la dfinition du contrle du dtournement de pouvoir, v. supra, n 146 et s. et
sur sa porte effective, v. n 197 et s.
13. Sur l'extension du contrle du pouvoir amorce par la droit positif, v. supra, n 207
et s.
14. Sur la sanction de l'usage illgitime du pouvoir, v. supra, n 172 et s.
15. Sur les relations des notions de pouvoir et de reprsentation, v. supra, n 5-7; 250
et s.
16. Sur les thses personnificatrices, v. supra, n 256 et s.
17. Sur la concurrence des notions de personne et de pouvoir, v. supra, n 281 et s.
18. Sur la valeur philosophique et morale de l'affirmation du sujet, v. supra, n 315 et
s.'et sur l'chec corrlatif des thories de l'agent juridique, n 309 et s.
19. V . proposition n 11.
20. Sur la thorie de la ralit des personnes morales et la personnification du
pouvoir, v. supra, n 271 et s.

234

L'autonomie

de la notion de

pouvoir

14) La thse de la ralit des personnes morales n'est pas reue en droit
positif .
15) La personnification d'un groupement n'est lgitime qu'autant qu'elle porte sur des intrts h o m o g n e s . La personnification d'intrts htrognes masquerait la diversit des intrts au sein du groupement et interdirait
au juge d'exercer utilement son contrle .
16) Plus gnralement, il existe deux faons de concevoir la combinaison des intrts au sein d'un groupement. La premire voit dans l'intrt
collectif la somme des intrts individuels mis en commun par ses membres.
La seconde y voit la synthse des intrts particuliers de ses membres. Seule
la premire permet au juge d'exercer utilement son contrle .
17) La famille et l'entreprise sont composes d'intrts htrognes.
Leur personnification ne nous parat donc pas lgitime .
18) Ds lors, la notion de pouvoir ne se confond pas avec celle de
reprsentation, pas plus que celle d'agent juridique avec celle de reprsentant .
Cette dernire proposition marque l'autonomie du concept de pouvoir,
signe de l'achvement de la notion. Elle vrifie l'hypothse initiale de la
distinction des droits subjectifs et des pouvoirs et justifie a posteriori les
efforts dploys pour tenter d'en faire une vritable catgorie juridique.
i l

22

23

24

25

26

21. Sur le sort rserv par le droit positif la thse de la ralit des personnes morales,
v. supra, n 276 et s.
22. Sur la notion d'homognit des intrts, v. supra, n 283 et s.
23. Sur les dangers de la personnification, v. supra, n 290 et s.
24. Sur les deux conceptions des groupements privs, v. supra, n 296 et s.
25. Sur la valeur de la personnification de la famille et de l'entreprise, v. supra, n 295 ;
comp. sur la personnification de la communaut conjugale, supra, n 306.
26. Sur l'bauche d'une thorie de l'agent juridique, v. supra, n 308,et s.

BIBLIOGRAPHIE SPECIFIQUE

A L T A B E R T Victor, Comparaison entre les thories jurisprudentielles de

l'abus de droit en droit priv et du dtournement de pouvoir en droit
public, th. Dijon 1951.
ALIPRANTIS N . , La place de la convention collective dans la hirarchie des
normes, Th. LGDJ 1980, Prf. H. SINAY
Archives de philosophie du droit, t. IX, Le droit subjectif en question, Sirey
1964.
B E R R Claude, L'exercice du pouvoir dans les socits commerciales,
Sirey 1961, prf. F. G I V O R D .

th. d.

B O U T A R D , Les pouvoirs mnagers de la femme marie, th.Caen 1946.

B O Y Laurence, L'intrt collectif en Droit franais (Rflexions sur la collectivisation du droit), th. Nice 1979.
C H A P U S R., Responsabilit publique et responsabilit prive. Les influences
rciproques des jurisprudences administratives et judiciaires, th. LGDJ
1953, prf. M. W A L I N E .
C O R N U Grard, Etude compare de la responsabilit dlictuelle en droit
priv et en droit public, th., d. M A T O T B R A I N E Reims 1951.
C O U L O M B E L Pierre, Le particularisme de la condition juridique des personnes morales de droit priv, th. LGDJ 1943, prf. P. D U R A N D .
D A B I N J., Le droit subjectif, Paris D A L L O Z 1952
D A V I D Ren, La protection des minorits dans les socits par actions, th.
d. Sirey 1929
D U B O U I S Louis, La thorie de l'abus du droit et la jurisprudence
tive, th. d. LGDJ 1962, Prf. E. D E S G R A N G E S
D U G U I T Lon, Trait de Droit Constitutionnel,

administra-

3me d. Paris 1927.

EISENMANN Charles, U n e nouvelle conception du droit subjectif: la

thorie de Monsieur Jean D A B I N , R.D.P. 1954,p. 753 et s.

236

Bibliographie

G A S T A U D Jean-Pierre, Personnalit morale et droit subjectif (essai sur

l'influence du principe de personnalit morale sur la nature et le contenu
des droits des membres des groupements personnifis), th. LGDJ 1977.
GHESTIN Jacques, Trait de Droit civil, sous la direction de J. GHESTIN, t.
I, Introduction Gnrale par GHESTIN et G O U B E A U X , 2e d. LGDJ
1984
H O U I N R., Les incapacits, R.T.D.C.,
G U E R I N Maurice, Le pouvoir
1931.

1949, 383.

de l'association sur ses membres,

th. Paris

J O S S E R A N D Louis, De l'esprit des droits et de leur relativit. Thorie dite

de l'Abus des droits, 2e d. D A L L O Z (1939).
J O U V E N E L (Bertrand de), Du pouvoir,

Genve 1945.

L A G A R D E Gaston, Propos de commercialiste sur la personnalit morale

(Ralit ou ralisme?), Ml. JAUFFRET1974,
p. 429 et s.
L A N G L A D E J.P., La fraude dans les rgimes matrimoniaux,
1976.

th. Paris II

L A U B A D E R E (Andr de), Le contrle juridictionnel du pouvoir discrtionnaire dans la jurisprudence rcente du Conseil d'Etat franais,
Mlanges WALINE, LGDJ 1974, t. 2, p. 531 et s.
L E G A L et B R E T H E de la GRESSAYE, Le pouvoir
institutions prives, Sirey 1938.

disciplinaire dans les

L E M E E Jacqueline, Essai sur la thorie de l'abus de droit,th. Paris XII 1977.

LYON-CAEN Antoine, Le contrle de la croissance des entreprises par les
autorits publiques, th. Paris II 1975.
LYON-CAEN Grard et LYON-CAEN Antoine, La doctrine de l'entreprise in Dix ans de droit de l'entreprise, Biblio. de droit de l'entreprise,
t. 7, LITEC 1978, p. 601 et s.
M A D R A Y Gilbert, Essai d'une thorie gnrale de la reprsentation en droit
priv franais, th. Bordeaux 1931.
M I C H O U D Lon, La thorie de la personnalit morale et son application en
droit franais, L G D J , 1re d., t. 1 1906 t. 2 1909.
M O U L Y Jean, La fraude la loi en droit du travail Contribution
thorie gnrale de la fraude, th. Limoges 1979.
OPPETIT Bruno, Les rapports des personnes morales et de leurs
th. Paris 1963.

la

membres,

P A C T E A U G., Le juge dans l'excs de pouvoir et les motifs de l'acte administratif.

PELISSIER J., Le dtournement par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, Etudes VINCENT, Dalloz 1981, p . 273.
P E R R O U X Franois, Pouvoir et conomie, Dunot 1973.

237

Bibliographie

PILON Eustache, Essai d'une thorie gnrale de la reprsentation dans les

obligations, th. Caen 1897.
PONS A R D Andr, Remarques sur le principe majoritaire dans les syndicats de copropritaires d'appartements (esquisse d'une comparaison
avec les rgles applicables aux associations d'actionnaires, d'obligations
et de porteurs de parts de fondateur), Etudes HAMEL, Dalloz 1961,
p. 269 et s.
Q U E N A U D O N (R. de), Recherches sur la reprsentation volontaire dans ses
dimensions interne et internationale, th.Strasbourg 1972.
R I G A U X Franois, Introduction

la science du droit, Bruxelles 1974.

R I P E R T G., Abus en relativit des droits propos de l'ouvrage de M.

J O S S E R A N D : de l'esprit des droits et de leur relativit (1927), Rev.
Cr. de Lgisl. et de Jurpr., 1929, p. 33 et s.
ROBIN Maurice, Droit subjectif et pouvoir fonctionnel (Contribution
thorie gnrale des pouvoirs juridiques), th. Paris 1953.

la

R O U A S T A., La reprsentation dans les actes juridiques Cours de droit

civil approfondi 19471948, Les cours du droit.
R O U A S T A . , Les droits discrtionnaires et les droits contrls, R. T.D.C.
1944, 1.
R O U B I E R Paul, Droits subjectifs et situations juridiques,Dalloz

1963.

SCHMIDT Dominique, Les droits de la minorit dans la socit

Sirey 1969, Prf. J.M. BISCHOFF.

anonyme,

SOUSI Grard, L'intrt social dans le droit franais des socits

ciales, th. Lyon 1974.

commer-

STORCK Michel, Recherches sur le mcanisme de la reprsentation dans la

ralisation des actes juridiques en droit franais, th. LGDJ 1982.
SUPIOT Alain, Le juge et le droit du travail, th. Bordeaux 1979.
Trav. Assoc. H. CAPITANT, t. XXVIII, 1977, L'abus de pouvoirs
fonctions, Economica 1980.

ou de

T R U C H E T Didier, Les fonctions de la notion d'intrt gnral dans la

jurisprudence du Conseil d'Etat, th. LGDJ 1977, Prf. J. B O U L O U I S .
V I D A L Jos, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais Le
principe fraus omnia corrumpit, Dalloz 1957.
W E L T E R , Le contrle juridictionnel
1929.

de la moralit administrative,

th. Nancy

INDEX ALPHABETIQUE
(les chiffres renvoient
aux numros des paragraphes)

Abus de droit
contrle de la Cour de Cassation:
27; 48
critre
droit positif : 47 et s
JOSSERAND : 8
H.L.J. M A Z E A U D : 24
et dtournement de pouvoir: 154
et s, spc. 164
et responsabilit dlictuelle: 23
et s
preuve : 50 et s
sanction: 24
Abus de majorit
socits
critre du dtournement de pouvoir: 84
critre de la rupture d'galit : 84
droit-mixte (non): 40 et s
volution historique : 80 et s
rupture d'galit lgitime par
l'intrt social?: 86, 297 et 304
sanction: 88
coproprit : 241-242 et s
Abus de minorit : 227
Abus de voies de droit: 51
Abus du droit d'manciper : 77
Abus du droit de (ne pas) contracter: 53
Acte de gouvernement priv: 255256

Acte unilatral
conception publiciste: 221
conception privatiste : 222
transposition
du
rgime
contrats: 182
Actionnaire
majoritaire, dfinition: 228
nature des droits de 1' : 40 et s
typique : 297
Adages coutumiers: 51
Agent juridique
concept: 329
terme: 328
thorie de 1': 307 et s
et sujet de droit : 318 et s
ou sujet de droit: 313 et s
Analogie: 85
Apparence
critre (croyance lgitime) : 184
gestion des biens communs : 139
mandat: 169
Associations
en gnral
exclusion: 106
monopole: 98
pouvoir disciplinaire : 94 et s
sportives
comptence administrative ou
diciaire : 98 et s
pouvoir disciplinaire : 98

240
Ambigut du pouvoir : 284
Anthropomorphisme: 277
Autonomie/htronomie : 216
Autonomie de la notion de pouvoir
principes : 250 et s
intrts pratiques : 332 et s

Index

alphabtique

Chef d'entreprise
pouvoir disciplinaire : 89-94 et s
Communaut conjugale
fraude (art. 1421, al.2. C.Civ.):
123 et s
personnification de la (thse) : 267
personnification de la (apprciation critique de la thse) : 306
Comit d'entreprise, membres, dsiB
gnation, contrle judiciaire: 116
et s
Bases essentielles du contrat : 81
Contrle
Biens communs, gestion, contrle
judiciaire du pouvoir: 144 et s
judiciaire : 123 et s

minimum du pouvoir : 196 et s

Biens propres, gestion, contrle junotion de : 145
diciaire: 242
perfection du du pouvoir : 342 et s
Biens rservs, gestion, contrle juContrat avec soi-mme : 240
diciaire: 132
Convention collective de travail, naBilan cot-avantages : 302
ture : 334 et s
But
des droits, dtermination: 235 et Convention entre la socit et ses
administrateurs: 240
s
Cooprative de castors: 108
du Droit et but des droits : 33
Coproprit
et mobile : 151
abus de droit : 248
Boycottage : 230
dtournement de pouvoir : 247
fraude: 245
Culpa lata dolo aecquiparatur : 5 1 ;
C
210
Capacit
et pouvoir
D
controverse : 63-65 et s
intrts pratiques : 68 et s
Dcisions, dcideur: 215
conception retenue : 73 et s
Dfaut d'utilit personnelle : 50
de la femme marie : 69 ; 74
Dlgu du personnel, dsignation
loi applicable : 70
contrle
judiciaire: 116 et s
C A R B O N N I E R : 267
Dlgus
syndicaux, dsignation
Catgorie juridique : 142
contrle
judiciaire:
116 et s
Catgorie d'intrts : v. intrts
Dpassement
de
pouvoir,
sanction:
Cause relle et srieuse de licencie181
ment
cause et motifs : 197-203
Dtournement de pouvoir : 146 et s
contrle judiciaire : 201 et s
dclin?: 196
dfinition : 147 et s
Cause illicite
et abus de droit : 164
conception objective : 153
conception subjective (droit positif) : et cause illicite : 165
154
et en fraude : 166
et dtournement de pouvoir: 155 efficacit: 199
preuve : 185 et s
et s ; spc. 165

Index

241

alphabtique

sanction : 172 et s
Discipline: v. pouvoir disciplinaire
Discrimination: 110
Doctrine, rle: 19
Doctrine de l'entreprise: 257-258
et s
Droit commun et statuts spciaux:
14; 198 et s
Droit de correction manuelle : 226
Droit de grve, nature: 226
Droit de proprit, nature: 36 et s
Droit de vote des actionnaires, nature : 40 et s
Droit discrtionnaire: 236
Droit goste: 33
Droit-fonction (pouvoir): 60
Droit mixte: 34 et s
Droit-pouvoir (droit subjectif):
57
Droit subjetif
dfinition : 2 ; 300 et s
distinction des et des pouvoirs : 20
et s
et sujet de droit : 254
essence du : 251
volution : 238 et s
D U G U I T : 253

E
Emancipation, contrle judiciaire:
77
Employeur seul juge: 198 et s
Entreprise
thses personnificatrices
entit conomique : 261
institution: 260
sujet de droit naissant : 257-258 et
s
valeur de la personnification de 1' :
295
Equipollents de l'intention de nuire :
47 et s
Erreur manifeste d'apprciation :
196 et s

Evolution des droits et des pouvoirs :

238 et s
Exclusion par un groupement d'un
de ses membres
clause: 104; 106
droits de la dfense : 105
urgence: 106

F
Famille
thse personnificatrice
institution: 266
sujet de droit : 262-263 et s
valeur de la personnification de la
: 295
Femme marie, capacit: 69; 74
Fiction: v. ralit
Fiducie: v. trust
Fonction
droit exercer une : 215
goste: 33
notions : 3 ; 58
Fraude
communaut v. ce mot
coproprit: 245
conception objective : 153
conception subjective (droit positif) :
154
mancipation: 77
et abus de droit : 154 et s
et cause illicite : 154 et s
et volution du contrle : 240
et dtournement de pouvoir : 155
et s ; spc. 166
G
Gains et salaires : 133
Gardien: 1
Gnration spontane des personnes
morales: 274
Gestion malheureuse : 150 ; 202
Grve: v. droit de grve
Groupements
structure des : 99 ; 345
personnification des : 256 et s

242

Index

H
Htronomie: 216
Homognit des intrts : 293 et s

I
Incapacit : v. capacit
Induction
gnralits: 14
de J O S S E R A N D : 30 et s
fautive: 31
Intention de nuire
quipollents : 47 et s
preuve : 50 et s
Institution
analyse institutionnelle du pouvoir
disciplinaire : 88 et s
entreprise: 260
famille: 266
et personne morale : 260
Intrts
combinaison des au sein des groupements: 291
catgorie d': 248
catgoriels: 298
collectif: 242
communs: 288
de la famille: 305
dfinition du droit subjectif: 310
gnral: 242
homognes/htrognes : 243 et s
type: 296-297-298
social: 296-297
notion, gnralits: 282 et s
slection des : 295-296

J
JOSSERAND
audience des thses de
en doctrine : 8 ; 10
en droit positif: 54 et s
double induction de : 30 et s

alphabtique

L
Lgret blmable : 52
Libre salaire de la femme marie : 74
Licenciement
contrle judiciaire du : 198-199 et
s
conomie : 204-209
extra-disciplinaire : 221 ; 220-221
Loi applicable
capacit et pouvoir: 70
pouvoir: 338
M
Matrise virtuelle: 322
Mandat
contrle du dtournement de pouvoir: 169
apparent: 169
Marxisme (conception marxiste de
l'entreprise) : 295
Mauvaise foi : 53
Mise l'index: 230
Mise pied disciplinaire : 212
Mobiles : (147 et s)
et but : 151
et motifs : 187 et s
pluralit de : 191 et s
Monopole: 98
Motifs
dterminants: 192
et mobiles : 187 et s
obligation de motiver : 187 et s

N
Notion
concept et thorie : 16
Nullit : 181 et s
Nuntius : 217

O
Objectivisme : 154

Index

243

alphabtique

Opportunit : 150 ; 202 et s

Organe: 344

P
Passage tabac : 226
Personnalit juridique contenu
variable: 277
Personne
thymologie: 290
et pouvoir: 281 et s
et sujet de droit: 254
Personnification
conditions : 290 et s
enjeux : 280 et s
entrave au contrle : 344
fondement : 269 et s
de la communaut conjugale:
267 ; 306
de la famille : 262-263 et s
de l'entreprise : 258 et s
et tendue du contrle judiciaire:
343 et s.
Pouvoir
ambigut: 284
et capacit : 64 et s
et droits subjectifs : 20 et s ; 224
et personnes : 281 et s
et reprsentation : 250 et s
Pouvoir des poux
nature, volution: 239-240-241
v. communaut
Pouvoir
discrtionnaire
(non
contrl) : 236
Pouvoir disciplinaire
analyse institutionnelle du : 89 et s
association: 108
chef d'entreprise : 109
droit positif : 102 et s
reconnaissance: 103
contrle : 107 et s
faute disciplinaire, contrle judiciaire: 113
sanctions disciplinaires non prvues
par un contrat : 103 et s
Prescription de l'action en dtournement de pouvoir : 183
Prrogative : 2 ; 214

Preuve
abus de droit : 50 et s
dtournement de pouvoir : 185 et s
Principe majoritaire
coproprit: 243
socits: 40
Privilge du pralable : 103 et s
Procuratio in rem suam : 3
Proprit (droit de), nature: 36 et s
Publicisation du droit priv: 9

R
Raisonnement a contrario/par analogie: 85
Ralit des personnes morales
et personnification des groupements : 270 et s
en droit positif: 279 et s
Rgimes matrimoniaux
v. biens communs
v. biens propres
v. biens rservs
v. gains et salaires
Reprsentants du personnel, dsignation
contrle judiciaire: 116 et s
Reprsentation
de la volont et des intrts:
217
et pouvoir : 5 7 ; 62 ; 250 et s
R O U A S T : 2 ; 35
S
SAVATIER R e n : 265
Socits en gnral
v. abus de majorit
v. exclusion
Socits capital variable : 104
Structure des groupements
groupements structure galitaire/hirarchique : 99
et contrle judiciaire : 345
Subjectivisme : 154
Sujet de droit: 253 et s

244

Index

sujet de jouissance et sujet de

disposition: 318
terminologie : 254
et droit subjectif: 254
et personne morale : 254
Symboles
rle des : 288
valeur symbolique de la personnification des groupements : 287 et s
valeur symbolique de la personnification des individus: 313 et s
Syndicats
exclusion, conditions: 106 et s
pouvoir disciplinaire : 94 et s
Synthse des intrts : 300

alphabtique

langage courant : 1
disciplines extra-juridiques: 6
doctrine: 2
droit positif: 3
sens retenu : 57 et s
sujet de droit : 254
Thorie gnrale
gestation: 160
utilit: 14
Trust: 337
Tutelle: 316

U
Urgence: 106

T
V
Terminologie
agent juridique: 328
pouvoir

Volont (et dfinition du droit subjectif) : 310 ; 321 et s

TABLE DES MATIERES

Introduction
I. Les sens du terme pouvoir
1. endoctrine
2. en droit positif
II. L'absorption de la notion de pouvoir par les thories de la reprsentation et de l'abus des droits
1. La reprsentation
2. L'abus des droits
III. Intrt de l'tude du pouvoir
1. L'apport des droits spciaux
2. L'intrt d'une thorie gnrale
IV. Plan
;

7
7
7
9
10
10
12
14
14
15

Premire partie :
L'EXISTENCE DE LA NOTION DE POUVOIR

19

Chapitre premier:
L'affirmation de la notion de pouvoir

21

Section 1 :
Le principe de la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs

....

22

Sous-section 1 :
Les obstacles thoriques la distinction des droits subjectifs et des
pouvoirs
1 L'assimilation de l'abus des droits la responsabilit dlictuelle
A. Une fausse unanimit
B. Valeur de l'assimilation
2 La conception tlogique des droits
A. La double induction de Josserand
B. But du droit et but des droits

24
24
26
27
28
29

Sous-section 2 :
La porte de la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs

31

24

246

Table des

matires

1 Le rejet de la notion de droit mixte

A. Droit mixte ou droit subjectif: l'exemple du droit de proprit
B. Droit mixte ou pouvoir: l'exemple du droit de vote des
actionnaires
2 L'admission des quipollents de l'intention de nuire
A. Le dfaut d'utilit personnelle
B. Les autres quipollents de l'intention de nuire

35
39
40
42

Section 2 :
L'expression de la distinction des droits subjectifs et des pouvoirs
1 Droits subjectifs et pouvoirs
2 Capacit et pouvoir
A. L'existence d'une controverse
B. La recherche des intrts pratiques
C. La conception retenue

45
45
48
48
49
51

...

Chapitre second:
Les manifestations de la notion de pouvoir
Section 1 :
Les manifestations prtoriennes de la notion de pouvoir
1 Deux manifestations classiques de la notion de pouvoir
A. L'abus de majorit dans les socits
1. L'volution des ides
a) L'intuition initiale de la doctrine
b) L'volution de la jurisprudence
c) la revendication d'autonomie
2. La recherche des constantes
a) La permanence du critre du dtournement de pouvoir
b) Application du critre et sanction
B. Le pouvoir disciplinaire dans les groupements privs
1. La conception dominante du pouvoir disciplinaire
a) Les postulats de la conception dominante
b) L'insuffisance de la conception dominante
2. Le pouvoir disciplinaire en droit positif
a) La reconnaissance du pouvoir disciplinaire
b) Le contrle du pouvoir disciplinaire
2 Une manifestation nouvelle: le contrle judiciaire de la dsignation des reprsentants du personnel
A. Charge de la preuve
B. Moyens de preuve
Section 2 :
Une manifestation lgale de la notion de pouvoir: le contrle de la
fraude dans la gestion de la communaut conjugale
1 La nature du contrle de la fraude dans la gestion de la
communaut conjugale
A. La thorie de l'action paulienne
B. La thorie du dtournement de pouvoir

32
32

54
55
56
56
56
57
57
58
59
59
61
62
64
64
66
69
69
73
76
78
79

80
80
81
82

Table des matires

247

2 Le rgime du contrle de la fraude dans la gestion de la

communaut conjugale
A. Objet du contrle
B. Domaine du contrle
C. Sanction du contrle

83
84
85
87

Deuxime partie:
L'ELABORATION DE LA NOTION DE POUVOIR

93

Chapitre premier:
L'intrt de la qualification : le contrle judiciaire du pouvoir

95

Section 1 :
Le contrle du dtournement de pouvoir

96

Sous-section 1 :
La spcificit du contrle du dtournement de pouvoir
1 Le dtournement de pouvoir, technique de contrle des mobiles
A. Le dtournement de pouvoir
B. Les autres techniques de contrle des mobiles
2 Le dtournement de pouvoir, technique autonome de contrle
des mobiles
A. La confusion historique
B. Les distinctions rationnelles
1. Dtournement de pouvoir, abus de droit et cause illicite
2. Dtournement de pouvoir et fraude

104
104

Sous-section 2 :
La mise en uvre du contrle du dtournement de pouvoir
1 La sanction du dtournement de pouvoir
A. Nullit ou responsabilit
B. Nullit ou inopposabilit
C. Nullit relative ou nullit absolue
2 La preuve du dtournement de pouvoir
A. Motifs et mobiles
B. L'hypothse de la pluralit de mobiles

109
109
109
113
114
116
117
120

Section 2 :
L'tendue du contrle du pouvoir
1 Les limites du contrle du dtournement de pouvoir
A. La relle utilit du contrle du dtournement de pouvoir
B. L'insuffisance du contrle subjectif du dtournement de
pouvoir
2 La ncessit d'un contrle lmentaire de l'apprciation de
l'opportunit faite par l'agent juridique

97
97
97
99
101
102
104

125
126
127
128
133

248

Table des

A. Les fondements thoriques d'un contrle minimal de l'opportunit

B. Les premires manifestations d'un contrle minimal de
l'opportunit en droit priv
1. Licenciement extra-disciplinaire
2. Mesures disciplinaires autres que le licenciement

Chapitre second:
Le critre de qualification : essai de dfinition du pouvoir

matires

133
134
134
136

137

Section 1 :
Le pouvoir, prrogative juridique
1 Analyse thorique: le contenu de la prrogative confre au
titulaire du pouvoir
A. Le droit d'exprimer un intrt
B. Le droit d'dicter une norme
2 Consquence pratique: les limites de la qualification de pouvoir
A. L'abus de minorit
B. La mise l'index

143
145
146

Section 2 :
Le pouvoir, prrogative finalise
1 L'volution des droits subjectifs et des pouvoirs
2 La coexistence des droits subjectifs et des pouvoirs
A. L'exemple des rgimes matrimoniaux
B. L'exemple de la coproprit

150
152
155
155
156

Troisime partie:
L'AUTONOMIE DE LA NOTION DE POUVOIR

161

Chapitre premier:
L'autonomie de la notion de pouvoir menace par la thorie du sujet
de droit

165

Section 1 :
La tentation de la personnification
1 Les thses personnificatrices
A. La personnification de l'entreprise
1. La thorie pure de M. Despax
2. La variante sociologique
3. La variante conomique
B. La personnification dans le droit de la famille
1. La personnification de la famille
a) La thse de M. Savatier
b) Le diminutif institutionnel
2. La personnification du rgime

167
167
168
169
170
171
173
173
173
174
175

137
138
139
140

Table des matires

249

2 Le fondement des thses personnificatrices

A. Analyse du fondement
1. La ralit des personnes morales, fondement avou de la
personnification
2. La ralit des personnes morales et la personnification
du pouvoir
B. Valeur du fondement
1. L'ambigut de la controverse
2. L'incertitude des solutions positives

176
176

Section 2 :
Les limites de la personnification
1 Le vritable enjeu de la personnification
A. La concurrence des notions de personne et de pouvoir . . . .
1. La similitude des notions de personne et de pouvoir . . . .
a) Deux substituts juridiques la notion d'intrt
b) La commune ambigut des notions de personne et de
pouvoir
2. L'alternative des notions de personne et de pouvoir . . . .
B. Le sens de la personnification
1. La valeur symbolique de la personnification
2. La porte de la personnification symbolique
2 Les conditions de la personnification
A. L'homognit des intrts
1. La condition oublie
a) La condition d'homognit
b) La famille et l'entreprise l'preuve de la condition
d'homognit
2. Le critre de l'homognit
a) La notion d'intrt type
b) La notion de catgorie
B. Le respect des intrts catgoriels
1. L'intgration des intrts
2. L'apprhension directe des intrts catgoriels
a) L'apparition d'une nouvelle conception de la combinaison des intrts
b) La rsistance des intrts catgoriels la personnification

Chapitre second:
L'autonomie de la notion de pouvoir renforce par la thorie de
l'agent juridique
Section 1 :
L'bauche d'une thorie de l'agent juridique
1 Les rsistances opposes la thorie de l'agent juridique
A. L'chec des tentatives doctrinales destines rendre
compte du rle de l'agent
1. L'agent qualifi de sujet la place du sujet
2. L'agent qualifi de sujet ct du sujet

176
177
177
178
180
182
182
183
183
183
185
186
187
187
189
191
193
193
193
194
196
196
198
198
198
200
200
202

206
206
206
206
209
211

250

Table des

B. L'impossible dfinition du droit subjectif

1. Le paradoxe du droit subjectif
2. Le caractre irrductible du paradoxe
2 Les lments d'une thorie de l'agent juridique
A. Le terme d'agent juridique
B. Le concept d'agent juridique
Section 2 :
Les consquences de l'autonomie de la notion de pouvoir
1 L'essor de la qualification de pouvoir
A. La nature de la convention collective de travail
B. La qualification du trust anglo-amricain
C. La loi applicable au pouvoir
2 La perfection du contrle du pouvoir

matires

212
213
214
218
218
220
L

221
223
223
225
227
229

Conclusion : propositions de thse

232

Bibliographie spcifique

235

Index alphabtique

239

Compos par Economica, 49, rue Hricart, 75015 PARIS

Imprim en France. - JOUVE, 18, rue Saint-Denis, 75001 PARIS
13873. Dpt lgal : Fvrier 1985