LA CAUSAL DE DIVORCIO POR CONDUCTA DESHONROSA (Clara Celinda MOSQUERA VSQUEZ (*))

Una de las cuestiones ms controvertidas en nuestra jurisprudencia tiene que ver con el alcance de la causal de divorcio por conducta deshonrosa, si ella se configura solo cuando los cnyuges mantienen una vida en comn o si se extiende tambin al supuesto en que se encuentren separados. En dicho contexto, la autora nos brinda su aguda opinin sobre el verdadero contenido de dicha causal. CAS. N 4362-2006-LIMA. Divorcio por Causal. Lima, diez de julio del dos mil siete.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, en la causa vista en audiencia pblica de la fecha; con los acompaados; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandada Geivoy Ana Mara Flores Delgado, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrs, su fecha seis de septiembre del dos mil seis, que Confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos noventisiete, fechada el dos de noviembre del dos mil cinco, declara Fundada en parte la demanda; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chvez contra Geivoy Ana Mara Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin de fecha siete de marzo del ao en curso, ha estimado Procedente el recurso por las causales de: i) Interpretacin errnea del artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil; e, ii) lnaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil; expresando la recurrente como fundamentos: i) Interpretacin errnea: que los juzgadores han interpretado de modo errado el artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil que contempla la causal de divorcio de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, puesto que han estimado que la recurrente ha incurrido en dicha causal al haber afirmado de modo reiterado en el proceso de Difamacin que iniciara contra Juan Alberto Daz Garca que mantuvo una relacin convivencial con dicha persona; sin embargo, no se ha reparado que la mencionada causal exige que haga insoportable la vida en comn; empero en la fecha en que ocurrieron Ios hechos el actor se haba marchado de la casa conyugal y la recurrente se encontraba sola, ya no exista vida en comn; ii) lnaplicacin: que se debi aplicar el artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil que ordens: El Juez velar{por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho (...) Deber{ sealar una indemnizacin por daos...; de tal modo que la norma sustantiva establece una indemnizacin a favor de la recurrente en su condicin de cnyuge inocente que ha sido vctima de la separacin de hecho; CONSIDERANDO: Primero.- Que, respecto de la causal de interpretacin errnea corresponde sealar que de acuerdo al artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil, concordado con el artculo trescientos cuarentinueve del mismo Cdigo, es causal de divorcio: La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; apreci{ndose entonces que para la configuracin de esta causal se requiere la presencia de dos elementos: a) la existencia de una conducta deshonrosa por parte de uno de los cnyuges; y, b) que dicha conducta sea de tal magnitud que ha insoportable la vida en comn; Segundo.- Que, para efectos del presente proceso, esta Sala de Casacin estima que debe, detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este ltimo significa que la conducta de la que uno de los cnyuges est siendo vctima por parte del otro ha llegado a un punto en la que no puede ser soportada por la

vctima, convirtiendo la vida en comn en insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa es el quebrantamiento de la vida en comn que es propia, lgicamente, del matrimonio, de conformidad con el artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil; empero, si entre cnyuges ya no existe vida en comn, es decir, si no se realiza uno de los fines del matrimonio, sino que por el contrario, estn separados de hecho, resulta evidente que no puede configurarse la causal en anlisis; vale decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en comn que ya no exista; Tercero.- Que, en el presente caso, las instancias de mrito han amparado la demanda de Divorcio formulada por Rogelio Hurtado Chvez contra Geivoy Ana Mara Flores Delgado de Hurtado, por la causal de Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, en virtud a presuntas conductas de la demandada descubiertas con motivo de la querella entablada en su contra por el actor en mayo del dos mil uno; sin embargo, los juzgadores, a su vez, han declarado fundada la reconvencin de Divorcio por Causal de Separacin de Hecho formulada por la demandada al advertir que los referidos cnyuges pese a haber contrado matrimonio el treinta de junio de mil novecientos ochentitrs (...) se encuentran separadas de hecho desde el dieciocho de junio de mil novecientos noventa (...). (Resaltado de esta Suprema Sala); Cuarto.- Que, de lo anterior fluye que los juzgadores en una clara interpretacin errnea del artculo trescientos treintitrs inciso seis del Cdigo Civil, han estimado la configuracin de la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, en funcin a hechos acaecidos cuando entre los cnyuges del proceso ya no exista vida en comn hacia varios aos atrs; por consiguiente, se incurre en la causal denunciada, lo que faculta a esta Sala de Casacin a actuar en sede de instancia de conformidad con el artculo trescientos noventiseis inciso primero del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, corresponde antes emitir pronunciamiento sobre la segunda causal invocada; Quinto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin del artculo trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil, debe indicarse que, conforme lo ha establecido esta Sala de Casacin en reiterada y uniforme jurisprudencia, por lo general todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizacin alguna o adjudicacin preferente; Sexto.- Que, en el presente caso, la demandada si ha formulado expresamente, va reconvencin, el otorgamiento de una indemnizacin ascendente a cuarenta mil dlares americanos en funcin a estimarse vctima de las causales de divorcio de abandono injustificado, Violencia Fsica y Psicolgica; sin embargo, tanto el a quo como el ad quem, a la luz de los medios probatorios han estimado que no se ha acreditado la causal de abandono injustificado y respecto de la Violencia Fsica y Psicolgica sta ha caducado; y que por ende al no ser la cnyuge perjudicada, no corresponde indemnizarla; Stimo.- Que, lo anterior significa que la demandada recurrente no ha persuadido a los juzgadores ser la cnyuge perjudicada y de ello tampoco convence a esta Sala de Casacin, mxime si, por un lado, ambas partes ya se encontraban separadas hacia ms de once aos cuando se interpuso la presente demanda; y, por otro lado, no es materia del recurso de casacin la valoracin distinta de los medios probatorios, dado los fines asignados a este recurso de casacin por el artculo trescientos

ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; Octavo.- Que, en consecuencia, solo se configura la causal de interpretacin errnea, lo que, conforme ya se ha indicado, autoriza a esta Sala de Casacin a actuar en sede de instancia; y, en ese sentido, procede, luego de anularse la sentencia de vista, revocar la apelada solo en el extremo que, declara fundada en parte la demanda de divorcio interpuesta por, Rogelio Hurtado Chvez, debiendo confirmarse la misma en lo dems que contiene; estando a las consideraciones que preceden; declararon: FUNDADO en parte el recurso de casacin, interpuesto a fojas cuatrocientos ochenticuatro por Geivoy Ana Mara Flores Delgado; en consecuencia, NULA en parte la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentitrs, su fecha seis de setiembre del dos mil seis; sobre el extremo que Confirma la sentencia que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; y, actuando en sede de instancia: REVOCARON en parte la apelada de fojas trescientos noventisiete, fechada el dos de noviembre en el extremo que declara Fundada la demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa; Reformndola en dicho extremo, declararon: INFUNDADA la citada demanda por esta causal; CONFIRMARON la apelada en lo dems que contiene; en los seguidos por Rogelio Hurtado Chvez con Geivoy Ana Mara Flores Delgado de Hurtado sobre Divorcio por Causal; y, los devolvieron; Vocal Ponente seor Palomino Garca. SS. TICONA POSTIGO, SOLS ESPINOZA, PALOMINO GARCA, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL I. INTRODUCCIN La jurisprudencia bajo comentario se centra en dos temas principales, la configuracin de la causal de conducta deshonrosa como causa de separacin de cuerpo prevista en el artculo 333 inciso 6) del Cdigo Civil, y la indemnizacin en caso de perjuicio por la separacin de cuerpos por causal de separacin de hecho. Es de destacar que, en lo referente a la causal de conducta deshonrosa, esta jurisprudencia se aparta de un precedente existente sobre la misma causal, que recay en la Casacin N 1640-2003-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de setiembre de 2005(1). II. CONDUCTA DESHONROSA La conducta deshonrosa como causal de separacin de cuerpos est contemplada como causal de separacin de cuerpos en el artculo 333 inciso 6) del Cdigo Civil. Esta causal tiene su antecedente en el artculo 247 inciso 6) del Cdigo Civil de 1936, que recoga la misma redaccin que la actual. A su vez esta norma encuentra su antecedente en el Cdigo Civil de 1852 en el artculo 192 referido a las causales de divorcio absoluto, entre las que se encontraba la conducta deshonrosa(2). La conducta deshonrosa expone una generalidad de conductas, este sentido, Alex Plcido considera que esta causal (<) comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeracin (<)(3). As, se puede considerar dentro de esta conducta, por ejemplo, dedicarse a la comercializacin de

droga, corromper menores de edad, dedicarse a la prostitucin, entre otras conductas(4), por ello, se considera que esta causal contiene un nmerus apertus(5), pues se acepta un nmero ilimitado de conductas. A nivel jurisprudencial, la Corte Suprema ha dado una definicin de conducta deshonrosa en la Ejecutoria Suprema recada en la Casacin N 2090-01-Hunuco, publicada en el diario oficial El Peruano el primero de abril de 2002, al sealar que es el (<) proceder incorrecto de una persona, que se encuentra en oposicin al orden pblico, la moral y las buenas costumbres, que afectan la imagen, el honor y el respeto de la familia, condiciones en las cuales hace insoportable la vida en comn; pudiendo manifestarse en una gama de hechos y situaciones, como pueden ser la vagancia u ociosidad, la ebriedad habitual, la reiterada intimidad amorosa con persona distinta del cnyuge, salidas injustificadas, entre otras, ya que la ley no establece un nmerus clausus al respecto sino un nmerus apertus(6). Otra ejecutoria seala que la causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, consiste en (<) la realizacin de hechos carentes de honestidad y que atentan contra la estimacin y el respeto mutuo entre los cnyuges alterando la armona del hogar(7). La principal discusin sobre la causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, gira en torno a si es necesaria la convivencia de la pareja para que se invoque dicha causal, o si puede ser invocada a pesar que la pareja se encuentra separada. Si bien la ejecutoria suprema bajo comentario es de la posicin que la causal no puede ser invocada cuando no existe convivencia entre las partes, autores como Alex Plcido y Carmen Julia Cabello tienen una opinin distinta; dichos autores consideran que el artculo tiene dos elementos: a) que la conducta del cnyuge sea deshonrosa; y, b) que dicha conducta haga insoportable la vida en comn(8). Agregan Plcido y Cabello que la segunda parte de la causal se configura si se imposibilita la continuacin de la convivencia o su reanudacin; en el primer caso se presenta la convivencia de las partes en un mismo domicilio conyugal, o cuando, a decir de Cabello, un cnyuge desde fuera del hogar le procura al otro deshonor y/o maledicencia en su mbito social, profesional, etc.(9). De esta misma tendencia son las Ejecutorias recadas en las Casaciones 1640-2003-Lima y 1431-1998, que coinciden en sealar que para que se presente la causal bajo comentario no es necesario que los cnyuges estn juntos o separados, sino que luego del hecho considerado como una conducta deshonrosa, no puedan vivir juntos. Compartimos la tesis de Plcido y Cabello toda vez que la causal de conducta deshonrosa no se refiere especficamente a que los cnyuges estn juntos o separados, sino que como consecuencia de esa conducta la convivencia sea insoportable. III. INDEMNIZACIN

Un segundo tema de esta jurisprudencia que merece comentario es el referente a la indemnizacin que se debe fijar en los procesos promovidos por la causal de separacin de hecho. Al respecto el Cdigo Civil en su artculo 345 seala que el juez deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Si bien la jurisprudencia bajo comentario no fija ninguna indemnizacin a favor de la cnyuge perjudicada, seala tambin que los juzgadores deben pronunciarse sobre una indemnizacin a pesar que no haya sido solicitada. Al respecto, en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia llevado a cabo en Lima el 7 y 8 de septiembre de 2007 se concluy en lo referente a la indemnizacin prevista en el artculo 345 del Cdigo Civil, que esta debe ser otorgada solo a peticin de parte, esto es, si es que se postula en la demanda, en la contestacin o en la reconvencin si se acredita el dao(10). Consideramos que el pretender que el juzgador se pronuncie sobre un extremo no demandado constituye una afectacin al debido proceso toda vez que tal como lo dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, pues hacerlo significara sustituir a una de las partes. IV. CONCLUSIONES

a) La causal de conducta deshonrosa se presenta si los cnyuges se encuentran viviendo juntos y aun cuando estos se hayan separado. b) En los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por la causal de separacin de hecho, la indemnizacin debe ser fijada solo si la parte perjudicada la ha solicitado y siempre que se determine al cnyuge perjudicado.