You are on page 1of 109

\ 2vm\

" O ESTADO DE DIREITO


Histria, teoria, crtica

Organizado por

Pietro Costa e Danilo Zolo


Com a colaborao de

Emilio Santoro

Traduo CARLO ALBERTO DASTOLI

34 0 . 1*2

& > 3 a_

Martins Fontes
So Paulo 2006

DOAAO/JU-OENOAS JURIDICA8

Ooolslro No.474.2eo
A u tO f:

ta:

/ 05/2009

T lU aO ESTADO DE DIREITO: HISTORIA. TEORIA. CRITICA Preo:.00 Doador Dl VERSOS

0 & O < a> 3? Esta obra foi publicada originalmente em italiano com o ttulo
LO STATO D l DIRITTO: STORIA, TEORIA, CRITICA por Feltrineli, Milo. Este volume fruto de uma pesquisa desenvolvida no Departamento de Teoria c Histria do Direito da Universit degli Studi d e Florena. Copyright 2006, Livraria Martins Fontes Editora Uda., So Paulo, para a presente edio.

1* edio 2006

Traduo CARLO ALBERTO D ASTOU

A com panhamento editorial Luzia Aparecida dos Santos Preparao do original Eliana Medina Revises grficas Ana Maria d e O. M. Barbovi Sandra Garcia Cortes Dinartc Zorzanclli dn Silva Produo grfica Geialdo Alves Paginao/Fotolitos Studio 3 Desenvolvimento Editorial

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) O Estado de Direito : histria, teoria, crtica / organizado por Pietro Costa, Danilo Zc!o ; com a colaborao de Emilio Santoro ; traduo Cario Alberto Dastoli. - So Paulo : M ar tins Fontes, 2006. - (Justia c direito) Ttulo original: Lo Stato di Diritto : storia, teoria, critica ISBN 85-336-2315-1 1. Estado de Direito 1. Costa, Pietro. II. Zolo, Danilo. III. Santoro, Emilio. IV. Srie. -5330 ndices para catlogo sistemtico: 1. Estado d e Direito : Direito constitucional CDU-342.22

342.22

Todos os direitos desta edio para o Brasil reservados Livraria Martins Fontes Editora Ltda. Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 So Paulo SP Brasil Tel. (11) 32413677 Fax (11) 3101.1042 e-mail: info@martinsfontes.com.br http:ffurww.martinsfontes.com.br

NDICE

Prefcio edio brasileira, por D anilo Z o lo ..................... Prefcio edio italiuna, por Pietro Costa c Danilo Zolo Agradecimentos ............................................................................
IN TRO D U ES Teoria e crtica do Estado de Direito, por Danilo Zolo.... O Estado de Direito: um a introduo histrica, por Pietro C osta ..................................................................................

IX XI XXI

3 95

A EXPERINCIA EUROPIA E NORTE-AM ERICANA

Rulc o f law e "liberdade dos ingleses". A interpreta o de Albert Venn Dicey, por Emilio Santoro ..................
Soberania popular, governo da lei e governo dos ju i zes nos Estados Unidos da Amrica, por Brunella Casalini ............................................................................................... Estado de Direito e direitos subjetivos na histria co n s titucional alem, por Gustavo Gozzi..................................... tat de droit e soberania nacional na Frana, porA lain L aqu ize ........................................................................................ Estado de Direito e justia constitucional. H ans K elsen e a Constituio austraca de 1920, por Giorgio Bongiovanni ................................................................................

201

264 308 338

379

94

O ESTADO DE DIREITO

permitem reivindicar com maior possibilidade de sucesso, e sem recorrer novamente ao uso da fora, a satisfao de inte resses e de expectativas socialmente compartilhadas. Mesmo a limitao do poder arbitrrio e a proteo institucional dos direitos subjetivos - os dois servios especficos do Estado de Direito - so o resultado histrico de "lutas pela defesa de no vas liberdades contra antigos poderes"1 5 7 : so a outra face do conflito social, esto e caem com ele.

tambm a proteo do trabalho contra o desemprego, e os primeiros rudi mentos de instruo contra o analfabetismo". 157. Cf. N. Bobbio, L'et dei diritti, cit., p. XIII.

O Estado de Direito: uma introduo histrica


Por Pietro Costa

1. Os desenvolvimentos histricos do Estado de Direito "Estado de Direito" uma expresso que conheceu, em anos relativamente recentes, uma renovada fortuna no s no saber especializado, como tambm na publicstica poltica. Apelar-se ao Estado de Direito pode servir, conforme os pon tos de vista, para opor a liberdade ao totalitarismo, ou para reivindicar a importncia dos direitos ou, ainda, para exaltar a autonomia dos indivduos contra a intromisso da burocracia'. A impacincia manifestada em relao a uma organizao cen tralista do poder, a crise do Estado social, a extraordinria mul tiplicao dos direitos, o esgotamento de alternativas aos mo delos poltico-juridicos das democracias ocidentais tm contri budo, de vrias maneiras, para trazer tona uma noo - o Estado de Direito - cuja parbola histrica podia parecer en fim concluda. Seja qual for o grau de vitalidade atribuvel ao conceito de Estado de Direito, quais usos analticos, crticos, valorativos desta noo possam, hoje, ser de novo propostos, so questes que apenas o jurista e o filsofo do direito e da poltica esto em condies de enfrentar com conhecimento de causa; e uma contribuio neste sentido precisamente o que se pro pem a oferecer os ensaios de carter terico acolhidos neste

1. Cf., por exemplo, L. Cohen-Tanugi, Le droil sans 1'lat: sur Ia dmocratie en France et en Amrique, PUF, Paris, 1985.

96

O ESTADO DE DIREITO

livro. Como autor de uma "introduo histrica", a minha ta refa muito mais fcil e modesta: trata-se de olhar para trs, para histria (e a pr-histria) do conceito, para traar um mapa (inevitavelmente esquemtico e seletivo) dos significa dos e problemas que no decorrer do tempo foram atrados ao campo gravitacional do Estado de Direito; a inteno sim plesmente a de fornecer uma moldura ou um pano de fundo para aqueles ensaios que, no mbito deste volume, se detm analiticamente em uma ou outra seo da parbola histrica do Estado de Direito. Do que quer ser histria a histria do Estado de Direito? A resposta pode resultar apenas de um reconhecimento dos significados que, nos diversos contextos, assume aquela "fr mula" ou expresso compsita que, em italiano, soa como "Stato di diritto", em alemo como "Rechtsstaat", em francs como "tat de droit" e em ingls, por hiptese, como rule o f law (mas se trata de uma hiptese de traduo que dever ser oportunamente examinada e circunstanciada). Para colocar a pergunta convm, todavia, dispor de uma pr-compreenso provisria do termo, de uma bssola rudimentar que permita fixar a direo da pesquisa. Em primeira aproximao, os pontos cardeais do Estado de Direito parecem ser os seguintes: o poder poltico (a sobe rania, o Estado), o direito (o direito objetivo, as normas), os in divduos. Mais precisamente, estas trs grandezas constituem as condies de possibilidade e de sentido do Estado de Direi to, ao passo que o Estado de Direito como tal se resolve em uma peculiar conexo entre elas: uma conexo entre "Estado" e "Direito" que se revele, em geral, vantajosa para os indiv duos. O Estado de Direito apresenta-se, em suma, como um meio para atingir um fim: espera-se que ele indique como in tervir (atravs do "direito") no "poder" com a finalidade de fortalecer a posio dos sujeitos. O problema do Estado de D i reito pode ento ser apresentado como um momento do "dis curso da cidadania": se o "discurso da cidadania" assume como prprio objeto a relao que une o indivduo a uma comuni dade poltica e determina a identidade poltico-jurdica deste, o Estado de Direito constitui uma das suas possveis estrat gias, visto que a sua razo de ser precisamente a de influen

INTRODUES

97

ciar a relao entre Estado e indivduo, introduzindo, a favor do do sujeito, alguma limitao ("jurdica") do poder soberano3. O fato de o Estado de Direito assumir como prpria destinao final a vantagem do sujeito deriva uma ulterior conse qncia: pode-se julgar que a posio favorvel que o "Estado de Direito" pretende dar ao sujeito se concretize em um leque de direitos dos quais o indivduo passa a ser titular. A ligao temtica entre Estado de Direito e "direitos individuais" por tanto possvel, mas no obrigatria, visto que admissvel pensar em um Estado de Direito que produza, para os sujei tos, efeitos vantajosos, mas no coincidentes necessariamente com a atribuio de direitos especficos3.

2. Para os numerosos pontos de contato que foram sendo determinados,


110 curso de um longo desenvolvimento histrico, entre a temtica do Estado

de Direito e o "discurso da cidadania", permito-me remeter a P. Costa, Civilas. Storia licita rttadiv.anza ii; Europa, vol. 1-4, Laterza, Roma-Bari, 1999-2001. 3. Sobre a noo histrico-tenca de Estado de Direito, cf. A. L. Good hart, The Ruleof Law and Aksolute Sovereignty, em "University of Pennsylvania Law Review", 106, 7,1958, pp. 943-63; E .-W . Bockenfrde, Entstehungswandcl des Rcchtsstiiatsbcgriffs, em te^tsclirift fiir Adolf Amdt zum 65. Gcburtstag, Europaische Verlagsanstalt, Frankfurt-am-Main, 1969, pp. 53-76; M. Tohidipur (organizado por), Der brgcriiche Rechtsstaat. Suhrkainp, Prankfur-am-Main, 1978; B. Barret-Kriegel, L'taietlesesclaves. Caimann-Lvy, Paris, 1979; J Raz, The Rulc of Law and its viituc (1977), em The Authority of Law. Essays 011 Law andMuraiity, Ciarendon Press, Oxford, 1979, pp 210-29, J. Finnis, Natural tjnv and Natural Rights, Ciarendon Press, Oxford, 1980, pp. 270 ss.; N. MacCorir.ick, Der Rechtsstaat und dic rulc o f law. em "Juristische Zeitung", 39 (1984), pp. 6570; F. Neumann, The Rulc of Law Political Theory and thc lgal System in Mod em Society (1935), Berg, Leamington, 1986; A. C. Hutchinson, P. Monahan (organizado por), The Rute of Law. Ideal or Ideology, Carswell, Toronto-Calgary-Vancouver, 1987; L. Ferrajoli, Diritto e ragionc. Teoria dei garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, pp. 889 ss.; M. Stolleis, verbete Rechtsstaat, em A. Erler, E. Kaufmann (organizado por), em Handwrterbuch zur dcutscher Rechtsgeschichte, Schmidt Verlag, Berlin, 1990, IV Band, pp. 367-75; S. Amato, Lo Stato di diritto: l'immagine e Tallegoria, em "Rivista Intemazionale di Filo sofia dei diritto", 68 (1991), pp. 621-66; M. Fioravanti, Costituzionc e Stato di diritto, em "Filosofia poltica", 5 (1991), 2, pp. 325-50; J. Chevallier, L'tut de droit, Montchrestien, Paris, 1992; B. Montanari (organizado por), Stato di dirit to e trasformazione delia poltica, Giappichelli, Torino, 1992; M. Troper, Le concept d ttat de droit, em "Droits", 15 (1992), pp. 51-63; I. v. Mnch, Rechtsstaat versus Geiechtigkeit?, em "D er Staat", 33 (1994), 2, pp. 165-84; M. Fioravanti, Lo Stato di diritto come forma di Stato. Notazioni preliminari sulla tradizione curopeo-continentale, em G. Gozzi, R. Gherardi (organizado por), Saperi delia borghe-

98

O ESTADO DE DIREITO

Quais so os tempos histricos nos quais se situa o acon tecimento do Estado de Direito? Blandine Barret-Kriegel, ao identificar no Estado moder no um Estado organizado e limitado pelo direito, faz coincidir as origens do Estado de Direito com a primeira afirmao das grandes monarquias nacionais4. Trata-se de uma escolha se guramente legtima, mas igualmente plausvel atribuir ao problema, do qual a frmula "Estado de Direito" quer ser uma soluo, um cenrio temporalmente bem mais amplo e em suma coincidente com a histria poltico-intelectual do O ci dente, visto que nela surge sempre de novo a exigncia de su blinhar a inevitvel tenso (e a necessria conexo) entre po der e direito. Convm, todavia, distinguir entre o problema geral en volvido na expresso "Estado de Direito" e o significado pr ximo e historicamente especfico da "frmula", identificando os "tempos histricos" nos quais o acontecimento do Estado de Direito se desdobra. Proponho uma diviso em trs "tem pos", que apresento em ordem de decrescente proximidade com o nosso tema. O primeiro tempo a histria, em sentido estrito, do Estado de Direito: uma histria que tem incio desde o momento no quai existe a expresso lexical em questo, quando diante do grande e recorrente problema da relao entre poder, direito, indivduo no s se define uma soluo peculiar, mas se en contra para ela tambm um nome correspondente (exatamen te o Estado de Direito). Existe, contudo, para a nossa "frmu la" tambm uma pr-histria: ou seja, os contextos e os tempos nos quais, embora ainda faltasse o "nom e", j existia a "coisa",
sia c storia dei concetti fra Otto e Novecento, il Mulino, Bologna, 1995, pp. 16177; P. P. Craig, Formal and substantive conceptior.s o f thc rtdeoflaw, cm "Diritto pubblico", 1 (1995), pp. 35-55; H. Noske (organizado por), Der Rechtsstaat am Ende? Analyse, Standpunkte, Perspcktiven, Olzog, Mnchen-Landsberg, 1995; A. Catania, Lo Stato moderno: sovranit e giuridicit, Giappicheili, Torino, 1996; H. Hofmann, Gcschichtlichkeit und Universalittsanspruch des Rechtsstaats, em "Archiv fiir Rechts- und Sozialphilosophie", Beiheft 65, Steiner, Stuttgart, 1996, pp. 9-31; S. Amato, Lo Stato di diritto: 1'immagine e 1'allegoria, em "Rivista Intemazionale di Filosofia dei diritto", 68 (1991), pp. 621-66. 4. B. Barret-Kriegel, Utat et les esclaves, cit., pp. 27 ss.

INTRODUES

99

isto , so reconhecveis os traos de uma posio que encon trar no Estado de Direito a sua explcita formulao. A prhistria do Estado de Direito, como o conjunto das condies prximas que tomaram possvel o seu surgimento, , portan to, o segundo tempo do nosso acontecimento. Ainda mais atrs abre-se o terceiro tempo: um tempo no qual a tematizao da relao poder/direito , sim, rica e completa, mas tam bm culturalmente muito distante das vises poltico-jurdicas que constituram a precondio (a pr-histria) da expresso (e do conceito) de Estado de Direito. A importncia destes re motos "precedentes" no deve ser reconduzida ao banal (e fal so) "nihil sub sole novi" [no h nada de novo sob o sol], vis to que mudam radicalmente no decorrer do tempo a posio e a soluo do nosso problema, e tampouco deve ser fundada na imagem de um desenvolvimento linear no qual cada elo da corrente remete ao precedente, mas consiste em oferecer his tria (e pr-histria) do Estado de Direito aquele horizonte de sentido no qual tambm a sua mais recente fenomenologia con tinua a se colocar.

2. O horizonte de sentido do Estado de D ireito Se o Estado de Direito se inscreve na exigncia de pr barreiras contra a fora transbordantc e tendencialmerite incontrolvel do poder (um poder terrvel e ameaador, mas ao mesmo tempo indispensvel para a fundao e a manuteno da ordem); se o Estado de Direito a expresso da confiana que os indivduos, acossados pela fora numinosa e arcana do poder, repem no direito, na norma objetiva, como um dique capaz de frear ou, de qualquer modo, de regular a energia de sordenada e transbordante da soberania, ento o seu hori zonte de sentido se coloca em um cenrio temporal extrema mente amplo, que inclui tanto o mundo antigo quanto a cul tura medieval. No preciso esperar a Idade Moderna para encontrar a precisa tematizao de uma "grande dicotomia" que ope um tipo de regime a outro assumindo como critrio distintivo pre cisamente a relao entre "governo" e "lei". Tanto em Plato

100

O ESTADO DE DIREITO

quanto em Aristteles (embora na diversidade, metdica e substantiva, das respectivas filosofias poltico-jurdicas) o pro blema das formas de governo - este tambm um lugar obri gatrio da reflexo poltica "ocidental" - discutido pondo em evidncia o papel central da lei. Plato no entusiasta do governo conforme as leis: se fosse possvel confiar o governo a quem, possuindo "a arte" de governar, fosse capaz de realizar a justia, as leis no serviriam; mas, visto que "um rei no nasce nos Estados do mesmo modo no qual nasce nas colmias, nico a sobrepujar sem dvida em corpo e alma", inevitvel dar importncia ao momento da lei, a ponto de identificar, para as trs formas de governo (monar quia, aristocracia, democracia), o seu "contrrio", em relao ao fato de ser um, poucos ou muitos que governem "segundo as leis ou contra as leis"5. Do mesmo modo Aristteles, na sua crtica da (falsa) democracia, na contraposio entre a "polita" e a "democracia", introduz o tema da soberania da lei: "racio nal, portanto, pareceria a censura de quem afirma que tal de mocracia no uma constituio, porque onde ar. leis no im peram no existe constituio. preciso, de fato, que a lei re gule tudo em geral e os magistrados em particular: eis aquilo que se deve considc-rar uma constituio"6. O papel da lei. a tenso entre o seu carter geral e as m a nifestaes sempre diversas da singularidade, a difcil, mas ne cessria, composio entre a deciso "desptica" e o respeito a uma ordem normativa indisponvel so temas amplamente presentes na reflexo antiga e herdados, aprofundados, trans formados pelo mundo medieval. Para os telogos e os juristas que redescobrem e reinterpretam criativamente a Poltica de Aristteles e o Corpus luris, a representao do poder inse parvel da sua colocao em uma ordem que o transcende e o funda. O poder tem a sua emblemtica expresso na iurisdictio [jurisdio]: em um dicerc ius [proclamar o direito] que realiza a essncia do poder precisamente porque o poder pressupe a

5. Plato, Poltico, 301-2 (Platone, Opere, Laterza, Bari, 1966, vol. I, pp. 502-3). 6. Aristteles, Poltica, IV, 4, 1291 b-1292 a (Aristotele, Opere, Laterza, Roma-Bari, 1991, vol. IX, p. 126).

INTRODUES

101

ordem e a "declara", a confirma, a realiza; a imagem do poder inseparvel da idia de uma ordem normativa na qual as volies individuais se dispem segundo as hierarquias naturais que constituem as estruturas fundamentais do cosmos e da sociedade. Um dos grandes temas da cultura medieval (ainda muito presente tambm no pensamento antigo) - o tema do tirano - tom ar-se-ia incompreensvel se se descurasse o vn culo entre governo e lei, entre poder e ordem. Poder-se-ia, talvez, dizer (por amor de didasclia contra posio, mas sem forar demasiadamente) que a relao entre poder e ordem assume no universo medieval um andamento especular quele que (ns "modernos") somos levados a su por: se para ns familiar a idia de um poder (espontanea mente) excessivo e "desordenado", para a cultura medieval dada como certa a imagem de uma ordem que contm em si o poder, ou melhor, os poderes, e os dispe, os regula, os con tm na rede de uma precisa e ideal hierarquia. A formao de uma nova, "absolutista" imagem de sobe rania coincide com a lenta, progressiva autonomizao da queles centros de poder [as civitatcs (cidades), os rcgna (rei nos)] que o jurista medieval colocava na sua ideal hierarquia que culminava no pice do poder imperial: soberano torna-se, peia inovadoia reflexo de Codin, o rei da Frana, investido de um poder que se diz "absoluto". intil, porm, despender muitas palavras para afugentar um equvoco que apenas tradi cionais hbitos mentais poderiam perpetuar: o equvoco de um "absolutismo" dos sculos XVII-XVIII caracterizado (na teoria e na prtica) por um poder desenfreado e ilimitado. To dos sabemos que o processo de construo de um centro efe tivamente "soberano" lento e confuso, choca-se com resis tncias locais, foras centrfugas, poderes e direitos de corpos, cidades, classes que (na Frana) apenas o Estado ps-revolucionrio conseguir debelar (e no aqui o caso de se pergun tar se porventura os ''particularismos" dos corpos e das cidades no renasam como rabe fnix das cinzas do antigo regime). De forma coerente, a prpria teoria da soberania - tomemos o exemplo emblemtico de Bodin no obstante as tambm re levantes descontinuidades com a tradio medieval, no excede a "ilimitabilidade" do poder: afirma-se o carter "absoluto" do

102

O ESTADO DE DIREITO

poder para reiterar a sua originariedade; e embora valorize como sinal eminente da soberania a potestas [poder] legislati va, no se omite, porm, de elencar os limites de um poder tido a respeitar a lei divina, a lei natural, portanto os pactos se lados com os sditos (pada sunt servanda) [os pactos devem ser cumpridos], enfim, as leges fundamentales [leis fundamentais] do reino. Longe de dispor de um poder absoluto, o soberano "absolutista" pode contar com um poder muito limitado, sendo obrigado a levar em considerao as estruturas normativas, as estruturas institucionais, os iura et privilegia [direitos e privil gios] de corpos e cidades ainda largamente independentes que o enfrentam, o condicionam, o vinculam. Poderamos afir mar, com uma frase s aparentemente provocatria, que o Es tado "absoluto" o mais bem sucedido Estado de Direito: um Estado, exatamente, pelo direito (e pelos direitos), titular de uma soberania que, longe de criar com a sua potncia legiferante uma ordem integralmente dependente dela, "encontra" uma ordem j constituda, defronta-se com direitos e privil gios que florescem sua sombra e sofre os inevitveis condi cionamentos de um e de outros.

3. A ' pr-histria" do Estado de D ireito: entre Ilum inism o e Revoluo O Estado "absoluto" um Estado "limitado" pelo direito, pelos direitos, pelos iura et privilegia dos indivduos, das clas ses, dos corpos: as sociedades de antigo regime no so o rei no do arbtrio que uma antiga apologtica "liberal" contrapu nha nova ordem "racional" dos cdigos oitocenlistas. No se enfrentam no-razo e razo, desordem e ordem, mas en tram em contato e se pem em contraste, posicionamentos e valores profundamente diversos: comea a se formar, entre os sculos XVII e XVIII, uma nova viso do sujeito, dos direitos, da soberania, desenvolve-se um novo "discurso da cidadania" que acaba por constituir a condio de surgimento, o terreno de formao da expresso Estado de Direito; a especfica solu o que o Estado de Direito pretender dar relao entre po

INTRODUES

103

der e direito seria incompreensvel sem pressupor aquele im ponente processo de redefinio do lxico poltico-jurdico que se desenvolve na Europa entre os sculos XVII e XVIII. A tematizao da soberania e da lei passa atravs do filtro de uma nova antropologia filosfica: colhido nos seus traos essenciais e perenes, o indivduo arrancado da lgica dos pertencimentos, da conexo com os corpos para ser represen tado como um sujeito unitrio de necessidades e de direitos, definidos pelos parmetros da liberdade e da igualdade. A li berdade do sujeito no porm desregramento subtrado a qualquer vnculo: , de um lado, espao protegido pelas ind bitas intromisses de outros (como a antiga immunitas tivesse se transformado em uma qualidade do ser humano "como tal"); de outro, relao com a lei, possibilidade de ao e ex panso pessoal que encontra na lei o fundamento, o limite, a garantia. A lei no tem uma relao (hobbesianamente) disjuntiva com a liberdade, razo pela quai esta comea onde se detm a fora coativa da primeira. Tanto para Locke como para Montesquieu a lei (a lei natural, a lei civil) o caminho indispens vel da liberdade. Aquilo que, para Montesquieu, impede o des potismo - a ciegenerao de um bom regime poltico - o feliz oonbio entre liberdade e lei. O indivduo livre enquanto age nos trilhos da lei e esta. por sua vez, o nico instnjmento ca paz de proteg-lo do arbtrio. exatamente do nexo entre li berdade e lei que nasce a possibilidade de conter o arbtrio do prncipe e de tutelar a segurana dos sujeitos. A liberdade e a segurana (da pessoa, dos bens) so os valores finais que a lei permite alcanar na medida em que impede o arbtrio. A lei no apenas um momento interno organizao da soberania: extrai sentido da sua destinao funcional, da co nexo com um indivduo que nela encontra a moldura e a tu tela da sua ao. nesse contexto que so formulados aqueles princpios de legalidade ("nullum crimen sine lege") e de igualdade jurdica (a igual submisso de todos os sujeitos lei) que a civilizao jurdica oitocentista ir considerar de algum modo adquiridos (pelo menos idealmente, mesmo permane cendo incerta e problemtica a sua efetiva realizao). No "s culo XVIII reformador", de qualquer modo, a confiana na lei

104

O ESTADO DE DIREITO

como instrumento de proteo e de fortalecimento da liberda de, da propriedade, dos direitos dos sujeitos procede igualmen te com uma atitude otimista em relao soberania: que na sua atual configurao tende perigosamente ao despotismo, mas pode, deve se tornar a expresso e o caminho para uma ordem finalmente racional. Soberania, lei, liberdade (propriedade, direitos) apresentam-se, portanto, conscincia crtica dos reformadores setecentistas como momentos estritamente conexos; tal conexo no sequer subvertida pelo terremoto desencadeado pela revoluo, que tambm introduz uma linguagem e uma prxis que excederam enormemente as previses e as expectati vas dos philosophes. Tambm para os homens da revoluo, a soberania chamada a tutelar aqueles direitos (a liberdade e a propriedade acima de tudo) que constituem o eixo principal e a condio de legitimidade da nova ordem: segundo a De clarao de 1789, a soberania chamada a realizar (tutelar, coordenar), por meio da lei, os direitos naturais dos sujeitos. Os direitos naturais so (rousseuanianamente) transforma dos em direitos civis e com o tais so fortalecidos e completa mente tutelados. De qualquer modo, no faltam as novidades, de grande relevo, e dizem respeito tanto ao soberano quanto ao sujeito. Quem seja o soberano j foi dito por Sicys no limiar da revo luo: a soberania cabe queles "20 milhes de franceses" que, entre eles iguais, imunes do estigma do "privilgio", com pem, so a nao. Soberana a nao, e o sujeito se realiza como cidado enquanto, em acrscimo aos seus direitos naturais-civis, goza de direitos polticos, parte ativa e empenhada do corpo poltico. Em relao soberania o otimismo setecentista encontra na "filosofia" da revoluo no s uma confirmao, mas uma caixa de ressonncia: o consueto crculo vicioso entre sobera nia, lei e liberdade fortalecido pela nova imagem do titular da soberania, que remete no mais ao monarca (mesmo sen do iluminado), mas nao, ao ente coletivo, ao "corpo". Eixo principal da relao entre soberano e indivduo tom a-se ento (por fora das coisas, para alm de "filolgicas" filiaes) o pthos "corporatista" do rousseauniano Contrato social: sendo o

INTRODUES

105

soberano o eu comum, o corpo coletivo, coincidindo os mui tos com um nico, a relao do sujeito com o soberano regi da pela convico de que o "corpo no pode causar dano a seus membros". nesse campo (a viso otimista da soberania, fortalecida pela imagem "corporatista" da nao soberana) que se enraiza uma tendncia caracterstica da publicstica revolucionria: a escassa ateno demonstrada em relao s "garantias", em relao aos mecanismos jurdico-institucionais, capazes de tor nar efetivas as liberdades solenemente declaradas protegen do-as das intromisses do poder: no preciso ter garantias porque, como queria Rousseau, o corpo no prejudica os seus membros; as tentaes despticas do poder so bloqueadas, na raiz, pela prpria natureza do portador da soberania. Se verdade portanto que, para o sentimento comum dos homens da revoluo, a nao soberana a guardi dos direi tos, se a soberania (enquanto realizada no corpo da nao) no uma ameaa, mas uma via dos direitos individuais, verdade tambm que alguns dos seus mais brilhantes protagonistas (Sieys, Condorcet) levaram em considerao a hiptese de uma degenerao "tirnica" das instituies; e para Condorcet ser precisamente a Declarao dos Direitos, posta eni uni nvel mais alto da legislao ordinria, o verdadeiro "rempart des citoyens", o melhor baluarte contra as leis injustas que os represen tantes da nao possam eventualmente proclamar7 . O tema da deformao "desptica" das instituies repu blicanas, longe de ser incuo e acadmico, pe-se no centro do debate e da luta poltica no curso da progressiva radicaliza o do impulso revolucionrio. no contexto da Frana asse diada, da revoluo ameaada, que a relao entre soberania e lei, entre constituio, governo e direitos, pe-se em uma nova e dramtica luz. Tanto para Robespierre quanto para SaintJust intil apelar-se constituio quando urgente a exi

7. J. A. N. Caritat de Condorcet, Rjlexioits sur ce qui a t fait et sur ce qui reste faire, lues dans une socit d'ami$ de Ia paix (1789), em J. A. N. Caritat de Condorcet, Oeuvres, IX, organizado por A Condorcet 0'C onnor, M. F. Arago (Didot, Paris, 1847), reedio fac-similar Frommann, Stuttgart-Bad Cannstatt, 1968, p. 447.

106

O ESTADO DE DIREITO

gncia de enfrentar o inimigo e salvar a ptria: so necessrios o terror e a virtude; necessrio um governo pronto para rea gir e golpear, livre dos impedimentos, das lentides e da abs trao das regras; no a lei que conta, mas a excepcionalidade da situao; o "estado de exceo" o princpio que impe a defesa terrorista da liberdade republicana: a "necessida de", "a mais santa de todas as leis, a salvao do povo" que legimita o governo revolucionrio tomando-o "terrvel para com os maus", "favorvel aos bons"8. E ser, de novo, Condor cet que, debalde, ir opor ao "estado de necessidade", "pretex to da tirania", a exigncia de indicar taxativamente os limites e a durao das medidas excepcionais, de manter, em suma, os parmetros essenciais da justia comum e da legalidade. Em brevssimo tempo, na vorticosa "acelerao histrica" imprimida pela revoluo, a harmonia preestabelecida que parecia reinar entre a soberania, a lei e os direitos, a convico de que a lei atuasse como termo mdio entre o sujeito e o po der, traduzindo a vontade racional deste ltimo nos direitos "naturalmente" pertencentes ao primeiro, se rompem para serem substitudas por drsticas e dramticas alternativas: de um lado, a percepo da periculosidade do poder, da possvel discrepncia entre a legalidade formal e o substancial despo tismo das medidas do podei legislativo (e a conseqente ten tativa de encontrar na Dcclamo dos Direitos um baluarte ina tacvel); de outro, a teorizao de um "estado de necessidade" que, em nome da luta da luz contra as trevas, da liberdade contra o despotismo, da virtude contra a corrupo pode legi timamente anular a legalidade formal e os direitos individuais. Certamente, nos debates revolucionrios no recorre ex presso "Estado de Direito": estamos, portanto, ainda na prhistria da nossa frmula, que "pr-histria", todavia, tam bm enquanto enumera expectativas e problemas que consti tuem as precondies do futuro Estado de Direito. De fato, a

8. M. Robespierre, Sui principi dcl governo rivoluzionario (25 de dezembro de 1793), em M Robespierre, La rivoluzione giacobina, organizado por U. Cerroni, Sludio Tesi, Pordenone, 1992, pp. 145-6. 9. J. A. N. Caritat de Condorcet, Sur le seus du mot rvolutionnaire (1793), em Condorcet, Oeuvres, cit., vol. XII, p. 623.

INTRODUES

107

"filosofia" e a prxis revolucionrias se separam nitidamente de um "regime" - a sociedade dos corpos, das hierarquias, dos privilgios - que a partir daquele momento comea a ser cha mado de "antigo". No entra em cena apenas um novo sujei to, que "como tal" reivindica o direito propriedade, liber dade, participao poltica, mas tambm se delineiam uma nova imagem e uma nova "experincia" do poder. Nunca como neste momento o poder manifestou a sua extraordinria energia e capacidade incisiva e transformadora. O poder "absolutus" do antigo monarca (obrigado, na realidade, a se con frontar com estruturas "objetivas" das quais nasciam diferen ciadas e consolidadas posies subjetivas) procedia sobre tri lhos em alguma medida subtrados sua vontade. O poder da nao soberana eliminava de si qualquer vnculo predetermi nado, tanto formal como conteudstico: a nao, para Sieys, simplesmente tudo aquilo que deve ser. E um absoluto poder constituinte que, com a sua fora irresistvel, anula o antigo regime e instaura a nova ordem da liberdade e da proprieda de. Decerto, existem os direitos naturais (a liberdade, a pro priedade) que a nao se limita a "declarar": mas no m omen to em que os declara (e passa depois a realiz-los e coordenlos), ela demonstra, tambm, em relao aos direitos toda a sua potncia determinante. A ordem se funda sobre os direitos, mas a ordem instaurada pela vontade constituinte da nao. Vontade legiferante e direitos se unem em uma relao que nunca foi to estreita assim, mediada por uma revoluo que se imagina e se legitima como um ato de destruio do Velho Mundo e de instaurao de uma nova ordem. A ruptura revolucionria um acontecimento especifica mente francs. O "modelo francs", mesmo que destinado a produzir efeitos de grande alcance para toda a Europa, no , contudo, a nica resposta possvel ao problema da relao en tre poder e direito (direitos): ao contrrio, um grande pas eu ropeu, a Inglaterra, tinha precocemente mostrado como com por a vocao "absoluta" da soberania com um sistema de vn culos capazes de limitar a sua arbitrariedade e proteger os su jeitos, a ponto de constituir um marco de referncia exemplar para numerosos intelectuais franceses que, no Sculo das Lu

108

O ESTADO DE DIREITO

zes, viam prosperar nela aquele esprito de liberdade e de to lerncia ainda fortemente hostilizado na sua ptria. A ordem poltico-social da Gr-Bretanha setecentista po dia parecer, por boas razes, para muitos intelectuais "ilumi nados" como a melhor aproximao possvel ao modelo de convivncia por eles aconselhado. A imagem de sociedade na qual diversas filosofias sociais, tanto francesas quanto inglesas (e em particular escocesas), acabavam por se encontrar tem um carter "dicotmico": o segredo da ordem colocado es sencialmente na ao dos sujeitos e na sua interao; a socie dade se organiza espontaneamente em tomo de algumas re gras constitutivas (a liberdade, a propriedade, o contrato), ao passo que o poder poltico intervm "de fora", como instru mento de tutela e de proteo. A liberdade individual (a liber dade de expresso, a liberdade de satisfazer as necessidades na forma "racional" da propriedade e do contrato) a linfa vi tal de uma ordem que vive independentemente da interven o e das decises do poder soberano, ao passo que a legiti mao deste ltimo colocada no nexo funciona! que o une sociedade. Quer se acredite ainda nos argumentos jusnaturalistas e contratuastas aos quais Locke recorria, quer se volte, antes, aos diversos esquemas fundadores, a lei do soberano no tem um valor constitutivo, mas possui somente uma fun o protetora e fortalecadora de uma ordem que se cnraiza na mesma ordem da ao intersubietiva. Esse esquema (em cujos perfis essenciais, ressalvando as diferenas de posicionamento terico, podiam reconhecer-se Hume ou Hutcheson ou Smith ou Blackstone) no obvia mente a "fotografia" da Gr-Bretanha setecentista, mas no tampouco um mapa de Utopia: a representao, na forma abstrata e "modelstica" da teoria, de um tipo de sociedade que constitui o ponto de chegada de um processo que se desen volveu na Inglaterra nos sculos precedentes. At o sculo XVII, a monarquia inglesa, no muito diver samente dos seus similares continentais (Espanha e Frana), persegue, com algum sucesso, a construo de um forte poder central. no decorrer do sculo XVII que as histrias das diver sas monarquias (que podem ser ditas de algum modo j "n a cionais") cessam de ser paralelas e se determina a anomalia

INTRODUES

109

inglesa, certamente no de modo rpido e indolor. necess rio um sculo ou um pouco menos (caracterizado por lutas sangrentas, mudanas repentinas, regicdio, revolues, res tauraes, patbulos, conspiraes) para que, no final da hist ria, se d razo a Coke, e no a Hobbes: , de fato, teorizada e construda uma soberania dividida ou compartilhada e limita da, mas no por isso a ordem se enfraquece, arrastada pelo bellum otnnium [guerra de todos]. Coke tem razo, post mortem, porque, depois da guerra ci vil e da "Revoluo Gloriosa", a ordem poltico-jurdica se equi libra no em tomo da vontade monocrtica do rei, mas, sim, em torno da partilha da soberania e do primado do common law. A ordem jurdica no decidida pelo soberano, mas coin cide com uma tradio imemorvel, desenvolve-se no tempo, cresce sobre si mesma, modifica-se e impe-se como um con junto coerente de regras e de princpios com o qual o poder poltico deve acertar as contas. O commcn law , romanisticamente, ratio scripta: no ra zo abstrata, razo natural, mas razo historicamente realiza da graas a uma tcnica posta e transmitida por geraes de juristas e juizes; razo artificial, portanto, razo tcnica, razo objetivada, incorporada em um sistema de normas, razo co letiva, expresso de um corpus de sapicntes que, de gerao em gerao, aperfeioam o sistema, refinam-no e adaptamno s circunstncias mutveis. a juristas como Coke, Hale, Blackstone que se devem a representao e legitimao de um tipo de ordem que se integra com o novo curso constitucional ingls e se apresenta como um sistema normativo do qual de rivam as posies de vantagem, de liberdade e os direitos dos sujeitos. De um lado, portanto, a estrutura da soberania investida por uma "srie de lutas pelo domnio e a composio dos diver sos rgos do poder estatal"1 0 que rompe a sua originria voca o "absolutista", enquanto, de outro, os direitos e os deveres dos sujeites acabam por depender de um sistema normativo amplamente independente de um nico centro de "vontade".

10. N. MacCormick, Der Rechtsstaat und die rule o f law, cit., p. 66.

110

O ESTADO DE DIREITO

O modelo "dicotmico" (a idia de uma estrutura sociojurdica fortalecida "por fora" da interveno do governo) no , portanto, um acrscimo "terico" suprfluo separado da rea lidade, mas a transcrio fidedigna (no lxico "abstrato" da filosofia social) da lgica profunda de uma estrutura, afinal, consolidada na Gr-Bretanha do sculo XVIII. Se isso verdade, a distncia com relao a Frana pare ce ento muito ntida mesmo quando os dois mundos do a impresso de se tocar, ou seja, quando os philosophes declaram toda a sua admirao pelo "modelo ingls". A distncia nasce do fato de que aquele modelo, que os reformadores franceses usam como instrumento de crtica de uma ordem poltica exis tente, para os ingleses no pertence ao mundo do possvel e da alternativa, mas coincide substancialmente com a ordem realizada: no por acaso, Blackstone pode tranqilamente con jugar jusnaturalismo e common law precisamente porque est convencido de que o direito natural (com a sua bagagem de di reitos, liberdade, propriedade etc.) encontre a sua pontuai e po sitiva realizao no sistema jurdico-constitucional vigente. Para os franceses no ser possvel traduzir em realidade o modelo ideal, realizar a ordem dos direitos, reconduzir o soberano ao papel de guardio da liberdade e da proprieda de, seno inaugurando uma titnica e explosiva "poltica da vontade": seno confiando nao soberana o papel de demiurgo, capaz de abater a ordem antiga e realizar os di reitos. Compreende-se, ento, o sentido daquele incandes cente libelo que, j nos primrdios da revoluo, Burke lana r contra os homens de 89. Em ambas as frentes, fala-se de direitos, mas de modo radicalmente diverso. Os "verdadei ros" direitos do homem no podem ser decididos, desejados, impostos pelo ato "instantneo" de uma assemblia; eles so uma "inheritance", a herana de uma tradio imemorivel, o produto de uma constituio que se faz no tempo e se desen volve autonomamente. Decerto, na Frana revolucionria, os direitos so sempre "naturais": porm, eles no se afirmam por virtude prpria, mas tm necessidade da interveno da nao soberana para se realizarem, e a lei que os transforma de "naturais" em "civis" adquire, de algum modo, um valor constitutivo. A componen

INTRODUES

111

te "voluntarista" do modelo francs, que faz do direito (e em ltima instncia dos direitos) a expresso da vontade sobera na, se ope nitidamente idia (emblematicamente burkiana) de uma ordem jurdica objetiva, impessoal, "no-decidida", que se integra com a ordem da soberania determinando a po sio dos sujeitos. Diverso ainda o quadro oferecido pela federao ameri cana1 1in statu nascenti. Pelo gosto da simplificao e da combinatria seria possvel ver nela uma "terceira via" que, em cer to sentido, rene a herana do common law ingls, mas, de ou tro, se abre a temas e a preocupaes que se mostraro tpicos do ambiente francs. Uma exigncia comum a franceses e a americanos a redao de uma constituio que transforme em normas jurdicas positivas os direitos humanos, os direitos naturais. Certamente, os contextos so profundamente diver sos e diversos so os inimigos contra os quais o projeto cons tituinte se dirige: se, para os americanos, a metrpole que projeta sobre as colnias a sombra de uma soberania hostil e mortificante, para os franceses, ao contrrio, toda uma orga nizao poltico-social, um longo e pesado passado "feudal" que preciso jogar fora. Em ambos os casos toma forma, de qualquer modo, um processo constituinte que na sua dinmica e no seu xito se di ferencia nitidamente da situao inglesa: o poder constituin te que "positiviza" os direitos, de outra forma, submetidos fragilidade e precariedade do seu estatuto "natural". O m o mento da vontade constituinte tem, portanto, na Amrica, uma importncia que no tem correspondncia com o da GrBretanha - e nessa perspectiva que preciso situar a "fortu na" americana do contratualismo lockiano mas no d lugar s escolhas que sero prprias da assemblia francesa (a oni potncia da nao, a centralidade da lei, sobretudo o forte nexo entre lei e direitos). As colnias americanas no combatem contra o feudalis mo: lutam contra a soberania do parlamento ingls e contra o

11. Ao rulc oflaw americano dedicado o ensaio de B. Casalini, Sovranit popolare, governo delia legge e governo dei giudici negli Stati Uniti d'America, neste volume.

112

O ESTADO DE DIREITO

exerccio tirnico da soberania no qual esse, segundo eles, in correu1 2 . A percepo da potencial periculosidade da sobera nia popular encontra, portanto, precoces e importantes mani festaes no debate americano, no qual as teses de Jefferson ou de Paine, que pretendem reconduzir o edifcio constitucional "absoluta" vontade de um poder que, em qualquer ocasio, pode "recomear de novo" e reescrever as regras do jogo, con trapem-se posio de quem, como Adams, mesmo no re nunciando ao fundamento ltimo da soberania popular, quer diluir, porm, o impacto da mesma recorrendo ao federalismo e ao equilbrio dos poderes. Decerto, tambm na Frana no faltam - basta pensar em Condorcet - precisos apelos ao risco do despotismo e neces sidade de pr barreiras onipotncia do legislador. Se, porm, as preocupaes "garantistas" parecem na Frana nada mais do que um "caminho interrompido", na Amrica, ao contr rio, elas se traduzem, a partir da famosa sentena do juiz Marshall, em uma doutrina jurdica e em uma prxis, que, no obstante contemplem como fundamento "originrio" da or dem poltica a soberania popular, todavia, atribuem aos prin cpios constitucionais o valor de normas inderrogveis, tutela das pelo controle que o juiz exerce sobre a atividade do poder legislativo. E por essa razo que, nos Estados Unidos, a liberdade e a propriedade parecem como o eixo de uma ordem que a lei e o soberano tm o dever de respeitar e tutelar. Tanto nos Estados Unidos, como, contemporaneamente, na Frana e na GrBretanha, difundem-se modelos terico-sociais que assumem a liberdade e a propriedade dos sujeitos como o elemento fun damental da ordem e atribuem ao soberano o nus de respei tar e tutelar as estruturas fundamentais das mesmas. Se, por tanto, a organizao do poder est em todo caso legimitada pelo nexo de funcionalidade que a une ao indivduo e aos seus direitos, o jogo do poder e do direito, a relao entre lei e so

12. G. Stourzh, The Declarations o f Rights, Popular Sovereignty and the Supremacy o f the Constitution: Divergencies between the American and the French Reoolutions, em La Rvolution amricaine et VEurope, d. du Centre National de la Recherche Scientifique, Paris, 1979, p. 361.

INTRODUES

113

berania posta nos diversos pases segundo regras muito di versas: na Frana e nos Estados Unidos , pelo menos em lti ma instncia, a vontade do povo soberano que realiza os direi tos; esta vontade, porm, nos Estados Unidos, mas no na Frana, desdobra-se em sistemas normativos nitidamente di ferenciados - a constituio e a lei - a ponto de fazer retroce der, por detrs dos bastidores, o fundamento "voluntarista" da primeira; ao passo que, no extremo oposto, a Gr-Bretanha tende a reconduzir os direitos a uma ordem objetiva que para existir e se impor no tem necessidade de um preciso e fundante ato de vontade. Para alm da diversidade dos contextos e da discordncia das solues, o tema da relao entre soberania, direito e liber dade, no final do sculo XVIII, pe-se no centro da representa o e da fundao da ordem poltica; e com a plena conscin cia do seu papel "estratgico" que esse tema se torna uma das principais passagens da reflexo poltico-jurdica kantiana. A quadratura do crculo , para Kant, conseguir compor a plenitude do poder soberano com a liberdade dos sujeitos. Enquanto para a moral a liberdade coincide com a autonomia interior do sujeito, ao contrrio, para o direito, que se ocupa apenas da "relao externa e precisamente prtica de uma pes soa para com a outra"1 5 , a liberdade inseparvel da dimenso intersubjetiva. O direito a moldura normativa da ao dos sujeitos, a condio da sua coexistncia: o seu fim conciliar a liberdade de um indivduo com a liberdade do outro; esse (o direito), portanto, no seno "o conjunto das condies, por meio das quais o arbtrio do homem pode se harmonizar com a liberdade de um outro segundo uma lei universal da liberda d e"1 4 . Sistema de coordenao dos arbtrios, o direito, enquan to "derivado de princpios a priori", no tem um carter conti gente, no est sujeito variedade dos lugares e dos tempos, s decises do prncipe: trata-se de um direito que Kant conti nua a chamar de "natural" enquanto as suas caractersticas

1 3 .1. Kant, Prindpi metafisici delia dottrina dei diritto, em I. Kant, Scritti politici e di filosofia delia storia e dei diritto, organizado por N. Bobbio, L. Firpo, V. Mathieu, Utet, Torino, 1956, p. 406. 14. Ibid., pp. 406-7.

114

O ESTADO DE DIREITO

fundamentais prescindem da interveno de uma especfica organizao poltica1 5 . A coordenao das liberdades no , porm, um efeito que nasce da simples existncia de um esquema normativo: est sempre aberta a possibilidade do conflito e da prevarica o, e o direito no pode se limitar a enunciar o princpio da coordenao das liberdades, mas deve garantir a sua efetiva aplicao. Visto que a obrigao jurdica no se funda em uma motivao tica, mas "se apia unicamente sobre a possibili dade de uma constrio externa" que torne efetivamente pos svel a "coexistncia dos arbtrios"1 6 , a coao, portanto, faz parte integrante da obrigao jurdica. A coero evoca o soberano: no existe direito sem a pos sibilidade de recorrer a uma fora capaz de dirimir o conflito e reprimir as violaes; por isso Kant fala da passagem obriga tria do "estado de natureza" ao "estado civil" (de um sistema jurdico em si realizado, mas destitudo de fora coercitiva, para um regime em que a norma garantida pela fora) como do "postulado do direito pblico" e indica no "contrato origi nrio" o fundamento da comunidade poltica. O contrato ori ginrio no , contudo, "um fato", mas "uma simples idia da i3zo"1 7 : a antiga figura contratualista que, em Sieys, tinha sido transformada na realidade (e no smbolo) da vontade consti tuinte da nao, reconduzida por Kant ao papel de idia re guladora da ordem poltica, que surge de qualquer modo como a "unio de todas as vontades particulares e privadas de um povo em urna vontade comum e pblica"1 8 . O direito no a expresso da vontade soberana, nem o soberano remete vontade criadora de um processo consti tuinte. Isso no exclui que o direito necessite do soberano e da sua fora coercitiva para desempenhar a sua funo ordenadora, requer a interveno de um "patro" que submeta a von tade de cada um e "o obrigue a obedecer a uma vontade uni

15. Ibid., p. 422. 16. Ibid., pp. 408-9. 1 7 . 1. Kant, Sopra il deito comutie: "Questo pu essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica", em I. Kant, Scritti politici, cit., p. 262. 18. Ibid.

INTRODUES

115

versalmente vlida, sob a qual cada um possa ser livre". nes se ponto que se perfila o problema que Kant no hesita em definir como o mais difcil diante do qual a humanidade se de fronta: a lei tem necessidade da interveno coercitiva do so berano, mas este ", por sua vez, um ser animal que tem ne cessidade de um dono; desencadeia-se assim um processo ad infinitum que pode ser resolvido somente por aproximao: "de um pau torto, como aquele do qual o homem feito, no pode sair nada de inteiramente direito"1 9 . A soluo (embora seja tendencial) se inscreve para Kant na realizao de "uma constituio civil perfeitamente justa"20. A ela no pertence a perseguio da felicidade, que cada indi vduo determina variada e livremente. Se o governo assume como fim a felicidade dos sditos, ele no s se atribui uma ta refa impossvel (dada a variedade dos contedos individual mente atribuveis felicidade), mas se substitui s livres esco lhas dos sujeitos violando-lhes gravemente a liberdade: tolhen do "toda liberdade aos sditos", o "governo paternalista" , na realidade, "o pior despotismo que se possa imaginar"2'. No a perseguio da felicidade, mas a liberdade, a igual dade perante a lei, a independncia so os princpios da "ju s ta constituio" que o Estado obrigado a respeitar e a realizar coercitivamente: a razo de ser e a ordem constitucional do Estado se explicam em relao a um objetivo que no tem nada a ver com o bem-estar ou a felicidade prometida (ou tal vez tambm realizada) por um regime desptico, mas coincide com a tutela "daquele estado de coisas, no qual a constituio se harmoniza o mais possvel com os princpios de direito"2 2 . A tarefa do soberano , portanto, to essencial (dada a relao necessria que liga o direito sano) quanto vinculada ao seu fim: ele deve agir para respeitar e defender aqueles princpios de liberdade, igualdade e independncia que no so leis "que o Estado j constitudo emane", no so princpios de direito
19. I. Kant. Irlca di una storia unwcrsalc, em I. Kant, Scritti politici, cit., p. 130 [trad. bras. Idia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopo lita, So Paulo, Martins Fontes, 2? ed., 2004], 20. Ibid., p. 129. 2 1 .1. Kant, Sopra il detto comune, cit., p. 255. 2 2 .1. Kant, Prinpi metafisir, cit., p. 505.

116

O ESTADO DE DIREITO

positivo, embora de grau "superior", mas se apresentam como aqueles "princpios da razo pura" que tornam possvel a jus ta constituio da sociedade civil"2 3 . Soberano e direito parecem, portanto, no rigoroso mode lo kantiano, perfeitamente distintos e necessariamente vincu lados. O direito um esquema normativo, em si realizado, do qual depende a ordem das liberdades, que, porm, somente a interveno coercitiva do Estado pode tomar efetivamente vi gente. As tarefas do soberano so, portanto, claramente prede terminadas: uma vez excluda uma interveno "positiva" em vista da felicidade, o soberano pe a sua fora a servio da "jus ta constituio" da liberdade (e merece obter a imediata e ab soluta obedincia dos sditos). A vontade (do soberano, do povo) no tem parte alguma na fundao do direito (e dos di reitos) nem comparece como momento de um processo cons tituinte do qual dependa a criao da ordem poltica. E na ra cional organizao do Estado e no nexo funcional que vincula a sua fora coercitiva com o direito (com a ordem das liberdades) que posta a possibilidade de resolver (pelo menos por aproxi mao) aquele problema que lucidamente Kant apresenta como um dilema decisivo, ou seja, compor a posio "absolutamen te" dominante do "patro" com a inflexibilidade de uma regra da qual ele deve ser simplesmente o guardio.

4. O Estado de Direito entre a Revoluo e 1848 Kant no utiliza a expresso "Rechtsstaat", "Estado de Di reito", mas j em 1798 J. W. Placidus, referindo-se a Kant e aos seus seguidores, fala da "Schule der Rechts-Staats-Lehre"2 4 e instaura um nexo "originrio" entre Kant e a doutrina do Estado de Direito que permanecer firme na reflexo su cessiva; exatamente na Alemanha que, no decorrer do scu

23.1. Kant, Sopra il detto comune, cit., p. 254. 24. M. StoUeis, verbete Rechtsstaat, cit., p. 368. E.-W . Bckenfrde (Entstehungswandel des Rechtsstaatsbegriffs, cit., pp. 53-4) lembra que Carl Theodor Welcker, em 1813, e Johann Christoph Freiherr von Aretin, em 1824, utilizam a expresso Rechsstaat.

INTRODUES

117

lo XIX a expresso "Estado de Direito" sai da "pr-histria" e entra oficialmente na "histria", tom ando-se objeto de uma elaborao que exercer uma forte (mesmo que tardia) influn cia na cultura jurdica tanto italiana como francesa. Mesmo onde a expresso "Estado de Direito" tarda a com parecer, como na Frana, vm tona, de qualquer modo, todas as dificuldades que o dilema kantiano tinha lucidamente posto em evidncia, agravadas pela decisiva, mas embaraosa heran a da revoluo. com a revoluo que se confrontam aqueles intelectuais que comeam a ser chamados de "liberais" - de Constant a De Stal, a Guizot, a Tocqueville - e da revoluo que eles extraem a convico de ter de repensar a fundo o pro blema da soberania, da lei, dos direitos. A crtica constantiana a Rousseau (e, por meio dele, revoluo jacobina) pe em pri meiro plano aquele problema das garantias que o pthos corporatista e a confiana na nao soberana relegavam s margens do debate revolucionrio. A confiana (primeira iluminista e depois revolucionria) no soberano e na sua natural aliana com o indivduo desaba diante do traumtico episdio do Ter ror para dar lugar a uma "estratgia da suspeita"25. Indispensvel (tambm segundo Constant) para garantir a ordem, o soberano parece, todavia., constitutivamente ex posto ao risco do despotismo. O problema de controlar e con tei a terrvel energia do poder - um problema, por outro lado, j presente na "pr histria" do Estado de Direito - adquire, em Constant e no liberalismo francs da primeira metade do sculo XIX, uma urgncia e uma crentalidade novas. A defesa dos direitos individuais (a liberdade, a propriedade) deve ser apresentada como uma "exigncia absoluta", indisponvel a ex cees e temperamentos, deve sugerir uma organizao cons titucional adequada; deve, principalmente, traduzir-se em uma luta sem fronteiras contra aquilo que Constant considera a degenerao mais grave a que o poder est constantemente ex posto: o arbtrio, a subtrao s regras em nome da eficincia

25. B. Constant, Prinrpes de politique applicables tous les gouvemements, organizado por E. Hofman, T.I, Droz, Genve, 1980, pp. 22 ss. Cf. tambm B. Constant, Prinpes de politique [1815], em B. Constant, Oeuvres, organizado por A. Roulin, Gallimard, Paris, 1957.

118

O ESTADO DE DIREITO

ou da necessidade. Aquele "estado de necessidade" que servia aos jacobinos para legitimar a suspenso da constituio pare ce para Constant como a passagem por meio da qual irrompe a fora desenfreada e terrvel do poder. precisamente o Ter ror que d o exemplo mais dramtico da patologia do poder e que sugere, por contraste, uma possvel terapia: se o soberano oprime o indivduo precisamente porque o seu poder est subtrado a qualquer limite e controle, o antdoto no pode ser dado seno pelo respeito das regras, pela observncia dos vn culos formais. A certeza dos direitos depende da certeza das regras. A mesma condenao constantiana do intervencionismo "ilumi nado" de Mably e de Gaetano Filangieri2 ' nasce da convico de que as "leis especulativas", as leis que influenciam a dinmi ca social perseguindo finalidades sempre novas c inesperadas, propriamente porque olham para o futuro, reintroduzem subrepticiamente aquele ndice de imprevisibilidade e de incerte za, aquela margem de arbitrariedade que o respeito das formas e das regras se propunha a eliminar. A certeza dos direitos remete certeza das normas e das formas jurdicas, e estas, por sua vez, implicam c suporte exter no, substancial e no-formal, daquela verdadeira c prpria vl vula de fechamento do sistema que, para Constant (e para todo o liberalismo oitoentista), constitudo pela opinio pblica1 7 . O jogo dos meios e dos fins, o quadro dos "aliados" e dos "inimigos", comea, portanto, a ser claramente definido. O objetivo a segurana da liberdade e da propriedade, o meio a rede de regras e de vnculos formais que envolve o soberano empenhando-o (com a ajuda "externa" da opinio pblica) a desempenhar a sua indispensvel tarefa de guardio da or dem. A complicao do quadro - a dilemtica passagem do kantiano "pau torto" ao "pau direito" -- nasce do fato de que a tu tela (coercitiva) dos direitos dada inevitavelmente por aque
26. Cf. B. Constant, Commento sulla scienza delia legislazione di Gactano Filangieri, Tipografia Elvetica, Capolago, 1838. 27. Cf. B. Constant, Le reaziorti politiche, em B. Constant, Le reazioni politiche; Gli effelti dei terrore, organizado por F. Calandra, E.S.I, Napoli, 1950, PP- 91, 9 7 .'

INTRODUES

119

le poder do qual provm, por aqueles mesmos direitos, a mais temvel ameaa. Constant desenvolve a linha das suas reflexes em anos ainda muito prximos da conturbadora experincia do Terror. J est, contudo, determinado o quadro das expectativas e dos temores que o sucessivo liberalismo francs tambm conti nuar a cultivar diante de um poder cujos perfis, j traados nos breves anos da "grande revoluo, parecem encontrar uma conclusiva confirmao nas aspiraes e nas convulses de 1848. Para quem no persegue o objetivo da "repblica polti ca e social", para quem continua a assumir como prprio pon to de referncia no 1793, mas 1789, no a repblica jacobina mas a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o poder continua a ser uma ameaa que se concretiza historicamente na imagem da "maioria tirnica": a fora cega e brutal do n mero, o desprezvel advento de uma "democracia sem quali dades", que, apostando na sinergia de alguns dos mais arrastadores smbolos revolucionrios - a igualdade, a soberania po pular, o sufrgio universal - , ameaa subverter qualquer freio e garantia. A maioria onipotente reintroduz aquele primado da "vontade", que a reivindicao do carter "absoluto" dos di reitos tentava exorcizar, apelando-se ao respeito das regras e fora da opinio pblica. O liberalismo pr-1848 est totalmente ciente da impor tncia do risco e da fragilidade dos "rem dios" propostos: o risco consiste naquela ordem da liberdade e da propriedade que constitui a destinao de sentido do aparelho poltico-constitucional, e os remdios em relao "tirania" parecem frgeis porque dependentes, em ltima instncia, daquele mesmo so berano que, em nome do primado da vontade (da assemblia, da maioria, do povo) pode decidir subvert-los. Diante desse perigo amplamente sentido, a proposta, talvez, mais precisa e articulada, desenvolvida por Antonio Rosmini: por um lado, trata-se de dar aos direitos um fundamendo "forte", metafisicamente incontestvel; por outro, de fazer do soberano, por meio de um mecanismo representativo rigorosamente censitrio, o reflexo fiel da ordein proprietria, enfim - e este o as pecto mais relevante - , predispor, por meio da instituio de um "tribunal poltico", de uma "Suprema corte de justia polti

120

O ESTADO DE DIREITO

ca", um controle eficaz da assemblia legislativa. esse tribu nal que dever desempenhar "o ofcio de protetor e guardio da Constituio nacional", controlando a conformidade das leis "com a lei fundamental que deve ser superior a todas as outras, a todas pedras de toque". Em vez de varar uma consti tuio e depois deix-la "l, de lado", sem imaginar nenhum poder "encarregado de proteg-la", preciso criar um orga nismo que a defenda de qualquer infrao: a constituio, en to, "no mais um papel escrito sem voz", mas " dada a ela a vida e a palavra"28. Para alm das intervenes de engenharia constitucional pensadas para conter as ameaas do poder2 ", quer se perfile a hiptese de uma norma constitucional superior e intangvel, quer se invoque genericamente o papel garantista das normas e das formas jurdicas, em nenhum caso a tenso entre poder e direito parece resolvida pela simples predisposio de expe dientes e mecanismos formais: estes, de fato, por um lado, so apresentados como instrumentos para um fim (a preservao dos direitos individuais) a que se atribui um valor "absoluto", ao passo que, por outro, so concebidos no como um rem dio auto-suficiente, mas como um meio que, embora indis pensvel, pressupe, para o seu funcionamento efetivo, a in terveno ("externa" e no-fonnal) da opinio pblica. Se o liberalismo pr-1848 reprope, nos seus termos cons titutivos, o dilema kantiano e tenta formular uma soluo apos tando na dupla conexo (entre o poder e o direito, entre o po der juridicamente vinculado e os direitos individuais), por sua vez fortalecida pelo controle da opinio pblica, a cultura polticojurdica alem enfrenta o mesmo desenvolvimento temtico, introduzindo, j antes de 1848, um termo destinado a uma for tuna notvel: "Rechtsstaat".

28. A. Rosmini, La costituzione secondo Ia giustizia soeialc, em A. Rosmini, Progetti di costituzione. Saggi editi ed incditi sullo Stato, organizado por C. Gray [Edio nacional das obras publicadas e inditas de A. Rosmini-Serbati, vol. XXTV], Bocca, Milano, 1952, p. 231. 29. Cf. J. Luther, Idee e slorie di giustizia costituziomle nelTOttocento, Giappichelli, Torino, 1990.

INTRODUES

121

Sejam quais forem os significados que esse lema assume no sculo XIX alemo, certo que esses vo se perfilando no interior de um saber juspublicstico que se distancia do "m o delo francs" em todas as suas componentes, tanto na funda o do Estado e na descrio do seu papel., quanto na repre sentao do sujeito e dos seus direitos. Nesse saber juspubli cstico predomina um "paradigma historicista", que, mesmo interpretado de modo profundamente diverso por um ou outro autor, mesmo transformado em opes poltico-ideolgicas tambm opostas (conservadoras ou liberais), todavia, resta ainda ancorado em alguns postulados fundamentais e recor rentes: em primeiro lugar, a ordem poltica no decidida, de sejada, construda, mas est ligada tradio, histria, con tinuidade do desenvolvimento; em segundo lugar, o "sujeito" do desenvolvimento uma entidade coletiva, o povo, que his toricamente plasmado e provido de uma sua especfica identi dade tico-espiritual, se realiza, se torna visvel, no Estado3 0 ; em terceiro lugar, a identidade poltico-jurdica do sujeito se determina no pertencimento ao povo-Estado, e os direitos, por conseguinte, no podem ser referidos a uma abstrata, jusnaturalstica personalidade, mas nascem do nexo vital que une o in divduo ao povo-Estado. nesse quadro que se desenvolvem as duas principais verses da formula do "Rechtsstaat" na Alemanha da primei ra metade do sculo XiX, devidas a Friedrich Julius Stahl e a Robert von Mohl31 . Para Stahl5 2 , "o sujeito do direito o povo na sua unidade [...], no o indivduo enquanto tal". no real pertencimento
30. Cf. M. Ricciardi, Lince storichc sul conceito di popolo, em "Annali dell'istituto italo-germanico in Trento", 16 (1990), pp. 303-69. 31. Ao Estado de Direito na cultura alem dedicado o ensaio de G. Gozzi, Estado de Direito e direitos subjetivos na histria constitucional alem, neste volume. Cf. tambm I. Maus, Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des brgerlichen Rechtsstaats, cm M. Tohidipui (organizado por), Der biirgerliche Rechtsstaat, cit., vol. I, pp. 13-81; G. Gozzi, Democrazia e diritti. Gemiania: dallo Stato di diritto alia democrazia costituzionale, Laterza, RomaBari, 1999, pp. 35 ss. 32. Cf. M. Stolleis, Geschichte des offentlichen Rechts in Deutschland, II, Staatsrechtslehrc und Verwaltungswissenschaft 1800-1914, Beck, Mnchen, 1992, pp. 152 ss.

122

O ESTADO DE DIREITO

ao povo que a personalidade individual se realiza concreta e historicamente. A relao entre o indivduo e a ordem jurdi ca mediada pelo pertencimento ao povo: o indivduo sub metido ao direito "no como indivduo, como homo", mas corno parte do povo, "membro do todo", "civis"3 3 . 0 povo, por sua vez, se transfunde e se realiza necessariamente no Esta do: ele a "personificao da comunidade humana", a unio de um povo sob uma autoridade soberana3 4 , uma totalidade originria, a expresso objetiva e necessria da comunidade nacional, no uma formao dependente da vontade dos membros singulares. a esse Estado que Stahl refere o termo de "Rechtsstaat", indicando com clareza o sentido desta expresso. Qualificar o Estado como Estado de Direito no significa ver nele uma rea lidade eticamente indiferente (de resto j excludo pelo vnculo histiico-espiritual que ele mantm com o povo) nem postu lar a adeso idia kantiana (ou humboldtiana) de um sobe rano empenhado apenas na defesa dos direitos individuais: no se quer, com a expresso, impedir ao Estado de perseguir os seus fins mais variados nem se quer estender o domnio do direito ao "escopo e ao contedo do Estado". Com Estado de Direito se entende simplesmente indicar um Estado que age na forma do direito, um Estado que se prope "determinar exatamente e fixar inabalavelmente as linhas e os limites da sua atividade assim como as livres esferas dos cidados na for ma do direito (iu der Wcisc des Rcchts)". O direito a modalida de formal da ao do Estado, a sua veste jurdica: o Estado de Direito se contrape ao "Estado de polcia" (bem como ao "Volksstaat" de Rousseau e de Robespierre) e corresponde tendncia evolutiva da Idade Moderna no tanto porque ado ta um ou outro contedo, mas porque subtrai a sua ao extemporaneidade e ao arbtrio, torna-a regular, "normatizada", jurdica. O Estado moderno, enquanto Estado de Direito, no

33. Fr. j. Stahl, Die Philosophie des Rechts, II, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christlicher Weltanscliauung, Erste Abteilung, Die allgemeincn Lehren und das Privatrecht (Tbingen, 1878, 5? ed.), Olms, Hildesheim, 1963, pp. 195-6. 34. Ibid., p. 131.

INTRODUES

123

pode seno agir (sejam quais forem os contedos da sua ao) na forma do direito3 5 . O Estado de Direito no tal enquanto assume como prpria finalidade imanente a tutela dos direitos individuais e a tal fim se preocupa de submeter o poder a vnculos que neu tralizem a periculosidade da sua ao. Certamente, Stahl fala de direitos fundamentais, de liberdade, de igualdade, esforan do-se para dar aos mesmos uma representao que possa se subtrair s "individualistas" abstraes do "modelo francs, ciente de ter de mediar os direitos individuais com as caracte rsticas de uma ordem necessariamente desigual e hierrquica. Essencial, de qualquer modo, na perspectiva de Stahl, o fato de que o "Rechtsstaat" se traduz no j em um sistema de vn culos conteudsticos a que a ao do Estado subjaz, mas na m o dalidade formal, jurdico-normativa, na qual a atividade esta tal deve se expressar. Que o "Rechtsstaat", para Stahl, assinale essencialmente uma modalidade de ao do Estado em vez de uma ponte (construda pelo direito) entre o soberano e os sujeitos, uma conseqncia coerente no tanto (ou no apenas) da sua es colha politicamente conservadora, quanto do conjunto da sua fundamentao terica, dominada pela central idade do povoEstado e pela convico de ter de declinar os direitos em es trita conexo com o pertencimento do sujeito comunidade poltica. Dessa interpretao do Estado de Direito diverge nitida mente a proposta de Robert Mohl que, introduzindo o termo "Rechtsstaat" no prprio ttulo de sua vasta obra dedicada "Polizeiwissenschaft"3 6 , batiza oficialmente, por assim dizer, aquela expresso7. No estamos certamente diante de um t tulo "kantiano", e por outro lado Mohl declara abertamente a sua insatisfao em relao a uma perspectiva, como aquela kantiana, que conduz a uma excessiva mortificao e contra

35. Ibid., pp. 137-8. 36. Die Polizei-Wissenschaft nach deu Grundsatzen des Rcchtsstaates. 37. Cf. M. Fioravanti, Giuristi e costituzione politica neWottocento tedesco, Giuffr, Milano, 1979, pp. 95 ss.; M. Stoeis, Geschichtc des ffentlichen Rcchts, cit., p. 258.

124

O ESTADO DE DIREITO

o do empenho administrativo e "governante" do Estado. preciso, antes, repensar o intervencionismo do soberano (um tpos da tradio cameral alem) luz dos enunciados funda mentais do Estado de Direito, pondo no centro a liberdade in dividual, mas ao mesmo tempo superando o rigorismo "abstencionista" da teoria kantiana. O Estado de Direito , para Mohl, um tipo de Estado ade quado a uma sociedade que quer se desenvolver contando com as energias e a iniciativa de seus membros. A valorizao dos recursos individuais e coletivos passa necessariamente atravs do potenciamento da liberdade, que, para Mohl, no se identifica com o simples "espao vazio" de um sujeito preo cupado com as ingerncias de outros, mas se substancia na ao afirmativa e expansiva do indivduo. O Estado de Direito propriamente um tipo de Estado capaz de avaliar exatamen te a medida e os limites da sua interveno, decidido a no comprometer a autonomia das escolhas e das iniciativas indi viduais, mas tambm pronto a suster o indivduo removendo os obstculos que as suas nicas foras no sejam suficientes para superar. No ento suficiente, como queria Stahi, que a interven o do Estado se expresse na forma do direito: para que o Esta do seja um "Rechtsstaat", o dueito deve intervir vinculando a sua ao ao perseguimento de um objetivo - a liberdade indi vidual - que no se identifica com uma grandeza meramente negativa, com uma zona protegida da interferncia do poder, mas, sim, coincide com o "desenvolvimento pleno" da perso nalidade. Se necessrio, portanto, determinar normativaniente a esfera individual e confiar a sua tutela ao juiz, preci so tambm precaver-se de limitar a interveno do Estado simples funo jurisdicional, como se fosse possvel viver em um Estado que no fornecesse nenhum outro servio, exceto o da administrao da justia3 8 . No a centralidade do Estado, de qualquer modo, mas a liberdade do sujeito a estrela polar da reflexo de Mohl: a li berdade (como "immunitas" e ao mesmo tempo como ao

38. R. Von Mohl, Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates (1832), vol. I, Laupp, Tbingen, 1844, 2 ed., p. 10, nota 1.

INTRODUES

125

expansiva e afirmativa) o fim, o limite, o critrio da ao estatal, que tambm onde se traduz numa interveno como suporte de uma empresa individual, deve proceder, tanto na observn cia das normas jurdicas como das regras de costume, deve le var em considerao a ndole e as inclinaes peculiares de um povo5 9 e, sobretudo, respeitar a propriedade, que constitui a condio imprescindvel do desenvolvimento individual4 0. Crtico de um Estado kantianamente limitado salva guarda dos direitos, Mohl est, de qualquer modo, inclinado a sublinhar o nexo funcional que liga o Estado a um indivduo propenso ao livre e criativo emprego dos prprios recursos: compreende-se, portanto, que com alguma razo Stahl pu desse acusar Mohl de uma excessiva inclinao ao vcio (capi tal, para o paradigma historicista) do "atom ism o". Na reali dade, mesmo que Mohl julgue fugir da acusao de Stahl pre cisamente porque ele tambm est convicto do papel ativo e insubstituvel do Estado e do seu nexo vital com a sociedade, as razes do dissenso remetem a duas imagens profundamen te diversas de Estado e, portanto, de Estado de Direito. Tam bm Stahl fala de "Rechtsstaat" e quer uma ao do Estado juridicamente "normatizada"; mas se, para Stahl, o centro de gravidade a comunidade poltica, o povo-Estado do perten cimento ao qual depende a efetiva realizao dos direitos do sujeitos, paia Mohl, ao contrrio, a condio de legitimidade e a medida da ao do Estado so ditadas pela liberdade dos indivduos. Decerto, tambm para Stahl, da ntima ligao entre Es tado e direito, da necessria traduo jurdico-normativa a que a ao do Estado (como Estado de Direito) est submeti da, nasce, para os sujeitos, uma precisa vantagem: a vantagem de poder contar com o carter previsvel, regular, regulado da interveno estatal. O que, porm, em Stahl deixa de existir, ao passo que continua sendo central em Mohl, a destinao funcional a que o direito pretende sujeitar o Estado, vin culando-o estritamente ao indivduo e aos seus direitos fun damentais.

39. Ibid., pp. 30-2. 40. Ibid., pp. 21-2.

126

O ESTADO DE DIREITO

5. O Estado de Direito na juspublicstica alem da segunda metade do sculo XIX A frmula do Estado de Direito, se antes de 1848, na Ale manha, pode servir como palavra de ordem para uma poltica de reformas liberal-constitucionais, na segunda metade do s culo sofre, de um lado, um processo de despolitizao e de tecnicizao4 1 , ao passo que, de outro, estimula importantes aprofundamentos tericos e justifica relevantes inovaes ins titucionais. E preciso levar em considerao, como pano de fundo, as transformaes a cujo encontro vai o paradigma historicista no desenvolvimento do saber juspublicstico na Alemanha da r.egunda metade do sculo XIX. Sc a opo historicista e organicista continua, em termos gerais, a ser um trao caractersti co da cultura poltico-juridica alem, a partir dos anos 50-60 dividem-se duas linhas de reflexo entre si divergentes: em um caso, coloca-se o Estado como pano de fundo de uma rede de grupos e associaes com a qual ele est o.ntologicamente ligado e se indica na associao, na Genosscnschaft, a matriz de todo o direito pblico, levando a srio e desenvolvendo at o fim as sugestes organicislas da tradio; em outro, embora mantendo firme a idia de uma iigao gentica entre "povo" e "Estado", entre a realidade histrico-espiritual da nao e a sua realizao jurdico-constitucional, se faz do Estado e da sua vontade soberana o eixo da ordem e o objeto especfico e exclusivo do saber jurdico. A frmula do Estado de Direito no pode estar envolvida, seno por esse complexo acontecimento intelectual. No incio dos anos 70, Otto Bhr intitula o "Rechtsstaat" de uma obra que ser um ponto de referncia importante para o debate no apenas alemo, mas tambm italiano. Bhr se orienta naquela perspectiva que, de Beseler a Gierke, insiste no papel central que, na constituio da ordem, desempenhou e continua a desempenhar o grupo social, a Genossenschaft. E convico de Bhr que apenas nessa perspectiva seja possvel

41. M. Stolleis, verbete Rechtsstaat, cit., p. 372.

INTRODUES

127

superar a insatisfatria posio de Stahl, que louva as virtudes do Estado de Direito, mas, ao reduzi-lo a uma dimenso pura mente formal, renuncia a pr limites efetivos atividade discricional do soberano42. De fato, ao se levar em considerao a estrutura de qual quer grupo social, emergem com clareza os traos gerais do fenmeno poltico-jurdico: toda associao um microcosmo caracterizado por regras constitutivas, por funes de com an do, por determinada distribuio de nus e direitos. A vida de qualquer associao depende, em suma, da capacidade de combinar a supremacia e a discricionariedade decisria dos governantes com a tutela das posies de vantagem dos asso ciados4. O que vale para qualquer associao vale tambm para o Estado, que simplesmente o pice de uma longa ca deia de grupos de diversa extenso e complexidade44. Tambm o Estado implica a existncia de uma "lei fundamental", que no o fruto de uma repentina e voluntarista "deciso", mas a consagrao normativa da ordem jurdica existente e deter mina a competncia dos rgos e os direitos e os deveres dos sujeitos. O problema delicado, que se pe para o Estado e no para as outras associaes menores, , tambm para Balir, o proble ma j claramente enunciado por Kant e destinado a constituir o verdadeiio quebra-cabea da doutrina oitocentista do Estado de Direito: a dificuldade de imaginar um rbitro imparcial das controvrsias quando as partes em conflito so, de um lado, o sdito, e de outro, o soberano; a dificuldade, em suma, de ima ginar um controlador do controlador, quando a ao sub iudice imputvel quela pessoa soberana da qual depende o con junto da ordem. A soluo, para Bhr, dada pela distino entre as vrias funes do Estado: perante o Estado legislador e o Estado juiz, as garantias dos cidados so apenas morais; quando, porm, o Estado age como administrador, possvel confiar o seu con

42. O. Bhr, Der Rechtsstaat (1864), Scientia, Aalen, 1961, pp. 1-3. 43. Ibid., pp. 32-9. 44. Ibid., pp. 18-21.

128

O ESTADO DE DIREITO

trole a um juiz que tutele a esfera jurdica individual45. esse o ncleo conceituai destinado a ser continuamente retomado e aprofundado nas dcadas sucessivas4 6 , vista a relevante impor tncia de uma teoria que abra caminho para um controle jurisdicional da administrao e favorea o delineamento daqueles rgos de justia administrativa que, com efeito, iro se difun dir nas ltimas dcadas do sculo XIX, tanto na Alemanha como na Itlia e na Frana47. Embora fortunada e brilhante, e ligada aos aspectos insti tucionais da "justia na administrao", a soluo dada por Bhr ao problema "kantiano" do "pau torto" sabidamente parcial: no o Estado como tal, mas uma especfica, ainda que relevante, expresso (a atividade administrativa) resulta juridi camente controlvel. Nessa perspectiva, a frmula do Estado de Direito reduz em parte as suas pretenses, tornando-as em parte mais concretas e alcanveis: no aspira a um limite "glo bal" que, em nome do direito, possa ser oposto ao soberano arbtrio, mas, simultaneamente, vai para alm da "formal" so luo de Stahl (o Estado de Direito como "Estado que se ex pressa na forma do direito") e pe em evidncia um setor onde o jogo das regras e dos controles pode ser claramente fundado e dar lugar a uma precisa organizao institucional. Bhr parte do interior de uma perspectiva que pressupe a idia de Gencssmschnft e a fundamental homogeneidade en tre o organismo social e o Estado e. sobre essa base, valoriza a frmula do Estado de Direito. Alis, ao Estado de Direito de clara atribuir importncia tambm um jurista como Carl Frie-

45. Ibid., pp. 45-52. 46. Em particular por Otto Mayer. Sobre Mayer, cf. M. Fioravanti, Otto Mayer e Ia scienza dei dirilto amministrativo, em "Rivista trimestrale di diritto pubblico", 33 (1983), pp. 600-59. 47. Cf., para a Itlia, B. Sordi, Giustizia e amministrazione nelITtalia liberale. La fomiazione delia nozionedi interesse legittimo, Giuffr, Milano, 1985; para a Alemanha, W. Rfner, Die Entwicklung der Vcnualtungsgerichtsbarkeit, em K. G. A. Jeserich, H. Pohl, G .-C von Unruh (organizado por), Deutsche Verwaltungsgeschichte, vol. III, Das deutsche Reich bis zum Ende der Monarchie, Deutsche Verlags-Anstalt, Stuttgart, 1984, pp. 909 ss.; para a Frana, F. Burdeau, Histoire du droit administratif (de Ia Rvolution au dbut des annes 1970), PUF, Paris, 1995.

INTRODUES

129

drich Gerber, que se afasta da tradio organicista-historicista fazendo do Estado-pessoa o objeto exclusivo do saber juspublicstico48. Segundo Gerber, quando se quer abranger o Estado na sua dimenso especificamente jurdica, a vida "orgnica do Volk e os seus contedos tico-espirituais no so revelantes enquanto tais, mas somente enquanto transfundidos e reali zados no Estado. O Estado como capacidade de querer, como "personalidade jurdica", o guardio e o revelador de todas as "foras do povo", "a suprema personalidade do direito'M ', realizao da "potncia tica de um povo que tomou cons cincia de si, "forma social da humanidade": nenhum poder concorrente pode limitar e ameaar do interior essa soberania. A representao dos sujeitos e dos seus direitos, que Gerber delineia, nasce da sua intransigente opo do Estado corno centro. Os direitos individuais so a conseqncia indireta da autnoma deciso de um Estado que age uniiateralmente em vista dos prprios fins: eles devem ser concebidos como "uma srie de efeitos de direito pblico", como os reflexos de uma ordem normativa centrada na vontade do Estado5 u . difcil imaginar nesse contexto uma ligao entre Esta do, direito e sujeitos: que o Estado seja "Estado de Direito", "Rechtsstaat", , para Gerber, um modo de afirmar simples mente a exigncia de que o Estado realize "a sua mais eievada fora", agindo "no interior da sua esfera de existncia jurdi ca"51. O interesse da reflexo de Gerber pela histria do Esta do de Direito est, contudo, em outro lugar, ou seja, na posio que ele assume diante do seu ponto crtico, diante do reflorescimento de uma exigncia, de resto, dificilmente realizvel, a exigncia de "pensar" (e de realizar) um Estado que possa ser, ao mesmo tempo, senhor e servo da ordem jurdica. A soluo de Gerber ntida: o Estado o patro, o Es tado que determina, juntamente com a ordem jurdica, os di

48. Cf. M. Fioravanti, Ciuristi e costituzione, cit., pp. 243 ss. 49. C. F. v. Gerber, Lincamenti di diritto pubblico tedesco, em C. F. v. Ger ber, Diritto pubblico, organizado por P. L. Lucchini, Giuffr, Milano, 1971, p. 95. 50. Ibid., pp. 65-8. 51. Ibid., p. 118, nota 18.

130

O ESTADO DE DIREITO

reitos individuais que so exatamente os "reflexos" dele. De um ponto de vista rigorosamente jurdico, no so dados limi tes formais soberania estatal e permanece firme que, para o jurista, o objeto unitrio e exclusivo de investigao o Estado. Isso no impede, no entanto, que tambm para Gerber o Esta do existe historicamente em relao ao povo, do qual constitui a realizao e a concretude jurdica. O Estado , portanto, sempre posto diante de "interesses", "manifestaes e condi es de vida" que se impem porque so parte do mesmo processo histrico-espiritual do qual ele mesmo promana: no observ-los soaria como "um ultraje dignidade tica de uma Nao ou como um obstculo ao seu livre desenvolvimento"52. Os traos caractersticos da moderna civilizao jurdica que Gerber examina (a liberdade de conscincia, de pensamento, de imprensa, de associao, de emigrao, a independncia da jurisdio) acabam sendo, portanto, os contedos historica mente necessrios de uma vontade estatal que tambm, no pla no jurdico-formal que o seu prprio, define unilateralmente a ordem jurdica e os direitos individuais. A reflexo de Gerber, mesmo centrada no Estado e na ri gorosa doduo dos direitos individuais por meio da ordem normativa determinada pelo prprio Estado, no se subtrai, de qualquer modo, postulao de um "duplo binrio": o bi nrio da histria, que plasma a face do "Estado moderno", do tando-o dc direitos que a conscincia coletiva no pode seno considerar irrenunciveis, e o binrio do direito, que no con cede aos direitos outro fundamento a no ser a sua dependn cia da ordem objetiva do Estado. Que os direitos sejam apenas um efeito indireto da von tade do Estado uma tese decididamente rejeitada pelo mais aguerrido defensor da tradio organicista, Otto von Gierke. Em relao "virada" de Gerber, e em particular rigidez dog mtica com a qual o seu aluno Paul Laband a acolhe e a desen volve, Gierke manifesta um ntido dissenso, que atinge tanto o mtodo como os contedos: no plano do mtodo, Laband res
52. Ibid., p. 120. 53. Cf. S. Mezzadra, II corpo dello Stalo. Aspetti giuspubblicistici delia Genossenschaftslehre di Otlo von Gierke, em "Filosofia poltica", 7 (1993), 3, PP- 445-76.

INTRODUES

131

cinde o nexo entre histria e direito, superestimando a lgica e esquecendo que o substrato histrico-espiritual do Estado parte integrante da sua "positiva" realidade; no plano dos con tedos, ele aplica os esquemas jusprivatistas ao direito pblico e absolutiza, por conseguinte, o carter da "vontade dominan te" do Estado, esquecendo o "Gem einwesen", o substrato co munitrio do qual ele depende. Para Gierke, uma vez anulada a dimenso "orgnica" e comunitria do Estado, torna-se impossvel compreender tan to a relao de cidadania quanto o fundamento e o alcance dos direitos individuais. A relao entre indivduo e comunidade poltica deve ser, antes, entendida valorizando como complementares o momento do pertencimento totalidade, comu nidade poltico-estatal, e a tutela da esfera jurdica individual. Os direitos no extraem o prprio fundamento, como para Gerber, de um ato de vontade unilateral do Estado: eles no so o reflexo da ordem normativa desejada pelo Estado, mas deitam razes na vida da comunidade. Ao lado dos vnculos de pertencimento e dos deveres de obedincia, forma-se, portan to, no tecido mesmo do organismo social, um sistema de limi tes que impede, tanto os outros membros como o Estado, de violar a esfera jurdica dos indivduos. No estamos diante de direitus naturais, pr-sociais, prestatais, que se impem, como limites absolutos e "externos", ordem jurdica positiva. Os direitos que o Estado encontra diante de si no tm nenhuma outra origem que no seja a Mitgliedschaft, o comum pertencimento dos seus titulares or gnica e viva comunidade poltica: do pertencimento ao cor po que nascem, para cada um dos membros, nus e direitos ("negativos", mas tambm "positivos"). Estado, ordem jurdica e direitos se desenvolvem e se determinam, todos, como ner vuras do organismo social e poltico. Longe de existir como "reflexo" da ordem jurdica estatal, os direitos se enrazam no conjunto mesmo da comunidade e como tais limitam, direcio nam, vinculam a ao estatal: a diferena em relao ao rigo roso modelo centrado no Estado de tipo labandiano (e gerberiano) no poderia ser maior54.
54. O. v. Gierke, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft (1883), Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1961.

132

O ESTADO DE DIREITO

necessrio, contudo, levar em conta dois aspectos. Em primeiro lugar, nem mesmo para Gierke os direitos tm uma valncia "absoluta": no s porque ele os imerge na histria, os representa sem inclinar-se a nenhuma nostalgia jusnaturalista, mas, principalmente, porque os considera suscetveis de serem anulados pelo Estado, quando este, titular da suprema potestas, assim o decidir*. Certamente, para Gierke, trata-se de uma hiptese abstrata e "extrema", visto que os direitos se enrazam no desenvolvimento histrico-espiritual de um povo e como tais se impem ao Estado. Permanece, porm, verdade - e este o segundo ponto - que tambm para Gierke a sobe rania estatal , em ltima instncia, decisiva e que a garantia "ltima" dos limites oponveis a ela reposta na histria, na fora de uma sociedade que "dita" ao Estado as escolhas con gruentes com a civilizao que ela expressa. A distncia de Gierke em relao aos "formalistas" permanece, sem dvida, grande (no que se refere representao do direito, dos direi tos, do sistema dos limites), mas no deve escondei os pontos de convergncia (seno com Laband) com Gerber, tambm ele disposto a reencontrar na "histria" aqueles limites conteudsticos que o "direito", a seu ver, no podia opor ao Estado. Em outros termos, est se desenvolvendo em tomo da frmula do "Rechtsstaat" uma singular concordia discors [con crdia discordante): por um lado, formalistas e organicistas contendem pelo nexo entre Estado, direito e direitos e propem teorias francamente opostas; por outro, porm, tanto uns quan to os outros vem no soberano um rbitro (ao menos em lti ma instncia) no-controlvel e se confiam como chance ex trema histria, aos vnculos substantivos que ligam o Estado ao povo e ao estgio de civilizao que ele exprime. nesse horizonte que se situa uma das mais notveis per formances da juspublicstica alem: a teoria da "autolimitao" do Estado, esboada primeiramente por Jhering e desenvolvi da depois, de modo conclusivo, por Jellinek. Jhering enfrenta energicamente o problema central (como fazer conviver a suprema fora do Estado com o direito, o li

55. Ibid., pp. 37-8.

INTRODUES

133

mite, o controle), declarando, sem meios-termos, que no est disposto a renunciar, em nome do direito, fora. Se, de fato, no h convivncia que no pressuponha hierarquia e coero, no verdadeira a recproca, no sentido de que tambm uma fora "desregulada" pode exercer (pelo menos por breves, excepcionais perodos) uma fora ordenadora5 *: O Estado " a organizao da coero social", o exerccio "regulado e garan tido" do "poder coercitivo social"5 7 , ao passo que a "anarquia, ou seja, a impotncia do poder estatal", a negao da ordem e "a decomposio, a dissoluo da sociedade"5 8 . Se, portanto, a ordem depende da fora do soberano, o problema delicado tambm para Jhering entender se, at que ponto, com quais garantias seja possvel direcionar o poder no binrio do direito, compor o arbtrio do soberano, a sua "abso luta" capacidade decisria, com um sistema de normas com o qual ele acerte as contas. Quando a potncia soberana se ex pressa na forma da lei, falar de limites , para Jhering, inconce bvel: a lei a expresso por excelncia da soberania; como tal ela juridicamente ilimitada; arbitrrio pode ser um ato legis lativo somente em relao aos "princpios gerais do direito", mas ento isso ser julgado no-ilegal, mas, sim, "injusto"5 . Diversa, porm, a relao que se estabelece entre o Es tado e o direito que ele mesmo colocou: nesse caso, possvel supor que o direito se ponha como limite da ao do Estado, desde que possa resolver ou evitar a famosa aporia, o diiema que volta sempre de novo a ameaar a frmula do Estado de Direito: "como o poder estatal pode subordinar-se a alguma coisa, visto que ele, por definio, no reconhece um poder su perior? Ou, ainda, se a submisso consiste simplesmente em uma autolimitao, quem a garante?"**. A resposta, para Jhering, est contida exatamente na idia de "autolimitao": no um limite "externo" que condiciona

56. R. V. Jhering, Lo scopo nel diritto, organizado por M. G. Losano, Einaudi, Torino, 1972, pp. 186-7. 57. Ibid., p. 224. 58. Ibid., pp. 226-7. 59. Ibid., pp. 261-2. 60. Ibid., p. 269.

134

O ESTADO DE DIREITO

o soberano, no um poder que, vinculando o Estado, se apresenta como o titular efetivo da soberania, mas uma livre deciso do Estado que pe vnculos a si mesmo. O problema se desloca ento na linha de frente das garantias: se a limita o do arbtrio uma autolimitao, nada impede que o Esta do remova de si um vnculo criado por ele mesmo. A resposta de Jhering lanada no nexo gentico e funcional que liga o Estado sociedade: ser interesse do Estado cultivar o prprio "autocontrole" e garantir aquela "certeza" do ordenamento da qual depende "a fora espiritual e moral nsita em um povo"6 1 ; mas o fator decisivo ser a presso da sociedade sobre o Esta do, ou seja, "o sentido do direito" que a sociedade moderna percebe como a essncia da prpria civilizao e impe tanto aos indivduos como ao soberano. As articulaes conceituais do nexo Estado-direito so, neste ponto, muito claras. Jhering julga ter achado no concei to de "autolimitao" a frmula capaz de conciliar a absoluta soberania do Estado com um sistema de vnculos que limitam e direcionam o seu exerccio. Parece, por conseguinte, funda da a possibilidade de defender a esfera jurdica individual das indbitas intromisses da administrao. Resta, ao contrrio, livro de vnculos e de efetivos controles, a ao do poder legis lativo, que se confirma como a essncia mesma da absoluta soberania. Se, portanto, possvel supor um Estado vinculado peio direito sem que se reduzam as prerrogativas da soberania, Es tado e direito constituem, de qualquer modo, os plos de um campo de tenso que resiste somente enquanto intervm for as que, do "exterior", sustentam o mecanismo jurdico: a cer teza do direito "no repousa sobre a constituio: existem ar tifcios para interpret-la como se quiser, e no tampouco con cebvel uma constituio que, praticamente, subtraia ao poder estatal a possibilidade de pisotear a lei". O que conta "a for a real que est por trs da lei, ou seja, um povo que reconhe ce no direito a condio da prpria existncia e que concebe uma ofensa ao direito como uma ofensa a si m esm o"0 3 . Preci
61. Ibid., pp. 270-1. 62. Ibid., pp. 271-4.

INTRODUES

135

samente por isso, se na normalidade de uma civilizao tran qila e segura de si, Estado e direito podem conviver de forma til, preciso tambm ter em mente o patolgico, mas inevi tvel divrcio que existe entre ambos no "estado de necessi dade", quando, para a salvao da ordem, para o valor supre mo da salus populi [salvao do povo], o respeito dos vnculos formais deve dar lugar, de novo, absoluta excedncia do po der soberano63. Tendo renunciado ao rigoroso formalismo jurdico que caracterizava a primeira fase da sua reflexo, Jhering no tem dificuldade em atribuir ao desenvolvimento histrico-social a tarefa de regular "de fora" o nexo entre Estado e direito. O pon to de partida e o objetivo de Jellinek so, ao contrrio, diver sos; pondo-se no interior do "paradigma centrado no Estado", inaugurado por Gerber, ele visa, todavia, um objetivo que po deria parecer uma verdadeira e prpria quadratura do crculo: manter o dogma da absoluta soberania do Estado, fazer de pender os direitos do pertencimento a este, apreseutando-os no como meros reflexos da ordem normativa, mas, sim, como verdadeiras e prprias prerrogativas dos sujeitos. Os ali cerces da soluo jellinekiana coincidem, por um lado, com a teoria da autolimitao do EstadoM , por outro, com a demons trao de que o Estado, mesmo perseguindo sempre o interes se geral, alcana-o em muitos casos multiplicando precisamen te os direitos dos sujeitos, estabelecendo com eles relaes ju rdicas propriamente ditas. O Estado de Direito ento aque le Estado soberano que, ao se autolimitar, se pe como pessoa, como sujeito juridico, titular de direitos e de obrigaes, deven do respeitar tanto o direito objetivo como os direitos dos sujei tos com os quais entra em relao65.

63. Ibid., p. 304. 64. Cf. M. Fioravanti, Giuristi e costituzione, cit., pp. 391 ss.; M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Dcutschland, II, cit., pp. 375 ss.; pp. 450 ss.; G. Valera, Coercizione c potere: storia, diritti pubblici soggettivi e poten dello Stato nel pensiero di G. Jellinek, em G. Gozzi, R. Gherardi (organizado por), Saperi delia borghesia, cit., pp. 53-118. 65. Cf. G. Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, Societ Editrice Libraria, Roma-Milano-Napoli, 1911.

136

O ESTADO DE DIREITO

O Estado de Direito parece, portanto, formalmente reali zado enquanto o Estado estreita uma srie de relaes jurdi cas com aqueles indivduos que ele mesmo (segundo uma l gica, de algum modo, paradoxalmente circular46) cria como su jeitos de direitos graas sua soberania e incoercvel deciso de se autolimitar. O Estado de Direito est, enfim, solidamen te ordenado e resolvido em uma srie de relaes jurdicas nas quais Estado e direito, administrao e sujeitos, so titulares de direitos e de obrigaes juridicamente estabelecidas e jurisdicionalmente controlveis. O ponto crtico, tambm para Jellinek, se perfila quando se abandona a esfera da administra o e se comea a refletir sobre a legislao; e, ainda uma vez, a dificuldade de pr limites ao poder legislativo resolvida ou contornada, dando um salto para "alm " da configurao jurdico-formal do ordenamento, remetendo maturidade e ci vilizao de um povo que, aos "atos de vontade do Estado for malmente inatacveis", pode opor a existncia de princpios apenas lentamente modificveis ou at mesmo constantes e intocveis67. Quando se olha de cima, sinteticamente, para a reflexo quo a juspublicstica alem do sculo XIX dedica ao Estado de Direito, no obstante a evidente diversidade dab suas aborda gens, possvel colher temas e problemas recorrentes. So comuns, tanto aos "formalistas" como aos "organicistas", a rejeio de uma fundao jusnaturalista dos direitos, a tese da constitutiva dependncia do indivduo da comunida de poltica, o dogma da centralidade do Estado. A absoluta so berania do Estado e a impossibilidade de opor a ela elementos, que derivem aliundc [de um outro lado] o seu fundamento, for mam o terreno sobre o qual germina o dilema central evocado pela frmula do Estado de Direito: como compor a excedncia do poder soberano com uma ordem jurdica que tom e re gular e previsvel a sua interveno. As passagens essenciais

66. Cf. M. La Torre, Dei diritti pubblici soggettivi: il paradesso dei diritti di li berta, em "Materiali per la storia delia cultura giuridica", 12 (1982), pp. 79-116. 67. G. Jellinek, Dottrina generale dello stato, organizado por M. Petrozziello, vol. I, Societ Editrice Libraria, Milano, 1921, pp. 665-7.

INTRODUES

137

da teoria que, gradualmente delineadas no decorrer da segun da metade do sculo, encontra em Jellinek a sua ponta de dia mante, so: a idia de autolimitao do Estado (que toma com patvel o carter absoluto da soberania com a existncia de vn culos ao seu poder), a existncia de verdadeiras e prprias re laes jurdicas entre o Estado e os sujeitos, a distino entre o Estado (como totalidade) e os demais rgos nos quais ele se realiza, com a conseqente possibilidade de pr limites a um ou a outro rgo, mesmo continuando a ver no Estado "enquan to tal" o titular de um poder absoluto68. Com a contribuio dessa teoria, torna-se possvel disci plinar as relaes entre Estado e indivduos, regular juridica mente a atividade da administrao e, por meio do controle jurisdicional da sua ao, fortalecer a tutela da esfera jurdica in dividual, ao passo que parece ainda problemtica a hiptese de opor precisos vnculos formais legislao (como emblemti ca personificao da soberania estatal). Que o Estado de Direito se apresente essencialmente na qualidade de "administrao sitb lege" e se traduza na cons truo de uma jurisdio administrativa no mera conse qncia de um impasse terico, mas corresponde a uma n e cessidade historicamente impelente, vindo a constituir o con trapeso do um fenmeno aparentemente contrrio, mas, na realidade, complementar: o protagonismo da administrao, a sua crescente influncia na dinmica social. Se, de um lado, se acentua a tendncia em utilizar a administrao como ins trumento de integrao social e do composio dos conflitos, como veculo de reformas que diminuam os excessos da desi gualdade sem pr em jogo os mecanismos de distribuio do poder e da riqueza, de outro, se acutiza o temor em relao aos perigos que ameaam a liberdade e a propriedade e se deli neiam instrumentos que possam controlar e conter o interven cionismo estatal. A originria inflexo "administrativista" do Estado de Di reito , portanto, compreensvel levando-se em conta o se

68. D uma brilhante contribuio nessa direo S. Romano, La teoria dei diritti pubblici subbiettivi, em V. E. Orlando (organizado por). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Soc. Ed. Libraria, Milano, 1900, pp. 160 ss.

138

O ESTADO DE DIREITO

guinte conjunto de fatores: a preocupao com o crescente in tervencionismo do Estado, o processo de despolitizao a que vai de encontro a frmula do Estado de Direito depois da der rocada de 1848 (portanto, o deslocamento da tnica dos direi tos polticos aos interesses "privados" dos sujeitos), enfim, a impresso de que a administrao se preste a ser submetida a vnculos sem incorrer, por isso, no crime de "lesa-soberania". Esses motivos que impulsionam a concentrar a ateno sobre a administrao tendem, ainda, a manter o Estado de Direito nos limiares da legislao: porque a legislao sempre se mos tra (mesmo que no por muito tempo ainda) como uma fora menos agressiva em relao quela liberdade e quela pro priedade que a administrao parece ameaar mais de perto; e porque a legislao parece o precipitado mais direto daquela soberania que, por definio, no pode encontrar vnculos e resistncias. A tese da onipotncia do Estado legislador no eqivale, porm, de modo absoluto, nem mesmo para o modelo centra do no Estado da juspublicstica alem, indiferena ou ao si lncio em relao liberdade, propriedade, aos direitos indi viduais. Emerge desse ponto de vista um trao comum no in terior de toda a parbola oitocentista do Estado de Direito: tanto para Jellinek, Jhering, Gerber, Gierke, Robert von Mohl, como para Benjamin Constant, aquele campo de tenso que coincide com a relao entre o Estado e o direito, entre o sobe rano e a norma, entre o excesso e a regra, encontra o seu pon to de equilbrio para "alm " de si mesmo, ou seja, na dinmi ca das foras historicamente operantes: na opinio pblica, que, para Constant (como para toda a tradio liberal), consti tui a vlvula de segurana "externa" de um sistema polticojurdico, embora centrado no respeito das regras e das formas jurdicas; no povo que, para os juristas alemes, se realiza no Estado e impe a ele as escolhas correspondentes ao seu est gio de civilizao. O conflito entre "formalistas" e "organicistas" , obviamente, de grande relevo no plano da construo do saber juspublicstico, mas no deve obscurecer a existncia de um patrimnio comum que, por um lado, inclui a valoriza o mxima da soberania do Estado, mas, por outro, no re nuncia a encontrar uma vlvula de segurana no povo e na

INTRODUES

139

sua histria: que a legislao no seja submetida a limites for malmente cogentes no decisivo para a cultura jurdica oitocentista, no porque o problema parece irrelevante ou inexis tente, mas porque a resposta , de qualquer modo, dada pela histria, que dita ao Estado os contedos irrenunciveis da ci vilizao. O horizonte comum a todos esses autores o de uma "filosofia" otimista do progresso, que contm em um ni co sistema "Estado", "direito", "liberdade e propriedade", e os contempla como manifestaes de uma civilizao "moderna" apresentada como o pice da histria universal.

6. R ech tsstaat e rule o f la w : a contribuio de Dicey A teoria do "Rechtsstaat" elaborada pela juspublicstica alem no decorrer do sculo XIX se traduz em uma peculiar posio do nexo poder-direito: por um lado, concentra-se a ateno sobre a atividade administrativa para impor a ela pre cisos vnculos jurdicos e correspondentes controles jurisdicionais, mas, por outro, hesita-se em pr limites atividade legifcrante, assumida como emblemtica realizao da absoluta soberania do Estado. A frmuia do "Rechtsstaat" gira, de qualquer modo, em torno daquela doutrina jurdica do Estado que constitui uma das mais significativas manifestaes da cultura alem do s culo XIX. E preciso se perguntar agora se, e at que ponto, possvel aplicar a frmula do Estado de Direito a contextos que, embora sensveis ao problema da relao entre poder e direi to, no desenvolveram uma teoria jurdica do Estado de algum modo anloga quela expressa pela cultura alem. Ora, se a Itlia e a Frana delineiam (cada uma sua m a neira, em parte desenvolvendo tradies autctones, em parte recebendo influncias e estmulos do "modelo alemo") uma doutrina do Estado que permite a pontual recolocao de dile mas e temas j caractersticos da frmula alem do "R echts staat", no est, de modo algum, assegurado que, tambm em contextos marcados por uma histria e por uma cultura cons titucional profundamente diversas, o jogo do poder e do direi to evoque as mesmas aporias e sugira anlogas tentativas de soluo.

140

O ESTADO DE DIREITO

o caso da Gr-Bretanha, que certamente elaborou uma teoria original da soberania - e Austin , no sculo XIX, a sua expresso mais perfeita - mas no construiu uma teoria jurdi ca global do Estado que possa ser proposta (segundo o exem plo continental) como o referente do nexo poder-direito. O ponto de referncia no o ente "Estado" como sntese global do poder e realizao do ethos da nao, mas um ordenamen to policntrico caracterizado, por um lado, por uma precoce di viso da soberania, por outro, por um sistema jurdico que, no decorrer de um desenvolvimento gradual e aluvional, ofere ceu-se como o principal baluarte dos "direitos dos ingleses"69. no pano de fundo dessa compsita estrutura polticojurdica que, na Gr-Bretanha, ganha forma uma expresso rue o f laiu - no menos fortunada do que a expresso alem "Rechtsstaat". Na medida cm que o termo ride cflaw compendia em si mesmo um modo peculiar de posicionar e resolver o problema do nexo poder-direito-indivduos, ele pode dizer-se semanticamente anlogo expresso "Estado de Direito" ("Rechtsstaat", "tat de droit", "Stato di diritto") e ser apre sentado como a traduo deste ltimo (ou vice-versa). pre ciso, porm, levar a srio o processo da "traduo", sem reduzi-Io ingenuamente a um mecnico decalque de uma palavra sobre a outra: que, por exemplo, o grego iatrs e c ingls doctor tenham o mesmo significado, depende de uma "deciso nossa", que, entre as outras atividades atribuveis respectiva mente ao dnctor e ao iatrs, distingue entre as atividades "culture-bound", como tais destinadas a serem eliminadas no pro cesso de "traduo", e aquelas reconduzveis a um ncleo fun cional "culture-invariant", das quais depende a possibilidade de equivalncia e, portanto, de traduo7 0 . Que rule oflaw seja equivalente a (traduzvel por) "Estado de Direito" no significa, portanto, que uma noo o decal que exato e mecnico da outra; significa apenas que a relevan te diferena dos aspectos "culture-bound" no impede a iden tificao (obviamente "decidida", no "objetivamente" irrefu

69. Ver supra, 3. 70. J. Lyons, Introduction Io Theoretical Linguistics, Cambridge University Press, Cambridge, 1969, p. 457.

INTRODUES

141

tvel) de uma "'culture-invariant' function" comum. Acerca das diferenas macroscpicas existentes entre os respectivos con textos (ingls e alemo, e europeu continental em geral) no importa voltar a insistir. Convm, antes, colher as diversidades (e as eventuais afinidades) porque, tambm na Inglaterra, a tradio constitucional se torna o objeto de uma abordagem que pretende ser sistemtica e "cientfica": isso ocorre, de modo exemplar, com a obra de Albert Venn Dicey7 1 , autor de An Introducticm to the Study o f the Law o f thc Coiistitution, publicada em 1885 e destinada a um longo e significativo sucesso7 2 . No por acaso, precisamente nos anos nos quais a juspublicstica alem constri uma completa "doutrina do Estado", um jurista ingls, no momento em que declara querer escrever uma obra de carter genuinamente jurdico (que rompa com o "antiquarianism" de uma tradio presa simples recognio "externa" da histria constitucional e demonstre a legitimida de e a utilidade da teoria7') redige uma "introduo consti tuio": como o tema do povo-Estado para a juspublicstica alem, assim a referncia constituio, para o jurista ingls, o trao "culture-bound"; e preciso ver se o rule o f law da Introduction de Dicey e o "Rechtsstaat" da cultura jurdica alem (e continental) apresentam, tanto na posio como na soluo do problema da relao entre poder e direito (e direitos), iraos "constantes" que permitam estabelecer uma (relativa) equi valncia entre as duas expresses. Decerto, Dicey no desenvolve uma total "doutrina do Es tado", mas a sua "doutrina da constituio" , em grande par te, uma teoria da soberania: a ela dedicada toda a primeira seo da obra, e em torno da soberania que giram os princi

71. Cf. R. A. Cosgrove, The Rule o f Law. Albert Venn Dicey, Victorian Jurist, Macmillan, London, 1980; S. Casscse, Albert Venne Dicey e il diritto amminitrativo, em Quaderni fiorentini", 19 (1990), pp. 5-82; S. Cassese, La recezione di Dicey in ltalia e in Francia. Contributo alio studio dei mito delTaniministrazione senza diritto amministrativo, em "Materiali per una storia delia cultura giuridica", 25 (1995), 1, pp. 107-31. 72. A Dicey e ao rule of law dedicado o ensaio de E. Santoro, Rule of law e "liberdade dos ingleses", A interpretao de Albert Venn Dicey, neste volume. 73. A. V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of Constitution, Macmillan, London, 1959,10? ed., pp. 16 ss.

142

O ESTADO DE DIREITO

pais problemas tratados. A soberania no estudada em abs trato, como a essncia do "Estado enquanto tal", mas recon duzida s instituies polticas que so os seus titulares: a rai nha, a "House of Lords", a "House of Commons", em uma palavra, o Parlamento (a "Queen in Parliament"). A finalidade da obra no , contudo, a descrio das instituies e dos m e canismos constitucionais, mas, precisamente, a demonstrao do carter absoluto do poder soberano: visto que o portador da soberania o Parlamento, o carter absoluto da soberania consiste no incoercvel, irresistvel poder da assemblia parla mentar. Enquanto assemblia legiferante, o Parlamento "tem o direito de fazer e de desfazer qualquer lei", a que toda enti dade ou indivduo deve obedecer. Para Dicey, a famosa frase de De Lolme (segundo o qual o parlamento ingls pode fazer tudo, exceto transformar o h o mem em mulher) expressa o sentido de uma tradio que, de Coke a Blackstone, celebra a onipotncia do poder parlamen tar7 4 . O fato de que o sistema jurdico ingls seja de matriz jurisprudencial no influencia nesse assunto: no s porque Austin j tinha dado um fundamento "imperativista" do comrnon law, como tambm porque nenhum juiz jamais preten deu ou pode pretender desapcar uma lei do Parlamento, en quanto os Ada o f Parliament ultrapassam tranqilamente qual quer nonna jurisprudencialmente consolidada7 5 . A supremacia do Parlamento , portanto, "a verdadeira e prpria pedra angular da constituio"7 6 , e no so concebveis vnculos jurdicos onipotncia parlamentar. A soberania ab soluta que a juspublicstica alem centrada no Estado imputa ao Estado "como tal" referida por Dicey ao Parlamento, con servando, todavia, intactas as suas caractersticas de poder sub trado a qualquer vnculo. Contudo, a onipotncia do Parlamen to - apressa-se Dicey em especificar - deve ser entendida no seu significado precisamente jurdico: se fosse entendida como onipotncia "efetiva", a tese pareceria simplesmente absurda. O poder do soberano (o poder do Parlamento) est efetiva e

74. A. V. Dicey, An Introduction, cit., pp. 39-43. 75. Ibid., pp. 60-3. 76. Ibid., p. 70.

INTRODUES

143

politicamente condicionado por limites internos e externos: j o mecanismo eleitoral permite aos cidados exercer uma in fluncia sobre o Parlamento e, quando essa influncia insu ficiente, est sempre aberta a possibilidade da desobedincia e da resistncia; o prprio Parlamento, por outro lado, expres so e intrprete de um preciso equilbrio poltico e social e, propriamente, por esse motivo, aquilo que o Parlamento quer, est, via de regra, muito prximo daquilo que ele pode concretamente. preciso, portanto, distinguir entre dois "nveis de reali dade", a saber, o jurdico e o poltico: a onipotncia soberana deve ser referida ao plano do direito e significa impossibilidade de opor vnculos jurdicos lei do soberano. Ainda uma vez, Dicey pensa, certamente, no de modo idntico (dada a diver sidade do contexto), mas de modo equivalente a muitos dos seus colegas alemes: prontos a celebrar a onipotncia do Es tado, mas a postular, ao mesmo tempo, um tipo de harmonia (historicamente) preestabeiecido entre a vontade do Estado e a civilizao do povo que nele se realiza. O primeiro termo do problema ,. portanto, posto em evi dncia segundo uma lgica que nos familiar e que gira em torno da tese da onipotncia do soberano e da conseqente impossibilidade de pr limites jurdicos sua ao. E nesse ponto que o problema da relao com o direito (como sistema de limites) torna-se difcil e espinhoso: se, nos juristas ale mes, a soluo pressupe a teoria da autolimitao do Esta do, a dislino entre Estado e rgos e o fundamento da juris dio administrativa, em Dicey, a soluo procede em uma di reo diversa, na qual as passagens fundamentais coincidem com o tema da constituio e com a natureza do common law. No que se refere teoria da constituio, Dicey acabar por ser devedor (no decorrer das numerosas edies da sua obra) de uma clebre contribuio de James Bryce, que, primei ramente no seu The American Commonwealth, de 1888, e de pois em um ensaio7 7 mais amplo, introduz uma distino des tinada a uma duradoura fortuna: a distino entre constituio

77. J. Bryce, Flcxible and rigid constitutions (1901), em J. Bryce, Constitutions, Oxford niversity Press, New York, 1905.

144

O ESTADO DE DIREITO

rgida e constituio flexvel. Se a constituio como tal "a ossatura de uma sociedade poltica organizada mediante e se gundo o direito", mister distinguir entre dois tipos diversos de constituio: uma constituio que se forma no tempo, que cresce sobre si mesma graas s contribuies de mltiplas fontes e pode dizer-se precisamente flexvel porque sujeita a freqentes ajustamentos e mudanas introduzidas sem seguir procedimentos especficos, e um diverso tipo de constituio que pode dizer-se rgida enquanto, aprovada solenemente por determinado rgo, determina de "uma vez por todas" a for ma do Estado e desencoraja as mudanas declarando-se in tangvel ou pelo menos prevendo regras cogentes para a pr pria modificao7 8 . Tanto para Biyce como para Dicey, enquanto as consti tuies antigas so flexveis, a modernas so, via de regra, rgi das, e a exceo principal exatamente dada pela constituio inglesa. Se, portanto, a constituio inglesa flexvel, Dicey dispe de uma ulterior confirmao da sua tese: a absoluta so berania parlamentar demonstrada (entre outras) pelo fato de que o Parlamento com uma lei ordinria pode introduzir as mais perturbadoras transformaes constitucionais; carece, por tanto, coerentemente, de qualquer controle de constitucional i dade: enquanto nos Estados Unidos a existncia de uma cons tituio rgida e a distino entre lei ordinria e lei constitucio nal faz do juiz o guardio da constituio e o controiador do legislador, na Gr-Bretanha, ao contrrio, as cortes judicirias devem se abster de interferir na "machinery of government". No , portanto, na forma da constituio que existem barreiras absoluta soberania do Parlamento: a relao entre poder e direito est, at esse momento, totalmente desequili brada, pendendo a favor do primeiro termo. O campo de ten so entre poder e direito se cria, para Dicey, quando sobre um dos pratos da balana se pe a soberania parlamentar e sobre o outro o "law of the land"; e precisamente na composio desses dois princpios que "permeiam a totalidade da consti

78. ]. Bryce, Costituzioni flessibili e rigide (1901), organizado por A. Pace, Giuffr, Milano, 1998, pp. 11 ss. 79. A. V. Dicey, An Introduction, cit., p. 137.

INTRODUES

145

tuio inglesa"8 0 que Dicey pe a soluo do nexo poder-direito e o sentido autntico do rule oflaw. Dicey identifica trs componentes do rule oflaw . Em pri meiro lugar, rule oflaw implica, em suma, o respeito ao princ pio "nullum crimen sine lege" [no h crime sem lei]: um prin cpio que tambm no continente comeou a ser utilizado a par tir do reformismo Iluminista, como Dicey reconhece, embora se declare ctico com respeito sua integral aplicao na Eu ropa continental81. Em segundo lugar, ruleoflaiv significa igual submisso de cada um lei ordinria; e tambm neste caso estamos diante de um princpio que podemos considerar (teoricamente) ad quirido pela civilizao jurdica oitocentista, mas que, para Di cey, duramente desmentido pela existncia (na Frana e em geral no continente) de uma especial jurisdio administrati va82. Comea nesse ponto uma dura polmica de Dicey contra o "droit administratif", uma polmica que preciso "historicizar" apontando rapidamente para dois aspectos: primeiro convem lembrar que a incompreenso de Dicey em relao ao "droit administratif" francs "era legendria"8 3 e que Dicey mesmo abrandar a sua avaliao no decorrer das vrias edie.s da Introduction; depois, preciso ter presente a forte pre veno poltico ideolgica*1que Dicey nutre em relao a uma interveno administrativa que, na realidade, tambm na GrBretanha, est crescendo impetuosamente, solicitada (como no continente) pela exigncia de "governar" a sociedade, pela finalidade de integrar aquelas que, outrora, se chamavam as "classes dangereuses"; e desse ponto de vista a defesa diceyana do rule oflaw como de uma zona preservada das intromis ses administrativas anloga inteno continental de for talecer a jurisdio administrativa no momento em que au menta a presso do "Estado intervencionista".

80. Ibid., p. 407. 81. Ibid., pp. 188 ss. 82. Ibid., pp. 1 93,328 ss. 83. P. P. Craig, Formal and substantive conceptions, cit., p. 40. 84. Cf. neste sentido I. Jennings, The Law and the Constitution, University of London Press, London, 1959, 5? ed., pp. 54 ss.

146

O ESTADO DE DIREITO

Em terceiro lugar - e o perfil decisivo rule o f law signi fica, para Dicey, um peculiar processo de fundao e realiza o das liberdades e dos direitos, conexo ao tipo de constitui o e, em geral, ao sistema jurdico tpico da Gr-Bretanha. A constituio inglesa , como ensinava Bryce, flexvel, no-"decidida", mas foi se desenvolvendo por constantes ajustamen tos sucessivos: os seus princpios gerais (por exemplo, os di reitos de liberdade) "so o resultado de decises judiciais". A esfera jurdica dos sujeitos no foi, portanto, determinada de uma vez por todas, em abstrato, mas foi se tornando gradativamente mais precisa, a partir "de baixo", em relao s mlti plas e variadas situaes, graas interveno dos juizes que, chamados a resolver problemas especficos, fixaram, no decor rer do tempo, as suas fronteiras. Rule of law, portanto, , para Dicey, um trao inseparvel do "judge-made-law" e precisamente por isso um modo pe culiarmente ingls de posicionar e resolver o problema da rela o entre poder e direito, contrariamente ao continente (em particular o "modelo francs") que se confia s prescries de uma ("rgida") carta constitucional. A diferena entre a Gr-Bre tanha e o continente poderia parecer, observa Dicey, puramen te extrnseca c corno tal irrelevante: se na Inglaterra ou, por exemplo, na Blgica, a liberdade garantida e o arbtrio evita do,. no tem nenhuma importncia que isso acontea porque uma constituio escrita o impe em termos gerais ou o "law of the land" o realiza caso por caso. Existe, porm, uma diferena relacionada a um problema decisivo, que Dicey pe veemente mente em evidncia: o problema da garantia. Destitudas de apropriados instrumentos de controle, as solenes declaraes constitucionais parecem, para Dicey, como frgeis enunciaes de princpio, cuja violao est sempre espreita, ao passo que a fora da flexvel constituio inglesa depende propriamente do fato de que, nela, a tutela da esfera jurdica individual no teorizada, mas realizada; para a cultura jurdica inglesa, uma abstrata enunciao de direitos que no se preocupe com o seu "remdio" processual no concebvel, enquanto certo que as liberdades nascem da multiplicao das intervenes jurisprudenciais que garantem in action sua tutela85.
85. A. V. Dicey, An Introduction, cit., pp. 198 ss.

INTRODUES

147

nesse ponto que se prope de novo, para Dicey, o pro blema mais espinhoso, ou seja, a relao entre poder e direito, entre soberania e lei, portanto, no seu caso, entre soberania parlamentar e "law of the land", aquele "law of the land" do qual nasce a determinao e a tutela da esfera jurdica indivi dual. O rule o f law situa-se ento (precisamente como o Esta do de Direito continental) no campo de tenso inaugurado pela relao entre o soberano e a lei, entre o poder e o direito (e os direitos); todavia, resta ser entendido em que modo a tenso, para Dicey, se compe mesmo sem se anular. A sua tentativa de resposta sustenta-se essencialmente sobre duas ordens de consideraes. Em primeiro lugar, sobe rania parlamentar e direito jurisprudencial so muito mais ele mentos complementares do que antagonsticos no conjunto da lgica do ordenamento: verdade, de fato, que o parlamen to pode emanar qualquer lei sem encontrar nenhum vinculo, mas essa lei, uma vez produzida, inteiramente confiada in terpretao do juiz, que a entende luz da sua particular sen sibilidade e do "esprito geral do common l a w Portanto, a vontade parlamentar , sim, formalmente absoluta, mas, quan do colocada no funcionamento geral do ordenamento, ela parece tambm, substancialmente, condicionada pela inter pretao e pela apiicao judicial. Em segundo lugar, indubitvel que o Parlamento pode mudar a constituio a seu bel-prazer, pode influenciar os di reitos de liberdade, proceder suspenso do "Habeas Corpus Act"; igualmente verdade, porm, que "a supenso da cons tituio", uma vez que ela "est baseada no rulc o f law " , ou seja, depende do "law of the land" jurisprudencialmente cria do e interpretado, "significaria [...] nada menos do que uma revoluo"87. Mesmo sendo uma "revoluo", tratar-se-ia, contudo, de uma revoluo "legal", uma vez que a soberania do Parla mento , ao menos em ltima instncia, absoluta e incontrolvel: deste ponto de vista, o campo de tenso no qual se inscre-

86. Ibid., p. 413. 87. Ibid., p. 202.

148

O ESTADO DE DIREITO

ve o rule o f law teorizado por Dicey se dissolve "em direo ao alto", resolve-se confirmando o papel de uma soberania que, para ser tal, no pode encontrar vnculos jurdicos insuper veis no seu caminho. Nesse sentido, ento, o diceyano rule o f law e a frmula alem do "Staatsrecht" parecem anlogos: no apenas porque ambos focalizam o mesmo campo de ten so entre poder e direito, como tambm porque compartilham da mesma aporia, ou seja, a dificuldade de compor o carter absoluto do poder soberano com um sistema de vnculos fun cionalmente ligados proteo da esfera jurdica individual. Sobre essa "constante" enxertam-se, porm, diferenas que se referem s estratgias adotadas para superar a dificulda de. Em Jellinek, o dilema deve ser evitado sem sair do universo jurdico-estatal (apostando na autolimitao do Estado, no Estado-pessoa, na relao jurdica etc.), enquanto a vlvula de segurana do sistema posta no povo, na histria, na civiliza o, em suma, nas grandezas "externas" cidadela do jurdico (mesmo que detenninantes para a sua efetiva configurao). Para Dicey, a soberania parlamentar se confronta com uma precisa ordem jurdica (da qual a liberdade e a propriedade dependem primeiramente), o "law of the land", o direito jurisprudencial, que tem sua autnoma gnese e consistncia: o soberano pode modific-la, mas deve, de quaiquer modo, acertar as contas com um sistema normativo no-reconduzvel (ao menos direta mente) sua vontade. Para continuar o jogo das analogias, , eventualmente, com o historicismo de Gierke (que inscreve os direitos individuais na estrutura mesma da comunidade e do seu devir histrico, embora assegure, em ltima instncia, ao Estado o poder de anul-los ad libitum") que o modelo diceya no de rule o f law pode estar mais intimamente ligado. Seja qual for a orquestrao jurdica sugerida pelo rule o f law diceyano ou pela frmula alem do "Rechtsstaat", em lodo caso, permanecem firmes, por um lado, o objetivo da tutela da esfera jurdica individual, por outro, a convico de encontrar na histria e na sociedade a indispensvel vlvula de seguran a do sistema.

88. Ver, supra, 5.

INTRODUES

149

Peculiares da Introdudion de Dicey, para alm das signifi cativas analogias com o acontecimento continental, permane cem, de qualquer modo, dois motivos que no continente tar dam a ser tematizados com equivalente clareza: em primeiro lugar, o nexo obrigatrio entre o "direito" e a sua "interpreta o", portanto a insuficincia de uma anlise da relao entre poder e direito que leve em considerao apenas o momento da criao do direito e no tambm o da sua efetiva aplicao; em segundo lugar, e conseqentemente, a relevncia do pro blema das garantias e do controle, portanto a identificao no constitucionalismo continental (e em particular francs) de um calcanhar-de-aquiles, que consiste exatamente na falta de um mecanismo adequado de "enforcement" dos enunciados cons titucionais, contrariamente aos Estados Unidos da Amrica que, embora tenham se afastado da "flexibilidade" do modelo britnico, confiaram sabiamente aos juizes a proteo da sua constituio.

7. Estado de Direito e constituio: a reflexo kelseniana Favorecidos, por um lado, pelo peculiar desenvolvimento do rule o f law britnico, por outro, pela familiaridade com o modelo constitucional americano, Dicey e bryce (cada um a seu modo) pem em evidncia um problema insolvel da juspublicstica continental: a permanente fragilidade do direito diante do carter absoluto do poder. Se a crtica de Dicey ao "droit administratif" poderia ter sido facilmente rejeitada (ou at mesmo remetida ao emissor, no sem razo imputvel de descurar um anlogo processo em curso na sua prpria ptria), muito mais difcil teria sido ignorar as relevantes observaes do jurista ingls quando se dirigisse o olhar do direito adminis trativo ao direito constitucional, quando, em suma, estivesse em questo o problema dos vnculos jurdicos oponveis no j ao Estado-administrador, mas ao Estado-legislador. Certamente, nem sequer Dicey tinha resolvido na raiz o problema, visto que a sua imagem de soberania era de todo anloga quela adotada pela juspublicstica continental. Ele po dia, porm, apelar a uma constituio que, embora flexvel e

150

O ESTADO DE DIREITO

modificvel ad libitum pelo parlamento, todavia, inclua uma estrutura normativa jurisprudencialmente consolidada, dando liberdade e propriedade dos sujeitos uma resistente (mes mo que no insupervel) intermediao protetora em relao aos eventuais (mas histrica e politicamente improvveis) gol pes de fora do soberano. Que, por outro lado, o resultado predominantemente "administrativista" do Estado de Direito no fosse a soluo defi nitiva do problema do nexo "poder-direito", era uma impres so que vinha se afirmando, com fora crescente, tambm na juspublicstica continental, nos pases de lngua alem, bem como na Frana. Na cultura jurdica francesa"9 , a contribuio, talvez, mais prxima da tradio alem do "Rechtsstaat" e, ao mesmo tempo, enfim, insatisfeita em relao ao resultado exclusiva mente "administrativista" do Estado de Direito, provm da ri gorosa reflexo de um jurista alsaciano, Raymond Carr de Malberg*1 . Tanto para Jellinek (ou para Vittorio Emanuele Orlando) como tambm para Carr de Malberg, o Estado pessoa jur dica, personificao de uma nao que nele se realiza: o Esta do pressupe a nao, que, todavia, no uma realidade dota da dc um autnomo, ainda que embrionrio, ordenamento, mas existe enquanto personificada no Estado; e o Estado-pessoa que ocupa por si s todo o espao terico da juspublicsti ca0' o Estado que transcende a multiplicidade dos sujeitos e
89. Ao Estado de Direito na cultura francesa dedicado o ensaio de A. Laquize, L'lal dc droit e soberania national na Frana, infra, pp. 338 ss. Cf. tambm Ph. Raynaud, Des droits de 1'homme a 1'tat dc droit. Les droits de 1'homme et leurs garanties chez les tkoriciens franais classiques du droit public, "Droits. Revue franaise de thorie juridique", 2 (1985), pp. 61-73; M.-J. Redor, Dc 1'tat lga! l'tat de droit. Vvolution des Conceptions de Ia Doctrine Publiciste Franaise 1879-1914, Economica, Paris, 1992. 90. Cf. M. Galizia, II "Positivismc juridique" di Raymond Carr de Malberg, em "Quaderni Fiorentini, 2 (1973), pp. 335-509; G. Bacot, Carr de Malberg et 1'originc de Ia distinction entre souverainet du peuple et souverainet nationale, d. du CNRS, Paris, 1985. 91. R. Carr de Malberg, Thorie gnrale de 1'tat, spcialement d'aprs les donnes foumies par le Droit constitutionnel franais, Sirey, Paris, 1920, vol. I, PP- 2-7.

INTRODUES

151

torna possvel a criao (a pensabilidade mesma) de uma or dem unitria9 2 . Tambm para Carr de Malberg, a marca do Estado a ti tularidade de um poder soberanamente absoluto9 e, portanto, prope-se de novo, com urgncia, o consueto problema: como tornar compatvel poder e direito, como conceber, simulta neamente, com a fora irresistvel do soberano, um sistema de limites oponveis a ela? O problema to grave quanto mais evidente a posio de dominncia ocupada pelo Parlamento no sistema constitucional francs: "o Parlamento francs - de clara, sem meios-termos, Carr de M alb erg - hoje, como o da Inglaterra, onipotente"''4. Tanto na Inglaterra como na Frana, o Parlamento o detentor da soberania, e o problema dos li mites no pode, de modo algum, se estender da ao da adm i nistrao ao do legislador. Carr de Malberg adere a uma soluo que j nos fami liar: ele adota a teoria da autolimitao, insiste sobre a impor tncia "garantista" do nexo "form al" entre Estado e direito, sobre o fato de que o Estado enquanto organizao jurdica da nao no pode seno se expressar na forma do direito e afir ma que o Estado enquanto pessoa jurdica est submetido s normas por ele mesmo criadas, podendo ser, como qualquer sujeito, titular de obrigaes no menos do que de direitos. O espinho no corao da teoria, a objeo mais insidiosa (formulada por Duguit9 *) est, porm, no carter puramente octroycc do vnculo jurdico: um vnculo que repousa sobre o autocontrole (para usar a expresso jheringhiana) do sobera no, modificvel ou tambm anulvel ad libitum, no muito tranqilizador para os sujeitos. a partir dessa conscincia que Carr de Malberg se interroga a fundo sobre o sentido daque

92. Ibid., pp. 48-50. 93. Ibid., p. 194. 94. R. Carr de Malberg, Thorie genrale de Ttat, cit., vol. II, p. 140. 95. Duguit ataca a teoria da autolimitao apelando ao primado da sociedade e da "rgle de droit". Cf. L. Duguit, Trait de droit constitutionncl, I, La regle de droit - Le problmc de 1'tat, Ancienne Librairie Fontemoing, Paris, 1927, 3? ed., pp. 633 ss.; pp. 665 ss. Cf. E. Pisier-Kouchner, Le Service public dans Ia thorie de l'tat de Lon Duguit, Pichon et Durand-Auzias, Paris, 1972, pp. 62 ss.

152

O ESTADO DE DIREITO

la soberania nacional da qual o Estado a personificao. Re lendo originalmente a histria constitucional francesa a partir do ato fundador da revoluo, Carr de Malberg ope a sobe rania (a seu ver) rousseauniana, ou seja, a soberania "dem o crtica", a soberania identificada com a soma dos sujeitos dos quais se compe a nao9 6 , soberania cultivada e realizada pela revoluo de 1789; confiando a soberania nao, a revo luo pretendia, de fato, subtra-la ao monarca e, por isso, a todo rgo singular para atribu-la ao Estado "com o tal", que a personificao da nao. Se, portanto, por fora de uma correta interpretao da teoria da "soberania nacional", imprprio identificar como portador da soberania (que cabe ao Estado-nao) um nico rgo, portanto tambm o Parlamento como tal, o poder des te ltimo passa a ser redimensionado: rejeita-se a sua repre sentao "hiperdemocrtica" que faz dele uma simples correia de transmisso da vontade dos eleitores, mantcm-se sob con trole o antigo, mas sempre inquietante fantasma da "maioria desptica" e sobre essa base prope-se novamente o tema do Estado de Direito, tentando expressar seu sentido c desenvol ver todas as suas potencialidades. Certamente, o Estado de Direito j produziu efeitos im portantes requerendo a construo de uma administrao sub lege. preciso, todavia, distinguir, segundo Carr de Malberg, entre "tal de droit" e "tai lgal". Este ltimo persegue uma rgida e geral submisso da administrao lei, mesmo quan do no esto em jogo interesses individuais, e se configura como "uma forma especial de governo", ao passo que o trao caracterstico do Estado de Direito o seu carter instrumen tal, funcional: para fortalecer a esfera jurdica do indivduo que ele quer impor vnculos jurdicos administrao . Por tanto, "Estado legal" e "Estado de Direito" no coincidem per feitamente: por um lado, o primeiro impe ao da adminis trao vnculos mais rgidos e generalizantes, ao contrrio do que feito pelo segundo, que intervm sempre e apenas em

96. R. Carr de Malberg, Thorie gcncrale de Ttat, cit., vol. II, pp. 154 ss. 97. R. Carr de Malberg, Thorie gcnrale de Ttat, cit., vol. I, pp. 488 ss.

INTRODUES

153

vista da proteo dos interesses individuais; por outro lado, porm, enquanto o "Estado legal" esgota os seus efeitos no m bito da relao entre administrao e lei, o Estado de Direito no pode se deter nesta esfera: precisamente porque o seu fim imanente e a sua razo de ser esto na proteo dos sujeitos contra as prevaricaes do poder, ele deve, seguindo o seu "desenvolvimento natural", abranger no apenas a administra o, como tambm a legislao; a realizao "natural" do Es tado de Direito ento o delineamento de uma "constituio" capaz de garantir "aos cidados aqueles direitos individuais" que nenhuma lei tem o poder de ferir. "O regime do Estado de Direito um sistema de limitao, no apenas das autoridades administrativas, mas tambm do corpo legislativo". Para que se tenha um verdadeiro, completo Estado de Direito, neces srio que tambm na Frana no se confie apenas na "boa vontade" da Assemblia Parlamentar, mas se d aos cidados a possibilidade de uma tutela jurisdicional das suas liberdades em relao, no apenas atividade da administrao, como tambm ao do legislador8. Na sua obra Thoriegneralc, Carr de Malberg pede, por tanto, ao Estado de Direito a extenso do controle do poder at a parte mais ntima daquele saneia sancionai [o santo dos santos] da soberania, que a tradio identifica com o poder le gislativo e indica, como meios congruentes a esse escopo, no apenas uma ntida distino entre constituio e lei (uma dis tino que Bryce j apresentava como um trao caracterstico do sistema constitucional "rgido"), como tambm a introdu o de alguma forma de controle, capaz de assegurar a efetiva supremacia da norma constitucional (evitando assim o risco elevado, segundo Dicey, nos sistemas "continentais", de altissonantes princpios ignorados. No apenas Carr de Malberg que nutre preocupaes similares e prope remdios similares. Ainda nos anos anterio res Primeira Guerra Mundial (quando Carr de Malberg re digia a sua Thorie gneraie) e na dcada sucessiva, Hans Kel-

98. Ibid., pp. 492-3. 99. Cf. G. Bacot, Carr de Malberg, cit., pp. 10-1.

154

O ESTADO DE DIREITO

sen, alm de lanar os fundamentos da sua original reflexo terico-juridica, deduzia, a partir dela, conseqncias de extre ma relevncia no plano da construo e da instrumentao tcnica do Estado de Direito1 0 0 . A cesura radical introduzida por Kelsen na tradio do "Rechtsstaat" pressupe um preciso fundamento epistemolgico (ao qual possvel apenas aludir): desde a sua grande obra de 1911 (os Hauptproblcme der Staatsrechtslehre), a distino entre ser e dever'0 1 , portanto a distino entre as cincias con sagradas explicao causai dos fenmenos e os saberes en volvidos na anlise das normas, , para Kelsen, o princpio luz do qual reler criticamente a tradio juspublicstica1 0 2 ; de vido ao desrespeito a esse princpio que devem ser reconduzi das as aporias que afligem e que encontram o seu ponto de ori gem na atribuio do Estado ao domnio da "realidade". O Estado no um ente "real", mas um objeto terico construdo pelo jurista: conceber juridicamente o Estado "no pode seno significar conceber o Estado como direito"1 ". Esta do e direito se identificam: precisamente a tese da reduo do Estado a um sistema de normas - uma tese que atingir a sua mais rigorosa formulao nas grandes obras dos anos 1920

100. A Kelsen dedicada a contribuio de G. Bongiovanni, Estudo dc Direito, primado dn constituio c justia constitucional na reflexo dc I lans Kelsen, neste volume. 101. H. Kelsen, Problcmi fondamentali delia doltrina dei diritto pubblico, organizado por A. Carrino, E.S.I., Napoli, 1997, pp. 41 ss. Sobre Kelsen e o neokantismo, cf. G. Calabr, Kelsen f ilncokantismo, cm C. Roehrssen (organi zado por), Hans Kelsen nella cultura filosofico-giuridica dei Novecento, Istituto dell'enciclopedia italiana, Roma, 1983, pp. 87-92; S. L. Paulson, Kelsen and thc Neo-kantian Problematic, em A. Catania, M. Fimiani (organizado por), Neokan tismo c sociologia, E.S.I., Napoli, 1995, pp. 81-98; R. Racinaro, Cassirer e Kelsen, em op. ult. cit., pp. 99-110. 102. Insiste oportunamente sobre a valncia antitradicionalista do pen samento jurdico kelseniano M. Fioravanti, Kelsen, Schmitt e Ia tradizionegiuridica dcWOttocento, em G. Gozzi, P. Schiera (organizado por), Crisi istituzionale e teoria deilo Stato in Germania dopo Ia Prima guerra mondiale, il Mulino, Bologna, 1987, pp. 51-103. 103. H. Kelsen, II problema delia sovranit e Ia teoria dei diritto intemazionalc. Contributo per una dottrina pura dei diritto, organizado por A. Carrino, Giuffr, Milano, 1989, p. 20.

INTRODUES

155

(na AUgemeine Staatslehre e na Das Problem der Souveratiitat und die Theorie des Vlkerrechts), mas que j est substancialmente esboada nos Hauptprobleme - que permite a Kelsen anular a idia (jellinekiana e em geral "tradicional") da "duplicidade" do Estado e de desmantelar as suas mais consolidadas atribui es: cai a idia do Estado como poder "realmente" excedente e irresistvel, como sujeito que quer, que se propre fins e dis pe toda a sua fora para atingi-los. O Estado no um ente real, mas um sistema de nor mas1 0 5 : atribuir ao Estado o predicado da "realidade" perpe tuar uma postura arcaica e "religiosa", dar uma viso "substancialista" e antropomrfica do Estado que a moderna epistemologia (de Vaihinger a Cassirer'0 6 , de Mach a Avenarius1 0 7 ) enfim j demoliu. Se, ao contrrio, o Estado coincide com o ordenamento jurdico, se ele simplesmente a sua "personifi cao", cai a aporia que a frmula do Estado de Direito tentou inutilmente superar ao compor (com a "teoria da autolimita o") o poder "absoluio" do Estado com a funo vinculante (e garantista) do direito. A aporia est e cai de fato com a per sistncia da imagem arcaica e mtica do Estado-potncia, do Estado como poder absolutamente excedente e "realmente" existente; e uma aporia lesistente ao expediente da autolimi tao, que tambm em Kelsen parece uma arma despontada, confiada como tal escolha (em ltima instncia) discricional do Leviat. Se, contudo, o Estado coincide com o ordenamen to jurdico, vem a cair o termo principal da aporia: o Estado tem a ver no com o poder, mas com o direito; resolve-se, an tes, integralmente no direito, um sistema de normas e dele exprime (por via de "personificao") a unidade.

104. Cf. em geral A. Carrino, L' ordine dcllc norme: poltica e diritto in Hans Kelsen, E.S.I., Napoli, 1984. 105. H. Kelsen, Stato e diritto. II problema delia conoscenza sociologica o giuridica dello Stato (1922), em H. Kelsen, Sociologia delia democrazia, organiza do por A. Carrino, E.S.I., Napoli, 1991, p. 69. 106. Cf. em particular E. Cassirer, Sostanza e funzione (1910), La Nuova Italia, Firenze, 1973. 107. H. Kelsen, 11 rapporto tra Stato e diritto dal punto di vista epistemologico (1922), em H. Kelsen, Vanima e il diritto. Figure arcaidie delia giustizia e concezione scientifica dei mondo, Edizioni Lavoro, Roma, 1989, pp. 5 ss.

156

O ESTADO DE DIREITO

Precisamente porque Estado e direito coincidem, pessoas fsicas, pessoas jurdicas, rgos estatais encontram-se, todos, na idntica condio de serem destinatrios de obrigaes que lhes so impostas pelas normas do ordenamento: "a obriga o jurdica do Estado em nada se diferencia dos demais sujei tos jurdicos"1 0 8 , e tanto o Estado como qualquer sujeito singular constitui "a personificao de normas jurdicas", com a nica diferena de que o Estado personifica o ordenamento jurdico total, ao passo que os sujeitos so personificaes de ordena mentos jurdicos parciais1 0 . Os termos constitutivos da aporia que estava no fundo da frmula do "Rechtsstaat", o campo de tenso constitudo pelo soberano, pelo direito e pelos sujeitos, explodem porque a sua originria heterogeneidade se dissolve na unidade do ordena mento jurdico que por si s ocupa integralmente o horizonte do jurista. No existem, de um lado, o irresistvel poder do Es tado e, de outro, os sujeitos que o enfrentam empunhando a (embora frgil) arma do direito, porque o Estado coincide com o ordenamento, e o sujeito definido juridicamente em rela o a um sistema objetivo de normas: a obrigatoriedade que delas deriva exatamente a aplicabilidade das normas "a um sujeito concreto", "a subjetivao da proposio jurdica"1 1 ". Momentos "internos" da ordem jurdica, os sujeitos no so ti tulares de "direitos" com os quais o ordenamento jurdico seja obrigado, de qualquer modo, a acertar as contas: as pessoas so tais enquanto o ordenamento jurdico "sanciona os seus direi tos ou obrigaes" e cessam de s-lo to logo o Estado decida "subtrair-lhes essa qualidade"1 1 1 . Admitir a existncia de vncu los jurdicos ao ordenamento reabriria aquela temporada jusnaturalista que Kelsen considera definitivamente encerrada. , portanto, a partir dessa rigorosa reconduo das tradi cionais dramatis personae [personagens do drama] do "Rechts staat" homognea dimenso do ordenamento jurdico, a par tir da simtrica amputao do momento do "poder" e do mo

108. 109. 110. 111.

H. H. H. H.

Kelsen, Problemi fondamentali, cit., p. 484. Kelsen, II problema delia sovranit, cit., pp. 31-2. Kelsen, Problemi fondamentali, cit., p. 395. Kelsen, II probletna delia sovranit, cit., pp. 67-8.

INTRODUES

157

mento da "subjetividade" (como componentes de um "real" campo de tenso mediado, seno resolvido, pelo "direito") que Kelsen enfrenta o tema do Estado de Direito. Se o absolutismo , para Kelsen, a renncia em construir juridicamente o Estado, o Estado de Direito coincide com o programa da integral juridicizao de toda a atividade estatal: o Estado de Direito "de terminado em todas as suas atividades pelo ordenamento jur dico, que o abrange juridicamente em cada parte essencial"1 2 . Para Kelsen, Estado de Direito significa, portanto, antes de tudo, centralidade da lei e conseqentemente batalha con tra a tendncia, muito forte na juspublicstica do seu tempo, em reivindicar para a administrao um papel mais amplo do que o de mera "executora" de orientaes rigidamente predetenninadas pela lei"3. Desde os Hauptprobleme Kelsen se esfora por entender a "discricionariedade" administrativa no como liberdade de desvio da norma, mas, ao contrrio, como um processo que, como passagem do abstrato ao concreto, como caminho de uma progressiva determinao da norma, a pres supe e se torna juridicamente incompreensvel sem ela1 1 4 . Como atividade executiva (realizadora de uma norma e preci samente por isso "discricional"), a administrao no fonte autnoma de obrigaes e direitos, mas pressupe o ordena mento jurdico, cuja condio de existncia o "processo legis lativo" e somente ele: estaria, de fato, compromentida a uni dade do ordenamento se admitssemos, ao lado da legislao, "um segundo ponto de partida, autnomo e independente em relao ao primeiro, da vontade estatal"1 1 5 '.
1 1 2 .11. Kelsen, Stato di diritto e diritto pubblico (1913), em H. Kelsen, Dio c Stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito, organizado por A. Carrino, E.S.I., Napoli, 1988, pp. 214-5. 113. Cf. B. Sordi, Tra Weimare Vicnna. Amministrazione pubblica c teoria giuridica nel primo dopoguerra, Giuffr, Milano, 1987, pp. 88 ss.; B. Sordi, Un diritto amministrativo per le democrazie degli aitni Venti. La 'Verwaltung' nella riflessione delia 'Wiener Rechtstheorctisclie Schule', em G. Gozzi, P. Schiera (or ganizado por), Crisi istituzionale e teoria dello Stato in Germania dopo la Prima guerra mondiale, il Mulino, Bologna, 1987, pp. 105-30. 114. H. Kelsen, Problemi fondanientali, cit., pp. 560-1. Cf. tambm H. Kelsen, Sulla dottrina delia legge in senso fonnale e materiale (1913), em H. Kel sen, Dio e Stato, dt., p. 233. 115. H. Kelsen, Problemi fondamentali, cit., pp. 612-3.

158

O ESTADO DE DIREITO

Portanto, se em uma primeira fase do seu pensamento Kelsen faz do Estado de Direito o emblema da tese da centralidade da lei e da luta contra o "Estado administrativo" - uma luta na qual s valncias tericas une um forte ataque ao tnonarchisches Prinzip em defesa da centralidade do Parlamento1 1 6 - , em uma segunda fase imprime uma virada determinante no tema do Estado de Direito, enxertando-o sobre aquela anlise "dinmica" do ordenamento1 1 7 que ele elabora acolhendo os motivos presentes em vrios ensaios de Alfred Verdross e, prin cipalmente, de Adolf Merkl1 1 8 . Nessa perspectiva, a unidade do ordenamento jurdico no deve coincidir necessria e mecanicamente com o sistema de normas gerais, mas deve ser reposta na relao "dinmica" que se estabelece entre "normas gerais" e "nonnas individuais", ambas componentes de um processo unitrio de produo do direito1 1 . No se d, portanto, uma simples oposio entre produo e aplicao do direito: a sentena do juiz aplicao quando posta em relao com a lei, "da qual juridicamente determinada", mas "criao do direito, normatizao jurdi ca, enquanto posta em relao com aqueles atos jurdicos que devem ser realizados com base nela, por exemplo, os atos executivos"1 3 1 . Conceber "dinamicamente" o ordenamento, entender at o fundo as suas caractersticas jurdicas, ou seja, colher o Esta do de Direito no conjunto dos seus perfis, impede ento que a ateno seja focada apenas sobre a lei como tal. No existem
116. Cf. B. Sordi, Tra Weintare Vienna, cit., pp. 157 ss. 117. Cf. M. Barberis, Kelsen, Paulson and the Dynamic Legal Order, em L. Gianformaggio (organizado por), Hans Kclsen's Legal Theory. A Diachronic Point of View, Giappichelli, Torino, 1990, pp. 49-61 e os ensaios reunidos em L. Gianformaggio (organizado por), Sisleini normativi statici c dinamici: analisi di una tipologia kelseniana, Giappichelti, Torino, 1991. 118. H. Kelsen, Problemi fondamentali, cit., Prefazione alia seconda edizione (1923), pp. 27-8. Cf. as contribuies reunidas em A. Merkl, II duplice volto dei diritto, Giuffr, Milano, 1987 (ibid., Presentazione di M. Patrono). Cf. A. Abignente, La dottrina dei diritto tra dinumit e purezza: studio su Adolf Julius Merkl, E.S.I., Napoli, 1990. 119. H. Kelsen, Problemi fondamentali, cit., pp. 25-7. 120. H. Kelsen, La dottrina dei tre poteri o funzioni dello stato (1923-24), em H. Kelsen, 11 primato dei parlamento, Giuffr, Milano, 1982, pp. 88-9.

INTRODUES

159

somente a lei e a sua "execuo": a lei simplesmente um de grau da complexa arquitetura "em nveis" que Kelsen delineia, e, olhando-se "para baixo" do ordenamento, avistam-se norma? "individuais" que "aplicam" a lei; olhando "para o alto", perce be-se que a lei no , de modo algum, o pice do sistema, mas , por sua vez, aplicao de uma norma superior, isto , a nor ma constitucional; e exatamente a constituio que, mesmo esboada nos Hauptprobleme, mas no ainda aprofundada em todas as suas potencialidades1 2 1 , torna-se, em numerosos escri tos dos anos 1920, um tema essencial do discurso kelseniano. a viso dinmica, "em nveis", do ordenamento1 2 2 que permite a Kelsen introduzir novidades de grande relevncia tanto na teoria (e na legislao1 2 3 ) constitucional, como na cons truo do Estado de Direito. Quando a lei perde a sua posio "absoluta" no ordenamento para se tornar um degrau inter medirio no processo de criao-aplicao das normas, quan do ela cessa de ser um ato de pura e simples criao do direito e se configura como aplicao de uma norma superior, os atos do poder legislativo parecem tambm suscetveis de controle: de qualquer procedimento de "aplicao" , de fato, possvel e oportuno examinar a "regularidade", a "correspondncia" com o "grau superior do ordenamento jurdico"1 2 4 . Para Kelsen, o natural desenvolvimento do Estado de Direito conduz, por tanto, instituio de um rgo de controle da constitucionalidade das leis. De fato, dada a "construo em nveis do orde namento", "o postulado da constitucionalidade das leis te rica e tecnicamente de lodo idntico ao postulado da legitimi

121. Cf. G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre e dottrina giuridica dcllo Stato. H. Kelsen e Ia costituzione austraca dei 1920, Giuffr, Milano, 1998, pp. 64 ss. 122. Cf. A. Giovannelli, Dottrina pura e teoria delia Costituzione in Kelsen, Giuffr, Milano, 1979; M. Barberis, Kelsen e Ia giustizia costituzionale, em "Materiali per una storia delia cultura giuridica", 12 (1982), pp. 225-42, M. Troper, Kelsen e il controllo di costituzionalit, em "Diritto e cultura", 4 (1994), pp. 219-41. 123. Kelsen desempenha um papel relevante no processo que conduz constituio austraca de 1920. Cf. G. Bongiovanni, Reine Rechtslehre, cit., pp. 143 ss. 124. H. Kelsen, La garanzia giurisdizionale delia costituzione (Ia giustizia costituzionale) (1928), em H. Kelsen, La giustizia costituzionale, organizado por G. Geraci, Giuffr, Milano, 1981, p. 148.

160

O ESTADO DE DIREITO

dade da jurisdio e da administrao" e deve, portanto, ser submetido ao exame de um rgo apropriadoI2S. Como norma superior dentro de um ordenamento hie rarquicamente estruturado, a constituio toma terica e tec nicamente possvel o controle de constitucionalidade e este l timo toma, por sua vez, as normas constitucionais completa mente obrigatrias1 2 6 . , portanto, a constituio que se prope como vlvula de fechamento do Estado de Direito, ao passo que as leis se tomam momentos de aplicao das normas cons titucionais. nesse ponto que o Estado de Direito da tradio oitocentista sofre uma radical transformao para dar lugar a uma figura - o Estado de Direito constitucional - que, em determi nados aspectos, rene seu legado, ao passo que, em outros, constilui sua superao e transformao. O nexo dilemtico entre "poder" e "direito" (e "direitos") que acompanhou a longa histria do Estado de Direito, mais do que estar resolvido, rompido com uma tcnica gordiana: so anulados os seus termos constitutivos graas crtica de molidora de uma tradio que tinha se enredado na clebre aporia apenas porque vtima do "m ito" do Estado "realmente" operante (nem possvel neste mbito interrogar-se se e de que modo o "dilema" exorcizado volte a perturbar as reflexes kelsenianas no momento em que estas alcanam o tema da cons tituio originria e da norma fundamental). Fundado o Estado de Direito na relao de "aplicao" que vincula a lei constituio, o nexo com alguma "definio pr via" dos direitos individuais (tpico da histria anterior do "E s tado de Direito") rescindido, e o Estado de Direito adquire uma dimenso rigorosamente formal. verdade tambm que Kelsen apresenta o Estado de Direito constitucional (onde a constituio requer para a modificao uma "maioria fortale cida") como um instrumento eficaz para a proteo da mino ria e, portanto, como uma forma propcia ao desenvolvimento da democracia1 2 7 . Entretanto, o Estado de Direito til para a

125. Ibid., pp. 171-2. 126. Ibid., p. 199. 127. Ibid., p. 202.

INTRODUES

161

democracia no enquanto est intrinsecamente conexo com uma srie de supostos direitos que encontram nele uma defe sa eficaz contra o poder, mas pelos efeitos determinados pela sua prpria estrutura jurdico-formal. Graas Stufenbautheorie e ao primado da constituio, interrompe-se a relao privilegiada tradicionalmente esta belecida entre soberania e parlamento; a lei no expressa como tal a quintessncia da soberania, e o problema dos limi tes e do controle se posiciona e se resolve de modo anlogo, tanto para o poder legislativo como para a administrao, re correndo ao exame de um rgo jurisdicional. Aquele limite ao poder legislativo que a doutrina tradicional tinha obriga do a encontrar na histria, na poltica, na sociedade, para Kelsen, pode ser construdo juridicamente com base na pr pria lgica que torna controlvel a atividade de qualquer r go estatal. Introduzido o controle de constilucionaiidade da lei, cai a aguda objeo que Dicey dirigia ao constitucionalismo conti nental: redundante nos princpios, mas desprovido no plano das garantias. A garantia dada agora pelos mecanismos dc controle que o prprio ordenamento, sem recorrer a "vlvulas de segurana" externas ao sistema, est em condies de pre parar. Enquanto Dicey partia ainda do interior da tradicional concepo oitocentista da soberania e da lei e resolvia o probiema das "garantias" apostando na realidade multifacetada de uma constituio "flexvel" que, se por um lado previa a ab soluta soberania parlamentar, por outro se apoiava em uma ordem jurdica de matriz preponderantemente jurisprudencial, Kelsen, ao contrrio, rompe com a tradio, submete a lei constituio e resolve o problema das "garantias", apostando em mecanismos de controle internos a uma ordem jurdica ri gorosamente unitria. Certamente, a preservao do "Estado de Direito consti tucional" no pode, para Kelsen, depender seno de mecanis mos de carter formal: a defesa da constituio atribuda a um rgo jurisdicional que controla, para que a lei respeite os vnculos (formais e substanciais), ditados pela prpria consti tuio, ao passo que a estabilidade da constituio favoreci da pela necessidade de dispor de uma maioria qualificada para

162

O ESTADO DE DIREITO

introduzir mudanas no texto constitucional. Para alm do perfil formal que, para Kelsen, o nico juridicamente relevan te, abre-se o mbito da ao dos sujeitos e da sua interao; e desse jogo complicado de interesses e motivaes, do grau de racionalidade e de tolerncia, do qual os indivduos se tomam capazes, que dependem os destinos da democracia e, com ela, daquele Estado de Direito constitucional que promete ser um instrumento refinado e eficiente da democracia.

8. O Estado de Direito entre "instituies jurdicas objetivas" e "Estado social" Kelsen inaugura para o Estado de Direito uma nova tem porada, que rompe na raiz os dilemas oitocentistas, pe fora do jogo a representao metajurdica do poder e dos sujeitos para concentrar a ateno sobre o ordenamento jurdico, de fine os seus diferenciais, hierrquicos nveis normativos e so bre essa base supera o dogma da intocvel majestade da lei, consagra o papel fundamental da constituio, introduz vn culos ao do legislador e torna possvel o seu controle jurisdicional. A brilhante performance kelsen iana supe uma rigorosa distino entre o plano do ser e o plano do dever e se desen volve e se exaure dentro das fronteiras de uma representao "formal" do ordenamento: para Kelsen, permanece fora do al cance do discurso jurdico a perspectiva dc vnculos "conteudsticos" aos quais o ordenamento tenha que, de qualquer for ma, estar submetido, enquanto a democracia (para a qual Kel sen dedica uma constante ateno) um mtodo de convi vncia que, precisamente porque exclui um credo absoluto, encontra, nos mecanismos "formais" do Estado de Direito, o instrumento mais apropriado. compreensvel, portanto, o motivo pelo qual, na difusa reao antiformalista (e antikelseniana) dos anos 1920, surgem as dificuldades da definio "formal" do Estado de Direito. De fato, verdade que a constituio (na perspectiva kelseniana) toma controlvel a ao do legislador; mas igualmente ver dadeiro que a constituio no encontra outra defesa a no ser

INTRODUES

163

no dado puramente numrico e extrnseco da "maioria quali ficada", necessria para a sua modificao: o problema do li mite, que a Stufenbautheorie tinha permitido equacionar para o poder legislativo, em um nvel "intermedirio" do ordenamen to, volta a se apresentar no seu vrtice, quando est em jogo o poder constituinte. A tese da insuficincia de um vnculo puramente formal ao arbtrio do poder circula insistentemente no debate que se alastra na Alemanha acerca da constituio weimariana e encontra na reflexo de Erich Kaufmann uma precisa formu lao1 2 8 . Aps ter superado a sua fase juvenil neokantiana, Kauf mann rompe decididamente com Rudolf Stammler e com Kelsen1 2 9 , denunciando a insuficincia de uma viso puramen te "formal" do direito: as "formas e normas" do neokantismo "so vazias, e nenhuma ponte leva atravs delas para baixo, em direo ao ser"; para Kaufmann, ao contrrio, essencial passar de um "sistema abstrato de formas" a "uma ordem ma terial de contedos" e abandonar "o apriorismo formal" que "nos faz girar em crculos sem um guia no mar da realidade efetiva"1 3 0 . O seu empenho avana, portanto, em uma direo totalmente contrria de Kelsen e visa apreender, por detrs dos nexos "conceituais", as relaes reais, na convico de que os "Relationsbegriffe" [conceitos relacionais] extraem sentido dos "Dingbegriffe'' [conceitos materiais]1 3 1 . E necessrio ir alm da superfcie formal e processual do ordenamento para identi ficar pontos de referncia "objetivos", que orientem as escolhas do juiz, assim como as do legislador: preciso, em sntese, que os limites oponveis ao dos poderes pblicos no sejam "a l guma coisa de meramente formal", mas repousem sobre uma

128. Cf. E. Castrucci, Tra organicismo e Rechtsidee. II pensiero giuridico di Erich Kaufmann, Giuffr, Milano, 1984. 129. E. Kaufmann, Critica delia filosofia neokantiana dei diritto, organiza do por A. Carrino, E.S.I., Napoli, 1992. 130. Ibid., pp. 12-3. 131. E. Kaufmann, Juristische Relationsbegriffe und Dingbegriffe, em E. Kaufmann, Gesammelte Schriften, III, Rechtsidee und Recht. Rechtsphilosophische und ideengeschichtliche Bemhungen aus f n f jahnrhundertcn, Schwartz, Gttingen, 1960, p. 267.

164

O ESTADO DE DIREITO

"ordem material" capaz de ditar "conteudisticamente" as con dies da ordem1 3 2 . o conceito de "instituto"1 3 3 que pode servir para superar o nvel da pura anlise normativa: o instituto , de fato, algo mais do que mero conjunto de normas: ele animado por prin cpios prprios, a expresso de uma ordem objetiva, de uma "lgica das coisas" que o juiz, o legislador ordinrio, a assem blia constituinte so obrigados a respeitar. Se, em uma pers pectiva "formalista", o jogo dos limites e dos controles cruzados deve, em certo ponto, deter-se para dar lugar ao inevitvel ar btrio de uma "vontade" (se no do legislador ordinrio, ao m e nos do superlegislador constituinte), ento, quando se ultra passam as fronteiras estreitas do normativismo, emergem princpios, valores, formas de vida coletiva (os "institutos") que do, em relao ao despotismo do poder, aquela "garantia" l tima e indisponvel que o formalismo, por sua natureza, in capaz de fornecer. A noo de "instituto" como vnculo "substancial" ao ar btrio do poder no uma cogitao solitria de Kaufmann, mas, por um lado, um fruto extremo da tradio historicistaorganicista alem, enquanto, por outro, remete (como o pr prio Kaufmann nos adverte) a Maurice Hauriou e quela no o de "instituio" que, de forma inovadora, o jurista francs tinha comeado a esboar i no incio do sculo XIX. Para Hauriou, a ordem jurdica deve ser compreendida no pano de fundo de uma interao social caracterizada pela formao continuada dos mais diversos gmpos e associaes. O termo "instituio" quer exatamente designar qualquer gru po social organizado, exigente e, ao mesmo tempo, protetor em relao aos seus membros, caracterizado por uma especfi ca distribuio do poder no seu interior, capaz de perdurar no

132. E. Kaufmann, Uuguaglianza dinanzi alia legge ai sensi deliart. 109 delia Cotihaione dei Reich (1927), em E. Kaufmann, Critica, cit., p. 85. Cf. R. Miccu, La controvrsia metodologica nella dottrina weimariana dello Stato. em R. Micc (organizado por), Neokantismo e diritto nella lotta per Weimar, E.S.I., Napoli, 1992, pp. 155 ss. 133. E. Kaufmann, L'uguaglianza, cit., pp. 88-9. Cf. E. Castrucri, Tra organicismo e Rechtsidcc, cit., pp. 128-9.

INTRODUES

165

tempo1 3 4 : no microcosmo sociojurdico da instituio que se criam as regras que determinam o nus e as prerrogativas dos seus membros1 3 5 . A instituio, no o Estado, o fenmeno jurdico "origi nrio": o Estado pressupe (histrica e logicamente) um rico e variado tecido de instituies que condiciona o seu desenvol vimento e se mantm vivo e vital tambm na fase do seu m ximo esplendor1 3 6 . A fundamentao de Hauriou "dualista" e se contrape explicitamente ao monismo "sociologista" de Lon Duguit, como tambm ao monismo "formalista" de Carr de Malberg ou de Kelsen. A ordem jurdica se sustenta sobre a constitutiva dualidade de "Estado" e "nao"; e a nao no existe apenas enquanto est encarnada no Estado (como pre tende Carr de Malberg), mas ela mesma uma realidade his toricamente determinada, visvel e operante, "um corpo social organizado"1 3 7 , "o conjunto das situaes estabelecidas [...], que se solidarizam para servir como contrapeso ao governo e constituir um bloco"1 3 Sdotado de uma prpria autonomia e con sistncia jurdica. So essas as coordenadas que. para Hauriou, definem o Estado de Direito: que deve ser fundado no 11a idia da autoiimitao, interna ainda ao dogma da onipotncia do Estado, expresso ainda de um "m onism o" incapaz de divisar alguma coisa fora do Estado, mas em uma "teoria do equilbrio", que pensa a ordem como o resultado da interao entre 0 Estado e o tecido institucional ao qual ele no pode seno estar rela cionado1 3 9 . Certamente, Hauriou no subestima as recadas "internas", "endoestatais", do Estado de Direito: apostando, de fato, na pluralidade dos rgos e dos poderes, foi possvel submeter a
134. M. Hauriou, La Science socialc traditionncllc, Larose, Paris, 1896, pp. 314 ss. Cf. tambm M. Hauriou, La Thorie de 1'inslitution ei de lafondation. (Es sa i de vitalisme social) (1925), em M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, Tordre et Ia liberte, Bloud & Gay, Paris, 1933, pp. 91 ss. 135. M. Hauriou, Prncipes de droit public, Sirey, Paris, 1910, pp. 128 ss. 136. Ibid., pp. 228 ss. 137. Ibid., p. 254. 138. Ibid., p. 461. 139. Ibid., pp. 72-3.

166

O ESTADO DE DIREITO

administrao lei e prover criao de uma jurisdio admi nistrativa. No entanto, j mais difcil, mantendo-se fiel a essa perspectiva, conseguir pr limites legislao, mesmo que, para Hauriou, um exemplo interessante nesta direo seja dado pela legislao americana1 ". De qualquer modo, o ponto que no se chega a uma soluo definitiva e satisfatria a no ser saindo da mnada estatal e referindo-se dinmica das "in s tituies sociais". Emergem ento os sujeitos, os interesses, os grupos, as hie rarquias e a formao gradual, na dinmica viva das relaes sociais, de "situaes estabelecidas", de estruturas que o po der estatal pode disciplinar, coordenar, tutelar, mas no criar ou anular arbitrariamente1 4 1 . No , portanto, da autolimitao do Estado que nasce a liberdade: para Hauriou, o direito e os direitos nascem do tecido institucional da sociedade que cons titui, por um lado, a matriz originria do prprio Estado, c.. por outro, o plo obrigatrio de referncia da sua ao1 4 2 . A "constituio poltica" extrai sentido e fora da sua re lao com a "constituio social": os prprios direitos indivi duais devem ser entendidos no como unilaterais concesses do Estado ou como atributos de uma absoluta e desvinculada subjetividade, mas como nervuras da sociedade, estruturas sociononnativas, formas de relaes intersubjetivas, e/atamente como "instituies": o conjunto desses status [posies], des sas "instituies jurdicas objetivas", que define a condio do indivduo, o "statut" do cidado francs1 4 3 . E por meio do jogo combinado da iniciativa estatal e da espontnea germinao de formas institucionais que nasce aquele equilbrio dinmico no qual repousa a mais forte ga rantia de sucesso do Estado de Direito. Precisamente por essa razo, no determinante que os direitos socialmente conso lidados encontrem uma confirmao formal em uma consti tuio escrita, como demonstra, para Hauriou, o exemplo elo

140. Ibid., pp. 75-7. 141. Ibid., pp. 78-80. 142. M. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, Sirey, Paris, 1929, 2? ed. (1 9 23, lf ed.), pp. 101-3. 143. Ibid., p. 613.

INTRODUES

167

qente da Gr-Bretanha; e, vice-versa, no suficiente que em uma constituio escrita falte uma precisa enunciao das liberdades como, por exemplo, na constituio francesa de 1875, para que a ordem jurdica se torne de imediato "iliberal", exatamente porque, de novo, o Estado de Direito vive no tan to nas estruturas formais, quanto no equilbrio que nasce da relao entre instituies sociais e interveno estatal. Isso no elimina, porm, que a existncia de uma constituio escrita seja, segundo Hauriou, um fato de segura relevncia: para a Frana, a Declarao dos Direitos importante no tanto pe los contedos "individualistas" que ela, filha do seu tempo, adota como prprios1 ', quanto porque, uma vez assumida como norma superior lei ordinria e favoravelmente fortale cida por um mecanismo de controle da constitucionalidade das leis, contribui notadamentc- para fortalecer o respeito das "instituies jurdicas objetivas"5. Embora os contextos sejam diversos, as elaboraes e as preocupaes de um Hauriou ou de um Kaufmann, o ponto de encontro e de convergncia reside, portanto, em uma dplice exigncia "antiformalista": mostrar as insuficincias de uma definio puramente formal do Estado de Direito, encon trar uma medida do direito capaz de subtrair-se aos golpes de mo de uma poltica que, mantida sob controle no decorrer da "ordinria" atividade legislativa, pode vir tona no "estado de exceo" da atividade constituinte. Mesmo considerando os dispositivos jurdico-institucionais - tanto os que j foram ad quiridos, como a jurisdio administrativa, quanto a ltima margem, representada pelo controle de constitucionalidade das leis teme-se a sua insuficincia em deter, por si mesmos, a deriva "desptica" do soberano: volta a pairar o espectro de uma ordem jurdica "in-fundada", separada por uma "lgica das coisas", por uma estrutura inscrita na prpria realidade das relaes intersubjetivas, nico baluarte contra a sempre ressurgente "excedncia" do poder.

144. M. Hauriou, Prncipes de droit public, cit., p. 558. 145. M. Hauriou, Prcis de droit constituticnnel, cit., pp. 611 ss.

168

O ESTADO DE DIREITO

compreensvel que essa preocupao se manifeste com insistncia no debate weimariano, se pensarmos na contradi tria, mas inovadora e corajosa tentativa que o constituinte de 1919 cumpre empenhando-se naquele processo de "constitucionalizao" dos "direitos sociais", destinado a ser prosse guido e aprofundado pelas constituies do perodo posterior Segunda Guerra Mundial; e se, para alguns, a constituio weimariana tinha se subtrado a uma "deciso" qualificante atolando-se em um compromisso estril, para outros ela ti nha, ao contrrio, mostrado uma perigosa propenso "intervencionista" ameaando, com uma longa srie de "direitos sociais" nela acolhidos, o tradicional primado da liberdade e da propriedade. Se, portanto, por urn lado, o antiformalismo e o antikelsenismo dos anos 1920 se traduzem na busca de uma barreira ao poder constituinte, por outro, em uma perspectiva de algum modo oposta, a crtica ao formalismo kelseniano pode fixar-se no j nas brechas que este deixou abertas ac decisionismo do legislador (constituinte), mas nas precluses demonstradas em relao ao papel criativo e impulsionante do poder. Partindo dessa ltima perspectiva, Hermann Heller acusa Kelsen de querer construir uma espcie de doutrina do Estado sem Estado;J", colocando entre parnteses o momento da so berania, do poder, da deciso. Heller (que miiita nas fileiras da socialdemocracia) pretende m anter-se distante tanto do economicismo da ortodoxia marxista quanto do formalismo kel seniano, e vai em busca de uma teoria da soberania capaz de dar conta, ao mesmo tempo, das regras e da autoridade que as institui e as torna efetivas, sem cair no erro de tornar juridica mente "invisvel" o momento do poder e da obedincia1 4 7 . Hel-

146. H. Heller, La crisi dclla dottrina dello Stato (1926), em H. Heller, La sovranit ed altri scritti sulla dottrina dei diritto e dello Stato, organizado por P. Pasquino, Giuffr, Milano, 1987, pp. 31 ss. C. tambm H. Heller, Dottrina del lo Stato, organizado por U. Pomarici, E.S.I., Napoli, 1988, pp. 97 ss. 147. Ibid., pp. 95 ss. Cf. as observaes de P. P. Portinaro, Staatslehre und sozialistischer Dezisionismus. Randbcmerkungen zu Hellers Reehts- und Staatstheorie, em Ch. Mller, I. Staff (organizado por), Der soziale Rechtsstaat. Gedachtnisschrift f r Hermann Heller 1891-1933, Nomos, Baden-Baden, 1984, pp. 573-84.

INTRODUES

169

ler est disposto a usar Carl Schmitt contra Kelsen para reivin dicar a existncia de uma instncia suprema de comando ca paz "de decidir de modo definitivo e eficaz qualquer questo relativa unidade do agir social coletivo sobre o territrio, eventualmente tambm contra o direito positivo, e de impor esta deciso a cada um "1 4 8 . O titular da soberania, nos modernos ordenamentos constitucionais, , para Heller, sem dvida, o povo, centro de irradiao daquela rousseauniana "volont gnrale" que sus tenta e legitima todo o ordenamento1 4 ''. ao redor dessa forte e determinada vontade popular que se organiza a democracia, que, para Heller, deve ser concebida mantendo-se distante tanto da celebrao schmittiana da homogeneidade e da ab soluta unidade do povo, quanto do neutro proceduralismo kelseniano que a reconduz instrumentao jurdico-formal do Estado de Direito constitucional. A democracia implica aceitao e compartilha de um ncleo de valores e de princ pios fundamentais que no exclui, porm, a diferenciao das perspectivas e das estratgias, o pluralismo, o conflito, mesmo que regulado e dissolvido pela aceitao das regras comuns. Por conseguinte, o parlamentarismo no a projeo institu cional de compromissos eticamente "neutros" (como preten de Kelsen), nem o frgil disfarce (como acredita Schmitt) dos conflitos e dos acordos entre os partidos "totais": a sua "base histrico-espiritual" "no crena na discusso pblica como tal, mas a crena na existncia de um fundamento de discus so comum"1 5 0 . partindo da capacidade de se reconhecer em um patri mnio comum de valores que depende, para Heller, a possibi lidade de sair da crise weimariana, salvando e aprofundando as suas potencialidades democrticas; e nesse contexto que o problema do Estado de Direito assume, para Heller, toda a sua pregnncia histrica e poltica.

148. H. Heller, La sovranit, cit., p. 174. 149. Ibid., pp. 165-7. 150. H. Heller, Democrazia politica e omogeneit sociale (1928), em H. Heller, Stato di diritto o dittatura? e altri scritti, Editoriale Scientifica, Napoli, 1998, pp. 17-8.

170

O ESTADO DE DIREITO

A parbola histrica do Estado de Direito animada, para Heller, pela exigncia de conter o arbtrio do poder tornando previsveis as conseqncias jurdicas da ao individual. Apos tando no primado da lei e no princpio da diviso dos poderes, possvel introduzir dispositivos de controle - em primeiro lugar a jurisdio administrativa - funcionais ao objetivo per seguido, a tutela da liberdade e da propriedade individual. As tentativas recentes de exigir um maior controle, submetendo no apenas a administrao, mas tambm o poder legislativo ou at mesmo o poder constituinte a um sistema de vnculos nascem, para Heller, dos temores por parte da burguesia, cons ciente de que os verdadeiros perigos para a liberdade provm, hoje, propriamente da assemblia parlamentar, na qual (com a introduo do sufrgio universal e o advento dos partidos de massa) o proletariado atua, enfim, como protagonista. E nesse ponto que se abre, para Heller, uma alternativa dramtica. Uma possibilidade que a burguesia, atemorizada pela imagem de uma democracia voluntarista e interveneionista, no se sinta mais suficientemente tutelada pelos proce dimentos formais do Eslado de Direito e se lance nos braos de "um neofeudalismo irracionalista"1 5 1 , se refugie no culto do "homem forte" abandonando, ao mesmo tempo, a democra cia e a "nomocracia", o parlamentarismo e o Estado de Direi to. Uma diversa possibilidade - o nico caminho que, para Heller, pode salvar o Estado de Direito, de outra forma condcnado impotncia - se perfila somente sob a condio de re pensar a fundo a tradio oitocentista do Estado de Direito e de reconhecer que o objetivo por ela perseguido - a defesa da esfera jurdica individual contra a intruso arbitrria do poder - realiza uma condio necessria, mas no suficiente da or dem. Atualizar o Estado de Direito e coloc-lo em sintonia com as exigncias do presente significa, para Heller, livrar a representao dos direitos das suas originrias hipotecas indi vidualistas1 5 2 e, portanto, transformar o Estado de Direito da
151. H. Heller, Stato di diritto o dittatura? (1928), em H. Heller, Stato di diritto, cit., p. 51. 152. H. Heller, Grundrechte und Grundpflichten (1924), em id., Gesammelte Schriften, II, Recht, Staat, Macht, Sijthoff, Leiden, 1971, pp. 284 ss.

INTRODUES

171

tradio, concentrado na defesa da propriedade e da liberda de, no "Wohlfahrtsstaat" democrtico-social, no Estado de Di reito social1 5 3 . Somente abrindo o Estado de Direito s novas realidades da "democracia social", somente vinculando-o fun cionalmente a direitos no identificveis com a "clssica" hendade "liberdade e propriedade", o Estado de Direito pode re nascer das suas cinzas e se tomar o caminho de uma nova le gitimidade. Com a reflexo (principalmente alem e francesa) dos anos 1920 pode-se dizer virtualmente concluda aquela parbola do Estado de Direito, que tivera a sua "pr-histria" no reformismo setecentista e a sua plena afirmao na juspublicstica eu ropia do amadurecido sculo XIX. Os pontos-chave do "novo curso" do Estado de Direito so, em sntese, os seguintes. Em primeiro lugar, a Stufenbautheorie kelseniana, deter minando a relao hierrquica entre lei e constituio, contri bui para demolir o dogma da "absoluta" soberania parlamen tar (um dogma compartilhado no sculo XIX pelas principais tradies jurdicas europias), permite submeter a vnculos ju rdicos a atividade legislaliva, tom ando-a jurisdicionalmente controlvel (diminuindo desse ponto de vista a distncia, at aquele momento notvel, entre a tradio europia continen tal e o constitucionalismo americano). Se, portanto, por um lado, se introduz na histria do Estado de Direito (graas contribuio kelseniana, pioneira e por muito tempo relativa mente apartada) um momento de radica! descontinuidade de vido presena nova e determinante do "m omento constitu cional", por outro, com Kelsen, o Estado de Direito desenvol ve at o fundo aquela instncia de integral "juridicizao" do
153. Ibid., p. 291. Cf. W. Schluchter, Entscheidungfr den sozialen Rechts staat. Hermann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der weimarer Rqmblik, Nomos, Baden-Baden, 1983, 2 ed.; I. Staff, Forme di integrazione sociale nella Costituzione dt Weimar, em G. Gozzi, P. Schiera (organizado por), Crisi istituzionale e teoria dello Stato, cit., pp. 11-50. Tambm Neumann fala da "cons truo de um Estado social de Direito" (F. L. Neumann, II significato sociale dei diritti fondamentali nella costituzione di Weimar [1930], em F. L. Neumann, II diritto dei lavoro fra democrazia e dittatura, il Mulino, Bologna, 1983, p. 134).

172

O ESTADO DE DIREITO

ordenamento que, mesmo presente no seu genoma, tinha ape nas se desenvolvido de modo imperfeito dentro das fronteiras da juspublicstica oitocentista. O dispositivo terico empregado por Kelsen na sua bri lhante operao a tese que nega a "realidade" do Estado identificando-o com o ordenamento jurdico: por essa via, Kel sen cessa de propor uma soluo interna para a famosa aporia (o oximoro de um Estado absolutamente soberano e ao mes mo tempo juridicamente vinculado) e demonstra, ao contr rio, a inconsistncia da mesma decapitando um dos termos da oposio. nesse ponto que emerge, porm, um segundo ponto-chave do debate sobre o Estado de Direito: precisa mente o intransigente normativismo kelseniano que surge como o calcanhar-de-aquiles de um Estado de Direito que quer se oferecer como freio "definitivo" ao poder do soberano. A mera e formal "hierarquia das normas" ir parecer ento como uma arma despontada diante de um poder que, mantido sob controle, em uma zona do ordenamento, volta, de qualquer modo, a mostrar a sua "excedncia" em um nvel hierarquica mente superior e no pode ser realmente contido at que no se realize um salto da forma ao contedo, das normas s es truturas sociais, aos "institutos", s "instituies", aos princ pios fundadores. Em terceiro lugar, mudam alguns aspectos da relao que iiga o Estado de Direito com os direitos dos sujeitos. Com Heller e Ncumann, o Estado de Direito mantm uma ligao pri vilegiada com uma nova classe de direitos (os direitos que po demos enfim chamar de "sociais"), que consagram juridicamen te a pretenso de uma interveno "positiva" do Estado em relao aos sujeitos. Permanece, de qualquer modo, confirma do um trao caracterstico do Estado de Direito em todo o cur so da sua parbola: a sua destinao funcional, "garantista", a posio de vantagem que ele pretende oferecer aos indivduos e que, muitas vezes, se traduz em um preciso leque de direi tos. Se, contudo, na tradio oitocentista, o Estado de Direito se declara essencialmente fadado tutela da liberdade e da propriedade, na frmula helleriana, ao contrrio, o Estado de Direito, tomado Estado de Direito social, se vincula funcional mente com uma classe de direitos que amplia e complica notadamente a sua destinao originria.

INTRODUES

173

Em quarto lugar, perfila-se com inusitada clareza (ainda no lcido testemunho de Heller) a possibilidade (no-remota ou hipottica, mas concreta e decisiva) de um completo esgo tamento das razes histrico-polticas do Estado de Direito, inerte diante de uma crise que parece exigir uma radical "transvalorao" de qualquer estorvo "nomocrtico" e formalista.

9. "Estado de Direito", "Estado de justia", "Estado tico" A "ditadura" que Heller temia iria se realizar em seguida na Alemanha de uma forma muito mais complexa e incisiva do que ele mesmo pudesse imaginar, enquanto na Itlia a di tadura j tinha dado ao jurista alemo o exemplo de uma solu o "antiparlamentar" da crise do Estado liberal-democrtico. Certamente, no estamos diante de experincias homogneas e intercambiveis: os regimes que, nos anos 1920 e 30, domi nam o cenrio italiano e alemo fornecem, para a anlise histrico-comparada, um quadro complexo e variado de analo gias e diferenas. Um fato inegvel (mesmo que tosco e ele mentar) a idiossincrasia, compartilhada por ambos os regi mes, em relao tradio (ou s tradies) reconduzveis ao "liberalismo" e "democracia": seria, contudo, imprudente de duzir. apressadamente, deste fato que, tanto na Alemanha como na Itlia, se avana na mesma execuo sumria (ou sacrifcio ritual) da frmula do Estado de Direito. Na Alemanha, nos anos imediatamente posteriores ao ad vento, em 1933, do novo regime, o Estado de Direito est no centro de uma spera polmica entre juristas1 5 4 . No entanto, tal polmica deve ser interpretada sem esquecer o fato de que, nos conflitos de poder que marcam em profundidade a vida do regime nacional-socialista, se tende a exarcebar (ou a in ventar) diferenciaes ideolgicas, na realidade, modestas (ou

154. Cf. P. Caldwell, National Socialism and Constiiational Law: Carl Schmitt, Otto Koellreutter and the Debate over the Nature o f the Nazi State 193337, em "Cardozo Law Review", 16 (1994), pp. 399-427; M. Stolleis, Geschichte dcs ffentlichen Rechts in Deutschland, III, Staats- und Verwaltungsrechts-wissenschaft in Republik und Diktatur 1914-1945, Beck, Mnchen, 1999, pp. 316 ss.

174

O ESTADO DE DIREITO

inexistentes), para us-las como instrumentos de liquidao do adversrio. Para tornar "atual" o argumento do Estado de Direito no incio da aventura nacional-socialista concorrem variadas cir cunstncias: por um lado, o confronto com a clebre frmula permite que os protagonistas do debate possam acertar as con tas com a tradio liberal-constitucional e precisar o prprio credo poltico, ao passo que, por outro, os mesmos artfices da "revoluo" nacional-socialista, no delicado momento de tran sio para uma nova ordem poltica, atribuem ao termo "Rechtsstaat" uma funo tranqilizadora em relao s clas ses e aos intelectuais mais ligados tradio. Para os juristas de antiga ou recente crena nacional-so cialista, o Estado de Direito torna-se um til bode expiatrio para atacar o "liberalismo" do qual se acredita que o tema seja historicamente dependente: nem para todos, porm, o desti no do "Rechtsstaat" est automaticamente marcado pela li quidao do liberalismo, e precisamente acerca da possibili dade de utilizar, na nova Alemanha nacional-socialista, a no o (e o "smbolo") d c Estado de Direito que se abre um de bate entre muitos interlocutores, dominado, de qualquer modo, por dois juristas que iutam pela conquista de uma posio proeminente no organograma do novo regime: Otto Koellreutter e Carl Schmitt. Mesmo que Koellreatter milile h muito tempo nas filei ras dos nacionais-socialistas, enquanto Schmitt tem atrs dc si uma histria mais complexa e atormentada, ambos interpre tam de modo anlogo e valorizam o "Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich" de 24 de maro de 19331 5 5 , que confere ao governo o poder de emanar leis e tambm de intro duzir mudanas constitucionais: para ambos os juristas a partir desse momento que, mesmo sem uma revogao formal da constituio weimariana, a velha ordem perde a sua fora e comea um regime fundado no Fhrertum e no Volk. Em 1933, Koellreutter delonga-se sobre esses conceitos, mostrando como o nacional-socialismo, diferentemente do
155. Cf. C. Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, em "Deutsche Juristen-Zeitung", 38 (1933), pp. 455-8.

INTRODUES

175

fascismo que se baseia sobretudo no Estado, faz ao apelo ao Volk (unidade de sangue, de raa, realidade homognea carac terizada por uma especfica identidade biolgica e territorial) e ao Fhrer, que interpreta as suas exigncias profundas: funda do sobre o nexo entre Fhrer e Volk, o regime nacional-socialista encontra, portanto, no termo Fiihrerstaat a designao mais pertinente1 5 '. Ainda em 1933 Schmitt comea a sua carreira de "jurista do Reich"1 5 7 , publicando Staat, Bewegung, Volk', no qual as suas anteriores simpatias ou nostalgias pelo Estado forte, independente, separado da sociedade (o "Estado total" em sentido qualitativo1 5 9 ) so substitudas por uma "trade" que, embora mantenha ainda no seu interior a referncia ao Esta do, apresenta o mesmo como rgo de um processo que en contra no "movimento" o seu elemento vital e propulsor e no Fhrer o seu intrprete e garante. Para ambos os juristas, por tanto, o novo Estado um Fhrerstaat que no exprime seno a fora de um povo cuja caracterstica fundamental deve ser considerada a "Artgleichheil": a igualdade qualitativa, a homo geneidade que nasce d3 comunho do sangue e da raa"1 6 0 . Se, portanto, em torno dos princpios fundamentais do novo regime no parecem existir diferenas decisivas entre os dois juristas, precisamente o Estado de Direito que se pro pe como casus belli. Para Koellreutter, a passagem daquilo que o juspublicista Gustav Adolf Walz chamava de "Zwischenverfassung"1 6 1 (a imbele, impotente constituio weimariana)

156. O. Koellreutter, Grundriss der allgemeinen Staatslehre, Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1933, pp. 163-4. 157. Cf. C. Galli, Genealogia delia politica. Carl Schmitt e la crisi dei pensiero politico moderno, il Mulino, Bologna, 1996, pp. 840 ss. 158. C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk. Die Drcigliederung der politischen Einheit, Anseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1933. 159. Cf. C. Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1931), em C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsatze aus den Jahren 1924-1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, p. 360. Cf. G. Preterossi, Carl Schmitt e la tradizione moderna, Laterza, Roma-Bari, 1996, pp. 107 ss. 160. C. Schmitt, Staat, Bewegung, Volk, cit., p. 42; O. Koellreutter, Grund riss, cit., p. 54. 161. G. A. Walz, Das Ende der Zwischenverfassung, Kohlhammer, Stuttgart, 1933.

176

O ESTADO DE DIREITO

nova ordem nacional-socialista a transformao do antigo, liberal Estado de Direito no novo Estado de Direito que ele chama de "nacional". O novo Estado de Direito rescindiu qual quer vnculo com o velho mundo do individualismo liberal: se o Estado de Direito da tradio funo do indivduo e dos seus direitos, o Estado de Direito "nacional" assume, ao con trrio, como ponto de referncia, a vida do povo. Que, porm, a nova ordem possa ser caracterizada como um "Rechtsstaat" demonstrado pelo fato de que nela mantm a sua importncia, segundo Koellreutter, as leis gerais e a independncia dos jui zes1 6 2 . Permanece firme, de qualquer modo, que tambm esses elementos esto funcionalmente ligados no ao indivduo, mas ao povo, e podem ser suspendidos quando o estado de neces sidade assim o exigir: aquela salus populi [a salvao do povo] da qual a mesma lei de 1933 deduz a sua legimitao1 6 3 . Schmitt, por sua vez, no exclui o fato de que leis gerais e juizes independentes continuem a existir na ordem nacionalsocialista, mas acrescenta que qualquer aspecto do novo regi me deve ser reconduzido sua lgica global, levando em con ta que, nele, a igualdade no tem mais um carter meramente formal e que as leis vigentes (mesmo as leis promulgadas an tes de 1 '>33 e ainda no revogadas) devem ser interpretadas luz dos princpios nacionais-socialistas1 M . E exatamente como conotao globai do novo regime que, para Schmitt, a noo de Estado de Direito parece inadequada. "Estado de Direito" uma expresso recente, oitocentis ta. Ela nasce - lembra-nos Schmitt - como expresso de uma antropologia, de uma metafsica, de uma poltica genuina mente liberais: "Estado de Direito" se contrape, por um lado, ao "Estado cristo", para valorizar uma legitimao puramen te secular, genericamente "hum ana", da ordem poltica e, por outro, ao Estado hegeliano, para pr em evidncia o nexo fun cional que deve vincular o soberano ao indivduo. Contraria mente a essa conotao ideologicamente forte do Estado de
162. O. Koellreutter, Grundriss, cit., pp. 108-9 e 255-6. 163. Cf. O. Koellreutter, Der nationale Rechtsstaat, em "Deutsche Juristen-Zeitung", 38 (1933), pp. 517-24. 164. C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, em "Juristische Wochenschrift'', 63 (1934), pp. 716-8.

INTRODUES

177

Direito, desenvolveu-se depois, a partir de Stahl, uma diversa formulao do conceito, orientada para a sua "neutralizao e tecnicizao": nessa perspectiva, necessrio apenas que o Estado de Direito esteja "submetido ao direito", seja qual for o objetivo por ele perseguido, ao passo que o direito se reduz a uma mera forma, adaptvel a qualquer contedo1 6 5 . Ora, a idia de um Estado que o formalismo normativista toma exangue, tica e teleologicamente indiferente, , para Schmitt, incompatvel com a viso nacional-socialista da or dem "concreta", fundada na hendade "Blut und Boden"1 6 6 .O Estado de Direito, compreendido na sua precisa destinao de sentido, parece indissocivel do relativismo e do agnosticismo que o resolveu em um "Gesetzesstaat", em um "Estado legis lativo", em um Estado fomialisticamente identificado com o jogo estril da "posio" e da "aplicao" das normas1 6 7 . En quanto "Estado legislativo", o Estado de Direito irredutvel ao Estado nacional -socialista1 6 8 para o qual Gustav Adolf Walz cunhou a feliz frmula de "vikischer Fhrerstaat": admitin do, ele tambm, a existncia de leis gerais e de juizes que as aplicam, mas insistindo sobre o seu valor instrumental, a par tir do momento que o corao da nova ordem um povo que no , de modo algum, uma massa heteiognea e "plurai", mas um "artgleicher deutscher Voik" que encontra no "Fh rerstaat" a sua expresso natural1 6 9 .
165. C. Schmitt, IYiis bedeutet der Streit um den 'Rechtsstaat'?, em C. Schmitt, Staat, Grossraum, Nomos. Arbciten aus den jahren 1916-1969, organi zado porG . Maschke, Duncker & Humblot, Berlin, 1995, pp. 123-5. 166. Ibid., p. 126. 167. Tambm o aluno de Schmitt, Forsthoff, em sua resenha de Der deutsche Fhrerstaat di KocUrcutter, sustenta a impossibilidade de separar o Es tado de Direito da sua matriz liberal; cf. "Juristische Wochenschrift", 62 (1934), p. 538. A resposta de Koellreutter est contida no seu Das Verwaltungsrecht im nationalsozialistisclicn Staat, em "Deutsche Juristen-Zeitung", 39 (1934), pp. 626-8. Cf. tambm as observaes de H. Helfritz, Rechtsstaat und nationalsozialistischer Staat, em Deutsche Juristen-Zeitung", 39. 1934, pp. 425-33. 168. C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, cit., pp. 714-5; C. Schmitt, Der Rechtsstaat, em H. Frank (organizado por), National-sozialistisches Handbuch fiir Recht und Gesetzgebung, NSDAP, Mnchen, 1935, pp. 5-6. 169. G. A. Walz, Autoritrer Staat, nationaler Rechtsstaat oder vikischer Fhrerstaat?, em 'Deutsche Juristen-Zeitung", 38 (1933), pp. 1338-40.

178

O ESTADO DE DIREITO

Dado o seu carter congenitamente "formalista", a fr mula Estado de Direito no pode, portanto, ser empregada para caracterizar propriamente o novo Fhrerstaat. Resolvida histrica e conceitualmente em "Estado legislativo", essa fr mula se ope a um outro tipo de Estado que pode ser invoca do mais precisamente para caracterizar o regime nacional-socialista: o "Estado de justia". No se deve cair na armadilha dos liberais, que gostariam que se acreditasse que, em torno do "Rechtsstaat", se joga a alternativa entre "Recht" e "U nrecht", entre direito e no-direito, entre justia e injustia. Ao contrrio, o Estado de Direito, resolvido em "Estado legislati vo", livra-se da "justia" fazendo da mesma uma questo de regularidade, de conformidade lei. Cite-se o exemplo do se tor penal, no qual a "justia" reclama a punio do culpado ("nullum crimen sine poena") [no h crime sem pena], ao pas so que o formalismo se abandona mxima vazia, segundo a qual "nulla poena sine lege" [no h pena sem lei]. Se, portan to, o "Estado legislativo" se adapta ao vago ceticismo liberal, , eventualmente, o "Estado de justia" a caracterstica refe rente "ordem concreta" do povo1 7 0 . com base nessa assero que Schmitt deduz, coerente mente, a legitimao da "Noite dos Longo? Punhais", a elimi nao dos chefes das SA [Sees de Assalto]: diante do perigo supremo, o chefe age como juiz supremo. Se o formalismo do Estado de Direito levou a nao alem runa - o liberalismo usa as garantias constitucionais para proteger os culpados de alta traio - , a justia concreta do Fiihrer salva a nao. Certa mente, tambm na tradio jurdica liberal, como Schmitt no deixa de lembrar, estava inscrita a possibilidade de suspender as garantias em nome da necessidade "excepcional". No novo regime, porm, a necessidade intervm como momento no j de suspenso, mas de revelao do direito: Hitler no agiu, como o ditador republicano, "em um espao juridicamente vazio" para enfrentar uma contingncia excepcional, superada, a qual volta ao auge o formalismo do Estado de Direito; a sua ao, ao contrrio, foi um autntico ato de justia: a sua juris

170. C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, cit., pp. 713-4.

INTRODUES

179

dio deita razes na fonte do direito, o povo, e em extrema necessidade o Fhrer o juiz supremo e o caminho ltimo da realizao do direito1 7 1 . Logo a seguir, a discusso sobre o Estado de Direito iria se apagar porque, enfim, ela era intil para um regime que no tinha mais nenhum interesse em manter de p uma pon te mesmo frgil com o passado. Parecem, de qualquer modo, claros e significativos os termos da contenda. Se a frmula do Estado de Direito tinha expressado at aquele momento a tentativa de usar o direito (por meio de uma refinada instru mentao tcnica) como instrumento de conteno e de con trole do poder, tornando previsvel e "regular" sua ao, agora ela, para ser acolhida no Olimpo dos conceitos nacionais-socialistas, deve colocar em termos invertidos o nexo entre po der e direito: o poder (o poder por definio "excepcional" do Fhrer) que usa o direito em funo da salus populi [salva o do povo]. Nasce aqui a relevncia atnbuda ao "estado de necessidade". Trata-se, certamente, de um antigo instrumento da tradio jurdica, j invocado pelos jacobinos para justificar a suspenso da constituio1 7 2 e jamais esquecido pela juspublicstica liberal1 7 3 : com o novo regime, porm, a "regra" passa a ser um momento interno da "exceo", e no o contrrio. E o poder que domina a cena e decide com base em consideraes de oportunidade destinadas a prevalecer (no excepcional mente, mas "estruturalmente") sobre as regras: estas podem desempenhar ainda uma funo til, desde que permanea indiscutvel a sua funo "subalterna" e a sua destinao disciplina de relaes politicamente "secundrias". A soluo "conservadora" de Koellreutter est no fundo (involuntaria mente) prxima do agudo diagnstico fraenkeliano do "duplo Estado"1 7 4 : um Estado - tpico do regime nacional-socialista 171. C. Schmitt, Der Fhrer schtzt das Recht (1934), cm C. Schmitt, Positionen und Begriffc im Kampf mit Weimar, Cenf, Versailles 1923-1939, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, pp. 200-1. 172. Ver supra, 3. 173. Ver supra, 5, o exemplo de Jhering. 174. Cf. E. Fraenkel, II doppio Stato. Contributo alia teoria delia dittatura, Einaudi, Torino, 1983. Ibid. as observaes de N. Bobbio, lntroduzione, pp. IX-XXIX.

180

O ESTADO DE DIREITO

no qual o nvel "alto" da poltica irrefrevel e incontrolvel se superpe ao nvel "baixo" da "normalidade" (do desenvolvi mento "segundo regras") das relaes privadas e econmicas. O jogo da norma e da exceo, do direito e da necessida de no uma prerrogativa da discusso alem sobre o Estado de Direito, mas j tinha sido proposto (em termos anlogos e simultaneamente diversos) na Itlia fascista1 7 5 . o prprio Schmitt que faz notar como, tanto na Itlia como na Alema nha, no momento de crise e de "superao" do liberalismo, a ateno se concentrara sobre o Estado de Direito: a qualidade das intervenes fora mais elevada na Itlia, como, a seu ver, est demonstrado por um livro de Sergio Panunzio, publicado em 1921 e dedicado exatamente ao Estado de Direito1 7 6 . Panunzio, com efeito, delineia precoce e claramente uma elaborao que, com muitas variaes, continuar a ser cultiva da durante os vinte anos do regime fascista. A inteno de Pa nunzio no demolir o Estado de Direito, mas to-somente li mitar o seu alcance, demonstrando a insuficincia deste em es gotar, por si s, todo o fenmeno da estatalidade. O sistema das normas, dos vnculos, dos controles importante, desde que se tenha conscincia do mbito da r.ua aplicao: o Estado dc Di reito vale essencialmente para a coexistncia "contratual" dos indivduos e pressupe uma ordinria e tranqila cotidianidade. A histria, porm., muito mais exigente: eclode o estado de ex ceo, do qual a guerra o exemplo emblemtico; no serve en to "a lgica "ordinria" do Estado de Direito, "todo critrio jur dico superado" e quem assume para a si responsabilidade do momento supremo o Heri, a personalidade excepcional que interpreta as exigncias "profundas" da nao "acima de qual quer limite e critrio jurdico". Cessa o Estado de Direito e suce de-lhe o "Estado tico", "como entidade histrica e como pes soa em si e para si, que o prprio Esprito"1 7 7 .
175. Para uma documentao mais ampla, permito-me rem eter a pro psito a P. Costa, Lo 'Stato lotalitnrio': uh campo semntico nella giuspubblicistica dei fascismo, em "Q uadem i fiorentini", 28 (1999), pp. 61-174. 176. C. Schmitt, Was bedeutet der Streit, cit., p. 121. 177. S. Panunzio, Lo Stato di diritto, II Solco, Citt di Castello, 1921, pp. 156-9.

INTRODUES

181

O Estado de Direito no anulado: colocado apenas em nvel mais baixo na hierarquia dos conceitos jurdicos funda mentais e deve acertar as contas com uma outra dimenso, di versa e determinante, da estatalidade, o "Estado tico", o Esta do como ao, dinamismo, projeo para o futuro, realizao da comunidade nacional e, como tal, irredutvel ao comedimento kantiano das liberdades (privadas)1 7 8 . Muda, portanto, na perspectiva do "Estado tico", o nexo "individualista" que o Estado de Direito da tradio liberal tinha mantido com os sujeitos, assumidos como destinatrios da ao do Estado e do sistema dos limites oponveis a ela. O sujeito (para Giovanni Gentile, Felice Battaglia e Arnaldo Volpicelli) certamente o protagonista do processo poltico: mas o sujeito no o indiv duo egosta, o indivduo "emprico", a "pessoa" dos juristas, o centro abstrato de imputao de direitos e deveres imutveis, mas a subjetividade subjacente a toda diversa e superficial in dividualidade, o sujeito que descobre a si mesmo como "autoconscincia", "supera a sua imediaticidade" e "conhece a sua essncia"1 . Como organizao iotal da vida humana na con creta forma do cthos, o Estado, para Battaglia, no se presta, portanto, como pretende Panunzio, a ser distinguido em "E s tado de Direito" e "Estado tico": o Estado totalmente tico, no sentido de que todo o processo de constituio da sobera nia "se funda no sujeito enquanto ele se torna cidado", "e n quanto colhe em si mesmo, in interiore homine [no interior do homem], a raiz do Estado1 8 ". A coexistncia de "Estado de Direito" e de "Estado tico" no sempre fcil e indolor, e no faltam na publicstica fascis

178. Cf. U. Redan, Lo Stato etico, Vallccchi, Firenze, 1927. Cf. tambm a resenha de C. Curcio, em "Rivista internazionale di filosofia dei diritto", 7 (1928), pp. 102-4. 179. F. Battaglia, Daliindividuo alio Stato (1932), em F. Battaglia, Scritti di teoria dello Stato, Giuffr, Milano, 1939, pp. 48-51. 180. F. Battaglia, La concezionc speculativa dello Stato (1935), em F. Battaglia, Scritti, cit., pp. 164-5. Cf. tambm para anlogas consideraes, por exemplo, A. Volpicelli, Lo Stato e ietica. Nuove osseroazioni polemkhe, em "Nuovi studi di diritto, economia e politica", 4 (1931), pp. 163-75; G. Gentile, II concei to dello Stato in Hegel, em "Nuovi studi di diritto, economia e politica", 4 (1931), pp. 321-32.

182

OESTADO DE DIREITO

ta vozes duramente crticas em relao adoo de uma fr mula intrinsecamente "individualista": basta citar o exemplo de Giuseppe Maggiore, que, atento aos desenvolvimentos da ideologia nacional-socialista, ataca o princpio de legalidade no direito penal, invoca o chefe como realizao da conscincia popular e fonte de todo direito1 8 1 e desenvolve at as ltimas conseqncias aquela crtica dos direitos pblicos subjetivos (e da subjacente antropologia "individualista") que ele, j an tes do fascismo, tinha elaborado opondo o indivduo ao Esta do: apresentando o Estado como o ato originrio, a objetivao de si mesmo na histria da conscincia do Sujeito, "o su jeito universal, o Uno que se dialetiza na oposio de sdito e soberano"1 8 2 . O indivduo no tem consistncia autnoma, inconcebvel como tal, visto que " o Todo como subjetividade universal que confere a ele valor e significado"1 8 5 . Os indiv duos e os seus direitos no contam: valem a totalidade e a for a do Estado, uma fora que "a mesma energia imanente do processo jurdico: o ato do direito por excelncia"1 8 4 . No faltam, portanto, testemunhos nitidamente contr rios sobrevivncia da frmula do Estado de Direito na cultu ra jurdica do regime. A estratgia mais difundida , porm, diversa e, em vez de reivindicar uma ruptura frontal com a tradio juspublicstica, acentua a sua j pronunciada vocao centrada no Estado e faz apelo ao protagonismo do Estado e sua "absoluta" soberania. O Estado se determina livre e sobe ranamente atravs do direito, e os direitos brotam da organi zao jurdica do Estado. A lei no "um comando unilateral imposto ao sdito", mas uma ordem que o Estado dirige a si mesmo no desenrolar "contnuo e insubstituvel da sua orga nizao e avano jurdico". O Estado existe enquanto se orga niza ao pr a lei: "em virtude do ato legislativo no qual o Esta do realmente consiste, ele [...] se organiza e se constitui como

181. G. Maggiore, Diritto pcnale iotalitario nello Stato totalitario, Cedam, Padova, 1939 (extrado da "Rivista italiana di diritto penale", 11 (1939), pp. 20 ss.). 182. G. Maggiore, 11 diritto e it suo processo ideatc, Fiorenza, Palermo, 1916, pp. 107-10. 183. Ibid., pp. 101-2. 184. Ibid., p. 113.

INTRODUES

183

entidade jurdica"m. Diante dele no existem direitos pr-estatais e "princpios imortais": no se pode conceber uma "externa limitao jurdica da soberania"1 8 6 , que encontra como vnculo nico e prprio (e como prprio fundamento no indagvel) a histria e a sua criativa, ininterrupta processualidade. Os nexos com a tradio juspublicstica oitocentista so evidentes: o Estado de Direito denota o Estado que existe e se realiza atravs do direito, em uma perspectiva que, partindo da j longnqua filosofia jurdica de Stahl, encontra numerosas re formulaes tambm na cultura jurdica italiana pr-fascista1 8 7 e se resolve, muitas vezes, na afirmao de que o "novo constitucionalismo" deve rejeitar qualquer "concepo atomista do indivduo" e qualquer absolutizao dos seus direitos, mas no pode se eximir de dar uma definio jurdica das relaes entre o indivduo e o Estado1 8 8 . A estratgia mais freqente est, por tanto, inspirada na tentativa de "desideologizar" o Estado de Direito, de livr-lo das incrustaes liberal-constitucionais e de identific-lo ( la Stahl) com o carter "normatizado", jurdico, de qualquer manifestao de vontade do Estado. O Estado pode desvencilhar-se de qualquer norma, mas no pode prescindir de um ordenamento jurdico, de um sistema normativo, que tome "regular" e ordenada a sua vontade; o Estado no encon tra limites sua vontade e pode mudar o ordenamento a seu bel-prazer, mas deve acertar as contas com a histria, com "as exigncias da conscincia popular"18. Se ele pode ser obrigado a limitar a liberdade em funo do interesse pblico, isso no ocorrer "jamais pelo arbtrio dos governantes", mas "median te um comando geral que o da lei"'.
185. A. Volpicelli, Vittorio Emanuelc Orlando, em "Nuovi studi di diritto, economia e politica", 1 (1927-28), p. 194. 186. Ibid., p. 202. 187. Cf. por exemplo A. Falchi, I fini dcllo Stato e la funzione dcl potere (1914), em A. Falchi, Lo Stato collettivit. Saggi, Giuffr, Milano, 1963, p. 97. 188. C. A. Biggini, La legislazione costituzionalc nel nuovo diritto pubblico ita liano, Arti Grafiche, Ravenna, 1931, pp. 156-7. 189. O. Ranelletti, Istituzioni di diritto pubblico. II nuovo diritto pubblico italiano, Cedam, Padova, 1929, p. 30. Cf. tambm B. Brugi, I cosi detti limiti dei diritti subiettivi e lo Stato, em "L o Stato", 2 (1931), pp. 699-707. 190. F. Ercole, Lo Stato fascista corporativo, Ed. dei G.U.F., Palermo, 1930, p. 17. Nessa perspectiva, o Estado fascista pode ser apresentado com o a fase

184

O ESTADO DE DIREITO

Redefinir o Estado de Direito, para a cultura jurdica fas cista, significa, em sntese, manter firmes os seguintes pontos: em primeiro lugar, preciso definir o Estado de Direito como um Estado cuja vontade se expressa na forma do direito, per manecendo em aberto os contedos das decises e a extenso da sua interveno; cai, por conseguinte, como inaceitvel es cria "individualista" da tradio oitocentista, o nexo funcio nal entre Estado e sujeito; em segundo lugar, preciso enten der o Estado de Direito como uma frmula que tem a ver no com a constituio, mas com a administrao, e sugere aquela idia de "justia na administrao" em relao qual o regime no nutre restries insuperveis; em terceiro lugar, preciso ter em mente que o Estado de Direito supe uma ntida distin o entre as relaes "privadas" e a esfera pblica; e essa dis tino, mesmo no coincidindo totalmente com o "duplo Es tado" nacional-socialista, visto o diverso relevo atribudo pelo fascismo lei e ao carter "normatizado" da vontade do Esta do, postula, de qualquer modo, a idia de uma poltica "abso luta" que encontra no Estado a sua principal personificao.

10. O Estado de Direito social e os seus crticos: o perodo aps a Segunda C.uerra Mundial Se o nacional-socialismo chega a liquidar rapidamente o Estado de Direito, ao passo que o fascismo tende a conservlo como momento interno e "inferior" da absoluta, tica reali dade do Estado, ambos, de qualquer modo, devem manejar
mais elevada e conclusiva da parbola do Estado de Direito, visto que o fascis mo estendeu o domnio do direito a reas, tais como as relaes de trabalho, que foram deixadas juridicamente "desguarnecidas" pela civilizao liberal. Cf., por exemplo, F. Battagiia, Le cartc dei diritli, em "Aichivio di studi corporativi", 5 (1934), pp. 154 ss. Renato Treves (em um ensaio publicado durante o seu exlio na Argentina) afirma o carter verbalista da noo fascista de Estado de Direito. Uma rplica em F. Battagiia, Ancora sullo Stato di diritto, em "Rivista intemazionale di tilosofia dei diritto", 25 (1948), pp. 164-71. Cf. tambm R. Treves, Stato di diritto e Stato totalitario, em Studi in onore di G.M. De Francesco, Giuffr, Milano, 1957, vol. II, pp. 51-69; C. Treves, Considerazioni sullo Stato di diritto, em Studi in onore di E. Crosa, Giuffr, Milano, 1960, vol. I, pp. 1594-5.

INTRODUES

185

com cuidado aquela noo tratando de rescindir as mltiplas conexes que a ligam, gentica e conceitualmente, tradio do liberalismo oitocentista. compreensvel, portanto, que, j no perodo extremo do regime fascista e em seguida com re novado vigor aps a sua queda, quando se toma peremptria a exigncia de construir uma ordem alternativa, parecesse es sencial recorrer queles princpios de legalidade e de certeza do direito tradicionalmente compreendidos no interior da fr mula do Estado de Direito. Um importante indcio ou pressgio dessa exigncia dado pelo livro de um jovem filsofo italiano, Flavio Lopez de Onate, dedicado ao problema da "certeza do direito". Explcito teste munho de uma "crise" difusa e crescente1 ''1 , a obra de Lopez de Onate quer aventar tambm uma hiptese de soluo assumin do como ponto finne a centralidade da lei. da lei que nasce a possibilidade de prever as conseqncias jurdicas das aes in dividuais: somente se o direito mantm a sua objetiva e inalter vel consistncia, somente se no muda arbitrariamente confor me as contigncias do momento, ele se d como "coordenao objetiva da ao"1 0 2 e fornece ao indivduo a segurana que lhe necessria. O princpio de legalidade que Lopez de Onate emprega como ato de acusao em relao a um regime j em crise mas ainda vigente o mesmo princpio ao qual ir se apelar logo em seguida - durante o perodo "vazio" que se abre aps a derrocada dramtica do regime - Picro Calamandrei, que j ti nha, por outro lado, resenhado entusiasticamente o livro de Lopez de Onate1 "5. Para Calamandrei, a legalidade o legado
191. F. Lopez de Onate, La certezza dei diritto (1942), Giuffr, Milano, 1968, pp. 25 ss. Sobre a "crise" dos intelectuais entre fascismo e ps-fascismo, cf. L. Mangoni, Civilt delia crisi. Cli intellettuali tra fascismo e antifascismo, em W .A A ., Storia delVltalia repubblicana, I, La costnaicne delia democrazia: dalla cadula dei fascismo agli anni Cinquanta, Einaudi, Torino, 1994, pp. 615-718. 192. F. Lopez de Onate, La certezza dei diritto, cit., p. 48. 193. P. Calamandrei, Ia certezza dei diritto e le responsabilit delia dottrina (1942), em F. Lopez de Onate, Ln certezza dei diritto, cit., pp. 167-90. Cf. P. Grossi, Stile fiorentino, Giuffr, Milano, 1986, pp. 142 ss.; F. Sbarberi, Vutopia delia libert eguale. II liberalismo sociale da Rosselli a Bobbio, Bollati Boringhieri, Torino, 1999, pp. 115 ss.

186

O ESTADO DE DIREITO

mais precioso da Revoluo Francesa, e a legalidade que o nacional-socialismo e o fascismo destruram, o primeiro atacando-a abertamente, o segundo mantendo-a "oficialmente na fachada", mas introduzindo "uma prtica oficiosa de efeti vo ilegalismo"1 9 '1 . Trata-se, portanto, de um "retom o" que se prenuncia nas diversas mas convergentes contribuies de Lopez de Onate e de Calamandrei: um "retorno" quela tradio liberal-consti tucional que tinha encontrado a sua marca no Estado de Di reito, portanto naqueles princpios, imanentes a ele, da centralidade da lei, da independncia dos juizes, da previsibilida de das conseqncias jurdicas das aes individuais. Que o direito possa voltar a exercer o seu controle sobre o poder pa rece, nesse contexto, como o sinal mais convincente da radical separao do pesadelo "totalitrio" do passado recente. Entretanto, a construo de uma alternativa ao Estado "totalitrio" mostra-se, desde logo, como uma empresa muito complicada e rdua, visto que o tema da "legalidade" parece dificilmente separvel da prefigurao global da nova ordem: na trajetria histrica do Estado de Direito, por outro lado, ra ramente as tentativas, mesmo recorrentes, dc tecnicizao, neutralizao, despolitizao daquela frmula tinham sido im postas sem que voltasse sempre de novo a fazer-se ouvir (aber ta ou timidamente) a exigncia de imprimir a ela uma prccisa destinao funcional, de tematizar a sua conexo com os su jeitos, com as suas expectativas, com as suas pretenses. No momento em que se comea aqui a projetar uma nova ordem constitucional que resulta, em todos os seus aspectos, incompatvel com o derrotado "totalitarismo", o mero retorno tradio pr-fascista e simples restaurao do "princpio de legalidade" parecem solues redutivas. E nesse clima que o Estado de Direito se pe no centro de duas distintas, mas confluentes linhas construtivas: por um lado, ele estimula inter venes de alta "engenharia constitucional", capazes de re pensar o tema da "legalidade" luz dos princpios teorizados

194. P. Calamandrei, Costruire la democrazia (Premesse alia Costituente) (1945), em P. Calamandrei, Opere giuridiche, organizado por M. Cappelletti, Morano, Napoli, 1968, vol. III, pp. 132-3.

INTRODUES

187

de forma pioneira por Kelsen, nos anos 1920 (a hierarquia das normas, o controle jurisdicional de constitucionalidade); por outro, v confirmada a prpria destinao funcional, a sua co nexo com o sujeito e com os seus direitos. E se verdade que o nexo entre o Estado de Direito e os direitos individuais re corrente na tradio, inegvel que ele assume valncias no vas, reconduzveis s caractersticas ora atribudas aos direitos: nova , de fato, a sua colocao como as vigas mestras da or dem constitucional, so novas a descrio e a enumerao, que impedem a sua identificao com a oitocentista hendade "liberdade-propriedade". Quanto tradio oitocentista, diverso o leque dos di reitos atribuveis ao sujeito, porque diversa a antropologia subjacente s escolhas constitucionais do perodo sucessivo Segunda Guerra Mundial. Na constituio italiana1 9 5 , assim como na constituio francesa1 * e na "Lei fundamental'' a le m1 9 7confluem numerosas e diversificadas orientaes (do neotomismo de Jacques Maritain ao personalismo de Emmanuel Mounier, dos vrios noojusnaturalismos, de inspirao tanto catlica como protestante, ao liberal-socialismo) que, de qual quer modo, convergem na afirmao da centralidade da "p es soa"'9 *. a "pessoa" que oferece o princpio substancial que,

195. Cf. U. Do Siervo (organizado por), Scdte dclla costituaitc e cultura giu ridica, 1, Costituzione italiana e inodelli stranicri, i! Mulino, Bologna, 1980; U. De Siervo (organizado por), Sceltc delia costituaitc c cultura giuridica, II, Protagonisti c inoinaiti dei dibattito costituzionalr, il Mulino, Bologna, 1980; P. Pombeni, Im Costitucnte. Un problema storico-politico, il Mulino, Bologna, 1995; M. Fioravanli, S. Guerrieri (organizado por), La costituzione italiana, Carocci, Roma, 1998. 196. S. Guerrieri, Duc costituenti e tre referendum. La nascita delia Quarta Repubblica francese, Angeli, Milano, 1998 (em particular pp. 101 ss.). 197. G. Gozzi, Democrazia e diritti. Germania: dallo Stato di diritto alia de mocrazia costituzionalc, Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 117 ss. Cf. tambm F. Lanchester, I. Staff (organizado por), Lo Stato di diritto democrtico dopo il fascismo ed il nazionalsocialismo (Demokratische Rechtsstaatlichkeit nach Endc von Faschismus und Nationalsozialismus), Giufr-Nomos Verlag, Milano-Baden Baden, 1999. 198. Cf. P. Pombeni, Individuo/persona nella Costituzione italiana. II con tributo dcl dossettismo, em "Parolechiave", 10-11 (1996), pp. 197-218; F. Pizzolato, Finalismo dello Stato e sistema dei diritti nella Costituzione italiana, Vita e Pensiero, Milano, 1999.

188

O ESTADO DE DIREITO

coordenado com as estruturas "formais" do Estado de Direi to, separa, na origem, a nova democracia constitucional do "Estado totalitrio"; a "pessoa" que sugere uma imagem do sujeito distante do "individualismo" liberal, que ope a "soli dariedade" ao egosmo, os "direitos sociais" mera liberdade "negativa". Certamente, cada um dos processos de construo das no vas democracias apresenta desdobramentos e aspectos prprios, ligados aos diversos contextos e s foras que neles operam. Contudo, existem tambm linhas comuns de tendncia, e duas delas envolvem o Estado de Direito, separando-o nitidamente da tradio oitocentista. Em primeiro lugar, de fato, o Estado de Direito , enfim, inseparvel das hierarquias normativas e dos dispositivos institucionais que fazem do controle da constitucionalidade das leis um elemento caracterstico da nova ordem poltico-jurdica; em segundo lugar, o "originrio" vnculo do Estado de Direito com os direitos do sujeito confirmado, mas adquire um novo alcance, a partir do momento em que "n o vos" direitos (em particular os direitos sociais) se acrescentam aos "velhos" direitos dc "liberdade e propriedade". Esse processo, que rene fundamentalmente diversos pa ses europeus, encontra uma plstica evidncia no Gruudgcsetz (Lei fundamental) alemo que fala explicitamente de Estauo de Direito social; e talvez no seja por acaso que propriamen te na Alemanha a discusso sobre o sentido e o alcance dessa expresso tenha sido particularmente rica e intensa. Que o Estado de Direito possa e deva ser "social", ligado a um modelo de democracia que se realiza estendendo a rea jurdica do sujeito para alm das fronteiras clssicas marcadas pela propriedade e pela liberdade, no uma tese indita: uma perspectiva que Heller j tinha adotado e explicitado, acrescentando formula do Estado de Direito o adjetivo "so cial". A novidade consiste em que esse modelo pretende ter dignidade constitucional e pr-se como um dos pilares da or dem a ser construda por ele. Se, porm, parece um dado ad quirido que o Estado de Direito seja afinal um Estado de Di reito constitucional, no parece, de modo algum, evidente que o novo Estado de Direito seja tambm um Estado de Direito social. Se, de um lado, no faltam juristas que, recorrendo s

INTRODUES

189

expresses e lgica abrangente do Grundgesetz alemo, atri buem importncia ao Estado de Direito social1 9 9 , por outro, as sume uma notvel repercusso a posio de quem, como Ernst Forsthoff, toma distncia dessa interpretao da "Lei fundamental". Principio fundamental do Grundgesetz , para Forsthoff, o Estado de Direito como tal, com a sua tradicional bagagem de princpios reguladores (a separao dos poderes, a centralidade da lei, a independncia dos juizes), ao passo que o "Estado social" , sim, um fenmeno poltico e socialmente relevante, mas no uma realidade de relevo constitucional: a adminis trao, no a constituio, o veculo de realizao do "Estado social". "A forma estrutural da constituio da Repblica Fe deral [...] determinada [...] pelo conceito de Estado de Direi to", cuja relao com o "Estado social" se realiza somente "na conexo entre constituio, legislao e administrao"2 0 0 . No a constituio que se ocupa "das necessidades essenciais da vida", mas a administrao2 "1 . Da mesma forma que o seu m es tre Schmitt tinha "enfraquecido" a importncia constitucional dos "direitos sociais" acolhidos peia constituio weiinariana, afirmando que ela tinha optado a favor do Estado de Direito burgus e considerava "absolutos" somente os direitos de liber dade, ao passo que "os direitos socialistas" permaneciam direi tos "condicionados" por uma ionga srie de pressupostos fac tuais e institucionais2 0 2 , assim Forsthoff julga no ter que "le

199. Cl', por exemplo W. Abendroth, Zuni Begrffdes demokraiischen und sozialen Rechtsstaatcs im Gntndgesctz dei Bundesrepublik Dcutschland (1954), em E. Forsthoff (organizado por), Rcchtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkcit. Aufsatze und Essays, Wissenschaftliche Buchgeseschaft, Darmstadt, 1868, pp. 114-44; W. Abendroth, Der demokratische und soziale Rechtsstaat ais politischcr Auftrag (1975), em M. Tohidipur (organizado por), Der biirgerliche Rechtsstaat, cit., vol. I, pp. 265-89. Sobre o nexo de continuidade entTe Heller e Abendroth, cf. G. Gozzi, Democrazia e diritti, cit., p. 169. 200. E. Forsthoff, Stato di diritto in trasfonuazione, organizado por C. Amirante, Giuffr, Milano, 1973, p. 60. Cf. tambm C. Amirante, Presentazione, pp. V-XXXIV. Sobre a complexidade do itinerrio de Forsthoff, cf. B. Sordi, U primo e Tultimo Forsthoff, em "Quademi fiorentini", 25 (1996), pp. 667-82. 201. E. Forsthoff, Stato di diritto, cit., pp. 151-2. 202. C. Schmitt, Dottrina delia costituzione (1928), ..organizado por A. Caracciolo, Giuffr, Milano, 1984, p. 227.

190

O ESTADO DE DIREITO

var a srio", no plano da interpretao constitucional, a im portncia do adjetivo "social" aposto por Gnmdgesetz ao Esta do de Direito. No perodo posterior Segunda Guerra Mundial, duas diversas imagens de Estado de Direito tornam-se, portanto, possveis: se alguns apelam s novas constituies para de monstrar a conexo funcional entre o Estado de Direito e os "direitos sociais", uma diversa leitura dos mesmos textos nor mativos conduz negao de um nexo orgnico entre Estado de Direito, "Estado social" e "direitos sociais" e autoriza a in troduo de uma ntida distino entre Estado de Direito (cons titucional), de um lado, e "Estado social" (administrativo e le gislativo), de outro. Entretanto, diante do problema da relao entre Estado de Direito e "Estado social" delineia-se, tambm, uma tercei ra possibilidade, que no se limita a pensar disjuntivamente o Estado de Direito e o "Estado social" (referindo o primeiro ao domnio da constituio e o segundo ao mbito da adminis trao e da legislao), mas apresenta o Estado de Direito e o "Estado social" como termos de uma direta oposio. Para Friedrich von Hayek e Bruno Leoni-0'. o Estado de Direito vem en to a coincidir emblematicamente com um rule oflaw por de finio subtrado interveno artificial e desptica, tanto da legislao quanto da administrao. Abre-se o caminho para a idia de uma crise do Estado de Direito induzida pelo fenmeno da inflao legislativa-1 '*:

203. Cf. B. Leoni, Im liberta c Ia legge (1961), Liberilibri, Macerata, 199-4 (em particular pp. 67 ss.). Cf. ibid., R. Cubeddu, Introduzione, pp. IX-XXXV. Cf. tambm a resenha de D. Zolo em "Quaderni fiorentini", 24,1995, pp. 394-6. A Leoni (e a Hayek) dedicado o ensaio de M. C Pievatolo, Rule of law e ordem espontnea. A crtica do Estado dc Direito eurocontinental em Bruno Leoni e Friedrich von Hayeck, pp. 555. 204. Giovanni Sartori (em um pargrafo intitulado de modo eficaz "From Rule of Law to Rule of Legislators") convida a no confundir itts [direito] com iussum [comando, ordem], salienta a insuficincia de uma construo mera mente formalista do Estado de Direito e une a "inflao legislativa" a uma con cepo (que, hoje, chamaramos) "centrada na lei", vendo nesta um perigo para o "garantismo" (G. Sartori, Democratic Theory, Wayne State University Press, Detroit, 1962, pp. 306-14). Cf. tambm W .A A ., La crisi dei diritto, Cedam, Padova, 1953 (em particular F. Camelutti, La morte dei diritto, pp. 177-90).

INTRODUES

191

se o Estado de Direito um sistema de limites que torna pre visvel e controlvel a ao do poder, ele inclui, dentre os seus instrumentos essenciais, a idia de uma lei firme e est vel; se, ao contrrio, a lei for usada como um instrumento de governo da sociedade e perseguir as necessidades sempre mu tveis dos sujeitos, ela se transforma, de eixo de certeza, em veculo de insegurana. O Estado de Direito perde a sua pu reza categorial para perseguir os ideais do seu tipo ideal an tagonista, ou seja, o "Estado de justia"2 0 5 ; aquele "Estado de justia" que Schmitt tinha identificado com o nacional-socialismo, mas que podia ser igualmente encontrado na doutrina sovitica da "legalidade socialista". No suficiente, ento, tornar controlvel a administrao ou a legislao: preciso ir raiz do problema, preciso destruir (corrigindo Dicey) o mito da onipotncia parlamentar e apelar para a idia de um rule o f law identificado com a intangibilidade de uma ordem jurdica que, confiada sabedoria dos juizes e dos juristas, se desenvolve ao abrigo das decises unilaterais e "arbitrrias" do legislador-*. No clima difusamente "antitotalitrio", tpico da cultura jurdica do perodo posterior Segunda Guerra Mundial, o Estado de Direito continua a ser uma frmula cuja fortuna diretamente proporcional multiplicidade dos modelos teri cos aos quais eia pode ser agregada: parecendo como o cam i nho simblico de uma impetuosa extenso dos direitos no qua dro de uma constituio que julga ter finalmente resolvido o problema da sua "proteo", ou propondo-se como garante constitucionalmente intangvel da liberdade e da propriedade perante um "Estado social" to inevitvel quanto perigoso,

205. G. Fass, Stato di diritto e Stato di giustizia, em R. Orecchia (organi zado por), Atti dei VI Congresso nazionale di filosofia dei diritto, I, Relazioni generali, Giuffr, Milano, 1963, pp. 83-119. 206. Ibid., pp. 115 ss. A reflexo de Gustav Radbruch mereceria uma anlise parte: de qualquer modo, preciso lembrar que ele tambm reconduz o "segredo" do Estado de Direito ingls a uma classe de juristas e de jui zes acostumados a interpretar as leis positivas luz dos valores historicamen te enraizados no ordenamento. Cf. G. Radbruch, Lo spirito dei diritto inglese (1946), Giuffr, Milano, 1962, pp. 39 ss. Cf. A. Baratta, Introduzione, pp. XI ss.; G. Alpa, Varte di giudicare, Laterza, Roma-Bari, 1996, pp. 32-3.

192

O ESTADO DE DIREITO

ou, ainda, identificando-se com um tipo de ordem sociojurdica completamente subtrada ao intervencionismo "artificial" e arbitrrio do legislador.

11. Consideraes conclusivas Muitos dos temas que, no perodo posterior Segunda Guerra Mundial, se entrelaam cm tom o do Estado de Direito no esgotam a sua vitalidade naquele contexto, mas conti nuam sendo propostos (transformados, porm identificveis) at os nossos dias: a tese de uma radical incompatibilidade entre Estado de Direito e "Estado social" ou, ao contrrio, a exigncia de desenvolver e levar a termo a idia "helleriana" de um "Estado social de Direito", a transformao do papel da lei, a perda da sua "aura" iluminista e o seu cada vez mais fre qente emprego como dctil e mutvel instrumento de gover no, o papel do juiz e a sua relao com a lei (ordinria e cons titucional) so temas que chegam ao debate atual atravs do filtro da cultura dos anos 1950, que, porm, por sua vez, rene reflexes e sugestes muito mais remotas no tempo. Na realidade, olhando para a parbola histrica do Esta do de Direito em toda a sua extenso, possvel divisar perfis e problemas recorrentes ac-s quais convm apontar de forma conclusiva. a) Se, em termos gerais, o Estado de Direito encontra o seu horizonte de sentido no nexo poder-direito, na exigncia de pr uma barreira e uma regra imprevisvel vontade do so berano, constitui em particular a forma especfica assumida no decorrer do sculo XIX por uma imponente e difusa tentativa de "juridicizao"do poder:2 0 7 a frmula do Estado de Direito est e cai com a convico de que o direito possa chegar a con trolar de forma eficaz o poder graas aos servios de uma en genharia institucional tornada possvel pelos avanos da m o derna "cincia do direito pblico". No , de fato, por acaso

207. Cf. P. P. Portinaro, II grande legislatore e il futuro delia costiluzionc, em G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro, J. Luther (organizado por), II futuro delia costituzione, Einaudi, Torino, 1991, pp. 5-6.

INTRODUES

193

que, propriamente, na Alemanha, a frmula do Estado de Di reito tenha se originado e se desenvolvido por causa do ex traordinrio florescimento, no sculo XIX alemo, do saber juspublicstico. b) A juridicizao do poder, do qual o Estado de Direito quer ser caminho e expresso, se realiza segundo regras e proceduras muito diversas, ligadas s culturas jurdicas nacionais e aos vnculos impostos a elas pelos respectivos ordenamen tos. Parecem ser trs as suas reas principais: os Estados Uni dos da Amrica, a Gr-Bretanha, a Europa continental (que, porm, por sua vez, apresenta traos diferentes segundo os modelos a serem considerados, a saber, o "modelo francs" revolucionrio e ps-revolucionrio - ou o modelo alemo). Mesmo na diversidade dos sistemas poltico-jurdicos envolvi dos, o lema "Estado de Direito" parece, de qualquer forma, traduzvel em vrios idiomas nacionais sem que as principais expectativas e imagens por ele envolvidas se percam na passa gem de uma a outra experincia histrico-cultural. c) Se o Estado de Direito persegue a finalidade de contro lar o poder atravs do direito, as estratgias adotadas para tal escopo so diversas. Perfilam-se, portanto, duas imagens dis tintas de "Estado sujeito ao direito'': na primeira, o direito pe ao Esado limites puramente formais e procedurais; na segun da, o direito vincula a ao do Estado impondo o respeito de contedos precisos. A distino tem a ver com um ponto de importncia fundamental na vicissitude do Estado de Direito, porque reflete sobre o seu sentido, mudando a sua distino funcional: se, em ambos os casos, a juridicizao do poder se traduz em uma posio de vantagem dos sujeitos, no primeiro caso a ao do Estado est livre para assumir qualquer conte do, ao passo que, no segundo, previsto um vnculo obrigat rio entre "Estado" e "direitos". Se essa distino pode assumir, em termos gerais, uma utilidade orientadora e classificatria, ela deve, porm, ser uti lizada levando-se em conta duas consideraes ulteriores. Em primeiro lugar, a trajetria histrica do Estado de Direito pro cede inspirando-se muito mais freqentemente no modelo "conteudstico" do que no modelo "formal", que, em termos puros e rigorosos, est ligado primeiramente a Stahl (por sua

194

O ESTADO DE DIREITO

"originria" enunciao) e depois a Kelsen (por sua completa teorizao). Em segundo lugar, mesmo onde o Estado de Di reito definido prescindindo de um nexo funcional (explcito ou implcito) com os direitos do sujeito, isso no significa que ele no possa desempenhar uma funo substantivamente pregnante: o kelseniano Estado de Direito constitucional , em si, um complexo engenhoso, fundado na hierarquia formal das normas, mas se prope tambm, para Kelsen, como o prin cipal instrumento para a realizao da democracia. d) Na variedade de matizes que caracterizam o Estado de Direito na sua parbola histrica no parece emergir uma re lao obrigatria entre o Estado de Direito e determinada or dem poltico-constitucional: sem dvida, se existe um nexo historicamente preponderante entre o Estado de Direito e o constitucionalismo liberal, a histria sucessiva, novecentista, do Estado de Direito focaliza usos diversos dessa frmula, que passa a ser referida, de acordo com as circunstncias, ao "E s tado fascista" ou tambm ao "Estado social", do perodo pos terior Segunda Guerra Mundial. e) Mesmo que se refira a diversas formas de Estado e a di versos regimes poltico-constitucionais, o Estado de Direito continua a expressar uma tenso jamais adormecida em rela o a um poder concebido como instncia de suprema vonta de e deciso. O Estado de Direito tende sempre de novo a se propor no tanto como uma alternativa, quanto como um an tdoto ao voluntarismo do poder, como um instrumento capaz de moderar e "domesticar" uma vontade soberana que consti tui, de qualquer forma, o eixo da ordem. Se, cm qualquer lu gar, tanto na Gr-Bretanha de Dicey como na Alemanha de Jellinek ou na Itlia de Orlando, o Estado de Direito expressa uma precisa instncia "antivoluntarista", so diversos, porm, os modos com os quais ela se realiza: apostando no judgemade law, na Gr-Bretanha, ou recorrendo, no continente, a intervenes de alta engenharia institucional (primeiro, a construo da jurisdio administrativa, e, depois, o controle de constitucionalidade das leis). O Estado de Direito quer ser, portanto, uma tentativa de frear o poder, corrigindo internamente os seus mecanismos. Por meio dele, a cultura poltico-jurdica oitocentista julga po

INTRODUES

195

der colher dois importantes objetivos. Em primeiro lugar, pre tende-se contrastar aquele primado da "vontade" que evoca a terrificante idia "rousseauniano-jacobina" de soberania po pular2 0 8 e se determina como "tirania da maioria", primado do nmero, "democracia sem qualidade": o Estado de Direito uma tentativa de compor o absoluto poder do soberano com a tutela de uma esfera jurdica individual subtrada ao despotis mo da vontade. Em segundo lugar, pretende-se superar uma postura ambivalente em relao administrao, qpe se por um lado parece um instrumento insubstituvel de integrao social e de neutralizao dos conflitos, por outro suspeitosa de ser muito "intervencionista" em relao liberdade e pro priedade; o Estado de Direito promete exatamente moderar internamente o poder tomando controlvel e corrigvel a sua interveno. f) a idia da absoluta vontade do soberano que gera a aporia que est no fundo da parbola oitocentista do Estado de Direito: o contraste insolvel entre a ilimitvcl soberania do Estado e os vnculos jurdicos com os quais o Estado de Di reito se identifica. Se essa aporia permanece substancialmente insuperada no fundo da juspublicstica oitocentista, o princi pal momento de descontinuidade no interior da parbola do Estado de Direito coincide com a teoria kelseniana do ordena mento jurdico, que permite superar o tabu do ilimitvel poder legislativo e funda o controle de constitucionalidade das leis. No perodo posterior Segunda Guerra Mundial comea en to uma nova fase do Estado de Direito. Por um lado, parece que so, finalmente, dadas aos direitos fundamentais uma proteo segura contra o arbtrio de um legislador que pode ser enfim "controlvel"; por outro, os direitos aos quais o Esta do de Direito (agora tambm "social") parece funcionalmente ligado vo bem alm da liberdade e da propriedade da tradi o oitocentista. Disso nasce um paradoxo: o Estado de Direi to, no momento em que oferece um antdoto ao absolutismo do legislador, estimula o seu (enquanto "Estado de Direito so-

208. Cf. M. Fioravanti, Lo Stato di diritto come forma di Stato, em G. Gozzi, R. Gherardi (organizado por), Saperi delia borghesia, cit., pp. 173-4.

196

O ESTADO DE DIREITO

ciai", funcionalmente ligado aos "direitos sociais") interven cionismo, induzindo aquele fenmeno de "inflao legislati va" prontamente denunciado como lesivo da certeza do direi to pelos tericos "antivoluntaristas" do nilc oflaw (como Hayek ou Leoni). g) Se recorrente, tanto na fase oitocentista do Estado de Direito quanto nas suas metamorfoses novecentistas, a tenso "antivoluntarista", a exigncia de frear um poder decidida mente ameaador, igualmente insistente o remdio propos to: pr limites ao soberano significa submeter as decises deste ao controle do juiz. Que seja a Corte Suprema americana, ou o juiz de common law, ou o juiz administrativo, ou a Corte cons titucional, em todo caso , de qualquer modo, a jurisdio, o poder chamado para frear o poder. razovel pensar que essa reiterada confiana na funo "antivoluntarista" do juiz est ligada a uma imagem (obstinadamente) "montesquiana" da jurisdio vista como "poder nulo" e a uma teoria (tipicamen te positivista) da interpretao como mero procedimento cognitivo-dedutivo2 09. Se em todo o curso da sua histria o Estado de Direito parece indicar no pape! d juiz o enigma resolvido da ju. idicizao do poder, resulta., de qualquer modo, compreensvel que a temtica hodierna do Estado de Direito encontre pro priamente na hermenutica jurdica, nos problemas relativos ao papel do juiz, s tcnicas de interpretao e de apiicao do direito, o seu momento decisivo de verificao2 1 0 . h) Se o recurso ao juiz a proposta reiteradamente apre sentada para realizar o controle do poder, igualmente recor

209. Cf. R. Guastini, Note su Stato di diritto, sistema giuridico e sistema politico, em B. Montanari (organizado por), Stato di diritto e trasformazione del ia politica, cit., pp. 178-9. 210. Cf. neste sentido R. D. Dworkin, A Matter o f Principie, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1985, pp. 9 ss. [trad. bras. Ume questo dc princpio, So Paulo, Martins Fontes, 2* ed., 2005]. Cf., a propsito, P. P. Craig, Formal and substantive conceptions, cit., pp. 54-5. Cf. tambm G. Zagrebelsky, II diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, Torino, 1992, pp. 147 ss.; G. Alpa, fa r t e di giudicarc, cit.; E. Scoditti, II contropotere giudiziario. Saggio di riforma cos tituzionale, E.S.I., Napoli, 1999. Uma brilhante crtica das recorrentes aporias do Estado de Direito em M. Troper, Le concept d'tat de droit, cit., pp. 51 ss.

INTRODUES

197

rente, na parbola do Estado de Direito, a impresso da difi culdade de achar unia soluo "definitiva" para o problema do nexo poder-direito. No sculo XIX, quando o Estado de Direi to despendia todos os seus recursos para assegurar o controle jurisdicional da administrao, enquanto a legislao parecia, por sua natureza, escapar de qualquer vnculo jurdico, no se podia, de modo algum, deixar passar silenciosamente a exi gncia de encontrar uma "vlvula de fechamento" do sistema: o controle jurisdicional da atividade administrativa apresenta va-se certamente como um progresso seguro na longa marcha de juridicizao do poder, mas no parecia esgotar o problema do poder e do seu controle; era, antes, uma difusa "filosofia da histria" (ou melhor, um "senso" comum da histria) que ali mentava com a sua crena nos "grandiosos destinos progres sivos" a idia de uma harmonia preestabelecida entre o poder, o direito e os direitos e que dava por essa via a "vlvula de fe chamento" do sistema jurdico. O historicismo otimista do sculo XIX era, porm, uma crena destinada a ser cruamente desmentida pelas vicissitudes dramticas do sculo XX. E propriamente a tremenda fora de choque dos regimes totalitrios que obriga a refletir de novo sobre os limites da soberania, a impulsionai em direo ao alto o processo de juridicizao do poder iniciado no scu lo precedente, estimulando a difusa realizao daquele Estado de Direito constitucional que torna junsdicionalmente contro lvel a ao do legislador e parece dar uma segura tutela dos direitos fundamentais. Isso no impede, todavia, que surjam, de novo, exigncias e tenses j presentes no debate que se desenrolou nos pri meiros vinte anos do sculo. Por um lado, avana-se na reali zao do objetivo caracterstico do Estado de Direito (a con teno da incontrolvel vontade do soberano) estendendo o controle para nveis sempre mais elevados do ordenamento (do regulamento administrativo lei, da lei constituio), por outro, em perene tenso com a precedente linha de tendncia, insinua-se a dvida do sempre ressurgente decisionismo do poder, teme-se que os vnculos meramente formais sejam fr geis e "in-fundados", sente-se a necessidade de interromper o processo ad infinitum a que qualquer Stufenbautheorie parece

198

O ESTADO DE DIREITO

condenada, para identificar vnculos "peremptoriamente" oponveis ao poder, zonas "absolutamente" preservadas, ontologicamente subtradas ao despotismo da vontade. Talvez seja possvel reconhecer ento, na sempre renova da tenso entre poder e direito, entre controles formais e vn culos substanciais, entre intervencionismo do soberano e es pontaneidade da ordem, uma espcie de "excedncia de sen tido" do qual o Estado de Direito extrai a sua fora de sugesto simblica, irredutvel aos dispositivos de engenharia constitu cional inventados de acordo com as circunstncias, impregna da de expectativas dificilmente reconduzveis s fronteiras da "pura razo". "Mas, ainda uma vez - disse o europeu - qual Estado vs escolhereis? - Aquele no qual se obedece somente s leis, res pondeu o brmane". "Mas onde esse pas? [...] - disse o con selheiro. O brmane respondeu: - preciso procur-lo."2'1

211. Voltaire, Stati, govemi, qual il migliore?, em Voltaire, Dizionario filosofico, organizado por M. Bonfantini, Einaudi, Torino, 1969, pp. 195-6.

experincia europia e norte-americana