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LA NUEVA LEY PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS: EL DECRETO LEGISLATIVO N 1106

Marcial Eloy PUCAR CHAPPA(*)

MARCO NORMATIVO: Decreto Legislativo N 1106: pssim. Cdigo Penal: arts. 49, 50, 228, 230, 360 y 370.

Criterio del autor

l autor realiza un estudio sobre los aspectos sustantivos del lavado de activos conforme a su nueva regulacin en el Decreto Legislativo N 1106. Considera, entre otros aspectos, que acertadamente se ha vuelto a disear dicho tipo penal como de peligro y de tendencia interna trascendente, dejndose de lado su configuracin como delito de resultado; y que se ha dejado absolutamente clara su condicin de delito autnomo respecto al delito precedente, el cual no es un elemento de su tipicidad. Adems, sostiene que la incorporacin de consecuencias accesorias especficas para las personas jurdicas constituye un instrumento eficaz, dada la alta incidencia de utilizacin de empresas pantalla por parte de las organizaciones criminales en las operaciones de lavado de activos.

El Decreto Legislativo N 1106 (Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otro delitos relacionados a la minera ilegal y crimen organizado), publicado el 19 de abril de 2012, ha derogado expresamente la Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), modificada por el Decreto Legislativo N 986, tal como lo dispone su nica Disposicin Complementaria Derogatoria. De esta manera, se reforma por completo la estructura de la parte sustantiva y procesal en cuanto atae a este delito de carcter no convencional, en tanto dicha norma inserta valiosos aportes para agilizar, viabilizar y modernizar un fragmento gravitante de la prevencin, control y represin penal del lavado de activos. A continuacin se analizar la parte sustantiva de la nueva regulacin. I. ANTEcEDENTES DEL LaVaDO DE acTiVOS Para realizar el adecuado estudio jurdico de un delito se deben realizar tres tipos de anlisis: histrico, sistemtico y teleolgico. Histricamente, todo empieza en la Convencin de Viena de 1988, en la cual los Estados concibieron el problema de la criminalidad
()

Fiscal Penal Adjunto Titular del Distrito Judicial de Lima. Mster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martn de Porres. Docente adjunto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Maestra en Ciencias Penales de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Capacitador permanente de la Corte Superior de Lima en temas de Derecho Penal.

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secreto bancario, la reserva burstil y la reserva tributaria, toda vez que eran los canales ms importantes para poder realizar las investigaciones sobre la procedencia del dinero, pues, como expres el magistrado italiano Falcone: es difcil seguir el rastro a la droga, pero ms fcil es hacerlo con el dinero. v) Medidas eficaces para la incautacin y decomiso del dinero, bienes o ganancias procedentes de las organizaciones criminales. Era imperioso contar con instrumentos de naturaleza procesal ms eficientes para evitar que el dinero sea movilizado antes de su incautacin. vi) Inversin de la carga de la prueba, porque para poder imputar este delito de naturaleza compleja se deba contar con un tipo especial de prueba, la prueba indiciaria o indirecta; no una imputacin vaga, antojadiza y sin sustento, sino basada en un cmulo de pruebas bajo la construccin de indicios. Pero la labor no qued all, debido a que las Naciones Unidas sigue manteniendo su preocupacin en el problema del lavado de activos, pues, tal como lo indica un reciente estudio de la UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime), tanto los procedimientos criminales conocidos, y los montos de dinero lavado registrados que se manejan, no seran indicadores de los datos y las cifras reales, confirmndose que su escala de criminalidad es suficiente para merecer especial atencin poltica(1). En nuestro pas, resulta importante el trabajo de campo realizado por Arias Minaya, quien trata de explicar la etiologa y evolucin del problema en el mbito nacional(2).

organizada y su capacidad de reinversin y recapitalizacin para sus actividades ilcitas, por ello era una necesidad de primer orden atacar sus ganancias. Con tal propsito se gestaron seis polticas importantsimas: i) Criminalizacin autnoma del delito de lavado de activos, a fin de que ya no dependa del delito precedente, delito fuente o delito determinante el inicio de una investigacin o proceso penal por lavado de activos; asimismo, se decantara un apartamiento tpico de delitos alternos como la receptacin o el encubrimiento real. ii) Intermediacin financiera para la prevencin y control del lavado de activos. Esto por una razn fundamental: ms importante que inocuizar era el hecho de hacer frente al problema, formulando polticas de prevencin, por ello era importante contar con la participacin de las entidades financieras, ya que estas eran el lugar preferido por las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos para realizar sus operaciones. iii) Creacin de un solo espacio internacional de persecucin del delito, vale decir, ya no importara si el dinero se encontr, por ejemplo, en Suecia, si los lavadores de activos son de nacionalidad rusa, si sus empresas de fachada estn constituidas en Brasil, o si las operaciones de lavado se realizaron desde Estados Unidos, a fin de que cualquiera de estos pases va cooperacin judicial internacional pueda realizar las investigaciones. iv) Flexibilizacin del secreto bancario. Era de vital importancia crear espacios de acceso a la informacin protegida por el

(1) (2)

UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime). Estimating Illicit Financial Flows Resulting from Drug Trafficking and other Transnational Organized Crimes. Viena, octubre de 2011, p. 127. ARIAS MINAYA. El lavado de dinero en el Per. En: Narcotrfico: Amenaza al crecimiento sostenible del Per. 2 edicin, Macroconsult, Lima, 2011, p. 321 y ss.

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II. EL DELiTO DE LaVaDO DE acTiVOS: DELiTO DE TENDENcia iNTErNa TraScENDENTE El Decreto Legislativo N 1106 hace retornar al delito de lavado de activos a la morfologa de los delitos de peligro, tal como lo fue en su forma original, y se aparta completamente del modelo de los delitos de resultado, contemplado en el artculo 1 de la Ley N 27765 (modificado mediante Decreto Legislativo N 986), que sealaba: El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso (), as como en el artculo 2 del mismo cuerpo legal que estableca: El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la Repblica o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso (). En ambos casos, se deba verificar un resultado: dificultar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso. Ahora, basta con la realizacin de cualquiera de las conductas descritas en los artculos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N 1106 para que se configure el tipo penal (conversin, transferencia, ocultamiento y tenencia, y traslado de dinero), porque pasamos a tener nuevamente un delito de tendencia interna trascendente, el cual no exige un resultado posterior, sino que el agente otorgue a su accin tpica un determinado sentido subjetivo. As, el nuevo texto legal emplea la frase: con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, elemento que se encuentra hoy

por hoy en el terreno de la tipicidad subjetiva acompaando al dolo. Consecuentemente, quedara excluido el agente que obra de buena fe, con desconocimiento del origen ilcito del dinero de la operacin de lavado de activos. Al respecto, Glvez Villegas refiere: La inclusin de este elemento de tendencia interna trascendente, que no estaba previsto en la normativa derogada, creemos constituye un acierto del legislador, pues de este modo se podr evitar actuaciones punitivas arbitrarias, que abonen a la vigencia de un Derecho Penal garantista(3). Por otro lado, se aclara la confusin dogmtica que exista frente a la posibilidad de la comisin del delito de lavado de activos en forma culposa, dado que el texto legal anterior haca referencia a o puede presumir, cuando en realidad siempre se ha tratado como una conducta llevada a cabo mediante dolo eventual. Ello ha sido superado por el Decreto Legislativo N 1106, pues en los artculos 1, 2 y 3 desarrolla la realizacin del tipo mediante dolo eventual usando correctamente el verbo compuesto deba presumir, es decir, abarca tanto la representacin del peligro para el agente, como la asuncin del riesgo por este. As lo sostiene Caro John: La norma no solo exige como elemento subjetivo configurador del delito el dolo directo, o conocimiento seguro del origen ilcito de los activos, sino tambin admite la posibilidad de generar responsabilidad penal a partir del denominado dolo eventual que est presente en el poder presumir el origen ilcito del activo(4). El escenario donde se desenvuelven las operaciones de lavado es tan variado que resulta vlido afirmar la posibilidad de dos supuestos concretos:

(3) (4)

GLVEZ VILLEGAS. El delito de lavado de activos. Grijley, Lima, 2004, p. 62. CARO JOHN. Consideraciones sobre el delito fuente del lavado de activos y su incidencia para determinacin del riesgo imputacional de una institucin financiera. En: Dogmtica penal aplicada. Ara, Lima, 2010, p. 157.

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a) Que el agente, luego de culminar con actos de conversin y transferencia en la etapa de colocacin e intercalacin, pase a la siguiente fase de integracin mediante actos de ocultamiento y tenencia, o incluso de traslado de dinero, razn por la cual la solucin dogmtica ms idnea para dichos supuestos ser formular una sola imputacin bajo la forma de un delito continuado, siempre y cuando se cumplan los presupuestos del artculo 49 del CP, que seala: cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito continuado y se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave. b) Que el agente realice varias operaciones de lavado de activos para organizaciones criminales diferentes o, en su defecto, con dinero de fuentes delictivas distintas (v. gr. terrorismo, trfico ilcito de drogas, trfico de armas o extorsin), para lo cual la respuesta ms apropiada ser recurrir a una imputacin bajo los preceptos del concurso real homogneo, en tanto en cuanto se verifiquen todos sus elementos, los cuales estn regulados en el artculo 50 del CP: Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicar nicamente esta.

III. EL DELiTO DE LaVaDO DE acTiVOS y EL DELiTO prEcEDENTE En mi opinin, el delito precedente haba alcanzado, en el mbito de la configuracin tpica del delito de lavado de activos, el estatus de hijastro, pues se le haba otorgado una funcin que no le corresponda y un destino que no deba seguir; as, muchos juristas y jueces han establecido erradamente lo siguiente: a) Que el delito fuente era condicin objetiva de punibilidad o requisito sine qua non para la tipicidad; b) Que la falta de identificacin o incorrecta individualizacin del delito fuente vulneraba abiertamente el principio de legalidad; c) Que el autor que hace disfrute de su dinero no realizaba actos de lavado de activos autolavado pues ello no busca el fin lucrativo que persiguen las operaciones de lavado de activos; d) Que el artculo 6 de la Ley N 27765 se complementaba con los artculos 1 y 2 de la citada norma y forma parte del tipo penal de lavado de activos porque all se enuncian los nicos delitos precedentes que pueden dar el origen ilcito al dinero, bienes, efectos o ganancias de las operaciones de lavado de activos; e) Que el Acuerdo Plenario N 3-2010/ CJ-116 fijaba como pauta jurisprudencial que el delito precedente es un elemento objetivo del tipo penal; f) Que si se expeda una sentencia absolutoria por los hechos relacionados con el delito precedente obligatoriamente la investigacin, proceso o juzgamiento por lavado de activos deba archivarse, sobreseerse o finalizarse con absolucin;

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g) Que el delito precedente siempre deba estar ligado a actividades realizadas por organizaciones criminales y no a personas que actan en forma individual; y, h) Que si el delito precedente no es sancionado con una condena, la prueba indiciaria que se construya carece de contenido. Lo anteriormente sealado, tal vez corresponda aplicarlo a tipos penales de otros sistemas jurdicos como el alemn, donde en el 261 del Cdigo Penal s engloba dentro del delito de lavado de activos al delito precedente: (1) Quien oculte una cosa, encubra su origen, o impida o ponga en peligro la investigacin del origen, del descubrimiento, del comiso, la confiscacin, o el aseguramiento de un tal objeto, que provenga de un hecho antijurdico mencionado en la frase 2, ser castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco aos o con multa. Hechos antijurdicos en el sentido de la frase 1 son: (...)(5). O quizs porque hasta hace poco arrastrbamos el razonamiento dejado por el otrora artculo 296-A del CP respecto a la conectividad del delito de lavado de activos con un delito precedente especfico y expreso: El que interviene en la inversin, venta, pignoracin, transferencia o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado (...). Por el contrario, el modelo contenido en el artculo 1 de la nueva norma seala: El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso (), concentrndose el ncleo de la procedencia del dinero en un origen ilcito y no en un delito especfico.

En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a travs del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, ha fijado como pauta jurisprudencial en su fundamento jurdico dcimo octavo:

Queda establecida la autonoma del delito de lavado de activos sin que sea necesario que las actividades criminales que dieron origen al dinero fueran descubiertas, no vulnerndose el principio de legalidad.

() No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qu delito previo se trata, ni cuando se cometi este, ni mucho menos quines intervinieron en su ejecucin. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situacin procesal del delito precedente o de sus autores o partcipes. Igualmente tratndose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o est informado sobre las acciones anteriores de conversin o transferencia, ni mucho menos que sepa quines estuvieron involucradas en ellas.

Por otro lado, respecto a la actividad probatoria, resalta la necesidad de ahondar en la utilizacin de prueba indiciaria o prueba indirecta. As, por ejemplo, en primer lugar, el incremento inusual del patrimonio de quien realiza las operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinmica de las transmisiones, caractersticas del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las inversiones o por tratarse de dinero en efectivo, pongan de manifiesto operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias.

(5)

261 StGB.

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del segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo N 1106 (anteriormente ubicado en el prrafo in fine del artculo 3 de la Ley N 27765), para la que s resulta necesario el conocimiento del agente de los delitos precedentes enunciados all taxativamente. IV. DELiTO DE TraNSpOrTE, TraSLaDO, iNgrESO O SaLiDa pOr TErriTOriO NaciONaL DE DiNErO O TTuLOS VaLOrES DE OrigEN iLciTO Se establece autnomamente este delito, contemplado en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 1106, aunque, en realidad, ya formaba parte del artculo 2 de la norma derogada. Ahora, la actual norma tipifica dicha conducta bajo el siguiente enunciado: El que transporta o traslada dentro del territorio de la Repblica o introduce o retira del mismo dinero o ttulos valores cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso; o hace ingresar o salir del pas tales bienes con igual finalidad (...). Cabe resaltar que su ubicacin anterior dentro del artculo 2 de la Ley N 27765 era inadecuada sistemticamente por dos motivos fundamentales. Primero, porque all se especificaban delitos permanentes, cuando era obvio que los actos de trasporte, traslado, ingreso o salida de dinero de origen ilcito son conductas de comisin instantnea; y segundo, porque no guardaba coherencia con la asimilacin tpica de las tres etapas del lavado de activos, conocidas en doctrina como colocacin, intercalacin e integracin; no porque no formase parte del circuito del lavado de activos, sino porque segn se trate de dinero inicialmente ilcito o dinero ya lavado, ser comprendido en una o ms de las tres etapas antes mencionadas.

En segundo lugar, la inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. En tercer lugar, la constancia de algn vnculo o conexin con actividades delictivas, o con personas o grupos relacionados con ellas. Y en cuarto lugar, la utilizacin de documentos falsos para aparentar operaciones inexistentes. Estos indicios, y otros que se establezcan caso por caso, por su gravedad y fuerza conviccional deben permitir inferencias razonables, y claro est en la medida en que se encuentren plenamente acreditados, pueden enervar la presuncin de inocencia y, por ende, justificar una sentencia condenatoria. Pero ahora las cosas han quedado ms claras y precisas, pues el primer prrafo del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106 establece: El lavado de activos es un delito autnomo por lo que para su investigacin y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. As, queda establecida la autonoma del delito de lavado de activos acorde con las pautas fijadas en la Convencin de Viena, sin que sea necesario que las actividades criminales que dieron origen al dinero fueran descubiertas, no vulnerndose el principio de legalidad(6). Con ello se intentan superar los escollos que tena gran parte de la doctrina y los operadores jurdicos al momento de realizar el juicio de subsuncin e iniciar la intil bsqueda del delito precedente para su configuracin, sin advertir que este solo posee relevancia penal cuando es requerido para la circunstancia agravante
(6)

Sobre el principio de legalidad, confrntese: SAN MARTN CASTRO. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, pp. 158-161; HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4 edicin, Idemsa, Lima, 2011, pp. 139-180.

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Ahora bien, las conductas se subsumen en dos mbitos concretos, uno nacional (intraterritorial), donde el dinero deber ser trasladado por cualquiera de los departamentos de nuestro pas, y otro transnacional (extraterritorial), donde el dinero deber ingresar o ser retirado fuera de las fronteras del pas, siendo comn a ambas modalidades que el dinero sea en efectivo, siendo irrelevante el tipo de moneda (nuevos soles, dlares, euros, yenes, etc.), la distancia o el tiempo que demore el traslado del dinero (puede ser de amplio recorrido o no, as como de pocos minutos o varios das), o el tipo de transporte utilizado (vehculo, barco, avin o incluso a pie). Como una novedad, la ley seala que tambin pueden ser ttulos valores, por lo que ser necesario revisar una norma extrapenal: la Ley N 27287 (Ley de Ttulos Valores) que enumera como tales a la letra de cambio, el pagar, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda extranjera y moneda nacional, el certificado de depsito, el warrant, entre otros; sin embargo, una crtica que podemos hacer a la presente disposicin es que se limita a sealar como objeto del transporte al dinero, excluyendo la frmula general de bienes, efectos o ganancias, toda vez que podran darse casos de transporte de joyas valiosas, de vehculos de lujo, de embarcaciones de fuerte contenido patrimonial, etc. Aunado a ello, este delito guarda importante relacin con la Cuarta Disposicin Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N 1106, que modifica la Sexta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 28306, referida a la obligacin de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo en el mbito administrativo.

V. NuEVaS circuNSTaNciaS agraVaNTES y aTENuaNTES Por un lado, se adiciona una nueva circunstancia agravante de primer nivel o grado en el inciso 3 del artculo 4 del Decreto Legislativo N 1106, referida al monto de la operacin de lavado de activos: cuando este sea superior a 500 Unidades Impositivas Tributarias, esto es, aproximadamente un milln ochocientos mil nuevos soles(7). El valor econmico o monto dinerario de los activos involucrados en las distintas modalidades de lavado revisten significado no para la tipicidad, sino para la penalidad del delito, toda vez que las circunstancias modificativas de las responsabilidad penal no inciden en la tipicidad, sino en el mayor desvalor del injusto (antijuricidad) o en el mayor grado de reprochabilidad del agente (culpabilidad). Asimismo, en la agravante de segundo nivel o grado referida al tan polmico delito precedente, se hace un pequeo cambio en el grupo de los seis delitos, canjendose a los delitos contra el patrimonio cultural (artculos 228 y 230 del CP) por el novsimo delito de minera ilegal tipificado recientemente en el Decreto Legislativo N 1102 (publicado el 29 de febrero de 2012), mantenindose a los cinco restantes: trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin y trata de personas. Resulta plausible la introduccin de una circunstancia atenuante, con un mnimo de penas conjuntas de cuatro a seis aos de pena privativa de libertad y 80 a 110 das-multa en los siguientes supuestos: (i) Cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a 5 Unidades Impositivas

(7)

Segn informacin proporcionada por el Ministerio Pblico, los montos involucrados en investigaciones (enero 2007 a junio 2011) eran de 173384,252 dlares, 120319,083 nuevos soles y 4713,250 euros; vase: Boletn del Observatorio de la Criminalidad. N 6, ao 2, Lima, junio de 2011, p. 5.

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Por otro lado, Prado Saldarriaga acota: la ley describe un delito de mera desobediencia. El objeto de tutela se relaciona aqu exclusivamente con el ordenamiento regulador de las medidas preventivas contra el lavado de activos. Es este sistema normativo el que dispone la obligacin de reporte y el que va a ser defraudado por el agente(8). Aunado a ello, esta disposicin viene a ser un tipo penal en blanco, por la necesidad de recurrir a una norma extrapenal para integrar sus elementos de tipicidad, as: a) Para identificar a los sujetos obligados al reporte se debe tomar en cuenta a los 32 entes enlistados en el artculo 8 de la Ley N 27693 (modificada por Ley N 28306); b) Para conocer qu operaciones y transacciones sospechosas tienen dicha condicin se ha de analizar lo establecido en el artculo 11.2 del Decreto Supremo N 018-2006-JUS (Reglamento de la Ley N 27693) que seala: Constituye operacin sospechosa aquella operacin detectada como inusual y que, en base a la informacin con que cuenta el sujeto obligado de su cliente, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en esa operacin proceden de alguna actividad ilcita por carecer de fundamento econmico o legal aparente. Es importante sealar que en un inicio solo estaban vinculadas las entidades bancarias o financieras, conforme lo establecan los artculos 375 y siguientes de la Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros) y sus modificatorias posteriores, referidas a transacciones financieras sospechosas;

Tributarias (aproximadamente un mil ochocientos nuevos soles). Consideramos que con esta circunstancia referidas al monto involucrado se consolida ms el principio de proporcionalidad respecto a las penas fijadas para este delito; y, (ii) Cuando el agente proporcione a las autoridades informacin eficaz para evitar la consumacin del delito, identificar y capturar a sus autores o partcipes, as como detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artculos 1, 2 y 3 de la nueva norma. Aqu podemos apreciar que el legislador opt por conveniente insertar un claro componente del llamado Derecho Penal premial y de las polticas de lucha contra la criminalidad organizada: la colaboracin eficaz. VI. DELiTO DE OmiSiN DE cOmuNicaciN DE OpEraciONES O TraNSacciONES SOSpEchOSaS Dicho delito es reubicado sistemticamente en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 1106 con el mismo tenor: El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, segn las leyes y normas reglamentarias. Esta conducta tpica mantiene la naturaleza jurdica de un delito de omisin propia, dado que la conducta tpica seala expresamente la omisin en la que deber incurrir el agente; por ello no cabra la tentativa. Asimismo, conserva la forma de un delito de infraccin de deber o especial propio, toda vez que el agente es un sujeto cualificado, es decir, un funcionario pblico o profesional obligado legalmente a reportar operaciones o transacciones sospechosas.

(8)

PRADO SALDARRIAGA. Nuevo proceso penal, reforma y poltica criminal. Idemsa, Lima, 2009, p. 425.

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c) Para establecer cul es el plazo que tiene el agente para realizar el reporte, tambin se deber recurrir al artculo 11.1 del citado cuerpo normativo, el cual establece: Los sujetos obligados a informar deben comunicar a la UIF-Per las operaciones sospechosas que detecten en el curso de sus actividades, sin importar los montos involucrados, en un plazo no mayor de 30 das calendario, contado desde la fecha en que estas han sido detectadas. Respecto a la autoridad competente, Lamas Puccio resalta: Una vez que la transaccin ha sido motivo de sospecha, debe ser puesta en conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), para que agotadas las investigaciones y los anlisis correspondientes, en el caso que existieran sospechas fundadas con base en una informacin cruzada y otros elementos, sea comunicada al Ministerio Pblico para los fines legales correspondientes, en razn de que se presume que estara vinculada con actividades de lavado de activos o relacionadas con el terrorismo(9). Respecto a la sancin punitiva, la pena privativa de libertad se mantiene en el rango de cuatro a ocho aos, al igual que la pena de das-multa en la escala de 120 a 250; sin embargo, a la pena de inhabilitacin se inserta un quantum mnimo de cuatro aos, mantenindose hasta los seis aos como mximo. Pero la novedad se encuentra circunscripta en la adicin de su modalidad culposa, la cual no se encuentra sancionada con pena privativa de libertad, sino solo con pena de 80 a 150 das-multa e inhabilitacin de uno a tres aos.

VII. DELiTO DE rEhuSamiENTO, rETarDO y FaLSEDaD EN EL SumiNiSTrO DE iNFOrmaciN El Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, aprobado mediante Decreto Supremo N 057-2011-PCM, en mayo de 2011, advirti una serie de vulnerabilidades en el mbito de la deteccin del lavado de activos, entre ellas la ausencia de mecanismos de coordinacin interinstitucional, as como trabas en el acopio de informacin requerida a diversas entidades.

Una crtica al artculo 3 del Decreto Legislativo N 1106 es que este seala como objeto del transporte solo al dinero, excluyendo la frmula general de bienes efectos o ganancias como podran ser el transporte de joyas valiosas o vehculos de lujo.

Aqu se advirti con claridad la necesidad de crear un delito de rehusamiento especfico para los delitos de lavado de activos, diferente del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (artculo 368 del CP), y del delito de omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales (artculo 377 del CP), el primero un delito comn y el segundo uno especial propio. De esta forma, el artculo 6 del Decreto Legislativo N 1106 sanciona al que rehsa o retarda suministrar a la autoridad competente, la informacin econmica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigacin o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la informacin de modo inexacto o brinda informacin falsa.

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LAMAS PUCCIO. Inteligencia financiera y operaciones sospechosas. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 230.

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de considerarse como criterio hermenutico vlido que dicha verificacin se realice en funcin a los supuestos tpicos del delito sancionado en el artculo 317 del CP (integracin a una organizacin criminal) o de aquellos delitos en cuyas circunstancias agravantes se encuentre prevista la existencia de una organizacin criminal, v. gr. trata de personas (inciso 3 del prrafo in fine del artculo 153-A), proxenetismo (inciso 4 del segundo prrafo del artculo 181), robo (prrafo in fine del artculo 189), trfico ilcito de drogas (inciso 6 del artculo 297), trfico de migrantes (inciso 4 del prrafo in fine del artculo 303-B), terrorismo (incisos b y c del artculo 3 del Decreto Ley N 25475) o delitos aduaneros (inciso e del artculo 10 de la Ley N 28008); y (ii) Si el valor del dinero, bienes efectos o ganancias involucrados es superior al equivalente a 500 UIT; dicho monto es el mismo que se encuentra en el inciso 3 del artculo 4 del Decreto Legislativo N 1106. VIII. CONSEcuENciaS accESOriaS apLicaBLES a pErSONaS JurDicaS Para Prado Saldarriaga: Las consecuencias accesorias del artculo 105 del CP son sanciones penales especiales. Se aplican a las personas jurdicas que resultan involucradas desde su actividad, administracin u organizacin con la ejecucin, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible(10). Precisamente, uno de los grandes aportes de esta norma penal es la reglamentacin especfica de la aplicacin de las consecuencias accesorias a las personas jurdicas en el contexto de la comisin de delitos de lavado de activos. Ello era importante porque, como sabemos, el NCPP ya considera a la persona jurdica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Ttulo III, Seccin IV, Libro Primero (artculos 90 a 93).

Ahora bien, este es un tipo penal alternativo, pues para que el delito se concrete bastar con que el agente realice cualquiera de las tres conductas: rehusar o retardar el suministro de informacin calificada o brindar informacin inexacta o falsa. En cuanto a las dos primeras modalidades, la informacin a la que se hace referencia puede ser de diferente naturaleza, ello por un fundamento teleolgico muy importante: es necesario entender que el lavado de activos es un proceso econmico, financiero y contable que busca dar apariencia de legitimidad a dinero o bienes de origen ilcito, por tal razn es que dicha disposicin en forma enunciativa subraya que el tipo de informacin requerida reviste esas caractersticas. Asimismo, en la tercera modalidad: brindar deliberadamente informacin inexacta o falsa, el elemento subjetivo deliberadamente nos recuerda al empleo del elemento subjetivo por malignidad usada para algunos tipos penales en el otrora Cdigo de 1924, sin embargo, al igual que las dos primeras conductas tpicas, estas no dejan de ser dolosas, no admitiendo la forma culposa. Por otro lado, un componente de la tipicidad ser que la accin se verifique en el contexto de una investigacin o proceso penal abierto, siendo que la primera puede tratarse tanto de una investigacin policial como de una investigacin fiscal. Acompaa a este nuevo delito una circunstancia agravante que comprende dos supuestos: (i) Se realiza en el marco de una investigacin o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minera ilegal o al crimen organizado. Para que opere esta agravante ser necesario que el delito precedente sea el de minera ilegal (regulado en el Decreto Legislativo N 1102) o, en su defecto, un delito de criminalidad organizada, siendo necesaria la corroboracin de actividades delictuosas relacionadas con una organizacin criminal, para lo cual ha

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En ese sentido, Snchez Velarde seala: El Cdigo Procesal introduce la figura de la persona jurdica como sujeto procesal, con la finalidad de posibilitar la aplicacin de lo dispuesto por los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal, relativo al comiso de beneficios a las personas jurdicas y las consecuencias accesorias que regula la ley penal(11). Adems, era necesario superar, luego de ms de veinte aos de vigencia del Cdigo Penal de 1991, la insatisfactoria y poco aplicable operatividad de dicha consecuencia jurdica del delito, pese a su ubicacin en el artculo 105 del CP (modificado por el Decreto Legislativo N 982). Asimismo, dada la utilizacin de personas jurdicas y empresas de fachada como una de las modalidades ms usadas por las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos, era poltico-criminalmente necesario introducirlas en el cuerpo de disposiciones de la nueva ley. Ahora, con una mejor tcnica legislativa, incluso superando la desarrollada en el artculo 17 del Decreto Legislativo N 813 (Ley Penal Tributaria) la cual solo relega su uso a la capacidad discrecional del juez las consecuencias accesorias se ubican de una manera ms apropiada en el artculo 8 del Decreto Legislativo N 1106 para su obligatoria aplicacin. Pero, a diferencia del artculo 105 del CP, aqu se incorpora una primera lnea de criterios para su determinacin: segn la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervencin en el hecho punible, sin perjuicio que su imposicin tambin deba seguir los lineamientos establecidos en el fundamento jurdico dcimo cuarto del Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116: Del citado artculo es posible sealar que el juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente:

A. Que se haya cometido un hecho punible o delito. B. Que la persona jurdica haya servido para la realizacin, favorecimiento o encubrimiento del delito. C. Que se haya condenado penalmente al autor, fsico y especfico, del delito.

Existen dos novedades en este catlogo de consecuencias accesorias. La primera es la fijacin de una multa equivalente a un valor no menor de 50 ni mayor a 300 UIT que ser destinada al erario pblico y sin perjuicio del pago la reparacin civil correspondiente, consecuencia accesoria que no se encuentra actualmente en el artculo 105 del CP. La segunda novedad est regulada en el inciso 5 del artculo 8 de la nueva norma: cancelacin de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales, medida que se inspira en el inciso b) del artculo 17 del Decreto Legislativo N 813 (Ley Penal Tributaria), as como en el inciso c) del artculo 11 de la Ley N 28008 (Ley Penal de Delitos Aduaneros). IX. LaS rEgLaS DE iNVESTigaciN Resulta innovador el cambio otorgado a las reglas de investigacin en lo referido al levantamiento del secreto bancario. Ahora, tal como lo estipula el artculo 7 del Decreto Legislativo N 1106, el fiscal podr solicitar al juez no solo el levantamiento del secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva burstil en forma directa, sino que adems, especficamente, puede requerir el levantamiento del secreto de las comunicaciones, superndose con ello el engorroso procedimiento de solicitud indirecta que deba hacerse al Fiscal de la Nacin, pues ahora cualquier fiscal lo puede solicitar al rgano jurisdiccional competente.

(10) PRADO SALDARRIAGA. Determinacin judicial de la pena. Idemsa, Lima, 2010, p. 189. (11) SNCHEZ VELARDE. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 80.

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PENaL

GACETA

N 35 mayO 2012
En tercer lugar, la creacin de un tipo penal de rehusamiento de suministro de informacin revestir de mayor eficacia el resultado de las investigaciones, para crear tanto conviccin sobre la responsabilidad del autor como persuasin para desvirtuarla, segn corresponda. En cuarto lugar, se deja absolutamente clara la condicin de delito autnomo del delito de lavado de activos respecto al delito precedente, el cual no es un elemento de su tipicidad. Por ltimo, la incorporacin de consecuencias accesorias especficas para las personas jurdicas resulta un instrumento eficaz, dada la alta incidencia de utilizacin de empresas pantalla por parte de las organizaciones criminales en las operaciones de lavado de activos.

Es plausible que se haya mantenido inclume el principio de instrumentalidad probatoria restringida, debido a que la informacin obtenida en estos casos solo puede ser utilizada en relacin con la investigacin de los hechos que la motivaron, lmites procesales muy similares a los existentes en los procesos de extradicin en materia de cooperacin judicial internacional. X. CONcLuSiONES En primer lugar, el regreso al modelo de un tipo penal de peligro, as como de tendencia interna trascendente en la criminalizacin del lavado de activos resulta acertada. En segundo lugar, la introduccin de circunstancias agravantes y atenuantes coadyuvar a fortalecer ms el principio de proporcionalidad con relacin a las penas establecidas para el delito de lavado de activos.

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