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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
O risco de comer uma sopa e outros casos
de Direito Penal
I. Elementos da Parte Geral
1 Seco. Generalidades e noo de aco.
1 Generalidades.
A cincia do direito penal uma cincia prtica e a teoria do facto punvel tem
igualmente finalidades prticas, de modo que as pginas que se seguem sobre a Parte
Geral (PG), que no Cdigo se estende at ao artigo 130, visam facilitar o estudo terico
em associao com exerccios, trabalhos e exemplos que reflectem problemas do
quotidiano dos tribunais e do dia-a-dia das pessoas.
Em boa parte, os casos prticos apresentados foram colhidos no Boletim do Ministrio
da Justia (BMJ), cuja publicao entretanto se suspendeu, e na Colectnea de
Jurisprudncia (CJ), que desde h anos edita cinco tomos com jurisprudncia das
Relaes e trs com a do Supremo Tribunal de Justia (STJ). Mas foram tambm
excepcionalmente teis as sugestes e os ensinamentos colhidos em autores nacionais e
estrangeiros. Seria injusto no referir j os livros de Erich Samson, Strafrecht I, de Hans-
Joachim Rudolphi, Flle zum Strafrecht, de Joachim Hruschka, Strafrecht nach logisch-
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analytischer Methode e de Klaus Tiedemann, Die Anfngerbung im Strafrecht. A
melhor exposio da PG que nos veio s mos sem dvida a de Kristian Khl,
Strafrecht Allgemeiner Teil, com uma 4 edio em 2002. Um clssico do direito
penal, por toda a parte conhecido, com edies em portugus (1976, em Porto Alegre) e
castelhano (1980, em Buenos Aires), o livro do Prof. Johannes Wessels, de que em
2002 saiu a 32 edio a cargo do Prof. W. Beulke. Muito divulgados h mais de duas
dcadas entre os que em Portugal se dedicam ao direito penal esto o manual do Prof.
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts: AT, na traduo espanhola, e as obras de Mir Puig,
Derecho Penal Parte Genereal, Muoz Conde e Garca Arn, Derecho Penal Parte
General, e G. Stratenwerth, Derecho Penal Parte General. I [trad. de G. Romero],
entre outros. Dos autores portugueses merecem meno os sumrios das Lies de
Direito Penal do Prof. Figueiredo Dias (com indicaes bibliogrficas e textos de apoio),
bem como os Sumrios e notas de Direito Penal (1976) e os Textos de Direito Penal,
elaborados com a colaborao de Nuno Brando (2001), em curso de publicao; ainda de
Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Direito Penal. Questes
fundamentais A doutrina geral do crime, 1996; do Prof. Eduardo Correia, Direito
Criminal, I e II; as Lies do Prof. Cavaleiro de Ferreira; e o 2 volume do Direito Penal
da Prof. Teresa Pizarro Beleza.
A PG contm sobretudo regras de imputao (cf. Tiedemann, Die Anfngerbung, p. 3)
que nos permitem analisar se aquele que realiza um tipo de crime deve ser ou no
punido: se se verifica erro que exclui o dolo (artigo 16); se converge uma qualquer causa
de justificao (artigo 31); se o facto no passa da tentativa (artigo 22) ou se tem
caractersticas simplesmente negligentes (artigo 15); se concorrem, no mesmo sujeito,
vrias prticas delituosas (artigo 30, n 1); ou se a comparticipao num facto doloso se
fica pela cumplicidade (artigo 27). Estas regras de imputao vm descritas
expressamente na lei, podendo ser comparadas, em importncia e significado para as
pessoas, s normas da Parte Especial (PE) que tipificam as diversas formas de
comportamento punvel.
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Em geral define-se o crime como uma aco (ou omisso) tpica, ilcita (=antijurdica) e
culposa, dando lugar a diferentes elementos, ordenados de tal forma que cada um
pressupe a existncia do anterior: a tipicidade, a ilicitude e a culpa (
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). o sistema
Lizst-Beling, a quem se atribui o mrito de terem elaborado a moderna teoria da
infraco. A teoria do crime pois um produto da dogmtica; apresenta-se com a
estrutura de um mtodo de anlise em vrios nveis. A doutrina, partindo do direito
positivo, ordenou e sistematizou as regras jurdicas que condicionam a possvel
responsabilidade penal de uma pessoa. A sistematizao dessas regras, sob a designao
de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, facilita tanto a interpretao como a aplicao
prtica aos casos concretos. E na medida em que as normas esto integradas num
sistema, a sua interpretao obriga a lev-las em conta no seu conjunto, de maneira a
manterem coerncia entre elas. Por isso mesmo, a teoria da infraco criminal cumpre
tambm uma funo de garantia no s evita uma aplicao arbitrria da lei penal,
como tambm permite calcular como se ir aplicar a mesma lei num determinado caso
(Gimbernat).
2 O conceito de aco
I. A aco como objecto do juzo de imputao penal. Funo delimitativa do
conceito de aco. O conceito de aco corresponde ao mnimo relevante para a
imputao penal
CASO n 1: A e B, na companhia dum terceiro, andaram a beber, at que entraram na adega dum deles
para tomarem mais uns copos. Quando A se encontrava agachado para tirar vinho duma pipa, com as
pernas afastadas, de costas para B, este agarrou-lhe, por detrs, com fora, por los genitales. Nesse
momento, o A, contorcendo-se com dores, girou bruscamente o corpo, batendo com o cotovelo no B, que

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Graficamente poderamos dizer que se trata de uma srie de filtros cujos orifcios se vo tornando cada
vez mais estreitos (Enrique Bacigalupo). S faz sentido perguntar se um determinado indivduo agiu
culposamente se antes se comprovou a existncia de uma aco tpica e ilcita.
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perdeu o equilbrio e caiu, dando com a cabea no cho de cimento. B ficou algum tempo inconsciente e
depois, muito abalado, pediu que o levassem a casa, recusando-se a ir a um hospital. Veio a morrer cerca
de uma hora depois, apresentando contuso fronto-parietal produzida na queda. Resumo dos factos
apreciados pelo aresto de 23 de Setembro de 1983 do Tribunal Supremo de Espanha.
Punibilidade de A? Procura-se saber se o comportamento de A transpe o limiar da
relevncia como comportamento punvel. Se se trata, no caso, dum comportamento
reflexo, qual o alcance deste entendimento ?
Foi instintivo o movimento corporal que provocou a queda do B, reconheceu o tribunal
na sentena que absolveu o A. A reaco foi devida a um estmulo fisiolgico ou corporal,
sem interveno da conscincia, por acto reflexo ou em curto circuito. Actos reflexos
consistem em movimentos corporais que surgem de um estmulo sensorial a uma aco
motora, margem do sistema nervoso central. A morte do B resultou afinal dum simples
acidente actuao do A no se poder atribuir o significado de aco
normativamente controlvel. Cf. o comentrio a esta deciso em Silva Snchez, La funcin negativa
del concepto de accin. Algunos supuestos problemticos (movimientos reflejos, actos en cortocircuito,
reacciones automticas), in ADPCP, 1986, p. 905 e ss.
Nos anos 50 e 60 do sculo passado, o conceito de aco foi uma das questes mais
debatidas dentro da teoria da infraco criminal. Hoje em dia, como problema prtico, o
significado da teoria da aco limita-se a um ou outro apontamento. Uns, mais chegados
aos finalistas, afirmam que para podermos determinar se a embriaguez plena, os actos
reflexos ou os chamados automatismos devem ser considerados como aces ou no-
aces necessitamos de manejar critrios que s podem ser proporcionados pela teoria
da aco. Para outros, a aco desempenha uma funo de filtro, puramente delimitativa:
a partir do conceito geral de aco pode eliminar-se logo tudo aquilo que nunca poderia
integrar uma aco.
Em geral, quando nos encontramos perante um comportamento humano qualificamo-lo
logo como preenchendo ou no um tipo de ilcito. Se a conduta contiver as cores da
ilicitude, avanamos ento para o outro nvel de valorao que a culpa. Com efeito (cf.
Fernanda Palma), a conexo de sentido pr-normativo participa, por um lado, na
constituio do juzo de ilicitude como desvalor de aco e de resultado e do seu objecto
como comportamento doloso ou negligente, e conduz, por outro lado, a uma revalorao,
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em sede de culpa, do comportamento cuja ilicitude foi anteriormente referida a uma tica
de responsabilidade. No far sentido afirmar essa conexo quando algum, arrastado
pela fora irresistvel duma multido em debandada, esmaga uma criana indefesa contra
a parede dum prdio, provocando-lhe leses graves ou a morte a, excluiremos logo a
existncia dum comportamento humano com relevncia penal, estaremos simplesmente
perante uma no aco, face a algo que s poder qualificar-se como um infausto
acontecimento. No dia-a-dia, o sentido conferido pela sociedade a uma tal situao faz
com que se elimine nascena, por inadequada e votada ao insucesso, qualquer pretenso
de proceder criminalmente. No se justifica atirar o labu de criminoso ao homem cujo
corpo projectado pela multido esmagou a criana indefesa. Noutro exemplo, se num
ataque epilptico A arranha, com movimentos incontrolveis, a cara de quem o procura
ajudar, ou origina a queda e a destruio de uma valioso pea de loua no se imagina
sequer que a pessoa atingida ou prejudicada v fazer queixa polcia por ofensas
corporais ou por dano. O objecto de valorao um comportamento humano, mas no
sofrimento do epilptico no se espelha uma aco com relevo jurdico-penal, a sua
desdita gerou, em determinado momento, um processo causal infeliz, que em nenhuma
circunstncia caber no catlogo dos ilcitos nem constituir razo nem fundamento de
reprovao. Comentar, sensvel e desolado, o vizinho, o amigo, o prprio prejudicado:
Coitado, que azar o deste homem!
A fixao consciente do objectivo, a seleco consciente dos meios e a realizao
levada a efeito mediante um acto de direco consciente representam o tipo ideal de uma
aco, o qual, todavia, no esgota a variedade dos comportamentos humanos. Muitos
dos comportamentos dirios desenrolam-se, de facto, por debaixo do umbral da
conscincia contudo, enquanto expresso da espiritualidade do homem (Lenckner),
enquanto tivermos razes para entend-los como exteriorizaes da personalidade
(Roxin), devero ser catalogados como aces.
Aco um comportamento humano que , ou pelo menos pode ser, dominado pela vontade. Roxin,
Teoria da infraco; e AT, p. 179 e ss. No h crime sem conduta. Os delitos chamados de mera
suspeita ou de simples posio no encontram guarida em nossa disciplina. Paulo Jos da Costa Jr.,
Comentrios.
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II. Comportamentos inconscientes, reflexos e automticos
CASO n 1-A: A sabe que sofre de epilepsia e at j foi afectado na rua por essa doena, sem
consequncias para terceiros. Por isso, tem a preocupao de seguir risca as prescries dos mdicos. H
duas semanas, porm, A esqueceu-se de tomar um medicamento muito recomendado, contra o que era seu
hbito. Apesar disso, ps-se ao volante do automvel. Em certa altura do percurso A sofreu um sbito
ataque de epilepsia e perdeu o controle do carro, que foi atropelar violentamente B, na altura em que este
atravessava pela passagem destinada aos pees.
CASO n 1-B: A seguia conduzindo o seu automvel. No momento em que circulava por uma curva
entrou-lhe pela janela, que se encontrava aberta, um insecto num olho. A fez, por isso, um brusco
movimento de defesa com a mo. Este movimento comunicou-se direco do carro e o A perdeu o
domnio da conduo, de tal sorte que o automvel entrou na faixa contrria e a chocou violentamente
com outro que vinha em sentido contrrio, tendo ficado feridas diversas pessoas.
Toda a gente estar de acordo em que, naquele caso do indivduo que arrastado pela
fora indomvel da multido e vai esmagar a criana, como em todos os casos de vis
absoluta, qual se no pode resistir (cui resistere non potest), ou de inconscincia
absoluta no h aco. Aquele que, submetido fora irresistvel de quem lhe
comanda a mo (vis absoluta), faz a assinatura alheia, no comete uma falsificao.
Diferente ser o caso do indivduo que imita a assinatura de outro sob a ameaa duma pistola apontada
cabea (vis compulsiva, a violncia moral ou relativa): aquele que assina age, mesmo que o seu
comportamento, tpico e ilcito, possa ser desculpado, por aplicao do artigo 35 houve uma aco
voluntria, ainda que desacompanhada da liberdade de deciso e de realizao da vontade (coactus, sed
voluit).
A me que durante um sono profundo, com as faculdades anmicas inteiramente
desligadas, esmaga com o seu corpo o filho que dorme a seu lado no poder ser
penalmente responsabilizada por uma morte causada nesse estado de inconscincia. Nem
o seria em caso de sonambulismo ou de hipnose. Mas o mdico que estando de servio
na urgncia hospitalar toma um forte sonfero, omitindo uma determinada aco que
tinha o dever de praticar, pode ser responsabilizado tanto civil como criminalmente.
certo que tambm a me tinha a obrigao de no criar uma situao de risco para a vida
ou a integridade fsica do filho. Mas aqui a aco no est no esmagamento do filho ou
na inaco do mdico que chegou ao hospital, mas sim na conduta precedente que criou
uma situao de perigo para determinados bens jurdicos, ao impossibilitar o
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cumprimento do dever de no lesar, ou de salvar, bens jurdicos alheios (Prof. Taipa de
Carvalho, A Legtima Defesa, p. 92). (
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) Nesse sentido, ter havido imprudncia da parte
da me, quando colocou o filho a dormir, podendo prever que durante o sono o seu
corpo abafaria o do menino (cf. Lenckner, S/S, p. 143). Impe-se, tudo o indica, diferente
soluo quando a morte da criana ocorrer porque um terceiro a deps ao lado da me,
enquanto esta dormia, em termos de a isentar de qualquer implicao no facto.
J anteriormente se falou do epilptico que, de repente, entrando em espasmos e
convulses, parte a jarra alheia durante o desmaio. H tambm quem ponha em dvida
que um caso destes seja no limite inteiramente alheio ao Direito, observando-se,
com Armin Kaufmann, que o epilptico foi por si mesmo ao local onde tudo aconteceu.
Por maioria de razo, se o epilptico do caso n 1-A, por descuido, omite o cumprimento
da prescrio mdica com danos para terceiros, a sua responsabilizao ser ainda mais
evidente, mas com base numa actio libera in causa (cf. o artigo 20, n 4). Com o que se
pretende apenas demonstrar que as questes de imputao nem sempre se apresentam
como evidentes, ganham, por vezes, contornos e relevo surpreendentes, a exigir atenes
redobradas.
Devemos alinhar aqui alguns acontecimentos que participam de processos causais
vinculados a movimentos corporais de uma pessoa, como certos actos reflexos, que so
causados por uma excitao de carcter fisiolgico, um acesso de tosse, um vmito
repentino, que praticamente impossibilitam o controle dos movimentos. de acto
reflexo a conhecida imagem da medicina, em que o mdico bate com o martelinho no
joelho do paciente e o induz a projectar o p para a frente, de forma descontrolada.
Outros exemplos so as contraces derivadas do contacto com uma corrente elctrica ou
da entrada dolorosa de um insecto num olho. Ningum sustentar em tais casos a
relevncia penal do comportamento. Mas como melhor se justificar a seguir, houve

2 A assero de Roxin segundo a qual quem cai inconsciente e parte assim um vaso no agiu deve
frontalmente contestar-se: pode perfeitamente conceber-se que o agente devesse ter tomado um remdio
para evitar o ataque, sabendo que se o no fizesse poderia praticar um certo ilcito tpico; neste caso a
pessoa agiu e pode mesmo, em certas condies, ser jurdico-penalmente responsabilizada e punvel.
Figueiredo Dias, RPCC 1991, p. 39.
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ainda aco quando uma condutora perdeu o controle do carro, provocando um acidente,
por se ter inclinado para trs, defendendo-se dum insecto que subitamente lhe entrou
num olho (cf. Eser / Burkhardt, caso n 3).
3. A responsabilidade penal pode incidir em comportamentos inconscientes. Mas at
onde poder ir um tal alargamento? a vontade que separa a aco humana do simples
facto causal. Esta vontade tem sido entendida, como observa Lenckner, na maior parte
dos casos, como vontade consciente, de forma que a qualidade de aco parece estar
posta em dvida naqueles casos em que a actividade de direco tambm se pode
produzir, em razo da automao, de modo inconsciente.
Os automatismos so produto da aprendizagem, por ex., ao andar, ou no exerccio
continuado da conduo automvel: meter as mudanas, dar gs, guinar a direco para a
esquerda ou para a direita, fazer sinais de luzes, meter o p ao travo. A doutrina actual,
mesmo quando se inclina para a no aco nos actos reflexos, afirma-a em geral ao nvel
dos automatismos, que se desenvolvem sem a interveno da conscincia activa.
Na primeira metade do sculo vinte, quando ainda se no adivinhava a complexidade dos
comportamentos nas actuais sociedades de tecnologia avanada, e sobretudo se no
atendia s incidncias que hoje tem a conduo automvel, um autor como Mezger
equiparava os actos automticos aos movimentos reflexos e como os automatismos
eram reflexos no podiam ser catalogados nas aces, na medida em que se desenrolam
por debaixo do umbral da conscincia.
Tambm por essa altura apareceu em voga a teoria final da aco. Para esta teoria
(recorde-se, nomeadamente, os nomes de Welzel e Maurach) actividade final uma
interveno causal conscientemente dirigida a um fim. A aplicao literal desta maneira
de ver impediria que se afirmasse a aco em todos os casos duvidosos.
Consequentemente, em relao aos comportamentos automatizados, em especial na
conduo rodoviria, onde a sua importncia se faz sentir mais vincadamente, no
teramos outro remdio que no fosse negar o seu envolvimento no conceito de aco. O
prprio Welzel entendia que na prtica era inadmissvel uma tal soluo (Das Deutsche
StrafR, p. 153), ao escrever que, por ex., o condutor tem de adequar a velocidade
medida do seu domnio das manobras tcnicas e da sua capacidade de reaco. Ainda que
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a correco das nossas aces no derive, no caso concreto, de uma direco consciente
da aco, mas de disposies automatizadas para a aco adquiridas anteriormente, a sua
falta pode ser censurada ao autor na medida em que ele, na execuo da sua aco final,
no teve em considerao os perigos da situao e os limites funcionais das suas
disposies automatizadas, mesmo quando podia t-los reconhecido.
Por isso mesmo, nos automatismos, como no caso das reaces emocionais ou de formas
de embriaguez profunda (sem se excluir totalmente a conscincia), quer dizer, em todos
os casos duvidosos, de que se exceptuam os actos reflexos, a doutrina tende a reconhecer
a existncia de aces ainda que para isso tenha que recorrer noo de finalidade
inconsciente, como faz Stratenwerth. possvel, diz-se, interpor a vontade consciente
por forma a orientar o comportamento (Rudolphi). A aco penalmente relevante exige
(mesmo que automtica) pelo menos uma possibilidade efectiva de substituir o
comportamento automtico por um comportamento conscientemente dirigido,
imediatamente antes ou durante a execuo do agente. Se o agente para se defender duma
mosca ou de uma abelha tira repentinamente as mos do volante e deixa o carro guinar
para a faixa contrria (provocando um acidente) parece ser possvel afirmar que poderia
ultrapassar conscientemente a cedncia a uma reaco defensiva excessiva e incontrolada,
se tivesse a possibilidade de prever que outros veculos viajavam na faixa contrria
(limiar subjectivo da negligncia inconsciente). Cf. Prof Fernanda Palma, referindo
Jakobs, AT, p. 69 e ss. e Eser / Burkhardt, Derecho Penal, p. 144.
Se um automobilista, que circula de noite a 90 quilmetros por hora, ao ver aparecer
subitamente na estrada um animal do tamanho duma lebre, a uma distncia de 10-15
metros, dirige o carro para a esquerda e embate no separador central, provocando a morte
de quem o acompanha a reaco de desviar o carro, diz Roxin, AT, p. 205, a propsito
deste caso julgado pelos tribunais alemes, uma actividade automatizada, em que o
condutor actua no seguimento de uma longa prtica, a qual se transforma, eventualmente
sem uma reflexo consciente, em movimentos. Os movimentos que se repetem
constantemente esto, via de regra, em grande parte automatizados no homem. o que
acontece com o andar e a conduo automvel. Esta automatizao de alguns
comportamentos dum modo geral favorvel, por permitir acelerar a reaco em
situaes que no consentem qualquer reflexo, por nisso se perder demasiado tempo.
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Ainda assim, a automatizao pode conduzir, em certos casos, a reaces erradas, que se
produzem de maneira to pouco consciente como as formas correctas de conduzir. Mas
tambm os automatismos so aces. De acordo com Roxin, AT, p. 155 e ss., as
disposies para agir que so fruto da aprendizagem (erlehrnte Handlungsdispositionen)
pertencem ao conjunto da personalidade, so, por isso mesmo, afirmaes da
personalidade, independentemente das consequncias, nocivas ou no, a que conduzam.
Os automatismos e as reaces espontneas, como os estados de violenta excitao
emocional e de embriaguez profunda constituem aces. Todos eles representam
respostas do aparelho anmico ao mundo exterior, so ainda exteriorizaes da
personalidade, e portanto expresso da parte anmico-espiritual do ser humano.
Lenckner, que igualmente reconhece a existncia de aco nos comportamentos automticos, recorre
expresso da espiritualidade do homem, prxima, no seu significado e alcance funcional, da que emprega
Roxin. Por um lado, d como assente que a maior parte das formas comportamentais do quotidiano
permanece por debaixo do limiar da conscincia. Por outro, entende que o facto de as reaces
automticas associadas circulao rodoviria poderem ser, por vezes, qualificadas como erradas
embora, na maior parte dos casos, felizmente sejam correctas mostra que aqui no se trata da
qualidade da aco, porque, negando-a, no se colocaria, pertinentemente, a questo da sua qualificao
como correcta ou incorrecta. Estes casos distinguem-se dos reflexos corporais puros, constitudos por
reaces que aparecem como resposta (pessoal), dada pelo comportamento, a uma determinada situao.
De forma que, acrescenta Lenckner, o limiar da no aco s se ultrapassa quando de todo estiver excluda
a possibilidade de uma interveno consciente na actividade de direco que se desenvolve de modo
inconsciente.
No caso aqui apresentado como o caso n 1-B, Eser / Burkhardt apreciam assim a
punibilidade de A: a conduo de um automvel com a janela aberta e sem que o
condutor se concentre suficientemente de modo a evitar automatismos perigosos fazem
da conduo um comportamento no permitido e perigoso trata-se, portanto, de um
comportamento objectivamente tpico. Este comportamento tpico produziu leses
corporais noutras pessoas. A produo do resultado tpico tambm a realizao do
risco no permitido por parte de A. Da que o tipo objectivo do [artigo 148] se encontre
preenchido. Faltar analisar tambm em sede de ilcito se A actuou negligentemente e se a
resposta for afirmativa ento passamos apreciao das possveis causas de justificao
e, eventualmente, das causas de excluso da culpa.
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H divergncias na apreciao das aces em curto circuito, em que o elemento voluntrio se mantm,
executando-se, porm a uma velocidade tal que ao agente falta a possibilidade de mobilizar as reaces
inibidoras do comportamento (Bacigalupo), por ex., o autor mata quem acaba de matar o seu prprio
filho em geral afirma-se a existncia de uma aco, j que nestes casos sempre seria possvel interpor
uma vontade consciente a orientar o comportamento.
III. Causalismo e finalismo na teoria do crime
O que atrs se disse encontra-se de algum modo ligado s teorias que historicamente se
foram desenvolvendo em torno de alguns aspectos do conceito de aco.
A teoria causal da aco o sistema de v. Liszt e Beling (desenvolvido com outros
pormenores por Radbruch: vd. Welzel, p. 39) identifica-se com o chamado sistema
clssico, que se desenvolveu nos finais do sculo dezanove, de algum modo como
reaco ao modelo hegeliano, at ento dominante, no contexto positivo-naturalista da
poca, em que as cincias naturais e o correspondente mtodo tinham uma grande
influncia em todas as esferas do saber.
O trao mais relevante da teoria causal da aco consiste em se abstrair do conceito de
vontade, considerando como critrio nico determinante a eficcia causal da vontade.
No importa o contedo da vontade, por no interessar aco o que o autor queria, mas
a simples causao das consequncias de um acto voluntrio. J se v a importncia
conferida por esta teoria associao da causalidade com o conceito de aco: ao fim e ao
cabo, o conceito causal de aco s tem em conta a produo causal do resultado. A
aco a causao, ou no evitao, do resultado (morte da vtima do homicdio,
destruio da coisa alheia no dano), derivada de uma manifestao volitiva: define-se,
portanto, como uma causao arbitrria ou no evitao de uma modificao (de um
resultado) no mundo exterior. Aco todo e qualquer acto proveniente da vontade que
ponha em perigo interesses, quer se trate de um movimento corporal, quer se trate da sua
falta de realizao, compreendendo a aco em sentido estrito e a omisso (conceito
unitrio), uma e outra proveniente da vontade (v. Liszt). O contedo da vontade sai do
mbito da aco e inclui-se na culpa. Para se poder sustentar que existe uma aco basta
saber que o sujeito, volitivamente, actuou ou permaneceu inactivo, o contedo da
vontade s tem importncia para o problema da culpa.
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O sistema clssico servia-se de um conceito objectivo de tipicidade, margem de
qualquer valorao, consequentemente, de uma ilicitude objectiva e formal. No ilcito no
se levavam em conta factores de outra natureza: tudo o que for objectivo pertence
ilcitude, tudo o que subjectivo integra-se na culpa. Compreende-se assim que, sendo o
contedo da vontade de feio subjectiva, no tenha lugar no conceito penal de aco.
Mais tarde, quando o sistema evoluiu, por influncia da filosofia de raiz neo-kantiana, comeou a definir-
se o ilcito como um comportamento socialmente danoso, surgindo ento a possibilidade de graduar o
ilcito e de nele incluir elementos subjectivos, no apreensveis pelos sentidos, e cuja ausncia determina
a atipicidade da aco. A descoberta destes elementos subjectivos como integrantes da ilicitude conduziu
negao da neutralidade do tipo penal. Por outro lado, o conceito causal de aco foi sendo
progressivamente rejeitado como a pedra angular do sistema penal e como portador das caractersticas do
crime. Vem desse tempo a ideia, que ainda hoje subsiste, do bem jurdico como princpio metodolgico
para a interpretao dos tipos penais.
Modelo estrutural causal (neo-clssico).
Cf. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT, 10 ed., p. 177.
Aco
I. Tipicidade
1. Tipicidade da aco: nos crimes de resultado, o resultado previsto no tipo e a correspondente
conexo entre aco e resultado, a causalidade.
2. Elementos subjectivos do ilcito.
II. Ilicitude. Ausncia de causas de justificao.
III. Culpa
1. Capacidade de culpa.
2. Dolo.
3. Ausncia de causas de desculpao.
IV. Outros pressupostos de punibilidade (excepcionalmente).
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Concepo psicolgica da culpa / teoria normativa da culpa. A culpa passou a ser
entendida como um autntico juzo de censura. O sistema clssico caracterizava-se
ainda por uma concepo psicolgica da culpa, concebida como um simples nexo
psquico entre e facto e o seu autor, que tanto podia revestir a forma dolosa como a
negligente dolo e negligncia constituem as duas formas de manifestao da culpa e s
se distinguiam entre si pela intensidade da relao psicolgica. As dificuldades que a
viso psicolgica da culpa enfrentava (pense-se na negligncia inconsciente, em que essa
relao entre o facto e o seu autor nem sequer est presente; ou em que a pura relao
subjectiva entre o comportamento e quem o realiza pode existir tanto nos imputveis
como nos no imputveis) vieram a ser corrigidas pela chamada teoria normativa da
culpa. Foi Reinhard Frank quem, na primeira dcada do sculo 20, referindo-se
insuficincia da relao psicolgica para a culpa, utilizou o termo censurabilidade para a
definir e ampliar os seus contornos (cf. Welzel, p. 139). A culpa no se esgota numa
simples relao psquica entre a vontade e o evento fixada na lei, torna-se juzo de
reprovao assente na estrutura lgico real do livre arbtrio. Como diz Welzel, a culpa
fundamenta a reprovao pessoal contra o autor, por no ter deixado de praticar a aco
antijurdica, apesar de isso lhe ser possvel. Por outras palavras, a culpa fundamenta a
censura pessoal contra o agente j que este, em aberta contradio com a ordem jurdica,
no omitiu, como devia, a conduta ilcita, embora o pudesse ter feito, adoptando outro
comportamento dever e poder so assim duas colunas essenciais desta categoria. O
sujeito culpado se pudermos censur-lo, dependendo esta possibilidade no s do dolo
ou da negligncia, mesmo s inconsciente, como ainda da capacidade de culpa, ou seja, da
imputabilidade.
Imputabilidade, conscincia do ilcito, exigibilidade de outro comportamento. Para Welzel, p. 138 e
ss., elementos da censurabilidade so a imputabilidade: atentas as suas foras psquicas, o autor
capaz de se motivar de acordo com a norma; e a possibilidade de avaliar o ilcito: o autor est em
condies de se motivar de acordo com a norma por ter a possibilidade de compreender a antijuridicidade.
Do juzo de censura participam ainda os elementos da exigibilidade de outro comportamento.
A teoria normativa da culpa teve um grande significado na evoluo destes conceitos,
permitindo que o dolo se separasse da culpa, passando para o mbito da ilicitude, de
acordo com a teoria finalista: a quintessncia desta teoria reside na afirmao de que o
14
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
dolo como factor caracterizador da aco seria um elemento essencial do ilcito (cf.
Eser / Burkhardt, p. 36; e Welzel, especialmente p. 61). Por outro lado, extraindo este
objecto da valorao da categoria da culpa e situando-o na do ilcito, estava cumprida a
condio necessria para reduzir (purificar) a culpa quilo que verdadeiramente ela
deve ser: um puro juzo de (des)valor, um autntico juzo de censura (Figueiredo
Dias/Costa Andrade, Direito Penal. Questes fundamentais. A doutrina geral do crime.
UC, 1996, p. 329). Idntico papel no desenvolvimento de uma nova sistemtica na
estrutura de crime coube a outros elementos subjectivos do ilcito.
A finalidade vidente, a causalidade cega (Welzel, p. 33). A teoria finalista da
aco foi especialmente desenvolvida por Welzel como corrente contrria teoria causal,
o seu ponto de enlace com o direito penal foi, como explica Roxin, a luta contra o
conceito causal de aco. Para os finalistas, o conceito de aco do direito penal deveria
ser um conceito ontolgico. O que define a aco humana a finalidade: o homem, graas
ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequncias possveis da
sua actividade futura, propor-se objectivos diversos, e dirigir aquela actividade, de
acordo com um plano, consecuo de um fim (Welzel, p. 33). A aco humana ,
portanto, um acontecer final e no somente causal. A aco baseada na direco do
comportamento do autor a um fim previamente fixado por este assim o exerccio de
actividade final (conceito ontolgico, da realidade) e existe antes da valorao jurdica
(conceito pr-jurdico).
O lugar sistemtico do dolo o ponto culminante da teoria da aco final, caracterizando-a e
caracterizando tambm o correspondente sistema (Eb. Schmidhuser). Na concepo finalista, o tipo
engloba, juntamente com a sua parte objectiva (que tradicionalmente aparecia como sendo a sua essncia),
uma parte subjectiva, formada pelo dolo e pelos restantes elementos subjectivos especficos do ilcito (cf.
Welzel, especialmente, p. 58: nos delitos dolosos, o tipo contm uma descrio precisa dos elementos
objectivos e subjectivos da aco, incluindo o resultado). O tipo objectivo corresponde objectivao da
vontade integrante do dolo, compreendendo portanto as caractersticas do produzir externo do autor. O
dolo, elemento fundamental da parte subjectiva, constitudo pela finalidade dirigida realizao do tipo
objectivo. Se a finalidade pertence estrutura da aco, como pensam os finalistas, e o tipo configura
aces, compreende-se perfeitamente que se inclua o dolo, no na culpa, mas no tipo. Todavia, o dolo
no se esgota na finalidade dirigida ao tipo objectivo: como a ilicitude no um elemento do tipo, no
dever estender-se ilicitude o conhecimento e a vontade prprios do dolo. Deste modo, o erro do tipo
15
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
excluir o dolo, e portanto a tipicidade. Se o erro se referir ilicitude, deixar intacta a tipicidade da
conduta. (Cf. Welzel, p. 62 e ss.; Eb. Schmidhuser, p. 138).
Ainda o dolo como elemento do ilcito. Uma das concluses mais relevantes da
dogmtica finalista a de que o dolo como factor caracterizador da aco seria um
elemento do ilcito. O dolo, constituindo um elemento bsico da aco, pertence
imediatamente ao tipo de ilcito. Aquilo que exprime o sentido de uma aco a
finalidade do autor, a conduo do acontecimento pelo sujeito, de forma que para os
finalistas e ao contrrio do que acontecia com os causalistas a espinha dorsal da
aco a vontade consciente do fim, rectora do acontecer causal. Devendo o tipo
descrever tambm a estrutura final da aco, isso supunha uma deslocao do dolo e da
negligncia at ento entendidos como formas de culpa para o mbito da ilicitude,
que, como se sabe, a primeira rea de valorao na estrutura do crime. O dolo e a
negligncia no so elementos da culpa mas formas de infringir uma norma e, por
conseguinte, so formas de ilicitude; o dolo constitui um elemento subjectivo do tipo de
ilcito doloso e a infraco do dever de cuidado diz respeito ao tipo de ilcito negligente,
de forma que, nesta concepo, devero tomar-se em considerao elementos
pertencentes pessoa que realiza a aco: a direco da aco ao resultado nos crimes
dolosos e a infraco do dever de cuidado nos crimes negligentes. Se na tentativa o dolo
pertence ao tipo e no s culpa, tem que conservar a mesma funo quando se passa ao
estdio da consumao.
Modelo estrutural final
Cf. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT, 10 ed., p. 177.
Aco.
I. Tipicidade
1. Tipo objectivo: nos crimes de resultado, resultado e causalidade.
2. Tipo subjectivo.
a) Dolo
b) Elementos subjectivos do ilcito.
16
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
II. Ilicitude. Ausncia de causas de justificao.
III. Culpa.
1. Capacidade de culpa.
2. Ausncia de causas de desculpao.
IV. Outros pressupostos de punibilidade (excepcionalmente).
IV. Desenvolvimentos posteriores.
A actual teoria da evitabilidade individual (Jakobs) correntemente encarada como um
desenvolvimento da teoria final da aco. O que importa a imputao objectiva de uma
conduta tpica a uma pessoa, a realizar de acordo com o ponto de vista social. A aco
um comportamento exterior evitvel, uma conduta que o seu autor poderia ter evitado se
estivesse para tanto motivado. Um comportamento ser evitvel quando o seu autor
tinha a possibilidade de o dirigir finalmente, em direco a um fim por ele mesmo
determinado. O indivduo que arrastado pela multido e esmaga um menino contra uma
parede no tinha nas suas mos evitar to trgico desfecho.
De certo modo, o critrio de Welzel o inverso da doutrina tradicional. Nesta ltima, e
s na sua fase mais avanada, como vimos, que excepcionalmente se incluram
elementos subjectivos no ilcito e apenas na medida em que influam na "danosidade
social" e tinham a ver com o resultado. Como observa Cordoba Roda, para Welzel, o
fundamental est no desvalor do acto, chegando o penalista alemo ao ponto de afirmar
que a leso do bem jurdico (o desvalor de resultado) s tem significado jurdico-penal
dentro de uma aco pessoalmente antijurdica (dentro do desvalor da aco). Mas a
discusso entre causalistas e finalistas est dada por encerrada. (
3
) Muita coisa ficou do

3
Aproximando-se das construes clssicas (conserva, por ex., o dolo como elemento da culpa), pode
ainda hoje apreciar-se o excelente manual de Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil,
10 ed., 1995; nos quadros do finalismo, um dos exemplos mais interessantes a exposio de Udo
Ebert, Strafrecht, AT, 2 ed., 1992.
17
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
sistema de Welzel e dos seus imediatos seguidores. O conceito de aco e as teses
finalistas muito contriburam para as alteraes sofridas pelas categorias tradicionais. O
dolo, concebido como conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo do ilcito,
converteu-se no elemento subjectivo geral com sede na ilicitude, deixando, nessa medida,
de pertencer culpa. Em sede de tipo de ilcito, enquanto determinante da direco do
comportamento, o dolo entende-se agora, correntemente, como saber e querer, como
conhecimento e vontade da realizao do tipo objectivo; como forma de culpa, enquanto
modo de formao da vontade que conduz ao facto, resta-lhe (cf., entre ns, a exposio
de Teresa Serra, Homicdio qualificado, tipo de culpa e medida da pena, 1992, cuja leitura atenta
se recomenda) o ser portador da atitude pessoal contrria ao direito resta-lhe o que
alguns apelidam de resqucio do antigo dolus malus do sistema clssico, i. e, uma atitude
hostil ou no mnimo indiferente em face do bem jurdico ameaado. Dolo e negligncia
so ambos formas de infringir uma norma. Hoje, na negligncia, leva-se em conta um
dever de cuidado objectivo situado ao nvel da ilicitude, ainda que se considere um dever
subjectivo situado ao nvel da culpa (cf. o artigo 15 do Cdigo Penal). Finalmente, tem-
se por adquirido que, no ilcito, ao lado dum desvalor de resultado concorre um desvalor
de aco. E esta distino pertence, indiscutivelmente, aos finalistas deles o mrito
de terem assinalado que a ilicitude no depende apenas da causao de um resultado mas
tambm de uma determinada modalidade de actuar, quer dizer, o injusto injusto de
resultado e injusto de aco. A causao do resultado a leso do bem jurdico no
esgota o ilicito. legtimo at concluir que o desvalor de resultado poder faltar num
determinado caso concreto sem que desaparea o de aco, v. gr., na tentativa inidnea
(artigo 23, n 3). Cf. Welzel, p. 62.
O fim da teoria finalista ocorreu do modo como Thomas Kuhn descreveu o "impulso revolucionrio" nas
descobertas e avanos cientficos: os seus teoremas dogmticos quando no foram de algum modo
acolhidos e a sua metodologia no foram refutados, mas apenas esquecidos, e o fio da discusso
prosseguiu noutros domnios e de outras formas. W. Hassemer, Histria das ideias, p. 30.
As teorias sociais da aco manifestam-se em diversas posturas (Jescheck, Wessels). So
teorias surgidas com o intuito de superar os conflitos entre a teoria causal e os pontos de

18
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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vista finalistas e que tm em comum, segundo Eser / Burkhardt, o facto de na
determinao do conceito de aco recorrerem, pelo menos, aos critrios de relevncia
social e de domnio (dirigibilidade, evitabilidade, intencionalidade e similares). A aco
define-se como a produo arbitrria de consequncias objectivamente intencionveis e
de relevncia social ou como o comportamento de relevncia social dominado ou
dominvel pela vontade. A perspectiva social um denominador comum capaz de
aglutinar comportamentos que tanto podem integrar crimes dolosos, como os negligentes
e as omisses.
O irmo de vinte anos, dominando perfeitamente a lngua francesa, mete na cabea da irmzita de oito
anos, que no sabe uma palavra daquela lngua, que deve cumprimentar a professora de msica com a
saudao "Bonjour madame la cocotte", para (como diz) dar a esta uma grande alegria. Neste caso, a
pequenita "agiu" pronunciando palavras de sentido injurioso. O facto de ter querido dizer algo de
totalmente diverso absolutamente indiferente para efeito do sentido social do comportamento (dela). A
professora teve de suportar uma expresso lesiva da sua honra. S quando nos aproximamos da valorao
jurdico-penal relativa a esta "aco" que interessa ponderar que a pequenita considerou a sua actuao
como acto de gentileza e no como algo de injurioso. A partir daqui surge a possibilidade de qualificar o
comportamento do irmo: embora no tenha dito palavra perante a professora, o seu comportamento, no
todo, possui o sentido de uma injria. Eb. Schmidt, p. 185.
Hoje tendem sobretudo a impor-se razes e argumentos funcionalistas (teleolgico-
racionais), defendidos por nomes conhecidos como Figueiredo Dias, Roxin e Jakobs, que
visam atribuir novos contedos s categorias dogmticas do crime orientando-as para o
que se chama a funo do direito penal na sociedade moderna. Funcional quer dizer
que algo, seja por ex., o Direito Penal, se orienta para a funo que desempenha ou deve
desempenhar na sociedade moderna. Jakobs acentua que se assiste ao declnio da
dogmtica de base ontolgica e que conceitos como os de culpa e de aco a que a
dogmtica atribuiu, de forma continuada, uma estrutura pr-jurdica se tornaram
noes que para nada contribuem sem que se atenda misso do direito penal. assim
que actualmente se discutem pontos da dogmtica penal que at h pouco possuam uma
orientao praticamente inflexvel, dificultando a operacionalidade do Direito penal para
questes pontuais, como por exemplo: a perspectiva da responsabilidade da pessoa
jurdica, a apreciao tpica definida pela teoria da imputao objectiva, bem como as
novas concepes da culpabilidade (cf. Ricardo Breier, Cincia penal ps-finalismo:
19
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
uma viso funcional do direito penal, RPCC 13 (2003); cf. tambm Lus Greco,
Introduo dogmtica funcionalista do delito).
Para Figueiredo Dias a culpa em todo o caso a mais perfeita e a mais forte forma pensvel de defesa da
dignidade da pessoa humana. A funo que a culpa exerce no sistema a de limitar incondicionalmente a
interveno punitiva estatal pelo respeito devido eminente dignidade da pessoa humana (cf., entre outras
publicaes, Direito Penal. Questes fundamentais, p. 270).
Roxin ensina a pensar com os casos penais, extraindo deles, na sua significao social, a possibilidade
regulativa das normas. Quem desliga a mquina que mantm as funes vegetativas de uma pessoa,
quando a situao se tornou irreversvel, no realiza uma aco homicida, mas apenas uma omisso por
fazer, exclusivamente punvel se houver posio de garante (e impune na medida em que a situao j no
caiba no mbito de proteco da vida). A aco deixa de ser um contedo fixo e transcendental para se
tornar um conceito funcional representativo do que a norma reclama do seu destinatrio. Quem desliga a
mquina, naqueles casos, apenas no mantm uma vida vegetativa e artificial, apenas no a prolonga
apesar de agir. Maria Fernanda Palma, Laudatio, i n Problemas fundamentais de Direito Penal.
Homenagem a Claus Roxin, Lisboa, 2002, p. 231.
Na teoria do delito de Jakobs tem lugar cimeiro a circunstncia de a pena ser determinada pela sua funo
de preveno geral positiva. A pena sempre reaco infraco de uma norma. Com a reaco, torna-se
bvio que a norma para ser observada e a reaco demonstrativa tem sempre lugar custa do
responsvel pela infraco da norma. A finalidade da pena coincide com a reafirmao das normas e do
ordenamento (preveno geral positiva), o que se inscreve no exerccio da confiana, da fidelidade ao
direito e da aceitao das consequncias jurdicas do delito (cf. A. Serrano Mallo, p. 161).
Ainda que se distanciem em muitos pontos concretos, as correntes funcionalistas tm em
comum alguns princpios fundamentais. Os pressupostos de punibilidade devem
orientar-se naturalmente para os objectivos do direito penal e assentar em consideraes
de poltica criminal. O que legitima o sistema de aplicao da lei no so as estruturas
prvias do objecto de regulao das normas mas a coincidncia das suas solues com
determinados fins poltico-criminais, i. e. com os fins das penas. O sistema ser o
sistema da lei se e na medida em que garanta resultados conformes com as finalidades das
penas e de que se possa esperar maior utilidade, reconhecimento social e maior justia
material nos casos concretos. A pr-estrutura das normas no seria ento dada pela aco
mas pelos fins das penas. Cf. Claus Roxin, Contribuio para a crtica da doutrina final,
publicado pela primeira vez em 1962, e traduzido para portugus, includo em
Problemas fundamentais de direito criminal, p. 91 e ss.; e Poltica criminal e sistema
20
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
jurdico-penal, traduo de Lus Greco, Renovar, 2002, p. 82; Winfried Hassemer,
Histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra, especialmente, a partir de p. 63,
bem como Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2 ed., 1990, especialmente a
partir de p. 22; e Figueiredo Dias, in Fundamentos de um sistema europeo del derecho
penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1995, p 447 e ss.
Orientao para as consequncias do sistema jurdico-penal pode significar que o legislador, a justia
penal e a execuo das penas no se vem apenas na funo de perseguir o ilcito criminal e impor o
castigo ao criminoso, mas que visam pelo menos o objectivo de ressocializar o agente do crime e pr um
travo criminalidade no seu todo. Hassemer, Einfhrung, p. 22.
O direito para que serve? "... aos valores substituem-se os fins (subjectivos), aos fundamentos os
efeitos (empricos) numa s palavra, trata-se de um finalismo que se afere por um consequencialismo.
(...). Corolrios disso, e em que o compromisso ideolgico se manifesta: a libertao da poltica, o
pragmatismo filosfico, o utilitarismo social (este consequncia tambm da libertao do econmico).
Depois, j no nosso tempo, as formas radicais de secularismo activo, da incondicional libertao tica e
bem assim a dialtica holstica da "razo crtica" e de todas as "teorias crticas" nelas fundadas a favor de
uma total emancipao, tal como no plano social o materialismo utilitarista do bem estar, etc." A.
Castanheira Neves, Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "funo" e
"problema" os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do Direito, RLJ, 130,
n 3884, p. 325.
V. Outras indicaes de leitura
Albin Eser/B. Burkhardt, Strafrecht I. Schwerpunkt, 4 ed., 1992, p. 86 e ss. H traduo espanhola:
Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la Teora de Delito sobre la base de casos de sentencias,
Ed. Colex, 1995.
Alfonso Serrano Mallo, Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia. Acerca de su construccin.
Madrid, 1999.
Beatriz de La Gndara Vallejo, Algunas consideraciones acerca de los fundamentos tericos del
sistema de la teora del delito de Jakobs, ADPCP, vol. L, 1997.
Bockelmann/Volk, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4 ed., 1987.
Castanheira Neves, Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "funo" e
"problema" os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do Direito, RLJ, 130,
n 3883 e ss.
Castanheira Neves, O Direito hoje e com Que Sentido? O problema actual da autonomia do direito,
Instituto Piaget, 2002.
Cavaleiro de Ferreira, A tipicidade na tcnica do direito penal, Lisboa, 1935.
21
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Claus Roxin, Reflexes sobre a problemtica da imputao em direito penal, i n Problemas
fundamentais de direito penal, p 145 e ss.
Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1. Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 2
ed., 1994. H traduo espanhola.
Claus Roxin,Teoria da infraco, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo I, AAFD, Lisboa,
1983/84.
Dirk von Selle, Absicht und intentionaler Gehalt der Handlung, JR 1999, p. 309 e ss.
Eb. Schmidt, Teoria da infraco social, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo II, AAFD,
Lisboa, 1983/84.
Eberhard Schmidhuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970.
Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Traduo da 6 ed. alem, Buenos
Aires, 1958.
Enrique Bacigalupo, Princpios de derecho penal, parte general, 2 ed, 1990.
F. Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6 ed., 1994.
Faria Costa, O Perigo em Direito Penal, especialmente, p. 471 e ss. e p. 542 e ss.
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H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts: Allg. Teil, 4 ed., 1988, de que h traduo espanhola.
Hans Welzel, das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969. H traduo parcial para o espanhol com o
ttulo Derecho Penal Aleman, Parte general / 11 edicion, 4 edicion castellana, Editorial Juridica de
Chile, 1997.
Johannes Wessels, Strafrecht, AT-1, 17 ed., 1993: h tradues para portugus e para castelhano a
partir de edies anteriores.
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Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, Studien zur Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz,
hrsg. von Dieter Simon, Suhrkamp, 1994, p. 282 e ss.; encontra-se traduzido para portugus com o
ttulo Histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra, e publicado pela AAFDL, 1995. H
tambm traduo espanhola, com o ttulo La ciencia jurdico penal en la Repblica Federal Alemana,
publicado no ADPCP 1996, p. 36 e ss.
23
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
2 Seco. O facto doloso por aco na forma consumada.
3 A ilicitude dos crimes dolosos por aco e os diversos nveis de valorao.
Juzo de ilcito sobre o facto e juzo de desvalor sobre o agente.
Pela aco perguntamos de que o homem capaz. Pelo ilcito perguntamos de que que o homem
capaz em determinadas situaes e desempenhando certos papis. Pela culpa perguntamos de que que
este homem capaz (Kaufmann, apud Faria Costa, O Perigo, p. 423).
I. Comportamento humano e tipicidade como requisitos da ilicitude. no tipo que
a lei descreve uma conduta humana desaprovada. A punibilidade de uma conduta
depende de pressupostos gerais que como tal a declaram a tipicidade, a ilicitude
e a culpa.
J atrs observmos que a doutrina penal define correntemente o crime como uma aco
(ou omisso) tpica, ilcita e culposa, distinguindo estes trs elementos e ordenando-os
de tal forma que cada um deles pressupe a existncia do anterior. O sistema (sistema
Liszt-Beling) o de fazer intervir um escalonamento gradual o julgador ou o aplicador
do direito tem que valorar, em diversas fases ou em diferentes nveis, o comportamento
de um possvel criminoso antes de chegar ao juzo definitivo que o declara ou no
merecedor de uma reaco criminal. Ao determinarmos os pressupostos mnimos do agir
criminoso cumprimos o primeiro degrau de valorao, integrando a matria fctica numa
norma penal, levando a cabo uma operao constitutiva de um juzo de ilicitude como
24
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
desvalor de aco e de resultado. Eventualmente, faltando nessa conduta os elementos
objectivos ou subjectivos pertinentes ao juzo de imputao penal, poderemos j ento
exclu-la do leque das condutas tpicas.
Quem fizer isto ou aquilo ser punido. Trata-se por conseguinte de analisar,
ao nvel da tipicidade, se um determinado comportamento (aco ou omisso) ou no
ilcito. Com o termo tipicidade quer-se significar que o legislador descreve as condutas
proibidas ou que tem por obrigatrias dum ponto de vista jurdico-penal. Basicamente, a
tipicidade descreve aquilo que contrrio a Direito, assinalando o que proibido ou o
que obrigatrio. A descrio legal fixa os pressupostos que tm de ser preenchidos para
que algum possa ser perseguido por furto, por homicdio ou como autor de um crime de
ofensa integridade fsica ou de omisso de auxlio, cumprindo-se deste modo o preceito
constitucional segundo o qual ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em
virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou omisso, nem sofrer medida de
segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior (artigo 29, n 1, da
Constituio da Repblica).
Neste mbito pode surgir a questo das chamadas normas penais em branco. O Prof. Cavaleiro de
Ferreira identificava a norma penal em branco como aquela em que falta inicialmente o preceito
primrio; comunica-se a sano de uma infraco cujos elementos constitutivos s parcial, e no
totalmente, esto definidos no preceito primrio. O preceito primrio, que contm a ameaa penal,
completado por remisso para outra norma. As possibilidades de remisso so para outro preceito contido
na mesma lei penal, para outra lei distinta ou para uma disposio de grau ou nvel inferior (v.g., um
regulamento). Hoje em dia pode ilustra-se o conceito com o artigo 279, onde se exige que a conduta do
agente poluidor contrarie prescries ou limitaes que lhe foram impostas pela autoridade administrativa
em conformidade com leis ou regulamentos, sob a cominao da aplicao das penas previstas para a
prtica do crime, constituindo como que uma condio objectiva de punibilidade. Cf. o acrdo da
Relao do Porto de 3 de Abril de 2002, CJ 2002, tomo II, p. 235. Cf. tambm Lus Filipe Caldas, A
propsito do novo artigo 227-A do Cdigo Penal Portugus, RPCC 13 (2003), p. 516.
H quem encare de modo diferente os tipos penais abertos, em que parte dos elementos constitutivos da
infraco no estariam includos no tipo. Um exemplo corrente o dos crimes simplesmente negligentes,
onde fica para o juiz a tarefa de especificar os limites da matria de proibio, outro, a norma do artigo
10. No acrdo do Tribunal Constitucional n 147/99, de 9 de Maro de 1999, BMJ 485-63, a recorrente
sustentara que o carcter vago e incompleto de parte da norma penal que refere contraria os princpios da
tipicidade e da legalidade consagrados constitucionalmente. Outras questes de (in)constitucionalidade
podem ser vistas em Rui Patrcio, Norma penal em branco, em comentrio ao Acrdo do Tribunal da
25
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Relao de vora de 17.4.2001, RMP 2001, n 88. Ainda, Figueiredo Dias, RPCC 1991, p. 47, e O
problema da conscincia da ilicitude em direito penal, p. 76 es s.; e Cavaleiro de Ferreira, Lies de
Direito Penal PG, 1, 1988, p. 35.
Se a conduta preenche todos (
4
) os elementos, objectivos e subjectivos, correspondentes
descrio normativa, ser em princpio ilcita. Quem, por ex., mata outra pessoa
dolosamente realiza o ilcito descrito no artigo 131, preenchendo o seu comportamento
todos os elementos tpicos deste crime. Este juzo de ilicitude no porm definitivo,
mesmo s no que toca antijuridicidade (=ilicitude; =injusto) do comportamento que,
excepcionalmente, poder estar coberto por uma causa de justificao, por uma eximente
da conduta, a qual pode, por ex., ter ocorrido em situao de legtima defesa (artigo 32).
As causas de justificao procedem do ordenamento jurdico na sua globalidade, da a
desnecessidade de se encontrarem previamente estabelecidas no Cdigo Penal, falando-se
inclusivamente em causas de justificao supralegais. O facto no punvel quando a
sua ilicitude for excluda pela ordem jurdica nomeadamente, no ilcito o facto
praticado em legtima defesa (artigo 31, ns 1 e 2, alnea a).
Justificar explicar as razes por que aconteceu um determinado facto ou por que se teve certa conduta.
Faria Costa, O Perigo, p. 437, nota 147.
Por ltimo, seja o comportamento doloso ou negligente, h lugar a uma revalorao em
sede de culpa, perscrutando-se a posio assumida pelo agente perante a ordem jurdica,
e no se excluindo, ainda aqui, que a ausncia de culpa possa conduzir
irresponsabilizao do agente pelo seu facto. O direito penal, ao impor proibies,
pretende evitar factos especialmente indesejveis, atenta a sua grave danosidade social,
isto , pretende evitar os factos penalmente antijurdicos. Mas o direito penal no pode
castigar quem realiza algum destes factos sem culpa. A questo de saber se concorre ou

4 Faltando um desses elementos (basta a falta de um), a conduta ser atpica. Se a coisa no alheia ou o
agente no actua com inteno de apropriao no poder haver furto; se a mulher adulta consente na
cpula, no se poder falar de crime sexual; se algum entra a convite do dono da casa, o consentimento
exclui a tipicidade da conduta. Na falta de dolo, o crime, eventualmente, poder ser castigado como
negligente (veja-se em especial o artigo 16, ns 1 e 3). Nem sequer haver aco, como j vimos, nos
actos reflexos ou em caso de fora irresistvel, entre outros.
26
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
no culpa s se pe se anteriormente tivermos concludo pela ilicitude do
comportamento.
Como adverte Bustos Ramrez, com isto, o que se pretende oferecer ao jurista uma proposta
metodolgica para a anlise jurdica de factos concretos e poder determinar se estes podem ser fonte de
responsabilidade para as pessoas implicadas na sua realizao. Trata-se de conceitos que se pem ao
servio do jurista que quer analisar e resolver casos concretos, reais ou fictcios. Por conseguinte, tm
uma finalidade essencialmente prtica e um importante valor instrumental.
Como se viu, uma conduta humana s poder punir-se se estiver prevista numa norma
penal que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, acompanhada da
cominao de uma pena. Est aqui implicado o princpio da legalidade. Chamamos tipo a
essas descries de crimes contidas nas leis penais, como por ex., o homicdio. Na Parte
Especial (PE) do Cdigo Penal, iniciada com o artigo 131, contm-se um nmero grande
de tipos, organizados e sistematizados de acordo com os critrios escolhidos pelo
legislador penal.
Se a lei penal quisesse descrever apenas o comportamento voluntrio violador do bem jurdico, enquanto
tal, diria simplesmente: Quem, atravs de uma conduta voluntria, lesar o bem jurdico propriedade (ou:
vida; ou: integridade fsica, ou: pureza da administrao pblica, etc.), ser punido desta maneira ou
daquela. Uma norma destas, porm, seria portadora duma punibilidade desmedida. A tcnica legislativa
muito mais exigente: Quem matar aqui necessria a morte de outra pessoa para que o crime de
homicdio resulte consumado. O direito penal s protege a subtraco de coisa mvel alheia actuando o
ladro com ilegtima inteno de apropriao. Como agente do crime de dano, pune-se quem destruir,
no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar no utilizvel coisa alheia. Nestes dois ltimos
casos, exige-se no s a leso da propriedade mas tambm uma determinada forma de actuar. Na burla, na
extorso e, especialmente, na usura, o facto punvel descrito ainda com uma maior gama de pormenores.
II. Referncia Parte Especial do Cdigo. Classificaes.
Ao tipo confia-se uma funo de seleco dos comportamentos humanos penalmente
relevantes, separando as condutas tpicas daqueles outros acontecimentos que nesse
sentido sero irrelevantes. O tipo de crime abarca todas as caractersticas da disposio
penal que fundamentam, aumentam ou diminuem o injusto penalmente relevante
(Wessels, AT, p. 33). Pertence-lhe a aco ("matar": artigo 131), o objecto da aco
("outra pessoa": artigo 131) e o resultado criminoso ("a morte de outra pessoa": artigo
131). H ainda outras circunstncias que fazem parte de determinados tipos de crime,
27
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
como certas qualidades do agente ("funcionrio": artigos 378 a 385, com a
correspondente definio no artigo 386), ou da vtima ("abuso sexual de crianas ou de
menores dependentes": artigos 172 e 173). No artigo 254 remete-se para o local do
crime: o "lugar onde repousa pessoa falecida". Outros tipos descrevem a modalidade da
aco ("violncia, ameaa ou astcia" no rapto: artigo 160, n 1; "violncia ou ameaa
com mal importante na coaco: artigo 154, n 1).
A PE do Cdigo oferece a descrio dos tipos penais que procuram desenhar
taxativamente os factos incriminados pelo ordenamento jurdico-penal. O legislador
ordenou-os, distribuindo sistematicamente as diversas figuras delitivas por uma vasta
regio que vai do homicdio, que crime contra a vida, ao abandono de funes, que
crime de funcionrio, cometido no exerccio de funes pblicas. Existem a, entre outros,
crimes de comisso e de omisso, crimes dolosos e simplesmente negligentes, crimes de
mera actividade e crimes qualificados pelo resultado.
A reviso de 1995 optou por uma sistemtica, ao que se diz, (ainda) mais coerente do
que a da verso original, operando-se nessa altura uma considervel simplificao.
Apontam-se os crimes contra a integridade fsica e o crime de furto e, por via reflexa, a
generalidade dos preceitos relativos criminalidade patrimonial como objecto de
significativas modificaes, abandonando-se o anterior modelo de recurso a conceitos
indeterminados ou de clusulas gerais de valor enquanto critrios de agravamento ou
privilgio. A Reviso optou ainda por deixar de fora do Cdigo Penal a punio de
muitas condutas cuja dignidade penal hoje j pacfica e consensual, mas que razes
tcnicas legislativas aconselham que constituam objecto de legislao extravagante. Mas
logo se imps e trouxe discusso a novidade de um direito privacidade como bem
jurdico autnomo "a reivindicar a incriminao de delitos de indiscrio" (Costa
Andrade).
, efectivamente, em torno do bem jurdico (bem merecedor de proteco) que se
distribui a lgica do ordenamento, erigindo o legislador os tipos penais com referncia a
essa noo nuclear, que lhe serve de critrio orientador e ordenador. Cf. o artigo 40, n 1.
E numa perspectiva til praxis jurdica, pois a consequncia mais importante do
critrio interpretativo do bem jurdico diga-se agora de passagem a de que ser
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
atpica qualquer conduta que, ainda que preenchendo os elementos de um crime, no
viola (ou pe em perigo) o bem jurdico protegido no caso concreto. (Cf. Bettiol, Diritto
penale, PG, 5 ed., 1962, p. 114; e E. Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo de la ciencia
del derecho penal, 1999, p. 87). (
5
) As Actas da Comisso Revisora (1979, p. 11)
acentuam, justamente, que o sistema de distribuio dos tipos legais de crime segundo os
bens jurdicos protegidos rene notrias vantagens em relao a todos os outros
sistemas, por ex., sobre o sistema da gravidade das penas, o do meio utilizado pelo
criminoso ou ainda o dos motivos do agente. A distribuio dos tipos segundo os bens
jurdicos protegidos muito menos artificial, o que significa que a violncia s coisas
aqui muito menos evidente. Alm disso, permite facilitar a interpretao teleolgica.
Modernamente, a PE comea pela descrio dos crimes contra as pessoas, seguindo-se
depois a dos crimes contra o patrimnio, contra a comunidade e, por ltimo, contra o
Estado. As razes que levam os legisladores modernos diz-se ainda nas Actas a
colocar o ponto de partida da proteco penal na pessoa so de vria ordem e vo desde
as razes filosficas e culturais at s pragmticas e pedaggicas. Nem o Estado, nem a
comunidade so pensveis sem o homem. Da que o homem seja o ponto de partida. Da
que a PE comece pela descrio dos crimes contra as pessoas. E neste sector os bens
pessoais devem ter a precedncia sobre os bens patrimoniais.
Neste contexto, escreve o penalista brasileiro Paulo Jos da Costa Jr. que "o Cdigo Penal um todo
orgnico, que possui alma e razo. No constitudo por um desordenado e aleatrio agrupamento de
figuras delitivas, mas por sistemtico contedo que exprime os valores polticos, morais e culturais da
colectividade. Como salienta Pannain, um Cdigo no "algo que se encontra em um sector limitado e
apartado da vida de um povo, mas se insere na vida deste, aprofundando suas razes para trazer-lhe vida,
em todos os sectores de sua constituio jurdica, social, poltica, moral e cultural". E o critrio da
objectividade jurdica, a nosso ver, est a evidenciar essa constatao".

5 Ao bem jurdico so atribudas diversas funes: a funo poltico-criminal de limite ao poder de
definio do Estado, que s poder ditar normas penais de proteco de bens jurdicos; uma funo crtica
do sistema penal, amparando os movimentos de neo-criminalizao e descriminalizao. Na interpretao
da norma penal, diz Bustos Ramrez, os bens jurdicos tm uma funo bsica: o processo de
interpretao de uma norma dever fazer-se a partir do bem jurdico protegido por tal norma.
29
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
No deixa de se acentuar (Costa Andrade) "que o legislador hoje chamado viglia permanente e
contnua criao do direito, maxime do direito penal: jus criminale semper reformandum. Em definitivo,
para o direito penal contemporneo vale em cheio a advertncia do filsofo pr-socrtico segundo o qual
no nos lavamos duas vezes no mesmo rio. E assim mesmo quando a persistncia de leis aparentemente
imutveis na rigidez fixista do seu teor verbal deixa sugerir o contrrio".
Neste momento, do muito que a propsito haveria a dizer, fica apenas um breve
apontamento auxiliar sobre a classificao dos crimes, dando-se especial nfase aos
crimes de resultado e aos crimes de perigo que, uns e outros, abundam no Cdigo.
Designamos por crimes de resultado aqueles em que o resultado (de leso ou de perigo)
aparece separado da aco do agente tanto espacial como temporalmente. Considere-se o
homicdio: entre a aco, por ex. o apertar do gatilho, e o resultado a morte de outra
pessoa , possvel divisar um afastamento que se projecta tanto no tempo como no
espao. O resultado consiste, antes de mais, na leso de um determinado objecto, a que
chamamos objecto da aco e que no deve ser confundido com o objecto de
proteco a que chamamos bem jurdico. Crime de resultado , igualmente, a burla (artigo
217, n 1), que exige uma disposio patrimonial donde decorre um prejuzo. Nos crimes
contra a honra no falta quem veja neles simples crimes de perigo abstracto ou, mais
especificamente, de perigo abstracto-concreto. Para outros, enquanto crimes de leso da
honra, integram autnticas infraces de resultado, ainda que se trate da leso de um
objecto ideal, por no haver qualquer modificao de um estado de coisas. Nos crimes de
mera actividade predomina a actividade. O tipo esgota-se na realizao da aco que
descreve e que viola o bem jurdico, no sendo necessria a produo de um resultado
material ou de perigo. Ainda assim, casos h, como na violao do domiclio, em que a
simples actividade vai fazer surgir um resultado de leso da intimidade na esfera jurdica
do dono da casa este, todavia, no descrito na norma incriminadora. Mas no se
colocam, nos crimes de mera actividade, problemas de imputao objectiva, j que se no
conexiona a aco com um determinado evento, seja de leso, seja de perigo. De uma
maneira geral, poderemos sustentar que os crimes de perigo abstracto so crimes de mera
actividade.
A propsito dos crimes de resultado. Escreve o Prof. Jescheck, tendo unicamente em vista o direito
alemo: Os delitos imperfeitos de dois actos e os delitos de resultado cortado formam grupos
especiais dentro dos delitos de vrios actos e dos delitos de resultado. O legislador transfere
30
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
frequentemente o segundo acto do facto punvel para o tipo subjectivo, para assim adiantar a linha
defensiva. Fala-se nestes casos em delitos com tendncia interna transcendente (Schmidhuser: delitos
de objectivo, Zieldelikten). Nos delitos imperfeitos de dois actos basta que no momento da primeira
aco concorra a inteno (Absicht) do autor na posterior realizao dessa segunda aco, ainda em falta;
assim, na falsificao documental ( 267) basta que, por ocasio da falsificao, concorra a inteno de
enganar. Diferente o que se passa com os delitos de resultado cortado. Nos delitos de resultado cortado,
a produo do resultado no est includa no tipo, que se basta com a inteno do autor dirigida ao
resultado. o caso da inteno lucrativa (Vorteilabsicht) na burla ( 236). Enquanto que no primeiro
grupo a inteno se orienta para uma posterior actuao do agente, no segundo, a produo do resultado
independente da prpria actuao. Deste modo, o furto ( 242) o exemplo de um delito imperfeito de
dois actos, pois requer a inteno de apropriao mediante aquela aco do agente (H.-H. Jescheck,
Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4 ed., 1988, p. 239; ainda, Claus Roxin, Strafrecht, AT, 2. ed., p. 256,
com expressa referncia apropriao no furto ( 242).
Se o tipo penal supe que o autor portador de determinadas qualidades ou relaes
especiais chamamos-lhes crimes especficos. Se para o autor apenas se requer a normal
capacidade de aco chamamos-lhes crimes comuns. Crimes comuns so o homicdio e o
dano, o furto e a burla, que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Crimes
especficos prprios so, por ex., os crimes de funcionrio, como o abuso de poder
(artigo 382). Crimes especficos imprprios so aqueles em que a qualificao especfica
do autor tem o sentido de determinar a agravao (v. g. o artigo 256, n 4).
Nos crimes permanentes a conduta incide sobre um bem jurdico susceptvel de
"compresso", como sero todos os atentados honra e liberdade no de
"destruio", como ser o caso da leso da vida. Por ex., no sequestro (artigo 158) o
ilcito de durao, uma vez que o facto se prolonga no tempo (
6
), perdurando do
mesmo modo a conduta ofensiva (privao da liberdade). Com o seu comportamento, o
sequestrador no s cria a situao tpica antijurdica como a deixa voluntariamente
subsistir. Deste modo, os crimes permanentes consumam-se com a realizao tpica, mas

6
O sequestro est, por isso, nos antpodas dos crimes de realizao instantnea, permanecendo o dever,
que se renova a cada instante, porque no cumprido, de libertar a pessoa sequestrada. A permanncia
deste dever que vai determinar que o crime de sequestro se consume no preciso momento e s nesse
em que, por qualquer razo, esse mesmo dever j no possa ser cumprido (o sequestrado libertou-se ou
foi libertado; o sequestrado faleceu). Cf. Faria Costa, RLJ ano 134, p. 255.
31
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
s ficam exauridos quando o agente, por sua vontade ou por interveno de terceiro
(pense-se na violao de domiclio), pe termo situao antijurdica. Numa perspectiva
bifsica, existe neles uma aco e a subsequente omisso do dever de fazer cessar o
estado antijurdico provocado, que faz protrair a consumao do delito. Segundo
Pagliaro, a fattispecie penal incrimina no s a conduta que instaura a situao antijurdica
(fase de instaurazione), mas tambm a conduta subsequente que a mantm (fase de
mantenimento). Alm do sequestro e da violao de domiclio podem tambm alinhar-se
nos crimes permanentes a conduo de veculo em estado de embriaguez (artigo 292) e a
associao criminosa (artigo 299). H outros casos porm em que o agente cria uma
situao antijurdica, mas a sua manuteno j no tem qualquer significado tpico.
Nestes crimes de efeitos permanentes, por vezes mencionados como crime de situao
(dlit de situation, Zustandsdelikt) como a bigamia (artigo 247) ou a ofensa integridade
fsica grave (artigo 144), o agente, uma vez criada a situao, que a seguir lhe escapa das
mos, fica sem qualquer capacidade para lhe pr termo. H outros crimes chamados
instantneos. Para alguns estudiosos, o furto constituir, como oportunamente veremos,
um destes crimes instantneos. A distino importante para determinar o momento a
partir do qual comeam a correr certos prazos, como os da prescrio (artigo 118) ou o
do exerccio do direito de queixa (artigo 115, n 1).
Alguns aspectos do crime de maus tratos a cnjuge ou a pessoa que conviva com o agente, previsto no
artigo 152, ns 2 e 3, do Cdigo Penal, fazem com que se aproxime dos crimes de realizao
permanente (que crime de execuo permanente, sustenta-se, por ex., no acrdo da Relao de Lisboa
de 19 de Novembro de 2003, CJ 2003, tomo V, p. 135). O crime de maus tratos persiste enquanto
durarem os actos lesivos da sade fsica (que podem ser simples ofensas corporais) e psquica e mental da
vtima (por ex., humilhando-a ou provocando-a) e a relao de convivncia, que faz dele um crime de
vinculao pessoal persistente. Por isso mesmo, o ilcito supe a repetio de condutas, por forma a
gerar-se uma pluralidade indeterminada de actos parciais. Faltando este aspecto reiterativo, os respectivos
factos sero elementos de ofensa integridade fsica simples, ameaa ou crime contra a honra,
constituindo, em si mesmos, estes ou outros crimes. Quer isto dizer, em palavras breves, que o desenho
tpico dos maus tratos se no conexiona descritivamente com aquele grupo de infraces, mas a leso do
bem jurdico que suporta a agravao considervel da pena (pena de priso de 1 a 5 anos, se o facto no
for punvel pelo artigo 144) s se d com a sua repetio plural, justificando a existncia de uma norma
jurdica autnoma com o seu prprio contedo de desvalor. S com o preenchimento desta pode, por ex.,
ser aplicada ao arguido a pena acessria, prevista no n 6 do mesmo artigo 152, de proibio de contacto
com a vtima, incluindo a de afastamento da residncia desta. Mas, verificado o crime de maus tratos, a
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
desistncia de queixa no est autorizada, atenta a sua natureza pblica, ainda que pudesse ter relevado
relativamente a cada uma das condutas parcelares que o integram, as quais, desinseridas e atomisticamente
consideradas, e porventura submetidas disciplina dos crimes de natureza semi-pblica, ficariam expostas
aos efeitos da renncia e da desistncia da queixa, nos termos do artigo 116.
Nos crimes de perigo no se requer o sacrifcio ou a efectiva leso do bem jurdico, mas
como o perigo se identifica com a probabilidade de dano, o legislador previne o dano com
a incriminao de perigo. De perigo concreto, desde logo, como na violao da obrigao
de alimentos (artigo 250); ou de perigo abstracto, como na importao, fabrico, guarda,
compra, venda, transporte (...) de armas proibidas (artigo 275, ns 1 e 3). Os crimes de
perigo concreto so crimes de resultado, no de resultado de dano, mas de resultado de
perigo: o resultado causado pela aco a situao de perigo para um concreto bem
jurdico. Exige-se que no caso concreto se produza um perigo real para o objecto
protegido pelo correspondente tipo, por exemplo, se a norma (como no artigo 291, n
1), para alm da maneira perigosa de conduzir, nela descrita, exige ainda que se ponha em
perigo a vida ou a integridade fsica de outrem ou bens patrimoniais alheios de valor
elevado. Se simplesmente ficarem expostos ao perigo bens patrimoniais alheios que no
sejam de valor elevado, a incriminao no se aplica. Existe, por outro lado, um certo
nmero de ilcitos em que o legislador, partindo do princpio de que certos factos
constituem normalmente um perigo de leso, puniu-os como crime consumado,
independentemente da averiguao de um perigo efectivo em cada caso concreto: "para
fazer nascer a pretenso punitiva, basta a prtica de uma conduta considerada
tipicamente perigosa, segundo a avaliao do legislador" (W. Hassemer, A segurana
pblica no estado de direito, p. 67). So os crimes de perigo abstracto. Por ex., pune-se
a conduo de veculo em estado de embriaguez (artigo 292) pelos perigos que advm
para os participantes no trnsito de algum conduzir excedendo os limites tolerveis de
lcool no sangue; ou a deteno de arma proibida (artigo 275, ns 1 e 3) porque o
legislador quis evitar os perigos que para as pessoas podem derivar de algum se passear
com uma arma de guerra. O preceito fica preenchido mesmo que no caso concreto se no
verifique uma ameaa para a vida ou para a integridade fsica de outrem. O artigo 275,
ns 1 e 3, limita-se a descrever, pormenorizadamente (quem importar, fabricar, guardar,
comprar, vender, ceder ou adquirir a qualquer ttulo, transportar, etc., armas proibidas),
as caractersticas tpicas de que resulta a perigosidade tpica da aco. Se, por ex., um
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
contabilista que anda de candeias s avessas com um seu cunhado, por quem at j foi
ameaado de morte, conscientemente, se desloca de casa para o emprego com uma
pistola de 9 milmetros (arma proibida), a correspondncia da aco com o tipo legal do
artigo 275, n 1, fica logo estabelecida. Neste caso, o perigo abstracto um perigo
presumido pelo legislador: ao juiz fica vedada qualquer averiguao sobre a falta de
perigosidade do facto. "Se o tipo [do artigo 275, n 1] est redigido de forma a
inviabilizar a apreciao negativa do perigo, se ele se funda numa presuno inilidvel de
perigo, o seu desvalor de aco assenta na mera desobedincia e a sua
insconstitucionalidade pode ser arguida por violao dos princpios da ofensividade e da
culpa" (Augusto Silva Dias).
Os crimes de mo prpria (dlits personalissimes, eigenhndige Delikte) requerem uma
interveno pessoal do autor. So aqueles que exigem uma execuo pessoal imediata do
facto descrito na norma e portanto no se podem cometer atravs de outra pessoa.
Trata-se de tipos legais que no admitem a autoria mediata, como o do artigo 171 (actos
exibicionistas), em que se pune quem importunar outra pessoa, praticando perante ela
actos de carcter exibicionista, ou o do artigo 292 (conduo de veculo em estado de
embriaguez). A pessoa que consegue que outra conduza em estado de embriaguez pode
ser instigadora (ou eventualmente cmplice) mas no co-autora ou autora mediata.
III. Estrutura e elementos do ilcito
1. Desvalor de aco / desvalor de resultado. A aplicao de penas e de medidas de
segurana visa a proteco de bens jurdicos, diz-se no artigo 40, n 1, do Cdigo Penal.
A classificao de um comportamento como tpico, como integrando a tipicidade que
fundamenta a ilicitude, consiste desde logo, dum ponto de vista material, na leso do
bem jurdico de outrem. Neste sentido, a ilicitude violao de um bem jurdico. O
conceito de bem jurdico Rechtsgut, termo cunhado em 1834 por Birnbaum a
base reitora do tipo, de modo que o tipo provm da norma e da norma do bem jurdico
(Jescheck). A conduta (conduta humana) descrita considerada antijurdica porque pode
lesar algum bem jurdico. Os bens jurdicos so relaes sociais concretas: a vida ou a
liberdade so relaes entre pessoas que adquirem significado de bem jurdico na medida
em que so confirmadas pela norma. Por isso, no lesa um bem jurdico a agresso de um
34
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
animal ou um facto da natureza (Bustos Ramrez) (
7
). Schmidhuser recorda que bem
significa algo valioso para o indivduo ou para a comunidade. Para o indivduo so bens
por ex., a vida, a liberdade, os teres e haveres, enquanto a eles se no renuncia
validamente. Ao lado dos bens jurdicos individuais encontram-se os bens jurdicos da
colectividade, de titularidade supra-individual: os que, por ex., se identificam com a
tutela da realizao da justia, ou o exerccio de funes pblicas. Registam-se igualmente
situaes concretas a que o legislador oferece uma proteco simultnea de bens jurdicos
de orientao individual e colectiva, tipificando condutas que protegem ao mesmo tempo
interesses com essa dupla natureza. Cf., entre outros casos, o que acontece com a
infraco de regras de construo (artigo 277), a poluio (artigo 279) ou a corrupo de
substncias alimentares ou medicinais (artigo 282). Alinhados com o instituto da aco
popular, referem-se os bens jurdicos da sociedade civil, de estrutura circular, de
titularidade intersubjectiva, cujo objecto indivisvel e que so responsveis pelo
aparecimento, no plano da tutela processual, da noo de interesse difuso (Augusto
Silva Dias, in Jornadas de direito processual penal 2004, p. 58).
A noo liberal do bem jurdico anda geralmente associada questo dos chamados crimes sem vtima,
por ex., as relaes homossexuais, com consentimento, entre adultos, a pornografia ou a prostituio. Na
maior parte dos pases ocidentais, deu-se nesta rea uma larga descriminalizao. As prostitutas so hoje
sobretudo vtimas de explorao e produto de uma certa excluso social (cf. Rita Garnel, A loucura da
prostituio, in Themis, ano III, n 5, 2002) o significado que assumido pelo legislador penal ,
antes, o da proteco da liberdade e de uma autonomia para a dignidade das pessoas que se prostituem
(acrdo do Tribunal Constitucional n 144/2004, publicado no DR II srie de 19 de Abril de 2004).

7 O direito penal, por exemplo, no pode proteger uma moral ou uma religio determinada. Quando se
protege a moral ou a religio est-se a impor crenas que podem ser muito respeitveis, mas que no
podem ser impostas aos restantes cidados pois significaria uma intromisso intolervel no mbito da sua
liberdade, constituindo-se o direito penal em factor de discriminao (cf. Bustos Ramrez, p. 59). Com a
Revoluo francesa, o direito penal foi reduzido s infraces atentatrias de interesses alheios ou de
interesses pblicos. Trata-se de uma frmula sada da Declarao dos direitos do homem e do cidado
(de 1789, artigo 5), que deixava uma boa margem de apreciao ao legislador, mas que, enquanto
programa legislativo, marcou a poltica criminal at aos nossos dias (cf. Martin Killias, Prcis de droit
pnal, 2 ed., 2001, p. 23). O acrdo n 144/2004 do Tribunal Constitucional, publicado no DR II srie
de 19 de Abril de 2004, ocupa-se com algum pormenor da relao entre o direito e a moral a propsito da
eventual inconstitucionalidade da norma contida no artigo 170, n 1, do CP (lenocnio).
35
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Paralelamente, h quem faa assentar no princpio volenti non fit iniuria a descriminalizao do consumo
de drogas, chamando-se a ateno para a no punibilidade da tentativa de suicdio. O tema da
descriminalizao convoca, ainda, a ideia de que o direito penal representa uma espcie de ltimo recurso
ou ultima ratio, intervindo nos casos em que os outros meios disposio da colectividade no sejam
suficientes para prevenir a leso de bens jurdicos. Ao mesmo tempo que descriminalizavam, os
legisladores foram-se mostrando cada vez mais sensveis s infraces que pem em causa a liberdade de
aco de pessoas particularmente indefesas, em razo de idade, deficincia, doena ou gravidez. Cf. a Lei
n 65/98, que alterou a alnea b) do n 2 do artigo 132, e introduziu a actual redaco da alnea b) do n 1
do artigo 155 (coaco realizada contra pessoa particularmente indefesa, em razo de idade, deficincia,
doena ou gravidez), entre outras disposies. Nos pases ocidentais, o denominador comum parece ser
agora uma sensibilidade acrescida aos sofrimentos individuais, sensibilidade que se substitui
progressivamente aos valores morais comuns de outrora (cf. Martin Killias, p. 24). H quem veja na
vitimizao ou, mais exactamente, na solidariedade para com a vtima, o nico denominador comum
com que as sociedades ocidentais passaram a contar aps o desaparecimento de convices morais
geralmente partilhadas e aceites (Hans Boutellier, Crime and Morality: The Significance of Criminal
Justice in Post-modern Culture, Boston: Kluwer, 2000, citado por M. Killias).
O homicida, no sentido do artigo 131, ao causar a morte de outra pessoa, viola o bem
jurdico vida. A leso do bem jurdico compreende assim a interveno de algum na
esfera, protegida pelo direito, da liberdade de outrem. Com a violao deste bem jurdico
realiza o agente desde logo um ilcito de resultado, e nessa medida um desvalor de
resultado.
Quando na produo do facto criminoso o sacrifcio do bem jurdico aparece acompanhado da ofensa de
outros interesses com projeco econmica teremos ao lado do sujeito passivo, i. , do titular dos
interesses que a lei especialmente quis proteger proteger com a incriminao (artigo 68, n 1, alnea a),
do CPP, ou seja, o ofendido a figura do lesado pelo crime: o pedido de indemnizao deduzido pelo
lesado, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, diz-se no artigo 74, n
1, do Cdigo de Processo Penal. Este artigo 74, n 1, abarca na sua noo de lesado mesmo aquele que
no possa constituir-se assistente. Recorde-se tambm o artigo 129: a indemnizao de perdas e danos
por crime regulada, quantitativamente e nos seus pressupostos, pela lei civil; e os artigos 71 e ss. do
Cdigo de Processo Penal, sobre as partes civis e o pedido de indemnizao civil fundado na prtica de
um crime. A apreciao num mesmo processo no processo penal da questo criminal e da questo
civil funda-se essencialmente na existncia de uma conexo entre os dois ilcitos, resultante da unidade do
facto simultaneamente gerador de responsabilidade civil e de responsabilidade penal. A razo de ser deste
sistema de adeso est na "natureza tradicionalmente absorvente do facto que d causa s duas aces".
36
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
essa unidade que justifica um julgamento global do caso, fundamental para a coerncia e racionalidade da
deciso final. Cf. o acrdo do Trib. Constitucional n 183/2001, de 18 de Abril de 2001, publicado no
DR-I-A, de 8 de Junho de 2001. (
8
)
O ilcito no se esgota, porm, na realizao do desvalor do resultado atravs da leso do
bem jurdico. Essa realizao representa, alm disso, e de modo necessrio, aquilo a que
chamamos o desvalor da aco. Com o desvalor da aco queremos referir-nos ao modo
externo de realizao do resultado (leso do bem jurdico). Por ex., o direito penal s
protege o patrimnio de terceiro na medida em que o criminoso actua com astcia
(enganando ou induzindo outrem em erro), por meio de violncia ou de ameaa com mal
importante, com grave violao dos deveres, ou explorando situao de necessidade
(artigos 217, 223, 224 e 226).
corrente, hoje em dia, distinguir no tipo de ilcito entre desvalor da aco e desvalor do resultado.
Olhando ao dolo do tipo e a outros elementos subjectivos como fazendo parte do tipo de ilcito, no se
esgota este no desvalor do resultado, isto , na produo de uma situao juridicamente desaprovada. Para
a ilicitude da aco do agente envolvida na sua finalidade contribuem ainda as restantes caractersticas e
tendncias subjectivas, bem como outras intenes exigidas pela norma penal. Est a compreendida, por
ex., a inteno de apropriao no furto. Em geral, no se dando o resultado tpico, o crime no passa da
tentativa, se ocorrerem os elementos prprios do desvalor da aco. Mas no haver ilicitude se o
resultado se verificar sem que se verifique o correspondente desvalor de aco o causador do resultado
no ser ento punido. leso do bem jurdico tanto de liga pois a consumao como a tentativa. No
primeiro caso, h destruio, diminuio ou compresso do bem; no segundo, h uma probabilidade
associada destruio, diminuio ou compresso do bem jurdico.
Para compreenso do desvalor de aco concorrem portanto elementos subjectivos,
especialmente o dolo do agente, que aparece como o cerne do desvalor pessoal da aco
ou seja, do desvalor da inteno.

8
Processualmente, ao tratar o ofendido como mero participante e ao vincular sua constituio como
assistente para assumir a veste de sujeito do processo, " ainda da formalizao necessria a uma
realizao mais consistente e efectiva dos direitos da vtima que se trata e assim, a seu modo, de algo
paralelo ao que sucede com a substituio formal do suspeito como arguido". Figueiredo Dias, Sobre os
sujeitos processuais, p. 10.
37
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
2. Qual o sentido da norma penal? Quem so os destinatrios das normas penais:
apenas aqueles que tm capacidade para lhes desobedecer, ou a generalidade dos
cidados? O carcter impessoal do ordenamento jurdico objectivo em
contraposio com a culpabilidade.
Com a bibliografia relativa ao tema do correcto destinatrio da norma pode formar-se uma pequena
biblioteca. A. Kaufmann, Teora de las normas, Buenos Aires, 1977, p. 162.
primeira vista, a norma penal nada mais representa do que um comando uma
norma de determinao. O artigo 131 determina: no deves matar; o artigo 200
exprime uma ordem com o seguinte sentido: deves prestar auxlio. Compreende-se por
isso que uma doutrina muito difundida encare as regras jurdico-penais como
imperativos. A frmula quer dizer que as regras jurdicas exprimem uma vontade da
comunidade jurdica, do Estado ou do legislador. Esta vontade dirige-se a uma
determinada conduta dos cidados e exige esta conduta com vista a determinar a sua
realizao. Enquanto vigorarem, os imperativos jurdicos tm fora obrigatria. (). A
partir daqui, a teoria imperativa proclama que, de acordo com a sua substncia, o direito
consiste em imperativos e s em imperativos. Cf. Engisch, Einfhrung, p. 22. Para uma
teoria destas, a ameaa da pena pretende determinar, motivar os cidados para que se
abstenham de cometer crimes. Todavia, deste modo no se explica o carcter ilcito das
condutas de inimputveis e em geral dos que actuam sem culpa, tornando impossvel a
distino entre ilicitude e culpa, j que numa tal perspectiva o imperativo dirige-se
apenas e vincula unicamente a vontade daqueles que so capazes de o conhecer, de o
compreender e de o seguir (Luzn Pea, p. 340; cf., tambm, Bockelmann / Volk, p.
34).
Numa outra concepo, os imperativos e as proibies cominadas penalmente vo
dirigidos generalidade dos cidados, sem distinguir se estes so susceptveis de culpa
ou no, no s para deixar claro qual a conduta de modo geral proibida, como tambm
entre outras coisas porque por vezes e em certa medida tambm os inimputveis se
deixam determinar ou motivar pela norma penal. Mas em qualquer caso, embora os no
culpveis s anormalmente sejam acessveis ou praticamente inacessveis norma penal
(problema de culpa), isso no significa que no actuem de modo contrrio mesma, j
que os respectivos comportamentos esto proibidos para todos. Portanto, a norma a que
38
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
o acto antijurdico se ope tambm norma objectiva, geral de determinao
(Luzn Pea). Esta perspectiva tem a vantagem de possibilitar a distino entre ilicitude
e culpa, essencial para a moderna teoria do crime.
Na realidade, as normas penais so normas de determinao (tu no deves matar), mas
so igualmente normas de valorao (no se deve matar): so modelos de
comportamento, na medida em que contm uma ordem objectiva para a vida em
sociedade. Ao exprimirem aquilo que a ordem jurdica tem como juridicamente correcto e,
simultaneamente, aquilo que desaprovado, do aos seus destinatrios indicaes a
respeito da forma como se devem comportar. E porque assim exprimem tambm um
juzo sobre a conduta humana, as normas de direito penal contm juzos de desvalor: a
desaprovao que comportam exprime-se por sua vez atravs da cominao de uma
pena. Naturalmente que, como se comeou por acentuar, a norma que no desaprova
factos, mas condutas tem igualmente um elemento imperativo, e a conjugao destas
duas ideias merece ser um pouco mais desenvolvida. Seguindo a exposio de
Bockelmann / Volk: a norma no diz, por ex.: as pessoas no devem morrer antes da sua
hora, pois se assim fosse entendida, a vida de uma pessoa aniquilada por um raio, por
ocasio dum desabamento de terras ou numa avalanche, seria tambm objecto desse
desvalor. Mas no assim que compreendemos a norma, os acontecimentos naturais no
comportam este tipo de valorao penal. S assim valoramos os comportamentos
humanos, mas nem todos, como j se viu. Por isso mesmo, a norma tambm no pode
ser entendida com o seguinte sentido: As pessoas no devem dar causa a resultados
lesivos, pois nela ficaria incurso todo aquele que num simples movimento reflexo, por
ex., num ataque de epilepsia, partisse um vaso de flores alheio. A norma dever antes
comportar um sentido como este: As pessoas devem fazer isto e no aquilo, devem
actuar assim ou no devem actuar assim. Uma tal norma ser portadora no s de uma
valorao como tambm de um imperativo, ser uma norma de proibio ou um
comando. Ora, os comandos e as proibies do Direito tm as suas razes nas chamadas
normas de valorao, de modo que a fora de imperativo da norma penal, ao no
reflectir uma pura arbitrariedade, obedece a um prius lgico, obedece normalmente a
prvias reflexes ou valoraes (Luzn Pea; Mezger) um prius lgico do Direito
como norma de determinao sempre o Direito como norma de valorao, como
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
ordenao objectiva da vida (Engisch, p. 28), ou, como escreve Jorge de Figueiredo
Dias, O problema da conscincia da ilicitude em direito penal, 3 ed., 1987, p. 129, a
norma imperativa ou de determinao supe sempre logicamente uma norma de
valorao que a antecede ou, quando menos, coexiste com aquela, sendo a determinao
proposta, uno acto, com a valorao. Assim entendida, a norma um imperativo
generalizador (Bokelmann / Volk, p. 35), o seu destinatrio , por conseguinte, e em
primeira linha, o conjunto dos que integram uma comunidade jurdica, estabelecendo-se
uma mxima de carcter geral donde resulta, por assim dizer, a deduo das linhas
directoras da conduta dos indivduos (Tu no deves fazer aquilo que se no deve
fazer). Nas palavras do Prof. Faria Costa, O perigo, p. 409, sendo a funo de
valorao um prius lgico e temporal relativamente funo de determinao, isso faz
com que o juzo sobre o ilcito esteja ligado funo de valorao de um modo
objectivo, na medida em que subjaz a todas as aces humanas, a todos os factos da vida
independentemente da sua capacidade. Ora, se num determinado caso no for possvel
dirigir um juzo de censura ao agente, se no for possvel censurar aquele que violou a
norma penal, por ter actuado sem culpa, fica excluda a pena, mas continua a existir um
juzo de desvalor sobre o facto a conduta uma conduta ilcita. Estas diferenas fazem
com que tenhamos que separar os elementos que pertencem ilicitude dos que
pertencem culpa. (
9
) Fazem parte da antijuridicidade todos aqueles factores (e s eles)
de cuja presena resulta ser a conduta concreta do agente alvo da desaprovao prevista
na norma. Na categoria da culpa integram-se todos aqueles outros momentos que
justificam dirigir-se um juzo de reprovao ao agente (cf. Bokelmann / Volk, p. 36). O
deslindar conceptual entre as normas jurdicas como normas de valorao que se dirigem

9
Quanto a esta matria, uma das exposies mais conhecidas a de Mezger, Derecho Penal, p. 133 e
ss.), que distingue entre normas objectivas de valorao e normas subjectivas de determinao. As normas
de direito aparecem como juzos a respeito de determinados acontecimentos e estados do ponto de vista
do direito. Objecto desta valorao pode ser tanto a conduta de pessoas capazes ou incapazes de aco,
culpveis ou no culpveis, os acontecimentos ou estados do mundo circundante, etc. A esta concepo
do direito corresponde a antijuricidade (primeiro pressuposto da norma jurdico-penal), ou seja: o do
ilcito como uma leso das normas jurdicas de valorao. Das normas objectivas de valorao deduzem-
se as normas subjectivas de determinao, que se dirigem ao concreto sbdito do direito. A leso destas
normas de importncia decisiva para determinar a culpa.
40
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
a todos e a norma de dever como norma de determinao que se dirige s a quem
est obrigado, torna possvel o contraste entre os pressupostos bsicos do delito, entre a
antijuricidade objectiva e a censura pessoal (cf. A. Serrano Mallo, p. 325).
na categoria do ilcito que se reflecte de modo directo a tarefa do Direito Penal: impedir as condutas
socialmente danosas no evitveis de outro modo. J se observou que nem toda a conduta tpica uma
conduta punvel. Ainda que realizada, a proibio geral de matar (na manifesta simplicidade da expresso
literal do artigo 131: "Quem matar outra pessoa...") pode estar justificada por legtima defesa, por uma
causa de justificao, que em nada afecta a tipicidade da conduta, ainda que excluindo a sua ilicitude, ou
seja, a sua antijuridicidade ou contradio com o direito. Quem se defende realiza o tipo do homicdio
mas no ser punido porque no actuou de forma ilcita. Por conseguinte, ao analisarmos a punibilidade
de uma conduta devemos examinar sempre, aps a comprovao da tipicidade, se concorre no caso uma
eximente da ilicitude. "O injusto implica a desaprovao do facto como socialmente danoso em sentido
penal, enquanto que a afirmao da tipicidade comporta um mero indcio um indcio provisrio do
juzo de antijuridicidade, que se pode refutar em cada caso concreto. Consequentemente, na categoria do
ilcito que se exprime de modo directo a tarefa do Direito Penal: impedir as condutas socialmente danosas
no evitveis de outro modo" (Roxin, in Introduccin, p. 38).
3. O tipo objectivo. Consideremos o artigo 212, n 1: Quem destruir, no todo ou em
parte, danificar, desfigurar ou tornar no utilizvel coisa alheia punido. A palavra
quem aponta o sujeito do crime, o seu autor. Para a aco e o resultado apontam os
termos destruir, danificar, desfigurar, tornar no utilizvel. O objecto da aco uma
coisa alheia. Trata-se aqui de um crime comum, que poder ser cometido por qualquer
pessoa, em contraste com os crimes especficos ou especiais (delicta propria), em que a
lei menciona expressamente as pessoas qualificadas para serem autores, s elas podendo
ser autores. Por ex., sujeito de um crime de atestado falso do artigo 260, n 1, s poder
ser uma das pessoas nele mencionadas: mdico, dentista, enfermeiro, parteira, etc.
um crime especfico. J o crime do respectivo n 4 (quem fizer uso dos referidos
certificados ou atestados) crime comum. Nos casos em que a norma exige um certo
resultado estaremos perante um crime de resultado, que se dever distinguir dos crimes
de mera actividade, como o crime de violao de domiclio (artigo 190). Os crimes de
resultado tanto podem ser de resultado de dano como de resultado de perigo. matria j
abordada e de que mais adiante afinaremos conceitos. Mas no se esquea que a tarefa de
imputar um determinado resultado actuao de um sujeito, como obra deste, tem a
ver com a parte geral do Cdigo. Ao lado do autor do crime, do resultado e do
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
correspondente nexo de imputao, pertencem ainda ao tipo outras circunstncias
tpicas, que caracterizam mais pormenorizadamente a aco do agente (Roxin, AT, p.
244). Veja-se o caso da usura (artigo 226) e a quantidade de caractersticas tpicas
exigidas para o crime se consumar. Uma particular ateno merece a distino entre
elementos tpicos descritivos e normativos. Diz Mezger, p. 147, quanto aos elementos
tpicos normativos, que o juiz deve realizar um juzo ulterior relacionado com a situao
de facto, so portanto aquelas caractersticas cuja presena supe uma valorao.
Edifcio ou construo (artigo 272, n 1), subtraco (artigo 203, n 1) so
elementos descritivos designam descritivamente objectos reais ou objectos que de
certa forma participam da realidade, isto , objectos que so fundamentalmente
perceptveis pelos sentidos ou por qualquer outra forma percepcionveis (Engish,
Introduo ao pensamento jurdico, p. 210). Palavras como alheio (artigo 203, n 1),
acto sexual de relevo (artigo 163, n 1), doena contagiosa (artigo 283, n 1), ou
honra (artigo 180, n 1) exigem ulteriores diferenciaes, so caractersticas
normativas. Em situaes como a do artigo 386 ou do artigo 255 a prpria lei que
adianta a definio, por ex., a de funcionrio, no primeiro caso, ou de documento, no
segundo.
4. O tipo subjectivo. Como se viu, acabou por se impor a perspectiva de um tipo com
elementos subjectivos, o dolo e outras caractersticas subjectivas, que o sistema clssico,
sujeito ideia de um tipo de ilcito reduzido ao seu lado objectivo, encarava como forma
de culpa. Foi a teoria finalista que primeiro remeteu o dolo para o mbito do tipo,
permitindo-nos agora enquadr-lo, enquanto elemento subjectivo geral, nesse lugar
sistemtico. O dolo tem que se estender a todas as caractersticas objectivas do tipo,
garantindo a congruncia entre o lado objectivo e o lado subjectivo. Sem a comprovao
do dolo, no possvel, portanto, afirmar a realizao de um crime dessa natureza.
Ocasionalmente, ao lado do dolo como elemento subjectivo geral, detectam-se no tipo
outros elementos subjectivos, especficos de certos crimes, que no tm correspondncia
do lado objectivo, caracterizando o que por vezes se designa por tendncias internas
transcendentes, como o nimo de lucro na burla (artigo 217, n 1) ou a inteno de
apropriao no furto (artigo 203, n 1). Enquanto elementos subjectivos do ilcito estes
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
factores so na prtica de difcil comprovao, embora externamente no faltem
elementos a funcionar como indicadores da sua existncia.
5. Os elementos tpicos do crime de homicdio encontram-se todos eles no artigo 131, e
isso importa para a boa compreenso de que no o maior desvalor da conduta o
determinante da qualificao prevista no artigo 132, antes a ele se chega sempre por um
mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do
agente, isto , o especial tipo de culpa do homicdio agravado. Tambm o homicdio
privilegiado do artigo 133 assenta na forte diminuio de culpabilidade que se verifica
quando o agente dominado por emoo violenta, compaixo, desespero ou outro
motivo de relevante valor social ou moral, desde que esse estado de esprito seja
compreensvel. o reconhecimento, por parte da lei, de que h momentos em que o ser
humano sujeito a to fortes tenses que no consegue, por virtude delas, dominar-se
como normalmente lhe exigvel; so circunstncias que, no chegando para legitimar o
seu comportamento, o tornam, em todo o caso, alvo de uma crtica bem inferior que de
outro modo lhe seria dirigida.
6. O ilcito quantificvel o artigo 71, n 2, alnea a), manda que na determinao
concreta da pena, o tribunal atenda, entre outras circunstncias, ao grau de ilicitude do
facto. O desvalor dum crime doloso mais intenso do que o desvalor do crime
simplesmente negligente. Actuando o arguido com inteno de realizar o crime (artigo
14, n 1), o desvalor da aco mais elevado do que havendo dolo eventual, mais
intenso na negligncia grosseira do que na negligncia leve. O desvalor ainda mais
elevado quando ao desvalor de aco se vem juntar um desvalor de resultado assim
quando a conduta antijurdica acompanhada de certas consequncias, como por ex., a
criao de um perigo concreto (o perigo concreto caracteriza-se por uma situao crtica
aguda que tende para a produo do resultado danoso, o qual s no ocorre por acaso) ou
de um resultado de dano (=resultado de leso), que representa a ofensa do bem jurdico
em consequncia do desenvolvimento do perigo). Quanto medida do desvalor do
resultado de dano, o agente pode produzir um ferimento ligeito, um ferimento grave ou
at a morte da vtima
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
CASO n 2: Desvalor de aco / desvalor de resultado. A segue conduzindo o seu
automvel por uma estrada de montanha. Numa curva apertada aventura-se a meter pela faixa sua
esquerda, por ter conseguido ver com antecipao que nenhum carro transitava em sentido contrrio. Na
ausncia de um perigo concreto, que na verdade no chegou a ocorrer, A responsvel por uma situao
(aco) de perigo abstracto e s pode ser punido por uma contra-ordenao ao Cdigo da Estrada. O
desvalor de aco no est acompanhado (do desvalor) de qualquer resultado.
Suponha-se agora que na mesma curva um condutor surgia s tantas em sentido contrrio, mas na sua
mo. O embate s foi evitado por este, no ltimo instante, mediante uma manobra arrojada. Poder aqui
detectar-se, a acompanhar o desvalor da aco de A, o desencadear de um perigo concreto para a vida do
condutor respeitador das normas (desvalor do resultado de perigo).
Por ltimo, considere-se que na mesma situao o choque no pde ser evitado e o condutor que seguia
na sua mo sofre leses de alguma gravidade. Ao desvalor da aco perigosa de A junta-se o desvalor do
resultado de dano (ou de leso).
J atrs se observou que, nos crimes dolosos, no se dando o resultado tpico, o crime no passa da
tentativa, mas mesmo assim necessria a presena dos elementos prprios do desvalor de aco. Mas
no haver ilicitude se o resultado se verificar sem que se verifique o correspondente desvalor de aco
o causador do resultado no ser ento punido. Nos crimes negligentes no existe a correspondente
tentativa. Cf., no entanto, um tipo de ilcito como o do artigo 292 (conduo de veculo em estado de
embriaguez), onde, mesmo na forma negligente, para a consumao se no exige qualquer resultado:
crime de perigo abstracto, de mera actividade. Mas na maior parte das vezes a conduta negligente s
susceptvel de integrar um crime, sendo portanto punida, se ocorrer um desvalor de resultado imputvel
ao agente.
IV. A diferena entre ilicitude e culpa residir na distino entre desvalor de
conduta e desvalor de atitude. A ilicitude caracterizada pelo desvalor de aco e
pelo desvalor de resultado culpa liga-se um desvalor de atitude (por ex., se o
agente mata pelo prazer de matar).
A distino entre ilicitude e culpa o legado mais importante da cincia alem do Direito Penal na
primeira metade do nosso sculo. Actua ilicitamente quem, sem justificao, realiza um tipo jurdico-
penal e, desse modo, uma aco socialmente danosa. Mas esse comportamento s culposo quando for
possvel censur-lo ao seu autor por ter podido actuar de maneira diferente, isto , de acordo o com o
direito. igualmente doutrina absolutamente dominante na cincia alem do Direito Penal e
considera-se isso como uma quase evidncia que, a par da distino entre ilicitude e culpa, se devem
tambm distinguir as causas de justificao das causas de excluso da culpabilidade. Claus Roxin,
Concepcin bilateral y unilateral del princpio de culpabilidad, in Culpabilidad y prevenccin en derecho
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
penal; cf., ainda, Sentido e limites da pena estatal, in Problemas fundamentais de Direito Penal, 1986, p.
15 e ss.).
O derradeiro nvel de valorao, passada a prova de fogo da tipicidade e da ilicitude,
situa-se na culpa. Sem culpa no se poder aplicar uma pena e o ilcito penal, isto ,
uma conduta tpica e ilcita, no , sem mais, punvel: "a qualificao do comportamento
como ilcito significa apenas que o facto realizado pelo autor desaprovado pelo Direito,
mas no nos autoriza a concluso que aquele deva responder pessoalmente por ele"
(Roxin). Desde logo, so inimputveis os menores de 16 anos: so absolutamente
inimputveis em razo da idade (artigo 19) a prtica, por menor com idade
compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como crime d lugar
aplicao de medida tutelar educativa em conformidade com a Lei n 166/99, de 14 de
Setembro. Exige-se, por outro lado, que concorram no autor da infraco de uma norma
determinadas condies de receptividade dessa mesma norma: no momento da sua
actuao, o agente dever encontrar-se em condies que lhe permitam receber a
mensagem normativa e de poder ser influenciado por ela. Se o agente actuou sem culpa,
se porventura procedeu em situao de anomalia psquica, encontrando-se preenchidos
os pressupostos do artigo 20, n 1, por forma a torn-lo incapaz de avaliar a
correspondente ilicitude, no poder aplicar-se-lhe uma pena. Incluem-se aqui, entre
outras, as patologias mentais no sentido clnico, como a esquizofrenia, e a intoxicao
por drogas ou pelo lcool. A inimputabilidade que assim se desenha no , contudo, a
nica causa de excluso da culpa, a censurabilidade pessoal que fundamenta o juzo por
culpa pode ser excluda em caso de falta de conscincia da ilicitude (artigo 17, n 1).
Actuando o agente em estado de necessidade desculpante (artigo 35) h um fundamento
de desculpa, uma derimente da culpa. Recorde-se a tbua de Carnedes: aps o naufrgio
de um navio, os dois marinheiros sobreviventes, A e B, agarraram-se a um tbua que s
chegava para um (tabula unius capax). Para salvar a vida, A afastou B da tbua e este
morreu afogado. Pe-se o problema de saber se A pode ser condenado por homicdio.
Uma vez que age sem culpa quem praticar um facto ilcito adequado a afastar um perigo
actual e no removvel de outro modo, que ameace a vida no h dvida de que a
actuao de A, ainda que ilcita, no poder ser punida. Neste contexto, assumem
particular importncia os casos de actiones liberae in causa (artigo 20, n 4), em que
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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pr-ordenadamente o sujeito utiliza o seu estado para praticar o crime. semelhana do
cdigo alemo, tambm no artigo 295 se adoptou um regime que prev a punio daquele
que, pelo menos por negligncia, se colocar em estado de inimputabilidade e nesse estado
praticar um facto ilcito tpico.
CASO n 2-A. Os artigos 34 e 35 apontam, respectivamente, para a ilicitude e
para a culpa. Conduta justificada; conduta simplesmente desculpada. O caso
Mignonnete. No ano de 1884, aps o naufrgio do navio com este nome, dois dos sobreviventes, em
situao de extrema necessidade, mataram um terceiro, mais jovem, e para no morrerem alimentaram-se
do corpo de outro modo, no teriam sobrevivido. Na Inglaterra, o tribunal que julgou o caso recusou-se
a absolver os dois infelizes argumentando que a vida um bem absoluto, no sendo tolerada a morte de
um inocente, mesmo nos casos mais extremos. Por isso condenou os dois nufragos morte, mas logo a
seguir uma medida de clemncia substituiu a pena pela de 6 meses de trabalhos forados. Na altura, o
direito penal no tinha ainda chegado fase que lhe permitiu distinguir as causas de justificao das
causas de desculpao por isso mesmo era impensvel pronunciar uma sentena absolutria. Hoje em
dia, com base no artigo 35, os dois sobreviventes seriam absolvidos por terem agido em estado de
necessidade desculpante: o comportamento de ambos continua a ser antijurdico, por acordo deram a
morte ao companheiro de infortnio (outra pessoa) e actuaram dolosamente, com conhecimento e
vontade, realizando o tipo de ilcito do artigo 131. Mas a conduta no est justificada, s assim seria se,
por ex., o rapaz tivesse sido morto em legtima defesa. No foi isso que aconteceu, mas num caso como
este, o direito de hoje tem instrumentos que configuram a renncia a castigar quem no merece censura
pelo acto ilcito que cometeu.
Tanto as causas de excluso da ilicitude como os fundamentos de desculpa conduzem
impunidade, levam ao mesmo resultado. Ainda assim, h-de reparar-se que a conduta
justificada, estando autorizada pelo direito, obriga quem por ela se encontra afectado a
suport-la. Pelo contrrio, a vtima de uma conduta simplesmente desculpada pode
defender-se da agresso (ilcita) amparado por legtima defesa. O B da tbua de Carnedes
pode virar-se eficazmente contra o seu agressor, agindo em legtima defesa. As causas de
desculpao no concedem nenhum direito a actuar, to s eximem da pena.
O que verdadeiramente distingue justificao e desculpa: a permisso (ou no proibio) do acto como
expresso de um direito (justificao) em confronto com a mera desvinculao da pessoa do seu acto
ilcito (prpria da desculpa). (Fernanda Palma).
Os pressupostos de punio do agente capaz de culpa (artigo 20, n 1: inimputvel quem () for
incapaz () de avaliar a ilicitude) mostram, desde logo, que a culpa se refere ao facto ilcito.
46
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Quando o portador de uma anomalia mental mata outra pessoa sem ser em situao de necessidade, a
doena nada muda quanto a ser o facto desaprovado. Mesmo aquela criana que num golpe de fria atira o
companheiro de brincadeiras para a gua, onde o deixa morrer afogado, actua ilicitamente no sentido de
que se trata da morte de outra pessoa. Contudo, em nenhum destes exemplos se nos afigura ajustada a
imposio de uma pena. O mesmo dever acontecer quando um adulto so de esprito actua sem
conscincia da ilicitude do facto, se o erro lhe no for censurvel, conforme dispe o artigo 17. Se, por
ex., aquela me que nada percebe de medicamentos ministra ao filho doente o remdio errado, por o
mdico se ter enganado ao passar a receita, ficando, por isso, a criana ainda mais doente tanto a me
como o mdico preenchem elementos tpicos dum crime contra a integridade fsica. Dum ponto de vista
objectivo, de reconhecer que a criana ficou afectada na sua sade ainda mais do que estava antes. O
mdico no deveria ter receitado este medicamento a esta criana. Observando, provisoriamente, as coisas
tal como resultam do que se acaba de expor, deveramos castigar o mdico por ofensas corporais
negligentes. Todavia, deixaramos a me em paz: como pessoa que no estudou medicina no possua os
conhecimentos para reconhecer os perigos associados ministrao do remdio ao filho. Outro caso:
Quando hoje em dia assistimos pea de Sfocles sobre o mito tebano do Rei dipo, estremecemos com
a enormidade do castigo sofrido. dipo matou o prprio pai e tomou a prpria me como sua esposa,
mas sem saber, tanto num caso como no outro, que se tratava dos seus prprios progenitores. Podemos
igualmente concluir que os gregos partiam de um outro conceito de culpa, diferente do nosso.
Finalmente, ficamos aptos a melhor compreender que a imputabilidade no est s associada s anomalias
mentais, mas tem a ver com a conscincia do ilcito. nestes momentos que intervm situaes
desvaliosas respeitantes culpa, que acrescem ilicitude da conduta. Cf. Eb. Schmidhuser, AT, p. 117;
e Verbrechen und Strafe, p. 99 e ss.
A este propsito, anote-se que o Cdigo alude ao facto (por ex., no artigo 1) e ao
facto no ilcito (por ex., no artigo 34, n 1). Alude ilicitude do facto (por ex., no
artigo 28, n 1) e ao facto punvel (por ex., no artigo 13). Alude culpa (por ex., no
artigo 35, n 1). A referida circunstncia suscita, entre outros problemas, a separao do
ilcito e da culpa. Os artigos 34 e 35 apontam, respectivamente, para a ilicitude e para a
culpa.
V. Interesse prtico da distino entre ilicitude e culpa
i) A participao num facto justificado fica sempre impune. Mas o Cdigo no permite
que a punio do partcipe, por ex., o cmplice, fique dependente da culpa de outrem,
como se retira do artigo 29, onde se dispe que cada participante punido segundo a sua
culpa, independentemente da punio ou do grau de culpa dos outros participantes.
altura de recordar os pressupostos da acessoriedade limitada.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
ii) Em matria de erro, dispe o artigo 16, n 2, que exclui o dolo o erro sobre um estado
de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Trata-se da
suposio errnea de uma causa de justificao ou de uma causa de excluso da culpa,
que no direito portugus tm o mesmo regime legal, mas cujo tratamento noutros espaos
(por ex., pela generalidade da doutrina alem) diferenciado.
iii) No que respeita legtima defesa, seu requisito uma agresso actual e ilcita (artigo
32).
iv) Como elemento tpico do crime de auxlio material previsto no artigo 232, n 1, bem
como do de receptao do artigo anterior, a lei descreve o facto precedente como facto
ilcito tpico contra o patrimnio.
v) Artigo 72, n 1: se uma circunstncia, qualquer que ela seja, diminui acentuada ou
essencialmente a ilicitude do facto ou a culpa do agente, o aplicador da sano pode
atribuir-lhe valor atenuativo especial.
vi) No h pena sem culpa, excluindo-se a responsabilidade penal objectiva, e a medida
da pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa. Mas as finalidades da pena
s podem ser de natureza exclusivamente preventiva e no retributiva.
VI. Indicaes de leitura
Artigo 368, n 2, do Cdigo de Processo Penal: questo de saber, a) Se se verificaram os elementos
constitutivos do tipo de crime; b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou; c) Se o arguido
actuou com culpa; d) Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa; Se se
verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faa depender a punibilidade do agente ou a
aplicao a este de uma medida de segurana.
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1 Subseco. Tipicidade.
4 O tipo objectivo: nexo de causalidade e imputao do resultado aco.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
I. Conexo entre aco e resultado. Causa, condies. Causalidade. Imputao
objectiva. Causalidade naturalstica e causalidade valorativa.
CASO n 3: A e B trabalham no mesmo matadouro, mas so como o co e o gato, andam
continuamente em discusso um com o outro e at j foram chamados gerncia, que os ps de
sobreaviso: ou acabam com as disputas, ou vo ambos para a rua. Mas nem isso chegou para os acalmar.
Uma tarde, A, porque no gostou dos modos do companheiro, atirou-lhe ao peito, com grande violncia,
o cutelo com que costumava trabalhar, enquanto lhe gritava: desta vez, mato-te mesmo!. A fora do
golpe foi atenuada pelo bluso de couro que B usava por debaixo do avental de servio e A s no
prosseguiu a agresso porque disso foi impedido por outros trabalhadores, que entretanto se deram conta
da disputa. A ferida produzida pelo cutelo no era de molde a provocar a morte da vtima, mas B foi
conduzido ao hospital onde, por cautela, ficou internado, em observao. Numa altura em que estava sob
o efeito de sedativos, B recebeu a visita de C, sua mulher, a qual tinha um caso com A, motivo de
todas as discrdias. Logo a C, que ambicionava vir a casar-se com A, aproveitou para se ver livre do
marido, que se recusava a dar-lhe o divrcio: aproveitando um momento de sono, aplicou-lhe uma
almofada na cara, impedindo-o de respirar, at que o doente se finou. O posterior relatrio da autpsia
descreveu a causa da morte, mas os peritos adiantaram que B sofria de uma doena do corao que no lhe
permitiria sobreviver seno uns dias.
Punibilidade de A e C.
A agiu dolosamente, com inteno de matar B, ao atirar-lhe com violncia o cutelo de que
estava munido, visando uma zona nobre do corpo, que foi atingida. A morte de B no
ocorreu, porm, em resultado da conduta de A, pois foi causada pela aplicao da
almofada, que o asfixiou. Neste sentido, a morte de B no pode ser atribuda (imputada)
a A, no "obra" de A. Todavia, uma vez que A praticou actos de execuo do crime que
decidiu cometer, fica desde logo comprometido com o tipo de ilcito de homicdio
tentado dos artigos 22, ns 1 e 2, 23, ns 1 e 2, e 131.
Ao penalista interessa a causa de um determinado fenmeno, de um evento particular,
que pode ser, por ex., a morte de uma pessoa, um atropelamento com leses corporais
no peo, ou o desencadear de um incndio com perigo para a vida de outrem, como
acontece com muitos tipos da PE do Cdigo: ao lado da aco, o tipo descreve o
correspondente resultado de leso, como por ex., no homicdio (artigo 131), ou de
perigo concreto, como, por ex., no crime de exposio ou abandono (artigo 138). A estes
crimes, insiste-se, chamamos crimes de resultado (de resultado de leso ou de dano; ou
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
de resultado de perigo), por oposio aos crimes de mera actividade, em que a lei se
limita a descrever a actividade do sujeito, como so todos os crimes de perigo abstracto.
Numa certa perspectiva, todos os factores de que depende o acontecer desse efeito a
morte de uma pessoa no homicdio, certos perigos derivados de um incndio, etc. so
considerados, em conjunto, como a sua causa. Noutra perspectiva, causa ser apenas um
desses factores e s um deles: os outros sero meras condies. Numa boa parte das
hipteses nem sequer surgem dvidas a esse respeito: se A dispara dois tiros a trs
metros de distncia de B, atingindo-o na cabea e no fgado, e B morre logo em seguida,
no se coloca nenhum problema especial os disparos so a causa da morte da vtima;
esta " obra" de A e pode ser-lhe imputada objectivamente.
Outra a questo da imputao subjectiva, a questo de saber se A actuou com dolo ou negligentemente.
Noutras hipteses, os problemas ganham contornos por vezes difceis de destrinar. No
caso n 3, B foi agredido por A, que agiu com inteno de matar. A leso provocada pela
agresso no era de molde a provocar a morte de B, mas esta veio a dar-se por aco da
mulher, na sequncia da hospitalizao para tratamento da ofensa recebida. Alis, B
podia ter morrido quando era transportado ao hospital se a ambulncia em que seguia se
tivesse despistado por excesso de velocidade ou fosse colhida por um comboio numa
passagem de nvel sem guarda. Podia at ter morrido por ser hemoflico, ou por erro
mdico. Ou mesmo por ter sido alcanado por um incndio que algum ateou no edifcio
da clnica onde fora internado. De qualquer forma, A sempre teria morrido uns dias
depois, devido a irremediveis problemas de corao.
Outro exemplo (Eser) de dificuldades no mbito da causalidade: A esbofeteou B, dando-lhe com a mo
aberta na parte esquerda da cara. B sofreu por isso comoo cerebral e em consequncia dela a leso dos
vasos cerebrais que lhe ocasionou a morte imediata. Existe aqui uma dupla relao de causalidade: em
primeiro lugar, o nexo entre a aco da leso (a bofetada de mo estendida) e o resultado da leso (a
comoo cerebral); em segundo lugar, a relao entre a leso corporal e a morte de B.
Nestes casos, h fundamentalmente dois caminhos diferentes para responder questo
da conexo entre aco e resultado: causalidade e imputao. Ao falarmos de causalidade
estamos a pensar na aco (causa) que provoca um determinado evento ou resultado
(efeito). Quando falamos de imputao partimos do resultado para a aco. O primeiro
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
caminho conforme s leis naturais e corresponde doutrina clssica. O segundo
caminho tem caractersticas normativas e busca resolver insuficincias dos pontos de
vista tradicionais. Como veremos em breve, causalidade e imputao objectiva no
podem ser confundidas.
II. Trilhando os caminhos da causalidade. A doutrina da csqn: todas as condies
so equivalentes "o que causa da causa causa do mal causado"; o processo
de eliminao "se no tivesses feito o que fizeste no teria acontecido o que
aconteceu".
CASO n 3-A: C seguia conduzindo o seu automvel por uma das ruas da cidade quando lhe surgiu
uma criana a curta distncia, vinda, em correria, de uma rua perpendicular. C conseguiu evitar o embate
custa de repentina travagem, mas, no momento seguinte, V, homem dos seus 30 anos, que seguia a p
pelo passeio, comeou a invectiv-lo em alta grita pelo que tinha acontecido. Perante o avolumar da
exaltao e do descontrolo de V, C, indivduo alto e fisicamente bem constitudo, saiu do carro e pediu-
lhe conteno, obtendo como resposta alguns insultos que, indirectamente, envolviam a me de C. Este
reagiu dando dois murros em V, que o atingiram na cara e no pescoo. V comeou ento a desfalecer e,
apesar de C lhe ter deitado a mo, caiu, sem dar acordo de si. Transportado a um hospital, acabou por
morrer, cerca de meia hora depois. A autpsia revelou que a morte foi devida a leses traumticas
meningo-enceflicas, as quais resultaram de violenta situao de "stress", e que a mesma ocorreu como
efeito ocasional da ofensa. Esta teria demandado oito dias de doena sem afectao grave da capacidade de
trabalho.
No plano da causalidade, a doutrina da equivalncia das condies (doutrina da "condicio
sine qua non") continua, ainda hoje, a ter larga aplicao prtica, nomeadamente, para a
jurisprudncia alem. A teoria, cujos fundamentos vm dos tempos de Stuart Mill
("cause""the sum total of the conditions") e que ter sido divulgada nos pases de
lngua alem por v. Buri, assenta em que causa de um fenmeno todo e qualquer factor
ou circunstncia que tiver concorrido para a sua produo, de modo que, se tal factor
(condio) tivesse faltado, esse fenmeno (por ex., a morte de uma pessoa) no se teria
produzido.
Partindo deste quadro naturalstico da equivalncia das condies, causa , no sentido do
direito penal, toda a condio de um resultado que no possa suprimir-se mentalmente
sem que desaparea o resultado na sua forma concreta, ou, na formulao de Mezger,
causa do resultado qualquer condio, positiva ou negativa, que, suprimida in mente,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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faria desaparecer o resultado na sua forma concreta. Exemplo (de v. Heintschel-Heinegg,
p. 147):
A mergulhou numa situao financeira muito grave aps ter perdido um processo judicial movido por um
credor. Para se vingar do juiz, telefonou para casa deste e disse mulher, fingindo ser da polcia, que o
marido tinha tido um gravssimo acidente pouco antes e que no resistira aos ferimentos. A mulher,
perante a inopinada notcia, perdeu os sentidos e no resistiu: pouco depois falecia. (Cf., a propsito de
actos desencadeadores de perturbaes psquicas, Faria Costa, O Perigo, p. 531). Nos parmetros da
teoria da equivalncia, a causalidade da notcia para a morte da mulher estabelece-se do seguinte modo:
O que que teria acontecido se A no tivesse feito o telefonema para casa do juiz? Nesse caso, no tendo
sido informada do infausto acontecimento, a mulher nem teria desmaiado, nem teria morrido pouco
depois. Se se eliminar o telefonema, suprime-se o resultado, de forma que a conduta de A causou a morte
da mulher.
Para a frmula habitual da condicio, qualquer condio do resultado, mesmo que seja
secundria, longnqua ou indirecta, causa do mesmo: para efeitos causais todas as
condies so equivalentes. Condio assim qualquer circunstncia sem a qual o
resultado se no produziria. Para decidir se uma situao, conduta ou facto natural
condio, utiliza-se a "frmula hipottica".
A crtica mais acertada, e ao mesmo tempo a menos justa, que se dirige teoria das
condies a do "regresso ao infinito", por se considerarem causais, por ex.,
circunstncias muito remotas ou longnquas. A morte da vtima foi causada pelo
assassino, mas tambm se poderia dizer o mesmo dos ascendentes deste, os pais, avs,
bisavs. Um acidente de viao com vtimas ter sido causado no s pelo condutor mas
tambm pelo fabricante e pelo vendedor do carro. Poderia at ser causa do adultrio o
carpinteiro que fez a cama onde os amantes o consumaram. Outra objeco a de que
assim se responsabilizam pessoas mesmo quando entre o facto e o evento danoso as
coisas se passaram de forma totalmente imprevisvel, anmala ou atpica, como no
exemplo do ferido, que no morre da agresso, mas no acidente da ambulncia que o
transporta ao hospital: sendo as condies equivalentes, o agressor seria responsvel
pelo efeito letal, mesmo que a ferida por si produzida fosse de molde a curar-se em oito
dias. Ainda assim, certas insuficincias da doutrina foram sendo corrigidas, por ex.,
recorrendo imputao subjectiva: quem causa a morte de outra pessoa, ou actua
dolosamente ou o faz por negligncia, e s nessa medida que o facto ser punvel. A
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
doutrina da adequao (causalidade adequada) foi chamada a preencher algumas das
insuficincias da frmula da condicio.
No caso n 3, A, ao atirar com o cutelo contra o peito do colega de trabalho, ferindo-o,
ps uma condio que, lanando mo da teoria da equivalncia, no poder eliminar-se
mentalmente sem que desaparea o resultado. Deste modo, no tem significado, face
equivalncia das condies, a circunstncia de se tratar de um processo completamente
atpico, e de aco de A se vir juntar a conduta de C. Para esta teoria, mesmo a
interveno de um terceiro, seja ela dolosa ou simplesmente negligente, no quebra a
cadeia causal. Nesta perspectiva, a actuao de A causal da morte de B. O exemplo n 3
adianta a hiptese de A morrer devido a problemas cardacos. Os processos causais
hipotticos so aqueles em que o autor provoca o resultado, mas este sempre teria
acontecido por forma independente daquela aco. Ora, o que aconteceu foi que uma
outra condio, adiantando-se, apressou a morte acelerou-se o resultado, como em
geral acontece quando se dispara sobre um moribundo, ou quando vem um indivduo,
diferente do carrasco, e antes da hora oficialmente marcada para a execuo, accionando a
guilhotina, mata o condenado. O comportamento da mulher, ao aplicar a almofada na
cara de quem, prostrado na cama do hospital, no se podia defender, causal do
resultado (artigo 131), de acordo com a frmula habitual da condicio, mesmo que, sem
essa actuao, a morte fosse inevitvel e se daria num momento posterior devido
doena (processo causal hipottico). A morte (note-se: o mesmo resultado) sempre
ocorreria, embora de outra maneira. Se se atender ao decurso causal efectivo, a
causalidade no se exclui nos casos em que intervm processos causais hipotticos. Isto
significa que no se pode contar com tais processos. No legtimo perguntarmos, por
ex., o que se teria passado se o ofendido no tivesse sido transportado ao hospital: so
as circunstncias efectivamente realizadas que devero ser suprimidas in mente, e no as
hipotticas (cf. Bustos Ramrez, p. 170). Decisivo o resultado concreto na sua especial
conformao, no uma morte qualquer, como resulta do artigo 131, mas a morte ocorrida
em Salzburg, no dia 7 de Novembro de 1983, pelas 23h12m, junto casa do compositor
Amadeus Mozart, depois de uma refeio a que algum adicionou uma poro de veneno
para os ratos (Triffterer; st. StrafR, p. 123).
55
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Havendo vrias condies em alternativa (no cumulativas) qualquer delas poder
eliminar-se mentalmente sem que desaparea o resultado na sua forma concreta.
Portanto, cada uma delas causal do resultado o que contraria a frmula da condicio.
Se A e B disparam simultaneamente sobre C, atingindo-o, um na cabea outro no corao,
a hiptese de causalidade alternativa (dupla causalidade). Aplicando-lhe a frmula da
condicio, i. , se por forma independente suprimirmos mentalmente cada uma das
condies (o disparo) o resultado no deixa de se verificar. Consequentemente, na lgica
da condicio, nenhum dos disparos seria causa da morte o que levaria absolvio de
ambos. O resultado s se eliminaria se afastssemos cumulativamente os dois disparos, o
que certamente demonstra os limites desta teoria, como observa Bustos Ramrez,
exigindo que se lhe introduzam certas correces, com os olhos postos nos objectivos do
direito penal. Dizendo por outras palavras, a frmula j no serve nem mesmo
colocando o resultado na sua conformao concreta quando se trata de causas idnticas
e contemporneas, capazes de produzir o mesmo efeito independentemente uma da
outra (gleichzeitiger, gleichfrmiger und unabhngig voneinander wirksamer
Ursachen). Noutro exemplo, citado por Eser, do filho e da filha que odeiam o pai, cada
um deles, sem o outro saber, prepara-lhe uma bebida, adicionando-lhe uma dose mortal
de veneno; o pai bebe o copo preparado pela filha e morre, mas teria acontecido o
mesmo se tivesse bebido do outro copo. Cf. tambm Khl, JR 1983, p. 33.
No caso n 3-A, est fora de dvida que C agrediu V corporalmente, em termos de lhe
produzir, como consequncia da sua actuao dolosa, oito dias de doena. A mais disso,
o resultado mortal que na sua expresso naturalstica, enquanto acontecimento
infausto e infelizmente definitivo, tambm no deixa espao para discusso , fica
vinculado apreciao da relao causal, como qualquer outro pressuposto geral da
punibilidade. Est em causa, portanto, um comportamento humano e todas as suas
consequncias.
No caso n 3-A, e utilizando a frmula da condicio, no possvel excluir a causalidade mortal do murro
dado por C ainda que V j estivesse em risco de morrer por se encontrar extremamente depauperado.
Todavia, mesmo para um no jurista, parece claro que a morte de V no dever ser atribuda a C.
O caso n 3 representa um processo causal atpico, como so todos aqueles em que A,
com inteno de matar B, o fere to ao de leve que este s tem que receber ligeiros
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
curativos no hospital, para onde transportado, mas no caminho, por hiptese, a
ambulncia onde B seguia intervm num acidente, batendo fragorosamente num
automvel que se lhe atravessa frente num cruzamento, e B morre, por ter sado
gravemente ferido do acidente. Para a frmula da condicio e recapitulando a
atipicidade do processo causal no exclui a causalidade. Como veremos a seguir com mais
pormenor, a resposta ser diferente para quem opere com a teoria da adequao. Esta
teoria no identifica causa com qualquer condio do resultado, mas apenas com aquela
condio que, em abstracto, de acordo com a experincia geral, idnea para produzir o
resultado tpico. Deste modo, no haver realizao causal (adequada) se a produo do
resultado depender de um curso causal anormal e atpico, ou seja, se depender de uma
srie completamente inusitada e improvvel de circunstncias com as quais, segundo a
experincia da vida diria, no se poderia contar. A teoria da adequao, no sendo uma
teoria da equivalncia, procura limitar os inconvenientes que dela resultam, restringindo o
mbito da responsabilidade penal no plano da causalidade: por isso, mais exactamente,
uma teoria da responsabilidade, e no, propriamente, uma teoria da causalidade.
O caso do homem do matadouro mostra igualmente que, na perspectiva da teoria da
adequao, a morte no pode ser atribuda agresso com o cutelo, pois foi directa e
imediatamente provocada pela mulher com a particularidade de a aco desta se seguir
aco do primeiro agressor. De resto, o homem sempre teria morrido uns dias depois,
de irremediveis problemas de corao, ou poderia ter morrido num acidente quando era
transportado ao hospital.
At agora, o nosso objectivo tem consistido em averiguar se a morte das vtimas foi
causada, num caso, pela agresso inicial com o cutelo, ou pelo murro, no outro enfim,
se a morte " obra" do agressor, ou se atribuvel aco de outra pessoa, ou se " obra"
do acaso. A primeira indagao faz-se no plano da causalidade da aco relativamente ao
resultado. O ponto de partida o da teoria das condies (condicio sine qua non: csqn),
donde arranca a teoria da causalidade adequada. A qual tem desde logo a vantagem de
excluir os processos causais atpicos. Ou, mais modernamente, a teoria da imputao
objectiva, que nalguns casos supera e elimina algumas das desvantagens daquelas outras
teorias.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
III. A importncia do nexo causal e da previsibilidade do resultado. teoria da
adequao (teoria da causalidade adequada) j no basta a existncia de um nexo
causal, ainda necessrio que o resultado seja objectivamente previsvel.
O caso da embolia pulmonar. Quando, em 19 de Agosto de 1993, A seguia conduzindo uma
carrinha comeou a descrever uma curva para a direita e encostou demasiado a viatura s guardas da ponte
que se propunha atravessar de tal modo que apertou entre a carroaria e as referidas guardas o peo B, de
70 anos, que no teve qualquer hiptese de evitar ser entalado. B sofreu diversas fracturas, incluindo uma
do colo do fmur, vindo a falecer em 5 de Setembro de 1993, durante o perodo de tratamento hospitalar,
de embolia pulmonar.
O nico problema a resolver o de saber se a morte por embolia pulmonar resultou, directa e
necessariamente, das leses sofridas por B, em consequncia adequada do acidente. Sustentou-se (cf. o
acrdo da Relao de Coimbra de 2 de Abril de 1998, CJ, 1998, tomo II, p. 56) que "este tipo de leses
e a imobilizao prolongada so apenas dois dos quarenta factores de risco dos quais pode resultar uma
embolia pulmonar". O relatrio da autpsia conclura que a morte de B foi devida a embolia pulmonar.
Posteriormente o mdico que o elaborou esclareceu que no foi possvel estabelecer uma relao directa
entre o acidente ocorrido em 19 de Agosto de 1993 e a embolia pulmonar que causou a morte de B em 5
de Setembro seguinte; pode contudo haver uma relao indirecta j que as fracturas sofridas em
consequncia do acidente obrigam a imobilidade prolongada o que, numa pessoa de 70 anos, um factor
de risco. Solicitado parecer ao Conselho Mdico-Legal de Coimbra (artigo 9, n 2 do Decreto-Lei n 387-
C/97, de 29 de Dezembro), conclui-se: "as fracturas sofridas pela vtima do acidente de viao ocorrido
em 19/8/93 obrigaram a uma situao de imobilizao no leito. Em tais situaes, a ocorrncia de uma
trombo-embolia pulmonar, favorecida pelo processo de imobilizao, uma eventualidade sempre
possvel, surgindo mais frequentemente nas primeiras 2 a 3 semanas aps o traumatismo." O tribunal
acabou assim por concluir que as leses traumticas decorrentes do acidente de viao, devem ser
consideradas causa adequada da morte. Invocou-se na sentena o artigo 127 do Cdigo de Processo
Penal, de acordo com o qual a prova apreciada segundo as regras da experincia e a livre convico do
Tribunal, salvo quando a lei dispuser de modo diferente. Portanto, no se tratou de uma circunstncia
extraordinria, a embolia efeito das fracturas provocadas pelo acidente, e por conseguinte as
consequncias esto ligadas a estas leses e so da responsabilidade de quem as fez. No se provou, alis,
ao contrrio do que se insinuava, que a vtima no tenha recebido o tratamento adequado.
A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalncia das condies, na
medida em que pressupe uma condio do resultado que no se possa eliminar
mentalmente, mas s a considera causal se for adequada para produzir o resultado
segundo a experincia geral. S adequada portanto, juridicamente significativa
uma causa que de acordo com o curso normal das coisas e a experincia da vida, tenda a
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
produzir um resultado idntico ao efectivamente produzido. Deste modo, devero
excluir-se todos os processos causais atpicos que como se viu anteriormente s
produzem o resultado devido a um encadeamento extraordinrio e improvvel de
circunstncias. O modelo de determinao da adequao assenta numa prognose
pstuma: trata-se de um juzo de idoneidade referido ao momento em que a aco se
realiza, como se a produo do resultado se no tivesse ainda verificado um juzo
ex-ante. (Cf. Eduardo Correia, p. 258). Em seu juzo sensato, o julgador opera com as
circunstncias concretas em geral conhecidas e as regras da experincia normais (saber
nomolgico), sem abstrair daquelas circunstncias que o agente efectivamente conhecia
(saber ontolgico). Se s o agente sabia que a vtima era hemoflico, isso deve tomar-se
em conta para determinar a idoneidade.
O juzo de adequao levado a cabo mediante uma prognose posterior objectiva. Posterior, porque o
julgador que se coloca no momento da aco, i. , ex ante e no no momento da produo do resultado
(ex post, pois ento deixaria de ser uma prognose e deveria atender-se a condies que o sujeito no teve
em mente no momento da actuao). O aplicador do direito, situado no momento em que a aco se
realiza, como se a produo do resultado se no tivesse ainda verificado (ex ante), dever ajuizar de acordo
com as regras da experincia comum aplicadas s circunstncias concretas do caso (juzo objectivo,
enquanto juzo de experincia ou de probabilidade), levando ainda em conta as circunstncias que o agente
efectivamente conhecia, a sua "perspectiva".
O juzo valorativo posterior ex ante tem por objecto estabelecer de forma objectiva, j depois de
produzido o facto, o que teria prognosticado um observador objectivo no momento da realizao do facto.
Trata-se, sem dvida, de uma fico, por se ajuizar a posteriori, i. e., com o conhecimento certo do que
efectivamente se passou, o que teria podido prognosticar uma pessoa inteligente e com conhecimentos
especiais da cincia ou arte em questo, se tivesse estado nesse lugar ou nesse momento. Por ex., se uma
pessoa convida outra para sua casa numa noite de tempestade e esta morre na queda dum raio, a fico de
pr algum sensato e com conhecimentos de meteorologia no momento do convite levar concluso que
estatisticamente no era previsvel que essa pessoa morresse, e portanto que no se havia produzido uma
situao de risco certo. O juzo valorativo ex ante concluir que apesar de ter havido uma morte no se
verificou perigo com o convite. A prognose posterior objectiva no passa de uma fico, como se disse;
apesar disso, constitui uma boa frmula de trabalho e como tal tem de ser admitida. O juzo ex ante tem
por objecto predizer o que h-de suceder quando j se sabe o que sucedeu e se simula, como se
no se soubesse. O juzo ex post, pelo contrrio, uma constatao valorativa feita a posteriori e com
todos os dados do que realmente se passou. Bustos Ramrez, p. 32.
Ex ante. Ex post. A causa a B uma forte comoo ao comunicar-lhe a morte do filho. B, perante a notcia
e o seu estado de sade, devido a problemas cardacos, acaba por morrer. Comentrio de Mir Puig, La
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
perspectiva ex ante en derecho penal, in El Derecho penal en el estado social y democrtico, p. 93: A
morte de B foi causada por A. Todavia, ex ante, no momento em que A deu a notcia, a conduta no se
apresentava como perigosa para a sade de B. Ter A infringido a proibio de matar? Se se adoptar a
perspectiva ex post, teremos que concluir que sim, mas se a proibio se refere ao momento da aco (ex
ante), e se nos perguntamos se naquele instante o Direito proibia o A de comunicar a B a morte do filho,
a resposta dever ser negativa.
Como se viu, a teoria da csqn levava nalguns casos a consequncias inadmissveis (por
ex., nos processos causais atpicos) e, geralmente, s atravs da imputao subjectiva se
podiam estabelecer limites. A teoria da adequao, no sendo uma teoria da equivalncia,
procura limitar os inconvenientes que dela resultam, restringindo o mbito da
responsabilidade penal no plano da causalidade: por isso, mais exactamente, uma teoria
da responsabilidade, e no, propriamente, uma teoria da causalidade. No identifica causa
com qualquer condio do resultado, mas apenas com aquela condio que, em abstracto,
de acordo com a experincia geral, idnea para produzir o resultado tpico. Deste
modo, no haver realizao causal (adequada) se a produo do resultado depender de
um curso causal anormal e atpico, ou seja, se depender de uma srie completamente
inusitada e improvvel de circunstncias com as quais, segundo a experincia da vida
diria, no se poderia contar.
A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalncia das condies, na medida em que
pressupe uma condio do resultado que no se possa eliminar mentalmente, mas s a considera causal
se for adequada para produzir o resultado segundo a experincia geral. No est em causa unicamente a
conexo naturalstica entre aco e resultado, mas tambm uma valorao jurdica. Excluem-se
consequentemente os processos causais atpicos que s produzem o resultado tpico devido a um
encadeamento extraordinrio e improvvel de circunstncias.
" base destes juzos podem dar-se vrias hipteses. A primeira a de que o resultado
verificado era imprevisvel. Nesta hiptese, a causalidade fica logo excluda. A segunda
hiptese a de que o resultado era previsvel, mas de verificao muito rara. Assim, v. g.,
A entra num comboio que vem, da a pouco, a descarrilar. claro que um comboio pode
descarrilar, mas normalmente no descarrila. Eis aqui um efeito que, embora previsvel,
anormal na sua verificao. Ora, tambm neste caso a causalidade deve considerar-se
excluda. A terceira hiptese a de que o resultado era previsvel e de verificao normal.
Neste caso existe justamente a idoneidade abstracta, e, por consequncia, quando
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
verificado o evento, deve considerar-se adequado aco que foi sua condio". (Cf.
Eduardo Correia, p. 258).
Mas agora vm as crticas! , como observava Roxin: "abstractamente, podemos prever quase
tudo...". Por isso, se se parte da viso de um "observador ptimo", alarga-se de tal forma o crculo das
circunstncias a ter em conta que a teoria da causalidade adequada se torna ineficaz para delimitar os casos
atpicos, salvo nas situaes extremas, preferindo-se por isso a figura do "observador mdio", como
observador objectivo que tem os conhecimentos especiais do sujeito (Eser, p. 57; Schnemann, GA
1999, p. 216). A esta luz, faltar a adequao no caso da paralisia facial julgado pelos tribunais alemes:
certo indivduo teve uma discusso com outro e comeou a sentir-se indisposto. Devido excitao,
sofreu uma leso dos vasos sanguneos do crebro com paralisia temporria, grave da fala e dos
movimentos acontecimento ocorrido em circunstncias especialmente extraordinrias e improvveis,
com que se no podia contar na perspectiva de um observador objectivo, considerando tanto as
circunstncias conhecidas como as desconhecidas pelo sujeito. Tambm entre ns se pode ler, j em
Pereira e Sousa, Pginas de Processos, que mesmo demonstrando-se que uma hemorragia cerebral
resultou de emoo e de excitao provocadas por determinado conflito no pode o autor dele ser
responsabilizado por essa consequncia, desde que ele a no previu nem podia prever. O acrdo de 20 de
Novembro de 1963, BMJ-131-272, concluiu que no sendo o ferimento mortal, nem produzindo
enfermidade mortal, e encontrando-se a causa da morte em infeco superveniente, circunstncia estranha,
desconhecida do ru e que no era consequncia normal do acto que praticou, no existe nexo de
causalidade entre a conduta e o evento. Por sua vez, o acrdo do STJ de 25 de Junho de 1965, BMJ-
148-184, entendeu que sendo a perfurao intestinal que est na origem de uma peritonite de que a vtima
veio a morrer da autoria do ru, mas provando-se que a vtima no foi convenientemente tratada e que, se
o houvesse sido, normalmente no resultaria a morte, no existe nexo de causalidade adequada entre o
comportamento do ru e a morte. No caso da embolia pulmonar, os tribunais, como se viu acima,
pronunciaram-se pela adequao da causalidade.
Quem habitualmente consulta o Boletim do Ministrio da Justia ou a Colectnea de Jurisprudncia
encontra a teoria da causalidade adequada aplicada sistematicamente pelos tribunais portugueses, que
remetem para o artigo 10 do Cdigo Penal, quando refere a aco adequada a produzi-lo. "No entanto,
no deve entender-se esta referncia como vinculativa, no sentido de excludente, ficando em aberto a
possibilidade de complementar a abordagem do problema com a teoria do risco, corrigida pela esfera de
proteco da norma desde que no conduza a solues conflituantes com o artigo 10" (Carlota Pizarro
de Almeida, in Casos e materias, p. 302).
No caso n 3-A, provando-se apenas que o agente reagiu dando dois murros na vtima
que o atingiram na cara e no pescoo e que esta comeou ento a desfalecer e caiu, sem
dar acordo de si, acabando por morrer, cerca de meia hora depois, no hospital o crime
unicamente o do artigo 143, n 1, por tambm se ter apurado que a ofensa teria
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
demandado apenas oito dias de doena sem afectao grave da capacidade de trabalho. O
acerto da deciso acompanhado pelas concluses da autpsia, reveladoras de que a
morte foi devida a leses traumticas meningo-enceflicas, as quais resultaram de
violenta situao de "stress", e que a mesma ocorreu como efeito ocasional da ofensa.
Vamos transitar a seguir para a problemtica da imputao objectiva. Anotemos, a
propsito, que nos casos em que o tipo penal exige um certo resultado, a causalidade
uma condio necessria, mas no suficiente para a afirmao da imputao objectiva. De
forma que se insiste numa coisa: causalidade e imputao objectiva no devem ser
confundidas. As teorias normativas da imputao servem especialmente para suprir as
insuficincias da frmula da condicio, como veremos a seguir. um papel que j antes
coubera teoria da adequao, mas que agora permite obter solues mais adequadas,
nomeadamente, nos seguintes pontos (cf. Ebert, AT, p. 44; e Jura 1979, p. 561; cf.
tambm Eser, p. 58):
Nas condies muito remotas, negando-se a imputao, por ex., aos avs do ru, ou
ao Ado e Eva da Bblia, ainda que essa imputao se pudesse fazer de acordo com
os critrios mais alargados da csqn;
Nos processos causais atpicos, aqueles casos que fogem inteiramente s regras da
experincia, com os quais se no pode razoavelmente contar empregando um juzo de
adequao: processos naturais incontrolveis, acontecimentos imprevisveis; faltar o
nexo de risco se A causa um leve arranho em B, que acaba por morrer por ser
hemoflico, circunstncia que aquele desconhecia no momento da aco;
Nas condies que no aumentaram de modo essencial o desvalor de resultado ou que
o fizeram diminuir: A desvia o golpe que B dirigia cabea de C para um dos ombros,
onde acaba por produzir menor dano;
Nas aces cuja antijuridicidade no se manifestou no resultado, como ainda o caso
dos processos causais acidentais, de todo alheios vontade do agente, que no so
por ele dominveis;
Nos resultados que, ainda que baseados numa aco ilcita, esto excludos do mbito
de proteco da norma de cuidado violada;
Na ocorrncia de uma aco (dolosa ou culposa) de terceiro.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Parte-se da ideia de que s objectivamente imputvel um resultado ilcito, causado por
um comportamento humano, se esse comportamento tiver criado um perigo de produo
do resultado juridicamente desaprovado e se esse perigo se tiver efectivamente realizado
na concreta materializao do acontecimento. Mas, como acentua o Prof. Faria Costa, p.
511, "a imputao objectiva no vem postergar ou remeter para o sto das noes
jurdico-penalmente inteis, por ex., a noo de causalidade. A adequao causal continua
a perfilar-se como o primeiro cnone interpretativo de que nos devemos socorrer para
sabermos se aquele facto deve ser ou no imputado ao agente". Mas diz ainda, a p. 506:
"por mais maleabilidade ou elasticidade que se empreste causalidade adequada,
dificilmente esta permite que se consiga estabelecer um juzo de causao entre a aco e,
por ex., um resultado de perigo".
IV. Trilhando os caminhos da imputao objectiva. A doutrina do aumento do
risco: o resultado como "obra do agente"; o resultado como "obra do acaso".
Causalidade e imputao objectiva no podem ser confundidas.
O risco de comer uma sopa (OLG Stuttgart, NWJ 1982, 295; I. Puppe Jura 1997, p. 625): O
arguido atropelou um reformado quando seguia com velocidade superior legal. O peo, devido
gravidade dos ferimentos, teve que ser operado, ficando nos cuidados intensivos, e passou a ser
alimentado artificialmente. Quando o doente recuperou a conscincia e comeou a comer normalmente,
"engoliu" um prato de sopa de tal forma que o lquido lhe invadiu os pulmes. Ainda que imediatamente
socorrido, o doente no sobreviveu consequente pneumonia.
Variante: a sopa entrou nos pulmes porque o doente estava to fraco, depois do que lhe aconteceu, que
os seus reflexos se encontravam particularmente diminudos.
A ideia fundamental da imputao objectiva , pois, a de que o agente s deve ser
penalmente responsabilizado pela realizao do perigo juridicamente relevante. Qualquer
outro resultado no obra sua. Se algum aponta e dispara um tiro noutra pessoa,
matando-a, pode ser acusado de homicdio voluntrio, pois o risco criado pelo agressor
realizou-se na morte da vtima. Mas se o tiro, ainda que disparado com dolo homicida,
apenas provoca um ferimento ligeiro e a vtima morre num acidente em que interveio a
ambulncia que o transportava ao hospital, esta morte no obra do agressor. A
conduta dever conter um risco implcito (um perigo para o bem jurdico) que dever
posteriormente realizar-se no resultado a imputar.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Os autores advertem (por ex., Fuchs, p. 93) que o conceito de imputao por vezes manejado com
outros significados, de forma que se dever ter isso em ateno. Alguns autores, como Frisch e Jakobs,
distinguem entre a imputao objectiva do resultado e a imputao (objectiva) da conduta. Em sentido
muito alargado, pode falar-se de imputar (atribuir) um acontecimento a algum, por ex., quando se atribui
o desvalor de resultado a um determinado sujeito ou at o resultado das suas boas aces. Pode, alis,
imputar-se um determinado resultado (pelo menos) a ttulo de negligncia, como o cdigo dispe no
artigo 18. No artigo 22, n 1, h tentativa quando no existe um resultado atribuvel ao agente que
pratica actos de execuo de um crime que decidiu cometer. O resultado decorrente da actuao em
legtima defesa (artigo 32) pode ser imputado conduta do defendente, no obstante actuar
justificadamente. Diz Melo Freire, Instituies de Direito Criminal Portugus, BMJ-155-180, que a
ningum deve imputar-se o que sucede por acaso. E o Cdigo de Processo Penal, no n 1 do artigo 345,
dispe quanto a perguntas sobre os factos imputados ao arguido.
Em sede de imputao objectiva parte-se do princpio de que a causalidade e a imputao
objectiva so categorias distintas dentro do tipo de ilcito. Para as modernas teorias, a
causalidade necessria, mas no condio suficiente para imputar o resultado aco
do agente como "obra sua". O juzo naturalstico de causalidade corrigido por um juzo
normativo de imputao. Os critrios utilizados so porm discutveis e no parece que
tenha sido apresentado at hoje um sistema acabado que rivalize com a solidez dos
critrios tradicionais. Como quer que seja, no plano da imputao objectiva:
a) O juzo de causalidade deixado para a teoria das condies (nica correcta no plano
causal): em primeiro lugar, dever verificar-se se existe relao de causalidade entre a
aco e o resultado, no sentido da csqn;
b) S ser objectivamente imputvel um resultado causado por uma aco humana
quando a mesma aco tenha criado um perigo juridicamente desaprovado (=risco
proibido, violador da norma) que se realizou num resultado tpico, com base num
processo causal tipicamente adequado em suma, a conduta dever conter um risco
implcito (um perigo para o bem jurdico) que dever posteriormente realizar-se no
resultado a imputar.
Em resumo: ao aplicarmos a teoria do risco, deveremos averiguar, em primeiro lugar, a
questo da causalidade, aferindo-a pelos critrios da csqn; depois, indagar se ocorre um
perigo (=risco) juridicamente relevante como requisito relacionado com a conduta do
autor, i. , se o autor criou em geral um novo risco para a produo do resultado, ou se
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
aumentou um risco j existente; finalmente, se se realizou, i. , se materializou ou se se
concretizou o perigo (nexo de risco). (Cf. Haft, p. 63; Eser, p. 120).
O perigo tpico (perigo juridicamente relevante) poder afirmar-se, por ex. (ainda Haft,
p. 63), se A, sabendo que B sofre de graves problemas cardacos, dolosamente, lhe d a
falsa notcia de que uma pessoa muito querida tinha morrido, e com isso B sofre um
ataque cardaco.
O perigo no ser tipicamente relevante se a aco no criar um risco adequado e
juridicamente reconhecvel para a produo do resultado, como acontece na generalidade
dos processos causais atpicos. A oferece uma viagem de avio ao tio rico esperando que
o avio venha a cair, o que na realidade acontece. A aco no produziu qualquer perigo
efectivo para o bem jurdico. Acontece o mesmo quando o perigo se contm no quadro
do risco geralmente permitido. O condutor T causa a morte do peo O, porque este vai
de encontro ao automvel que T conduzia de acordo com todas as regras de trnsito. A
morte no de imputar objectivamente ao condutor, porque a participao no trfego
rodovirio de acordo com as correspondentes prescries se contm no mbito do risco
permitido; alis no h violao do dever de cuidado.
Inclusivamente, o perigo tpico est fora de questo quando a aco no incrementa o
risco, podendo dar-se uma diminuio do risco. Ex., quando T ia para bater com uma
matraca em B, A faz com que este seja atingido apenas a murro, vibrado com o outro
brao do agressor, mas esta actuao de A, que no participa da agresso e se limita a
desviar o golpe inicial, no cria qualquer perigo juridicamente relevante e no punvel.
A imputao objectiva do resultado supe que o perigo criado pela aco se materializou
no resultado concreto final. No caso em que A provoca ofensas corporais em B e este
vem a morrer a caminho do hospital por despiste da ambulncia, no o perigo
resultante da aco de A que se realizou na morte de B, mas o perigo ligado referida
aco por "obra do acaso" e que levou morte por acidente. Como mostra o exemplo, o
critrio do nexo de risco entronca na noo de domnio: para imputar o processo causal a
algum necessrio que este o pudesse dominar, que no seja, pura e simplesmente, um
acidente da sua actuao. Num acidente involuntariamente provocado por T, B sai
ligeiramente ferido. Durante uma operao imposta pelo acidente, mas em princpio sem
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Geral. 2004.
quaisquer riscos, B morre devido a complicaes com a aplicao da anestesia. H aqui a
realizao dum risco geral da vida: na morte de B no se realizou o risco especificamente
ligado produo de um acidente de trnsito. Consequentemente, no se d a
concretizao do risco nos processos causais acidentais, que no so dominados pela
vontade do agente, negando-se a imputao.
Tambm no sero imputveis resultados que no caiam na esfera de proteco da norma
de cuidado violada pelo agente: o ladro que ao praticar o furto d lugar perseguio
pelo guarda, que vem a morrer atropelado, no infringe um dever de cuidado e no
responsvel por essa morte.
Efeitos tardios. No se podem imputar efeitos tardios por um tempo indefinido. A concluso do
processo de cura dever ser o momento decisivo. R. Dutschke, um dirigente da revolta estudantil alem
de 1968, foi vtima de um atentado poltico e passou a sofrer de deficincia, que permanentemente o
afectava. Uns anos mais tarde, por causa disso, perdeu a conscincia, quando se encontrava no banho, e
morreu por afogamento. Cf. Roxin, AT, p. 904; I. Puppe, p. 626.
Outro exemplo: O condutor T segue a alta velocidade e atropela o menor M que atravessa
de modo imprevisto. T causa a morte de M no exerccio da conduo, todavia, mesmo
velocidade regulamentar, o acidente no teria sido evitado: pode invocar-se aqui um
comportamento lcito alternativo.
No caso do matadouro, salta vista que o B no morreu por causa da pancada do cutelo,
mas pela aplicao da almofada no quarto do hospital. Ora, s ser objectivamente
imputvel um resultado causado por uma aco humana quando a mesma aco tenha
criado um risco proibido para o bem jurdico, que dever posteriormente realizar-se no
resultado a imputar. Esta ltima exigncia para a atribuio do resultado a uma aco
humana no se encontra satisfeita no caso n 3, onde falta o nexo de risco. Na verdade, o
B veio a morrer no quarto do hospital por aco da mulher.
Hipteses como as que aqui se apresentam, que arrastam questes de resoluo mais difcil ou duvidosa,
costumam aparecer nos textos prticos dos exames e tm que ser identificadas e convenientemente
depuradas e resolvidas. Se no se levantam problemas, se a relao de causa e efeito evidente, como
quando A dispara sobre B a 3 metros de distncia e B morre logo ali por ter sido atingido no corao, s
temos que lhe fazer uma ligeira referncia e concluir que, em sede de causalidade (causalidade adequada:
artigo 10, n 1, do Cdigo Penal), a agresso a tiro, conduzida por A, a causa da morte ou que, em
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sede de imputao objectiva, o evento letal "obra de A". Se tivermos um caso em que A, paulada,
reduziu a cacos o vaso de flores da vizinha, s teremos que apurar que o vaso uma coisa que no
pertence a A e concluir: "A partiu o vaso de flores de B os danos por ele produzidos foram em coisa
alheia". Ser perfeitamente desajustado insistir noutro tipo de consideraes.
V. Processos causais atpicos, processos causais hipotticos, interrupo do nexo
causal.
CASO n 3-B: A e B so inimigos de C. Certo dia, A, com dolo homicida, ministra a C um veneno
que lhe produzir inevitavelmente a morte, mas lentamente. Antes de surgir a morte, C morto a tiro por
B.
H no caso n 3-B uma quebra do nexo causal. O processo causal iniciado com a
ministrao do veneno no chegou ao fim, foi "ultrapassado" por um outro processo que
apressou a morte.
Nos casos de interrupo do nexo causal, em que inicialmente se pe em marcha uma
cadeia causal com capacidade para produzir o resultado, um sucesso posterior abre de
forma totalmente independente da condio posta anteriormente uma nova srie
causal que, por si s, produz o resultado. Consequentemente, d-se a quebra da primeira
srie causal por outra que se lhe antecipa, o que pressupe que a condio posta
anteriormente continuaria a surtir efeito at produo do resultado. Aplicando a teoria
da adequao ou a teoria do risco, a concluso s poder ser esta: a aco de A no
eficaz para a morte de C, pois a srie causal que iniciou foi ultrapassada pela aco de B.
A s poder ser sancionado por homicdio tentado. A conduta de A criou um perigo
juridicamente desaprovado, que, porm, se no realizou no resultado tpico atravs de
um processo causal tipicamente adequado.
H porm divergncias acentuadas quanto determinao do elemento capaz de interromper um processo
causal j iniciado, exigindo-se umas vezes a actuao dolosa, bastando para outros a negligente. De
qualquer forma, a "participao negligente" no chega a ser punida (artigos 26 e 27). Se um processo
causal baseado em aco no dolosa (deixar uma arma carregada ao alcance de algum) for aproveitado por
outrem que actua dolosamente para directamente provocar o resultado, o que est em causa apenas a
responsabilidade por dolo. A interveno de um terceiro que comete dolosamente um crime exonera do
risco o primeiro causador negligente. O risco realizado no resultado unicamente o do crime doloso. So
realidades que tm a ver com a antiga teoria da proibio de regresso e com a actual ideia da
autoresponsabilidade. Cf. Weber, in Baumann / Weber / Mitsch, AT, p. 225; Roxin, p. 159.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Como j antes se anotou, o caso n 3 representa um processo causal atpico, como so
todos aqueles em que A, com inteno de matar B, o fere to ao de leve que este s tem
que receber ligeiros curativos no hospital, para onde transportado, mas no caminho,
por hiptese, a ambulncia onde B seguia intervm num acidente, batendo
fragorosamente num automvel que se lhe atravessa frente num cruzamento e B morre,
por ter sado gravemente ferido do acidente. pertinente inquirir em que medida se pode
ou deve considerar a primeira causa (o acto de ferir ligeiramente) como causal para a
produo do resultado mortal, j que primeira causa se vem juntar esta segunda. De
qualquer forma, todos estaro de acordo em que A s poder ser punido por homicdio
tentado: quis matar a vtima e praticou actos de execuo do crime que planeou, mas a
morte tem outra causa, diferente da agresso com o cutelo, no ocorreu como efeito da
conduta de A, e portanto no "obra" deste, j que o perigo criado tambm aqui no
cristalizou no resultado tpico.
Casos como estes acompanham frequentemente agresses voluntrias e mesmo
homicdios. O comportamento que vem a produzir o resultado tanto pode ser de terceiro
como da prpria vtima, se por ex. o agredido recusa qualquer assistncia mdica de que
necessita, acabando por morrer (Eser, p. 65; E. Correia, Crime de ofensas corporais
voluntrias); ou quando, terminada a agresso, a vtima morre na fuga, por no ter
prestado ateno ao caminho. A questo est em averiguar se a primeira aco continua
ou no a produzir efeitos at ao advento do resultado.
Entre outros casos semelhantes, frequentes na praxis e retomados pela doutrina,
destacamos, desde logo, o da vtima de uma tentativa de homicdio, que sai ligeiramente
ferida e acaba por morrer num acidente provocado pelo motorista da ambulncia, ou por
um outro interveniente no trfico, ou porque o operador ou o anestesista comete um erro
que viola gravemente as leges artis da profisso (Kienapfel, p. 10). Ou aquele em que A
foge ao golpe mortal de B, mas na fuga atingido por um tijolo que se desprende de uma
obra em construo, ou picado por um insecto e morre, por ser alrgico ao "veneno".
Nenhum destes dois processos era previsvel, por estarem completamente fora da
experincia comum. Faltar nestes casos um nexo de adequao, de forma que B s
poder vir a ser castigado por tentativa.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Ainda outra hiptese, considerada entre os autores alemes como um processo causal
anmalo: A, que no sabe nadar, afastou-se da praia e est em perigo de morrer afogado.
O banheiro B prepara-se para intervir, mas no momento de se lanar ao mar impedido
de o fazer por C, que, ao aperceber-se de que quem estava em dificuldades era A, seu
inimigo e credor, logo jurou que seria aquela a oportunidade para se ver livre dele. A
morre afogado e C, que interrompeu um processo causal dirigido salvao de uma
pessoa em perigo, foi quem causou essa morte.
Num caso de broncopneumonia (acrdo do STJ de 1 de Abril de 1993, BMJ-426-154), o Colectivo deu
como provado que, logo que a vtima caiu na calada grantica o arguido sujeitou-o enganchando-se nele;
e agarrando-lhe a cabea, embateu-a repetidamente contra o solo, ocasionando-lhe leses cranio-meningo-
enceflicas, necessariamente causais da sua morte. O tribunal de recurso confirmou que a conduta
agressiva do arguido constitui, objectivamente, causa adequada ocorrncia daquela morte. Ora, a defesa
alegara que, para a morte da vtima, tinha tambm contribudo uma broncopneumonia bilateral de que era
portador, e que se no tinha verificado o tratamento mdico devido, por inexistncia atempada da
teraputica adequada. De forma que, perante aqueles factos, irrecusvel a concluso que nem a falta de
assistncia clnica em pronto internamento hospitalar nem a ecloso da broncopneumonia interromperam
o nexo de causalidade adequada que liga a morte da vtima s leses que o ru lhe infligiu. Tendo querido
molestar fisicamente a vtima, o arguido praticou a agresso prevendo a possibilidade da ocorrncia letal.
E aceitou-a: pois tal previso no foi inibitria do comportamento agressivo. Movida com dolo eventual
(artigo 14, n 3), a sua conduta vai, portanto, preencher a autoria de um crime de homicdio voluntrio
simples.
O caso n 3 adianta ainda a hiptese de A morrer devido a problemas cardacos. J
anteriormente aludimos a estes processos causais hipotticos, em que uma ou mais
condies ficam como que " espreita", de reserva (Reserveursachen). A, que
recentemente entrou a fazer parte de um bando de criminosos, incumbido de matar B, o
que consegue, no obstante ser novato e se tratar da sua primeira "actuao"; B, porm,
sempre teria sido morto por C, outro membro do bando e velho profissional do crime,
bem preparado para estas andanas, que estava pronto para disparar, se A tivesse
falhado o tiro. Aqui interessa a conformao concreta dos fenmenos. O tiro de A foi a
causa da morte da vtima. Esta, enquanto resultado, "obra" de A, no obstante a
hiptese considerada.
Se os intervenientes actuam independentemente um do outro no ser ento caso de
co-autoria nem de participao, se naquele exemplo em que A quer matar o seu marido,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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dando-lhe sucessivamente, em dias seguidos, pequenas quantidades dum certo veneno,
mas ao amante, C, tambm ocorre a ideia de misturar um poucochinho do veneno na
mesma sopa, de forma que, em certo dia, as duas doses juntas chegam para provocar a
morte do odiado marido A e C s podero sofrer castigo por tentativa de homicdio
(crime impossvel, reconhecendo-se um erro relevante sobre o decurso causal?). a
hiptese corrente de causalidade cumulativa autoria aditiva. No exemplo, manifesto
que nenhum dos processos desencadeados suficiente, por si s, para a produo do
resultado e que se tem como assente que os intervenientes actuam independentemente
um do outro. O evento tpico resultar de mais do que uma causa, sendo cada uma, por si
s, insuficiente para produzir o resultado. H quem enquadre a hiptese na autoria
acessria, tratando-a como causalidade simultnea ou de efeito simultneo, j que os
respectivos efeitos se unem ou potenciam (cf. Luzn Pea, p. 363). As causas, alis,
podem ser mltiplas, dificultando ainda mais a imputao (poluio de um rio). E se o
excesso de velocidade do condutor levou morte de uma criana que, inadvertidamente,
atravessa a estrada por manifesta falta de cuidado da me como deve responder o
Direito? pergunta a Prof. F. Palma, RPCC 9 (1999), p. 549. Detectamos aqui duas
causas que convergem no evento, mas "o atropelamento explica apenas parcialmente a
morte da criana, tal como o prprio comportamento negligente da me". S mais um
exemplo, vindo de Espanha: num encontro no campo, Jos deixa ficar a espingarda
carregada, sem accionar a patilha de segurana. Uma amiga pergunta-lhe se est carregada
e Jos, despreocupadamente, responde-lhe que no. A jovem aponta a arma a um
terceiro, dizendo-lhe, em tom de brincadeira: "Tony, vou-te matar!", apertando o gatilho
e produzindo a morte instantnea deste. Neste exemplo, diz A. Cuerda Riezu, o
resultado produz-se pela soma das intervenes do dono da arma e da jovem que a
manejou. A soluo, na ausncia de dolo, pode ser a de fazer responder cada um deles
por crime negligente, portanto consumado. A questo est relacionada com a da autoria
nos crimes negligentes, onde todo aquele que infringe o cuidado devido em relao a um
resultado lesivo deve responder como autor.
Se A e B disparam simultaneamente sobre C, atingindo-o, um na cabea outro no corao,
j vimos que a hiptese se enquadra na causalidade alternativa (ou dupla causalidade,
embora certos autores prefiram empregar aqui o termo "cumulativa", com que
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
qualificamos hiptese diferente). Como nos pelotes de fuzilamento, em que as balas
dos soldados atingem o condenado na cabea ao mesmo tempo, as duas condies levam,
simultaneamente, ao resultado. Se os irmos A e B querem ver-se livres de C, o tio rico, e
cada um deles, independentemente um do outro, lhe ministra no mesmo prato de sopa
uma dose letal de veneno, C, com a dose dupla, inevitavelmente, acaba por morrer. Se a
autpsia revela que qualquer das doses podia provocar a morte, ainda assim, os irmos
s podero ser sancionados por homicdio tentado, atenta a inarredvel dificuldade
probatria. O problema ser ento de prova e no de causalidade (Triffterer, p. 133).
Contudo, s haver dupla causalidade quando as duas aces concausam o resultado
se o segundo tiro for disparado quando o primeiro j produziu o resultado o que se
atinge , obviamente, um cadver, e no ser causal da morte.
Igualmente se levanta a problemtica dos processos causais no verificveis, casos em
que reiteradamente o resultado se faz sentir, afectando um nmero elevado de pessoas
que anteriormente estiveram em contacto com um determinado factor, por ex., ingeriram
o mesmo produto ou medicamento, havendo uma fundada suspeita ou uma grande
probabilidade de que esse seja o agente causal do resultado, embora se desconhea qual o
exacto mecanismo ou o processo, qumico ou fsico, produtor do dano. So casos em que
as correspondentes cincias empricas no foram capazes de o reconstruir a posteriori,
como no chamado caso Contergan (talidomida). O Prof. Luzn Pea, cuja descrio
estamos agora a seguir, alude ao muito falado caso do leo "de colza", que em Espanha
provocou h anos (a sentena do caso da colza de 23 de Abril de 1992) graves leses e
enfermidades, com sintomatologia bastante anmala, e at mortes. O leo tinha sido
adulterado com substncias que no foi possvel determinar, com a particularidade de
nem todos os consumidores terem manifestado o sndroma txico. Aqui, explica o nosso
informador, a questo est em determinar se basta ou no uma grande probabilidade, por
vezes raiando a certeza, para afirmar a existncia da relao causal embora se no
conhea exactamente a totalidade do processo causal. Claro que a acompanhar este
entendimento estar uma concepo do dolo de tendncia objectivadora, a qual
prescinde, como iremos ver no lugar prprio, do elemento volitivo, ou em que, se se
preferir, o elemento cognitivo suficiente para induzir a existncia de uma vontade de
realizar o tipo penal. Sobre o caso da colza cf., ainda, alguns dos estudos publicados na
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
obra colectiva, org. por Santiago Mir Puig e Diego-Manuel Luzn Pea, Responsabilidad
penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el produto, Bosch, 1996; e
as consideraes de Mallo, p. 268.
VI. Exerccios
1 exerccio: A partir do caso n 3, suponha que i) A, devido a hemorragia, desmaia na
ambulncia que o transporta ao hospital, vomita e morre; ii) durante o trajecto para o
hospital, a ambulncia choca com um camio que vinha fora de mo e A sofre ferimentos
mortais; iii) aps uma operao levada a efeito com xito, A morre por infeco dos
ferimentos; iv) momentos antes de deixar o hospital, A morre devido a um incndio que
se declara no quarto em que se encontra.
Tenha-se em ateno que o facto de uma pessoa ferida perder a conscincia como consequncia da perda de
sangue e vomitar, seguindo-se-lhe a asfixia, no improvvel, antes previsvel. Isto vale tambm para a
infeco da ferida. A morte de B, provocada por estas circunstncias, deve imputar-se objectivamente a A.
Nos outros casos, o resultado mortal fica a dever-se a um processo completamente inusitado e atpico, e
nele no chega a concretizar-se o risco criado por A ao atirar o cutelo, mas um risco de outra natureza, que
no tem nenhuma relao com a aco de A. O perigo, correspondente ao risco geral da vida, de ser
vtima de um acidente de trnsito ou de ficar intoxicado pelo fogo no se cria nem aumenta sensivelmente
por ter havido a agresso com o cutelo. Conforme experincia geral, improvvel, sem mais, que uma
leso como essa tenha como consequncia um resultado dessa espcie. Por conseguinte, a morte por
acidente de B no dever imputar-se a A como obra sua, mas ao condutor do camio. A s responde por
homicdio tentado. O mesmo critrio vale para a intoxicao mortal, a qual dever imputar-se ao autor do
incndio como obra sua.
2 exerccio: Durante uma festa que meteu bebidas em abundncia, A, um dos convidados,
deitou fogo ao andar superior da moradia. Em elevado estado de embriaguez, o filho do
dono da casa subiu ao andar em chamas, para salvar algum que por ali estivesse sem dar
acordo de si, ou para retirar umas coisas valiosas, mas veio a morrer asfixiado, devido aos
fumos. O primeiro problema que aqui intervm o da livre e responsvel auto-exposio
ao perigo em relao com a imputao objectiva. Uma auto-exposio ao perigo
plenamente responsvel quebra a imputao aos outros intervenientes? Ser que neste
caso a interveno do filho do dono da casa foi inteiramente livre? Cf. I. Puppe, p. 30.
Outros casos de participao da vtima: o parceiro sexual que conscientemente tem
relaes com um infectado pelo HIV sem as cautelas prprias do safe sex; o caso de
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
quem vende a poro de herona que causa a morte do viciado que com ela se injecta. Cf.
Schnemann GA 1999, p. 222.
3 exerccio: Ainda a propsito dos processos causais hipotticos. At que ponto a
causalidade hipottica se sobrepe consequencialidade? pergunta a Prof. F. Palma.
Veja-se o exemplo da derrocada na RPCC 9 (1999), p. 544, e as suas implicaes. E leia-
se Curado Neves, p. 394: "A verificao do curso hipottico dos eventos em caso de
comportamento lcito alternativo do agente no desempenha qualquer papel na
determinao da responsabilidade do autor do facto. No influi sobre a caracterizao da
conduta tpica ou sobre a existncia de um desvalor de perigo; no , tambm, relevante
para a imputao do resultado."
4 exerccio: Ainda os processos causais no verificveis e certos casos de causalidade
cumulativa. Pergunta, de novo, a Prof. F. Palma, loc. cit., p. 549: "Como se delimita a
imputao objectiva nas situaes em que uma pluralidade de causas concorre num
evento? As causas cumulativas no anularo a possibilidade da prpria imputao
objectiva, paralisando o juzo de imputao em situaes tpicas das sociedades
complexas (responsabilidade dos produtores e das empresas relativamente a danos
ambientais, por exemplo)?". Como tratar a poluio dum rio, desde que haja muitos a
contribuir para o efeito, como normalmente acontecer? O legislador "foge" a estas
questes criando crimes de dever e crimes de perigo que prescindem da imputao do
resultado. Cf. Fernanda Palma, loc. cit., e Direito Penal do Ambiente uma primeira
abordagem, in Direito do Ambiente, 1994, p. 431.
VII. Indicaes de leitura
Acrdo do STJ de 29 de Julho de 1932, Col. Of., vol. 31: dando-se como demonstrado que a
impossibilidade de trabalhar por toda a vida do ofendido era efeito de doena de que estava atacado
sfilis e no efeito necessrio do traumatismo, que simplesmente podia intervir como causa
adjuvante, no dever o ofensor ser incriminado pela infraco mais grave.
Acrdo do STJ de 15 de Janeiro de 2002, CJ 2002, tomo I, p. 37: processo atpico; menor que
quando brincava com outros dois num edifcio em adiantado estado de construo, no 2 andar tocou
num tijolo que, caindo, atingiu um deles, que se encontrava no rs-do-cho. A falta de sinalizao do
estaleiro no pode considerar-se causa adequada das leses sofridas pelo menor.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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Acrdo da Relao de Lisboa de 2 de Dezembro de 1999, BMJ-492-480: no havendo na lei nada
que faa presumir que a morte ocorrida aps um acidente de viao consequncia deste, no tem
cabimento a pretenso de que se considere verificado o referido nexo de causalidade por fora das
disposies legais relativas prova por presuno, nomeadamente o artigo 349 do Cdigo Civil.
Numa rea de grande melindre, em que so requeridos particulares conhecimentos cientficos, a
concluso de que a morte do ofendido foi causada pelos ferimentos por ele sofridos no acidente h-de
resultar da prova que constar dos autos e no do recurso a meros juzos de normalidade. Se da prova
resultarem incertezas quanto s causas da morte no poder estabelecer-se o nexo de causalidade por
obedincia ao princpio in dubio pro reo. Se o julgador divergir do estado de dvida do perito (que
no fundo afirmou que face aos elementos tcnicos e cientficos disponveis no possvel estabelecer
o nexo de causalidade), optando pela existncia do nexo de causalidade, dever fundamentar a
divergncia nos termos impostos pelo artigo 163, n 2, do CPP.
Acrdo da Relao de Coimbra de 2 de Abril de 1998, CJ, 1998, tomo II, p. 56: crime de
homicdio por negligncia, prova pericial, falecimento por embolia pulmonar durante o tratamento de
fracturas sseas sofridas em acidente de viao.
Acrdo do STJ de 7 de Dezembro de 1988, BMJ-382-276: homicdio qualificado; interrupo do
nexo causal. A adequao a exigir no se deve estabelecer s entre a aco e o resultado, mas em
relao a todo o processo causal.
Acrdo da Relao do Porto de 10 de Fevereiro de 2000, CJ ano XXV (2000), tomo I, p. 215:
artigo 563 do Cdigo Civil; causalidade indirecta; concurso real de causas.
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5 O tipo subjectivo: o dolo e outras caractersticas subjectivas.
I. Generalidades.
Ao dolo, entendido como elemento subjectivo geral, chamamos dolo-de-tipo.
Tomemos de novo o exemplo do artigo 131: Quem matar outra pessoa, pondo-o
em confronto com o artigo 137: Quem matar outra pessoa por negligncia. Tanto
num caso como no outro, o legislador descreve o resultado tpico, a morte de outra
pessoa, contentando-se com acentuar no artigo 137 que a correspondente reaco
criminal (pena de priso at 3 anos ou pena de multa) cabe ao crime cometido por
negligncia.
Se agora repararmos no teor do artigo 13: s punvel o facto praticado com dolo ou,
nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia, detectamos desde logo o
carcter de numerus clausus (princpio da excepcionalidade da punio das condutas
negligentes) reservado aos crimes cometidos por negligncia. Por outro lado, o dolo
forma a caracterstica geral do tipo subjectivo do injusto e a base para a imputao
subjectiva do resultado tpico. Ora, o legislador, tratando-se de crime doloso, qualquer
que ele seja, limita-se a descrever os correspondentes elementos objectivos o lado
subjectivo fica implicitamente reservado ao dolo como elemento subjectivo geral, i. e
como caracterstica geral do tipo subjectivo do ilcito. Por isso mesmo, o artigo 131
dever ser lido como se rezasse: Quem [dolosamente] matar outra pessoa, mas d
no mesmo dizer: Quem matar outra pessoa.
Certos tipos de crime descrevem determinadas caractersticas subjectivas
especficas, que no se confundem com o dolo. Ainda assim, por vezes, no tipo
descrevem-se certas circunstncias subjectivas, como a inteno de apropriao no furto
(artigo 203, n 1), que se no identificam com o dolo, entendido como elemento
subjectivo geral, quer dizer: como dolo de tipo. A opinio geral que elementos
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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subjectivos como estes formam parte integrante do tipo de ilcito como caractersticas
que a tm o seu carcter prprio e se situam de forma autnoma ao lado do dolo de tipo
(Wessels, AT, p. 61). O legislador serve-se desses elementos subjectivos que contribuem
para caracterizar a vontade do agente contrria ao direito e que se repercutem nos modos
de cometimento do crime, no objecto da aco e no prprio bem jurdico (cf. Jescheck, p.
284; Wessels, AT, p. 61; e Teresa Serra, Homicdio qualificado, p. 32). So elementos
subjectivos especficos de certas classes de crimes dolosos. Veja-se igualmente a
inteno de obter enriquecimento ilegtimo, que prpria da burla (artigo 217, n 1) ou
da extorso (artigo 223, n 1), e a inteno de obter benefcio ilegtimo, que caracteriza o
crime de falsificao documental (artigo 256, n 1). No furto, a ilegtima inteno de
apropriao a circunstncia de ordem subjectiva que, uma vez presente, faz com que
tanto a subtraco de uma viatura como a dum livro possam envolver-se no ilcito
consumado do artigo 203, n 1, mas que, faltando e concorrendo os restantes factores
do crime de furto de uso, atira a situao para o artigo 208 (furto de uso de veculo)
no caso da subtraco da viatura, deixando impune a do livro.
II. A estrutura do dolo.
Ao prescrever, no artigo 14, que
1 - Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com inteno de
o realizar. 2 - Age ainda com dolo quem representar a realizao de um facto que preenche um tipo de
crime como consequncia necessria da sua conduta. 3 - Quando a realizao de um facto que preenche um
tipo de crime for representada como consequncia possvel da conduta, h dolo se o agente actuar
conformando-se com aquela realizao,
o legislador portugus de modo diverso do que se passa noutras legislaes,
nomeadamente a alem e mesmo em confronto com o antigo cdigo penal portugus, mas
em consonncia, por exemplo, com os cdigos penais austraco e italiano quis tomar
posio sobre as grandes linhas doutrinais que tocam esta matria, representando, com a
definio de negligncia, sem dvida alguma, o repositrio de uma larga e profunda
elaborao doutrinal mas, obviamente, no podem espelhar a diversificada pluralidade de
correntes que dentro desta matria se expressam (assim, Faria Costa, As definies
legais, in BFD, vol. LXIX, p. 371).
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
O dolo essencialmente representao e vontade, a vontade de realizar um tipo penal
conhecendo o sujeito todas as suas circunstncias fcticas objectivas. De modo que a
partir de certa altura comeou a impor-se uma frmula simplificada, referindo o dolo
como conhecimento e vontade da realizao do tipo.
O chamado duplo lugar do dolo. Dolo em sede de tipo de ilcito; dolo como forma de culpa.
Desvalor de conduta e desvalor de atitude. Portanto, dolo saber e querer e algo mais: "em sede
de tipo de ilcito, enquanto determinante da direco do comportamento, o dolo entende-se como
conhecimento e vontade da realizao do tipo objectivo; como forma de culpa, enquanto modo de
formao da vontade que conduz ao facto, o dolo portador da atitude pessoal contrria ao direito,
especificamente ligado realizao dolosa do tipo". "A diferena entre ilicitude e culpa residiria na
distino entre desvalor de conduta e desvalor de atitude. E sendo, em regra, o dolo o portador destes
dois juzos de desvalor, desempenharia necessariamente uma dupla funo: na ilicitude, ele exprime a
finalidade, o sentido subjectivo da aco; na culpa, ser a expresso da atitude contrria ou indiferente ao
direito caracterstica da realizao dolosa do tipo". Cf. Teresa Serra, p. 32, com mais dados; Figueiredo
Dias, RPCC 1991, p. 48 e ss.; e Cobo del Rosal / Vives Anton, Derecho Penal, PG, 3 ed., 1991, p.
457.
Dolo significa portanto "conhecer e querer os elementos [objectivos] do tipo". (
10
)
"Realizao do tipo" significa, nem mais nem menos, que "realizao de todas as
caractersticas objectivas do tipo". Mas nem o conhecimento (elemento do lado
intelectual, cognitivo, o lado da representao) nem a vontade (elemento do lado
volitivo, do querer) so caractersticas perfeitamente definidas. A extenso do elemento
intelectual do dolo corresponde no s ao conhecimento seguro, mas tambm simples
possibilidade da realizao tpica vai do absolutamente certo regio do muito pouco
provvel, formando um campo to vasto e abrangente de situaes que incluem a
probabilidade altssima, a probabilidade baixssima e a maior ou menor possibilidade.
Do lado da vontade, entre o querer e o no querer existe abertura para uma progresso do
mesmo tipo. No seu ntimo, o agente tanto pode aprovar o resultado criminoso que

10
Ou conhecer e conformar-se (dolo eventual). Ainda assim, no se dever exigir que o agente queira
realizar todas as caractersticas tpicas objectivas, mas s a aco e o resultado dela decorrentes. No
tocante a outros elementos, como por ex. a situao de embriaguez do condutor, a idade da vtima nos
abusos sexuais, ou a possibilidade de infectar o parceiro com o vrus da sida, unicamente se exige que o
agente conhea essas circunstncias (cf. Khl, AT, p. 67).
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
previu como possvel, como encar-lo com a mais absoluta indiferena ou mesmo nem
sequer o desejar. Conscincia e vontade no so, assim, separveis seno por necessidade
de anlise (Cavaleiro de Ferreira), so elementos que no podem ser vistos isoladamente.
O dolo no prescinde de qualquer deles, inclusivamente, porque de acordo com a
perspectiva corrente nihil volitum nisi praecognitum: s se pode querer aquilo que se
conhece. Ainda assim, devemos estar advertidos para a correcta definio desse segundo
elemento quando daqui a pouco considerarmos o dolo eventual.
Ao objecto do dolo chega-se atravs do artigo 16, n 1: so "os elementos de facto ou de
direito de um tipo de crime". Por exemplo, o receptador (artigo 231, n 1) dever saber
(representar) que a coisa que adquire foi obtida por outrem mediante facto ilcito tpico
contra o patrimnio. O ladro dever saber (representar) que a coisa subtrada alheia.
Como se disse, o dolo refere-se ainda s circunstncias que privilegiam ou qualificam o
crime (cf., por ex., os artigos 133 e 204, n 2, alnea e)). Para actuar dolosamente, o
autor deve ter previsto o processo causal (elemento futuro, portanto, de previso) nos
seus traos essenciais, porque a relao de causalidade um elemento do tipo, como o
so a aco e o resultado. Consequentemente, o dolo do agente deve estender-se tambm
ao nexo causal entre a aco do agente e o resultado de outro modo, no haver
actuao dolosa. Deve contudo reparar-se que normalmente s um especialista poder
dominar inteiramente o processo causal na maior parte dos casos, o devir causal s
ser previsvel de forma imperfeita. De modo que o jurista tambm nestes casos aceita a
ideia de que o dolo tem que coincidir com o conhecimento da relao causal por parte do
agente, mas em traos largos, nas suas linhas gerais. Se assim no acontecesse, bem difcil
seria sustentar que uma pessoa agiu dolosamente. Basta portanto que o agente preveja o
decurso causal entre a sua aco e o resultado produzido nos seus traos essenciais.
Um caso especial de erro sobre o processo causal d-se quando o crime se executa em
dois actos, julgando o agente que o resultado se deu com o primeiro, quando, na verdade,
foi com o segundo que se produziu. A opinio geralmente seguida encara a hiptese
como um processo unitrio: o dolo do primeiro acto vale tambm para o segundo. Trata-
se assim dum dolo "geral" (doutrina do dolus generalis) que cobre todo o processo e que
no merece nenhuma valorao jurdica privilegiada (Jescheck). Nesta perspectiva, se A,
julgando que a sua vtima morreu quando lhe deitou as mos ao pescoo, deita gua o
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
suposto cadver, vindo a morte a ocorrer por afogamento, deve ser castigado como autor
material de um homicdio doloso consumado. Outros pontos de interesse residem, por
ex., no erro sobre a factualidade tpica (1 parte do artigo 16, n 1): o dolo fica excludo
quando o erro versa sobre um elemento constitutivo do tipo de ilcito objectivo; ou, na
tentativa, a chamada do artigo 22, n 1, deciso do agente.
Fora do objecto do dolo ficam, entre outras, as condies objectivas de
punibilidade. O dolo o elemento subjectivo geral do tipo de ilcito. Os elementos de
natureza objectiva (tipo objectivo) caracterizam a aco tpica (o autor, as formas,
modalidades e objecto da aco, o resultado, etc.). A actuao dolosa pressupe que o
autor conhea os elementos tipicamente relevantes. Alguns desses elementos tpicos so
meramente descritivos e no levantam dificuldades. Outros so elementos normativos
por ex., o carcter alheio da coisa subtrada no furto, o documento nos crimes de
falsificao documental, o funcionrio nos crimes de funcionrio, etc. que, esses sim,
levantam particulares problemas em matria de culpa e erro (cf. Figueiredo Dias, Direito
Penal, sumrios das Lies, p. 151). Estes e outros elementos normativos exigem do
agente, para que se imputem ao seu dolo, que conhea o sentido correspondente, no
essencial e ao nvel do mundo das suas representaes, valorao jurdica que contm.
Em geral bastar um sentido prtico-social, no se exigindo o conhecimento dos
pressupostos materiais nem o dos critrios jurdicos determinantes da qualificao
normativa. Fora do objecto do dolo, ficam, em princpio, as condies objectivas de
punibilidade e os pressupostos da culpa (como, por exemplo, a idade do agente ou, de
forma mais geral, a convico sobre a sua prpria inimputabilidade), a pena e as
circunstncias que a permitem graduar em concreto e os pressupostos processuais (T.
Beleza, O regime do erro, p. 14). As chamadas condies objectivas de punibilidade so
elementos do crime que se situam fora tanto da ilicitude como da culpa, no se exigindo,
para a sua relevncia, que entre elas e o agente exista uma qualquer conexo psicolgico-
intelectual, podendo ainda serem fruto do mero acaso (Taipa de Carvalho, p. 143). Por
ex.: o participante em rixa (artigo 151, n 1) s punido se ocorrer morte ou ofensa
corporal grave, funcionando esta condio como limitadora da punibilidade e punido
independentemente de ter previsto ou querido que uma pessoa pudesse morrer ou ser
gravemente atingida na sua integridade fsica. A explicao de alguns autores assenta em
80
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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que o comportamento bsico includo na exigncia de culpa oferece j um certo grau de
merecimento de pena, porque atravs dele se desencadeia um perigo. Veja-se ainda a
insolvncia negligente (artigo 228), que s punida se ocorrer a situao de insolvncia e
esta vier a ser reconhecida judicialmente. As condies objectivas de punibilidade
caracterizam assim um especial desvalor de resultado que tem de acrescer a um desvalor
de aco j existente para que a conduta surja como punvel. Cf. H. Otto, AT, 5 ed., p.
90; Jescheck, AT, 4 ed., p. 504.
O momento decisivo para a existncia do dolo o da prtica do facto. Em direito penal,
o dolo abrange o perodo que vai do comeo ao fim da aco que realiza o correspondente
tipo objectivo. Os autores aludem a este propsito possibilidade tanto de um dolo
antecedente como de um dolo subsequente, que tratamos noutro local.
III. As formas de manifestao do dolo de tipo. Dolo directo; dolo necessrio; dolo
eventual. Elemento intelectual do dolo; elemento volitivo do dolo. Dolo eventual
e negligncia consciente.
CASO n 4: A, possudo de um dio implacvel, quer matar B custe o que custar. Pega na pistola que
sabe estar carregada e a 2 metros de B aponta-lhe ao corao e dispara.
CASO n 4-A: A quer matar B, seu inimigo poltico. Quando este se desloca num carro aberto,
acompanhado do motorista e de dois guarda-costas, A atira uma granada para dentro do carro. A morte
dos acompanhantes, tida como consequncia certa da exploso, -lhe indiferente.
CASO n 4-B: Caso de Lacmann. Num terreiro de diverses A promete uma determinada quantia
em dinheiro a B se este estilhaar com um disparo de arma de fogo a bola de cristal que uma das raparigas
da barraca de tiro segura na mo, sem que esta fique ferida. B sabe que no um bom atirador e tem
como bastante provvel que o tiro no atinja o copo mas a mo da rapariga. Apesar disso dispara e atinge
a rapariga na mo.
CASO n 4-C: A quer matar T, seu tio, de quem herdeiro. Trata de montar um engenho explosivo
num pequeno avio, que invariavelmente pilotado por P, o qual dever explodir quando se atingir a
altura de mil metros, por forma a causar danos graves na cabina do aparelho. A no tem a certeza absoluta
de que T seguir na prxima viagem do avio. Ainda assim, o plano acaba por ter xito: a bomba rebenta,
o aparelho despenha-se, T e P morrem. Alm disso, um campons que se encontrava nas proximidades
atingido pelos destroos e fica gravemente ferido. A tinha previsto isso como possvel (cf. Samson, caso
n 6).
Punibilidade de A no caso n 4-C?
81
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
A causou quatro eventos: a destruio do avio, a morte do tio, a morte do piloto e leses
corporais no campons. A partir deste exemplo, vamos ter a oportunidade de contactar
com as diversas formas de atitude cognitiva: pode entender-se algo como improvvel,
como provvel, como possvel ou como certo; utilizando a linguagem corrente, pode
saber-se de certeza certa, pode supor-se, duvidar, acreditar, estar convencido, etc.; o
sujeito pode ter um conhecimento certo ou incerto, seguro ou inseguro. E vamos ver que
tambm se pode ordenar a intensidade da outra componente do dolo, a volitiva.
No plano da vontade, o dolo de tipo manifesta-se na inteno, no dolo necessrio e no
dolo eventual. (
11
) O dolo directo (dolo de inteno ou de primeiro grau) est
identificado, grosso modo, com a inteno criminosa no n 1 do artigo 14. O agente
prev a realizao do facto criminoso e tem como fim essa mesma realizao: a realizao
do tipo objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta (Figueiredo Dias,
Textos, p. 115). Inteno (
12
) significa que o elemento dominante, a vontade do agente,

11
As diversas formas de dolo no gozam de designao rgida na doutrina. Na Itlia, Pagliaro (Principi
di diritto penale. Parte generale, 7 ed., Milo, 2000, p. 274) fala de dolo intenzionale ou diretto, de
dolo indiretto e de dolo eventuale. Na Alemanha, correntemente, aponta-se para o trio inteno (Absicht),
dolo directo (direkter Vorsatz; dolus directus) e dolo condicionado / eventual (bedingte Vorsatz; dolus
eventualis). Tambm se usa chamar inteno dolo imediato (unmittelbarer Vorsatz) ou dolo directo
de primeiro grau (dolus directus ersten Grades); ao dolo directo dolo mediato (mittelbarer Vorsatz) ou
dolo directo de segundo grau (dolus directus zweiten Grades).
12
Nos cdigos usa-se o termo inteno com diversos significados. J vimos alguns, como a inteno de
apropriao ou a inteno de enriquecimento, chamadas intenes especiais. Inteno ainda a forma
mais intensa do dolo e existe quando o agente tem a vontade de produzir, de forma directa e imediata, o
resultado tpico ou de realizar as circunstncias tpicas que a lei exige serem intencionalmente produzidas;
quando, por outras palavras, existe uma vontade finalisticamente dirigida quele resultado ou quelas
circunstncias. Veja-se, a ilustrar, o artigo 227-A (Frustrao de crditos), recentemente aditado ao
Cdigo Penal pelo Decreto-Lei n 38/2003, de 8 de Maro (e volvido uma ano alterado pelo Decreto-Lei
n 53/2004, de 18 de Maro), onde se faz depender a punio da circunstncia de o devedor actuar para
intencionalmente frustar, total ou parcialmente, a satisfao de um crdito de outrem. O Cdigo conhece
alguns crimes de tendncia interna transcendente, em que as intenes normativas no se limitam
simplesmente a acompanhar as aces tpicas, na medida em que remetem para resultado posterior.
suficiente que o sujeito realize apenas uma parte da aco lesiva, sempre que esta v acompanhada da
inteno ulterior de completar o processo interrompido, o que pode ser ilustrado com os chamados crimes
82
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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est conotado com a aco tpica ou com o resultado previsto no tipo, ou com ambos: o
resultado o fim, a meta que o agente se propunha. A vontade , por assim dizer, plena,
completa (Cadoppi/Veneziani, p. 271), como no caso n 4. A inteno como forma de
dolo caracteriza-se portanto por um especial e intenso querer. Em termos cognitivos, o
resultado aparece ento como "altamente provvel ou como certo" (cf. Faria Costa,
Tentativa e dolo eventual, p. 26). a forma de dolo que menos problemas levanta.
O dolo necessrio (dolo de consequncias necessrias) est previsto no n 2 o facto
criminoso no constitui o fim que o agente se prope realizar, , antes, consequncia
necessria da realizao pelo agente do fim que se prope. Produz-se um facto tpico
indissoluvelmente ligado ao almejado pelo autor e que, por isso mesmo, conhecido e
querido por ele (Bustos Ramrez). No caso do dolo necessrio, o resultado tpico
representado pelo agente como consequncia certa da sua conduta, enquanto que no dolo
de inteno a tenso do agente forte e marcante, pois o resultado tpico corresponde
ao objectivo primeiro e final da conduta do agente. O agente que actua com dolo
necessrio move-se ao nvel tico-jurdico no plano da certeza. No caso n 4-B a morte
dos acompanhantes do odiado poltico tida pelo autor como consequncia certa da
exploso, e necessria para que tambm aquele morra. A morte do poltico o fim da
actuao do bombista foi causada com inteno, as mortes dos acompanhantes, que
para o autor eram indiferentes, foram causadas com dolo directo (de segundo grau), no
fundo, um dolo necessrio ou de consequncias necessrias.

mutilados de dois actos, como a falsificao documental o legislador, para prevenir o uso do
documento falso, antecipa a punio de quem falsifique com inteno de causar prejuzo a outra pessoa
ou ao Estado ou de obter para si ou para outra pessoa benefcio ilegtimo (artigo 256). Tenha-se tambm
em conta a burla do artigo 217, n 1, onde a expresso "quem, com inteno de obter..." aponta para o
que alguns autores (por ex., Jescheck, AT, p. 286) chamam crime de resultado cortado, em que aco
tpica acresce a prossecuo de um resultado ulterior que vai para alm do tipo objectivo e que poder
ocorrer por si mesmo aps o facto, i. , sem outra interveno do agente. O contedo da inteno no ter
que ser realizado para haver consumao. Se o ladro, com inteno de fazer seu o relgio alheio, o furta
ao dono e o mete no bolso, sendo apanhado pouco depois e obrigado a restituir a coisa, o crime estar
consumado, ainda que a inteno no tenha sido realizada, porque o golpe falhou. Merece igualmente
ateno o disposto no n 4 do artigo 20: A imputabilidade no excluda quando a anomalia psquica
tiver sido provocada pelo agente com inteno de praticar o facto.
83
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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Tanto o dolo necessrio como o dolo eventual compreendem duas ou mais finalidades.
Contudo, o agente que actua motivado pelo dolo necessrio, ao almejar a finalidade
primeira sabe de certeza certa, ou pelo menos tem como seguro que lateralmente, mas de
modo necessrio, a sua conduta ir realizar um facto que preenche um tipo legal de crime
(cf. Faria Costa, Dolo eventual, p. 15). No n 3 do artigo 14 consagra-se legislativamente
o dolo eventual. A sua exacta compreenso move-se no espao da mera representao
como possvel do resultado proibido, "a que se no pode juntar um querer directo e
inequvoco" trata-se de um espao "onde o elemento da vontade no se perfila
frontalmente, antes se insinua na conformao da realizao de um facto que preenche
um tipo legal de crime". De resto, e como j se notou, " perfeitamente patente, na
estrutura funcional do dolo eventual e independentemente da posio doutrinal que se
adoptar, a possibilidade de verificao de dois ou mais resultados. (Cf. Faria Costa, p.
28).
No caso n 4-C, A quer a herana do tio, portanto, o fim da sua actuao o de alcanar a
riqueza do tio e para isso necessria a morte deste e a destruio do avio. A morte do
piloto e os ferimentos no campons so simples consequncia da realizao daquele
objectivo. Num caso como no outro, trata-se de relaes volitivas de A com os
apontados resultados. Para alm disso, possvel estabelecer outro tipo de relaes, de
natureza intelectual, ao nvel da representao, com os resultados produzidos. Pode por
ex. sustentar-se que A estava certo de que a bomba iria explodir e que o avio seria
destrudo. A morte do piloto dum avio que estava destinado a explodir a mil metros de
altitude era tambm um evento certo para A. Mas j em relao morte de T, que tanto
poderia embarcar como ficar em terra, j no havia o mesmo grau de certeza. Vale o
mesmo para os ferimentos no campons. A representou estes dois ltimos eventos como
possveis, mas no estava certo de que um e outro se viriam a produzir.
A destruio do avio e a morte do tio eram as principais consequncias queridas por A,
j que, para aspirar herana (fim da actuao de A), ambas essas consequncias so
pressuposto necessrio; consequncias secundrias ou acessrias so a morte do piloto
e os ferimentos na pessoa do campons.
84
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Delicado apurar o contedo verdadeiro da vontade no chamado dolo eventual. A
estrutura fundamental do dolo como combinao de elementos cognitivos e volitivos -
nos de algum modo familiar, resulta inclusivamente do artigo 14 do Cdigo: mesmo no
dolo eventual no se prescinde de uma qualquer relao volitiva ou emocional. Na
doutrina, contudo, sobram as divergncias o nico ponto de acordo consiste em que,
nesta forma de dolo, o agente tem que representar o facto, pelo menos, como
consequncia possvel da conduta (momento intelectual). Delicado como escreve
Paulo Jos da Costa Jr., apurar o contedo verdadeiro da vontade no chamado dolo
eventual, onde se age no a fim de produzir a morte, mas a custo de caus-la. De
"peculiar configurao do elemento volitivo no dolo eventual" fala Cerezo Mir. So
numerosas as divergncias doutrinrias quanto a saber se poder prescindir-se de uma
relao emocional do agente com o resultado; ou se o dolo eventual supe pelo menos
um rudimento do antigo dolus malus, i. , uma atitude hostil ou no mnimo indiferente
em face do bem jurdico ameaado. Cf. Th. Weigend, p. 661.
A discusso faz sentido e ajuda a compreender as clivagens entre o dolo eventual e a
negligncia consciente, apontando para onde se separam as guas. Na prtica, no ser
indiferente assentar em que determinada conduta foi realizada dolosamente, ainda que
com dolo eventual, ou foi simplesmente negligente. O crime involuntrio tem molduras
penais consideravelmente aligeiradas. Pode at nem haver punio, por se encontrar
unicamente prevista a dos comportamentos dolosos numerus clausus da negligncia:
artigo 13. (
13
) Alm disso, a tentativa e a participao so compatveis apenas com a

13
" bem possvel que a abordagem diferenciada que se faz entre crimes dolosos e culposos seja
consequncia da diferente atitude fundamental do autor: quem age com dolo, decide-se pela leso do bem
jurdico, quem involuntariamente pratica um crime, no". G. Stratenwerth, Derecho Penal, I, p. 94. O
agente decide-se contra o bem jurdico tipicamente protegido e porque assim se decide que o autor dum
crime doloso se distingue do responsvel por um crime involuntrio. uma ideia que nos parece poder
ser encontrada no ensinamento do Prof. Claus Roxin e noutros autores que afirmam: o crime doloso
supe uma rebelio consciente contra o bem jurdico protegido. Segundo Mir Puig (El Derecho penal en
el Estado social y democrtico de derecho, 1994), qualquer forma de dolo outorga conduta um
significado de negao ou de claro desprezo pelo bem jurdico atacado, que se no encontram na conduta
imprudente. O interesse prtico destas perspectivas ser para outros bem pequeno: o que se aproveita (cf.,
85
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Geral. 2004.
prtica da infraco dolosa (artigos 22 e 26 e 27). Um olhar breve pelos livros mostra,
alis, os cuidados que os penalistas tm posto no dimensionamento correcto destas
fronteiras. A ponto de se ter chegado a um autntico beco sem sada (R. Herzberg). A
teoria do consentimento, de uma maneira ou de outra, enfrenta o autor com o
resultado: se aquele consente neste, se o aprova, o aceita, se conforma ou se resigna com
o resultado, ento h dolo eventual, caso contrrio, no h. As teorias da
representao, pelo contrrio, caracterizam-se pela renncia a enlaar volitivamente o
autor com o resultado: para afirmar a existncia de dolo (eventual) basta que ao agente
parea sumamente provvel, considere sria a possibilidade de produo do resultado,
conte com este (assim, Gimbernat). No primeiro caso, o acento tnico pe-se ou na
vontade, ou em atitudes emocionais ou de aceitao. O dolo eventual, sustentam os
partidrios destas teorias (teorias do consentimento ou da aceitao), apela
efectivamente a um elemento cognitivo que lhe imanente e que tem a ver com a
possibilidade da realizao das circunstncias tpicas. A diferena, porm, entre esta
forma do dolo e a negligncia consciente, reside na atitude emocional que leva o agente a
aceitar, a aprovar ou a conformar-se com o resultado proibido. Se o agente, no confronto
com o evento que representou como possvel, o aceitou, o aprovou no seu ntimo, se
conformou com ele, ento podemos afirmar o seu dolo. No pode ser assim!, dizem, por
seu turno, os partidrios das teorias da representao, para quem sempre foi difcil
demonstrar a existncia de qualquer relao volitiva, que alis tm por desnecessria e
injustificvel: a distino deve fazer-se a partir da representao do agente e quanto
basta. No dolo eventual h um elemento especfico do conhecimento que no existe na
negligncia consciente: o agente sabe que o resultado se pode verificar com a sua
actuao, mas s haver dolo se o sujeito souber que esta se reveste de um elevado grau
de perigosidade. Noutras situaes paradigmticas, haver dolo eventual a partir de uma
certa probabilidade de realizao tpica, por ex., se o agente toma a srio a
possibilidade de violao dos bens jurdicos respectivos. Abaixo deste patamar de

por ex., a exposio de Ragus I Valls, p. 39) a ideia de que quem se decide contra os bens jurdicos
mostra uma maior maldade ou insensibilidade e por esse motivo deve ser mais gravemente castigado do
que o autor negligente.
86
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certeza, se porventura o agente s remotamente encara essa possibilidade, de
negligncia consciente que se pode falar, e s desta.
Jakobs, AT, p. 271, afasta-se da dogmtica tradicional do dolo, ao pretender que h dolo eventual quando
o autor julga, no momento da aco, que a realizao do tipo penal como consequncia da aco no ser
improvvel. Frisch (Vorsatz und Risiko, p. 118, 160 e 210), por sua vez, considera suficiente para o dolo
que o autor tenha tido conhecimento (Eser/Burkhardt: um conhecimento qualificado) que a sua aco
realiza um risco (concreto) juridicamente desaprovado. Frisch entende o dolo como conhecimento da
dimenso do risco juridicamente relevante da conduta: age dolosamente aquele que sabe estar a agir para
alm do risco permiitido. No actua dolosamente, na medida em que deixa de representar correctamente a
dimenso do risco da sua conduta, quem conhece a perigosidade em abstracto do seu comportamento,
mas confia em que o resultado se no vai produzir, ou no toma o risco a srio. Eb. Schmidhuser, outro
dos mais conhecidos representantes destas teorias, no exige para o dolo mais do que a conscincia de
que a produo das circunstncias tpicas estaria iminente. O condutor que segue em velocidade elevada
para chegar a tempo e no perder o melhor da festa pode bem representar abstractamente o perigo de no
poder controlar adequadamente o veculo numa curva perigosa. Poder faltar-lhe a representao da
perigosidade concreta e actual da prpria conduta por estar convencido de que as suas excelentes
qualidades como condutor associadas magnfica prestao do carro so suficientes para afrontar com
xito qualquer risco de coliso com terceiros. S haver portanto dolo eventual se no decisivo momento
da aco o agente tiver a conscincia, ainda que insegura, da "concreta possibilidade" de se desencadear o
resultado tpico.
Para aqueles outros autores (e em face da nossa lei penal), estas opinies so de rejeitar,
desde logo por se apoiarem unicamente no elemento intelectual. Um condutor (o
exemplo de Wessels/Beulke, p. 75) que quer entrar a horas ao servio e numa estrada
estreita, em horas de grande movimento e por alturas de um nevoeiro intenso, ultrapassa
um camio e vai matar o condutor de uma motorizada que circulava em sentido contrrio
e pela sua mo de trnsito, tem sem dvida a concreta possibilidade de representar uma
coliso deste tipo. Qualquer outra opinio ser certamente contrria s regras da
experincia comum. O nico aspecto decisivo se o condutor, ao ultrapassar, apesar de
o fazer com a conscincia do perigo, confia em que tudo vai correr bem, agindo na
esperana de que um desastre se no verifique.
Sem esquecer o caso n 4-B (caso Lacmann), vamos insistir, agora com o caso da roleta
russa.
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CASO n 4-D: O caso da roleta russa. Os dois amigos, j algo bebidos, fazem rodar o tambor do
revlver, carregado com uma bala, e s uma. Um deles encosta-o cabea e prime o gatilho tac!,
ouviu-se o percutor a bater em seco. Trocam de papis, como mandam as regras tac! e a bala no sai...
At ver, ambos continuam vivos. O tambor do revlver pode ser carregado com seis balas, mas, como se
viu, por imperativo da "roleta russa", s leva uma os dois amigos sabem que o risco de resultado de
1 : 5.
No caso da roleta russa dever este conhecimento bastar, morrendo um dos rapazes, para
nisso implicar o outro a ttulo de dolo? Poderemos, em geral, reduzir o dolo
conscincia do risco normal da conduta? E se o risco da conduta for muito elevado? O
dolo dever reconduzir-se ao conhecimento de riscos graves para o respectivo bem
jurdico? O dolo esgotar-se- num conhecimento qualificado do agente acerca do risco
tipicamente relevante para o bem jurdico? E, na inversa, se a probabilidade de
realizao tpica for manifestamente remota ou insignificante? A prtica mostra
outros casos de alta probabilidade do resultado, como o dos "condutores suicidas" que
para ganhar uma aposta conduzem em velocidade elevada, durante quilmetros, pelo lado
contrrio da auto-estrada. Ou como o do torturador que para arrancar uma declarao do
acusado o interroga "habilmente". "Nestas condutas, escreve o Prof. Muoz Conde, a
morte de outros condutores ou do interrogado no exactamente querida, j que assim se
perde a aposta ou se fica sem conhecer a verdade dos factos, nem so queridas outras
consequncias, como a leso do prprio condutor, ou o escndalo e a responsabilidade
criminal, no caso do torturador".
IV. O dolo no Cdigo Penal portugus os artigos 14 e 15. O dolo mesmo
"conhecimento e vontade", mes mo "saber e querer"; a frmula da
"conformao" o elemento diferenciador entre o dolo eventual e a negligncia
consciente.
Entre ns, a definio tanto do dolo eventual como da negligncia consciente encontra-se
normativamente condicionada.
Num caso como no outro, o agente representa como possvel a realizao de um facto que preenche um
tipo de crime: compare-se a formulao dos artigos 14, n 3, e 15, a ): "...representada como
consequncia possvel...", "representar como possvel...".
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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A diferena est em que, neste ltimo caso, o agente actua sem se conformar com a
realizao fctica.
Aceitao; resignao. Conformao. O Supremo, invocando Mezger, Eduardo Correia e Cuello Caln,
j entendeu (acrdo do STJ de 25 de Novembro de 1992, BMJ-421-323) que "o resultado (morte) da
actuao do arguido, pensado como possvel, considera-se dolosamente querido enquanto o sujeito
consente nesse mesmo resultado"; "no dolo eventual", escreve-se, "o sujeito aceita o resultado cuja
produo se lhe configurou como provvel" (itlicos nossos). Foi com o caso Lacmann (cf. supra) que os
tribunais alemes comearam a referir-se a uma aceitao em sentido jurdico sempre que o agente em
vista da finalidade prosseguida, nomeadamente por no poder alcan-la de outro modo se resigna com
a possibilidade de que a sua aco venha a ter o efeito indesejado. (Cf. Figueiredo Dias, Textos, p. 122;
Ragus I Valls, p. 103 e ss.).
O agente toma a srio o risco de possvel produo do resultado apesar disso,
no omite a conduta. Haver certamente dolo eventual quando o agente aceita ou
aprova o resultado que previu como possvel, mas estas so fronteiras demasiado
apertadas, ainda assim, prximas da teoria da conformao, adoptada no artigo 14, n
3. Seguindo a opinio entre ns mais elaborada (Figueiredo Dias; cf. tambm
Stratenwerth e Roxin), age com dolo eventual quem, tendo previsto um certo resultado
como consequncia possvel da conduta (elemento intelectual), toma a srio a
possibilidade de violao dos bens jurdicos respectivos e, no obstante isso, decide-se
pela execuo do facto. Exige-se, como se v, que a representao do facto seja "levada a
cabo de modo srio". "Precisamente porque no se pode determinar matematicamente a
percentagem de probabilidade com que o agente representa o resultado, que a
inescapvel normatividade se introduz com apelo seriedade, referida ao elemento da
possibilidade e no a qualquer outro" (Faria Costa). O intrprete abre mo, em suma, de
qualquer quantificao da ideia de probabilidade ou de identific-la simplesmente com a
possibilidade da realizao fctica. E tambm no adere, sem mais, ao entendimento de
que a ligao psicolgica entre o agente e o resultado subsidiariamente visado se tem de
estruturar na atitude de aceitao. Com efeito, para alcanar o elemento diferenciador
entre o dolo eventual e a negligncia consciente, o legislador optou (artigo 14, n 3) pela
frmula da conformao do agente com a realizao do tipo de ilcito objectivo.
CASO n 4-E: O caso dos mendigos russos. So, como se v, inmeros os casos difceis e de
fronteira, que se encontram na zona cinzenta. A literatura da especialidade tem exemplos continuamente
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
retomados e discutidos, como o dos mendigos russos, que mutilavam meninos para melhor conseguirem
a esmola dos passantes. Algumas das crianas morreram, mas mesmo assim continuaram a mutilar outras
e uma destas tambm morreu. Como os mendigos queriam o menino mutilado, mas vivo, no haver
dolo directo nem dolo necessrio. Haver dolo eventual? E qual ser ento o seu contedo?
CASO n 4-F: O caso do cinturo: BGHSt, 363, a partir dos resumos de Roxin, p. 356; Eser /
Burkhardt, p. 83; e Th. Weigend. A e B so visitas frequentes da casa de C, seu conhecido, que certo dia
decidem roubar. Esto convencidos de que este os no denunciar por no querer que as suas tendncias
homossexuais sejam conhecidas. De qualquer modo, a morte de C seria para ambos altamente indesejada.
O plano consiste em p-lo inconsciente, dando-lhe com um saco de areia na cabea. Ambos recusam uma
outra possibilidade: a de o porem inconsciente aplicando-lhe um cinturo de couro em redor do pescoo
para que no respire. Certo dia, combinam com C passarem a noite na casa deste. Por volta das 4 da
manh A aplicou um golpe na cabea de C com o saco de areia, que imediatamente se desfez. A e B
pegaram ento no cinturo que, pelo sim pelo no, tinham levado. Envolveram-lho no pescoo e
comearam a puxar, cada um pela sua ponta, at que o C deixou de estrebuchar. Deitaram depois a mo s
coisas do C, para se retirarem, convencidos de que este continuava vivo. Ainda intentaram reanim-lo,
mas foi em vo.
Se um condutor ultrapassa outro carro de forma arriscada, apesar das cautelas que o
pendura lhe recomenda, e provoca um acidente, no se trata, por via de regra, de um
acidente doloso, mas causado por negligncia, ainda que consciente. E isso, no obstante
o condutor tal como no caso do cinturo saber das consequncias possveis e ter
sido para elas advertido. O que separa as duas situaes que o condutor normalmente
confia, no obstante a conscincia do perigo, em que o resultado pode ser evitado devido
sua habilidade como condutor no fora isso, e procederia doutro modo, j que ento
poderia ser a primeira vtima do seu prprio comportamento. Como aqui no houve
qualquer deciso contra os valores jurdicos tipicamente protegidos (por ex.: vida,
integridade fsica, patrimnio alheio) menor a censura e s se lhe adequa a sano por
negligncia. Cf. Roxin, p. 357. No caso do cinturo, os dois amigos, conscientemente,
estrangularam o dono da casa, no obstante terem previsto a morte como consequncia
possvel da sua actuao. Ambos tinham conscincia de que o uso do cinturo punha em
perigo a vida do C, como o demonstra o facto de inicialmente terem descartado esse
mtodo para evitar tal resultado. Com o que fica comprovado o elemento intelectual. Os
delinquentes porm no queriam causar a morte. Prova disso que inicialmente, para
deixar a vtima inconsciente, intentaram agir com um meio o menos lesivo possvel.
Depois, procuraram at evit-la, tentando reanimar a vtima. Vale a pena confrontar
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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ainda o caso do cinturo com o do professor que leva uma turma de alunos numa viagem
s margens dum rio caudaloso. Alguns alunos insistem que ele os deixe tomar banho. O
professor sabe que isso perigoso e que algum dos alunos pode ser arrastado pela
corrente e morrer afogado. Confia no entanto na sorte e nas capacidades natatrias dos
seus alunos, acabando por autorizar umas braadas na gua. Um dos alunos afoga-se e
morre.
E se o agente no pensou no risco nem muito menos o tomou a srio ou sequer
entrou com ele em linha de conta por lhe ser completamente indiferente o bem
jurdico ameaado? Que significa a "conformao" referida no n 3 do artigo 14
e quando deve ela considerar-se existente? Nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, ao
menos nos casos mais difceis e duvidosos, no possvel lograr uma afirmao do dolo
teleologicamente fundada sem apelar, em ltimo termo, para a indiferena do agente
perante a realizao do tipo. "O agente que revela uma absoluta indiferena pela
violao do bem jurdico, apesar da representao da consequncia como possvel,
sobrepe de forma clara a satisfao do seu interesse ao desvalor do ilcito e por isso
decide-se (se bem que no sob a forma de uma "resoluo ponderada", ainda que s
implicitamente, mas nem por isso de forma menos segura) pelo srio risco contido na
conduta e, nesta acepo, conforma-se com a realizao do tipo objectivo. Tanto basta
para que o tipo subjectivo de ilcito deva ser qualificado como doloso" (cf. Textos, p.
130).
Com este critrio poderemos talvez dar resposta a alguns dos casos indicados,
convocando-os para o lado do dolo eventual. Veja-se agora um caso actual, em que o
agente infectado com sida, no momento dos contactos sexuais no protegidos,
conhecendo a probabilidade de transmisso do vrus, encara-a como um risco meramente
abstracto no podendo concluir-se que se decidiu contra o respectivo bem jurdico.
V. Dolo eventual; negligncia consciente.
CASO n 4-G: O primeiro caso da SIDA. A, numa viagem de negcios a Barcelona, esquece-
se da sua condio de homem casado h j alguns anos com B , e envolve-se com uma mulher que
conheceu numa visita ocasional a um bar. Pouco depois do regresso a casa, A comea a sentir-se febril e
consulta um mdico seu amigo que o informa de que os sintomas so tpicos da infeco pelo vrus da
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
sida e o aconselha a fazer um teste. Do teste resulta que A foi contaminado com o vrus da sida e isso ter
certamente acontecido nessa sua deslocao a Barcelona. A sabe que a infeco pode resultar de uma
relao sexual, ainda que a probabilidade de transmisso seja muito baixa, da ordem de 0,1% a 1% de
possibilidade por cada contacto, e que ainda no h cura para a doena. A fica a saber pelo mdico que da
infeco pode no resultar qualquer incmodo especial e que a doena s aparece normalmente ao fim de
seis anos ou mais, mas que uma vez declarada a doena a morte lhe sobrevem inevitavelmente e de forma
muito dolorosa. O mdico preocupa-se especialmente em fazer ver a A que no pode ter relaes sexuais
sem tomar as precaues adequadas, tendo em conta a possibilidade de contgio. Numa das idas
posteriores ao mdico, A disse-lhe que nada comunicara famlia acerca do contgio pelo vrus, pois
tinha um medo terrvel de que o seu casamento se desfizesse. Confidenciou-lhe tambm que tivera
entretanto relaes com a mulher, de quem tanto gostava, sem ter tomado quaisquer precaues especiais,
pois receava suscitar nela quaisquer suspeitas. Aconteceu que B estava a concorrer a um emprego onde lhe
exigiam certos comprovativos do seu estado de sade e submeteu-se por isso a um teste que deu resultado
positivo quanto ao HIV. B que comprovadamente s tinha tido relaes ntimas com A, pediu o divrcio
e apresentou queixa contra este por homicdio tentado. Cf. Schramm, Die Reise nach Bangkok, JuS
1994, p. 405.
Numa simples leitura, ocorre dizer que A tinha o exacto conhecimento do risco da sua
conduta para a vida da mulher. Mas como j resulta da nossa exposio anterior, o dolo
no prescinde da sua dimenso volitiva. No haver lugar, mesmo num casos destes, para
acolher uma noo de dolo diferente da que resulta do artigo 14.
A afirmao ou a negao do elemento subjectivo geral, nos casos de infeco de outrem
com o vrus da sida, por ocasio de relaes sexuais de risco, parte tambm da anlise do
caso concreto, ainda que a atitude mental dos parceiros sexuais perante a realizao
tpica possa ser a mais diversa. H ocasies em que indivduos mantm relaes sexuais
com um nmero elevado de parceiros, aceitando o agente o perigo da transmisso do
vrus como uma possibilidade real. Noutras, actua com dolo directo, no sentido de querer
mesmo infectar o parceiro, sendo esse o fim da conduta sexual do agente. Mas tambm
so de ponderar as hipteses em que o parceiro do infectado a aceitar livremente o
risco de ser contaminado, participando conscientemente duma conduta perigosa sem as
cautelas prprias do safe sex. Na prtica, para a afirmao do dolo, o indispensvel
elemento volitivo para observar lupa, considerando o modo, a intensidade e a
frequncia dos contactos, tendo-se em conta, se comprovadas, certas prticas sexuais
especialmente perigosas ou antes as que intentam diminuir o risco (por ex., o coitus
interruptus), o grau de esclarecimento ou o nvel de inteligncia do agente. Cf. Lackner,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
StGB, 20 ed., p. 1068. "No basta, com efeito, em qualquer situao, um risco
objectivamente intenso de um resultado" e no isso o que acontece no caso da sida,
em que a probabilidade de transmisso baixssima "para se poder afirmar a aceitao
do mesmo, sendo sempre necessrio que haja um contexto motivacional, objectivamente
perceptvel, que permita ao agente representar a sua conduta, em concreto, como
associada produo daquele resultado" (Prof. F. Palma, Casos e materiais, p. 313).
A pode estar comprometido com o crime do artigo 144, alnea d). A teve relaes sexuais
com B e da resultou ficar esta infectada com o vrus da sida. A ofendeu a sade de B,
provocando-lhe perigo para a vida. Podem decorrer anos at que a sida se manifeste (6
anos, e mesmo mais, l-se em Dreher / Trndle, Strafgesetzbuch, 47 ed., p. 1107, com
outros dados) sem que entretanto haja dores ou outros incmodos relevantes para o bem
estar da pessoa infectada. Ainda assim h uma diferena entre o estado de sade da
pessoa infectada e o de outra pessoa no atingida pelo vrus e isso tem certamente um
significado patolgico. Por outro lado, o desencadear da imunodeficincia fica como que
pr-programado, em termos de se poder afirmar uma ofensa sade e a concretizao de
um perigo para a vida. (Cf. Schramm, JuS 1994, p. 405; outras indicaes em Eser, S/S,
Strafgesetzbuch, 25 ed., p. 1603 e s.). No se colocam problemas especiais de
imputao objectiva, mesmo atendendo ao grau de possibilidade de transmisso do vrus.
B no aceitou o risco e no de modo nenhum responsvel pela transmisso do vrus,
j que desconhecia por completo que A estivesse infectado e nessas condies no lhe
eram exigveis as cautelas prprias do sexo seguro. O crime de natureza dolosa, mas a
questo do elemento subjectivo, como j se deixou entendido, coloca-se aqui com
particular acuidade, sendo manifesto que A no quis infectar B. A afirmao do dolo
eventual tambm se reveste da complexidade inerente a casos como este. O recurso aos
elementos agora mesmo analisados mas tambm os motivos, o animus, e a pergunta
inevitvel: decidiu-se A pelo ilcito ou simplesmente foi imprevidente? resulta tambm
determinante na negao do dolo homicida, mesmo na forma enfraquecida. A foi claro:
procedeu sem as necessrias cautelas porque se a mulher soubesse ou desconfiasse o
casamento estaria perdido. A matria de facto no deixa margem para a afirmao do dolo
de matar, pelo contrrio, tudo indica que no houve a deciso de tirar a vida de B (artigo
22), o que exclui qualquer forma de tentativa homicida (B continua viva). Soluo esta
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
que no dever repugnar, no obstante as fortssimas necessidades, de ordem poltico-
social, de luta contra a expanso da sida. Pois, como nota o Prof. Figueiredo Dias, o
legislador naturalmente livre e est legitimado para, se assim o entender, criar um crime
de perigo abstracto de prtica de acto sexual desprotegido por portadores de HIV.
A cometeu pelo menos um crime do artigo 148 (ofensa integridade fsica por
negligncia). Produziu-se o resultado, a ofensa sade de B, e A violou o dever de
cuidado, pois toda a gente sabe que nas descritas condies os contactos sexuais exigem
cautelas muito precisas para evitar que o parceiro fique infectado. A no tomou esses
cuidados nas ocasies em que teve contactos sexuais com B, pelo que violou o seu dever
de cuidado. No se descortinam dificuldades no respeitante imputao objectiva. Tanto
o resultado como o processo causal correspondente eram objectivamente previsveis. O
tipo objectivo negligente mostra-se por isso preenchido. No se pode validamente
sustentar que houve acordo de B, por falta de vontade desta em ter relaes de sexo com
uma pessoa infectada pelo HIV. B no tinha conhecimento do estado do parceiro. de
excluir portanto qualquer causa de justificao. A actuao de A censurvel e punvel
nos termos j referidos.
CASO n 4-H: O segundo caso da SIDA. A conhecia perfeitamente o seu estado de
seropositivo e as modalidades de contgio da sida. Mesmo assim, e sem que alguma vez tivesse usado
qualquer proteco, durante cerca de 10 anos manteve um nmero elevado de relaes sexuais de cpula
com B, sua mulher. B, que nunca suspeitou do estado de seropositivo do marido, acabou por morrer,
vtima da sida. No julgamento, provou-se que o A aceitou o alto risco, que efectivamente se concretizou,
tanto de um possvel contgio como do provvel evento letal derivado da infeco eventualmente
produzida. Cf. a sentena de 14 de Outubro de 1999 do Tribunale di Cremona, in Il Foro Italiano, 2000,
Parte seconda, p. 347.
CASO n 4-I: O terceiro caso da SIDA. A, que era seropositivo, manteve repetidas vezes
relaes sexuais com B, com quem vivia, sem adoptar as cautelas aconselhveis nesses casos. A explicou
companheira, com todos os pormenores, a doena de que sofria, os riscos de infeco e a ausncia de
qualquer esperana de cura, mas esta insistiu em manter com ele relaes sem preservativo, com o que
ele, por fim, acabou por concordar. A veio a ser acusado de tentativa de ofensa integridade fsica, mas o
tribunal alemo absolveu-o, considerando que aquele que se limita a promover, torna possvel ou favorece
a autocolocao em perigo decidida e levada a cabo de maneira auto-responsvel, no pode, do ponto de
vista jurdico, ser sancionado por crime de ofensa integridade fsica ou de homicdio, mesmo naqueles
casos em que se realiza o risco aceite conscientemente. Quem toma parte numa autocolocao em perigo,
decidida de maneira auto-responsvel, participa em algo que no representa um crime no sentido dos
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
25, 26 e 27 I do StGB. Para estas posies, tais casos ficam assim fora do mbito de proteco tpica.
Mas a vida no um bem jurdico disponvel e entre ns pune-se tanto o incitamento como a ajuda ao
suicdio (artigo 135 do Cdigo Penal).
VI. Dolo eventual; negligncia (continuao).
CASO n 4-J: O caso do very-light. A foi assistir ao Benfica-Sporting, integrando a claque dos
No Name Boys. Do outro lado, no topo norte, ficavam as bancadas da Juve Leo. Antes do incio do
jogo, A lanou um very-light, igual aos foguetes que so usados para sinalizao luminosa das
embarcaes, por cima da bancada da Juve Leo. Quando nas bancadas se festejava o 1 golo do Benfica, A
disparou outro very-light. O foguete atingiu a bancada do outro lado, matando a um adepto do Sporting.
A distncia entre as duas bancadas de cerca de 200 metros, em linha recta. A lanou o 1 foguete com a
mo esquerda, inclinou-o em posio oblqua, para cima e ligeiramente para a frente, retirou a proteco
de borracha que faz aparecer a patilha e empurrou esta de modo a activar o sistema de propulso. Assim
accionado, o foguete descreveu uma trajectria em arco, indo cair para alm das bancadas do topo norte,
em cima de umas rvores, junto aos balnerios. A previra que o foguete assim disparado sobrevoasse a
bancada do topo norte do Estdio, reservada aos adeptos sportinguistas, e que j na altura se encontrava
repleta de pessoas. F-lo de modo a que o mesmo fosse projectado de baixo para cima, em arco,
sobrevoando a bancada que avistava sua frente. Dez minutos depois do incio do jogo, imediatamente a
seguir ao primeiro golo do Benfica, o A, aquando dos festejos por este golo, lanou um segundo foguete.
Verificava-se, nessa mesma altura, uma grande agitao no grupo de espectadores, e particularmente nos
elementos afectos aos No Name Boys, que rodeavam o A, havendo abraos, empurres, saltos, gritos e
outras exaltaes de grande regozijo. Tambm desta vez, o A segurou o foguete very-light com a mo
esquerda, colocou-o obliquamente para cima e inclinado para a frente, no sentido norte, e, com a mo
direita, retirou a proteco de borracha que faz aparecer a patilha. Em virtude do seu prprio estado de
euforia e da permanente agitao das pessoas que se encontravam junto a si, envolvendo-o, o A, no
momento em que empurrou a patilha que acciona a respectiva propulso, inclinou mais o foguete do que
havia feito aquando do primeiro lanamento. Assim disparado, o foguete seguiu uma trajectria tensa e
quase em linha recta, sobrevoou os jogadores, percorreu toda a distncia entre as duas bancadas e foi
chocar com o corpo da vtima, que assistia ao jogo no sector 17, do topo norte do estdio, penetrando na
regio do peito, de frente para trs, da esquerda para a direita e, ligeiramente, de baixo para cima. Este
embate provocou na vtima (...), leses que, por si s ou associadas, foram causa da morte da vtima. O
A apercebeu-se, poucos momentos aps, do impacto deste foguete na bancada de adeptos sportinguistas
onde se abriu uma clareira. Ao efectuar este segundo lanamento do foguete, A previu que tal instrumento
se dirigisse na direco norte, sendo sua inteno que o mesmo sobrevoasse a bancada de espectadores,
confiando que seguisse uma trajectria idntica ao primeiro. Conhecia o modo de activao, potncia e
alcance do foguete, bem sabendo que se o mesmo, na sua trajectria, viesse a embater em algum lhe
poderia causar a morte. Sabia que o modo correcto de lanar tal foguete na vertical. Tinha ainda
conhecimento que o foguete percorre em linha recta uma distncia superior a 200 metros em poucos
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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segundos. No instante do disparo, no previu o A que logo que accionado o mecanismo de propulso
naquelas circunstncias o artefacto sasse, como efectivamente saiu, quase em linha recta, na direco da
bancada em frente de si e que fosse atingir qualquer espectador, ferindo-o ou matando-o. Prximo do
intervalo, ouviu dizer que morreu uma pessoa atingida pelo foguete, tendo concludo que essa pessoa fora
mortalmente atingida pelo very-light por si lanado. Nessa noite, ao ver as imagens na televiso em
companhia de um seu amigo, o A ficou emocionado e chocado, no contendo o incmodo que as mesmas
lhe causavam. Cf. o acrdo de 13 de Fevereiro de 1998 do Tribunal de Crculo de Oeiras, publicado em
Sub judice / causas - 2, 1998, p. 49 e ss.; e, a propsito, Maria Fernanda Palma, Casos e Materiais de
Direito Penal, Coimbra, 2000, p. 307, e O caso do Very-light. Um problema de dolo eventual, in
Themis, ano I, n 1, 2000, p. 173.
A tinha sido acusado de ter lanado o foguete, propositadamente, na direco da bancada
dos adeptos contrrios, para os assustar e intimidar, representando a possibilidade de o
foguete, na sua trajectria, vir a embater nalgum espectador. Ainda segundo a acusao, A
sabia que se tal sucedesse o impacto do foguete era susceptvel de produzir a morte do
espectador atingido, pelo que se conclui que A admitiu essa mesma possibilidade,
conformando-se com a sua eventual verificao (frmula do dolo eventual).
A frmula positiva de Frank: "em qualquer caso, eu actuo". O acrdo sublinha
que o Cdigo Penal portugus acabou por perfilhar, em matria de dolo eventual, a
frmula positiva de Frank segundo a qual se o agente no momento da realizao do facto,
e no obstante a sua previso como possvel, quer actuar, e acontea o que acontecer,
seja qual for o resultado da sua actuao, no renuncia sua actuao, ser responsvel a
ttulo de dolo pelo facto previsto. Haver dolo se A diz: tanto se me d que o livro seja
meu ou alheio em qualquer caso, levo-o; ou, o que d no mesmo: acontea o que
acontecer, em qualquer caso, eu actuo. No haver dolo se A separar as guas: se tivesse
tido a certeza de que o livro era alheio, no o teria subtrado. Com outra formulao
aparece-nos a chamada frmula hipottica de Frank: haver dolo eventual quando
pudermos concluir que o agente, que previu o facto como possvel efeito da sua conduta,
no a teria alterado, para o evitar, mesmo que previsse aquele efeito como necessrio
(cf. Beleza dos Santos, Crimes de Moeda Falsa; e Eduardo Correia, Direito Criminal, I,
p. 381). O Prof. E. Correia, autor do Projecto, criticou as duas frmulas, e acabou por
propor que a Comisso adoptasse a seguinte redaco, que amplia a da frmula negativa
de Frank: Se a realizao do facto for prevista como mera consequncia possvel ou
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eventual da conduta, haver dolo se o agente, actuando, no confiou em que ele se no
produziria ou seja: desde que o agente actuou, no confiando que o facto previsto
como possvel se no produziria, haver dolo. No decorrer da discusso, um dos
membros da Comisso revisora assinalou a sua preferncia por uma frmula que
consagrasse a ideia alem do "in Kauf nehmen" ou do "sich mit ihr abfinden"; outro
preferia que se fizesse apelo ideia da "indiferena do agente pela realizao do facto",
um terceiro foi mais longe na ideia da restrio ao mbito do dolo, preconizando que este
s deveria considerar-se existente quando o agente "aceitou a realizao do facto previsto
como possvel". A Comisso acabou, como se sabe, por adoptar a frmula da
conformao, de sentido positivo: "actuou conformando-se com a sua produo". (Sobre
tudo isto, cf. Actas, acta da 7 sesso, p. 116 e ss.). O Projecto alemo de 1962 continha
idntica proposta: "actua dolosamente (...) quem considera possvel a realizao tpica e
se conforma com ela" ( 16).
Opo entre alternativas. O agente pretende realizar um facto mas, em via subsidiria, conforma-se com
a realizao de outro que quele se encontra ligado. A expresso in Kauf nehmen difcil de traduzir, diz
Gimbernat. Originariamente, tinha a ver com a argcia de alguns comerciantes que, para dar sada a
produtos menos apetecveis, vinculavam a venda das mercadorias desejadas obrigao de o cliente
adquirir tambm aqueles produtos pouco procurados. Se o interessado no compra o produto de baixa
qualidade, tambm no conseguir levar o que lhe interessa: diz-se assim que o cliente nimmt ihn in
Kauf: leva-o, comprado, por acrscimo. O resultado produzido com dolo eventual no era perseguido
directamente; o que o autor queria directamente era outro resultado, e para alcanar este "comprou o
outro", i. e, resignou-se a ficar com ele. Cf. Gimbernat, Estudios de Derecho Penal, p. 247.
No caso do cinturo, os dois ladres no tinham a certeza de que a vtima morreria
estrangulada. Conheciam, no entanto, o perigo concreto, e sabiam que no poderiam
domin-lo, face maneira como actuavam. Por outro lado, nenhum deles queria,
directamente, a morte do dono da casa; o que eles queriam era p-lo inconsciente para
poderem roub-lo vontade. S que, para conseguirem este resultado, "compraram" o
outro, resignaram-se com a produo duma morte que no queriam e ainda por cima,
acabaram por levar as coisas, apoderando-se delas. No caso do professor que vai com os
alunos para a beira do rio tambm podemos afirmar que o agente conhecia o perigo
concreto para a vida dos alunos que se metessem na gua, ainda que confiando em que
tudo iria correr bem. claro que o professor tem a nossa simpatia o que no acontece
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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com os dois ladres: limitou-se a deixar ir os alunos para a gua, f-lo por ser "um tipo
porreiro", houve o contributo "culposo" do prprio aluno que morreu... E no houve
qualquer deciso contra a vida do aluno, pelo que ao professor s poder imputar-se a
infraco negligente.
O adepto benfiquista representou o risco de acertar nos espectadores do outro lado do
estdio? E conformou-se com esse risco de resultado? Num caso como o do very light,
que comporta aco de grande risco, em que como acentua a Prof. Fernanda Palma a
possibilidade de erro e do desvio do processo causal grande, "o objecto do elemento
intelectual do dolo a prpria possibilidade de desvio do processo causal" (recorde
tambm o que oportunamente escrevemos sobre o objecto do dolo). Se for possvel
concluir que, in casu, este risco de resultado foi objecto da representao do agente,
ainda assim temos que abordar a questo do enlace volitivo, analisando as motivaes do
adepto benfiquista e, nomeadamente, interpretando a "sequncia lgica entre as
motivaes do agir e o desfecho da aco, numa perspectiva de raciocnio prtico".
Essencial ser e aqui continuamos a seguir a lio da Prof. F. Palma a considerao
de que o fim ldico associado ao disparo festivo do "very light" no engloba, nos casos
de uma personalidade determinada por motivaes normais, a aceitao da morte de um
espectador". Por outro lado, "para revelar que a aco realizada uma aco tipicamente
deficiente na sua consistncia racional, e, portanto, no dolosa", " essencialssima a
descrio da reaco do arguido, em sua casa": nessa noite, ao ver as imagens na
televiso, o arguido ficou emocionado e chocado, no contendo o incmodo que as
mesmas lhe causavam. No estaremos assim perante uma personalidade indiferente ao
resultado, pelo que ao autor do disparo no ser de enderear uma censura prpria da
culpa dolosa.
O Tribunal de Crculo de Oeiras considerou A autor dum crime de homicdio negligente
do artigo 137, n 2 (negligncia grosseira).
VII. A recklessness.
A partir do estudo, j por vrias vezes citado, de Th. Weigend (cf. tambm, por ex.,
Markus Dubber, Reforming American Penal Law, in The Journal of Criminal Law &
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Criminology, vol. 90, p. 49), podemos apreender algumas realidades do direito penal
americano, que nem sempre se encontram disponveis, mas que de algum modo se
projectam na boa compreenso do chamado dolo eventual. Interessa-nos sublinhar o
sentido da recklessness, termo que faz parte do espectro dos elementos subjectivos
(mens rea), que vai da "improperly" quela expresso terrvel que d pelo nome de
"willful, deliberate, malicious and premeditated". A edio de um modelo de cdigo penal
moderno (Model Penal Code), no ano de 1962, contribuiu para reduzir
significativamente a complexidade existente, de forma que impera agora a tendncia para
empregar apenas quatro diferentes formas de culpa: "intention, purpose", "knowledge",
"recklessness" e "negligence". Se lermos as definies que estas quatro formas de mens
rea tm, por ex., no Model Penal Code, encontraremos a equivalncia de "intention" na
inteno (dolo directo), de "knowledge" no dolo necessrio, e de "negligence" na nossa
negligncia inconsciente, mas neste caso s se houver uma violao grosseira das regras
de cuidado. A recklessness ficar situada entre o dolo e a negligncia consciente (grave) e
define-se assim:
"A person acts recklessly with respect to a material element of an offense when he consciously
disregards a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his
conduct. The risk must be of such a nature and degree that, considering the nature and purpose of the
actor's conduct and the circumstances known to him, its disregard involves a gross deviation from the
standard of conduct that a law-abiding person would observe in the actor's situation. "Actua recklessly
relativamente a uma circunstncia tpica quem, conscientemente, se comporta de forma descuidada perante
um risco injustificado e de certa monta, cujo elemento material se verifica ou se realiza com essa conduta.
A natureza e a medida do risco devero ser de tal ordem que a falta de ateno ao mesmo, considerando a
espcie e os fins da conduta do agente, bem como as circunstncias por este conhecidas, representar um
grosseiro desvio do padro comportamental que uma pessoa fiel ao direito observaria na situao do
agente.
A uma leitura atenta comenta o nosso informador, esta descrio complicada revela
o que h de especfico na recklessness e que consiste no agir face realizao tpica do
risco. A literatura anglo-americana desenvolve este ponto de maneira mais clara que o
prprio texto legal. Diz-se, simplesmente, por ex., no comentrio ao Model Penal Code
"... recklessness involves conscious risk creation"; e Galligan fala de recklessness
quando o agente sabe que a produo do resultado provvel (mas no certa) e, no
obstante, age. Se alm disso a recklessness exige um elemento de atitude interior,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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nomeadamente a indiferena em relao ao bem jurdico ameaado coisa que se
discute entre os juristas do common-law tanto quanto acontece na Alemanha.
VIII. Dolo de dano e dolo de perigo; violao do dever de cuidado
CASO n 4-k: A quer dar uma lio a B e no se importa mesmo de o mandar para o hospital a golpes
de matraca, mas como o quer bem castigado afasta completamente a hiptese da morte da vtima, a qual,
inclusivamente, lhe repugna. A morte de B, todavia, vem a dar-se na sequncia da sova aplicada por A.
Repare em que h aqui 3 resultados: as ofensas so provocadas com dolo de dano; o
perigo para a vida fica coberto com o chamado dolo de perigo; a morte, subjectivamente,
pode vir a ser imputada a ttulo de negligncia, por violao do dever de cuidado. A
representou as ofensas integridade fsica de B e quis provocar-lhas. Alm disso,
representou o perigo para a vida deste, embora tivesse afastado por completo a hiptese
de lhe provocar a morte. Apesar da morte de B, fica afastado o homicdio doloso, por
falta de dolo homicida, mesmo s na forma eventual.
A, no entanto, provocou ofensas integridade fsica de B e quis isso mesmo; alm disso,
representou o perigo para a vida deste: a hiptese cai desde logo na previso do artigo
144, alnea d). Um dos elementos tpicos deste crime a provocao de perigo para a
vida: o crime de perigo concreto e o agente deve representar o perigo que o seu
comportamento desencadeia, tem de agir com dolo de perigo. Existir dolo de perigo
concreto quando o sujeito actua, no obstante estar consciente de que a sua conduta
apta, na situao especfica, para produzir um determinado resultado de pr em perigo
concreto, ainda que, simultaneamente, lhe negue a aptido para produzir um resultado de
leso. (Cf. Ragus I Valls, p. 173).
Mas se para alm do resultado de ofensas integridade fsica querido pelo agente e do
resultado de perigo para a vida que o mesmo representa se der o resultado morte, que
excede a inteno do agente, podendo este, no entanto, ser-lhe imputado a ttulo de
negligncia (artigo 18), o crime punido com a pena de priso de 3 a 12 anos artigos
18, 144, d), e 145, n 1, b). Como o faria a generalidade das pessoas, A devia ter
previsto, ao agredir B com sucessivos golpes de matraca, a possibilidade de vir a ocorrer
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o resultado letal, pelo que a morte lhe pode ser subjectivamente atribuda com base na
violao do dever de cuidado.
A hiptese ser diferente e de resoluo mais difcil se ao agente for possvel
imputar o resultado de perigo a ttulo de simples dolo eventual, discutindo-se se
configurvel um dolo de perigo como um momento de dolo eventual (em que o elemento
volitivo do dolo resulta da conformao do agente com o perigo). Diz-se que, se o agente
se conforma com a possibilidade de se verificar o perigo, est a conformar-se com a
possibilidade de uma possibilidade e, desse modo, com a leso... e ento no nosso caso
haveria homicdio voluntrio. Quando algum aceita o risco est a conformar-se com o
dano... Os autores, sensveis dificuldade da questo, dizem que se o agente, podendo
prever o resultado, actuou com inconsiderao, confiando em que ele se no verificava,
ou se no se conformou com a sua verificao, ter praticado um crime contra a
integridade fsica. Se pelo contrrio ele actuou conformando-se com o resultado, que
previra, haver dolo eventual e, consequentemente, no se verificar este crime, mas o de
homicdio voluntrio. Mas uma parte da doutrina aceita que possvel representar o
perigo, pretend-lo como tal, para conseguir um objectivo, mas no aceitar o dano, e at
nem o representar (cf. Rui Carlos Pereira; Silva Dias).
IX. Dolo; tentativa. A dvida e a certeza. Tentativa e dolo eventual: um
casamento possvel? Homicdio qualificado com dolo eventual; tentativa de
homicdio qualificado; crime de homicdio qualificado, na forma tentada, com
dolo eventual.
CASO n 4-L: A d-se muito mal com B, seu inimigo de longa data, e quer vingar-se dele, custe o
que custar. Como B tem um prdio, quase todo arrendado a uma firma de exportaes, com excepo do
ltimo andar onde vive, sozinho, um indivduo de idade, A, para tramar a vida a B, resolve deitar
fogo ao prdio. Nada disso lhe parece difcil, at porque j em ocasio anterior se tinha ocupado de tarefa
semelhante e tudo correra bem. A hora ideal ser por volta das dez da noite, quando todos os empregados
da firma, incluindo as mulheres da limpeza, j esto nas suas casas. Problema o inquilino do ltimo
andar. Para evitar a morte deste, A remete-lhe um telegrama, pouco antes de dar incio aos seus planos,
fingindo que um filho do idoso est a morrer e o quer sua cabeceira. A espera firmemente que o
telegrama chegue a tempo. Entretanto, prepara na cave do edifcio uma mecha e rodeia-a de materiais
facilmente inflamveis. Rega tudo com gasolina a que pe fogo, o qual se propaga imediatamente e em
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grande velocidade. Quando as chamas j lambiam o ltimo andar, os bombeiros conseguem extingui-lo,
depois de chamados pelo morador, que a tempo sentiu o intenso cheiro dos materiais a arder.
Punibilidade de A ?
Ningum morreu, mas A pode ter cometido homicdio tentado, com dolo eventual, talvez
qualificado pela utilizao de meio que se traduz na prtica de crime de perigo comum:
artigos 22, 23, 73, 131, 132, ns 1 e 2, f ), e 272, n 1, alnea a). A indagao deve
comear pelo tipo subjectivo do homicdio, procurando saber se este se mostra
preenchido, portanto, se A actuou com dolo de matar outra pessoa. S poder tratar-se
de dolo eventual relativamente pessoa do ocupante do ltimo andar. Repare-se que A
no estava certo de que o seu telegrama chegasse a tempo.
Quanto ao pessoal da firma, seguramente que no se poder afirmar qualquer dolo,
mesmo eventual, sendo de excluir desde logo o correspondente momento intelectual: A
no chegou sequer a representar como possvel a morte de qualquer dessas pessoas, e
essa representao o primeiro pressuposto do dolo (artigo 14, ns 1, 2 e 3), pelo que
fica arredada a punio a esse ttulo. Por outro lado, o crime de homicdio negligente de
resultado material (artigo 137) e neste mbito no se verificou qualquer resultado,
ningum morreu. Deve recordar-se, alis, que a tentativa no normativamente
compaginvel com a negligncia (artigo 22), quer dizer, existe a impossibilidade legal de
castigar a "tentativa" de homicdio fora das hipteses dolosas.
Quem actua dolosamente conhece a situao tpica e prev o resultado ao menos como
consequncia possvel do seu comportamento. Esta forma passiva de encarar o dolo,
limitada sua dimenso cognitiva, no entanto insuficiente. H nele ainda um momento
activo que mesmo na linguagem corrente podemos identificar como a deciso para a
aco e do mesmo passo para as suas consequncias.
No caso n 4-k, "representar o preenchimento do ilcito tpico como consequncia
possvel da conduta" de A elemento comum ao dolo eventual e negligncia consciente.
A representao da morte do indivduo idoso no , pois, o elemento decisivo que
permita imputar o crime a ttulo de dolo eventual: o trao comum s duas categorias
dogmticas dolo e negligncia justamente o referente cognitivo. necessrio algo
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mais. Se pudermos sustentar que A agiu com indiferena perante a vida dessa pessoa,
poderemos certamente enlaar a vontade de A com os elementos objectivos do homicdio,
dando como preenchido o correspondente elemento subjectivo do ilcito. Deste modo: A
previu a possibilidade de as chamas por si ateadas atingirem o ltimo andar do prdio e
de o idoso a se encontrar nesse momento, apanhando-o as chamas desprevenido e
provocando-lhe a morte. A conformou-se com este resultado, sendo-lhe indiferente que o
mesmo derivasse da execuo do seu plano, primordialmente destinado a cumprir um
desejo de vingana. Por outro lado, houve actos de execuo: A preparou na cave do
edifcio uma mecha e rodeou-a de materiais facilmente inflamveis. Regou tudo com
gasolina a que ps fogo que se propagou imediatamente e em grande velocidade. Como o
resultado, a morte do idoso, no chegou a verificar-se (A continua vivo), o caso no passa
da tentativa (artigos 22 e 23). Mas, como conciliar a tentativa com o dolo eventual?
Crime tentado cometido com dolo eventual uma impossibilidade?
Tradicionalmente, a jurisprudncia vem-se manifestando no sentido da admissibilidade
de um crime tentado cometido com dolo eventual. Cf., entre muitos outros, o acrdo do
STJ de 20 de Novembro de 1996, BMJ-461-194); por ltimo, o acrdo do STJ de 31 de
Maro de 2004, CJ 2004, tomo I, p. 234. A tentativa compaginvel com qualquer das
modalidades do dolo no artigo 14 do CP, escreve-se no acrdo STJ de 2 de Maro de
1994, CJ do STJ, ano II, tomo 1, p. 243, assim, se o arguido, ao disparar 3 tiros de
pistola sobre a ofendida, a cerca de 2 metros, livre e conscientemente, admitiu que lhe
podia causar a morte, a qual s no se verificou por haver sido operada de urgncia, a sua
conduta preenche todos os elementos tpicos do crime de homicdio na forma tentada. A
soluo no aceite por todos, desde logo pelo voto de vencido neste ltimo aresto.
Tambm para o Prof. Faria Costa se afigura indispensvel que na tentativa se verifique a
inteno directa e dolosa por parte do agente, em que parece de excluir o dolo eventual,
j que o agente, apesar da representao intelectual do resultado como possvel, ainda
no se decidiu." Cf. Jornadas, p. 160; e STJ, Acrdo de 3 de Julho de 1991 (Tentativa e
dolo eventual revisitados), RLJ, ano 132, n 3903, p. 167 e ss. A tese jurisprudencial
aparece creditada com as palavras de Jescheck, para quem a tentativa exige o tipo
subjectivo completo. Em primeiro lugar, o dolo, tal como no delito consumado, tambm
na tentativa se deve referir aos elementos subjectivos do tipo. Do mesmo modo, nos
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tipos qualificados os elementos qualificadores devem ser abrangidos pelo dolo. O dolo
pode igualmente revestir a forma de dolo eventual, sempre que o mesmo seja suficiente
para o tipo respectivo. (Cf. o ac. do STJ de 3 de Fevereiro de 1995, cit.). Muoz Conde
(Derecho Penal, PG, 1993, p. 372), para efeitos de imputao subjectiva, aceita a
compatibilidade entre a comisso dolosa eventual e a tentativa: o terrorista que pe uma
bomba, admitindo a possibilidade de ferir mortalmente algum, comete um homicdio na
forma tentada se a bomba no chega a explodir, ou se, explodindo, no fere ningum ou
fere ligeiramente algum que por ali passava no momento. Na Itlia prevalece a
orientao da jurisprudncia a favor da soluo positiva: o dolo da tentativa dolo de
consumao, vontade de cometer o delito perfeito, e neste compreende-se tambm o dolo
eventual. Em sentido contrrio, todavia, pode ver-se a Cass., de 20 de Outubro de 1986,
in Foro Italiano, 1987, II, 509, com apontamento de Fiandaca; e parte da doutrina, ao
afirmar que no possvel punir a tentativa com dolo eventual sem violar a proibio de
analogia in malam partem. Com efeito, no dolo eventual no seria admissvel a
representao dos actos "come univocamente diretti", como univocamente dirigidos
prtica do crime. Desde Carrara vem-se entendendo na Itlia que o momento executivo
do delito exige no s a idoneidade da conduta como tambm a sua inequivocidade: acto
executivo o acto dotado de idoneidade (capacidade potencial de produo do evento) e
de inequivocidade. Na situao concreta, o acto deve denotar in modo non dubbio o
propsito criminoso do seu autor. Se o acto, alm de inidneo, se apresentar como
equvoco, isto , ambguo, no passa de acto preparatrio. No exemplo de Paulo Jos da
Costa Jr., aquele que for surpreendido no topo de uma escada, apoiada numa janela, se
estiver praticando um acto idneo, no estar por certo realizando um acto inequvoco.
A escalada poder visar o furto, o rapto de mulher, que poder ser violento ou
consensual; o sequestro de pessoa, com fins de resgate ou polticos. Poder tambm
tratar-se de conduta incua, se o sujeito pretender proceder a reparos de pedreiro, ou
pintura do prdio. (Cf. Mantovani, Diritto penale, p. 438; e Giovannangelo de
Francesco, Dolo eventuale e colpa cosciente, Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, Jan. Maro, 1988, p. 151).
Homicdio qualificado com dolo eventual? Ultrapassada a questo da compatibilidade da tentativa com
o dolo eventual, com resposta positiva, de acordo com a posio maioritria, cabe ainda perguntar se
existir uma tentativa de homicdio qualificado no nosso Cdigo. Ser que a especial censurabilidade ou
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perversidade indiciadas pelas circunstncias do n 2 do artigo 132 se circunscrevem "ao ltimo grau de
leso da vida a consumao ou compreendem tambm as outras formas de crime?" Cf. Teresa Serra,
Homicdio qualificado, p. 79 e ss. Uma outra questo, que o Supremo j resolveu dando-lhe resposta
positiva, a da conformidade do homicdio qualificado com o dolo eventual: "em princpio, o facto de o
agente actuar com dolo eventual, no impede que a sua conduta possa corresponder comisso de um
crime de homicdio qualificado. Assim, cometem o crime de homicdio qualificado, ainda que com dolo
eventual, aqueles que agridem a vtima, actuando e conformando-se com a sua morte, que ocorre, apenas
com o propsito de obstar a que a vtima impedisse os seus intentos de se apropriarem dos seus bens,
pelo que a actuao dos arguidos foi motivada por avidez" (ac. do STJ de 2 de Dezembro de 1992, BMJ-
422-79). Cf., ainda, o acrdo do STJ de 7 de Maio de 1997, BMJ-467-419: o dolo eventual
perfeitamente compatvel com a punio pelo crime do artigo 132.
Crime de homicdio qualificado na forma tentada com dolo eventual? O ac. do STJ de 6 de Maio de
1993, CJ, ano I (1993), p. 227, considerou que o arguido cuja conduta no pode deixar de revelar
especial censurabilidade, por ser grande a sua torpeza que actuou livre, voluntria e conscientemente,
admitindo, ao efectuar o disparo contra o J seu companheiro de caf, apenas porque este pretendia
dissuadi-lo de ir procura da mulher e do amante para os matar, que lhe podia causar a morte e
conformando-se com tal resultado, o que s no veio a acontecer por o J ter sido prontamente socorrido,
cometeu um crime de homicdio qualificado na forma tentada (com dolo eventual): artigos 131, 132,
ns 1 e 2, c), 14, n 3, 22, ns 1 e 2, c), 23, n 2, e 74, n 1, a).
Outros problemas de congruncia dolo eventual / tentativa. Os problemas de "congruncia"
envolvendo o dolo eventual estendem-se a outras reas, como no caso tratado pelo acrdo do Tribunal
Constitucional de 5 de Fevereiro de 1997, DR, II srie, n 88, de 15 de Abril de 1997, e BMJ-464-113,
que se ocupou de um crime de difamao cometido atravs de meios de comunicao social com dolo
eventual. Sustentava-se tratar-se de uma restrio desproporcionada ao exerccio da liberdade de expresso
e de opinio. Dizia-se mais exactamente que o considerar-se que a mera hiptese de uma eventual leso ao
bom nome e reputao implica a criminalizao de uma conduta praticada no exerccio da liberdade de
expresso e de opinio, no mbito da participao na vida poltica, configura uma restrio
desproporcionada, desmedida, excessiva, violando o princpio da proibio de excesso consagrado no
artigo 18, n 3, da Constituio da Repblica Portuguesa. Cf., ainda, a propsito, o Acrdo de 28 de
Setembro de 2000 do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Caso Gomes da Silva contra Portugal:
liberdade de imprensa; restries para proteco do bom nome e da reputao), com um comentrio de
Eduardo Maia Costa, Revista do Ministrio Pblico, ano 21 (2000), n 84.
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X. A questo da comprovao do dolo. Os motivos do agente representam o fio
lgico que pode coordenar as restantes vertentes da sua responsabilidade,
atribuindo-lhes a necessria univocidade.
No existem presunes de dolo. Sobre a velha e ultrapassada ideia de um "dolus in re ipsa" que sem
mais resultaria da comprovao da simples materialidade de uma infraco, cf. Jorge de Figueiredo Dias,
nus de alegar e de provar em processo penal?, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 105, n
3474, p. 125. sempre necessrio comprovar a existncia dos diversos elementos do dolo e relacion-los
com as pertinentes circunstncias tpicas da parte especial no existem presunes de dolo. "Outra
coisa completamente diferente seria a necessidade de o juiz comprovar a existncia do dolo atravs de
presunes naturais (no jurdicas) ligadas ao princpio da normalidade ou da regra geral ou s chamadas
mximas da vida e regras da experincia".
No h dvida: a alta probabilidade da verificao do resultado desempenha um relevante
papel indicirio. Recorde-se, a propsito, que por ex. a inteno homicida do agente,
sendo o resultado de um processo que ocorre no ntimo, fica subtrada possibilidade de
verificao directa e objectiva por parte do juiz. Processualmente, o dolo s apreciado
de forma indirecta, atravs de actos de natureza externa. Numa agresso com resultado
mortal, o dolo homicida revelado, por exemplo, pelo nmero e a extenso dos
ferimentos, mas tambm pela violncia da agresso e a reiterao dos golpes, pela
natureza do instrumento utilizado e pela zona do corpo procurada e atingida. Do mesmo
modo, podem tirar-se ilaes da circunstncia de o agente confessar que confiou na sorte
ou da escolha assumida de meios ou processos reconhecidamente perigosos, por
exemplo, o infectado com sida que conscientemente prescinde de qualquer proteco
quando tem relaes sexuais. Estes elementos devem ser analisados como um todo e
conferidos com os motivos do agente, os quais representam o fio lgico que pode
coordenar as restantes vertentes da sua responsabilidade, atribuindo-lhes a necessria
univocidade, sendo difcil que um nico desses elementos baste para assegurar a
existncia, por exemplo, do dolo homicida. Do catlogo desses indicadores fazem parte
os que giram em torno da situao objectivamente perigosa para o bem jurdico
tipicamente protegido: a maior ou menor fora explosiva duma bomba e a distncia do
alvo a que colocada; a possibilidade de orientar o tiro duma arma de fogo para o alvo
pretendido; a utilizao dum silenciador; o perodo de tempo, mais ou menos
prolongado, de que o criminoso disps. Podem obter-se dados sobre a representao do
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perigo, por ex., com a comprovao da presena do agente no local; a proximidade
espacial do objecto; a maior ou menor capacidade de observao. No que respeita
deciso em favor da aco perigosa: a participao do agente em condutas destinadas a
evitar o resultado, no esquecendo que a vontade de evitao por vezes reveladora de
um clculo criminoso estratgico e no indcio de uma atitude conforme ao direito; as
condutas anteriores do sujeito em situaes semelhantes que se encontram com a
situao actual num nexo doloso relevante (como seja o comportamento anterior para
com as crianas dum indivduo que agora acusado de matar uma menina); os sinais
emocionais que aproximam o criminoso da vtima, como no caso do cinturo, quando os
dois ladres tentam reanimar o dono da casa. Mais dados em W. Hassemer, Kennzeichen
des Vorsatz, p. 307 e s.; e em Joerg Brammsen, p. 77. Uma vez que o contedo do que
se passa na cabea dos outros no se pode apreender directamente h quem, na
comprovao do dolo, faa entrar, com um papel importante, tanto o comeo do facto
(Tatausgang) como a carga prvia (Vorbelastung). Nos Estados Unidos certas
dificuldades relacionadas com a comprovao do dolo foram, em parte, ultrapassadas
qualificando uma srie de delitos como strict liability offences: no interessa, por ex.,
se o agente sabia ou no a idade da vtima nos crimes sexuais. Cf. Eser / Burkhardt, caso
n 6.
Compreendemos o lenhador ou o apontar de uma arma no s de um modo actual, mas tambm segundo
a sua motivao, ao sabermos que o lenhador executa essa aco por um salrio ou para cobrir as suas
necessidades, ou para sua recreao (racional) ou, porventura, porque reagiu a uma excitao (irracional),
ou quando aquele que dispara o faz por uma ordem com o fim de executar algum ou de combater os
inimigos (racional) ou por vingana (afectiva e, nesse sentido, irracional). Compreendemos, finalmente, a
clera quanto sua motivao ao sabermos que lhe est subjacente o cime, a vaidade doentia ou a honra
lesada (afectivamente condicionada, por conseguinte, compreenso irracional da motivao). Max Weber,
p. 26.
No que respeita a noes como inteno, dolo, voluntariedade (cf. o artigo 24, n 1), as
dificuldades derivam da circunstncia de o seu objecto se encontrar escondido atrs dum
muro em regra, por detrs do crebro duma pessoa. S se pode "saber" o que est por
detrs do muro com o auxlio dum conjunto de dados e no simples vista desarmada.
inteno, dolo, nimo de lucro, etc., d-se-lhes o nome de "conceitos de disposio" por
reflectirem uma disposio subjectiva ou tendncia anmica do sujeito. No se trata
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portanto de objectos apreensveis do mundo exterior como relgios ou rvores. E como
no possvel observ-los empiricamente, torna-se necessrio deduzi-los de outros
elementos estes sim, empiricamente observveis e que funcionam como indicadores
da sua existncia. Cf. W. Hassemer, Einfhrung, p. 183; e Kennzeichen des Vorsatz, p.
304.
XI. Saber. Querer, desejar. Os fins. Os motivos. Dolo especfico, dolo genrico.
A vontade o elemento dinmico do dolo, mas s se pode querer aquilo que ainda no
aconteceu a componente intelectual esttica, observa Triffterer. "Saber" significa
apreender intelectualmente, ter conhecimento ou estar consciente relativamente a
elementos da realidade fctica ou de direito dum tipo de crime. O Cdigo exprime-o de
diferentes modos: no artigo 14 diz-se que o agente "representa"; no artigo 16 usa-se o
termo "conhecimento"; no artigo 17 alude-se "conscincia". "O querer s tem sentido
enquanto plena manifestao da vontade, quando se estriba no conhecimento, nisso se
distinguindo do mero desejo" (Faria Costa, Tentativa e dolo eventual, p. 41; Fabien
Lamouche, Le Dsir, Hatier). Portanto: o "querer" no se confunde com o "desejar" nem
se confunde com os motivos do sujeito. O caso paradigmtico o do sobrinho que
convence o tio rico a dar um passeio pela floresta em dia de tempestade na esperana que
um raio lhe caia em cima, ou que o convence a tomar um avio, esperando que num
acidente o tio acabe por morrer. Num caso destes, h quem observe que o sobrinho actua
claramente com o objectivo de conseguir determinado resultado, no se duvidando que o
faz intencionalmente, portanto com dolo, mas outros afastam o querer, explicando que o
sobrinho no quis a morte do tio, simplesmente a desejou. Se o assaltante mata o
empregado do Banco para se apoderar do dinheiro, provavelmente no lhe deseja a
morte, talvez preferisse no lha provocar; apesar disso quer produzir a morte na medida
em que no lhe resta outro caminho para deitar a mo ao dinheiro. O assalto doloso
independentemente dos motivos: lucrativos, de vingana, polticos, etc. (Muoz Conde).
Os motivos do Z do Telhado, de tirar aos ricos para dar aos pobres, no
descaracterizam os ilcitos, embora faam dele um assaltante (historicamente) simptico.
O motivo a causa desencadeante da conduta e est quase sempre imbudo de natureza
emocional o que nos leva a agir ou a adoptar uma atitude; " a unidade indissolvel
do pensar e do agir" (Cesare Segre, Introduo anlise do texto literrio, p. 387).
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Motivo quer dizer uma conexo de sentido que surge ao prprio agente ou ao
observador como fundamento significativo de um comportamento (Max Weber, p.
29). As motivaes associam-se, mesmo na linguagem vulgar, ao nimo e
intencionalidade neste plano que actuam a vontade e o desejo, o querer e o impulso,
as foras conscientes e as pulsionais (
14
). Mas a motivao da avidez do homicida agrava
a sua culpa, nos termos do artigo 132, n 2, alnea d). O motivo pode alis ser torpe ou
ftil (artigo 132, n 2, alnea d), mas ento deve indagar-se o que que determinou o
crime, o motivo concreto da atitude do agente, sem o que no possvel afirmar que o
motivo foi ftil (acrdo do STJ de 7 de Dezembro de 1999, BMJ-492-168). O fim
consciente e volitivo, diz Paulo Jos da Costa Jr. Ainda que os fins determinados pelo
agente e os motivos que o tenham impelido a agir no sejam normalmente considerados
como elementos integrantes do dolo, por vezes o tipo legal inclui como elemento do
crime um certo fim ou motivo: chama-se-lhe dolo especfico, por oposio a dolo
genrico. Considerando que "nem sempre o mbil do crime tem de ficar provado para
que o crime se consume" e com consideraes a propsito da motivao do crime e do
dolo como categorias distintas, podem ver-se os acrdos do STJ de 9 de Novembro de
1994, BMJ-441-49, e de 14 de Abril de 1999, BMJ-486-110.
XII. Dolus antecedens
CASO n 4-M: T anda desde h semanas a congeminar um plano para matar O, simulando um
acidente mortal. Durante uma caada em que ambos intervm com outros, T dispara inadvertidamente

14
A Prof. Fernanda Palma (Direito Penal. Parte Especial. Crimes contra as pessoas, Lisboa, 1983, p.
63) recorda que o comportamento intencional definido, na leitura de Anscombe ("Intention", de 1963),
como aquele que possvel utilizar no discurso lingustico como resposta pergunta "porqu". "Na base
desta perspectivao do acto intencional est toda uma orientao filosfica sobre o conceito de vontade
que nega a equiparao da vontade a qualquer estado ntimo do agente, como um estado emocional (por
ex., desejo). Essa orientao "extrovertida" sobre a vontade j vem de Aristteles, para quem o acto
voluntrio se caracteriza pelo estado cognitivo do agente que consistiria no desenvolvimento de um
raciocnio prtico dirigido aco de que a prpria aco surgisse como concluso lgica". O livro de
Anscombe pode ser lido na traduo espanhola, com o ttulo Intencin, valorizada com uma
interessante introduo de Jess Mostern.
109
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
sobre O, em cuja presena no reparara. T estava at convencido de que tinha apontado e que disparava
sobre uma pea de caa escondida no mato. O foi atingido e morreu em consequncia do disparo.
O primeiro passo o de saber se esto preenchidos os elementos objectivos do crime de
homicdio doloso do artigo 131 do Cdigo Penal. Se a resposta for afirmativa, dever
apurar-se se tambm o lado subjectivo se encontra preenchido. S h homicdio doloso
quando o agente actua dolosamente (artigos 13 e 14 do Cdigo Penal).
Mostra-se preenchida a vertente objectiva do tipo do homicdio doloso. A morte de O
produziu-se por aco de T ao disparar a arma e pode ser-lhe objectivamente
imputada enquanto resultado mortal. Como se sabe, uma aco ser adequada para
produzir um resultado (causalidade adequada) quando uma pessoa normal, colocada na
mesma situao do agente, tivesse podido prever que, em circunstncias correntes, tal
resultado se produziria inevitavelmente (prognstico posterior objectivo). Isso
significa tambm que s ser objectivamente imputvel um resultado causado por uma
aco humana quando a mesma aco tenha criado um perigo juridicamente desaprovado
que se realizou num resultado tpico (imputao objectiva do resultado da aco). No
caso concreto, a conduta continha um risco implcito (um perigo para o bem jurdico),
que posteriormente se realizou no resultado, o qual assim pode ser imputado ao agente.
O tipo subjectivo do homicdio no se mostra porm preenchido. T no produziu a
morte de O dolosamente. Dolo conhecimento e vontade de realizao dos elementos
tpicos, mas T no sabia (elemento intelectual) que disparava sobre uma pessoa. Quando
T apertou o gatilho da espingarda no previu que ia atingir O. T desconhecia uma
circunstncia actual e relevante, no sentido do artigo 16, n 1, do Cdigo Penal.
Nada se altera pelo facto de T, anteriormente, ter gizado um plano para matar O,
simulando um acidente. Este plano no substitui a indispensvel previsibilidade do
resultado como consequncia da aco, um simples "dolus antecedens". No fundo, no
se trata de um dolo em sentido tcnico-jurdico: o dolo, em direito penal, abrange o
perodo que vai do comeo at ao fim da aco que realiza o correspondente tipo
objectivo.
110
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Uma vez que o tipo objectivo do homicdio est preenchido, mas no o subjectivo, trata-
se agora de saber se T cometeu um homicdio negligente do artigo 137 do Cdigo Penal.
Veja-se tambm o disposto no artigo 16, ns 1 e 3, do Cdigo Penal: o erro exclui o dolo,
ficando ressalvada a punibilidade da negligncia nos termos gerais. No caso do n 1 do
artigo 16, o erro versa sobre um elemento constitutivo do tipo-de-ilcito objectivo e no
permite, em consequncia, que se verifique a congruncia indispensvel entre este e o
tipo-de-ilcito subjectivo doloso. Pode haver, nestes casos, punio a ttulo de
negligncia, mas aqui a existncia de negligncia depende da censurabilidade do erro. Essa
censurabilidade assenta no exame descuidado da situao, o que explicar a punibilidade a
ttulo de negligncia, se esta for possvel.
A comprovao da negligncia tem que se fazer tanto no tipo de ilcito como no tipo de
culpa: um exame de dois graus cf. o artigo 15 do Cdigo Penal que, ao referir o
cuidado a que o agente "est obrigado" e de que "capaz", num caso e noutro "segundo
as circunstncias", aponta para a considerao de um dever de cuidado objectivo, situado
ao nvel da ilicitude, a par de um dever subjectivo, situado ao nvel da culpa. O artigo
137, n 1, pune quem matar outra pessoa por negligncia. So momentos tpicos a
causao do resultado e a violao do dever de cuidado que todavia, s por si, no
preenchem o correspondente ilcito tpico. Acresce a necessidade da imputao objectiva
do evento mortal. Este critrio normativo pressupe uma determinada conexo de
ilicitude: no basta para a imputao de um evento a algum que o resultado tenha
surgido em consequncia da conduta descuidada do agente, sendo ainda necessrio que
tenha sido precisamente em virtude do carcter ilcito dessa conduta que o resultado se
verificou; por outro lado, a produo do resultado assenta precisamente na realizao
dos perigos que deve ser salvaguardada de acordo com o fim ou esfera de proteco da
norma. O risco desaprovado pela ordem jurdica, criado ou potenciado pela conduta
descuidada do agente, e cuja ocorrncia se pretendia evitar de acordo com o fim de
proteco da norma, deve concretizar-se no resultado mortal, acompanhando um
processo causal tipicamente adequado.
No mbito da culpa deve comprovar-se se o autor, de acordo com a sua capacidade
individual, estava em condies de satisfazer as exigncias objectivas de cuidado.
111
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
T ter violado o dever objectivo de diligncia? A valorao jurdico-penal realiza-se
comparando a conduta do agente com a conduta exigida pela ordem jurdica na situao
concreta. Ora, o homem "sensato e cauteloso" do "crculo de actividade do agente" (i. ,
um caador sensato e prudente...) teria previsto os perigos que rodeavam a actividade
desenvolvida e ter-se-ia abstido de a levar a efeito sem que antes se tivesse informado de
que disparava contra uma pea de caa e no contra uma pessoa. O caador est
autorizado a realizar a aco perigosa somente com as suficientes precaues de
segurana, doutro modo, impe-se-lhe que a omita completamente.
T estava alis em condies tanto de se abster de disparar como de se informar (exame da
capacidade individual em sede de tipo de culpa). T devia e podia ter procedido como fica
indicado.
Em suma: o risco criado pela conduta descuidada de T concretizou-se no resultado
mortal: T cometeu um crime de homicdio negligente do artigo 137, n 1, do Cdigo
Penal.
CASO n 4-N: Dolus subsequens. A compra a B uma cmara de vdeo, que B tinha furtado. A no
suspeita de que se trata de coisa furtada, nem tem motivos para isso. Mais tarde A l num jornal que a
cmara tinha sido furtada, mas nada faz. Poder falar-se de receptao (artigo 231, n 1)?
XIII. Desvio do processo causal; dolo; essencialidade do erro.
CASO n 4-O: T aponta contra O com dolo homicida, aperta o gatilho da espingarda, mas falha o
alvo. Todavia, o tiro assustou uns cavalos que, em tropel, lanados em correria e desnorteados, foram
colher O mortalmente.
Mostra-se preenchido o tipo objectivo do homicdio doloso. No se poder
razoavelmente questionar um nexo de causalidade entre o tiro disparado por T e a morte
de O. Vistas as coisas de um ponto de vista objectivo, a circunstncia de o agente ter
espantado uns cavalos que vo provocar a morte da vtima seguramente um meio apto
para atingir o fim, a morte de uma pessoa.
Os problemas surgem quando se pergunta se o lado subjectivo do ilcito se encontra do
mesmo modo preenchido. Com efeito, o dolo do agente no abarcou, nem sequer
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
eventualmente, o curso efectivo dos factos. H aqui um desvio do curso dos
acontecimentos relativamente representao que deles fazia T. Ora, como se sabe, a
relao causal entre a aco e o resultado tambm pertence, como ponto de referncia do
dolo, ao tipo de ilcito objectivo (Wessels, p. 77).
O dolo homicida refere-se ao conjunto dos elementos tpicos do caso concreto. Se assim
no acontecer, faltar um elemento essencial do agir doloso e o agente no poder ser
sancionado por conduta dolosa (artigo 16, n 1). Um desses elementos tpicos, cuja
presena deve ser apurada, , nos crimes de resultado, a relao de causalidade entre a
aco e o resultado produzido. Para actuar dolosamente, o autor tem que conhecer tanto
a aco como o resultado; alm disso, deve ter previsto o processo causal nos seus traos
essenciais, porque a relao de causalidade um elemento do tipo, como o so a aco e
o resultado. Consequentemente, o dolo do agente deve estender-se tambm ao nexo
causal entre a aco do agente e o resultado de outro modo, no haver actuao
dolosa. Deve contudo reparar-se que normalmente s um especialista poder dominar
inteiramente o processo causal - na maior parte dos casos, o devir causal s ser
previsvel de forma imperfeita. De modo que o jurista aceita a ideia de que o dolo tem
que coincidir com o conhecimento da relao causal por parte do agente, mas em traos
largos, nas suas linhas gerais. Se assim no fosse, bem difcil seria sustentar que uma
pessoa agiu dolosamente. Basta portanto que o agente preveja o decurso causal entre a
sua aco e o resultado produzido nos seus elementos essenciais.
Qualquer desvio do processo causal que se enquadre na experincia geral ou seja
adequadamente causado um desvio no essencial (Hans Welzel, Das Deutsche
Strafrecht, 11 ed., p. 73). Dito de outro modo: as divergncias entre o processo causal
representado e o real no so essenciais e carecem de significado para o dolo de tipo se se
mantiverem ainda dentro dos limites previsveis de acordo com a experincia geral e no
justifiquem outra valorao do facto (Wessels, p. 77). Mas se o desvio do processo
causal efectivamente representado pelo agente for essencial o dolo fica excludo (artigo
16, n 1), por ser o erro relevante.
1. Deste modo.
113
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
a) No relevante o desvio, e consequentemente o agente pratica um homicdio doloso
consumado, quando A atira B duma ponte para que este se afogue, se porventura B cai
desamparado nos rochedos junto ponte e vem a morrer por via disso e no por
afogamento (exemplo de Welzel).
T dispara contra O com dolo homicida supondo que O morreria imediatamente. Porm,
O morreu uns dias depois no hospital, por no ter sobrevivido aos ferimentos
provocados pelo tiro. O tipo objectivo do crime do artigo 131 mostra-se preenchido,
bem como o subjectivo. O desvio do processo causal relativamente representao de T
no essencial e no apropriado para excluir o dolo homicida.
b) Se o desvio for relevante (essencial), o enquadramento faz-se no crime tentado.
No ex. anterior, O no morre imediatamente e socorrido, mas quando era transportado
para o hospital a ambulncia foi esmagada por um comboio quando atravessava uma
passagem de nvel sem guarda e O morreu. A morte de O no pode ser imputada a T. H
um desvio essencial entre o processo causal representado por T (a morte imediata de O)
e o efectivamente acontecido, no sendo este previsvel no momento em que T disparou
contra a vtima. Ainda assim, h homicdio tentado. T decidiu matar O (outra pessoa) e
disparou contra O - artigos 22 e 131.
2. Merece especial ateno o desvio do processo causal sempre que neste se possam
destacar diversos momentos.
Se o resultado se d num estdio anterior ao que foi previsto pelo agente, ento adopta-
se o critrio j referido antes.
A atira B duma ponte para que este se afogue; B cai desamparado nos rochedos junto ponte e vem a
morrer por via disso e no por afogamento (exemplo de Welzel, j mencionado). No relevante
(essencial) o desvio, e consequentemente o agente pratica um homicdio doloso consumado.
CASO n 4-P: Desvio do processo causal; dolo; essencialidade do erro. A esconde
uma bomba, pronta a detonar a certa hora, nas instalaes duma casa editorial. E, a empregada da
limpeza, bate na bomba com a vassoura e morre na exploso que imediatamente se seguiu. A concordava
com a morte de qualquer pessoa. (Cf. Eric Samson, Strafrecht I, 4 ed., 1980, p. 105 e ss.).
114
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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A encontra-se comprometido com um crime de homicdio. O lado objectivo supe a
morte de uma pessoa. A provocou a morte de E ao colocar a bomba no edifcio da
editora. Para a causalidade irrelevante que tenha sido E a detonar a bomba. Deu-se uma
situao de perigo comum em que o agente no pode em geral determinar nem limitar os
efeitos das foras que ele prprio desencadeia. A no podia avaliar antecipadamente o
nmero de pessoas que iriam morrer: a bomba era portanto um instrumento dessa
natureza. O tipo subjectivo supe o dolo. A contava que com a exploso iriam morrer
pessoas, mas no sabia quem iria ser atingido. Para o dolo do tipo no contudo
necessrio que o agente represente uma concreta pessoa como vtima. Basta, pelo
contrrio, que a vtima seja individualizada segundo outros critrios. Foi o que aconteceu:
A queria a morte de quem ali se encontrasse no momento da exploso. Uma dessas
pessoas era E. A quis portanto a morte de E, quis causar a morte de E.
A representou diferentemente o processo causal: tratava-se de uma bomba relgio e a
exploso tinha hora marcada, mas a detonao deu-se quando a vassoura da limpeza lhe
bateu. No h aqui realmente nenhum desvio do processo causal representado.
Tradicionalmente, fala-se do desvio do processo causal como um problema de dolo e
numa coisa todos esto de acordo: se o desvio for insignificante, haver crime doloso na
forma consumada. Se, pelo contrrio, o desvio for relevante, o enquadramento faz-se no
crime tentado. O desvio ser no essencial se o decurso causal se contiver ainda nos
limites da previsibilidade ditada pela experincia geral e no se justifique qualquer outra
valorao do facto. Para a determinao daquela previsibilidade opera-se com a doutrina
da causalidade adequada. No caso concreto, o desvio contm-se nos limites previsveis,
consequentemente os factos representados e os realizados no entram em grave
contradio. Por outro lado, A agiu com dolo homicida, sabendo que no podia dominar
os efeitos da exploso. A agiu tambm com dolo no que respeita ao perigo comum que
representava o meio letal por si escolhido. Cf. o artigo 132, n 2, f).
XIV. Dolus generalis.
CASO n 4-Q: A, enquanto estrangula uma sua vizinha B , enche-lhe a boca com duas mos
cheias de areia, para evitar que os gritos dela se ouam. Ao proceder assim, A actuou com dolo eventual,
como o Tribunal, mais tarde, veio a apurar. B fica prostrada, sem dar acordo de si, mas continua viva. A,
julgando-a morta, atira o que supunha ser o cadver de B gua e B morre afogada.
115
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Como fizemos em casos anteriores, tambm aqui devemos distinguir um primeiro arco de
tempo durante o qual A actuou com dolo homicida, ainda que eventual. Com efeito,
enquanto estrangulava B e lhe enchia a boca com areia, representou a morte desta como
consequncia necessria da sua conduta. Isso significa que durante a primeira parte dos
factos enquanto a estrangulava, etc. , A actuou com dolo homicida, mas j no se
poder sustentar o mesmo para a segunda parte do acontecido quando o suposto
cadver foi atirado gua e B morreu afogada , pois a A no actuou, seguramente, com
dolo homicida.
A primeira questo a de saber se A cometeu um crime de homicdio do artigo 131 do
Cdigo Penal, ao atirar B para a gua, onde morreu.
O tipo objectivo do homicdio mostra-se preenchido. A vtima morreu. Existe um nexo
de causalidade entre esta actuao de A e a morte da vtima. Na verdade, B morreu
afogada. O facto de se atirar algum gua, ainda por cima inconsciente, meio adequado
para dar a morte por afogamento.
Todavia, a vertente subjectiva no se mostra preenchida. A no sabia que atirava gua
uma pessoa viva e que assim lhe dava a morte. A supunha-a morta. Ora, para se afirmar o
dolo, seria necessrio que o agente soubesse que estava perante uma pessoa ainda com
vida. Esta parte do comportamento de A no se pode envolver com o homicdio doloso.
Intervm o artigo 16.
Como j se observou, o crime executa-se em dois actos, julgando o agente que o resultado
se deu com o primeiro, quando, na verdade, foi com o segundo que se produziu. A
opinio geralmente seguida encara estas hipteses como um processo unitrio: o dolo do
primeiro acto vale tambm para o segundo. Trata-se assim de um dolo "geral" (doutrina
do dolus generalis) que cobre todo o processo e que no merece nenhuma valorao
jurdica privilegiada (Jescheck, AT, 4 ed., 1988, p. 282). Nesta perspectiva, A deve ser
punido como autor material de um homicdio doloso consumado.
Esta doutrina do dolus generalis, para a qual o desvio do processo causal puramente
acidental, esquece, contudo, que s se pode falar de dolo homicida enquanto o agente
encara seriamente como possvel a realizao dos elementos objectivos do crime e se
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
conforma com o resultado. Mas, no nosso caso, o dolo homicida de A termina naquele
ponto em que A supe que B est morta. Os restantes momentos tpicos j no esto
cobertos pelo dolo do agente com este significado e alcance. Relativamente a esta
segunda parte do acontecido, o dolo que cobre a primeira parte funciona como um
simples "dolus antecedens", j no , para este efeito, um dolo verdadeiro e prprio. O
que significa ainda que a doutrina do dolus generalis aceita um mero dolo antecedente
como se de verdadeiro e prprio dolo se tratasse (J. Hruschka, Strafrecht, 2 ed., p. 27).
Face concluso a que se chegou, cabe perguntar ento se A, na medida em que atirou
uma pessoa em estado de insconscincia para a gua, praticou um crime de homicdio
involuntrio do artigo 137. As respectivas condies objectivas (infraco do dever
objectivo de cuidado, previsibilidade do resultado...) esto certamente preenchidas. Alm
disso, A, ao agir nas circunstncias apuradas, deveria ter previsto a morte da vtima,
tanto mais que no momento anterior tinha agido com dolo eventual. Parece igualmente
que A poderia ter previsto a morte de B atravs da sua descrita actividade. (Esta ltima
possibilidade ficar excluda para quem pense que os dados de facto so escassos. Com
efeito, pode pr-se em dvida que B podia saber que a segunda parte do acontecido -
atirar B gua... - era uma actuao homicida).
No que respeita primeira parte do acontecido - estrangulamento da vtima, deitar-lhe
areia na boca -, trata-se de saber se ela constitui um homicdio doloso do artigo 131.
A primeira pergunta: estaro reunidos os respectivos elementos tpicos objectivos? B
morreu, o que significa que se produziu um resultado que, em princpio, ser o resultado
de uma aco homicida. Ponto que se estabelea um nexo de causalidade entre esta
parte do comportamento de A e a morte de B. A concluso no ser de modo nenhum
bvia. H quem negue essa conexo entre a aco de estrangular, por um lado, e, por
outro, a morte da vtima, tal como ela ocorreu no caso concreto: supondo que a morte da
vtima por afogamento o objectivo pretendido pelo agente, ento o estrangulamento
no ser o meio adequado para atingir essa finalidade. Dito de outro modo: com o
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estrangulamento (etc.) no se materializa objectivamente o perigo da morte por
afogamento. (
15
) (
16
)
Nessa medida, A s poder ser responsabilizado por tentativa de homicdio, se esta for
compatvel com o dolo eventual.
A este propsito, a corrente dominante na jurisprudncia a de que a tentativa punvel,
ainda que o agente tenha actuado com dolo eventual (ac. do STJ de 14 de Junho de 1995, BMJ-448-136).
O facto de o crime ser imputado ao arguido a ttulo de dolo eventual no obstculo punio da
tentativa (ac. da Relao de Coimbra, de 26 de Abril de 1989, BMJ-386-518). A tentativa
compaginvel com qualquer das modalidades do dolo no art 14 do CP (ac. STJ de 2 de Maro de 1994,
CJ do STJ, ano II, tomo 1, p. 243).
Aderindo corrente dominante, diremos, a concluir, que A autor material de um crime
de homicdio doloso, na forma tentada (artigos 22 e 131), podendo os factos,
eventualmente, preencher tambm o ilcito tpico ao artigo 137, gerando-se ento uma
situao de concurso aparente.
Cerezo Mir refere o seguinte episdio julgado em Teruel (recorde, a propsito, os
Amantes de Teruel, personagens do sculo 13, que inspiraram poetas e dramaturgos
como Tirso de Molina): A surpreendeu sua mulher, B, com C, amante desta, na prpria

15 A soluo ser diferente para quem afirme a conexo entre a aco e o resultado: o eventual erro por
parte de A quanto causao da morte funcionaria como elemento de ligao entre a actuao de A -
estrangulamento, etc. - e a morte da vtima.
16
Repare-se na soluo dada por Stratenwerth (Derecho Penal, Parte especial, I, 1982, p. 103): "Se
partirmos do critrio da adequao, a soluo est em saber se o curso realmente seguido era ou no
previsvel no momento da primeira aco, ainda coberta pelo dolo. A resposta ter que ser afirmativa
quando o autor, desde o princpio, tinha a inteno de cometer o segundo acto que mais tarde se verifica
ser o que directamente causou o resultado. O crime doloso dever entender-se assim como consumado. Se
o segundo acto no estava planeado desde o princpio, mas o autor s se decide a execut-lo no momento
em que se acha concludo o primeiro, ento a adequao do desenrolar do processo que levou produo
da morte mais que duvidosa e provavelmente deveria ser negada: a resoluo posterior apenas se pode
prever em geral durante a execuo da primeira aco, ainda dominada pelo dolo homicida. Aqui
estaramos perante uma tentativa e a eventual causao negligente de um resultado".
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casa do casal. Iniciou-se luta corporal entre os dois homens e B comeou, s tantas, a dar
o seu contributo contra o marido, ajudando o amante, at que A caiu inanimado,
pensando os dois que lhe tinham tirado a vida. C levou ento o corpo para debaixo de
uma viga onde havia uma argola, fez um n corredio com uma corda, passando uma
ponta desta pela argola e o lao da outra ponta foi passado pelo pescoo do dono da
casa. Foi ao iarem o corpo que os dois amantes provocaram a morte do infeliz, por
asfixia.
CASO n 4-R: Strangers on a train. Dolus generalis; autoria e participao; dolo
homicida.
Numa viagem de comboio, A conhece B, que toma por atrasado mental. A, que desde h muito vem
acalentando a ideia de deitar a mo fortuna considervel de sua mulher, M, decide aproveitar-se da
inimputabilidade de B para alcanar os seus fins. Conta a B que a mulher uma enviada do demnio e
que deve ser morta, mas a morte tem que ficar a cargo de algum de fora. A promete a B a vida eterna e,
alm disso, uma recompensa de mil contos. B, que est desempregado, mas no nenhum atrasado
mental, embora tenha bebido uma boa quantidade de cervejas no bar do comboio, agarra a oferta de A,
pois precisa do dinheiro. A e B combinam a morte de M para a segunda-feira da semana seguinte, pois
nessa ocasio, como A supe, M estar sozinha em casa. A, como todas as segundas-feiras, vai estar
ausente de casa e no quer saber do que vai acontecer: deixa a B a planificao e a execuo, embora
contribua com algumas ideias. Dois dias depois, B faz o exame do local. Decide-se a aproveitar o comeo
da noite para actuar para, depois de matar M, atirar o cadver para a piscina da casa, deixando-o
desaparecer. Na data combinada, B entra no interior da casa pela porta da varanda que M deixara aberta e
esgueira-se para a sala, onde M via televiso com o som bem alto. B chegou-se perto de M, que de nada
se apercebeu, por detrs, e deu-lhe uma pancada na cabea com um martelo que levava consigo. B
convenceu-se de que a pancada tinha sido mortal. M caiu sem sentidos no cho, onde ficou como se
estivesse morta. B desligou a televiso mas logo a seguir ouviu rudos e tratou de se esconder atrs de
uns cortinados. R, o amante de M, entrou na sala. Debruou-se sobre M, que realmente estava apenas sem
sentidos, e deu-se conta de que os ferimentos desta no eram de molde a causar-lhe necessariamente a
morte. Pela natureza dos ferimentos, R convenceu-se de que M tinha cado pelas escadas e, como
tencionava pr termo relao que mantinha com ela, decidiu aproveitar a situao para se livrar de
discusses interminveis. Agarrou numa almofada do sof e pressionou-a contra a cara de M. Quando R se
convenceu de que M j no respirava, colocou de novo a almofada no sof e retirou-se da casa. B, que se
mantivera quieto atrs das cortinas, e que de nenhum modo colaborou na actuao de R, aguardou 10
minutos e ento arrastou M para a piscina e atirou-a para a gua. M morreu por afogamento na gua da
piscina. Buttel/Rotsch, Der Fremde im Zug, JuS 1995, p. 1096. A ideia foi baseada no filme de Alfred
Hitchcock, Strangers on a train.
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I. Punibilidade de B. Homicdio.
B pode ter cometido um crime do artigo 131. M morreu. B deu-lhe com um martelo na
cabea. Pe-se porm a questo de saber se a pancada na cabea causal relativamente ao
resultado apontado e se a morte de M pode ser objectivamente imputada a B, j que M
morreu por afogamento. Sem a aco de B, M no teria desmaiado e no teria morrido
depois por afogamento na piscina, o que significa que a pancada dada por B condicio-
sine-qua-non da morte de M. Os problemas pem-se no plano da imputao objectiva.
Aqui tem que se averiguar se entre a pancada do martelo que cria o perigo juridicamente
desaprovado e a morte por afogamento existe o necessrio nexo de risco, i. , se o perigo
criado por B produo da morte em razo da leso com uma pancada se manifesta
no resultado (a morte por afogamento) por forma tipicamente relevante. Do que no h
dvida que a primeira aco de B est coberta pelo seu dolo homicida, no assim a
segunda, pois quando B atira o que julga ser o cadver para a piscina no actua
seguramente com dolo homicida. Como se viu antes, h autores que afirmam um nexo de
risco entre a primeira aco e o resultado final se o curso realmente seguido era previsvel
no momento da primeira aco, coberta pelo dolo. No caso em anlise, B tinha, desde o
princpio, a inteno de cometer o segundo acto, tinha a inteno atirar M para a gua da
piscina, e esta segunda actuao a que directamente vem a causar o resultado. Quem
optar por este caminho conclui que B cometeu um crime de homicdio consumado. Resta
averiguar a existncia de um exemplo-padro, j que as circunstncias podem apontar
para uma especial censurabilidade ou perversidade de B (artigo 132, n s 1 e 2). Convm
desde logo indagar se o agente foi determinado por avidez (alnea c), em vista da
recompensa prometida.
II. Punibilidade de R. Homicdio.
R pode ter cometido um crime do artigo 131 (eventualmente 132 se se verificarem
circunstncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente). Com
efeito, R aplicou a almofada na cara de M. Esta morreu, i. , produziu-se o resultado
tpico. Todavia, no possvel afirmar a causalidade. Na falta de um resultado imputvel
a R, este s pode ser castigado por tentativa, sendo certo que o agente decidiu cometer o
homicdio na pessoa de M e que houve comeo de execuo (artigos 22 e 23).
120
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
III. Punibilidade de A.
A, que prometeu uma quantia em dinheiro a B para que este praticasse o homicdio, no
seguramente seu co-autor. Conforme a definio legal (artigo 26), vrias pessoas
podem ser co-autores, tomando parte directa na execuo, por acordo ou juntamente com
outro ou outros, mas no foi isso que aconteceu. Nada indica, por outro lado, que o
papel de A seja o de autor mediato. certo que A estava convencido de que utilizava B
na execuo do homicdio, que este era cometido atravs de B, mas o que realmente se
verificou foi o completo domnio do facto por parte deste. O papel que cabe a A o de
instigador (artigo 26, ltima variante) de B na morte de M. A determinou B atravs da
paga em dinheiro, no se colocando especiais problemas quanto natureza do seu dolo j
que A queria que o crime fosse cometido por B e foi isso que aconteceu. Resta saber se
A deve ser punido como instigador de um homicdio simples ou qualificado (artigos 131
e 132, ns 1 e 2, c), recordando-se aqui que B ter sido determinado por avidez. Cf. o
disposto no artigo 29, mas A ter sido determinado igualmente por avidez, na medida em
que aspirava herana da mulher.
XV. Aberratio ictus e error in persona vel objecto. Dolus alternativus.
CASO n 4-S: A quer matar B, seu marido, que nesse dia se encontra de turno ao servio de
bombeiros da regio. Lembrando-se do gosto que ele tem por uma certa marca de vinhos, leva-lhe uma
garrafa, mas tem o cuidado de lhe adicionar uma dose de um certo veneno que sem dvida ser suficiente
para lhe dar a morte. B, todavia, chamado para ir combater um incndio e oferece a garrafa a C, um dos
companheiros que ficam no aquartelamento, e qual tambm um conhecido apreciador. C bebe o vinho e
morre envenenado.
A situao de desvio de golpe corresponde queles casos em que na execuo do crime
ocorre um desvio causal do resultado sobre um outro objecto da aco, diferente daquele
que o agente queria atingir: A quer matar B, mas em vez de B o tiro atinge mortalmente C,
que se encontrava ali ao lado. Distingue-se do tpico error in persona na medida em
que o agente no est enganado sobre a qualidade (ou identidade) da pessoa ou da coisa,
pois no error in persona h uma confuso. Assim, no exemplo de Stratenwerth, o
assassino profissional mata um terceiro completamente alheio ao caso, por supor que
a vtima que lhe fora indicada e que s conhece por fotografia. Pelo contrrio, na
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
aberratio ictus atinge-se quem (ou o que) est ao lado. A discusso sobre o tratamento
a dar a este grupo de casos movimenta-se, tradicionalmente, na Alemanha, entre os plos
da teoria da individualizao e da teoria da equivalncia. A doutrina e a jurisprudncia
manifestam a sua preferncia pela teoria da individualizao. O dolo individualizado
num objecto determinado conduz unicamente punibilidade por uma tentativa de
homicdio (de B, no exemplo), uma vez que ele se realizou no no concreto objecto, mas
num objecto que lhe estava ao lado (C, no exemplo). A leso (mortal) querida no se
verificou; a leso (mortal) efectivamente produzida fica de fora do dolo individualizado e
quando muito pode integrar um crime negligente. Mas se o agente quis matar uma pessoa
(B) e tambm matou uma pessoa (C), ento estamos perante um homicdio doloso
consumado, pois todos os homens tm o mesmo valor perante a lei. o que sustentam
os partidrios da teoria da equivalncia, para quem o dolo tem que abranger unicamente
os elementos genricos do resultado tpico: o desvio causal no tem aqui nenhuma
influncia sobre o dolo. Ainda assim, apontam-se trs casos (Roxin, AT, p. 420) que so
especiais por terem um tratamento unitrio. O primeiro envolve as ocorrncias em que o
objecto visado e o atingido no so tipicamente idnticos (A aponta para uma jarra
valiosa e atinge mortalmente B, que estava ao lado: tentativa de dano e homicdio
negligente; a actuao com dolo homicida sobre uma pessoa falhou o alvo desejado e
atingiu apenas o animal que a pessoa visada levava pela coleira) ou, sendo tipicamente
equivalentes, existe uma causa de justificao contra o visado, a qual, todavia, no ocorre
relativamente ao atingido (o defendente, querendo atingir o atacante, vem a ofender
corporalmente a mulher deste, que estava ao lado e no tivera qualquer interveno:
haver uma tentativa, justificada por legtima defesa, de ofensas corporais e,
eventualmente, um crime negligente na pessoa da mulher). O segundo tem a ver com
processos causais que se desenvolvem fora do contexto adequado. No exemplo, ainda de
Roxin, em que A dispara sobre B, mas o tiro falha o alvo e vai sucessivamente fazer
ricochete na parede de uma casa e noutro qualquer objecto, at que atinge um transeunte
na esquina da rua, de forma completamente imprevisvel, s pode sustentar-se a
tentativa de homicdio de B, no obstante tratar-se de bens jurdicos eminentemente
pessoais, que a teoria da equivalncia colocaria, nas hipteses normais, ao mesmo nvel.
Finalmente, haver homicdio consumado se o agente aceitou como possvel (dolo
eventual) a morte da pessoa que no tendo sido visada com a sua aco acabou no
122
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
entanto por ser atingida (caso, por ex., do guarda-costas do visado: A quer atirar sobre B,
apercebe-se, contudo, que pode atingir C, que o protege, e apesar disso dispara, vindo a
matar o ltimo). Num caso destes, em que mesmo os partidrios da teoria da
individualizao tm que admitir um homicdio consumado, pe-se a questo de saber se
acresce um homicdio tentado (na pessoa do visado que no chegou a ser atingido),
respondendo-se geralmente pela negativa, pois o dolo homicida j foi gasto: o agente
quis e conseguiu matar uma pessoa (contra, Roxin, ob. cit., p. 421, para quem se verifica
tambm uma tentativa de homicdio; a questo est relacionada com o chamado dolo
alternativo, em que o agente se prope ou de conforma com a realizao de um ou de
outro tipo de ilcito). Para os casos em que a discusso se mantm, h propostas de
soluo que se situam entre a teoria da individualizao e a da equivalncia. Alguns
autores sustentam que no faz sentido falar de aberratio ictus quando se trata
exclusivamente de bens jurdicos patrimoniais (teoria da equivalncia material), pois
carece de significado a individualizao do objecto da aco para a correspondente
realizao tpica e para a correspondente ilicitude: s os motivos que levaram actuao
que, na representao do agente, tm a ver com a individualizao do objecto, o que
irrelevante. Roxin entende que a teoria da individualizao merece ser acolhida na medida
em que a realizao do plano criminoso (Tatplan - Theorie) supe um objecto
individualizado, caso contrrio, aplicam-se os critrios da teoria da equivalncia. Assim,
se A, durante uma altercao num bar, quer matar o seu inimigo B e em vez dele atinge o
seu prprio filho, o plano do agente soobra, tanto do seu ponto de vista subjectivo,
como por critrios objectivos. No seria exactamente o mesmo se o tiro tivesse atingido
um terceiro, completamente desconhecido. Saber se o agente, que tivesse contado com o
desvio de golpe, ainda assim teria actuado, um caminho que pode indiciar uma soluo
correcta nestes casos. Entre ns, o tratamento a dar aos casos de aberratio ictus tem
sido objecto de larga querela (M. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus, 5 ed,
Coimbra, 1990, p. 100), mas o Prof. F. Dias entende que a nica soluo correcta estar
em punir o agente por tentativa, em concurso eventual com um crime negligente
consumado (Figueiredo Dias, Direito Penal, sumrios das Lies, p. 193).
123
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
XVI. Excesso na execuo.
CASO n 4-T: Dolo directo / dolo eventual. A e B haviam decidido cometer diversos crimes
de roubo, actuando sempre em conjunto. Na execuo de um desses roubos, o B, indo alm do acordado,
comeou a disparar, atingindo trs pessoas, das quais duas morreram, com inteno de as matar. B agiu
com dolo directo de homicdio. A, por sua vez, no planeou tal resultado. Provou-se porm em
julgamento que A previu que tal resultado pudesse acontecer, conformando-se com o mesmo. Na verdade,
o A forneceu as armas e respectivas munies ao B para efeito do cometimento dos crimes de roubo,
prevendo que do seu uso pudesse resultar a morte dos visados e deslocando-se ambos para o local com a
inteno de roubarem. Chegados ao local, o A aguardou na viatura a consumao dos ilcitos por parte do
B, proporcionando de imediato a fuga.
Concluso do acrdo do STJ de 6 de Dezembro de 2001, CJ 2001, ano IX, tomo III, p.
227: no que respeita aos crimes perpetrados excludos os homicdios ambos os
arguidos so co-autores; no que respeita aos crimes de homicdio, o B, executor material,
responde a ttulo de dolo directo, enquanto que o A, para quem tais homicdios
configuram um excesso ao plano traado quanto execuo do roubo, responde apenas a
ttulo de dolo eventual.
XVII. Outras indicaes de leitura
Acrdo do STJ de 12 de Dezembro de 1984, BMJ-342-227: no se provou que o arguido, ao
desfechar a espingarda a cerca de 1,35 metros de distncia sobre a vtima, tivesse tido a inteno de
causar a morte desta, e consequentemente que tivesse agido com o chamado dolo directo. Porm,
como essa morte se lhe representou como uma consequncia possvel da conduta, e no obstante o
arguido actuou, conformando-se com tal resultado agiu com o chamado dolo eventual.
Acrdo do STJ de 18 de Setembro de 1991, BMJ-409-433: o arguido desfechou contra o ofendido
um golpe com um canivete, dirigido de baixo para cima, atingindo-o na zona do pescoo, de modo
voluntrio e livre, na inteno de ferir: tais factos apontam inequivocamente, ainda que de forma
oblqua e indirecta, que o golpe foi intencionalmente dirigido ao pescoo e no, s cegas, contra
outra zona corprea.
Acrdo do STJ de 1 de Abril de 1993, BMJ-426-154: dolo eventual: comprovao dos actos
psquicos. A e B envolveram-se em discusso, tendo o B cado no solo. Uma vez este no solo, o A
encavalitou-se nele, e agarrando-o pela cabea por vrias vezes lhe deu com ela no pavimento de
paraleleppedos de granito. Apesar de no ter havido um pronto internamento hospitalar, o Supremo
deu como assente a conexo, em termos de adequao causal, entre as leses produzidas e a morte.
Como o A praticou a agresso prevendo a possibilidade da ocorrncia letal, aceitando-a, autor de
homicdio voluntrio simples com dolo eventual.
124
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Acrdo do STJ de 16 de Janeiro de 1990, CJ, 1990, tomo I, p. 6: sobre o apuramento da inteno a
partir da avaliao da conduta do ru.
Acrdo do STJ de 11 de Dezembro de 1996, BMJ-462-207: sendo o dolo um acto psquico, porque
ocorre no interior do sujeito, s revelado indirectamente atravs de actos exteriores. Se a natureza
do instrumento utilizado, a zona atingida e as caractersticas da leso consentirem a ilao de que o
arguido, agredindo a vtima, representou a morte desta como consequncia possvel da sua aco e
agiu conformando-se com tal evento, estar fundamentada a existncia de dolo eventual.
Acrdo do STJ de 14 de Junho de 1995, CJ do STJ, ano III (1995), tomo II, p. 226: o dolo
eventual integrado pela vontade de realizao concernente aco tpica (elemento volitivo do
injusto da aco), pela considerao sria do risco de produo do resultado (factor intelectual do
injusto da aco) e, por ltimo, pela conformao com a produo do resultado tpico como factor da
culpabilidade.
Acrdo do STJ de 18 de Junho de 1986, BMJ-358-248: provando-se que o ru representou a morte
da vtima como consequncia possvel dos disparos que fez, e mesmo assim disparou, conformando-
se com o resultado representado e a que se mostrou indiferente, no pode duvidar-se que agiu com
dolo eventual e no apenas com negligncia.
Acrdo do STJ de 7 de Maio de 1997, BMJ-467-419: os arguidos muniram-se da caadeira, que
todos sabiam estar carregada com a respectiva munio, prevendo a possibilidade de ser efectuado um
disparo que atingisse mortalmente o acompanhante da mulher e conformando-se com esse resultado,
sendo-lhes indiferente que da execuo do seu plano, primordialmente destinado satisfao do
instinto sexual, pudesse resultar a morte de um dos membros do casal.
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127
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
2 Subseco. Ilicitude.
6 Norma proibitiva, norma permissiva. Causas de justificao, causas de
desculpao. Unidade da ordem jurdica.
Vamos supor que, no desenrolar do nosso trabalho, conclumos que uma aco realiza as
caractersticas tpicas de um tipo legal, que preenche, por ex., o desenho tpico do artigo
143, n 1, do Cdigo Penal (ofensa integridade fsica simples), o que significa que o seu
autor, agindo dolosamente, ofendeu outrem corporalmente, a soco, a pontap, paulada,
etc. A conduta afigura-se-nos ilcita, mas essa qualificao ser forosamente provisria
se o sujeito actuou numa situao especfica. Se o fez, por ex., em legtima defesa, a
conduta, apesar de formalmente tpica, aprovada pela ordem jurdica, devendo ser
tolerada pelo afectado (artigos 31, ns 1 e 2, a), e 32). Num caso como este (
17
) entram
em coliso uma norma de proibio e uma norma de permisso, ficando esta em
vantagem. As causas de justificao ou de excluso da ilicitude representam portanto
decises de conflito. Devemos distingui-las das causas de desculpao, pois nestes casos

17
A discusso terica envolve diferentes maneiras de ver. Falam alguns na funo indiciria da
tipicidade, o mesmo dizer que, normalmente, a realizao de um facto tpico gera a suspeita de que esse
facto tambm antijurdico, embora essa presuno possa ser desvirtuada pela concorrncia de uma causa
de justificao. Se no concorre nenhuma destas causas afirma-se a ilicitude. Deduz-se daqui que na
prtica a funo do juzo de ilicitude se reduz a uma constatao negativa da mesma (cf. Muoz Conde, p.
83). A propsito da complementaridade material e funcional do tipo legal e das causas de justificao na
fundamentao e formulao tanto do juzo de justificao como do juzo de ilicitude, cf. T. de Carvalho,
A legtima defesa, p. 148 e ss. Cf. tambm Costa Andrade, Consentimento e Acordo, p. 23 e 245; e
Fernanda Palma, Legtima defesa, p. 704 e ss. Para a chamada teoria dos elementos negativos do tipo, as
causas de justificao constituem verdadeiros elementos do tipo, elementos que porm devem inexistir
para que haja tipicidade. Deste modo, o tipo de homicdio no se esgotaria no "matar outra pessoa",
passando a exprimir-se num "matar outra pessoa, sem que concorra legtima defesa, estado de
necessidade, ou outra causa de justificao".
128
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
a conduta continua a ser ilcita (antijurdica), embora o agente no seja punido por no
haver lugar censura prpria do agir culposo. Nas hipteses prticas interessa portanto
averiguar se uma determinada conduta ilcita ou se est justificada. Uma das questes
envolvidas a da unidade da ordem jurdica (artigo 31, n 1), donde decorre que as
causas de justificao no so apenas as que constam do Cdigo Penal (a legtima defesa,
o direito de necessidade, a prossecuo de interesses legtimos, etc.), mas tambm as que
derivam de outros ramos do direito (o estado de necessidade do direito civil, a aco
directa), mesmo quando no se encontram legalmente explicitadas (causas de justificao
implcitas): a adequao social, o "risco permitido". Quem, pois, exerce um direito no
pode agir contra o direito o facto no ilcito quando levado a efeito no exerccio de
um direito.
Normas de ilicitude e normas de justificao de ilicitude. O reconhecimento de um acto autorizativo
pblico, como causa justificativa de actividades privadas ilcitas lesivas de direitos e interesses de
terceiros, com eventual irradiao para outras ordens jurdicas (a ordem jurdico-civil e a ordem jurdico-
penal), est longe de obter respostas concordantes na doutrina e na jurisprudncia. () Se a ilicitude
uma invariante quanto aos pressupostos, ento ainda compreensvel que em nome da unidade da ordem
jurdica as causas justificativas da ilicitude tenham um efeito irradiante de um ramo para outro ramo de
direito. () Se um acto autorizativo administrativo exclui a ilicitude no mbito do direito
administrativo, ele dever tambm ser considerado como causa justificativa da ilicitude no domnio
jurdico-civil e, eventualmente, tambm no mbito jurdico-penal. Mas ser assim? No deveremos partir
de pressupostos radicalmente divergentes, como os da independncia e especificidade da qualificao
jurdica da ilicitude dentro dos vrios ramos da ordem jurdica global? Cf. J. J. Gomes Canotilho, Actos
autorizativos jurdico-pblicos e responsabilidade por danos ambientais, BFD (1993), p. 23.
As formas porventura mais estabilizadas de justificao so a legtima defesa e o
direito de necessidade. Na legtima defesa nota-se uma ausncia de ponderao do valor
dos bens jurdicos, intervindo a ideia, divulgada desde meados do sculo dezanove, de
que "o Direito no tem que ceder perante o ilcito. No direito de necessidade dominam
razes de recproco solidarismo entre os membros da comunidade jurdica. A legtima
defesa tem na sua base uma agresso actual e ilcita, quer dizer: um atentado autonomia
alheia. A agresso qualquer ameaa de leso a bens ou interesses penalmente tutelados.
A agresso actual a que se mostra iminente, est em curso ou ainda perdura. A agresso
ilcita se for objectivamente contrria ao ordenamento jurdico. Por seu turno, o valor
dos bens sacrificados pela aco defensiva no determina, partida, qualquer limite s
129
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
possibilidades de defesa, a qual dever ser objectivamente necessria e subjectivamente
conduzida pela vontade de defesa, dirigida contra o agressor e no contra bens jurdicos
de terceiros. A defesa necessria se e na medida em que, por um lado, adequada ao
afastamento da agresso e, por outro, representa o meio menos gravoso para o agressor.
O direito de necessidade a forma justificante do estado de necessidade, configurando-
se como outra das causas de excluso da ilicitude. De acordo com o artigo 34, no
ilcito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace
interesses juridicamente protegidos de terceiro. Ponto que se verifiquem os requisitos
das trs alneas seguintes, destacando-se no pensamento legislativo a qualificao da
superioridade do interesse (alnea c): haver sensvel superioridade do interesse a
salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado. Tem de ser um perigo no
susceptvel de ser conjurado de outro modo, colocando-se no mbito do confronto ou
coliso entre bens jurdicos, em que o sacrifcio de um a salvaguarda de outro. A
aco do estado de necessidade, como nica hiptese de afastar o perigo, deve ser
objectivamente necessria e subjectivamente conduzida pela vontade de salvamento.
Podem existir diferentes modos de afastar o perigo e se uma dessas modalidades produz
menor dano, se a menos gravosa, corresponder ento ao meio adequado. O facto de
esse meio coactivo no ser substituvel por outra medida menos gravosa torna-o
necessrio. A mais do conflito de bens ou interesses do artigo 34, o Cdigo regula o
conflito de deveres no artigo 36, com as roupagens de uma especializao do estado
de necessidade justificante. Fica excluda a ilicitude sempre que o agente deixe de
cumprir um dever para cumprir outro de valor superior ou igual. Tambm aqui prevalece
a ideia de que o direito no pode exigir dos seus destinatrios nada que seja de
cumprimento impossvel, pelo que, em estado de coliso inextrincvel de deveres iguais,
s pode ser exigido do agente que cumpra um deles, conferindo-lhe a ordem jurdica uma
plena liberdade de escolha (Faria Costa, Jornadas, p. 63). Adverte o mesmo ilustre
autor que verdadeiro conflito de deveres, nos termos e para os efeitos do art. 36, s se
d quando inexoravelmente colidam dois deveres de aco e quando, por conseguinte, a
problemtica do facto a justificar ocorra no domnio da omisso penalmente relevante;
quando, diferentemente, a coliso se verifique entre um dever de aco e um dever de
omisso, a problemtica respectiva j no cabe no mbito do conflito de deveres,
regulado no art. 36, mas reentra sim de pleno no mbito do direito de necessidade, a que
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
se refere o art. 34. O Cdigo erige os bons costumes em critrio geral de limitao da
validade e eficcia do consentimento do ofendido. Enquanto o artigo 149 se prope
explicitar e concretizar o contedo da clusula no domnio especfico dos crimes contra a
integridade fsica, o artigo 38 prescreve-a em termos extensivos a todas as manifestaes
do consentimento (Costa Andrade, Consentimento e acordo, p. 537). Ser legtima a
punio de leses corporais consentidas em nome da sua imoralidade? Pense-se nas
ofensas corporais, mesmo ligeiras, praticadas para satisfao de perverses
sadomasoquistas ou com a esterilizao voluntria. Ou as levadas a cabo para a obteno
indevida de um seguro ou quando um mdico efectua uma interveno cosmtica no rosto
do paciente para ocultar a autoria de um crime. Parece ser o carcter grave e irreversvel
da leso que deve servir para integrar, essencialmente embora no s (cf. Faria Costa,
Jornadas, p. 60), a clusula dos bons costumes, o que excluir a punio do autor duma
insignificante ofensa sadista ou masoquista. Por aqui se detectam as dificuldades de
determinar a extenso a conferir aos interesses jurdicos que devam considerar-se
livremente disponveis. A vida humana integra um bem jurdico absolutamente
indisponvel. Mas no se pune o suicdio; o suicdio e a automutilao (
18
), no sendo
atitudes lcitas ou ilcitas, so manifestaes de uma "posse natural", distintas do puro
exerccio de um direito (Orlando de Carvalho, Teoria Geral da Relao Jurdica
(Bibliografia e Sumrio desenvolvido), polic., 1970, p. 50). Ao consentimento efectivo
equiparado o consentimento presumido, prescreve o artigo 39, n 1. A aco directa,
nos termos do artigo 336 do Cdigo Civil, s exclui a ilicitude do crime de dano,
consistindo no abate a tiro de pombos alheios em prdio rstico, se estes estivessem a
causar danos nas culturas agrcolas e houver sido feita preveno ao dono dos animais
(acrdo da Relao de Coimbra de 29 de Maro de 1989, CJ 1989). O dever de
obedincia consiste em acatar e cumprir as ordens dos legtimos superiores hierrquicos,

18
A mutilao para iseno de servio militar era punida no artigo 321 do Cdigo Penal, redaco
originria, mas a incriminao desapareceu em 1998. Os ferimentos auto-infligidos constituem um
fenmeno produzido pela Primeira Guerra Mundial e esto relacionados com os avanos recentes da
medicina. John Keegan (O rosto da Batalha, ed. Fragmentos, 1976, p. 208) revela que no encontrou
exemplos de ferimentos auto-infligidos antes do desenvolvimento dos anti-spticos.
131
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
dadas em objecto de servio e com a forma legal. Mas o dever de obedincia
hierrquica cessa quando conduz prtica de um crime (artigo 36, n 2).
7 Causas de justificao: a legtima defesa
I. A legtima defesa: pressupostos, requisitos e limites. Legtima defesa putativa;
erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto. Erro
sobre os motivos; error in persona.
CASO n 23: A e B so velhos amigos do tempo da "tropa", mas no se vem vai para 20 anos. B
vem ao Porto e encontra o amigo no final de uma animada partida de futebol. O facto de cada um "torcer"
pelo seu "clube" no impede que A convide o amigo para passar a noite em sua casa e partir no dia
seguinte para Lisboa. Entretanto, animados, aproveitam para jantar juntos e beber uns copos. At que,
finalmente, por volta das duas da manh, apanham um txi para casa. Chegados, A, por gentileza, d a
dianteira ao amigo que na fraca claridade do "hall" de entrada se v violentamente agredido com a nica
"arma" que havia em casa: o rolo da massa. Como seu timbre, B reage de imediato ofensa e, para
evitar "levar" mais, como tudo indicava, assesta um vigoroso murro no agressor vindo do escuro, que
logo cai no cho, desamparado. Era, porm, uma agressora, a mulher de A, que j no se opunha s
contnuas escapadelas nocturnas do marido, mas que, estando sozinha em casa e temendo ser assaltada, se
munira do que tinha mo, intentando defender-se do que supunha ser um assaltante.
Punibilidade da mulher?
A mulher de A ofendeu B voluntria e corporalmente, assentando-lhe um golpe com o
rolo da massa, pelo que fica desde logo comprometida com o disposto no artigo 143, n
1, do Cdigo Penal. No h dvida de que, apesar de o local se encontrar envolto na
penumbra, a mulher de A sabia que atingia uma pessoa com o golpe e quis isso mesmo.
Ainda assim, a mulher de A queria evitar que a sua casa fosse assaltada e agiu com esse
propsito, no pensando sequer que estava a atingir o amigo do marido. Trata-se, no
entanto, de um "erro" irrelevante, por ser um erro sobre os motivos: a mulher atingiu
corporalmente a pessoa que estava sua frente. um caso tpico de error in persona:
no artigo 143, n 1, pune-se simplesmente quem ofender o corpo ou a sade de "outra
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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pessoa" [sem atender, por ex., s qualidades, idade ou sade desta], e foi isso o que
aconteceu.
Poder a conduta da mulher de A ser justificada por legtima defesa? Para tanto deveria
existir uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos (artigo 32).
Entre esses interesses ameaados de leso por B no se encontrava numa perspectiva
objectiva a propriedade de A, pois B no lhe pretendia subtrair o que quer que fosse.
Ainda assim, pode considerar-se a hiptese de uma violao de domiclio (artigo 190).
Todavia, como A e a mulher viviam juntos nessa casa, qualquer deles tinha o direito de
convidar um estranho a entrar e permanecer no domiclio para a passar a noite. Como B
fora convidado por A, no existia qualquer agresso e portanto no se configurava uma
situao de legtima defesa. A mulher de A actuou ilicitamente.
Deve contudo notar-se que a mulher de A agiu na suposio errnea de que B era um
assaltante e se tal fosse o caso existiria uma agresso propriedade e ao domiclio
alheios. Para defesa desses valores seria ento necessrio o emprego do rolo da massa e
portanto o uso que dele a mulher de A fez estaria justificado, de acordo com o disposto
no artigo 32.
Ora, uma vez que, assim, a mulher de A actuou em erro sobre um estado de coisas que, a
existir, excluiria a ilicitude do facto, situao aplica-se o disposto no artigo 16, ns 1 e
2, ficando excludo o dolo. A mulher de A s poder ser punida por negligncia (artigos
16, n 3, e 148, n 1). Se no se puder afirmar que a mulher de A violou um dever de
cuidado, ento fica excluda a punio, mesmo s por negligncia (artigos 15 e 148).
Punibilidade de B?
Ao agredir a mulher a murro, B ficou desde logo abrangido pelo disposto no artigo 143,
n 1. B ofendeu corporalmente outra pessoa, e agiu voluntariamente.
No entanto, o comportamento de B est justificado por legtima defesa (artigo 32). A
agresso com o rolo da massa por parte da mulher era ilcita, por no estar coberta por
qualquer causa de justificao (artigo 31). Alm de ilcita, a agresso era actual estava
ainda a desenvolver-se quando se deu o contra-ataque de B. A questo que pode ser
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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levantada a de saber se a aco defensiva era necessria. Para ser legtima, a defesa h-
de ser objectivamente necessria: "o modo e a dimenso da defesa estabelecem-se de
acordo com o modo e a dimenso da agresso". A defesa s ser pois legtima se se
apresentar como indispensvel para a salvaguarda de um interesse jurdico do agredido e,
portanto, como o meio menos gravoso para o agressor. (Cf. Figueiredo Dias, Legtima
defesa, Plis). Acontece que B entrava pela primeira vez na casa que, ainda por cima, se
encontrava envolta na escurido. Consequentemente, no lhe seria exigvel supor, naquela
quase fraco de segundo, que a agresso viesse da mulher de A e, inclusivamente, que
esta estivesse em erro. Como B actuou com vontade de defesa, a ofensa integridade
fsica da mulher de A mostra-se justificada. B no actuou ilicitamente.
As concluses que apresentmos sugerem que se pode chegar ao extremo de, no
obstante haver duas agresses, nenhum dos autores dessas agresses dever ser
sancionado pela sua respectiva conduta. Na apontada perspectiva, quem por erro no
censurvel pensa exercer legtima defesa expe-se ao direito de legtima defesa do
"suposto" agressor.
Atente-se, todavia, no seguinte modo de encarar a questo. Uma vez que, na hiptese de
"legtima defesa putativa" por erro objectivamente inevitvel, se no verifica a ratio
supra-individual, o que significa que no est em causa a salvaguarda da ordem jurdica
no haver lugar legtima defesa. No entanto, continua a afirmar-se a ratio individual
de autoproteco, de autodefesa face a uma agresso que, embora no ilcita, todavia o
agredido no tem o dever de suportar ento, diante de tal agresso, B, ou um eventual
terceiro, pode opor-se mediante o direito de necessidade defensivo, que lhe permite o
sacrifcio de um bem superior, embora (diferentemente da legtima defesa) no muito
superior (Cf. Prof. Taipa de Carvalho, p. 187). Alis, j se viu que tanto o "defendente"
como o "agressor" so juridicamente inocentes, como diria a Prof. Fernanda Palma,
justificando-se provavelmente o tratamento do caso, ao nvel do direito de necessidade
defensivo, com referncia ideia de equidade.
Na legtima defesa putativa acontece um fenmeno muito curioso de troca de papis:
aquele que cr defender-se , na realidade, um agressor; aquele que foi tomado por um
agressor acaba, ao fim e ao cabo, por se defender legitimamente de uma agresso real de
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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que vtima. E, por paradoxal que parea, ambos podem ficar isentos de
responsabilidade criminal, mesmo que, inclusivamente, provoquem um ao outro graves
leses. Francisco Muoz Conde, "Legtima" defensa putativa? Un caso lmite entre
justificacin y exculpacin, in Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal,
1995, p. 183.
II. Proteco individual; afirmao do Direito. A legtima defesa no est
partida limitada por um critrio de proporcionalidade. A defesa est porm
limitada pelo meio necessrio para repelir a agresso.
Qual o fundamento da legitimidade de uma defesa, ela mesma violadora de bens jurdicos? Para responder
de imediato a estas questes demos a palavra, uma vez mais, a Eduardo Correia: "Porqu? Por se entender
que, em princpio, o uso do meio exigido ou necessrio para a defesa ou preveno de uma agresso
actual e ilcita do agente ou terceiros corresponde prevalncia do justo contra o injusto, defesa do
direito contra a agresso, ao princpio de que a ordem jurdica no quer ceder perante a sua agresso".
(Faria Costa, O perigo em direito penal, p. 393).
Em termos muito gerais, o fundamento justificador da legtima defesa encontra-se na
ideia (de origem hegeliana), divulgada desde meados do sculo dezanove, de que "o
Direito no tem que ceder perante o ilcito", ainda que esta frmula no deixe de ser
contraditria e, para alguns autores, vazia de sentido. porm a concepo tradicional,
que se identifica com um critrio objectivo da ilicitude.
Para a doutrina ainda hoje largamente dominante, com a legtima defesa visa-se a tutela
dos interesses individuais ameaados pela agresso e, do mesmo passo, a salvaguarda
da ordem jurdica, conseguida, dentro do esprito da preveno geral, pela criao de um
importante factor dissuasrio nos potenciais agressores (concepo dualista). Com a
invocao da necessidade de defesa da ordem jurdica pretende-se justificar o sacrifcio
de bens jurdicos de valor superior ao da agresso, assim se rejeitando, decididamente, a
ideia de que a legtima defesa est, partida, limitada por um critrio de
proporcionalidade entre os bens jurdicos que so sacrificados pela defesa, por um lado,
e os que so ameaados pela agresso, por outro (cf. C. Valdgua, Aspectos da legtima
defesa, p. 31). Exemplo: de forma actual e ilcita, B ataca o patrimnio de A, que reage e
mata B em legtima defesa, sendo que a morte de B era o meio necessrio para defesa do
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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patrimnio. Nesta perspectiva, a lei legitima a conduta de A para a defesa do seu
patrimnio custa da vida do agressor. Com a necessidade de proteco dos bens
jurdicos individuais estar em causa a "defesa e consequente preservao do
bem jurdico (para mais ilicitamente) agredido, deste modo se considerando esta causa
justificativa um instrumento (relativo) socialmente imprescindvel de preveno e por a,
de defesa da ordem jurdica". So palavras do Prof. Figueiredo Dias (cf. Textos, p. 164),
para quem, em matria de fundamento de legtima defesa "se no deve sufragar nem uma
concepo supra-individualista, nem individualista, mas "intersubjectiva": " defesa de
um bem jurdico acresce sempre o propsito da preservao do Direito na esfera de
liberdade pessoal do agredido, tanto mais quanto a ameaa resulta de um comportamento
ilcito de outrem. S assim ficando explicada - na medida possvel - a razo por que a
defesa legtima ainda quando o interesse defendido seja de menor valor do que o
interesse lesado pela defesa: que, dir-se-, ainda neste caso o interesse defendido
aquele que prepondera no conflito, porque ele preserva do mesmo passo o Direito na
pessoa do agredido."
Para a doutrina tradicional luz da necessidade de defesa da ordem jurdica justifica-
se o sacrifcio de bens jurdicos de valor superior ao da agresso, quer dizer: ao agredido
no se exige nenhum tipo de considerao face proporcionalidade da sua defesa, j que
o prprio agressor se situou fora do ordenamento jurdico, devendo as consequncias
ficar a seu cargo. A defesa est limitada pelo meio necessrio para repelir a agresso. No
entanto, ainda que se aluda ao requisito da necessidade, recusa-se decididamente a
ponderao dos bens afectados. Nesta perspectiva, j se disse, quem defende a sua
propriedade poder faz-lo custa de um valor superior (por ex., a vida do ladro), o
nico limite imposto ao exerccio da legtima defesa depender da intensidade da agresso
e dos meios disposio no caso concreto, mas no do valor dos bens em conflito. esta
a ideia que arranca em 1848 com um trabalho de Berner e que Ihering acentua ainda com
maior nfase numa sua monografia sobre a luta pelo direito. Berner reconhecia que "sem
dvida, a vida vale mais do que um objecto patrimonial, mas esta comparao no deve
estabelecer-se: o Direito vale mais do que o injusto". Seguindo esta corrente, Ihering
insistia na ideia de que introduzir o princpio de proporcionalidade na legtima defesa
significaria atrofi-la, reduzindo-a a um papel semelhante ao do estado de necessidade,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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com a consequente desproteco do agredido e privilgio para os delinquentes (cf.
Iglesias Ro, p. 315).
Mas ento, como resolver o caso do dono da macieira que, para conservar a sua ma,
mata a criana? A solidez da concepo tradicional, assente em que a legtima defesa
qualquer que seja a proporo entre os bens do agredido e do agressor a afectar pelo
exerccio da defesa "realiza sempre o mais alto de todos eles, que , por fora da sua
essncia, a defesa da ordem jurdica" (Prof. Eduardo Correia), no deixou de ser
temperada, nos casos de mais chocante desproporo entre os interesses em causa, pelo
recurso ao "abuso do direito". A ilegalidade da agresso, considerada apenas sob o
ponto de vista objectivo, no podia deixar de ser confrontada com os casos de ataque de
animais e de crianas e inimputveis, nem com o caso do proprietrio que mata a criana
que lhe tenta furtar uma ma (alm de termos o sacrifcio da vida para recuperar a ma,
o valor desta manifestamente "insignificante").
As grandes reas problemticas que contendem com a legtima defesa continuam a ser, como melhor se
ver na exposio que se segue, i) as agresses com origem em pessoas incapazes de culpa, por ex.,
crianas, ou com culpa sensivelmente diminuda, por ex., em virtude de embriaguez; ii) a legtima defesa
em caso de provocao do defendente; iii) as agresses a bens de insignificante valor ou de valor
desproporcionadamente inferior ao dos bens a sacrificar por via da defesa; iv) as agresses que ocorrem
entre pessoas ligadas por particulares relaes de garantia.
Tambm, a partir de certa altura, se passaram a ouvir as vozes dos que pretendiam
introduzir-lhe um ingrediente tico-social, de consequncias ainda mais amplas, "que
exclui a sua legitimidade, no caso de uma flagrante desproporo entre os interesses do
defendente postos em perigo pelo ataque e os do agressor sacrificados pela necessidade
da defesa" (Prof. Eduardo Correia). Ao ponto de que, hoje, "tudo questionado na
legtima defesa" (Prof. Taipa de Carvalho). E assim, para este Autor (A Legtima Defesa,
dissertao de doutoramento, 1995), se bem compreendemos, a agresso, para alm de
ilcita e actual, dever ser dolosa, censurvel e no insignificante e dirigida aos bens
jurdicos individuais vida, integridade fsica, sade, liberdade, domiclio e patrimnio do
defendente ou de terceiro, ficando de fora da legtima defesa os casos em que tenha
havido provocao. Adiante se voltar a estes pontos de vista. Acrescente-se apenas
que, numa obra igualmente recente (A justificao por legtima defesa como problema de
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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delimitao de direitos, 1990), a Prof. Fernanda Palma distingue entre uma legtima
defesa ilimitada e uma legtima defesa limitada ou moderada. A legitimidade da defesa fica
sujeita igualdade da natureza (no do valor concreto) dos bens defendidos e lesados.
"Toda a legtima defesa regida por uma no desproporcionalidade, possibilitando a
ofensa de bens superiores, mas no qualitativamente superiores aos assegurados, numa
espcie de inverso do critrio ponderativo previsto para o direito de necessidade, nas
alneas b) e c) do artigo 34 do Cdigo Penal" (F. Palma, A Justificao, p. 565 e ss. e
837). Deste modo, relevar a distino entre os bens jurdicos imediatamente
conexionados com a essencial dignidade da pessoa humana, cuja afectao permitiria uma
defesa que pode atingir a intensidade mxima (provocar, por exemplo, a morte do
agressor), e os restantes bens jurdicos tutelados constitucional e penalmente, cuja ofensa
apenas implicaria uma defesa que pode sacrificar bens da mesma natureza (Rui Carlos
Pereira, Os crimes contra a integridade fsica na reviso do Cdigo Penal, in Jornadas
sobre a reviso do Cdigo Penal, AAFDL, 1998, p. 183).
Questo saber "se assim se no foi (ou est a ir-se) longe de mais e a assistir-se quilo
que, com Hassemer, se pode chamar uma verdadeira "eroso da dogmtica da legtima
defesa": Prof. Figueiredo Dias, Textos, p. 168.
III. Requisitos da legtima defesa.
Os requisitos de eficcia e os pressupostos da legtima defesa tornam mais claro tudo o
que se acaba de dizer.
No podemos ignorar, naturalmente, o que se dispe no artigo 32. Se A se dirige a B para
lhe dar um abrao e B supe (por erro) que este o vai agredir, a situao no legitima uma
defesa e s pode contar com os efeitos associados chamada legtima defesa putativa.
As aparncias de agresso, por ex., o empunhar uma pistola de brinquedo ou as
"agresses" combinadas entre "agressor" e "defendente" no legitimam, objectivamente, a
defesa. Mas se algum empunha uma pistola sem munies em termos de
conscientemente afectar a liberdade de disposio de outrem pode o ameaado usar os
meios da legtima defesa. Notar-se- tambm que actuao do defendente s esto
expostos os bens jurdicos do agressor. Se na defesa se atingem bens jurdicos de um
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
terceiro (no agressor) poder desenhar-se uma situao de estado de necessidade
(artigo 34), com as correspondentes consequncias, mas nunca uma legtima defesa.
Uma pessoa leva a efeito uma Em situao de LD, o agredido exerce a
agresso d e f e s a
actual
A agresso actual a que se mostra iminente, est
em curso ou ainda perdura.
necessria
A defesa necessria se e na medida em que, por um
lado, adequada ao afastamento da agresso e, por
outro, representa o meio menos gravoso para o
agressor.
e ilcita
A agresso ilcita se for objectivamente contrria ao
ordenamento jurdico: ex., no h legtima defesa
contra legtima defesa.
com animus defendendi
A defesa deve ser subjectivamente conduzida pela
vontade de defesa.
Estrutura da legtima defesa
Para a legtima defesa exige-se em primeiro lugar uma agresso de interesses
juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. A agresso supe a ameaa directa,
imediata, desses interesses, atravs de um comportamento humano. No so porm
agresses nesse sentido certos comportamentos em geral tolerados, como os encontres
nos transportes pblicos , nem os ataques de animais, na medida em que as normas
tm como naturais destinatrios os entes humanos. diferente o caso em que o co
aulado por uma pessoa contra a outra, podendo esta reagir em legtima defesa, mas
ento reage aco humana. Discute-se se a agresso pode ocorrer por omisso, sendo
caso paradigmtico o da me que recusa alimentar o filho acabado de nascer ou o do
preso que procura, pelos seus prprios meios, sair da cadeia, agindo inclusivamente
contra a pessoa dos guardas, depois de cumprida a pena, quando estes se recusam a
executar a ordem judicial de libertao.
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Geral. 2004.
Cf. outros dados em Figueiredo Dias, Textos, p. 171, nomeadamente quando esteja em causa a
legitimidade da defesa s omisses puras e impuras. Ex., poder forar-se um automobilista a transportar
ao hospital a vtima de um acidente?
No existe, porm, unanimidade no estabelecimento das fronteiras de certos interesses
juridicamente protegidos, como os ligados privacidade. Haver diferenas entre
espreitar sem consentimento para o interior do quarto de dormir de uma senhora,
intervindo o sujeito na esfera ntima da pessoa, e espreitar de longe um par de namorados
que permanecem juntos no interior dum carro, beira-mar.
O acrdo do STJ de 4 de Fevereiro de 1981, BMJ-304-235, ocupou-se do caso de A que, a cerca de 4
metros, disparou a caadeira contra o vulto dum mirone que, em Agosto, por volta das 22 horas, lhe
surgira defronte da janela do quarto e se quedou a espreitar para o interior. Anteriormente, em noites
sucessivas, j o voyeur tivera idntico procedimento. Questes como esta prendem-se com a privacidade
e o estado emocional dos importunados, mas tambm tm a ver com a actualidade da agresso, entrando
num grupo de casos a conformar a chamada legtima defesa preventiva.
A corrente maioritria entende que a agresso no precisa de ser praticada dolosamente.
Bastar uma conduta negligente ou mesmo um comportamento desprovido de culpa.
Neste sentido vai a opinio do Prof. Eduardo Correia: "Sendo antijurdica, a agresso no
precisa, de qualquer forma, de ser culposa: mesmo actos involuntrios (v. g., em estado
de epilepsia), actos no dolosos, actos de crianas, de dementes (...)." Tambm
Figueiredo Dias escreve que "a situao de legtima defesa pressupe a ilicitude da
agresso, mas no a culpa do agressor" podem assim ser repelidas em legtima defesa
agresses em que o agente actue sem culpa, devido a inimputabilidade, existncia de
uma causa de excluso da culpa ou a um erro sobre a ilicitude no censurvel". Todavia,
estas posies conduzem, inevitavelmente diz-se, ao "vago, genrico e indefinvel
tpico" das limitaes tico-sociais, pelo que, alguns autores (cf., por ex., Prof. Taipa de
Carvalho, p. 258 e ss.) entendem que a legtima defesa pressupe o carcter doloso [e
censurvel] da agresso. A ideia que o prprio conceito de agresso "exige vontade
lesiva e, sobretudo, porque face a aces imprudentes carece de sentido e no pode
realizar-se a funo de intimidao da legtima defesa (outros desenvolvimentos em
Taipa de Carvalho, cit., p. 259). Nesta perspectiva, contra a aco imprudente caber
estado de necessidade defensivo (supra-legal).
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A propsito de agresses de inimputveis. Necessidade de proteco de bens colocados em perigo.
Estado de necessidade defensivo. Princpio da solidariedade. Equidade. O estado de necessidade
defensivo tem sido colocado entre a legtima defesa (artigo 32) e o estado de necessidade (artigo 35). Os
autores que, como Taipa de Carvalho, Luzn Pea, Eb. Schmidhuser e H. Otto exigem que a agresso
seja culposa propem a aplicao das regras do estado de necessidade defensivo, que requer a ausncia de
grande desproporo e a subsidiariedade da defesa. As condutas que apontam para o estado de necessidade
defensivo "tm algo a menos do que a agresso ilcita pressuposta pela legtima defesa e algo a mais do
que o perigo para um bem jurdico do estado de necessidade justificante. Nelas, o agente desencadeia uma
defesa contra uma agresso que no pode constituir o substrato de um direito de legtima defesa (...). O
problema do estado de necessidade defensivo, tal como o da defesa preventiva, nasce da necessidade de
proteco de bens colocados em perigo, apesar de no ser claramente configurvel um dever de suportar a
defesa preventiva, inere, todavia, a esta figura uma necessidade actual de defesa, intensificando-se,
materialmente, as exigncias de proteco do titular dos bens jurdicos ameaados. O contexto tico que
torna o tratamento jurdico destas situaes problemtico respeita, ainda e sempre, equidade, pois tanto
defendente como agressor so juridicamente inocentes". (Prof. Fernanda Palma, A Justificao, p. 798).
"No estado de necessidade defensivo, penso que o princpio fundamental o da autodefesa, intervindo o
princpio da solidariedade como princpio-limite. Isto , embora seja justo e razovel que seja a fonte da
agresso a suportar as consequncias da resoluo do conflito, j se compreende, todavia, em nome do
princpio da solidariedade, que, tratando-se, por exemplo, de um agressor inimputvel, se proiba a
interveno defensiva, quando esta for afectar um bem muito superior ao defendido." (Prof. Taipa de
Carvalho, p. 185). Para o Prof. Figueiredo Dias (Textos, p. 183), "o que agresses de crianas, de doentes
mentais ou, em geral, de agresses de quem actua notoriamente sem culpa pode determinar uma
modificao dos limites da necessidade da aco de defesa" o agredido, poder, por ex., sem desdouro,
esquivar-se agresso.
Fuga? Turpis fuga? Desvio? Commodus discessus? Quando est em causa uma agresso actual,
ilcita, dolosa e praticada por uma pessoa plenamente consciente da censurabilidade social do seu acto
no h qualquer fundamento para impor ao agredido ou o dever de fuga ou desvio ou o dever de no
sacrificar bens do agressor que sejam muito superiores aos que so objecto de uma tal agresso: a recusa
de uma tal proporcionalidade dos bens, no violando qualquer princpio tico-jurdico, , ainda,
necessria, sob o ponto de vista da funo preventiva, geral e especial, de uma tal categoria de agresses.
Cf. Prof. Taipa de Carvalho, p. 390. Por commodus discessus entende-se a retirada cmoda da pessoa
ameaada, desviando-se do caminho, saindo pelos fundos, etc., mas o direito no lhe pode impor a
covardia, a turpis fuga. Cf. Paulo Jos da Costa Jr.
A agresso dever ser actual. A agresso actual a que se mostra iminente, est em
curso ou ainda perdura. Se ainda pode ter xito, se no est consumada, actual. A
actualidade da agresso exige assim que, em "ambiente" de sincronizao, se estabeleam
os seus parmetros "antes" e "depois". No primeiro caso, dever atentar-se na
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
formulao do artigo 22, n 1, e verificar se o agente pratica actos de execuo de um
crime (critrio do incio da tentativa). Se o sujeito com quem se inicia uma discusso saca
da pistola para imediatamente a disparar, a vida e a integridade fsica da vtima ficam
imediatamente ameaadas. Mas, como logo se v, estes parmetros sero porventura
insuficientes quando se no disponha da amplitude normativa do artigo 22, n 1. Por
isso se discute na Alemanha se a actualidade da agresso no dever antes comear
naquele estdio de desenvolvimento que se situa entre a preparao e o comeo de
execuo.
Certo que, para qualquer teoria que se reclame da defesa mais eficaz, o ladro de bancos
chegou j ao estdio da agresso quando, no hall de entrada do edifcio, coloca a meia na
cara para no ser reconhecido. Os partidrios da legtima defesa preventiva admitem que
se atinja a tiro o voyeur que, em dias seguidos, "espreita" uma e outra vez, e que vai a
fugir, por ter sido surpreendido, desde que haja a certeza de que se assim no for, o
indiscreto metedio voltar a fazer das suas. A aplicao da norma da legtima defesa,
por analogia, a situaes desse cariz explicar igualmente que se invoquem os critrios da
legtima defesa no caso do tirano familiar, por ex., para justificar a actuao da mulher
que, apanhando a dormir o marido que permanentemente, anos a fio, inferniza a vida de
toda a famlia, aproveita para o abater e ter finalmente descanso. Tratar-se-ia daquelas
situaes em que a ameaa da agresso est prxima mas no est iminente e s poderiam
rotular-se de situao anloga legtima defesa. A aceitao, por antecipao, destas
situaes de legtima defesa de rejeitar perante a nossa lei penal, mas no seria de todo
desajustado afeio-las ao estado de necessidade desculpante do artigo 35.
"Fernanda Palma, depois de, adequadamente, criticar e recusar a "teoria da eficcia da defesa", sugere que
haver uma certa analogia entre estas situaes de criao de um perigo actual de uma prxima (embora
no iminente) agresso ilcita e as situaes subsumveis disposio jurdico-civil sobre a aco directa,
prevista no Cdigo Civil, art. 336. minha convico, todavia, que nem o teor literal, nem a funo,
nem a natureza dos direitos objecto de proteco pelo art. 336 do Cdigo Civil permitem a sua aplicao
analgica s situaes de perigo actual de uma agresso (ou repetio de agresso) ilcita." Prof. Taipa de
Carvalho, p. 290.
Cabe tambm aqui a discusso sobre o que representam certas instalaes agressivas, por
ex., muros e cercas electrificados, armadilhas colocadas com inteno de proteger
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
vivendas isoladas contra assaltos, ou at minas explosivas, falando alguns autores de
legtima defesa antecipada. Esta, nos casos indicados, e em outros semelhantes (no
Minho, por ex., coroavam-se os muros de cacos de vidro), limita-se aparncia da
simultaneidade da agresso e da aco de defesa e rejeitada, inclusivamente, por poder
atingir um no agressor, que at pode ser uma criana. Falta a actualidade do perigo no
momento em que as offendicula so predispostas, explica G. Bettiol, Direito Penal, PG,
tomo II, Coimbra, 1970, p. 211, que entende reconduzir a questo para o mbito do
exerccio do direito de propriedade, ainda que seja de exigir uma relao de proporo
entre o bem que se pretende proteger e aquele que poder, eventualmente, ser ofendido.
O sentido originrio destes dispositivos automticos de defesa, escreve Miguel ngel
Iglesias Ro, significava "obstculo", "estorvo" ou "resistncia", de acordo com a
interessante reconstruo etimolgica do termo offendicullum ou offensaculum realizada
pelo italiano Massari. O offendiculum reduzia-se a meios que, por sua natureza, serviam
unicamente para constituir um obstculo impeditivo do livre e fcil acesso propriedade
privada, mas sem possuir capacidade de reaco ofensiva. Incluam-se no conceito
objectos de caractersticas as mais diversas: vidros cortantes incrustados na parte
superior de um muro, cancelas com pontas, valas com arame farpado, pontas de lana,
fossas a impedir a passagem, etc.
O affaire Lgras. H mais de 20 anos, discutiu-se nos tribunais franceses um caso em que, nas palavras
do representante do Ministrio Pblico, se enfrentavam duas concepes do homem e da sociedade: dum
lado os fanticos da ordem pblica desejavam que se lhes reconhecesse o direito de julgar soberanamente
ou de executar a justia da forma mais expedita. Havia outros para quem a pessoa humana estar sempre
em primeiro lugar. A casa de campo de Mr. Lgras fora assaltada umas doze vezes at que o proprietrio
decidiu encher de plvora um transistor que meteu num armrio. Dois "visitantes" no autorizados
sofreram na cara os efeitos da exploso. Um dos ladres morreu e o Sr. Lgras foi conduzido perante um
tribunal de jurados que o absolveu. A posio radical de alguns juristas que apoiaram a deciso fazia
assentar este "enrgico" direito de legtima defesa na circunstncia de que uma nova "agresso "podia
verificar-se a qualquer momento...".
Nos crimes permanentes, como o sequestro (artigo 158) e a violao de domiclio (artigo
190), a agresso dura pelo tempo que durar a situao tpica. Se o intruso que
permanece no domiclio alheio recusa retirar-se, pode o dono da casa invocar a legtima
defesa, mas no assim se simplesmente lhe bloqueia a sada com o pretexto de que j
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
chamou a polcia. Deve ter-se igualmente em ateno a permanncia da agresso no caso
do ladro que vai a fugir com o produto do furto. Alis, no que toca aos crimes
patrimoniais, a doutrina geralmente entende que a agresso permanece enquanto se no
der o esgotamento, terminao ou consumao material, independentemente da
consumao formal ou jurdica (Khl, Jura 1993, p. 62). Segundo Iglesias Ro, p. 170,
nos crimes contra a propriedade, como o furto cuja forma de execuo possibilita a
proteco defensiva, mesmo depois de se dar a consumao do facto delitivo concreto
a agresso ser actual enquanto o ladro no tiver a coisa subtrada em pleno sossego,
enquanto no dispuser pacificamente do produto do furto, quer dizer: at que a leso do
direito de propriedade para a vtima no seja irreversvel. Por conseguinte, a vtima
poder perseguir, in actu, o delinquente para recuperar o subtrado justificando-se que
para recuperar os bens ou valores se utilizem os meios da legtima defesa.
No entendimento do Prof. Figueiredo Dias, Textos, p. 177, releva "o momento at ao
qual a defesa susceptvel de deter a agresso, pois s ento fica afastado o perigo de
que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir a agresso. At esse ltimo
momento a agresso deve ser considerada como actual. luz deste critrio que devem
ser resolvidos os casos que mais dvidas levantam neste ponto, os dos crimes contra a
propriedade, nomeadamente o do crime de furto. Ex.: A dispara e fere gravemente B, para
evitar que este fuja com as coisas que acabou de subtrair. Poder-se- considerar a
agresso de B como ainda actual? A soluo no deve ser prejudicada pela discusso e
posio que se tome acerca do momento da consumao do crime de furto. O
entendimento mais razovel o de que est coberta por legtima defesa a resposta
necessria para recuperar a deteno da coisa subtrada se a reaco tiver lugar logo aps
o momento da subtraco, enquanto o ladro no tiver logrado a posse pacfica da coisa".
O furto (para a posio dominante) um crime instantneo, mas os seus efeitos so
permanentes. Cf., alis, com a situao desenhada no artigo 211 (violncia depois da
subtraco) e com os casos de agresso frustrada em que o ladro foge de mos a abanar
porque no conseguiu apanhar o que queria. Se o ladro abandonou o que subtraiu e foge
de mos vazias, o lesado no est autorizado a exercer a legtima defesa, que
desnecessria. De qualquer forma, se o dono da coisa furtada no a recupera de imediato,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
i. e, se a agresso perde a sua actualidade, no indicado sentido, a recuperao forada da
presa s poder fazer-se com apoio na aco directa (artigo 336 do Cdigo Civil).
Discute-se muito igualmente se e em que medida que a vtima de uma tentativa de
extorso (artigo 223) fica em posio de se defender legitimamente. Para negar a
necessria actualidade, sustenta-se que a agresso liberdade de disposio cessa logo
que a ameaa proferida e que os perigos para os interesses patrimoniais do visado se
situam ainda no futuro, mas o critrio muito discutvel.
A agresso dever ser ilcita. A agresso ilcita se for objectivamente contrria ao
ordenamento jurdico mas no se exige, como logo decorre da letra do artigo 32, que a
conduta preencha um tipo de crime. O livreiro pode reagir contra o estudante que
pretende levar para casa um livro, s para o ler, restituindo-o em seguida: o furtum usus
do livro no penalmente punido, mas a situao objectivamente ilcita, os interesses
do livreiro, proprietrio do livro, so interesses juridicamente protegidos. Aponta-se,
porm, uma restrio a esta unicidade entre ilicitude geral e ilicitude da agresso para
efeitos de legtima defesa (Prof. Figueiredo Dias, Textos, p. 179): "a agresso no ser
ilcita para este efeito relativamente a interesses ("direitos relativos") para cuja
"agresso" a lei prev procedimentos especiais, como ser o caso dos direitos de crditos
e dos de natureza familiar. No estaro por isso cobertas por legtima defesa, v. g., as
agresses ou ameaas tipicamente relevantes levadas a cabo pelo credor sobre o devedor
para que este lhe pague; ou pelo marido sobre a mulher para impedir que ela abandone o
lar conjugal".
Deve por outro lado notar-se que no h legtima defesa contra legtima defesa. Se A
actua justificadamente perante a pessoa de B (em legtima defesa, em estado de
necessidade justificante, por ordem da autoridade, por ex., para o prender, etc.) no pode
este ripostar em legtima defesa, antes tem o dever de tolerar tal situao. No est
legitimada por legtima defesa a agresso do ladro sobre o seu perseguidor que intenta,
pela fora, recuperar as coisas roubadas. Recordem-se ainda os frequentes casos de
legtima defesa putativa: se A v que o seu carro est a ser deslocado do stio em que o
estacionara e reage ao que toma pelo furto do carro, quando na realidade do que se
tratava era de acudir com ele a uma emergncia, por ser o nico meio de salvar uma vida,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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a interveno na esfera jurdica de A, por no ser ilcita, no autoriza a legtima defesa,
pois lhe falta um dos pressupostos do artigo 32 mas poder prevalecer-se do regime,
que lhe favorvel, do artigo 16, ns 2 e 3. As relaes cidado / polcia podem tambm
suscitar problemas nesta rea, como quando se pretenda impor certos procedimentos
relativos a provas de sangue ou a testes de alcoolmia ou se empregam ces polcias.
IV. Requisitos da aco de defesa.
Com a defesa do agredido converte-se o prprio agressor em vtima e o agredido em
autor. Para ser legtima, a defesa h-de ser objectivamente necessria: "o modo e a
dimenso da defesa estabelecem-se de acordo com o modo e a dimenso da agresso". O
agredido pode defender-se com tudo o que seja necessrio, mas s com o que for
necessrio. A defesa s ser pois legtima se se apresentar como indispensvel
(unumgnglich), imprescindvel (unerllich), actuando o defendente com os meios
exigveis para a salvaguarda de um interesse jurdico, portanto, com o meio menos
gravoso para o agressor. O juzo sobre a adequao do meio defensivo depende do
conjunto das circunstncias (a "Kampflage") em que se desenrolam tanto a agresso
como a aco de defesa, devendo ter-se especialmente em considerao a intensidade da
agresso, a fora e a perigosidade do agressor e as possibilidades de defesa do
defendente: contra um agressor de 130 quilos, que bate repetidamente com a cabea da
vtima na capota do automvel, pode o agredido defender-se facada (BGHSt 27, 336).
No caso do acrdo do STJ de 10 de Fevereiro de 1994, BMJ-434-286, o defendente, de
77 anos, repeliu uma agresso actual e ilcita (tiro de arma de fogo contra ameaas de
agresso corporal, antecedidas de insultos), mas provou-se que o fez em situao de
medo prolongado, convencido de que a vtima, homem forte, de 30 anos, o ia atacar, bem
como a sua mulher, com mais de 90, na sua prpria casa.
A necessidade de defesa h-de apurar-se segundo a totalidade das circunstncias em
que ocorre a agresso e, em particular, com base na intensidade daquela, da perigosidade
do agressor e da forma de agir. Cf. o acrdo do STJ de 4 de Novembro de 1993,
referido pelo acrdo do STJ de 7 de Dezembro de 1999, BMJ-492-159. "O juzo de
necessidade reporta-se ao momento da agresso, tem natureza ex ante, e nele deve ser
avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento, merecendo todavia
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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especial ateno as caractersticas pessoais do agressor (idade, compleio fsica,
perigosidade), os instrumentos de que dispe, a intensidade e a surpresa do ataque, em
contraposio com as caractersticas pessoais do defendente (o porte fsico, a
experincia em situaes de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia lanar
mo" (Figueiredo Dias, Textos, p. 185).
Onde em princpio se rejeita o exemplo de Lucky Luke, que disparava mais rpido do que a sua
prpria sombra! H situaes em que possvel no usar logo a arma de fogo que est mo, dando ao
meio de defesa uma utilizao gradual ou escalonada, podendo inclusivamente comear-se com uma
ameaa verbal ou um tiro de aviso. Pode, no entanto, o defendente ver-se na necessidade de visar logo o
agressor se com o aviso se perder tempo, piorando a situao de quem se defende ou tornando
definitivamente impossvel a defesa. Nesse caso, o disparo dever ser dirigido a zonas do corpo do
agressor que no sejam vitais: as pernas, o brao, etc. A fuga do defendente no tem qualquer influncia
na defesa necessria, fugir no defender-se. Acontece tambm, por vezes, que h vrios indivduos
simultaneamente em situao de legtima defesa. Se um deles pode, eficazmente, usar um meio menos
gravoso, se o mais forte por ex., um praticante de luta livre tem sua disposio o meio menos
gravoso que a defesa corporal, no deve o outro defendente, o mais fraco, usar a pistola que traz
consigo. Finalmente, se houver ocasio de chamar a polcia, isso que se deve fazer.
J anteriormente referimos a tendncia para no admitir a legtima defesa (excluindo-a)
contra agresses insignificantes, como no caso do furto das mas. Todavia, no ser
sinnimo de agresso insignificante a crassa desproporo dos bens, existindo esta, por
ex., no caso do furtum usus ou mesmo no caso do furto da propriedade de um
automvel, mas em que o bem jurdico do agressor a ser lesado pela necessria aco de
defesa a substancial integridade fsica do ladro ou mesmo, eventualmente, a sua vida.
Agresso insignificante no o equivalente de crassa desproporo. (Prof. Taipa de
Carvalho, p. 487). Para o mesmo autor, no sendo a agresso dolosa e culposa intervir,
como tambm j se acentuou, um direito de necessidade defensivo: o interesse lesado
pelo defendente no ser ento muito superior ao interesse defendido. As agresses de
crianas, doentes mentais notrios e de pessoas manifestamente embriagadas tero assim
um tratamento particularizado. Nos casos em que o agente pretende criar uma situao
de legtima defesa para, impunemente, atingir o agressor, h quem entenda que, para l da
falta de vontade de defesa, no se verifica a prpria necessidade de defesa o direito
entraria em contradio consigo mesmo se permitisse tais aces defensivas. Poderia
sempre invocar-se o abuso do direito. Se a provocao no intencional, mas apenas
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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negligente, deve-se evitar a legtima defesa agressiva. Mas do conceito de necessidade
resulta, por ltimo, que no est em causa uma proporcionalidade dos bens jurdicos
tanto a propriedade como o domiclio podem ser defendidos com os meios necessrios
para repelir a agresso, ainda que, nas concretas circunstncias, o defendente deva servir-
se, unicamente, do meio menos gravoso para a sustar.
No ser adequada como aco de defesa a reaco de quem foi intencionalmente fechado numa cave e que
aproveita para destruir as garrafas de vinho do proprietrio. Na verdade, nenhuma relao existe entre a
agresso e a apontada reaco de quem foi privado da sua liberdade.
A defesa necessria se e na medida em que, por um lado, adequada ao afastamento da
agresso e, por outro, representa o meio menos gravoso para o agressor.
Saber se necessria uma vontade de defesa foi objecto de larga controvrsia, por detrs
da qual se encontravam, dum lado, os partidrios da ilicitude objectiva, do outro, os da
doutrina do ilcito pessoal. O conceito objectivista definido pelo desvalor de resultado,
mas o ilcito como desvalor de aco e com os elementos pessoais (subjectivos) que lhe
esto associados passou a influenciar largos sectores da doutrina. Hoje em dia entende-
se, predominantemente, que o ilcito desvalor de resultado mas tambm desvalor de
aco e ambos tm o mesmo peso na sua conformao. Deste modo, se A, dolosamente,
cometeu homicdio na pessoa de B a conduta s estar justificada se situao de defesa
e aco de defesa se juntar o elemento subjectivo do tipo permissivo que a vontade de
defesa, pois s assim se afasta o desvalor de aco, i. e, a vontade de realizao do crime.
O acrdo do STJ de 19 de Janeiro de 1999, no BMJ-483-57, parece ser o exemplo de
uma orientao pacfica no sentido de se exigir que o agredido aja com inteno de se
defender de uma agresso portanto, que o animus defendendi requisito da legtima
defesa.
A defesa deve, portanto, ser subjectivamente conduzida pela vontade de defesa, no lhe
bastam os critrios objectivos anteriormente assinalados. necessrio que o agente tenha
conscincia de que se encontra perante uma agresso a um bem jurdico prprio ou de
terceiro, e que actue com animus defendendi, ou seja, com o intuito de preservar o bem
jurdico ameaado (cf. Figueiredo Dias, Legtima defesa, Plis). Frequentemente, os
autores distinguem entre a defesa de proteco e a agressiva, no primeiro caso, se, por
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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ex., o defendente se limita a levantar ou a exibir a arma, fazendo ver ao adversrio o que o
espera. O defendente pode at evitar o ataque, escapando agresso, ou pedir a ajuda de
outrem, por ex., da polcia. A forma agressiva corresponde ao dito "a melhor defesa o
ataque". As situaes tm a ver, naturalmente, com a necessidade de defesa. Voltaremos
ao assunto a propsito da provocao intencional (pr-ordenada), nos casos em que o
agente pretende criar uma situao de legtima defesa para, impunemente, lesar um bem
do agressor. "Dado que a principal inteno do agente , no defender-se, mas sim atacar
o outro indivduo, no se encontra satisfeito o indicado elemento subjectivo" (Figueiredo
Dias). J se viu que, nestes casos, a conduta deve considerar-se sempre ilcita. Outra
questo liga-se com as consequncias do "desconhecimento da situao objectiva
justificante". De acordo com o artigo 38, n 4, Cdigo Penal punvel, com a pena
aplicvel tentativa, o facto praticado sem conhecimento da existncia de consentimento
do ofendido susceptvel de excluir a responsabilidade criminal. Na sua interpretao
corrente, a soluo do Cdigo aplica-se ao consentimento e em todos os outros casos em
que o agente actua sem conhecer uma situao justificadora realmente existente. Segundo
o Prof. Figueiredo Dias, entrar-se-ia em contradio normativa se o Cdigo, que aceita
em princpio a punibilidade da tentativa impossvel, deixasse de punir, tambm a ttulo
de tentativa, aquele que actuou numa situao efectivamente justificante, mas sem como
tal a conhecer (Pressupostos da punio, p. 61). A soluo correntemente aceite pelos
autores alemes. Cf., por todos, Khl, StrafR, p. 167. A situao contrria, a de algum
agir com vontade de defesa sem que se verifiquem os pressupostos objectivos da legtima
defesa, leva, como j se viu, figura da legtima defesa putativa.
Tambm a jurisprudncia aponta como requisitos da legtima defesa: A existncia de uma
agresso a quaisquer interesses, sejam pessoais ou patrimoniais, do defendente ou de terceiro.
Agresso essa que deve ser actual no sentido de estar em desenvolvimento ou iminente. E ilcita, no
sentido geral de o seu autor no ter o direito de o fazer, no se exigindo que ele actue com dolo, com
culpa ou mesmo que seja imputvel. Defesa circunscrevendo-se ao uso dos meios necessrios para
fazer cessar a agresso, paralisando a actuao do agressor aqui se incluindo a impossibilidade de recorrer
fora pblica. Animus defendendi, ou seja o intuito de defesa por parte do defendente. Acentua-se que
no requisito da legtima defesa a proporcionalidade entre o bem agredido e o defendido devendo
entender-se no ser exigvel do defendente rpida e minuciosa valorao dos bens em jogo; os casos de
manifesta e grande desproporo entre o bem agredido e o defendido podendo ser resolvidos atravs do
abuso de direito. Igualmente se acentua a necessidade racional do meio empregado, requisito este que, no
devendo ser afastado, deve antes ser visto sob a perspectiva do excesso de legtima defesa. (Cf., entre
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outros, os acrdos do STJ de 5 de Junho de 1991, BMJ-408-180; e de 19 de Julho de 1992, BMJ-419-
589).
CASO n 23-A: A, que foi contactado na sua residncia por um vigilante nocturno de uma escola,
pedindo-lhe auxlio em virtude de a escola estar a ser assaltada por quatro indivduos e no ter conseguido
contactar as autoridades policiais e que dispara um tiro sobre um dos assaltantes que perseguia, o qual o
enfrenta empunhando uma faca - tiro que vem a ser a causa determinante da morte do assaltante - actua no
exerccio de um direito - a legtima defesa e, por isso, no pode ser criminalmente punido (ac. do STJ de
5 de Junho de 1991, BMJ-408-180).
CASO n 23-B. Agiu em legtima defesa o agente policial trajando civil que pretendendo interferir
em defesa de um indivduo que estava a ser agredido por outros trs, foi por estes rodeado em disposio
de o agredirem, um deles empunhando uma faca, e recuou, e disparou sem xito um tiro de revlver para
intimidao e, em estado de perturbao, disparou outro tiro contra a perna esquerda daquele que
empunhava a faca, prostrando-o no solo e provocando-lhe leses determinantes de 30 dias de doena. Mas
j no agiu em legtima defesa quando disparou o terceiro tiro contra a regio malar de outro dos
mencionados indivduos que tinha na mo um rdio porttil e distava um metro e meio, provocando-lhe a
morte, por no ter o propsito de defesa nem subsistir o perigo de agresso iminente (acrdo do STJ de
20 de Novembro de 1991, BMJ-411-244).
Um dos problemas mais relevantes do direito de justificao o de saber se se pode
salvar um simples bem patrimonial (com excepo, naturalmente, dos de valor
insignificante) custa do sacrifcio de uma vida humana ou de uma grave leso da
integridade fsica. A lei ordinria portuguesa no impe quaisquer limites legtima
defesa, em funo da natureza patrimonial ou no patrimonial dos bens jurdicos
protegidos. Cf. agora, na rea jurisprudencial, o acrdo do STJ de 10 de Outubro de
1996, BMJ-460-359. A proporcionalidade entre os valores dos bens agredido e
defendido no requisito imposto pela disciplina jurdica da legtima defesa no nosso
Direito e, por isso, em princpio, no pode sustentar-se que o valor do patrimnio haja
de ceder perante o valor da integridade fsica ou da vida. Isto, sem prejuzo de excluso
do mbito da legtima defesa das hipteses em que, atentos os critrios tico-sociais
reinantes, se verifique uma manifesta e gritante desproporo dos interesses
contrapostos. Acrdo do STJ de 4 de Novembro de 1998, proc. n 892/98.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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V. Excesso de legtima defesa excesso intensivo: artigos 32 e 33. Manipulao
consciente da situao?
CASO n 23-C: Os arguidos A e B viveram durante algum tempo no estrangeiro, onde os pais tinham
estado emigrados, e quando voltaram para Portugal propuseram-se explorar uma casa de passe num dos
bairros de Lisboa. S, o chefe dum grupo de jovens cabeas rapadas, tinha-se proposto combater o
comrcio da prostituio naquela zona. Decidiu, por isso, com os seus seguidores, atacar a casa de passe
dos arguidos por volta da meia noite de 31 de Maio de 1991. As ordens eram para inutilizar as
instalaes e empregar a fora contra quem se lhes opusesse. Os arguidos souberam destas intenes da
parte de tarde desse mesmo dia, quando dois indivduos do grupo extremista lhes vieram propor que, se
os arguidos pagassem volta de cinco mil contos, nada aconteceria. A e B recusaram-se a pagar e
decidiram fazer frente aos atacantes, sem nada comunicarem polcia. Com isso quiseram deixar claro que
no consentiam que se lhes extorquisse dinheiro nem se deixavam influenciar por aces violentas. A
polcia, se tivesse sido informada, teria comparecido no local com foras suficientes para frustrar qualquer
ataque. Por volta das 23h30, A e B aperceberam-se de que a uns 150 metros do local onde se encontravam
se juntavam uns 30 a 50 jovens, armados de paus, matracas e chicotes. Para lhes fazer ver que no tinham
qualquer hiptese de atacar a casa de passe, A e B avanaram para o ajuntamento, transportando-se no seu
automvel. O arguido A levava consigo uma espingarda carregada e B uma pistola de gases. J perto dos
jovens, A saiu do carro, mostrou-se com a arma empunhada e convidou os do grupo a "desaparecerem" e a
deix-los em paz. Ao mesmo tempo ia apontando a arma para os jovens que na rua o rodeavam a uma
distncia entre 10 e 50 metros. Os jovens puseram-se em fuga e acolheram-se atrs dos carros, das rvores
e nas entradas das casas que por ali havia. A, convencido de que tinha os antagonistas em respeito,
dirigiu-se, de volta ao carro, para dali se retirar com B. Foi ento que S, o chefe dos rapazes, saiu do seu
prprio automvel, que ficara estacionado beira da estrada, e com as mos no ar, em lentido
provocadora, se foi aproximando at 6 ou 8 metros de A. Quando este lhe apontou a arma, S gritou-lhe:
"dispara, dispara, sacana! v se te atreves!". A ficou alterado por causa da repentina mudana dos
acontecimentos e foi recuando, com a arma pronta a disparar, de volta para o carro. Quando j estava
quase sentado ao volante da viatura, o S aproximou-se at cerca de um metro, e segurou com a mo
direita na porta do carro do lado do condutor. O tribunal no deu como no provado que o S levava uma
navalha na mo, pronta a usar, com a lmina vista. Entretanto, alguns dos rapazes que se tinham
escondido voltaram a mostrar-se e aproximaram-se at cerca de 6 metros do carro dos arguidos. Foi ento
que B, para evitar o ataque que estava a todas as luzes iminente, lanou gs na direco de S, atravs da
porta aberta do lado do condutor. S, para se livrar do gs, desviou a cara para a direita. Nesse momento, A
disparou, a pelo menos meio metro de distncia da cabea de S, aceitando a morte deste como
consequncia dessa sua actuao. S foi atingido mortalmente atrs do pavilho auricular direito.
(Adaptao do texto comentado por Bernd Mller-Christmann, berschreiten der Notwehr - BGHSt 39,
133, in JuS 1994, p. 649. A deciso apareceu noutras publicaes, igualmente com comentrios,
nomeadamente, de Roxin, NStZ 1993, p. 335, e Arzt, JZ 1994, p. 314; cf. tambm Fritjof Haft / Jrg
Eisele, Jura 2000, p. 313).
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Geral. 2004.
A questo que aqui se levanta prende-se com a aplicao do artigo 33:
1 Se houver excesso dos meios empregados em legtima defesa o facto ilcito mas a pena pode ser
especialmente atenuada. 2 O agente no punido se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto
no censurveis.
No caso n 23-C est em causa o chamado excesso intensivo de legtima defesa o
agente, numa situao de legtima defesa, perante a agresso iminente de que era vtima,
utilizou um meio no necessrio para repelir a agresso, i. , excedeu-se nos meios
necessrios para a defesa. O artigo 33 aplica-se a situaes destas.
O defendente actua tambm ilicitamente se ultrapassa os limites temporais da legtima
defesa, se se defende em caso de ataque que j no seja actual ou tenha deixado de o ser
(excesso extensivo de legtima defesa). O defendente excede, conscientemente, os limites
temporais da legtima defesa se, por ex., estando o agressor j no cho, neutralizado, o
defendente continua a bater-lhe, dando-lhe repetidos pontaps. Neste caso, pode
acontecer que o defendente tenha conscincia de que est a agredir o seu antagonista o
agressor inicial e que o faz ilicitamente, sem qualquer justificao, podendo a sua
pena, eventualmente, ser atenuada nos termos do artigo 73, n 1.
Se o defendente reage cedo demais, quando a agresso ainda no actual, mas ele a tem
como tal, ou supe erroneamente que a sua conduta ainda justificada, autorizada pelo
direito, por ex., pensa que o seu agressor, apesar de estar por terra, ainda est em
condies de voltar a agredi-lo, ento tratar-se- de uma hiptese a resolver em sede de
erro (artigos 16, n 2). Certo que, sempre que se trate de uma falsa representao dos
pressupostos objectivos necessrios legtima defesa estaremos perante uma legtima
defesa putativa, a que so aplicveis os princpios gerais sobre o erro.
Como j anteriormente vimos, a defesa necessria se e na medida em que, por um lado,
adequada ao afastamento da agresso e, por outro, representa o meio menos gravoso
para o agressor. Os casos mais frequentes de excesso tm a ver com a utilizao de um
meio de defesa que, "sendo adequado para neutralizar a agresso, , porm, claramente
mais danoso (para o agressor) do que um outro de que o agredido ou terceiro dispunha e
que tambm era, previsivelmente, adequado" (Prof. Taipa de Carvalho). Por ex., durante
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
uma discusso por razes de trnsito, os dois condutores saem dos respectivos carros e
entram a discutir; a dado passo, A comea a esmurrar o seu antagonista e B saca do
revlver que sempre o acompanha, dispara-o na cabea de A e provoca-lhe a morte, a
qual poderia ter sido evitada se B se tivesse limitado a defender-se a soco ou a visar as
pernas do agressor. Note-se que a deciso sobre a existncia ou no de excesso "no pode
deixar de atender globalidade das circunstncias concretas em que o agredido se
encontra, nomeadamente, a situao de surpresa ou de perturbao que a agresso
normalmente constitui, a espcie de agressor e os meios agressivos, de que dispe, bem
como as capacidades e os meios de defesa de que o agredido se pode socorrer". (Cf.
Taipa de Carvalho, p. 346). De qualquer forma, o artigo 33, havendo excesso de legtima
defesa, e independentemente de se tratar de um excesso astnico (perturbao, medo,
susto) ou estnico (clera, ira), prev a possibilidade de atenuao especial da pena.
Deve no entanto notar-se que, em caso de excesso de legtima defesa, o facto
sempre ilcito (n 1). O agente s no ser punido (n 2) se o excesso resultar de
perturbao, medo ou susto no censurveis.
difcil explicar, do ponto de vista da culpa, que o antigo 53, 3, do StGB (comoo, medo ou
susto) e o novo 33 (perturbao, medo ou susto) s concedam a excluso da responsabilidade nos
estados anmicos astnicos, mas no nos estnicos, como a clera ou a ira, pois tanto se compreende
uma reaco como a outra. Contudo, a diferena justifica-se por critrios de preveno. Com efeito,
geralmente, os estados anmicos agressivos so muito mais perigosos e por isso h que evit-los por
todos os meios (e portanto tambm ao preo da sano) no interesse da conservao dos bens jurdicos.
Os estados de perturbao, medo ou susto no provocam a imitao e por isso podem ser tratados com
maior benignidade. Claus Roxin, Culpabilidade y prevencion en Derecho Penal, Madrid, 1981, p. 80.
Compreende-se, porm, que a perturbao, medo ou susto causados pela agresso impeam a justa
avaliao ou ponderao da necessidade dos meios para a defesa, em termos de tornar no censurvel o
defendente pelo seu excesso; estar-se- ento, pois, em face de um caso de no exigibilidade e, portanto,
de excluso da culpa. No deve todavia entender-se que os efeitos do referido estado de afecto astnico
sejam automticos, como pretende Maurach, mas haver antes que relacion-los sempre com a teoria da
falta de culpa, pelo caminho da no exigibilidade. Tratando-se, por outro lado, de estados de afecto
estnico (como clera, furor, desejo de luta, etc.), o seu efeito no deve ser j o de excluir a culpa.
Igualmente no dever considerar-se razo para excluir a culpa um excesso nos meios conscientemente
dirigido v. g. ao castigo do primeiro agressor. Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal, II, p. 49.
No caso n 23-C, pode pr-se ainda a questo de saber se A intentou criar uma situao
de legtima defesa para, impunemente, atingir o agressor S (agresso pr-
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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ordenadamente provocada). Uma vez que a principal inteno do agente ento a de
atacar o outro indivduo, no se encontra satisfeito o elemento subjectivo da legtima
defesa, a vontade de defesa. Ademais, a defesa no ser ento necessria por tambm se
no verificar a necessidade de afirmao da ordem jurdica no h uma defesa do lcito
perante o ilcito. Nesse caso, ficaria excluda a legtima defesa e a aplicao do regime do
artigo 32. Do mesmo modo, tambm se no poderia aplicar o regime do artigo 33, que
supe a afirmao da legtima defesa.
Se se considerar que a provocao no foi intencional, a legtima defesa no estar
excluda. Os dados postos nossa disposio no permitem porm concluir que A tinha
qualquer hiptese de evitar a legtima defesa agressiva. Mas a defesa de A, tal como se
processou, no representa, de modo nenhum, o meio menos gravoso para o agressor. A,
em vez de visar e atirar na cabea do antagonista, para conseguir neutraliz-lo, poderia
t-lo visado noutra parte do corpo, sem lhe provocar a morte. Nesta perspectiva, face ao
excesso de legtima defesa (artigos 32 e 33, n 1), a morte de S ilcita (artigo 131), no
se encontra justificada, mas a pena pode ser especialmente atenuada (artigo 72, ns 1 e
2) perante a provocao injusta e a circunstncia de A ter actuado sob a influncia de
ameaa grave. Em ltimo termo, se se concluir que o excesso na actuao de A resultou de
perturbao, medo ou susto, o mesmo no ser punido, mas para tanto necessrio que
o defendente no deva ser censurado pelo seu excesso.
O tratamento da provocao intencional tem tido as mais variadas respostas na
doutrina (cf. Hillenkamp, 32 Probleme, p. 16 e ss.):
i) H quem entenda que a aco de defesa justificada por legtima defesa mesmo quando o defendente
provocou intencionalmente a situao. Argumenta-se com a ideia de que o direito no tem que ceder
perante o ilcito e que, portanto, o provocador no perde o direito ao exerccio da defesa, na medida em
que o faz enquanto representante da ordem jurdica. Outros concluem igualmente pelo efeito eximente se
o princpio da auto-defesa no se puder impor de outro modo, especialmente se o sujeito no se puder
esquivar agresso. Por sua vez, os partidrios da doutrina da actio illicita in causa (aiic) entendem que a
provocao no faz desaparecer o direito de defesa e que, portanto, a defesa necessria se justifica
todavia, o "defendente" ser responsabilizado pela causao do facto anterior no tempo (actio praecedens),
intencionalmente dirigido execuo da aco tpica que posteriormente levou a cabo.
ii) Para a teoria do abuso do direito, quem tiver provocado intencionalmente uma agresso, para assim
poder lesar outrem a pretexto de legtima defesa, movimenta-se a descoberto da lei, agindo sem a
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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"legitimao supra-pessoal" (Roxin) de que carece para exercitar o seu papel de representante da ordem
jurdica. Noutro entendimento, o provocador renuncia proteco jurdica, de forma que o seu contra-
ataque no integra qualquer defesa. Quem, de antemo, inclui nos seus planos a agresso do adversrio
renuncia, de forma inequvoca, proteco de um bem jurdico, agindo sem vontade de defesa.
VI. Interpretao corrente do artigo 32. Onde se fala do abuso do direito e da
crassa desproporo do significado da agresso e da defesa.
CASO n 23-D: A estava desde o comeo da noite de guarda a umas rvores de fruto numa sua
pequena propriedade. Acompanhava-o um pequeno co e tinha consigo uma espingarda de caa. Pela
manh, viu dois homens que subtraam fruta. A chamou-os e os homens puseram-se em fuga, levando
consigo a fruta, uma meia dzia de mas. No responderam aos avisos que A lhes fazia, ameaando-os
com a arma, para pararem. A no viu outra possibilidade de recuperar a fruta seno disparar um tiro. Ao
disparar, A ofendeu corporalmente um dos homens, de forma grave. Considere-se, com ligeira variante,
que A era um invlido que utilizava uma cadeira de rodas.
A questo que se coloca a de saber se A pode ser responsabilizado pela prtica, em
autoria material, de um crime do artigo 144 (ofensa integridade fsica grave). No h
dvida que houve uma leso grave provocada com a arma. Pode entender-se que A podia
recuperar a fruta dos ladres mesmo com violncia, por via da legtima defesa (artigos
31, ns 1 e 2, a), e 32), j que no caso concreto no tinha outro meio seno o uso da
arma. Pode todavia perguntar-se se existia uma agresso actual. Numa certa perspectiva,
os ladres estavam em fuga e a agresso terminara (este no ser, contudo, o
entendimento corrente, pois os dois homens iam a fugir e levavam consigo a fruta, que
ainda no tinham em pleno sossego). Por outro lado: seria ainda admissvel este tipo de
defesa? Seria relevante o valor da coisa furtada?
De muitos lados, a limitar a necessidade de defesa, exige-se que no haja uma sensvel
(escandalosa, crassa) desproporo entre os interesses ofendidos pela agresso e a
defesa, negando-se a defesa a qualquer preo. Na medida em que a defesa constitua
resposta proporcionada a uma agresso injusta no h dvida de que, seja qual for a
atitude anmica que acompanha a vontade de defesa, existe autntica causa de justificao
que legitima o acto realizado. Contudo, a importncia e a transcendncia contidas na
concesso a uma pessoa de direitos que inclusivamente se negam ao Estado, como, por
exemplo, o de matar outra pessoa, impem a necessidade de limitar esse direito
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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individual a certas situaes realmente excepcionais (Muoz Conde, Derecho Penal, PG,
1993, p. 292). Com efeito, se certo que a legtima defesa visa salvaguardar interesses
individuais e com isso a salvaguarda geral do direito, nem sempre estas necessidades
individuais e comunitrias tm que ser valoradas de igual maneira, podendo haver casos
em que se exclua a proteco individual ou a de um interesse geral, limitando-se ou
excluindo-se o direito de legtima defesa (rectius, restringindo, em certos casos, a
possibilidade de defesa ou condicionando-a inevitabilidade da agresso: F. Palma, p.
835).
Tambm entre ns se anotam os recentes ventos da renovao, que pode fazer-se caber
sem esforo no rtulo geral das limitaes tico-sociais do direito de legtima defesa
(Figueiredo Dias, Pressupostos da Punio, in Jornadas, p. 59). Nelas avulta, como j se
disse, a recusa de legitimidade da defesa em caso de escandalosa desproporo entre o
bem jurdico defendido e o lesado pela defesa, mas tambm a limitao dos bens que
podem ser defendidos custa da morte do agressor. Invoca-se o artigo 2 II a) da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o "abuso de direito" como limite da
legtima defesa.
Uma parte da doutrina entende que a morte de uma pessoa s se justifica para defesa da
vida, da integridade fsica e da liberdade, mas nunca para a defesa de coisas ou de bens
patrimoniais. O artigo 2 II a) da Conveno ("ningum pode ser intencionalmente
privado da vida, excepto para assegurar a defesa de qualquer pessoa contra uma violncia
ilegal") dirige-se, no entanto, unicamente s relaes Estado-cidado. Os particulares, que
no so destinatrios da Conveno, s em casos excepcionais que podem defender os
seus bens com o recurso fora das armas.
Os campos problemticos estendem-se s agresses realizadas por inimputveis (pode
haver legtima defesa, mas sero frequentes as limitaes da necessidade da defesa,
impondo-se antes uma "defesa de proteco"); s agresses provocadas por acto ilcito
do agredido; s agresses associadas a uma certa relao especial de garantia (como, por
ex., entre cnjuges); e s agresses leves, proporcionalmente inofensivas (Eser, Strafrecht
I, 4 ed., 1992, p. 122; C. Valdgua, p. 31).
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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Estes grupos de situaes em que a legtima defesa est sujeita a limitaes "tico-
sociais" foram especialmente eleitos pela jurisprudncia e literatura alems. O Prof.
Welzel (Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., p. 87), por exemplo, entendia que no era
admissvel legtima defesa no caso de absoluta desproporo, relacionando a leso, no
com o bem jurdico ameaado, mas com a irrelevncia criminal da agresso. A
jurisprudncia proclama, com frequncia, que no ser necessrio estabelecer uma relao
entre o bem jurdico agredido e o lesado pela defesa; contudo, uma defesa em que o dano
causado seja desproporcionado relativamente ao dano ocasionado pela agresso constitui
um abuso de direito, e , portanto, antijurdica.
Na nossa hiptese, caso n 23-D, a agresso era actual. Os ladres estavam em fuga e
levavam consigo a fruta subtrada, que no largaram. O furto no estava exaurido ou
materialmente consumado, a presa no se encontrava em pleno sossego. Ser caso de ter
presente toda a teoria da permanncia da consumao, "que evidentemente permitir
sempre o exerccio da legtima defesa (Prof. Eduardo Correia; Antolisei, p. 257).
Tambm ser difcil contestar os restantes requisitos da legtima defesa, sobretudo a
necessidade do tiro como a nica possibilidade de imediatamente pr termo agresso.
Ainda assim, face extrema (crassa) desproporo entre o valor da fruta defendida e o
perigo para a vida, provocado pelo disparo, seria de denegar a legtima defesa de A ? Em
que termos?
Na interpretao corrente do artigo 32 do Cdigo Penal continua a entender-se, como j
repetidamente se acentuou, que o defendente tem o direito de praticar todos os actos de
defesa idneos para repelir a agresso, desde que lhe no seja possvel recorrer a outros,
tambm idneos, mas menos gravosos para o agressor, no estando sujeito a quaisquer
limitaes decorrentes da comparao dos bens jurdicos, interesses ou prejuzos em
causa (C. Valdgua, p. 54). O Prof. Figueiredo Dias (Legtima defesa, cit.) escreve que "a
L.D., enquanto causa de excluso da ilicitude, atribui ao agente um autntico "direito de
defesa", cujo exerccio, semelhana de qualquer outro direito subjectivo, se tem de
submeter aos limites do abuso de direito, regulado no artigo 334 do Cdigo Civil. Neste
preceito consagra-se, ao estilo de clusula geral, um princpio fundamental do direito, que
ultrapassa o domnio privatstico do diploma em que se insere. De acordo com ele,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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tambm a L. D. encontraria determinados limites "[...] impostos pela boa f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito", circunstncia que levaria a
excluir do seu mbito as hipteses em que, atentos os critrios tico-sociais reinantes, se
verificasse uma manifesta e gritante desproporo dos interesses contrapostos".
Existe hoje unanimidade sobre a ilegitimidade da defesa abusiva. "A necessidade
da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportvel (do ponto de vista
jurdico) relao de desproporo entre ela e a agresso: uma defesa notoriamente
excessiva e, nesta acepo, abusiva, no pode constituir simultaneamente defesa
necessria". Prof. Figueiredo Dias, Textos, p. 199.
Certos aspectos inovadores constituem [em certo sentido], ao nvel da legtima defesa,
"reflexo do trnsito de uma concepo marcadamente individualista para uma
mundividncia social ou solidarista, que se observa no mbito criminal" (Prof.
Figueiredo Dias). Os autores alemes tm, com efeito, procurado introduzir limitaes
de sentido tico-social em ateno solidariedade, considerao para com o
atacante, sem que, todavia, as opinies sejam uniformes. Deve alis notar-se que a
solidariedade um corpo estranho (Naucke, StrafR., p. 298 e ss.; Khl, StrafR., p.
179) ao direito penal, ainda que, em alguns lugares, se no excluam os correspondentes
deveres. Recorde-se o disposto no artigo 200 e os fundamentos do estado de
necessidade justificante (artigo 34), que apontam para a solidariedade devida a quem se
encontra em situao de necessidade. Em sentido alargado, nas tentativas de limitao
tico-social argumenta-se com os correspondentes princpios legitimadores: a tutela dos
interesses individuais ameaados pela agresso e a salvaguarda da ordem jurdica,
registando-se situaes que exigem o recuo de ambos os princpios e mesmo a excluso
da legtima defesa.
No caso n 23-D h uma crassa desproporo do significado da agresso e da defesa.
Face diminuta relevncia da agresso, expressa pelo insignificante valor da fruta
subtrada (uma meia dzia de mas), e ao tambm diminuto prejuzo patrimonial do
ameaado, a medida defensiva to drasticamente adoptada no se justificava nem por
uma ideia de defesa nem pelo princpio da salvaguarda geral do direito, porquanto era
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abusiva. Mas era abusiva justamente por via dessa crassa desproporo, ainda que no
caso tivesse sido utilizado o meio necessrio.
A autor material de um crime do artigo 144 do Cdigo Penal. Esto reunidos os
correspondentes elementos objectivos e subjectivos. No opera a justificao por
legtima defesa nem qualquer outra. Mas no se exclui que a pena possa ser
especialmente atenuada nos termos do artigo 72, ns 1 e 2.
VII. Em jeito de balano.
Em jeito de balano, poderemos dizer o seguinte. i) Agresses no culposas (doentes
mentais, crianas, pessoas agindo em erro objectivamente inevitvel ou em estado de
necessidade desculpante) no pem seriamente em causa a validade da ordem jurdica,
ficando a legtima defesa limitada sua funo de proteco individual. Deste modo, se
lhe for possvel, deve o defendente evitar o agressor ou procurar a ajuda da autoridade, se
no for possvel, dever orientar-se ainda na linha de uma defesa de proteco, atravs
duma resistncia dissuasora e suportando o risco de pequenos danos. Todavia, conserva
o seu direito de legtima defesa, protegendo-se no mbito do necessrio, segundo uns
(Roxin, p. 211). Outra soluo passa pelo recurso ao estado de necessidade defensivo
(Jakobs; Frister, GA 1988, p. 305; e os restantes autores referidos antes), ou pelo estado
de necessidade desculpante, nomeadamente, nas situaes em que um indivduo
tresloucado (Amok, em alemo) decide matar quantos encontra at ser abatido.
A palavra Amok tem origem nas lnguas malaias. Pode corresponder a uma modalidade de loucura ou
uma forma de suicdio. "O que est em causa, decerto, o surto brutal de uma agressividade que foi
longamente recalcada e que em certo momento se tornou incontrolvel" (L. Knoll, Dicionrio de
psicologia prtica, p. 21). Os nossos autores, como Tom Pires e Ferno Mendes Pinto referem-se
abundantemente utilizao de amoucos nos exrcitos do mundo malaio. A forma portuguesa amouco
parece resultar do cruzamento do malaio amok com o termo vernculo mouco (A abertura do Mundo,
vol. II, p. 217).
Neste mbito, os casos mais facilmente reconhecveis so os de ataques propriedade
feitos por crianas ou por doentes mentais notrios, ou as palavras com que ofendem a
honra de outrem. Os casos de erro sero mais difceis de detectar, como quando algum
leva consigo o guarda chuva alheio, convencido de que o seu. O que ento se impe o
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esclarecimento da confuso. H, porm, quem exclua deste grupo os indivduos
embriagados, que culposamente se colocaram nesse estado. ii) Nos casos de sensvel
desproporo entre os interesses ofendidos pela agresso e pela defesa (face
modalidade dos bens jurdicos e a medida da respectiva leso) no admissvel legtima
defesa, j que ento se trataria de abuso do direito no se mata a tiro de espingarda o
ladro que vai a fugir com umas mas de pouco mais de dois euros. Os autores (por ex.,
Ebert, p. 72) advertem, no entanto, que o facto de se admitir este tipo de limitaes no
equivale a acolher, em termos gerais, o critrio da proporcionalidade da legtima defesa.
iii) Nas relaes entre pessoas muito chegadas (por ex., entre cnjuges),
nomeadamente, com relaes de garantia, certos autores introduzem igualmente sensveis
limitaes na legtima defesa. A ateno para com as outras pessoas e o ideal da
solidariedade sobrepem-se ao interesse da defesa da ordem jurdica. iv) Nos casos de
provocao, dolosa ou intencional, em que o agressor se pretende acolher ao manto da
legtima defesa para assegurar impunidade, existe, claramente, um abuso do direito e o
agente ser punido por crime doloso. J acima se deu conta de outras justificaes para
negar a legtima defesa em casos destes. v) Se a provocao no for dolosa, por ex., se
algum causa uma agresso com negligncia consciente, se no hotel abre a porta errada,
ou se, na conduo, por falta de considerao, pe repetidamente em perigo a vida de um
peo, a legtima defesa fica limitada, em ateno funo de proteco de interesses
individuais, colocando-se, nomeadamente, a hiptese de evitar a legtima defesa
agressiva. Tambm aqui certos autores consideram, por ltimo, as regras do estado de
necessidade defensivo e de situaes de necessidade anlogas ao estado de necessidade
justificante.
"O revide a um ataque passado represlia ou vingana. Jamais legtima defesa." Paulo
Jos da Costa Jr., p. 60.
CASO n 23-I: Criao propositada da aparncia de uma situao de legtima
defesa.
Num caf duma vila beir, houve uma escaramua inicial entre A e B, provocada por este: logo aps a
entrada do A no caf, o B insistiu em humilhar e agredir o seu antagonista, dizendo-lhe, inclusivamente,
Ah, ladro, que te hei-de matar, ao que o outro respondeu: Se queres matar-me, mata-me. Pouco
depois, o A voltou ao caf, pediu gua quente para descongelar o pra-brisas do carro, regressou ali para
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devolver a garrafa vazia e pediu uma cerveja, tendo permanecido no interior do caf at que este fechou e
todos saram. O A foi frente, o B atrs e, saindo quase ao mesmo tempo, dirigiram-se cada um para os
respectivos carros, estacionados do outro lado da rua. O B, que se encontrava manifestamente embriagado,
foi ao seu carro donde retirou uma bengala. O A retirou, por sua vez, um revlver do seu carro. O B ento
desferiu uma bengalada na cabea do outro e o A, cambaleante, em resposta, efectuou um disparou com o
revlver, atingindo o B numa parte no apurada do corpo. Por causa da bengalada, o A veio a cair do
outro lado da estrada, tendo sido seguido pelo B, que o pretendia agredir pela segunda vez com a bengala.
Receando ser de novo atingido, o A efectuou mais quatro disparos. Os cinco tiros atingiram o B,
designadamente no trax e no abdmen, tendo um deles atingido rgos vitais, provocando a morte do B
como causa directa e necessria. O A agiu voluntria, livre e conscientemente, com o propsito de matar o
B.
Uma vez que A deu vrios tiros na pessoa de B fica desde logo comprometido com a
tipicidade do artigo 131. A disparou e B morreu. A morte foi produzida pelos tiros
disparados por A. Este agiu dolosamente, com conhecimento e vontade de realizao do
tipo de ilcito indicado. A sabia que matava B (outra pessoa) com os tiros e quis isso
mesmo. Trata-se agora de saber se se encontra presente qualquer causa de justificao ou
de desculpao.
O Tribunal de Trancoso condenou A como autor material de um crime de homicdio com atenuao
especial da pena (artigos 72, ns 1 e 2, alnea b), 73, n 1, alneas a) e b), e 131) na pena de 5 anos de
priso. O A recorreu, desde logo por entender que agiu em legtima defesa. Argumenta ter praticado o
facto como meio necessrio para evitar a sua morte, intentando repelir a agresso que se iniciara e era
actual e ilcita. Alm disso, quis defender-se e a existncia de vrios tiros no retira o animus defendendi,
pois um homem mdio no tem tempo para pensar, aps levar uma arrochada na cabea que o atira
distncia. O Supremo (acrdo de 7 de Dezembro de 1999, BMJ-492-159, relator Conselheiro Martins
Ramires) entendeu que se no configura situao de legtima defesa, pois o que existe a propositada
criao, pelo A, da aparncia de uma situao de legtima defesa. O A andou a entrar e a sair do caf;
entretanto, o B, que se encontrava com uma elevada taxa de alcoolmia no sangue, permanecera sempre ali
e no h referncia a que se tivesse intrometido de novo com o A, apesar daquelas idas e voltas deste, e s
saiu quando saiu toda a gente, incluindo o A. Porque no foi o A embora enquanto o B estava no caf,
sabendo-se (porque tambm ficou provado) que este era pessoa conflituosa? C fora, o A podia ter-se
metido na viatura e partido, ma optou por aguardar que o B estivesse armado com a bengala para, munido
do revlver e empunhando-o em direco quele, se dirigir para a vtima, encurtando assim a distncia
entre os dois de modo a instigar o B a desferir-lhe a bengalada e a poder ser por ela atingido, em vez de o
intimidar com o revlver, mantendo-se fora do alcance da bengala manejada pelo B.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
No pode por isso deixar de concluir-se, como se fez no acrdo do Supremo, que o A,
conhecedor do temperamento conflituoso e agressivo do B, quis tirar desforo da
humilhao que este lhe infligira e provocou deliberadamente uma situao objectiva
de legtima defesa, para deste modo alcanar, por meio nvio, a impunidade de um ataque
que fez desencadear propositadamente. No h assim legtima defesa. E porque no h
legtima defesa, tambm se no configura excesso de legtima defesa, porque este
pressupe a existncia de uma situao autntica de legtima defesa a que se responde
com excessos dos meios empregados.
VIII. Outras indicaes de leitura
Sobre movimentos alternativos ao monoplio estatal da fora (empresas privadas de segurana,
milcias de bairro, movimento do vigilantism nos Estados Unidos): cf. a monografia de Iglesias Ro
adiante referida, nomeadamente, p. 282 e ss.
Artigo 151, n 2, do Cdigo Penal: A participao em rixa no punvel quando for determinada
por motivo no censurvel, nomeadamente quando visar reagir contra um ataque, defender outrem ou
separar os contendores.
Decreto-Lei n 457/99, de 5 de Novembro de 1999, aprova o regime de utilizao de armas de fogo e
explosivos pelas foras e servios de segurana. De acordo com os artigos 2, n 1, e 3, n 2, "o
recurso a arma de fogo s permitido em caso de absoluta necessidade, como medida extrema,
quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado s
circunstncias, s sendo de admitir o seu uso contra pessoas quando tal se revele necessrio para
repelir agresses que constituam um perigo iminente de morte ou ofensa grave que ameace vidas
humanas."
Direito de legtima defesa jurdico-civil (art. 337 do Cdigo Civil): cf. Figueiredo Dias, Textos de
Direito Penal, 2001, p. 206 e ss.
Acrdo da Relao de Coimbra de 9 de Outubro de 2001, CJ ano XXVI 2001, tomo IV, p. 24:
aco directa artigo 336 do Cdigo Civil.
Acrdo da Relao de Coimbra de 17 de Setembro de 2003, CJ 2003, tomo IV, p. 39: legtima
defesa, agresses insignificantes ou irrelevantes (puxar as barbas).
Acrdo da Relao do Porto de 17 de Maro de 1999, CJ, 1999, tomo II, p. 220: pressuposto da
"necessidade" da aco directa.
Acrdo do STJ de 10 de Dezembro de 1998, processo n 1084/98: sendo a matria de facto
perfeitamente elucidativa de que o disparo efectuado pelo arguido teve lugar quando j havia
terminado a agresso de que tinha sido vtima, bem como de que a sua conduta se ficou a dever a
uma mera atitude de desforo, inexistindo actualidade da agresso ou animus defendendi, inexiste
legtima defesa ou o seu excesso.
162
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Acrdo do STJ de 12 de Junho de 1997, BMJ-468-129: agente que, para pr termo a uma discusso
a soco e a pontap, dispara trs vezes uma pistola para uma zona vital do corpo do agressor, a uma
distncia no superior a 1 metro: o acto no praticado em LD nem com excesso de LD, um crime
de homicdio voluntrio simples.
Acrdo do STJ de 16 de Janeiro de 1990, CJ, 1990, tomo I, p. 13: medida da pena aplicvel ao
crime de homicdio voluntrio tentado, cometido com excesso de legtima defesa: atenuao especial
do artigo 33, n 1, e o disposto no artigo 23, n 2, para a punio do crime tentado.
Acrdo do STJ de 19 de Maro de 1998, Processo n 1413/97 - 3. Seco: A chamada "legtima
defesa putativa" e o excesso de legtima defesa no se confundem: A primeira, traduz-se na errnea
suposio de que se verificam, no caso concreto, os pressupostos da defesa: a existncia de uma
agresso actual e ilcita. A perturbao, medo ou susto no censurveis de que fala o n. 2, do art
33, do CP, respeita ao excesso dos meios empregados em legtima defesa, isto , aos requisitos da
legitimidade da defesa: necessidade dos meios utilizados para repelir a agresso. Uma coisa o erro
sobre a existncia de uma agresso actual e ilcita no qual o agente desencadeia a defesa (legtima
defesa putativa), e outra distinta, a irracionalidade, imoderao ou falta de temperana nos meios
empregues na defesa, resultantes do estado afectivo (perturbao ou medo) com que o agente actua.
Acrdo do STJ de 19 de Novembro de 1998, CJ VI (1998), tomo III, p. 221: tendo a aco do
arguido ocorrido aps ter terminado a agresso de que foi vtima, no existe legtima defesa e, no
existindo esta, no pode falar-se em excesso de legtima defesa.
Acrdo do STJ de 21 de Janeiro de 1998, BMJ-473-133: caso da prostituta brasileira. LD, no
punibilidade; conduta ilcita da vtima, in dubio pro defendente; excesso culposo e doloso. Tem voto
de vencido. Neste caso, o tribunal considerou correctamente que se usou do meio necessrio para
repelir a agresso, afirma Figueiredo Dias, Textos, p. 188.
Acrdo do STJ de 25 de Junco de 1992, BMJ-418-569: legtima defesa, direito de necessidade,
estado de necessidade desculpante, excesso de legtima defesa.
Acrdo do STJ de 26 de Maio de 1994, CJ, ano II (1994), tomo II, p. 239: no existe excesso de
LD, mas excesso extensivo, a pretexto de legtima defesa, nem conduta em estado de perturbao,
medo ou temor quando objectivamente no existe ou no existe j uma situao de LD,
nomeadamente por o arguido ter feito terminar a agresso de que tinha sido vtima.
Acrdo do STJ de 7 de Dezembro de 1999, BMJ-492-159: no se pode considerar agindo em
legtima defesa aquele que provoca deliberadamente uma situao objectiva de legtima defesa para
alcanar, por esse meio nvio, a impunidade de um ataque desencadeado propositadamente j com
inteno de matar o agressor.
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8 Causas de justificao (continuao). O estado de necessidade.
165
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
I. Estado de necessidade. Coliso de deveres. Causao do resultado; violao do
dever de cuidado; imputao objectiva do resultado; conexo de ilicitude;
comportamento lcito alternativo; doutrina do aumento do risco; princpio da
confiana.
CASO n 24: A mdico e o nico especialista em doenas dos rins na regio. Na noite de Fim de
Ano, cerca da uma hora, A foi chamado de urgncia por D, sua doente, que vem sendo submetida a
dilises peridicas. Dado o estado da paciente, A sabia que na ausncia de cuidados imediatos a vida de D
correria perigo. Por isso, e porque tinha ingerido uma boa quantidade de lcool (como mdico sabia que a
taxa de lcool no sangue deveria andar por 1,4 g/l, como efectivamente acontecia), chamou um txi. Foi
em vo: no havia txis disponveis quela hora. Contrariado, acabou por se pr ao volante do seu
prprio carro, a caminho da casa de D. Quando, porm, seguia por uma das ruas da localidade, de repente,
sem que nada o fizesse prever, apareceu-lhe na frente do carro H, que sara alegremente de uma festa ali ao
lado e por breves instantes tinha estado parado atrs de um muro, beira da rua, sem que o condutor o
pudesse ter visto antes. Foi-lhe impossvel evitar embater no peo, no obstante seguir a velocidade que
no era superior velocidade regulamentar de 50 km/h. A vtima sofreu ferimentos graves e caiu,
inconsciente, no cho. A parou, saiu do carro, mas viu logo que para salvar a vida de H tinha que o
transportar imediatamente ao hospital. E assim fez, pelo caminho mais rpido, sabendo muito bem que
punha em jogo a vida da sua doente renal. Logo que deixou H no hospital, A dirigiu-se imediatamente
para casa da doente. Mal chegou, apercebeu-se da morte desta, ocorrida poucos minutos antes. Se A
tivesse chegado uns minutos mais cedo, D, muito provavelmente teria sido salva. A deu conhecimento do
atropelamento polcia. Cf. M. Aselmann e Ralf Krack, Jura 1999, p. 254 e ss., cuja proposta de
soluo serviu de apoio a estas notas. Cf., igualmente, Bockelmann / Volk, AT, p. 99, e Otto, AT, p.
131.
Punibilidade de A ?
1. O atropelamento de H.
Punibilidade de A por ofensas corporais por negligncia (artigo 148, n 1).
Do acidente resultaram ofensas corporais graves na pessoa de H, pelo que A pode estar
comprometido com o disposto no artigo 148, n 1.
A estava obrigado a pr na conduo que empreendeu os necessrios cuidados. Seguia
pela via pblica, ao volante do seu automvel, no obstante a taxa de lcool no sangue
ser superior a 1,2 g/l e deste modo contrariar o comando do artigo 292 do Cdigo Penal.
Todavia, duvidoso que o resultado tpico, as leses corporais na pessoa de H, possa
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
ser objectivamente imputado a A. A causao do resultado e a violao do dever de
cuidado, s por si, no preenchem o correspondente ilcito tpico. Tratando-se de
ofensas integridade fsica, acresce a necessidade da imputao objectiva do evento. Este
critrio normativo pressupe uma determinada conexo de ilicitude: no basta para a
imputao de um evento a algum que o resultado tenha surgido em consequncia da
conduta descuidada do agente, sendo ainda necessrio que tenha sido precisamente em
virtude do carcter ilcito dessa conduta que o resultado se verificou.
"Podemos conceber situaes em que h uma violao do dever objectivo de cuidado e, todavia, em
termos de imputao objectiva, o resultado no poder ou no dever ser imputado ao agente. Basta para
isso pensar em um qualquer caso que a jurisprudncia e a doutrina alems j sedimentaram,
transformando-os em exemplos de escola. Enunciemo-los: a) o caso do ciclista embriagado (A) que
ultrapassado por um camio que ao desrespeitar as regras de trnsito o atropela mortalmente com o rodado
anterior; b) a hiptese do farmacutico que no cumprindo a receita mdica avia, vrias vezes, a pedido da
me, doses de fsforo para uma criana que vem a morrer por intoxicao; c) o caso do director de uma
fbrica que, no cumprindo as disposies legais, no desinfecta os pelos de cabra, importado da China,
provocando, assim, a morte de quatro trabalhadores; d) a hiptese do mdico que anestesia com cocana,
no cumprindo as leges artis, j que o indicado na situao seria a aplicao de novocana, o que provoca
a morte do paciente. (...). Uma tal enunciao e o seu tratamento pela doutrina alem permite-nos ter
imediata conscincia de que, para uma parte da doutrina, alguns daqueles casos, conquanto haja em todos
violao de dever objectivo de cuidado, se radicalizam em uma ausncia de imputao objectiva do facto
ao agente. Da que, se a violao do dever objectivo de cuidado condio necessria para que o facto nas
aces negligentes possa ser objectivamente imputado ao agente, tambm certo que a no imputao do
facto passa necessariamente pela ausncia de violao do dever objectivo de cuidado. Por outras palavras:
as aces negligentes de resultado pressupem uma estrutura limitadora da responsabilidade que se perfila
de forma dplice: de um lado, a violao de um dever objectivo de cuidado (...), valorado tambm pelo
critrio individual e geral, e de outro, a exigncia de um especial nexo, no "sentido de uma conexo de
condies entre a violao do dever e o resultado". Prof. Faria Costa, O perigo em direito penal, p. 487.
Na altura do acidente, A circulava velocidade regulamentar, fazendo-o pela sua mo de
trnsito. Um condutor sbrio no teria procedido de outra maneira nomeadamente,
no poderia ter previsto que um peo sasse inopinadamente detrs de um muro, beira
da estrada, e se atirasse em correria para debaixo do automvel, sem dar ao condutor a
mnima possibilidade de travar ou de se desviar para no embater na vtima. Ora, uma
vez que temos como apurado que o comportamento lcito alternativo provocaria
igualmente o resultado danoso, este no dever ser imputado ao condutor. No obstante
a elevada taxa de lcool no sangue (TAS) do condutor, no se pode concluir que os
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
perigos da advindos se tivessem concretizado no resultado tpico, i. e. nas ofensas
integridade fsica graves sofridas pelo atropelado. A doutrina do aumento do risco
chegaria aqui a idnticos resultados, porquanto a alcoolmia do condutor no aumentou o
risco de embater no peo. Observe-se, por outro lado, que, de acordo com os critrios
correntes do princpio da confiana, "ningum ter em princpio de responder por faltas
de cuidado de outrem, antes se pode confiar em que as outras pessoas observaro os
deveres que lhes incumbem" (Figueiredo Dias, Direito penal, sumrios e notas, Coimbra,
1976, p. 73). Quem actua de acordo com as normas de trnsito pode pois contar com
idntico comportamento por banda dos demais utentes da via e A podia confiar em que
ningum, de repente, sairia de detrs do muro nas apontadas circunstncias. O condutor
s pode confiar que, pelo facto de agir segundo o direito, no pode ser penalmente
responsabilizado por factos que no pode evitar. No caso, o condutor no podia evitar o
que aconteceu, porque, para alm do mais, no previu nem tinha que prever o
resultado. Falta tambm aqui, como se v, um elemento essencial imputao por
negligncia, que a previsibilidade. Podemos assim concluir que A no cometeu o crime
de ofensas integridade fsica por negligncia do artigo 148, n 1.
"H quem entenda quanto a ns bem, adiante-se que o interagir motivado pelo trfego rodovirio
s tem sentido se for compreendido atravs do princpio geral da confiana. Mais do que o cumprimento
das regras de cuidado, o que importa ter presente que, objectivamente, vigora a ideia de que qualquer
utente da via tem de confiar nos sinais, nas comunicaes, dos outros utentes e tem, sobretudo, de
confiar, em uma ptica de total reciprocidade, na percia, na ateno e no cuidado de todos os outros
utilizadores da via pblica." Prof. Faria Costa, O Perigo, p. 488.
Punibilidade de A pelo crime de conduo perigosa de veculo rodovirio (artigo 291).
A conduzia em estado de embriaguez e atropelou H, que sofreu ferimentos graves. O
artigo 291 castiga quem conduzir veculo automvel, com ou sem motor, em via pblica
ou equiparada, no estando em condies de o fazer com segurana, por se encontrar em
estado de embriaguez ou sob influncia de lcool. Ponto que se crie deste modo perigo
para a vida ou para a integridade fsica de outrem. Trata-se, portanto, de crime de perigo
concreto: o perigo elemento tpico do crime. Para haver crime, seria ento necessrio
demonstrar que no caso o resultado de perigo teve origem na conduo em estado de
embriaguez de A. Como logo se v, houve um perigo que se concretizou, chegou a ocorrer
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
uma situao de dano para a integridade fsica do atropelado, de que essa situao de
perigo concreto foi um estdio intermdio. Todavia, no foi o perigo decorrente da
conduo em estado de embriaguez que cristalizou no evento danoso a conduo no
ultrapassou o risco permitido na correspondente actividade. Na verdade, s a conduta
inadequada de H pode explicar a realizao do risco que ficou caracterizado. A no
cometeu este crime.
Punibilidade de A pelo crime de conduo de veculo em estado de embriaguez (artigo
292).
A conduzia com uma TAS (taxa de lcool no sangue) superior a 1,2 g/l. Fazia-o, como j
se disse, por ser mdico, com suficiente conhecimento de que a taxa andaria por esse
valor, e consequentemente com dolo eventual, na medida em que igualmente se
conformou com a conduo nessas circunstncias (artigo 14, n 3). Ainda assim, e
porque a taxa estava muito perto do seu valor mnimo, sempre se poderia afirmar, pelo
menos, a negligncia do condutor, sendo certo que a norma prev igualmente a punio
desta forma de culpa.
Repare-se que em caso de conflito no cumprimento de deveres jurdicos no ilcito
o facto de quem satisfizer dever de valor igual ou superior ao do dever que sacrificar
(artigo 36, n 1).
Existe uma situao de conflito de deveres quando o agente se encontra pelo menos
perante dois deveres jurdicos, com a consequncia inevitvel de s poder satisfazer um
custa do outro. Em geral, distinguem-se trs grupos de hipteses. Ou o agente tem de
obedecer a dois comandos (deveres de aco), por ex., se um mdico em caso de acidente
presta os primeiros socorros apenas a uma das vtimas, embora se lhe impusesse o dever
de acudir a todas. Ou pode haver coliso entre uma aco e uma omisso (conflito entre
um dever de aco e um dever de omisso), "questo que, como sabido, foi
abundantemente tratada aps (e em consequncia das ordens criminosas dadas pelos
"superiores" nazis) a segunda grande guerra , hoje, maioritariamente, entendido que
uma questo a equacionar e a resolver segundo os princpios e disposies do direito de
necessidade (geral C. P., art. 34 ou especiais casos de deteno em flagrante
por autoridade (...)". Prof. Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, p. 172. H quem no
169
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
aceite, porm, que se possa dar uma situao de coliso entre dois deveres de omisso.
O condutor que entra na auto-estrada pela via de acesso errada no pode voltar para trs
nem seguir para a frente nem pode ficar ali parado, mas isso provavelmente no
representa qualquer coliso de deveres, uma vez que a situao se esgota em transgredir a
norma que na conduo em estrada probe que se circule contra a mo.
No caso que nos ocupa, A, por um lado, tinha o dever de omitir a conduo em situao
de alcoolmia (dever de omisso), por outro, era seu dever prestar em tempo til os
cuidados de que a sua paciente estava to necessitada (dever de aco).
Acontece que a situao assim desenhada representa mais fielmente um direito de
necessidade.
"O chamado "conflito de deveres", quando, verdadeiramente, coenvolver um problema de justificao (de
excluso da ilicitude), ao direito de necessidade que se deve subsumir e como tal ser resolvido." Prof.
Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, p. 173.
De acordo com o artigo 34, no ilcito o facto praticado como meio adequado para
afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos de terceiro.
Ponto que se verifiquem os requisitos das trs alneas seguintes. No caso concreto,
existia um perigo actual para a vida da paciente, existia, portanto, uma situao de
necessidade. Conduzir em estado de alcoolmia at casa da doente (aco em estado de
necessidade) deveria ser e era, objectivamente, a maneira necessria de afastar o
perigo, coberta, subjectivamente, pela vontade de salvar a vida da doente. A procurou em
noite de Fim de Ano um txi, consciente de que no podia conduzir a sua prpria
viatura, mas sem xito. Por outro lado, A no estava em posio de chamar um colega que
fizesse o seu trabalho, pois era o nico especialista da regio e o nico que podia acudir
paciente. De forma que se no descortina um meio menos gravoso, rodeado de menores
custos, de afastar o perigo. Alm disso, A actuou com conhecimento da situao de
necessidade. Finalmente, pode muito bem garantir-se que o interesse a salvaguardar era
sensivelmente superior ao interesse a sacrificar. Havia claramente um perigo concreto
para a vida da doente renal em contraposio com um perigo abstracto que era a
segurana do trnsito rodovirio. Os bens jurdicos protegidos num caso e no outro sero
idnticos, mas a segurana do trnsito tem a ver, de forma abstracta, com a proteco da
170
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
vida dos que andam nas ruas e estradas. O que decisivo a proximidade e a
probabilidade de se verificar o perigo. No crime de perigo abstracto que o do artigo
292 ocorre simplesmente a possibilidade, a eventualidade, de pr em perigo a vida de
uma qualquer pessoa, uma situao de perigo presumido. O que estabelece a diferena
com o artigo 291 que aqui se exige a concretizao de um perigo para a vida de uma ou
mais pessoas. E assim, concretizado o perigo, a pessoa cuja vida correu perigo A ou
A e B , e j no simplesmente A ou B ou C ou D, etc. Basta atentar nas penas
cominadas para os dois tipos de crime para se concluir que o peso recai mais
intensamente no crime de perigo concreto. Pode por isso dizer-se que a proteco da
vida da doente, que estava em risco de morrer e morreu mesmo, representa um interesse
sensivelmente superior aos que tm a ver com a segurana abstracta dos participantes no
trnsito rodovirio. Com isto, podemos concluir que a conduta de A est justificada por
aplicao dos artigos 31, ns 1, e 34.
Todavia, e como se deixou dito, a soluo poder j ocorrer no domnio do artigo 36, no mbito do
conflito de deveres, com a vantagem de no ser necessrio assentar na sensvel superioridade do interesse
a salvaguardar, j que, no caso de conflito no cumprimento de deveres jurdicos, no ilcito o facto de
quem satisfizer dever de valor igual ou superior ao do dever que sacrificar. Contentando-se a lei com um
dever de valor igual, a tarefa do intrprete ficar muito mais facilitada.
Apontamento jurisprudencial. Cf. o acrdo da Relao de Lisboa de 5 de Maio de 1998, CJ 1998, tomo
III, p. 141: A, em estado de embriaguez, conduziu a mulher ao hospital, depois de esta ter sido acometida
de doena sbita e grave e de A ter, sem sucesso, diligenciado por conseguir outro transporte. Apenas
se admitiu no acrdo a excluso da culpa (artigo 35). O Prof. Figueiredo Dias (Textos, p. 224) cita o
acrdo da mesma Relao de 19 de Junho de 1996 e comenta que no caso em que A, embriagado,
conduziu um automvel para socorrer a me, que, sofrendo de doena grave e vivendo s, lhe tinha
telefonado dizendo que se sentia mal e necessitava de assistncia pode ser uma conduta justificada se
ela traduzir o meio nico de conduzir em tempo um doente grave ao hospital.
2. O que aconteceu depois.
Punibilidade de A: comisso por omisso do crime dos artigos 10 e 131.
Uma vez que A no prestou o auxlio mdico sua paciente e esta morreu, A pode ter
cometido o crime em referncia.
171
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Deu-se o resultado mortal e isso pode ser imputado a A, j que este, com uma
probabilidade quase a raiar a certeza, o podia ter evitado.
A causalidade omissiva constri-se em termos hipotticos e no em termos naturalsticos. O juzo
formulado em matria de causalidade omissiva , por sua prpria natureza, fundado num mtodo de
estrutura probabilstica e ser tanto mais vlido quanto mais perto da certeza se encontrar.
"Uma vida no vale nada, mas nada vale uma vida. (Arthur Koestler, Um Testamento Espanhol).
Como a doente estava a ser tratada por A, este encontrava-se em posio de garante
por vias do contrato estabelecido entre ambos (critrio tradicional) ou por assuno do
dever de proteco e auxlio (critrio doutrinal mais recente). A conhecia a sua posio de
garante, sabia que havia a possibilidade de salvar a vida da doente e que esta podia
morrer houve, por isso, dolo da sua parte. No intervm o artigo 34 porque falta a
sensvel superioridade do interesse a salvaguardar, que requisito da alnea b). A conduta
poder todavia analisar-se no mbito da coliso de deveres. certo que A tinha o dever
de garante perante a sua doente renal e no o tinha relativamente ao atropelado neste
caso, a ingerncia no vem acompanhada da culpa do condutor, nem o acidente lhe pode
ser ilicitamente atribudo. O responsvel pelo acidente foi sem dvida nenhuma o peo.
O dever de acudir paciente renal seria valorativamente mais elevado do que o de ajudar
o peo atropelado. H-de notar-se contudo que no artigo 36 se no faz uma valorao
deste tipo, o bem jurdico da vida no mensurvel em funo da idade ou de privilgios
sociais, nem em funo de critrios exteriores como aqueles que vinham sendo
apontados. A estava em posio de apenas poder salvar uma das vidas e foi isso que
fez. A conduta no portanto ilcita.
Autntico conflito de deveres susceptvel de conduzir justificao existe apenas quando na situao
colidem distintos deveres de aco, dos quais s um pode ser cumprido. Figueiredo Dias, Textos, p.
239.
Mas se se rejeitarem os pressupostos justificadores da situao, i. e, se se concluir que a
conduta de A ilcita, no se lhe poder recusar os efeitos do estado de necessidade
desculpante, tal como decorrem do artigo 35.
172
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
O direito de necessidade uma causa de justificao que tem a ver com a ponderao de
interesses. (
19
) O direito de necessidade (estado de necessidade justificante)
aproxima-se da legtima defesa: desde logo, a "agresso" uma manifestao de "perigo"
para a pessoa do defendente, um caso especial de perigo (Khl). E aproxima-se do
estado de necessidade desculpante, primeiro, pela semelhana dos respectivos elementos
tpicos; depois, por cumprirem a sequncia legal dos artigos 34 e 35. Mas tm
consequncias diferentes, que bom ter sempre em ateno. Por outro lado, so vrias as
manifestaes do estado de necessidade justificante, incluindo as dos artigos 34 do
Cdigo Penal e 339 do Cdigo Civil e o j aludido estado de necessidade defensivo,
supra-legal. Todas essas formas do estado de necessidade justificante so concretizaes
dos princpios da necessidade e da ponderao de interesses. Justifica-se a conduta tpica
quando, em situao de necessidade, havendo sensvel superioridade do interesse a
salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, for razovel impor ao lesado o
sacrifcio do seu interesse, i.e, d-se a salvaguarda de um dos interesses custa do outro
(artigo 34). Mas logo se v que a ponderao de interesses s se suscita como requisito
do direito de necessidade. Fora de uma situao de "necessidade" fica afastada tanto a
possibilidade de a conduta ser justificada como a de o agente ser desculpado.
D-se uma situao de necessidade quando um perigo actual para um bem jurdico s for removvel
atravs de uma aco tpica que lesa ou pe em perigo um outro bem jurdico. Bockelmann / Volk, AT,
p. 96. So numerosas as situaes de necessidade em que existe um bem ou um interesse jurdico em
perigo, cujo afastamento se faz custa de outro bem ou interesse jurdico. Um desses casos a situao
de legtima defesa o agressor cria um perigo que vai ser afastado sua prpria custa, mas podem
configurar-se muitas outras variantes. A fonte do perigo pode, por ex., ser uma coisa (ataques de animais,
o fogo numa mata), ou pode empregar-se coisa alheia para afastar o perigo, e ento teremos o afastamento
do perigo custa de terceiro. Cf. Haf, p. 87.

19
H situaes da vida em que uma aco, que pelo seu recorte externo preenche a factualidade tpica de
um crime, constitui o nico meio de defesa de um bem jurdico ou o cumprimento de um dever imposto
ou reconhecido pelo direito. Em tais casos, a qualificao como conforme ao direito, no proibida ou
ilcita, da mesma aco ter de decidir-se a partir das relaes de valor entre os bens jurdicos ou deveres
em conflito, sancionados pelo direito vigente (aresto do RGSt, citado por Faria Costa, O perigo, p.
163). o princpio da ponderao de bens e deveres.
173
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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O direito de necessidade do artigo 34 supe desde logo um "perigo" que ameaa
interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. H situaes a que, face s
circunstncias concretas, provavelmente se seguir um evento lesivo so situaes de
perigo. Perigo portanto a probabilidade sria de dano, o dano em potncia. Do
conceito de dano e do conceito de probabilidade chega-se assim ao de perigo.
O juzo de probabilidade resultado de um silogismo, em que a premissa maior representada por
aquilo que si acontecer (conhecimento nomolgico) e a premissa menor pelo caso concreto
(conhecimento ontolgico). Destarte, uma dose de veneno costuma matar (conhecimento nomolgico);
Tcio ministra uma taa de veneno a Caio (conhecimento ontolgico); logo, Tcio provavelmente matar
Caio. A probabilidade um critrio apriorstico. Dele se parte para se chegar ao perigo. Probabilidade
abstrao de provvel. Provvel ope-se a efectivo, como probabilidade (ou possibilidade) ope-se a
efectividade. Efectivo aquilo que j se verificou. Refere-se a um processo causal j desenvolvido. Diz
respeito ao passado, ou ao presente. Jamais ao futuro. Provvel, ao contrrio, aquilo que ainda no se
efectivou. um processo causal in fieri (que est sendo feito), em estado embrionrio. Projecta-se rumo
ao futuro. Quando aquilo que pode acontecer se realiza, a probabilidade se transmuda em certeza.
Probabilidade, porm, ainda no certeza. atitude potencial, possibilidade relevante de vir a ser.
Paulo Jos da Costa Jr., Direito Penal Objetivo, p. 24.
Mas ainda de perigo a situao em que se encontra um bem jurdico cuja leso j se
iniciou e pode ser continuada, pois o perigo no acaba necessariamente com o comeo da
leso. O dano no um aliud, mas um plus, relativamente ao perigo. No exemplo de
Mitsch, quando as chamas que lavram numa casa comeam a "lamber" a casa do vizinho,
esta fica em perigo. Do mesmo modo, num edifcio em chamas, h o perigo de o fogo
alastrar e danificar outras partes do mesmo edifcio. S quando se extingue o fogo ou a
casa ardeu completamente que o perigo desaparece. A situao de perigo distingue-se
de uma situao no perigosa pela existncia de elementos que tornam provvel a
imediata produo de um dano (Lenckner, S/S). Quando no interior de uma casa de
lavoura se deita um cigarro aceso para um molho de palha, torna-se provvel, num juzo
de prognose ex ante, o desencadear de um incndio. Portanto: um cigarro aceso deitado
para um molho de palha corresponde criao de uma situao de perigo. Se no se ateia
o fogo, mesmo assim a situao no deixou de ser perigosa. Ainda que sem dano, o
perigo verificou-se. H coisas que, por vezes, ameaam produzir danos animais,
exploses, emisses txicas, queda de edifcios, ou fenmenos naturais, como as
tempestades, tremores de terra, avalanches, inundaes, furaces (Mitsch, p. 329). No
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
artigo 34, a lei renova a expresso, vinda j do artigo 32, "interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro" como sendo o objecto do perigo e a reside uma
diferena importante relativamente ao estado de necessidade desculpante, onde se limita
a ameaa vida, integridade fsica, honra ou liberdade. Neste contexto, uma greve de
fome, voluntariamente assumida, ou uma tentativa de suicdio no representam uma
situao de perigo, mas se algum encontrado inconsciente na via pblica, em estado
que faz perigar a vida, justifica-se o uso no autorizado de um carro alheio para o
transporte ao hospital.
O perigo deve ser actual, simultneo ao facto. O perigo actual se a qualquer momento
puder conduzir ao dano. Se no momento da prtica do facto j existe uma leso do
interesse protegido, o perigo obviamente actual alis, o que decisivo no
propriamente a actualidade do perigo mas a situao de constrangimento.
A situao de necessidade pode concretizar-se num perigo para o agente ou para terceiro
(repare na expresso correspondente do artigo 32: interesses juridicamente protegidos
do agente ou de terceiro). Exemplos: A causa leses corporais em B para salvar a prpria
vida. A causa leses corporais em B para salvar a vida de C. O pai, na casa em chamas,
atira pela janela o filho que quer salvar, mas custa de ferimentos na criana. Neste caso,
a vida do terceiro salvaguardada custa da integridade fsica do mesmo terceiro,
havendo portanto identidade entre o portador do interesse a salvaguardar e o
portador do interesse sacrificado.
A actuao (o facto praticado) dever ser adequada para afastar o perigo, de modo que
no se justificam aquelas medidas que partida no oferecem a mnima possibilidade de
eficcia. Podem existir diferentes modos de afastar o perigo e se uma dessas modalidades
produz menor dano, se a menos gravosa, corresponder ento ao meio adequado. O
facto de esse meio coactivo no ser substituvel por outra medida menos gravosa torna-o
necessrio.
"Mme dans la destruction, il y a un ordre, il y a des limites" (A. Camus, Les Justes).
Se houver outras variantes to danosas como a considerada, ento o perigo no ser
removvel de outro modo. A fuga e o afastar-se algum perante o perigo so modalidades
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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que em situao de necessidade devem ser assumidas ao contrrio do que se passa
com a legtima defesa, em estado de necessidade, a fuga no desonra nem covardia.
Tudo isso corresponde, alis, natureza subsidiria do estado de necessidade: no
caso de invoc-lo se o agente puder conjurar o perigo de outro modo, sem ofender o
direito de outrem. Se o perigo s puder ser afastado mediante uma certa e determinada
actuao, ento passa esta a assumir-se, automaticamente, como necessria.
A aco de necessidade configura-se como uma actio duplex, por ter dois lados: "uma vertente de leso
de um bem jurdico e uma dimenso de salvaguarda de bens jurdicos" (Kpper JuS 1987, p. 81, e Costa
Andrade, p. 164).
No artigo 34, o pressuposto de justificao mais complicado (Mitsch, p. 334) o da
alnea b): haver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao
interesse sacrificado e representa uma diferena significativa no confronto com o
artigo 35. A vida humana est no lugar cimeiro destas consideraes, , em absoluto, o
valor mais elevado e isso sem referncias qualitativas idade, posio social,
eventual doena do sujeito, ou mesmo quantitativas, porquanto se rejeita o confronto
entre uma e vrias vidas. Considere-se o caso, a analisar em sede de estado de
necessidade desculpante, do agulheiro que, para salvar a vida das centenas de pessoas
que viajam no comboio, admite a hiptese de o desviar para uma linha secundria onde
dois ou trs trabalhadores sero inevitavelmente trucidados. Em geral, nos interesses em
jogo no se trata, porm, de uma avaliao abstracta em abstracto, a sade mais
valiosa que o patrimnio, mas o decisivo consistir antes numa ponderao global
concreta dos interesses em conflito. Um quadro de van Gogh pode bem ser salvo custa
dumas arranhadelas na pessoa do guarda do museu. Recomenda-se que se aprecie a
extenso e a iminncia do perigo, a intensidade dos sacrifcios, o tipo e a dimenso das
consequncias secundrias ou mediatas, a obrigao especial da tolerncia do perigo por
parte, por ex., de bombeiros ou polcias e, por fim, a esfera de procedncia da fonte de
perigo (Eser, p. 260; pormenorizadamente, Figueiredo Dias, Textos, cit.). No caso n 24,
o mdico levou o atropelado com ferimentos graves ao hospital, no obstante conduzir
com uma elevada TAS, e nesse percurso no ps em perigo (perigo concreto!) qualquer
bem jurdico dos restantes intervenientes no trfego. Num caso destes, como
anteriormente j se acentuou, esto frente a frente a concreta sade de um e o perigo
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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abstracto de algum morrer atropelado por um condutor embriagado (perigo presumido,
do artigo 292 do Cdigo Penal).
Imposio coactiva da doao de sangue? Pode acontecer que, por causa da raridade do seu grupo
sanguneo, a vida de uma pessoa gravemente ferida s possa ser salva custa da transfuso de outra
pessoa que, porm, se recusa a dar o seu sangue. Quid juris? A doutrina maioritria sustenta que a
imposio coactiva da doao de sangue transcende a eficcia justificativa do direito de necessidade
descontadas as hipteses de subsistncia de particulares deveres de garante. E isto pese embora a particular
e evidente natureza do conflito: de um lado o valor da vida, do outro uma agresso relativamente incua
integridade fsica. S que a imposio coactiva da doao contraria pura e simplesmente o princpio da
liberdade e da dignidade humana. Em tais casos, a expresso da solidariedade s poder ter sentido se
constituir um acto de liberdade tica. O homem no dever em qualquer caso ser utilizado como meio.
Cf. Costa Andrade, Consentimento e acordo em direito penal, p. 239; e Bockelmann / Volk, p. 99.
A origem do perigo vista, fundamentalmente, em dois sentidos: um estado de
necessidade defensivo, como quando o facto praticado lesa um objecto de que provm o
perigo o agente abate o co de O, quando o animal (a fonte do perigo) estava prestes a
abocanhar o bb; e o estado de necessidade agressivo, quando o facto praticado
contra um interesse jurdico neutro relativamente ao perigo o agente pega no extintor
de O para apagar o incndio.
Do lado subjectivo, deve o sujeito actuar com vontade de salvaguardar o interesse
jurdico em perigo, com conhecimento de todas as circunstncias do tipo de justificao.
H um estado de necessidade justificante e outro desculpante: a teoria da
diferenciao. Como j se compreendeu, no tratamento do estado de necessidade, o
Cdigo adoptou uma via que distingue o estado de necessidade justificante (artigo 34) e
o estado de necessidade desculpante (artigo 35). Na Alemanha, isso acabou por
acontecer sob a influncia de Goldschmidt, que falava de um microcosmos jurdico em
que coincidiam os pontos de vista da ilicitude e da culpa (soluo diferenciada: o
estado de necessidade constitui obstculo ilicitude quando o interesse protegido
sensivelmente superior ao sacrificado e obstculo culpa nas restantes hipteses).
Muito conhecido o caso Mignonette, de 1884, em que uns nufragos, mngua de alimentos,
sacrificaram o companheiro mais novo para conseguirem sobreviver. O tribunal condenou-os morte, mas
os rus foram depois agraciados e a pena substituda por seis meses de crcere. O caso seria hoje tratado
177
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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no mbito do estado de necessidade desculpante (cf., a seguir, a tbua de Carnades). O tribunal ingls,
como nota Roxin, no tinha outra alternativa o direito insular tinha que rejeitar, logicamente, a causa
de justificao, sendo certo que ali se no conhecia uma iseno da responsabilidade independente da
justificao. A sentena, ainda assim, no fugiu a manifestar "a mais sentida expresso de compaixo
pelos sofrimentos dos acusados", e a Coroa, lanando mo do indulto, comutou a pena, como j se disse,
para seis meses de privao da liberdade "sem trabalhos pesados". E Roxin comenta: alcanou-se assim,
por vias travessas ao estrito plano do Direito positivo, uma soluo prxima da que o direito continental
oferece com a soluo diferenciada entre ilcito e culpabilidade.
Excerto da sentena do caso Mignonette. Queens Bench Division 1884 (14 QBD, 273), apud J.
Verhaegen, L'humainement inacceptable en droit de la justification, RICPT, 1981, p. 269: "No
correcto dizer-se que existe uma necessidade absoluta e sem reservas de algum preservar a sua prpria
vida (...). No necessrio sublinhar o grande perigo que decorre da circunstncia de se admitir o
princpio que aqui foi discutido. Qual o critrio valorativo que permite comparar as vidas? Ser o de se
ser forte ou inteligente? (...) No caso que nos ocupa, foi escolhido o mais fraco, o mais jovem, o menos
capaz. Haveria uma maior necessidade de o matar e no os adultos? A resposta dever ser "no". No se
contesta, neste caso particular, que os factos eram "diablicos", mas tambm evidente que uma vez
admitido tal princpio o mesmo poder constituir o manto legal para que se passem a praticar crimes
horrveis ...".
A ideia do efeito justificante da situao de necessidade entronca na teoria da coliso de Hegel, cujo cerne
reside numa ponderao de interesses do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse a sacrificar.
O facto estar justificado perante a sensvel superioridade do primeiro. "O problema, posto com a maior
largueza por Hegel a propsito da coliso entre a vida e a propriedade, conduziu a admitir neste caso um
verdadeiro direito (no, pois, equidade ou mero "ius aequivocum"), um direito de necessidade: para
conservao do bem jurdico da vida, quando em perigo, pode sacrificar-se a este o bem jurdico da
propriedade de outrem. a esta luz, como nota Bockelmann, que se considera legtima a manuteno
daquele bem cuja destruio representaria a maior violao jurdica. O que, posto em linguagem
moderna, significa considerar lcita a realizao de um interesse superior quele que se sacrifica" (Eduardo
Correia, Direito Criminal II, p. 81). A ideia do efeito desculpante da situao de necessidade identifica-se
com a teoria da adequao de Kant: quem actua em estado de necessidade age e permanece em situao de
ilicitude, mas porque lhe no exigvel outra conduta dever ser desculpado. Cf. Haft; e F. Palma, A
Justificao, p. 327 e ss., igualmente com consideraes a propsito do caso Mignonette.
Os ingleses quando falam neste estado de necessidade, causa de justificao ou causa de excluso da
ilicitude, utilizam a expresso correspondente a necessidade, ou seja necessity; a mesmo uma situao
de necessidade objectiva. Quando esto a falar na outra situao, da pessoa que age em estado de
necessidade, mas no sentido de coaco moral ou situao de medo, usam a expresso duress. mais
fcil, assim discutir a contraposio de situaes. Cf. Teresa P. Beleza, p. 290. Veja-se, a propsito, o
ttulo dos trabalhos publicados in S. H. Kadish, Encyclopedia of Crime and Justice, 1983,
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nomeadamente, Morawetz, Justification, Necessity, e Levine, Excuse, Duress. E veja-se ainda B.
Schnemann, La funcin de delimitacin de injusto y culpabilidad, in Fundamentos de un sistema
europeo de Derecho Penal, Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1995.
CASO n 24-A: Aps um acidente com vrias vtimas, imediatamente compareceu uma ambulncia,
vislumbrando-se a possibilidade de salvar algumas vidas. Todavia, todos os presentes reconheceram desde
logo que A, o motorista, estava fortemente embriagado, no havendo ningum em condies de o
substituir. O motorista conduziu a viatura at ao hospital em velocidade adequada e com respeito de todas
as regras de trnsito.
A conduo de veculo em estado de embriaguez (artigo 292) encontra-se justificada por
estado de necessidade (artigo 34). Era absolutamente necessrio que algum levasse os
feridos graves ao hospital e ningum mais sabia conduzir a ambulncia. A distncia para
o hospital era curta e no se verificou um perigo concreto para outros utentes da via. O
risco contido na conduo em estado de embriaguez ficou-se por limites adequados.
CASO n 24-B: Um bombeiro pode salvar uma criana, mas s atirando-a, l bem do alto do edifcio
em chamas, para os colegas que improvisaram uma tela amortecedora na base do prdio. Existe o perigo
de a criana cair mal e partir a base do crnio. O perigo que assim ameaava a criana realizou-se e a
morte, infelizmente, veio a ocorrer.
A aco do bombeiro encontra-se coberta pelo artigo 34. S havia uma alternativa
morte da criana pelas chamas. Quando o bombeiro se decidiu por atirar a criana do alto
do prdio em chamas escolheu pr em perigo um bem jurdico para evitar a leso certa do
bem jurdico. A situao reporta-se ao mesmo bem jurdico mas isso no obsta
aplicao do artigo 34. Trata-se de um caso de ponderao de riscos. Cf. Otto, p. 131.
CASO n 24-C: Um mdico, que tem que proceder a uma transfuso de sangue no local de um
acidente para salvar uma vida, dirige-se para onde se deu o sinistro, a curta distncia da sua residncia,
durante a noite, por uma estrada bem iluminada mas a velocidade bem superior legalmente permitida.
Como no caso n 24, um perigo abstracto e remoto confronta-se com uma situao de
perigo concreto para a vida da vtima do sinistro. A conduta do mdico est justificada
por direito de necessidade.
CASO n 24-D: A, mdico, obriga P, um doente internado no hospital onde presta servio, a dar
sangue a B, que sem ele teria morrido. P, todavia, tinha-se recusado a dar sangue voluntariamente.
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Esto aqui, frente e frente, a preservao da vida de B, e uma ofensa integridade fsica
de P, bem como a sua liberdade de deciso. A mais disso, est em causa o sentimento de
segurana de todos os outros doentes internados naquele estabelecimento hospitalar. A
doutrina maioritria sustenta que a imposio coactiva da doao de sangue transcende a
eficcia justificativa do direito de necessidade descontadas as hipteses de
subsistncia de particulares deveres de garante. E isto pese embora a particular e
evidente natureza do conflito: de um lado o valor da vida, do outro uma agresso
relativamente incua integridade fsica. S que a imposio coactiva da doao contraria
pura e simplesmente o princpio da liberdade e da dignidade humana. Em tais casos, a
expresso da solidariedade s poder ter sentido se constituir um acto de liberdade tica.
O homem no dever em qualquer caso ser utilizado como meio. (Cf. Costa Andrade,
Consentimento e acordo em direito penal, p. 239, e os diversos autores a citados).
II. A problemtica da justificao por estado de necessidade. A dupla previso
normativa dos artigos 34 e 35.
H inmeras situaes em que o afastamento de um perigo actual que ameaa bens
jurdicos do agente (ou de terceiro) se faz atravs da prtica de um facto tpico. Quer
dizer: perante uma situao de perigo para bens jurdicos, surge a necessidade de os
salvaguardar ou de os proteger, e isso s se consegue lesando ou afectando outros
interesses juridicamente protegidos.
Os autores (vd., por ex., Eduardo Correia, Direito Criminal II, p. 70) ocupam-se no s das hipteses em
que os interesses a defender e os que se torna para tal necessrio sacrificar so de igual valor, como
aqueles em que eles so de valor superior ou de valor menor, uns relativamente aos outros. "A histria,
a jurisprudncia e os autores fornecem-nos os mais variados exemplos destes diversos tipos": o da "tabula
unius capax", em que os interesses em conflito so de valor equivalente: vida contra vida; "ou quando,
para salvar uma vida necessrio fazer outrem cair de um andaime, causando-lhe graves ferimentos;
quando, para evitar um naufrgio, o capito tem de lanar ao mar parte da carga; quando, para vencer uma
doena grave ou mortal, necessrio utilizar remdios pertencentes a outrem; quando, para debelar um
incndio, importa utilizar ou danificar coisas pertencentes a outrem, v. g. utilizando para as mangueiras
gua de um poo alheio ou arrombando a porta de um vizinho, etc. E ainda possvel que algum, como
nico meio de v. g. evitar uma grave ofensa corporal, no resista a sacrificar a vida alheia (p. ex. para
evitar a perda de um brao ou da vista no resista a atirar sobre outrem, causando-lhe a morte, a bomba
que vai explodir nas suas mos) caso em que, seguramente, o interesse a defender de valor inferior ao
do interesse sacrificado".
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Verifica-se portanto uma situao de conflito ou coliso entre interesses jurdicos. J
vimos que, por ex., numa situao de legtima defesa o perigo provm de um agressor
injusto custa do qual afastado. Mas o perigo pode tambm provir de uma coisa
(pense-se no ataque de um animal) ou pode at ser endossado a um terceiro, utilizando-
se uma coisa alheia para o afastar. Os juristas, j desde tempos antigos, vm-se
ocupando com estes problemas, contribuindo at hoje com trs ideias fundamentais: a
doutrina do espao livre de direito, segundo a qual existe entre a antijuridicidade e a
justificao uma terceira categoria de comportamentos "no proibidos". Tratar-se-ia de
casos que no so de justificao nem entram no mbito da culpabilidade, antes se
apresentam como juridicamente neutros (tambm por isso integrados na chamada
"doutrina da neutralidade"). No seriam antijurdicos nem conforme ao direito, de modo
que o direito prefere no intervir, deixando-os a vogar em espao livre. O exemplo mais
conhecido que cabe nesta frmula o do alpinista suspenso com outro por uma corda
que se encontra quase a ceder e que por isso suporta apenas um deles. O da frente decide
cort-la, deixando despenhar-se no abismo o companheiro, pendurado a seguir. A crtica
que se faz a esta posio tem a ver com a necessidade de uma clara distino entre a
antijuridicidade (que autoriza algum a defender-se) e a conformidade ao direito (que gera
um dever de tolerar). Por sua vez, a teoria do efeito justificante do estado de necessidade
tem as suas razes na teoria da coliso de Hegel. A ideia chave a seguinte: entre o bem a
salvaguardar e o bem a sacrificar para sua proteco dever interceder uma ponderao de
bens e interesses. Resultando dessa ponderao a predominncia do bem ou do interesse
a salvaguardar, o agente estar justificado. Por ex.: A parte os vidros da janela de um
terceiro porque esse o nico meio de ventilar uma habitao cheia de gs onde A est
prestes a morrer asfixiado. A doutrina do efeito desculpante do estado de necessidade
tem o seu fundamento na teoria da adequao de Kant. A ideia base a seguinte: aquilo
que o autor faz ao actuar em estado de necessidade e permanece ilcito. Mas porque lhe
no era exigvel outra conduta dever ser desculpado. Ex.: A mata outra pessoa para
salvar a prpria vida. A doutrina alem distingue a salvaguarda de interesses prprios ou
alheios realmente (wesentlich) preponderantes sobre outros em conflito como causa de
justificao; e como causa de desculpao a salvaguarda de interesses prprios e
fundamentais, como a vida, a integridade fsica e a liberdade, face a outros iguais ou
mesmo superiores. Cf. os 34 e 35 do StGB: Lackner, p. 257 e ss. Partindo desta ideia
181
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diferenciada, o Cdigo Penal portugus acolheu o estado de necessidade justificante no
artigo 34: se o interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao
sacrificado, o facto estar justificado por direito de necessidade. E acolheu no artigo 35 o
estado de necessidade desculpante: se o interesse salvaguardado no for de valor
sensivelmente superior ao sacrificado o facto ilcito, mas o agente poder ver a sua
culpa excluda.
Umas vezes o estado de necessidade exclui a ilicitude: casos de sacrifcio de valores menores para
salvar valores maiores. Outras vezes exclui a culpa: casos de sacrifcio de valores iguais aos que se
salvam, ou mesmo de valores maiores, quando ao agente no era exigvel outro comportamento.
"O fundamento da justificao do estado de necessidade parte da compatibilizao da misso do
direito de proteger bens jurdicos com uma situao de perigo e de conflito em que no se podem salvar
todos e a entram em jogo a ponderao de interesses e a ideia da inexigibilidade. A ponderao de
interesses determina a inconvenincia de se protegerem interesses inferiores custa de interesses
superiores. Mas quando se podem salvar interesses preponderantes custa de outros menos valiosos, a
preferncia do direito inclina-se, logicamente, para eles e valora positivamente a aco. E quando os
interesses em conflito so equivalentes, ento, ante a indiferena do direito por qualquer resultado, por
no ser alm disso a sano jurdica o meio mais adequado para resolver o conflito e impor o sacrifcio
prprio ou a simpatia ou convenincia por interesses alheios, e sobretudo para permitir o mximo de
liberdade aos cidados o direito no quer exigir a ningum que se abstenha de actuar. Por outro lado, a
inexigibilidade geral em determinadas situaes ou, ao contrrio, a exigibilidade especfica ou superior
por certos motivos so factores que tambm intervm na ponderao de interesses. Deste modo,
ponderao de interesses e inexigibilidade esto estreitamente relacionados". Cf. Luzn Pea, Curso de
Derecho Penal, PG I 1996, p. 622.
"O Autor do Projecto comeou por, sumariamente, expor a teoria do chamado estado de necessidade.
Referiu as trs posies possveis que sobre ele podem ser e tm sido defendidas: a que o v sempre
como causa de excluso da ilicitude; a que o v sempre como causa de excluso da culpa; e a dita "teoria
diferenciada", que o considera como obstculo ilicitude quando o interesse protegido sensivelmente
superior ao sacrificado e como obstculo culpa nas outras hipteses. () E acrescentou: numa viso
puramente individualista do direito e dos bens jurdicos que aquele protege no se compreende que seja
lcita a interveno de algum na esfera jurdica alheia; mas medida que nos aproximamos de uma viso
mais social do direito e dos bens jurdicos, tal interveno comea a ser progressivamente admitida e,
nesta medida, pode falar-se de um verdadeiro direito de necessidade ou, o que o mesmo, de um estado
de necessidade que exclui a ilicitude do facto". Acta da 15 Sesso, Actas, p. 234.
Alguns dos problemas que rodeiam a figura do estado de necessidade tm a ver com
formulaes "pouco precisas" com que a norma aparece dotada: "meio adequado",
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
"sensvel superioridade do interesse a salvaguardar", "ser razovel impor ao lesado", etc.
Por outro lado, e ao contrrio do que acontece na legtima defesa, em que o agente
responde a uma agresso ilcita, aquele que age em estado de necessidade envolve um
terceiro "inocente" no afastamento da situao de necessidade o que, como se viu j,
induz um outro sentido para a justificao.
A estrutura do estado de necessidade justificante (estado de necessidade
"objectivo" ou "direito" de necessidade). Podemos associar nesta altura, para melhor
as compreender, a figura do artigo 34 (direito de necessidade) e a do artigo 339 do
Cdigo Civil (estado de necessidade jurdico-civil). Neste artigo 339 encontra-se
consagrado um verdadeiro direito de necessidade, proclamando-se que lcita a aco
daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de
uma dano manifestamente superior, quer do agente quer de terceiro. No artigo 34, o
direito de necessidade torna a conduta lcita, mas preciso: a ) No ter sido
voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o
interesse de terceiro; b) Haver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar
relativamente ao interesse sacrificado; e c) Ser razovel impor ao lesado o sacrifcio do
seu interesse em ateno natureza ou ao valor do interesse ameaado. Um interesse a
salvaguardar (interesse juridicamente protegido) e um interesse a sacrificar esto assim
frente a frente. O interesse a salvaguardar alvo da ameaa de um perigo actual. O
afastamento do perigo conduz ao sacrifcio de um outro interesse. Uma ponderao entre
os interesses contrapostos aponta para a prevalncia do interesse protegido. A
ponderao compreende todas as circunstncias que caracterizam a concreta situao de
coliso, comparando-se ambos os bens, por ex., a vida dum lado, a propriedade do outro.
A situao de necessidade (" um perigo actual que ameace interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro"). A situao de necessidade pressupe uma
situao conflitual de bens jurdicos, mas os bens ou interesses em conflito no se
encontram tipificados no artigo 34. Protegido pelo direito de necessidade pode ser
assim, em princpio, qualquer bem jurdico, penal ou no penal (cf. Figueiredo Dias, p.
214). Podem estar cobertos pelo direito de necessidade, segundo a norma homloga do
cdigo penal alemo, o corpo, a vida, a honra e a propriedade, mas esta enumerao a
apenas exemplificativa, no tem um significado taxativo nem se encontra limitada aos
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
bens do sujeito. Por conseguinte, na justificao qualquer bem jurdico merecedor de
proteco pelo direito de necessidade. Por outro lado, se no artigo 35 o bem a
salvaguardar no tem que ser mais valioso do que o bem a sacrificar, na justificao essa
ponderao de bens jurdicos tem um significado decisivo. Da que se possa afirmar que
so susceptveis de gozar da cobertura do direito de necessidade tambm os interesses da
comunidade ou qualquer outro interesse geral. Assim, no exemplo do Prof. Figueiredo
Dias, se algum comete um facto tpico patrimonial de valor relativamente pequeno para
afastar um perigo actual de contaminao ambiental. Os autores como Eser / Burkhardt
apontam uma excepo: a vida (nascida), porque o seu sacrifcio no se pode justificar
nunca, nem sequer para salvar outra vida. Se nos encontramos face a um caso de "vida
contra vida", como no exemplo da tabula unius capax, que s podia transportar um dos
nufragos, se o sujeito mata o companheiro para se salvar a si mesmo, a situao
corresponde, quando muito, a um estado de necessidade desculpante.
O bem jurdico a salvaguardar tem que se encontrar objectivamente em perigo e este
dever ser actual. Um perigo actual existe quando a possibilidade de um dano to
iminente que com quase total certeza vai ter lugar se no se adoptar imediatamente uma
medida de defesa, o que tambm pode ocorrer com os chamados "perigos duradoiros",
em que a qualquer momento, e portanto a configurar igualmente a actualidade do perigo,
se pode dar uma situao de perigo, como por ex., o da derrocada de um edifcio em
runas.
A aponta para B com inteno homicida uma pistola carregada nesse momento, a vida de B est em
perigo, ainda que o tiro no acerte. Mas no haver perigo para a vida se nas mesmas condies a pistola
no estiver carregada.
CASO n 24-E: Na madrugada de 15 de Abril de 1970, quando A seguia conduzindo o seu veculo
automvel pelo troo da ento chamada auto-estrada dos Carvalhos, nas proximidades do Porto, fazendo-
o de acordo com as pertinentes regras de direito rodovirio, viu, a uns escassos cinco ou seis metros de
distncia, que um vulto humano se lanava em correria para atravessar a faixa de rodagem. A ainda se
esforou por travar e desviar a trajectria do seu carro mas, atenta a curta distncia e o inopinado da
situao, no conseguiu evitar o embate, que foi violento, ficando o peo estendido no cho, sem dar
acordo de si. A ia a sair do carro para se inteirar do real estado da pessoa atropelada e providenciar
socorros, mas deu-se conta de que uma chusma de indivduos armados de paus e em berreiro desenfreado,
gritando que o iam matar, se aproximava do local do acidente. Temendo no poder explicar o sucedido
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
nem deter a multido, que manifestamente se preparava para fazer "justia" por sua conta, A, ainda que
consciente de que abandonava a vtima do atropelamento e que o "abandono de sinistrado" era punido
pela lei, voltou a entrar no carro, que acelerou, indo entregar-se polcia, em Vila Nova de Gaia, onde fez
um relato circunstanciado de tudo o que acontecera.
Na ponderao de interesses pode interessar saber, para solucionar casos como o
apresentado, se o perigo foi ou no provocado pelo prprio sujeito, j que, nos termos
do artigo 34, alnea a), necessrio justificao "no ter sido voluntariamente criada
pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro".
Interessa saber desde logo, explica o Prof. Figueiredo Dias, "o que pretendeu a lei com o
requisito, neste contexto, da voluntariedade da criao do perigo", sabendo-se que o
fundamento justificante do estado de necessidade a solidariedade devida a quem se
encontra em situao de necessidade. Ora, a justificao s dever considerar-se afastada
se a situao for i nt enci onal ment e provocada pelo agente, isto , se ele
premeditadamente criou a situao para poder livrar-se dela custa da leso de bens
jurdicos alheios. De qualquer modo, sempre haver que ter em conta a ressalva da ltima
parte da alnea a) do artigo 34 quando se trata de proteger interesses alheios.
Analisemos a propsito a seguinte situao factual, onde evidente a responsabilidade
do agente pelo seu estado de necessidade, mas onde se no v uma concreta
provocao da sua parte: B tem casa e jardim fora do permetro urbano e porque teme
ser assaltado, adquire um co treinado para essas necessidades. A passa por ali perto e,
pensando divertir-se, pe~se a acicatar os nimos do animal, que o persegue e ameaa
morder nas pernas. A toma conscincia de que j no consegue safar-se, tem porm
tempo para pegar num pau bem grosso e d uma pancada no co, que o atinge num dos
olhos, em termos de o deixar cego. A pancada era necessria para A no ser mordido pelo
animal.
A aco de necessidade
A aco de necessidade pressupe em primeiro lugar uma ponderao de interesses, pois
de acordo com o disposto na alnea b) do artigo 34 s tem lugar a justificao se houver
sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado.
Por conseguinte: segundo o princpio do interesse preponderante, s poder considerar-
185
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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se o facto justificado quando o valor do bem posto a salvo (bem ou interesse jurdico a
preservar) superior ao do interesse lesado (bem ou interesse sacrificado).
Como se dever realizar essa ponderao?
O ponto de partida nesta questo a ponderao abstracta de interesses. Leva-se esta a
cabo contrapondo os bens jurdicos em coliso e considerando o grau de proteco que
lhes outorgado pelo ordenamento jurdico. Um dos ndices poder ser a medida legal da
pena cominada: a vida de uma pessoa, bem jurdico protegido no artigo 131,
hierarquicamente superior ao bem jurdico da integridade fsica, protegida pelos artigos
143 e ss. O legislador reconhece um maior valor ao direito vida da pessoa nascida
relativamente ao no nascido. Justifica-se a corrida perigosa da ambulncia que
transporta um ferido em estado crtico, mas j no quando transporta um doente com
uma insdisposio ligeira (figueiredo Dias). Mas em definitivo o que resulta decisivo a
ponderao global concreta de ambos os interesses contrapostos. Os bens jurdicos
afectados s constituem uma parte, se bem que considervel, dos factores
valorativamente relevantes. H que valorar outros factores (positivos ou negativos),
como, por ex.: a dimenso e a proximidade do perigo, a quantidade e a intensidade da
leso do bem jurdico (interesse completamente aniquilado ou s parcialmente ou
ligeiramente afectado), o tipo e a dimenso das consequncias secundrias ou remotas, a
obrigao especial de tolerncia do perigo por parte dos afectados em virtude da
aceitao profissional (polcias, bombeiros, etc.), e finalmente a esfera de procedncia da
fonte de perigo. Este ltimo factor pode ser importante, como j se disse, no caso de
auto-provocao da situao do estado de necessidade ainda que, desde logo, se no
exclua a aplicao do artigo 34 (como acontece com o artigo 35) pelo facto de o autor
ter provocado o mesmo ou cooperado na produo da situao de necessidade. H que
igualmente levar em conta a limitao imposta pela alnea c) do artigo 34, exigindo, para
a justificao, que seja razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno
natureza e ao valor do interesse ameaado.
So conhecidas as dificuldades que uma avaliao em concreto da hierarquia dos interesses conflituantes
pode suscitar, recorda Faria Costa (Jornadas, p. 62). Nesta matria devo bastar-me com acentuar que
pontos de apoio para a levar a cabo so oferecidos, quer pela medida das sanes legais cominadas para a
violao dos respectivos bens jurdicos, quer pelos princpios tico-sociais vigentes na comunidade em
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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certo momento, quer pelas modalidades do facto, a medida da culpa ou por pontos de vista poltico-
criminais. Como ainda e tambm, noutro plano pela extenso do sacrifcio imposto e pela extenso e
premncia do perigo existente.
CASO n 24-F: A apresentou queixa contra B, seu antigo empregado, por factos que em seu entender
integram a prtica de vrios crimes de abuso de confiana. No decorrer das diligncias em sede de
inqurito apurou-se que uma das letras em causa foi apresentada a desconto no Banco ARP, tendo sido o
respectivo produto lquido do desconto creditado na conta de depsitos ordem com o n
0001.222222.001. Para aquilatar da responsabilidade criminal do arguido entendeu-se ser necessrio
apurar quem so os titulares da conta onde foi efectuado o referido movimento, e bem assim quem
procedeu ao desconto, para o que se contactou o Banco ARP que, todavia, se escusou a prestar tais
informaes, invocando sigilo bancrio: artigo 78, ns 1 e 2, do Regime Geral das Instituies de
Crdito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n 298/92, de 31 de Dezembro
No Cdigo Penal revisto pelo Decreto-Lei n 48/95, de 15 de Maro, o crime de violao de segredo
profissional vem previsto no artigo 195, excluindo-se apenas do seu mbito de aplicao a revelao de
segredo profissional com consentimento. Ao invs, na redaco do Cdigo Penal de 1982, o artigo 184
exclua desse mesmo mbito de aplicao a revelao de segredo com justa causa ou com consentimento
de quem de direito, estabelecendo o artigo 185 do mesmo Cdigo os pressupostos da excluso da
ilicitude da violao do segredo profissional e que servia de fundamento quebra desse segredo, preceito
este que no tem correspondncia no Cdigo Penal actualmente em vigor. Em resultado dessa reviso, em
que foi eliminada a referida clusula da excluso da ilicitude constante da verso originria do Cdigo
Penal, o Cdigo de Processo Penal aprovado pela Lei n 59/98, de 25 de Agosto, no artigo 135, n 2,
dispe que havendo dvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciria perante a
qual o incidente se tiver suscitado procede s averiguaes necessrias. Se, aps estas, concluir pela
ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestao do depoimento,
preceituando o n 3, que o tribunal imediatamente superior quele onde o incidente se tiver suscitado
() pode decidir da prestao de testemunho com quebra de segredo profissional sempre que esta se
mostre justificada face s normas e princpios aplicveis da lei penal, nomeadamente face ao princpio da
prevalncia do interesse preponderante. A interveno suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a
requerimento. Do exposto resulta que a interveno do tribunal superior na resoluo do incidente
previsto no artigo 135, n 3, do Cdigo de Processo Penal, surge se o tribunal considerar que a escusa
legtima mas, mesmo assim, entende que no caso concreto a quebra do sigilo profissional se mostra
justificada face s normas e princpios aplicveis da lei penal, nomeadamente face ao princpio da
prevalncia do interesse preponderante (vd. acrdo da Relao de Lisboa de 4 de Dezembro de 1996, in
CJ 1996, tomo V, p. 154).
"Onde estas regulamentaes [artigo 339 do CC, artigos 195 do CP e 135 do CPP e outras diversas
regulamentaes dos actos de autoridades, nomeadamente policiais] se revelem mais estritas do que o art.
34 no pode recorrer-se a este para cobrir uma situao como capa da justificao. Mas, por outro lado, o
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
art. 34 contm concretizaes, v. g. na exigncia de adequao do meio, que podem reflectir-se na
interpretao de especiais causas de justificao baseadas tambm na ideia da prevalncia, em situao
conflitual, de interesses mais valiosos, valendo em tais questes o art. 34 como lex generalis na
matria." Figueiredo Dias, Textos, p. 214.
CASO n 24-H: O co de estimao de A um animal de raa e muito valioso, com vrios prmios j
ganhos, mas que tem uma especial embirrao pelo pequeno co do vizinho, um pacfico cachorro,
rafeiro, igualmente estimado por B, seu dono. Em dado momento, um ataque, fulminante, fazia adivinhar
que o pequeno cachorro, inevitavelmente, sairia morto das investidas do inimigo. B, para o salvar, pegou
no taco de golfe que tinha mo e deu com ele no co de raa, que ficou sem um olho. Sem essa sua
enrgica actuao, o co de B teria sido morto.
Variante: O co de estimao de A um animal de raa e muito valioso, com vrios prmios j ganhos,
que foi cozinha do vizinho, B, donde tirou um par das suas salsichas preferidas. B, dando-se conta do
acontecido, pretendendo recuperar as suas salsichas, d uma pancada no animal com o taco de golfe que
tem ali mo. O co, com a violncia da pancada, acabou por ficar sem um olho. A pancada com o taco
era a nica maneira possvel de evitar que o co comesse as salsichas ou as levasse consigo. Na verdade,
B recuperou as suas salsichas. Eb. Schmidhuser, StrafR AT Studienbuch, p. 144; J. Hruschka, StrafR,
p. 100.
Punibilidade de B?
III. A justificao do aborto no Cdigo Penal.
"Como crime contra a vida intra-uterina, o aborto resiste quase inclume lgica justificadora da Parte
Geral do Cdigo Penal. Causas de excluso da ilicitude como a legtima defesa, o direito de necessidade
e o consentimento do ofendido so-lhe inaplicveis. A invalidade da justificao por legtima defesa
resulta da ausncia de um pressuposto definido no artigo 32 do Cdigo Penal: a agresso ilcita e actual.
O feto no pode, com efeito, praticar uma agresso, em nenhuma acepo juridicamente relevante. , em
todos os sentidos, um ser inocente. To pouco o direito de necessidade previsto no artigo 34 do Cdigo
Penal pode justificar o aborto. Em primeiro lugar, porque a vida (embora intra-uterina) assume um valor
tal que se torna difcil afirmar, relativamente a ela, a "sensvel superioridade" de qualquer outro bem
jurdico (incluindo mesmo a vida autnoma), nos termos do disposto na alnea b) do artigo 34. Em
segundo lugar, porque tomando o nascituro como lesado no se pode concluir pela razoabilidade da
imposio do sacrifcio da sua prpria vida, como seria exigvel por fora do disposto na alnea c) do
artigo 34. Por fim, o feto no pode prestar o seu consentimento na leso. E se o pudesse fazer, o
consentimento no excluiria a ilicitude do aborto, por no estar em causa um interesse jurdico livremente
disponvel (artigo 38, n 1). Apenas o conflito de deveres pode ser seriamente encarado como causa de
justificao do aborto. Porm, no so ntidos os limites deste instituto, quando aplicveis a tal crime.
Indiscutvel apenas que a salvao da vida da me custa da vida do feto lcita, ante o disposto no n
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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1 do artigo 36. A vida da me representa um valor pelo menos igual ao da vida do nascituro. Pode
mesmo afirmar-se uma relao de superioridade, que se manifesta, nomeadamente, na inferior penalidade
cominada para o aborto e na impunidade do aborto negligente. J duvidoso, contudo, que o aborto
possa ser directamente provocado, atravs de uma conduta activa, para obter como efeito a salvao da
vida da me. Se se admitir uma tendencial igualdade dos bens jurdicos conflituantes, a violao do dever
de omitir uma actuao lesiva assume maior gravidade do que a violao do dever de empreender uma
actuao salvadora. No justificvel, por exemplo, a conduta do mdico que retirar a um doente uma
mquina de reanimao para a colocar ao servio de outro doente, quando ambos requeiram idnticos
cuidados. E igualmente problemtica ser a justificao do aborto por conflito de deveres quando a morte
do feto vise assegurar no j a sobrevivncia da me mas a preservao da sua sade. certo que uma
grave leso no corpo ou na sade mais gravemente sancionada, no Cdigo Penal, do que um aborto:
para as ofensas corporais graves comina-se uma penalidade de 1 a 5 anos e para o aborto consentido uma
penalidade at 3 anos de priso. Estes raciocnios quantitativos no so, porm, decisivos. Na escala
constitucional de bens jurdicos, d-se primazia vida relativamente a integridade pessoal (artigos 24 e
25 da Constituio) e no Cdigo Penal respeita-se essa ordem (artigos 131 e ss. e 142 e ss.). O facto
de a um homicdio poder caber penalidade menos gravosa do que a um crime de ofensas corporais (cfr. os
artigos 134 e 143) no subverte aquela ordem axiolgica; deve-se, exclusivamente, necessidade de
graduar a responsabilidade em funo da gravidade do crime e da culpabilidade do agente, que no
dependem s da relevncia do bem jurdico tutelado. De todo o modo, a possibilidade de justificar
atravs de uma causa de excluso da ilicitude tradicional o aborto teraputico implicar que tenha sido
apenas este que, cautelosamente, Eduardo Correia pretendeu despenalizar no artigo 152 do Anteprojecto
da parte Especial do Cdigo Penal, seguindo uma via que Melo Freire preconizara em 1786, no seu
Projecto de Cdigo Penal. Na discusso travada no mbito da Comisso Revisora, Eduardo Correia
pronunciou-se pela inevitabilidade da justificao do aborto teraputico, invocando as leis penais de
outros pases e advertiu que, na falta de consagrao expressa, a jurisprudncia acabaria por criar - com o
risco de abusos - uma causa de excluso da ilicitude supralegal. A verdade, contudo, que o Cdigo
Penal de 1982 no contemplaria, originariamente, nenhuma causa de justificao (ou, na verso mais
descomprometida do Anteprojecto de Eduardo Correia, de impunibilidade) do aborto. S a Lei n 6/84,
de 11 de Maio, o viria fazer." Rui Carlos Pereira, O crime de aborto e a reforma penal, 1995, p. 45 e ss.
IV. Outras indicaes de leitura
Cdigo Civil: artigo 339, n 2 obrigao de indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido.
Acrdo do STJ de 25 de Junho de 1992, BMJ-418-569: legtima defesa, direito de necessidade,
estado de necessidade desculpante, excesso de legtima defesa.
Acrdo da Relao de Coimbra de 5 de Julho de 2000, RPCC 10 (2000): Segredo. Artigo 135.
Segredo mdico. O tribunal s pode impor a quebra do segredo profissional se verificar que os
interesses que o segredo visa proteger so manifestamente inferiores aos prosseguidos com a sua
revelao.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Acrdo da Relao de Coimbra de 11 de Julho de 2002, CJ 2002, tomo V, p. 36: excluso da
ilicitude. Princpio da ponderao dos valores conflituantes. Conduo sem habilitao legal.
Amrico A. Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, dissertao de doutoramento, 1995,
especialmente, p. 172 e ss.
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1990.
Maria Fernanda Palma, Justificao em Direito Penal: conceito, princpios e limites, in Casos e
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190
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Maria Fernanda Palma, O estado de necessidade justificante no Cdigo Penal de 1982, in BFD,
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, 1984. Publicado igualmente in
Casos e Materiais de Direito Penal, Coimbra, 2000, p. 175.
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Teresa Quintela de Brito, O direito de necessidade e a legtima defesa no Cdigo Civil e no Cdigo
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Vaz Serra, Causas justificativas do facto danoso, BMJ-85.
9 Causas de justificao (outros desenvolvimentos).
I. Ilicitude, justificao. Tipo de ilcito, tipo de justificao; elementos objectivos
e subjectivos; limitaes tico-sociais.
CASO n 25: T, indivduo franzino e de poucas foras, quando se encontrava na casa de O2 comeou a
ser agredido sem motivo por O1, indivduo de porte atltico. T bem podia ter fugido da dependncia e da
prpria casa de O2, logo que foi ameaada a sua integridade fsica. Em vez disso, porm, pegou num
vaso de flores que se encontrava ali mo e arremessou-o contra O1. O vaso atingiu O1 no peito, as
flores bateram-lhe na cara. O1 tropeou e caiu no cho. Sofreu uma ferida contusa. O vaso caiu e desfez-se
em cacos. T previu tudo isso.
Devemos comear por distinguir entre o que aconteceu com O1 e o que aconteceu com
O2. Recomenda-se que se comece com O1, por se tratar do crime mais grave (artigo 143
do Cdigo Penal). O artigo 143, n 1, corresponde ao crime fundamental de ofensas
corporais, pelo que, se houver uma circunstncia qualificativa, esta no dever ser
descurada. Havendo, pelo contrrio, uma causa de justificao, o ilcito no se verifica.
O tipo objectivo do crime fundamental contra a integridade fsica (artigo 143, n 1)
mostra-se preenchido. No h razes para pr em dvida que o ferimento sofrido por O1
imputvel a T. A vertente subjectiva do ilcito est, do mesmo modo, preenchida. T
previu o resultado, a ofensa contra a integridade fsica, como consequncia da sua
descrita actuao.
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Pode todavia acontecer que o facto se encontre justificado. Uma justificao da ofensa corporal de O1 no
se encontra excluda. Os pressupostos de justificao do dano podem ser no entanto diferentes e podem
at no ocorrer. De qualquer forma, as situaes no devem ser confundidas.
A ofensa corporal de O1 poder ser especialmente justificada por legtima defesa (artigos
31, ns 1 e 2, a), e 32). Da actuao atribuvel a O1 surgiu um perigo para a integridade
fsica de T. O1 agrediu, no sentido do artigo 32. A agresso era actual, face imediata
ameaa da integridade fsica de T, e era ilcita O1 no tinha o direito (no tinha
nenhum direito) de empregar a fora contra T. Este encontrava-se em situao de legtima
defesa. Nesta situao, o arremesso do vaso de flores representava uma actuao
defensiva em princpio adequada perante a agresso. Era, por outro lado, o meio mais
suave para a defesa. O1 era fisicamente muito mais possante e T limitou-se a atirar-lhe
com o vaso ao peito e no, por ex., cabea. A defesa escolhida por T foi o meio
necessrio no sentido do artigo 32. Mostram-se preenchidos os pressupostos objectivos
do tipo justificador.
Contra esta soluo no se pode objectar que T se poderia ter posto em fuga (commodus discessus). Em
situao de legtima defesa, a defesa sempre permitida. No caso de introduzir na discusso as
limitaes "tico-sociais" para que, hoje em dia, tanto se chama a ateno. Num caso regra, como este ,
o defendente tem o direito de praticar todos os actos de defesa idneos para repelir a agresso, desde que
no lhe seja possvel recorrer a outros, tambm idneos, mas menos gravosos para o agressor. A situao
no est sujeita a quaisquer limitaes decorrentes da comparao dos bens jurdicos, interesses ou
prejuzos em causa, nem T estava obrigado a evitar a agresso atravs da fuga, por mais cmodo e
possvel que isso fosse.
Como j se disse, o artigo 32 do Cdigo Penal exige, para que se verifique legtima
defesa, que a conduta do agente tenha sido meio necessrio para repelir uma agresso. A
exigncia de o facto ser praticado como meio necessrio de defesa para impedir a
agresso implica a necessidade de o agente actuar com animus defendendi. As condies
deste (i. , as condies subjectivas de justificao do facto por legtima defesa)
encontram-se tambm satisfeitas: o defendente agiu com vontade de defesa.
H certas causas justificativas, por ex., a legtima defesa, relativamente s quais se pe o problema de
saber se bastar, do lado subjectivo, o conhecimento pelo agente da situao justificadora, ou ser ainda
necessrio um certo animus ou inteno de actuar no sentido da licitude (cf. Figueiredo Dias,
Pressupostos da punio, in Jornadas de Direito Penal, CEJ, 1983, p. 61).
192
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
T conhecia a situao de legtima defesa e estava igualmente ciente da forma e da medida
defensiva por si escolhida. A leso corporal de O1 est consequentemente justificada por
legtima defesa (artigos 31, ns 1 e 2, a), e 32).
Como fizemos noutros casos, devemos agora apreciar o que se passou com O2. Est em
causa o dano causado por T.
O tipo objectivo do artigo 212 do Cdigo Penal mostra-se preenchido. O vaso foi
destrudo por aco de T. Tambm o lado subjectivo se encontra preenchido. T previu a
destruio do vaso, que coisa mvel alheia, em consequncia da sua actuao. No
necessrio um dolo especfico quando se trata de crime de dano.
caso para averiguar se ocorre alguma causa de justificao. A justificao j atendida
(por legtima defesa) no se estende a este caso, ainda que se trate sempre da mesma
aco. O vaso pertencia a O2 e este no praticou qualquer agresso.
Os pressupostos do artigo 34 (direito de necessidade) estaro presentes?
O estado de necessidade surge quando o agente colocado perante a alternativa de ter de
escolher entre cometer o crime, ou deixar que, como consequncia necessria, se o no
cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao daquele crime. Depende ainda da
verificao de outros requisitos, como a falta de outro meio menos prejudicial do que o
facto praticado e a probabilidade da eficcia do meio empregado (ac. da Relao do Porto
de 2 de Janeiro de 1984, in Simas Santos-Leal Henriques, Jurisprudncia Penal, p. 131).
O direito de necessidade, justificado embora por razes de recproco solidarismo entre
os membros da comunidade jurdica, tem em todo o caso de recuar perante a
possibilidade de violao da dignidade e da autonomia tica da pessoa de terceiro
(exigibilidade tico-social do sacrifcio imposto: cf. Figueiredo Dias, Jornadas CEJ, p.
63).
Todavia, o estado de necessidade, contrariamente ao que ocorre com a legtima defesa,
eminentemente subsidirio. No existe se o agente podia conjurar o perigo com o
emprego de meio no ofensivo do direito de outrem. "A prpria possibilidade de fuga
(recaindo o perigo sobre bem ou interesse inerente pessoa) exclui o estado de
193
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
necessidade, pois tal recurso, aqui, no representa uma pusilanimidade ou conduta
infamante" (Nelson Hungria, cit. em Leal Henriques-Simas Santos, O Cdigo Penal de
1982, 1 vol., comentrio ao artigo 34). Cf., ainda, J. Hruschka, Strafrecht, p. 18.
Consequentemente, no se encontra, por esta via, justificado o crime de dano do artigo
212.
Repare-se, para terminar, que tambm o consentimento (artigo 38) exclui a ilicitude do
facto. Ao consentimento efectivo equiparado o consentimento presumido, definido nos
ns 1 e 2 do artigo 39. Atendendo, todavia, escassez da matria de facto, no nos ser
razoavelmente permitido supor que O2, o dono do vaso, teria eficazmente consentido.
O Cdigo no dispe de uma norma geral sobre os elementos subjectivos das causas de
justificao, mas o artigo 38, n 4, estabelece que no caso de o consentimento no ser
conhecido do agente, este ser punvel com a pena aplicvel tentativa. A punibilidade
da tentativa explica-se por o desvalor de resultado ser compensado pela ocorrncia da
situao objectiva justificante, mas duvidoso que este regime, consagrado para o
consentimento, valha analogicamente, para as restantes causas de justificao (cf. Rui
Carlos Pereira, Justificao do facto e erro em direito penal; Ral Soares da Veiga, Sobre
o consentimento desconhecido, RPCC, ano 1 (1991), p. 327).
3 Subseco. Culpa.
10 Generalidades.
Em pginas precedentes procurmos distinguir a ilicitude da culpa. Distino que o
prprio cdigo em vrias ocasies acentua, por exemplo, no artigo 17, n 1: age sem
culpa quem actuar sem conscincia da ilicitude do facto, se o erro lhe no for
censurvel. Ou no artigo 72, n 1: o tribunal atenua especialmente a pena () quando
existirem circunstncias () que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a
culpa do agente ou a necessidade da pena. Comprovando-se que uma determinada
194
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
conduta integra um tipo de ilcito penal significa darmos como comprovada a ilicitude,
por violar o comportamento humano um dever imposto pela ordem jurdica (proibio
ou comando). J quando falamos da culpa, do que se trata de saber se ao agente pode
ser pessoalmente censurado o facto ilcito praticado, se lhe podemos reprovar o seu
carcter desvalioso. Mas ento o que estar em causa um poder individual (um nexo
pessoal entre o agente e o facto) e j no o dever que a todos compete: culpa
censurabilidade do comportamento humano por o culpado ter actuado contra o dever
quando podia ter actuado de acordo com ele.
No h pena sem culpa e a medida da culpa limite da medida da pena (artigo
40). Com esta ou com formulaes muito prximas temos o princpio da culpa: a pena
funda-se na culpa do agente pela sua aco ou omisso, isto , em um juzo de
reprovao do agente por no ter agido em conformidade com o dever jurdico, embora
tivesse podido conhec-lo, motivar-se por ele e realiz-lo (Sousa e Brito). Entende-se
assim a culpa como censura tico-jurdica dirigida a um sujeito por no ter agido de modo
diverso, estando tal pensamento ligado aceitao da liberdade do agente, aceitao do
seu poder de agir doutra maneira, como escreve o Prof. Eduardo Correia (Direito
Criminal I, p. 361). Implica tal princpio que no h pena sem culpa, excluindo-se a
responsabilidade penal objectiva, e que a medida da pena em caso algum deve ultrapassar
a medida da culpa. O princpio da culpa tem assento constitucional, decorrendo da
dignidade da pessoa humana e do direito liberdade (artigos 1 e 27, n 1, da
Constituio). So consequncias desta consagrao constitucional, entre outras, a
exigncia de uma culpa concreta (e no ficcionada) como pressuposto necessrio da
aplicao de qualquer pena, e a inerente proscrio da responsabilidade objectiva; a
proibio de aplicao de penas que excedam, no seu quantum, o que for permitido pela
medida da culpa (
20
) e a proibio das penas absoluta ou tendendialmente fixas (acrdo

20
Fernanda Palma (in Jornadas sobre a Reviso do Cdigo Penal, 1998, p. 25) fala de uma funo
meramente restritiva da culpa na determinao da pena (artigos 40, n 2, e 70 (a contrario) do Cdigo
Penal. Significa isso que a culpa como censura da pessoa do agente (da sua vontade ou da sua orientao
de conduta) no justifica a pena nem a sua medida judicial, apenas impede que razes preventivas
justifiquem uma pena no proporcionada (superior) da culpa do agente.
195
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
do Tribunal Constitucional n 432/2002, de 22 de Outubro de 2002, publicado no DR II
srie de 31 de Dezembro de 2002).
O princpio da culpa, derivando da essencial dignidade da pessoa humana, acha-se consagrado nos artigos
1 e 25, n 1, da Constituio, e articula-se com o direito integridade moral e fsica. Alm disso, no
mbito do direito penal, exprime-se a diversos nveis: veda a incriminao de condutas destitudas de
qualquer ressonncia tica, impede a responsabilizao objectiva, obsta punio sem culpa e punio
que exceda a medida da culpa. Acrdo do Tribunal Constitucional, de 7 de Junho de 1994, DRep., II
srie, n 249, de 27.10.94.
Culpa censurabilidade um juzo normativo (valorativo) sobre o agente. A
capacidade de motivao indica que o agente pode ser considerado responsvel,
por ter podido actuar de outra maneira.. J anteriormente observmos que viso
causalista andava associada a da teoria psicolgica da culpa. A culpa era concebida como
um simples nexo subjectivo. Atendia-se natureza psicolgica entre o facto e o seu
autor, que tanto podia revestir a forma dolosa como a negligente. Esgotava-se portanto
na presena ou na ausncia de dolo ou negligncia. Mas a culpa no est apenas na
cabea do criminoso. Foi Frank quem, referindo-se insuficincia da relao psicolgica
para a culpa, utilizou o termo censurabilidade para a definir e ampliar os seus contornos:
A relao psquica entre o agente e o facto passa a ser observada sob a perspectiva da
censura que o seu carcter desvalioso implica. Culpa portanto censurabilidade, torna-
se juzo de reprovao assente na estrutura lgico real do livre arbtrio a culpa
fundamenta a censura pessoal contra o agente, j que este no omitiu a conduta
antijurdica, embora a pudesse ter omitido. (
21
)

21
Esta posio, assente no livre arbtrio, no poder-agir-de-outra-maneira, parte de uma premissa
cientificamente inverificvel. Como veremos a seguir, apareceram entretanto posies que relacionam a
culpa com os fins das penas, de que no pode ser compreendida separadamente. As novas discusses
levaram tambm ao estabelecimento de uma mais clara distino entre culpa como fundamento da pena
e culpa como critrio da medida da pena. Para Roxin, a culpa, por si s, seria incapaz de fundamentar
a pena num direito penal orientado exclusivamente para a proteo de bens jurdicos (no retribucionista),
tornando-se necessrio acrescentar-lhe consideraes de preveno geral e especial. Culpabilidade e
necessidades preventivas passam assim a integrar o terceiro nvel da teoria do delito, que Roxin chama de
"responsabilidade" (Verantwortlichkeit).Cf. a traduo por Maria da Conceio Vladgua do 19 do 1
196
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Por conseguinte: no haver culpa onde no houver censurabilidade, mesmo que o
substracto psquico do tipo requerido se mantenha. A culpa exige, para alm da
comprovao cognitiva de um certo substracto psquico, uma valorao pelo juiz daquele
substrato (cf. Figueiredo Dias, O problema, p. 141, e os autores referidos na nota 21).
Nos trabalhos prticos habitumo-nos afirmao de que, comprovado o carcter ilcito-
tpico do facto, fica tambm afirmado prima facie o seu carcter culposo. De modo que
a questo da culpa vem assim a reduzir-se (cf. Figueiredo Dias, RPCC 2 (1992), p. 10)
questo da sua negao ou excluso em certas situaes especficas: na situao de
inimputabilidade, de falta de conscincia do ilcito no censurvel ou de inexigibilidade
legalmente prevista, mxime de estado de necessidade, de conflito de deveres e de
excesso de legtima defesa desculpantes. Ao longo das pginas que antecedem, fomos
analisando, com algum pormenor, alguns desses variados aspectos. De igual modo,
pudemos concluir que o princpio da culpa supe a liberdade de determinao da pessoa.
A liberdade, como caracterstica da pessoa, o pressuposto irrenuncivel de toda a
culpa jurdico-penal e do modelo poltico-criminal prprio de um Estado de Direito
democrtico. S assim se pode falar da dignidade pessoal como o valor mais alto e o bem
mais digno de proteco de toda a ordem jurdica constitucional (Figueiredo Dias, idem,
p. 12). A liberdade de cada um para se autodeterminar de harmonia com os valores,
pressuposto da culpa tica, est em larga medida confirmada pelos estudos sobre o
homem, que as prprias cincias da natureza no podem contestar (Eduardo Correia,
idem, p. 316).
Uma questo actual: a negao da culpa significaria o fim do direito penal
clssico. A culpa garantia da pessoa e limita o jus puniendi do Estado. Ainda a
este propsito, cabe aqui um rpido apontamento sobre o sentido e a funo da punio.
O Cdigo refere-se s finalidades da punio em diferentes ocasies, nos artigos 40, 50
(suspenso da execuo da pena de priso), 58 (prestao de trabalho) e 60
(admoestao). A expresso ganha os seus mais exactos contornos por vir acompanhada

volume do Tratado do Prof. Claus Roxin, em RPCC 4 (1919), e as consideraes do Prof. Figueiredo
Dias na mesma RPCC 2 (1992).
197
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
do complemento da adequao e da suficincia. Ora, tem-se hoje por adquirido que as
finalidades da pena s podem ser de natureza exclusivamente preventiva e no
retributiva. Como escreve Roxin, a pena estatal uma instituio exclusivamente
humana, criada com o fim de proteger a sociedade, no podendo, por isso, ser imposta se
razes preventivas a no exigirem. Como finalidade bsica da aplicao da pena aponta-
se para o restabelecimento, atravs da punio, da paz jurdica comunitria, a
acompanhar a ideia da preveno geral positiva ou de integrao.
Compreende-se que a categoria do delito mais afectada pela ideia de preveno seja a
culpa. Figueiredo Dias fala da possvel desconsiderao da culpa jurdico-penal na
seguinte base: ou se vai ao ponto de eliminar a culpa como elemento constitutivo do
sistema, substituindo-a por outras categorias como a da proporcionalidadde (Gimbernat
Ordeig, Ellscheid, Hassemer); ou, quando a categoria da culpa se mantenha, ela no
poder ser outra coisa seno um mero derivado da preveno e das exigncias desta
(Jakobs). A procedncia desta argumentao, escreve ainda o ilustre penalista,
constituiria uma perda irreparvel no sistema e no de modo algum imposta pelas
premissas de que arranca. Se as finalidades da pena so na verdade exclusivamente
preventivas, s o so porque do mesmo passo se chama a debate o princpio da culpa
enquanto elemento limitador do poder e do intervencionismo estatais, comandado por
exigncias irrenunciveis de respeito pela dignidade da pessoa. A culpa, no
constituindo uma finalidade da aplicao da pena, constitui todavia um limite
inultrapassvel da sua medida, de tal modo que toda a pena preventiva do mesmo
passo suportada pela culpa (). A pena orientada pela preveno geral positiva, se tem
como mximo possvel o limite determinado pela culpa, tem como mnimo possvel o
limite comunitariamente indispensvel de tutela da ordem jurdica. dentro destes
limites que podem e devem actuar pontos de vista de preveno especial
nomeadamente de preveno especial de socializao , os quais, deste modo, acabaro
por fornecer, em ltimo termo, a medida da pena (Figueiredo Dias, idem, p. 28).
Represso Preveno
Orientao Para trs, kantiana, hegeliana. Para a frente, anti-kantiana.
198
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Ideia Retribuio, expiao da
culpa
Preveno, re-socializao
Teorias Teorias absolutas. A pena,
pela sua prpria natureza, apenas
pode ser retribuio (Vergeltung)
e nada mais. No importa se esta
retribuio eficaz como
preveno. Pelo contrrio, o fim
de preveno implica uma
ut i l i zao i l eg t i ma do
delinquente no interesse dos
outros (Maurach). Mas s se
legitima a pena se esta for justa.
A pena necessria ser a que
produza um mal ao autor do
crime, compensando o mal que
livremente causou. S ser
legtima a pena justa, mesmo
que no seja til.
Teorias relativas. O critrio
de legitimao assenta na
utilidade da pena.
Preveno geral: entendida
agora como preveno positiva
ou de integrao, i. e, de reforo
da cons ci nci a jurdica
comunitria e do seu sentimento
de segurana face violao da
norma ocorrida.
Preveno especial: pe-se em
1 lugar a ressocializao do
criminoso.
Execuo Inflio de um mal. Educao; tratamento.
Finalidade
Castigo (=reconciliao com a
sociedade), sendo a culpa
fundamento e medida da pena.
Restabelecimento, atravs da
puni o, da paz jurdica
comunitria A pena visa a
proteco dos bens jurdicos e a
reintegrao social do agente
(artigo 40 do CP).
Finalidades da punio (adaptado de F. Haft, AT, p. 122).
11 Imputabilidade.
A imputabilidade traduz-se naquele conjunto de qualidades pessoais que so
necessrias para ser possvel a censura ao agente por ele no ter agido de outra
maneira. Refere-se, pois, ao lado endgeno do crime, sendo necessrio tomar em conta
os seus efeitos na vida psquica (Eduardo Correia, Direito Criminal I, p. 331). A falta de
liberdade para se determinar decorre ou da idade (artigo 19) ou de uma incapacidade
motivada por anomalia psquica (artigo 20)
Os artigos 19 (inimputabilidade em razo da idade) e 20 (inimputabilidade em
razo de anomalia psquica). Esclarea-se desde j que a inimputabilidade no
propriamente uma causa de excluso da culpa mas, mais exactamente, uma "causa
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
impeditiva fctica da determinao da culpa (Prof. Figueiredo Dias, apud M. Cortes
Rosa, La funcin de la delimitacin de injusto y culpabilidad en el sistema del derecho
penal, in Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Bosch, 1995). So
inimputveis os menores de 16 anos, assim declarados por virtude da sua incompleta
maturidade, que lhes no permitir uma correcta avaliao e deciso: so absolutamente
inimputveis em razo da idade (artigo 19). A prtica, por menor com idade
compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como crime, d lugar
aplicao de medida tutelar educativa em conformidade com a Lei n 166/99, de 14 de
Setembro.
Exige-se, por outro lado, que concorram no autor da infraco de uma norma
determinadas condies de receptividade dessa mesma norma: no momento da sua
actuao, o agente dever encontrar-se em condies que lhe permitam receber a
mensagem normativa e de poder ser influenciado por ela. Se o agente actuou sem culpa,
se porventura procedeu em situao de anomalia psquica, encontrando-se preenchidos
os pressupostos do artigo 20, n 1, por forma a torn-lo incapaz de avaliar a
correspondente ilicitude, no poder aplicar-se-lhe uma pena. Incluem-se aqui, entre
outras, as patologias mentais no sentido clnico, como a esquizofrenia, e a intoxicao
por drogas ou pelo lcool. O substracto biopsicolgico da inimputabilidade passa agora a
poder abranger no apenas a doena mental em sentido estrito, mas toda e qualquer
anomalia psquica: das psicoses oligofrenia, das psicopatias s perturbaes da
conscincia, das neuroses s personalidades com reaces ou tendncias anmalas
isoladas (Figueiredo Dias, Sobre a inimputabilidade, in Temas Bsicos, p. 265; cf.
tambm o acrdo do STJ de 11 de Fevereiro de 2004, CJ 2004, tomo I, p. 197). O que
significa dever contar-se com o carcter permanente ou simplesmente transitrio do
transtorno mental no momento da prtica do facto.
Est excluda a aplicao de qualquer pena aos inimputveis, a estes esto reservadas as medidas
de segurana, referidas perigosidade. Pressuposto mnimo de aplicao da medida de segurana
a conjugao da prtica de um ilcito tpico com outros elementos do crime que no tenham a ver com a
culpa do agente. No legtimo aferir da perigosidade criminal para efeito de aplicao de uma medida
de segurana de internamento, por exemplo, quando o inimputvel age em legtima defesa, em erro sobre
a factualidade tpica ou quando desiste validamente da tentativa de cometimento de um crime; mas j
legtimo, por exemplo, quando a situao for de estado de necessidade desculpante, de erro sobre
200
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
proibies cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel para tomar conscincia do ilcito ou de
falta de conscincia do ilcito no censurvel. Nestes ltimos casos estamos perante verdadeiros
problemas de culpa e, por conseguinte, no possvel aferir dos pressupostos de que dependem
relativamente ao inimputvel em virtude de anomalia psquica. (Figueiredo Dias; Maria Joo Antunes).
necessrio recorrer aos elementos biolgico e psicolgico como critrios
substanciais integradores da imputabilidade.
Circunstncias biolgicas e elemento psicolgico
Quadro das
anomalias
psquicas.
Doenas mentais: psicoses orgnicas (v.
g., a demncia senil), txicas (ex: a
chamada embriaguez aguda), funcionais
(ex: a esquizofrenia);
Perturbaes profundas da conscincia:
por ex., o estado artificial de sono na
hipnose;
A debilidade mental; ou
As psicopatias, as neuroses e as
perturbaes da vida instintiva e dos
afectos vitais, como as da vida sexual,
incluindo as personalidades com
reaces ou tendncias anmalas
isoladas.
Incapacidade, no momento da
prtica do facto, de avaliar a
ilicitude deste; ou
De se determinar de acordo
com essa avaliao.
Fundamentao Estas caractersticas so tarefa de peritos e
i nvest i gadas pel a psi qui at ri a, a
psicopatologia, a psicanlise e a psicologia.
Tem-se em vista comprovar a
gravidade e o significado das
anomalias psquicas para o facto
concreto.
Estrutura das perturbaes da vida mental.
I. Homicdio; homicdio qualificado; imputabilidade; inimputabilidade; artigo 20
do Cdigo Penal; imputabilidade diminuda por motivo de anomalia psquica.
Situaes de borderline.
CASO n 33: A, mdico, estava convencido de que B tinha algo a ver com a morte de um seu cavalo e
levou-o consigo numa carrinha de caixa aberta para a sua quinta, onde comeou por amedront-lo. Mas
como B nada lhe contasse sobre a morte do animal, A empurrou-o para dentro de casa e comeou aos
berros e a exibir uma pistola e um punhal que trazia cinta, ameaando-o de morte, aps o que o
comeou a agredir com as mos e aos encontres contra as paredes. A dado passo, A apercebe-se de que B
201
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
jazia inanimado, sem dar acordo de si e a esvair-se em sangue. Sem cuidar de, como mdico que , o
examinar e socorrer, se acaso ainda estivesse com vida, A, que j havia decidido matar B, agarrou no
corpo deste e depositou-o, dobrando-lhe as pernas, dentro de um ba e sobre este colocou uma mala de
viagem. A procedeu assim com o objectivo de acabar com a vida de B, se acaso tal ainda no tivesse
acontecido, e ainda o de ocultar o seu cadver. A morte de B foi provocada, de forma directa e necessria,
pelas mltiplas agresses que A lhe infligiu, tendo agido sempre de modo frio, lento, persistente e
indiferente ao sofrimento, ao medo e dor da vtima. A padece de doena (psicose manaco-depressiva)
que em fases mais agudas lhe provoca o enfraquecimento da sua capacidade volitiva, mormente quando
no se submete ao adequado tratamento.
O acrdo do STJ de 23 de Setembro de 1992, BMJ-419-454, reconheceu que A estava
prximo da inimputabilidade em razo da sua doena mental, mas como o arguido no
perdeu a conscincia da ilicitude dos actos que cometeu com a maior barbaridade e
crueldade, no se justifica que a diminuio da imputabilidade conduza atenuao da
culpa e da pena. A foi condenado pela prtica, em concurso real, de um crime de
homicdio qualificado (artigo 132, ns 1 e 2, alnea g) e de um crime de ocultao de
cadver (artigo 254). Escreve-se no acrdo:
"Dispe o artigo 20 do Cdigo Penal:
1 inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica incapaz, no momento da prtica do facto,
de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliao.
Ora, entre a anomalia mental, cujos efeitos conduzem inimputabilidade, e a sade
mental, existe toda uma gama de estados intermdios que, embora sem o anular,
enfraquecem todavia mais ou menos o poder de inibio dos homens ou a sua capacidade
para compreender a ilicitude da prpria conduta.
A partir deste postulado discorre o Prof. Eduardo Correia:
Se o juzo de censura em que se analisa a culpa tica pressupe a liberdade, e, nessa medida, a
imputabilidade, no pode haver dvidas de que a menor liberdade derivada duma anomalia mental
(imputabilidade diminuda), quando a no exclua, h-de, nesse plano tico, fazer aumentar ou diminuir
a gravidade daquele juzo. Mas ser compatvel com as exigncias da proteco e defesa criminal
considerar diminuda a culpa e a pena a aplicar a um delinquente na medida em que uma especial
conformao psicobiolgica, por exemplo uma psicopatia ou uma certa disposio caracteriolgica, o
arrasta para o crime? Seguramente que no. Pode mesmo dizer-se que isso seria verdadeiramente
catastrfico na luta contra a criminalidade. Com efeitoescreve Mezgerna maior parte dos casos, seno
202
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em todos, precisamente a psicopatia do agente o motivo da sua criminalidade, e, por isso, tambm o
fundamento da sua perigosidade criminal.
Do mesmo modo se exprime o Prof. Figueiredo Dias (Pressupostos da Punio,
Jornadas, p. 75 e ss.) quando, a propsito, afirma:
No diz a lei se a imputabilidade diminuda deve por necessidade conduzir a uma pena atenuada. No o
dizendo parece, porm, no querer obstar doutrinatambm entre ns defendida por Eduardo Correia e
a que eu prprio me tenho ligadode que pode haver casos em que a diminuio da imputabilidade
conduza no atenuao ou at mesmo agravao da pena. Isto suceder, do meu ponto de vista,
quando as qualidades pessoais do agente que fundamentam o facto se revelem, apesar da diminuio da
imputabilidade, particularmente desvaliosas e censurveis, v. g., em casos como os da brutalidade e da
crueldade que acompanham muitos factos dos psicopatas insensveis, os da inconstncia dos lbeis ou os
da pertincia dos fanticos.
Porque assim , no pode ter-se como diminuda a culpa do A em razo dos seus
prejuzos mentais. Aquele que mdico e que no quis tratar dos seus males psquicos,
no perdeu a conscincia da ilicitude dos actos que cometeu com a maior barbaridade e
crueldade, no se justificando assim uma atenuao da culpa em proporo da sua muito
diminuda imputabilidade. No entanto, como no se v que a anomalia mental do A haja
sido provocada por ele nem que o ter-se arredado do tratamento mdico tenha tido lugar
com vista a mant-la, no propsito determinado de cometer o crime, tambm no pode
tal anomalia constituir circunstncia agravativa considerada s por si."
CASO n 33-A: A entrou na taberna de B e apropriou-se de 575$00 que lhe subtraiu por meio de
violncia fsica e tambm por meio de ameaa com uma pistola de alarme, levando-a a crer tratar-se de
uma arma de fogo. A percia mdico-legal refere que A apresenta uma ideao e senso crticos
deficitrios, sem noo nem extenso das datas, sendo notria alguma dificuldade apresentada na
compreenso, abordagem e extenso das questes, concluindo da seguinte forma: A apresenta um nvel
intelectivo baixo (borderline); deve ser considerado imputvel com atenuantes perante a lei; deve ser
conduzido com regularidade consulta de psiquiatria e assim sendo no apresentar perigosidade social.
O acrdo do STJ de 4 de Junho de 1997, BMJ-468-105, concluiu pela imputabilidade
diminuda de A. Considera-se que "num sistema penal como o nosso, estruturado com
base na culpa do agente, onde a determinao da medida da pena funo da culpa, e no
qual, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40, n 2), bvio
que, a no existir especial perigosidade censurvel ao agente, a imputabilidade diminuda
203
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
deve conduzir a uma atenuao da pena cf. Cavaleiro de Ferreira, Lies de Direito
Penal, Parte Geral I, 1992, p. 280." E sendo evidente que a culpa do agente diminui em
funo do abaixamento das suas faculdades intelectuais e volitivas, segue-se que,
situando-se o nvel intelectivo do arguido, como se situa, na linha limite (borderline), a
graduao da pena no dever exceder o mnimo da respectiva moldura, mas sem que tal
diminuio da imputabilidade d lugar obrigatoriamente a atenuao especial da pena.
A lei no diz que a imputabilidade diminuda deva determinar, necessariamente, uma
atenuao da pena e pode haver situaes em que essa diminuio conduza no
atenuao ou at mesmo agravao da pena, como nos casos em que, apesar da
diminuio da imputabilidade, as qualidades pessoais do agente, que fundamentam o
facto, se revelem particularmente desvaliosas e censurveis, v. g., por actos de
brutalidade ou crueldade que acompanham muitos factos praticados por psicopatas
insensveis, ou por fanticos. Acrdo do STJ de 18 de Abril de 1996, CJ, ano IV
(1996), p. 173.
II. O artigo 20 e a embriaguez.
O artigo 20, n 1, tem como pressupostos cumulativos da inimputabilidade em razo de
anomalia psquica, por um lado, a existncia de uma anomalia psquica (factor
biolgico), por outro, a incapacidade de o arguido, em consequncia dessa anomalia,
avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliao (factor de
ordem psicolgica). nos parmetros do artigo 20, n 1, a partir desses pressupostos,
que se avalia a situao de embriaguez. O arguido ser inimputvel devido a embriaguez
somente se esta provocar a aludida incapacidade de avaliao e de autodeterminao.
Pondere-se, a ttulo de exemplo, o acrdo do STJ de 29 de Maro de 2000, BMJ-495-
120: Provando-se que o arguido havia ingerido grande quantidade de bebidas alcolicas,
da no se infere necessariamente que se encontrava em estado de embriaguez e, como tal,
em situao de inimputabilidade, no sendo assim contraditrio considerar-se que em tais
circunstncias o arguido agiu livre, voluntria e conscientemente.
204
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
III. Actio libera in causa. Artigos 20 e 295 do Cdigo Penal
CASO n 34: A foi convocado como testemunha num julgamento. Durante a audincia, A prestou
depoimento falso, depois de ajuramentado e de ter sido advertido pelo juiz das respectivas consequncias
penais. A sabia que um tal comportamento era contrrio lei. Todavia, na altura, A estava sob o efeito de
psicofrmacos, tendo os peritos concludo que, por isso, se encontrava incapaz de avaliar a ilicitude do
facto, sendo-lhe esta inteiramente indiferente. A estava em situao de inimputabilidade (artigo 20 do
Cdigo Penal).
A conduta relevante de A comeara antes da prestao do depoimento. Ainda assim,
podemos distinguir vrias hipteses: a) foi o prprio A quem resolveu tomar o
psicofrmaco; b) A no se ops, por ex., a que um terceiro lhe injectasse a droga, e,
portanto, no impediu a situao de inimputabilidade (omisso); c) A no evitou, atravs
de um comportamento activo de terceiro, a situao de inimputabilidade: logo aps a
ministrao da droga, podia ter procurado um mdico que lhe aplicasse um antdoto; d) A
evitou, atravs do seu comportamento activo, que a situao de inimputabilidade que o
ameaava fosse eliminada: logo aps a ministrao da droga, impediu que um mdico lhe
aplicasse um antdoto.
A actuao de A preenche os elementos objectivos do crime do artigo 360, ns 1 e 3, do
Cdigo Penal. A sabia o que fazia, nomeadamente, sabia que o seu depoimento era falso.
Com o que ficam preenchidos os momentos subjectivos. No se descortina qualquer
causa de justificao. Como o facto se consumou e foi cometido de forma dolosa ilcito.
Pe-se porm a questo de saber se estamos perante um facto culposo. As consideraes
devem fazer-se, em especial, a propsito do artigo 20. A prestou o seu depoimento falso
em situao de anomalia psquica, a qual o tornava incapaz de avaliar a correspondente
ilicitude. Mostram-se assim preenchidos os pressupostos do artigo 20, n 1. Bem se
poder, por isso, concluir que A actuou "sem culpa". Com o que no ficaro
definitivamente arrumados todos os problemas aqui envolvidos.
IV. Embriaguez e intoxicao; alic.
CASO n 34-A: A, que mora em Braga, vem de h muito congeminando o plano de assaltar uma
ourivesaria em Faro, onde estivera a passar frias. Com esse objectivo, meteu-se no comboio para o
Algarve e aproveitou o "bar" para ir bebendo, sabendo, embora, que, finda a viagem, estaria
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
completamente embriagado. E fez tudo isso porque a viagem o aborrecia. Chegado a Faro, arrombou a
porta da ourivesaria e apoderou-se de vrias jias, tudo com o valor superior a 3 mil contos. Fez tudo, de
resto, como tinha planeado.
CASO n 34-B: A, que mora em Braga, vem de h muito congeminando o plano de assaltar uma
ourivesaria em Faro, onde estivera a passar frias. Com esse objectivo, meteu-se no comboio para o
Algarve e aproveitou o "bar" para ir bebendo, sabendo, embora, que, finda a viagem, estaria
completamente embriagado. E fez tudo isso, conscientemente, para ganhar coragem, pois temia ser
descoberto pela polcia. Chegado a Faro, arrombou a porta da ourivesaria e apoderou-se de vrias jias,
tudo com o valor superior a 3 mil contos. Fez tudo, de resto, como tinha planeado. Os peritos
concluram que no momento da prtica do assalto, A se encontrava incapaz de avaliar a ilicitude do facto,
sendo-lhe esta inteiramente indiferente. A estava em situao de inimputabilidade (artigo 20 do Cdigo
Penal).
Tambm aqui se podem distinguir dois arcos de tempo. No se trata porm da
congruncia entre o lado objectivo e o subjectivo do ilcito de furto, mas da questo de
saber se h coincidncia entre a aco, objectiva e subjectivamente tpica, e a culpa do
agente. A "separao" d-se no momento em que comea a anomalia psquica com
relevncia penal (artigo 20, n 1). Recomenda-se que se comece com a segunda parte do
acontecido, quando ocorre a subtraco das jias.
Em geral, em casos como estes, traz-se colao o crime autnomo de embriaguez e
intoxicao e/ou a chamada actio libera in causa (alic). So constelaes de casos com a
seguinte estrutura: o autor, encontrando-se em estado que exclui a capacidade de culpa
(artigo 20) comete um facto antijurdico (actio), aps ter produzido na sua pessoa, de
forma censurvel, aquele estado, sabendo, ou pelo menos podendo saber (causa libera)
que em posterior situao de inimputabilidade cometeria precisamente esse facto. Trata-
se, como j se acentuou, de processos que se desenrolam em vrios actos. O primeiro
acto, anterior no tempo (produo da anomalia, actio praecedens, causa) tem uma
relao relevante, no que toca culpa, com o segundo acto, posterior no tempo (facto
cometido com anomalia psquica, actio subsequens).
O Cdigo prev no artigo 295 o crime autnomo de embriaguez e intoxicao. No artigo
20, n 4, consagra a doutrina da imputabilidade livre em causa. Trata-se, nesta ltima
hiptese, de uma disposio que visa resolver uma parte da problemtica que corre
doutrinalmente sob a epgrafe da actio libera in causa. Mas, em todo o caso, com a
206
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
sensvel restrio de abranger apenas a actio libera in causa dolosa ou, talvez melhor se
diria, preordenada. Para os restantes casos valer o artigo 295, se a anomalia psquica se
traduzir em embriaguez ou outro estado txico no preordenado (assim, Prof. Figueiredo
Dias, Pressupostos, Jornadas, p. 75).
Uma alic dolosa pressupe em primeiro lugar que o autor, estando em situao de
anomalia psquica, comete um facto doloso antijurdico. Antes deste facto doloso, deve
existir um determinado comportamento prvio que origina a anomalia. Parece necessrio
um duplo dolo. Em primeiro lugar, o autor h-de ter produzido a anomalia de maneira
dolosa. Em segundo lugar, necessrio que o dolo estivesse dirigido, j no momento em
que o autor ainda tinha capacidade de culpa, execuo da aco tpica que
posteriormente levou a cabo, uma vez perdida a sua capacidade de culpa.
Nos casos n 34-A e 34-B, que crimes cometeu A ?
i) No artigo 20, n 4, a inimputabilidade no excluda quando a anomalia psquica tiver
sido provocada pelo agente com inteno de praticar o facto compreende apenas a alic
com dolo directo ou com dolo necessrio.
ii) Os casos de dolo eventual e os negligentes esto abrangidos pelo artigo 295, n 1.
iii) Cabem no n 1 do artigo 295 os casos em que o agente pratica um facto ilcito tpico
num momento de inimputabilidade provocada por ele prprio sem qualquer conexo
psicolgica no momento da autocolocao em perigo.
iv) Os casos de imputabilidade diminuda autoprovocada seguem a regra geral, no cabem
no artigo 295, que pressupe um estado de inimputabilidade autoprovocada.
CASO n 34-C: A sofre continuadamente de cimes por causa da namorada, que se d com outros
rapazes. Resolve, por isso, aplicar-lhe um sova que lhe h-de servir de lio. Sabe no entanto que estando
sbrio no tem coragem de lhe pr a mo. E por isso, para ganhar coragem e para depois fazer o que
tem a fazer, que se decide a visitar o seu bar preferido, montado na motorizada com que costuma deslocar-
se. Bebe at ficar incapaz de avaliar o alcance dos seus actos, como os peritos acabaram por concluir.
Quando se retirava, j quase a alcanar a porta do estabelecimento, A tropeou e foi cair em cima de um
mvel antigo, que o dono do bar tinha em grande estima, e que logo se partiu com o peso do corpo de A.
Mas nem isso o deteve. Pegou na motorizada e, conduzindo-a, rumou na direco da casa da namorada,
como tinha planeado. Ali, encontrou, no a namorada, mas a irm desta, com quem era extremamente
207
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
parecida, e que, como A bem sabia, estava a passar frias com a irm. A, por engano, encheu de bofetadas
a cara da rapariga, provocando-lhe bastantes dores.
Punibilidade de A, sabendo-se que foram feitas as queixas indispensveis (artigo 113).
Aparentemente, o comportamento de A poder integrar a tipicidade dos artigos 212, n 1
(dano), 292 (conduo de veculo em estado de embriaguez) e 143, n 1 (ofensa
integridade fsica simples), mas, atenta a estrutura destes casos (alic), no se prescinde
de determinar o que aconteceu no momento anterior quele em que comea a anomalia
psquica com relevncia penal (artigo 20). A simples excitao, resultante da ingesto de
bebidas alcolicas, no implica necessariamente a supresso ou a afectao da vontade ou
do seu controle, nem afasta a possibilidade de uma actuao livre e consciente do agente
ou da capacidade deste para avaliar a ilicitude da sua conduta e de se determinar de
acordo com ela. No nosso caso, todavia, A no ficou, simplesmente, excitado, pois, com
as bebidas que tomou, j no conseguia avaliar o significado dos seus actos. E conforme o
disposto no artigo 20, n 1, inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica for
incapaz, no momento da prtica do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar
de acordo com essa avaliao.
Como A se encontrava em estado que exclua a capacidade de culpa, pode ter cometido
um ou mais factos antijurdicos aps ter produzido na sua pessoa, de forma censurvel,
aquele estado e desse modo determinado a cometer precisamente esse ou esses factos
em posterior situao de inimputabilidade. In casu, dever apurar-se se o primeiro acto
tem uma relao relevante, no que toca culpa, com os actos posteriores.
No que toca aos estragos produzidos no mvel antigo duvidoso que se possa afirmar
uma aco com relevncia penal, pois tudo aconteceu por ter o A tropeado. Est, alis,
fora de questo que o A tivesse tido a inteno de praticar este facto no momento
anterior provocao da anomalia psquica (artigo 20, n 4) e sem dolo no existir o
crime de dano (artigo 212, n 1). Quanto conduo da motorizada em estado de
embriaguez, sendo a TAS (taxa de lcool no sangue) bem superior, como tudo o indica, a
1,2 g/l, parece que tambm o dolo directo ou necessrio se dever excluir, desde logo, por
no haver lugar afirmao da inteno. Faltando um nexo de ordem subjectiva entre a
pessoa do A e o facto ilcito praticado no indicado estado, pondere-se, ainda assim, a
208
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
responsabilidade derivada do artigo 295, n 1, que vai do dolo eventual simples
negligncia, em congruncia com a frmula do artigo 292. A ser certamente autor de um
crime de ofensa integridade fsica simples (artigos 14, n 1, 20, ns 1 e 4, e 143, n 1)
na pessoa da irm da namorada. O error in persona irrelevante.
V. Falta de conscincia da ilicitude censurvel e no censurvel.
A censurabilidade pessoal que fundamenta o juzo por culpa pode ser excluda em caso
de falta de conscincia da ilicitude (artigo 17, n 1). Mas , por ex., de considerar
censurvel, para os efeitos do artigo 17, n 2, o erro sobre a ilicitude do gerente de
cooperativa que recebera dinheiro para ser transferido para terceiro e que no efectuou
essas transferncias, antes gastou esse dinheiro em proveito da cooperativa, sabendo que
assim prejudicava aquele (acrdo do STJ de 28 de Fevereiro de 1996, CJ, ano IV
(1996), tomo 1, p. 214; BMJ-454-397).
Sobre o sentido do critrio de no-censurabilidade da falta de conscincia da ilicitude,
veja-se a exposio de Figueiredo Dias, O Problema, p. 362, onde recomendava que o
legislador, como veio a acontecer no artigo 17, n 1, tomasse partido a favor da
possibilidade de uma falta de conscincia da ilicitude no censurvel e sobre o seu efeito
eximente da culpa, fazendo a afirmao de princpio de que age sem culpa quem pratica
um facto sem conscincia da sua ilicitude, se o erro lhe no for censurvel. O legislador,
no artigo 17, n 2, resolveu tambm o problema de saber se a falta de conscincia da
ilicitude censurvel poder exercer influncia autnoma na determinao da medida
concreta da culpa, no sentido de a atenuar relativamente do mesmo facto que tivesse
sido praticado com conscincia da ilicitude, bem como o de saber quando e em que
medida exerce a falta de conscincia da ilicitude uma tal influncia. De modo que, se o
erro lhe for censurvel ser o agente punido a ttulo de dolo (com a pena aplicvel ao
crime doloso respectivo), podendo no entanto a pena ser especialmente atenuada. Outra
a questo de saber quando deve considerar-se dada a correcta orientao da conscincia
tica do agente para o problema de desvalor jurdico (de ilicitude) do seu facto. A
neutralidade ou relevncia axiolgica da conduta em si mesma considerada o
verdadeiro critrio de relevncia ou irrelevncia do erro sobre proibies legais. Como
melhor se ver noutro lugar, age sem dolo quem desconhece preceitos jurdicos cujo
209
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
conhecimento seria (razoavelmente) indispensvel para tomar conscincia da ilicitude do
facto, em paridade com aquele que no representa circunstncias do facto que
correspondem a um tipo de crime. Num caso e noutro, fica ressalvada a punibilidade da
negligncia. Cf. o artigo 16, ns 1 e 3.
12 Causas de exculpao / obstculos culpa.
J noutro lugar escrevemos que s se a conduta contiver as cores da ilicitude avanamos
para o outro nvel de valorao que a culpa, s quando, pois, respondemos pela
negativa questo de saber se a actuao est ou no justificada. Exemplo: estando a
defesa limitada pelo meio necessrio para repelir a agresso, no seguro que aquele que
actuou em legtima defesa veja a sua aco justificada porque, no caso, usou de excesso
de meios, aplicando-se-lhe o regime do artigo 33 e no o do artigo 32. Quem se defende
com excesso de meios por perturbao, medo ou susto no censurveis beneficia de uma
situao de desculpa, ficando impune, mas a sua actuao ilcita, ainda que se possa
concluir por uma ilicitude diminuda. O facto desenrola-se em situao de tal modo
excepcional que a deciso relativamente a uma conduta conforme ao direito resulta
claramente dificultada e desculpado porque a culpa que a possamos ainda detectar
fica para l dos limites da dignidade penal dos bens jurdicos envolvidos, carecendo
portanto a situao de tutela penal (
22
). Justifica-se igualmente que no intervenham
consideraes de preveno geral e de preveno especial. Na mesma linha se invoca a
impunidade do estado de necessidade desculpante (artigo 35)
No nos esqueamos entretanto de articular estas noes com a de inexigibilidade. Como
ensina Muoz Conde, o direito no pode exigir comportamentos hericos. As normas

22
Sobre os conceitos de dignidade penal e de carncia de tutela penal como referncias de uma
doutrina teleolgico-racional do crime: Manuel da Costa Andrade, RPCC 2 (1992), p. 173; e Jorge de
Figueiredo Dias, O critrio da necessidade (ou da carncia) de tutela penal, in Temas Bsicos da
Doutrina Penal, 2001.
210
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
penais tm um mbito de exigncia fora do qual no se pode exigir responsabilidade a
ningum: quando a obedincia norma coloca o sujeito fora dos parmetros da
exigibilidade faltar esse elemento e com ele a culpa. No pode, por conseguinte, impor-
se uma pena quando em situaes extremas algum prefere realizar um facto proibido
pela lei penal em lugar de sacrificar a sua prpria vida ou a sua integridade fsica. O
legislador portugus erigiu expressamente o princpio da exigibilidade como pressuposto
autnomo da justificao (o artigo 34 prev entre os requisitos do d. de n. ser razovel
impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno natureza ou ao valor do
interesse ameaado). Considere-se ainda o medo no censurvel na legtima defesa, em
que a situao continua a ser ilcita, mesmo quando seja desculpvel.
A no exigibilidade do comportamento sobretudo um princpio regulador do
ordenamento jurdico, que tanto pode exercer a sua influncia no mbito das causas de
justificao, como tambm, e de forma at mais acentuada, no das causas de exculpao.
Mas o legislador no abriu caminho inexigibilidade como causa geral de desculpao,
autorizou a sua relevncia em concretizaes como as apontadas, de estado de
necessidade desculpante (artigo 35) ou de perturbao, medo ou susto no censurveis
(artigo 33, n 2).
I. O excesso de legtima defesa.
Agresso ------------------ actuao em situao de defesa
objectiva
Situao
Excesso extensivo de LD. O defendente
reage cedo de mais quando a agresso
ainda no actual, mas ele a tem como
tal, ou supe erroneamente que a sua
conduta ainda justificada, autorizada
pelo direito, por ex., pensa que o seu
agressor, apesar de estar por terra, ainda
est em condies de voltar a agredi-lo.
Excesso intensivo de LD. O agente
excedeu-se nos meios necessrios para a
defesa.
Exemplo
Pontaps contra o agressor que j est
inconsciente.
Tiro no fgado quando bastava atingir as
pernas do agressor.
211
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Tratamento
legal
No se aplica o artigo 33. Hiptese a
resolver nos termos do artigo 16, ns 2
e 3, quando concorram os
correspondentes pressupostos.
O facto sempre ilcito (artigo 33, n 1),
podendo haver atenuao especial. O
agente desculpado em situao de afecto
a s t n i c o (se o excesso resultar de
perturbao, medo ou susto, no
censurveis).
Estrutura do excesso de LD (adaptado de F. Haft AT, p. 137).
CASO n 23-E: A mantinha uma relao sentimental com F, mulher casada. O marido desta, homem
habitualmente desconfiado, tinha proibido A de entrar na moradia do casal. A porm voltou moradia. s
tantas, foi ali surpreendido por M (que se deslocava a casa durante o seu turno de trabalho nocturno), na
companhia de F, a qual tratou de se vestir imediatamente e desaparecer de cena. M, irritado e furioso,
pretendia ajustar contas, como marido enganado que era, retendo A na moradia at que chegasse gente,
nomeadamente a polcia, para obter provas definitivas do adultrio. Na luta que se seguiu, A foi-se
defendendo bem das pancadas de M. A certa altura, M logrou agarrar uma garrafa de cerveja, mas A tirou-
lha e deu-lhe com ela na cara de tal maneira que M sofreu fractura do osso do nariz e uma ferida ligeira.
(Cf. Eser, Strafrecht I, 4 ed., 1992, caso n 11).
No h dvida nenhuma de que A ofendeu M voluntria e corporalmente, provocando-lhe
fractura do osso do nariz e um ferimento ligeiro, com o que, pelo menos, ficar incurso
na previso da norma fundamental dos crimes contra a integridade fsica (artigo 143, n
1, do Cdigo Penal). Se no for caso de negar a legtima defesa, a questo estar em saber
se a conduta de A podia ser justificada ou se A podia ser desculpado. Todavia, no
deixar de ser razovel sustentar-se que A provocou o ataque de M com o seu
comportamento adltero e a entrada em casa de M contra a vontade deste. Deve por isso
perguntar-se se, por sua vez, M no ter actuado em legtima defesa, e,
consequentemente, com vontade de defesa, ponderando-se a (in)admissibilidade da
legtima defesa contra outra legtima defesa.
A ilicitude da agresso que a lei exige para que se possa verificar a legtima defesa engloba
dois aspectos: a prtica por algum de um acto violador de interesses juridicamente
protegidos de outrem, e a no contribuio do defendente para o aparecimento daquele
acto. E compreende-se que assim seja, porque, quando o defendente, pelo seu
comportamento, d origem quela actuao violadora dos interesses juridicamente
212
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
protegidos de algum, esta ltima tem a susceptibilidade de funcionar como uma legtima
defesa contra aquele comportamento, e porque no pode haver legtima defesa contra
uma legtima defesa (acrdo do STJ de 25 de Setembro de 1991, BMJ-409-483).
Ficar limitado ou excludo o direito de legtima defesa de A por causa do seu
comportamento provocatrio? Ou, simplesmente, A excedeu-se no seu direito de legtima
defesa?
M proibira expressamente a entrada de A na morada do casal, mas este violou o direito de
M, verificando-se, com isso, a leso de interesses juridicamente protegidos e susceptveis
de legtima defesa. Acontece todavia que A, ao ser surpreendido, s no ter
desaparecido, saindo da moradia, porque M disso o impediu. Com o que bem se pode
pr em dvida a actualidade dessa apontada agresso. Com efeito, no momento em que
M impede a sada de A, fica totalmente excludo o perigo que anteriormente ameaava o
correspondente bem jurdico. Por outro lado, M s poderia alegar o seu direito de defesa,
em termos de se excluir a legtima defesa de A, se tivesse actuado com a conscincia de
estar a defender-se. Para a existncia deste elemento subjectivo da justificao,
necessrio que o autor conhea a agresso ilcita e pretenda repeli-la. No entanto, M s
pretendia reter A para ajustarem contas e para conseguir com isso provas da infidelidade
da mulher, no existindo qualquer sinal de que M estivesse motivado por uma vontade
subjectiva de defesa. Vendo-se assim na necessidade de se defender, A actuou para
repelir uma agresso actual e ilcita. Embora no caso se verifiquem os requisitos da
actuao em legtima defesa, A agiu com manifesto excesso nos meios empregados, por
no se justificar que, para deter a agresso, fosse necessrio golpear o seu antagonista na
cara, de molde a fracturar-lhe a cana do nariz, numa altura em que este acabava de ser
desapossado da garrafa de que o defendente justamente se serviu. A leso produzida na
pessoa de M deve ser considerada antijurdica. Havendo excesso dos meios empregados
em legtima defesa o facto ilcito mas a pena pode ser especialmente atenuada (artigo
33, n 1, do Cdigo Penal). Todavia, o agente no punido se o excesso resultar de
perturbao, medo ou susto no censurveis (artigo 33, n 2). A legtima defesa justifica
apenas as aces defensivas que so necessrias para afastar uma agresso actual e ilcita
da forma menos gravosa para o agressor. Se o defendente ultrapassa esse limite, actua
ilicitamente (excesso intensivo de legtima defesa). O defendente actua tambm
213
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
ilicitamente se se defende em caso de ataque que no seja actual ou tenha deixado de o ser
(excesso extensivo de legtima defesa). No 1 caso o autor excede-se na medida, no 2
transgride os limites temporais da legtima defesa.
Quando o ordenamento jurdico manda que o defendente, em caso de legtima defesa,
deve escolher o meio defensivo menos gravoso, no obstante a situao de perigo e de
apuro, coloca-o perante uma tarefa rdua, pois tem que conservar a serenidade e a
obedincia ao direito numa situao em que o autodomnio se perde facilmente. Acresce a
isto que o defendente tem de se haver com a leso que tenha sofrido. Por isso, j no
sculo passado se admitiu a possibilidade de uma atenuao penal. Chegou-se mesmo a
equiparar o excesso devido a perturbao, medo ou susto com a prpria legtima defesa
no 41 do StGB prussiano de 1851. Hoje em dia, como se viu, tambm no direito
portugus o autor no punido, segundo o artigo 33, n 2, se ultrapassou os limites da
legtima defesa por perturbao, medo ou susto no censurveis. Trata-de de uma causa
de desculpao. certo que o facto continua a ser ilcito e que apenas se reduziu o seu
contedo de culpa. Porm, o legislador renuncia a formular a censura por culpa por
considerar to diminutos o contedo do ilcito e a culpa pelo facto que no se alcana o
patamar do merecimento penal. No excesso de legtima defesa o desvalor do resultado
diminui na medida do valor do bem protegido pelo autor, o desvalor da aco fica
anulado em boa parte pela situao de legtima defesa e a vontade de conservao; a
culpa toma outro aspecto, j que a perturbao, o medo e o susto dificultaram o essencial
da formao da vontade com referncia norma. A perturbao, medo ou susto ho-de
ser realmente a causa do excesso de legtima defesa, e para que haja impunidade haver
que exigir um grau elevado de estado anmico. Podendo intervir tambm outras
manifestaes anmicas, como a ira, o ardor da luta, o dio ou a indignao, s sero, no
entanto, decisivos os factores astnicos. (H.-H. Jescheck, AT, 4 ed., 1988, p. 442 e s.).
No presente caso, ainda que actuando com inteno de defesa (animus defendendi), A
no utilizou os meios necessrios para fazer cessar a agresso. Um desses meios seria o
do recurso fora pblica, que, no entanto, se v logo como impraticvel, pois o
comportamento de M fora determinado justamente pela ausncia da polcia no local. De
qualquer forma, e como j se acentuou, no se justifica que, para deter uma agresso que
o agressor s podia continuar com as mos, se golpeie o antagonista na cara com a garrafa
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
que o defendente acabara de lhe arrebatar. A situao a de excesso de legtima defesa,
enquadrvel na previso do artigo 33, susceptvel de uma punio especialmente
atenuada (artigo 72). No se descarta, contudo, o acerto da absolvio, se a favor de A
pudermos garantir o excesso resultante de perturbao, medo ou susto no censurveis,
que s a escassez da prova nos impede de afirmar em definitivo.
CASO n 23-F: Excesso de legtima defesa no punvel; excesso astnico e no
censurvel.
A matou B, seu irmo. Com uma faca de cozinha, A desferiu um golpe no trax da vtima, causando-lhe,
como consequncia directa e necessria, ferida corto-perfurante transfixiva do lobo superior do pulmo
esquerdo, e leso determinante da morte. O Tribunal, considerando que A agiu em legtima defesa, com
excesso astnico do meio utilizado, no censurvel e, por isso, no punvel, de acordo com o artigo 33,
n 2, com referncia ao artigo 32, absolveu-o.
O Supremo (acrdo de 5 de Junho de 1991, BMJ-408-180) confirmou a deciso.
Provou-se que: Houve por parte da vtima uma agresso actual, ou seja, um desenvolvimento
iminente aos interesses pessoais (integridade fsica) de A e ilcita, por o seu autor no ter o direito de a
fazer, j que a primeira se aproximou do segundo e seguiu-o, mesmo quando este recuou para o interior
da cozinha, com o propsito de o agredir a murro e a pontap, tal como j o fizera a uma irm, a um
irmo e ao pai de ambos. Houve por parte de A agresso vida da vtima em defesa do bem acima
referido, como meio necessrio, na impossibilidade manifesta de recorrer fora pblica. para repelir ou
paralisar a actuao do agressor, actual e ilcita. A actuou com o propsito de defesa, com animus
defendendi. Mas com uso de meio excessivo, injustificvel, irracional, para se defender, atravs de
meio letal. O excesso do meio usado pelo A ficou a dever-se ao medo que o A tinha da vtima, pessoa
que, embora mais baixa de estatura, era mais encorpada e mais forte do que ele e tinha praticado luta
grego-romana, de tal modo que j por diversas vezes o havia agredido e obrigado a tratamento hospitalar.
H que considerar aquele excesso como astnico e no censurvel, por falta de culpa,
com a consequente no punio do A, uma vez que sem culpa no h punio criminal.
Cf. o acrdo do STJ de 10 de Fevereiro de 1994, BMJ-434-286: A repeliu uma agresso
actual e ilcita (tiro de arma de fogo contra ameaas de agresso corporal, antecedidas de insultos).
Provou-se o medo prolongado de A, de 77 anos, convencido de que a vtima, homem forte, de 30 anos, o
ia atacar, bem como a sua mulher, com mais de 90, na sua prpria casa: excesso de legtima defesa no
punvel - artigo 33, n 2.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Cf. tambm o acrdo do STJ de 11 de Maio de 1983, BMJ-327-476: A vtima preparava-se
para agredir o ru, pois logo que se deparou com ele disse-lhe: " agora o fim da tua vida". Ento,
convencido de que a vtima o ia matar, o ru foi imediatamente buscar a caadeira e, metendo-lhe dois
cartuchos, disparou-a contra a vtima. As palavras ameaadoras, proferidas por um homem como a vtima,
no podem ser minimizadas. Este criara a imagem dum marginal perigoso, andava sempre armado, trazia
as pessoas em sobressalto, chegara a abrir fogo contra agentes da GNR. A atitude da vtima denuncia
claramente o perigo de uma agresso ilegal iminente, no motivada por provocao, ofensa ou qualquer
crime actual praticado pelo ru. Houve, todavia, excesso nos meios empregados, mas o ru estava muito
perturbado, agindo dominado pelo medo de que a vtima viesse a concretizar as suas ameaas: medo
desculpvel. O ru foi absolvido.
CASO n 23-G: Excesso de legtima defesa punvel.
A parou o carro que conduzia na Rua do Progresso para conversar com X, sua companheira. B aproximou-
se do veculo e bateu na janela fechada. A abriu a janela e B pediu-lhe 50 escudos, que A lhe negou, aps
o que arrancou. Mais tarde, no Bairro do Aleixo, quando A com a companheira e os filhos saa do carro,
B dirigiu-se-lhe dizendo: "Agora, filho da puta, passa para c o dinheiro; vou-te roubar, filho da puta,
passa para c o dinheiro". A e B ficaram frente a frente. A avanou ento para B munido de um
instrumento corto-perfurante, espetou-o no trax, atingindo o corao. A representou a morte de B como
consequncia possvel do seu acto de espetar, no corpo dele, o instrumento corto-perfurante, mas espetou-
o, conformando-se com a morte, que veio a ocorrer. (Cf. o ac. do STJ de 11 de Dezembro de 1996, BMJ-
462-207).
O homicdio privilegiado difere do homicdio com atenuao especial da provocao pela
diferena de grau de intensidade da emoo causada pela ofensa e ambos diferem da
legtima defesa, "grosso modo", porque nos primeiros o agente, ao contrrio do ltimo,
no actua com animus defendendi. E o excesso de legtima defesa no se enquadra em
alguns daqueles porque o agente actua com a inteno de se defender mas exorbitando
nos meios empregados. No caso, verificava-se a circunstncia da provocao injusta
prevista na al. b) do n 2 do artigo 72, mas a reaco no foi proporcional ofensa, pelo
que no enquadrvel na previso do artigo 133. A cometeu, como autor material, um
crime de homicdio do artigo 131, mas em excesso de legtima defesa, nos termos do
artigo 33, n 1, por excesso dos meios empregados. A, quando desferiu o golpe,
encontrava-se enervado e exaltado pelo comportamento de B : as circunstncias
recomendam a atenuao especial da pena, facultada no artigo 33, n 1 (artigo 73). Pena
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
concreta: 3 anos e 2 meses de priso. Escreve-se no acrdo: "a aplicao deste regime
exclui a aplicao de qualquer outro".
CASO n 23-H: Insiste-se em que o excesso de legtima defesa pressupe a
legtima defesa.
A, que andava incompatibilizado com B, agrediu-o a certa altura a socos e a pontaps, sem dar qualquer
explicao. Por causa dessas agresses, B no sofreu leses graves, cuja natureza o obrigasse
designadamente a receber tratamento hospitalar. A determinada altura, estando A e B a uma distncia no
superior a um metro um do outro e A se preparava para continuar a agredir B a soco, este, j em estado de
exaltao, empunhou uma pistola que trazia consigo e apontando-a ao trax de A disparou pelo menos 3
tiros, atingindo-o com 2 balas nessa regio do corpo e com uma bala na regio abdominal, que foram
causa necessria e adequada da sua morte. B disparou "com inteno de matar a vtima, querendo dessa
forma obstar a que esta continuasse a agredi-lo".
A situao corresponde que foi tratada no acrdo do Supremo de 12 de Junho de
1997, assim parcialmente sumariado: sem legtima defesa, nos seus pressupostos, no pode ter
lugar o excesso de legtima defesa. E assim, quando o agente, para pr termo a uma agresso a soco e a
pontap, dispara trs vezes uma pistola para uma zona vital do corpo do agressor, a uma distncia no
superior a um metro, no pratica o acto em legtima defesa nem com excesso de legtima defesa, mas sim
um crime de homicdio voluntrio simples (ac. do STJ de 12 de Junho de 1997, CJ, ano V (1997), p.
238).
II. Estado de necessidade desculpante; artigo 35.
Actuando o agente em estado de necessidade desculpante (artigo 35) fica igualmente
excluda a culpa. A ideia do efeito desculpante da situao de necessidade identifica-se
com a teoria da adequao de Kant: quem actua em estado de necessidade age e
permanece em situao de ilicitude, mas porque lhe no exigvel outro comportamento
dever ser desculpado. Como j explicmos, o estado de necessidade constitui obstculo
ilicitude quando o interesse protegido sensivelmente superior ao sacrificado e
obstculo culpa nas restantes hipteses. Se nos encontramos face a um caso de "vida
contra vida", como no exemplo da tabula unius capax, que s podia transportar um dos
nufragos, se o sujeito mata o companheiro para se salvar a si mesmo, a situao
corresponde, quando muito, a um estado de necessidade desculpante.
217
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
CASO n 24-G: A tbua de Carneades (Ccero, De Re Publica, II, 15). Carneades, filsofo que
viveu no sculo II antes de Cristo, conta que, aps o naufrgio de um navio, os dois marinheiros
sobreviventes, A e B, agarraram-se a um tbua que s chegava para um (tabula unius capax). Para salvar a
vida, A afastou B da tbua e este morreu afogado. Pe-se o problema de saber se A pode ser condenado
por homicdio. S os problemas jurdicos que esto aqui em causa e nomeadamente a aplicao dos
artigos 34 e 35 do Cdigo Penal. Trata-se de um dilema jurdico, duma situao coactiva em que uma
pessoa tem que escolher entre dois males. A s podia tentar salvar a vida afastando o outro da tbua,
afogando-se este. B podia tentar salvar a vida actuando do mesmo modo contra A. Matar ou ser morto, eis
o dilema dos marinheiros. H. Koriath (JA 1998, p. 250) prope quatro variantes da situao, mas insiste
numa delas, que a seguinte:
Elementos de facto: B tentou primeiro afastar A da prancha foi em reaco a esta
conduta do B que A, por sua vez, o empurrou, tendo B morrido afogado.
Na medida em que A empurrou B e este morreu afogado, A pode estar implicado na
prtica de um crime do artigo 131 do Cdigo Penal. Todavia, se a conduta de A, ao
empurrar o outro, no tiver a qualidade de uma "aco", o resultado, a morte de B., no
pode ser imputado, no haver uma relao de causa e efeito. Na verdade, descrever a
conduta de algum como sendo uma "aco" supe que na situao concreta o sujeito
podia ter tido outro comportamento, que inclusivamente podia nada ter feito. E a
pergunta esta: poderia A ter-se abstido de empurrar B ? No tendo havido uma situao
de vis absoluta, A podia ter escolhido sacrificar-se e salvar a vida de B. A actuao de A
no um simples movimento reflexo, mas intencional, presidido pela vontade, e assim
tem a qualidade de uma aco.
Nos termos do artigo 131 autor de um homicdio quem matar outra pessoa, i. e, quem
causar (produzir) a morte de outrem. O problema, agora, est em saber se A
efectivamente matou B. Como estamos a referir-nos a um resultado concreto, a aco de
A dever ter sido condio necessria dessa morte, pois, se assim no fosse, a morte de B
no se teria dado naquela altura e nas apontadas circunstncias. A provocou a morte de B
e esta pode-lhe ser imputada, de acordo com os critrios da imputao objectiva. Por
outro lado, A previu a morte de B e conformou-se com ela. Agiu pelo menos com dolo
eventual. A actuao de A ilcita, a menos que se encontre coberta por uma causa de
justificao.
218
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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Ter A agido em legtima defesa? Devemos em primeiro lugar apurar se A se encontrava
em situao de legtima defesa. Esta supe uma agresso ilcita. Ora, no h motivo para
duvidar que a actuao de B, ao pretender que A largasse a tbua, embora sem xito,
uma agresso objectivamente ilcita. Alguns autores exigem que a agresso seja
igualmente dolosa e culposa (cf. Prof. Taipa de Carvalho, passim), para que fique
inteiramente livre a via da legtima defesa. Esta posio apoia-se no facto de com a
legtima defesa se pretender a salvaguarda da ordem jurdica. O defendente defende no
s os seus interesses individuais mas tambm a afirmao do Direito e isso s pode
ser conseguido quando se trata de aces culposas, ou seja, de um comportamento
conscientemente dirigido contra o Direito. Nas circunstncias trgicas em que se
desenrolou, a morte de B no poder ser taxada de conscientemente dirigida contra o
Direito. Claro que, contra esta posio se pode argumentar desde logo com a letra da lei,
que invoca apenas a agresso ilcita, sem mais. E depois, sempre ocorre perguntar: ento,
no podemos defender-nos de comportamentos objectivamente perigosos? A resposta
pela positiva, mas tem uma nuance: para nos defendemos de condutas perigosas no
necessitamos de invocar os critrios estritos da legtima defesa ilimitada, pois temos
nossa disposio o estado de necessidade defensivo e mesmo o estado de
necessidade justificante do artigo 34. Em concluso: como B no actuou
culposamente, no houve uma agresso aos interesses juridicamente protegidos de A,
pelo que este no pode invocar uma situao de legtima defesa para justificar o que se
seguiu.
A tambm no pode invocar um direito de necessidade que justifique a morte de B.
O direito de necessidade supe uma situao de necessidade e a justificao arranca de
ter sido o facto praticado numa situao de necessidade. O desenho o de uma situao
actual de perigo para um bem jurdico, que no pode ser afastado de outra maneira (artigo
34). Ora, no caso, estas condies mostram-se cumpridas: A encontrava-se numa
situao de perigo actual para a vida; e sem a morte de B o perigo no seria afastado.
Entre os requisitos do direito de necessidade conta-se o da alnea b) do artigo 34, onde
se exige sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse
sacrificado. Ora, como o caso era de vida contra vida A no pode invocar esta causa de
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
justificao. No devemos sequer chamar aqui colao o princpio da
proporcionalidade, pois na situao trgica descrita, de bvio dilema, no estava em jogo
qualquer ponderao de interesses, mas unicamente a oportunidade de um deles
sobreviver custa do outro.
A sensvel superioridade a que se refere o artigo 34, alnea b), no significa uma especial superioridade
(quantitativa ou qualitativa) de um dos interesses. Antes designa o processo que permite concluir pela
superioridade de um dos interesses: uma normal sensibilidade aos valores (cultural e socialmente
determinada). Cf. Fernanda Palma, O estado de necessidade justificante; cf., ainda, Casos e materiais,
p. 374.
A conduta de A, ao causar dolosamente a morte de B, ilcita, no est coberta por
qualquer causa de justificao.
Vejamos agora se A pode ser desculpado nos termos do artigo 35, n 1, uma vez que age
sem culpa quem praticar um facto ilcito adequado a afastar um perigo actual e no
removvel de outro modo, que ameace a vida ...
III. O problema do autor por convico.
CASO n : A juiz numa comarca perto de Lisboa e num processo a seu cargo nega-se a aplicar
determinada lei em vigor por considerar que a mesma representa uma violao considervel de princpios
morais que so os seus.
J vimos que as normais penais exprimirem aquilo que a ordem jurdica tem como
juridicamente correcto e, simultaneamente, aquilo que desaprovado, dando aos seus
destinatrios indicaes a respeito da forma como devem comportar-se. E porque assim
exprimem tambm um juzo sobre a conduta humana, as normas de direito penal contm
juzos de desvalor. A desaprovao que comportam enuncia-se por sua vez atravs da
cominao de uma pena. Compreende-se portanto que o Estado no possa conceder
relevncia eximente s crenas e opinies individuais, j que isso faria depender a
vigncia objectiva das normas jurdicas da sua aceitao por cada indivduo. Como
resolver ento problemas como o de objeco de conscincia ao servio militar quando
este obrigatrio? Poder falar-se de um conflito entre um dever moral (o imperativo de
conscincia) e um dever jurdico? H ocasies em que o direito vigente concede relevncia
s crenas incorrectas do autor da infraco ou a situaes extremas em que no parece
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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necessrio do ponto de vista preventivo impor uma pena. Para alm disso, numa
sociedade aberta, pluralista, tem Muoz Conde como inevitvel um certo grau de
discrepncia e mesmo de rebeldia do indivduo face a uma norma ou disposio concreta
ou a um sector concreto do ordenamento jurdico, ficando tal discrepncia a dever-se a
conflitos de concincia: o sujeito tem uma atitude valorativa diferente da da norma que
infringe e, se bem que conhea o mbito proibido da mesma, no lhe reconhece eficcia
motivadora. Outras vezes a prpria existncia do conflito torna evidente uma falta de
legitimao da norma infringida. A comisso de um crime nem sempre um conflito
entre indivduo e sociedade, mas uma contraposio entre diferentes sistemas sociais e
formas diversas de entender a vida. Ora, o que caracteriza uma sociedade democrtica e
pluralista a possibilidade de coexistirem pacificamente diferentes sistemas de valores,
por vezes contraditrios. Nalguns casos, o Estado resolveu o conflito, permitindo uma
sada alternativa que respeite a conscincia, sempre que ela naturalmente no ponha em
perigo bens jurdicos fundamentais. Assim, por ex., reconhece-se a objeco de
conscincia do mdico que entende no intervir num aborto teraputico, sempre que a
mulher possa ser assistida por outro mdico. Ou testemunha de Jeov a possibilidade
de recusar, por motivos religiosos, a transfuso de sangue para o filho menor, sempre
que esta possa ser substituda objectivamente por outros meios. Ou quele que recusa o
servio militar obrigatrio, desde que cumpra um servio cvico (
23
). Quando as leis no
prevejam alternativas que respeitem a liberdade de conscincia, escreve ainda Muoz
Conde, o problema deve ser aferido pela natureza do bem jurdico, no se podendo dar
relevncia deciso de conscincia que ponha em causa a vida, a integridade fsica, a
liberdade e a propriedade. So bens mais importantes do que a liberdade de conscincia e
so indispensveis para o desenvolvimento das outras pessoas, que obviamente tambm
tm direito sua proteco jurdica.

22 A Constituio espanhola prev o recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional como
aplicvel objeco de conscincia ao servio militar obrigatrio reconhecida no artigo 30.
221
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
IV. Outras indicaes de leitura
Acrdo da Relao de Coimbra de 29 de Outubro de 2003, CJ 2003, tomo IV, p. 49: retardo
mental; tem legitimidade para o exerccio do direito de queixa, o ofendido portador de
oligofrenia em grau leve e que se demonstrou saber distinguir o bem do mal; as declaraes
prestadas em audincia por esse ofendido podem ser valoradas pelo tribunal em julgamento.
Acrdo do STJ de 26 de Fevereiro de 1998, CJ, 1998, tomo 1, p. 211; BMJ-474-184: ligeira
deficincia mental do arguido; local de cumprimento da pena.
Acrdo da Relao de Coimbra de 3 de Outubro de 2001, CJ ano XXVI 2001, tomo IV, p. 54: na
acusao para declarao de inimputabilidade do arguido apenas h que lhe imputar factos
objectivos integradores de crime ou crimes, no sendo necessrio dela constar matria factual
susceptvel de integrar o elemento subjectivo (dolo) daqueles factos ilcitos tpicos.
Acrdo da Relao de vora de 9 de Fevereiro de 1999, CJ, 1999, tomo I, p. 289: O delinquente
inimputvel criminalmente perigoso sempre que, por virtude da anomalia psquica de que sofra e
do facto tpico que tenha praticado, haja receio de que venha a cometer outros factos da mesma
espcie.
Acrdo de 19 de Outubro de 1995, CJ, ano III (1995), tomo III, p. 210: aceitando o tribunal
colectivo o juzo cientfico quanto inimputabilidade do arguido, tem, todavia, o poder de livre
apreciao quanto aos elementos de facto que revelem a sua perigosidade; perturbaes mentais
geradoras de inimputabilidade.
Acrdo de 25 de Novembro de 1993 do Tribunal do juri do 4 Juzo Criminal de Lisboa, CJ, ano
XVIII (1993), tomo V, p. 311: imputabilidade, crueldade.
Acrdo do STJ de 27 de Novembro de 1997, BMJ-471-177: declarao de inimputabilidade penal;
condenao em internamento; suspenso da medida.
Acrdo do STJ de 30 de Maio de 2001, CJ, ano IX (2001), tomo II, p. 215: limite mximo do
internamento; homicdio simples e qualificado; desconto da priso preventiva.
Acrdo do STJ de 30 de Outubro de 2001, CJ, 2001, ano IX, tomo III, p. 202: limite mximo da
medida de internamento; no aplicao dos perdes; obrigatoriedade da reapreciao da situao do
internado; providncia de habeas corpus e medida de segurana.
Acrdo do STJ de 28 de Outubro de 1998, proc. n 894/98, BMJ-480-99: O prazo mximo de
internamento de inimputvel perigoso corresponde ao limite mximo da pena correspondente ao
tipo do crime cometido pelo inimputvel, referindo-se pois pena abstracta. Sendo o internamento
um tratamento a que o internado vai ser submetido, aquele s deveria terminar quando a perigosidade
criminal que lhe deu origem tivesse cessado. Porm, o legislador fixou, como regra, um prazo
mximo de internamento, findo o qual o internado tem de ser posto em liberdade, tenha ou no
cessado o estado de perigosidade criminal que lhe deu origem, isto em obedincia ao princpio
constitucional consignado no art. 32, da CRP. Apesar de haver um concurso de crimes cometidos
pelo inimputvel, no pode o perodo mximo de internamento ser determinado de acordo com a
punio do concurso, em primeiro lugar porque o Cdigo Penal, no seu art. 77, s prev o cmulo
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de penas parcelares concretas, de priso ou de multa, e por outro no possvel o recurso analogia
(art. 1, n. 3, do CP).
Acrdo do STJ de 12 de Abril de 2000, CJ ano VIII (2000), tomo 2, p. 172: medidas de segurana;
pressupostos da durao mnima do internamento; crime de homicdio voluntrio qualificado;
com uma anotao na RPCC 10 (2000). Considerou-se incorrecta a deciso do tribunal a quo em
integrar os factos na previso do artigo 132 do Cdigo Penal, para o qual relevam somente questes
atinentes culpa o ilcito tpico em questo para efeitos de aplicao da medida de segurana era o
do artigo 131.
Acrdo do STJ de 22 de Outubro de 1998, proc. n 652/98: Internamento de inimputvel.
Integrando os factos praticados por inimputvel a previso normativa de um crime de trfico de
estupefacientes agravado, o respectivo internamento tem um limite mnimo de 3 anos e mximo
de16, devendo o despacho que fixa tais limites, ressalvar o seu termo, logo que constatada a cessao
do estado de perigosidade ou a sua prorrogao, de harmonia com o disposto no n. 3 do art. 92, do
CP.
Acrdo do STJ de 13 de Janeiro de 1998, BMJ-473-78: inimputabilidade; condenao no pedido
cvel do arguido no imputvel.
Acrdo do STJ de 20 de Abril de 1994, CJ, ano II (1994), tomo II, p. 190: danos por
inimputvel; indemnizao.
Acrdo do STJ de 13 de Maio de 1998, processo n 276/98: Um "distrbio emocional" resultante
do falecimento de um ente querido, ocorrido anos antes da prtica dos factos, tambm apodado de
"destrambelhamento emocional", ainda que tivesse eventualmente sobrecarregado a "sua grave
perturbao psquica", no basta, segundo as regras da experincia, para constituir estados de
inimputabilidade ou de imputabilidade diminuda, relevantes em matria criminal.
Acrdo do STJ de 7 de Maio de 1998, processo n 170/98: A simples "excitao", resultante da
ingesto de bebidas alcolicas, no implica necessariamente a supresso ou a afectao da vontade ou
do seu controle, nem afasta a possibilidade de uma actuao livre e consciente do agente ou da
capacidade deste para avaliar a ilicitude da sua conduta e de se determinar de acordo com ela.
Acrdo do STJ de 14 de Julho de 1994, BMJ-439-269: dependncia do lcool; a existncia de um
estado de embriaguez na comisso de crimes no tem natureza atenuativa.
Acrdo do STJ de 24 de Fevereiro de 1993, CJ, ano I (1993), t. 1, p. 204: a existncia de um
estado de embriaguez na comisso de crimes no tem natureza atenuativa e, antes pelo contrrio,
tratada como um factor susceptvel de conduzir a um acentuado agravamento da pena e,
inclusivamente, aplicao de uma pena relativamente indeterminada.
Acrdo do STJ de 14 de Outubro de 1998, proc. n 780/98: A toxicodependncia pode ser
atenuante quando, por fora dela, preenchendo os requisitos do art. 20, n. 2, do CP, a capacidade
para avaliar a ilicitude do facto praticado ou para se determinar de acordo com essa avaliao se
apresenta sensivelmente diminuda. A toxicodependncia pode levar aplicao ao agente de uma
pena indeterminada, conforme dispe o art. 88, do CP, podendo esta situao qualificar-se como
uma agravante qualificativa. Nos demais casos, a toxicodependncia tem de considerar-se uma
223
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circunstncia que depe contra o arguido, pois revela uma defeituosa formao da personalidade
deste, ao viver em permanente estado de violao da lei criminal.
Acrdo do STJ de 6 de Dezembro de 2001, CJ 2001, tomo III, p. 231: no considerao da
toxicodependncia como atenuante com justificao do sentido generalizado da jurisprudncia
do STJ.
Acrdo do STJ de 7 de Julho de 1999, BMJ-489-100: toxicodependncia inimputabilidade e
imputabilidade diminuda.
Acrdo do STJ de 20 de Maio de 1998, CJ, ano IV (1998), tomo II, p. 205: A toxicodependncia,
por resultar normalmente da sucessiva reiterao de um facto ilcito penal o consumo de droga
em princpio, no s no tem efeito desculpabilizante ou de atenuao geral como indicia falta de
preparao para manter conduta lcita: do mesmo modo, embora essa circunstncia possa implicar
sempre uam reduo da capacidade de entender e querer do agente, a imputabilidade diminuda da
decorrente no s no determina, necessariamente, uma atenuao da pena como at pode constituir
fundamento da sua agravao, tudo dependendo do circunstancialismo especfico de cada caso
concreto. Cf. a anotao ao ac. do STJ de 24 de Novembro de 1998, BMJ-481-152.
Anotao ao acrdo do STJ de 23 de Outubro de 1997, BMJ-470-234: a toxicodependncia no
motivo para atenuao da responsabilidade. Acrdo do STJ de 26 de Maio de 1994, CJ, ano II
(1994), tomo II, p. 238: a toxicodependncia, em si e sem mais, no atenua a responsabilidade dos
crimes praticados nesse estado ou por causa dele.
Acrdo do STJ de 20 de Novembro de 1997, Processo n 974/96: a circunstncia de o recorrente
apresentar uma taxa de alcoolmia de 6,50 g/l, no incompatvel com o ter-se como provado que
agiu de forma deliberada e com conhecimento da ilicitude nas agresses por si perpetradas, j que
quando assim actuou no estava morto ou em coma, como ensina a cincia mdica, mas sim
fortemente alcoolizado, ingesto esta que no tem para o nosso Cdigo um sentido de excluso da
voluntariedade do acto ilcito que seja praticado sob a sua influncia.
Acrdo do STJ de 20 de Outubro de 1999, CJ ano VII (1999), tomo 3, p. 196: relatrio da percia
psiquitrica mdico legal, livre apreciao pelo tribunal.
Acrdo do STJ de 25 de Outubro de 1995, BMJ-450-333: inimputabilidade; medidas de segurana;
perturbaes mentais geradoras de inimputabilidade.
Acrdo do STJ de 28 de Junho de 1990, CJ, 1990, tomo 4, p. 92: arguido inimputvel e perigoso:
deve ser mantida a sua priso preventiva, verificando-se, no decurso do inqurito, fortes indcios da
prtica de crime que a admite e de continuao da actividade criminosa.
Acrdo do STJ de 29 de Novembro de 2001, CJ 2001, tomo III, p. 225: Inimputvel. Habeas
corpus. Pertinncia, relativamente ao internamento ilegal, da providncia extraordinria de habeas
corpus.
Acrdo do STJ de 30 de Setembro de 1998, proc. n 720/98: A imputabilidade diminuda,
embora de um modo geral deva logicamente conduzir a uma atenuao da pena aplicvel, no
reconhecida pela lei como situao em si mesma especialmente atenuante: a lei vigente nem sequer a
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
inclui entre as circunstncias elencadas no art. 72, n. 2, do CP, como exemplos ilustrativos de
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Geral. 2004.
4 Subseco. Erro.
13 Elementos sobre o erro.
I. Erro o erro intelectual exclui o dolo (artigo 16, ns 1 e 2); o erro moral,
correspondendo a um problema de culpa, deve ser apreciado segundo um critrio
de censurabilidade que poder conduzir sua irrelevncia, excluso da culpa ou
sua atenuao (artigo 17, ns 1 e 2).
Por erro entende-se a ignorncia ou m representao de uma realidade.
Essa realidade pode ter uma natureza diversa, traduzindo-se em elementos fcticos ou normativos de um
tipo de crime (artigo 16, n 1, primeira e segunda proposies), certas proibies (artigo 16, n 1,
terceira proposio), em elementos que constituem pressupostos de causas de excluso da ilicitude ou da
culpa (artigo 16, n 2) ou valoraes do sistema penal (artigo 17). [Jos Antnio Veloso, Erro em
Direito Penal, p. 6, usa os conceitos de ignorncia e suposio como modalidades de erro consequentes
face ao regime legal].
Relativamente ao seu objecto, o erro pode incidir sobre realidades de facto ou elementos da direito
descritos no tipo de crime (artigo 16, n 1, primeira e segunda proposies) ou mesmo sobre certas
proibies (artigo 16, n 1, terceira proposio). Pode ainda incidir sobre aspectos da realidade estranhos
ao tipo de crime que correspondam aos pressupostos de uma causa de excluso da ilicitude ou da culpa
(artigo 16, n 2, do Cdigo Penal). Finalmente, o objecto do erro pode ser a prpria proibio ou
permisso legal, na medida em que a sua ignorncia ou deficiente representao seja sinnimo de uma
falta de conscincia da ilicitude do agente (artigo 17).
O Cdigo distingue o regime do erro consoante a sua natureza: a ignorncia ou a errada apreenso da
realidade pode corresponder a um problema cognitivo ou pode traduzir-se num problema valorativo. No
primeiro caso, estamos perante um erro de natureza intelectual ou meramente cognitivo (erro de
conhecimento ou erro intelectual); no segundo, estamos perante um problema de natureza axiolgica ou
de valorao do agente sobre a realidade (erro de valorao ou erro moral).
Consequncias: o erro intelectual excluir o dolo (artigo 16, ns 1 e 2). O erro moral corresponder a um
problema de culpa, devendo a sua relevncia ser apreciada segundo um critrio de censurabilidade que
poder conduzir sua irrelevncia, excluso da culpa ou sua atenuao, neste caso com a
correspondente graduao da pena (artigo 17, ns 1 e 2).
Cf. Teresa P. Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, O Regime Legal do Erro e as Normas Penais
em Branco, p. 10 e 22.
227
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
II. Breve introduo problemtica do erro.
A ignorncia ou a errada apreenso da realidade como um problema cognitivo ou
como um problema valorativo: erro de natureza intelectual ou de conhecimento,
que corresponder a um mero problema cognitivo / erro de valorao ou erro
moral, correspondente a um problema de natureza axiolgica.
1.No direito portugus h duas maneiras de encarar o erro do ponto de vista penal. A
cada uma dessas duas formas de erro correspondem diferenas quanto relevncia e aos
efeitos na responsabilidade penal do agente. Numa das formas de erro (erro intelectual) o
dolo excludo ficando o caso pendente da punibilidade do agente por negligncia de
acordo com as regras gerais. Na outra, se o erro (erro moral ou de valorao) no for
censurvel a culpa excluda poder falar-se aqui, do ponto de vista dogmtico, de um
fundamento de excluso da culpa; em caso de censurabilidade do erro permanece a
punibilidade por facto doloso, ainda que a pena possa ser especialmente atenuada. A
diferena entre as duas formas de erro nada tem a ver com a questo ultrapassada da
distino entre erro de facto e erro de direito ou com a possibilidade de distinguir este
ltimo sob o ponto de vista de um erro penal ou extra-penal. No Cdigo Penal portugus
o erro pode incidir sobre elementos de facto ou de direito descritos no tipo de crime ou
mesmo sobre certas proibies ou pode incidir sobre pressupostos de uma causa de
excluso da ilicitude ou da culpa (artigo 16, ns 1 e 2). O objecto do erro pode ser ainda a
prpria proibio (ou permisso) legal, na medida em que a sua ignorncia ou deficiente
representao seja sinnimo de uma falta de conscincia da ilicitude (artigo 17).
Esta ltima regra fornece a chave da compreenso do que seja o verdadeiro fundamento
da distino entre as duas indicadas formas de erro.
Vejamos o ex. do Prof. Figueiredo Dias (O problema da conscincia da ilicitude, p. 279 e
ss., que procuramos seguir muito de perto). O automobilista que, seguindo numa estrada
em noite enevoada e sentindo um embate no veculo, continua o seu caminho porque
sups tratar-se de uma pedra ou de um animal quando na realidade se tratava de uma
criana que ficou gravemente ferida actua, relativamente ao facto tipicamente
relevante (abandono, omisso de auxlio), com falta de conhecimento de um elemento
228
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
tpico, com uma falta ao nvel da sua conscincia psicolgica que impede a conscincia
tica de se orientar esclarecidamente para o problema do desvalor em causa (o do
abandono). J porm o automobilista que se d conta que embateu numa criana e,
vendo-a gravemente ferida, se no pe a questo do dever de a socorrer, ou se no julga
juridicamente obrigado a faz-lo e assim (v. g. para se no atrasar no caminho ou no
manchar de sangue os estofos do seu carro) a abandona, possui ao nvel da sua
conscincia psicolgica todos os elementos necessrios para que a conscincia tica se
ponha e decida correctamente o problema de desvalor em causa. Pondere-se a
circunstncia de o automobilista no conhecer o artigo 200 do Cdigo Penal, ou no o
conhecer exactamente supondo v. g. que ele s impe o dever de auxlio a quem tiver tido
a culpa do acidente na perspectiva do automobilista, a quem no falta qualquer
conhecimento relevante da situao, j que se apercebera claramente de que atropelara
uma criana, o abandono desta no ser ilcito.
O regime do erro , em direito penal, uma decorrncia do princpio da culpa ou da
responsabilidade subjectiva, de forma que, basicamente, o problema que aqui se coloca
um problema de culpa. A relevncia penal do erro constitui, portanto, um problema de
culpa: a imputao a um agente de factos criminalmente relevantes assenta num nexo
subjectivo na modalidade de dolo ou de negligncia (artigos 14 e 15). Da a
oportunidade da pergunta: o significado axiolgico normativo destas condutas o mesmo
para a culpa?
Perguntando doutra forma: onde que, no que tange culpa, se encontra a diferena
especfica que permite distinguir um erro que exclui o dolo dum outro erro que no exclui
o dolo, mas que exclui sempre a culpa, quando no for censurvel?
A resposta est no seguinte:
O erro exclui sempre o dolo quando no processo de motivao se interpe um erro
intelectual, uma falta de conhecimento que conduz a uma apreenso inexacta da situao
e que impede o agente como impediria qualquer pessoa, por mais conformada que
estivesse com o dever-ser jurdico penal de tomar conscincia da ilicitude da conduta
intentada. No primeiro exemplo, o do automobilista que atropela a criana mas julga
erroneamente que embateu numa pedra, mesmo o agente dotado de uma conscincia
229
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
conformada com exigncias daquele dever-ser precisaria de saber que o veculo havia
embatido num ser humano para que se pudesse pr e decidir correctamente a questo do
dever de auxlio.
No segundo caso, o que est em causa um erro moral ou de valorao uma questo
de "bondade" ou "maldade" jurdica, de ilicitude ou licitude; e o que bom, ou mau, lcito
ou ilcito, no qualquer conhecimento mas s pode ser a prpria conduta. O agente teve
neste caso presentes na conscincia psicolgica todos os elementos que eram necessrios
para que a sua conscincia-tica se tivesse posto e decidido correctamente a questo do
dever respectivo; pois todo o homem de conscincia-tica conformada com as exigncias
do direito penal teria concludo, na base do conhecimento do agente concreto, pela
ilcitude da no prestao de auxlio.
Da que possamos concluir o seguinte: quando falta ao agente o conhecimento de
circunstncias tipicamente relevantes, a censura da culpa funda-se em uma falta de
conhecimento ao nvel da conscincia-psicolgica; quando existe dolo-do-facto mas falta
a conscincia da ilicitude, a censura fundamenta-se em uma falta da conscincia-tica,
relacionada com os valores que ao direito penal cumpre proteger. No caso em que o
condutor abandona a criana por julgar ter embatido numa pedra, e no sendo de esperar,
mesmo do homem prudente e cuidadoso, mas dotado das qualidades intelectuais do
agente, que nas circunstncias da aco comprovasse a natureza do embate, cessa toda a
censura e toda a culpa. J porm no caso em que h dolo-do-facto mas falta a conscincia
da ilicitude do que se trata de uma falta da prpria conscincia-tica e portanto de uma
qualidade tico-juridicamente relevante da personalidade, susceptvel de fundamentar por
si mesma, quando documentada no facto, uma culpa de espcie particular. Ora, estas
qualidades so valoradas de acordo com um padro estritamente objectivo.
2.O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime exclui o dolo
(artigo 16, n 1, 1 parte). Estamos agora em condies de compreender que o erro sobre
elementos de facto ou de direito de um tipo de crime exclui o dolo (artigo 16, n 1, 1
parte). Com efeito, o tipo o portador da valorao da correspondente conduta como
ilcita e o conhecimento de todos os seus elementos constitutivos (de facto ou de direito,
positivos ou negativos, descritivos ou normativos, determinados ou indeterminados,
230
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
"fechados" ou "abertos") indispensvel a uma correcta orientao da conscincia do
agente.
Deste modo, ainda que a aco preencha o tipo objectivo do ilcito, em caso de erro sobre
a factualidade tpica, a sano fica excluda quando se tratar de crime doloso (artigo 14).
No exemplo do indivduo que leva consigo o guarda-chuva de outra pessoa, no convencimento de que o
seu (desconhecimento da natureza alheia da coisa), o agente no punido por furto (artigos 14, 16, n 1,
e 203). No obstante o disposto no artigo 16, n 3, a regra no funciona num caso como este por s
serem punveis situaes de furto cometidas dolosamente.
Mas se excepcionalmente o facto for punvel por negligncia (artigos 13, ltima parte, e
15), o agente poder ser punido a este ttulo: artigo 16, n 3 fica ressalvada a
punibilidade da negligncia nos termos gerais.
Exemplo: durante uma caada, A atinge mortalmente o seu companheiro B a tiro, confundindo-o com um
animal. B, por brincadeira, tinha-se escondido atrs de uns arbustos e comeara a grunhir como se fosse
uma pea de caa. A desconhecia que atirava sobre outra pessoa (artigo 131) e isso exclui a punio por
dolo (artigos 14, 16, n 1, e 131), mas se o erro for censurvel, se o caador disparou descuidadamente,
sem proceder ao exame atento da situao, A ser punido por crime negligente (artigos 13, ltima parte,
15, 16, ns 1 e 3, e 137, n 1).
Concluso: o dolo-do-tipo faltar no caso de um erro de tipo ou erro sobre a factualidade
tpica erro intelectual ou erro de conhecimento, que exclui o dolo (artigo 16, n 1).
Poder, quando muito, haver punio a ttulo de negligncia (artigo 16, n 3), nos termos
gerais.
3.No artigo 16, n 2, o erro ainda de natureza intelectual o seu regime
idntico ao erro sobre o facto tpico, ficando excludo o dolo (e isso, no obstante
tratar-se de uma realidade que transcende o facto tpico (Teresa Beleza), pois
incide sobre os pressupostos de facto de uma causa de excluso da ilicitude ou da
culpa). O artigo 16, n 2, dispe que o preceituado no n anterior quanto ao erro
sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime (...) , abrange o erro sobre
um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude ou a culpa do agente. O regime
deste n 2 segue materialmente o regime do erro sobre o facto tpico por se tratar de
231
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
um erro de natureza intelectual ele possui um efeito idntico ao erro sobre o facto tpico,
de forma que tambm aqui se exclui o dolo.
Os casos de erro sobre um pressuposto objectivo, de facto ou de direito, de uma causa
de justificao, situam-se entre o autntico erro de tipo e o autntico erro de proibio.
Assemelham-se ao erro de tipo porque, tal como neste, o agente erra sobre elementos
objectivos de facto ou de direito (normativos ou descritivos); esto perto do erro de
proibio porque ao errar a respeito do conhecimento de circunstncias que
fundamentam a ilicitude erra afinal o agente a respeito da ilicitude do facto.
Quem actua na suposio de que o faz com o beneplcito de uma causa de justificao
alcana o apelo da norma de Direito tanto quanto aquele que ignora a existncia de um
elemento do facto. Quem erra sobre um elemento de facto ou de direito do tipo de crime
fica creditado da mesma atitude de conformidade com o Direito daquele que erra a
respeito de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude ou a culpa, pois s
actua contra o Direito por causa do erro de que est possudo. Ambas as situaes
conferem com a razo de ser da regulamentao prevista no artigo 16, mas no com a
prevista no artigo 17.
mais exactamente excluda a culpabilidade dolosa (no o dolo do tipo). A razo porque o erro de
tipo permissivo no segue o regime do erro de proibio reside, por um lado, na diminuio que no
na supresso do desvalor da conduta, j que o agente acredita estar a actuar justificadamente, isto , de
acordo com o Direito e no contra o Direito. Em consequncia, por outro lado, tambm o contedo da
culpa se reduz consideravelmente uma vez que a motivao que conduziu formao do dolo no se funda
num nimo, numa atitude contrria ao Direito, mas to somente no exame descuidado da situao. O que
deve censurar-se ao agente o facto de ter actuado descuidadamente, sem proceder ao exame atento da
situao. Significa isto que se mantm inclume o dolo de tipo, havendo participao punvel, mas que
no esto reunidos os pressupostos da culpa dolosa, na medida em que falta a atitude contrria ao Direito
por parte do agente. Consequentemente, vai ser afastada a censura dolosa, para o agente vir a ser punido
com a pena correspondente ao crime negligente, nos termos dos artigos 16, n 3, e 13. (Cf. Teresa
Serra, p. 85, chamando, por isso, a ateno para a dupla funo do dolo).
No exemplo em que A interpreta erroneamente como agressivo um gesto de B que de noite se aproxima
de si (por ex., para lhe pedir uma informao, ou para lhe pedir um cigarro) e o golpeia, com inteno de
se defender, A s pode ser sancionado pelo artigo 148, mas nunca pelo artigo 143.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
4.A ignorncia da proibio nos casos de conduta axiologicamente neutra ser
ainda um problema de conhecimento (de natureza cognitiva ou intelectual), pelo
que igualmente se excluir o dolo (artigo 16, n 1, ltima parte). Finalmente, em
face do artigo 16, n 1, ltima parte, as consideraes antes feitas ajudam a compreender
que, tambm aqui, perante uma conduta axiologicamente neutra, se o agente desconhece a
proibio legal e em consequncia disso no alcana a conscincia da ilicitude fica
excludo o dolo do agente e a punio a esse ttulo (artigo 16, n 1, ltima parte) o
erro fica a dever-se ainda a uma falta de cincia, que no a um engano da sua conscincia.
A conscincia-tica no se exprime na conduta realizada e no pode ser atingida pelo
juzo de censura da culpa. O que pode censurar-se ao agente no uma falta de
consonncia da sua conscincia-tica com os critrios de valor da ordem jurdica, mas s
eventualmente uma falta de cuidado, traduzida na omisso do dever de se informar e
esclarecer sobre a proibio legal, que torna a sua conduta axiologicamente relevante: a
censura tpica da negligncia.
Com efeito, a norma de proibio pode ser indispensvel relevncia "axiolgica da
conduta" (Figueiredo Dias) ou "de criao predominantemente poltica" (Cavaleiro de
Ferreira). Neste caso, o seu conhecimento "razoavelmente indispensvel tomada de
conscincia da ilicitude" e a ignorncia dita a excluso do dolo. Se o agente ignorar a
vigncia da norma incriminadora, desconhecer a existncia da proibio e estar em
situao de erro intelectual, que o impede de tomar conscincia da ilicitude, ficando
excludo o dolo. Por ex., tratando-se de norma do chamado direito penal econmico
secundrio ou extravagante o bem jurdico protegido pode no possuir um substracto
ontolgico concreto nem se referir a pessoas particulares; tratar-se- assim de um crime
em que as condutas que o integram no assumem, independentemente da proibio, um
evidente carcter tico de desvalor, a ponto de se poder considerar irrelevante o erro
sobre a proibio (Figueiredo Dias, Crime de cmbio ilegal, p. 55). Recorde-se que para
que haja dolo do tipo (possibilitando uma ulterior afirmao de uma culpa dolosa)
necessrio se torna que o agente conhea todos os elementos indispensveis para que a
sua conscincia-tica se ponha e possa resolver correctamente o problema da ilicitude do
seu comportamento, quer tais elementos sejam factos materiais, ou at as prprias
concretas proibies. A maior ou menor extenso do conhecimento exigido varia em
233
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
funo do tipo de crime em presena e da conduta que o preenche. O critrio , no
entanto, sempre o mesmo: o erro intelectual exclui o dolo e tal erro existe quando falta ao
agente, ao nvel da sua conscincia psicolgica, o conhecimento de um qualquer elemento
que seja necessrio para que a sua conscincia moral esteja na posse de todos os dados
necessrios para se colocar e resolver o problema da ilicitude.
Na situao psicolgica documentada pelo caso de cmbio ilegal tratado pelo Prof.
Figueiredo Dias (Crime de cmbio ilegal, CJ, ano XII (1987), tomo 2, p. 53) falta
qualquer substracto material (ao nvel do agente) sobre o qual aplicar o juzo de censura
prprio da culpa dolosa. "Como poderia no facto praticado demonstrar o agente
contrariedade ao direito, quando no possua o conhecimento necessrio para sequer
poder aventar a possibilidade de a sua aco ser antijurdica?" H portanto condutas que
diferentemente do que sucede com um homicdio, um roubo, uma violao ou uma
falsificao documental no podem reputar-se, em si mesmas, como axiologicamente
relevantes: so axiologicamente neutras. O que ento pode eventualmente censurar-se ao
agente repete-se no uma falta de consonncia da sua conscincia-tica com os
critrios de valor da ordem jurdica, mas s uma falta de cuidado (omisso do dever de se
informar e de se esclarecer sobre a proibio legal), isto , a censura tpica da negligncia.
A censura fundamenta-se aqui no incumprimento de um dever de informao e
esclarecimento sobre proibies legais e no no de um dever de pr em tenso a
conscincia-tica e de a conformar com as valoraes da ordem jurdica. Deve contudo
acentuar-se que o erro sobre a proibio ser em regra censurvel para o agente
pertencente ao crculo (nos casos de condutas axiologicamente neutras que se relacionam
com a actividade profissional do agente ou com o crculo de vida a que este pertence, por
ex., as proibies que atingem a actividade do mdico, do farmacutico, do caador, do
automobilista) no censurvel para o estranho (F. Dias, O Problema, p. 409).
Crtica: o que uma conduta "axiologicamente neutra" ou "axiologicamente relevante"? Com base em
que critrios vai o Tribunal decidir dessa natureza? Como que possvel garantir o cumprimento do
princpio do contraditrio relativamente deciso desta questo? Barbara Wooton escrevia h j muito,
com a ironia que lhe era peculiar, que desconfiava que os mala in se eram, simplesmente, mala prohibita
h mais tempo. Bater na mulher era, h quarenta anos, quando os Tribunais portugueses ainda admitiam
expressamente o poder de "moderada correco domstica" do marido, um (mero) malum prohibito?
Assim, Teresa Beleza / Costa Pinto, O erro sobre normas penais em branco.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
5.O erro moral ou erro de valorao corresponde a um problema de culpa e pode
conduzir excluso da culpa ou sua atenuao (artigo 17, ns 1 e 2). Se a
conduta for em si mesma axiologicamente relevante a ignorncia da proibio
ser ainda um problema de culpa a resolver segundo os critrios do artigo 17.
Estaro aqui em causa a errnea convico do agente de que a incriminao no existe, ou
de que, existindo, todavia no cobre a conduta intentada, bem como a errnea aceitao
quer da existncia de um obstculo ilicitude que o direito no reconhece, quer de que o
mbito de um obstculo juridicamente reconhecido mais amplo do que na realidade o ,
cobrindo com a sua fora justificadora a conduta intentada.
Exemplos: i) De erro de proibio: T, que se encontra h pouco tempo em Portugal, vindo de um pas
estrangeiro, conhece aqui R e sabe que esta vai fazer 14 anos da a dois meses, inclusivamente, fazem
projectos para comemorar a data. Apesar disso, T pratica com R relaes sexuais de cpula. No pas
donde T originrio s se probem relaes sexuais do tipo das descritas com raparigas de idade inferior a
13 anos. Como T desconhece o que se passa em Portugal no tem conscincia do seu facto, no sabe que
comete um crime. Na verdade, T preencheu todos os elementos do tipo do artigo 172 do Cdigo Penal,
mas falta-lhe a conscincia da ilicitude, pois no conhece a proibio (a norma de proibio). (Tratar-se-ia
de erro de tipo se, pelo contrrio, T, conhecendo a proibio, estivesse convencido de que a rapariga de 13
anos tinha de facto 17). ii) De erro sobre o mbito de aplicao da norma: T, estudante de Direito, entra
em discusso com a sua irm mais nova e no tendo gostado dos modos desta, deixa-a adormecer e
aproveita para lhe cortar uma abundante poro de cabelo. Depois, sustentou que no tinha cometido
nenhuma aco ilcita, pois s pode haver ilicitude quando um tipo de crime da parte especial do Cdigo
Penal se mostrar preenchido. certo continuou T, mas sem razo! que o artigo 143 pune quem
ofender o corpo ou a sade de outra pessoa, mas isso no acontece quando simplesmente se corta o cabelo
de algum. iii) De erro sobre a existncia de uma norma de permisso: o funcionrio T sabe que a norma
penal que pune a corrupo (artigo 373) no lhe permite receber dinheiro como contrapartida de um
servio prestado no exerccio de funes, mas supe erradamente que isso no se aplica aos valiosos
presentes que lhe queiram dar por altura do Natal e aceita receber vrios. iv) De erro sobre o mbito de
aplicao de uma norma de permisso: T conseguiu finalmente pr termo agresso de O. Quando este
jaz, estendido no cho, T d-lhe ainda uns vigorosos pontaps que o atingem por vrias partes do corpo
(artigo 143), partindo da suposio errnea de que o facto estava ainda coberto por legtima defesa (artigo
32).
Num caso destes, o agente ter actuado com todo o conhecimento necessrio a uma
correcta orientao da sua conscincia-tica para a questo do desvalor do facto, i. , para
o problema da ilicitude, de tal forma que a censura do erro e do ilcito-tpico que este
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
fundamenta s pode repousar em uma desconformao entre os critrio de valor da
conscincia-tica do agente e os reconhecidos pela ordem jurdica. O que ento poder
eventualmente censurar-se ao agente no uma falta de cuidado, traduzida, por ex., na
omisso do dever de se informar e de se esclarecer sobre a proibio legal, isto , a
censura tpica da negligncia , mas uma falta de consonncia da sua conscincia-tica
com os critrios de valor da ordem jurdica. Mesmo quando o agente incorre em um erro
censurvel sobre a existncia ou o mbito de um obstculo ilicitude a censura no se
dirige circunstncia de ele "desconhecer" os exactos limites de que a ordem jurdica faz
depender a excluso da ilicitude, antes sim circunstncia de, apesar de um exacto
conhecimento da situao e de uma correcta orientao para o problema da ilicitude, no
ter alcanado a conscincia do desvalor da conduta intencionada.
Consequentemente, a relevncia do erro moral como problema de culpa dever ser
apreciada segundo um critrio de censurabilidade que poder conduzir sua irrelevncia,
excluso da culpa ou sua atenuao (artigo 17, ns 1 e 2). Todavia, a falta de
conscincia da ilicitude s dever reputar-se no censurvel quando, para alm de se no
lograr a comprovao de que ela ficou a dever-se, directa e imediatamente, a uma
qualidade desvaliosa e jurdico-penalmente relevante da personalidade do agente, for
possvel verificar, positivamente, a manuteno no agente, apesar daquela falta, de uma
"recta conscincia", fundada em uma atitude de fidelidade ou correspondncia a
exigncias ou pontos de vista de valor juridicamente relevantes (Figueiredo Dias, RLJ; O
Problema, p. 307; Liberdade, Culpa, Direito Penal, p. 242).
III. Erro de tipo; erro sobre a factualidade tpica.
CASO n 27: T, que se encontra na casa de O, v ali um livro que supe erradamente ser seu. Para no
ter que voltar ali s para levar o livro, mete-o na saca com que anda e leva-o consigo, sem nada dizer.
Falta o dolo quando o agente desconhece uma circunstncia do tipo de crime. Falta a
conscincia da ilicitude quando o agente desconhece a proibio do facto. assim que
emergem o erro de tipo ou sobre a factualidade tpica e o erro na proibio como as duas
formas do erro-ignorncia. Objecto do erro de proibio em primeira linha a norma de
proibio. Objecto do erro de tipo a base factual a subsumir no tipo de proibio.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
No caso n 27, como se trata de subtraco de coisa alheia, o tipo de ilcito objectivo do
furto mostra-se preenchido. Todavia, T desconhece uma circunstncia factual tpica,
desconhece que o livro alheio. T est em erro sobre a factualidade tpica, pelo que no
ser punido (artigos 14, 16, n 1, e 203). Trata-se de um erro intelectual ou de
conhecimento (correspondente a um problema cognitivo) que pode versar sobre
quaisquer elementos, descritivos ou normativos, tipicamente relevantes. No obstante o
disposto no artigo 16, n 3, a regra no funciona num caso como este por s serem
punveis situaes de furto cometidas dolosamente.
Mas se excepcionalmente o facto for punvel por negligncia (artigos 13, ltima parte, e 15), o agente
poder ser punido a este ttulo: artigo 16, n 3 - fica ressalvada a punibilidade da negligncia nos termos
gerais. A existncia de negligncia depende ento da censurabilidade do erro. Durante uma caada, T
atinge mortalmente o seu companheiro O a tiro, confundindo-o com um animal. O, por brincadeira,
tinha-se escondido atrs de uns arbustos e comeara a grunhir como se fosse uma pea de caa. T
desconhecia que atirava sobre outra pessoa (artigo 131) e isso exclui a punio por dolo (artigos 14,
16, n 1, e 131), mas se o erro for censurvel, T ser punido por crime negligente (artigos 13, ltima
parte, 15, 16, ns 1 e 3, e 137, n 1).
IV. Erro; erro sobre a proibio; falta de conscincia da ilicitude; erro sobre a
licitude do facto; crime putativo.
CASO n 27-A: O pedreiro promovido a dono de caf. A colocou no seu estabelecimento
de confeitaria, situado em Rio Tinto, uma mquina, contendo vrias bolas e, junto dela, um cartaz, todo
ele numerado. A mquina destinava-se a uma modalidade de jogo, na qual o jogador introduz uma moeda
de 100$00 e, rodando o manpulo para a direita, recebe em troca uma bola, dentro da qual se encontram
duas senhas. Se nas senhas se encontrar um nmero que coincida com algum dos nmeros existentes no
cartaz, o jogador ter direito ao prmio pecunirio, indicado em pontos, por baixo do nmero premiado.
A sabia que tal jogo um jogo de fortuna ou azar.
Agiu de forma voluntria e consciente.
Anteriormente, trabalhava na construo civil como pedreiro.
No se provou que A sabia que a explorao de tais mquinas fora das zonas autorizadas de jogo
proibida. Tambm se no provou que A sabia que a sua conduta era reprovvel e contrria lei.
A fora acusado da prtica de um crime p. e p. pelos artigos 3, 4, 108 e 115 do DL 422/89 de 2 de
Dezembro. O artigo 1 dispe que "jogos de fortuna ou azar so aqueles cujo resultado contingente por
assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte". O artigo 3, n 1, prescreve que a explorao de tais
jogos s permitida nos casinos (existentes nas zonas previstas no n 3) ou nos locais referidos nos
artigos 6 a 8. A mquina existente no estabelecimento de A destinava-se a um jogo de fortuna ou azar,
para os efeitos do artigo 1 citado (uma vez que, depois de o jogador introduzir uma moeda de 100$00 e
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
rodar o manpulo a existente, aleatrio, dependendo da sorte, o contedo da bola que sai em troca). A
sua explorao era feita em local no permitido, ou seja, fora das zonas de jogo legalmente institudas,
no constando dos autos qualquer autorizao das autoridades competentes. Por outro lado, o artigo 108
prev que "quem, por qualquer forma, fizer a explorao de jogos de fortuna ou azar fora dos locais
legalmente autorizados ser punido...", mas no se incrimina a conduta simplesmente negligente.
Encontram-se preenchidos os elementos objectivos deste tipo-de-ilcito. Vejamos se a
conduta integra o correspondente elemento subjectivo, sendo certo que (artigo 13 do
Cdigo Penal), "s punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente
previstos na lei, com negligncia". Age com dolo aquele que, representando um facto que
preenche um tipo de crime, actua com inteno de o realizar artigo 14, n 1, do
Cdigo Penal.
Ora, como ficou provado, A representou que, ao colocar a mquina em causa no seu
estabelecimento, estava a explorar um jogo de fortuna ou azar e quis faz-lo, tendo agido
voluntria e conscientemente. Esto, assim, preenchidos os elementos intelectual
(conhecimento ou representao dos factos constitutivos de um tipo legal de crime) e
volitivo (vontade de realizao desses factos) do dolo (enquanto tipo-de-ilicito).
Porm, no se provou que A soubesse que a sua conduta explorao do jogo era
proibida por lei, ou seja, no se provou que agiu com conscincia da ilicitude.
E se, de acordo com o artigo 16, n 1, do Cdigo Penal "o erro (...) sobre proibies cujo
conhecimento for razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar
conscincia da ilicitude do facto, exclui o dolo", de acordo com o artigo 17, n 1,, "age
sem culpa quem actuar sem conscincia da ilicitude do facto, se o erro no lhe for
censurvel".
A delimitao entre o regime do artigo 16 e o do artigo 17 faz-se a partir da natureza
axiolgica da conduta do agente. Importa, pois, determinar qual o critrio decisivo de
distino entre os dois tipos de erro (o previsto no artigo 16 e o previsto no artigo 17),
para sabermos se, no caso, se aplicar alguma dessas normas.
O problema envolve-se na questo mais geral da distino entre erro sobre a mera proibio legal e a
verdadeira e prpria falta de conscincia da ilicitude que agora entendida como elemento material do
juzo de culpa e com completa autonomia relativamente ao dolo.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Em primeiro lugar, ser necessrio verificar se, no caso concreto, o simples conhecimento
do tipo objectivo por A, em todas as circunstncias relevantes, de facto e de direito, era
suficiente para uma correcta orientao do mesmo para o desvalor do ilcito. Se
concluirmos que no e que, no caso, era ainda para tanto necessrio o conhecimento da
proibio (v. g., porque fraca a colorao tica da conduta em causa, porque so razes
de pura oportunidade ou de estratgia social que baseiam a proibio, ou porque nos
deparamos com uma hiptese de neocriminalizao que ainda no ganhou a devida
ressonncia tico-social), estaremos perante um erro sobre a proibio relevante (artigo
16, n 1). Se, porm, se concluir que A possua todo o conhecimento razoavelmente
indispensvel para tomar conscincia da ilicitude do facto e todavia no a alcanou, ento
trata-se de uma hiptese que cabe na previso do artigo 17, por no estarmos perante
um caso de falta de informao ou de esclarecimento, mas de deficincia da prpria
conscincia tico jurdica de A, que no lhe permite apreender correctamente os valores
jurdico-penais. (Cf. Figueiredo Dias, Pressupostos da Punio, Jornadas, p. 72 e s.)
O teor do artigo 16, n 1, significa que tambm objecto de conhecimento, no dolo, a
norma proibitiva que incrimina o facto, mas no o sempre s se for indispensvel
para o agente tomar conscincia da ilicitude. que a conscincia da ilicitude est, em
geral, implcita no conhecimento do prprio facto. As directrizes bsicas de ordem moral
e social so manifestas a todos os homens providos de razo, e o Direito penal s
incrimina, em geral, as ofensas a princpios fundamentais da ordem moral e social
(Direito penal primrio). Na verdade, toda a gente sabe que no se pode matar, nem
roubar, nem violar, nem ofender corporalmente, nem injuriar, nem acusar falsamente,
pois todas estas condutas, citadas como exemplo, correspondem ao que Garfalo
chamava delitos naturais, cuja reprovabilidade faz parte da cultura social.
A falta de conscincia da ilicitude no , ento, de admitir e no excusvel, porque a
conscincia da ilicitude acompanha naturalmente o conhecimento dos elementos
essenciais do facto ilcito.
H, porm, crimes predominantemente de criao poltica, nos quais essa presuno no
se verifica, por neles sobrelevar a imposio de deveres de disciplina social (direito penal
secundrio). Em tais casos, para tomar conscincia da ilicitude, tem o agente de conhecer
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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a prpria norma que os impe e, ento, s haver dolo se o agente tiver conhecimento da
proibio legal, por se tratar de condutas axiologicamente neutras (como em parte do
direito penal extravagante), em que a conscincia tica, para se pr correctamente o
problema da ilicitude, precisa de conhecer, no s a factualidade, como a prpria
proibio, uma vez que s esta d relevncia axiolgica conduta (cf. Cavaleiro de
Ferreira, Lies de Direito Penal - Parte Geral 1, 1992, p. 337 e s.; Figueiredo Dias,
Direito Penal, Sumrios das Lies, 1975, p. 247).
Significa isto, em suma, que a estas normas no se podem ligar as virtudes dos chamados axiomata
media, isto , dos princpios que gozam de validade universal e que ajudam a reduzir a complexidade
de um Sistema (de uma Sociedade regional ou universal), por constiturem pontos de contacto entre
concepes morais de diferentes provenincias (F.A.Z. de 26.4.96: Wie weit fllt der Apfel?, recenso ao
livro de Detlef Horster, Der Apfel fllt nicht weit vom Stamm. Moral und Recht in der postchristlichen
Moderne, Surkamp, 1995). Na verdade e isso que temos vindo a acentuar , existe um grande
nmero de ilicitudes de cuja existncia s tm cabal conhecimento algumas pessoas particularmente
informadas. a propsito deste grupo de infraces que se pem boa parte dos casos ou problemas de
erro. O Direito Penal dever ter regras para solucionar, de acordo com o ideal de justia, os defeitos de
conhecimento que compreensivelmente possam surgir. opinio de h muito aceite que isso no afectar
a eficcia geral das leis, pois apenas exigir que se faa uma valorao das circunstncias pessoais de cada
sujeito a fim de medir o melhor possvel a resposta jurdica que a sua conduta merece (Quintero
Olivares/Muoz Conde, La reforma penal de 1983, p. 41).
Assim, para que o dolo se ache excludo por aplicao do art. 16, n 1, ltima parte,
torna-se necessria a anlise prvia do contedo de ilicitude da norma incriminadora, por
referncia ao bem jurdico protegido, a fim de determinarmos, com segurana, se estamos
perante uma proibio cujo conhecimento era razoavelmente indispensvel para que A
pudesse tomar conscincia da ilicitude dos factos praticados.
Apreciar a conduta de A luz dos indicados critrios.
Considere que o crime cujos elementos tpicos foram praticados por A se encontra
previsto em diploma avulso e no, por ex., no Cdigo Penal. A discusso passa pela
distino entre Direito penal primrio e secundrio e pela natureza dos bens jurdicos
protegidos. Repare-se que no prembulo do Decreto-Lei n 10/95, de 19 de Janeiro, que
procedeu a um reenquadramento da actividade de explorao de jogos de fortuna ou azar,
se reconhece que neste domnio sempre foi assumida a tutela de interesses de ordem
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
pblica, desde logo, os ligados funo turstica do jogo, designadamente como factor
favorvel criao e ao desenvolvimento das reas tursticas. E isto, naturalmente,
porque a inevitvel proliferao do jogo clandestino coincide, em toda a linha, com a
subverso dessa reiterada inteno. Repare-se ainda que a incriminao em causa
pressupe a violao de um dever extra-penal, sendo certo que a autorizao para a
explorao de jogos de fortuna ou azar depende de uma deciso materialmente
administrativa.
No acrdo da Relao de Lisboa de 27 de Janeiro de 1998, CJ, ano XXIII (1998), t. I, p.
51, conclura-se, de modo diferente, que o arguido no conhecia a proibio de explorar
um jogo de fortuna ou azar, pelo que no se colocava a problemtica do erro que exclui o
dolo, ou seja, do artigo 16. O que se verificou, por parte do arguido, foi a crena errnea
de estar a agir licitamente, ou seja, de um erro de valorao ou erro moral. O arguido foi
absolvido com fundamento em erro no censurvel sobre a ilicitude artigo 17, n 1.
A situao inversa a esta ( do erro sobre a licitude do facto) integra-se no chamado
"crime putativo". O agente pratica o facto ao abrigo de uma causa de justificao, mas
convencido de que a ordem jurdica a no prev. Exemplo: A introduz-se na casa de B,
arrombando a porta, para salvar C, que est prestes a ser devorado por um incndio. A
ter agido ao abrigo do estado de necessidade justificante, mesmo que ignore a licitude do
facto. Na hiptese (cf. Rui Carlos Pereira), o agente no ser punvel por violao de
domiclio e dano a soluo resulta dos conjugados princpios da legalidade e da
necessidade das penas e das medidas de segurana: "nem a ilicitude penal pode ser
delimitada pelas figuraes do agente, em substituio do legislador, nem se requer a
tutela penal de bens jurdicos em situaes em que o mal do crime apenas existe na
conscincia do agente".
V. Erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto; erro
sobre os pressupostos objectivos, de facto ou de direito, de uma causa de
justificao.
CASO n 27-B: A mascarou-se de assaltante de bancos e para divertir os amigos dirige-se ao Banco x.
O caixa C, atemorizado, acredita que se trata de um assalto a srio e mata A, com a arma que tinha ali
mo.
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C sups erroneamente que se verificavam os pressupostos da legtima defesa. De acordo
com o disposto no artigo 16, n 2, o dolo fica excludo. C s poder ser condenado por
negligncia: artigo 16, n 3. C, que actuou em situao de erro-suposio, no revelou
uma atitude de indiferena ou de hostilidade ao direito, bem pelo contrrio: a atitude de C
comparvel daquele que actua em erro sobre a factualidade tpica e portanto
desconhece um elemento, descritivo ou normativo, do tipo de crime. No caso de C existe,
sem dvida, o desvalor do resultado a que a sua vontade se dirigia, mas falta-lhe o
desvalor de aco que se verifica no facto doloso.
CASO n 27-C. Dar uma bofetada. P professora do ensino bsico. Na sala de aulas, P escreve
no quadro, de costas viradas para os alunos, com idades que andam pelos dez anos. s tantas, P d-se
conta do arremesso de uma bola de papel, e volta-se rapidamente, agarrando A por um brao, e aplicando-
lhe um tabefe na cara..
Ao agarrar A por um brao, aplicando-lhe um tabefe na cara, P pode ter cometido um
crime doloso de ofensa integridade fsica simples. O ilcito do artigo 143, n 1,
consuma-se com qualquer ofensa no corpo ou na sade. H dano da integridade corporal,
por ex., quando o agressor provoca equimoses, arranhadelas, ferimentos, fracturas,
mutilaes ou outras leses do mesmo gnero na vtima. Mas nem o derramamento de
sangue (hemorragia) nem a soluo de continuidade dos tecidos so indispensveis
existncia de uma ofensa no corpo. A dor e o sofrimento tambm no so
imprescindveis. Quem d uma bofetada noutra pessoa agride-a fisicamente, ofendendo-a
no corpo (eventualmente na sade), mesmo que no ocorram leses, incapacidade para o
trabalho ou, mesmo s, dor.
O direito dos pais corrigirem os filhos dever ser considerado uma causa de justificao.
A legitimao dos pais deduz-se do direito de educar. Cf. os artigos 1877, 1878 e 1885
do Cdigo Civil. Mas no existe uma norma escrita a conferir aos professores um direito
de castigo na escola. Hoje em dia, alis, nega-se um direito de castigo do professor
relativamente aos seus alunos, mesmo que este pretenda que sua actuao preside uma
finalidade pedaggica e se guarda uma relao adequada com a falta cometida e a idade do
jovem. Tambm por isso mesmo se no poderia prevalecer o professor da adequao
social da ofensa.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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O critrio da adequao social. No que toca adequao social, escreve o Prof. Figueiredo Dias, RPCC
1991, p. 48, a ideia bsica a de que no pode constituir um ilcito jurdico-penal uma conduta que ab
initio e em geral se revela como socialmente aceite e reconhecida.
O acto de atirar uma bola de papel no representa, certamente, uma agresso que
justifique a adopo de uma aco de defesa, pelo que estar do mesmo modo excluda a
legtima defesa (artigo 32). Pode-se assim assegurar que o comportamento da professora
ilcito, por no se encontrar coberto por qualquer causa de justificao (artigo 31).
Vamos contudo ver se a punibilidade de P poder eventualmente ser afastada pela
circunstncia de esta, no momento de actuar, estar convencida de que tinha um direito ao
castigo e que, no caso, estavam reunidos os pressupostos fcticos dessa presumida causa
de justificao (hiptese de duplo erro). Detecta-se aqui um erro sobre o tipo
permissivo (admisso errnea de uma situao que, a existir, seria de molde a justificar o
facto concreto), a resolver de acordo com os critrios do artigo 16, ns 1 a 3, excluindo-
se o dolo, mas possibilitando a punibilidade do agente por ofensa integridade fsica
negligente (artigo 148), tanto mais que, sendo o crime de natureza semipblica, houve
queixa de quem de direito, os pais do aluno.
A soluo no pacfica. Veja-se o exemplo do Prof. Figueiredo Dias (O problema, p. 444, nota 59), do
educador que julgando ter sido o aluno A quem lhe faltou ao respeito (na realidade foi B) erro sobre os
pressupostos do direito de correco se cr legitimado a corrigi-lo com ofensas corporais graves erro
sobre o mbito do direito de correco. Suposta a censurabilidade dos erros, seria evidentemente absurdo
pretender que logo o erro sobre os pressupostos do obstculo ilicitude tornaria o crime negligente,
quando certo que, se tal erro no existisse e o professor tivesse castigado da mesma forma o aluno
respeitador (B), o crime seria doloso. A razo est, como claro, em que o erro sobre os pressupostos s
releva (ou mesmo s existe em sentido prprio) quando conduz o agente a aceitar um estado de coisas
que, a existir, excluiria efectivamente a ilicitude do facto, mas j no quando, mesmo a existir, s na
concepo do agente a excluiria. Ora, o agente aceitou erroneamente os pressupostos, no de um
obstculo ilicitude existente, mas de um que o direito no reconhece.
VI. Um caso particular de erro: erro sobre circunstncias que fazem funcionar um
tipo de crime privilegiado.
CASO n 27-D: Segundo o artigo 134, n 1, do Cdigo Penal, "quem matar outra pessoa
determinado por pedido srio, instante e expresso que ela lhe tenha feito punido com pena de priso at
3 anos." A est junto ao leito de B, doente terminal, e supe erradamente que este lhe pede que lhe acabe
com a vida, por estar farto dela. Todavia, B limitara-se a lamentar-se da sua triste sorte.
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Existe aqui um erro sobre a prpria existncia do pedido. Mas o erro no artigo 134 tambm pode incidir
sobre as caractersticas do pedido: como se viu, o pedido tem de ser "instante", "srio" e expresso".
A doutrina aparece dividida.
Maria Paula Gouveia Andrade (Algumas consideraes sobre o regime jurdico do art. 134 do Cdigo
Penal, Usus editora, Lisboa, s/d.) comenta os seguintes exemplos. A mata B, maior e imputvel porque
pensa que o seu pedido livre quando no porque se trata de um pedido que B fez quando se encontrava
sob hipnose (o que A ignora), ou porque pensa que o pedido consciente: B formulou o pedido porque
pensava sofrer de doena incurvel mas est de perfeita sade (o que tanto A como B desconhecem).
Embora as circunstncias relativas vtima sejam circunstncias tpicas, como tpicas so as
caractersticas do pedido, no se pode dizer que este "erro sobre o tipo" releve nos termos preconizados
pelo artigo 16, 1 o dolo de homicdio existe sempre e no excludo por este erro, j que o autor no
est em erro quanto sua prpria conduta, quanto sua aco homicida. No entanto, deve entender-se que
este erro releva, e a sua relevncia ser sempre favorvel ao agente".
O Prof. Costa Andrade entende que o erro releva de modo que se dever aplicar o tipo privilegiado que
o agente supe realizar (artigo 134). Cf. Comentrio Conimbricense, tomo I, anotao ao artigo 134, p.
69.
Outra a opinio da Prof. Teresa Beleza: o erro dever projectar a sua influncia dirimente apenas no
desvalor da aco e no no desvalor do resultado do facto quem mata outrem em erro sobre o pedido, e
o que acontece no caso 27-C, tem inteno de matar uma pessoa, i. , tem dolo de homicdio, mas erra
sobre uma circunstncia desse facto, sobre a existncia do pedido. O agente dever ser punido por
tentativa de um homicdio privilegiado (artigos 134, 22 e 23) em concurso efectivo com um crime de
homicdio negligente (artigo 137), desde que concorram os correspondentes pressupostos. Se no houver
negligncia, o resultado no poder ser imputado ao agente. Afasta-se igualmente a aplicao do artigo
16. Cf. Teresa P. Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, O Regime Legal do Erro, p. 15 e ss.
VII. Erro e norma penal em branco; o exemplo do conceito de valor nos crimes
patrimoniais.
O tipo subjectivo do artigo 203, n 1, exige a actuao dolosa do agente e a inteno de
apropriao de coisa mvel alheia. A subtraco negligente no se projecta no mbito do
penal. O dolo deve pois abranger todos os elementos objectivos do tipo, s assim se
estabelecendo a necessria congruncia entre o lado objectivo e o lado subjectivo do
ilcito. O ladro deve especialmente saber que a coisa subtrada alheia, embora no se
exija o conhecimento da concreta identidade do lesado. O dolo estar excludo perante a
errnea suposio de que a coisa pertence exclusivamente ao agente (erro sobre a
244
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
factualidade tpica ou erro de tipo: artigo 16, n 1, do Cdigo Penal). No tem lugar a
censura prpria da negligncia (artigo 16, n 3) porque, como se disse, a subtraco
negligente de coisa alheia no goza de expresso tpica. por outro lado indiferente que o
dolo do agente se dirija a um concreto objecto ou a um conjunto indeterminado de
valores. Por isso mesmo, haver um s furto se o dolo do agente comea por se
circunscrever a um espao determinado e este depois se amplia ou altera, em suma, se o
ladro em momento posterior "alarga" o seu dolo ou o faz incidir em objectos que
inicialmente no lhe passava pela cabea subtrair. A abre a secretria de B para lhe subtrair a
pasta com documentos mas logo ali v um relgio de ouro e leva-o tambm consigo: h um s furto,
consumado. A abre a secretria de B para lhe subtrair um relgio de ouro que afinal no encontra, mas
aproveita e leva a pasta com documentos: o furto continua a ser um s, no caso de tentativa por um
lado e furto consumado por outro.
Outro o problema suscitado com as questes de valor, aps a adopo de critrios
quantificados, como os de valor diminuto, elevado e consideravelmente elevado da
reviso de 1995 (artigo 202, alneas a), b) e c). Intervm aqui o conceito de Uc, unidade
de conta. A circunstncia de o valor da coisa ultrapassar o patamar de qualificao deve
ser abrangida pelo dolo do agente, mas basta o dolo eventual. Na ustria, cujo sistema de
qualificao nesta parte idntico ao nosso, critica-se o baixo nvel de exigncia dos
tribunais quanto a este aspecto, raramente se colocando questes quanto ao
conhecimento do valor da coisa objecto do furto. A circunstncia qualificativa aproxima-
se assim de uma condio objectiva da sano mais elevada. (Cf. Kienapfel, p. 80). Se o
ladro pretende subtrair coisa alheia com "um valor o mais possvel elevado: einen
mglichst hohen Wert" (Triffterer, p. 189) no se contesta o dolo. Mas podem surgir
dificuldades por se tratar de norma penal em branco: a graduao do conceito de valor
nos crimes patrimoniais (artigo 202, a), b), e c), faz-se por referncia ao conceito de Uc,
unidade de conta, cujo valor o estabelecido nos termos dos artigos 5 e 6, n 1, do
Decreto-Lei n 212/89, de 30 de Junho, "e que, por essa razo, implicar modificaes no
mbito de aplicao dos crimes patrimoniais por alterao de legislao no penal". Cf.
Teresa P. Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, O Regime Legal do Erro, p. 51.
245
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
VIII. Indicaes de leitura
Antnio Pinto Monteiro, Erro e vinculao negocial: o erro-vcio consiste no desconhecimento ou
falsa representao da realidade; se, pelo contrrio, a falsa representao se reportar ao futuro, a
previso que falha ou o quadro de acontecimentos pressuposto que no se verifica ou evolui em
termos diferentes do previsto. claramente dominante a opinio segundo a qual o erro se reporta ao
presente ou ao passado enquanto a pressuposio se refere ao futuro.
Acrdo do Tribunal Constitucional n 450/99 de 8 de Julho de 1999, DR II srie n 262, de 10 de
Novembro de 1999 (16956): contra-ordenao, erro de valorao; violao de deveres de cuidado e de
conhecimento; menosprezo ou falta de considerao pelos deveres legais.
Acrdo da Rel. de Lisboa de 17 de Maro de 1998, CJ, 1998, tomo II, p. 147: erro sobre os limites
da causa de justificao; hiptese em que o arguido invoca a convico de ter agido na convico de
que exercia um direito de crtica, a coberto da liberdade de imprensa; age com erro que lhe
censurvel aquele que dirige a sua crtica hostil e maliciosa ao apresentador dum programa televisivo,
enquanto homem e actor, vilipendiando-o e depreciando-o; erro de valorao; artigo 17.
Acrdo da Relao de vora de 14 de Maro de 1995, CJ, ano XX (1995), tomo II, p. 274: crime
de priso ilegal; erro sobre a proibio e erro sobre a factualidade tpica; crime negligente.
Acrdo da Relao de Coimbra de 10 de Abril de 2002, CJ 2002, tomo II, p. 52: arguido de crime
de corrupo passiva que alega ter agido sem conscincia da ilicitude. Crimes artificiais, crimes de
criao meramente estadual, crimes meramente proibidos ou mala prohibita. Dever reforado de
reconhecer as regras da actividade permanente do agente (advocacia, medicina, comrcio, indstria,
etc.).
Acrdo da Relao de Coimbra de 2 de Outubro de 2002, CJ 2002, tomo V, p. 38: a ignorncia de
proibio associada a actividades permanentes do agente (advocacia, medicina, comrcio, indstria,
etc.) impe um dever reforado de conhecimento das regras que as regulamentam, pelo que a estes
casos no aplicvel o regime da segunda parte do n 1 do artigo 16.
Acrdo de 16 de Maro de 1994, CJ, ano II (1994), tomo I, p. 253: crimes sexuais; erro no
desculpvel sobre a identidade da vtima.
Acrdo de 8 de Novembro de 1995, CJ, ano III (1995), tomo III, p. 230: crime de fraude na
obteno de subsdios; erro sobre a proibio; as fraudes dessa natureza no so condutas de fraca
colorao tica ou tipos legais previstos devido a razes de pura oportunidade de estratgia social ou
hipteses de neo-criminalizao que ainda no ganharam ressonncia tico-social.
Acrdo do STJ de 18 de Dezembro de 1996, CJ, ano IV (1996), tomo 3, p. 204: aborda a questo
de saber se agentes da PJ acusados de sequestro agiram com erro e sem conscincia da ilicitude da
sua conduta.
Acrdo do STJ de 19 de Novembro de 1997, BMJ-471-115: no roubo, o ilcito atinge valores
essenciais e perceptveis por qualquer ser humano, independentemente do seu extracto social e
cultural, pelo que no se compreende quanto ao mesmo a alegao de causa de excluso de culpa e
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
violao do artigo 17. Alis a tipicizao de tal ilcito vem de tempos imemoriveis e a ela j se
referiu a Lex Cornelia de Sicariis (Sila) como crime pblico vd. R. Devesa, Derecho Penal.
Acrdo do STJ de 28 de Fevereiro de 1996, CJ, ano IV (1996), tomo 1, p. 214; BMJ-454-397: de
considerar censurvel, para os efeitos do artigo 17, n 2, o erro sobre a ilicitude do gerente de
cooperativa que recebera dinheiro para ser transferido para terceiro e que no efectuou essas
transferncias, antes gastou esse dinheiro em proveito da cooperativa, sabendo que assim prejudicava
aquele.
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248
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
14 Situaes putativas.
I. Legtima defesa putativa. Estado de necessidade putativo
CASO n 26 (legtima defesa putativa): A vem a sair dum parque de estacionamento, de
madrugada, cerca das 3 horas. De repente, convencido de que vai ser agredido por X, que dele se
aproximava para se certificar do caminho mais curto para o hotel onde est hospedado, empurra-o, fazendo
com que X, caindo para o lado, sofra uma leso num joelho.
CASO n 26-A (estado de necessidade putativo): A, que se sente perdido na serra, onde foi
apanhado por uma tempestade de neve, arromba a porta de uma vivenda isolada, vendo nisso a derradeira
possibilidade de no morrer de frio durante a noite que se aproxima. A, todavia, podia ter entrado por
uma das janelas da casa, sem causar qualquer dano, j que a mesma no estava fechada.
CASO n 26-B (excesso, excesso astnico, excesso na legtima defesa putativa): A,
de 19 anos de idade, titular de uma licena de caa. Um dia, enquanto caava, avistou B, julgando
tratar-se de um caador furtivo. B ps-se em fuga, o que fez avolumar as suspeitas de A, que o perseguiu.
B acabou por parar numa clareira, voltou-se e encaminhou-se na direco de A. Este julgou que ia ser por
ele atacado, o que objectivamente no correspondia verdade. No entanto, A acreditou que o outro se
dirigia para ele querendo agred-lo. A disparou a espingarda e acertou mortalmente em B.
Noutra variante, A dispara a espingarda por estar assustado e profundamente perturbado
com a situao.
Numa ltima variante, A dispara a espingarda porque odeia caadores furtivos e est cada
vez mais convencido de que B um deles.
Se quem se defende cr erroneamente que se verifica uma agresso actual, d-se um caso
de excesso extensivo (
24
) de legtima defesa. A esta suposio errnea de uma situao de

24. Diferente do excesso intensivo ou nos meios, que ocorre quando, apesar de se encontrarem
preenchidos os diversos requisitos da legtima defesa, o agente causa ao agressor mais danos do que os
necessrios estrita preservao do bem jurdico ameaado. Para que se verifique o excesso intensivo
indiferente o valor relativo dos interesses conflituantes, bastando apenas que, na defesa, se hajam
ultrapassado os meios considerados "idneos" ou "adequados" para impedir a agresso. No intervm aqui
a teoria geral do erro, mas toda a problemtica da "inexigibilidade".
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
facto justificante chama-se vulgarmente legtima defesa putativa, a qual engloba situaes
que, em ltima anlise, se reconduzem disciplina do erro. Compreendem-se a, tanto a
hiptese em que o agente actua na falsa convico de que se verificam os pressupostos
da legtima defesa - erro sobre as circunstncias de facto (Cdigo Penal, artigo 16, n 2),
como aquelas em que o agente, "no obstante representar de forma correcta o
circunstancialismo fctico em que actua, erradamente pensa que o mbito da legtima
defesa abrange tambm a sua conduta - erro sobre a ilicitude (Cdigo Penal, artigo 17).
Em ambos os casos o comportamento do defendente apresenta-se como ilcito, passando
a respectiva punio a constituir um problema a resolver em sede de culpa" (Figueiredo
Dias, Legtima defesa, Plis).
No caso n 26 est, assim, fora de questo invocar o artigo 33 do Cdigo Penal, cujo n 1
se refere ao "excesso nos meios empregados em legtima defesa". Como A actuou na falsa
convico de que se verificavam os pressupostos da legtima defesa, a hiptese
enquadra-se no regime do artigo 16, n 2, sendo certo que o crime de ofensas
integridade fsica se exprime tipicamente tanto na forma dolosa como na negligente. O
caso n 26-A resolve-se nos mesmos parmetros, mas o Cdigo s refere o desenho
doloso do dano (artigos 13 e 212).
O caso n 26-B pode enquadrar-se no "excesso de legtima defesa putativa": o autor julga
erroneamente que se est a iniciar uma agresso e excede, em legtima defesa presumida,
os limites da defesa. Pode parecer que tambm este caso deve ser tratado no quadro
normativo do erro, por se tratar de legtima defesa putativa. Repare-se, todavia, que o
agente excede os limites da justificao, admissveis na prpria situao por ele suposta.
Mesmo que B, efectivamente, tivesse agredido A ilicitamente - o que no aconteceu -,
ento no teria sido necessrio, atenta a natureza das coisas, matar B para afastar a
agresso. Teria havido meios menos gravosos com que se poderia obter imediatamente o
mesmo efeito. Por exemplo, A podia ter disparado para as pernas de B, tanto mais que
este se encontrava afastado de A quando o tiro partiu. A podia ter visado outra parte do
corpo menos sensvel. No h razo para impor as consequncias jurdicas decorrentes
da disciplina do erro. Pelo contrrio, releva o excesso de meios empregados, pelo que o
agente deve, em princpio, ficar inteiramente responsvel a ttulo de dolo (cf., a este
respeito, por ex., Helmut Fuchs, st. Strafrecht, AT I, p. 182; J. Hruschka, Strafrecht,
250
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
2 ed., 1988, p. 269). Em Portugal, conhece-se um caso em que conflui, por um lado,
uma legtima defesa putativa e, por outro, um excesso de legtima defesa: o STJ, por
acrdo de 30 de Setembro de 1993 (CJ, acs. do STJ, ano I, tomo III, 1993, p. 215;
BMJ-429-523), decidiu que "age em legtima defesa putativa o agente que entendeu o
gesto da vtima, de erguer um cajado no decurso de uma discusso, como sendo o incio
de uma agresso e, em seguida, a agride de forma a causar-lhe a morte. Quando o arguido
representou - ainda que porventura falsamente - os pressupostos objectivos necessrios
legtima defesa, a situao fica equiparada existncia real desses pressupostos.
Verifica-se a situao do artigo 33, n 1, do CP, quando o arguido empregou um meio de
defesa para alm de todos os limites necessrios manuteno da sua integridade fsica".
Na legtima defesa putativa acontece um fenmeno muito curioso de troca de papis:
aquele que cr defender-se , na realidade, um agressor; aquele que foi tomado por um
agressor acaba, ao fim e ao cabo, por se defender legitimamente de uma agresso real de
que vtima. E por paradoxal que parea, ambos podem ficar isentos de responsabilidade
criminal, mesmo que, inclusivamente, provoquem um ao outro graves leses. Francisco
Muoz Conde, "Legtima" defensa putativa? Un caso lmite entre justificacin y
exculpacin, in Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, 1995, p. 183.
Na hiptese tratada pelo Supremo, a questo de o agente ter actuado por medo no
chegava a pr-se, mas neste sentido que temos que apreciar a conduta de A na primeira
variante do caso ("excesso astnico de legtima defesa putativa") e decidir do mesmo
passo se lhe aplicvel a regulamentao favorvel do artigo 33, n 2, em consonncia
com a mencionada orientao jurisprudencial. Como se sabe, em estado de afecto
astnico (perturbao, medo, susto), o agente fica impedido de ponderar devidamente os
meios necessrios para a defesa, consagrando-se a impunidade do excesso astnico no
censurvel. Mas quando estamos perante um estado de afecto estnico (clera, furor,
desejo de vingana) - e ser porventura a ltima variante -, o enquadramento faz-se na
previso do n 1. Resta, no entanto, saber se a natureza estnica do afecto no dever
nestes casos excluir, ao menos as mais das vezes, a atenuao especial da pena que ali se
prev. De qualquer modo, o afecto estnico no detm nunca efeito desculpante (cf.
251
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Figueiredo Dias, Legtima defesa, cit.; Pressupostos de punio, Jornadas, CEJ, p. 79;
Sobre o estado actual da doutrina do crime, RPCC 2 (1992), p. 27 e ss.) (
25
).
Quais os crimes praticados por A nas diversas situaes apontadas?
II. Indicaes de leitura:
Acrdo do STJ de 28 de Abril de 1993, BMJ-426-257: crime de burla agravada; emisso de cheque;
crime de usura; direito de necessidade.
Acrdo do STJ de 29 de Setembro de 1994, BMJ-439-319: homicdio voluntrio; estado de
necessidade.
Fernando Camilo Vasconcelos, O Estado de Necessidade no Direito Penal, Porto, 1982.
Francisco Muoz Conde, "Legtima" defensa putativa? Un caso lmite entre justificacin y
exculpacin, in Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, 1995, p. 183.
Francisco Muoz Conde, El error en Derecho Penal.
J. Wessels, Derecho Penal.
Jorge de Figueiredo Dias, Pressupostos da punio e causas que excluem a ilicitude e a culpa,
Jornadas de Direito Criminal, O Novo Cdigo Penal Portugus e Legislao Complementar, Lisboa,
1983, p. 72.
Jorge de Figueiredo Dias, Sobre o estado actual da doutrina do crime, RPCC I (1991), p. 9; 2
(1992), p. 7.
Jorge de Figueiredo Dias/Pedro Caeiro, Erro sobre proibies legais e falta de conscincia do ilcito
(artigos 16 e 17 do Cdigo Penal) - Violao de normas de execuo oramental. RPCC, 5 (1995),
p. 245 e ss.
Jos Caetano Duarte, O erro no Cdigo Penal.
Maria Fernanda Palma, O Estado de Necessidade Justificante no Cdigo Penal de 1982, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, BFD, 1984.
Rui Carlos Pereira, Justificao do facto e erro em direito penal.
Teresa Serra, Problemtica do erro sobre a ilicitude.

23 A propsito do pensamento da inexigibilidade, a que no Cdigo se no reconheceu valor geral, no
sentido de uma clusula geral desculpante, e dos factos praticados em estado de afecto grave, que o agente
criou culposamente, o Prof. Figueiredo Dias admite, se bem percebemos, a possibilidade de analogia com
o que se estabelece no artigo 33, n 2, sendo decisivo apenas que aquela criao [e desenvolvimento]
"no radique em qualidades jurdico-penalmente desvaliosas da personalidade, pelas quais o agente deva
responder" (cf. Pressupostos, p. 79, e, especialmente, Sobre o estado actual, cit.).
252
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
3 Seco. Tentativa e desistncia da tentativa.
15 O iter criminis: etapas de realizao do facto punvel doloso.
O mbito da tentativa , por vezes, difcil de estabelecer. Trata-se porm de uma matria
com acentuada relevncia para a boa compreenso dos fundamentos da interveno do
direito penal. A tentativa representa uma forma especial dessa interveno, j que, com
ela, os propsitos criminosos no so por inteiro conseguidos. H tentativa quando o
agente praticar actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue
a consumar-se, diz-se no artigo 22, n 1. Na tentativa, os fundamentos subjectivos do
facto criminoso encontram-se completamente preenchidos, mas a consumao delitiva
no chega a ocorrer, pelo que tambm no se realiza a leso do correspondente bem
253
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
jurdico, que quanto muito foi posto em perigo pela actuao do sujeito. Os
pressupostos do crime tentado esto, por um lado, preenchidos quando, como diz a lei,
o crime no chega a consumar-se, mas tais pressupostos esto igualmente preenchidos
quando o tipo objectivo do ilcito se encontra por completo realizado. Tambm aqui o
crime que acabou por consumar-se teve que passar, necessariamente, pela fase da
correspondente tentativa, enquanto fase intermdia.
Podemos por outro lado afirmar que a ideia delitiva surge na pessoa e que a partir da at
consumao vai percorrer um caminho, o chamado iter criminis, em que se distinguem
diversas etapas: a fase interna (a fase da tentao: assim lhe chamavam os escolsticos),
ou seja, a deciso de cometer o crime, durante a qual o autor idealiza o seu plano; a fase
preparatria; a da execuo; e a da consumao, quando todas as caractersticas tpicas
se encontram preenchidas.
H consumao quando, digamo-lo em linguagem de sabor marcadamente normativista, o crime
perfeito. De forma que ficam fora desta categoria todas as situaes anteriores em que se desenvolve o iter
criminis, no qual aquelas se mostram clara e indiscutivelmente relevantes: a tentativa acabada e a tentativa
inacabada. Por isso, julgamos que, por razes de clareza, se no deve nem pode falar em tentativa
consumada. Que os actos qualificveis como tentativa se consolidam e no tm retorno, isto , se
mostram imodificveis, coisa de meridiana apreenso. Todavia, em uma lgica de percepo cronolgica
e itinerante dos diferentes estdios do crime, fcil de ver que tudo tende para a consumao, para a
perfeio, e que s dessa maneira se pode falar quando todos, mas todos, os elementso do tipo foram
preenchidos de forma cabal e plena. Faria Costa, RLJ ano 134, p. 254.
A distino entre actos preparatrios e actos de execuo arranca da cincia medieval italiana, que
distinguiu o conatus proximus e o conatus remotus em funo da maior ou menor proximidade
relativamente ao resultado final (Devesa, Derecho penal espaol, PG, 1992, p. 783). O termo latino
conatus designa a noo de esforo, de tendncia (Fabien Lamouche, Le Dsir, p. 79); o empenho, o
impulso, a tentativa (Torrinha, Dic. latino-portugus).
A possibilidade de uma tentativa como forma, hoc sensu autnoma de ilcito s se revela
naquela primeira constelao de casos; a segunda no mais do que um estdio
intermdio que a consumao absorve (cf. J. Rath, JuS 1998, p. 1006). Quando, mais
frente, estudarmos os problemas de concurso, estes aspectos, em especial o conceito de
estdio intermdio, sero mais detalhadamente expostos, a par das noes de
subsidiariedade e consuno.
254
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
S existe tentativa do crime doloso. E se para a consumao suficiente o dolo eventual, tambm o
ser para a tentativa. No direito vigente s se pune a tentativa dolosa, no existe a tentativa dos
crimes negligentes. Tentativa e negligncia so, por assim dizer, noes antitticas. Atente-se, no entanto,
em que, por vezes, se pune autonomamente a violao negligente do dever de cuidado: cf. o artigo 292,
onde se no descreve a realizao de um resultado. Cf. o que se diz noutro lugar a propsito da
congruncia entre dolo eventual e tentativa.
CASO n 31-A: 1. A encontra-se numa situao financeira bastante delicada e projecta arranjar
dinheiro com o assalto a um banco.
2. Sabe mais ou menos o tipo de estabelecimento adequado e acaba por encontrar uma filial da Caixa,
numa localidade do distrito de Aveiro, com um sistema de alarme aparentemente antiquado e com uma
sada para a auto-estrada, logo ali a meia dzia de quilmetros.
3. A tem perfeita conscincia de que no pode realizar sozinho o assalto, de modo que associa um seu
antigo companheiro de negcios B ao plano assim pacientemente elaborado.
4. No dia combinado, A e B deslocam-se para as proximidades da agncia da Caixa num Mercedes a que
conseguiram deitar a mo pouco antes, levando consigo uma pistola metralhadora, estacionam o carro
perto do banco, num local donde podem facilmente encaminhar-se na fuga para a auto-estrada, saem,
levando A a arma escondida debaixo do casaco, e entram na agncia, mas logo A se d conta da presena
de dois polcias uniformizados entre os clientes e faz sinal de retirada para o companheiro, abandonando
ambos o local.
5. Contudo, poucos dias depois vo pr de novo o plano em prtica, deixando desta feita a arma no carro,
depois de A chegar concluso de que na agncia estava s o gerente, que lhe seria fcil imobilizar de
surpresa enquanto B deitava a mo ao dinheiro.
6. Como tinham planeado, realizado com xito o assalto, A e B, com o dinheiro num saco, entram no
Mercedes, mas ao ver que um transeunte, desconfiado, ia para anotar a matrcula do carro, o A dispara
uma rajada de aviso para o ar com a pistola metralhadora, a qual, conforme era vontade de A, no atingiu
ningum.
7. A e B fugiram do local sem serem identificados, tendo abandonado o Mercedes em Aveiro, onde
dividiram o dinheiro roubado no banco, separando-se em seguida.
Neste exemplo (adaptado) de Khl, AT, p. 434, detectam-se nitidamente duas distintas
fases de realizao de um mesmo caso. De acordo com a avaliao que dele faz o
legislador, o descrito conjunto de factos tem o seu centro de ilcito e de culpa na
totalidade das caractersticas tpicas desenvolvidas por A e B e referidas sob o n 5, as
quais integram a co-autoria de um crime de roubo (artigos 26 e 210, n 1), sem que
interesse aos nossos actuais propsitos determinar se se trata de roubo simples ou
qualificado. Com efeito, na execuo do plano conjunto, A imobilizou, pela fora, o
255
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
gerente, enquanto B deitava a mo ao dinheiro, recolhendo-o no saco, actuando ambos
com inteno de apropriao de coisa mvel (o dinheiro) que sabiam ser alheia.
Se agora repararmos na factualidade referida sob o n 4, apenas nos resta subsumi-la na
tentativa de roubo (artigos 22, ns 1 e 2, e 210, n 1), eventualmente qualificado, pois
quem decidiu cometer um crime de roubo e, sem alcanar o resultado, se limita a praticar
actos de execuo desse crime o qual se consuma por meio de violncia contra uma
pessoa para subtrair coisa mvel alheia ser castigado por tentativa de roubo. No
caso, as dificuldades de integrao de tais factos na tentativa no deixam de ser
acentuadas, j que, por uma lado, os contornos do ilcito tpico que a lei descreve como
consumado na parte especial do cdigo no so simplesmente lineares, por outro, porque
a noo de actos de execuo no inteiramente precisa, ainda que o cdigo, nas diversas
alneas do n 2 do artigo 22, nos fornea directivas de alguma valia. Tomando a
factualidade descrita sob o n 4, o anterior furto do Mercedes no pode seguramente ser
visto como acto de execuo, no sentido do emprego de violncia contra uma pessoa,
mas haver comeo de execuo, possivelmente, quando A e B se aproximam do local do
crime ou, pelo menos, quando entram nas instalaes do banco com a arma, j que,
segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, de esperar que a
estes actos se lhes sigam actos idneos a produzir o resultado tpico, havendo uma
estreita conexo temporal entre a aco de A e B e o resultado que ambos pretendiam
alcanar. A descrita actuao de A e B integra actos que precedem imediatamente a aco
tpica inserindo-se na execuo, de acordo com o plano concreto que os assaltantes se
propem realizar. Decorridos mais uns segundos e dados mais meia dzia de passos, se
nada acontecesse de imprevisvel, A e B teriam sacado da arma, exigindo a entrega do
dinheiro em caixa. Praticaram pois actos de execuo, como tal definidos no artigo 22, n
2, alnea c). Ainda assim, A e B no passaram do estdio da tentativa, acontecendo at
que ambos abandonaram o cometimento do crime de roubo, pois, como se v do mesmo
n 4, deixaram o local quando se deram conta da presena de dois polcias uniformizados
entre os clientes. Mas no se pode dizer que, com isso, A e B desistiram de prosseguir na
execuo do crime, no sentido de beneficiarem do regime do artigo 24, n 1, deixando a
tentativa de ser punvel, j que manifestamente faltam os pressupostos de aplicao
desta norma, sendo at difcil sustentar que, afinal, A e B desistiram de prosseguir na
256
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
execuo do crime, pois continuaram, dias depois, a execuo do mesmo plano que
anteriormente tinham elaborado. Na verdade, "quando no haja desistncia do propsito
criminoso no h ainda desistncia voluntria da tentativa, mas interrupo voluntria da
execuo e a interrupo voluntria da execuo, para nela prosseguir mais tarde, no
equivale revogao da inteno de consumar o crime" (Prof. Cavaleiro de Ferreira). Na
medida em que os factos que integram a tentativa decorrem de uma resoluo autnoma
tomada por A e B, ficar para determinar se os mesmos se encontram em situao de
concurso efectivo com os restantes crimes praticados, nomeadamente, o furto do
Mercedes (artigo 30, n 1; artigo 203, n 1). Certo que a matria do n 1, o projecto de
assaltar um banco, no punvel, na medida em que a simples manifestao de vontade,
como diria von Liszt, no integra nenhuma aco, nenhum ilcito, nenhum crime:
cogitationes poenam nemo patitur. A actividade descrita sob o n 2, a busca de uma
agncia adequada para o assalto, fica-se pela regio dos actos preparatrios, ainda que
levados a efeito na execuo do plano criminoso, mas que no chegam a ser actos de
execuo do crime planeado. Estes actos preparatrios no so punveis (artigo 21),
embora, por vezes, uma disposio legal preveja tais espcies de actos como crime
autnomo. Veja-se, por ex., o artigo 271, onde se pune quem preparar a execuo dos
actos referidos nos artigos 262 (contrafaco de moeda), 263 (), fabricando,
importando, adquirindo para si ou para outra pessoa, expondo venda ou retendo:
formas, cunhos, clichs, prensas de cunhar, punes, negativos, fotografias ou outros
instrumentos que, pela sua natureza, so utilizveis para realizar crimes. A rajada
disparada para o ar pode constituir um crime de ameaa do artigo 153, mas no
seguramente o do artigo 211 (violncia depois da subtraco), pois, no obstante a
situao de flagrante delito a prevista, os arguidos no actuaram para conservar ou no
restituir o dinheiro subtrado. Tanto aqui como naquilo que se descreve sob o n 7
poderemos surpreender a fase de exaurimento ou esgotamento do crime de roubo, que se
consumou quando da subtraco do dinheiro por meio da violncia (consumao formal
ou jurdica), mas que agora logra a sua consumao material, com o completo xito do
assalto, a proporcionar a diviso da presa em pleno sossego. Diga-se, por ltimo, que
tambm ser punvel o uso da pistola metralhadora, que arma proibida (arma de
guerra), com o cometimento do crime do artigo 275, n 1. Por aqui se v a importncia da
distino entre actos preparatrios e actos de execuo, pois s estes so punveis, em
257
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
princpio, e ainda assim nem sempre. Com efeito, s punvel a tentativa dos crimes
mais graves (artigo 23, n 1: a tentativa s punvel se ao crime consumado respectivo
corresponder pena superior a 3 anos de priso), salvo disposio em contrrio, como
acontece, por ex., com o furto (artigo 203, ns 1 e 2). No ilcito de ofensa integridade
fsica simples (artigo 143, n 1) os limites da punio manifestam-se com a consumao
do crime, pois nenhuma disposio legal prev a punio numa fase anterior: nem os
actos preparatrios nem a correspondente tentativa so punveis.
16 A tentativa
I. Generalidades
1. No artigo 22, n 1, o Cdigo limita-se a dispor que h tentativa quando o agente
praticar actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a
consumar-se, sem adiantar qualquer definio do que verdadeiramente seja a tentativa.
Trata-se de uma formulao relevante para estabelecer a distino entre actos
preparatrios, que no artigo 21 se consigna que no so punveis, salvo disposio em
contrrio, e a tentativa, e onde patente a recepo, sublinhada por diversos autores, de
uma noo objectiva de tentativa (
26
) coincidente com a definio que de actos de
execuo se faz nas trs alneas do respectivo n 2. Mas a referncia expresso actos

26
O Prof. Faria Costa entende que no nosso Cdigo se consagra um critrio objectivo mitigado.
necessrio que se verifiquem actos de execuo de um crime que o "agente decidiu cometer". O critrio
fundamental apresenta-se como objectivo "j que a tentativa tem que integrar uma referncia objectiva a
certa negao de valores jurdico-criminais na forma de leso ou perigo de leso de bens jurdicos
protegidos mas a que h que adicionar o prprio plano do agente integrado na sua intencionalidade
volitivamente assumida, que, face ao texto legal e segundo a nossa opinio, no pode ser limitado ao
mero papel de esclarecer o significado objectivo do comportamento do agente, antes dever ser valorado
em si mesmo. Por outro lado, indiscutvel que na seriao do que so actos de execuo se adoptou
deliberada e conscientemente um critrio que assenta no pressuposto da causalidade adequada...".
258
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
de execuo de um crime que [o agente] decidiu cometer leva a incorporar na tentativa
um elemento subjectivo sem o qual se renunciaria exigncia de tipicizao da ilicitude.
Pois se um homem pega numa escada e a coloca por forma a poder aceder janela do
primeiro andar, onde vive uma famlia abastada de que faz parte uma jovem de 18 anos,
logo se por a questo do significado de tal acto. Pode muito bem tratar-se do operrio
que vai iniciar a pintura das janelas encomendada na vspera. Mas se o homem actua
pela calada da noite e quando preso tem consigo uma pistola levanta-se legitimamente a
hiptese de perigo para bens jurdicos. Qual, ou que bens jurdicos ficam ento
comprometidos a pergunta que aparece a seguir, uma vez que a actuao do sujeito
tanto pode acompanhar a inteno de cometer um furto ou um roubo, representar o
primeiro passo para um rapto com violao ou at atentar contra a vida de um dos que
ali moravam. Como escreve o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal, Sumrios e notas,
1976, p. 15), "aferir da ilicitude da tentativa na base da criao de um perigo para bens
jurdicos significaria, pura e simplesmente, renunciar exigncia de tipicizao da
ilicitude! Se um homem derruba uma rapariga e nesse momento preso, qual o tipo de
ilcito perante o qual vai pr-se a questo da tentativa? O do roubo, o do homicdio, o de
[coaco sexual], o da violao...? Eis o que s possvel responder atravs da referncia
resoluo do agente". Sem uma referncia ao dolo, ao menos como "dolo-do-tipo", i. ,
como conhecimento e vontade de realizao do tipo-de-ilcito objectivo, "no possvel
fundamentar tipicamente o ilcito da tentativa, no possvel, por outras palavras,
realizar, relativamente tentativa, a funo de tipicizao do ilcito" (Figueiredo Dias,
Sobre o estado actual da doutrina do crime, RPCC 1 (1991), p. 50).
No artigo 23, n 2, sublinha-se que a tentativa punvel com a pena aplicvel ao crime
consumado especialmente atenuada, o que remete directamente para o artigo 73. de
atenuao obrigatria que se trata e no simplesmente facultativa. A moldura penal
modificada nos termos deste artigo uma nova penalidade, e -o para todos os efeitos
legais, escreve Pedrosa Machado: pode ser objecto de substituio nos mesmos termos
em que o poderia ser a pena concreta correspondente determinao da medida abstracta
de que a se parte como funo do clculo a efectuar. Tomemos como exemplo o crime
de homicdio doloso do artigo 131, punido com pena de priso de 8 a 16 anos. Pegando
no critrio do artigo 73 temos: 1 O limite mximo (16 anos) reduzido de um tero = 5
259
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
anos e 4 meses de priso; 2 O limite mnimo (8 anos) reduzido a um quinto, por ser
superior a 3 anos = 1 ano 7 meses e 6 dias de priso. O que se reconduz moldura penal
abstracta cabida tentativa de 1 ano 7 meses e 6 dias de priso a 5 anos e 4 meses de
priso. Se nestes parmetros a pena judicial no for fixada em medida superior a 3 anos,
nada obsta, bem pelo contrrio, sua suspenso, supondo presentes todos os requisitos
de que a lei a faz depender (artigo 50).
No artigo 23, n 3, que regula a denominada tentativa inidnea ou impossvel, para que
esta no seja punvel exige a lei que a inidoneidade do meio ou a inexistncia do objecto
no sejam manifestas, portanto, que tal circunstancialismo seja patente, segundo as
regras da experincia comum, isto , objectivamente, para a generalidade das pessoas, e
no simplesmente na perspectiva do agente. Punem-se por conseguinte hipteses de
tentativa inidnea que concretizam situaes em que no manifesta a inaptido do meio
empregado pelo agente ou a inexistncia do objecto essencial consumao do crime.
Falando da punibilidade da tentativa inidnea no Cdigo Penal, pode afirmar-se uma
concepo ainda fundamentalmente objectiva, por via de uma construo marcada pelo
pensamento da adequao e atravessada por um conceito de perigo, aferido por um juzo
ex ante que releva da ideia de uma aptido de determinados actos para gerar um
sentimento, reconhecvel pela generalidade das pessoas, de perturbao da comunidade
social, em ltima anlise a portadora dos bens jurdicos que, desse modo, surgem
ameaados (Almeida Fonseca, p. 104). E isto, no obstante ser claramente impossvel
alcanar o horizonte da consumao, seja porque o meio utilizado inidneo seja porque
falta o objecto essencial; nem existiria qualquer perigo concreto, efectivo, real, tpico,
para o bem jurdico que se pretende tutelar (embora seja lcito o reconhecimento dum
perigo aparente, susceptvel de causar alarme e intranquilidade social).
O artigo 23, n 1, contm a regra fundamental da punibilidade da tentativa: salvo
disposio em contrrio, a tentativa s punvel se ao crime consumado respectivo
corresponder pena superior a 3 anos de priso. Quer isto significar que em princpio s
se pune a tentativa dos crimes dolosos mais graves, mas sempre, como vimos, com a
pena aplicvel ao crime consumado correspondente, especialmente atenuada (artigo 23,
n 2). Em casos contados, prev-se a punibilidade da tentativa de crimes menos graves,
como o furto artigo 203, n 2: a tentativa punvel. Como acontece noutros casos,
260
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
para a ofensa integridade fsica simples o artigo 143 nada dispe de semelhante. S
punida a tentativa de ofensas corporais nos casos mais graves.
O Cdigo consagrou um regime diferenciado para a desistncia da tentativa. No artigo
24 condio absoluta de relevncia eximente da desistncia que a consumao do crime
efectivamente se no verifique e que esta no verificao fique a dever-se ao agente. Nas
situaes de comparticipao previstas no artigo 25 o legislador contentou-se com o
esforo srio do comparticipante desistente no sentido de ser evitada a consumao
material do facto, no fazendo depender a relevncia isentadora da desistncia da efectiva
ausncia de consumao. A iseno de pena tem lugar ainda que os outros
comparticipantes prossigam na execuo do crime ou o consumem.
2. Vamos analisar agora dois casos prticos, o primeiro bem mais simples do que o
outro.
CASO n 31: B, secretria de A, dirige-se ao gabinete deste para assunto de servio. A, A agarra-a
pelos braos e empurra-a contra a parede, tentando beij-la. Acto contnuo, A introduz uma das mos por
baixo da camisola que B vestia e apalpou-lhe os seios, ao mesmo tempo que a forou a deitar-se. Apesar
dos gritos de B, A puxou-lhe violentamente as meias e as cuecas e, com uma das mos, esfregou-lhe a
vagina, o ventre e as pernas. A tentou ainda introduzir um dedo na vagina de B. S no o conseguiu por
ela ter fugido. A foi em sua perseguio e forou-a a entrar de novo no escritrio, o que no sucedeu
porque B, agarrando-se porta, acabou por fugir. Era intuito de A manter pela fora relaes sexuais de
cpula com a B, contra a vontade desta.
CASO n 31-B: A que acabara de ter um forte desentendimento com o cnjuge decide pr termo
vida. Para isso enche um copo com uma bebida alcolica qual adiciona veneno. No entanto, A afasta-se
momentaneamente do aposento onde deixara o copo com veneno com a manifesta inteno de ao voltar o
tomar. S que, passados momentos, por uma qualquer resoluo interior (in)condicionada, decide antes,
por aquele mesmo meio, matar o cnjuge j que sabia que este tinha uma forte dependncia alcolica e
no deixaria de beber o contedo do copo que deixara ficar na outra sala. B no chega a beber o lquido
envenenado por razes que para o caso pouco montam. (Exemplo do Prof. Faria Costa).
Comearemos por observar que na resoluo de casos prticos deve verificar-se se o
facto se no consumou (artigo 22, n 1) e se a tentativa punvel (artigo 23). A primeira
questo nem sempre tem resposta linear, basta retornarmos ao furto, que uns tm por
crime de realizao instantnea, deixando escasso lugar para a afirmao da tentativa,
261
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
defendendo outros uma mais ampla latitude para o crime ficar perfeito. A verdade que
a consolidao de um critrio material de consumao no pode, de modo algum, ser
levada a cabo atravs de uma formulao geral abstracta vlida para todos os crimes
(Faria Costa, RLJ ano 134, p. 255). Recorde-se o que atrs dissemos, por ex., a
propsito do crime de sequestro, crime permanente, onde se detecta um facere e um
omittere. Nos crimes de perigo concreto at possvel discutir a viabilidade de em geral
se aceitar a tentativa, teramos ento um crime de perigo de perigo, soluo que de muito
lado se contesta. Indo mais longe, ao captulo da causalidade, temos o exemplo de A que
tudo fez para matar B, mas este, quando em desespero era levado para o hospital, vem a
finar-se no trajecto da ambulncia devido a acidente por excesso de velocidade. Um tal
processo causal anmalo responsabiliza certamente o condutor da ambulncia. E como a
morte de B no obra de A, este s poder responder por tentativa de homicdio.
Depois, seguindo a tcnica do prprio Cdigo, altura de determinar se o agente decidiu
cometer um crime. Por fim, verifica-se se houve comeo de execuo, se o agente ps em
marcha o plano que concebeu, praticando actos de execuo (artigo 22, ns 1 e 2). O tipo
tentado, tal como na consumao, tem as componentes objectiva e subjectiva. Nas
infraces consumadas, o elemento objectivo revela-se completo, no assim nos casos de
tentativa, que devem comear pela comprovao integral do tipo subjectivo. S assim
ficamos em condies de determinar se quando o agente desfechou o tiro queria matar ou
simplesmente ferir a pessoa que se encontrava a uns 10 metros, ou at pura e
simplesmente assust-la para melhor a roubar. Pode at algum tomar a resoluo firme
de, por exemplo, matar o mandarim na China, como no livro de Ea de Queiroz.
Maldosamente, A vai aplicando um estilete, com empenho pertinaz e meticuloso, figura
do mandarim, que a cada punhalada, no outro lado do globo, presumivelmente
atormentado, espicha e vai-se agitando at ficar exangue. No h aqui a ideia da tentativa
inidnea, tal como dela nos ocupmos, mas o que habitualmente se chama de tentativa
irreal ou supersticiosa. Esta, todavia, dando razo a Jescheck, no desestabiliza a
confiana da comunidade na vigncia do ordenamento jurdico e no punida a
tentativa inidnea, ser bom lembr-lo, nem sempre se submete aos rigores da lei, mas s
vezes o quadro radicalmente outro. Na tentativa irreal, o dolo do agente (assim, entre
aspas) no se dirige realizao das circunstncias de um tipo penal realmente existente,
262
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
como acontece na tentativa inidnea, e isso mesmo contribui para distinguir estas duas
realidades.
verificao do elemento subjectivo, incluindo as circunstncias subjectivas especiais,
como a inteno de apropriao no furto, segue-se a comprovao de que o agente
praticou actos de execuo do crime que decidiu cometer, o que nalguns hipteses se
revela mais complicado do que no caso n 31, bastando pensar, por ex., na burla ou na
usura, que so crimes de execuo vinculada ou de meios determinados, em que a
prpria lei que descreve a actividade do agente com maior ou menor cpia de dados.
Para que o agente seja condenado por tentativa no basta que os factos do crime consumado tenham sido
planeados e existam na mente daquele e que a consumao no ocorra por circunstncias alheias sua
vontade. Todo o crime tem um sujeito passivo a vtima e, por isso, os actos de execuo tm de
ser exteriorizados, de modo a mostrar a inteno criminosa do agente. No crime de burla, na modalidade
de "conto do vigrio", os actos de execuo tm de incidir sobre o burlado, a vtima em perspectiva. Na
verdade, tendo os arguidos procurado testar a ingenuidade da pseudo vtima e envolv-la na distribuio
pelos pobres da quantia de um milho de escudos, sem que esta tenha aceite a proposta daqueles e,
desconfiando das suas intenes, foi contar o que se passava GNR, que procedeu deteno imediata
dos arguidos pondo termo s intenes destes, no se passou dos actos preparatrios. Acrdo do STJ de
11 de Maro de 1998 Processo n. 1493/97 - 3. Seco.
Por facilidade, nos trabalhos prticos perfilharemos o seguinte esquema:
Verificao prvia: a) se o crime se no consumou; e b) se, no caso concreto, a tentativa punvel.
Tipo de ilcito: a) Elementos subjectivos: a resoluo de cometer um crime; b) elementos objectivos: a
prtica de actos de execuo.
Inexistncia de causas de justificao.
Inexistncia de causas de desculpao.
Verificao posterior: desistncia da tentativa, nos termos do artigo 24, deixando a mesma de ser
punvel.
Na prova de um caso prtico, a resoluo tem de se discutir, logo de incio, como primeiro elemento da
tentativa. Nessa medida, tratada de forma diferente do crime consumado, onde se comea sempre com a
investigao do tipo objectivo e o tipo subjectivo s complementa. A necessidade de escolher, na
tentativa, uma ordem diferente resulta de no poder ser averiguado o complemento para o preenchimento
do tipo objectivo, enquanto no se sabe a que que o autor estava resolvido. Quando, por ex., numa
troca de palavras, algum puxa de uma pistola, isto pode ser o complemento de um homicdio, se o autor
simultaneamente quer disparar sobre o interlocutor; se, pelo contrrio, ele s quer ameaar com a arma,
263
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
trata-se, quando muito, do elemento que faltava para uma coaco. C. Roxin, Problemas fundamentais,
p. 298.
No caso n 31, A praticou, sem dvida, um crime de violao, na forma tentada, previsto
e punido pelos artigos 22, 23, 73 e 164, n 1. Escreve-se no acrdo do STJ de 1 de
Abril de 1992, BMJ-416-341 (a questo fora j apreciada pela Relao de Lisboa, CJ
1991-IV-207):
"A deciso de cometer um crime o primeiro pressuposto de toda a tentativa punvel.
o que desde logo resulta do n 1 do artigo 22 do Cdigo Penal ao dispor que: 1. H
tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que decidiu cometer,
sem que este chegue a consumar-se". Depois, como tambm resulta do mesmo preceito
legal, a tentativa exige a prtica de actos de execuo do crime que o agente decidiu
cometer, sem que contudo se tenha operado a consumao. Utilizando um critrio
formal, a alnea a) do artigo 22, n 2, considera actos de execuo os que preenchem um
elemento constitutivo de um tipo de crime. Nem todos os tipos criminais descrevem
contudo actividades a que possa subsumir-se a conduta do agente. Da que ao lado de um
critrio puramente formal a lei adopte um critrio objectivo definindo tambm como
actos de execuo: Os que so idneos a produzir o resultado tpico (alnea b) do
artigo 22); Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias
imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies
indicadas nas alneas anteriores (alnea c) do mesmo artigo). Ora, nesta ltima categoria
de actos que se integra a conduta de A. Embora se trate de actos formalmente
preparatrios situam-se nos limites da aco tpica, sendo manifesta a sua inerncia
prpria execuo. So actos que se inserem no plano concreto que o agente se prope
realizar.
Conforme vem provado, era intuito de A manter pela fora relaes sexuais de cpula
com a B, contra a vontade desta. Na realizao deste plano forou-a a deitar-se, apalpou-
lhe os seios, puxou-lhe violentamente as meias e as cuecas e de seguida com uma das
mos, esfregou-lhe a vagina, o ventre e as pernas. Quando tentava introduzir um dedo na
vagina da ofendida, conseguiu esta libertar-se de A, o qual foi em sua perseguio e
forou-a a entrar de novo no escritrio, o que no sucedeu porque a ofendida, agarrando-
264
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
se porta, acabou por fugir. Segundo a experincia comum e salvo circunstncias
imprevisveis, a estes actos seguir-se-iam actos idneos a produzir o resultado tpico. H
uma estreita conexo temporal entre a aco de A e o resultado que pretendia alcanar.
Os seus actos precedem imediatamente a aco tpica inserindo-se na execuo, de
acordo com o plano concreto que se props realizar. So pois actos de execuo e como
tal definidos no artigo 22, n 2, alnea c)."
No caso n 31-B, um exemplo de escola muito conhecido, o Prof. Faria Costa (Jornadas,
p. 161), aponta para uma tentativa de envenenamento (artigos 22, ns 1 e 2, 23, n 1, e
146 da primitiva verso do Cdigo) e comenta: Em primeiro lugar, os actos de
execuo (v. g., deitar veneno no copo) no tm qualquer relevncia na sua forma
activa j que primeiramente foram praticados tendo em vista um acto que no punido
criminalmente. Eles s podem ganhar valor jurdico-penal quando socialmente era de
esperar que o agente tivesse actuado de modo a evitar a leso do bem jurdico da vida. S
que, em segundo lugar, neste caso, o momento objectivo em que socialmente se esperava
a actuao do agente tem de passar necessariamente pelo prprio agente. Isto , s
quando ele decide inverter o acto de suicdio em homicdio por envenenamento que
verdadeiramente era socialmente esperado que o agente removesse o copo com veneno.
Nesta perspectiva () o desvalor da aco s adquire ressonncia jurdica quando
primeiramente tiver por base actos de execuo objectivamente determinados.
3. Natureza jurdica da tentativa. Como acontece na generalidade dos cdigos penais,
na parte especial a conduta punvel descrita por referncia a um autor singular (quem
matar outra pessoa; o mdico que recusar o auxlio da sua profisso) e infraco na
sua forma consumada. A tcnica de abranger mais pessoas no tipo penal (por ex., um
cmplice) ou aquelas situaes que no chegaram consumao (A disparou a matar, mas
o visado no morreu, continua vivo) exige que nos cdigos se estabeleam normas que
permitam ampliar os tipos penais na correspondente medida. Diz-se que tais
disposies, como o artigo 22 ou o artigo 27, implicam uma extenso dos tipos penais:
so uma causa de extenso da tipicidade, uma extenso dos tipos da parte especial. Sem a
norma sobre a tentativa esta ficaria impune, por na parte especial se preverem
unicamente as formas que levam consumao. Nesta concepo, a tentativa no faz
surgir tipos autnomos, mas tipos dependentes que devem ser referidos ao tipo de uma
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
determinada forma de delito. Mas h autores para quem na tentativa se cria um tipo
diferente e autnomo. Por ex., Mir Puig (Derecho Penal, PG, 1990, p. 357, e ADPCP
1973, p. 349) de opinio que a tentativa no constitui uma forma de aparecimento do
delito consumado, j que a consumao e a tentativa supem tipos distintos, ainda que
relacionados.
A distino tem alcance prtico: se considerarmos que a moldura penal do crime tentado
a correspondente a um tipo de crime autnomo, no se lhe aplicar o disposto no n 2,
ltima parte, do artigo 118 o prazo de prescrio do procedimento criminal por um
crime tentado dever, nesta perspectiva, calcular-se com base no limite mximo da pena
aplicvel ao crime tentado (cf., em especial, Miguel Pedrosa Machado, Formas do
Crime, p. 11).
4. Fundamentos da punibilidade da tentativa. Os partidrios da teoria objectiva
fundamentam a punibilidade da tentativa no perigo concreto para o bem jurdico
protegido, que quantitativamente inferior ao do crime consumado nesta perspectiva
dificilmente haver lugar para a punio da tentativa inidnea (ou impossvel). O juzo
sobre o perigo formulado na perspectiva de um observador objectivo situado no lugar
do autor (ex ante), com todos os conhecimentos e possibilidades de que este dispe,
assim como o conhecimento mdio existente na comunidade. Este requisito um
momento constitutivo de toda a aco de tentativa, no s da tentativa idnea, mas
tambm da inidnea ou impossvel. J a teoria subjectiva considera a vontade do autor,
comprovadamente hostil ao direito e que assim se manifesta no comportamento tentado,
i. , no desvalor subjectivo de aco, como o fundamento da respectiva pena. O que, se
por um lado, justifica a punibilidade de qualquer forma de tentativa inidnea, por outro,
possibilita o alargamento da tentativa custa da fase preparatria do iter criminis. Na
tentativa inidnea a resoluo delitiva traduzida em actos executivos exteriores no pode
conduzir consumao do delito. Isto poder ficar a dever-se, entre outras
circunstncias, a inaptido do meio empregado e a inexistncia do objecto material,
essencial consumao.
As duas principais posies surgem frequentemente combinadas. Por ex., nos 22 e 23 do StGB pem-
se em relevo as representaes do autor e prev-se a punio da tentativa inidnea ( 22); a mais disso,
limita-se o mbito da tentativa de acordo com critrios objectivos ( 22: unmittelbar ansetz
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
realizao imediata do tipo) e exige-se para a tentativa impossvel uma certa medida de perigosidade
objectiva. (Cf. Ebert, p. 111). Nesta perspectiva mista, ainda assim domina a componente subjectiva
(Baumann/Weber/Mitsch) e com ela a autorizao para o juiz atenuar a pena, mas em moldes
simplesmente facultativos. A teoria da impresso, especialmente sensvel vertente subjectiva da
tentativa, em geral a acolhida na Alemanha. De acordo com esta teoria, o fundamento da punibilidade ,
certamente, a vontade contrria a uma norma de conduta, mas a punibilidade da exteriorizao da vontade
dirigida ao facto s poder afirmar-se quando possa ser abalada a confiana da comunidade na vigncia da
ordem jurdica e lesado o sentimento de segurana colectiva e com ele a paz jurdica (Jescheck, AT, p.
463). Quer dizer: pune-se a tentativa porque a actuao da vontade contrria ao direito (componente
subjectiva) possui a capacidade de perturbar a confiana da comunidade na vigncia do ordenamento
jurdico (componente objectiva). Os fundamentos da teoria no aparecem em oposio com o castigo da
tentativa impossvel, mas obstam punibilidade da tentativa irreal ou supersticiosa, porque esta j o
dissemos no desestabiliza a confiana da comunidade na vigncia do ordenamento jurdico (ainda
Jesheck, ob. e loc. cits.). O conceito subjectivo acentua a propsito o Prof. Cavaleiro de Ferreira
"faz depender a existncia da tentativa da manifestao inequvoca, em acto exterior, da inteno de
cometer o crime. Reflecte de algum modo o direito penal da vontade (por oposio ao direito penal do
facto), acentuando a malcia da vontade como essncia do prprio crime e subalternizando-lhe o aspecto
da ilicitude objectiva".
CASO n 31-D: A polcia soube que um rato de hotel, h muito conhecido pelas suas actuaes,
geralmente bem sucedidas, tinha sido visto a "rondar" uma residencial da Baixa. O visado admitiu que
andava por ali espera de uma oportunidade para actuar.
Neste exemplo de Naucke, se nos orientarmos pelo critrio da perigosidade objectiva do
comportamento do ladro de hotis concluiremos que o marginal ainda no tinha feito
nada de perigoso no tendo havido "comeo de execuo", no se atingiu o limiar da
punibilidade. Mas se partirmos da perigosidade subjectiva do agente, vendo-o sem mais
como inimigo, facilmente chegamos a resultados opostos, que o legislador certamente no
ter querido adoptar no artigo 22. A opo por um ou outro sistema est de algum modo
ligado questo dos fins das penas. Historicamente, nem o pendor retribuicionista e de
expiao nem as actuais finalidades de ressocializao exigiriam no nosso exemplo a
efectividade da sano. Mas a cominao legal atravs da perigosidade subjectiva do
agente dum modo geral impe que se adoptem as consequncias penais cabidas ao caso.
Fiandaca/Musco recordam como, durante o regime fascista italiano, se verificou a
tendncia para dilatar os limites da tentativa punvel por meras razes de controlo
poltico, abandonando-se o critrio tradicional do incio da execuo. E concluem que o
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
verdadeiro punctum dolens da punio da tentativa coincide com a preocupao de evitar
que o instituto se preste, na sua aplicao concreta, a ser manipulado.
Em 1930, na Itlia, com o Cdigo Rocco, abandonou-se a frmula do "incio de execuo" utilizada pelo
Cdigo Zanardelli, substituindo-a pela da idoneidade e inequivocidade dos actos. J Carrara se referia a
esta "univocit degli atti", pois, se algum pega numa espingarda e se prepara para disparar, isso significa
tanto que quer abater legitimamente uma pea de caa como a inteno de matar um companheiro ou
simplesmente de lhe causar leses corporais. Portanto, "se um acto destes tanto pode conduzir ao crime
como aco inocente, ento no passa de um acto preparatrio."
II. O tipo de ilcito da tentativa
1. A componente subjectiva: a deciso criminosa. Tentativa com dolo
eventual?
amide acentuada a inexistncia de uma tentativa negligente no se configura nos
crimes negligentes nem tentativa nem "cumplicidade". Uma aco negligente, em que o
autor no representa nem quer o resultado, nunca pode integrar uma deciso de
actuar (artigo 22, n 1). Por ex., o artigo 137 (homicdio por negligncia), na medida em
que se limita a descrever os elementos objectivos "matar outra pessoa", condiz, por um
lado, com a figura dum crime de resultado, implicando desde logo a imputao deste
aco, por outro, com um tipo de ilcito necessitado de complemento. Enquanto o
resultado se no produz, no possvel aludir a um crime material negligente, o que
afasta a possibilidade da sua realizao na forma tentada.
Tradicionalmente, a jurisprudncia vem-se manifestando no sentido da admissibilidade
de um crime tentado cometido com dolo eventual, sendo a tentativa compaginvel com
qualquer das modalidades do dolo no artigo 14 do CP, escreve-se no acrdo STJ de 2
de Maro de 1994, CJ do STJ, ano II, tomo 1, p. 243. A soluo no aprovada por
todos, desde logo pelo voto de vencido neste mesmo aresto. Tambm para o Prof. Faria
Costa se afigura indispensvel que na tentativa se verifique a inteno directa e dolosa
por parte do agente, em que parece de excluir o dolo eventual, j que o agente, apesar da
representao intelectual do resultado como possvel, ainda no se decidiu." Cf.
Jornadas, p. 160; e STJ, Acrdo de 3 de Julho de 1991 (Tentativa e dolo eventual
revisitados), RLJ, ano 132, n 3903, p. 167 e ss.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Cabe tambm perguntar se existir uma tentativa de homicdio qualificado no nosso Cdigo. Ser que a
especial censurabilidade ou perversidade indiciadas pelas circunstncias do n 2 do artigo 132 se
circunscrevem "ao ltimo grau de leso da vida a consumao ou compreendem tambm as outras
formas de crime?" Cf. Teresa Serra, Homicdio qualificado, p. 79 e ss. E poder conceber-se um crime
de homicdio qualificado na forma tentada com dolo eventual? O acrdo do STJ de 6 de Maio de 1993,
CJ, ano I (1993), p. 227, considerou que o arguido cuja conduta no pode deixar de revelar especial
censurabilidade, por ser grande a sua torpeza que actuou livre, voluntria e conscientemente, admitindo,
ao efectuar o disparo contra o J seu companheiro de caf, apenas porque este pretendia dissuadi-lo de ir
procura da mulher e do amante para os matar, que lhe podia causar a morte e conformando-se com tal
resultado, o que s no veio a acontecer por o J ter sido prontamente socorrido, cometeu um crime de
homicdio qualificado na forma tentada (com dolo eventual): artigos 131, 132, ns 1 e 2, c), 14, n 3,
22, ns 1 e 2, c), 23, n 2, e 74, n 1, a).
CASO n 31-C: A um indivduo com algumas luzes mas que preferiu dedicar-se, quase como modo
de vida, ao furto de objectos valiosos com que invariavelmente abastece clientes de bom gosto e que
pagam sem problemas. A tem em vista o local dum comerciante que ainda h dois dias anunciava a venda
de uns biombos antigos, expostos bem vista de todos. Tem quem lhos pague, por forma a viver durante
uns meses sem atrapalhaes de dinheiro. Da rua, A convence-se que possvel entrar na loja durante a
noite sem grandes problemas e levar os biombos, mas no momento decisivo, por volta das 4 da manh,
apesar de tudo lhe correr pelo melhor, acaba por nada fazer quando pressente que seria uma maada pegar
s costas aquelas coisas to belas mas tambm to pesadas.
Comparemos agora esta situao com a que se segue, sugerida igualmente por Samson,
Strafrecht I, p. 163.
CASO n 31-D: O mesmo A, dias depois, apercebe-se de que um alfarrabista anunciava a venda da
primeira edio da Peregrinao de Ferno Mendes Pinto que com toda a certeza interessaria a um
coleccionador, seu conhecido. Depois de se certificar que a livraria no dispunha do mais modesto
sistema de alarme preparou-se para partir o vidro da montra, mas no chegou a rebent-lo porque, ao
meter o p de cabra madeira, vendo melhor, o livro j ali se no encontrava, bem podendo acontecer que
tivesse sido entretanto vendido.
Neste segundo caso, a componente subjectiva encontra-se preenchida. A actuou com
dolo de subtrair o livro valioso, que sabia no lhe pertencer, para dele se apropriar. Pode
no entanto objectar-se que A, no momento de actuar, no estava certo de levar o
empreendimento at final, faltando por conseguinte uma incondicional deciso de
vontade, o que representa um aspecto decisivo para alguns autores. De acordo com o
plano que A idealizara, na livraria no deveria estar instalado qualquer sistema de alarme,
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
a montra tinha que ser arrombada e o livro deveria achar-se ali exposto. A no sabia se
todas estas condies estariam preenchidas, mas dando-se o caso de estarem, a deciso
de executar o assalto era definitiva, o que significa que o sujeito se resolveu no obstante
estar consciente da incerteza de tais circunstncias. Tanto basta para que possamos
assegurar que ele agiu dolosamente, com inteno de se apropriar do livro. Ademais, o A
praticou actos de execuo do crime que decidira cometer, pois queria sem dvida tirar o
livro da montra logo que conseguisse rebent-la, chegando at a meter o p de cabra
madeira. Quer dizer que esta actuao se situa na zona imediatamente anterior
subtraco idealizada, descortinando-se portanto uma estreita conexo temporal entre a
aco de A e o resultado que pretendia alcanar. So pois actos de execuo e como tal
definidos no artigo 22, n 2, alnea c). Tanto a ilicitude como a culpa resultam provadas,
por no haver justificao ou causas de desculpao. Por fim, como o livro no estava
disponvel, tudo sugere a impossibilidade de uma desistncia relevante.
No caso n 31-D, o que se poder afirmar que A no tinha no momento da aco uma
incondicional deciso de vontade, da, para alguns autores, a inexistncia de dolo de furto,
ficando a conduta impune.
2. ainda necessrio que se verifiquem actos de execuo de um crime que o
"agente decidiu cometer".
Entre ns sempre predominou o carcter objectivo do instituto (cf. as Actas, a partir da
p. 164). A tentativa tem vindo a prestar homenagem ao critrio da causalidade adequada,
ainda que sem se renunciar ao prprio plano do agente. Frequentemente, destaca-se
tambm a ideia de que o ordenamento jurdico-positivo valora muito mais intensamente o
desvalor de resultado do que o desvalor de perigo na expresso do Prof. Faria
Costa, correspondendo-lhe por isso a obrigatoriedade da atenuao especial, em
conformidade com o artigo 23, n 2. No Projecto da autoria do Prof. Eduardo Correia
(1963) haveria tentativa "quando o agente pratica actos de execuo de um crime que,
todavia, no vem a consumar-se", mas logo houve objeces proposta por no existir
nela referncia ao elemento subjectivo, inteno, rectius, resoluo do agente por
um lado, no seria possvel ganhar qualquer significado ou sentido o praticar actos de
270
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
execuo, por outro, renunciava-se exigncia de tipicizao da ilicitude, expresso de
que j apreendemos o sentido.
"A ilicitude material da tentativa [] constituda pelo desvalor da aco. Entre ns essa afirmao no
inteiramente correcta. Desde a crtica endereada concepo subjectiva da punibilidade da tentativa
defendida por Beleza dos Santos, que a doutrina portuguesa se inclina para uma fundamentao material-
objectiva assente na ideia de perigo para o bem jurdico, embora mitigada pela valorao do plano do
agente. Portanto, o ilcito material do facto tentado comporta um momento de desvalor de
resultado, traduzido na colocao em perigo [perigo real no caso da tentativa possvel, aparncia
de perigo no caso da tentativa impossvel punvel] de bens jurdicos, reconduzindo-se, desse modo,
ao fundamento geral da interveno penal. ". Augusto Silva Dias, Entre "comes e bebes", RPCC 8
(1998), p. 587.
Caso n 31-C: A quer matar B com uma bomba e trata de reunir o explosivo e os materiais para fazer
uma bomba relgio, que monta em sua casa. Em seguida, escapa-se pela calada da noite e entra na casa de
B, que supe vazia. Comea por tirar a bomba do saco onde a transporta. B, todavia, encontra-se em casa,
no piso mais elevado, e como ouviu barulho acende a luz para ver o que se passava. A d-se conta de
tudo. Com medo de ser preso, agarra no saco e deixa a bomba sem ter posto a trabalhar o maquinismo
que conduz deflagrao (cf. Samson, caso n 28, p. 155; Actas da Comisso Revisora do Cdigo Penal,
Parte geral, AAFDL, p. 171).
Punibilidade de A ?
Para a "vexata quaestio" da caracterizao dos actos que importam j um comeo de
execuo, o Prof. E. Correia propunha o que se consigna agora nas trs alneas do n 2 do
artigo 22 do Cdigo. Assim, so actos de execuo, desde logo, os que preenchem um
elemento constitutivo do tipo legal. "S que, por vezes, sobretudo quando a lei no
descreve de forma vinculada uma certa aco, mas s o resultado tpico difcil saber
se um certo acto preenche ou no um elemento tpico. Certo ser, todavia, que a
execuo que todo o tipo supe h-de abranger os actos idneos a causar o resultado
nele previsto razo por que tambm tais actos ho-de considerar-se como
executivos". Deste modo, a tese da perigosidade do acto como reveladora do seu carcter
executivo, impe o recurso ao plano do agente, ao menos considerado na sua significao
objectiva. Mas possvel ir mais longe, pois pode haver actividades que envolvam um
perigo de leso tal que devam ser abrangidas pela funo extensiva da punibilidade que
encerra o conceito de tentativa. Por exemplo: A deixa uma bomba de relgio em casa de B,
271
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
mas preso antes de ter posto a trabalhar o maquinismo que conduz deflagrao. O
critrio da alnea c) do aludido n 2, com apelo experincia comum, visa melhorar a
chamada frmula de Frank, que tem servido para solucionar casos semelhantes.
CASO n 31-D: A planeia amedrontar, alarmar e intimidar B, C e D, de modo a que se sintam
inseguros para assim os obrigar a pagarem-lhe avultadas somas, atravs de exploses de grande porte. A,
porm, foi surpreendido e preso, sem ter conseguido o constrangimento das vtimas, no momento em que
entrava em aco, ficando deste modo impossibilitado de prosseguir o seu escopo criminoso.
A intimidao constrangedora atravs de exploses de grande porte encontra-se j "na
zona imediatamente anterior realizao do tipo legal do crime", pois atravs da mesma
se cria situao da qual se deve esperar, normalmente, o efeito pretendido pela realizao
do fim do agente. A sua idoneidade para conduzir ao constrangimento propriamente dito
ponto que se no discute, em nome das regras da vida e das formulaes da lgica e do
senso comum. No concreto, h mesmo sinais de que tudo estava projectado para a
passagem, sem soluo de continuidade, chamada "fase decisiva do facto". H dolo
(dolo directo) de extorso consumada: A previu, quis e perpetrou - at onde lho
consentiu a causa externa impeditiva - o facto mesmo de operar para constranger
entrega de somas elevadas, na mira de, em ltimo termo, conseguir a entrega das mesmas.
Mostra-se assim preenchido o tipo especial do crime (extorso) na forma tentada (cf. o
ac. do STJ de 16 de Janeiro de 1992, BMJ-413-206). Sublinha-se a expresso "sem
soluo de continuidade", empregada pelo Supremo como adequada linha de orientao.
No acrdo do STJ de 1 de Abril de 1992, BMJ-416-341, acima referido, alude-se a uma
"estreita conexo temporal entre a aco e o resultado", com o mesmo sentido.
Os principais critrios. O do comeo de execuo da aco tpica ou o dos actos idneos, dirigidos
de modo no equvoco prtica dum delito? difcil apontar com preciso o momento em que se
passa da fase dos actos preparatrios e se chega dos actos executivos. Os prticos, informa Paulo Jos
da Costa Jr., ofereceram um critrio meramente cronolgico para distinguir os vrios momentos do iter
criminis: "Actus remotus, remotissimus, propinquus et proximus". Para a doutrina, a distino constituiu
verdadeira via crucis. Critrios os mais variados foram propostos. Muito se discutiu a respeito, nas
inmeras monografias e tratados, com concluses diversificadas e opostas. O Cdigo italiano de 1930
construa o crime tentado com referncia aos contornos imprecisos do conceito de "atti idonei" e "diretti
in modo non equivoco" a commetere il delito: actos idneos, dirigidos de modo no equvoco prtica
do delito. Todavia, o requisito da idoneidade no contribui decisivamente para a tipificao da conduta da
tentativa. Por sua vez, o requisito da direco no equvoca dos actos a inequivocidade do
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
comportamento no atinge suficientemente o perfil da tipicidade, ficando o juiz com a liberdade de
determinar o contedo e os limites do instituto.
Na maior parte dos sistemas europeus, a conduta tentada continua a ser individualizada atravs do
conceito do comeo de execuo da aco tpica. Nalguns casos, remete-se simplesmente para "um comeo
de execuo", como no art. 121-5 do Cdigo francs, caracterizando-o a praxis pelos actos que devam ter
como consequncia directa e imediata a consumao do crime. Noutros casos, a frmula do comeo de
execuo completa-se pela referncia a factos exteriores, como no artigo 16, n 1, do Cdigo espanhol:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo
ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. O Cdigo portugus empenha-se
numa definio analtica dos actos de execuo sem que esta especificao, diz por ex., o relatrio da
Comisso ministerial para a reforma do Cdigo Penal italiano (constituda em 1 de Outubro de 1998),
"seja realmente de molde a contribuir para a definio da conduta, por ser evidente que a exigncia de uma
manifestao exterior da resoluo criminosa se retira j do princpio geral da materialidade do crime. Ora,
o problema o da individualizao do grau de desenvolvimento da conduta punvel, cuja soluo se
procura conseguir com o critrio do incio de execuo."
Tanto no cdigo penal alemo como no austraco o critrio da individualizao da
conduta tpica continua a ser o da "execuo do tipo", mas o limiar da punibilidade
antecipado com a referncia aos actos que precedem "directamente", "imediatamente", os
actos executivos. Tambm o nosso cdigo equipara aos actos executivos os que, segundo
a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer
esperar que se lhes sigam actos executivos. A disciplina da tentativa orienta-se assim,
entre ns, numa direco objectiva, centrada no conceito da punibilidade dos actos
executivos da conduta tpica.
So actos de execuo do crime de violao os de agarrar a ofendida, tra-la pelas costas,
empurr-la, arrast-la fora desde a casa dela para o interior da sua, atir-la para cima
da cama do seu quarto de dormir, deitar-se sobre ela, desapertar as calas, baixar as
cuecas e puxar as saias dela, de forma a deixar vista a zona pubiana e apontar o seu
pnis erecto na direco da vagina da ofendida, roando com ele na rea dos grandes
lbios (ac. do STJ de 13 de Dezembro de 1991, CJ, 1991, t. 1, p. 21).
Os actos praticados pelos arguidos preenchem um elemento tpico do crime (a violncia),
so idneos a causar o resultado tpico e a inteno era a da prtica de relaes sexuais
contra a vontade da ofendida. Mesmo sem contacto entre os rgos sexuais, como alis a
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jurisprudncia tem vindo uniformemente a salientar (acrdos do STJ de 7 de Julho de
1948, BMJ-8-120; de 24 de Junho de 1953, BMJ-37-132; de 5 de Abril de 1961, BMJ-
106-335; de 17 de Junho de 1981, BMJ-308-95; de 18 de Outubro de 1989, CJ, 4, p.
17): acrdo do STJ de 11 de Novembro de 1992, BMJ-421-209.
Constituem actos de execuo do crime de violao o agarrar a ofendida, menor de 12
anos de idade, arrast-la para o meio do mato e, ali, derrubando-a e tapando-lhe a boca,
retirar-lhe as cuecas e, ao mesmo tempo, abrindo a braguilha das calas que trazia
vestidas, expor o seu rgo sexual, deitando-se de seguida em cima dela - porque, alm de
configurativos de violncia - elemento constitutivo do crime, so absolutamente aptos,
segundo a experincia comum, produo do resultado final - cpula com a ofendida
(acrdo do STJ de 21 de Novembro de 1990, BMJ-401-240).
Outros casos.
III. Tentativa; tentativa impossvel (artigo 23, n 3); crime putativo; crime
impossvel; impossibilidade do crime; tentativa irreal ou supersticiosa.
CASO n 31-G: Durante uma caada, A dispara para uns arbustos, na convico de que a se encontra
um outro caador, seu inimigo, que pretende matar com o disparo. Afinal, no era uma pessoa que ali se
encontrava, mas uma pea de caa.
Artigo 23, n 3: A tentativa no punvel quando for manifesta a inaptido do meio empregado pelo
agente ou a inexistncia do objecto essencial consumao do crime.
Nem toda a tentativa inidnea punvel. Este n 3 soluciona uma das questes mais
discutidas na doutrina: a da punibilidade da tentativa inidnea, dispondo que a tentativa
no punvel quando for manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a
inexistncia do objecto essencial consumao do crime. Assim, a inidoneidade do meio
ou a carncia do objecto, salvo nos casos em que so manifestas, no constituem
obstculo existncia da tentativa. Consagra-se legislativamente a punio do chamado
crime impossvel, que no regime anterior como nota Maia Gonalves, remetendo para
a anotao ao acrdo do STJ de 21 de Maro de 1962, BMJ-115-263 a
jurisprudncia rejeitava.
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J no esto aqui em causa os limites entre actos preparatrios e actos de execuo, mas um problema de
limites qualitativos: existe tentativa inidnea quando, na perspectiva de um terceiro, e examinada ex post,
a actuao do sujeito no podia, desde o incio, chegar consumao do delito pretendido; todavia,
examinada ex ante, do ponto de vista do autor, o plano deste, racionalmente, podia alcanar a consumao
(Barja de Quiroga, p. 68). Adiante-se desde j que a falta de objecto verifica-se quando o autor pretende
matar quem j est morto ou quando dispara para a cama julgando que um seu inimigo ali se encontrava,
quando na verdade era a almofada que semelhava o vulto. A inidoneidade do meio aparece quando o autor
pretende matar com acar, no convencimento de que era arsnico.
A inidoneidade do meio ou a carncia do objecto no devem ser aferidas atravs
daquilo que o agente se representa, mas objectivamente. Saliente-se no entanto
que a lei exige do mesmo modo a prtica de algo de objectivo, isto , de actos de
execuo; simplesmente estes no contm um perigo real, mas um perigo to-s
aparente. Assim a tentativa impossvel, tambm conhecida pela designao de crime
impossvel, s no punvel quando a inaptido do meio empregado pelo agente ou a
inexistncia do objecto essencial consumao do crime forem manifestas. Esta
formulao integra-se na orientao expendida pelos Professores Eduardo Correia e
Figueiredo Dias, Direito Criminal, II, 1965, pgs. 233 e segs. e tambm acompanha de
perto o Projecto de 1963. De notar, porm, que do nico do art. 22 do Projecto
constava o texto seguinte: "A inidoneidade do meio empregado ou a carncia do objecto
s excluem a tentativa quando sejam aparentes". A substituio de aparentes por
manifesta, efectuada aps discusso na Comisso Revisora, visou significar que a
inidoneidade do meio ou a carncia do objecto no devem ser aferidas atravs daquilo que
o agente se representa, mas sim atravs das regras da experincia comum ou da
causalidade adequada, portanto objectivamente, segundo o critrio da generalidade das
pessoas. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus, em anotao ao artigo 23.
A perigosidade denotada em relao a um bem jurdico de mera aparncia. "O verdadeiro cerne da
punibilidade da tentativa impossvel reside na avaliao da perigosidade referida no bem jurdico, sendo
certo que nesta hiptese, em boas contas, o bem jurdico no existe; o que h uma aparncia de bem
jurdico e neste sentido pareceria que a tentativa impossvel, quando no fosse manifesta a inexistncia do
objecto, tambm no deveria ser punvel, pois que falta o bem jurdico. Todavia tem de se fazer apelo,
neste ponto, a uma ideia de normalidade segundo as aparncias que se baseia num juizo ex ante de
prognose pstuma. que, entende-se, dado o circunstancialismo em que o agente actuou, o desvalor da
aco merece ser punido no obstante no existir o bem jurdico. E merece-o porque denotou perigosidade
em relao a um bem jurdico ainda que este assuma a forma de mera aparncia. Mas mesmo que assim se
275
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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no entenda correcto dizer-se que o Direito Penal ao visar primacialmente a proteco de bens jurdicos
precipitados no tipo legal no pode esquecer, do mesmo passo, que a norma incriminadorana sua
dimenso de determinao tambm probe as condutas que levam violao ou perigo de violao
daqueles bens jurdicos. Faria Costa, Jornadas, p. 165. "Se a chamada tentativa impossvel se afirma
como a mais completa e radical manifestao, ao nvel do ser causal, de inaptido de atingir o resultado,
isto , de preencher formal e materialmente o tipo legal, ento, o agente parece que no tenta nada." Faria
Costa, Tentativa e dolo eventual, p. 59.
Nos casos de tentativa impossvel punvel, que gira no espao dos chamados crimes de
perigo abstracto, pe-se em perigo o bem jurdico de forma abstracta (na tentativa idnea
pe-se em perigo o bem jurdico de modo concreto) assim afirma-se a punibilidade
mesmo onde falta o bem jurdico e, por isso, inexiste real perigosidade, sendo que o
ordenamento penal visa exclusivamente a proteco (directa) de bens jurdicos; no
entanto, a noo de bem jurdico beneficia ainda de reservas explicativas em ordem a
fundamentar materialmente muitas das situaes de, por exemplo, ausncia de objecto
(Cf. Faria Costa, Jornadas, p. 160 e ss.). No caso n 31-G, existe uma discrepncia entre
a representao e a a vontade do agente em relao realidade objectiva: o caador queria
matar uma pessoa, mas matou um animal, que no era objecto do seu dolo. H aqui uma
situao oposta do erro sobre a factualidade tpica. De acordo com o regime do artigo
16, n 1, ocorrendo a situao de erro, exclui-se o dolo (ainda que o agente possa ser
punido por negligncia: artigo 16, n 3). "Nos casos de tentativa impossvel (artigo 23,
n 3) o facto (tentado) subsiste como um facto doloso (pois o dolo do facto tpico no
afectado pela discrepncia entre a representao do agente e a realidade)." Cf. Teresa P.
Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, O Regime Legal do Erro e as Normas
Penais em Branco, p. 12.
Tentativa impossvel, impossibilidade do crime, tentativa irreal ou supersticiosa.
Inidoneidade absoluta. A referncia legal bsica, no actual Direito portugus, obtm-se
atravs da indicao dos limites da punibilidade da tentativa inidnea, nos termos do n 3
do artigo 23 do Cdigo Penal. Esta forma de tratar a matria prpria da doutrina
germnica, mas exige precises complementares a inidoneidade absoluta, quando diz
respeito no somente aos meios, mas ao objecto do delito, conduz, mais do que noo
de tentativa impossvel, ao conceito da prpria impossibilidade do crime, sendo que uma
das verses dessa impossibilidade precisamente constituda pela tentativa irreal ou
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
supersticiosa. (Cf. Miguel Pedrosa Machado; ainda, Almeida Fonseca, p. 97). A
inidoneidade absoluta d-se perante a impossibilidade, em si e em todos os casos, de um
certo meio empregado, v. g., uso de acar em vez de veneno (Eduardo Correia). Na
tentativa impossvel tentativa de um crime que nunca poderia ser consumado, a no
ser na perspectiva do sujeito o agente figura a existncia de um elemento tpico que na
realidade no existe. Este erro, como j se observou, constitui o reverso do erro sobre os
elementos essenciais do facto tpico (artigo 16, n 1), em que o agente ignorou a
existncia de um elemento que na realidade existe. Se o agente dispara sobre uma pessoa
morta na cama, pensando ele que a pessoa est apenas a dormir, comete uma tentativa
impossvel (o objecto no existe mas ele pensa que existe: ser um caso de erro por
excesso, punvel de acordo com o critrio da teoria da impresso, acolhido no artigo 23,
n 3, na expresso de Teresa P. Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, cit., p. 12.
Se o agente dispara sobre uma pessoa que est a dormir na cama, pensando ele que est
morta, actua em erro nos termos do artigo 16, n 1, sendo punvel nos termos do artigo
16, n 3. Se algum dispara no escuro contra uma rvore, convencido de que est a
alvejar a pessoa ali ao lado, pratica uma tentativa de homicdio. Mas se algum na
floresta dispara contra uma rvore no convencimento de que isso punvel pratica um
crime impossvel, a tentativa irreal. Este ltimo caso no punvel, por imperativo do
princpio nullum crimen sine lege. Quando a descrio tpica no existe, tanto a
consumao como a tentativa so impossveis: a atitude hostil ao direito no s por si
fundamento da punibilidade.
Punibilidade universal do public drinking? A propsito: que um crime putativo? "Essa palavra vem
do verbo latino putare, que significa julgar, pensar e acreditar. Mas no delito putativo no existe crime.
O exemplo clssico o do comerciante que, em mercadoria tabelada quando ainda as havia,
equivoca-se e cobra menos, pensando cobrar mais do que permitido. raro, mas enfim, elucida... Isso
que crime putativo, porque a pessoa est julgando cometer um delito, porm, no o pratica."
(Magalhes Noronha, Crimes contra o patrimnio, BMJ-138-58). H crime putativo se o autor pratica a
magia crendo que a bruxaria continua a ser punvel; ou se A e B, ambos maiores, tm relaes
homossexuais, julgando que estas so punveis; ou se um turista americano cr que lhe proibido beber
vinho do Porto no Passeio Alegre, por admitir a punibilidade universal do public drinking (cf. M.
Killias, Prcis de droit pnal general, 2 ed., 2002, p. 69).
277
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Tentativa impossvel punvel. Meio (in)idneo.
CASO n 31-H: A quebrou o vidro duma janela do cartrio da parquia de x, em Viana do Castelo,
correu os fechos que cerravam a janela e levantou a parte inferior da mesma, que era de guilhotina, com o
propsito de a se introduzir para se apoderar de dinheiro e objectos existentes no interior, mas foi
surpreendido quando levantava a janela, tendo desistido dos seus intentos. Dentro da janela havia grades
com a mesma configurao daquela, i. e, os rectngulos ou quadrados tm as mesmas dimenses dos
caixilhos dos vidros da janela, de modo a no serem notados do exterior, e disso o arguido s se
apercebeu aps ter subido a parte de baixo da janela. Tais grades no lhe permitiriam a entrada no
cartrio, atentas as suas dimenses. Cf. o acrdo do STJ de 7 de Janeiro de 1998, CJ 1998, tomo I, p.
151.
O A foi absolvido em 1 instncia do crime de furto qualificado na forma tentada
artigos 203, n 1, 204, n 2, alnea c), 22, 23, ns 1 e 2, e 73, alnea b) de que vinha
acusado pelo MP. Os factos assentes foram equacionados com o disposto no artigo 23,
n 3, que refere no ser punvel a tentativa quando for manifesta a inaptido do meio
empregado pelo agente. O Colectivo, porm, concluiu que a hiptese configurava
precisamente um caso de tentativa no punvel por absoluta inidoneidade do meio
utilizado pelo A. Ponderou-se em especial no se ter provado que o A fosse portador de
qualquer instrumento que lhe facultasse ultrapassar o dito obstculo (como uma serra de
metal ou coisa semelhante), sendo manifesto, em face das circunstncias os factos, de
resto, ocorreram por volta das 14 horas e segundo as regras da experincia comum que
o A no conseguiria realizar os seus intentos. O Supremo apreciou o caso na sequncia de
recurso do Ministrio Pblico e concluiu que o A cometeu o crime de que vinha acusado,
por tentativa impossvel punvel: o arguido, quebrando o vidro e correndo os fechos, e
levantando em seguida a parte inferior da janela de guilhotina, usou meio idneo ou apto
para consumar o tipo de crime que se propunha levar a cabo. No entanto, tal meio
tornou-se depois inapto dadas as circunstncias, o que redunda em inidoneidade
superveniente, portanto: relativa, e no absoluta, pelo que no manifesta. Alm disso,
o A, com a sua conduta denotou perigosidade em relao ao bem jurdico protegido.
Paulo Saragoa da Matta comenta o acrdo ("comentrio breve da soluo
jurisprudencial") in Maria Fernanda Palma (coord.) Casos e Materiais de Direito Penal,
p. 341. Comea por colocar a questo de saber se a fundamentao da punio da
tentativa se encontra no dever de censurar a inteno criminosa do agente ou no reagir
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
contra o atentado ao bem jurdico protegido. Por outro lado, concorda que no cabe
apreciar o facto de ser ou no o A portador de qualquer instrumento que lhe facultasse
ultrapassar o dito obstculo sem antes analisar a notoriedade do obstculo para o agente
e para a generalidade das pessoas. Discorda porm do Supremo quando este remete,
como justificao para o decidido, para a posio doutrinal que distingue a inidoneidade
em absoluta ou relativa, pois, para alm de outras consideraes que no texto tambm se
apuram, tal distino "tem em vista permitir ao intrprete a compreenso do artigo 23,
n 3 do CP quando refere a "inaptido do meio empregado", e no quando utiliza a
expresso "manifesta".
IV. Comeo da tentativa na co-autoria; teoria do domnio, pelo co-autor, do facto
global.
CASO n 31-E: Trs assaltantes combinam que qualquer perseguidor deve ser abatido. Quando um
deles ouve, atrs de si, um perseguidor, dispara sobre ele, enquanto os outros continuam a fuga (Roxin,
p. 334).
A questo tem a ver com os limites temporais da co-autoria. No caso de co-autoria, a
tentativa comea, para todos os participantes, a partir do momento em que um deles
entra no estdio da execuo. H um domnio do facto conjunto: como o acontecimento
global da co-autoria pode ser imputado a cada um dos autores, cada aco de execuo
que um deles realiza, segundo o plano, , simultaneamente, uma aco de execuo de
todos. Segundo o plano conjunto, os trs assaltantes seriam co-autores do crime em
apreo. A soluo global baseia-se assim na imputao recproca de actos: a actividade
de cada co-autor, na medida em que estiver de acordo com o plano comum, deve ser
imputada a cada um deles como se se tratasse da sua prpria. como se as contribuies
para o facto fossem as de uma pessoa com muitas mos, muitos ps, muitas lnguas...
(Khl).
A crtica que se faz soluo global, perante o princpio da legalidade e o artigo 26 do
Cdigo Penal portugus (Valdgua), que neste se exige que o co-autor tome "parte
directa na ... execuo (do facto)".
A soluo passar ento pela conjugao do artigo 26 com as diversas alneas do artigo 22 e a anlise do
plano de execuo do facto acordado entre o agente e os outros comparticipantes, justamente porque a
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
interveno do co-autor na fase executiva um requisito essencial da co-autoria (cf. Valdgua, p. 182).
Considere-se o exemplo clssico (referido tambm por Valdgua, p. 59 e 183): um casal planeou um furto
em casa alheia, empregando chave falsa, ficando combinado que ambos entrariam para subtrarem diversos
objectos. O plano passava por uma primeira fase, em que o marido entraria sozinho. Quando este j tinha
a chave metida na fechadura da porta e procurava abri-la, estando a mulher inactiva, a aguardar a sua vez
de intervir, de acordo com o combinado, apareceu o dono da casa. A mulher co-autora da tentativa de
furto: com a sua presena no local do crime "praticou j um acto de auxlio moral (...) e a esse acto
deveria, segundo o plano comum, seguir-se, muito em breve, a interveno dela na subtraco, que
elemento constitutivo do respectivo tipo legal de crime (art 22, n 2, alnea c)". Cf. Valdgua, p. 183,
que adverte que ao mesmo resultado chegaria a soluo global, mas atravs da imputao, mulher, do
comportamento do marido, como se de uma conduta prpria se tratasse, ou pela via do domnio ou
condomnio do facto global pela mulher, dado o carcter essencial da sua tarefa (cooperar na subtraco).
V. Medida da pena da tentativa; concorrncia de agravantes especiais e factores
atenuativos especiais; reincidncia.
CASO n 31-F: Para a determinao da pena quando ocorram agravantes especiais, como a
reincidncia, e factores atenuativos tambm especiais, como a tentativa, que conduzem aplicao do
regime dos artigos 72 e 73, h que atender, em primeiro lugar, ao conjunto dos elementos agravativos
para se obter a correspondente moldura penal, para depois se fazerem actuar os requisitos atenuativos e se
determinar a respectiva moldura punitiva. Segundo o CP 95, o furto qualificado agravado por reincidncia
tem como moldura penal uma punio entre 2 anos e 8 meses e 8 anos de priso; sendo ele especialmente
atenuado deve ser punido com priso entre 30 dias e 5 anos e 8 meses de priso. Ac. do STJ de 2 de
Maio de 1996, CJ, ano IV (1996), p. 175.
A pena da reincidncia alcana-se obtendo uma moldura penal, s depois passando o juiz
determinao da pena concreta (artigo 76). O mecanismo o seguinte (Actas, 9, 83):
num primeiro momento o juiz determinou a medida concreta da pena como se no
houvesse reincidncia; num segundo momento, verificada a reincidncia, o juiz retoma
a moldura abstracta, construindo uma nova moldura penal agravada de um tero no
mnimo; em terceiro lugar, ele fixa uma pena dentro da moldura encontrada; por
ltimo, ele procede comparao das duas penas concretas, indo ver se a agravao
superior pena concreta mais grave anteriormente fixada.
No ac. do STJ de 16 de Janeiro de 1990, CJ, 1990, tomo I, p. 13, trata-se da moldura
penal aplicvel ao crime de homicdio voluntrio tentado, cometido com excesso de
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
legtima defesa: atenuao especial do artigo 33, n 1, e o disposto no artigo 23, n 2,
para a punio do crime tentado.
No ac. do STJ de 19 de Setembro de 1990, CJ, 1990, tomo 4, p. 17, conclui-se ser
possvel a atenuao especial por qualquer das circunstncias do artigo 73 [72] em
relao ao crime tentado.
O acrdo do STJ de 1 de Maro de 2000, BMJ-495-59, contm uma operao de
cmulo sucessivo dos efeitos de diversas atenuantes especiais aplicveis.
VI. Comeo de execuo; tentativa inacabada; tentativa acabada.
CASO n 31-C: Uma mulher casada quer matar o seu marido, confecciona-lhe uma sopa envenenada e
coloca-a sobre a estufa, na cozinha. O marido costuma, todos os dias, depois do regresso do escritrio,
tirar da a refeio quente, j preparada. 1) A mulher est presente no momento da entrada do marido em
casa, e observa o comportamento deste. 2) A mulher sai de casa antes da entrada do marido. Ela pretende
regressar somente horas mais tarde, e espera vir a encontrar o marido morto. (Cf. Roxin, p. 321 e ss.).
Est aqui implicada a boa compreenso do que seja a tentativa perfeita ou acabada e, por
extenso, o que se entende por tentativa inacabada. Nesta, o agente no chega a esgotar a
sua capacidade ofensiva contra o bem jurdico visado (Mezger), pelo que se a conduta
(ainda no exaurida) for voluntariamente suspensa d-se a desistncia. Naquela outra
hiptese, como o agente fez tudo o que podia para obteno do resultado almejado, no
lhe cabe outra alternativa que regredir na sua conduta para impedir o evento. Paulo Jos
da Costa Jr. d-nos o seguinte exemplo, ilustrativo da situao: o agente amordaa e
amarra a vtima, colocando-a num saco, atado a uma pedra, atirando tudo ao rio. Como o
agente fez tudo para obteno do resultado almejado, no lhe cabe outra alternativa que
regredir em sua conduta para impedir o evento. Faz-se mister uma conduta positiva e
actuante. Ter o agente de atirar-se ao rio, clamar por socorro, activar-se para dar
marcha r na conduta encetada. No exemplo do Dom Casmurro, de Machado de
Assis, Bentinho deposita veneno na xcara de caf que Ezequiel, filho adulterino de sua
mulher Capitu, vai beber, mas no ultima a tarefa, detendo-se em meio tentativa de
envenenamento. Quer dizer: o envenenador, que no chegou a executar tudo que
estava a seu alcance, ter condies de suspender o processo executivo apenas iniciado.
Basta a omisso, cessando sua conduta, explica o penalista brasileiro.
281
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
A especialidade do caso n 31-C est em que a mulher fez tudo o que era necessrio da
sua parte para a produo do resultado. S que se trata de dois diferentes tipos de
matria de facto: no primeiro, ela detm nas suas mos o acontecimento at ao seu ltimo
momento a mulher pode, em qualquer altura, deitar fora a sopa, o processo causal
pertence ainda sua esfera de domnio. Roxin, p. 322: no 1 caso equipara-se
estruturalmente a tentativa inacabada ao facto de que o autor detm, nas suas mos, o
acontecimento at ao seu ltimo momento. Assim, tal como o autor pode em qualquer
momento interromper a tentativa inacabada do crime, assim tambm a mulher pode, em
qualquer momento, atirar fora a sopa.
VII. Consentimento desconhecido; artigo 38, n 4 do Cdigo Penal.
CASO n 31-I: A, de visita a casa do av, tenta-se e tira da gaveta de uma secretria uma valiosa
moeda comemorativa, desconhecendo que o av, dias antes, lha tinha oferecido, dizendo para a
empregada: "esta moeda j do meu neto A".
Segundo o artigo 38, n 4, Cdigo Penal punvel, com a pena aplicvel tentativa, o
facto praticado sem conhecimento da existncia de consentimento do ofendido
susceptvel de excluir a responsabilidade criminal.
Na sua interpretao corrente, a soluo do Cdigo aplica-se ao consentimento e em
todos os outros casos em que o agente actua sem conhecer uma situao justificadora
realmente existente. Segundo o Prof. Figueiredo Dias, entrar-se-ia em contradio
normativa se o Cdigo, que aceita em princpio a punibilidade da tentativa impossvel,
deixasse de punir, tambm a ttulo de tentativa, aquele que actuou numa situao
efectivamente justificante, mas sem como tal a conhecer (Pressupostos da punio, p.
61). H, porm, quem sustente que o n 4 do artigo 38 tem a sua origem num persistente
equvoco. A, o facto no efectivamente tentativa; o facto tambm no ilcito porque
justificado; e o facto no culpvel (Cavaleiro de Ferreira). A divergncia de pontos
de vista prende-se com a questo dos elementos subjectivos das causas de justificao.
Para o Prof. Cavaleiro de Ferreira, que adoptava uma concepo objectiva da ilicitude, os
elementos subjectivos do crime pertencem culpabilidade, pelo que as circunstncias
eximentes da ilicitude tm unicamente natureza objectiva. Consequentemente, no ser
punido o agente cuja conduta se integre, objectivamente, numa norma de justificao. Cf.
282
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Raul Soares da Veiga, Sobre o consentimento desconhecido, RPCC 3 (1991); Manuel da
Costa Andrade, Consentimento e acordo, p. 521 e ss. e 668; e Rui Carlos Pereira,
Justificao do facto e erro em Direito Penal, in Casos e Materiais de Direito Penal,
Coimbra, 2000, p. 150.
VIII. Indicaes de leitura
Acrdo do STJ de 10 de Dezembro de 1997, BMJ-472-116: idoneidade do meio; manifesta
inaptido do meio empregado pelo agente.
Acrdo do STJ de 13 de Maro de 1996, BMJ-455-257: punio do crime tentado; dupla atenuao
especial; na punio da tentativa do que se trata da fixao de uma moldura penal abstracta, a qual
comporta portanto a atenuao especial do artigo 73, do que resultaria que no fundo no se est
perante uma dupla atenuao especial.
Acrdo do STJ de 14 de Abril de 1993, BMJ-426-180: os arguidos ainda estavam a fazer o
carregamento dos materiais quando chegou a polcia. A situao seguramente de furto consumado
em relao aos objectos j carregados. No mais, o plano criminoso dos arguidos, que no foi
completado, no passou da tentativa. No final, com todos os objectos que subtraram, os arguidos
cometeram um crime de furto consumado, independentemente do fim subjectivo que tinham de levar
mais objectos. Portanto, consumado um crime de furto, com a subtraco de materiais nos termos
expostos, no mais se pode falar de tentativa desse mesmo crime. De tentativa s pode falar-se se
justamente a consumao do crime no chegou a ter lugar. Acrdo do STJ de 18 de Junho de 1998,
processo n 256/98: no domnio dos crimes de trfico de estupefacientes no possvel uma actuao
enquadrvel na figura da tentativa, dado que a previso do respectivo tipo incriminador engloba todos
os actos possveis que teoricamente lhe podem vir a corresponder.
Acrdo do STJ de 19 de Setembro de 1990, CJ, ano XV (1990), p. 17: crime tentado, dupla
atenuao especial.
Acrdo do STJ de 24 de Maro de 1999, BMJ-485-267: Tentativa, Tentativa impossvel. Crime
impossvel. A acordou com B arranjar algum que incendiasse uns armazns, mas nunca foi inteno
deste faz-lo, j que este apenas pretendia receber do A e fazer seu o preo combinado pelo servio e
com isso ludibri-lo. Ora, o comportamento do autor mediato ser punido se ele determinou outro ou
outros prtica do facto e desde que haja execuo ou comeo de execuo do facto criminoso
induzido ou praticado por determinao do autor mediato.
Acrdo do STJ de 28 de Fevereiro de 1996, CJ, ano IV (1996), tomo 1, p. 219: para a punibilidade
da tentativa h que considerar o carcter externo da conduta e a sua apreensibilidade para a
generalidade das pessoas e que o juzo sobre a existncia ou inexistncia do objecto tem que ser, em
primeiro lugar, um juzo objectivo, pelo que no releva aquilo que o agente considera existente ou
inexistente. Todavia, tem de fazer-se apelo, neste ponto, a uma ideia de normalidade, segundo as
aparncias, que se baseia num juzo de prognose pstuma.
283
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Acrdo do STJ de 4 de Janeiro de 1996, CJ, ano IV (1996), t. II, p. 161: A figura da tentativa
impossvel s se verifica quando forem manifestas a inidoneidade do meio empregue pelo agente ou
a inexistncia do objecto essencial consumao do crime. No se verifica uma actuao de crime
impossvel nos casos em que o agente pratica todos os actos necessrios para a prtica de um crime
(de extorso), mas o mesmo se no consuma, em resultado da actuao conjugada dos lesados, das
autoridades policiais e de outro co-arguido.
Acrdo do STJ de 7 de Janeiro e 1998, CJ, 1998, tomo I, p. 151: A inidoneidade do meio pode ser
absoluta ou relativa. A primeira existir quando o meio for, por natureza, inapto para produzir o
resultado. A segunda verifica-se quando, sendo o meio em si mesmo inidneo, ou apto, se torna
inapto para produzir o resultado. Ao exigir-se no artigo 23, n 3, que a inaptido do meio seja
manifesta, para que a tentativa no seja punvel, tem-se em vista a inidoneidade absoluta.
Acrdo do STJ de 7 de Junho de 1995, BMJ-448-115: Estando provado que os dois arguidos
aprovaram entre si e decidiram apropriar-se das quantias monetrias que pudessem estar no interior do
cofre do estabelecimento e, em execuo desse projecto conjunto e com esse objectivo, enquanto um
procurava forar a fechadura da porta de entrada o outro vigiava a curta distncia, tendo sido
entretanto surpreendidos e detidos por agentes policiais, no obsta verificao do crime de furto, na
forma tentada, a circunstncia de no terem ficado demonstrados, em julgamento, a existncia e o
valor das quantias eventualmente guardadas no referido cofre, porquanto: a) inegvel que os
arguidos praticaram actos de execuo; b) a inexistncia dos valores a apropriar no era manifesta; c)
segundo as regras da experincia comum, era previsvel que o cofre conteria importncias monetrias;
d) os meios empregues pelos arguidos, nas exactas circunstncias em que actuaram, foram adequados
a alcanar a apropriao, isto , a preencher o tipo legal do crime de furto; e) a falta de prova da
existncia e do valor das quantias monetrias eventualmente guardadas no cofre apenas acarreta a
impossibilidade de qualificao do crime de furto tentado.
Acrdo do Tribunal Constitucional de 30 de Maio de 2001, proc. n 262/2001, DR II srie de 18 de
Julho de 2001: qualificao dos factos como crime de trfico na forma consumada, sendo que na
perspectiva do arguido recorrente a factualidade apurada apenas permitiria a qualificao como
deteno na forma tentada, por no ter havido efectiva disponibilidade sobre o produto.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
17 A desistncia da tentativa.
I. Ideias gerais. Artigo 24: desistncia da tentativa, impedimento activo e esforo
srio. Artigo 25: desistncia em caso de comparticipao.
1. Se algum intenta cometer um determinado crime punido por lei tambm na forma
tentada sem que o resultado se d e sem convergir no caso uma qualquer justificao ou
desculpao torna-se inevitavelmente culpado da prtica de um crime tentado. Ainda
assim, e ao contrrio do que sucede com a consumao, comportamentos posteriores do
autor da tentativa, como a desistncia voluntria, em certas condies especficas ganham
relevncia isentadora: a tentativa deixa ento de ser punvel. O n 1 do artigo 24 indica
em alternativa a desistncia voluntria de prosseguir na execuo do crime e o
impedimento voluntrio da consumao do crime ou o impedimento da verificao do
resultado no compreendido no tipo de crime. O n 2 do artigo 24 dispe que quando a
consumao ou a verificao do resultado forem impedidos por facto independente da
conduta do desistente, a tentativa no punvel se este se esforar seriamente por evitar
uma ou outra. J nas situaes de comparticipao do artigo 25, bastar o esforo
srio do comparticipante desistente no sentido de ser evitada a consumao material do
facto. A iseno de pena tem lugar ainda que outros comparticipantes prossigam na
execuo do crime ou o consumem.
No Cdigo, a ideia de utilidade da contra-conduta, do actus contrarius do agente, pode
encontrar-se ainda na parte especial, constituindo situaes que se projectam
normalmente no aligeiramento da sano ou levam a que o tribunal decrete a dispensa de
pena. Por exemplo, a pena pode ser especialmente atenuada se, em caso de rapto ou
tomada de refns, o agente voluntariamente renunciar sua pretenso e libertar a vtima,
ou se esforar seriamente por consegui-lo (artigo 162). Levam dispensa de pena os
esclarecimentos ou explicaes dados em juzo pelo agente da ofensa de que foi
acusado, aceites como satisfatrios (artigo 186, n 1). A renncia entrega da vantagem
pecuniria pretendida e actos anlogos que tenham lugar at ao incio da audincia de
julgamento em 1 instncia no crime de usura (artigo 226, n 5) tem como efeito a
atenuao especial da pena ou ento o facto deixa de ser punvel. Em certos crimes de
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perigo comum e outros contra a segurana das comunicaes, se o agente remover
voluntariamente o perigo antes de se ter verificado dano considervel verifica-se a
atenuao especial ou mesmo a dispensa de pena. Veja-se ainda a retractao, por ex., no
caso de falsidade de depoimento, a tempo de poder ser tomada em conta na deciso e
antes que tenha resultado prejuzo para terceiro (artigo 362, n 1); e, com alguma
semelhana, o caso da restituio ou reparao da coisa furtada ou ilegitimamente
apropriada (artigo 206, n 1), que a lei no pe, necessariamente, a cargo do agente.
De modo diferente, se o facto se encontra ainda na fase da tentativa, o autor beneficia de
completa iseno, deixando a aco de ser punvel, como na desistncia prevista no artigo
24, n 1. A consequncia no assim uma simples atenuao especial ou a dispensa de
pena, mas a completa iseno. O diferente tratamento dado num caso concreto pela parte
especial afasta o geral dos artigos 24 e 25 (prevalncia da lex specialis), devendo
acentuar-se que o desistente de uma tentativa de violao no fica necessariamente
eximido de responsabilidade civil por danos no patrimoniais causados vtima.
2. No artigo 24 condio absoluta de relevncia eximente da desistncia que a
consumao material se no verifique. No artigo 25 no se faz depender a relevncia
isentadora da desistncia da efectiva ausncia de consumao. Como se alcana destes
dois preceitos e vem acentuado por Costa Pinto, o Cdigo consagrou "um regime
diferenciado para a desistncia, assente em diferentes graus de exigncia condicionantes
da relevncia a atribuir conduta do agente que vise salvaguardar o bem jurdico em
perigo. No artigo 24 (quer no n 1 quer no n 2) condio absoluta de relevncia
eximente da desistncia que a consumao material se no verifique. Diferentemente, nas
situaes de comparticipao (artigo 25) exige e basta-se o legislador com o esforo
srio do comparticipante desistente no sentido de ser evitada a consumao material do
facto, no fazendo depender a relevncia isentadora da desistncia da efectiva ausncia de
consumao. E esclarece mesmo, caso dvidas subsistissem, que a iseno de pena tem
lugar ainda que outros comparticipantes prossigam na execuo do crime ou o
consumem".
3. Fundamento da no punio da tentativa: razo do privilegiamento a que
conduzem as normas de desistncia facilitar a dissociao entre o agente e o
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seu projecto criminoso. Se o agente nas hipteses de desistncia voluntria
completamente isentado de pena " soluo ditada por consideraes de poltica
criminal, nomeadamente a de facilitar a dissociao entre o agente e o seu projecto
criminoso. De outro modo no se compreenderia que s a desistncia lograda tivesse por
efeito a iseno da pena." (Figueiredo Dias; ainda, Faria Costa, p. 165). Mas sobre o
fundamento de uma disposio como o artigo 24 no existe consenso entre os autores. O
mais antigo assenta na denominada teoria do prmio: a lei quis criar um motivo para que
o autor desista do seu facto, tendo em vista o benefcio da iseno da pena. Informa
Bacigalupo (Principios de derecho penal, p. 202) que muitos autores seguiram esta
posio recordando a frase de von Liszt de que a lei outorgava uma ponte de ouro ao
delinquente que se retirava da comisso do delito, mas a teoria foi criticada j por M. E.
Mayer, pois no tendo a maioria das pessoas conhecimento desta ponte de ouro, mal
poderia ser erigida em motivo de desistncia. Mais modernamente, tem-se entendido que
se trata de um caso de iseno da pena fundado no facto de que o autor, desistindo,
demonstrou que a sua vontade criminosa no era suficientemente forte ou intensa, pelo
que, tanto dum ponto de vista preventivo especial como preventivo geral a pena aparece
como desnecessria.
4. A desistncia da tentativa: o artigo 24, n 1. Pode pois acontecer que a tentativa
deixe de ser punvel, mas para isso necessrio que o resultado ou a consumao se no
verifiquem e que a desistncia seja voluntria, no sentido de que dever ser espontnea,
isto : aquela que ocorre quando o agente desiste, no obstante poder prosseguir na
execuo do crime (Maia Gonalves, p. 254). A voluntariedade supe uma deciso
autnoma e espontnea, derivada da livre iniciativa do sujeito, i. e. que no seja imposta
por facores externos. Ningum pode desistir do que no se props, de modo que a
exigncia dum comportamento voluntrio percorre todo o preceito e vale inclusivamente
para os casos de tentativa acabada, sendo o seu significado de elevada valia para se
compreender que uma tentativa levada a efeito de modo ilcito e culposo afinal acabe sem
ser sancionada, mostrando que o agente est de regresso legalidade e aos caminhos do
direito.
CASO n 32-A: A quer violar uma mulher e para isso dirige-se a uma garagem nos fundos dum
prdio de grandes dimenses, pondo-se espreita, escondido atrs duma coluna. Quando B se aproxima e
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se prepara para abrir o carro, A atira-se a ela, por detrs e de surpresa, derrubando-a. Enquanto lhe deita
uma mo aos seios, desnuda-a da cintura para baixo, arrancando-lhe as cuecas, aps o que lhe mete um
dedo na vagina, atando-a, em seguida, de ps e mos com uma corda que tinha no bolso e fazendo-lhe
uma mordaa com a gravata tudo para conseguir as prticas sexuais que se propusera. S que, no
momento decisivo, repara na carteira de B, pe-se a revist-la, mas no encontra dinheiro. Pega, todavia,
no carto multibanco de B, a quem, com uma navalha nas mos e as palavras seno retalho-te a cara,
ordena que lhe d o nmero secreto da conta bancria, ao mesmo tempo que lhe retira ligeiramente a
gravata da boca. Logo que consegue decorar o cdigo, A abandona sem mais a vtima, amarrada e
amordaada, no local, e dirige-se a uma caixa multibanco, apropriando-se a de 60 contos da conta de B.
Punibilidade de A quanto ao crime de natureza sexual que este se propunha levar a efeito
na pessoa de B.
A desistncia ser involuntria e irrelevante quando por exemplo aparece a polcia. A
desistncia supe da parte do agente a possibilidade de escolher entre pr termo sua
actuao ou prossegui-la, sendo a interveno dos agentes um elemento extrnseco
actividade do assaltante que o impede de prosseguir a sua actividade e de levar at ao fim
o plano que se propusera.
Outros casos so bem mais complicados. Imagine-se que os propsitos de A eram de
envenenar a mulher mas apercebe-se que contra as suas expectativas tambm a sua
pequena filha provou do prato envenenado. A decide chamar um mdico e contar o
sucedido, salvando-se as duas. Observa Jlio Gomes que nesta hiptese de
envenenamento a doutrina alem alinha por maioria na desistncia involuntria.
Confrontemos agora as explicaes sumariadas sobre o regime legal com esta meia dzia
de exemplos de Barja de Quiroga: o ladro, no momento em que aplica o p de cabra
porta da casa que julgava vazia, decide abandonar o plano de a assaltar, ao ouvir barulho
vindo de dentro; o ladro, que no interior da casa j reuniu uma poro de objectos, ouve
as sirenas que indicam a chegada da polcia e foge; o agente deita por terra a sua vtima e
obriga-a a tirar a roupa sob a ameaa de uma navalha, mas nesse momento sente medo de
ser reconhecido e deita a fugir; num transporte pblico urbano, o carteirista deita a mo
ao bolso da vtima, mas esta d-se conta e faz um gesto instintivo de defesa,
aproveitando o ladro para fugir na paragem do autocarro; na casa onde penetrou, o
agente consegue arrombar a gaveta do mvel onde supe que haja dinheiro, mas como s
encontra umas moedas vai-se embora sem nada; no autocarro, o ladro consegue
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apoderar-se da carteira do passageiro do lado, mas como v que no leva dinheiro,
entrega-lha, gentilmente, explicando que ele a deixara cair; A quer matar um seu inimigo e
dispara, acertando-lhe no peito, e j com a vtima por terra acerca-se dela, vendo-a viva,
mas mesmo assim no dispara o tiro fatal, podendo faz-lo, sendo o ferido socorrido um
pouco mais tarde por uma terceira pessoa, tendo-se salvo; A quer matar um seu inimigo e
dispara, acertando-lhe no peito, e j com a vtima por terra acerca-se dela, vendo-a viva,
mas mesmo assim no dispara o tiro fatal, podendo faz-lo, antes a mete no carro e a
leva ao hospital, acabando o ferido por sobreviver.
Em caso de tentativa propriamente dita, do agente exige-se uma simples omisso das
restantes actividades. Em caso de tentativa acabada, a lei obriga a uma interveno activa
de modo a evitar que o evento se produza. O n 1 termina reconhecendo a relevncia do
impedimento voluntrio do resultado (do evento material) nos crimes formais, aqueles
que se consumam independentemente da produo do resultado. Por influncia do
Projecto, explicava-se que um dos casos que se queria prever e regular era, por ex., o
daquele que, tendo ministrado substncias venenosas a outrem, vem a impedir que este
morra, v. g., atravs da administrao de um vomitrio ou de uma lavagem ao estmago.
Dir-se-ia que se o autor agiu com inteno de matar, o crime j se consumou, pelo que a
situao seria mais exactamente equiparada desistncia do que uma desistncia
verdadeira. No Cdigo de 1886 (artigo 353), o crime de envenenamento era um desses
crimes formais. Seguia-se a tradio romana e francesa, tratando o envenenamento de
forma especial em relao ao homicdio. J nas Ordenaes o envenenamento tentado era
equiparado ao consumado: Toda a pessoa que a outra der peonha para a matar, ou
lha mandar dar, postoque de tomar a peonha se no siga a morte, morra de morte
natural (liv. 5 tit. 35 2: cf. Silva Ferro, Theoria do Direito Penal, vol. VII, 1857, p.
30; e Ordenaes Filipinas, Livros IV e V, Fundao Calouste Gulbenkian, p. 1185).
Hoje, o envenenamento, como crime especial (formal), desapareceu do Cdigo Penal,
ainda que possa constituir um homicdio qualificado dos artigos 131 e 132, ns 1 e 2,
alnea h), ou uma ofensa integridade fsica, igualmente qualificada, do artigo 146, ns 1
e 2, e 132, n 2, alnea h), mas nem o nosso antigo cdigo nem o cdigo francs, como
salientava Silva Ferro, tratavam de punir o homicdio voluntario qualificado pelo
veneno, mas o attentado, e este consiste sempre na propinao ou no emprego com a
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inteno de matar, de qualquer modo que estas substancias sejam empregadas ou
administradas. O preceituado nesta ltima parte do n 1 do artigo 24 poder ter o seu
campo de aplicao privilegiado nos crimes de perigo, enquanto crimes de consumao
antecipada. No se deve todavia esquecer as disposies afins dos artigos 286 (o agente
remove voluntariamente o perigo antes de se ter verificado dano considervel) e 294, n
3, entre outras normas da parte especial. Problemtico saber, como acentua Costa
Pinto, se aos crimes de consumao antecipada se deve ou no acrescentar os crimes
duradouros ou permanentes, como por exemplo o sequestro. As dificuldades do
problema decorrem, por um lado, de no se poder afirmar que estando preenchido o tipo
da parte especial (por deteno da vtima, por exemplo) ainda no ocorreu
materialmente a leso do bem jurdico, pois inequvoco que a liberdade da pessoa em
causa j foi lesada; mas, por outro lado, reconhece-se que ainda reveste utilidade poltico
criminal uma contra-actividade de um dos agentes que tente obstar leso progressiva
(na terminologia prpria destes tipos, compresso) do bem jurdico, que ter lugar se
se mantiver presa ou detida a vtima.
Outras duas notas. A primeira, sublinhada por Faria Costa, que tudo leva a concluir
pelo afastamento da teoria do arrependimento activo. Esta viso das coisas, como
facilmente perceptvel, no consegue abarcar as situao de desistncia em que o que
verdadeiramente se exige um non facere. (
27
) Por outro lado, se o agente quer impedir
o resultado, tornam-se indiferentes os motivos por que o faz. Pode faz-lo porque lho
manda a conscincia, por arrependimento ou vergonha, a rogo de terceiro ou s splicas
da vtima. Desde que seja uma verdadeira desistncia, i. , desde que seja voluntria, so
irrelevantes as motivaes, no necessrio um como que dolus bonus, no preciso
que a desistncia represente como que uma reintegrao no esprito de fidelidade ao
direito; o que interessa que desista e, assim, o bem jurdico acabe por no ser
destrudo; assim, a desistncia, contra o que alguns dizem, nada tem a ver com uma como
que negao retroactiva da dignidade penal da conduta j praticada, pois que essa, uma

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Nos crimes de comisso por omisso a desistncia ter que resultar de uma actividade e no de um
simples no fazer
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vez existente, jamais se pode banir do mundo. (Prof. Taipa de Carvalho, A Legtima
Defesa, p. 381).
H contudo precises a fazer. S para dar um exemplo: quem por medo pe fim aos seus
propsitos, j iniciados, de assaltar um banco desiste voluntariamente se a sua deciso
no for ditada pelo medo mas se o medo constituir apenas um dos elementos dessa
mesma deciso.
5. Interveno de terceiro dirigida a evitar a produo do evento tpico ou a
consumao. O artigo 24, n 2.
CASO n: A lana B ao rio para o afogar, desiste, lana-se gua para o salvar, mas uns bombeiros
que ali faziam exerccios que acabam por retirar o B, que no sabia nadar, das guas revoltas da
correnteza.
Noutras ocasies o agente voluntariamente assume o papel de desistente mas a
consumao ou a no verificao vm a ser conseguidas no por ele mas por um facto
independente da sua conduta, entrando um terceiro em cena. Esta interveno de terceiro
tem que ser acompanhada de um esforo srio do agente (Faria Costa: esforo srio
evidente) no sentido de impedir que o resultado (ou a consumao) se verifique. A
clusula de esforo srio daquelas que comportam larga margem de prudente arbtrio
do intrprete, observando a propsito o Dr. Maia Gonalves que parece certo que o
pensamento legislativo se no basta com a simples atitude interior de repulsa, exigindo,
para alm disso, um comportamento exterior, activo ou omissivo, que seja idneo para
evitar a consumao ou o resultado. Trata-se de uma intensificao das formas de tutela
dos bens jurdicos e da proteco dos interesses ameaados da vtima.
Em face do n 2 do artigo 24 (que no constava do Projecto), o agente no ser punido se
por actividade prpria e voluntria consegue evitar a verificao do resultado, isto
daquele resultado que se intentava com a tentativa, e no de qualquer outro. O uso da
contraco do, com uso do artigo definido e no de um, como foi considerado pela
Comisso de reviso, na 40 sesso, em 25 de Setembro de 1990, tem precisamente este
alcance. "Dado que aqui o agente praticou todos os actos de execuo que deveriam
produzir o resultado o crime consumado, escreve o Prof. Figueiredo Dias, Sumrios, p.
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37, deve ele intervir activa e voluntariamente no sentido de evitar a produo do
resultado (v. g. administrando um contra-veneno); e tem, para alm disso, de conseguir
evit-lo. Claro que para tanto pode ter de servir-se da actividade de terceiros (chauffeur
de taxi, mdico, etc.). Mas tem de estar a includa tambm uma actividade prpria.
Como porm tratar o caso em que o evento no surge por outros motivos que no a
actividade do agente? Hoje tende-se a estender a estes casos o privilgio da desistncia
activa face actuao voluntria e sria do agente...". O Prof. Faria Costa fornece um
exemplo de resultado que evitado por terceiro que d um vomitrio vtima antes da
chegada do mdico trazido pelo agente que fez contramarcha na sua prpria conduta.
No basta que o agente demonstre somente a inteno de se esforar, necessrio que
exteriorize por actos que o seu propsito era, para l de toda a dvida razovel, evitar a
consumao ou a verificao do resultado. Se C sem conhecimento de A no
tivesse dado a B um vomitrio este teria morrido antes da chegada do mdico chamado
por A. indiscutvel que se verifica nestas hipteses um pouco de lea.
Efectivamente, a actuao de um terceiro que, ao cabo e ao resto, vai determinar a
punio ou no punio do agente. Pondere-se, todavia, que a injuno de um juzo
aleatrio no tem nascena uma carga de responsabilidade objectiva que , como se
sabe, de dever rejeitar. Encurtando razes: dir-se- que se a consumao veio a ter lugar
porque um terceiro no actuou o resultado final deve indiscutivelmente imputar-se ao
agente (sibi imputet). Ele desencadeia um processo que posteriormente quer parar s que
no o consegue. Decerto que o valora da aco da desistncia quando muito ser
suficiente para neutralizar o desvalor da aco inicial mas j o no ser pra compensar o
efectivo e real desvalor do resultado.
Este n 2 refere-se to-s tentativa acabada; a tentativa inacabada ou incompleta no
punvel sempre que se verifique o circunstancialismo do n 1, bastando portanto o
abandono voluntrio dos actos de execuo.
Na tentativa essencial que no haja consumao do crime por circunstncias alheias vontade do
autor. Na desistncia, pelo contrrio, essencial que o resultado no se produza por sua vontade. A
desistncia, de qualquer modo, tem diferentes pressupostos segundo o grau de realizao alcanado pelo
facto. Neste sentido, haver que distinguir entre tentativa acabada e tentativa inacabada. Se o autor vai a
meio da execuo pode desistir, se j chegou ao fim da execuo isso quer dizer que j fez tudo o que
tinha a fazer, j no tem nada de que desistir, como diz a Prof Teresa Beleza; e exemplifica: se uma
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pessoa resolver matar outra dando-lhe tiros e lhe d os tiros, no pode desistir de dar os tiros, que j os
deu, mas pode agarrar na pessoa, lev-la ao hospital, e conseguir que a pessoa seja salva, e no se d o
resultado que a morte.
6. No artigo 25 releva o princpio da pessoalidade da desistncia. No artigo 25
estabelece-se o princpio da pessoalidade da desistncia da tentativa, cujos efeitos so
estritamente pessoais. S no punvel o prprio desistente, e no quaisquer
comparticipantes, mas quando a desistncia de um s evita a consumao do crime
manifesto que aos outros agentes cabe to-s a pena correspondente tentativa. Se h
vrios comparticipantes a impedirem voluntariamente a consumao ou a esforarem-se
seriamente para que ela se no verifique, nenhum deles punvel. H nestes preceitos um
fundo de poltica criminal que os autores apontam, o qual consiste em dividir os
comparticipantes, mostrando-lhes que podem tirar proveito da dessolidarizao e,
atravs disso, evitar a produo do resultado antijurdico. Cf. Maia Gonalves, p. 257.
Quis-se de alguma forma dividir os comparticipantes, mostrar-lhes que a
dessolidarizao pode ser til concorrendo assim de maneira no dispicienda, diz-se
nas Actas, para alcanar a finalidade que preside a toda a teoria da desistncia: evitar que
se produzam resultados criminosos.
III. A chamada tentativa qualificada.
CASO n 32: Durante uma discusso domstica com sua mulher B, A pega numa faca de cozinha que
estava logo ali mo e, num golpe repentino, espeta-lha na regio torcica, com inteno de a matar. B
cai no cho e, numa grande aflio, sentindo que as foras comeam a faltar-lhe, pede ao marido que a
salve. A sabe que o golpe profundo provocado pela faca provocar a morte de B da a pouco e arrepende-se
do que fez. Imediatamente chama uma ambulncia e B salva-se.
Punibilidade de A ?
O tipo subjectivo da tentativa de homicdio encontra-se preenchido A decidiu matar
B, mas esta no morreu. A praticou actos de execuo do crime que decidira cometer, ao
agredir B na regio torcica, onde lhe produziu um golpe profundo, capaz de provocar a
morte (artigos 22, 23 e 131).
A agiu ilicitamente, sem justificao, no tendo o facto passado da tentativa, pois B
continua viva.
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No caso n 32 pode falar-se de uma tentativa acabada, porquanto B no sobreviveria
agresso se no fosse a iniciativa do agressor e, tudo o indica, A estava convencido de que
tinha feito tudo o que, do ponto de vista causal, era necessrio para dar a morte.
Para a opinio maioritria, a distino entre tentativa inacabada e tentativa acabada
esta correspondente ao que no Cdigo de 1886 se chamava, no artigo 350, de delito
frustrado com interesse para a aplicao do artigo 24, ns 1 e 2, faz-se de acordo com
a representao do agente, no momento da desistncia, a respeito da possibilidade da
produo do resultado (face ao j realizado at esse momento). "H tentativa inacabada
quando o agente ainda no fez tudo o que, de acordo com a sua representao,
necessrio para a realizao tpica. A tentativa est acabada quando o agente, de acordo
com a sua representao, fez tudo o que era necessrio realizao tpica" (Udo Ebert,
AT, p. 116). D-se a tentativa acabada quando o agente tiver realizado tudo aquilo que
estava ao seu alcance para obter o xito desejado, que s no consegue pela interferncia
de circunstncias alheias sua vontade. Na tentativa inacabada, o agente no chega a
esgotar a sua capacidade ofensiva contra o bem jurdico visado.
Como o resultado no se produziu a mulher foi salva pelos mdicos e o A se
esforou seriamente por evitar a consumao, a tentativa deixa de ser punvel: ns 1 e 2
do artigo 24. A contra-actuao do A foi coroada de sucesso: o seu esforo srio evitou a
consumao. Esto tambm presentes todos os necessrios elementos subjectivos: o A
quis, com a sua actividade esforada, evitar a morte da mulher, prevendo que sem isso o
evento mortal se consumaria. Na tentativa acabada, para que se considere existente um
esforo srio do agente para evitar a consumao, necessrio que haja um
comportamento voluntrio e activo, idneo para impedir que as foras da natureza por
ele desencadeadas determinem o resultado.
A deixa de ser punvel por tentativa de homicdio.
A lei limita-se expresso "a tentativa deixa de ser punvel", havendo divergncias
doutrinais quanto a saber se se trata de um fundamento pessoal de excluso da pena ou
de uma causa de desculpao. Se o agente nas hipteses de desistncia voluntria
completamente isento de pena " soluo ditada por consideraes de poltica criminal,
nomeadamente a de facilitar a dissociao entre o agente e o seu projecto criminoso. De
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outro modo no se compreenderia que s a desistncia lograda tivesse por efeito a
iseno da pena." (Figueiredo Dias; ainda, Faria Costa, p. 165).
A, no entanto, ofendeu o corpo de B, provocando-lhe perigo para a vida (artigo 144,
alnea d).
Trata-se de um crime de perigo concreto. Na hiptese sub judice o perigo provocado
pela actuao do agressor verificou-se, pois B, claramente, estava ferida de morte e s
no morreu por causa do golpe desferido com a faca por ter sido imediatamente
socorrida. Os elementos objectivos da incriminao encontram-se reunidos. Duvidoso o
elemento subjectivo, na medida em que A agiu com dolo homicida.
Parte da doutrina entende que o dolo homicida exclui, por definio, a existncia de um
dolo de ofensa ao corpo ou sade, o qual supe que quem sofre uma ofensa corporal
continuar vivo: quem agride no pode querer ao mesmo tempo o dano do corpo ou da
sade e a morte de outrem. A teoria unitria entende porm que o dolo de ofensa
corporal est contido no dolo homicida. O homicdio e os crimes contra a integridade
fsica so em princpio compatveis, salvo os casos de agravao pelo resultado, pois a
leso corporal o estado intermdio por onde passa o homicdio, ficando portanto
abrangida pela inteno de matar (cf. Kpper, Strafrecht, BT 1, 1996, p. 45; Eser, in S/S,
212, n de margem 17 e ss.). Ainda sobre a relao que intercede entre o homicdio e as
ofensas corporais: cf. Faria Costa, O perigo em direito penal, p. 389.
Aderindo a esta viso das coisas, dir-se- que A, ao actuar, representou tanto a produo
de leses do tipo das descritas como a decorrente situao de perigo para a vida de B. O
dolo de dano na sade e no corpo da vtima (ofensa integridade fsica) manifesto, e
com ele o preenchimento do ilcito do artigo 144, alnea d), face representada situao
de perigo, no havendo qualquer causa de justificao ou de desculpao.
Concluso: A ofensa corporal, com as consequncias apontadas, irreversvel para A: j
no h lugar a uma contra actividade que pudesse evit-la. A cometeu pois, em autoria
material, uma ofensa integridade fsica grave do artigo 144, alnea d).
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Considere agora a hiptese de, no caso n 32, a ambulncia, quando seguia a caminho do
hospital, ter ficado inapelavelmente atascada num engarrafamento. Resultado: no
chegou ao hospital a tempo de B se salvar.
Veja-se tambm a soluo que o Supremo deu a um caso semelhante, considerando
apenas o arrependimento posterior ao crime, com o peso, quanto muito, da atenuao
especial.
IV. Tentativa acabada. Arrependimento post delictum.
CASO n 32-B: A vivia maritalmente com B, mas as relaes de ambos estavam degradadas. O A no
permitia que a B trabalhasse ou contactasse com outros homens e qualquer telefonema ou conversa era
motivo para cime e pretexto suficiente para a agredir, o que vinha fazendo com regularidade, utilizando
para o efeito um chicote feito com fios elctricos. A B j por diversas vezes se queixara do A, mas depois
desistia e os processos eram arquivados. Em certa altura, na sua residncia, ambos se envolveram em
discusso por causa de um telefonema que ela atendeu, tendo o A sacado uma pistola, calibre 6,35 mm,
transformada de uma pistola de alarme, municiada, que a uma distncia de cerca de 2 metros apontou
cabea da B, e de seguida premiu o gatilho, disparando-a. O tiro atingiu a B na regio fronto temporal
esquerda, mas a bala fez ricochete e voltou a sair. Em seguida, o A arrependeu-se e levou a B ao hospital.
A morte da B s no ocorreu por circunstncias alheias vontade do A, que agiu com inteno de lhe tirar
a vida. Cf. o acrdo do STJ de 18 de Fevereiro de 1999, CJ, 1999, tomo I, p. 217
Escreve-se no acrdo: Perante o circunstancialismo descrito, no pode concluir-se que a
conduta do A imediatamente posterior ao disparo constitua aquilo a que a lei chama de
esforo srio (no sentido de real, sincero ou importante) para evitar a consumao do
homicdio.
Na determinao de esforo srio do desistente para evitar a consumao do crime, ou a
verificao do resultado, deve seguir-se um critrio objectivo, moldado na teoria da
causalidade adequada, em termos de poder concluir-se que o agente abandonou,
activamente, o projecto inicial e tudo fez dentro das suas capacidades e conhecimentos,
para interferir no processo causal em movimento e evitar a consumao do crime que
decidira cometer. Assim, na tentativa acabada, para que se considere existente um
esforo srio do agente para evitar a consumao, necessrio que haja um
comportamento voluntrio e activo, idneo para impedir que as foras da natureza por
ele desencadeadas determinem o resultado.
297
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Do arrependimento activo, a que se refere o artigo 24 do Cdigo Penal, h que distinguir
o arrependimento post delictum em que o agente se limita a desenvolver uma actividade
posterior ao crime, destinada a eliminar ou atenuar os seus efeitos danosos ou perigosos,
a qual pode constituir apenas uma atenuante geral a prevista na alnea e) do n 2 do
artigo 71 do Cdigo Penal ou uma atenuante especial a prevista na alnea c) do n
2 do artigo 72 do mesmo Cdigo).
O repentir sincre e a figura do pentito: consumada a infraco, j o seu autor a no pode apagar. Pode,
ainda assim, fazer tudo o que estiver ao seu alcance para a atenuar e sobretudo para reparar os prejuzos. O
cdigo suo fala a este propsito de repentir sincre (aufrichtige Reue) que uma das circunstncias
atenuantes do artigo 64, e d lugar s penas atenuadas previstas no artigo 65. O repentir sincre
aproxima-se da figura do pentito do direito penal italiano, uma vez que se refere a crimes consumados.
Em matria de tentativa, fala-se de desistncia e de arrependimento activo, dependendo de estar ou no a
tentativa acabada. M. Killias, Prcis de droit pnal general, 2 ed., 2002, p. 72.
V. Outras indicaes de leitura
Cavaleiro de Ferreira, Lies de Direito Penal, PG I, 1992, p. 417: a desistncia no somente
desistncia voluntria de levar a cabo a execuo ou consumao do crime, mas revogao da prpria
inteno ou resoluo criminosa.
Acrdo da Relao de vora, de 9 de Maro de 1985, CJ, X, tomo 2, 310: a desistncia voluntria
s tem relevo penal quanto a actos de tentativa, no quanto aos actos de execuo completa de um
dado tipo legal de crime.
Acrdo da Relao de Lisboa, de 24 de Abril de 1985, CJ, X, tomo 2, p. 174: a desistncia do
propsito criminoso uma circunstncia pessoal, no comunicvel aos comparticipantes, a qual s
beneficia o desistente. No existe desistncia penalmente relevante quando o agente desiste depois de
verificar que a situao ilcita de que autor se no pode produzir em virtude de factos que lhe so
estranhos, surgidos depois do incio da execuo dos primeiros actos constitutivos do ilcito
criminal.
Acrdo do STJ de 14 de Junho de 2000, CJ 2000, tomo II, p. 211: a fuga do agente apenas para
no ser apanhado no pode ser um indicador de desistncia voluntria da tentativa de cometer o
crime, com a respectiva revogao da resoluo criminosa.
Acrdo do STJ de 12 de Maro de 1997, BMJ-465-308: violao; tentativa e desistncia; arguido
que desiste voluntariamente de copular com a ofendida.
Acrdo do STJ de 26 de Maro de 1998 Processo n. 1511/97: a desistncia s relevante quando a
voluntariedade da mesma pressupe a possibilidade de eleio entre duas condutas. Essa
possibilidade falta no s quando uma delas impossvel, como no caso de abandono da empresa
criminosa pela resistncia da vtima e ainda quando a conduta diversa apresenta desvantagens ou
298
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
riscos tais que no podem esperar-se de uma pessoa razovel. Assim, a desistncia relevante,
quando o arguido, ainda que no se saibam os verdadeiros motivos subjectivos, retrocede no seu
plano criminoso, podendo livremente optar por prosseguir na sua execuo em vez de retroceder.
Acrdo do STJ de 28 de Fevereiro de 1996, CJ, ano IV (1996), tomo 1, p. 219: relevante a
desistncia quando o arguido entra numa residncia mas, por no encontrar bens do tipo dos que
particularmente lhe interessavam, renuncia consumao do crime projectado e sai dali pela porta
principal; ganha ento autonomia a introduo em casa alheia, que anteriormente tinha servido apenas
para qualificar o crime de furto.
Acrdo do STJ de 28 de Setembro de 1995, BMJ-449-90: "arrependido" membro de "organizaes
terroristas".
Acrdo do STJ de 29 de Outubro de 1998, proc. n 670/98: o conceito de desistncia (da tentativa) -
art. 24, do CP, seja necessrio ou no um arrependimento efectivo, ter sempre de passar pela
exteriorizao (e comprovao) de uma atitude voluntria de sustao do desenvolvimento do iter
criminis, inequivocamente divisada. Os limites da voluntariedade aferem-se precisamente pela prpria
essncia do conceito: estarem ainda no poder volitivo do agente a no produo definitiva do evento
e o no preenchimento total da tipicidade constitutiva do ilcito.
Acrdo do STJ de 29 de Outubro de 1998, proc. n 852/98: na desistncia da tentativa, no basta
que o arguido deixe materialmente de prosseguir na execuo do crime, por razes de estratgia dada
a dificuldade ou impossibilidade de prosseguir ou at de receio de interveno de terceiros. Tem de
haver uma deciso voluntria, uma atitude interior, espontnea, de revogar a deciso anteriormente
formada de cometer o crime, por motivos prprios, assumidos, de reconsiderao e no por meras
razes de estratgia.
Acrdo do STJ de 4 de Janeiro de 1996, CJ, ano IV (1996), p. 161: a desistncia colaborante, da
tentativa, com relevo para a excluso do procedimento criminal contra o desistente (artigo 25 do
Cdigo Penal), por fora da sua natureza pessoal no comunica os seus efeitos aos co-agentes da
infraco e pode exigir, para se verificar, por parte do desistente, a prtica de actos de prosseguimento
da execuo do crime, em colaborao com os no desistentes, mas neste caso sempre em conjugao
de esforos com as autoridades policiais e, eventualmente, com os ofendidos.
Acrdo do STJ de 6 de Maio de 1998, CJ, ano IV (1998), tomo II, p. 195: para que a desistncia
seja relevante quando haja participao no basta que, aps 2 dos participantes terem partido o vidro
da porta do estabelecimento a assaltar, o 3 comparticipante decide no entrar nesse mesmo
estabelecimento.
Actas das sesses da Comisso revisora do Cdigo Penal, parte geral, vol. 1 e 2, AAFDL, p. 184 e
ss.
Cavaleiro de Ferreira, Lies de Direito Penal, Parte Geral I, 4 ed., 1992.
Faria Costa, Formas do Crime, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, p. 152 e ss.
Frederico de Lacerda da Costa Pinto, A relevncia da desistncia em situaes de comparticipao,
1992.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Desistncia de um comparticipante e imputao do facto
cometido. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14 de Dezembro de 1995, RPCC 7 (1997), p.
301 e ss.
Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Justificao, no punibilidade e dispensa de pena na reviso do
Cdigo Penal, Jornadas sobre a reviso do Cdigo Penal, FDUL, 1998, p. 55, nota 7.
Hans Kudlich, Grundflle zum Rcktritt vom Versuch, JuS 1999, p. 240; p. 349.
Jorge de Almeida Fonseca, Crimes de empreendimento e tentativa, Coimbra, 1986.
Jorge de Figueiredo Dias, As Associaes Criminosas no Cdigo Penal Portugus de 1982 (Arts.
287 e 288), separata da RLJ, ns 3751 a 3760.
Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, sumrios e notas, Coimbra, 1976.
Jorge de Figueiredo Dias, Sobre o estado actual da doutrina do crime, RPCC, 1 (1991), p. 9 e ss.
Jorge Ribeiro de Faria, Sobre a desistncia da tentativa, separata do vol. LVII do BFD (1981),
Coimbra, 1982.
Jlio Gomes, A desistncia da tentativa, 1993.
Kpper, Strafrecht, BT 1, 1996.
M. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus, 8 ed., 1995.
Margarita Martnez Escamilla, Dos cuestiones bsicas del desistimiento en Derecho Penal, in Poltica
criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, 1997, p. 331.
Teresa P. Beleza, Direito Penal II, 1983, p. 396 e ss.
Udo Ebert, Strafrecht, AT, 2 ed., 1993.
300
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
4 Seco. Negligncia.
18 A negligncia.
I. Dolo e negligncia. Crimes negligentes. A negligncia como ilcito punvel.
CASO n 29 A, guarda da linha, abre as cancelas logo aps a passagem de um comboio. B, mal o
caminho fica livre, inicia a travessia da dupla via frrea, ao volante do seu automvel, onde viajavam
outras trs pessoas, mas o carro vem a ser a embatido por um outro comboio, que surge em sentido
contrrio ao do primeiro. B morreu e com ele dois dos passageiros. O outro ficou gravemente ferido.
Considere as seguintes variantes:
a) A tinha-se levantado nesse dia descontente com a vida e "disposto a fazer sangue". No lhe repugnava,
at, que o seu nome viesse nas primeiras pginas dos jornais. Quando abriu as cancelas sabia muito bem
que o segundo comboio estava prestes a passar pelo local e previu que o carro de B, que se aproximava,
seria arrastado e esmagado pela composio.
b) A segunda composio era especial, destinada a transportar os adeptos dum clube nortenho que ia jogar
Capital. A no fora informado da passagem deste segundo comboio nem lhe era possvel saber que esse
comboio iria passar.
c) A fora informado da passagem do segundo comboio, mas esqueceu-se e foi por se ter esquecido que
abriu as cancelas nas circunstncias referidas.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
d) A fora informado da passagem do segundo comboio, mas esqueceu-se. Foi por esquecimento que abriu
as cancelas nas circunstncias referidas. Encontrava-se na altura em estado de extrema fadiga por causa do
trabalho a que vinha sendo submetido desde h dias. Com efeito, quem fazia os outros turnos,
inclusivamente os turnos da noite, no comparecera ao servio, e A no pregara olho. A chegou,
inclusivamente, e por mais de uma vez, a protestar com veemncia junto dos seus superiores, mas
ningum ligou.
1. Age com negligncia...: assim que se exprime o artigo 15 do Cdigo Penal. Mas s
punvel o facto praticado com negligncia nos casos especiais previstos na lei: artigo
13 (princpio da excepcionalidade da punio das condutas negligentes, numerus
clausus).
Se algum est acusado de homicdio do artigo 131 e no se comprova a correspondente
actuao dolosa, pode ainda pr-se a questo da sua punio nos termos do artigo 137,
desde que se conclua que o agente matou outra pessoa, j no com dolo, mas por
negligncia. Alm deste preceito, e de outros, no muitos, prev-se no Cdigo Penal a
punio da ofensa integridade fsica por negligncia (artigo 148) e a conduo, pelo
menos por negligncia, de veculo com uma TAS (taxa de lcool no sangue) igual ou
superior a 1,2 g/l (artigo 292). O Cdigo conhece combinaes dolo/negligncia. Por ex.,
o artigo 272 (incndios, exploses e outras condutas especialmente perigosas) segue o
esquema subjectivo adoptado em grande parte dos crimes de perigo comum: no n 1
aco dolosa e criao de perigo doloso; no n 2 aco dolosa e criao de perigo
negligente; no n 3 aco negligente e criao de perigo negligente. H tambm os
crimes preterintencionais em que o agente actua como dolo relativamente ao tipo
fundamental, com a ocorrncia de um resultado que se imputa a ttulo de negligncia (ex.,
artigos 18, 145). Mas em vo que se procura um dos vrios crimes sexuais ou de
falsificao documental com esse desenho tpico, pois todos tm expresso dolosa. Por
outro lado, em caso de erro sobre as circunstncias do facto (artigo 16) fica ressalvada a
punibilidade por negligncia, mas esta s ocorre se uma norma a prev nos termos gerais,
o que significa a necessidade de comprovao de todos os elementos de um determinado
tipo de ilcito negligente.
No existe em direito penal o crimen culpae, um tipo geral de crime negligente que
declare ilcita e puna qualquer violao do dever de cuidado. Existem crimes negligentes
302
M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
concretos, crimina culposa, por ex., o homicdio negligente, os diversos crimes contra a
integridade fsica por negligncia, a receptao por negligncia (artigo 231, n 2), etc.
Enquanto crimes negligentes de leso e de pr em perigo como que acompanham a
misso dos correspondentes tipos dolosos.
S uma parte, pequena, dos crimes dolosos que tem um correspondente ilcito
negligente, por ex., a ofensa integridade fsica ou os crimes contra a vida tanto se
prevem e punem na forma dolosa como na negligente. No acontece assim com o dano
ou com o furto, que s tm expresso dolosa.
No Cdigo podemos encontrar crimes negligentes de resultado e crimes negligentes de
mera actividade. Nestes, a lei limita-se a descrever a conduta que o agente realiza. Um
crime de simples actividade negligente j o vimos o do artigo 292, na parte em
que pune a conduo, pelo menos por negligncia, de veculo com uma TAS igual ou
superior a 1,2 g/l.
2. At h relativamente pouco tempo, os crimes negligentes tinham uma importncia
limitada. Historicamente, foram sendo tratados como uma raridade, s saram da sombra
em que se encontravam com a progressiva industrializao e o aumento significativo dos
veculos em circulao: a dogmtica teve de se render ao nmero crescente dos
homicdios e das ofensas integridade fsica por negligncia no trfego rodovirio. Na
perspectiva clssica, a negligncia recorta-se unicamente como problema de culpa. A
teoria causal da aco limitava o contedo do ilcito do facto negligente causao do
resultado socialmente nocivo. Passou posteriormente a distinguir-se, ainda no mbito da
culpa, entre dois elementos significativos: a inobservncia do cuidado objectivamente
necessrio e o cuidado que o autor estava em condies de observar (Frank; Mezger).
Hoje em dia domina a opinio de que o delito involuntrio constitui um tipo especial da
aco penal com estruturas autnomas no que respeita tipicidade, ilicitude e culpa:
a negligncia no uma simples "forma de culpa", mas um tipo especial de conduta
punvel que rene elementos de ilicitude e de culpa (Jescheck, AT, p. 509).
Em tempos passados, quando os autores construam o ilcito na base da causalidade, esta
era igual, tanto dava que o crime fosse doloso como negligente. O crime construa-se
ento sobre o desvalor do resultado. Como o desvalor da aco no tinha importncia, o
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
resultado era exactamente o mesmo nos dois casos, no era possvel gradu-lo nem
estabelecer diferenas: o ilcito era esttico e absoluto. A teoria causalista, por isso
mesmo, no aprofundou o problema do ilcito dos crimes negligentes, pura e
simplesmente, aplicou-lhes as regras dos crimes dolosos. Em Bustos Ramrez, p. 262 e
ss., podem ler-se os pormenores da evoluo posterior dos crimes negligentes. No
contudo o desvalor do resultado que separa os crimes dolosos dos negligentes. Tanto o
artigo 131 (homicdio) como o artigo 137 (homicdio por negligncia) comeam pela
expresso "quem matar outra pessoa": o resultado o mesmo num caso como no outro.
O que separa os dois ilcitos o desvalor da aco: o agente actua intencionalmente ou
prev a realizao tpica como consequncia necessria da sua conduta ou conforma-se
com essa realizao (artigo 14) a menos que se trate de um simples erro de conduta
(artigo 15).
II. Noo e formas da negligncia
O artigo 15 formula, ainda, um juzo de dois graus, na medida em que se dirige a quem
no proceder com o cuidado a que, segundo as circunstncias, est obrigado e de que
capaz.
Aparentemente, o nosso Cdigo Penal favorece a considerao de um dever de cuidado
objectivo (ainda que concretizado), situado ao nvel da ilicitude, a par de um dever
subjectivo, situado ao nvel da culpa, ao referir o cuidado a que o agente "est obrigado "
e de que "capaz" em ambos os casos, "segundo as circunstncias" cfr. o artigo
15. Rui Pereira, RPCC 1 (1991), p. 67.
Deste modo, age com negligncia quem, por no proceder com o cuidado a que, conforme
as circunstncias, est obrigado e de que capaz, no chega sequer a representar a
possibilidade da realizao tpica (negligncia inconsciente). Age ainda negligentemente
quem, de forma ilcita e censurvel, representa como possvel a realizao tpica mas
actua sem se conformar com essa realizao (negligncia consciente). Na negligncia
consciente (luxuria) o agente representa como possvel a realizao de um facto que
preenche um tipo de crime mas actua sem se conformar com essa realizao o agente
previu a possibilidade do resultado, por exemplo, um acidente, e apesar disso actua, ou
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
deixa de tomar as medidas recomendadas na situao concreta. Na negligncia
inconsciente (negligentia) o agente no chega sequer a representar a possibilidade de
realizao do facto o agente nem sequer pensou nas consequncias, embora pudesse
t-lo feito e devesse t-las previsto.
A frmula da "conformao" o elemento diferenciador do dolo eventual com a
negligncia consciente. Entre ns, a definio tanto do dolo eventual como da negligncia
consciente encontra-se normativamente condicionada. Num caso como no outro, o agente
representa como possvel a realizao de um facto que preenche um tipo de crime:
compare-se a formulao dos artigos 14, n 3, e 15, alnea a): "...representada como
consequncia possvel...", "representar como possvel...". A diferena est em que, neste
ltimo, o agente actua sem se conformar com a realizao fctica.
s vezes, a lei prev uma punio mais gravosa para a negligncia grosseira. Cf., o n 2
do artigo 137, o n 3 do artigo 156 e o artigo 351. E usa a expresso "grave incria ou
imprudncia [], grave negligncia. Cf. o artigo 228, n 1, alnea a) (insolvncia
negligente). No crime de receptao, a expresso "faz razoavelmente suspeitar", usada no
artigo 231, n 2, aproxima-se da figura da negligncia grosseira, "compreendida como
fundada num especial grau de previsibilidade do agente" (Rui Carlos Pereira, O dolo de
perigo, p. 111). A doutrina moderna parece negar importncia prtica distino entre
negligncia consciente e inconsciente, e o legislador tambm lha no atribui, s lhe
interessa separar a negligncia consciente do dolo eventual. As duas formas de
negligncia recebem tratamento idntico, esto estruturalmente equiparadas, relevando
em qualquer delas a violao do dever de cuidado, que na negligncia inconsciente se
refere ao no reconhecimento do perigo e na consciente a uma sua falsa valorao. Outra
a questo do "peso" com que cada uma delas contribui para a determinao concreta da
pena, no faltando quem sustente que na negligncia inconsciente que reside a maior
falta de respeito pelo outro.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
III. Natureza e elementos do crime negligente. Os crimes negligentes de
resultado.
1. Nem o exacto contedo da noo de negligncia nem a sua integrao na teoria do
crime se encontram j suficientemente esclarecidos muitas vezes so, at, amplamente
discutidos, existindo um nmero considervel de modelos e de noes sistemticas. (Cf.
Lackner, p. 119). Khl observa que, no respeitante construo do crime negligente, nos
vemos infelizmente confrontados com uma multiplicidade de modelos em nmero
dificilmente abarcvel. Continua a ser discutida a ordenao sistemtica tanto da
violao do dever objectivo de cuidado como do conhecimento de realizao tpica
com que alguns a substituem ou que lhe do como acrescento. Contudo, acabou por se
impor um modelo que inclui esta caracterstica no tipo de ilcito da negligncia. Para fins
didcticos, costuma-se alinh-la logo cabea (depois da tipicidade, examina-se a
ilicitude e a culpa). Sobre o crime negligente, entre as exposies mais conhecidas entre
ns, para alm dos autores nacionais (por ex., Jorge de Figueiredo Dias, Velhos e novos
problemas da doutrina da negligncia, in Temas bsicos da doutrina penal, Coimbra
Editora, 2001), encontram-se as de Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts: AT, 4 ed., 1988,
de que h traduo espanhola; Johannes Wessels, Strafrecht, AT-1, 17 ed., 1993 (com
uma 32 edio em 2002), de que h tradues para o portugus (Brasil) e para o
espanhol a partir de edies muito anteriores; e Mir Puig, Derecho Penal, Parte general,
Barcelona, com diversas edies. Cf., ainda, sempre com proveito, F. Muoz Conde,
Derecho Penal, Parte general, igualmente com diversas edies.
Para a opinio dominante, a negligncia uma forma de conduta que rene elementos de
ilcito e de culpa. Nos crimes negligentes atendemos, no plano do ilcito tpico,
violao do cuidado objectivo e previsibilidade objectiva da realizao tpica nos
crimes negligentes de resultado no basta a simples causao do evento tpico, por ex., a
morte de uma pessoa; no plano da culpa, atendemos ao dever subjectivo de cuidado e
previsibilidade individual da realizao tpica. Nos crimes negligentes de actividade o
tipo de ilcito esgota-se na realizao da conduta tpica descrita na norma e na no
observncia do necessrio cuidado objectivo e uma vez que nestes crimes se no
prev um resultado, no h lugar indagao da causalidade nem anlise da
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
Geral. 2004.
previsibilidade objectiva e subjectiva do resultado, de que se no prescinde quando tal
resultado elemento do tipo.
Desvalor de aco e desvalor de resultado. Dissemos que o tipo de ilcito negligente
supe, no plano do desvalor da aco, a violao do dever objectivo de cuidado
(=violao do cuidado objectivamente devido) e a previsibilidade objectiva da realizao
tpica. Trata-se de dois elementos internamente ligados e que no devem ser apreciados
isoladamente. Os dois pressupostos tpicos no se encontram propriamente um ao lado
do outro, esto antes to intimamente ligados que no podem ser apreciados
isoladamente (cf. Khl). Wessels exprime assim esta articulao: falta de ateno
exigida pelo trfico (= violao do dever de cuidado) como pressuposto objectivo do
resultado tpico. Alguns autores contestam a necessidade da violao do dever de
cuidado; outros, como Roxin, consideram-no irrelevante, por no trazer nada de novo
relativamente aos critrios gerais de imputao objectiva (em que por completo
absorvido), na medida em que s haver negligncia se o agente criar um risco no
permitido (AT, p. 892 e ss.). Alm da violao do dever de cuidado e da previsibilidade
objectiva, concorre o resultado como elemento dos crimes negligentes de resultado.
Quem conduz um automvel e, por seguir distrado, no pra num sinal vermelho, age
com manifesta falta de cuidado, mas se nada aconteceu, se o condutor no matou
ningum ou se nenhum peo ficou ferido, falta a concorrncia dum evento tpico
consequentemente, no preenche a conduta o crime do artigo 137, nem o do 148,
quanto muito uma contra-ordenao estradal, ou o crime do artigo 291, ou o do artigo
292, este de mera actividade, se estiverem presentes os restantes pressupostos.
Doutrina do duplo grau: tipo de ilcito e tipo de culpa especficos da negligncia.
Consequentemente e de algum modo repetindo o que ainda agora se escreveu , uma
coisa a negligncia enquanto elemento tpico que fundamenta a ilicitude, outra a
negligncia como elemento da culpa. O tipo de ilcito negligente supe a violao do
dever objectivo de cuidado e a previsibilidade objectiva da realizao tpica. Estando
indiciada a ilicitude, pode, ainda assim, intervir uma causa de justificao. No mbito da
culpa dever apurar-se se o autor, de acordo com a sua capacidade individual, estava em
condies de satisfazer as exigncias objectivas de cuidado e de prever o resultado.
307
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Geral. 2004.
2. Abordemos agora, com outro pormenor, todos esses elementos, comeando pela
conduta descuidada do agente.
A violao do dever de cuidado (=violao do dever de diligncia) determina-se por
critrios objectivos, nomeadamente, pelas exigncias postas a um homem avisado e
prudente na situao concreta do agente. A extenso do dever de cuidado referida ao
homem mdio do crculo social ou profissional do agente, i. e, do concreto crculo de
responsabilidades em que o agente se move (por ex., como mdico, como motorista de
pesados, etc.). A medida do cuidado devido portanto independente da capacidade de
cada um (opinio maioritria). Certos autores entendem, contudo, que este critrio
generalizador dispensvel. Apontando para a objectivizao da capacidade individual
de actuao, incluem no tipo de ilcito imprudente a inobservncia de um dever
subjectivo de cuidado (
28
), que ocorreria sempre que o agente tivesse podido prever a
possibilidade da produo do resultado: na determinao da concreta ilicitude da
negligncia no interviria assim o homem medianamente prudente, na medida em que a
diligncia ou a violao da diligncia devero comprovar-se a partir das capacidades
individuais do agente. Para muitos, difcil entender porque que os mais capazes no
tm que se empenhar, com toda a sua capacidade, para evitar a leso de bens jurdicos.
Adiante veremos melhor que a opinio maioritria se sente obrigada a fazer uma
excepo ao seu critrio generalizador do homem mdio: no obstante a observncia das
exigncias gerais de cuidado deve excepcionalmente afirmar-se a leso do dever de
diligncia se o agente, a quem no faltam conhecimentos especiais ou capacidades
especiais, no os empregou para evitar o resultado danoso. Funcionalizando-se o dever
de cuidado, este teria o seu limite mnimo demarcado objectivamente, enquanto o limite
mximo seria fixado de acordo com as capacidades do sujeito.

28
Para estas posies, o cuidado subjetivo deve ser entendido j como um problema de tipo, por isso,
quando o autor no seja capaz de atender ao cuidado objectivo, no se poder censur-lo e nem sequer
agir ilicitamente. Na verdade, ad impossibilia nemo tenetur.
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M. Miguez Garcia. O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal. I Elementos da Parte
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b) O dever objectivo de diligncia concretiza-se, em numerosos sectores da vida, atravs
de regras de conduta (normas especficas, como as normas de trnsito que so as
mais frequentemente invocadas, em vista do desenvolvimento a que chegou a circulao
automvel, regulamentos da construo civil, regras de conservao de edifcios, etc.)
ou por regras de experincia, por ex., as leges artis de determinadas profisses ou grupos
profissionais, como o dos mdicos, engenheiros, etc. Cf., especialmente, Figueiredo Dias,
Velhos e novos problemas, que, a propsito do que se passa com "as normas
profissionais e anlogas (nomeadamente as de carcter tcnico, as chamadas leges artis)"
alude actividade de "mdicos, dentistas, enfermeiros, engenheiros, arquitectos,
caadores, desportistas, guardas prisionais, soldados, hoteleiros ou outras pessoas
ligadas a qualquer nvel, cadeia alimentar". O mdico, quando leva a efeito uma
diligncia da sua especialidade, em especial uma operao, deve agir de forma a evitar
danos, procedendo como mandam as regras e a experincia da arte mdica. Trata-se de
normas de trabalho, expressas ou no, criadas por associaes de interesse privado,
nomeadamente, em reas tcnicas, que so o resultado da experincia e da prtica de
prevenir e de lidar com o perigo e que por isso estabelecem claramente os limites do risco
permitido. O que em abstracto perigoso poder no o ser em concreto (Roxin). Todos
esses preceitos e regras fornecem indicaes para a determinao da medida de cuidado
a sua violao indicia, em medida elevada, uma falta de cuidado. Contudo, trata-se
unicamente de indcios. Se numa emergncia, para evitar atropelar uma criana que surge
na via de forma inopinada, o automobilista invade a faixa esquerda, violando a norma que
o manda circular pela direita, e vem a embater numa pessoa que na paragem aguarda o
autocarro, causando-lhe ferimentos, compreende-se que esta violao necessria para
preservar o bem jurdico da vida da criana no ser essa circunstncia que
fundamenta uma conduta ilcita. Para evitar uma coliso, o condutor de um dos veculos
pode e deve imprimir sua viatura uma velocidade bem acima dos limites
permitidos se essa for a forma de evitar embater no carro que vem em sentido contrrio.
Mas a observncia de tais regras no exclui necessariamente a negligncia.
Numa central nuclear, o director, um perito altamente qualificado, apercebe-se em determinado momento
duma estranha avaria no reactor e conclui imediatamente que, se cumprir o que est administrativamente
determinado, poder produzir-se uma fuga radioactiva de propores catastrficas. As consequncias
podero, todavia, minimizar-se se se contrariarem os regulamentos. Neste caso, o que se exige ao perito
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que infrinja a norma, mesmo que, assim, se v criar um outro risco. Ponto que este seja menor e se
evite a fuga radioactiva. No haveria ento um desvalor objectivo da aco, sendo o risco criado um risco
permitido. Consequentemente, no poderamos apontar ao perito a violao dum dever de cuidado. Pense-
se, alis, na susceptibilidade de reconduzir os factos a uma situao de necessidade e a um conflito entre
dois males desiguais que pode chegar a impor a infraco da norma especial para evitar o mal maior. O
estado de necessidade seria, in casu, de molde a excluir o desvalor objectivo da aco, ainda que
subsistindo um desvalor de resultado. Cf. Teresa R. Montaes, p. 202.
c) O Direito impe a todos o dever de evitar a leso de terceiros: o dever geral de
cuidado, de forma que, quando falamos das caractersticas tpicas dos crimes negligentes
e trabalhamos metodicamente, devemos indagar quais so os comportamentos que a
ordem jurdica exige numa determinada situao s assim poderemos medir a conduta
do agente (Khl), saber se ela corresponde do homem homem avisado e prudente na
situao concreta do agente. A medida do cuidado exigvel coincidir com o que for
necessrio para evitar a produo do resultado tpico (Jescheck). Nas modernas
sociedades industrializadas torna-se impossve