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OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL

Doctrina

Felipe Osterling Parodi* Mario Castillo Freyre

SUMARIO 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2. FUNCIONALIDAD DE LA CLUSULA PENAL. 3. EXIGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL. 3.1. INCUMPLIMIENTO TOTAL O CUMPLIMIENTO PARCIAL, DEFECTUOSO, FUERA DE TIEMPO O DE LUGAR DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL. 3.2. CONSTITUCIN EN MORA DEL DEUDOR. 3.3. QUE EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR. 4. MOMENTO DE ESTIPULACIN DE LA CLUSULA PENAL. 5. ACCESORIEDAD DE LA CLUSULA PENAL. 6. REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL.

Revista de Investigacin Jurdica

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Muchas veces la probanza de la cuanta de los daos y perjuicios no es labor sencilla. No obstante que, en principio, esas dificultades son solucionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una valoracin equitativa de los daos, sa no es la nica solucin que brinda el Derecho.

Nuestro Cdigo Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relacin obligacional, en ejercicio de su autonoma privada, establezcan una clusula penal en el contrato que celebran.

La clusula penal es la estipulacin en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems, que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harn a travs de una clusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha clusula slo aluda a tal penalidad o si incluye, adems, disposiciones de otra naturaleza.
* Felipe Osterling Parodi, Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio, socio del Estudio Osterling; profesor de Obligaciones de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al Cdigo Civil de 1984. En tal condicin fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ministro de Estado en la cartera de Justicia, Senador y Presidente del Congreso de la Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho. Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; Miembro de Nmero de la Academia Peruana de Derecho; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de las Colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com.
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Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de obligacin con clusula penal no resulta errado, en la medida en que se estar haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.

Ms all de esas consideraciones, la clusula penal, a grandes rasgos, puede definirse como un pacto anticipado de indemnizacin. En ella se dispone que si el deudor incumple, tendr que pagar una indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo monto tambin se especifica en el pacto.

Debemos subrayar que la clusula penal, al igual que los daos y perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la obligacin.

No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y normatividad legal de la clusula penal determinar que desde antes y despus de la promulgacin del Cdigo Civil Peruano, en julio de 1984, haya merecido el mayor debate acadmico.

Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal cuestionamiento que se formula es el relativo a la primera parte del artculo 1346 del Cdigo Civil, la misma que establece que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.

Resulta evidente, adems, que el tema suscita apasionados debates, pues sea cual fuere la opcin que se elija, habr razones acadmicas, prcticas y ticas para defender la tesis escogida. En esta materia, ciertamente, la solucin no es pacfica. Parece que lo nico concreto es que no existe una solucin que quede exenta de crtica.

Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos decidido iniciar el tema de la clusula penal desde la perspectiva de su funcionalidad, puesto que, en esencia, la definicin de la clusula penal pone de relieve, de alguna manera, las distintas funciones que cumple esa modalidad obligacional.

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2.

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FUNCIONALIDAD DE LA CLUSULA PENAL Nos corresponde analizar la funcionalidad de la clusula penal en el marco

concreto del Cdigo Civil Peruano de 1984.

Para tal efecto, vamos a estudiar a cada una de las funciones que en teora cumple la clusula penal, confrontndolas con el rgimen legal peruano y expresando nuestras opiniones al respecto.

En primer lugar tenemos que referirnos a su funcin compulsiva, la que estar presente como un elemento que refuerce el cumplimiento de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una garanta en trminos jurdicos.

Dentro del rgimen legal peruano, tal como lo establecen los artculos 1341 y 1342 del Cdigo de 1984, la funcin compulsiva de la clusula penal puede ser tanto compensatoria como moratoria:

Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores.

Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento de la obligacin.

Si fuera compulsiva y compensatoria, estara destinada a sustituir la prestacin incumplida por la penalidad pactada (perdiendo el deudor incumpliente el derecho a la contraprestacin, si la hubiere).

en el pago.

Desde el punto de vista de la funcin compulsiva de la clusula penal, si ella fuere

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Por otra parte, la funcin compulsiva moratoria estar circunscrita a indemnizar la mora

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compensatoria, el carcter compulsivo estara dado en conducir a que el deudor no incumpla con la prestacin debida y a que no la cumpla de manera parcial o defectuosa. En otras palabras, la clusula penal compensatoria buscar que el deudor no deje de cumplir de manera ntegra e idnea.

En cambio, la clusula penal moratoria tendr como funcin compulsiva el hacer que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vera expuesto a incurrir en mora y a que se desencadene la sancin correspondiente.

Resulta claro que la norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, relativiza de alguna manera la funcin compulsiva de la clusula penal, en la medida en que al haber adoptado el Cdigo Civil Peruano de 1984, el sistema de la mutabilidad relativa, en la prctica se dan numerosos casos de deudores que, siendo conscientes de la posibilidad legal de alegar el exceso de la penalidad, decidan no cumplir o cumplir de modo tardo, teniendo abierta la posibilidad para reclamar judicialmente la reduccin de la pena.

De otro lado, no hay que olvidar que la parte final del artculo 1346 del Cdigo Civil permite al deudor solicitar al juez que proceda a reducir equitativamente la pena cuando la obligacin hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, situacin que si bien no es discutida en el plano terico por la doctrina, s constituye un factor que resta atribuciones compulsivas a la clusula penal pactada.

Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria de la clusula penal, dentro del marco legal peruano es indudable que sta tiene una finalidad claramente indemnizatoria, de conformidad con lo establecido por el artculo 1341 de la ley civil.

En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre cumplir una funcin indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuanta de los daos y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva.

Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnizacin del dao ulterior, resulta evidente que el acreedor no podra demandar el aumento de la pena estipulada, y

En tal sentido, por ms que la indemnizacin de los daos y perjuicios fuera slo parcial, resulta indudable que la clusula penal seguira teniendo funcin indemnizatoria.

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aquello que cobre, en este caso, slo indemnizar parcialmente los daos y perjuicios causados.

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Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese excesiva en comparacin con los daos y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su reduccin, quedara obligado a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el deudor pagara una indemnizacin mayor que los daos y perjuicios realmente causados, la misma indudablemente tambin cumplira una funcin indemnizatoria. La tendr en la parte correspondiente a los daos y perjuicios realmente causados (lo que resulta obvio), pero tambin en lo que respecta a los daos no causados, pues la clusula penal constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual incumplimiento del deudor.

Adems, si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual reduccin de la penalidad convenida, tal renuncia a la reclamacin constituira, en nuestro concepto, una ratificacin tcita de que los trminos pactados como penalidad constituyen fiel reflejo de aqullos que posteriormente se causaron.

Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal es la punitiva o sancionatoria.

Resulta evidente que una penalidad tendra funcin punitiva en la medida en que el monto de la misma exceda la cuanta real de los daos y perjuicios ocasionados, y que, adicionalmente, se llegue a pagar por el deudor incumpliente.

Ahora bien, si tenemos en consideracin las facultades que el Cdigo Civil de 1984 otorga al deudor para solicitar judicialmente la reduccin de la penalidad, por estimarla manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse que la misma se redujera, ello nos demostrara que el sistema adoptado por el Cdigo puede conducir a que la clusula penal carezca de funcin punitiva.

Por otra parte, la funcin punitiva podra mantenerse vigente en la medida en que el deudor, a pesar de que los daos y perjuicios sean menores que la penalidad pactada, no reclame su reduccin. En estos casos, se debera entender que dicho deudor estara aceptando tcitamente ser sancionado con la penalidad pactada.

Pero debemos reconocer que este ltimo supuesto resultara, en la prctica, extrao, y que en el Per la funcin punitiva o sancionadora de la clusula penal se encuentra totalmente

Cabe aclarar, adicionalmente, que la doctrina asigna a la clusula penal una funcin de simplificacin probatoria.
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relativizada.

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En efecto, como sabemos se critica al Cdigo Civil de 1984 porque la posibilidad de modificar el monto de la penalidad desnaturalizara la institucin bajo anlisis, pues si el deudor puede solicitar su disminucin cuando fuera manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir el aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto de dao ulterior), las partes tendran que ingresar, necesariamente, a la probanza de los daos y perjuicios, lo cual importara incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulacin de la clusula penal.

Dicho en otros trminos, qu sentido tendra pactar una penalidad si, una vez verificada la inejecucin, las partes se ven irremediablemente sumergidas en un engorroso proceso en el que tendran que demostrar que los daos derivados del incumplimiento son en verdad mayores o menores dependiendo del caso que el monto de la clusula penal?

Cabe sealar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien solicite la modificacin de la pena, la carga de probar que los daos infringidos sean mayores o menores que la penalidad pactada. En efecto, en los supuestos en que se solicite la reduccin del monto de la pena, el deudor tendr la carga de probar que los daos derivados de la inejecucin son menores a la suma estipulada.

Sin embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de que pueda reducirse el monto de la penalidad, necesariamente entrar al tema probatorio, aun cuando esta carga no le sea impuesta legalmente, a efectos de demostrar que los daos sufridos coinciden con el monto establecido en la clusula penal, o que, incluso, son superiores a dicho monto.

Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la penalidad, habida cuenta de que, aun cuando el acreedor tenga que demostrar que los daos resultantes de la inejecucin se encuentran por encima de la pena pactada, el deudor qu duda cabe buscar demostrar que la clusula penal no solamente es suficiente sino, inclusive, excesiva, solicitando su reduccin proporcional.

En ambos casos la probanza de los daos y perjuicios es inevitable. Por ello la desnaturalizacin de la clusula penal resulta manifiesta.

Por otra parte, un sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene una funcin resolutoria.

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La clusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestacin incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad pactada, es evidente que ya no podra subsistir la obligacin principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podra continuar obligado a cumplir la prestacin principal.

Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no est obligado a cumplir con la prestacin principal, tal situacin configurara un caso muy similar al de la resolucin de los contratos, pues la resolucin tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio sobreviniente al tiempo de su celebracin. En este caso, analgicamente, dicho vicio se configurara por el incumplimiento de la obligacin principal del deudor.

Es claro que si la obligacin principal ya no se debe, porque el acreedor perjudicado prefiri sustituirla por la penalidad pactada, el contrato seguira existiendo, por ser vlido, pero ya no surtira efectos ni sera capaz de generarlos.

En tal sentido, dicha situacin podra describirse como un acto de efectos similares a los de la resolucin, pero sin ser, en estricto, un caso de resolucin contractual.

Esta ltima afirmacin obedece a que el Cdigo Civil prescribe con claridad los supuestos de resolucin contractual, los mismos que pueden tener carcter judicial o extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto por sus artculos 1428, 1429 y 1430. Y entendemos, por tanto, que si el acreedor perjudicado no acudiera a alguno de estos mecanismos, no podramos hablar de una resolucin contractual propiamente dicha.

Es factible, desde luego, que el acreedor perjudicado tambin recurra a resolver el contrato, utilizando los mecanismos legales correspondientes. En estos casos no slo tendremos una situacin similar, en los hechos, a las consecuencias de la resolucin de un contrato, sino que estaramos ante un contrato jurdicamente resuelto.

De esta manera, es vlido sostener que si la prestacin incumplida garantizada con la clusula penal fuese la de mayor importancia o una de importancia sustancial, o incluso la nica asumida por el deudor, sera factible pensar que la clusula penal tendra una finalidad resolutoria, debido a que el acreedor, en muchos casos, carecera de inters en que el deudor

La conclusin es distinta, sin duda, cuando la clusula penal es moratoria. Aqu no se resuelve contrato alguno y el deudor, adems de la penalidad por mora, deber cumplir la
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siguiese ostentando jurdicamente tal condicin.

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prestacin principal.

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Luego, otro sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene la funcin de pena acumulativa.

En el caso del Cdigo Civil Peruano, y salvo que se hubiese pactado algo distinto, slo podra cumplir funcin de pena acumulativa en la medida en que se tratara de una clusula penal moratoria, ya que el cobro de sta resultara independiente del cobro de la prestacin principal. El Cdigo Civil seala expresamente este concepto en su artculo 1342.

Por otra parte, si la clusula penal fuese compensatoria, y a pesar de que la citada norma no lo diga, se desprende de la naturaleza de la clusula penal el que sta no pueda acumularse a la prestacin in natura, prohibicin que, en cambio, s es establecida expresamente por el artculo 1383 del Cdigo Civil Italiano de 1942.

Finalmente, la doctrina asigna a la clusula penal una funcin moratoria, lo que se encuentra expresado en el artculo 1342 del Cdigo Civil. 3.

EXIGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de la clusula penal: la

existencia de una obligacin principal vlida y la validez de la pena estipulada.

En primer lugar, se requiere la existencia de una obligacin principal vlida, pues dada la naturaleza de la clusula penal, como medida de garanta para el cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera condicin para que ella se aplique.

La segunda condicin es la validez de la pena estipulada.

Partiendo de estas premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la clusula penal.

Este tema responde a la interrogante de cules son las condiciones que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena convencional.

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3.1. de la obligacin principal

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Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de lugar

En torno al incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de exigibilidad de la clusula penal, no compartimos el parecer de los autores que piensan que el incumplimiento debe recaer sobre alguna prestacin de carcter principal, y que la penalidad no resulta exigible cuando el incumplimiento recae sobre una obligacin de menor importancia.

Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artculo 1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el deudor puede exigir la reduccin de la pena cuando considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la obligacin, resulta evidente que el acreedor podr exigir la penalidad no obstante que el incumplimiento se haya derivado de una obligacin de menor importancia.

Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podra exigir la ejecucin ntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto del referido contrato habran sido cumplidas.

Por lo dems, no resultara procedente empezar a distinguir entre el incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como importantes y el incumplimiento de obligaciones susceptibles de denominarse como poco importantes, en la medida en que ingresaramos a un terreno fundamentalmente subjetivo, en el cual resultara muy difcil distinguir cundo nos encontraramos ante obligaciones cuya inejecucin diera lugar al reclamo de las penalidades pactadas y cundo no.

En el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurdicas obligatorias garantizadas con clusulas penales deben considerarse de igual importancia. Al fin y al cabo, dentro de la legislacin nacional resultar aplicable la ltima parte del artculo 1346 del Cdigo Civil, precepto que establece que el deudor podr solicitar judicialmente la reduccin de la pena cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o irregular.

3.2.

Constitucin en mora del deudor En el rgimen legal peruano, teniendo en consideracin que la regla general adoptada

por el Cdigo Civil en su artculo 1333 es la mora por intimacin y no la mora automtica,

obligacin, si no se hubiese producido la intimacin o requerimiento por el acreedor, a menos que se hubiese generado alguno de los casos de mora automtica.

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debemos concluir en que un deudor no se encontrar en mora por el incumplimiento de su

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Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello implicara que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento de la penalidad moratoria.

Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad moratoria, ello significara que tal acreedor podra requerir su cumplimiento en el momento que lo considere pertinente, permitiendo inclusive, en su caso, que el monto de la pena se incremente.

Por otra parte, si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la obligacin principal, l no se encontrara en mora y, por lo tanto, no se le podra exigir el pago de la clusula penal moratoria.

En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por el incumplimiento de la obligacin principal, automticamente se derivan las consecuencias moratorias penales, no tenindose que exigir, necesariamente, su pago.

Cabe sealar, adicionalmente, que si las partes contratantes hubiesen convenido una clusula penal para el caso en que el deudor incumpliera una obligacin de no hacer, es claro que el acreedor usualmente tendra expedito su derecho para reclamar el cumplimiento de la pena convencional compensatoria.

Conviene aqu recordar, como lo indicramos oportunamente, que en la gran mayora de supuestos la constitucin en mora y por tanto la penalidad moratoria es ajena a las obligaciones de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple accin del deudor viola la obligacin y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar para exigirle la clusula penal.

No obstante, tambin debemos recordar que excepcionalmente, y de acuerdo con la naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecucin continuada o peridica, podra resultar factible la constitucin en mora del deudor en las obligaciones de no hacer.

De ser ello posible, tendramos que concluir en que, habindose pactado una clusula penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de la constitucin en mora, tendra el derecho a exigir la referida penalidad moratoria.

Si en este caso tambin se hubiese pactado una penalidad compensatoria, esta ltima slo podra ser exigida en la medida en que el incumplimiento moratorio se hubiese convertido
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en incumplimiento absoluto de la obligacin, con la salvedad de que la penalidad compensatoria podra ser adicionada a la penalidad moratoria, si esta ltima se hubiere pactado y devengado.

3.3.

Que el incumplimiento sea imputable al deudor Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la clusula penal

requiere que la inejecucin de la prestacin principal sea imputable al deudor, esto es que medie dolo o culpa. Los autores agregan que si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la pena no sera exigible.

Esta posicin se encuentra notoriamente influida por la doctrina francesa, la que afirma que siendo la imputabilidad, a ttulo de culpa o dolo, uno de los requisitos para la procedencia de la accin de daos y perjuicios del Derecho Comn, lo es tambin para la aplicacin de la clusula penal.

Como vimos al desarrollar el tema de la inejecucin de obligaciones, basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser responsable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento irregular, y en estos casos no sera exigible la clusula penal. Es justamente este principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa.

En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente est obligado a demostrar que prest la diligencia que exiga la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obligacin.

Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la obligacin principal debido a culpa del acreedor. Aqu la clusula penal no se debe, pues el incumplimiento del deudor es imputable al acreedor. sta era la solucin en el Derecho Romano y actualmente es aceptada por la doctrina moderna, aun por aqullos que atienden exclusivamente a la funcin compulsiva de la clusula penal.

Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar que para que proceda el pago de la clusula penal, deber presentarse necesariamente la culpabilidad del deudor. Sin embargo, cabra formularnos la siguiente interrogante: podra pactarse que se exigir la pena aun en el supuesto de que el incumplimiento de la obligacin principal no se deba a culpa del deudor?
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La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales el deudor asume los riesgos de la contratacin, pero difiere en cuanto a la naturaleza jurdica de ellos cuando se ha pactado una clusula penal.

El Cdigo Civil Peruano permite, en virtud del artculo 1343, que el cumplimiento de la clusula penal pueda demandarse aun cuando la inejecucin de la obligacin principal por el deudor no obedezca a dolo o culpa, en la medida en que exista pacto expreso. Dicho precepto seala una caracterstica esencial de la pena convencional:

Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella slo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor, a no ser que se pacte la clusula penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido sin culpa de ste.

Por ltimo, consideramos necesario mencionar un supuesto adicional. Nos referimos al caso del incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando existe mora del deudor.

En nuestra opinin, el deudor en mora responde necesariamente de la indemnizacin de daos y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obligacin. Es decir, siempre resulta exigible el cumplimiento de la clusula penal pactada. El deudor en mora tambin deber la pena convencional, desde luego, por el deterioro o la prdida de la prestacin, aun cuando se produzca por causa que no le sea imputable. Podr, sin embargo, evitar el pago si probara que la causa no imputable la habra afectado aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo.

Ahora bien, conforme acabamos de observar, el artculo 1343 del Cdigo Civil Peruano exime al acreedor de la prueba de los daos y perjuicios.

Esta norma constituye una clara excepcin a la regla general del artculo 1331 de dicho Cdigo, que dispone que la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponden al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

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Como la pena convencional importa la fijacin anticipada de las prdidas y los daos, estara de ms que el acreedor alegue y compruebe el perjuicio, ya que el deudor no podra pretender liberarse demostrando que l no ha existido.

Esta prescripcin obedece a tres razones. En primer lugar, las partes acordaron la pena para el caso de inejecucin o de mora; ocurrido el hecho previsto, la pena se aplica. La inejecucin y la mora equivalen a condiciones suspensivas, a las que est subordinada la pena. Luego, la pena se establece para evitar la discusin de las prdidas y daos; consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes previamente aceptaron que la inejecucin o la mora seran perjudiciales. Es una presuncin que favorece al acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias del deudor. En tercer lugar, la clusula penal, adems de ser una prefijacin de las prdidas y los daos, tambin funciona como fuerza coercitiva para constreir al deudor a cumplir su promesa y como reaccin punitiva contra el delito civil de inejecucin o de mora. Bajo esta relacin, consideramos que est excusada la prueba del perjuicio.

Se aprecia, entonces, que la clusula penal tiene dentro de sus funciones aqulla de simplificacin probatoria, vale decir, que no resultar necesario que el acreedor pruebe la existencia de daos y perjuicios para poder reclamar la clusula penal, ya que la misma constituye su valorizacin anticipada.

Aspecto distinto sera el considerar si en la realidad se producen o no los daos y perjuicios y, de originarse, si se generan en la magnitud correspondiente a la penalidad pactada.

Pero, independientemente de tales circunstancias, resulta innegable que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos, bastar que el acreedor pruebe el incumplimiento del deudor para que pueda exigir la penalidad. Corresponder al deudor, por tanto, demostrar que la inejecucin de la obligacin se debi a causa que no le es imputable, para eximirse del pago de tal penalidad. Estos principios son plenamente aplicables en el Per.

Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del rgimen legal peruano, la solucin no ser exactamente la misma, en la medida en que, de producirse el incumplimiento culposo o doloso del deudor, el acreedor podr exigir la penalidad pactada, pero el deudor podr solicitar al juez su reduccin, de haberse producido un incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin o si el deudor considerase que la penalidad es excesiva con respecto a la entidad de los daos y perjuicios verdaderamente causados al acreedor.

As, ms all de las consideraciones negativas en torno a este sistema, conviene advertir
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que dentro de la ley peruana es posible que el deudor exija la reduccin de la penalidad y que, por tanto, el tema de la entidad de los daos y perjuicios termine como materia probatoria. 4.

MOMENTO DE ESTIPULACIN DE LA CLUSULA PENAL Con relacin a la oportunidad para pactar la clusula penal, la mayora de los autores

sostiene que la clusula penal se puede estipular al tiempo de constituirse la obligacin principal, o posteriormente, pero siempre antes de la inejecucin de la misma. Sin embargo, en este ltimo supuesto se exige desde luego que medie la conformidad del deudor.

Sobre este punto la legislacin nacional sigue la misma lnea de pensamiento, tal cual se aprecia en el numeral 1344 del Cdigo Civil:

Artculo 1344.- La clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto posterior.

Seala el artculo 1344 del Cdigo Civil Peruano, que la clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto posterior. Pero, aunque el Cdigo no lo dice, es evidente que ella no puede ser concertada despus del incumplimiento.

Asimismo, si destacamos el carcter indemnizatorio que cumple la clusula penal en nuestro ordenamiento jurdico, vale decir si sostenemos que sta es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios para el caso de inejecucin, resulta evidente que slo podr pactarse antes del incumplimiento.

Lo comn, sin duda, es que la clusula penal se contraiga en el mismo contrato cuya obligacin se asegura o para cuya hipottica mora en su cumplimiento se pacta. Sin embargo, no sera inusual que las partes, no habiendo estipulado la penalidad al momento de la celebracin del contrato, la convinieran con posterioridad a su concertacin.

Imaginamos que los supuestos en que se pacte una penalidad con posterioridad a la conclusin del contrato sern, sobre todo, aqullos en los cuales existe algn peligro de que el deudor inejecute el cumplimiento de su obligacin, y que, por tal motivo, el acreedor lo presione para que celebre la estipulacin correspondiente.

posterioridad al momento de la celebracin del contrato, slo se podr estipular cuando no haya habido incumplimiento y cuando falten prestaciones por ejecutar a cargo del deudor, ya que de
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As tambin conviene insistir en que el pacto de la clusula penal concertado con

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lo contrario, aparte de desnaturalizar la figura bajo tratamiento, ello carecera de sentido. No hay duda de que despus del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la indemnizacin de daos y perjuicios, pero este acuerdo no revestira las caractersticas de una clusula penal, pues l podra constituir una transaccin, en caso de que se ponga fin a un asunto dudoso o litigioso mediante las concesiones recprocas de pretensiones, o simplemente un reconocimiento de derechos, si el deudor acepta pagar ntegramente los daos y perjuicios reclamados por el acreedor. 5.

ACCESORIEDAD DE LA CLUSULA PENAL Otro aspecto importante es que la clusula penal es accesoria de la obligacin principal,

lo que se encuentra establecido en el artculo 1345 del Cdigo Civil:

Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal.

Para calificar a la clusula penal como una obligacin accesoria, no nos debemos fijar si ella est destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnizacin, a la obligacin que garantiza, o si la clusula penal tiene funcin moratoria y, por tanto, podra ser complementaria de la obligacin principal.

Para dicha calificacin slo debemos preguntarnos si ella puede o no tener existencia sin la propia existencia de la obligacin que garantiza, y como la respuesta negativa es evidente la clusula penal resulta ser una obligacin accesoria.

En nuestra opinin, por otra parte, es cuestionable pretender sustentar la accesoriedad de la clusula penal en el hecho de que ella tiene carcter indemnizatorio, porque ello no sera sino apreciar el problema de una manera distorsionada.

La obligacin de pagar daos y perjuicios no tiene carcter accesorio, pues cuando la ley le da nacimiento, no lo hace con carcter accesorio sino principal.

Mal haramos en pensar que la obligacin de pagar daos y perjuicios tiene carcter accesorio por el hecho de que la obligacin que le precedi era distinta, ya que cuando exista esa obligacin primigenia, ni siquiera haba nacido la obligacin indemnizatoria.

Con lo expresado, queremos demostrar que resulta cuestionable el carcter accesorio de la obligacin de pagar daos y perjuicios. Por ello, no se podra adoptar este argumento para
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sustentar la naturaleza accesoria de la clusula penal.

Por ltimo, el que tenga carcter compensatorio o moratorio, es decir, que sea sustitutoria o acumulativa de la prestacin principal, no influye, en lo absoluto, para calificar la naturaleza de la penalidad.

Aclarado esto, debemos precisar que constituye primera y fundamental consecuencia de la accesoriedad de la clusula penal, el hecho de que la nulidad de la obligacin garantizada por ella acarrea la nulidad de la clusula penal. Se trata de la simple aplicacin del antiguo y muy recurrido principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 6.

REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL Nuestro ordenamiento jurdico permite que el juez reduzca el monto de la pena. As, el

artculo 1346 del Cdigo Civil establece:

Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

La doctrina y la legislacin comparada ofrecen variadas soluciones al problema que suscita la modificacin de la clusula penal, que renueva, una vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la seguridad, mediante la inmutabilidad de la clusula penal, y la equidad, permitindose su revisin.

Las alternativas son numerosas.

Puede optarse por el sistema del Derecho Alemn y del Derecho Suizo, que permite la modificacin de la clusula penal, para aumentar o disminuir la indemnizacin fijada convencionalmente por los contratantes, a solicitud de cualquiera de ellos. O por el sistema del Cdigo Civil Peruano de 1936, que obligaba al juez a reducir la pena cuando era manifiestamente excesiva, pero no permita aumentarla. Por la doctrina de ngel Ossorio y Gallardo, que admite la supresin de la pena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido perjuicios por la inejecucin o por el retardo en el cumplimiento de la obligacin. Por la regla original del Cdigo Napolon, que sancionaba la inmutabilidad de la clusula penal. O, finalmente, por la norma del Cdigo Civil Brasileo de 1916, que no permite modificar la clusula penal, pero que la limita en su cuanta.
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El aumento o disminucin de la indemnizacin convencional prevista por el acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar de los diversos fundamentos que se han sealado a su favor con referencia a la moral y a las buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la necesidad de moralizar el derecho y reprimir el negocio usurario, etc.,1 parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba.

Si la clusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en numerosos casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su monto.

Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes con la misma libertad con la que concertaron la obligacin cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal, por un juicio complejo y costoso en que se objeta ese pacto, pues si la pena debe ser razonablemente proporcional al dao sufrido por el acreedor, a la gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia situacin de las partes, es inevitable que se discuta y pruebe la existencia de los perjuicios y su cuanta.

Los jueces tienen la obligacin de pronunciarse segn las pruebas que aporten las partes. En ausencia de ellas mal podra un juez aumentar o reducir la indemnizacin fijada contractualmente cuando el deudor se oblig a entregar costosas mquinas industriales (obligacin de dar) y no cumpli el contrato; o cuando el deudor se oblig a construir una fbrica (obligacin de hacer) e incumpli la obligacin; o cuando el deudor se oblig a no revelar un secreto (obligacin de no hacer) y viol esta obligacin.

Podra un juez, en estos casos, decidir si la indemnizacin es excesiva o insuficiente tan slo con criterio de conciencia y sin que se actuaran las pruebas de la existencia o inexistencia de los perjuicios, o de su cuanta? O sera necesario, para que el juez modificara la pena, que se demostrara indubitablemente que el acreedor sufri perjuicios superiores o inferiores a los pactados? Parece claro que es esta ltima solucin la que debe prevalecer.

Hay que reconocer que en algunos casos la simple apreciacin judicial, sin necesidad de pruebas, puede conducir al juez, que acte con criterio de conciencia, a la conviccin de que la pena pactada es excesiva o insuficiente. Pero tambin hay que recordar que en numerosas ocasiones las complejas relaciones contractuales, la fisonoma propia de los convenios cuyo
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CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Compendio de Derecho de las Obligaciones. La Plata: Editorial Platense, 1986, tomo I, p. 245.
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cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal, no permiten al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos casos, modifica la pena sin que se acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer una arbitrariedad.

Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que el monto de la indemnizacin fijado por la clusula penal es insuficiente para reparar los perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin de la obligacin, deber probar su cuanta. Obviamente, dentro del marco legal peruano, slo lo podra hacer de haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior.

Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque el acreedor sufri perjuicios inferiores a los pactados o no sufri perjuicios por el incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien le corresponder probar estos hechos.

Pero en ambos casos se da paso a un debate que las partes, justamente por haber estipulado una clusula penal, quisieron evitar.

Cuando el deudor solicita la reduccin de la clusula penal existe una simple reversin de la carga de la prueba. Recordemos que en los casos en que opera la indemnizacin judicial corresponde al acreedor probar la existencia de los perjuicios y su monto (artculo 1331 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Pero, cuando se estipula una indemnizacin convencional, y el deudor pretende que sea reducida, toca a l acreditar que la pena es excesiva o injustificada, demostrando que el acreedor sufri perjuicios inferiores a los previstos en la clusula penal, o que no sufri perjuicio alguno.

Aun en estos casos de reversin de la carga de la prueba, un acreedor prudente tendra que demostrar la existencia de los perjuicios y su cuanta, para evitar que el juez, no obstante que el deudor aleg pero no prob que la pena fuera excesiva, ordenara su reduccin.

El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la clusula penal, con pruebas o sin pruebas, lo conducira, necesariamente, a acreditar los perjuicios y su cuanta.

Y bien, si admitimos que generalmente es necesario incursionar en el terreno probatorio, y si se demuestra fehacientemente que el acreedor no sufri perjuicios, cmo se justificara mantener la obligacin del deudor al pago de una indemnizacin? Porque debe observarse que las legislaciones alemana y suiza, iniciadoras de estas nuevas corrientes en el Derecho moderno, aceptan la reduccin de la pena, mas no su supresin.

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Debe el juez mantener una sancin pecuniaria, aunque sea simblica, si se demuestra que el acreedor no sufri perjuicios por el incumplimiento del deudor?

Si se acepta lo que se quiso evitar con la clusula penal, si se admite el debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuanta, y si el deudor demuestra que el acreedor no sufri perjuicios, no debera el juez estar obligado a mantener vigente el pago de una indemnizacin.

Parece pues congruente la tesis de ngel Ossorio y Gallardo, cuando consigna, en el artculo 767 del Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de 1943, que si no hay daos ni perjuicios no ser exigible la pena.

Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificacin de la clusula penal, que el pacto por el que se fija esta indemnizacin convencional no compromete normas de orden pblico. Por consiguiente, de acuerdo con el principio de libertad de las convenciones, deba reconocerse y respetarse el monto de la pena que las partes hubiesen determinado libremente.

Asimismo, es importante sealar que el principio de la inmutabilidad condice con la finalidad prctica de la institucin, otorgando al negocio jurdico gran seguridad sobre las perspectivas futuras.

Este carcter se vincula con la funcin compulsiva de la clusula penal, ya que de nada valdra prever la imposicin de una pena si llegado el incumplimiento no se tuviese la seguridad de contar con su importe. Si se permitiese volver sobre lo pactado para elevarlo o reducirlo, bien podra no preverse nada y remitirse desde el principio a la apreciacin judicial.

Al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta que representa la clusula penal, ser ms exigente en otros puntos del convenio.

Se ha llegado incluso a afirmar que ninguna vinculacin tiene el tema con el de la reduccin de los intereses usurarios, porque tradicionalmente la disminucin de stos ha sido referida a los compensatorios o lucrativos, intentando con ello disminuir ganancias ilcitas de un acreedor que se sita frente a un deudor que cumple con la prestacin a su cargo. En cambio, en el terreno de la clusula penal existe un deudor, incumplidor, por lo que nadie sino l debe

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asumir los riesgos de su obrar antijurdico.2

A modo de conclusin, debemos afirmar que nadie mejor que las partes mismas para fijar de antemano, por medio de la pena o multa, el monto de los perjuicios que el acreedor cree justo recibir por la inejecucin o el retardo en el cumplimiento de la obligacin, y que el deudor tambin considera justo pagar en estas mismas eventualidades.

Asimismo, no debe perderse de vista que la clusula penal slo es exigible en los casos de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del deudor, salvo pacto en contrario, extingue la obligacin (artculo 1343 del Cdigo Civil Peruano de 1984).

Las crticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las legislaciones que slo permiten la reduccin de la pena estipulada. Nos referimos, concretamente, al artculo 1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y al artculo 1346 del Cdigo de 1984.

Estas normas parecen tener su origen en el supuesto errneo de que es siempre el deudor la parte ms dbil de la relacin jurdica, y que merece, por tanto, tutela especial.

Este concepto, propio de relaciones de otra naturaleza, segn parecer de un sector importante de la doctrina de nuestra tradicin jurdica, debe ser proscrito de las legislaciones vigentes, sobre todo en pases nuevos y cosmopolitas expresa Lafaille,3 donde es necesario reforzar ciertos conceptos ticos y de convivencia.

Los legisladores de 1936 y 1984 parecieron no haber tenido presente que tambin es deudor el empresario importante que se obliga a suministrar mercaderas; o el contratista que se obliga a construir una obra; o el dueo de medios de locomocin que se obliga a trasladar personas o mercaderas; o, en fin, todo aqul que est obligado al cumplimiento de una prestacin. Desde este punto de vista, no es posible suponer que el deudor sea siempre la parte ms dbil en la relacin jurdica (aunque en muchas ocasiones lo sigue siendo). El deudor, en los casos propuestos, sera la parte ms poderosa, sobre todo cuando goza de un monopolio.

Y es ese deudor quien podra haber impuesto al acreedor una penalidad simblica para el caso de inejecucin o retardo en el cumplimiento de su obligacin. En esta hiptesis, el acreedor carecera de instrumentos legales para solicitar el aumento de la pena estipulada, aun
2

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1981, pp. 89 y 90. 3 LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones: Buenos Aires, 1947, vol. I, tomo VI, p. 226.
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cuando el monto de los perjuicios que realmente sufri fuera superior al monto de la indemnizacin convencional. Los artculos 1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y 1346 del Cdigo Civil de 1984 facultan a los jueces para reducir la pena, no para aumentarla.

La objecin es ms grave si recordamos que el acreedor puede ser vctima del incumplimiento por dolo o culpa inexcusable del deudor. Para estos casos dispone el artculo 1321 del Cdigo Civil que el deudor responde de los daos previstos e imprevistos, llmense dao emergente o lucro cesante, en cuanto sean consecuencia directa e inmediata de tal inejecucin.

Este precepto funciona plenamente cuando se trata de la indemnizacin que determina el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha estipulado una clusula penal y, conforme a la ley peruana, ella no puede ser aumentada, el acreedor, vctima del incumplimiento doloso de su deudor, podra ver frustrado el pago de una indemnizacin por los perjuicios sufridos. Si bien algunos autores franceses aceptan, para estos casos, como frmula de solucin a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente consagr el Cdigo Napolon, que vendra a prolongarse el dao, esta regla no es de valor incontestable y debe ser vista con beneficio de inventario frente al texto expreso de la ley.

Si admitimos la revisin de la pena no debemos analizar tan slo las tribulaciones del deudor. Prestemos igual consideracin al acreedor que vio incumplido el contrato, inclusive por dolo o culpa inexcusable del deudor.

El acreedor cuyo contrato no se cumple merece, por lo menos, un trato igual que el deudor. Si se admite la modificacin de la clusula penal, si se introduce en las legislaciones el principio jurdico de su revisin, si se persigue una solucin equitativa, que este principio de equidad rija, en igual medida, para el acreedor y para el deudor.

Dentro de tal orden de ideas, un sistema de mutabilidad absoluta (que permita aumentar o reducir la penalidad) salvara la incoherencia planteada bajo el sistema de la inmutabilidad relativa, el cual concede la facultad de reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad de aumentarla. La frmula resulta por dems lgica, puesto que si lo que se pretende rescatar con la reduccin de la pena es el principio de equidad entre acreedor y deudor, el buen sentido indica que debera otorgarse a ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para aumentarla o para reducirla.

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No obstante ello, este sistema no soluciona el problema de la desnaturalizacin de la clusula penal, que conlleva la posibilidad de modificar su monto. En efecto, la solicitud de disminucin o aumento de la penalidad por parte del deudor o del acreedor, segn corresponda, inducir a las partes, necesariamente, a entrar al tema de la probanza de los daos. De este modo las partes habran cado, irremediablemente, en el supuesto que quisieron evitar mediante la liquidacin convencional anticipada de los daos que, de manera previsible, pudieran derivarse del incumplimiento. Cul habra sido, entonces, la finalidad de pactar una penalidad que, en los hechos, no cumple ni con la funcin resarcitoria ni con la funcin compulsiva propia de su naturaleza?

Este cuestionamiento podra llevarse a extremos, pues si la penalidad no cumple con ninguna de las funciones que le son inherentes, en realidad, se tratara de una clusula penal?

Si doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible de graves objeciones, la aplicacin de la norma, en el campo contractual, puede originar serias intromisiones.

La indemnizacin que fija el juez en ausencia de pacto est constituida, necesariamente, por dinero, pues es el dinero el nico valor general.

La indemnizacin convencional, o sea aquella que se determina por la clusula penal, es de naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero, pero tambin puede estar constituida por cualquier otra prestacin de dar, o por alguna prestacin de hacer o de no hacer, divisible o indivisible. Este es el principio uniforme de la doctrina y la regla del Cdigo Civil Peruano (artculos 1347 y 1348).

Si se pacta como penalidad alguna prestacin de dar, de hacer o de no hacer indivisible, o cualquier prestacin divisible pero no susceptible de ser reducida en trminos equitativos, entonces el juez, para cumplir con el precepto del artculo 1346 del Cdigo Civil, tendra que sustituir la prestacin de la clusula penal por dinero, y reducir la suma resultante en forma equitativa.

Esta modificacin judicial se justifica plenamente cuando la obligacin es cumplida en parte o en forma irregular por el deudor. Es lgico que as sea, porque en estos casos el acreedor acept voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no estando obligado a ello (artculos 1220 y 1221 del Cdigo Civil Peruano de 1984).

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Si el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo distinto al estipulado, o sea en forma parcial o defectuosa, y nada se acord sobre la clusula penal, entonces es justo que ella sea reducida, y que el juez, para efectuar tal reduccin, quede autorizado a modificar la prestacin sustituyndola por dinero. En caso contrario el acreedor se enriquecera indebidamente a expensas del deudor.

Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una clusula penal y se inejecut totalmente la obligacin. Variar la naturaleza jurdica de la prestacin, en estos casos, para reducir una penalidad que despus de concertado el convenio y de incumplida la obligacin se consider excesiva, parece constituir una intervencin injustificada en los asuntos ajenos, que atenta contra la seguridad de los contratos.

Justo es reconocer, por otra parte, que el sistema de la inmutabilidad previsto originalmente por la ley se presta a abusos. Los abusos pueden ser de cualquiera de las partes, tanto del acreedor como del deudor.

Es cierto, en efecto, que la clusula penal puede utilizarse para imponer una indemnizacin que podra llegar a ser arbitraria. Pero tambin es verdad que esta indemnizacin puede ser arbitraria tanto para el deudor, quien se vera obligado a pagar en exceso, como para el acreedor, quien podra no ver satisfechos los perjuicios que realmente sufri.

El cumplimiento riguroso de la clusula penal, en ciertos casos, puede realmente convertir la justicia en instrumento para consagrar una iniquidad.

Las crticas a la doctrina de la inmutabilidad de la pena prevalecen.

Frente a estas tesis contrapuestas debe buscarse una solucin adecuada que respete la autonoma de la voluntad, restringindola mas no aniquilndola. Esta solucin podra estar constituida por el principio que consagrada el Cdigo Civil Brasileo de 1916.

La legislacin brasilea de 1916 (a diferencia de la promulgada en el ao 2002 y que entr en vigencia el ao 2003), como hemos expresado, dispona que el juez no estaba facultado para modificar la pena estipulada, pero que su valor, en ningn caso, poda exceder al de la obligacin principal.

Esa frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas sus ventajas, entre ellas la de la inmutabilidad, cuando considera que los perjuicios que sufrir por el
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incumplimiento no sobrepasarn el valor de la obligacin principal. Si el acreedor estima que el incumplimiento ocasionar perjuicios superiores al valor de la obligacin principal, entonces, simplemente, no pactar la indemnizacin convencional, y tendr el derecho de exigir oportunamente el pago de la indemnizacin que fije el juez.

La limitacin propuesta viene pues a constituir un freno a las pretensiones inmoderadas del acreedor.

Asimismo, no se diga que existen dificultades para determinar, comparativamente, los valores de la obligacin principal y de la clusula penal. Ms dificultades, por cierto, existen para valorizar los perjuicios. Por lo dems, la contraprestacin de la obligacin principal, al igual que la clusula penal, es generalmente en dinero, reducindose el problema a una simple apreciacin de dos cifras contraprestacin y clusula penal preestablecidas por las partes. En los dems casos un peritaje determinara con relativa sencillez el valor de las prestaciones estipuladas.

Si la clusula penal excede el valor de la obligacin principal, sera reducida por el juez, en la misma medida en que se reduce cuando la obligacin es parcial o defectuosamente cumplida.

En este caso se justifica plenamente tal reduccin, y eventualmente, para llegar a ella, la modificacin de la prestacin pactada como clusula penal y su sustitucin por dinero, porque las partes habran estipulado en contra de la ley, sabiendo de antemano que el valor de la clusula penal exceda el valor de la obligacin principal. Aqu las partes podan seguir una pauta objetiva el valor de la obligacin principal sealada por el legislador para determinar el monto de la penalidad. Y esta pauta fue violada.

Naturalmente que la solucin propuesta no es perfecta. Ella tambin puede dar origen a abusos. Sera el caso del acreedor que impone al deudor, arbitrariamente pero dentro del lmite previsto por la ley, una clusula penal excesiva. O el caso del deudor que acogindose a la regla de la inmutabilidad impone al acreedor una clusula penal insuficiente.

Pero esos peligros no justifican que se descarte de la vida del Derecho una institucin que, como la clusula penal, fomenta el respeto de la palabra empeada y asegura eficazmente el resarcimiento en caso de que el deudor incumpla la obligacin.

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Los riesgos anotados se ciernen sobre toda la contratacin. Tal sucede cuando se paga un precio excesivo por un bien mueble, o cuando se paga un precio insuficiente por ese mismo bien. O cuando en un contrato de arrendamiento se pacta una renta exagerada, o una renta nfima.

Conceder con generosidad asideros legales para que el acreedor o el deudor violen lo que convinieron, es propiciar la impugnacin del contrato siempre que las partes no vieran plenamente satisfechas sus expectativas. El acreedor hablar, en estos casos, de una indemnizacin insuficiente, y el deudor, por su parte, de una indemnizacin excesiva.

La legislacin contractual debe utilizar frmulas intermedias destinadas nicamente a restringir el principio absoluto de la autonoma de la voluntad, pero no a interferir en cada contrato permitiendo su revisin. Para cautelar a los contratantes se dictan otras normas de orden pblico, relativas a la capacidad de las personas o a la libre manifestacin de su voluntad.

Pero, an dentro de la doctrina restrictiva del Cdigo Brasileo de 1916, la regla debera admitir ciertas excepciones.

En este sentido, podemos expresar que, a diferencia de lo que sucede en el caso de los contratos paritarios, donde los contrayentes ostentan cierto grado de simetra de condiciones, en el supuesto en que las partes contratantes se relacionen mediante un contrato por adhesin, o celebrado con arreglo a clusulas generales de contratacin, en el cual una de las partes colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar, no podra mantenerse intangible la clusula penal, cuando ella est destinada a la cobranza de intereses usurarios o sumas exhorbitantes, porque en estos casos se estara enmascarando, bajo esa apariencia, una convencin ilcita.

Dentro de tal orden de ideas, es preciso afirmar que cumpliendo la clusula penal una funcin indemnizatoria, no puede desconocerse que las partes contratantes no siempre se encuentran realmente en un pie de igualdad que permita aducir categricamente que contratan con la misma libertad. La idea tradicional de que existe una paridad jurdica de los contratantes, no puede sostenerse como verdad absoluta en nuestros das. La difusin que hoy tienen los contratos celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin, en los que las partes tienen un poder de negociacin desequilibrado y en los que es frecuente que una de ellas se vea obligada por necesidad a adherirse a lo predispuesto por la parte fuerte, pues de lo contrario no podr acceder a los bienes o servicios que se le ofrecen y que se encuentran en manos de entes monoplicos, determinan lo contrario.
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Como expresa el profesor Carlos Crdenas Quirs,4 La libertad e igualdad jurdicas no concurren necesariamente al lado de la libertad e igualdad econmicas, por lo cual se hace necesaria la intervencin del legislador para restablecer el equilibrio que las desigualdades de hecho rompieron. El juez debera ser autorizado a intervenir con el objeto de conformar las relaciones obligatorias con los principios de justicia y equidad, limitndose as la autonoma de la voluntad.

Tambin resultara discutible si el principio de la inmutabilidad de la pena podra prevalecer cuando el deudor pretendiese burlar las responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa inexcusable.

Si el deudor impone al acreedor una clusula penal simblica, diminuta, que no constituya un verdadero resarcimiento, y luego incumple su obligacin por dolo o por culpa inexcusable, entonces debera concederse al acreedor el derecho a pedir el aumento de la pena estipulada. La clusula penal, en estas circunstancias, importara una verdadera renuncia al derecho de exigir el pago del ntegro de la indemnizacin. El artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano dispone que la responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa inexcusable, es exigible en todas las obligaciones y que es nula su exclusin o lmite.

Por lo dems, el acreedor debera tener el derecho, en todos los casos en que se incumpla la obligacin por dolo o culpa inexcusable del deudor, de exigir una reparacin superior a la pactada. En estos casos el acreedor slo pudo estipular la reparacin de los daos y perjuicios previsibles. Pero recordemos el deudor responde, adems, de los daos y perjuicios imprevisibles.

El ordenamiento jurdico peruano, al haber acogido el sistema de inmutabilidad relativa de la clusula penal, slo permite su modificacin para reducirla, pero no para aumentarla. No obstante, la posibilidad de aumentar la indemnizacin en nuestro sistema jurdico, cuando no se hubiera pactado el dao ulterior y la pena resultara manifiestamente diminuta, podra intentarse en los supuestos de incumplimiento por dolo o culpa inexcusable.

En estos casos el deudor respondera por todos los daos causados, inclusive por aquellos que no hubiesen sido previsibles al momento de la celebracin del contrato.
4

CRDENAS QUIRS, Carlos. Reflexiones sobre la mutabilidad e inmutabilidad de la pena contractual. En Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurdico latinoamericano. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1990, pp. 348-351.
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Dentro de tal orden de ideas, debemos remitirnos a lo establecido por el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano. De la lectura de la norma citada podemos deducir que sera posible sealar como lo hace Bustamante Alsina5 que la regla segn la cual el acreedor no puede pretender otra indemnizacin aunque el dao sufrido por l sea mayor, sufre excepcin cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la clusula penal para disminuir la responsabilidad del dao que l ha ocasionado con su inejecucin a designio. Segn refiere Enneccerus,6 esta es la teora propugnada por el Cdigo Civil Alemn, pues si como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensin de indemnizacin por incumplimiento, puede exigir la pena como importe mnimo del dao y, si el inters de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus, puesto que la pretensin dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una limitacin de la pretensin de indemnizacin. En efecto, como anota Estela Ferreirs,7 el dolo agrava la responsabilidad del deudor, y sera inmoral aceptar que por medio de una actitud dolosa se limite el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor; aceptarlo sera permitir que se enarbole la ilicitud.

A estas consideraciones debe aadirse el supuesto en que, si se hubiese pactado una pena nfima, sta tendra claramente la funcin de limitar la responsabilidad del deudor. De acuerdo con el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano, este pacto sera nulo, siempre que el incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa inexcusable.

Al analizar la referida norma se debe tener presente que la clusula penal cumple una funcin resarcitoria, esto es, la de servir como liquidacin convencional anticipada de los daos. En este sentido, cabra preguntarse si es posible pactar que la clusula penal prevea el incumplimiento doloso y, de ser as, si ella debe ser inmutable.

Sobre el particular, creemos que si bien es factible pactar una clusula penal que contemple el incumplimiento doloso, dentro del ordenamiento jurdico peruano vigente, ella ser inmutable en tanto y en cuanto no sea inferior a la indemnizacin que correspondera, de haber sido fijada judicial o legalmente.

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, Sexta Edicin Actualizada, p. 203. 6 ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martn WOLFF. Derecho de Obligaciones, Op. cit., vol. I, tomo II, p. 188. 7 FERREIRS, Estela. Incumplimiento obligacional (astreinte y clusula penal). Buenos Aires: La Rocca, 1998, p. 132.
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Como anota Ada Kemelmajer de Carlucci,8 la solucin contraria resultara atentatoria al orden pblico, habida cuenta de que si bien se puede permitir que el incumplimiento del contrato debido a fuerzas exteriores (o incluso a culpa leve del deudor) no produzca responsabilidad o la genere disminuida, suprimirla o disminuirla por dolo, equivaldra a eliminar el contrato, que es uno de los pilares bsicos de la sociedad moderna.

Sin embargo, no se trata de un tema pacfico, pues podran existir elementos para considerar que el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano no resultara aplicable a la clusula penal. As, a criterio de Garca Amigo,9 cuando el dao es superior al monto de la pena, la clusula penal puede asumir la funcin de clusula limitativa de responsabilidad. No obstante, la diferencia entre estas dos instituciones radicara en lo siguiente:

La clusula limitativa de responsabilidad nace para proteger al deudor; mientras que la penalidad generalmente se pacta a favor del acreedor.

Asimismo, mientras la clusula limitativa de responsabilidad se refiere al dao, la clusula penal presupone el incumplimiento, independientemente del dao.

No obstante los argumentos expuestos por Garca Amigo, consideramos que si bien pueden existir diferencias conceptuales entre la clusula penal y las clusulas limitativas de responsabilidad, la funcin que cumplen las penalidades diminutas es idntica: limitar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento.

De ah que, a criterio nuestro, la norma bajo anlisis (el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano de 1984) resultara plenamente aplicable para los supuestos de clusulas penales irrisorias en las que no se hubiese pactado la posibilidad de resarcir el dao ulterior.

Ahora bien, la consecuencia que se derivara de la aplicacin del referido principio, sera la nulidad de la clusula penal, cuando sta tuviera por finalidad la limitacin de la responsabilidad del deudor que incumple por dolo o culpa inexcusable. Bajo este criterio, el rgano jurisdiccional debera ordenar a quien incumpla, el pago de la indemnizacin de los daos efectivamente irrogados y por el monto que el acreedor consiga demostrar.

Por otra parte, debemos referirnos a los principios aplicables en el Derecho Peruano para reducir el monto de la penalidad.
8 9

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145.
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En lo que respecta a los criterios que, de acuerdo al artculo 1346 del Cdigo Civil Peruano de 1984, pueden adoptarse a efectos de reducir el monto de la penalidad, la norma citada admite el empleo tanto de criterios objetivos como de criterios subjetivos, a saber:

(a)

En el primer supuesto, estimamos que el rgano jurisdiccional no podra

negarse a reducir el monto de la penalidad cuando el deudor demuestre de manera objetiva que el monto de los daos derivados de su incumplimiento se encuentra por debajo de lo pactado en la clusula penal.

(b)

No obstante la lgica de este argumento, cabra preguntarse si adems de la

prueba de los daos y perjuicios es preciso que el juez verifique que la penalidad es manifiestamente excesiva.

Dicho en otros trminos, sera posible la reduccin de una penalidad que no fuera manifiestamente excesiva cuando el deudor hubiese demostrado que los daos efectivamente irrogados por el incumplimiento son menores?

El cuestionamiento resulta perfectamente vlido, pues podra darse el caso en que se haya pactado una penalidad razonable inclusive diminuta, si nos ubicamos en un supuesto extremo, pero que, sin embargo, los daos irrogados por el incumplimiento estn por debajo del monto pactado y as lo demuestre la parte que ha incumplido.

Si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el ejemplo referido no se habra verificado el supuesto de hecho que establece la norma, por lo cual no sera procedente la reduccin de la penalidad.

La segunda solucin posible al problema sera la de obviar la interpretacin literal de la norma e indemnizar por los daos efectivamente irrogados, reduciendo de manera proporcional el monto de la pena.

Sin perjuicio de las opciones propuestas, consideramos que, siempre dentro del sistema acogido por el Cdigo Civil Peruano, la solucin podra encontrarse en adoptar un criterio subjetivo para determinar la reduccin de la penalidad.

El fundamento de esta posicin se encuentra en el requisito que establece la norma bajo anlisis para la reduccin de la penalidad.
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A nuestro parecer, la referencia a la reduccin equitativa de la pena manifiestamente excesiva denota la necesaria apreciacin subjetiva del juez, pues no slo se exige que la pena sea excesiva, esto es, que supere con creces el monto de los daos y perjuicios efectivamente irrogados, sino que, adems, se requiere que esta desproporcin sea manifiesta, es decir, abiertamente abusiva y hasta grosera.

Una primera forma de ver el problema nos indica que la verificacin de este supuesto no le correspondera al deudor incumpliente, que solicite la reduccin de la penalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sera susceptible de ingresar al terreno probatorio, pues no es mediante criterios objetivos, sino subjetivos, que se tendra que evaluar cuando el monto de la pena pactada fuese manifiestamente excesivo.

A la luz de estas consideraciones, pareciera que la probanza de los daos que corre por cuenta de las partes del contrato, slo podra tener lugar una vez que el rgano jurisdiccional haya determinado que nos encontramos ante una clusula penal manifiestamente excesiva, que cumple con el requisito previsto por la norma y, por ende, que debe ser reducida.

No obstante ello, la objecin que se puede formular a tal planteamiento consiste en que no podra haber apreciacin meramente subjetiva, en la medida de que para considerar a una penalidad como manifiestamente excesiva tendra que haberse acreditado el monto de los daos y perjuicios verdaderamente sufridos por el acreedor, pues en caso contrario no habra forma de comparar, y luego de llegar a la referida conclusin.

Cabe sealar que el artculo 1346 del Cdigo Civil Peruano no es el nico precepto de dicho cuerpo normativo que otorga al juez la facultad de emplear su leal saber y entender para la evaluacin del monto de los daos y perjuicios. As, por ejemplo, el artculo 1332 del acotado Cdigo establece el deber del juez de fijar, con valoracin equitativa, el resarcimiento del dao que no pudiera ser probado en su monto preciso.

Frente a estos argumentos, siempre podr objetarse que la determinacin de si una clusula penal es manifiestamente excesiva slo podr hacerse una vez efectuada la probanza de los daos, esto es, mediante criterios objetivos y no subjetivos.

hecho de que el monto de la penalidad supere a los daos y perjuicios efectivamente irrogados, aun cuando se pueda comprobar la desproporcin, no necesariamente significa que la pena sea
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Sin embargo, ello no excluye la necesidad de efectuar una apreciacin subjetiva, pues el

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excesiva y, mucho menos, manifiestamente excesiva. En este sentido, la necesidad de la apreciacin subjetiva del juez parece ser imprescindible.

(c)

La presencia del criterio subjetivo del juez podra ser llevada a sus extremos, en

el supuesto en que la parte que haya incumplido solicite la reduccin de la penalidad que, de acuerdo al sentido comn, es sin lugar a dudas manifiestamente excesiva, pero que, sin embargo, omita aportar pruebas conducentes a demostrar la inferioridad del monto del dao. En este supuesto, no parece ser lo ms sensato declarar infundado el pedido del deudor por falta de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez emplee su leal saber y entender a efectos de reducir prudencialmente, y de manera equitativa, el monto de la penalidad.

La jurisprudencia nacional parecera haber adoptado este criterio, asumiendo como vlida la subjetividad del juez al respecto.

En efecto, lejos de abocarse al anlisis de los medios probatorios presentados por los litigantes, los tribunales peruanos han resuelto con criterio de conciencia, de acuerdo a aqullas que a su leal saber y entender constituyen penas manifiestamente excesivas.

No obstante haber hecho referencia tangencial al tema, queremos profundizar en el anlisis de los criterios de orden econmico que atentan contra el principio de mutabilidad relativa de la clusula penal, contemplado en el Cdigo Civil de 1984.

Cabe advertir que el sistema de regulacin que propugna la inmutabilidad relativa no necesariamente cumple con proteger al deudor que se encuentra en desventaja, pues, lo reiteramos, como expresa Ada Kemelmajer de Carlucci,10 al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta que representa la clusula penal, ser ms exigente en otros puntos del convenio.

En este sentido, resulta claro que la posibilidad de reducir la clusula penal no puede brindar una proteccin completa al deudor frente a los abusos que pudiera cometer el acreedor mediante la estipulacin de pactos draconianos.

Por el contrario, la inseguridad que representa para el acreedor tener que desenvolverse en un sistema legislativo en que las penalidades no cumplen las funciones compulsiva y resarcitoria, que les son inherentes, podra generarle la necesidad de proteger sus intereses

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KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., p. 89.

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valindose del empleo de otros mecanismos. As, la desnaturalizacin de la clusula penal puede originar el aumento de los costos de transaccin y el encarecimiento del crdito, lo que, de manera indirecta, puede contribuir al aumento de dificultades para hacer empresa en el Per, con la consecuente disminucin de oportunidades de empleo y desarrollo econmico.

Desde esta perspectiva, las buenas intenciones del legislador para proteger a los deudores en desventaja en la contratacin, podran terminar repercutiendo en su propio perjuicio, al ser ellos quienes tengan que asumir los pasivos de la falta de seguridad jurdica y de confianza en el cumplimiento de los contratos, que el sistema de inmutabilidad relativa (o mutabilidad relativa) de la penalidad adoptado por la legislacin nacional, contribuye a configurar en el Per.

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