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Idem est non esse et non probari : ne pas tre ou ne pas tre prouv est la mme chose. Cet adage pourrait prter confusion : un droit est en effet susceptible dexister indpendamment de la capacit de son titulaire le prouver. Il rvle toutefois une ralit pratique : en vertu de larticle 1315 alina 1er du Code civil, le demandeur lallgation supporte la charge de la preuve. A dfaut pour lui de prouver ses droits, il ne peut attendre du juge quil condamne son adversaire et est donc vou perdre le procs. Cest pourquoi certains auteurs parlent de risque de la preuve plutt que de charge de la preuve. La preuve de certains faits juridiques ou de certains actes juridiques est en effet particulirement difficile rapporter. Par exemple, la preuve dun fait ngatif est dlicate produire ; la preuve de la proprit a souvent t qualifie de preuve diabolique . Les prsomptions peuvent alors venir au secours des plaideurs. Pothier les prsentait comme un jugement que la loi ou l'homme porte sur la vrit d'une chose[1] . Larticle 1349 du Code civil, quil a inspir, les dfinit comme des consquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu un fait inconnu . Cette dfinition vise deux types de prsomptions : les prsomptions lgales, rsultant de la loi, et les prsomptions du fait de lhomme, dgages par le juge partir des lments tablis par les plaideurs. Les prsomptions lgales comme les prsomptions du fait de lhomme reposent sur un raisonnement logique dductif et tiennent compte dune probabilit raisonnable, comme lillustre ladage praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit[2]. En revanche, elles diffrent par leur nature (I) et par leur finalit (II).
Les prsomptions lgales sont expressment prvues par la loi et elles lient le juge qui est donc tenu de les mettre en oeuvre. Elles peuvent permettre de prsumer un fait juridique. Par exemple, cest le cas de la prsomption de paternit en mariage qui est inscrite larticle 312 du Code civil : la loi prsume que lenfant n ou conu dans le mariage a pour pre le mari de la mre. Les prsomptions lgales peuvent galement concerner un acte juridique : ainsi larticle 1282 du Code civil prsume le paiement par le dbiteur lorsque le crancier lui a remis volontairement le titre original de crance. A linverse, les prsomptions du fait de lhomme sont innombrables et consistent en un raisonnement logique suivi par le juge et qui repose sur des circonstances dont lune des parties a dmontr lexistence. Selon larticle 1353 du Code civil, les prsomptions du fait de lh omme sont abandonnes aux lumires et la prudence du magistrat qui ne doit les admettre que si elles sont suffisamment graves, prcises et concordantes. Si la source des prsomptions varie, il en va de mme de leur force. B. La force des prsomptions Les prsomptions lgales peuvent tre irrfragables, mixtes ou simples. Certaines prsomptions lgales sont dites irrfragables ou absolues parce quil est interdit de prouver linexistence de la consquence que la loi tire du fait connu, sauf selon larticle 1352 alina 2, par serment dcisoire ou aveu judiciaire de la personne quelles avaient pour effet de protger. Dautres sont dites mixtes. Elles sont plus rares en pratique et ne peuvent tre renverses que par une preuve dtermine par le lgislateur. Ainsi, lorsquune clture spare deux fonds, elle est prsume mitoyenne. Cette prsomption peut tre combattue, mais uniquement par des procds limitativement numrs par la loi. La plupart des prsomptions lgales sont enfin dites simples ou rfragables. La preuve contraire peut en tre rapporte par tous moyens. Ainsi, la loi rserve parfois expressment la possibilit de combattre les prsomptions quelle a elle-mme poses. Par exemple, lalina 1er de larticle 311 du Code civil prsume que lenfant a t conu dans la priode comprise entre le 300 e et le 180e jour inclusivement avant sa naissance et lalina 3 prcise que la preuve contraire est recevable. Les prsomptions du fait de lhomme sont, quant elles, toujours des prsompt ions simples. Par consquent, elles peuvent tre combattues par tout autre mode de preuve. La diffrence entre une prsomption lgale simple et une prsomption de lhomme tient alors au fait que le magistrat est tenu dappliquer la premire mme sil peut ensuite juger que la preuve contraire a t rapporte, tandis quil peut carter la prsomption du fait de lhomme que lui soumet lune des parties sil ne la juge pas convaincante.
Prsentant une nature diffrente, les prsomptions ont galement une finalit distincte.
En conclusion, le constat simpose quil existe des diffrences profondes entre les deux catgories de prsomptions prvues dans notre droit.
[1]Pothier, Obligations, 4e partie, chap. 3, sect. 2, n 840. [2] La prsomption est dduite de ce qui arrive le plus souvent .