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Derecho Penal Econmico Origen multidisciplinario, caracteres y matices de su Parte General Por

Fabin . Balcarce Resumen: El Derecho penal econmico ha adquirido independencia acadmica


respecto al denominado en la actualidad Derecho penal nuclear. Resulta por dems til contextualizar su
origen y consolidacin, describir sus caracteres y relaciones, presentar las crticas que la doctrina le ha
dirigido, y analizar la teora de la ley penal, del delito y de las consecuencias jurdico-penales en relacin
a los matices que adquieren dentro de este novedoso sector del Derecho penal perifrico. Palabras
claves: Concepto Origen Consolidacin Caracteres Crticas Teora de la ley penal econmica
Teora del delito econmico Teora de las consecuencias jurdicopenales econmicas. .
NTRODUCCN El diagrama de la presente exposicin ser el siguiente: daremos los diferentes
conceptos sobre Derecho penal econmico (en adelante, DPE), luego buscaremos las causas que le
dieron origen y aquellas que lo solidificaron. Con posterioridad, hablaremos de sus caracteres
particulares, las crticas que se le han realizado y su relacin con el Derecho penal nuclear. A
continuacin haremos una breve incursin por sus matices distintivos dentro de la ley teora de la ley, del
delito y de la pena. . CONCEPTO A pesar de los numerosos y prolongados esfuerzos cientficos
dedicados a la ciencia del Derecho, a la Criminologa y al Derecho penal expresa TEDEMANN1-, los
conceptos de Derecho penal econmico y delito no son claros ni unvocos, especialmente en el mbito
de las investigaciones comparadas. Por ejemplo, cuando los espaoles hablan de delitos econmicos,
los ingleses de business crimes, los franceses de delits d'affaires, los suecos de konomisk brotliget y los
alemanes de Wirtschaftdelikte, no se alude al mismo asunto.
El texto se compadece con la exposicin realizada el 20 de junio de 2007, en la sede de Polica Judicial
de la Ciudad de Crdoba, en el marco del "Seminario sobre delitos econmicos y recuperacin de activos
de origen delictivo organizado por el .N.E.C..P. Crdoba. Dr. en Derecho y Ciencias Sociales
(U.N.C.). Especialista en Derecho Penal Econmico (Universidad Castilla La Mancha, Espaa).
Especialista en Derecho Penal (U.N.C.). Profesor Titular Derecho Penal (U.N.C.). Profesor Titular
Derecho Procesal Penal (U. Blas Pascal). Ex J.T.P. Derecho Penal. Parte General (U.N.C.). Ex Profesor
Adjunto Derecho Procesal Penal (U.N.C.). Director de la Sala de Derecho Procesal Penal del Colegio de
Abogados de la Ciudad de Crdoba. Director de la Carrera de Especializacin en Derecho Penal
Econmico (U. Blas Pascal). 1 TEDEMANN, KLAUS, Poder econmico y delito, trad. AMELA
MANTLLA VLLEGAS, Ariel, Barcelona, 1985, p. 9.
Al DPE se lo ha conceptuado en forma genrica, en sentido estricto y de manera amplia. En sentido
genrico se dice- el DPE es el sector de Derecho penal destinado a la proteccin del orden econmico.
En un sentido amplio, se tratara del conjunto de reglas jurdicas dotada de consecuencias jurdico-
penales cuya finalidad es la proteccin del proceso de produccin, distribucin y consumo de bienes2.
Tambin, en sentido amplio, se ha entendido por delito econmico, toda accin punible y las infracciones
administrativas que se cometen en el marco de la participacin en la vida econmica o en estrecha
conexin con ella3. En sentido estricto -entendido como legislacin penal econmica- sera el conjunto
de reglas jurdicas dotadas de sancin penal cuyo objetivo es la proteccin de la actividad interventora
del Estado en la economa a travs del control y la regulacin. Esta nocin se confunda antao con el
denominado Derecho penal administrativo econmico. . CAUSAS DE NACMENTO Y
CONSOLDACN DEL DERECHO PENAL ECONMCO El proceso de construccin y solidificacin del
denominado Derecho penal econmico abarca un perodo temporal que comienza en el ltimo cuarto del
siglo XX y se asienta en la dcada del cuarenta del siglo XX. Las tres dcadas posteriores traern
nuevas causas que fortificarn la posicin de este especfico sector de la material jurdico-criminal dentro
de los ordenamientos legales del Derecho comparado. A. CAUSAS QUE LO ORGNARON Si bien
existen mltiples antecedentes4, la historia del siglo XX nos demuestra que un Derecho penal
econmico, en sentido propio, slo comienza a existir cuando aparece la necesidad poltica de una
economa dirigida y centralizada. a. Poltica: Transformacin del Estado agrario y crisis del Estado liberal.
Durante la existencia poltica del nudo Estado liberal no se advirti la necesidad de un Derecho penal
perifrico encargado de prevenir conductas que afectaran en sentido amplio el normal y regular trfico
comercial en los distintos pases del orbe.
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Sobre las definiciones,
El Derecho penal de carcter liberal debe su nacimiento poltico a la transformacin de los Estados
agrarios en industriales y comerciales. En la nueva estructura social la economa se deba organizar
segn las leyes naturales que dejadas en libertadnecesariamente produciran el bienestar general. El
liberalismo predic que el bien comn deba ser alcanzado a travs de la ley de la oferta y demanda. En
este contexto el Derecho penal, como la forma ms enrgica de proteccin de bienes jurdicos, estaba
regido por un principio de subsidiariedad, reservndose para la tutela de los intereses ms relevantes,
como los denominados "derechos naturales del hombre y las instituciones fundacionales del Estado
liberal. Se trata de un Estado gendarme cuya misin no es precisamente la intervencin en la
economa5, menos an mediante del Derecho penal. A mediados del siglo XX aparece en escena la
filosofa de KARL MARX. La dialctica materialista se transforma, en el plano poltico, en la lucha del
proletariado por su asuncin al poder, en el devenir natural hacia la sociedad sin clases. El comienzo del
siglo XX ser testigo de la revolucin bolchevique en la antigua Rusia y su rpida expansin a los pases
del Este. En dicho sistema, el control de la economa se transforma en absoluto, siendo la represin del
individuo consecuencia inmediata de un ataque a los presupuestos del Estado comunista: la clase
proletaria, los instrumentos de trabajo y produccin y las relaciones productivas. El Derecho penal tiene
una base esencialmente econmica. Por ltimo, las primeras dcadas del siglo pasado estarn signadas
por el nacimiento de ideas consustanciadas con la superioridad de razas o culturas humanas, terminando
en el endiosamiento del Estado (nacionalsocialismo alemn) o del concepto Nacin (fascismo italiano). El
efecto ser el nacimiento de los pases de tinte totalitario y un Derecho penal ms preocupado en la
represin de hechos vinculados a la seguridad del Estado, la raza u otros ingredientes del absolutismo.
La necesidad de intervencin del Estado se vio confundida en medio de ideas totalitarias y absolutas.
Las alternativas existentes eran la instauracin de un Estado intervencionista que, en la mayora de los
casos, termin en un Estado autoritario (nacionalsocialismo o fascismo) o por el otro lado, las ideas
marxistas que llevaban a la estatalizacin de los instrumentos de produccin, distribucin de los bienes
jurdicos como al control del consumo de los mismos. De todos modos, es aqu en donde comienza a
avizorarse la necesidad de un Estado interventor en la Economa y el control de la produccin,
distribucin y consumo de bienes. Con la exigencia de una posicin activa se produce el primer paso
hacia la actividad interventora del Estado en la Economa. b. Religiosa: Actualizacin del pensamiento de
la glesia El 15 de mayo de 1891 la iglesia catlica, durante el papado de Len X, da a conocer la
encclica Rerum Novarum en donde se reconoce -aunque asentada en la teora del Derecho natural- la
existencia de derechos sociales del proletariado: derecho a una retribucin justa, al descanso, a la
agremiacin, a la previsin social. Aparecen embrionariamente los derechos de grupos determinados de
personas, el bien jurdico supraindividual. Asimismo se propone la moderacin en las cargas pblicas y la
equitativa distribucin de los ingresos estatales, atendiendo a las necesidades de las clases proletarias.
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Aqu aparecen los primeros grupos titulares de derechos difusos: obreros, agremiados, jubilados,
contribuyentes. El documento es una descripcin de la situacin social reinante por esos tiempos y la
sntesis de un conjunto novedoso de prescripciones para los propios feligreses y de derechos, a
reconocer, en el ciudadano comn. El contexto en el que el instrumento se redacta muestra a una glesia
amenazada por el anarquismo y el marxismo, movimiento este ltimo que defina a la religin como .el
sollozo de la criatura oprimida, es el significado real de un mundo sin corazn, as como el espritu de
una poca privada de espritu. Es el opio de los pueblos6.
Vale la pena un anlisis profundo de este documento: -Situacin social: El cambio operado -se afirma en
el instrumento- en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulacin de las riquezas en
manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa mayora; la mayor confianza de los obreros en s
mismos y la ms estrecha cohesin entre ellos, juntamente con la relajacin de la moral, han
determinado el planteamiento de la contienda. Es difcil realmente determinar los derechos y deberes
dentro de los cuales hayan de mantenerse los ricos y los proletarios, los que aportan el capital y los que
ponen el trabajo. El tiempo fue insensiblemente entregando a los obreros, aislados e indefensos, a la
inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores. Hizo aumentar el mal,
la voraz usura, que, reiteradamente condenada por la autoridad de la glesia, es practicada, no obstante,
por hombres codiciosos y avaros bajo una apariencia distinta. Adase a esto que no slo la contratacin
del trabajo, sino tambin las relaciones comerciales de toda ndole, se hallan sometidas al poder de unos
pocos, hasta el punto de que un nmero sumamente reducido de opulentos y adinerados ha impuesto
poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios. -Crtica a los
socialistas: Para solucionar este mal expresa el instrumento-, los socialistas, atizando el odio de los
indigentes contra los ricos, tratan de acabar con la propiedad privada de los bienes, estimando mejor
que, en su lugar, todos los bienes sean comunes y administrados por las personas que rigen el municipio
o gobiernan la nacin. Creen que con este traslado de los bienes de los particulares a la comunidad,
distribuyendo por igual las riquezas y el bienestar entre todos los ciudadanos, se podra curar el mal
presente. Pero esta medida es tan inadecuada para resolver la contienda, que incluso llega a perjudicar
a las propias clases obreras; y es, adems, sumamente injusta, pues ejerce violencia contra los legtimos
poseedores, altera la misin de la repblica y agita fundamentalmente a las naciones. Los socialistas
empeoran la situacin de los obreros todos, en cuanto tratan de transferir los bienes de los particulares a
la comunidad, puesto que, privndolos de la libertad de colocar sus beneficios, con ello mismo los
despojan de la esperanza y de la facultad de aumentar los bienes familiares y de procurarse utilidades.
Proponen un remedio en pugna abierta contra la justicia, en cuanto que el poseer algo en privado como
propio es un derecho dado al hombre por la naturaleza. Establzcase, por tanto, en primer lugar, que
debe ser respetada la condicin humana, que no se puede igualar en la sociedad civil lo alto con lo bajo.
Los socialistas
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lo pretenden, es verdad, pero todo es vana tentativa contra la naturaleza de las cosas. Y hay por
naturaleza entre los hombres muchas y grandes diferencias; no son iguales los talentos de todos, no la
habilidad, ni la salud, ni lo son las fuerzas; y de la inevitable diferencia de estas cosas brota
espontneamente la diferencia de fortuna. -Tesis iusnaturalista de los derechos individuales: El
iusnaturalismo se deja ver en su concepcin: Y no hay por qu inmiscuir la providencia de la repblica,
pues que el hombre es anterior a ella, y consiguientemente debi tener por naturaleza, antes de que se
constituyera comunidad poltica alguna, el derecho de velar por su vida y por su cuerpo. -Familia: La
familia -aduce la carta- es una verdadera sociedad, que se rige por una potestad propia, esto es, la
paterna. Siendo la familia lgica y realmente anterior a la sociedad civil, se sigue que sus derechos y
deberes son tambin anteriores y ms naturales. -Propiedad privada: Se asegura en el mismo lugar que
debe rechazarse de plano esa fantasa del socialismo de reducir a comn la propiedad privada, pues que
daa a esos mismos a quienes se pretende socorrer, repugna a los derechos naturales de los individuos
y perturba las funciones del Estado y la tranquilidad comn. Por lo tanto, cuando se plantea el problema
de mejorar la condicin de las clases inferiores, se ha de tener como fundamental el principio de que la
propiedad privada ha de conservarse inviolable. En relacin al Derecho de los obreros se afirma: Por
ello, las leyes deben favorecer este derecho y proveer, en la medida de lo posible, a que la mayor parte
de la masa obrera tenga algo en propiedad. Con ello se obtendran notables ventajas, y en primer lugar,
sin duda alguna, una ms equitativa distribucin de las riquezas. La violencia de las revoluciones civiles
ha dividido a las naciones en dos clases de ciudadanos, abriendo un inmenso abismo entre una y otra.
En un lado, la clase poderosa, por rica, que monopoliza la produccin y el comercio, aprovechando en su
propia comodidad y beneficio toda la potencia productiva de las riquezas, y goza de no poca influencia
en la administracin del Estado. En el otro, la multitud desamparada y dbil, con el alma lacerada y
dispuesta en todo momento al alboroto. Mas, si se llegara prudentemente a despertar el inters de las
masas con la esperanza de adquirir algo vinculado con el suelo, poco a poco se ira aproximando una
clase a la otra al ir cegndose el abismo entre las extremadas riquezas y la extremada indigencia. -Visin
de Estado: Resulta altamente relevante la posicin que se le otorga al Estado: Entendemos aqu por
Estado no el que de hecho tiene tal o cual pueblo, sino el que pide la recta razn de conformidad con la
naturaleza, por un lado, y aprueban, por otro, las enseanzas de la sabidura divina, que Nos mismo
hemos expuesto concretamente en la encclica sobre la constitucin cristiana de las naciones. As, pues,
los que gobiernan deber cooperar, primeramente y en trminos generales, con toda la fuerza de las leyes
e instituciones, esto es, haciendo que de la ordenacin y administracin misma del Estado brote
espontneamente la prosperidad tanto de la sociedad como de los individuos, ya que ste es el cometido
de la poltica y el deber inexcusable de los gobernantes. Ahora bien: lo que ms contribuye a la
prosperidad de las naciones es la probidad de las costumbres, la recta y ordenada constitucin de las
familias, la observancia de la religin y de la justicia, las moderadas cargas pblicas y su equitativa
distribucin, los progresos de la industria y del comercio, la floreciente agricultura y otros factores de esta
ndole, si quedan, los cuales, cuanto con mayor afn son impulsados, tanto mejor y ms felizmente
permitirn vivir a los ciudadanos. A travs de estas cosas queda al alcance de los
gobernantes beneficiar a los dems rdenes sociales y aliviar grandemente la situacin de los
proletarios, y esto en virtud del mejor derecho y sin la ms leve sospecha de injerencia, ya que el Estado
debe velar por el bien comn como propia misin suya. Y cuanto mayor fuere la abundancia de medios
procedentes de esta general providencia, tanto menor ser la necesidad de probar caminos nuevos para
el bienestar de los obreros. -Relacin entre capital y trabajo: De las expresiones contenidas en la
Encclica se desprende que, .ni el capital puede subsistir sin el trabajo, ni el trabajo sin el capital. El
acuerdo engendra la belleza y el orden de las cosas; por el contrario, de la persistencia de la lucha tiene
que derivarse necesariamente la confusin juntamente con un brbaro salvajismo. -Salario: Contina el
documento: Cierto es que para establecer la medida del salario con justicia hay que considerar muchas
razones; pero, generalmente, tengan presente los ricos y los patronos que oprimir para su lucro a los
necesitados y a los desvalidos y buscar su ganancia en la pobreza ajena no lo permiten ni las leyes
divinas ni las humanas. Y defraudar a alguien en el salario debido es un gran crimen, que llama a voces
las iras vengadoras del cielo. He aqu que el salario de los obreros... que fue defraudado por vosotros,
clama; y el clamor de ellos ha llegado a los odos del Dios de los ejrcitos. Por ltimo, han de evitar
cuidadosamente los ricos perjudicar en lo ms mnimo los intereses de los proletarios ni con violencias,
ni con engaos, ni con artilugios usurarios; tanto ms cuanto que no estn suficientemente preparados
contra la injusticia y el atropello, y, por eso mismo, mientras ms dbil sea su economa, tanto ms debe
considerarse sagrada. -Proletarios: Por consiguiente, siendo absurdo en grado sumo atender a una parte
de los ciudadanos y abandonar a la otra, se sigue que los desvelos pblicos han de prestar los debidos
cuidados a la salvacin y al bienestar de la clase proletaria; y si tal no hace, violar la justicia, que manda
dar a cada uno lo que es suyo. De ah que entre los deberes, ni pocos ni leves, de los gobernantes que
velan por el bien del pueblo, se destaca entre los primeros el de defender por igual a todas las clases
sociales, observando nviolablemente la justicia llamada distributiva. Se habrn de fomentar todas
aquellas cosas que de cualquier modo resulten favorables para los obreros. Cuidado que dista mucho de
perjudicar a nadie, antes bien aprovechar a todos, ya que interesa mucho al Estado que no vivan en la
miseria aquellos de quienes provienen unos bienes tan necesarios. -Plusvala: Es verdad incuestionable
para la iglesia- que la riqueza nacional proviene no de otra cosa que del trabajo de los obreros.
-Administracin pblica: La administracin del Estado debe tender por naturaleza no a la utilidad de
aquellos a quienes se ha confiado, sino de los que se la confan, como unnimemente afirman la filosofa
y la fe cristiana. -Derecho laboral: Si alguna vez ocurre que algo amenaza entre el pueblo por tumultos
de obreros o por huelgas; que se relajan entre los proletarios los lazos naturales de la familia; que se
quebranta entre ellos la religin por no contar con la suficiente holgura para los deberes religiosos; si se
plantea en los talleres el peligro para la pureza de las costumbres por la promiscuidad o por otros
incentivos de pecado; si la clase patronal oprime a los obreros con cargas injustas o los veja
imponindoles condiciones ofensivas para la persona y dignidad humanas; si daa la salud con trabajo
excesivo, impropio del sexo o de la edad, en todos estos casos deber intervenir de lleno, dentro de
ciertos lmites, el vigor y la autoridad de las leyes. Lmites determinados por la misma causa que reclama
el auxilio de la ley, o sea, que las leyes no debern abarcar ni ir ms all de lo que requieren el remedio
de los males o la evitacin del peligro. Los derechos, sean de quien fueren, habrn de respetarse
inviolablemente; y para que cada uno disfrute del suyo deber proveer el poder civil, impidiendo o
castigando las injurias. Slo que en la proteccin de los derechos individuales se habr de mirar
principalmente por los dbiles y los pobres. La gente rica, protegida por sus propios recursos, necesita
menos de la tutela pblica; la clase humilde, por el contrario, carente de todo recurso, se confa
principalmente al patrocinio del Estado. Este deber, por consiguiente, rodear de singulares cuidados y
providencia a los asalariados, que se cuentan entre la muchedumbre desvalida. -Descanso: Por lo que
respecta a la tutela de los bienes del cuerpo y externos, lo primero que se ha de hacer es librar a los
pobres obreros de la crueldad de los ambiciosos, que abusan de las personas sin moderacin, como si
fueran cosas para su medro personal. Se ha de mirar por ello que la jornada diaria no se prolongue ms
horas de las que permitan las fuerzas. Ahora bien: cunto deba ser el intervalo dedicado al descanso, lo
determinarn la clase de trabajo, las circunstancias de tiempo y lugar y la condicin misma de los
operarios. La dureza del trabajo de los que se ocupan en sacar piedras en las canteras o en minas de
hierro, cobre y otras cosas de esta ndole, ha de ser compensada con la brevedad de la duracin, pues
requiere mucho ms esfuerzo que otros y es peligroso para la salud. -Mujeres y nios: Puesto que la
actividad precoz agosta, como a las hierbas tiernas, las fuerzas que brotan de la infancia, la constitucin
de la niez vendra a destruirse por completo. gualmente, hay oficios menos aptos para la mujer, nacida
para las labores domsticas; labores estas que no slo protegen sobremanera el decoro femenino, sino
que responden por naturaleza a la educacin de los hijos y a la prosperidad de la familia. -Marxismo y
anarqua: Se proclama tambin: ntervenga, por tanto, la autoridad del Estado y, frenando a los
agitadores, aleje la corrupcin de las costumbres de los obreros y el peligro de las rapias de los
legtimos dueos. -Tributos: El derecho de poseer bienes en privado no ha sido dado por la ley, sino por
la naturaleza, y, por tanto, la autoridad pblica no puede abolirlo, sino solamente moderar su uso y
compaginarlo con el bien comn. Procedera, por consiguiente, de una manera injusta e inhumana si
exigiera de los bienes privados ms de lo que es justo bajo razn de tributos. -Gremios: La asociacin de
los obreros es vista con buenos ojos por la cpula de la iglesia catlica: Es preciso que los gremios se
adapten a las condiciones actuales de edad ms culta, con costumbres nuevas y con ms exigencias de
vida cotidiana. Es grato encontrarse con que constantemente se estn constituyendo asociaciones de
este gnero, de obreros solamente o mixtas de las dos clases; es de desear que crezcan en nmero y
eficiencia. Y, aunque hemos hablado ms de una vez de ellas, Nos sentimos agrado en manifestar aqu
que son muy convenientes y que las asiste pleno derecho, as como hablar sobre su reglamentacin y
cometido.
Existe, no obstante, la opinin, confirmada por mltiples observaciones, de que en la mayor parte de los
casos estn dirigidas por jefes ocultos, los cuales imponen una disciplina no conforme con el nombre
cristiano ni con la salud pblica; acaparada la totalidad de las fuentes de produccin, proceden de tal
modo, que yacen pagar con la miseria a cuantos rehsan asociarse con ellos. En este estado de cosas,
los obreros cristianos se ven ante la alternativa o de inscribirse en asociaciones de las que cabe temer
peligros para la religin, o constituir entre s sus propias sociedades, aunando de este modo sus
energas para liberarse valientemente de esa injusta e insoportable opresin. Qu duda cabe de que
cuantos no quieran exponer a un peligro cierto el supremo bien del hombre habrn de optar sin
vacilaciones por esta segunda postura? -Sistema de previsin social: Es incipiente la propuesta de una
poltica de previsin social: Tambin se ha de proveer diligentemente que en ningn momento falte al
obrero abundancia de trabajo y que se establezca una aportacin con que poder subvenir a las
necesidades de cada uno, tanto en los casos de accidentes fortuitos de la industria cuanto en la
enfermedad, en la vejez y en cualquier infortunio. -Conclusiones De la encclica Rerum Novarum se
desprende un conjunto de materias que van a pasar a formar contenidos del hoy denominado Derecho
penal econmico. En efecto: en el documento se encuentran, tanto la ideologa dirigista y
contraloreadora del Estado -con margen para la libre contratacin-, como as tambin, y en ciernes,
materias tales como el Derecho penal laboral, el Derecho penal tributario y los primeros aprontes hacia
los bienes jurdicos supraindividuales (v.gr., derechos de los trabajadores, de la clase pasiva).
c. Jurdica: Elaboracin de la primera Constitucin con relevancia econmica: Constitucin de Weimar La
expresin "Constitucin econmica es relativamente reciente, porque las Constituciones liberales del
siglo XX (entre las que se cuenta la nacional de 1853-1860 y las primeras Constituciones provinciales)
no contenan ms que escasas referencias al derecho de propiedad, dejando el resto de la vida
econmica al juego natural de las fuerzas del mercado. Es la Constitucin de Weimar de 1919 la que
introduce en el mbito constitucional una serie de disposiciones relativas al orden econmico, fruto del
concierto poltico entre liberales y socialistas. Con el estudio por parte de la doctrina alemana de los
aspectos econmicos de la Constitucin de Weimar, nace el llamado Derecho constitucional econmico,
expresin ya consagrada y de comn uso en Europa. Le seguirn las Constituciones italiana de 1947, la
alemana de 1949, la portuguesa de 1976 y la espaola de 1978. En Crdoba, fue receptado por la
Constitucin de 1987. Por Derecho econmico constitucional se entiende el conjunto de normas bsicas
destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la
actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso econmico7. d. Cientfico: La
teora criminolgica del delito de cuello blanco de Sutherland.
7
A diferencia de la relacin clsica entre Derecho penal y Criminologa, en donde el Derecho penal
brindaba la materia dentica para el estudio emprico de la Criminologa, el estudio de SUTHERLAND8
va a identificar empricamente como delictivas un conjunto de conductas penumbrosas en cuanto a su
calificacin tcnica, brindando as materia al Derecho penal. Se pregunta si las hechos transgresores de
la empresas son o no delitos y, en caso de serlo, por qu no se los considera as y por qu la
criminologa no los ha tomado en cuenta. 1. El autor descubre que las leyes analizadas (antitrust, falsa
publicidad, relaciones laborales y patentes) son penales en un sentido ms fundamental que las leyes
penales clsicas, en tanto contienen como delitos medio el hurto, el fraude, coercin y su afectacin
sobrepasa el aspecto individual. Asimismo advierte que las mismas estn dotadas de sancin penal, sin
perjuicio de que las mismas sean novedosas en relacin a las clsicas, atento el carcter de lo que se
pretende proteger. Aqu nacen los criterios de identificacin del delito con el delincuente de cuello blanco
y la corrupcin administrativa. Su carcter penal se oculta en procedimientos especiales diferenciales de
aplicacin de la ley a las corporaciones que minimiza el estigma del delito. En la sociedad primitiva el
"delincuente se identificaba con el "extrao, mientras que en la sociedad moderna el estereotipo est
limitado, en gran parte, a la clase socioeconmica ms baja. 2. Encuentra tres motivos de la aplicacin
diferencial de la ley penal para las grandes empresas: el status del hombre de negocios el cual produce
miedo y admiracin y se encuentra unido homognea y culturalmente con los legisladores, jueces y
funcionarios (en la sociedad medieval se obtuvo inmunidad por el beneficio del clero; nuestro grupo ms
poderoso, la obtiene por el beneficio del negocio; slo cuando utilizan mtodos del delito similares a los
de la clase socioeconmica ms baja, los ejecutivos son condenados)-; la inclinacin hacia el no castigo,
la tendencia a no usar mtodos penales y el resentimiento relativamente desorganizado del pblico hacia
los delitos de cuello blanco (muchos de los delitos de cuello blanco slo pueden ser apreciados por
personas expertas en las ocupaciones en que ocurren, los medios de comunicacin no expresan los
sentimientos morales organizados de la comunidad y, por otro lado, pertenecen a los comerciantes o son
controlados por ellos). A pesar de los esfuerzos por demostrar la criminalidad de "cuello blanco, no
existe un cambio en la ideologa judicial. En los ltimos aos la teora de la estigmatizacin ha
demostrado que el crimen es un comportamiento mayoritario, pero las chances de llegar a ser
etiquetados se distribuyen de forma muy discriminatoria y selectiva. La negacin de la igualdad se halla
en la propia esencia de la metodologa del labelling approach9. Por ltimo se ha cado en al cuenta que
el "autor socialmente adaptado subyace justamente a travs de su adaptacin profesional- en
mecanismos que podran ser resistentes contra esfuerzos preventivo-generales. La investigacin de los
delitos de cuello azul ha acreditado que en todos los casos en que las personas viven en subculturas
criminales y mal socializadas realizan una asimilacin normativa que debe ser tomada en consideracin
si se quiere hacer una afirmacin sobre la motivacin mediante normas o amenazas de pena10. B.
CAUSAS QUE ESTABLZARON SU VGENCA El DPE se ha acentuado y recibido nuevos impulsos a
partir de fenmenos sociales consolidados a mediados del siglo XX. a. Poltica: Nacimiento del Estado
social La resultante del choque de ideas liberales, marxistas y totalitarias ser una conflagracin
ecumnica. La segunda guerra mundial pondr de relieve las deficiencias de las tres ideologas: El
Estado liberal, con su total falta de compromiso hacia el individuo carente de propiedad; el Estado
socialista, despreocupado de la autorrealizacin del proletario; el Estado totalitario, causante de la
anulacin total del acceso del sbdito a la vida pblica. A travs de la Ley Fundamental alemana del 23
de mayo de 1949 nacer un nuevo modelo de organizacin poltica: el Estado social y democrtico de
Derecho11. La nueva construccin tiene por objetivo rescatar, en forma dialctica, lo mejor de la
evolucin orgnico-estatal: del Estado liberal asume los derechos de autonoma individual (de derecho);
absorbe del Estado socialista los denominados derechos de prestacin (social); mientras que, por su
carcter de realizacin humana, garantiza los derechos del ciudadano a la participacin en la vida social
y poltica (democrtico). Sin lugar a dudas, son estos ltimos derechos los que permiten hablar
enfticamente de Estado democrtico12. b. Social: La transformacin del protagonista econmico: del
empresario a la empresa societaria y la transnacionalizacin de la delincuencia econmica. A mediados
de siglo XX se produce la definitiva sustitucin del empresario individual por la persona jurdica en
carcter de unidad de organizacin dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de
servicios con fines lucrativos. Tal circunstancia trae, por va de enlace, la licuacin del componente fsico
soporte de la retribucin penal y la divisin dentro de la empresa entre quienes aportan el capital y
quienes dirigen la empresa. Los criterios de imputacin quedan desfasados, lo cual torna indispensable
la construccin de nuevos sistemas de imputacin para los delitos comunes cometidos por los
subordinados, la necesidad de enrostrar responsabilidad a los representantes del ente ideal y la propia
responsabilidad penal de las personas jurdicas. La nueva realidad exige de una genuina responsabilidad
de la persona jurdica. La realidad criminolgica actual en materia de delincuencia econmica revela una
utilizacin masiva de la persona jurdica para llevar a cabo las infracciones delictivas o para
facilitar su ejecucin, con la particularidad aadida de la creciente internacionalizacin de esta clase de
criminalidad13. c. Sociolgico: La descripcin de la sociedad del riesgo Ha sido ULRCH BECK14 quien
ha introducido el trmino sociedad del riesgo de la manera en que hoy lo conocemos, en un libro que, al
decir del propio autor, .contiene un fragmento de teora social proyectiva y emprica, sin seguridades
metdicas de ningn tipo15. La sociedad postmoderna asume una carga de riesgo risikogesellschaft-
en su propia identidad que encierra una grave contradiccin: el peligro de supervivencia de la especie. El
proyecto de Estado del bienestar ha perdido su energa utpica al generalizarse en todo el norte. El
desarrollo tcnico-econmico se ve superado por los riesgos que el mismo conciente e
inconcientemente- construye, tales como el colapso ecolgico, las catstrofes nucleares, el
envenenamiento qumico o el desempleo masivo. El nivel ms avanzado de las fuerzas productivas ha
generado riesgos "invisibles, como por ejemplo el no control de la radiactividad, generadora de daos
irreversibles y masivos, potencial genocida de la humanidad. En sntesis: la tecnologa se constituye en
la mayor fuente de riesgos. La sociedad del riesgo no es una sociedad revolucionaria; es una sociedad
catastrfica16. Mientras que las sociedades del pasado vivan bajo la permanente amenaza del peligro
natural, gran parte de los riesgos a los que estn expuestas las sociedades actuales tienen su origen en
la propia actividad humana17. Se cree hoy que existen buenas razones para decir que la historia de las
ciencias, desde sus inicios, no es tanto una historia de adquisicin de conocimiento cuanto una historia
de errores y correccin de faltas prcticas. La ciencia ha dejado de ser una actividad que est al servicio
de la verdad para ser una actividad sin verdad y que, en cambio, se ha de propagar socialmente con el
beneficio de la verdad. Cuando la ciencia investiga de acuerdo con los tabes, en esas condiciones de
"neutralidad equvoca, contribuye a que contine imperando en el desarrollo civilizatorio la ley de las
consecuencias secundarias imprevistas. El proletariado de la sociedad mundial del riesgo vive bajo las
chimeneas, junto a las refineras y las fbricas qumicas en los centros industriales del Tercer Mundo18.
La sociedad de riesgo, tambin es una sociedad global: La globalizacin, se afirma en un manifiesto del
movimiento antiglobalizacin, "es el ltimo nombre en la historia del crimen para referirse a la
acumulacin de privilegios y riquezas y la democratizacin de la miseria y la desesperanza". En contra
de esto debemos movilizar la "internacional de la esperanza". En este sentido, la propia globalizacin
engendra, ciertamente, su propia oposicin, variopinta e increblemente contradictoria: anarquistas,
sindicalistas, neonacionalistas, ecologistas, parados, incendiarios de centros de refugiados, pequeos
empresarios, profesores, sacerdotes, obispos catlicos, el Papa, comunistas, fascistas,
feministas, ultraortodoxos y fundamentalistas islmicos19. Retrocede el principio causante referido al
individuo y los requisitos para comprobar la responsabilidad en los daos se colocan all donde se
pueden calcular (y pagar!) las alternativas (responsabilidad por el producto)20. El sndrome riesgo-
peligro absorbe cada vez ms atencin y cada vez ms comunicacin. Todas las decisiones resultan
riesgosas cuando se presenta una sensibilidad en la atribucin correspondientemente desarrollada. Sin
embargo, el riesgo de unos es el peligro para los otros21. Ya en el Derecho, [s]i uno va un paso ms
all, se impone la sospecha de la preferencia para evitar el riesgo toma el lugar que hasta ahora tena
ocupado la preferencia por la decisin racional. Con el binario riesgo-seguridad tenemos como resultado
un esquema de observacin que hace posible, en principio, calcular todas las decisiones bajo el punto de
vista de su riesgo. El conocimiento universal, segn la opinin fsica, slo puede obtenerse mediante la
observacin de los observadores. La mayor investigacin no puede producir mayor seguridad, sino
nicamente ms inseguridad. Se debe argumentar acerca de los riesgos en el medio de lo nicamente
probable o improbable de manera que nadie puede estar seguro; cuando mucho puede estar seguro de
que tampoco el otro lado de una controversia puede estar seguro. La sociedad del riesgo contiene una
tendencia expansiva de atribucin de responsabilidad. En sus confines el reino del azar o el infortunio
cede espacios a la culpabilidad22. C. STUACN EN LATNOAMRCA: Aunque los primeros aprontes
del DPE latinoamericano coinciden aproximadamente con el florecimiento de la materia en Europa, la
causa esencial de su aparicin fue la necesidad de estmulo de polticas de desarrollo ms que un
remedio anticrisis como sucedi en el Viejo Continente23. La actualidad nos muestra procesos de
regionalizacin en ciernes, nula actividad poltica y escasa actividad cientfica, de carcter interestadual,
cuyo fin sea lograr un acercamiento doctrinario y la unificacin de las normas bsicas de este sector del
Derecho penal. V. CARACTERES El DPE tiene seis caracteres distintivos: es prevalecientemente
accesorio, dinmico y variable, adscripto al principio de solidaridad, propiciador de vas diferentes a la
binaria o dualista de pena y medida de seguridad, de estrecha vinculacin con el Derecho penal procesal
econmico y de relacin tensa con los principios del DP nuclear A. PREVALECENTEMENTE en Revista
electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 04-08 (2002), p. 7 (disponible en
http://criminet.ugr.es/redpc). 23 RGH, ESTEBAN, Los delitos econmicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000,
pp. 150 y ss.
19
El DPE argentino es prevalecientemente accesorio, en tanto y en cuanto la legislacin que lo recepta se
encuentra mayoritariamente esparcida en leyes de otras ramas jurdicas (ej., Cdigo aduanero), en leyes
especiales (v.gr., ley penal tributaria) y, en mucha menor medida, el Cdigo Penal. B. DNMCO Y
VARABLE El DPE sigue el ritmo de transformacin de la legislacin que le sirve de base para castigar
las conductas socialmente intolerables. Debe tener una construccin flexible que permita su rpida
actualizacin a las novedades que se producen en el mundo econmico. Es por eso que en este mbito
la apelacin llana y sin medias tintas a los tipos penales en blanco y a los elementos normativos jurdicos
es la regla. C. ADSCRPTO AL PRNCPO DE SOLDARDAD Por ser derivacin del Estado social se
encuentra fuertemente relacionado con el principio de solidaridad. La vertiente social acenta los
deberes positivos con respecto a la exclusiva limitacin de los deberes negativos (basados en la
autonoma) del Estado liberal y su consecuente derecho penal. Ello trae aparejado consecuencias de
peso en el mbito dogmtico. El principio aludido no se sustenta en el neminem laedere, sino en la
existencia de determinadas instituciones basamentales para la vida social, desde las cuales surge un
deber de fomento y mantenimiento de las mismas. El fundamento del deber surge, entonces, no debido a
la relacin negativa de la accin realizada con el bien, sino a una vinculacin positiva y previa entre el
agente y la institucin, enlace basado en la solidaridad en cuanto expresin de un mundo comn y, por
tanto, en el deber de sus miembros de mantener la continuidad sin cambios de la institucin. mportantes
sectores del Derecho penal econmico como es la proteccin de la hacienda pblica (Derecho penal
tributario) o la del ecosistema (Derecho penal ambiental24) se inscriben en el entrelazamiento de sus
fundamentos con este principio bsico. El dao cumulativo, por caso, es consecuencia directa del
principio de solidaridad. No ha de sorprender, entonces, la proliferacin, en este mbito, de los delitos
especiales, los de omisin, tanto propios como impropios, y los elevados a la categora del peligro
abstracto -cuando prima facie son meras infracciones administrativas-, como tampoco la "devaluacin
de la relacin de causalidad como presupuesto de la imputacin normativa. D. PROPCADOR DE VAS
DFERENTES A LA BNARA TRADCONAL DE PENA Y MEDDA DE
SEGURDAD
En el DPE se observa la introduccin de la reparacin como tercera va. Frente al sensiblemente menor
clamor social ante hechos que ofenden bienes jurdicos mediatos del individuo, resulta un campo
altamente propenso a la bsqueda de estas nuevas soluciones. En
Crtico de la proteccin dada por el Derecho penal a este sector (ALCCER GRAO, RAFAEL, "La
proteccin del futuro y los daos cumulativos en Revista electrnica de Derecho Penal y Criminologa
cit., p. 28).
la actualidad se afirma que se encuentra receptada en el art. 16 de la ley nacional n 24.769 rgimen
penal tributario-25. Asimismo se propone, a ttulo de cuarta va, la introduccin de las denominadas
consecuencias accesorias como modalidad destinada a alcanzar a las personas jurdicas beneficiadas
por hechos delictuosos de carcter econmico a travs de sanciones concretas. Aun cuando, al igual que
las medidas de seguridad, se sustentan en la peligrosidad, un sector de la doctrina estima que la
diferencia se funda en que las medidas de seguridad se aplican a personas que han delinquido y que
encierran el peligro de volver a delinquir, mientras que las consecuencias accesorias se aplican a cosas
(armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son
peligrosas porque favorecen la comisin de delitos a personas fsicas que los utilizan26. El nico lmite a
su imposicin legal se encontrara en el principio de proporcionalidad y el respeto por los principios que
rigen el proceso penal acusatorio27. E. VNCULACN ESTRECHA CON EL DERECHO PENAL
ECONMCO PROCESAL En el desarrollo de la esfera del moderno Derecho penal econmico
expresa VOLK28se ha llegado a la conclusin de que las cuestiones procesales, como justamente, por
ejemplo, la "posibilidad de probar una conducta, modifican al Derecho material. Sin embargo, por ahora,
esta forma de ver las cosas ha quedado limitada a la Parte Especial del DPE. As, por ejemplo, a fin de
evitar las complicadas cuestiones de prueba que producen los delitos de resultados el legislador retrotrae
la proteccin a la mnima afeccin permitida constitucionalmente, al delito de peligro abstracto no
genuino, requirindose solamente la comprobacin de la mera conducta.
Un fenmeno por dems vinculado al DPE es el de principio de proporcionalidad inversa entre la
elaboracin de figuras flexibles y la posibilidad de acreditar los hechos a subsumir en aquellas: .
cuantas menores responsabilidades se tiene en la puesta en prctica de las leyes o reglamentos
penales, ms fcilmente se establecen regulaciones de
F. TENSN CON EL DERECHO PENAL NUCLEAR Existe una situacin de tensin con el Derecho
penal tradicional al intentar proyectar sobre los nuevos delitos econmicos unos principios generales de
imputacin y unas estructuras dogmticas que fueron elaboradas para la exgesis de los delitos
tradicionales, cuando el Derecho penal era producto del nudo Estado liberal, basado en el principio de
autonoma (neminem laedere), fundado en la responsabilidad por organizacin; cuando todava no haba
iniciado siquiera su moderna fase de expansin a la tutela de nuevos bienes jurdicos como expresin de
la recepcin del Estado social, el principio de solidaridad y la competencia institucional y, actualmente,
como resultado de la sociedad del riesgo. El DPE debe acomodar los tradicionales principios de
imputacin a las caractersticas de los nuevos delitos e incluso, crear, excepcionalmente, nuevas
estructuras de imputacin30. Ms an, en este sector se produce el fenmeno de la tcnica de
nivelacin. Se equipara tentativa y consumacin, dolo e imprudencia, autora y participacin. Las
delicadas y sutiles tcnicas dogmticas resbalan ante estos bloques monolticos31. V. RELACONES
CON EL DERECHO PENAL NUCLEAR EXCEPCONALDAD O ESPECALDAD? El DPE sera una
normativa de excepcin si el Derecho penal siguiera actuando como repositorio de principios que
recobran su imperio toda vez que el legislador no los haya derogado en forma expresa. Si por el
contrario, se admite como suficiente la derogacin implcita, estaramos ante un Derecho especial. El CP,
en su art. 4, reza: Las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario. Si nos atenemos a un criterio
estrictamente positivo, no quedan dudas que, atento encontrarse legislado en su mayor parte, en leyes
particulares, la legislacin penal econmica es especial en relacin al Derecho penal nuclear. Ley
especial deroga a ley general (lex specialis derogat legi generali). Resumiendo: los principios generales
del CP son aplicables, en tanto y en cuanto la ley especial no disponga lo contrario, o surja de manera
clara la incongruencia entre esa ley y el Libro Primero del digesto32 (i.e.; art. 20, ley nacional n 19359
Rgimen penal cambiario-; art. 32, ley nacional n 22362 Marcas y designaciones-; art. 56, ley nacional
n 25156 Defensa de la competencia-). V. RELACONES CON EL DERECHO ADMNSTRATVO
En Argentina tuvo amplia acogida la distincin cualitativa entre delito y contravencin. La recepcin se
dio a partir de la idea elaborada por la escuela toscana, segn la cual el delito es un hecho moralmente
reprobable que ofende los derechos naturales o los principios de la tica universal y las contravenciones
se reprimen por meras razones de utilidad pblica33; pasando por el pensamiento de JAMES
GOLDSCHMDT para quien el delito criminal (damnum emergens) es un hecho ilcito cuya tachabilidad
arraiga en la moral dominante, porque lesiona o pone en peligro derechos subjetivos u otros bienes de
cultura jurdicamente protegidos -su represin incumbe a la justicia penal-, mientras que el delito
administrativo (lucrum cessans)34 no se proyecta en la conciencia jurdica o moral y representa una
ofensa a simples intereses administrativos declarados administrativamente -de ah que el derecho de
castigarlo competa a la autoridad administrativa-35. La pena administrativa no es pena de correccin o
de seguridad, pero tampoco una mera pena de intimidacin; la pena administrativa es, ms bien, una
simple pena de orden36. En estos presupuestos se basaba la teora de derecho penal administrativo -no
confundible con un derecho penal de bagatelas37- la cual poda ser expresin de determinada realidad
legislativa o constituir un postulado dirigido al legislador para que ponga lmites al Derecho criminal y no
incluya en l las infracciones que no estuvieran38 referidas al valor de la justicia, sino al valor del
bienestar pblico. Con estos prolegmenos poco camino quedaba para insertar esta posicin en un
marco altamente favorable como lo era la teora de potestades reservadas (regla) y delegadas
(excepcin) por las provincias a la Nacin (CN, art. 75, inc. 12), propio de nuestro sistema de gobierno,
sirviendo la distincin entre delitos y contravenciones tambin -segn sus defensores39- para preservar
el federalismo y para evitar una mala confusin de la legislacin federal con la comn. Cierto es que hoy
el axioma de potestades reservadas y potestades delegadas tal como se lo presentaba en esos tiempos
ha sido defenestrado. Existen materias como la procesal penal en la que se observa un paulatino
reconocimiento a la necesidad de una legislacin para todos los Estados que provenga de los
organismos legislativos nacionales.
En cuanto a la posicin que distingue entre delitos y contravenciones, as como en Alemania hoy se
rechaza de plano las ideas vertidas por JAMES GOLDSCHMDT en su Das Verwaltungsstrafrecht40, en
la Argentina la mayora de los autores se oponen a la diferencia que aquel autor proclam y fue seguida
por parte de nuestros juristas a mediados del siglo pasado. No existe diferencia sustancial entre estos
dos tipos de sanciones. Sin embargo, la acogida que tuvo la posicin contraria deriv en la proliferacin
de reglas legales violatorias del principio constitucional ne bis in idem (CN, art. 75, inc. 22 y CADDHH,
art. 8, inc. 6; PDDCP, art. 14, inc. 7)41. En nuestro ordenamiento no es extrao encontrar en leyes
especiales asertos tales como: Las sanciones aplicables en virtud de esta ley no excluyen las que
puedan corresponder por delitos previstos en el Cdigo Penal u otras leyes (e.g., art. 63, ley nacional n
20091 De los aseguradores y su control-; art. 150, ley nacional n 24241 Sistema integrado de
jubilaciones y pensiones; art. 17, ley nacional n 24769 Rgimen penal tributario). V. CRTCAS El
DPE, por ser Derecho penal accesorio, se encuentra sometido a las mismas diatribas que el bloque que
compone. Adems, por sus caractersticas particulares, ha sido sometido a otro tipo de anatemas. A.
GENERALES Entre las crticas comunes al bloque- se cuentan principalmente aquellas que surgen de
su ntima vinculacin con lo que se ha dado en llamar Derecho penal del riesgo. Se denomina "Derecho
penal del riesgo a aquel cuyo objetivo es tridimensional: preservar el futuro luchando contra los nuevos
grandes riesgos42, adquirir un carcter de direccin global o social a travs de la proteccin de bienes
jurdicos universales, mediante los delitos de peligro abstracto43 y, por ltimo, incidir en la sociedad
como Derecho penal simblico. Del modo expresado lo denominan, en general, los detractores, mientras
que sus defensores lo designan con el nombre "Derecho penal de la seguridad. El Derecho penal de
riesgo pretende tutelar condiciones o estndares de seguridad necesarios para la estabilidad del
sistema44. Se admite de manera expresa la inidoneidad del concepto de bien jurdico como elemento
nuclear de una teora del aseguramiento del futuro con los medios del Derecho penal45.
1. nflacin penal Se ha afirmado que: El mbito principal donde se produce la renovacin del Derecho
penal es en la Parte Especial, ya sea en el Cdigo Penal o en las leyes penales complementarias. Las
reformas no consisten en una desincriminalizacin, sino en una ampliacin e incorporacin de nuevos
tipos penales. Los mbitos principales en las cuales se produce esta ampliacin son: medio ambiente,
DPE, proteccin de datos, drogas, impuestos y comercio exterior. Lo ha corroborado LUG
FERRAJOL: A la excepcin del terrorismo, por otra parte, se han aadido en los aos ochenta muchas
otras excepciones: la mafia, la camorra, el trfico internacional, la alta delincuencia econmica y
financiera, la corrupcin poltica y administrativa46. No somos ajenos a los fenmenos relevados en
Alemania e talia. En clara actitud importadora, nuestro poder legislativo nacional se nutre de dichas
innovaciones, transfirindolas al mercado jurdico interno. Entre las causas que producen el fenmeno se
encuentran: el nacimiento de nuevos intereses cuya trascendencia social slo es advertida desde hace
unos pocos aos; el desarrollo de la economa; la aparicin de las denominadas nuevas tecnologas y la
elevacin de la seguridad a bien jurdico independiente47. 2. Crisis del principio de subsidiariedad Se lo
critica sosteniendo que el DPE debe ajustarse rigurosamente a los postulados del Estado de Derecho.
Antes que una expansin desmedida de los instrumentos penales, se proponen alternativas que permitan
mantener el ncleo histrico liberal de la legislacin penal. Como antes dijimos, a principios de siglo, bajo
la teora de la distincin cualitativa entre delito (mala in se) y contravencin (mala quia prohibita), se
insinuaba la existencia de un Derecho penal administrativo a donde quedaba comprendido el DPE.
Reconocida mayoritariamente la teora de la diferencia cuantitativa, la distincin pierde su valor. En la
actualidad, se promociona una suerte de Derecho de intervencin o de segunda velocidad48,
configurado como un Derecho sancionador situado a medio camino entre el Derecho penal y el Derecho
de contravenciones o de infracciones al orden; entre el Derecho pblico y el Derecho civil. Se
caracterizara por contener garantas y procedimientos menos rigurosos y exigentes que los que
acompaan al Derecho penal, pero como contrapartida, dispondra de sanciones de menor entidad que
este ltimo49. La idea aparece como la
instalacin de un mini Derecho penal con mini garantas frente a la potestad represiva del Estado. 3.
Proliferacin de delitos de peligro abstracto La sociedad del riesgo, la sociedad postindustrial, de la que
antes hablamos ha producido una retrogradacin en los parmetros de la afectacin al bien jurdico en
holocausto a standars de seguridad ciudadana sensiblemente anteriores. Se ha producido un corrimiento
desde el delito de lesin al delito de peligro abstracto50. La tendencia parece irreversible51. Se abre
camino la punicin de comportamientos en base al principio de precaucin52.
Aseguran FANDACA-MUSCO: .los delitos de peligro han mostrado una relevante expansin en
tiempos recientes, a causa de dos fenmenos. La continua evolucin tecnolgica ha producido el
aumento del nmero de las actividades peligrosas, pero socialmente tiles, para las que resulta oportuna
la promulgacin de normas cautelares penalmente sancionadas, dirigidas a impedir que el riesgo se
transforme en dao. Entre tanto, al progresiva adopcin que hace el Estado de funciones, de naturaleza
solidaria ha inducido al legislador a anticipar al nivel de la simple puesta en peligro la tutela de algunos
bienes particularmente importantes para la colectividad53.
Debe sumarse a la mencionada situacin mencionada la tendencia del DPE a la proteccin de bienes
jurdicos supraindividuales. Esta especie de objetividad jurdica dificulta sobremanera concretar un
substrato emprico susceptible de afectacin causal. Ergo, las diferencias entre peligro y lesin se
diluyen54. La teora de la acumulacin delictiva, por su parte, mezclada con la posibilidad cierta de un
dao irreversible para la humanidad, ha puesto de manifiesto la necesidad de reprimir la conducta en
estadios previos a la lesin atento a que sta podra ser ilevantable y catastrfica. El delito de peligro
abstracto se desembaraza del resultado material en que se realiza el peligro estadstico de la violacin
del deber de cuidado (delito culposo) y adquiere autonoma. La genuina lesividad del peligro abstracto
reside en que un bien sobre el que no puede disponerse en forma despreocupada no es racionalmente
aprovechable55. La teora de la acumulacin delictiva (Kumulationsdelikt) ha contribuido a la justificacin
de esta clase de
figura delictiva. El fundamento de la pena, en este pensamiento, no es ya el injusto individual, medido por
el nivel de menoscabo en los bienes jurdicos de otro, sino la desobediencia en masa56. En realidad, se
trata exclusivamente de un deber de obediencia de naturaleza administrativa, cuyo incumplimiento es
elevado, "por consideraciones de prevencin general, a la categora de injusto con merecimiento y
necesidad de pena. Desde este presupuesto de imputacin explica ALCCER57- no es preciso ni
siquiera un peligro abstracto y actual para los intereses individuales, sino que bastar con que pueda
concluirse una prognosis de realizacin futura de conductas similares por terceras personas (in iniuria
tertii), y que la suma de ellas alcance poder destructivo del medio ambiente, para que la conducta
realizada, en s insignificante, sea objeto de reproche penal. El criterio de imputacin basado en el dao
cumulativo, pues, slo puede justificarse en el presupuesto axiolgico de la necesidad y merecimiento de
proteccin de las generaciones futuras como cometido del Derecho penal.
Tambin existen bienes colectivos o supraindividuales aducen FANDACA MUSCO-, tales como el
ambiente o la economa pblica que, por su naturaleza, pueden ser lesionados tan solo por conductas
acumulativas, es decir, varios comportamientos que se repiten en el tiempo, de manera que resulta
imposible probar que una conducta tpica en particular sea idnea para, por ejemplo, afectar la integridad
del ambiente o provocar un desequilibrio en las finanzas pblicas58.
4. Manifestacin de ideologas de izquierda Con esta expresin no se alude a un supuesto pensamiento
neomarxista, sino a aquellos sectores sociales marginados en relacin a la estructura dominante como,
por ejemplo, los pobres, las mujeres, los homosexuales, etc. Exista una excesiva confianza en que la
equiparacin de estos sectores con sus antagnicos traera como consecuencia la reduccin del
Derecho penal. La realidad ha demostrado que el ascenso de estos sectores, lejos de producir la
disminucin de la materia punitiva, la ha potenciado de tal modo que frente una legislacin penal para el
grupo marginal aparece una de sentido contrario en contra del grupo, otrora dominante. De esta manera,
el Derecho penal se multiplica en forma exponencial. 5. Nacimiento de un Derecho penal simblico Se ha
producido un creciente aumento de amplios sectores del Derecho penal con una eficacia puramente
simblica. Como expresa HASSEMER59, .cuando los efectos reales y afirmados no son los
esperados, el legislador obtiene, por los menos, la ganancia poltica de
haber respondido a los miedos sociales y a las grandes catstrofes con prontitud y con los medios ms
radicales que son los jurdicos penales. B. PARTCULARES Al DPE tambin se le hacen crticas
especficas. 1. Nebulosos contornos conceptuales No existe una clara distincin entre este sector del
Derecho penal y el resto del denominado Derecho penal accesorio nacido a la sombra de la evolucin
cientfica y tecnolgica. Existen amplias zonas de penumbra en las que resulta harto difcil la distincin.
2. Globalizacin El DPE promueve la transnacionalizacin de la materia penal. El delito econmico no
respeta frontera y requiere de una justicia que no tenga lmites geogrficos y cierta uniformidad en los
criterios de imputacin a aplicar a los responsables de este tipo de ilcitos. De este modo se relativiza el
concepto soberana, siendo la aldea global el territorio por antonomasia en donde se producen estos
fenmenos delictuales. Los acuerdos internacionales llevan hoy a hablar de un principio territorial
regional. Se ha pronosticado: Una de las cuestiones que ha de presentarse con mayor intensidad en el
Derecho penal del futuro es su mundializacin o, al menos, el de su relacin con el acelerado movimiento
econmico de la globalizacin y su incidencia en el respeto de los derechos humanos desde una
perspectiva de compromiso mundial60. V. CONTENDOS: Los criterios para determinar el contenido
del DPE se distinguen en criterios de primero y segundo grado, segn pretendan precisar materialmente
cules son los elementos que lo componen (criterios sustantivos) o, por el contrario, mediante procesos
aglutinantes legislativos (criterios procesales) A. CRTERO ESTRCTSMO En principio se entenda que
la materia propia del DPE era la legislacin vinculada a la regulacin de precios de los bienes de primera
necesidad social. B. CRTERO ESTRCTO: LA
JURDCO PROTEGDO NTERVENCN DEL
ESTADO
EN LA
ECONMCA
COMO BEN
Las primeras aproximaciones rigurosas al DPE consideraron que en esta parte quedaba atrapado el
Derecho penal administrativo (diferenciacin cualitativa entre Derecho
MORLLAS CUEVA, LORENZO, "Reflexiones sobre el Derecho penal del futuro en Revista electrnica
de Derecho Penal y Criminologa 04 06 (2002), p. 18 (disponible en http://criminetugr.es/redpc).
penal comn y Derecho penal contravencional) destinado a asegurar la intervencin del Estado en la
regulacin y control de la Economa nacional. Se destacaban aspectos particulares: regular la
programacin econmica ya sea por concierto entre las fuerzas intervinientes o por decisin unilateral del
Estado; fijar las normas que deba ajustarse la competencia; regular y fiscalizar el ingreso de capitales
extranjeros en el pas y su incidencia en la economa nacional; intervenir en el campo de la banca
regulando el uso del crdito y su destino, tasa de inters y emisin de valores mobiliarios; control de
precios, en especial de los artculos de primera necesidad61. C. CRTERO
AMPLO: NTERESES DFUSOS O GENERALES COMO PROTEGDO MEDATAMENTE
BEN
JURDCO
En esta fase de la evolucin, adems, de abarcar la normativa relacionada por la proteccin de la
intervencin del Estado en la Economa, se comprende toda la vinculada a la produccin, distribucin y
consumo de bienes. No obstante, aparece como criterio limitador la necesidad de un bien jurdico
protegido, por lo menos de modo mediato, de carcter supraindividual, sea este de carcter general
(todos los ciudadanos) o difuso (sector determinado de ciudadanos). Existen autores que, entre aquellos
bienes mediatos a proteger en el espectro del DPE introducen al medio ambiente: .ya no se trata slo
de una cuestin de calidad de vida, sino que se ha advertido que est en juego la existencia biolgica del
hombre y su ambiente.62. Existe un alto riesgo .para el ecosistema de la tierra63. Se vaticina que
[l]a evolucin del Derecho penal ambiental tendr tambin en el futuro objeciones tanto del lado de la
economa como de la dogmtica penal. Sin perjuicio de ello, el tema debe analizarse sobre la base de
una toma de conciencia de la responsabilidad que nos compete frente a futuras generaciones para la
recepcin del natural fundamento de la vida del hombre64. D. CRTEROS
CRMNOLGCOS: A. DELTOS DE CUELLO BLANCO; B. FUNCONAROS PBLCOS CONTRA LA
ADMNSTRACN PBLCA
DELTOS
DE
El parmetro criminolgico tiene en cuenta al sujeto activo del delito econmico. El criterio estricto refiere
este sector al white collars crimes (delito de cuello blanco) y al corporate crime (delito empresarial). El
criterio amplio agrega el blue collars crimes (delito de cuello azul) en donde se pretende introducir al
funcionario o empleado pblico en el mbito de la criminalidad econmica65. E. CRTEROS
VNCULADOS A LA EMPRESA
Aqu suelen incluirse delitos ubicados en el mbito del Derecho penal clsico pero que, por cometerse
por este sistema organizativo, se lo ubica en el sector del DPE. La empresa, en este sentido, es una
unidad organizada que est determinada por el fin econmico al que sirven uno o varios establecimientos
a su vez coordinados entre s. La delincuencia empresarial comprendida es la que se deriva de una
empresa que, en su actividad, comete tambin conductas ilcitas. Quedan fuera tanto aquellos casos en
que se crean empresas para la eludir el cumplimiento de la ley (corrimiento del velo) y aquella que incide
en contra de la misma empresa. La criminalidad de empresa expresa SCHNEMANN66-, como suma
de los delitos econmicos que se cometen a partir de una empresa o, formulado de otra manera, a
travs de una actuacin para una empresa-, establece as una delimitacin tanto respecto a los delitos
econmicos cometidos al margen de una empresa, como respecto a los delitos cometidos dentro de la
empresa contra la empresa misma, o por miembros particulares contra otros miembros de la empresa.
La doctrina denuncia cuatro problemas vinculados a este cartabn: la responsabilidad por el delito
impropio de omisin, la responsabilidad del representante, la responsabilidad por infraccin a un deber
de vigilancia y la responsabilidad propia del ente. F. CRTERO DE LOS MODERNOS NSTRUMENTOS
DE LA VDA ECONMCA Se propone en la actualidad extender la materia penal econmica a los
denominados modernos instrumentos de la vida econmica, entre los que se destacan documentos
como el cheque, las tarjetas de dbito, crdito y compra, la informtica, las modernas formas de
contratacin (leasing, fondos comunes de inversin, transferencia de tecnologa, etc.). G. CRTEROS
PROCESALES: A. PRUEBA COMPLEJA; B. ORGANZACN JUDCAL La pauta de la prueba
compleja acude a la dificultad en la tarea de obtener elementos de prueba que sirvan para el
esclarecimiento y sancin del hecho delictuoso. El parmetro de la organizacin judicial atiende a la
creacin de determinados organismos de carcter judicial destinados a la investigacin, esclarecimiento
y sancin de un conjunto de delitos que discrecionalmente se introducen en l. H. DELTOS CONEXOS
Se suman al DPE los delitos vinculados mediatamente a la afectacin de un bien jurdico supraindividual
de carcter econmico, por vinculacin objetiva o subjetiva con un delito de estas caractersticas, a la
estricta materia penal econmica67. X. TEORA DE LA LEY Dos temas que deben resolverse en este
sector: la aplicacin de la ley y su interpretacin68.
66
A. EL PRNCPO DE LEGALDAD El DPE rene una calidad que relativiza al principio de legalidad, en
su subcorolario de lex certa: la proliferacin de tipos penales en blanco. En efecto, rara es la familia
delictiva en la que no pueda encontrarse un ejemplo de alguno de los fenmenos antecitados que
remitan al intrprete a otros preceptos extrapenales. Las modalidades de remisin son: leyes penales en
blanco expresas, leyes penales en blanco concluyentes (que comprenden los elementos normativos
jurdicos y las clusulas de autorizacin). Es que en el DPE [e]s difcil para el legislador cubrir todas las
posibles formas delictivas, ya que la fantasa criminal en el explotacin de nueva tecnologa, le va
pisando los talones69. Y en esto vale una aclaracin: no es que el Derecho penal no haya utilizado
asiduamente de este recurso. ncluso en las figuras ms rsticas se los encuentra (v.gr., en el homicidio
el concepto muerte). Lo que sucede es que en el DPE su manipulacin es totalmente desembozada. B.
CLASFCACN DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO 1) Segn la mayor o menor relativizacin del
principio de legalidad existen dos conceptos diferentes de ley penal en blanco: a) Propias: son leyes
penales que remiten a una instancia inferior a la ley, bien sea sta una norma administrativa de rango
inferior (un reglamento), bien sea una disposicin particular o bien sea, en fin, un acto administrativo de
una autoridad (Rgimen penal cambiario, art. 1, inc. b: Operar en cambio sin estar autorizado a tal
efecto); b) mpropias: la nomenclatura abarca todos aquellos casos en que la ley penal se remite a otra
norma extrapenal que posee el mismo rango de ley (sistema integrado de jubilaciones y pensiones, art.
138) o a otra instancia de mayor rango (Constitucin Nacional, Tratados nternacionales con Jerarqua
Constitucional). 2) En relacin a dnde se encuentre el mandato de determinacin, se las divide en: a)
Genuinas: en este caso la infraccin de la norma extrapenal se encuentra en la instancia a la que remite
la ley penal (CP, art. 84; 206); b) No genuinas: La infraccin de la norma extrapenal se encuentra en la
propia norma penal y la remisin es slo a elementos jurdicos diversos que componen la figura (CP, art.
266). 3) De acuerdo al grado de remisin, se clasifican en: a) Totales: Aqu existe absoluta ausencia de
concrecin en el tipo penal, de forma tal que ste se restringe a establecer la sancin y relega la
definicin de toda la esfera de lo punible a una instancia diferente (Rgimen penal cambiario, art. 1, inc.
f); b) Parciales: Sus rasgos caractersticos estn en la circunstancia de que el legislador penal remite a
otras instancias, nicamente en relacin a algunos aspectos del tipo delictivo (Rgimen penal aduanero,
art. 864, inc. b). 4) Respecto de la movilidad de la disposicin a la que se remite se habla de remisin: a)
Esttica: en esta hiptesis se realiza a una concreta disposicin extrapenal con la redaccin existente en
el momento de la creacin de la referida disposicin objeto de remisin, de tal
suerte que una futura modificacin de sta carece totalmente de efectos y no altera el rgimen originario
de remisin; b) Dinmica: cuando se entiende efectuada a la redaccin que se halle vigente en cada
momento en la instancia de remisin (Rgimen penal cambiario, art. 1, inc. f; Delitos aduaneros, art.
863). 5) En lo que se vincula a la factibilidad de reenvo, la ley penal en blanco puede ser: a) De primer
grado: la que se lleva a cabo directamente, sin ulteriores remisiones, a una determinada disposicin
extrapenal; b) De segundo grado: es aquella que, siendo en s misma objeto de remisin por parte de
una ley en blanco de primer grado, reenva a su vez a una tercera disposicin para completar la materia
punible (De los aseguradores y su control, art. 58, primer prrafo). 6) Por ltimo, teniendo en cuenta la
mencin de la ley penal, se alude a remisin: a) Expresa: cuando fija con claridad que la determinacin
de los elementos de la descripcin tpica debe encontrarse en otra instancia diferente (Ley de
abastecimiento, art. 4, ap. i); b) Concluyente: cuando la remisin se efecta de un modo tcito o
implcito, a travs de la introduccin de un elemento de contenido valorativo-jurdico en el tipo; c)
Solapado: En relacin a la clasificacin ahora tratada se podr observar que existen tipos penales en
blanco (v.gr., CP, art. 79) en donde la remisin a otra norma no se encuentra expresamente prevista ni
dispuesta en forma concluyente mediante el elemento normativo, sino que la nica forma de relevarlo es
a travs de la interpretacin (elemento normativo jurdico solapado). Para conocer, poniendo un ejemplo
del DP nuclear, en el caso del homicidio, cundo se ha producido la muerte del sujeto pasivo tenemos
que apelar a la ley nacional de transplante, aun cuando la ley no lo disponga directa o indirectamente. En
ellas no se alerta expresa o implcitamente (elementos normativos jurdicos y clusulas de autorizacin)
acerca de la remisin a otro sector del ordenamiento jurdico. C. nterpretacin y fraude de ley Existen
ciertas cavilaciones de la doctrina en relacin a la problemtica denominada fraude de ley e
interpretacin econmica. Se afirma prima facie que, quien no realiza la accin prevista en el tipo penal
sino que elude su aplicacin, no puede, en principio, ser castigado ni siquiera aunque el comportamiento
sea materialmente reprochable y contrario a la finalidad de la norma jurdico-econmica penal70. Sin
embargo, algunos apelan al mtodo de interpretacin econmico, el cual se traduce en interpretar un
elemento normativo del tipo penal que proviene de otro sector del Derecho, de conformidad a su
significado econmico o real y no de acuerdo a su sentido jurdico. A veces las leyes extrapenales
contienen clusulas expresas sobre fraude o abuso. La regulacin tiene relevancia para la valoracin
penal y posibilita el castigo. Pero como las clusulas generales en opinin de TEDEMANN- a
consecuencia del principio de legalidad tienen que aplicarse de manera restrictiva, los casos lmites de
tales clusulas extrapenales no tienen relevancia penal. No obstante, si admitimos que en las causas de
justificacin no rigen las restricciones propias del principio de legalidad en su interpretacin y su
introyeccin slo en el mbito de su sentido literal, tendramos que admitir la posible restriccin de las
causas de justificacin mediante la nocin del abuso del Derecho. Esto significa en la apreciacin de
VOGEL- especialmente que las autorizaciones
obtenidas fraudulentamente son inefectivas, e incluso, tambin sin que exista una regulacin legal sobre
el abuso del Derecho71. X. TEORA DEL DELTO Una pregunta recurrente de los especialistas en las
ltimas dcadas es si la estructura analtica del delito, tal cual hoy la conocemos, subsistir. Para los
entendidos las modificaciones producidas en la Parte Especial, principalmente en el mbito de la
criminalidad econmica, ha producido un proceso de transformacin en la forma de encarar la Parte
General72. En lo que sigue se pretende brindar un panorama del proceso apuntado. A. EL BEN
JURDCO El DPE ha trado una nueva clasificacin de los bienes jurdicos. Por otro lado, atendiendo al
grado de afectacin a la objetividad jurdica de las distintas figuras uno puede advertir las tcnicas que se
utilizan en este sector. a. Clasificacin En el DPE se distingue entre bien jurdico individual y
supraindividual o colectivo. Dentro de la ltima clasificacin, a su vez se discierne entre bien jurdico
general y bien jurdico difuso. Por otro lado, se habla de bien jurdico inmediato, directo o especfico y
bien jurdico mediato. El primero es el efectivamente protegido por la figura delictiva; el segundo alude al
motivo o ratio legis del precepto, expresando las razones o motivos que conducen al legislador penal a
criminalizar un determinado comportamiento. El bien jurdico inmediato puede ser individual o
supraindividual, mientras que el bien jurdico mediato siempre es supraindividual (el orden econmico).
Por principio, la escalada desde los bienes jurdicos individuales a bienes jurdicos supraindividuales
produce una reduccin de posibilidad de soporte material sobre el cual asentar un posible resultado y
entablar una relacin de causalidad. Esta clase de objetividad jurdica lleva marcado el concepto de
peligro en el orillo. b. Grado de afectacin En el DPE, como antes afirmamos existe pertinacia en la
tcnica de peligro abstracto. El recurso a la tcnica tiene particular relevancia, tomndosela en
consideracin desde un doble punto de vista: -La idea est presente a la hora de la tipificacin de
aquellos delitos econmicos en sentido estricto que tutelan bienes jurdicos inmateriales,
institucionalizados o espiritualizados, no reconducibles a bienes jurdicos individuales, porque afectan a
estructuras del sistema econmico.
-Tambin se la utiliza en la construccin de todos aquellos delitos socioeconmicos de carcter
supraindividual, sean institucionalizados o sean difusos, que se orientan a la proteccin de bienes
individuales o suficientemente individualizables o determinables. La razn de ser de tal adelanto, la
aporta TERRADLLOS: Si no se quiere potenciar indefinidamente, como ya lamentaba SUTHERLAND,
el benefit of business, no puede esperarse al resultado de perjuicio econmico, porque la lesin de los
mecanismo bsicos de funcionamiento y la prdida de confianza colectiva en ellos depositada se
producir, y de modo irreparable, antes73. Dentro de esta clasificacin se suele distinguir entre: a.
Puramente formales; b. Genuinos y, c. De aptitud o de peligro hipottico. El primero se equipara de lleno
al delito de mera actividad, pues no requiere juicio de peligro alguno para su adscripcin. El segundo,
requiere ex ante un juicio demostrativo de riesgo para los bienes jurdicos. Por ltimo, el tercero, exige,
adems del juicio ex ante de riesgo para bienes jurdicos, un juicio ex post respecto del peligro potencial
corrido por el bien jurdico (se lo explicita mediante expresiones como "de manera que pueda causar
perjuicio) B. ACCN En la accin surgen dos temas particulares: la responsabilidad penal de las
personas jurdicas y la omisin (propia e impropia). a. Responsabilidad penal de las personas jurdicas
Se afirma que en el proceso legislativo argentino el principio societas delinquere non potest74 tuvo
carcter invariable. No obstante el proyecto de CP de 1951 expresaba: Las disposiciones de este Cdigo
se aplicarn a todos los sujetos de derecho con excepcin de las personas jurdicas de existencia
necesaria. Para hacer frente a la delincuencia de carcter centrfugo proveniente de una sociedad creada
y destinada a un fin lcito, se propone una apelacin a los delitos de comisin por omisin (delincuencia
comn) y la omisin propia (violacin del deber genrico de control por parte del personal jerrquico) y al
actuar por otro (en los delitos especiales). Por otro lado, se propone la utilizacin del Derecho penal
administrativo (contravencional) para alcanzar con las sanciones a los entes ideales. Asimismo, en el
Derecho penal comn, se propone la imposicin de consecuencias accesorias a la persona jurdica
beneficiada por la actividad ilcita, como cuarta va del Derecho penal. Existen, por fin, aquellos que
bregan por el reconocimiento de responsabilidad penal de las personas y la creacin de una estructura
imputativa para la adscripcin de entuertos a la entelequia75. b. Comisin por omisin
Entre los problemas de la imputacin jurdico penal de la criminalidad econmicoempresarial, surge la
responsabilidad de los rganos por los delitos comunes y, ms especficamente, el problema de
responsabilidad por omisin de los rganos directivos, debida a los hechos directamente ejecutados por
sus subordinados y las dificultades que trae la autora mediata. En este caso se plantea el problema de
la imputacin a ttulo de comisin por omisin o por infraccin de un deber general de vigilancia. En el
primer caso, consiste en acudir a la estructura de la comisin por omisin, con el fin de atribuir una
responsabilidad penal por omisin impropia a aquellos rganos directivos, superiores jerrquicos en la
organizacin empresarial, que no hubiesen evitado que el hecho delictivo se ejecutase por parte de sus
subordinados, siempre y cuando pueda acreditarse que el rgano directivo u "hombre de atrs se
hallaba en el ejercicio de una concreta situacin de competencia especfica que le obligaba a controlar
todos los factores de peligro derivados de la misma y, consecuentemente, a evitar la realizacin de
delitos por sus subordinados en al cadena jerrquica de la empresa. Se habla de dominio de garante
sobre la causa del resultado; hecho que justifica decisivamente la equiparacin de la omisin impropia
con el comportamiento activo. Las fuentes de la posicin de garante, segn la doctrina mayoritaria76,
son el seoro sobre las cosas y los procedimientos materiales y la responsabilidad de garanta de los
superiores por las acciones de sus subordinados. c. Omisin En segundo lugar, se estima conveniente la
creacin de una figura delictiva de omisin propia de efecto preventivo mucho ms dbil a la comisin
por omisin77- que castigue, con carcter general, la pura infraccin del deber de vigilancia en el seno
de la empresa que incumbe al rgano directivo, con independencia de la responsabilidad (en comisin
por omisin) por los hechos delictivos que pueda cometer un subordinado que ejecuta materialmente el
hecho. C. TPO El DPE ofrece distintos matices en los distintos subestratos del tipo penal y el sujeto
activo del mismo. a. Tipo descriptivo Si bien ROXN, en su manual, afirmaba el inminente reemplazo de
las relaciones de necesidad (causalidad) por criterios probabilitarios (fsica cuntica) a travs de leyes
estadsticas, en el DPE, a travs de la responsabilidad por el producto, ha tenido sustento doctrinario y
jurisprudencial el vaticinio. Cuando se habla de responsabilidad por el producto se est haciendo
referencia a la responsabilidad penal que se deriva de la puesta en peligro o lesin de la salud, ya sea
pblica o individual. Dicha responsabilidad, esto es, por la existencia en el mercado de productos
peligrosos para la salud de los ciudadanos, se concreta en dos momentos: 1. cuando el producto
peligroso se ofrece en el mercado se afecta la salud pblica y el Derecho penal responde a travs de los
delitos de peligro contra la salud pblica y, 2. si el producto ya se ha utilizado, y con ello ha lesionado la
salud individual o la vida, a travs de los delitos de homicidio o lesiones. La proteccin penal alcanza
tanto a las modalidades dolosas como a las culposas.
Para NAVARRO CARDOSO la relacin de causalidad se resuelve .no en atencin a criterios de
acreditacin cientfica de dicha relacin en el caso concreto respecto de un factor causal determinado,
sino acudiendo a una suerte de "causalidad general, que aglutina tanto el juicio ontolgico de causalidad
como el juicio axiolgico de imputacin objetiva78. Se sustituye la necesaria relacin de causalidad por
la suficiencia de la relacin de riesgo, llegndose a suprimir la constatacin de la primera.
b. Tipo subjetivo: En este apartado se puede marcar la excepcionalidad de los tipos imprudentes. Su
consecuencia ms palpable es que el error de tipo evitable no queda atrapado por figura alguna y, por
ende, es ajeno a la responsabilidad penal. Por otro lado, existe una decidida tendencia a receptar figuras
delictivas imputables a ttulo de dolo eventual. En nuestro sistema, que requiere para la tentativa la
existencia del dolo directo (CP, art. 42), la misma no se podra configurar cuando la conducta se ha
cometido sin llegar al dolo directo. A los efectos de su determinacin, del carcter eventual, prepondera
un enfoque puramente cognoscitivista (JAKOBS, FRSCH79), descartando el elemento volitivo del dolo.
c. Tipo normativo: La renormativizacin del par tipo descriptivo-tipo subjetivo exige que el riesgo sea
cribado de acuerdo a los standars del medio en donde la conducta se lleva a cabo (trfico comercial,
negocial y empresarial). Asimismo, el tipo subjetivo debe cribarse a travs de criterios normativos acerca
del conocimiento del riesgo producido. d. Tipo de injusto: Es tradicional de los delitos econmicos el
establecimiento de lmites cuantitativos dinerarios como modo de diferenciar una conducta delictuosa de
la que no lo es. En nuestro Derecho ello sucede con figuras tributarias (v.gr., art. 1 de la ley penal
tributaria, n 24.769). La pregunta que tanto doctrina como jurisprudencia se hacen es la siguiente: se
trata de una condicin objetiva de punibilidad o un elemento del injusto?
Si se trata de una condicin objetiva de punibilidad no es necesario que sea abarcado por el dolo el lmite
cuantitativo. No hay posibilidad de tentativa. Asimismo, no dndose la condicin objetiva la conducta no
es achacable a ningn interviniente. Por el contrario, si es un elemento del injusto, el lmite cuantitativo
tiene que ser abarcado por el dolo y el error sobre el mismo es un error de tipo. Adems, es posible la
tentativa en tanto el sujeto hubiera realizado actos de ejecucin de la conducta destinados a producir un
perjuicio en la suma prevista. Finalmente, se puede castigar la participacin en la conducta (CP, art. 278,
lavado de activos; ley 24.769, art. 1). Si bien nuestra doctrina se inclin hace ya tiempo a tildarla de
condicin objetiva de punibilidad, lentamente se va produciendo una transpolacin hacia la otra doctrina
(elemento del injusto). e. Sujeto activo: "Mientras que en el mbito del Derecho penal comn el
denominado delito comn, susceptible de comisin por cualquier persona, representa, al menos todava
la regla., rige en el Derecho penal especial y en el Derecho administrativo sancionador la regla
contraria: el cumplimiento del supuesto de hecho tpico depende en la mayora de los casos de una
determinada caracterstica objetiva del autor80. Es relativamente frecuente en el DPE la diagramacin
de tipos especiales propios, en donde existe un sujeto activo especfico. En el DPE la regla general es
que la configuracin del injusto tpico se apoye, en la mayor parte de los casos, en la atribucin de una
determinada particularidad objetiva del autor. Ello lleva a ciertas caractersticas especficas de la autora
y participacin. En primer lugar, atento que normalmente quien comete la conducta material no rene las
caractersticas apuntadas y el que s las rene no acta. Esto nos pone en contacto con lo que se
denomina el actuar en lugar de otro. En segundo lugar, la intervencin de terceros queda limitada a la
instigacin, participacin necesaria o no necesaria. Si no renen el matiz exigido, no puede ingresar al
mundo de la autora. D. ERROR DE TPO Y DE PROHBCN La hipertrofia normativa en el terreno del
Derecho penal econmico y el estado de alerta jurdica en que se ve obligado a permanecer el
ciudadano se trata de compensar en la vertiente subjetiva, a travs de una teora del error ms
flexible81. Entre las alternativas que se proponen, se encuentra la equiparacin del error de prohibicin
evitable al error de tipo evitable; considerar que todo error de prohibicin es inevitable y, por ltimo,
considerar que el error sobre los elementos normativos de contenido jurdico, al igual que el error que
versa sobre la normativa extrapenal en las leyes penales en blanco (incluso los elementos de valoracin
global del hecho), debe ser caracterizado como un error sobre el tipo, y no como un error sobre la
prohibicin.
Se propone un acercamiento de la teora del error del DPE a la denominada teora del dolo en donde el
error de hecho, el error de derecho extrapenal y el error de derecho penal se equiparen. No existiendo
figuras imprudentes residuales de las dolosas, el error de tipo evitable lleva a la impunidad de la
conducta E. RESPONSABLDAD POR EL HECHO Particular inters despierta en este sector la
prescripcin de la accin penal. Prescripcin Ante la dificultad de investigacin y complejidad en el
esclarecimiento de los hechos delictuosos econmicos se propone de lege ferenda la extensin de los
plazos de prescripcin de la accin penal derivados de ellos. F. RESPONSABLDAD NDVDUAL Aqu
se retoma la discusin acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Las categoras
tradicionales de imputabilidad y reprochabilidad, aun cuando hoy se renormativicen, no cabe dudas,
fueron funcionalmente previstas para la atribucin a la persona natural. De aceptarse tal responsabilidad
se exigir optar por crear un nuevo sistema de imputacin para la persona jurdica en particular o lograr
una flexibilizacin de los cartabones que tradicionalmente existan para comprender en el seno de
anlisis no slo a la persona fsica sino tambin a los entes ideales. La segunda opcin lleva nsito el
peligro de reduccin de garantas para la persona natural y, consecuentemente, a una serie crisis del
Derecho penal de corte liberal. G. TENTATVA Nuestra legislacin econmica, en lo que respecta a
tentativa, utiliza en algunos casos la tcnica del delito de emprendimiento, esto es, la equiparacin de la
tentativa con la consumacin (tcnica de nivelacin). Como consecuencia de ello el desistimiento
voluntario (CP, art. 43) es improcedente en esta clase de delitos. Por ejemplo, el art. 872 de la ley n
22.415, sobre delitos aduaneros. Los proyectos europeos de legislacin penal comunitaria siguen
apelando a la doctrina francesa del "comienzo de ejecucin promovindose las teoras eclcticas
objetivosubjetivo, sin que hasta la fecha exista acuerdo acerca del criterio normativo de imputacin
(perturbacin desde un punto de vista comunicativo o plan del autor)82. H. AUTORA Y A fin de evitar
intiles repeticiones remitimos a los puntos anteriores en cuanto a la problemtica de los delitos
especiales propios, la falta de cualidades especficas en los representantes de la persona jurdica, la
inexistencia de una clusula en la Parte General del CP sobre actuar por otro, la autora mediata en los
delitos comunes cometidos por los estratos ms bajo en la estructura vertical de la empresa y la
elaboracin de delitos culposos impropios o irregulares83. Slo nos resta destacar, a modo de apostilla,
que la diferencia entre autor y partcipe se caracteriza por una difuminacin de la diferenciacin entre
ambas categoras, en una suerte de extensin tal del concepto de autor que se aproxima, de hecho, al
concepto unitario de autor84. . CONCURSOS En el DPE rige, como regla, el principio de especialidad.
No obstante, existen leyes que prevn expresamente la subsidiariedad relativa (ley nacional 24.241
Sistema integrado de jubilaciones y pensiones-, art. 143): Las disposiciones del presente ttulo sern
aplicables siempre que la conducta no estuviese prevista con una pena mayor en el Cdigo Penal u otras
leyes penales. X. TEORA DE LAS CONSECUENCAS JURDCO-PENALES Al lado de las penas y
medidas de seguridad tradicionales el Derecho penal econmico promociona la imposicin de la
reparacin como tercera va (ley penal tributaria, art. 16). ncluso, y ya en el mbito de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, se habla de cuarta va en relacin a las denominadas consecuencias
accesorias para las personas jurdicas previstas en Cdigos, como el espaol. En cuanto a lo ltimo se
afirma que no puede haber verdadera pena para las personas jurdicas so riesgo de abandonar
completamente el concepto de pena. Nace una va intermedia entre la pena y la medida de seguridad del
Derecho penal genuino85.