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Este documento apresenta o prefácio do livro "A Política Perdida - Ordem e Governo antes da Modernidade" de Antônio Manuel Hespanha. No prefácio, o autor descreve a evolução de suas ideias sobre o tema ao longo dos anos, desde a publicação original de "La Gracia del Derecho" até a atual reedição. Ele explica como expandiu o escopo do livro para abordar questões mais amplas sobre categorias culturais e antropológicas nas sociedades pré-modernas. O texto reúne ensai
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António Manuel Hespanha - A Política Perdida - Ordem e Governo antes da Modernidade.pdf
Este documento apresenta o prefácio do livro "A Política Perdida - Ordem e Governo antes da Modernidade" de Antônio Manuel Hespanha. No prefácio, o autor descreve a evolução de suas ideias sobre o tema ao longo dos anos, desde a publicação original de "La Gracia del Derecho" até a atual reedição. Ele explica como expandiu o escopo do livro para abordar questões mais amplas sobre categorias culturais e antropológicas nas sociedades pré-modernas. O texto reúne ensai
Este documento apresenta o prefácio do livro "A Política Perdida - Ordem e Governo antes da Modernidade" de Antônio Manuel Hespanha. No prefácio, o autor descreve a evolução de suas ideias sobre o tema ao longo dos anos, desde a publicação original de "La Gracia del Derecho" até a atual reedição. Ele explica como expandiu o escopo do livro para abordar questões mais amplas sobre categorias culturais e antropológicas nas sociedades pré-modernas. O texto reúne ensai
A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 1
Antnio Manuel Hespanha 2
A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 3 A POLTICA PERDIDA Ordem e Governo antes da Modernidade Antnio Manuel Hespanha 4 CONSELHO EDITORIAL DA COLEO BIBLIOTECA DE HISTRIA DO DIREITO: Prof. Andrei Koerner (UNICAMP) Prof. Manuel Martnez Neira (Universidad Prof. Antonio Carlos Wolkmer (UFSC) Carlos III de Madrid) Prof. Airton Cerqueira Leite Seelaender (UFSC) Prof. Massimo Meccarelli (Universit Prof. Arno Dal Ri Jnior (UFSC) degli Studi di Macerata) Prof. Gilberto Bercovici (USP e Mackenzie) Prof. Paolo Cappellini (Universit degli Prof. Jos Ramn Narvez (Universidad Studi di Firenze) Nacional Autonoma do Mxico) Prof. Samuel Rodrigues Barbosa (USP) Prof. Joseli Nunes Mendona (UFPR) Prof. Sergio Said Staut Jr. (UFPR) Prof. Luis Fernando Lopes Pereira (UFPR) Prof. Silvia Hunold Lara (UNICAMP) Coordenador: Prof. Ricardo Marcelo Fonseca (UFPR) ISBN: 978-85-362-2477-0 Av. Munhoz da Rocha, 143 Juvev Fone: (41) 3352-3900 Fax: (41) 3252-1311 CEP: 80.030-475 Curitiba Paran Brasil Editor: Jos Ernani de Carvalho Pacheco ???????????????? ?????? ???????????????????????????????????? ?????????????????????????????????????????? ?????????./ Curitiba: Juru, 2009. ?????????? CDD ???????? CDU ???????? Visite nossos sites na internet: www.j urua.com.br www.editori al j urua.com A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 5 Antnio Manuel Hespanha Professor de Direito da Universidadade Nova de Lisboa - Portugal A POLTICA PERDIDA Ordem e Governo antes da Modernidade Curitiba Juru Editora 2010 Antnio Manuel Hespanha 6 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 7 PREFCIO H mais de quinze anos encontrmo-nos, eu e Bartolom Clavero, um querido companheiro de armas de algumas batalhas historiogrficas, num co- lquio sobre razo de Estado, organizado pelo I stituto de Studi Filosofici de Npoles (lI stituto dellAvvocato Marotta, como era geralmente conhecido entre os taxistas que me levavam e traziam). Logo na conversa inicial, cheg- mos concluso, com divertida surpresa, que amos tratar do mesmo tema. No sendo ambos nem peritos nem apaixonados pela razo de Estado, tnhamos ambos resolvido virar o tema do avesso. Eu levava um textozinho intitulado: Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce 1 ; Bartolom uma comunicao que era j o embrio do seu livro, hoje um clssico Antidora. Antropologa catlica de la economa moderna (1991) 2 . Dois anos depois, Pipo agenciou a edio deste e de outros textos em que era glosado, a vrios prop- sitos, o mesmo tpico do carcter pluralista da ordem jurdica do Antigo Regi- me num livro a que chammos La gracia del derecho 3 , e que teve a sorte de ter bonne presse 4 , estando hoje esgotado h anos. A linha de reflexo histrica que a abri frutificou em desenvolvimentos, mas tambm em perplexidades e crticas 5 .
1 Depois publicado em Pierangelo Schiera (a cura di), Ragion di Stato e ragione dello Stato (secoli XV- XVII), Napoli: Istituto Italiano di Studi Filosofici, 1996. p. 38-67. 2 Milano. Giuffr, 1991. 3 Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 351 4 La gracia del derecho. Economa de la Cultura en la Edad Moderna. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 351 (recenses: Journal of modern history, 67(1995), p. 758-759 (J. Kirschner). Comentrios: Jos Ignacio Lacasta Zabalza, Antiformalismo jurdico Fin de siglo: su gracia e inconvenientes. Contraponto jurdico y moderadamente formalista al ideario plenamente antiformalista de Antonio Hespanha, Ius fugit, 3/4 (1994-1995), 437-456; Carlos Petit, Estado de Dios, gracia de Hespanha, Quaderni fiorentini per la st. del pensiero giuridico moderno, 1998. (tambm em Initium. Revista Catalana d'Histria del Dret. 1 [Homenatge al prof. Josep M. Gay i Escoda] (1996); Javier Barrientos (Revista chilena de historia del derecho, 17, Santiago, 1992-1993. p. 225-226); Javier Barrientos Grandon, La Gracia del Derecho. Economa de la Cultura en la Edad Moderna, Madrid, 1993, por Antonio Manuel Hespanha, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 17, Santiago, 1992-1993. p. 225-226. Disponvel em: <http://www.idr.unipi.it/iura-communia/Bibl_JBG.html>. 5 Refiro, apenas, em Espanha, o livro de um querido amigo, Salustiano de Dios. Graa, merc e patronazgo real. La Camara de Castilla entre 1474-1530. Madrid, C.E.C., 1944 e, em Por- Antnio Manuel Hespanha 8 No se justifica muito que reeditemos hoje esse livro. J tenho deixa- do cair outros. Por razes idnticas: estamos sempre a aprender mais, a enri- quecer e complexificar as ideias simplrias que de incio nos surgem. Hoje dou- me claramente conta, que o papel normativo da graa era parte de uma questo muito mais vasta e, mutatis mutandis, ainda actual a da dimenso pluralista das ordens que nos comandam, umas superiores, outras alheias, outras, para- doxalmente, de ns mesmos. E, para alm disso, tambm me resulta muito claro que aquele pluralismo normativo fazia parte de uma matriz antropolgico -cultural, caractersticas das sociedades modernas da Europa do Sul, bem como das suas extenses ultramarinas. Com diferenas, mas tambm com identidades centrais. Com o tempo, fui estudando isso a vrios propsitos, alguns menos prximos dos meus temas usuais de estudo. E, quando o Ricardo Marcelo Fon- seca, um querido colega da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, me sugeriu a reedio, em portugus, de La Gracia del Derecho, eu lhe propus que, explorando um acrescento ao ttulo original, que Pipo Clavero ento me sugeriu (Economa de la Cultura en la Edad Moderna), pegsse- mos agora o tema grande, aproveitando para reformatar o conjunto dos textos a reunir. E assim se fez. Primeiro, reuni um texto mais terico sobre a questo geral das cate- gorias, como formas de organizao do mundo geral 6 , e um outro, de mbito mais local, sobre as categorias antropolgicas da sociedade moderna 7 . Em seguida, os textos comeam a particularizar os temas, inventariando geome- trias da alma, gramticas da mente e ordens do discurso caractersticas de universos epistmicos submersos ou em submerso. As exigncia normativas do universo dos amores 8 , estreitamente liga- do a esse mundo em que as atraces e solicitudes geradas por um sentido ex-
tugal e em Frana, respectivamente, os traos que deixou, por exemplo em Fernanda Olival (As Ordens Militares e o Estado Moderno: honra, merc e venalidade em Portugal (1641-1789), Lisboa: Estar, 2001) e em Jean-Frdric Schaub (Portugal na Monarquia Hispnica (1580-1640). Lisboa: Livros Horizonte, 2001). 6 Categorias. Uma reflexo sobre a prtica de classificar. Anlise social, 38.168 (2003), p. 823-840. Com alguma modificao. 7 Las categoras del poltico y de lo jurdico en la poca moderna. Ius fugit, 3-4(1994-1995), p. 63-100. 8 La senda amorosa del derecho. Amor e iustitia en el discurso jurdico moderno. Carlos Petit. (Ed.). Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancola, imaginacin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 23-74. Rec.: Emanuele Conte, Rechtshistorisches Journal, 17(1998), p. 53-59. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 9 celente da ordem melhoram o mundo, mais impessoal e neutro, da justia 9 ; nesta altura, no resisti a incluir um texto mais actualista, imaginando no que daria, hoje, essa justia dirigida pela solicitude e cuidado pelo Outro 10 . A pluralidade das ordens, desde a ordem familiar 11 ordem nobilir- quica 12 ; desde a ordem do clculo financeiro 13 at a ordem do direito dos rsti- cos 14 ou ordem... das cores 15 . E, no final, as tcnicas de acomodao desta governabilidade pr- estatal pelos tcnicos do governo e da ordem os juristas , no mbito de uma complexa arte de ponderao de mltiplos ordenamentos a que se chamou o direito comum (ius commune) 16 . Hoje, quando o que est em submerso j visvel a cultura da mo- dernidade, e rememorao das formas profundas da sensibilidade pr-moderna tem suscitado interesse. Esse interesse no se justifica, seguramente, por algum projecto de reconstituir sentidos antropolgicos irremediavelmente perdidos e nem pelos mais eruditos sequer suficientemente entendidos. Por muito que se
9 Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce, em J.-F. Schaub (ed.), Recherches sur l'histoire de l'tat dans le monde ibrique (15e.-20e. sicles), Paris, Presses de l'cole Normale Suprieure, 1993. p. 67-86; tambm em Pierangelo Schiera (a cura di). Ragion di Stato e ragione dello Stato (secoli XV-XVII). Napoli: Istituto Italiano di Studi Filosofici, 1996. p. 38-67. 10 Que espao deixa ao direito uma tica da ps-modernidade?. Themis, VII.14 (2007); tam- bm em Phronesis. Revista do Curso de Direito da FEAD, 4 jan./dez. 2008. p. 9-26.; verso francesa: Le droit face une thique post-moderne. In: Studi in ommaggio di Paolo Prodi. Bologna, 2008. 11 O estatuto jurdico da mulher na poca da expanso, In: O rosto feminino da expanso portuguesa. Congresso internacional, Lisboa. Comisso da Condio Feminina, 1994, p. 54- 64; Carne de uma s carne: para uma compreenso dos fundamentos histrico-antropolgicos da famlia na poca moderna. Anlise social, 123/124.I (1993), 951-974. 12 A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI a XVIII. Penlope, 12(1993), p. 27-42. 13 A ordem moral da fazenda, adaptado de A. M. Hespanha, O clculo financeiro no Antigo Regime, In: Actas do Encontro Ibrico sobre histria do pensamento Econmico. Lisboa: CISEP, 1993; tambm em: Clculo financiero y cultura contable en el Antiguo Rgimen. In: PETIT, Carlos (Ed.); Del ius mercatorum al derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 91-108. 14 2003_Orality and law Tromso (text) The everlasting return of orality, paper presented to Readings of Past Legal Texts. International Symposium in Legal History in Troms, 13th and 14th June 2002, In: Dag Michalsen (Ed.). Reading past legal texts, Oslo: Unipax, 2006, p. 25- 56.; verso portuguesa em Sequncia. Revista do Curso de Ps-Graduao em Direito da UFSC, Santa Catarina (Brasil), 25(2005)47-107. ou Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique. Ius commune, Frankfurt/Main, 10(1983) 1-48; recenso: Rvue d'histoire du droit, 1984. (A.-J. Arnaud); verso portuguesa, Revista crtica de Cincias Sociais. 25/26 (1988) p. 31-60. 15 As cores e a instituio da ordem no mundo de Antigo Regime. In: Philosophica. Filosofia da Cultura, 27(2006), p. 69-86. 16 Os juristas como couteiros. Anlise Social. 161 (2001), p. 1.183-1.209. Antnio Manuel Hespanha 10 aposte na nossa capacidade hermenutica, h sentidos hoje irrecuperveis, mesmo quando restos das frmulas, das palavras ou das instituies que os suportavam, pode parecer que ainda subsistem. Um pouco de bom senso e de rigor arqueolgico rapidamente destruir essas iluses. Mas como um novo paradigma no est ainda claramente desenhado e quando muitos apostam que, realmente, a histria parece que parou na estao da modernidade, um olhar estranhado para este mundo perdido, de valores, de imagens e de prticas no deixar de nos ensinar que, se h algo de natural no ser humano, justamente o fato de ele ter muito pouco de natureza. Antnio Manuel Hespanha
A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 11
SUMRIO CATEGORIAS UM POUCO DE TEORIA DA HISTRIA DO IMAGINRIO SOCIAL.................................................................................................................................15 1 AS CATEGORIAS DO DIREITO: O DIREITO DO INCIO DA ERA MODERNA E A IMAGINAO ANTROPOLGICA DA ANTIGA CULTURA EUROPEIA..................41 1.1 Sujeitos e Objetos...................................................................................................42 1.2 Substncia e papis indivduos e status ...............................................................45 1.3 Substncia e papis uma propriedade multiforme ...............................................46 1.4 Ritos e emoes......................................................................................................47 1.5 Vontade livre e ordem social ..................................................................................49 1.6 A doutrina jurdica como fonte da antropologia histrica do Antigo Regime ........53 2 O AMOR NOS CAMINHOS DO DIREITO: AMOR E I USTI TI A NO DISCURSO JURDICO MODERNO...............................................................................................57 2.1 Introduo ..............................................................................................................57 2.2 Os sentimentos como objeto de estudo...................................................................58 2.3 Os estados de esprito como princpios de ao..................................................60 2.4 Estados de esprito, contextos, prticas e representaes....................................61 2.5 A tradio literria teolgico-jurdica como habitus social ....................................63 2.6 Textos ideolgicos e textos descritivos ..................................................................65 2.7 Poltica e paixo .....................................................................................................66 2.8 Modelo de amor .....................................................................................................67 2.9 Amor e prtica poltica ...........................................................................................68 2.10 Amor e ordem.........................................................................................................71 2.11 Amor e unidade ......................................................................................................73 2.12 O amor concreto: a amizade ...................................................................................75 2.13 Amor, amizade e justia .........................................................................................78 2.14 A reconstituio do amor e a funo dos juristas....................................................82 3 AS OUTRAS RAZES DA POLTICA: A ECONOMIA DA GRAA ..............85 4 QUE ESPAO DEIXA AO DIREITO UMA TICA DA PS-MODERNIDADE?...111 Antnio Manuel Hespanha 12 5 O ESTATUTO JURDICO DA MULHER NA POCA DA EXPANSO............ 131 5.1 Mulheres .............................................................................................................. 132 5.2 Menos dignas ....................................................................................................... 134 5.3 Frgeis e passivas................................................................................................. 140 5.4 Lascivas, astutas e ms ........................................................................................ 141 5.5 Portugal................................................................................................................ 144 6 CARNE DE UMA S CARNE PARA UMA COMPREENSO DOS FUNDAMENTOS HISTRICO ANTROPOLGICOS DA FAMLIA NA POCA MODERNA................................................................................................... 147 6.1 Uma comunidade natural ..................................................................................... 147 6.2 Carne de uma s carne ......................................................................................... 148 6.3 Uma comunidade fundada no amor ..................................................................... 151 6.4 As hierarquias do amor ........................................................................................ 152 6.4 A famlia, comunidade generativa ....................................................................... 153 6.5 A economia dos deveres familiares...................................................................... 154 6.6 Obedincia e liberdade pessoal ............................................................................ 155 6.7 Poltica das famlias e poltica da repblica ......................................................... 157 6.8 Uma comunidade de bens e de trabalho............................................................... 158 6.9 Marido e mulher: uma igualdade de geometria varivel ...................................... 158 6.10 A perpetuao da unidade: primogenitura e indivisibilidade sucessria do patrimnio familiar .............................................................................................. 160 6.11 Entre a unidade da famlia e a igualdade dos filhos ............................................. 161 6.12 Outras fidelidades domsticas.............................................................................. 162 6.13 A fora expansiva do modelo domstico ............................................................. 164 6.14 Orientao de leituras ......................................................................................... 165 7 A NOBREZA NOS TRATADOS JURDICOS DOS SCULOS XVI A XVIII..... 169 7.1 Direito e Classificaes Sociais ........................................................................... 169 7.2 Natureza das Classificaes ................................................................................. 170 7.3 O Imaginrio Nobilirquico................................................................................. 175 7.4 Ttulos de Aquisio ............................................................................................ 176 7.5 Prova.................................................................................................................... 181 7.6 Categorias ............................................................................................................ 182 7.7 Efeitos.................................................................................................................. 185 8 A ORDEM MORAL DA FAZENDA: O CLCULO FINANCEIRO DO ANTIGO REGIME..................................................................................................... 187 8.1 A teoria financeira do Antigo Regime ................................................................. 187 8.2 Constrangimentos do clculo financeiro.............................................................. 191 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 13 9 O CONTNUO REGRESSO DA ORALIDADE.........................................................205 9.1 Da Oralidade Escrita..........................................................................................205 9.2 Lembranas da juventude.....................................................................................206 9.3 A decadncia do dilogo ......................................................................................211 9.4 Suporte comunicativo e estratgias discursivas....................................................212 9.5 Oralidade e escrita no direito contemporneo ......................................................215 9.6 Narrativas da Galxia ps-Gutenberg...................................................................216 9.7 Velhos papis de um novo direito ........................................................................218 9.8 De volta para a dogmtica jurdica(?)...................................................................220 9.9 A Pluralidade de Narrativas no direito Continental Europeu................................222 10 AS CORES E A INSTITUIO DA ORDEM NO MUNDO DO ANTIGO REGIME.....................................................................................................................225 11 OS JURISTAS COMO COUTEIROS: A ORDEM NA EUROPA OCIDENTAL DOS INCIOS DA IDADE MODERNA..................................................................243 11.1 A modernidade, antes e depois ............................................................................243 11.2 Os juristas medievais como couteiros..................................................................248 11.3 Uma constelao de ordens normativas ...............................................................249 11.4 Flexibilidade por via da graa..............................................................................251 11.5 Flexibilidade por via da equidade ........................................................................254 11.6 Legisladores coloniais..........................................................................................256 11.7 Conhecimento imperial........................................................................................258 11.8 A graa impeditiva: imprio, humanidade e decncia enquanto limites ao autogoverno .........................................................................................................260 11.9 Uma questo prtica ............................................................................................261 11.10 Concluso Voltando a Bauman: flexibilidade e tica contempornea ..............264 NDICE ALFABTICO.....................................................................................................269 Antnio Manuel Hespanha 14 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 15 CATEGORIAS UM POUCO DE TEORIA DA HISTRIA DO IMAGINRIO SOCIAL Voc conhece o meu mtodo, meu caro Watson. Parte da obser- vao das coisas insignificantes. Sir Arthur Conan Doyle, The Bascombe Valley Mistery, 1891, O tema deste texto categorias. Podia chamar-lhes imagens, re- presentaes ou conceitos. Escolho a primeira palavra propositadamente. Categoria remete, na reflexo sobre o conhecimento, para a ideia de modelos de organizao das percepes, da realidade, se quisermos. Ou seja: conota uma capacidade activa, estruturante, criadora (poitica) na modelao do conheci- mento. E este um sinal metodolgico que queria deixar desde j, o de que pressuponho que estas entidades a que me referirei tm essa capacidade de criar conhecimento (se no adianto j toda a provocao... de criar realidade). Nisso categoria leva vantagem sobre as restantes palavras, nomea- damente sobre imagem, ou representao. Tradicionalmente, imagem ou representao eram palavras que denotavam alguma passividade. A imagem era a cpia, ou representao, de uma coisa. Representar, em termos jurdicos, era estar em vez de. J em termos teatrais e polticos, no Antigo Regime era um tanto mais do que isso: era antes, apresentar algo escondido, mesmo inevitavelmente escondido; com o que representar podia constituir a primeira viso de uma coisa, uma apresentao, como quando apresentamos torna- mos conhecidas pela primeira vez pessoas. Do mesmo modo, o reino, como corpo mstico, via-se pela primeira vez (apresentava-se) nas Cortes 17 . Com isto, j havia alguma novidade e criao. Hoje em dia, os historiadores mesmo aqueles que no se confessam de bom grado como construtivistas fazem dos termos imagens, imaginrio e representao um uso que lhes reala, alm do aspecto arbitrrio, o seu aspecto poitico. Ou seja: por um lado, sublinham que a imagem no mantm nenhum vnculo foroso com a realidade, antes
17 Hasso Hofmann: Reprsentation Studien zur Wort und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert. Habilitationsschrift. Schriften zur Verfassungsgeschichte, CAPPELLINI, Paolo. Berlin, 1974. v. 22. Rapresentanza in Generale Diritto Intermedio, In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffr, 1987. v. XXXVIII. Antnio Manuel Hespanha 16 sendo criaes autnomas dos sujeitos (colectivos, prefere-se hoje pensar). Por outro lado, realam que, uma vez instalados, estes imaginrios modelam as per- cepes, as avaliaes, os comportamentos. Com esta reviso, o termo convm- me e, por isso o usarei por vezes, para evitar a monotonia do discurso. Em todo o caso, categoria tem uma vantagem suplementar a de realar o carcter orgnico, arrumado, destes quadros mentais. O facto de eles constiturem con- juntos tendencialmente coerentes entre si, com lgicas internas de organizao e de desenvolvimento. Para alm de que, apesar de tudo, me parece mais forte a evocao da sua natureza activamente organizadora. Esta remisso para a lgica de organizao existe tambm na palavra conceito. Na sua etimologia est o verbo latino capere, que significa agarrar, tomar; tal como, no correspondente alemo (Begriff), est o verbo greifen, com a mesma conotao activa, ao passo que ao sinnimo Auffassung subjaz o verbo fassen, agarrar, apanhar, tomar. O que me afasta da palavra o facto de estar muito embebida por concepes racionalistas; por insinuar um esforo mental consciente e reflectido, tpico dos pensadores e dos filsofos, gente de que no me vou ocupar muito, enquanto tais, ou seja, enquanto produtores conscientes e individualizados de ideias. Temo que, se optasse por falar de conceitos se confundisse o meu trabalho com uma empresa de histria das ideias, concebi- da como histria de ilusres pensadores e dos seus intencionais pensamentos. E no disso que vou tratar. Qualquer grande pensador que aqui aparea aparece sem gales, reduzido a um soldado raso (eventualmente mais eloquente) de um grande exrcito annimo. certo que a ideia de uma histria dos conceitos 18 foi relanada por Reinhardt Koselleck intenes muito semelhantes s que ex- primi 19 . Em todo o caso o peso da palavra conceito ainda , nos discursos usuais, demasiado para que se utilize sem a preocupao de ser mal entendido, aproximando-nos fora de uma histria individualista, subjectivista, intencio- nalista das construes intelectuais. O projecto de uma histria das categorias tem que combater em duas frentes.
18 BDEKER, Hans Erich. (Ed.), Begriffsgeschichte Diskursgeschichte Metapherngeschichte, com contributos de Reinhart Koselleck, Ulrich Ricken, Hans Erich Bdeker, Jacques Guilhaumou, Mark Bevir, Rdiger Zill und Lutz Danneberg, Gttingen: Wallstein Verlag 2001 (publ. do Max-Planck Institut fr Geschichte). J o Archiv fr Begriffsgeschichte, ed. por Gun- ter Scholtz, em colaborao com Hans-Georg Gadamer e Karlfried Grnder (desde 1955), tinha a inteno de constituir um ponto de partida para um dicionrio dos conceitos filosficos. 19 Cf. KOSELLEK, Reinhardt. Le futur pass. Contribution la smantique des temps historiques. Paris: ditions de lcole des Hautes tudes en Sciences Sociales, 1990.; Koselleck, Reinhart. Practice of Conceptual History: Timing History, Spacing Concepts. Stanford University Press, 2002 (com prefcio de Hayden White). Fora da Alemanha, uma proposta semelhante tem sido avanada por J. G. A. Pocock, Q. Skinner [James Tully (ed.), Meaning and Context: Quentin Skinner and His Critics, Princeton University Press, 1989. p. 370); Giuseppe Duso: La logica del potere. Storia concettuale come filosofia politica. Laterza. Biblioteca di cultura moderna, 1999, M. Barberis, Libert, Bologna, Il Mulino, 2002. Introduo. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 17 Por um lado, tem que combater, na frente da histria social, aqueles que acham decerto vacinados pela histria tradicional das ideias que, como a histria se faz de actos humanos e no de palavras, l, nesse plano dos actos e comportamentos, que a historiografia tem que assentar arraiais. Claro que esses homens que agem tambm pensam e tambm falam. Mas esse pensar e esse falar limitar-se-iam a pensar em coisas e a falar de coisas. Por outras palavras: os homens construiriam o pensamento a partir da realidade, avaliariam a realida- de em funo de interesses e, em funo da realidade e da sua avaliao, as- sumiriam comportamentos, uns dos quais eram discursos, com os quais tradu- ziriam em palavras o modo como viam e avaliavam a realidade e a forma como reagiriam; os quais, de novo, seriam apreendidos por outros como reali- dades, avaliados segundo outros interesses e respondidos com outros com- portamentos. Interesses, realidades, comportamentos seriam, termos sociais, coisas. O resto, incluindo as palavras, seriam, nos mesmos termos, no coisas. Como a histria social se devia ocupar de coisas, as ideias e as pala- vras no faziam parte dela, por justamente lhes faltar espessura social. Hoje j poucos pem as coisas assim. Quase todos percebem que h mediaes, refraces, criao: (i) na passagem da realidade sua represen- tao intelectual; (ii) na identificao dos nossos interesses; (iii) na avaliao da realidade em face deles; (iv) na formulao de programas de aco-resposta (reaco). Mas algumas manhas persistem. Por exemplo, a de, quando se fala na autonomia e criatividade dos discursos e das sua figuras, se responder com o facto de que estes no falam por si, mas que so apropriados socialmente. E que, sendo-o, perdem uma lgica prpria e se dobram lgica dos interesses dos grupos apropriadores. E, com isto, voltamos vaca fria. Pois os tais inte- resses voltaram a ser coisas perante as quais as palavras recebidas (apropria- das, tornadas coisa prpria pelas imperiais coisas) voltaram a perder qualquer autonomia). Que existe uma sobredeterminao de sentido local sobre o sentido geral, que falamos, ouvimos, sentimos, avaliamos em situao e que isso rede- fine os sentidos gerais, parece evidente. Mas que essa redefinio decorra de interesses em bruto, no estado de natureza, no mediados por representaes particulares, uma coisa totalmente diferente. Outra via de recuperar a soberania das coisas a de, falando-se em discursos, se responder com as prticas. As prticas sero, naturalmente, coisas. Puras e duras. Gestos, gestos cruzados, contragestos, contagens, frequncias, viagens, tiros, cpulas, cultivos, coisas meramente exteriores, sem qualquer interioridade. Uma vnia j duvidoso que o seja; uma palavra, quase nunca; uma ideia, isso jamais. Se houver um qualquer interior na prtica, ela j deixa de ser prtica e passa a representao. De modo que a tal dialctica entre prticas e representaes, entre prticas e discursos, uma quadratura do crculo. , na verdade, uma maneira de simular alguma abertura s representaes, por quem, na verdade, cr que elas cantam ociosamente, enquanto as prticas, afanosa- mente, constroem a histria. Bondosamente, sugere-se agora que a formiga para s vezes um bocadinho para ouvir a cigarra. Mas segue, imperturbada, a sua lida. Antnio Manuel Hespanha 18
Num texto de sntese
20 , Koselleck sistematiza algumas das razes da autonomia da histria dos discursos. A primeira delas parece banal; mas contm mais de razo que aquilo que aparenta. Trata-se do uso de conceitos tcnicos ou enfaticamente carregados de sentido. Uns e outros tm uma evidente espessura, que os faz dizer para alm do que aquilo que os locutores querem. No primeiro caso de que os exemplos tpicos so as linguagens for- malizadas, como, por exemplo, as linguagens de programao dos dias de hoje , estamos perante aquilo a que Umberto Eco chamou os limites da interpreta- o 21 : o conceito, na sua fixidez tcnica ou formalista, resiste apropriao. E, por isso, a histria social no tem grande volta a dar-lhe. Dir-se- que, na longa durao, isto raramente ou nunca acontece, pois no h formalismo que resista ao tempo. verdade, mas, no curto e mdio termo claro que h discur- sos e categorias no disponveis. Existe, no entanto, uma segunda espcie de indisponibilidade: a dos conceitos to carregados de sentido, que este sentido (positivo ou negativo) sobreinveste o sentido dos utilizadores. As categorias dizem mais do que se quer, tm sentidos preterintencionais. por isso que nem um honesto ateu est vontade com a palavra Deus; ou que um rebento das boas velhas famlias portu- guesas nunca usa, deliberadamente, a rabiosa palavra vermelho, mas apenas encarnado. Num plano menos ftil, Kosellek descreve o impacto objectivo de palavras polmicas na histria poltica europeia, como revoluo, feudal, cidado. Mesmo ciciada, melosamente insinuada, revoluo sempre Re- voluo. Da que estas palavras fecundas no sejam domesticamente apropri- veis, seno limitadamente, pelos grupos sociais. Realmente, elas esto antes deles 22 .
E com isto entramos num segundo aspecto da autonomia da histria
dos discursos. Os discursos como palcos de lutas sociais. As categorias como praas fortes que se conquistam ou se perdem, na luta social.
20 KOSELLEK, Cf. Reinhardt. Le futur pass, cit. 21 ECO, Umberto. I limiti dell'interpretazione. Milano 1990; traduo de ingl. The limits of interpretation. Bloomington, Ind.: Indiana University Press, 1990. 22 Cerruti (Simona), La construction des catgories sociales, In: Boutier (Jean), Julia (Dominique) (Dir.), Passs recomposs. Champs et chantiers de l'histoire. Paris: Autrement, 1995. p. 224- 234. Aplicao: Cerutti (1990), Simona. La ville et les mtiers. Naissance d'un langage corporatif, Turin, 17e-18e sicle), Paris: EHESS, 1990. Para Portugal, uma aluso ao problema em Nuno L. Madureira (Coord.). Histria do trabalho e das ocupaes. III. A agricultura: Dicionrio. Lisboa: Celta, 2002. Introduo (Conceio Martins, Nuno Monteiro) A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 19 Realmente, muitos nomes no so apenas nomes. Intelectual, bur- gus, proletrio, homem, demente, rstico, so, alm de sons e letras, estatutos sociais pelos quais se luta, para entrar neles ou para sair deles. Numa sociedade de classificaes ratificadas pelo direito, como a sociedade de Antigo Regime, estes estatutos eram coisas muito expressamente tangveis, comportan- do direitos e deveres especficos, taxativamente identificados pelo direito. Da que, ter um ou outro destes nomes era dispor de um ou outro estatuto. Da que por outro lado, classificar algum era marcar a sua posio jurdica e poltica. A mobilidade de estatuto que ento existia no era tanto uma mobilidade social, nos termos em que hoje a entendemos (enriquecer, estudar, melhorar o crculo das suas relaes, mudar de bairro); era antes e sobretudo uma mobilidade ono- mstica ou taxinmica conseguir mudar de nome, conseguir mudar de desi- gnao, de categoria (discursiva), de estado (nobre, fidalgo, jurista, peo, lavra- dor). Claro que a mudana de vida podia ter importncia; mas quem decidia dessa importncia era a prpria entidade conceptual que designava o estado pretendido. Ou seja: era o conceito de nobreza (a definio da categoria da no- breza) que decidia que mudanas de vida eram necessrias para se ser admitido. Pierre Bourdieu generalizou esta perspectiva a todos os mecanismos de distino social, construindo uma teoria geral sobre o modo de organizar estratgias de luta por smbolos, por marcas de distino 23 . E tambm explicou que, j quando se fala, se esto a fazer coisas muito mais complicadas do que designar objectos existentes a, em estado bruto, fora do discurso. Na verdade, no apenas se esto a construir, de novo, objectos; como se est a construir po- der, por vezes um poder imenso, com essas coisinhas aparentemente volteis e frgeis que so as palavras 24 . Por isso que podemos encarar a categorizao social como uma for- ma de institucionalizao de laos polticos; e as tentativas de recategorizao como uma espcie de revoluo. Simona Cerruti estudou este impacto poltico das categorias na socie- dade torinense dos fins do Antigo Regime e o modo como a reforma social e poltica passava sobretudo pelo refazer do mbito e hierarquia dessas categorias. Em Portugal, Nuno Monteiro e Fernanda Olival, entre outros, tm, por sua vez, estudado as lutas pelo poder de classificar; os seus trabalhos 25 mostram a per- sistncia da poltica da coroa para se arrogar o direito de classificar pessoas como nobres (nobilitar) ou como cavaleiros das ordens militares, enquanto a nobreza mais antiga e os juristas cada grupo pelas suas razes se manifesta- vam frequentemente no sentido de que essa classificao era feita pela nature-
23 BOURDIEU, P. La distinction, Paris: Minuit, 1979. 24 BOURDIEU, P. Ce que parler veut dire: conomie des changes linguistiques. Paris, 1982. 25 Nomeadamente, MONTEIRO, Nuno G. O crepsculo dos Grandes. Lisboa: ICS, 2000; OLIVAL, Fernanda. As ordens militares e o Estado moderno. Honra, merc e venalidade em Portugal (1641-1789), Lisboa: Estar, 2002. Antnio Manuel Hespanha 20 za, pelo valor, pelos usos e fama estabelecidos, nveis de leitura em que eles eram os peritos com o poder de classificar 26 . Num estudo de h uns anos mostrei como o uso pelos juristas medie- vais de categorias de classificao dos oficiais pblicos provindas do Imprio bizantino e j sem qualquer correspondncia com a realidade poltico- administrativa tinha efeitos polticos concretos, inculcando a ideia de centraliza- o poltica e de hierarquia dos funcionrios entre si 27 . Neste caso, o conjunto das categorias nem sequer aplicado a pessoas. Apenas funciona como um mo- delo de organizao poltica com o qual a situao administrativa instalada conti- nuamente confrontada, sendo por ele avaliada e paulatinamente conformada. O prprio facto de estas categorias serem objecto de um confronto so- cial i.e., de os seus contornos e contedos serem objecto de despique f-las, evidentemente, mover, mas apenas nos termos de uma gramtica que a delas. Ou seja: o prprio sistema das categorias que selecciona as regras da luta. Nem todos os argumentos serviam, nem todas as autoridades eram sempre invocveis, nem todos os limites eram sempre ultrapassveis 28 .
Mas nem apenas no plano da categorizao tm os conceitos um im-
pacto nas lutas sociais. Todo o conflito , de algum modo, raisonn. Ou seja: debate-se mais do que se combate. Esgrimem-se argumentos, tentando desvalo- rizar os argumentos do adversrio e reforar o consenso social sobre os nossos. Argumentos, h-os para todos os gostos e para todas as causas. As Escrituras Sagradas e a tradio textual do direito (nomeadamente, o Corpus iuris civilis) foram fontes inesgotveis e muito variadas de tpicos polticos. Mas tambm os argumentos so relativamente indisponveis. Quanto argumentao e retrica constituam elas a base dos estudos propeduticos da universidade, todas as pessoas cultas, que participavam nos grandes debates, estavam conscientes das regras de uso de cada argumento. Para isso existiam os tratados De argumenti- bus et locis communibus (Dos argumentos e lugares comuns). Hoje, no dispo- mos deste ensino formal. Mas cada argumento, para alm de ter as suas regras prprias, chama por outros ou repele outros. Realmente, o campo dos argumen- tos est organizado por regras de implicao, de simpatia, de antipatia ou de excluso. De tal modo que o uso de um tpico conveniente pode implicar a aceitao de outros muito inconvenientes. Por exemplo, e como veremos mais tarde. Era conveniente, para a justificao da escravatura, aceitar o tpico aris-
26 Cf. HESPANHA, A. M. A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI a XVIII, Penlope, 12(1993), p. 27-42. 27 HESPANHA, A. M. Reprsentation dogmatique et projets de pouvoir. Les outils conceptuels des juristes du ius commune dans le domaine de l'administration, In: HEYEN, E.-V. (Ed.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Ancien Rgime. Frankfurt/Main : Vitt. Klostermann, 1984. p. 1-28. 28 Cf. KOSELLECK, op. cit, p. 103. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 21 totlico de que havia homens que, por natureza, estavam destinados a servir. Mas a aceitao deste tpica implicava reconhecer que o gnero humano no era uno e que, portanto, a Salvao no podia ser universal 29 . Ou seja: nem tudo se pode invocar. E, mais do que isso, invocar certas razes pode ter consequncias indesejadas e indesejveis. De onde, as intenes polticas de quem fala as razes dos polticos, colhidas na histria poltica conjuntural podem no ser a nica instncia decisiva do que dito. A lgica interna do prprio discurso em que elas se exprimem fornece, seguramente, outra leitura. Os seus argumentos existem previamente nas memrias tpicas no senso comum de uma cultura local (por exemplo, a cultura poltica, ou a cultura parlamentar); os argumentos tm competncias demonstrativas limitadas e organizam-se entre si segundo relaes objectivas.
este facto da relativa indisponibilidade do discurso
30 que autoriza uma histria autnoma das categorias e dos discursos. Koselleck exprime esta ideia com nitidez: cada conceito abre certos horizontes, tal como fecha outros, define experincias possveis e teorias pensveis... A linguagem conceptual um mdio dotado da sua prpria coeso que permite exprimir tanto a capacidade de experincia (Erfahrungsfhigkeit) como a dimenso terica (Theoriehalti- gkeit) 31 . Koselleck vai bem fundo na justificao do carcter criativo do discur- so. Na verdade, ele sublinha o modo como o discurso conforma a prpria vida: ao predeterminar a sua apreenso (experincia). Poder-se-ia acrescentar: ao ava- liar essa experincia, ao identificar os interesses, ao escolher os comportamen- tos. Em suma, antes dos momentos pragmticos, existem sempre momentos dogmticos. Da que, muito coerentemente, Koselleck inclua a histria das catego- rias no mbito da histria estrutural. As categorias constituem, de facto, modelos muito permanentes de atribuir sentido aos comportamentos individuais e indivi- dualizados (cada um dos significados ligados a uma palavra ultrapassa a uni- cidade prpria dos acontecimentos histricos, idem, 115). Tal como as estrutu- ras (virtuais) da lngua (langue) atribuem sentido lngua falada (langage) e aos actos de fala (linguistic utterances). neste sentido que as categorias conceituais escapam a uma histria cronolgica dos seus sucessivos usos, reclamando antes
29 Sobre este tema da cogncia das regras de argumentao, o melhor , ainda, PERELMAN, Chaini; OLBRECHTS-Tyteca, L. Trait de largumentation. La nouvelle rhtorique. Paris: PUF, 1958; LOMBARDI, Luigi [Vallauri], Saggio sul diritto giurisprudenziale. Milano: Giuffr, 1975. Recente e muito til, MEYER, Michel; CARRILHO, Manuel Maria; TIMMERMANS, Benat: Histria da Retrica. Lisboa: Temas e Debates, 2002. 30 Pode ir-se mais longe neste descentramento do sujeito locutor. Do discruso pode passar-se materialidade do suporte da comunicao: a oralidade, a escrita; ou, mesmo, a materialidade do layout tipogrfico, como tem sido sugerido pela material bibliography e pelos estudos de hist- ria do livro. 31 KOSELLECK. Le futur pass, cit. 110. Antnio Manuel Hespanha 22 uma histria da gramtica abstracta que d sentido aos seus usos verificados e a verificar; a histria de um conceito no , por isso, uma mera cronologia (uma narrativa empirista de usos), comportando, tambm, aspectos sistmicos 32 .
De onde vem s categoria esta autonomia frente histria ? Se no
vem das intenes dos locutores ou dos interesses dos grupos, de onde vem este seu poder de organizar as vidas? H mais de trinta anos, Michel Foucault escreveu um livro muito im- portante sobre as categorias da cultura clssica europeia 33 , descrevendo aquilo que, a um nvel muito profundo, o das suas categorias mais fundamentais, sepa- rara essa cultura, quer da anterior, quer da de hoje. Para descrever essas grandes formas culturais, essas molduras mais gerais do conhecimento, Foucault cunhou um conceito, o de episteme. Num momento em que as explicaes sociologistas da histria cultural tinham um impacto muito forte na cultura universitria fran- cesa, Foucault foi severamente criticado pelo facto de no providenciar uma explicao sociolgica para a gnese destes modelos intelectuais. Dois anos depois, um novo livro aparece expressa e exclusivamente dedicado a explicitar a sua metodologia subjacente. O seu ttulo Larchologie du savoir, 1969 remete j para a ideia de que o saber tem uma origem. S que Foucault recusa enfaticamente uma concepo humanista desta origem, quer ele estivesse num sujeito individual (psicologismo, racionalismo clssico), quer num sujeito colectivo (sociologismo, nomeadamente o materialismo hist- rico da vulgata estabelecida) 34 . Essa origem encontra-a Foucault em dispositivos materiais da produo cultural desde as tradies textuais aos circuitos de comunicao, desde as bibliotecas aos campos de objectos disponveis, desde as linguagens tcnicas aos arquivos da memria cultural invocados, desde as formas de diviso social e de institucionalizao do trabalho intelectual s suas relaes com as estruturas sociais mais globais. nesses dispositivos e nas pr- ticas discursivas que eles suscitam que as formaes discursivas, ou seja, as particulares configuraes dos discursos num determinado perodo, tm a sua origem. Glosado e adaptado de muitas formas, por vezes desenvolvido e es- tendido no seu mbito de aplicao, este texto continua, a meu ver, a ter uma
32 Uma vez forjado, um conceito contm, pelo nico facto de constituir lngua a possibilidade de ser empregue de forma generalisante, de constituir um elemento de tipologia ou de abrir perspectivas de comparao. Os conceitos no nos informam somente do carcter nico dos significados passados, mas contm possibilidades estruturais, apresentam estruturas contem- porneas em conjunto com outras que o no so, de uma forma que que no possvel reduzir ao simples desenrolar dos acontecimentos na histria. (Idem, p. 115) 33 FOUCAULT, Michel. Les mots et les choses. Paris, 1966. 34 Que no inclui toda a sociologia cultural marxista, nomeadamente a gramsciana e ps- gramsciana. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 23 enorme operacionalidade na resposta questo acima formulada. Os discursos no vm do nada, nem vm de um Todo que seja a Razo universal. Mas tam- bm no so, to pouco, a expresso, dcil e disponvel, de intenes dos sujei- tos. Vm de prticas de discurso, em que, seguramente, h sujeitos que falam e que escutam; mas em que uns e outros falam e escutam em lugares e com meios sobre os quais no dispem de um poder de conformao. Estas prticas fazem parte da histria, mas de uma histria em que, no centro, no est o Sujeito, com o seu poder de atribuio de sentido. Mas antes dispositivos objectivos que, objectivamente, constituem os sentidos possveis. Dispositivos, uns intelectuais, outros materiais, outros sociais. Entre os primeiros esto as nossas categorias. Sem querer dar ao tema um desenvolvimento que, aqui, seria despro- porcionado, remeto, com estas linhas, para uma obra cannica que estabelece a base terica e metodolgica de que aqui parto, e que explicitei melhor com especial aplicao aos discursos dos juristas em outros lugares 35 .
Na obra de M. Foucault, esta ideia de descentramento do sujeito, de
substituio do sujeito como instituidor do sentido dos discursos por estruturas objectivas de produo discursiva no abria explicitamente para aquilo que se veio a chamar bibliografia material. Ou seja, para a ideia de que na gnese dos sentidos do discurso podem estar elementos puramente materiais dos suportes da comunicao. Embora esta ideia que seguramente agradaria a Foucault j tivesse sido suficientemente explicitada por Walter Ong, no final dos anos 50, a propsito da histria da lgica ocidental 36 . Para ele, a evoluo de um pensa- mento argumentativo, dominante at ao sc. XVI, para um pensamento sistem- tico, cujo emblema vem a ser a nova lgica de Pierre de la Rame (Petrus Ra- mus), relaciona-se estreitamente com a difuso massiva da imprensa e com uma nova organizao da folha escrita 37 . Alguns anos depois, Marshall McLuhan
35 HESPANHA, A. M. Cf. Una histria de textos, In: F. Toms y Valiente et al. Sexo barroco y otras transgresiones premodernas. Madrid: Alianza, 1990. p. 187-196; Tradizione letteraria del diritto e ambiente sociale. In: BENEDICTIS, Angela de; MATTOZI, Ivo (Eds.). Giustizia, potere e corpo sociale nella prima t moderna. Argomenti nella litteratura giuridico- politica. Bologna: Clueb, 1994. p. 23-36.; v. tambm: A histria do direito na histria social. Lisboa: Horizonte, 1978. 36 RAMUS, Walter (Ong.). Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to the Art of Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1958 37 A folha corrida substituindo o flio glosado, em que o texto cannico aparece rodeado dos comentrios (individualizados) de sucessivos autores. A segunda, materializando graficamente a situao discursiva de dilogo, de posies dissonantes e no integradas, era menos compat- vel com a arte tipogrfica do que a primeira. Mas esta, promovia a reduo da pluralidade de opinies a uma exposio sistemtica. Cf., do mesmo autor: The Presence if the Word: Some Prolegomena for Cultural and Religious History. New Haven: Yale University Press, 1967; Rhetoric, Romance and Culture. Ithaca: Cornell University Press, 1971; Orality and Liter- acy: The Technologizing of the Word. Ithaca: Cornell University Press, 1982. Sntese e aplica- o ao direito no meu texto, Antnio Manuel Hespanha, Form and content in early modern le- Antnio Manuel Hespanha 24 voltou ao tema da influencia da estrutura material dos media na criao de senti- do, alargando o mbito da discusso aos novos textos da galxia audiovisual (por oposio galxia do impresso 38 . Do lado da antropologia, o tema com- pletado por Jack Goody, numa obra clssica sobre o modo como a oralidade e a escrita condicionam o pensamento, mesmo nas suas operaes mais bsicas (listar, analisar, sistematizar, contextualizar) 39 . At que surge tambm num seu lugar natural a histria do livro com a redefinio do prprio conceito de bibliografia, levada a cabo por de Donald F. McKenzie. De modo a incorporar no estudo dos textos, todos os elementos que contribuem para lhes dar sentido, comeando pela sua apresentao grfica, da responsabilidade dos editores e, antes deles, da prpria organizao da produo material do livro 40/41 . Perspectivas deste tipo tm dois tipos de consequncias. Por um lado, afastam a ideia de sujeito e de intencionalidade do sentido ainda mais do centro da interpretao e da constituio das categorias. Por outro, convidam a um estudo das origens do sentido a uma arqueologia dos saberes muito atenta aos detalhes mais materiais da comunicao: no caso dos impressos: a estrutura do trabalho editorial e as suas consequncias no livro 42 , a organizao da pgina, os tipos 43 , o uso das maisculas 44 , a diviso do texto impresso 45 , a ilustrao do texto, o nmero de pginas 46 , o formato do livro, a organizao das bibliote-
gal books. Bridging the gap between material bibliography and the history of legal thought. Rechtsgeschichte, 12(March, 2008). 38 MCLUHAN, Marshall. The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man. Toronto: University of Toronto Press, 1962; Understanding Media: The Extensions of Man, New York: McGraw-Hill, 1964. 39 GOODY, Jack. 1977. The domestication of the savage mind. Cambridge: Cambridge Univer- sity Press [cujo ttulo, na verso francesa, muito feliz: La raison graphique]; Jack Goody, (Ed.), Literacy in Traditional Societies. Cambridge: Cambridge University Press, 1968. 40 Fundamentais: D. F. McKenzie: Bibliography and the sociology of texts. London: British Library, 1986; bem como os seus ensaios recolhidos em Making meaning. Printers of the mind and other essays (ed. Por Peter D. McDonald & Michael F. Suarez, S.J. Amherst- Boston, University of Massachusetts Press, 2002. Sobre o novo conceito de bilbiografia (mate- rial ou analtica), cf. a primeira obra, pp. 9 ss. Sntese e aplicao ao direito no meu texto, An- tnio Manuel Hespanha: Form and content in early modern legal books. Bridging the gap between material bibliography and the history of legal thought, Rechtsgeschichte, 12(March, 2008). 41 Note-se que D. F. McKenzie se refere a um conceito muito alargado de texto, que engloba a escrita, a imagem parada ou em movimento, o som etc. 42 Printers of the Mind: Some Notes on Bibliographical Theories and Printing-House Prac- tices, In: Making meaning, cit, 13-85. 43 Indenting the Stick in the First Quarto of King Lear (1608), idem, p. 86-90; Stretching a Point: Or, The Case of the Spaced-out Comps, idem, p. 91-109. 44 Cf. um texto meu, j antigo, Forma e valores nos Estatutos Pombalinos. Vrtice, 347 (1972), 927-941. 45 McKenzie refere um dito de Th. Hobbes sobre o impacto que a atomizao da Bblia em vers- culos teria tido na sua apropriao por vrias seitas crists. Biblography..., cit., 56. 46 O exemplo aduzido por McKenzie tirado de James Joyce, adaptando o nmero de pginas sugesto subliminar da importncia do nmero 13. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 25 cas e as suas polticas de aquisies 47 a prpria forma escrita e os significados que ela pode revestir para os seus utilizadores 48 . A obra de McKenzie, um eru- dito estudioso da edio (alm de, no comeo da sua vida profissional, ele mes- mo um tipgrafo), est repleta de exemplos de todo o peso que estes elementos materiais tm na produo de sentido.
Mas abordando agora a questo de outro ponto de vista far senti-
do a teoria da aco implcita nesta estratgia de explicao histrica? Na qual modelos ou horizontes mentais tendem a preformar, tanto o diagnstico das situaes, como as estratgias de comportamento ? Em que o macro a condi- o da interpretao do micro? 49 Sirva-me de contraexemplo, para clarificar o meu ponto, uma obra re- cente sobre histria da cultura, inserida em prestigiadas correntes actuais e es- crita com uma grande nitidez de contornos tericos 50 . E o que l encontrei, na proposta inicial e na concretizao, , ponto por ponto, um ataque em forma a esta maneira de ver as coisas. A, todo o sentido reside no contexto. a situao, o caso, que, nas suas caractersticas irrepetveis e irredutivelmente complexas, constri os sujeitos da aco (ou seja, os pe em aco). Ou melhor, os pe em aces, j que a com- plexidade das situaes e dos sentidos que os contextos envolvem mltipla e inesgotvel 51 . Uma viso destas tem vrias consequncias historiogrficas, dia- metralmente oposta s que adopto, mas que o autor explicita com legitimidade terica. A primeira a de que todas as evocaes de quadros gerais de refe- rncia ou horizontes de expectativas, ou quadros de avaliao, ou padres de
47 Our Textual Definition of the Future: The New English Imperialism?, In: Making mean- ing, cit., p. 276 ss.. 48 Notvel, a sua anlise do Tratado de Waitangi, celebrado, em 1840, entre a coroa britnica e 46 chefes maori: The sociology of a text: oral culture, literacy, and print in early New Zealand, In: Bibliography..., cit. 77-130. Sobre as transies de suporte comunicativo, mas na Europa do sc. XVII, v. Speech Manuscript - Print, In: Making meaning..., cit., p. 237-258. 49 Cf., sobre a oposio entre macro-historia e micro-histria, por ltimo, Jrgen Schlum- bohm (ed.), Mikrogeschichte Makrogeschichte: komplementr oder inkommensurabel?, 2. ed. com contributos de Maurizio Gribaudi, Giovanni Levi, Jrgen Schlumbohm und Charles Tilly, Gttingen: Wallstein Verlag 1998, 2000 [publ.Max-Planck-Insitut fr Geschichte]. 50 Refiro-me a Diogo Ramada Curto: A cultura poltica em Portugal (1578-1642). Comporta- mentos, ritos e negcios, diss. Doutoramento na FCSH, UNL, 1994. (no publicado). 51 Ao oporem-se deliberadamente grande obra de sntese, investida de um carcter de subs- tncia unitria, os Discursos na sua natureza dispersa e fragmentada constituem-se em fonte de inspirao para as abordagens interessadas em analisar o significado plural dos actos in- cluindo os actos de linguagem - considerados polticos [...]. Em esquema, pode dizer-se que actos, negcios, experincias ou prticas no podero separar-se dos significados, representa- es ou discursos, que os agentes em relao produzem em diferentes situaes, necessaria- mente contingentes. (CURTO, Diogo R., cit., p. 2) Antnio Manuel Hespanha 26 valorao so deliberadamente suspensos (ou mesmo definitivamente exclu- dos) 52 . Cultura de elites, cultura popular, sistemas de crenas, modelos de religi- osidade, de disciplina, de poder e de resistncia, regularidades disciplinares 53 , quadros institucionais e, evidentemente, sistemas jurdicos 54 , tudo isto so for- mas de iludir o verdadeiro sentido dos actos humanos, justamente porque so modelos gerais pelos quais a aco concreta nunca se deixa moldar. A segunda pr a tnica na recepo 55 , mais do que na produo, tema um tanto trivial nos dias de hoje; mas que aqui aparece com uma colorao
52 Uma opo analtica desta natureza implica uma maior ateno ao comportamento dos actores envolvidos em cada um dos acontecimentos, em detrimento das instituies, dos siste- mas normativos, das estruturas ou dos processos, com os quais os seus actos se relacionam. Assim, sem nunca perder de vista o horizonte principal constitudo pelos acontecimentos, a in- sistncia no comportamento dos actores visa, por um lado, a anlise das diversas relaes que entre eles se estabelecem e, por outro lado, a interpretao subjectiva das suas aces
[cita Simmel, Weber e Goffman]. (DIOGO, 1994. p. 2) 53 Neste sentido, a cultura poltica, enquanto conceito que d acesso a um problema geral, constitui-se numa hiptese retrospectiva, espcie de grande quadro que articula diferentes unidades de actos e de situaes. Em cada urna dessas unidades, ser possvel reconstituir uma modalidade diferente da cultura politica. (DIOGO, 1994. p. 3) 54 Note-se a crtica que o Autor dirige histria cultural que tenta superar o formalismo e imobi- lismo da histria institucional tradicional: Numa das suas utilizaes mais consolidadas disci- plinarmente, as explicaes que procuram valorizar a importncia dos aspectos culturais na anlise dos sistemas polticos fazem parte de urna reaco geral contra os estudos legais, constitucionais e institucionais
[...] Primeiro, existe a possibilidade de se cair numa espcie de idealismo, atravs do qual as ideias identificadas com a cultura seriam a causa dos actos con- siderados polticos. Tornear este obstculo implica dispor de uma concepo alargada de cultura, e prestar particular ateno aos contextos e configuraes sociais em que as mesmas ideias adquirem significado. Segundo risco: o de radicalizar os aspectos subjectivos da cultu- ra. Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente o horizonte dos actos e das situaes. Finalmente, um terceiro risco reside, mais do que no carcter eclctico da noo de cultura poltica, na circularidade das explicaes que consideram a cultura de- terminada pelos actos polticos e vice-versa. Ora, frente a esta indeterminao ser necessrio aproveitar os ensinamentos da sociologia poltica, que oscila entre o estudo da base social do poder em todos os sectores institucionais, mais ou menos articulados, e a anlise dos grupos polticos especficos, que tm a seu cargo as prticas de controlo, incluindo as mais eufemiza- das, da violncia (burocracia, sistema judicial, elites, grupos de interesse etc.) (CURTO, Di- ogo R., cit., p. 4). Se bem entendo, o primeiro ponto tem sido eficazmente ultrapassado por muita da melhor histria da cultura dos dias de hoje. O segundo ponto corresponde a uma ver- so amputada daquilo a que se costuma chamar a morte do sujeito; digo amputada, porque as limitaes da subjectividade no so apenas as que decorrem dos horizontes dos actos e das si- tuaes; decorrem tambm de constrangimentos genricos liberdade de receber, de criar e de reagir. Quanto ao terceiro ponto, ele corresponderia a substituir a histria da cultura jurdico- institucional pela histria social dos agentes e processos institucionais, em particular dos gru- pos de que decidem na base das normas institucionalizadas. Ou seja, ficam de forma as fun- es automticas de inculcao ou de insinuao dos discursos e dos ritos institucionais e das instituies, bem como a considerao do seu papel geral na formao de sensos comuns. Bem como, evidentemente, as suas dimenses no sociais (lgicas autnomas de reprodu- o dos textos, dos gneros e dos estilos; bibliografia material includa). 55 Cf., sobre a teria da recepo, R. Jauss e W. Iser: Teoria della ricezzione. Traduo de It, Torino: Eiaudi, 1997. ECO, Umberto. Lector in fabula: la cooperazione interpretativa nei testi narrativi. Milano: Bompiani, 1979. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 27 um pouco diferente das formulaes clssicas, tanto ao substituir a noo de horizonte pessoal de leitura pelo de contexto prtico de utilizao 56 , como ao propor uma capacidade poitica ilimitada e arbitrria por parte dos leitores em situao 57 . A terceira a de que a nica escala de observao , portanto, a pe- quena escala, aquela que reconstri aquela situao que, por sua vez, constri os actores, os lances (enjeux) e as estratgias 58 . claro que, se por atender s situa- es apenas se quer significar contextualizar adequadamente as aplicaes de modelos gerais e verificar a ambivalncia das suas apropriaes, o mtodo no passa de um trusmo 59 .
56 [...] uma definio alargada dos discursos - conotada quer com as formulaes tericas ditas da alta poltica, quer com determinadas sries organizadas em funo de uma instncia de controlo discursivo (hospital, penitenciria, universidade, etc.) - ter ainda de integrar a mul- tiplicidade de sentidos que se encontram nas prticas que do a ler esses mesmos discursos, bem como nas diversas maneiras de politizao de enunciados inicialmente criados fora da esfera considerada poltica. Esta inevitvel disperso de significados encontra uma disciplina de anlise em torno dos materiais impressos, mas revela-se mais difcil de seguir no caso dos discursos de maior circulao, dos sermes aos rumores, bem como no caso dos discursos ba- seados em formas mais ou menos estereotipadas, da frmula de chancelaria ao captulo de corte. Se um mesmo enunciado pode ser lido de diferentes maneiras, como comeou por pro- por a teoria da recepo, o importante procurar analisar as reaces suscitadas pelos dife- rentes discursos. Um ponto de vista desta natureza sugere uma interrogao mais profunda acerca das modalidades de crena, legitimao ou reconhecimento baseadas em discursos. (CURTO, Diogo R., cit., p. 6) 57 [...] surpreender a capacidade de uma audincia e de certos agentes construrem outros significados nos prprios actos de recepo. Prolongar este jogo de relaes supe conferir aos agentes, aos grupos ou s audincias uma capacidade de conferir significados, a uma or- dem social, a um sistema de crenas ou a um simples acto, significados que no se encontram previamente determinados. (CURTO, Diogo R., cit., p. 179) 58 Um ponto de vista desta natureza aspira tambm a uma reconstituio mais precisa dos con- textos e das situaes em que ocorrem os diversos tipos de actos, tendendo, por isso, a acentuar uma escala de anlise microssociolgica. Partindo desta mesma escala, ser mais fcil recons- tituir as diferentes situaes de negociao, deciso e conflituosidade que caracterizam as rela- es dos indivduos ou dos grupos; e, simultaneamente, escapar ao crculo vicioso de muitas interpretaes que, situadas a uma escala de anlise macrossociolgica, se bloqueiam nas ideias feitas sobre o sentido dos movimentos de mudana, os processos, as revoltas e as revolues [cita literatura sociolgica sobre a relao micro-macro (CURTO, Diogo R., cit., p. 2). 59 Na verdade, no tem grande novidade chamar a ateno para o seguinte. Inventariar estes comportamentos, sem perder de vista o contexto conflitual em que se situam, constitui uma es- pcie de salvaguarda frente s leituras que tendem a reduzir a cultura popular lgica do processo de civilizao, centrado nos mecanismos e nos modelos de controle da violncia. Em suma, compreender a lgica dos comportamentos populares supe deixar em aberto a sua di- versidade de pequenas tcticas, elaboradas ao sabor dos acontecimentos, e a no querer reite- rar atravs de anlise histrica as categorias da cultura hegemnica, quando atribui aos po- pulares e de forma geral aos inimigos as marcas da selvajaria e de uma violncia a controlar. Supe, ainda, uma maior ateno diversidade das situaes e a uma verificao das bolsas que, no interior da sociedade global, permanecem isoladas, sem que tais situaes impliquem necessariamente comportamentos de violncia.
(CURTO, Diogo R., cit., p. 177) Antnio Manuel Hespanha 28 A quarta a de que a interpretao das situaes nunca fornece chaves que ultrapassem essa situao, uma vez que os contextos so irrepetveis. Quan- do muito, facilita aluses (que bem se podem transformar em iluses...). A reconstruo de um objecto geral como cultura poltica surge assim como um problema metodolgico central 60 . A quinta que, vista esta irrepetibilidade dos contextos e a inextensi- bilidade dos modelos interpretativos, a narrativa histrica inverificvel 61 . Por muito que se sobrecarreguem os textos de citaes eruditas e de papelada de arquivo, ou por muito enfticas, fortes ou mesmo terrorizantes que sejam as afirmaes dos autores, as concluses a que se chega so apenas problemticas e provisrias aluses a sentidos inatingveis, locais e efmeros 62 . Seja como for, as questes postas ao modelo aqui proposto (que tambm o que tenho cultivado, mas nem sempre aquele que tenho sugerido, em momentos de maior desvario...) no deixam de ser pertinentes. A meu ver, sobretudo, em dois pontos:
60 Uma perspectiva analtica que se desenvolve em funo da interpretao dos actos e dos acontecimentos ter de explicar a prpria disperso das unidades que constri, ou seja, ter de saber encontrar na prtica os critrios que justificam a resoluo de um problema o que uma cultura poltica ? atravs de uma abordagem fragmentria
cita bibliografia sobre fragmentao e histria (CURTO, Diogo R., cit., p. 10). Da que, coerentemente, o A. afir- me: Sem pretender oferecer qualquer tipo de sntese, este livro ser construdo sob a gide da descontinuidade dos espaos, dos tempos e dos objectos. E se nas suas trs partes se encontra- rem velhas questes sobre nveis de cultura e grupos sociais, o poder carismtico, a constru- o de um espao pblico, a burocracia e a formao das elites, no se julgue que atravs de- las se pretende restaurar uma qualquer unidade temtica perdida. partida, a questo de se saber qual a cultura poltica em Portugal, no perodo que decorre entre 1578 e 1642, oferece um quadro propositadamente vago para poder inscrever nele uma sucesso de fragmentos e de pequenas histrias. Tal como numa viagem sem destino certo, nenhum porto parece seguro.... (CURTO, Diogo R., cit., p. 11) 61 [...] Toda e qualquer preocupao de exaustividade fica excluda de uma anlise apostada em provar a vantagens da fragmentao, na resposta a um problema de lgica de aco dos agentes e dos grupos. Por isso, a necessidade de alargar o inventrio de tais comportamentos dever ser orientada em funo de uma preocupao mais comparativa do que exaustiva [...].Frente s definies unvocas da cultura popular em progressiva tomada de conscincia poltica [...] , uma anlise destinada a compreender a lgica dos comportamentos polticos po- pulares, circunscrita descrio de um conjunto de acontecimentos, procede por insinuao. (CURTO, Diogo R., cit., p. 175-176) 62 E a verdade que, muito frequentemente, se encontram no texto referido confisses de non liquet, alertando para a indecidvel complexidade, para a ambgua polissemia, para a insufici- ncia da anlise. v.g., Mas a verdade que muito pouco se sabe acerca do significado de tais conjuntos de actos ou dos smbolos de representao que neles se utilizam (CURTO, Diogo R., cit., p. 106). A mostra militar constitui exemplo por excelncia da sua convergncia. A sua difuso constitui um processo social complexo, que dificilmente poder ser identificado com o da criao de uma cultura de massas. Pois, tal como se verificou, a mostra pode ser conside- rada como um modo de organizao formal sujeito a usos sociais diferenciados, o mesmo acontecendo com determinados argumentos passveis de ser utilizados por agentes situados em posies contrrias. (CURTO, Diogo R., cit., p. 121) A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 29 Ao requerer uma melhor dilucidao da tenso entre categorias culturais dominantes (simplificando um pouco, de senso comum) e categorias alternativas, bem como uma atenta ponderao dos seus equilbrios; Ao insistir numa melhor explicitao da matriz de transaces que, num contexto determinado, se realizam entre o modelo do senso comum e os impulsos induzidos pela situao concreta. A minha convico pessoal a de que existem matrizes gerais de per- cepo, avaliao e reaco, histricas e integrantes do senso comum. Que estas, tendo espaos de incerteza e limites de variao, so tendencialmente coerentes. Que disso que se fala quando se fala de categorias de senso comum. E que este senso comum mais do que as situaes que nos enredam pesa duramente sobre as nossas vidas. Neste sentido, creio que a histria da cultura comum, como a que tento fazer e como a que outros a tm feito, tem um sentido explica- tivo muito grande, sobretudo se se quiserem entender os processos sociais seriais e massivos. No me comove muito o descentramento do sujeito que com isto se opera; por um lado, porque no creio do seu descentramento venha algum mal histria; mas, mesmo que viesse, o sujeito no menos descentrado se o escra- vizarmos lgica das situaes concretas 63 . O ponto terico crtico, aqui, outro. o da capacidade trans-histrica de aceder a esses universos categoriais dadores de sentido. Porm, tenho que dizer que no conheo nenhum fundamento metodolgico que garanta que, se descermos do macro para o micro, das categorias para as prticas, das estruturas para os indivduos, esses problemas de inacessibilidade desapaream.
Esta ltima observao permite-nos um curso excurso sobre uma das
novas modas da histria a biografia. Nos ltimos tempos, a biografia ficou de moda. Os mritos da novida- de vo para um grupo de companheiros de ofcio, de inspirao relativamente consistente, com referncias culturais tambm bastante partilhadas e todos eles comungando, se no me engano, de um certo desfastio pela histria chamada estrutural. Em comum tm tambm a escrita sedutora e um bom conhecimento, pelo menos ao nvel que lhes interessa, do perodo sobre que trabalham 64 .
63 Recorde-se novamente Diogo Ramada Curto: Segundo risco: o de radicalizar os aspectos subjectivos da cultura. Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente o horizonte dos actos e das situaes. (CURTO, Diogo R., cit., p. 4) 64 Em Portugal, a teorizadora desta nova histria poltica, entendida como histria biogrfica, tem sido Ftima Bonifcio. Os operacionais so vrios, colaborando muitos deles num nmero de Anlise social dedicada ao tema 21.160 (2001). Antnio Manuel Hespanha 30 Na teorizao desta histria biografia, a que tambm chamam polti- ca, ressaltam sobretudo duas ideias-chave. Uma delas a recusa de esquemas interpretativos fortes, daqueles usados pelos cientistas sociais dos vrios matizes, substituindo-os por uma in- terpretao evidente (pelo menos, de senso comum), do gnero daquela que ns usamos para nos orientarmos na vida. O que, sendo pacfico para ns inter- pretarmos a vida de hoje, bastante mais problemtico para ns interpretarmos a vida de h muitos anos. Os nossos filhos sabem, disso, quando procuram enten- der os pais; e ns prprios o sabemos tambm quando temos a sorte de ainda poder tentar entender os nossos. Na minha opinio, por detrs da evidncia de alguns enredos, podem esconder-se retroprojeces da sensibilidade de hoje. E isto, j se v, tem perigos graves. A outra ideia-chave do nvel biografismo a de que so os homens concretos e no os desenvolvimentos annimos das estruturas / tambm mentais) que modelam a histria. Mas como no so muitos os homens que esto em condies de modelar a histria pelo menos, a histria de um pas , quem acaba por interessar a esta corrente historiogrfica so os grandes ho- mens, nomeadamente os grandes polticos. A grande biografia exige, em princpio, um grande biografado (pressupondo, naturalmente, que escrita por um grande bigrafo). Na sua falta, a biografia transforma-se num acto de cruel assassinato de um personagem, sempre confrontado com o personagem ideal que nunca foi, que nas condies no poderia ter sido e que porventura nem sequer quis ser. Ressalvado o ltimo livro de Vasco Pulido Valente (Glria, Lisboa: Crculo de Leitores, 2001), que pode ser a boa contraprova do que acabo de dizer, e a reabilitao de Joo Fran- co, da autoria de Rui Ramos (J oo Franco e o fracasso do reformismo liberal (1884-1908), Lisboa: ICS, 2001), a ltima literatura (e no apenas deste gnero) sobre o sculo XIX portugus tem ganho, por isso mesmo, um tom cido, corro- sivo, e subrepticiamente moralista, de inventariao de mediocridades; que s no espanta muito, porque parece herdeira da auto-avaliao dos prprios con- temporneos, tambm eles cultivando j um o juzo azedo sobre uma sociedade que, um pouco olimpicamente, consideravam decadente. Para alm de que, no mnimo, esta pr-compreenso implica um confronto sem sentido entre pases modelos (a Inglaterra, a Prssia, a Frana) e pases medocres (designadamente, Portugal). Da que voltando um pouco atrs , talvez se deva repensar na hi- ptese mais tradicional de investigar a vida dos outros homens, traando os tais grandes frescos sociais ou mentais que, necessariamente, havero de ser in- formados por algum modelo interpretativo geral , de onde resultem os grandes cenrios (econmicos, culturais, institucionais, jurdicos) em que os homens pequenos e Grandes se movem. E a retornaremos, seguramente, a uma hist- ria das categorias, dos sentidos comuns, mais gerais ou mais locais, que coman- davam os clculos pragmticos (que definiam, por exemplo, o que era glria, e, depois, que papel a sua busca devia ocupar numa estratgia de vida). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 31
Em suma, o que se pretende, aqui, sublinhar a necessidade de ter em
conta o modo de transaco entre ideias e interesses, entendidos estes ltimos como os resultados mais directos da interaco social 65 . Poder-se- ento entender como um sistema de ideias (o liberal) cuja lgica era a da generalizao absoluta da cidadania, posto em contacto com um certo ambiente de prticas e interesses polticos inspito a essa generalizao, deformado por ele, e obriga a desenvolver elementos tericos capazes de in- troduzir critrios selectivos nas anteriores teorias da Nao e do indivduo. justamente este tipo mediatizado de conversao entre sistema e ambiente 66 que permite ultrapassar, quer uma histria das ideias que ignora os mecanismos de transaco com o exterior do sistema ideolgico, quer com uma histria social (ou uma histria poltica) que pressupe que as ideias so ili- mitadamente mobilizveis e disponvelmente funcionalizveis a quaisquer pro- jectos, estratgias ou interesses sociais e polticos. Assim, o que aqui nos inte- ressa sublinhar o modo como interesses at a justificados teoricamente nos quadros de uma concepo que, por motivos tambm tericos, deixou de poder servir buscaram novas justificaes nos quadros da nova teoria, para poderem sobreviver socialmente. E, ao mesmo tempo, ver esta teoria a alterar-se si mesma para poder incluir em si desenvolvimentos capazes de justificar os no- vos/antigos interesses. O processo pode ser assim descrito: uma nova teoria deslegitima interesses estabelecidos. Nem a primeira nem os segundos podem ser sacrificados. Assim, a teoria tem que se equipar com mdulos tericos su- plementares que permitam relegitimar (em novos quadros) os interesses per- manentes/subsistentes. Uma nota final sobre interesses. Interesses so tambm, muito cla- ramente, representaes, neste caso acerca das vantagens (ou inconvenientes) do
65 Literatura recente acerca da histria dos interesses tem salientado como estes so inevitavel- mente mediatizados pelas representaes da realidade social; e, deste modo, como to pouco eles escapam capacidade poitica das categorias. Cf. ORNAGHI. Interesse. Bologna: Il Mu- lino, 2000. 66 Com estas referncias a sistema e ambiente, remete para os modelos tericos auto- poiticos, que me parecem muito produtivos neste contexto. Cf., por todos, N. LUHMANN, Essays on self-reference. Columbia: Col. U.P., 1990. No mesmo sentido de evocao de uma perspectiva sistmica, v. A seguinte formulao de M. Barberis: Si potrebbe forse aggiungere riformulando le posizioni della Storia concettuale e della Scuola di Cambridge nel gergo dellevoluzionismo filosofico che i concetti giuspolitici nascono ed evolvono come le specie naturali, adattandosi ai mutamenti dellambiente. Coloro i quali, nei diversi contesti storici, partecipano ai giochi della politica o del diritto, compiono certo atti intenzionali, come deliberate mosse del gioco; tali atti intenzionali, per, generano spesso effetti inintenzionali, n voluti n previsti dagli autori, fra i quali occorre annoverare gli stessi concetti, sempre intesi come regole duso del linguaggio. Dunque, i concetti si formano e si affermano compatibilmente con le esigenze dellambiente, e sopravvivono solo a patto di adattarsi ai mutamenti di questo. (BARBERIS, M. Libert. Bologna: Il Mulino, 1999) Antnio Manuel Hespanha 32 alargamento do universo poltico a certas categorias pessoas. Mas, ao estudar- mos estes interesses, no estamos a tocar numa realidade bruta (isto , no me- diatizada por representaes). Pelo contrrio, estamos em pleno mundo das ima- gens e de representaes acerca de categorias de pessoas e acerca de vantagens e desvantagens polticas. Identificamos mulheres, dementes, falidos, loucos, me- nores, a partir das imagens (dos esquemas de percepo) que aplicamos reali- dade contnua do universo dos nossos parceiros sociais. Atribumos ou no van- tagens sua participao poltica, em funo imagens sobre as suas qualidades, sobre a ordem poltica, sobre as nossas qualidades e, finalmente, sobre o que nos convm da ordem poltica 67 .
Neste texto, vamos utilizar quase apenas categorias e conceitos tirados
dos corpos literrios do direito comum europeu. Isto obriga-nos a esclarecer um pouco as razes desta fixao no discurso jurdico e, a partir da, dizer duas palavras de um elogio da histria do direito. Comeo por salientar que o direito dispunha, realmente, de um corpo textual imponente. No plano dos livros impressos, as matrias jurdicas (de di- reito civil ou de direito cannico, de direito comum ou de direitos ptrios, na tratadstica ou na praxstica) cobriam uma elevada percentagem da edio. Pelos finais do sc. XVIII, se excluirmos os temas puramente literrios, o direito vinha em segundo lugar, logo a seguir teologia, no panorama editorial portugus, espanhol ou napolitano: Assuntos Portugal Espanha <c. 1750, % <ad c. 1670, % Teologia 31 40 Filosofia 3 4 Medicina 3 4 Direito 5 9 tica 3 2 Matemtica 4 3 Histria 29 22 Literatura 20 12 Outras 2 6 (Cmputos feitos com base em Barbosa Machado, Bibliotheca luzitana, crti- ca e chronologica, Lisboa, Of. Grficas Bertrand (Irmos) Lda, 1741-1759, 4 vols.; Nicolas Antnio: Bibliotheca hispana nova: sive hispanorum scriptorum qui ab anno MD. ad MDCLXXXIV. flourere notitia: tomus primus. Matriti [Madrid]. Apud Joachimum de Ibarra typographum regium, 1783.)
67 Sobre o carcter construdo do interesse, Ornaghi, 2000, Lorenzo, Interesse. Bari: Laterza, 2000, Introduzione. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 33 Ainda sem abandonar o plano dos escritos de natureza culta, uma base de dados de textos jurdicos de ndole terica ou doutrinal produzidos em Portugal, nos scs. XV a XVIII, e mantidos em arquivos ou bibliotecas portu- guesas pde reunir mais de 6 000 peas, sem excessivas pretenses de exausti- vidade. Para alm disto, a mole imensa dos escritos jurdicos prticos, produzi- dos quotidianamente por escrives e notrios. Numa quantificao muito gros- seira, feita a partir dos emolumentos destes funcionrios, pude calcular que, s no domnio da administrao judiciria, se escreveriam em Portugal, por ano, milhares de laudas 68 . Estes escritos, situados a nveis diversos da comunicao social des- de as universidades at s escrivaninhas das pequenas terras , infiltravam-se continuamente no dilogo social, disseminavam a imagens e tpicos acerca da sociedade e dos seus vrios grupos. Mas esta centralidade no decorria apenas do carcter massivo de pro- duo escrita, que inaugurou aquilo a que Pierre Legendre chamou espaos dogmticos industriais 69 . Decorria tambm do lugar que a cultura tico-poltica do direito comum reservava justia, lugar esse a que, provavelmente, no era estranho o funcionamento dessa industria dogmtica. A justia como equilbrio, como atribuio do seu lugar a cada coisa (ius suum cuique tribuendi) era, de facto, um virtude central numa imagem do mundo dominada pela ideia de ordem, como era a Weltanschaung de Antigo Regime. Arte das artes e governo das almas (ars artium, & animarum regi- men), chama-lhe Manuel lvares Pegas, logo no promio do seu monumental comentrio s Ordenaes filipinas (Pegas, 1669, I, in proem., gl. 23, n. 2). Com bom fundamento, pois j S. Toms de Aquino lhe atribura uma posio desta- cada no quadro da sua lista das virtudes (Summa theol., IIa.IIae, p. 57-122). A justia tinha virtudes anexas: a religio, a piedade, a reverncia, a gratido, a verdade, a amizade, a liberalidade e a equidade. Em todas elas, havia alterida- de, ou seja, havia deveres a cumprir para com outrem; ou para com Deus, ou para com os pais ou superiores, ou para com os amigos, ou para com a propria natureza das coisas (como no caso da verdade e da honestidade). Por isso, como a justia diz respeito aos outros explica S. Toms todas as virtudes relativas a outrem so conexas com a Justia, pois tm algo em comum com ela. O mundo das virtudes s no se reduzia justia ou porque, estando esta ltima relacionada com a igualdade (cf. idem, a.11), nem todas as outras se lhe podiam identificar, uma vez que algumas careciam de igualdade nas recprocas presta- es (o caso mais tpico era a religio cf. p. 80, a. un.); ou porque, noutras delas, a razo do dbito no era estritamente jurdica.
68 HESPANHA, A. M. Centro e periferia no sistema poltico portugus do Antigo Regime. Ler histria, 8(1986), p. 35-60. 69 LEGENDRE, Pierre. L'empire de la vrit. Introduction aux espaces dogmatiques industriels. Fayard, 1983 Antnio Manuel Hespanha 34 Mas, basicamente, podia ser dito que justo era todo o comportamento devido e que se podia pretender, em nome da justia, no apenas as dvidas do direito, mas tambm, o respeito filial, a reverncia social, a gratido pelas mer- cs, a amizade merecida e aprpria correspondncia no amor. E, por isso, o que Deus erigia, no Fim dos Tempos, era precisamente um Tribunal, um juzo, cha- mando justos aos da sua direita e injustos ao da sua esquerda 70 .
A centralidade a que acabamos de aludir explica a pervasividade de
conceitos jurdicos no discurso cultural e social pr-moderno. A. Gurevic des- creve a cultura medieval como construda sobre o direito, retomando a conhe- cida designao utilizada por F. Chabod para descrever a cultura da Europa meridional, no Antigo Regime la civilt della carta bollata, a cultura do papel selado. De facto, a centralidade, aliada longa permanncia da cultura jurdi- ca ocidental cujo corpus doutrinal se mantm durante sculos e sculos , fizera com que ela tivesse embebido os esquemas mais fundamentais de apreen- so cognitiva e valorativa do mundo, instituindo grelhas de distino e de classi- ficao, maneiras de descrever, constelaes conceituais, regras de inferncia, padres de valorao. Esquemas que se tinham incorporado na prpria lingua- gem; que se tinham tornado comuns numa literatura vulgar ou em tpicos e brocardos; que se exteriorizavam em manifestaes litrgicas, em programas iconolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos arquitectnicos. E que, por isso, tinham ganho uma capacidade de reproduo que ia muito para alm daquela que decorria dos textos originais em si mesmos. A tradio literria teolgica, tica e jurdica constitua, assim, um habitus de autorrepresentao dos fundamentos antropolgicos da vida social. Neste sentido, a sua aco de modelao dos comportamentos antecedia mesmo qualquer inteno explcita e conscientemente normativa, pois decorria de que a tradio jurdica inculcava necessariamente uma panplia completa de utenslios intelectuais de base, ne- cessrios apreenso da vida social. Porm, a literatura jurdica era tudo menos puramente descritiva. A sua carga preceptiva era enorme. Primeiro porque, nela, o tom descritivo decorre, desde logo, de uma crena na indisponibilidade da ordem do mundo. As suas proposies apareciam ancoradas, ao mesmo tempo, na natureza e na religio. De facto, o que aparece, como que descrito, nos livros de teologia e de direito constitui o dado inevitvel da natureza ou o dado inviolvel da religio. Os estados de esprito dos homens (affectus), a relao entre estes e os seus efeitos externos (effectus), eram apre- sentados como modelos forosos de conduta, garantidos a montante pela inder-
70 HESPANHA, A. M. Justia e administrao nos finais do Antigo Regime, In: Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales. Milano: Giuffr, 1989. p. 135-204. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 35 rogabilidade da natureza e, a jusante, pela ameaa da inevitvel perdio eterna e tambm da eventual punio terrena. Depois porque, para alm de decorrer de uma crena, a descrio era, tambm, um expediente retrico para reforar a perceptividade. Este tom descri- tivo inculcava, na verdade, a inelutabilidade natural de que as normas morais e jurdicas apareciam revestidas. Em suma, apesar de todas as aparncias estilsticas, inteno dos tex- tos tico-jurdicos no era a de descrever o mundo, mas de o transformar. Trans- formar, porm, mais por meio da sua eficcia simblica de constituir imagens, do que pela sua capacidade de enunciar normas de comportamento efectiva- mente dotadas de coao 71 .
Deste modo, os textos jurdicos tm, ao nvel da sociedade, uma es-
trutura semelhante do habitus, tal como concebido por Pierre Bourdieu. Por um lado, constituem uma realidade estruturada (pelas condies de uma prtica discursiva embebida em dispositivos textuais, institucionais e sociais especfi- cos), que incorpora esquemas intelectuais cuja adequao ao ambiente fora com- provada 72 . Mas, por outro, constituem uma realidade estruturante que continua a operar para o futuro, inculcando esquemas de apreenso, avaliao e aco. Tanto os intuitos prticos, como o apelo a valores universais como a natureza e a religio, favoreciam a difuso destes modelos mentais e pragmti- cos em auditrios culturalmente muito diferentes do grupo dos produtores. Para alm disso, os ambientes institucionais em que os textos eram produzidos dispu- nham de interfaces de vulgarizao muito eficazes (a parentica, a confisso auricular, a literatura de devoo, a liturgia, a iconologia sagrada, para a teolo- gia; as frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocardos, as decises dos tribunais, para o direito), por meio dos quais os textos-matriz obti- nham tradues adequadas a uma grande multiplicidade de auditrios. este secular embebimento que tornaram a moral e o direito em sabe- res consensuais. De resto, esta consensualidade em torno das suas proposies fundamentais constitua uma vocao central destes discursos. Esta vocao para a consensualidade provm, antes de mais, das pr- prias condies de produo da tradio literria em que os textos se incluem. Trata-se, com efeito, de uma tradio que, durante vrios sculos, tinha traba- lhado sobre bases textuais imodificadas e que tinha podido produzir, como que
71 Cf. SARAT, Austin; KEARNS, Thomas R. (Cords.): The Rhetoric of Law. Ann Harbor: University of Michigan Press, 1995. 72 Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ficcional ou puramente ensastica. que, aqui, os mecanismos de controlo de adequao prtica das proposies ou no existem ou tm muito menos fora reestruturante. Uma personagem psicologicamente in- verosmil no obriga necessariamente o autor a reescrever uma novela. Antnio Manuel Hespanha 36 por sedimentao, as opinies mais provveis, i.e., as mais aceitveis pelo audi- trio 73 . Esta sedimentao tinha cristalizado o acquis consensual em tpicos, brocarda, dicta, regras, opiniones communes. Era a, portanto, que estavam depositadas as opinies mais comuns e mais durveis do imaginrio sobre o homem e a sociedade. Mas provinha tambm da inteno prtica a que antes j nos referi- mos. A educao pela persuaso no se pode levar a cabo seno a partir de um ncleo de proposies geralmente aceites. Para modificar eficazmente os com- portamentos dos homens, a moral e o direito tinham que partir de bases consen- suais de argumentao e exigir atitudes tambm no muitos distantes daquilo que era consensualmente tido como justo.
O carcter consensual deste ncleo de representaes fundamentais
no exclua, evidentemente, vises conflituais, sobre as quais era preciso optar, em vista da formao de uma regra de comportamento. O saber teolgico-jurdico tinha desenvolvido mtodos de encontrar a soluo justa que, por um lado, deixavam aparecer a pluralidade de vises con- flituais e que, por outro, faziam depender a opo entre elas dos consensos pos- sveis, registando a soluo mais consensual (opinio communis) como a soluo provvel (embora no forosa). Estes processos metodolgicos eram, por um lado, o esquema exposi- tivo da quaestio e, por outro, a combinao da tpica (ars topica) e da opinio comum 74 . A quaestio era, simplificando um tanto, um processo metdico de de- cidir questes problemticas: (i) colocando o problema em discusso; (ii) enun- ciando as objeces posio que vir a ser adoptada; (iii) enunciando ainda cursi- vamente os contra-argumentos a estas objeces (sed contra); (iv) enunciando a resposta adoptada (responsio, respondeo quod); (v) replicando as objeces iniciais, agora j explicitamente em funo da resposta adoptada 75 . O uso deste modo de raciocinar e apresentar os resultados garantia, portanto, um dilogo regrado e exaustivo entre os argumentos presentes no auditrio, tomando em linha de conta dos conflitos provenientes, nomeadamente, de diferentes apropri- aes dos textos, e visando convencer, ganhar adeso, popularizar a resoluo, e no impor unilateral e dogmaticamente uma sada. Uma vez resolvida a quaes-
73 Sobre esta ntima relacionao entre o discurso do direito (nomeadamente, do direito de Antigo Regime) e a aquisio do consenso no mbito de um auditrio, cf. clssicos, Ch. PERELMAN, Chaini; OLBRECHTS-Tyteca, L.: Trait de largumentation..., cit; Luigi Lombardi [Vallauri]: Saggio sul diritto giurisprudenziale..., cit. 74 Sobre quaestio e topica, v. HESPANHA, A. M.: Cultura jurdica europeia. Sntese de um Milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, cap. 5-6. 75 Cf. bibl. acima sobre retrica e argumentao (Perelman, Lombardi). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 37 tio, a responsio transforma-se num tpico, integrando-se num capital de propo- sies (ou lugares) comuns, que ser tratado pela tpica. A tpica, por sua vez, acede ao catlogo das bases consensuais de qualquer discusso, i.e., aos topoi (argumentos) socialmente aceitveis. Mas a tpica garante ainda que a soluo final, registada para a posteridade como opi- nio comum, a soluo mais consensual, tomada de futuro como base de novos desenvolvimentos textuais. Quaestio e topica so, assim, dois poderosos mecanismos de enraiza- mento dos textos teolgico-jurdicos nos contextos sociais, mecanismos que transformam estes textos em testemunhos particularmente fiveis acerca dos dados culturais embebidos na prtica. O lugar central ocupado pelo imaginrio jurdico na representao da sociedade e do poder so disso uma prova convincente 76 . No entanto, no eram apenas estes mecanismos de achamento da solu- o jurdica que mantinham em contacto textos e senso comum. Existiam outros. As solues jurdicas letradas eram continuamente justificadas pelo facto de serem aceites pelas pessoas comuns: por serem longamente usadas (usus receptae), por estarem enraizadas em prticas sociais (radicatae, praes- criptae), por corresponderem ordem das coisas, tal como esta era geralmente concebida (honestae, bonnae et aequae). O prprio quadro das fontes de direito aceite pela doutrina exprimia este sentido comum de justia. No topo estava o costume (consuetudo), a doutrina mais comumente aceite (opinio communis) e a prtica judicial (stylus curiae, praxis). E era este contnuo escrutnio do senso comum que era completado pelas referidas tcnicas de deciso da quaestio e da topica. Mas a conversao entre direito letrado e senso comum ainda no termina aqui. Uma vez obtida, a deciso torna-se num osso mais desse esqueleto da vida quotidiana formado pelo direito praticado e recebido (ius receptum vel praticatum). De facto, os casos decididos integrariam o horizonte das normas
76 Outra forma de enraizamento de normas, mas este relevando j mais da retrica do que da dialctica era o exemplum, em que um padro abstracto era corporizado num caso exemplar, susceptvel de concitar adeso emocional. Sobre o tema, cf. John D. Lyons; Exemplum: The Rhetoric of Example in Early Modern France and Italy. Princeton Univ Press, 1990; Peter von Moos, Geschichte als Topik: das rhetorische Exemplum von der Antike zur Neuzeit und die historiae im Policraticus Johanns von Salisbury. Hildesheim (Olms) 1988; Claude Bremomy: Lexemplum, Paris, Brepols, 1982; Jacques Berlioz: Le rcit efficace: lexemplum au service de la prdication (XIIIe-XVe sicle, dans Rhtorique et histoire. Lexemplum et le modle de comportement dans le discours antique et mdival, Rome, Ecole franaise, 1979, p. 113- 146; P. J. SCHNEEMANN: Lire et parler. La rception de lexemplum virtutis. In: GAEHTGENS, Thomas W., et al.: Lart et les normes sociales au XVIIIe sicle. Paris: MSH, 2001; DELCORNO, Carlo. Exemplum e letteratura: tra Medioevo e Rinascimento. Bologna: Il Mulino, 1989; Jos Aragues Aldaz: Deus concionator.Mundo predicado y retrica del exemplum en los Siglos de Oro. Rodopi Bv Editions, 1999. Bibliografia de exempla, em <http://www.ehess.fr/centres/gahom/Bibliex.htm>. Acesso em: 20 fev. 2003. Antnio Manuel Hespanha 38 morais e das expectativas da comunidade. De novo, o processo de reelaborao doutrinal do sentido social de justia continuava. Trabalhando sobre esta acquis de decises prticas os juristas destilavam regula ou brocarda, curtas frases ou epigramas em que se concentrava a sabedoria jurdica prtica e que podiam ser facilmente apreendidos pelos no leigos em direito. Nesta fase, as construes letradas estruturadas pelo senso comum voltavam vida quotidiana, tornando- se, de novo, estruturantes. Enfim, a conhecida imagem bifronte estrutura- do/estruturante que P. Bourdieu aplica ao habitus.
Mas no ser que justamente o intuito preceptivo da teologia, da moral
e do direito prejudica a relevncia dos seus textos como testemunhos das rela- es sociais? Ou seja: nestes textos o pathos normativo no os far estar mais atentos ao dever ser do que ao ser? No lhes dar uma colorao mistificadora, ideolgica, que os inutilize como fontes idneas da histria? Alguns reparos feitos por historiadores utilizao destas fontes in- sistem justamente neste ponto. Por isso que, para alguns, a estas fontes carregadas de intenes se- riam de preferir fontes no intencionais, subprodutos brutos da prtica, como peas judiciais, peties, descries e memoriais. Ou seja, textos que no foram escritos para constituir modelos de aco, mas antes que foram escritos sob a modelao da aco. provvel que a preferncia pelas fontes meramente aplicativas em relao s fontes doutrinais, do ponto de vista da sua fidelidade ao real, repouse num conceito de ideologia como conscincia deformada e do discurso ideolgico como discurso mistificador, discurso que poderia ser oposto a outros meramente denotativos, que reproduziriam sem mediaes o estado das coi- sas. Este conceito de ideologia no rene hoje muitos sufrgios, pois no se aceita geralmente que, por oposio ao discurso ideolgico, existam discursos no deformados, dando neutralmente conta da realidade. E, assim, entre um texto explicitamente normativo e um texto aparentemente denotativo, a diferen- a que existe apenas a de duas gramticas diferentes de construo dos objec- tos. Porque, afinal, a realidade d-se sempre como representao. Com a des- vantagem de que, nos discursos no explicitamente normativos, esta gramtica se encontra escondida, encapsulada em actos discursivos aparentemente neutros, ou fragmentada em manifestaes parciais, pelo que as suas explicitao e re- construo globais constituem um trabalho suplementar. At por razes de eco- nomia da pesquisa, vale mais a pena ler o que os telogos e juristas ensinavam, longa e explicadamente, sobre, por exemplo, a morte, do que procurar, atravs da leitura de milhares de testamentos, perscrutar a sensibilidade comum sobre ela. A vocao consensualista da literatura teolgico-jurdica, a que nos re- ferimos no exclua, porm, que na sociedade moderna convivessem representa- es diversas dos valores que, por sua vez, comandavam prticas de sentidos diversos ou at abertamente conflituais. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 39 A sociedade moderna no era, evidentemente, uma sociedade unni- me. As pessoas no actuavam sempre da mesma maneira, mesmo em contextos prticos objectivamente equivalentes. Ou seja, os seus sistemas de apreenso e avaliao do contexto, bem como os de eleio da aco e de antecipao das suas consequncias no eram sempre os mesmos. Alguns destes conflitos situam-se a um nvel mais superficial de avalia- o e deciso, no seio de um espao de variao deixado pelos modelos mais profundos de representao e de avaliao veiculados pela tradio terico- jurdica. Ou seja: os actores sociais tiram partido da prpria natureza argumen- tativa do discurso terico-jurdico, optando por um ou por outro tpico, mais coerente com os outros seus sistemas particulares de clculo pragmtico. Estas situaes no escapam, porm, anlise discursiva proposta. Por um lado, estes submodelos tpicos so apenas opes possveis dentro de um sistema de categorias mais profundo. Pode optar-se pela preferncia das armas sobre as letras ou, pelo contrrio, pela das letras sobre as armas e cons- truir-se, sobre cada uma das opes, uma estratgia discursiva e prtica prpria. Mas o catlogo dos argumentos a favor de cada posio e at as formas alterna- tivas de os hierarquizar esto fixadas num metamodelo comum compendiando as bases culturais de consenso que, justamente, permitem que as suas posies dialoguem 77 . Ou seja: as diferentes apropriaes do conjunto contraditrio de tpicos que integram o sistema discursivo do direito no saltam para fora da sua sistematicidade, a um nvel mais profundo, tal como as posies contraditrias das partes num processo no estoiram com as normas de deciso processual 78 . No cremos, no entanto, que seja prudente erigir o modelo cultural subjacente ao esprito das instituies e da literatura doutrinal do direito como um modelo global, um pouco como faz Louis Dumont para os quadros mentais subjacentes s hierarquizaes sociais da cultura hindu 79 . Existem, evidente- mente, modelos de representao estranhos ao discurso dos telogos e dos ju- ristas. Por exemplo, para a poca primo-moderna peninsular, o modelo do mun- do dos polticos, fundado em valores (como o da oportunidade ou da eficcia, concebidas como adequao a um nico ponto de vista) 80 , que so claramente antipticos aos fundamentos da imagem da sociedade que enforma o discurso da teologia moral e do direito. Como h outros modelos radicalmente alternativos, de minorias culturais (judeus, mouros, herticos) ou de grupos subalternos (bru- xas, libertinos, mulheres), embora haja, a meu ver, que ir com cuidado na pretenso, muito comum hoje, de buscar outros... naqueles que, nas suas es-
77 Mas que, por exemplo, exclui uma discusso do mesmo gnero sobre a preferncia do estado nobre e do estado mecnico. 78 Ou as estratgias opostas de dois jogadores no dessoram o patrimnio comum das regras do jogo. 79 Homo Hierarchicus: Essai sur le systme des castes. 1966 (h trad. port., EDUSP). 80 V.g., a oportunidade ou eficcia do ponto de vista do interesse da coroa, deixando inatendidos os pontos de vista de outros interesses, cuja considerao conjunta e equilibrada constitua, pre- cisamente, a justia. Antnio Manuel Hespanha 40 truturas bsicas de pensamento e sensibilidade so mesmos. Bem como h que no cair na iluso de que estes discursos minoritrios ou reprimidos so os pro- tagonistas da histria cultural da poca, tema a que j voltarei. O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o acesso a estas outras constelaes cognitivas e axiolgicas em contraface, na medida em que com elas polemiza. E nem isso, quando nem sequer obrigado a polemizar com elas, limitando-se a desqualific-las pelo silncio ou pelo desdm 81 . Naturalmente que estes modelos variantes (num caso) ou alternati- vos (no outro) devem ser considerados pelo historiador ao traar o quadro dos paradigmas de organizao social e poltica da sociedade moderna. A sua eficcia em meios sociais determinados deve ser contextualiza- da. No necessariamente nos termos de uma contextualizao social, sobretu- do atenta aos interesses dos grupos, mas de uma contextualizao cultural, que tenha em conta os sistemas cognitivos e axiolgicos prprios desses grupos de que, justamente, decorrem os seus interesses. Porm, os respectivos peso e difuso sociais e, logo, a sua capacida- de para dar sentido (para explicar) s prticas destes modelos alternativos de clculo pragmtico devem ser tidos em conta. Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discursos alter- nativos teologia moral e ao direito so, durante toda a poca Moderna, fran- camente minoritrios. No devendo ser sobrevalorizados quando se trata de descrever condutas massivamente dominantes, so, em todo o caso, muito im- portantes para explicar as resistncias aos poderes estabelecidos e, tambm, os processos de ruptura e desintegrao do universo cultural moderno que condu- zem substituio pelo universo cultural contemporneo.
81 Como acontece com o direito dos rsticos, ignorado ou referido depreciativamente como os usos dos ignorantes ou dos rudes, a que adiante nos referiremos. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 41 1 AS CATEGORIAS DO DIREITO: O DIREITO DO INCIO DA ERA MODERNA E A IMAGINAO ANTROPOLGICA DA ANTIGA CULTURA EUROPEIA Desde a metade do sculo XIX at a dcada de 70 do sculo XX, a histria jurdica constitucional foi no raramane inspirada pela hiptese de que organizao social e axiomas da tradio europia formam uma continuidade. Enquanto a terminologia jurdica desde o antigo latim at os modernos pan- dectistas muitas vezes a mesma: superficiais interpretaes dos textos fazem com que essa assertiva se torne autoevidente. A prpria peculiar forma em que os historiadores do Direito costu- mam escrever histria fez o resto: (I) o significado separado do contexto do imaginrio subjacente da poca e dos usos do discurso pragmtico; (II) os textos jurdicos so isolados de seu contexto no-jurdico; (III) a interpretao mol- dada por categorias contemporneas; (IV) entidades discursivas de origem na- tiva so reduzidas a antecipaes de modernos conceitos de regras. Mas, mais do que isso, o aspecto inslito, extico, bizarro e perturbador do imaginrio social na doutrina jurdica omitido e sacrificado no altar da perene continuida- de do direito ocidental. No texto seguinte, tenciona-se explorar as inesperadas criaes do imaginrio medieval e do imaginrio da era moderna em sua plena singularida- de, desde a imprecisa distino entre pessoas e coisas at a rgida correlao entre emoes e comportamento externo; desde a quase irrelevncia da vontade livre na formao da interao humana at a surpreendente contiguidade entre lei e amor. Esses so alguns exemplos que tornam a cultura institucional medie- val e do incio da era moderna to distinta do andino retrato que prevalece na atual histria do Direito. Minha estruturao metdica discrepa de algumas das mais comuns tendncias da historiografia jurdica clssica: Antnio Manuel Hespanha 42 a) distinta da hermenutica pelo fato de que o que deve ser revela- do no simplesmente a identidade de um significado humano, mas, principalmente, as particularidades de passadas elaboraes mentais; b) discrepa da concepo do direito natural, realando as ilimitadas variaes de percepes, valores e emoes humanas; c) rejeita a clssica histria das ideias, em razo do carter incons- ciente e no-intencional das elaboraes humanas; d) finalmente, diverge da histria social de ideias porque afirma a capa- cidade constitutiva de representaes mentais (por exemplo, a capa- cidade que eles tm de formao de realidade e interao social). 1.1 SUJEITOS E OBJETOS Em um captulo do seu Tratado a respeito de J ustia e Lei (Tractatus de iustitia et de iure), escrito em 1586, Domingo de Soto, um dominicano espa- nhol, famoso telogo e jurista, expressou uma estranha teoria a respeito da capa- cidade dos animais e mesmo das feras de serem sujeitos de direito. Pode realmente afirmar-se que, a seu modo, os animais tm direito de pro- priedade das pastagens [...]. Parece tambm que a rainha das abelhas tem domnio sobre o enxame [...] e, entre os irracionais, parece que o feroz leo reina sobre os demais animais; da mesma forma que o abutre parece exercer domnio sobre os frgeis pssaros. O mesmo pode ser dito sobre o inanimado firmamento, que tem domnio sobre este mundo sublunar, difundindo calor e vigor proveniente daquilo de que se nutre e que o desenvolve. (IV, 1 2, p. 284, col. 1) A ideia de que animais, feras e mesmo coisas inanimadas, como o fir- mamento ou uma rocha, estavam jungidos por liames de propriedade ou de poder poltico no era uma metfora potica de um erudito imaginativo. Personagens prticos, escrevendo textos prosaicos a respeito de temas quotidianos da vida, com- partilharam a mesma convico de que irracionais ou coisas podiam ser sujeitos dos mesmos direitos e faculdades jurdicas reivindicados por seres humanos. Ulpiano, num conhecido texto jurdico romano, escreveu a respeito do di- reito natural como sendo uma norma que a natureza ensina a todos os animais [...], que se impe na terra ou nos mares, mesmo aos pssaros 82 . E um jurista alemo do incio da era moderna, Hermann Wissman, escrevendo a respeito da lei relativa s cores, sustentou a primazia de algumas delas (como a cor prpura e a dourada), como um direito em si, que poderia ser reivindicado judicialmente 83 .
82 Ulpiano, Digesto de Justiniano, 1, 1, 1, 3 83 De iure circa colores, Lipsiae, 1683 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 43 Infinitos exemplos de ilustraes prticas dessa pan-jurisdio do mundo no senso comum da era moderna podem ser dados. Os animais eram responsabilizados por ferimentos (actio de pauperie) e sujeitos a sanes crimi- nais. Na metade do sculo XIX, um jurista portugus (Dias Ferreira) d notcia de um processo contra um boi que quebrara o brao de algum, numa pequena aldeia do norte de Portugal, Alfndega da F (FERREIRA, 1870, 1, 6). Um sculo antes (aproximadamente em 1751), destruram-se casas, salgaram-se e esterilizaram-se terras como punio por haverem sido propriedades dos Duques de Aveiro, portugueses condenados por alta traio. De outro lado, propriedades imobilirias tinham direitos a servios humanos (servido) ou a servides predi- ais, como direitos de passagem. E, como todos sabem, alguns homens ou mulhe- res (escravos) eram jurdicamente alienados, como coisas, embora sob um regi- me jurdico um tanto diferente. Ntidas distines entre pessoas e coisas simplesmente no existiam, ao menos com a mesma estrutura que a de hoje. A fonte dessa indistinta linha era uma concepo bem diferente da ordem do mundo. A natureza era um universo mais homogneo, um todo interativo, onde todas as criaturas animadas ou no, inteligentes ou irracionais gozavam de proteo judicial ou eram juridicamente responsveis perante outros. Este modelo pantesta comum a um vasto mbito de culturas foi compartilhado por gregos e romanos. O cristianismo apenas acrescentou o pormenor de um Deus Criador. A Criao tomou-se um grande embora polifnico coro onde cada indivduo cantava a seu prprio modo uma prece a Deus. Embora a Criao fosse um mundo ordenado, essas distintas canes e diferentes modos de procurar harmonia tinham a mesma hierarquia em relao ao seu objetivo final. Um episdio expressa perfeitamente essa equivalncia das diferentes partculas do ser. Em sua ltima entrada em Jerusalm, Cristo foi acusado pelos fariseus de permitir que seus discpulos o proclamassem rei. Sua resposta evoca a prpria unidade e inter-relao de criaturas: Digo-lhes, mesmo que, se eles (meus seguidores) silenciassem, as prprias pedras me proclamariam. (Lu- cas, p. 19) De outra parte, uma sensibilidade jurdica mais moderna introduziu uma nova e ntima relao entre razo e vontade. Algumas dcadas mais tarde, Francisco Suarez explicou que apenas metaforicamente o conceito de direito poderia aplicar-se a coisas inanimadas ou irracionais, implicitamente criticando os juristas romanos e So Toms por sua adeso a um excessivamente amplo conceito de direito. Porque Plato escreve ele (Tractatus de legibus ac Deo legislator Co- nimbricae, 1613, I, ch. 3) [...] aparentemente conceitua direito natural como todas as inclinaes naturais colocadas nas coisas por seu Criador, pela qual elas frequentemente tendem para os atos e finalidades que lhes so prprias [...], mesmo assim deu o nome de direito natural participao neste princpio racional, que foi incutida em todas as criaturas para que pu- dessem tender para suas finalidades preestabelecidas. So Toms (I-II, qu Antnio Manuel Hespanha 44 91, art. 2) disse mesmo que todas as coisas governadas pela divina providn- cia compartilham de alguma forma da lei eterna na medida em que derivem de sua eficcia, inclinaes a seus peculiares atos e finalidades. Os juriscon- sultos, por sua vez, enquanto sustentam que o direito natural comum a ou- tros seres vivos, tanto quanto aos homens, aparentemente excluem coisas inanimadas da participao nesse direito, um fato que comprovado pelas I nstitutas (I.ii, 1) e pelo Digesto ( 1.1 ,1). Todavia, acrescenta, estreitando o antigo conceito a respeito da exten- so da lei natural como declara no primeiro captulo, deve ser aplicado a coisas irracionais no em seu sentido estrito, mas apenas metaforicamente [...]. Nem mesmo os rudes animais so capazes de participao no direito em sentido estrito, uma vez que no tm uso da razo ou de liberdade; destarte, somente por uma espcie de metfora que o direito natural pode ser-lhes aplicado. Pois, embo- ra mesmo que difiram de coisas irracionais sob esse aspecto, isto , que se- jam guiados no simplesmente pela fora da natureza, mas tambm pelo co- nhecimento e instintos naturais, um instinto que para eles uma forma de lei; embora a segunda interpretao dos jurisconsultos possa, portanto, ser susten- tada de alguma forma; no obstante isso, falando em termos absolutos, essa in- terpretao metafrica e, em grande extenso, dependente de analogia. Essa espetacular mudana no conceito de direito no se deveu a um progresso da razo ou a um avano em inteligncia. Simplesmente, o contexto teolgico e antropolgico de pensamento jurdico modificou-se. A controvrsia dos universais abalou o conceito de uma ordem manti- da por contingncia interna, havendo introduzido o conceito oposto de energia individual e autnoma (impetus), como base da organizao dos elementos. Em outras palavras: no mundo humano, o imprio da vontade, como fonte da ordem social, estava chegando. Tambm, na teologia catlica ps-Trento, por outra srie de fatores, o livre-arbtrio humano tornou-se um valor fundamental, tanto mais quanto na polmica teolgica antiprotestante sobre a salvao, o tema central debatido foi a antinomia entre predestinao e livre-arbtrio. Portanto, o universo juridicamente ativo teve que se restringir a seres capazes de realizar voluntariamente aes racionais. Uma distino decisiva foi ento introduzida entre seres humanos e no-humanos. Seres humanos tornaram-se nitidamente o centro e os nicos sujeitos da ordem jurdica. S os homens podem ser sujeitos de direitos e obrigaes, declara enfaticamente o artigo primeiro do Cdigo Civil Portugus (1867). A unidade original da criao foi destruda. Desde ento, a personalidade jurdica tornou-se o monoplio e tambm a especificidade de seres humanos. Com isso, a existncia de seres humanos que eram juridicamente considerados como coisas em breve se tornaria insustentvel. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 45 1.2 SUBSTNCIA E PAPIS INDIVDUOS E STATUS Discutindo a relao jurdica entre a Coroa e a Casa dos Duques de Bragana, que se tornaria na Casa Real Portuguesa do sculo XVII em diante, um jurista lusitano escreveu que diversas pessoas simblicas podiam ser vistas no corpo do rei, cada uma retendo e conservando sua natureza e qualidades e devendo ser considerada distinta das outras (cf. PEGAS, 1669, idem.). Essa mais uma expresso de superposio de entidades simblicas no mesmo corpo fsico, como foi descrito por Ernst Kantorowicz em seu clssico trabalho (Kings two bodies, 1957). O que deve ser sublinhado aqui que tal reverberao simblica no era exclusiva de pessoas reais. A sociedade de acordo com o conceito jurdico era uma infinita pletora de pessoas, cada uma correspondendo a uma particular insero de qualquer indivduo na organizao social, isto , correspondendo a um status. Como Manuel Pegas, um praxista portugus do sculo XVII, escre- veu, no nem novo, nem contrrio aos termos da razo que um mesmo ho- mem exera diferentes direitos, sob diferentes aspectos (PEGAS, 1669, XI, ad Ord., 2, 35, cap. 265, n. 21). Alm disso, para esse desdobramento de persona- lidades, havia o exemplo teolgico da Santssima Trindade. Todavia, a relao entre status e indivduo era ambivalente. Status po- dia tanto explodir como implodir indivduos. A desintegrao individual ocorria quando o status passou a representar atributos, condies ou posies do mesmo indivduo (como pai, filho, profissional, natural de um reino). Imploso ocorria sempre que um status atribusse uma nica identidade a um grupo plural de indivduos (Pai e filho so uma e a mesma pessoa no que concerne lei, es- creveu lvaro Valasco (VALASCO, 1588, cons. 126, n. 12). A exploso dava- se nos casos acima referidos de desdobramento de uma pessoa nos seus diversos estados. J a fora explosiva do status podia mesmo modificar a prpria nature- za fsica da substncia somtica. Uma filha que herdasse no lugar de seu pai (pelo denominado direito de representao) tinha que tomar-se num varo para herdar bens que s podiam ser havidos em herana por homens (v. g., feudos). Do ponto de vista jurdico os indivduos eram to despiciendos quanto o status era fundamental. O direito era uma espcie de pintura impressionista em que a rgida materialidade das coisas (ou pessoas fsicas) era substituda pelos incontveis reflexos nelas provocados pelas diferentes luzes da interao social. Portanto, substncias fsicas tornaram-se uma mera reverberao cromtica. Seres humanos eram atores que representavam diversos papis sociais. Enquanto nossa imaginao centrada no ator, a imaginao moderna era centrada no personagem. por isso, provavelmente, que o vocabulrio poltico carecia de palavras para expressar um sujeito com vontade livre. Sujeito significava uma pessoa submetida, persona, um ator que desempenha um papel preestabelecido. Numa palavra, a definio de indivduos (e coisas, como veremos) estava relaciona- da com suas funes, e no com sua essncia isolada. Antnio Manuel Hespanha 46 Essa prevalncia de funo sobre atores individuais explicar, de outro lado, o implosivo efeito de status. Indivduos com a mesma funo eram classi- ficados como entidades transindividuais; como famlias, guildas e todas as esp- cies de corporaes, para as quais um sem-nmero de palavras eram aplicveis (collegium, corpus, societas, communitas, civitas). Portanto, a sociedade era vista mais como um conjunto ordenado de status (societ di ceti, Stndenge- sellschaft, socit dordres), do que uma congregao de indivduos. A ideia dada por Charles Loyseau, em seu Trait das ordes et simples dignits (1610), de uma forma muito significativa: [...] E assim, por meio dessas mltiplas divises e subdivises, de muitas or- dens formada uma ordem geral, e de muitos estados um bem ordenado es- tado, em que h boa harmonia e consonncia e uma correspondncia e inter- relao desde o mais alto at o mais baixo: de forma que, atravs da ordem, um nmero infinito resulta em unidade. Tal como diz o direito cannico (De- cretum, D. 89, c. 7): [...], a comunidade, como todo, no poderia subsistir a no ser que uma grande ordem de diferenas a preservasse, pois nenhuma criatura pode ser governada por uma e mesma qualidade. O modelo das hostes celestiais ensina-nos isto: h anjos e arcanjos; por isso, evidentemen- te, que no so iguais; ao contrrio, diferem uns de outros em poder e ordem (Prface, 4). Em tal imaginrio social, indivduos simplesmente desapareciam, seja por exploso em seus diversos papis sociais, seja por subsuno a uma funo social transindividual. 1.3 SUBSTNCIA E PAPIS UMA PROPRIEDADE MULTIFORME A mesma concepo relacional ou antirreificante dominava a imaginao das coisas. Tambm as coisas estavam longe de ser objetos bem delimitados, com uma individualidade singular e propriedades permanentes. Tambm aqui h uma pr-compreenso de um universo harmnico, abrangendo homens e coisas com funes recprocas. As coisas, conforme o Gnese, foram criadas para o homem; destarte, o natural funcionamento das coisas importava na noo de uso humano. Portanto, mais do que objetos fisicamente identificveis, coisas eram dispositivos ou processos atravs dos quais desejos (affectiones) podiam ser satisfeitos - coisas eram utilidades; em termos jurdicos, utilidades juridica- mente exigveis. Coisa diz-se numa definio jurdica comum (AMARAL, 1740, s. v. res, n. 1) - um nome genrico, que compreende direitos, contratos e todas as obrigaes [...]. Considerando a volatilidade e mobilidade do objeto definido, mesmo esta ampla acepo era uma definio perigosa porque, no A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 47 obstante o fato de que a definio apenas uma demonstrao da substncia de uma coisa definida, nesse particular, poderiam ocorrer muitas variaes, confor- me as circunstncias dos casos. (cf. AMARAL, 1740, s. v. res, ad 2, p.363, 2) Realmente, coisas apresentavam-se completamente desmaterializadas. Poderiam existir sem nenhum substrato material (como direitos, atuais ou virtuais, a exemplo das expectativas de direitos [fundatae intentiones], ou o direito de herdeiros legitimados herana de uma pessoa viva). Ou coisas podiam, por outro lado, compartilhar do mesmo objeto material, como os diferentes direitos que so suscetveis de incidncia sobre a mesma coisa (propriedade, posse, usu- fruto, reivindicaes comunitrias, direitos fiscais etc.). Este ltimo significado conceitual explica por que os juristas medie- vais no se preocupavam com o fato de que diversos dominia (ou direitos de propriedade) em princpio reciprocamente excludentes e sem limites podiam existir, simultaneamente, sobre a mesma propriedade. De fato, suas infinitas reivindicaes podiam subsistir, porque se adequavam a diferentes utilidades (para diferentes coisas) do objeto fsico comum subjacente. Tudo isso significa que as coisas no preexistiam ordem das relaes humanas; ao contrrio, foram criadas pelo fato de que essa ordem existia e lhes atribua precisas utilizaes. Assim como acontece com as pessoas, tambm coisas eram privadas de materialidade fsica e reduzidas a funes ou relaes dentro de um mundo organizado. 1.4 RITOS E EMOES O cerimonial era conhecido. Sempre que o Rei de Espanha desejasse alar um corteso ao grau de Grande, solenemente convidaria o nobre, na pre- sena da Corte, a cobrir sua cabea com um chapu. Essa alterao de protocolo expressava os sentimentos de igualdade e intimidade do rei com relao a um sdito particular. Da por diante, a manifestao externa de sua situao social, a saber, o fato de que um nobre usasse um chapu diante do rei, expressava, por si, o substrato emocional de sua relao. Esse um exemplo de uma ideia comum, segundo a qual havia uma relao de necessidade entre atitudes externas e emoes. Presumia-se que a vida emocional tinha uma arquitetura rgida. Sen- timentos e emoes no dependiam do temperamento individual; ao contrrio, deviam consistir em disposies internas, espcie de padres psicolgicos, tal como foram identificados e aquilatados por telogos da moral. Um bom exem- plo de tal mapeamento da anatomia da alma 84 o conjunto de questes de So Toms a respeito de amor e amizade, em que diferentes espcies de afetos so
84 Anatomia dellAnima. Bergamo, 1991 Antnio Manuel Hespanha 48 bem rigidamente tipificadas, assim como sua hierarquia, sentimentos relaciona- dos e manifestaes externas (corporais, litrgicas). Realmente, a existncia dessa ordem natural de emoes transformava afeies em entidades objetivas, com dimenses externas bem estabelecidas. Tanto quanto a f deveria materializar-se em obras, cada espcie de emoo devia, presumidamente, expressar-se em atitudes determinadas, ritos e procedimentos prticos. Desse modo, as afeies polticas (affectus) tinham uma lgica objetiva e indisponvel que limitava a vontade ou paixes das pessoas e expressava-se em atos tipificados (effectus). Portanto, os afetos devidos deviam ser retribudos com comporta- mentos externos, determinados por padres objetivos, nsitos na natureza das coisas. Curvar-se ou levantar-se, beijar as mos ou a face, tirar o chapu ou co- loc-lo, eram atitudes corporais de que se podiam inferir as atitudes internas correspondentes. Mesmo as mais ntimas relaes tinham rigorosas regras de significado. A dramaturgia do amor ntimo, por exemplo, dependia no da cria- tividade e do xtase emocional, mas da ordem natural de diferentes posies e prticas sexuais. O amor honesto, por exemplo, podia ser manifestado apenas pela dramaturgia expressada em uma formulao muito comum [vir cum femi- na], recta positio, recto vaso ([homem com mulher], na posio correta, no vaso correto). De fato, o vnculo entre effectus e affectus era to forte que o primeiro poderia substituir o ltimo. Modificao de atitude externa equivalia a uma alte- rao de sentimentos internos. Essa ideia de uma ordem natural de emoes e a contiguidade entre emoes e comportamento tinham uma forte influncia no objetivo do direito. En- quanto sentimentos eram naturalmente (e juridicamente) devidos e necessariamente ligados a atitudes externas, ritos e cerimnias no eram apenas questo de es- tilo ou educao pessoal, mas questo de respeito para com a natural ordem das coisas; uma questo de honra ou honestidade (honestas), virtualmente pos- tulvel em juzo. O direito, o guardio da ordem, estava intimamente relacionado com esse tema. Etiqueta e boas maneiras eram tratadas pelo direito, e sua observncia podia ser objeto de processo judicial. Precedncia, manifestao corporal - como beijar, curvar-se, ajoelhar-se, ou mesmo relao sexual - ou a forma pessoal de falar eram juridicamente regulamentados e, muitas vezes, discutidos judicial- mente. Na prtica jurca contempornea, litgios a respeito de precedncia, eti- queta, cortesia, sinais de reverncia, foram prtica comum. Ao mesmo tempo que regulava o comportamento externo, o direito dispunha tambm sobre as atitudes internas correspondentes. Isso significa que, embora tratando com a alma, somente atravs da interpretao de suas manifes- taes externas, o direito medieval e do incio da era moderna considerava que o mundo interior era domnio seu. Nesse sentido, o direito medieval no era mais cego para a interioridade do que o nosso. Formalismo ou ritualismo legais no A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 49 significam que a relevncia da alma fosse negada; pelo contrrio, significava a confiana do direito na possibilidade de controlar a alma, controlando suas di- menses corporais, asseverando a correspondncia entre alma e seus sucedneos externos. A ambio otimista do direito, tratando do controle das mais ntimas dimenses do sujeito turvou as fronteiras entre o direito e outras ordens norma- tivas, como a ordem do amor e da gratido, explicando a contiguidade que os juristas modernos creem haver entre mecanismos disciplinares do direito, da religio, do amor, da amizade e da gratido etc. Sendo a Ordem, em sua origem, um ato de amor e sendo as criaturas (inclusive homens) naturalmente ligadas por afeies, o direito no seno uma forma (embora rudimentar, de qualquer ma- neira, externa) de corrigir alguns dficits ocasionais dessa compaixo universal. Nesse sentido, os deveres religiosos tanto quanto os derivados de amizade, dvidas de gratido, compensao de favores, dvidas de honra eram quase deveres jurdicos (quasi legales, antidorales). Tais eram: a adorao de Deus e a venerao dos Santos, a compensao de favores, a remunerao de servios espontneos (como os servios dos vassalos), o pagamento de juros de dinheiro, o exerccio da caridade, a proteo de amigos. evidente que, dentro desse crculo, compreendem-se quase todos os deveres sociais que garantem a sociedade bem organizada, conforme os ideais europeus do incio da era moderna (cf. CLAVERO, 1991; HESPANHA, 1993b). Tambm o amplo crculo de deveres dos parentes na famlia provinha da ordem das emoes. Tomando um exemplo menos direto, podemos citar o jurista portugus Baptista Fragoso, quando fez a distino entre o trabalho mer- cenrio, devido por lei como contraparte do salrio, e o trabalho feito por crian- as dentro da casa paterna. O filho que trabalha para o pai, estando sob sua patria potestas, no tem di- reito a salrio. De outra forma, no poderia ser diferenciado de um estranho, que no trabalha sem salrio [...] A razo que no se presume que o filho sirva ao pai por salrio, mas por amor, devendo submisso ao pai. (FRAGOSO, 1641. III, 648, n. 117 e p. 118) 1.5 VONTADE LIVRE E ORDEM SOCIAL Desde o sculo XVII, a filosofia social e a teoria constitucional tm sido dominadas pela hiptese de uma base voluntria de sociabilidade e de ins- tituies polticas, isto , pela hiptese de um contrato social. Mesmo aqueles que procuravam uma origem transcendental para convivncia encontravam mormente a pura vontade de Deus para justificar o controle poltico e as institui- es polticas. De outro lado, a teoria social medieval e do incio da era moderna su- bestimou o papel da vontade livre (mesmo que fosse a vontade de Deus) na Antnio Manuel Hespanha 50 formao da interao humana. A lei de Deus no est em sua vontade, mas em sua compreenso [...], escreveu Domingo de Soto em seu tratado a respeito da justia e do direito. (SOTO, 1556. q. 1, la. 1.1. 1, q. 1, art. 1) Tambm o direito humano no depende da livre vontade humana. Portanto, a doutrina jurdica no tem como fonte nem o dito dos pretores, nem a Lei das Doze Tbuas, mas a prpria essncia ntima da filosofia (SOTO, 1556, Proemio 5). Ou discutir as razes das leis (como direito voluntrio) revela mais ignorncia do que conhecimento. (DOMINGO DE SOTO, idem) Em resumo, direito e vontade estavam unidos pela prudncia. A luz no existe na vontade, que cega, mas na compreenso [...] pelo que Plato sabiamente afirma que no se fingir ou asseverar que tudo obedece vonta- de, mas, pelo contrrio, que nossa vontade obedece ou prudncia ou razo prtica. (SUAREZ, 1613, liv. I, cap. 1, art. 1) A plena justificativa do princpio de que in iure stat ratio pro voluntas aparece um pouco mais adiante. Alm disso, com respeito ao direito, enquanto pode existir num sujeito huma- no, inquestionavelmente consiste em um ato da mente, e de si exige somente um julgamento pelo intelecto, e no um ato de vontade, uma vez que, se um ato de vontade necessrio para a observncia ou a execuo do direito, no o para sua existncia. O direito precede a vontade do sujeito e obriga essa vontade, enquanto um ato do intelecto necessrio para que o prprio di- reito possa, desse modo, ser posto diante e em contato direto com a vontade; e, consequentemente, exige-se um julgamento pela razo. nesse sentido, em verdade, que a lei natural comumente referida como o julgamento natural da razo humana; mais ainda, isto , na medida em que a dita lei existe no homem como em algum que lhe sujeito. Joannes Damascenus, tambm, fala dessa mesma forma, dizendo (De Fide Orthodoxa, Bk. IV, cap. III, [cap. XXII]): a lei de Deus, enquanto se destina a ns, incendiando nossas mentes, atrai-as para si prpria e desperta nossas conscincias, que a consideram a lei de nossas prprias mentes. O mesmo verdadeiro, guardadas as propores, relativamente ao direito positivo. Pois, aps ter sido editado, aplica-se a to- dos os indivduos por meio de um julgamento da razo, de forma que o que no era necessrio per se considerado necessrio em virtude da lei; des- tarte, esse ato de julgamento agora a lei (por assim dizer), como existe no prprio sujeito. (Tractatus de Legibus..., cit Bk. I, cap. 3, n. 5) Essa desvalorizao do papel da livre vontade na constituio da or- dem poltica foi difundida na imaginao jurdica e poltica, no incio da era moderna. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 51 No plano da teoria poltica, provocou uma conscincia permanente do carter natural (isto , no-artificial) da regra e de sua limitao atravs de prin- cpios que escapavam ao arbitrium do rei. Embora alguns proclamem que sacrlego discutir os poderes dos reis, e que sua vontade a fonte da lei, uma resposta segura e certa pode ser dada a essa assero. Realmente, o que criminoso e sacrlego afirmar que no legtimo pr em dvida poderes reais. Esse o prprio sinal de poltica sem Deus, suavizada por meio da sugesto de que no h Deus. Destarte, algo mpio semelhante ao preceito dos Turcos sustentar que a vontade real, inqua, absoluta e sem regras [arbitrria] tem a fora de lei 85 . Portanto, a lei real tinha que ser esclarecida pela razo jurdica (ratio iuris), isto , pelo conhecimento das coisas humanas e divinas, que era discutida pela filosofia, para tornar-se juridicamente frtil. No plano da teoria jurdica, essa limitao da vontade livre da pessoa, pela razo, estava na origem de uma suspeita em face da lei, particularmente quando contradizia os princpios estabelecidos da doutrina jurdica comum (contra tenorem iuris rationis), ou introduzia excees a eles (Digesto de Justi- niano, cf. 1, 3, p. 14-16). Instituies especficas eram tambm entendidas num semelhante molde antivoluntarstico. A propriedade, por exemplo, no era esse ilimitado poder sobre as coisas que caracteriza nossos conceitos de domnio desde o incio do sculo XIX. Para tornar efetivo o conceito de propriedade escreve Luis de Molina (1535-1600) suficiente usar as coisas de acordo com sua prpria vontade, mas nos limites da forma exigida pela natureza e permitida pelas leis divinas e humanas. Assim, uma pessoa senhora de seu escravo, embora no o possa matar, ou proprietria de suas prprias coisas, no obstante no poder destru-las 86 . Tambm os contratos no eram esse domnio de escolha e vontade li- vres como foram considerados pela legislao liberal do sculo XIX. Aqui, protagonismo de elementos voluntarsticos circundado por uma construo terica sobre as causas dos contratos (causa contractus) que frequentemente desconsiderada. Para os juristas tericos, a causa era o elemento que dava racionalidade vontade, o motivo subjacente sem o qual a execuo dos contratos ou no teria sentido ou consistiria em uma vantagem eventual para
85 ARAJO, Joo Salgado de. Carta que un cavallero biscaino esccrivi en discursos politicos y militares, la outra del Reyno de Navarra [...], Lisboa, 1643. p. 15 86 De Iustitia et de Iure, Conchae, 1593. I, 18 Antnio Manuel Hespanha 52 a parte contrria. O jurista francs Domat afirmou, ainda no incio do sculo XVIII, tout engagement doit avoir une cause honnt isto , conforme a or- dem das coisas. Outros autores preferiram outra construo dogmtica, centra- da na ideia da natureza dos contratos (todos os contratos tm uma natureza inerente [natura ergo inest omnibus contractibus], escreveu Mantica: Vatica- nae locubrationes..., citado por Grossi, 1986) A natura contractus deveria estruturar os compromissos contratuais com uma lgica objetiva, exigida pela prpria natureza da organizao social e incrustada na tradio. Em qualquer construo dogmtica que observemos, o peso de ele- mentos voluntarsticos no imaginrio do contrato era muito leve. Um advogado portugus resumiu muito expressivamente esse surpreendente equilbrio entre vontade e racionalidade social objetiva. A obrigao escreve Antnio Cardo- so do Amaral, 1740, Obligatio, n. 6 contrada pelas prprias coisas, verbal- mente ou por escrito [...] e s vezes tambm pelo simples acordo (aliquando tamen obligatur quis solo consensu). Como um grande historiador do direito italiano escreveu, para essa viso naturalstica o homem desapareceu, absorvi- do por uma rerum natura (natureza das coisas), plena de energia vital. (Gros- si, 1991, p. 161) Essa concepo no-consensual de contratos sofreu algumas limita- es pela condenao da mentira, contida em preceito (Cumprirs o que sai da tua boca, Deut., 23, 23). Todavia, at ao (suavizado) triunfo do individualismo na filosofia social da metade do sculo XVIII, a irrelevncia da vontade livre na imaginao da interao social seria mantida. Uma das mais conhecidas consequncias da ideia do carter objetivo do trato social era o severo regime do casamento, em que a vontade era quase impotente na formao da relao matrimonial. Mais surpreendente ainda era a maneira pela qual Antnio Cardoso do Amaral (AMARAL, 1740, v. Obligatio) acentua o fato de que os liames naturais de amizade e gratido poderiam, por si mesmos, gerar obrigaes. Portanto, haveria obrigaes oriundas apenas do instinto natural, por causa de servios ou benefcios, de tal forma que estamos naturalmente obrigados a retribuir os que nos beneficiaram (AMARAL, 1740, v. Obligatio, n. 4). O amplo (alm disso, comum) objetivo do scholium de Ama- ral compreensvel somente se considerarmos a extenso que servio, gra- a, piedade ou caridade tinham na estrutura da interao humana na socie- dade europeia do incio da era moderna. O princpio de que a natureza (humana) mecanicamente gerava obri- gaes compreendia, tambm, aqueles deveres impostos por virtudes morais, como liberdade, amizade, caridade ou magnanimidade. Os amigos de- viam-se mutuamente obsquios e favores; pessoas poderosas tinham deve- res de proteo para com pessoas humildes (amizade, liberalidade). Os ricos deviam esmolas aos pobres (caridade). E magnatas (como o rei), por causa da mais alta posio em que estavam situados, deviam tudo isso em grau superlativo (magnanimidade). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 53 1.6 A DOUTRINA JURDICA COMO FONTE DA ANTROPOLOGIA HISTRICA DO ANTIGO REGIME Os poucos exemplos dados acima conduzem s mesmas concluses fun- damentais: (i) nas relaes entre direito e cultura, tanto quanto (ii) nos papis, a histria legal-jurdica pode desincumbir-se dentro de disciplinas histricas e legais. Comecemos com o primeiro ponto. A primeira concluso a de que as instituies jurdicas podem ser o objeto de uma hermenutica cultural que leve revelao em ncleos de catego- rias que organizam a percepo da sociedade e guiam a avaliao da equidade e justia. Essas categorias no so inorgnicas. So combinadas em uma global e harmnica interpretao da realidade. Peas guias desse modelo (ou paradigma) so conceitos (imagens ou representaes), ou oposies conceituais, como ordem (versus confuso ou homogeneidade), natureza (versus artifcio), razo (versus livre vontade), todo (versus partes), pessoas (versus coisas), essncia ou interioridade (versus aparncia). Esse paradigma concretiza-se em mirades de manifestaes concretas de manifestaes jurdicas ou institucionais, de tal for- ma que sintetiza o conjunto institucional da cultura poltica medieval ou do in- cio da era moderna, tornando-o familiar e previsvel em todas as mincias. A segunda concluso a de que tal paradigma est to profundamente enraizado que abarca um amplo conjunto de discursos normativos, como a teo- logia moral, a tica, a economia (no antigo sentido, acepo de oikonomia, como administrao da casa) e poltica. Ao mesmo tempo, todas essas disciplinas mergulham profundamente no senso comum e no comportamento quotidiano de vida. So, hoc sensu, uma teoria de prxis, para relembrar um conhecido ttulo de Pierre Bourdieu (cf. tambm KAHN, 1999). Isso explica o anacronismo de aplicar a organizao contempornea do conhecimento (arbor scientiarum) ao sujeito desse discurso normativo, em que o direito est indissoluvelmente co- nectado com a teologia e a tica. Ademais, isso esclarece a permanente e conta- giante migrao de conceitos e modelos de fundamentao e de justificao de um campo literrio para outro. E, finalmente, esclarece as razes da continuida- de entre a literatura e as prticas quotidianas. A terceira concluso diz respeito s asseres comumente implcitas dos juristas a respeito da natureza dos paradigmas subjacentes lei. Ao menos desde a Escola Histrica Alem, os juristas esto cientes da existncia de um sistema coerente de valores atrs de todas as proposies e regras jurdicas. Mas, com exceo da primeira gerao da Escola Histrica Alem, ainda tendem a pensar que esses paradigmas so o resultado de uma fundamentao permanente, e no universos de crenas culturalmente incrustados. Isto , no que tange ao direito romano, ou grande tradio do ius commune continental, afirmava-se que as mo- dernas categorias legais racionais j existiam, embora ainda em forma embrion- ria. A tradio jurdica ocidental seria uma continuidade, onde a Razo desenvolvia progressivamente e sem ruptura seu montono sistema conceitual. Portanto, ressaltar descontinuidade e ruptura no uma atitude terica comum entre juristas, e mesmo entre historiadores do direito. De fato, o carter Antnio Manuel Hespanha 54 atemporal das construes legais um postulado bsico do pensamento jurdico ocidental, desde o iluminismo, quando o racionalismo culturalmente contagiante criou a utopia de um sistema jurdico baseado em axiomas racionais desenvolvi- dos a um ritmo matemtico. Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716) ou Jeremy Bentham (1748-1832) so dois representantes notveis dessa corrente de juristas, que conceituava a fundamentao jurdica e a descoberta de solues jurdicas (Rechtsfindung) como uma forma de calculus, embora especfico. O formalismo neokantiano realava a tendncia de equiparar doutrina jurdica a uma cincia formal, isolada de qualquer contexto cultural ou social. O ltimo passo nessa tendncia foi dado pela Teoria pura do direito (KELSEN, 1897-1955), quando, avaliou o cientificismo do discurso por sua capacidade de alienar a realidade (de a purificar). Mesmo o historicismo e o sociologismo incidiram nesse essencialismo aculturalista. De fato, mesmo quando as razes sociais das instituies ou doutri- nas jurdicas eram investigadas, o modelo adotado considerava que grupos sociais, tanto no presente, como no passado, compartilhavam os mesmos modelos bsi- cos de representao da realidade ou de interesses. O conflito social ou a emula- o social eram, em matria de histria, frequentemente representados como se os atores fossem cidados europeus contemporneos. Para eles, riqueza devia ser mais importante do que honra; afirmao individual, mais decisiva do que de- sempenho de um papel natural preestabelecido; progresso, mais desejvel do que estabilidade; direitos, mais impositivos do que deveres; indivduos, mais visveis do que comunidade; obrigaes jurdicas formais, vnculos mais rigoro- sos do que os objetivamente gerados (preterintencional). Essa contextualizao contempornea do comportamento formaria uma espcie de razo prtica natural que poderia ser exportada para qualquer situao humana ou tomada como base para a pesquisa da justia natural (como na teoria da justia de John Rawls). A atual conscincia antropolgica deu historiografia, mxime, historiografia jurdica, uma nova sensibilidade quanto ruptura cultural e dife- rena histrica, liberando a gramtica autnoma de cada uma das diferentes culturas do passado europeu. Essa liberao de diferena tem duas grandes van- tagens; uma, no plano jurdico, outra, na dimenso histrica. No plano da teoria do direito, recuperar o sentido da diferena histri- ca tem sido um fator importante para recuperar o sentido restrito ao mbito local dos valores ocidentais. Hoje, a conscincia jurdica confrontada com as falhas das tecnologias jurdicas ocidentais exportadas, ou com sua reticente recepo de culturas alheias. Em um mundo que, vertiginosamente, tende para a integra- o, o choque do universalismo jurdico e a correspondente conscincia do ca- rter local do direito suscita o problema vital da reconstruo de uma teoria geral do direito, que passa a ser operativa, liberada do cronocentrismo e do etno- centrismo, dentro da estrutura e em prol do pluralismo. No que tange dimenso histrica, a sensibilidade quanto diferena a condio de uma exitosa recriao de ambientes culturais extintos. A cultura medieval e do incio da era moderna uma delas. Forma um universo coerente A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 55 de imagens, crenas e valores que d sentido a milhes de decises concretas da vida quotidiana. No se pode mais assistir a esses atos silenciosos e sem rastros. Alternativamente, temos ainda o impressionante corpus da tradio em que est embebido, que funcionou no mesmo arcabouo cultural e que engendrou diver- sos dispositivos discursivos que permitiram um contnuo intercmbio entre sen- so comum e cultura assimilada. Um deles foi a receptividade permanente, por parte da doutrina jurdica, de valores da vida quotidiana ou sociais, por meio de conceitos, como equitas (equidade) bonum ou rectum (v.g., bonus paterfamilias, pessoa comum, recta ratio (razo comum), interest (cf. BARBERIS, 2000), natu- ra rerum (natureza das coisas), id quod plerumque accidit (normalidade estatsti- ca), enraizamento (v.g. iura radicata, expectativas sociais radicadas [no tempo ou na tradio]), e assim por diante. Outro dispositivo era o papel de topica, como a arte de obter consenso na descoberta de solues jurdicas doutrinais. Uma ltima palavra sobre esse tema, na medida em que pode ser a resposta a uma pergunta comum a respeito da capacidade da literatura jurdica doutrinal de se tornar numa fonte de histria cultural e intelectual. No obstante os ltimos progressos no sentido da reconstruo de um direito da vida quotidiana (notvel, SARAT, 1996), a doutrina jurdica atual (maxime a doutrina continental europeia) , nessa medida, permevel ao senso comum e aos sentimentos de justia social. Em certos domnios, onde decisiva a adeso aos valores de equidade, conforme o senso comum, h dispositivos discursivos que proporcionam alguma espcie de sistema jurdico conceitual vida quotidiana. o caso de clusulas gerais ou conceitos abertos, tais como: boa-f (em temas contratuais), discrio ou arbtrio prudentes (em decises judiciais), homem prudente (na administrao patrimonial). Todavia, em ge- ral, os conceitos so rgidos e autorreferenciais. Pelo contrrio, essa referncia ao mundo de valores e de avaliaes radicado no senso comum foi permanente na doutrina jurdica do ius commune. As solues jurdicas assimiladas eram justificadas pelo fato de que eram aceitas por pessoas comuns, de serem utilizadas h muito tempo (usu receptae), de se radicarem em usos sociais (radicatae, praescriptae), de corresponderem or- dem das coisas ou ordem moral, como essas eram comumente percebidas (ho- nestae, bonnae et aequae). Mesmo a estrutura das fontes do ordenamento jurdi- co como era entendida pela doutrina expressava o peso de um senso espon- tneo de equidade. No topo estavam o costume (consuetudo), a doutrina recebi- da (opinio juris) e a prtica judicial (stylus curiae, praxis). Alm disso, essa permanente investigao do senso comum era com- pletada por tcnicas de elaborar decises. Ao invs de inferir solues de um padro doutrinal rgido, os juristas elaboravam solues em duas etapas. A pri- meira (inventio iuris, ars inveniendi), descobrindo e coligindo pontos de vista comuns (loca communia, topoi); a segunda identificando os metacritrios de hierarquiz-los em cada caso. A inter-relao entre doutrina recebida e senso comum no findava com a deciso. Uma vez alcanada a deciso esse produto de uma razo colhi- da dos fatos da vida torna-se mais uma pea nesse esqueleto moral da vida Antnio Manuel Hespanha 56 quotidiana formada pelo direito recebido ou praticado (ius receptum vel prati- catum). Realmente, os casos decididos integraro o horizonte dos padres mo- rais e das expectativas sociais da comunidade. Ainda mais, prosseguia o proces- so da reelaborao doutrinal do senso social de equidade. Trabalhando nesse acquis decisional prtico, os juristas cunhavam regula ou brocarda, frases curtas ou epigramas, em que a sabedoria jurdica prtica estava concentrada e podia ser facilmente disseminada e assimilada pelos leigos. Agora, as construes assi- miladas a partir do senso comum regressam vida quotidiana, tornando-se es- truturantes. O discurso, de seu refgio efmero nos livros, retorna vida. REFERNCIAS AMARAL, Antnio Cardoso do. Uber utilisimus judicum: Summa seu praxis judicum. Ulysipone, 1610. consulted edition, Conimbricae, 2 v.1740. BARBERIS, Interesse. Bologna: II Mulino, 2000. BERGAMO, Mario. Lanatomia dellanima. De Franois de Saies Fnlon. Bologna: II Mulino, 1991. CLAVERO, Bartolom. Antidora. Antropolga catlica de la economa moderna. Milano: Giuffr, 1991. FERREIRA, Jos Dias. Cdigo civil anotado. Lisboa, 1870. FRAGOSO, Baptista. Regimem reipblicae christianae. Collonia Allobrogum, t. 3, 1641- 1652. GROSSI, Paolo, Sulla natura del contratto (qualche note sul mestiere di storico del diritto, la proposito di un recente corso di lezioni). Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico. 15(1986) p. 593-619. HESPANHA, Antnio Manuel. Pr-comprhension et savoir historique. 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Entretanto, deveramos afirmar o contrrio, pois nosso imaginrio social est repleto, como podemos notar, de exempla e lugares-comuns que do conta da antipatia mtua reinante entre estes dois sentimentos. A invocao da justia em situaes estruturadas pelo amor (como uma famlia feliz, uma casal de namorados, um grupo de bons amigos) to estranha assim como intil (e irrelevante como critrio de deci- so) a invocao do amor no mbito de um processo judicial. Pior ainda: como regra, considera-se que o recurso justia destri as relaes de amor (ou s se verifica quando estas j esto arruinadas), da mesma forma que acreditamos que o surgimento dos afetos separa a justia de seu carter neutro e cego.
87 Traduo do original em espanhol de Douglas da Veiga Nascimento. 88 PEGAS, M. Alvares. Commentaria ad Ordinationes Regni Portugaliae, (Ulyssipone 1669), ad. I, 1, gl. t. I 13, n. 2. 89 Idem, t. I, ad. I, 1, gl. 13, n. 2 (a. 13). 90 ldem, t. V, ad. I, 65, gl. 45, n. 5. Antnio Manuel Hespanha 58 verdade que, se observarmos a justia e o amor do ponto de vista da paz social, possvel ento encontrar algum parentesco entre ambos, na medida em que os dois fatores so importantes os mais importantes, na verdade para os estados de paz. Entretanto, convm salientar que ambos cumprem esta funo servindo-se de procedimentos diversos e excludentes entre si 91 . Simplifi- cando um pouco as coisas, pode-se dizer que a justia pacifica pela disciplina, enquanto que o amor pacifica pelo consenso. E, no entanto, como veremos, as coisas nem sempre foram assim. No discurso moral e jurdico tradicional europeu, o amor aparece com frequncia associado justia, quer como estado de esprito que promovia o sentimento do justo (amor iustitiae), quer como uma virtude anexa, por mais distinta que tenha sido, justia. No se pode esquecer que a justia podia ser invocada, no que diz respeito ao amor, em relao ao dbito recproco dos amantes (debitum amoris, debitum antidoralis, quasi debitum). 2.2 OS SENTIMENTOS COMO OBJETO DE ESTUDO No h dvida de que ao discorrer sobre o amor e a justia (ou, para ser mais preciso, sobre o amor na perspectiva da justia) irremediavelmente adentramo-nos no terreno dos estados de esprito, dos sentimentos. E este um territrio muito mal definido do ponto de vista metodolgico. Realmente, a historiografia que tem sido praticada habitualmente nos ltimos anos uma historiografia da exterioridade: descrevem-se atos exteriores e se fabricam ca- deias explicativas de atos exteriores para atos exteriores. A introspeco nunca convocada, nada tem a dizer, apesar de todos ns sermos conscientes de que as coisas mais importantes de nossas vidas no consistem em atos exteriores, mas em disposies do esprito, e apesar, tambm, de todos ns sabermos que, no fundo, na origem de qualquer ao encontra-se um sentimento. Desse modo, falar dos sentimentos dos juristas ou levantar uma hist- ria jurdica dos sentimentos constituem um passo justificvel na medida em que permitem restaurar um momento fundamental da ao jurdica. Neste momento, temos tambm que estar conscientes dos enormes riscos envolvidos neste passo da exterioridade e da interioridade, riscos que derivam afinal, como bem sabi- do, da dificuldade de compatibilizar a quase irresistvel tentao hermenutica de interpretar os atos visveis (como se fossem prticas discursivas) em funo
91 Sobre o amor e a justia como tecnologias de obteno de estados de paz, cf. Luc BOLTANSKY. L'amour et la justice comme comptences. Tros essais de sociologie de l'action. Paris: Mtaill, 1990. Note que a oposio que estabelece este autor entre eros e aga- p parece inspirar-se em A. Ngyren, o qual, segundo alguns intrpretes do tomismo, teria inter- pretado mal So Toms ao inclu-lo, seguindo uma leitura tradicional luterana, entre os segui- dores de uma filosofia ertica ou interessada em oposio a outra exttica ou desinteressa- da do amor (vide A. NGYREN: Eros et agap, Paris, 1944-1953. 3 v., e A. MALET: Per- sonne et amour dans la thologie trinitaire de Saint Thomas d'Aquin. Paris: Vrin, 1956). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 59 dos sentimentos com a crua realidade, ou seja, com a impossibilidade material de entrar dentro das cabeas das pessoas (sobretudo quando esto mortas!) Aqui, e segundo os especialistas, esto os dois principais perigos que devem ser destacados: em primeiro lugar, o objetivismo que tende a equiparar os sentimentos com estados psquicos (ou at fisiolgico) objetivamente caracteri- zveis; em segundo lugar, o impressionismo que, ao seu modo, pretende busc- los mediante um exerccio de introspeco culturalmente pura (ou seja, no contaminada por modelos de apreenso culturalmente induzidos). Estes dois perigos so, por sua vez, manifestaes de outro, mais geral, que esse natura- lismo que concebe os sentimentos como realidades relacionadas com a natureza anmica do homem, isto , providos de uma identidade capaz de sobreviver s determinaes dos tempos, das culturas e de outros contextos sociais. Devemos comear, ao contrrio, a prestar grande ateno ao que j fora em seu momento enfatizado por Wittgenstein: especificamente, ao fato de que qualquer forma de introspeco que identifica sentimentos distingue-os com a ajuda dos esquemas lingsticos ou quadros de classificao de manifestaes externas de sentimentos, sendo ambos dependentes de um contexto cultural determinado 92 . Isto significa que parece pouco fundado do ponto de vista metodolgi- co iniciar esta breve investigao, carregando nas costas os esquemas lingusti- cos e categoriais que governam no mundo de hoje estados de esprito tais como o amor. E isso o que veremos em seguida, que o sistema de classificao que hoje aplicamos aos sentimentos e a partir do qual dotamos de sentido a palavra amor muito diferente do que estava em vigor durante o Antigo Regime. O amor de hoje no tem nenhuma semelhana com o amor de ontem. No evoca as mesmas emoes. No se exterioriza segundo o mesmo conjunto de aes e reaes externas. No se conecta na mesma sequncia de prticas. Estamos, portanto, obrigados a iniciar pela reconstruo histrica do campo semntico ao qual a palavra amor se vincula. Para alcanar esta re- construo de um sentido, o mais sensato proceder com o estudo das suas for- mas de materializao externa, isto , o modo em que se materializam em atos externos, em descries, cerimnias, comportamentos e textos. neste plano puramente exterior ou bruto que os sentimentos se cristalizam, permitindo-nos seguir o rastro das constelaes, as gramticas e os dispositivos que conformam e servem para dirigir as aes. A partir da reconstruo da geometria deste sistema de sentimentos, desta alma objetivada, trata-se j de identificar duas coisas. Por um lado, o cam- po de emergncia do amor. Ou seja, o conjunto de situaes sociais do qual o amor suscetvel de irromper ou do qual ele suscetvel de ser invocado. Por outro lado, o conjunto tpico de condutas e prticas (typical behaviour display)
92 Cf. ARMON-JONES, Claire. The Thesis of Constructivism, In: R. HARR (Ed.). The Social Construction of Emotions. London: Basil-Blackwell, 1986. p. 36 ss. Antnio Manuel Hespanha 60 que, nesses contextos, considera-se relacionado com o amor; isto , o conjunto de prticas que cabalmente pode ser considerado como amoroso. 2.3 OS ESTADOS DE ESPRITO COMO PRINCPIOS DE AO Como veremos, para a reconstruo do sistema de sentimentos na Ida- de Moderna catlica nos serviremos, sobretudo, da monumental anlise dos estados de esprito levado a cabo por So Toms de Aquino na segunda parte da Summa Theologica (quando desenvolve uma teoria da virtude). A eleio deste corpo literrio levanta por si s uma interessante questo prvia, de carter geral e relativo relao existente entre os sentimentos efetivamente vividos e as prticas que por outro lado os objetivam. Vale dizer, e expressado de outra for- ma: O que se dizia sobre o amor tinha algo relacionado com o que se fazia com e por amor? Esta uma questo que ultimamente tem avivado a discusso meto- dolgica no mbito da histria. Pois interessa saber se estas representaes que se colhem nos textos e, mais concretamente, nos textos teolgico-morais e jurdicos podem ser elevadas classe de fontes para o conhecimento das prti- cas efetivamente vividas. A primeira observao que convm formular a este respeito afeta o plano fundamental de uma teoria da ao e pretende banir certas formas de me- canismo objetivista inclinados explicao da ao humana a partir de um jogo de determinaes puramente externas, que podem ir desde as necessidades fisiolgi- cas at as leis do mercado, passando pelos ritmos dos preos, as curvas de nata- lidade ou as estruturas de produo. Ns, ao contrrio, no nos cansaremos de insistir em que as prticas das quais a histria se ocupa so prticas realizadas pelos homens, isto , prticas que de algum modo procedem atravs de atos de cognio, de avaliao e de volio. Em qualquer destes nveis de atividade mental pressuposta na ao se do momentos irredutveis de seleo, nos quais os agentes elaboram determinadas verses do mundo exterior, as avaliam, optam por formas alternativas de reao, configuram os resultados e antecipam as con- sequncias para o futuro. Todas estas operaes intelectuais no so seno re- presentaes construdas pelo agente, representaes eventualmente fabricadas a partir de estmulos (de natureza muito variada) procedentes do exterior, mas que em qualquer caso se reprocessam em virtude de mecanismos puramente inte- lectuais: trata-se de utenslios mentais tais como esquemas de apreenso e classi- ficao, sistemas de valores, processos de inferncia, baterias de exemplos, mo- delos tpicos de ao etc. Um mundo de representaes, enfim. E assim, por exemplo, quando K. Polanyi insiste na natureza antropologicamente configurada do mercado no est dizendo outra coisa seno que as leis do mercado no constituem lgicas de implacvel cumprimento, derivadas da lgica das coisas ou de uma A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 61 razo econmica, sem modelos de ao que descansam em sistemas de crenas e de valores prprios de uma cultura determinada (de uma poca, de um grupo social) 93 . Paralelamente, quando M. Bakhtin defende que o mundo no pode ser apreendido seno enquanto texto 94 e que, portanto, a reao entre realidade e representao deve ser necessariamente entendida como uma forma de comuni- cao intertextual, no vem no fundo seno para insistir nesta ideia de que todo o contexto da ao humana algo que j passou por uma fase de atribuio de sentido 95 . A realidade, na medida em que apreendida como contexto da ao humana, consumida pela representao. Todas as questes anteriores convm ressaltar para poder extirpar qualquer tipo de idealismo ou de essencialismo psicologista. As razes mentais da prtica no so inatas, seno externamente dependentes. As operaes intelectuais e emocionais comportam momentos de relao com o mundo exterior (isso que alguns denominam de momentos cogni- tivos). Por isso que a mente est submetida a processos de incorporao de dados ambientais para os quais de um modo simplificado poderamos denominar de aprendizagem 96 . 2.4 ESTADOS DE ESPRITO, CONTEXTOS, PRTICAS E REPRESENTAES No fcil, em nenhuma hiptese, gerar um modelo que explique os intercmbios de informao entre o mundo mental e o contexto da prtica. Neste momento ressalvaremos a ideia de autonomia do funcionamento mental, que exige descartar todo o modelo de determinao direta ou mecnica do mundo exterior sobre os estados de esprito, como se os estmulos internos cunhassem emoes, ideias ou juzos de valor. Parece-nos assim, de modo contrrio, mais interessante o modelo autopoitico, que considera a mente como um sistema fechado e auto-equilibrado (homeosttico) e para a qual o ambiente (Umwelt) s suscetvel de operar mediante percusses e estmulos; percusses e est- mulos que, estando em nveis abaixo da comunicao, no determinam direta- mente os estados do sistema, apesar de darem causa dissipao de processos
93 POLANYI, Karl. The Great Tansformation: The Political and Economic Origins of Our Times. New York, 1944. Cf. Uma apreciao mais recente em Ida FAZIO. Piccola scala per capire i mercati. Meridiana 14 (1992), maxime p. 107-116. 94 Sobre esta ideia da pan-textualidade de Bakhtin, cf. Peter V. ZYMA, Textsoziologie. Eine kritische Einfhrung. Stuttgart: Metzler, 1980. p. 66-88. 95 Atribuio que se transformou em texto, isto , em realidade significativa, dominada por um cdigo. 96 Na linha deste construtivismo, mas com maior radicalidade, cf., por exemplo, H. MATURANA/R. VARELA: Autopoiesis and Cognition. Boston: Reidel, 1979 e P. HEJL/W. KCK; Wahmehmung und Kommunikation, Frankfurt am Main, 1978. Mais tarde, Niklas LUHHMANN: Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1984. Uma boa introduo a estas correntes encontra-se em Siegfried J. SCHMIDT. Der Diskurs des radikalen Konstruktivismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1987. Antnio Manuel Hespanha 62 internos de reequilbrio que levam apario de novos estados. Este ambiente de clculo pragmtico (i.e., de clculo mental que subjaz e antecede ao) introduziria, assim, uma srie de compulses que, antecipadas mentalmente e processadas segundo as regras do clculo mental, provocariam modificao do curso da ao. Os diversos corpora literrios e, mais concretamente, o da teologia moral e o do direito constituem, neste sentido, exteriorizaes das representa- es que ocorrem nos processos de clculo mental. Baseando-se em um exerc- cio possvel de introspeco 97 , o que fazem dar conta da forma em virtude da qual um grupo de produtores intelectuais autorrepresenta sobre todos aqueles mecanismos mentais que os conduziam ao. E, apesar de tudo, a interrogao permanece. Pois esta representao que se ocupa do comportamento externo de um grupo intelectual resulta exten- svel aos seus contemporneos em geral? muito pouco o que se pode responder aqui. Diante da dvida acerca da capacidade da representao de abranger os comportamentos dos grupos produtores, o melhor que podemos fazer confiar no que os autores diziam que sentiam e que por ele mais tarde agiriam em consequncia. Por outro lado, te- mos que ser conscientes do fato de que esta literatura s reconhece os modelos semelhantes (uns descritivos, outros normativos) da ao. E que, portanto, no registram as prticas eventualmente derivadas de tais modelos. Agora aqui, note-se neste ponto que se dispusssemos de descries brutas das prticas isto , de meras descries objetivas dos atos externos tambm acharamos falta de elementos essenciais para sua compreenso, seja em ato humano, seja em ato que incorpora a referncia a um sentido: elementos esses como, por exemplo, o conjunto de suas motivaes mentais, como a des- crio do clculo pragmtico que abriga em sua origem e como aquele processo (prprio ou alheio) de avaliao mental de tais prticas que o que est na base dos mecanismos que desencadeiam novas aes. Teramos, portanto, que contar com uma fonte ideal que justamente seria aquela que conseguisse abranger as prticas explicativas. falta de fontes deste tipo, este trabalho de hermenutica da prtica to essencial para uma histria dos atos humanos faz-se com muita dificuldade.
97 Um pouco mais de rigor nos obrigaria a complicar demais esta introspeco, indicando ainda, que esta tambm seria prisioneira de sua cultura. E que, portanto, nem mesmo a mente oferece um modo neutro como espetculo para si mesma. Desse modo, oportuno falar de um processo autorreferencial, na medida em que o conhecimento da mente utiliza as categorias da coisa a ser conhecida. Se, para no nos atarmos, introduzssemos aqui um ponto de diacronia que per- mitisse uma certa objetivao dos elementos estruturantes do conhecimento estamos pensan- do no conceito de tradio literria ento poderamos dizer que o novo conhecimento sobre a mente utiliza as categorias do conhecimento anterior sobre a mente recebidas da tradio. Mediante a incorporao deste novo saber, a tradio inovava e fazia modelar, j de uma nova maneira, o futuro e novssimo saber sobre a mente. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 63 No final das contas, resulta que esta hermenutica da prtica - ou seja, este trabalho de reconstruo das manifestaes externas at as composies mentais que as originam pressupe, em primeiro lugar, a existncia de aes objetivamente descritveis. E, em segundo lugar, a de um cdigo de interpreta- o que permite relacionar os efeitos externos com os estados de esprito. Neste momento, na realidade, o que ocorre que as prticas s nos chegam (atravs de fontes, sobretudo textuais) como representaes (reinterpretadas, amputadas, valoradas). Representaes que viriam a traduzir os dados externos em dados discursivos condicionados pelos cdigos intelectuais dos autores das fontes. E o problema repousa no fato de que as fontes que descrevem as prticas no reve- lam os cdigos que permitem passar do ato externo para seu contedo significa- tivo. Deste modo, o que costumam fazer os historiadores projetar as represen- taes do passado sobre um esquema de interpretao que responde s repre- sentaes atuais dos motivos da ao. Com isso, a explicao histrica se con- verte numa filha espria da unio entre interpretaes passadas de atos passados e modelos atuais de interpretao psicolgica de atos aparentemente idnticos aos praticados no presente. Qualquer um pode se dar conta do considervel uso da varinha mgica que requer este processo 98 . 2.5 A TRADIO LITERRIA TEOLGICO-JURDICA COMO HABI TUS SOCIAL Se, em que pese tudo que foi dito, refletirmos um momento sobre os gneros literrios que nos interessam aqui, podemos em seguida observar que a probabilidade de que os textos contenham algo para alm das fantasias ou bons votos mais alta do que parece. Devemos, neste sentido, ter em conta que a teologia moral e o direito representam, na poca moderna, uma tradio largamente sedimentada. Uma tradio que recolhe esquemas culturais de representao do homem e do mundo muito presentes na experincia e muito aceitas. A contnua discusso intelectual de um mesmo universo literrio no tem seno colocado prova este consenso que resulta das interpretaes e das leituras, assim como a adequao destas aos direitos vividos. De outro lado, o mesmo velho carter da tradio implicava uma enorme capacidade de impregnao dos esquemas mais fundamentais de apreenso, instituindo ento esquemas de distino e de classificao, formas de descrever, constelaes conceituais, regras de inferncia, padres de valoriza- o. Esquemas que se encontravam incorporados prpria linguagem; que se havia vulgarizado numa literatura vulgar ou em tpicos e brocardos; que se exte- riorizavam em manifestaes litrgicas em programas iconogrficos, em prticas
98 Sobre estas questes, vide, v.g., Umberto ECO. I limiti dell'interpretazione. Milano: Bompia- ni, 1990. Antnio Manuel Hespanha 64 cerimoniais, em dispositivos arquitetnicos. E que, justamente por isso, dotavam-se de uma capacidade de reproduo que ia muito alm do que propriamente se des- prendia dos textos originais. A tradio literria teolgico-jurdica constitua, assim, um habitus 99 de autorrepresentao dos fundamentos antropolgicos da vida social. Neste sentido, sua ao conformadora estava includa previamente a qualquer inteno normativa, pois repousava na necessria incorporao de uma completa panplia de utenslios intelectuais bsicos e imprescindveis do ponto de vista da apreenso da vida social. Mas esta literatura era tudo menos puramente descritiva, tudo menos a-normativa. Seu contedo perceptivo era enorme, tanto que suas proposies apareciam cimentadas na religio e na natureza, uma vez que no pretendiam descrever o mundo, mas transform-lo. De fato, aquilo que se descreve nos li- vros de teologia e de direito se impe como um dado inevitvel da natureza ou como um dado inevitvel da religio. Os estados de esprito dos homens (affec- tus), a relao entre estes e seus efeitos externos (effectus) eram apresentados como modelos de conduta obrigatrios, modelos assegurados tanto pela inderro- gabilidade da natureza como pela ameaa da perdio. Estes textos tm do ponto de vista social uma estrutura semelhante ao do habitus, tal como foi concebido por P. Bourdieu. De um lado, constituem uma realidade estruturada (pelas condies de uma prtica discursiva condicio- nada por dispositivos textuais, institucionais e sociais especficos), uma realida- de que incorpora esquemas intelectuais, cuja adequao ao ambiente est ple- namente verificada 100 ; mas, por outro, constituem por sua vez uma realidade estruturante que continua trabalhando para o futuro, que continua a sugerir es- quemas de apreenso, de avaliao e de ao. Tanto os desgnios prticos, como a apelao a valores universais (como a natureza ou a religio) favoreciam a difuso dos modelos mentais e programticos contidos neste tipo de texto entre leitores que, do ponto de vista cultural, tinham j pouca proximidade com o grupo de produtores. Para lograr este objetivo, o ambiente intelectual no qual se criavam estes textos dispunha de interfaces de vulgarizao enormemente eficazes (a parentica, a confisso auricular, a literatura devota, a liturgia, a inconografia sagrada, no caso da teolo- gia; as frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocardos, as decises dos tribunais, no caso do direito). Graas a eles os textos-matrizes go- zavam de tradues adaptadas a uma grande pluralidade de leitores.
99 Habitus que Pierre Bourdieu define como sistema de representaes durveis, predisposto a funcionar como uma estrutura estruturante da ao (BOURDIEU, Pierre. Le mort saisit le vif. In: Actes de la recherche en sciences sociales. 32/2 (1980) 3). 100 Esta uma das vantagens que oferece este corpo literrio a respeito de uma tradio literria de fico ou puramente ensastica. Pois nestes ltimos casos os mecanismos de controle da ade- quao prtica das proposies ou no existem ou sem dvida esto dotados de menor fora re- estruturante. Assim, um personagem psicologicamente inverossmil no obriga necessaria- mente um autor a reescrever sua novela. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 65 2.6 TEXTOS IDEOLGICOS E TEXTOS DESCRITIVOS Mas, justamente, tanta vocao preceptiva dos textos, no terminar por prejudicar sua relevncia testemunhal, sua condio de testemunha das rela- es sociais? Tal pathos normativo no os far mais atentos ao dever ser que ao ser? No lhes dar um banho ideolgico que termine por inutiliz-los como fontes idneas da histria? Certas observaes formuladas pelos historiadores a este tipo de fontes insistem precisamente neste ponto. Insistem em postergar estas fontes repletas de intenes a favor das fontes menos intencionadas e que so melhores subprodutos brutos da prtica, como peas judiciais, peties, decises, memoriais: isto , textos que no foram escritos, uma vez que a ao fora modelada. muito provvel que atrs desta hierarquizao de dois tipos de fontes do ponto de vista de sua fidelidade ao real aloje-se um conceito de ideologia entendida como conscincia deformada e um conceito de discurso ideolgico entendido como discurso mitificador, como discurso oposto a outros simplesmente denotativos e meros reprodutores sem mediaes perturbadoras do estado das coisas. Temos a impresso de que este conceito de ideologia no conta, neste momento, com muitos adeptos. Pois hoje se acredita que, por oposio ao dis- curso ideolgico, no existem discursos no deformados, discursos que refletem de um modo neutro a realidade. Assim, convm partir da base de que a diferena existente entre um texto declaradamente normativo e outro aparentemente de- notativo apenas vem dada pela existncia de duas gramticas diferentes no mo- mento de construir os objetos. E assim que, ao final, a realidade se d sempre como representao. Com a desvantagem daqueles discursos implicitamente no normativos, tal gramtica se encontra escondida, encapsulada em atos discursi- vos aparentemente neutros, fragmentada em manifestaes parciais. Nestes ca- sos est claro que sua reconstruo global exige um trabalho suplementar. Falta, todavia, algo a dizer. Pois evidente que, em que pese tudo o que foi dito, as pessoas nem sempre atuam da mesma maneira, elas no se com- portam do mesmo modo nas situaes em contextos prticos equivalentes. Isto significa que os sistemas de apreenso e anlise do contexto, assim como os de eleio da ao e de antecipao de suas consequncias, nem sempre eram os mesmos. E nos obriga a confundir a existncia tanto de sistemas de clculo pragmtico em conflito, como de leituras divergentes do sistema proposto por essa tradio literria ao qual nos referimos aqui. Todos estes modelos de ao dos quais temos falado (typical behavi- our display) esto tambm culturalmente (nem natural, nem fisiologicamente!) ligados a certas emoes. A utilizao de determinadas palavras para descrever determinados estados de esprito ou o uso social de certos campos semnticos relativos s aes e reaes individuais fazem pensar na possibilidade de colocar em marcha uma arqueologia emotiva desses modelos de ao. Os estados de esprito constituiriam, assim, substratos emocionais nos quais cada cultura en- raza um conjunto de reaes observveis. possvel, ento, que se venha a Antnio Manuel Hespanha 66 elaborar sistemas de classificao dos estados de esprito que incluam, fazendo- as julgar numa arquitetura de proximidades e distncias, a palavra amor. Ex- pressado de outro modo, sucede ento que o sistema gera um estado de esprito que se considera comum e prprio do estado emocional das pessoas que prati- cam os atos compreendidos dentro do campo semntico dessa palavra. 2.7 POLTICA E PAIXO Tendo em vista o que foi dito, cabalmente cabvel a possibilidade de empreender uma tarefa de reconstruo no mais da autonomia da alma do su- jeito individual, mas dessa alma objetivada em comportamentos e textos que esto a, no exterior. Neste sentido, algum poderia comear a perguntar: Existiria, por exemplo, uma alma poltica? Ser possvel reconstruir para cada cultura e para cada poca uma anatomia da alma poltica? Se comearmos a responder estas perguntas por ns mesmos por nossa cultura e nossa poca , pode-se ento dizer que durante bastante tempo, ao longo praticamente do ltimo sculo, tem-se o hbito de insistir em que a poltica uma atividade puramente racional, dentro da qual os afetos no tm lugar. Mas esta afirmao hegemnica deve ser matizada 101 . Para comear, du- rante muito tempo no se pensou assim. Basta remontarmos at Montesquieu para encontrar uma relao forte entre culturas polticas e ambientes afetivos: todo sistema de poder gera um modelo de paixo poltica correlativo sua es- trutura e funcionamento. Este modelo afetivo pode (e deve ser) identificado e estudado no momento de compreender a natureza do poder poltico. Ademais, e a pesar de que o sculo XIX ignorou este caminho e preferiu pensar que a polti- ca consistia num clculo racional de interesses, em nosso sculo se redescobrem politicamente os afetos e os sentimentos. No s graas a autores como S. Freud ou W. Reich 102 . Pois ainda nos fins deste mesmo sculo determinados setores da cincia poltica e da cincia da organizao voltam a ressaltar a importncia da afetividade, de tal forma que dota de grande fluidez os sistemas de informao ao evitar o uso de prolixos rodeios discursivos 103 .
101 Em geral sobre esta matizao, e para encontrar uma proposta da poltica entendida no como clculo racional de interesses, mas como gesto de paixes, vide Pierre ANSART: La gestion des passions politiques. Paris: L'ge de l'homme, 1983. 102 Para os quais modelos polticos consistem em distintas tecnologias de produo de estados emocionais e de gestao de objetos de desejo ou libidinais: vide as obras clssicas de Sigmund FREUD: Psicologa de las masas y anlisis del yo (1921); Wilhelm REICH: La psicologa de masas del fascismo (1933). 103 Alvin Toffler tem salientado, com espetaculares exemplos, esta importante funo do amor no mbito da poltica entendida como sistema de comunicao. O ambiente afetivo resultaria muito efetivo na medida em que ao ser menos necessria a transmisso de informao: em que um j conhece os problemas ou as reaes do outro se economiza energia e se evita o es- A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 67 2.8 MODELO DE AMOR E, apesar de tudo, o modelo de alma hoje dominante segue sem quali- ficar de amorosa a paixo cvica prpria da sensibilidade poltica contempor- nea. Ainda sim reconhecemos a pertinncia desta dimenso afetiva da ordem poltica, no difcil perceber que o pathos cvico no qual se apoia a sociabili- dade poltica do mundo de hoje se configura nas antpodas do amor: os juristas, enquanto tcnicos por excelncia do social, assim como os poderes pblicos, no podem, do ponto de vista institucional, albergar amor dentro de si; no po- dem to pouco perturb-lo, nem podem falar dele. Em uma palavra, no podem produzir o amor. Exclamar e afirmar, por exemplo, que os governantes amam os gover- nados ou que os governados amam os seus governantes, repetir, portanto, o que tanto se tem dito durante tantos sculos, resultaria hoje em dia demasiado vazio e demasiado retrico, quando no simplesmente ridculo. Isto ocorre porque o nico amor predicvel do mbito poltico um amor genrico, racionalizvel, normalmente entendido como filantropia ou como renncia ao interesse particular. Isto , um amor no fundo muito raro, pouco confivel e que no pode acabar por engajar nosso conceito usual e esta- belecido de amor porque se apresenta como amor pelo todo. Assim, como sabido, o amor verdadeiro sempre amor por uma parte e est estritamente ca- talogado dentro do subconjunto das paixes do particular. Ama-se, ento, a Deus (que um Deus pessoal), o amante, a famlia, a outros (caridade) ou a si mesmo (egosmo). Ama-se na verdade desta forma, isto , ama-se de um modo politi- camente impertinente, pois todos estes amores resultam, de um modo ou de outro, disfuncionais no momento em que so transladados ao terreno da poltica. Poltica e amor percorrem trajetos distintos ao longo de um percurso e de um lento processo de dissociao que ocorre, recordemo-nos, entre um de seus primeiros marcos na oposio estoica entre razo e paixo (quando se co- mea a considerar as paixes doentias da alma que alteram o equilbrio racional e transformam a harmonia do esprito) e um de seus marcos principais na con- solidao de uma teoria racionalista do conhecimento que vem a arruinar a ideia tradicional e admitida de corte tomista, como veremos de que se pode atingir a conscincia do bom, do verdadeiro e do justo tambm atravs do amor, do interesse e da amizade. Seja como for, o fato que o amor do particular sai do campo da pol- tica, e as paixes passam a ser classificadas como fatores de perturbao da ordem poltica.
tresse comunicativo: vide Alvin TOFFLER. El cambio del poder. Barcelona: Plaza & Jans, 1992. Antnio Manuel Hespanha 68 2.9 AMOR E PRTICA POLTICA Esta forma terica de oposio no pode, contudo, fazer-nos olvidar a recorrncia do amor na prtica poltica medieval e moderna. As referncias amo- rosas so aqui constantes. Assim, acima de tudo, temos o amor do rei, o qual se manifesta na graa, isto , nessa atitude tpica do amante, de completa disponi- bilidade de si para o outro (gratia), paralelamente, na noo tambm de servio, isto , de uma disponibilidade que se traduzia na converso do rei em um oficial da Repblica disposto a sacrificar-se no altar do Estado. O rei privava-se de sua pessoa privada e se transformava numa pessoa pblica (servitium regni). No possua amigos pessoais e, neste processo de imolao pessoal, entregava-se enquanto amante para uma s amada: a Repblica. O rei e a esposa, consuman- do-se assim um matrimnio mstico que d origem, de forma seminal, mediante este ato de amor, ao corpo poltico. Pela graa, o amor do rei era dado aos de- mais; pelo servio, dava-se a si mesmo. Esta caracterizao amorosa do poder poltico se completava com o correlato amor dos vassalos pelo rei. Tambm aqui os vassalos saam libidino- samente de si mesmos: entregavam-se ao seu rei e ainda morreriam por ele (servi- tium). Por outro lado, e em um segundo nvel, este amor expressava-se mediante a gratuidade pelos atos de graa praticados pelo soberano (gratitudo). Tive opor- tunidade de desenvolver este ponto em outro momento, ao qual geralmente me remito, onde comecei a estudar as imagens condutoras das representaes da sociedade europeia do Antigo Regime a propsito da economia dos atos gratui- tos, com o fim de deixar manifestas duas coisas: a primeira, que insuspeitada- mente nos enfrentamos com atitudes regradas que excluem, quase por completo, a discricionariedade dos agentes; a segunda, que a suposta gratuidade da causa, na realidade, para inverses polticas extremamente potentes, duradouras e, todavia, mais estruturantes que essas inverses poltico-jurdicas que estudam a histria institucional mais tradicional. O dom e a gratido inseriam-se assim dentro de uma economia de intercmbios que terminava por converter-se em um importante foco de normatividade social. Este jogo regrado de favores e agrade- cimentos ampliava ou redobrava seus efeitos quando aqueles que o praticavam eram precisamente o rei e os sditos. Ento, apareciam mltiplas e importantes derivaes polticas provocadas pelo singular e obrigatrio exerccio da magni- ficncia e da regia largitio por parte do soberano, desde a controvrsia jurdica em torno da obrigatoriedade e transmissibilidade das recompensas e mercs outorgadas aos vassalos que prestavam seus servios ao rei, at a fatal apario de uma crise financeira crnica para uma Coroa que, de algum modo, devia comportar-se magnificamente. Mas o fundo da questo segue sendo o mesmo: o amor do amante (quando um superior: o rei) gera um dbito permanente de afeto que contrai o amado (quando um inferior: o vassalo). Este dbito perma- nente pode ser compartilhado de diversas formas: em forma de leal conselho, mediante a prtica assdua ou expressando jbilo que nunca pode terminar em adulao, mas, acima de tudo, mediante a demonstrao de reverncia e honra. Esta atitude reverencial, como a gratido que flui da amizade entre desiguais, A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 69 no conhece limite... Porque a restrio mede-se com o afeto com que ocorre, e porque a liberalidade sempre algo desinteressada, o que recebe est obrigado a dar mais do que lhe fora dado... Por isso, quanto mais se paga o dbito que se origina da caridade, mais se aumenta a dvida, at o ponto de parecer razovel considerar a sua inextinguibilidade 104 . Neste mbito sentimental de amores que se entrecruzam entre o rei e os vassalos operam, como natural, diferentes tecnologias amorosas. Comean- do pela concorrncia de um permanente cortejo nupcial entre ambos: tanto o rei como seus vassalos praticam atos de seduo. O rei seduz pelo seu singular estado, inteiramente envolvido pelo esprito de servio (ecstasis), mediante a liberalidade e a graa; os sditos seduzem, ao manifestar seu amor nos momen- tos solenes ou nas grandes ocasies, como na abertura de Cortes ou nas joyeuses entres del rey, ou quando prestam juramento de fidelidade, fidelidade esta que justamente a que se comprometem os amantes. E o rei seduz, em particular, com a misericrdia e o perdo. Uma an- lise do direito penal do Antigo Regime nos demonstra que a pena de morte, do mesmo modo que determinadas penas corporais, na verdade eram muito pouco aplicadas, apesar do rigor das previses estabelecidas nos textos e nas leis, pois se dava um continuado exerccio do perdo por parte do monarca. Assim, e jus- tamente ao contrrio do que muitas vezes se pensa, o castigo no se caracteriza- va por sua efetividade no sistema penal de fato praticado pela justia real do Anti- go Regime antes do advento do despotismo ilustrado, comprovao surpreendente que leva a crer que o direito rgio constituiu uma ordem jurdica praticamente virtual, mais orientada para uma interveno simblica, ligada promoo da imagem do rei como distribuidor de justia, do que para uma interveno nor- mativa que efetivamente disciplinasse as condutas desviantes. Neste plano dou- trinal, este complacente regime de perdo se explica duplamente: por um lado, pelo papel que a doutrina sobre o governo atribua clemncia; por outro, por sua vez, pelo que a doutrina sobre a justia atribua equidade. A clemncia constitua uma qualidade essencial do rei e era semelhante a um dos tpicos mais comuns da legitimao do poder real: a representao do prncipe como o pai e pastor dos sditos, o qual deveria procurar fazer-se amar mais do que te- mer. Ainda que fosse entendido que a clemncia no pudesse conferir a licena capaz de deixar impunes os crimes (justamente porque entre os deveres do pas- tor se encontra a persecuo dos lobos), o fato que se postulava como regra urea que o rei antes deveria ignorar e perdoar do que castigar, ainda que fosse em detrimento de uma rigorosa aplicao do direito 105 . Junto a este jogo de intercmbios necessrio finalmente situar o im- portante papel desempenhado pelas imagens, ao promover amorosas vises do
104 Vide HESPANHA, Antnio M. La economa de la gracia. In: HESPANHA, La gracia del derecho. Traduo de A. Caellas Haurie. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 151-176, p. 156-157, p. 167-168, para as citaes incorporadas a este texto. 105 Vide HESPANHA, Antnio M.; De iustitia a disciplina. In: HESPANHA. La gracia del dere- cho..., cit., p. 203-274. Antnio Manuel Hespanha 70 rei enquanto pai, pastor ou vigrio de Deus. Tomados j todos estes mecanismos de seduo em seu conjunto, no cabe dvida de que se est contribuindo para o fortalecimento da Repblica 106 . Em concluso, possvel pensar que durante muitos sculos o amor ocupou um espao central do imaginrio po- ltico e jurdico da sociedade europeia, at ao ponto de se chegar a conceber, no mbito da primeira tradio crist, o projeto de uma comunidade baseada exclusivamente nos vnculos amorosos. A igreja logo teve que renunciar tal empresa e teve que recorrer novamente, por consequncia, ao direito e coero (agora denominada fraterna correctio) , mas a linguagem do amor continuou impregnando os prprios textos jurdicos e polticos que faziam com frequncia uso de metforas vitais e institucionais naquelas nas quais o amor determinava uma posio estruturante. Pater e Pastor, pai e pastor, so metforas que usualmente serviam para designar o senhor espiritual ou tem- poral. A carga afetiva da piedade familiar e do amor do pastor por suas ove- lhas vinha, de outro lado, a temperar a crueldade das relaes entre senhor e s- dito. E a teoria do direito incorporava tudo isto, especialmente quando se en- frentavam a soluo de equidade e a soluo stricti iuris ou quando se reconhe- cia que ao fazer justia o juiz no podia abster-se do contexto sentimental que inevitavelmente gravitava sobre o caso concreto: pois ele mesmo se envolvia, uma vez que, no momento da deciso, teria que colocar sobre a balana os afetos e os desamores que contextualizavam a deciso, includos os seus prprios 107 . Teria que acrescentar, enfim, que esta dimenso sentimental revelada pelos textos no tem relao com a retrica. No se pode cair na tentao de crer que todas estas manifestaes so superficiais ou retricas (quando no sim- plesmente hipcritas); isto , que no tm realmente relao com a poltica. Muitos historiadores do a volta por cima, passam a pgina na qual se tem invo- cado esta classe de amor. Mas fazem mal, pois, trabalhando deste modo, triviali- zam indebitamente os textos, pois, no fundo, o historiador trata seus autores como se fossem contemporneos seus, e argumenta ento para si desta maneira: dado que hoje os textos polticos no falam de amor, e que por ele no possvel
106 Em concluso expressado com outras palavras, escritas em outra parte, a propsito do sistema penal , os expedientes de graa constituam a outra face do apontamento da ordem real. Amenizando-se o castigo (mas castigando efetivamente muito pouco) o rei se afirmava como justiceiro e se realizava ento um importantssimo tpico ideolgico do sistema medie- val e moderno de legitimao do poder , quando perdoava se reafirmava outra de suas ima- gens, a de pastor e de pai, essencial tambm para efeitos de sua legitimao. A mesma mo que ameaava castigar sem piedade, chegado o momento sabia prodigalizar as medidas da graa. E esta dialtica do terror e da clemncia transformava simultaneamente o rei em se- nhor da Justicia e mediador da Graa. Invertia em temor, mas tambm, e em quantidade se- melhante, em amor. O rei, como Deus, se desdobrava nas figuras do Pai justiceiro e do Filho doce e amante. (ldem, p. 234) 107 Vide HESPANHA, Antnio M.; El poder, el derecho y la justicia en una era perpleja. In: HESPANHA, La gracia del derecho..., cit., p. 326. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 71 remitir essas manifestaes do passado ao sentido atual do conceito, termina-se, sensivelmente, por achar que tudo isso sempre retrica. Esta trivializao dos textos, no terreno da histria das ideias polticas, muito lamentvel. Esquece-se que os autores e os atores destes textos do pas- sado no se comportavam nem tinham razes para se comportar como ns 108 . E precisamente se perde, ento, a oportunidade de captar os momentos mais significativos, que so sempre os que jazem abaixo destas figuras da aparncia. So os que mais significam porque justamente quando levamos a srio os textos que nos parecem ridculos nos colocamos em condies de descobrir o impensa- do de uma poca. O impensado que os explica se atinge, pois, mediante uma interpretao sria, isto , profunda e intensa como querem os antroplogos 109 . Toda uma geografia da alma subjacente superfcie textual est aguardando, todavia, ser reconstruda 110 . 2.10 AMOR E ORDEM Como j indicamos, no momento de proceder com aquela reconstru- o, legtimo em nossa cultura partir do corpus literrio constitudo pelos grandes telogos e moralistas da Idade Mdia, especialmente por So Toms. Se isso se passa assim, ento comearemos dizendo que, na viso de mundo tomista, a Criao constitua um grande todo no qual cada elemento tinha seu lugar e nele se manteria graas a uma precisa inclinao (appetitus) interna: o amor. Isto ocorria porque nesta magna ordem do mundo, tanto as coi- sas, como as pessoas viam-se mutuamente atradas para seu bem ao lugar que lhes era conveniente 111 . Na filosofia grega estas foras ordenadoras que repeliam ou atraam os corpos (mantendo-os, em todo caso, no seio do todo) distinguiam- se entre si e haviam recebido j os respectivos nomes de horror (phobia) e
108 Vide para tudo isto, HESPANHA, Antnio M.: Una historia de textos. In: F. TOMS e VALIENTE et al. (Eds.), Sexo barroco y otras transgresiones premodernas. Madrid: Alian- za, 1990. p. 187-796. 109 Sobre esta interpretao profunda (deep understanding) dos antroplogos (dos especialistas, portanto, na observao de culturas alheias a sua prpria), vide Cliford GEERTZ: Local Knowledge. Further Essays in Interpretative Anthropology. New York: Basic Books, 1983. 110 Sobre esta geografia da alma e seus requisitos historiogrficos, cf. Mario BRETONE: Diritto e tempo nella tradizione europea. Roma/Bari: Laterza, 1994. 111 Vide para todos, L. DUGAS: L'amiti politique, Paris, 1914; Pierre ROUSSELOT: Pour l'his- toiredu probleme de l'amour au Moyen ge. Mnster, 1908 (= Beitrge zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Texte und Untersuchungen, ed. de Clemens Bumker e G.F. v. Hartling, t. VI.l); Amiti. In: M. VILLER/Ch. BAUMGARTEN (Eds.): Dictionnaire de spiritualit asctique et mystique. Paris 1937-1991; Charit. In: A. VACANT et al. (Eds.), Dictionnaire de thologie catholique, Paris, 1923-1950; J. RATZINGER, Liebe, In: J. HFFFER/K. RAHNER (Eds.), Lexikon fr Theologie und Kirche. Freiburg: Herder, 1961. Antnio Manuel Hespanha 72 amor (ou amizade, philia) 112 . Agora, o amor um desejo que vai converter em radix omnium virtutum, raiz de todas as virtudes. Deste ponto de vista, possvel dizer que todo o cosmos estava imerso no amor pelo mero fato de ser. At mesmo as coisas inanimadas participavam deste amor, pois se atraam e repeliam segundo inclinaes inscritas na ordem da Criao. Tratava-se de um sentimento de ordem universal. E ento era poss- vel dizer que os corpos amavam o repouso, da mesma maneira que o universo teria horror ao vazio 113 . Ou que os minerais se amavam entre si, na mesma medida em que a terra rida amava a chuva ou a fmea, o varo. A teoria tomista do amor edificava-se sobre esta base. E, por isso, para So Toms, o amor (amor) uma inclinao para o bem; e uma afeio (afectio), uma paixo (passio) 114 que orienta a ao em bus- ca do bem at que a vontade logre gozar deste 115 . Em sua eficcia ordenadora, o amor gera desejos, tanto sensuais (appetitus sensitivus), como intelectuais (appetitus rationalis) 116 . Por isso, e porque a busca do bem constitui um movimento racional dos seres, no ocorre em So Toms como acontecia em Plato e na filosofia estoica a oposio entre paixo (inclinao sensual) e razo (inclinao intelectual). Ambas so movimentos, em princpio positivos, de amor. E o so porque este, o amor, por mais que, num outro momento, seja pelo Santo Doutor dividido entre amor racional e altrusta (amor amicitiae) e amor sensual e interessado (amor concupiscenti- ae), tende por sua prpria natureza virtude, a qual por sua vez se define deste modo: humana virtus quae est principium omnium bonorum actuum hominis consistit in attingendum regulam humanorum actuum 117 .
112 Discutia-se na ocasio se era a semelhana ou a diferena que estava na base desta fora de atrao. Assim Aristteles, no livro VIII da tica a Nicmaco, quando se ocupa da amizade entre os homens, faz repousar a verdadeira amizade (a amizade agradvel e a amizade virtuosa) na semelhana, apesar de reconhecer que pode existir a amizade entre desiguais (amizade til). 113 Secunda Secundae (SS, em diante) da Summa Theologica (ST, em diante), q. 26, a.3. 114 As paixes so tratadas no incio da Prima Secundae (PS, em diante) da Summa Theologica, quando So Toms, a propsito da beatitude, reflete sobre os atos humanos. Alguns dos atos dos homens so especificamente humanos, enquanto que h outros que so comuns a homens e outros animais. Os primeiros so os atos voluntrios, posto que a vontade uma inclinao ra- cional prpria do homem (PS, q. 6 ss.). Os segundos so as paixes (PS, q. 22 ss.), as quais po- dem definir-se como uma transformao (perdida ou transmisso a outros) do agente (PS, q. 22 a.1) que afeta, sobretudo, a parte sensitiva do esprito (appetitus sensitivus), e no a parte inte- lectiva ou voluntria. (PS, q. 22 a. 2 e 3) 115 ST, PS, q. 25 a. 2; q. 26 a. 1; q. 28 a. l. Prima autem dispositio mentis humanae ad bonum est per amorem, qui est prima affectio et omnium affectionem radix (PS, q. 70 a. 3); Omnis affectionis principium est amor. (PS, q. 22 a. 2) 116 ST, PS, q. 102 a. ad. 3. 117 ST, SS, q. 23 a. 3. Cf. A definio aristotlica, na qual a relao entre virtude e ordem aparece todavia mais clara, na media em que a virtude de cada coisa depende de que este esteja bem or- denada segundo sua natureza (Physica, VII, c. 3, n. 4). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 73 Este otimismo sensualista de So Toms faz com que sua valorao das paixes seja muito distinta daquela dos estoicos. Para estes ltimos, como j sabemos, as paixes opem-se razo porque so, por natureza, enfermidades do esprito: isto , essencialmente ms 118 . Para So Toms, ao contrrio, so em princpio boas. Consistem em mpetos naturais de alguns seres imersos dentro de uma ordem que os arrasta at o bem, ou seja, imersos dentro de uma ordem que equivale ao bem: bonum et ens convertuntur 119 . Mas esta divergncia deve ser tomada sempre da base de todo seu discurso sobre a bondade e maldade das paixes como, antes, toda sua exposio sobre a bondade ou maldade dos atos humanos voluntrios que pressupe uma orientao natural das inclinaes (appetitus) do esprito, tanto intelectuais (razo e vontade), como sensitivas (paixes), em direo suma verdade ou sumo bem, os quais, por sua vez, deri- vam da lei eterna (que a razo divina) 120 : unde manifestum est quod multo magis dependet bonitas voluntatis humanae a lege aetema, quam a ratione hu- mana: et ubi deficit humana ratio, oportet ad rationem aetemam recurrere 121 . E o mesmo sucede com as paixes. Dada a hierarquia natural do esp- rito, as paixes, do mesmo modo que a vontade, encontram-se moderadas pela razo. Pois a prpria inteligncia das coisas que orienta tanto a volio como a sensibilidade 122 . 2.11 AMOR E UNIDADE Como acabamos de ver, o amor sustenta a ordem. Tambm constitui a unidade. Este segundo aspecto interessa j diretamente aos juristas, ao menos
118 O prprio So Toms estava bem consciente desta divergncia, ainda que a reconduzisse a uma diferente formulao da anatomia da alma. Certamente, os esticos incluam os sentidos dentro do prprio intelecto, com que a paixo passa a definir-se como um movimento no racional da vontade (vide ST, PS, q. 24 a. 2). 119 ST, PS, q. 18 a. l. Sic igitur dicendum est quod omnis actio, inquantum habet aliquid de se, intantum habet de bonitate: inquantum vero deficit et aliquid de plenitudine essendi quae de- betur actioni humanae, intantum deficit a bonitate, et sic dicitur mala: puta si deficiat ei vel determinata quantitas secundum rationem, vel debitus locus, vel aliquid huiusmodis (PS, q. 18, a. 1). O bem e o ser das coisas equivalem entre si. Como s algumas coisas dependem de si mesmas (v.g., Deus), pois geralmente as cosas sempre dependem das outras, ento a bondade se faz depender de um fim (Actiones autem humanae, et alia quorum bonitas, dependet ab alio, habent rationem bonitatis ex fine a quo dependent, praeter bonitatem absolutam quae in eis existit, PS, q. 18, a. 4). Neste sentido, o ltimo fim da vontade humana o bem supremo, que Deus. Daqui: requiritur ergo ad bonitatem humanae voluntatis quod ordinetur ad summum bonum, quod est Deus. (PS, q. 19, a. 9) 120 Daqui que os atos humanos que denominamos morais se especifiquem a partir do objeto dire- tamente relacionado com o princpio de todos os atos humanos, que no outro seno a razo: unde si obiectum actus includat aliquid quod conveniat ordini rationis, erit actus bonus se- cundum suam speciem, sicut dare eleemosynam indigenti. Si autem includat aliquid repugnet ordini rationis, erit malus actus secundum speciem, sicut furari, quod est tollere aliena. (ST, PS, q. 18 a. 8) 121 ST, PS, q. 19, a. 4. 122 Vide sobre isto, ST, PS, q. 19 a. 4. Antnio Manuel Hespanha 74 por fazer referncia ao problema da reduo de uma pluralidade de sujeitos a uma unidade. Em razo disso, e se nos fixarmos em suposies e em princpios relacionados pela concorrncia do amor, pode-se postular desde o primeiro mo- mento, de um modo indiscutvel, a unidade do pai e dos filhos? E a do marido e da mulher? E a dos amigos entre si? Para os juristas, a intensidade do amor nestes estados tem sido deter- minante no momento de ponderar-se uma resposta afirmativa a estas perguntas. Digamos de outro modo: o amor entre determinadas pessoas era to intenso que tornava inteligvel a mesma unidade. Pois o amor communicatio, isto , comu- nho que, trazida para a colao num plano muito determinado, era capaz de adquirir um significado jurdico. A comunicao gera ento a unidade, e deste modo, marido e mulher (o pai e o filho), ao se amarem intensamente, podiam vir a ser considerados como uma mesma pessoa em certos aspectos do direito. Isto explica, por exemplo, opinies jurdicas em princpio um tanto estranhas, como a que enfatiza que a nobreza dos filhos resulta da nobreza do pai, ao se argu- mentar aqui que, sendo como so, para estes efeitos, a mesma pessoa, o pai con- tinua e prolonga-se nos filhos 123 . Esta ideia de comunho est pressuposta tam- bm na base do mesmo direito de representao (representatio), pois o filho de pai falecido era como se fosse o prprio pai ainda que de diferente sexo (pois neste caso as mulheres representavam o varo, mas no como unidade em si mesmas, mas como partes dessa unidade prvia que conformava o pai). E, en- fim, a mesma lgica imagina, sob o aspecto jurdico, as relaes entre amigos: configuram a si mesmos como unidade, at o ponto de um poder vingar a ofensa cometida contra o outro ou pedir ao outro que vingue o que se cometeu contra ele. Isto ocorre porque o amigo parte de um todo, e, ao serem a mesma pessoa, cada um se faz de espelho no qual se projeta o rosto do outro; mais ainda, cada um faz como o menino que beija seu rosto no espelho, j que, quando um cari- nhoso com o outro, estar sendo tambm, reflexivamente, consigo mesmo 124 . Todas estas coisas tambm diziam os antigos. E mais, todavia: amicus in duobus corporis est 125 , a amizade une dois corpos em uma s alma; amicitia affectum fraternitatis generat, amicus frater dicitur 126 , a amizade cria o sentido
123 Em relao ao acesso nobreza atravs da linhagem, so desenvolvidas estas questes em Antnio M. HESPANHA: A nobreza dos Tratados Jurdicos dos Sculos XVI a XVIII, In: Pe- nlope. Fazer e desfazer a histria, 12 (1993) 27-42. Ali se pode ver que uma opinio isolada, como a do jurista portugus Jorge de Cabedo a favor da considerao da nobreza por parte da me como geradora, capaz de permanecer viva na memria textual, cobrando com aparente fora atravs dos anos, sobretudo nos casos em que a nobreza materna era excelente. O marido, pelo contrrio, mesmo que representasse a unidade familiar, prolongava seu estado de nobre na mulher e nos filhos, os quais, em conseqncia, formavam parte da prpria pessoa do pai. 124 Sobre esta bonita metfora do espelho, vide PEGAS, Commentaria ad Ordinationes..., cit., I, ad. I, 1, gl. 13, n. 9 (amans, figuram, imaginem, & faciem ejus quem amat, suo animo imprimit, ac insculpit, ut amantis animus fiat, tanquam speculum quoddam, in quo amati relucit imago). 125 ldem, VI, ad. I, 74, gl. 6, n. 9. 126 ldem, V, ad. I, 65, gl. 45, n. 6. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 75 da fraternidade; amans absens audit, videtque 127 , o amante v e olha pelo amante ausente; amans in alieno corpore vivit 128 , a mente do amante vive no corpo do outro amante. Como podemos notar, o amor capaz de instaurar diversas unidades com distinta relevncia jurdica sem que, em nenhum caso, tenham ou necessi- tem depender dos ditados da realidade emprica. 2.12 O AMOR CONCRETO: A AMIZADE O amor uma afeio geral e universal, ao mesmo tempo que um princpio de unidade. Une todos os seres, permite a expresso, transemprica. Os insere em uma ordem. Pois junto a este sentimento de ordem universal, So Toms discorre tambm sobre a amizade, entendida como uma manifestao concreta ou forma especfica de amor que s pertence ao homem. Isto ocorre porque a amizade, alm de requerer tambm a existncia de comunicao com seu objeto, exige ademais ser redistribuda por este. Ao demandar uma retribuio, no se pode predicar nem das coisas inanimadas (v.g., o vinho) nem das coisas desprovidas de razo (v.g., um cavalo) 129 , da mesma forma que, tampouco, pode-se predicar de todo o cosmos. A amizade funda-se em uma determinada comunicao; um certo tipo de amor, existem amizades. Com outras palavras, a amizade, a dife- rena do amor, constitui um sentimento diferenciador. Vejamos: Nem todo amor tem razo de amizade, mas envolve benevolncia; isto , quando amamos algum de tal maneira que a queremos bem. Mas se no queremos o bem para as pessoas amadas, e apetecemos seu bem para ns mesmos, como se diz que amamos o vinho, um cavalo etc., j no h amor de amizade, mas, sim, de concupiscncia. na verdade ridculo que algum te- nha amizade com o vinho ou com um cavalo. Mas nem sequer a benevolncia suficiente como razo de amizade. Se requer tambm a reciprocidade do amor, j que o amigo amigo para o amigo. Mas essa recproca benevoln- cia est fundada em alguma comunicao 130 . justamente esta diversidade de nveis de comunicao que d conta da existncia de distintos tipos de amizade.
127 Idem, I, ad. I, 1, gl. 13, n. 10. 128 ldem, I, ad. I, 1, gl. 13, n. 8. 129 [Amicitia non convenit] nisi ad rationales creaturas ni quibus contingit esse redamationem et communicationem. (ST, SS, q. 20 a. 2 ad 3) 130 ST, SS, q. 23 a. 1 (todas as citaes em castelhano segundo a edio da Biblioteca de Autores Cristos, Madrid, 1990). Antnio Manuel Hespanha 76 Sem dvida, mais elevada era a caridade (amicitia charitatis), pois re- pousava na comunicao com outro que participava da divindade. A caridade assim o amor fundado na comunicao com Deus; ela nos faz amar, em Deus, o prximo: a razo do amor ao prximo Deus, pois o que devemos amar no prximo o que existe em Deus. , portanto, evidente que so da mesma esp- cie o ato com que amamos a Deus e o ato com que amamos ao prximo. Por isso o hbito da caridade compreende o amor, no somente de Deus, mas tam- bm o do prximo 131 . Abaixo da caridade, diferenciam-se tipos de amizade em razo da existncia de diferentes nveis de comunicao entre os homens 132 . Deste modo, distingue-se a amizade por parentesco, fundada na comunicao natural 133 ; a amizade paterna e materna, fundada na comunicao entre pai, me e filhos 134 ; a amizade conutritiva, fundada na infncia comum 135 ; a amizade eletiva, funda- da na comunicao que estabelecemos com os companheiros de trabalho ou de atividade 136 ; a amizade dos cidados com o Prncipe, fundada na comunicao em interesses do bem comum 137 ; a amizade dos cidados entre si, fundada na comunicao civil 138 ; a amizade entre companheiros de armas, fundada na co- militncia 139 ; a amizade entre os companheiros de viagem em comum. Entre todas estas classes de amizade dava-se, tambm, uma ordem. Justamente, toda a questo 26 da Secunda Secundae dedica-se a explorar as hierarquias da amizade 140 .
131 ST, SS, q. 25 a. 1. Deve-se dizer aqui que ainda neste amor pelo Absoluto que passa pelo amor ao finito existe uma ordem: o amor de caridade tende a Deus como princpio da bem- aventurana, em cuja comunicao se funda a amizade de caridade. , do mesmo modo, con- veniente que entre as coisas amadas por caridade haja alguma ordem segundo sua relao com o princpio primeiro desse amor, que Deus. (SS, q. 26 a. 1) 132 A amizade pode ser classificada segundo os fins (persegue-se o til, o agradvel ou o honesto) e segundo a diversidade da comunicao humana na qual se funda (vide. SS, q. 35 a. 5). Em Plato, ao contrrio, a amizade (prtom philon) tinha uma s natureza e no era, portanto, sus- cetvel de ser hierarquizada. Esta concepo platnica, todavia se deixa entrever no captulo 2 do livro VII da tica a Eudemio de Aristteles. 133 Vide ST, SS, q. 26 a. 8. 134 Vide ST, SS, q. 26 a. 9/11 (a propsito dos diferentes planos de comunicao inter-familiar e suas hierarquias). 135 Cf. o captulo 12 do livro VIII da tica a Nicmaco. 136 Vide ST, SS q. 26 a. 8. 137 Toda amizade considera com preferncia aquilo que diga respeito principalmente ao bem em cuja comunicao se funda, e assim, a amizade poltica se fixa principalmente no prncipe da cidade, de quem depende o bem comum total da mesma. Por isso os cidados lhe devem tam- bm, sobretudo, fidelidade e obedincia (ss, q. 26 a. 3). Vide tambm os captulos 6 e 12 do livro VIII da tica a Nicmaco. 138 Vide ST, SS, q. 26 a. 12. 139 ST, SS, q. 26 a. 8. 140 Realmente, So Toms fala aqui da ordem da caridade, porque se subentendem que estes tipos de sociabilidade (e os sentimentos correspondentes de solidariedade) se enrazam em una con- cepo crist da vida, segundo a qual em todos os laos afetivos mundanos subjaz-se um vn- culo afetivo com o Criador. (vide ss, q. 26 a. 1 ad. 1) A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 77 Acima de tudo estava o amor para com Deus e com o prximo, j que participava da bondade de Deus (SS, q. 26 a. 2). Depois, e sucessivamente, vi- nham o amor natural que qualquer parte tem sempre pelo todo (SS, q. 26 a. 3); o amor por si mesmo (SS, q. 26 a. 4) 141 ; o amor pelos mais prximos, especial- mente pelos familiares, os vizinhos, os scios e os concidados (SS, q. 26 a. 7 e 8). Dentro deste ltimo, o amor pelo pai superior ao amor pelo filho ou pela me (SS, q. 26 a. 9 e 10); o amor pela mulher superior ao amor pelos pais (aos quais, em contrapartida, deve-se maior reverncia) (SS, q. 26 a. 11); e, enfim, o amor pelo benfeitor suplanta o amor pelo beneficiado (SS, q. 26 a. 12). Em uma palavra, na teoria social de So Toms se o amor era, nem mais nem menos, o cimento que sustenta a espontnea observncia da ordem da Criao, a amizade constitui agora o vnculo que estrutura internamente os n- cleos mais concretos de sociabilidade: a famlia, a cidade, o grupo profissional, as comunidades locais. Ou seja, que a amizade complementa o amor mediante o suprimento de um princpio de representao do conjunto dos vnculos sociais. O amor, novamente, essa inclinao geral e virtuosa dos homens para viver em sociedade (affectio societatis); a amizade, por sua vez, especifica esta unio entre os homens para estabelecer um conjunto de vnculos concretos que so diferentes uns dos outros e que, acima de tudo, esto submetidos a uma hierar- quia. A amizade integra o homem em um determinado crculo de sociabilidade ordenado para a persecuo de um bem em particular. Estes bens particulares so, como dissemos, hierarquizveis. Orde- nam-se segundo uma antropologia bem conhecida que subordina o sensual ao racional e o racional ao sobrenatural, para o qual, tanto as sociabilidades (com- municationes), como, em consequncia, os sentimentos de solidariedade (amici- tiae) que as geram, apoiem-se, tambm, sobre esta precisa ordem. E impor- tante dar-se conta de que esta hierarquizao no o resultado de uma anlise racional. Nem muito menos deriva da vontade de cada um: surge, emerge das prprias coisas, ou seja, do modo de ser, da natureza das relaes sociais parti- culares que a cada um comprometem em funo dos diversos bens perseguidos. Ordo autem principalius invenitur in ipsis rebus; et ex eis derivatur ad cogniti- onem nostram, que dizia o Santo Doutor 142 . Por tudo que foi dito, o amor essa meditao atravs da qual a ordem do mundo logra ser interiorizada em emoes. E a partir disso justamente que o amor conduz ao. Estamos perante toda uma ordem natural de sentimentos que no tole- ram um estudo psicolgico de veleidades subjetivas. Os afetos, sentimentos ou sociabilidades esto apurados de um modo objetivo, a partir dos dispositivos prticos aos quais cada um deles corresponde (i.e., a cidade, a famlia, o patro- nato, o companheirismo militar). A particular sensibilidade de cada um no possui aqui nenhum papel.
141 Que em nenhum caso inclui o amor pelo prprio corpo!: vide SS, q. 26 a. 5. 142 ST, SS, q. 26 a. 1. Antnio Manuel Hespanha 78 por isso que a anlise da amizade no se localiza no plano da psi- cologia, mas no da poltica. No mais profundo centro desta ltima. Por isso, So Toms, como Aristteles antes no livro oitavo da tica a Nicmaco, no duvida ao considerar que a amizade ocupa um lugar central dentro da estratgia polti- ca. Ao dizer isto, naturalmente no se est pensando que mais importante que os polticos tenham (em seu sentido psicolgico) amigos; o que na verdade est- se dizendo que tarefa importantssima do poltico a de criar (ou apropriar-se) os dispositivos prticos que administram os sentimentos de solidariedade entre ele e seus sditos. Digamos de outra forma: quando se ocupa da amizade, o que se est fazendo anlise poltica. Da mesma maneira que quando algum fala da ami- zade, na realidade, o que se fala de poltica. De uma poltica muito singular, de uma certa poltica, em ltima instncia, que consiste na anlise das manifesta- es emocionais do corporativismo poltico. De fato, numa sociedade que, re- presenta a si mesma organizada em corpos, o sentido da sociabilidade no pode reduzir-se a um sentimento global (como pudera ser, para colocar um exemplo, o esprito cvico ou a solidariedade social). verdade que cabe falar de uma affectio societatis ou, para repetir algo que j sabemos, de um amor ordinis. Mas este era no fundo um sentimento virtual e primrio, uma raiz sentimental (radix omnium passionum) que, quando se desenvolve e atualiza, escolhe os amigos e os scios 143 , destaca exigncias de reciprocidade, diversifica-se e hierarquiza-se, multiplica-se em formas concretas de amizade. E toda esta ntima relao existente entre a amizade e a desigualdade inerente ao corporativismo poltico que termina por manifestar-se na discusso sobre as relaes entre a amizade, a justia e a igualdade que sustenta So To- ms em seus comentrios ao livro oitavo da tica a Nicmaco 144 . 2.13 AMOR, AMIZADE E JUSTIA Na medida em que se baseia na comunicao e que exige reciprocida- de, a amizade tem, por fora, que contar com alguma forma de igualdade; se no fosse assim, nem a comunicao nem a reciprocidade seriam possveis. Como tambm a justia, por sua vez, proporia a igualdade, levanta-se ento o problema
143 Assim, por exemplo, o amor aos inimigos no seno uma manifestao, enormemente enfti- ca, do amor a Deus. De onde se infere que no pode existir uma verdadeira amizade com os inimigos, mas to somente um sentimento de caridade que em nenhum caso pode antepor-se amizade com os amigos (cf. ST, SS, c. 27, a. 7). 144 Aequalitas est proportio quae secundum dignitatem attenditur non similiter se habent in iustitia et amicitia. Nam [ ... ] circa iustitiam oportet quod primo attendatur vel aestimetur di- gnitas secundum proportionem et tunc fiet commutatio secundum aequalitatem; sed in amicitia oportet e converso quod primo attendatur aliqua aequalitas inter personas mutuo se amantes et secundo exhibeatur utrique quod est secundum dignitatem. (Opera omnia. Sententia. Libri ethicorum, v. 47.2. p. 465) A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 79 da relao entre todas, isto , entre a amizade, a justia e a igualdade. Para So Toms, a chave de resoluo do mesmo passa pela correta localizao desta ltima, a igualdade, em relao a cada uma das virtudes. Deste modo, aprende- mos que a amizade partia de uma certa igualdade (de uma certa participao em um dispositivo social comum, de uma certa communicatio), mas que, ao tratar-se de um sentimento que depende da natureza das coisas, da estrutura interna da- quele dispositivo e do lugar que cada um dos amigos nele ocupam, termina por resultar em afetos reciprocamente desiguais, os quais, por sua vez, manifestam- se mediante prestaes (effectus) tambm diferentes. Com outras palavras: de uma igualdade por assim dizer formal, primria (o simples fato da comunicao) surge uma desigualdade final de afetos e efeitos. Ao gerar sentimentos e com- portamentos que respondem ao carter objetivamente ordenado dos dispositivos sociais, a amizade vem, assim, a confirmar, no plano da emoo e da ao, a ordem imanente da sociedade. A justia, pelo contrrio, partia claramente da desigualdade: E de fato deveria ser conferido para qualquer pessoa, de um modo ou de outro, em maior ou menor medida, aquilo que lhe era devido. E tratava de alcanar uma forma de igualdade primitiva. A igualdade situava-se, aqui, no final do processo. No almeja constituir sentimentos de ordem como os suscitados pela amizade, mas gera a sensao suplementar, de carter conservador e restaurador, de que preciso manter e em seu caso, responder a ordem estabelecida. O carter poitico da amizade , acima de tudo, completado pelo ca- rter teraputico da justia. O que significa que, finalmente, e quando do que se trata de dirigir os comportamentos, a amizade mais importante que a justia. Ainda ponderando com rigor, deve-se dizer que ali onde h amizade isto , ali onde existe esse reflexo da ordem das coisas na rea dos sentimentos no h necessidade alguma de justia. Por isso, e como disse So Toms, no ponto da moral (e da poltica) necessrio prestar muito mais ateno amizade do que justia 145 . So Toms esclarece o sentido desse juzo de proximidade quando se ocupa das virtudes anexas justia. Parte do seguinte raciocnio: dado que o nome da justia comporta igualdade e que, por sua prpria essncia, a justia deve referir-se ao outro (pois nada igual a si mesmo, mas ao outro) 146 , e dado que sua razo de ser consiste naquilo que o outro restitui o que devia segundo a igualdade 147 , ento qualquer virtude que tambm refira-se a outros pode ser considerada ratione convenientiae como anexa justia e difere desta por dois
145 O afirma So Toms quando comenta o texto da tica de Aristteles. Em concreto indica que a organizao da cidade se funda na amizade e que as leis civis se ocupam mais da amizade que da justia, ao mesmo tempo em que a inimizade muito aborrecedora. A amizade muito apetecida por todos e conduz concrdia. 146 Nomen iustitia aequalitatem comportet, ex sua ratione iustitia habet quod sit ad alterum: nihil enim est sibi aequale, sed alteri. (ST, SS, q. 58 a. 2) 147 Ratio vero iustitiae consistit in hoc quod alteri reddatur quod ei debetur secundum aequali- tatem. (ST, SS, q. 80 a. 1) Antnio Manuel Hespanha 80 motivos: em primeiro lugar, porque elege-se a razo da igualdade; em segundo lugar, porque elege-se a razo do dbito. Uma vez levantado este ponto, So Toms encontra-se em condies de distinguir entre o dbito legal e o dbito moral: Debitum quidum legale est ad quod reddendum aliquis lege adstringi- tur: et tale debitum proprie attendit iustitia quae est principalis virtus. Debitum autem morale est quod aliquis debet ex honestate virtutis 148 . Este ltimo, por sua vez, pode existir em razo do prprio devedor, como quando exigvel que o homem apresente-se perante os outros, tanto em suas palavras, como em seus atos, tal qual o 149 . Mas pode tambm dar-se ex parte eius cui debetur, como quando algum recompensa o outro pelo que faz (umas vezes no bem 150 e outras no mal 151 ). Outras vezes, simplesmente, este dbito moral necessrio, pois confere maior honestidade, apesar de que a honestidade conserva-se ainda que aquele no ocorra: este dbito justamente verifica-se na liberalidade (liberali- tas), na afabilidade (affabilitas) ou amizade (amicitia), e em outras semelhantes. Este prolixo raciocnio de So Toms constitui uma boa base para ex- plorar as relaes existentes entre a justia e a amizade. So relaes de proxi- midade e distncia ao mesmo tempo. Assim, o que aproxima a justia e a amiza- de o fato de que ambas referem-se ao outro, isto , o fato de que ambas le- vem a srio as relaes entre os homens impondo-lhes certos saberes mtuos. Com isso, sua prpria natureza gera diferenas. Por um lado, no que diz respeito igualdade, pois em regra geral as posies dos amigos no esto em equilbrio e ento no se devem mutuamente as mesmas coisas 152 . Por outro, no que diz respeito aos respectivos dbitos, pois a justia gera dbitos legais que podem ser judicialmente exigidos, enquanto que a amizade apenas nutre-se de um certo dbito de honestidade que provm mais do prprio virtuoso que do outro 153 . A distino entre estes dois tipos de dbito ocupa So Toms em vrias passagens da Summa, a sua preocupao no chega a banalizar esse dbito de honestidade gerado pela amizade. Pois est claro que no pode tratar-se de uma simples questo moral, nem de uma simples deleitao na convivncia com outros, constituindo, como constitui este deleite, um dever correlato natureza do homem como animal social 154 . Deste modo, a distncia entre os deveres da
148 ST, SS, q. 80 a. 1. 149 E aqui justia se acrescenta a veritas (per quam immutata ea quae sunt aut fuerunt aut futura sunt. [ST, SS, q. 80 a. 1]) 150 E aqui se acrescenta a gratia (in qua amicitiarum et officiorum alterius memoria, remunerandi voluntas continetur alterius. [ST, SS, q. 80 a. 1]) 151 E aqui se acrescenta a vindicatio (per quam vis aut iniuria, et omnino quidquid obscurum est, defendendo aut ulciscendo propulsatur. [ST, SS, q. 80 a. 1]) 152 O que, claro, sucede naqueles casos de amizade desigual no qual um dos dois amigos detm uma posio de dignidade; mas no deve olvidar que, sendo as amizades desiguais e hierarqui- zadas, esta situao de falta de reciprocidade dos sentimentos (affectus) e dos comportamentos (effectus) tendia a se generalizar. 153 Vide ST, SS, q. 114 a. 2. 154 quia horno naturaliter est animal sociale, debet ex quadam honestate veritatis manifestatio- nem aliis hominibus, sine qua societas hominum durare non posset. Sicut autem non posset vi- A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 81 justia e os deveres da amizade era muito menor do que se pode supor em prin- cpio. Mais ainda: a distncia era to pequena que a amizade podia ser conside- rada como uma virtude prpria da justia 155 . Em resumo, parece claro no plano ontolgico que a Escolstica no distingue o preceito de amor do preceito da justia. Tanto um como outro reme- tem-se a uma ordem superior, a Ordem do mundo (neste caso, humano). O que sucede que o preceito amoroso capta essa ntima disposio das coisas e as projeta no plano dos sentimentos, provocando seus correspondentes afetos e efeitos. Na medida em que, no plano da prtica humana, o preceito amoroso tem assinado um papel constitutivo por ser a base de todas as aes e de todas as inclinaes, no se pode realmente dizer que seja legalmente devido. Ele era, antes disso, fonte de uma ordem que, quando se estabelece (positiva-se, faz-se lei), fundamenta direitos e deveres. Neste sentido, o ato de amor (de amizade) disciplina tanto quanto coloca manifestas, no mbito das emoes e das aes externas, estruturas de ordenao e hierarquizao social que estavam escondi- das na espessura das relaes sociais. Quando o prncipe manifesta, ento, por meio de atos de liberdade r- gia (i.e., atos de liberdade prprios dos reis), aquela forma de amizade honesta com seus sditos, o que faz exteriorizar com a palavra ou com a ao um mo- delo de comunicao que at ento existia implicitamente, de tal modo que se habituava e habituava aos sditos no seguimento dessa ordem imanente da qual todos participavam. E o mesmo pode-se dizer do amor honesto no matrim- nio: traduzia-se em um conjunto de emoes e de atos que, ao serem mutua- mente praticados pelos cnjuges, vinham a atualizar e explicitar (no plano da ao) a natureza virtual da relao de comunicao que os implicava. sabido por todos que a Igreja encorajou, durante sculos, o projeto de uma ordem baseada unicamente no amor, uma ordem puramente poitica. Este projeto alimenta-se da esperana de que essa ordem mantida pelo amor
vere horno in societate sine veritate, ita nec sine delectatione [...]. Et ideo horno tenetur ex qu- odam debito naturali honestatis ut horno aliis delectabiliter convivat: nisi propter aliquam causam necesse sit aliquando alios utiliter contristare. (ST, SS, q. 114 a. 2) 155 Para a questo de se a amizade no faz parte da justia. Respondeo dicendum quod haec virtus est pars iustitiae, inquantum adiungitur et sicut principali virtuti. Convenit enim cum iustitia in hoc quod ad alterum est, sicut et iustitia. Deficit autem a ratione iustitiae, quia non habet ple- nam debiti rationem, prout aliquis alteri obligatur vel debito legali, ad cuius solutionem lex cogit, vel etiam aliquo debito proveniente ex aliquo beneficio susscepto (ST, SS, q. 114 a. 2). Deve-se no obstante assinalar que a diferena entre o dbito de amizade e o dbito de justia aflora com intensidade crtica em alguns pontos, como os relativos natureza da obrigao de dar claridade ou natureza da obrigao de retribuir um beneficio. Sobre este ltimo aspecto convm recordar que o mesmo So Toms equipara (em SS, q. 14 a. 3) a obrigao legal obrigao de gratido. Sobre a discusso jurdica em torno do carter gratuito das recompensas, vide HESPANHA: La gracia del derecho..., cit., p. 151-201. Bartolom Clavero, pela sua parte, tem escrito um belo livro sobre este curioso paradoxo dos atos devidos de graa: vide CLAVERO, Antidora. Antropologa catlica de la economa moderna. Milano, Giuffr (= Bi- blioteca per la storia del pensiero giuridico moderno, 1991. p. 39. Antnio Manuel Hespanha 82 nunca tivesse que ser contestada, pois a paixo inscrita nas almas pela natureza das coisas teria fora suficiente para disciplinar a vida. A disciplina surgiria assim naturalmente de dentro. Esta aspirao teria que ser singularmente vivel numa comunidade de crentes dotados de uma capacidade intelectiva que havia sido, graas ao batismo, renovada pela nova luz da Graa. Esta ordem era, pois, prpria daqueles nos quais se havia restaurado a primeira sabedoria, aquela que o pecado original fez escorrer das mos. Mas tudo isso no ocorreu. A ordem foi violada, e a justia teve que fazer aqui sua apario enquanto virtude regeneradora ou reconstrutora. 2.14 A RECONSTITUIO DO AMOR E A FUNO DOS JURISTAS Na polmica renascentista sobre a dignidade dos saberes, um dos tpicos mais correntes consistia na oposio entre o direito e as boas letras, especialmente a poesia. A raiz deste antagonismo parece no ter nenhuma relao com a elegn- cia ou aspereza do ato de escrita praticado pelos juristas. Estaria mais em con- formidade com uma profunda e ranosa antipatia existente entre, de um lado, a ambio criativa das empresas literrias e, de outro, a vocao dos juristas para o exerccio continuado da memria, essa obstinada predisposio para a recapi- tulao incessante de coisas j sabidas. Basta ler os textos dos clssicos sobre as qualidades dos juristas e as caractersticas de seu saber para verificar esta criti- cada insistncia no carter rememorativo e reconstrutivo da ars iuris: no corao da jurisprudncia agregaria uma atividade de reconhecimento a partir do qual se desprenderiam as tcnicas jurdicas de reconstruo. Iurisprudentia est huma- narum atque divinarum rerum notitia, sabemos por Ulpiano (D. 1.1.10,2), que, por adio, o termo notitia alude tecnicamente recapitulao de um saber j estabelecido. Ainda hoje, o estudo do direito segue pejorativamente associado com a memorizao: a sensatez, o domnio de si e a impassibilidade so considerados qualidades formativas do esprito do jurista, um esprito, portanto, nada criativo e orgulhosamente anti-imaginativo (muito aleijado, se preferir a expresso, do clmax). Em qualquer caso, e voltando aos passos dos antigos, cabe afirmar que o jurista est acima de tudo afetado por esta impossibilidade: a de criar a ordem, cujo asseguramento est justamente encomendado. Pois a ordem foi criada por outros, por Deus ou pelo titular do poder. A funo dos juristas, que no pode ser ento poitica, seminal adicionemos j de uma vez o que falta: que no pode ser orgsmica , tem-se que limitar, por uma questo de princpio, tarefa de reconstruo da ordem que previamente conheceu. Como o afeto, primeiro gerador de tal ordem, esparramou-se j em seu momento, agora do jurista exige- se a eliminao de qualquer veleidade afetiva. No assim afetado, e, para que ainda no chegue sequer a fazer-se iluses sobre sua capacidade de seduo e de A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 83 gerao seminal, , desse modo, velho, austero, grave, digno, veste-se de preto e move pouco seu corpo. Neste momento, e a partir desta realidade ps-orgsmica, podemos ao final refletirmos: No h a possibilidade de que, dentro dos limites fechados por esta atividade reconstitutiva do juiz, se tirasse proveito da funo heurstica do amor, uma vez que desta inclinao fazia-se o bem e, portanto, fazia-se a verdade? Dado que o amor comporta uma certa conaturalidade ou complacncia do amante em relao ao objeto amado 156 , no se poderia aproveitar esta unio entre amante e amado para adquirir um conhecimento mais perfeito, um conhe- cimento melhor que aquele que se alcana mediante processos intelectuais dis- tantes (acrescentemos j de uma vez: mediante processos intelectuais frgidos?) O prprio So Toms, neste sentido, coloca, junto via intelectual de acesso ao conhecimento, outras vias complementares, e entre elas, justamente, encontra-se a do conhecimento afetivo 157 . Mas no h que se iludir, pois, ao mesmo tempo, cuida-se de advertir que este conhecimento, dominado pela afeti- vidade, no pode funcionar em relao justia. Esta interdio tem natural- mente proximidade com a funo poitica do amor ao que anteriormente nos referamos e explica-se do modo seguinte: se o jurista apreendesse afetivamente as relaes humanas que devem executar, ento estaria na prtica instituindo uma nova ordem. Estaria fazendo sua prpria justia (lacere iustitiam suam 158 ), estaria substituindo essa ordem instaurada pela prpria natureza das relaes objetivas (communicatio), e que sempre e de algum modo est presente no esp- rito das partes, por outra baseada numa relao particular do juiz com a questo ou com alguma das partes afetadas. A nica forma, ento, de evitar esta perversa recomposio da ordem mediante o compromisso afetivo do jurista justamente exigiria que este compromisso fosse universalizvel. Isto , que a afeio que orientara o conhecimento resultaria ser ao final uma afeio pelo Todo, pelo Bem; que se tratasse de uma comunicao amorosa com a Ordem do mundo em seu conjunto. Em uma palavra, que terminaria por disputar o amor de Deus ou seu reflexo no amor do prximo: a caridade. E isto explica o fato de que, entre as virtudes do jurista, a religio, a bondade e a caridade ocupem lugares to fundamentais. Sempre tento em vista esta matriz teolgica e recuperando em parte a velha considerao estoica da paixo como enfermidade, a tradio textual dos
156 Vide ST, PS, q. 27 a. 1. 157 Vide, sobre este tema, H. D. SIMONIN: La lumire de l'amour. Essai sur la connaissance affective. In: La vie spirituelle 46 (1936) p. 65-72; M.-D. ROLAND-GOSSELIN: De la con- naissance affective, In: Revue de Sciencies Philosophiques et Theologiques 27 (1938) 5-26; Rafael Toms CALDERA: Le jugement par inclination chez Saint Thomas d'Aquin, Paris: Vrin, 1980, maxime p. 105 e ss. 158 Expresso que sempre tem designado o pior dos crimes ou pecados que pode cometer o juiz, isto , a substituio de critrios objetivos por critrios subjetivos de ajuizamento. Antnio Manuel Hespanha 84 juristas da idade moderna ser encarregada de perfilhar esta condio necessria da universalizao. O amor do juiz, sobretudo, deve ser geral e no deve ser, pela pura lgica dos contrrios, particular. Este amor geral se esparrama igual- mente sobre todas as coisas, pois no lesiona a justia comutativa; e dirige apai- xonadamente suas aspiraes de fazer a justia, recebendo ento a excelsa de- nominao de amor iustitiae. O amor ao rei inclui-se tambm dentro deste tipo amoroso geral e legtimo, que se pode e se deve ter. As paixes ou amores particulares, ao contrrio, terminam configu- rando-se como formas de subverso do amor geral. So manifestaes mrbidas que agridem a justia. Ainda mais, todavia: constituem repeties perturbadoras do ato criador da graa. Em razo disso, o amor particular como o dio parti- cular deve ser proibido 159 , gerando-se aqui uma interessante discusso sobre o alcance concreto, casustico, na prxis deste debate: pode, por exemplo, receber o juiz presentes dos amigos? E dos parentes? 160 Podem ser os amigos testemu- nhos? 161 Pois somente diz respeito queles casos nos quais se d uma situao de equivalncia de solues do ponto de vista da justia isto , somente quan- do a justia est j de fato cumprida este amor particular pode resultar irrele- vante: somente neste mbito, que mais de graa do que de justia, pode talvez o juiz tomar em considerao o afeto perante o particular e elucubrar sobre a mxima in dubio pro amico 162 . Estes princpios e estas discusses sobre o amor e os juristas traam um caminho que vai, nos finais do XVIII e durante o XIX, at o terreno do di- reito e da poltica do Estado. O amor particular restar definitivamente proscrito nos novos espaos. Mas o problema repousa nesta ltima condenao que ar- rasta consigo o prprio amor geral, isto , que arrasta, por sua vez, tambm, toda esta velha e complexa conscincia sentimental do jurista que no sabemos muito bem se est, nestes ltimos tempos, renascendo.
159 O juiz no deve atender a amores ou dios particulares: vide Gabrielis ALVAREZ DE VELASCO, ludex perfectus seu de iudice perfecto Christo lesu domino nostro unice perfecto, vivorum et mortuorum iudici dicatus. Lugduni, Horatii Boissat & Georgii Remeus, 1562. rubr. 1, a. 2, n. 5 ss.; rubr. 12, ann. 1, n. 6. Da mesma forma, no deve deixar de aplicar o direito por temor, amor, amizade ou dio: vide. PEGAS, Commentaria..., cit., VI, ad. 1, 65, gl. 45. 160 A resposta a estas perguntas costuma ser, em regra, negativa, ainda que a doutrina distinga as ddivas que provm de um esprito srdido ou no liberal daquelas ex benevolentia, amicitia, gratitudine vel gaudio rei iustae obtenta. Vide. para tudo isso, VELASCO, Iudex perfectus cit., rubr. 9, ann. 3 e ann. 4, n. 4, 5, 11 e 13. 161 Resposta afirmativa, por exemplo, em PEGAS, Commentaria..., cit., V, ad. I, 65, gl. 45, n. 5. 162 Ou o contrrio: in iudiciis non est acceptio personarum habenda. (Sobre se o juiz, dada a igualdade de mrito, pode escolher o amigo; vide. VELASCO, Iudex perfectus..., cit., rubr. 14, ann. 8, per totam). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 85 3 AS OUTRAS RAZES DA POLTICA: A ECONOMIA DA GRAA 163 Terrvel palavra he Non. No tem direyto, nem aveo: por qual- quer lado que o tomeis, sempre soa & diz o mesmo. Lede-o do princpio para o fim, ou do fim para o princpio, sempre he Non. (Padre Antonio Vieira) 1. O texto em epgrafe, marcado pelo preciosismo de uma refinada oratria sagrada ou pela pesquisa cabalstica do sentido oculto na materialidade das palavras 165 , constitui um bom ponto de partida para uma reflexo sobre a averso recusa, sobre o dever de dar, enfim, sobre a moral da ddiva na Idade Moderna. Esta reflexo prope-se, justamente, desvendar os nveis menos apa- rentes das razes da poltica que a historiografia contempornea, ao tratar do Direito e das instituies de uma forma profundamente impregnada de uma perspectiva jusrisdicista e estatista, acabou por ignorar durante muito tempo. Porm, a literatura das ltimas dcadas sobre histria do direito e his- tria do poder fundada numa leitura renovada das fontes jurdicas, polticas e morais da Idade Mdia e da Idade Moderna (O. Brunner, P. Schiera, B. Clavero, D. Frigo, P. Cardim e inspirada em novas proposies tericas acerca do carc- ter microscpico, invisvel, doce e omnipresente das relaes polticas (M. Fou- cault) realizou progressos muito importantes no que se refere ao deciframento
163 Este texto foi apresentado em 1990 e publicado, originariamente em francs, em 1993 (Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce. In: J.-F. Schaub (Ed.), Recherches sur l'histoire de l'tat dans le monde ibrique (15e.-20e. sicles). Paris: Presses de l'cole Nor- male Suprieure, 1993. 67-86); foi agora cuidadosamente traduzido por Taysa Schiocchet, De- dico-o nesta revisitao a Carlos Ferreira de Almeida, velho amigo e acadmico distinto, bem como a Richard Hyland, a quem me liga tambm uma forte estima e admirao. 164 HYLAND, Richard, Gifts: A Study In Comparative Law. Oxford: Oxford University Press, 2009. 165 Cf. HATHERLY, 1983. Antnio Manuel Hespanha 86 dos diferentes nveis e mecanismos de instaurao da ordem nas sociedades pr- contemporneas. A insuficincia do direito oficial e das instituies jurdicas formais para explicar todos os nveis do poder actualmente um fato incontroverso, tanto na histria como na teoria do direito e do poder. Porque: i) tais explicaes constituam apenas uma frgil pelcula no universo jurdico (HESPANHA, 1989); ii) o prprio direito, como um todo, dividia com outras ordens tais como a oeconomia (scl., a arte do governo domstico) ou a tica monstica (scl., a arte de se governar a si mesmo) a esfera do discurso normativo; iii) a teoria jurdica subordinava, assim, o direito, de maneira explcita ou mesmo gritante, a outras esferas normativas, como a do amor (cf. v.g., HESPANHA, 1989), da moral e da religio 166 . Os nossos esquemas mentais e o nosso sentido prtico (de acordo com o significado definido por P. Bourdieu) impedem-nos de levar a srio, em todas as suas consequncias, essa complementar diversidade de ordens morais. Assim para tratar apenas da articulao da ordem do direito com as ordens superiores de normao mesmo aqueles que apenas aceitam conceber um di- reito limitado por uma ordem moral superior, com frequncia apenas repetem uma srie de inconsistncias ou vacuidades acerca da dialctica da obrigao jurdica e da obrigao tica e religiosa. Esta sua dificuldade compreende-se bem precisamente pelo fato de que a antiga crena na unidade dos deveres dos homens que motivava a redaco de tratados com ttulos complexos como o De obligationibus, iustitiae, religionis e caritatis do jurista portugus Fernando Rebelo (LYON, 1608) se perdeu, nas nossas sociedades secularizadas e cpti- cas quanto a valores superiores que possam guiar a vida de repblicas pluralis- tas, e somente pode ser reconstituda sob a forma de uma retrica moralizante e obviamente exterior aos paradigmas mais enraizados na sensibilidade moral contempornea. Chega-se a idntica concluso no que respeita s relaes entre a ordem domstica e a ordem pblica, bem estudadas pela historiografia italiana recente (v.g., por Daniela Frigo); por muito prximas que ambas tenham estado nas concepes antigas acerca dos nveis da ordem social, esto, porm, muito longe na percepo contempornea da poltica; dominada, em contrapartida, justamente pela separao entre pblico/privado. Religio, iustitia, oeconomia, polis, politica e mesmo scientia, eis os tais crculos normativos da sociedade europeia tradicional que, sendo desconsi- derados pela mainstream das concepes polticas actuais, despertam cada vez mais a ateno da historiografia poltica mais recente. 2. O universo normativo do Antigo Regime possua, de facto, contor- nos bem amplos. Na verdade, ao analisar a sistematizao clssica do governo iustitia (scl. Regimen civitatis), oeconomica (scl. Regimen unius familiae), mo- nastica (scl. Regimen unius cuiusque circa septasimum), cf. Suarez 1612, 1.3.,
166 Ver uma das melhores descries da articulao do direito com a moral e a religio em M. Villey, 1968. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 87 c.11, n.8, p.II, 238) possvel perceber que hoje se perderam, na considerao da poltica e do direito, alguns destes elementos: a normatividade que decorre dos sentimentos (para com a divindade, para com os outros); ou o governo de si e a teoria das virtudes, os quais envolvem uma esfera importante da direco da relao com o outro, ainda que as regras formuladas visem valores puramente individuais tais como a salvao, a virtude ou o bem-estar ntimo, a que chama- mos felicidade, ou sade. Suspendemos a questo de saber se essa anatomia to plural da ordem possa ou deva subsistir hoje; notamos apenas que, de facto, essa pluralidade parece a muitos que no subsiste, o que distingue radicalmente as nossas concepes da poltica, do governo e do direito daquelas que domina- vam, ainda h duzentos anos. As fontes da disciplina social apresentavam-se, ento, em diferentes nveis. Primeiramente, o nvel da justia que criava os debita legalia. Em segui- da, o nvel econmico ou do governo domstico que institua uma rede de deveres recprocos comandados pela piedade 167 ; o que permitia opor limites ao poder domstico, que o distinguissem da leonina feritate moderatoris domus (ferocidade leonina do governador da casa). Por fim, o nvel monstico que, a par das virtudes interiores, ordenava outros deveres que se reflectiam nas rela- es externas, impondo-lhes uma ordem estrita. A sociedade estava profundamente dominada pela ideia de que cada um deveria curvar-se diante de uma ordem natural fixada anteriormente, de modo a viver honestamente este honeste vivere, que se poderia traduzir por viver de acordo com a natureza e que era igualmente o primeiro preceito da justia. Mesmo em relao aos espaos aparentemente deixados livres pela justi- a ou pela oeconomia, ou seja, onde no era possvel falar nem de debitum le- gale, nem mesmo de uma gesto piedosa dos vnculos familiares, ainda assim era possvel falar de um debitum morale 168 (ou debitum honestatis) devido em virtu- de do que habitual ou natural , cujas fronteiras com o estrito debitum legale eram fluidas, sobretudo em razo da proximidade da justia com outras virtudes, nomeadamente a verdade e a graa (So Toms, Summ. Theol. IIa, IIae, qu 80) 169 As obrigaes que decorriam das doaes constituem o exemplo para- doxal de deveres sociais decorrentes de actos aparentemente incuos e livres.
167 FRIGO, D. Disciplina rei familiaris: leconomia como modello amministrativo dAncien Regime, Penlope: Fazer e desfazer a histria, 6, 1990. I. Atieza; Pater familias, seor y patrn : oeconomica, clientelismo y patronato en el antiguo rgimen. I. Atienza: Relaciones de poder, de produccin y parentesco en la Edad Moderna. Reyna Pastor, Madrid, CSIC., 1990. 168 de destacar a proximidade etimolgica entre morale e mores, o que aponta para que os valo- res de que aqui se trata esto enraizados na sociedade, incorporados nos seus hbitos ou costu- mes. isto, afinal, que os tornava relevantes para o direito, mesmo que este apenas se ocupasse da boa harmonia da convivncia social externa. 169 So Toms distingue o debitum legale (quo lege adstringitur) do debitum morale (ex honestate virtutis). Este ltimo pode ser mais ou menos imperativo conforme o seu cumprimento seja ne- cessrio ao respeito honestidade e aos bons costumes. No primeiro caso, o debitum morale no menos obrigatrio que o debitum legale. Antnio Manuel Hespanha 88 Actos gratuitos, por natureza, as doaes constituem, nas sociedades do Antigo Regime, o objecto de um universo normativo preciso e detalhado que, por um lado, as priva de arbitrariedade e espontanesmo e, por outro, as transforma em pontos de ligao de cadeias infinitas de actos de benevolncia que, conforme ser visto, estruturam as relaes polticas, agindo ou de modo autnomo ou fortalecendo outras fontes de normatizao, entre as quais o Direito. 3. O carcter disciplinado da doao bem conhecido desde os estu- dos clssicos de Marcel Mauss. Sabe-se que, ao estudar a economia da doao nas sociedades polinsias e entre os ndios da Amrica do Norte, Mauss fixa sua ateno no carcter dito voluntrio, aparentemente livre e gratuito, e, no en- tanto, cogente e interessado da doao. (p. 147) Cogente porque a actividade doadora era regida por uma trplice obrigao: a de doar, a de receber e a de devolver (p. 205 et sq.). Interessado porque, sendo a doao uma manifestao do poder, o prestgio individual estava estreitamente ligado a transformar os bens aceites em bens cedidos a troco de contrapartida, de modo a transformar, por sua vez, os destinatrios da doao em obrigados. (p. 200) Essas pginas de Marcel Mauss, ainda que inspiradas por horizontes culturais exticos, poderiam ser aplicadas quase directamente s sociedades euro- peias tradicionais, desde as sociedades da Antiguidade Clssica at as sociedades do Antigo Regime, inclusive s comunidades camponesas contemporneas. E, na verdade, o autor no deixa de sublinhar tais contactos, seja ao citar breve- mente os textos de Aristteles sobre a magnificncia, seja ao relatar as experin- cias vividas nos ambientes rurais da Frana contempornea. Por tal razo no possvel desconhecer os traos gerais desta economia da ddiva, como balizas para uma compreenso das obrigaes e dos vnculos de poder que decorrem desta disposio da alma, aparentemente to livre e gratuita, que a propenso para dar e para retribuir, independentemente do nome que lhe seja atribudo pela sociedade europeia da Idade Moderna (liberalitas, magnanimitas, charitas). O interesse geral do artigo de Marcel Mauss , como j se disse, o de destacar o carcter rigorosamente obrigatrio da doao, bem como da obri- gao de retribuir. Mas, alm disso, o de assinalar as distncias entre o binmio doao-retribuio e o contrato (sinalagmtico, em que uma prestao exige e se justifica em face de uma outra, de valor equivalente, mas de sentido inverso). Inicialmente, uma vez que a doao jamais obedece a uma lgica contabilista, comercial, segundo a qual no horizonte do benfeitor antecipa um reembolso pontual (ibid., exactamente igual). Ao contrrio, a doao pode revestir formas puramente sumptuosas, desprovidas de qualquer expectativa com repercusso econmica posterior, equivalendo, assim, a uma verdadeira destruio (p. 152). No entanto, a doao, por pouco contabilstica que seja, no deixa de ser usur- ria, pois sempre se esperam vantagens polticas e simblicas, as quais decorrem da capacidade que a doao tem de manifestar a fortuna, a magnificncia (p. 170), a potncia do doador (p. 205) e de fixar, consequentemente as posies polticas dos intervenientes na sociedade humana, nas tribos e nas confedera- es de tribos e ainda internacionalmente (p. 152). No se trata apenas de fixar A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 89 as posies polticas, mas tambm, constitu-las. Pois a doao cria ainda a obri- gao simtrica de retribuir (p. 215). Assim, o beneficirio da doao objecto de favores que no se compensam to facilmente como na assuno de dvidas; pois na referida economia da liberalidade, a obrigao de retribuir apresenta um carcter pessoal bastante marcado e uma dimenso usurria que obriga a retri- buir para alm daquilo que se recebeu em doao. A distino entre a economia contabilista da troca e economia simb- lica da liberalidade fundamental para compreender duas coisas. Por um lado, a doao requer uma retribuio digna e superior. Ela desencadeia um crculo de relaes sociais fundadas na beneficncia e na gratido recprocas. Desta manei- ra, se constri a oposio frontal entre economia de trocas liberais e economia de trocas comerciais. A primeira funda-se sobre a procura de ganhos simblicos: a oferta sem a espera certa de retorno certo, a magnificncia, a publicidade. A segunda, por sua vez, manifesta uma lgica do ganho material predeterminado: clculo do ganho mensurvel (juro e lucro so termos de origem contabilista), parcimnia, segredo (a alma do negcio). Do ponto de vista do benefcio, o negcio aparece como uma actividade desprezvel ou, ao menos, inoperante como factor de construo de poder. Pois a troca mercantil, uma vez que suscita apenas uma retribuio objectivamente equivalente, constitui um acto politica- mente inerte em que ningum forado a permanecer na posio de devedor ou obrigado. Esse tipo de troca nocivo, mesmo politicamente, pois nas sociedades dominadas pelos valores da magnificncia e da liberalidade, as transferncias de riquezas (ou de servios) realizadas em outro esprito, tendo em vista o ganho imediato, so objecto de um desprezo bastante acentuado (p. 202 enquanto que o beneficio gracioso exaltado). A sociologia das redes (networks analysis: cf. Boissevain 1973- 1978.), cuja importncia historiogrfica evidente (cf. LYTLE-ORGEL, 1981; KETTERING, 1986; REINHARDT, 1989), insiste, ela tambm, sobre a impor- tncia da doao e da beneficncia. Trata-se de estudar as redes sociais por meio dos agentes que distribuem os recursos raros da sociedade (recursos econmi- cos, cargos, honras e distines sociais, saber e informao). Cada rede pode ser considerada como um circuito social atravs do qual as trocas de servios, reais ou virtuais, so realizadas. Se as trocas so desiguais (ou assimtricas), o polo credor ganha um crdito sobre o outro. Uma das formas mais comuns de mani- festao desta situao de desequilbrio , do lado do credor, a capitalizao social de amizade, de liberalidade (disposio em relao beneficncia sem exigncia de retorno) ou, nos termos cristianizados, de caridade; e, do lado do devedor, a assuno de valores como os de respeito, de servio, de disponibilidade (disposio a retribuir servios indeterminados). Da mesma forma que na anlise de Marcel Mauss, o que garante a permanncia das trocas no seio da rede o carcter indeterminado e inextinguvel do dever de retribuir, assim como a estrita codificao dos comportamentos mtuos dos agentes. O protector est sujeito a vnculos, pois sem a distribuio de benefcios (que gera necessariamente a obrigao rigorosa de retribuir os servios prestados, quase como se se tratasse de um contrato) ele no poderia garantir sua posio hege- Antnio Manuel Hespanha 90 mnica no seio da rede. O devedor igualmente vinculado, pois o seu crdito, a confiana de que goza, depende directamente de sua capacidade a manter sua palavra, a mostrar-se til e obrigado. 4. Tais premissas metodolgicas permitem introduzir de uma maneira mais esclarecedora as figuras-chave das representaes da sociedade europeia do Antigo Regime acerca da economia dos actos gratuitos, com o intuito de de- monstrar duas coisas. Que esta gera comportamentos fortemente regulamentadas que quase no permitem qualquer arbtrio dos agentes. Por outro lado, que com- portamentos ditos gratuitas constituem investimentos polticos muito poderosos e durveis, cujo poder estruturante sem dvida superior ao dos investimentos pol- ticos ou jurdicos estudados pela historiografia tradicional das instituies. Os discursos eruditos sobre a sociedade, desde o pensamento grego at os tempos modernos, ao designarem os vnculos polticos, empregam termos como amizade, liberalidade, caridade, magnificncia, gratido e servio. A ami- zade (amicitia) permite conceituar os vnculos doces (no violentos). A liberali- dade (liberalitas) e a caridade (charitas) designam as atitudes esperadas (as virtudes) do plo activo ou dominante dessas relaes. A magnificncia (mag- nanimitas) amplia as virtudes precedentes, sendo prpria de quem tem uma alma grande, que o leva a realizar feitos grandes. A gratido (gratitudo) refere-se aos sentimentos prprios do plo passivo ou dominado das relaes, tal como o servio (servitium), ou seja, o ato pelo qual se exprimem tais sentimentos. 4.1. A amizade foi teorizada por Aristteles 170 . A tica a Eudemo as- sinala o carcter poltico desta virtude, definindo-a como uma funo especial da arte de governar. (Eth. Eud., VII, I, 1235a) Efectivamente, todo o discurso aristotlico sobre a amizade mostra que ela constitui a origem e o fundamento dos vnculos polticos mais permanentes, assim como uma fonte de deveres, no apenas cogentes, mas igualmente duradouros. Aristteles distingue a amizade fundada na virtude daquela que tem em vista a utilidade ou o prazer. Apenas a primeira constitui uma virtude autn- tica e permanente. A amizade ligada utilidade seria, porm, a mais comum. (ibid., VII, 2, 1236b) No mesmo sentido, ainda que noo de amizade suponha, de qualquer maneira, igualdade (idem, VII, 3, 1238b), possvel existir, entre- tanto, um vnculo de amizade entre pessoas desiguais, como o vnculo que se estabelece entre o governante e o governado, entre pai e filho, entre marido e esposa, entre beneficente e beneficirio. Esse tipo de amizade interessa-nos neste momento, pois ela que legitima as relaes de poder entre homens livres. Sem ela, tais relaes confundir-se-iam com a realidade social ou com a verso eticamente degradante do poder brutal do mestre sobre o seu escravo ou do tira- no sobre os seus subordinados (Eth. Nic., VIII, 11, 1161a). Por isso, que precisamente a esse topos isto , ideia e s prticas de amizade desigual
170 PISSAVINO, P. Il De officiis del della Casa e alcuni raffronti metodologici, Famiglia del principe e famiglia aristrocratica. Dir. C. Mozzarelli. Rome: Bulzoni, 1989. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 91 que o imaginrio erudito das relaes de apadrinhamento e clientelismo recor- rem. Importa, ento, que nos debrucemos sobre tal nomenclatura. Neste tipo de amizade, os amigos esperam uns dos outros prestaes recprocas e desiguais. esse facto que os une, mantm a amizade e garante a possibilidade de estabelecer trocas recprocas (Eth. Nic., VIII, 8, 1159b). As prestaes mtuas supem a existncia de benefcios respectivos. O polo domi- nante espera obter e maximizar as contribuies do polo dominado, em funo de um objectivo posto como finalidade comum. O polo dominado, em relao ao do- minante, busca beneficiar-se e maximizar os benefcios obtidos do superior (p. 71). Aristteles descreve esta economia das pretenses recprocas entre amigos desiguais de maneira muito ntida, mostrando como o equilbrio neste tipo de amizade em que os amigos se encontram inicialmente em situao de desequilbrio, isto , na impossibilidade de trocar prestaes equilibradas se restabelece sob a forma de um suplemento simblico: A parte superior exige (...) que a contribuio do inferior guarde, em relao sua, a mesma proporo que existe entre ele prprio e o inferior (...) ou, em outros casos, ele exige ainda uma participao quantitativamente igual (...). A parte inferior, pelo contrrio, inverte a proporo (...). Entretanto, parece que o superior sofre um prejuzo se a amizade se converte em caridade. A igualdade deve, portanto, ser restaurada e a proporo garantida por outros meios, como pelas honrarias devidas pelo sbdito ao governante ou a Deus. (Eth. Eud., VII, c. 10, 1242b) A discusso acerca da melhor forma de medir a equivalncia entre prestaes est presente em Aristteles (Eth. Eud., VII, c, 10, 1243a), em Sne- ca (De beneficiis) e em toda literatura de teologia moral da Idade Mdia e dos tempos modernos. Deve-se considerar a inteno do doador ou a doao efecti- vamente realizada? Sobre esse ponto, Aristteles estabelece os critrios de ava- liao de acordo com os tipos de amizade 171 . No caso das amizades desequili- bradas, a regra de ouro seria sempre aquela, da proporo entre as situaes sociais dos dois amigos: o inferior obrigado a fornecer prestaes menos im- portantes, mas, em contrapartida, mais amor ao seu superior. O modelo de troca , portanto, o mesmo: prestaes materiais contra submisses polticas, effectus contra affectus 172 . Quanto maior a desigualdade entre os amigos e, portanto, entre prestaes recprocas, mais forte se torna esta dvida de amor qual o
171 No caso da amizade fundada na virtude, aquilo que importa a inteno (o affectus). Ao con- trrio, no caso da amizade utilitria, os ganhos materiais (o effectus) adquirem uma importncia determinante. 172 (...) em todas as amizades nas quais intervm um elemento de superioridade, preciso amar de acordo com a lei da proporo: por exemplo, necessrio que o melhor seja amado num grau superior que aquele que o ama; da mesma maneira, com aquele que presta favores e assim em todos os casos semelhantes. Pois quando se ama proporcionalmente ao mrito, se estabelece esta espcie de igualdade que parece ser prpria da amizade. (Eth. Nic., VIII, C, 7, 1153b) Antnio Manuel Hespanha 92 inferior est ligado infinitamente, de sorte que possvel falar, com So Toms, de uma dvida interminvel 173 . necessrio sublinhar o quanto esta representao da relao da ami- zade e da economia de trocas qual ela d origem funciona como um processo de converso da riqueza em poder e de reproduo deste poder? Isso adapta-se s estratgias de construo de redes clientelares autossustentadas e, conse- quentemente, durveis. Aristteles est consciente disto, situando, em vrios textos a amizade utilitarista no centro dos processos de socializao poltica (Eth. Nic., VII, C, 9). 4.2. Se a amizade funda e estrutura as relaes polticas e transforma a doao e a gratido em atitudes reguladas, a liberalidade, aparentemente livre e gratuita, encontra-se igualmente no centro do processo social de normao. A capacidade de doar constitui mais uma virtude, dentre aquelas trata- das por Aristteles a liberalidade 174 ; que pode ser definida como a qualidade daquele que avalia as coisas, segundo seu valor essencial, que respeita um justo meio no uso dos bens (Eth. Nic., IV, 1, 1120a), experimentando na aquisio e na despesa, respectivamente, uma alegria e um sofrimento apropriados. (Eth. Eud., 1232a) 175 Uma das manifestaes essenciais da liberalidade era a capaci- dade de avaliar correctamente a aco de fazer o bem. O De beneficiis 176 de Sneca construiu uma teorizao dos actos de bem-fazer. A benfeitoria no mero acto espontneo e gratuito. Sneca assinala, desde logo, o seu carcter regulado e calculado, o qual devem levar a uma refle- xo rigorosa, do mesmo modo da que exige um contrato oneroso 177 . Efectiva- mente, no se deve dar a qualquer pessoa, qualquer coisa, de qualquer maneira e
173 O infante D. Pedro, filho do Rei D. Joo I, afirma no seu tratado sobre as benfeitorias (PEDRO, 1981. p. 560) o carter perptuo da relao de bem-fazer. Ela seria a maneira mais certa e dur- vel de conservar seus bens: E aquellas cousas que muyto guardamos em torres e em arcas com fechos de ferros; nunca podemos aver em ellas segura possessom se a outrem nom as dermos, que por ellas aia sentimento das nossas benfeytorias (...). Pero se nos quisermos seer dellas seguramente possuydores e fazellas nossas, trabalhemos de as outorgar, fazendo que elas seiam benefficios (idem, p. 566). Sobre este texto, ver: N. Papagno, em Mozarelli, 1989. 174 Cf. Eth. Eud., III, 4; Eth. Nic., IV, 1. THOMAS, So. Summ. Theol., IIa, IIae quaestio. p. 117-119 ( necessrio levar em considerao o distanciamento que se instala entre a liberalitas clssica e a charitas crist). 175 De acordo com o modelo geral da moral de Aristteles, o qual concebe a virtude como um justo meio (Eth. Eud., II, 3, 1220b); os vcios associados liberalidade so a avareza e a pro- digalidade (Eht. Eud., III, 5). 176 Sobre a influncia de Sneca sobre as elites culturais portuguesas, ver Andrade 1957. p. XLVIII et al. Sneca nos sermes de Vieira. Revista portuguesa de filosofia, 21.4, 1969. p. 322-327. 177 Entre as formas mltiplas e diversas do erro, ligadas inconsistncia e irreflexo de nossa conduta, existem duas faltas, excelente Liberalis, dentre as quais eu seria tentado a no fazer qualquer distino: ns no sabermos nem dar, nem receber, em matria de benfeitorias (...). E enquanto que em vista de uma crena, ns fazemos uma enquete minuciosa sobre o patrim- nio e a conduta do devedor (...) para fazer o bem ns procedemos sem qualquer escolha, en- tregando ao acaso ao invs de doar. (De benefic., I, 1; II, 2) A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 93 a qualquer tempo. Ns nunca doamos to cuidadosamente, as nossas escolhas nunca so submetidas a controles mais rigorosos (idem, IV, 11,5). Ao discutir as vantagens de leis que punissem a ingratido, Sneca sugere que elas no so necessrias porque a ordem doce do bem-fazer/gratido mais cogente que a do Direito: a finalidade daqueles que no criaram qualquer lei [para punir a ingra- tido] foi precisamente de deixar mais circunscrita a nossa liberalidade, mais circunscrita a escolha daqueles aos quais prestamos servios. (idem, II, 14) Entretanto, o clculo que rege a liberalidade distancia-se do clculo contabilista. Sneca descreve cuidadosamente as caractersticas do clculo da beneficncia: [na beneficncia] no h quaisquer perdas, pois a perda supe clculo. A beneficncia no faz quaisquer contas em partidas obradas: ela contenta-se em despender. O obrigado entrega qualquer coisa, puro ganho; a perda nula. Eu doei aquilo por doar, sem mais. Ningum inscreve suas benfeitorias no seu livro de vencimentos e vai, numa avareza apressada, reclamar o que lhe devido ou fazer, na hora e na data marcadas, uma reivindicao. Essas questes jamais ocupam o pensamento de um homem virtuoso (...); pelo contr- rio, elas transformam-se em crena espontnea. um vergonhoso expediente tanto negociar como pr na lista dos crditos uma benfeitoria. (idem, II, 3) Por um lado, Sneca recomenda a discrio no acto de doar e denun- cia aqueles que se inquietam com sua reputao (o teu prprio testemunho te bastar; verdadeiramente, no a beneficncia que tu amas, mas a reputao da beneficncia, De benef. II, 10, 2; (ns devemos evitar falar mesmo a um terceiro, o autor de uma benfeitoria deve apenas se calar, id. 2, II, 11, 2). O mesmo tema se retoma no tratado do infante Pedro (Pedro, 1981, p. 586). Esta norma de discrio deve ser aproximada daquela que se impe ao beneficirio o autor de uma benfeitoria apenas se deve calar, falar negocio do obrigado (De benef., II, 23) 178 .: inversamente, este deve testemunhar a benfeitoria recebi- da: Recusar-se a isso significa comportar-se como ingrato: somos ingratos uma vez que descartamos todo o testemunho como forma de agradecimento. (ibid) Fazer com que esta situao perdure, mantendo esta mquina produ- zindo agradecimento e reputao, tornam-se, ento, os elementos de uma estra- tgia social. Esta estratgia dispe acerca da escolha dos bens susceptveis de serem doados, que no no devem ser os perecveis: Se a escolha dos bens depende de ns, de preferncia procuraremos os objectos susceptveis de dura- o, a fim de que o nosso presente seja o menos perecvel possvel. (idem, XII,
178 Encontra-se pessoas que consentem receber apenas longe dos olhares alheios, elas no querem testemunhas nem confidentes do bem que lhes foi feito; essas pessoas, pode-se estar certo, tem um pensamento de culpa subentendido. Se o autor de uma benfeitoria deve dar publici- dade a uma benfeitoria apenas na medida em que ela pode dar prazer ao obrigado, ao contrrio, aquele que recebe deve fazer uso da publicidade para testemunhar. (De benf. II, 23) Antnio Manuel Hespanha 94 1) Por outro lado, convm cuidar da benfeitoria, como se cuida de uma planta: se no as seguramos, ela sero perdidas: pouco ser o autor delas, preciso cuid-las. Se tu queres encontrar a gratido no teu obrigado, no te deves li- mitar a fazer-lhe o bem, mas tambm am-lo (idem, II, 12). O encantamento perptuo e subtil do obrigado leva-o a testemunhar o seu agradecimento e am- plia a sua capacidade de restituir, em capital simblico, aquilo que lhe foi dado. Como a amizade, a liberalidade o ponto de partida de uma espiral de benfeitorias recprocas. Na verdade, o amor devido ao benfeitor produz um h- bito de sujeio no obrigado, a benfeitoria suscita a gratido na forma de contra- servio que, incorporando por sua vez um excedente de liberalidade, desemboca numa outra gratido, em um jogo de reflexos, bem descrito por So Toms: a ordem natural requer que aquele que recebe se converta em benfeitor pela re- compensa das graas. (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 106) Como todas as virtudes (cf. Eth. Eud., II, cap. 3, 1220b; II, cap. 6, 1106b, 14-16), a liberalidade apresenta-se como um justo meio entre dois vcios: a prodigalidade ou a dilapidao, por um lado, e a avareza ou a mesquinhez, por outro lado (Eth. Eud., cap. 3, 1221a; III, cap. 5, 1232a). Assim, o carcter liberal e gratuito da doao no arbitrrio. Se o inferior estava submetido pela eco- nomia da gratido a certa razo de troca (ratio, proportio), o superior no estava menos inserido na economia da doao. Estas duas economias obedecem a uma regra geral das trocas de benefcios numa sociedade em que o desequilbrio era regulado, estabilizado, consolidado, numa palavra, naturalizado. O superior e o inferior eram, ambos, obrigados a adoptar atitudes de prestaes mtuas, protec- o e benefcio contra reverncia e sujeio, inscritas na natureza mesma das coisas. Os tratados de tica comportam descries precisas das economias da ddiva. Eles visam conter a liberalidade em propores justas: o homem generoso, ao doar, deve propor-se ao bem e doar de maneira razo- vel: ele deve saber a quem doar, qual a quantidade conveniente e qual o momento justo: numa palavra, deve satisfazer todas as condies de uma do- ao judiciosa (...); no distribuir suas doaes ao acaso, de modo a con- servar alguma coisa para doar queles que merecem, nas circunstncias mais convenientes e nos lugares e condies em que honroso doar; pois corresponde plenamente natureza do homem generoso o facto de no pos- suir qualquer excesso na generosidade e de no guardar mais dinheiro da- quilo que ele distribui. (Eth. Nic., IV, 1, 1120a e 1120b) No sculo XVII, ento, designa-se pelo termo de prodigalidade, um vcio ou um pecado: a liberalidade excessiva ou intempestiva (antinatural, deso- nesta), indiferente em relao s pessoas, ao momento e ao lugar 179 .
179 Portugal, 1673, I, cap. 1, n. 6. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 95 4.3. Com o advento do cristianismo, a caridade ganha o relevo da libe- ralidade. No significa que a caridade crist oblitere as referncias clssicas liberalidade. Trata-se antes de que, nos textos da teologia moral, cada vez mais dominados pela estrutura da Summa Theologica de So Toms, as referncias obrigatrias se referem paralelamente caridade e liberalidade, sublinhando o fato de que a primeira decorre antes de uma afeio por Deus do que pela pessoa que aparece como destinatria do amor 180 . Ento, se o acto de beneficiar algum no feito por amor a Deus (no se busca uma comunicao com Deus, por meio da qual se comunga a sua beatitude i. e., a alegria que une os bem- aventurados), ele limita-se ao exerccio da liberalidade. Outros moralistas prefe- rem critrios de distino completamente diferentes, sublinhando o facto de que nas virtudes pags se busca a virtude em si mesma (ser liberal, ser magnfico), enquanto que nas virtudes crists se busca o bem-estar do prximo ou a beatitu- de de si mesmo 181 , nestes dois ltimos casos, com vista salvao. Essa novidade no sem importncia para a economia do exerccio das virtudes. Primeiramente, ela explica a insistncia da moral crist acerca do carcter puramente desinteressado das aces caridosas, em que a recompensa se traduz na prpria prtica do bem: pelo que a retribuio mundana se torna suprflua. verdade que proposies semelhantes j podiam ser encontradas na anlise aristotlica da amizade virtuosa; ou em Sneca; mas as fontes crists impulsionam esta lgica ao extremo. Por outras palavras, as fontes crists, con- cebendo a caridade como uma atitude orientada para a salvao e recompensada por ela, tornam-se menos atentas a esses aspectos mundanos, nomeadamente (i) no que diz respeito publicidade das aces caridosas e (ii) no que se refere a sua retribuio externa e mundana. A moral estoica, ela tambm, desvalorizava muito estes componentes externos, considerando preferentemente a liberalidade, a gratido, como movimentos desinteressados da alma (affectus). Esta imagem da beneficncia justifica igualmente a razo de ser poltica das doaes in arti- culo mortis no mundo cristo. Doaes que, do ponto de vista das estratgias
180 Non qolibet amor habet rationem amicitiae sed amor qui est cum benevolentiae, quando scilicet, sic amamus aliquem ut et bonum velimus (). Sed nec benevolentia sufficit ad ratio- nem amicitiae; sed requiritur quaedam mutua amicitiae: qui amicu est amico amicus. Talis autem mutua benevolentia fundatur super aliquam communicationem. Cum ergo sit aliquam communicatio hominis ad Deum secundum quod nobis sua beatitudinem communicat (...). Un- de manifestum est charitas amicitia quaedam est hominis ad Deum. (Summa theol., IIa, IIae, quaestio 23, a, 1) 181 Actum liberalitatis ab actu charitatis distingitur, quo is qui liberalis est, ideo de altero bene meretur, hoc est, ideo donat alteri, qui vult liberali esse; quemadmodum etiam quis magnificus est, sumptus et impense facit non ob aliud nisi ut magnificus sit in sumptibus et impensis (...). At vero is, qui ex charitate diligit, facit proximo bene, non ut liberalis, vel magnificus sit, sed qui amat hominem propter ipsummet. Materia subjecta in qua liberalitas versatur est oeucunia, & quodius aliud temporale bonum aestimabile. Materia vero magnificentiae subjecta sunt im- pensae et sumptus in pecuniis et aliis bonis, quae pecunia aestimantur. Materia autem charita- tis, est quoduis bonum animae, vel corporis, quo in proximo conferimus, vel ei volumus (...). Charitas autem in volendo & conferendo bonum proximo propter seipsum [consistit]. (AZOR, Institutionum moralium, t. II, p. 698) Antnio Manuel Hespanha 96 polticas daquele que doa, parecem absolutamente inertes; todavia, no o so do ponto de vista de uma poltica a longo prazo, que pode mesmo envolver uma estratgia familiar de investimento poltico. De qualquer modo, o facto de que a caridade seja preliminarmente um esforo de comunicao com Deus, no acarreta menos a existncia de uma ordem externa que faz dela tambm um factor de disciplina mundana. Na verda- de, os telogos constroem toda uma teoria normativa sobre a hierarquia dos deveres de caridade. Assim, o alvio de sua alma e de seu corpo exige o alvio dos mesmos valores no seu prximo; o alvio da alma de outrem preferido ao alvio de nosso bem-estar corporal; a caridade para com o mais prximo prefe- rida em detrimento daquela que visa o mais distante; como objecto de caridade, os pais preferem seus filhos; o pai, a me; os pais, a mulher; o benfeitor, o bene- ficirio 182 . Mas quando o dever de caridade se refere ao alvio da misria (isto , quando se trata de misericrdia, scl. miseriae sublevatio), a obrigao de ser caridoso torna-se mais imperativa. Ela constitui no apenas uma obrigao mo- ral, em que o no cumprimento se torna num pecado mortal, numa obrigao de direito natural e divino (com todas as consequncias normativas que disso de- correm, nomeadamente, quanto exigibilidade do cumprimento); ou ainda, no caso de aflio extrema, numa obrigao jurdica civil, em que o cumprimento pode ser decidido pelo juiz 183 . 4.4. Na teoria clssica das virtudes, a liberalidade era complementada pela magnificncia (magnanimitas), a arte de empregar grandes riquezas, de ter despesas adequadas categoria da grandeza (Aristteles, Eth. Nic., IV, 2, 1122a), ou, para citar So Toms, de ter despesas com obras grandiosas, visando o bem pblico ou o bem particular transpessoal, como o investimento numa festa de casamento ou na construo do domiclio da famlia (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 134). uma virtude real por excelncia. Aristteles cita como exemplos caractersticos o armar um navio ou a organizao e o financiamento de uma embaixada. Na literatura moderna, este carcter real da magnificncia constitui um topos absolutamente corrente. Para dar exemplos portugueses, cita- se um texto do jurista e telogo Baptista Fragoso, escritor do final do sculo XVI. Depois de ter definido a liberalidade seguindo as sendas deixadas pelos textos clssicos, ele declara que ao rei mais prprio doar do que receber. (Fra- goso, 1737, parg. I, Ib, I, disp. 1, , n.75) Pois, neste caso, surge o particular dever de evitar a avareza e de cultivar a liberalidade, manifestando a grandeza, tendo como nica limitao evitar o apetite da glria v. Um outro jurista, Do- mingos Antunes Portugal, escreveu, na segunda metade do sculo XVII, no seu tratado sobre as doaes rgias (Portugal, 1673, I, c.1, ns 6/7): Doar prprio do prncipe, uma vez que o exerccio da liberalidade e da doao so as funes
182 AZOR, 1600, t. II, cap. 3, p. 200; cf. igualmente: Quo ordine sit elemosyna largienda, cap. 13, p. 715. 183 lauperes ex iure civile, aut canonico, contra divites actionem non habent; quamvis de iure naturali et divino cogatur Elemosynam dare pauperibus. AZOR, t. II, p. 715. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 97 dos nobres e de todos aqueles que possuem dignidade. Enquanto que Manuel Alvares Pegas, aproximadamente na mesma poca, afirma que um privilgio do prncipe recompensar os vassalos que o servem, pois da natureza prpria dos reis remunerarem os servios que aqueles lhes prestam (PEGAS, 1738, p. 4). Na poca barroca, que coincide em Portugal com uma poca de prosperidade financeira para a coroa, Damio Faria e Castro nega que o prncipe deva limitar sua magnificncia pela parcimnia aconselhada aos particulares, pois como [o prncipe] possui sempre muito, ele deve sempre doar de modo proporcional quilo que ele possui. (CASTRO, 1749, I, p. 300) O seu tesouro acrescenta o autor aumenta quando o aerarium enfraquece, uma vez que cada vassalo rico um tesouro do rei. (idem, ibidem.) E sublinhando mais uma vez o fundo poltico desta estratgia conclui o autor a liberalidade faz do prncipe duas vezes rei, pois ele domina tanto as vontades quanto os corpos [...]: a fora que vence no reina nos coraes; a generosidade que obriga, essa, domina as vontades. (CASTRO, 1749, p. 303-304) Esta prtica da regia largitio faz lembrar, por um lado, as descries de Marcel Mauss sobre as despesas ostensivas dos chefes e magnatas nas socie- dades indgenas da costa canadense do Pacfico. Mas, por outro lado, ela permite compreender melhor a natureza real dos problemas financeiros da maior parte das monarquias modernas. Tratava-se menos de um problema de falta de meios do que de uma questo de avaliao estratgica dos equilbrios respectivos entre a necessidade de economizar e a necessidade de responder magnificncia ine- rente ao ofcio do rei. Magnificncia que, por sua vez, era, primeiramente, uma obrigao moral 184 ; mas tambm no plano da poltica exterior, uma estratgia de reputao, de ostentatio e de magnificncia, ento e ainda hoje indispensvel 185 . Em todo caso, a doutrina enunciava os limites magnificncia, mes- mo se, como se viu, no faltem autores para os quais a bona largitio est summa largitio. Primeiramente o prncipe deve considerar a ocasio de doar. Em segui- da, deve considerar as pessoas, recompensando os bons e castigando os maus. Distinguindo, enfim, as benfeitorias segundo sua qualidade ou a dignidade do destinatrio, isto , cobrindo de honras os magnatas, pois sua prpria honra de- pende da dignidade de seus sbditos. Mas esta munificncia com os grandes no devia dar lugar a que os outros no recebessem nada. Enfim, ele deve avaliar com prudncia, evitando dilapidar seu patrimnio, facto que o levaria a impor
184 Acerca dos pecados e nomeadamente a avareza, ver Escobar & Mendoza, 1659, tr. II, ex. II, p. 302 e Azor, 1600, parg. II, c. VII (de regum vitiis et peccatis). No perodo em que este autor escreve, a necessidade de restringir as despesas com arroz uma prioridade. No , portanto, surpreendente que a prodigalidade aparea como um pecado: unde fit, ut vectigalia, & tributa a subditis exigunteur maiore quam par sit, debita contrahuntur plura, quam aequum sit, & gravissimus oneribus populo gravent, p. 1106. 185 Sobre o impacto desta teoria da magnificncia na gesto financeira, v. Hespanha, (O clculo financeiro no Antigo Regime. In: Actas do Encontro Ibrico sobre histria do pensamento Econmico. Lisboa: CISEP, 1993), tambm publicado, como introduo ao cap. sobre as fi- nanas da coroa, em Hespanha, 1993b (O Antigo Regime (1620-1810), v. IV da Histria de Portugal, dirigida por Jos Mattoso. Lisboa: Crculo dos Leitores, 1993) Antnio Manuel Hespanha 98 tributos injustos, atentando contra os bens de outrem. Todas essas restries regia largitio esto presentes na literatura moral portuguesa e espanhola desde a segunda metade do sculo XVI, poca marcada por bancarrotas repetidas da coroa e por uma crise financeira permanente que conduzia a uma fiscalizao considerada insuportvel e injusta. Ainda que a magnificncia continuasse a ser uma virtude real, inclusive a virtude real por excelncia, ela deveria, neste con- texto, ceder espao para a justia: seria indecente doar bens ilegitimamente ex- torquidos aos sbditos. 4.5. liberalidade do potentior corresponde o servitium do humilior. (D. Pedro, 1981. p. 575) Este servio dificilmente poder consistir, como subli- nha Aristteles, numa prestao de bens econmicos, pois os poderosos no tm necessidade disso. So Toms, na sua quaestio sobre a graa (IIa, IIae, qu. 106), sublinha a diversidade da natureza da retribuio de um acto de benficncia, dependendo de ela decorrer da justia, da gratido e da amizade. No primeiro caso (scl. quando habet rationem debiti legalis), a retribuio deve ser medida pela quantidade doada; no segundo caso (scl. quando habet rationem debitti moralis), deve-se considerar a causa da amizade, em que, no caso da amizade utilitria, a recompensa deve respeitar a utilidade extrada da benfeitoria; mas no caso da amizade virtuosa (amicitia honestatis), ao recompensar, se deve considerar tambm o afecto do doador (...); e, deste modo, a recompensa da graa se vincula mais ao afecto (afectus) do doador do que aos efeitos (effec- tus) exteriores da doao. A questo do equilbrio entre as prestaes coloca-se, portanto, em ra- zo da relao mtua entre liberalidade, caridade e gratido. So Toms discute esse tema na quaestio 106, descartando na linha de Sneca (De Ben., V) a ideia de um equilbrio externo e objectivo entre benfeitoria e recompensa, pois o cerne da relao encontra-se nos aspectos interiores, nas intenes (o affectus): (...) no se pode dizer que o pobre ingrato se ele faz aquilo que pode fazer; pois do mesmo modo que a benfeitoria consiste mais na inteno do que nos efeitos, a recompensa tambm consiste sobretudo na inteno. Da que o mes- mo Sneca escreva (De Ben., II, 22) que aquele que aceita uma benfeitoria com gratido paga desta maneira sua dvida principal. Pois mostra-se a gratido pelas benfeitorias concedidas com a simples efuso do afecto. (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 106, a, 3; conf. ainda quaestio 106, a, 5) Esta dvida permanente de afecto por parte do beneficirio pode ser manifestada de diversas formas: o conselho fiel, a conversa assdua, a alegria sem adulao. (SNECA, De Ben., VI, 29) 186 Mas, sobretudo, pela exibio da reverncia e da honra. (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 106, 3, citando
186 Conforme Summa Theol., quaestio 106, a, 3: grace acciper, exhibere reverentium et honorem, fidele consilium, assiduo conservatio, sermo communis. Mais tarde, Juan de Azor codifica ain- da os gestos da reverncia: flexo do corpo, flexo dos joelhos, descobrir a cabea, adulao. Sob a forma de cortesia, marcas externas de reverncia e de respeito, ver: OSSOLA, 1980. MERLIN, 1896, MOZARELLI, 1989. Em Portugal, ver: HESPANHA, 1990, b. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 99 Eth. Nic., VIII) Uma reverncia que, como a gratido decorrente de uma amiza- de desigual, no conhece qualquer limite remetendo mais para o universo da caridade do que para o da liberalidade, So Toms acentua o carcter inesgot- vel da dvida do inferior. Considerando que a retribuio deve ter como medida o afecto daquele que doa e que este afecto contm um momento de liberalidade no devida, aquele que recebe deve retribuir para alm do que lhe foi doado (et ideo maius retribuat, quaestio 106, a. 6). Deste modo, na dvida de gratido que decorre da caridade, quanto mais se paga, mais se deve (...); donde no seria injustificado considerar a dvida de gratido como inextinguvel (intermi- nabilis). (Summa Theol., IIa, IIae, quaestio. 106, a. 6 in fine) No mesmo sen- tido, um moralista portugus da metade do sculo XVIII escreve que as ben- feitorias (mercs) so cadeias que no se rompem jamais. (CASTRO, 1749) Alm dos sinais exteriores da gratido, que acabam de ser menciona- dos, havia tambm atitudes psicolgicas e condutas sociais tpicas, que o escritor portugus Francisco Rodrigues Lobo, na Corte na Aldeia (1618), designa como cortesia. Ele descreve as obrigaes do beneficirio da seguinte maneira: aquele que se viu favorecido na misria, empresta facilmente a vida quele que lhe doou bens; se ouvir [falar bem] deste, acredita; quando algum lhe ataca a honra, defende-o; na sua presena, humilda-se; ao ouvir o seu nome, alegra-se; e ao servi-lo, fica contente e satisfaz-se 187 . Ele expe igualmente as obrigaes contnuas que impem essa situao: aqueles que tm pretenses vivem na pobreza, pois eles no podem ter bens prprios uma vez que dependem de favo- res de outrem; alm disso, eles vivem na obedincia, pois a devem com tamanha sujeio que diante dos senhores eles querem parecer domsticos, diante dos domsticos eles simulam ser escravos e diante dos amigos e parentes parecem ser serviais. (idem, 222) Mas, como assinala Paolo Pissavino na leitura de Della Casa, a repro- duo da relao patro/cliente exige uma conteno de parte a parte, a busca de uma justia (uma justeza) imanente, de um justo meio, tambm por parte do humilior. Se o poderoso deve evitar a avareza (avaritia) ou o excesso no exerc- cio de sua autoridade (ira), o dependente deve refrear sua cupidez (exercendo as virtudes da pacincia e da humildade), mas tambm seu desejo de se mostrar afvel, evitando cair na adulatio 188 . Tal como a liberalidade e a caridade, a gratido (e as atitudes pelas quais ela se exprime) tambm no livre nem gratuita. Se uma obrigao mo- ral; se jurdica ou no, ser visto ainda. A ingratido, como afirma toda a teolo- gia moral, , antes de tudo, um pecado. So Toms considera-a um pecado mortal, se a gratido est totalmente ausente; um pecado venial, se ela inclui algo da liberalidade que lhe inerente. Mas alguns comentadores da sua obra
187 LOBO, 1618, p. 201. Cf. igualmente D. PEDRO, 1981. p. 725 et seq. 188 PISSAVINO, p. 1989. I, 74. Antnio Manuel Hespanha 100 emitem outros julgamentos sobre a base de distino entre justia e liberalidade e entre debitum legale e debitum morale 189 . 5. Chegamos aqui a um ponto verdadeiramente central, no apenas para a teoria das relaes entre direito e moral na poca moderna, mas tambm para a questo da pluralidade das ordens de normao e de poder nas sociedades europeias pr-contemporneas. Tornou-se evidente que a doao liberal ou caritativa e a recompensa, gratido e a retribuio, eram espaos regulados, ordens. preciso, portanto, considerar ainda a natureza desta ordem e a sua relao com a ordem por exce- lncia (conforme a historiografia tradicional): a ordem do Direito. Desde logo, preciso lembrar que a liberalidade, regulada e submetida a uma proporo (ratio), mantinha deste modo certa afinidade com a justia, tambm ela constante de regras e igualmente incompatvel com o arbtrio ou decisionismo voluntarista (uma conformidade especial com a justia, como virtude anexa. So Toms. Summa Theol. IIa, IIae, quaestio 117, a, 5), fun- dando-se num suum cuique tribuere enraizado numa constelao de valores objetivamente fixada. Esta afinidade faz com que se fale da doao como con- sistindo num debitum de uma natureza particular, o que se traduz em conceber a graa como um espao de aco desprovida de qualquer poder discricionrio. O infante D. Pedro consagra um captulo inteiro de seu tratado sobre as benfeitorias distino entre os diferentes tipos de obrigaes decorrentes das benfeitorias. Na sua tipologia, a dvida jurdica (que se funda sobre acostuma- do empreststimo, D. Pedro, p. 703) vem em primeiro lugar. Depois, a obriga- o fundada sobre os votos, nomeadamente os dirigidos a Deus ou bem queles aos quais se oferece amor e servio. (D. Pedro, 704) Em seguida, vem a obriga- o fundada na natureza, como aquela que nos une aos pais, aos senhores, aos cnjuges, aos mestres. (ibid.) A ltima aquela que decorre do bem fazer: obrigao estvel em tanta firmeza que se nom podem quitar com dereyta razom, os que deste aucto usam virtuosamente. Porque ainda que o recebedor o agradea, non poem fym em aquello, de sempre fica devedor (...). Mas creendo continuadamente, satisfazem pollo que ia foy ficando obligados pera mais dar. (i.e., 705). A gradao subtil: no se saberia distinguir de uma forma ntida e categrica as obrigaes jurdicas daquelas que decorrem de outras necessidades. possvel afirmar que, segundo este autor, o essencial se refere menos ao carcter variamente imperativo do debitum do que as fontes desta imperatividade. O padre Antonio Vieira comenta o tema, especificamente quanto ao carcter cogente da graa, com a eloquncia magnfica que o caracteriza, em um sermo construdo sobre o tema: non est meum dare vobis, sed quibus paran- tum est a Patre meum. Sobre a resposta de Cristo queles que lhe solicitavam
189 Summa Theol., IIa, IIae, quaestio 107, a. 1. Thomas Vio Caietanus mostra-se mais condescen- dente: a ingratido jamais constitui um pecado mortal, pois sendo a dvida mera debitum mo- rale ou honestatis, no haveria ofensa ao prximo (CAIETANUS, 1576. p. 386, col. 2). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 101 graas, ele pe a questo: Mas Cristo, enquanto Deus e enquanto homem, no o Senhor de tudo? Sim, ele o . Pode ele, ento, tudo doar, a qualquer pessoa e de qualquer maneira? Com justia, sim; sem justia, no (...). A razo da res- posta decorre do fato de que Cristo fundou e ordenou seu reino de maneira tal que nada pode ser dado gratuitamente e por graa, seno tendo em vista mri- tos e segundo a justia (VIEIRA, 1959, III, p. 292). Ele prossegue: nada menos compreendido e menos aplicado nas Cortes dos reis que a distino entre justia e graa. Ento, so poucas as graas que no sejam injustias ou no contenham muita injustia. Eu no nego aos reis o seu poder de realizar graas, pois muito prprio beneficncia e magnificncia reais realiz-las; mas a realizao de graas deve ocorrer apenas aps a satisfao das obrigaes da justia (...). No apenas o governo, mas tambm as conscincias e as almas dos prncipes se perdem ao considerar que eles podem fazer tudo, pois tudo est em poder deles (...). O rei pode tudo o que justo; em contrapartida, para aquilo que injusto, ele no possui nenhum poder. (i.e., 293/294) 5.1. Quando a liberalidade era a retribuio de um favor anterior, o ca- rcter devido e regulado da graa se reforava. Este era nomeadamente o caso da remunerao dos servios, pois ela era, por assim dizer, duplamente devida. Efectivamente, s normas da economia da doao agregaram-se as normas da retribuio e de seu equilbrio com a benfeitoria. Uma boa parte da quaestio 80 da Secunda Secundae da Summa Theologica consagrada reflexo acerca das distncias e proximidades da justia e da liberalidade e, por consequncia, dos debita (os deveres de retribuir) que delas emergem. De acordo com o esquema da arbor virtutum (rvore das virtudes), existe uma gradao dos deveres, desde o dever estritamente jurdico (debitum legale, exigido em nome da justia) at o dever exigido apenas pelas virtudes da liberalidade, da afabilidade ou da amiza- de, passando por aquele que exige a gratido e que, como meio termo entre os dois outros, se no est ligado justia, atinge pelo menos a honestidade e os bons costumes. Entre os juristas, a questo do carcter gratuito das recompensas sus- citadas pela gratido ou pelo jogo das prestaes recprocas era menos terico, visto que ela redundava (em alguns pases) em problemas jurdico-institucionais de uma importncia considervel no meio poltico. Um deles, que tratei noutro lugar 190 , era o do carcter juridicamente devido da esmola aos pobres. A questo que no tem grande notoriedade em Portugal acompanha toda a reflexo teolgico-moral, pelo menos at segun- da metade do sc. XVI. So Toms, na sua obra magna, pe a questo nestes termos:
190 HESPANHA, Antnio Manuel. Imbecillitas. As Bem-Aventuraas da Inferiodade nas Socie- dades de Antigo Regime. Curso Proferido na UFMG FAFICH, em 2008. Em publicao pela editora da mesma Faculdade. Antnio Manuel Hespanha 102 Se dar esmola um acto de caridade? Objeco 1. Pareceria que dar esmola no um acto de caridade. Porque sem caridade no se po- dem praticar actos de caridade. Ora possvel dar esmolas sem sentir caridade, como se diz em 1 Cor. 13:3: Se eu tiver que distribuir todos os meus bens para dar de comer aos pobres [...] e no o fizer por ca- ridade, isso no me aproveita em nada. Da que dar esmola no seja um acto de caridade. Objeco 2. Alm disso, a esmola so tidas como uma obra de satisfao dos pecados, segundo Daniel, 4:24: Redime os teus pecados com esmolas. Ora a satisfao um acto de justia. Por isso, a esmola um acto de justia e no de caridade. Objeco 3. Acresce que oferecer sacrifcios a Deus um acto de re- ligio. Mas dar esmolas um servio a Deus, segundo Heb. 13:16: No se esqueam de fazer o bem e distribuir, pois por meio de tis sa- crifcios obtm-se o favor divino. Por isso, dar esmolas no um acto de caridade, mas de religio. Objeco 4. Diz, ainda, o Filsofo (Aristteles, tica. IV, l) que dar para uma finalidade boa um acto de liberalidade. Ora isto particularmente verdadeiro no caso das esmolas. Ento, dar esmolas no um acto de caridade. Em contra. Est escrito em 2 Joo. 3:17: Aquele que rico e que viu o seu ir- mo em necessidade e afastou dela a sua malga, como pode a carida- de de Deus permanecer nele ?. Respondo que os actos externos per- tencem virtude relativa ao motivo por que se praticam tais actos. Ora o motivo para dar esmola aliviar os necessitados. Da que al- guns tenham definido a esmola como um acto que algo dado a um necessitado, provocado pela compaixo e em honra de Deus, motivo que pertence misericrdia, como foi dito acima (30, 1,2). Da que seja claro que dar esmola , propriamente falando, um acto de mise- ricrdia. Isto revela-se no prprio nome, pois em grego eleemosyne deriva de ter pena eleein, tal como o latim miseratio. E como a pena um afecto pertencente caridade, como se viu acima (30, 2, 3, Objec- o 3), segue-se que dar esmola um acto de caridade por meio da pena ou comiserao. Reposta objeco 1. Um acto de virtude pode ser tomado de dois modos: primeiro, materialmente, pelo que um acto de justia fazer aquilo que deve ser feito; e tal acto de virtude pode ento ser feito sem a virtude respectiva, pois muitos, sem terem o h- bito da justia, fazem o que justo, ou orientados pela luz da razo, ou por medo, ou na esperana de lucro. Em segundo lugar, falamos de uma coisa constituir formalmente um acto de justia e, assim, um acto de justia fazer aquilo que justo do mesmo modo que o faz um homem justo, ou seja, com prontido e gosto, no podendo tal acto de justia existir sem a virtude. Neste sentido, dar esmola pode realizar- se materialmente sem caridade, mas dar esmola formalmente, i.e., por amor de Deus, com prazer e prontido, e tanto quanto cada um pode, no possvel sem caridade. Resposta Objeco 2. Nada impede que o acto prprio de uma virtude seja prescrito por outra, dirigindo-o esta ao seu prprio fim. deste modo que a esmola se conta entre os actos de satisfao, na medida em que a piedade pelo sofrimento de ou- trem se dirige satisfao de um pecado e, nesta medida, a compensar Deus, tendo a natureza de um sacrifcio e sendo, nessa medida, prescrito pela religio. De onde a resposta a esta objeco se torna evidente. Res- A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 103 posta objeco 4. A esmola pertence liberalidade, na medida em que a liberalidade remove um obstculo a esse acto, o qual poderia resultar do amor excessivo pelas riquezas, do qual resulta que uma pessoa as busque mais do que deve, Summa Theologica 191 . E, j no sc. XVI, Domingo de Soto um dos mais clebres juristas ibricos do sc. XVI volta a uma postura semelhante 192 . A opinio de de Soto no sentido da existncia de um direito directo dos pobres sobre estes bens rela- ciona-se tambm com uma dura polmica com Juan de Medina 193 acerca da assuno pelas cidades (ou repblicas) do dever de aliviar a misria dos po- bres 194 , polmica na qual tambm interveio, com grande notoriedade, o catalo Lus Vives 195 . E esta polmica ligava-se a problemas polticos de muita relevn- cia nas cidades flamengas, onde apareceram propostas de uma assistncia social aos pobres levada a cabo pela autoridades urbanas, como modo de responder a um provvel direito dos pobres s esmolas. No curando j da relao que esta questo da oposio entre liberali- dade e mercantilizao das relaes sociais possa ter com a famosa questo da origem do esprito capitalista 196 , o acentuar do carcter obrigatrio dos deve- res de graa, para alm de se relacionar com o referido direito dos pobres s esmolas, relacionava-se tambm com algumas questes de alta poltica das monarquias tradicionais, como a portuguesa, as quais tm vindo a ser descritas, nos ltimos tempos, como dominadas, mais do que por uma razo de Estado, por uma economia da graa 197 .
191 J, antes, Albertario de Brescia, Sermo secundus [quem Albertanus, causidicus brixiensis, composuit inter Fratres Minores et causidicos brixienses. Diponvel em: <http://www.thelatinlibrary.com/albertanus.sermo2.html>. (v. verso inglesa, com uma boa traduo. Disponvel em: <http://www.newadvent.org/summa/>.) 192 SOTO, Domingo de. Tractatus de iustitia et de iure. Cuenca: Salamanca, 1556, ed. bilingual (latina. castelhana), Madrid: Ministrio de Justicia, 1982, lib. IV, qu. VII, ed. cons., p. 363. Cf. also Thomas Vio Cajetanus, De eleemosynae praecepto, c. 3. 193 Tambm conhecido como Juan de Robles: De la orden que en algunos pueblos de Espaa se ha puesto en la limosna para remedio de los verdaderos pobres. Salamanca in 1545 [= La charidad discresa, practicada con los mendigos, y utilidades que logra la republica en su recogimiento, Valladolid, 1757].). 194 De Soto desenvolveu os seus argumentos numa obra de 1545: In causa pauperum deliberation [=Deliberacin en la causa de los pobres]. Sobre o tema. FLYNN, Maureen.: Sacred Charity. Confraternities and Social Welfare in Spain, 1400-1700. Ithaca: NY: Cornell University Press, 1989; ALVES, Abel Athouguia.: The Christian Social Organism and Social Welfare: The Case of Vives, Calvin and Loyola. Sixteenth Century Journal, 20/1(1989), 3-21; Greg Coo- ney CM. The Social Conscience of Vincent de Paul, CM, Oceania Vincentian. v. 2, Septem- ber 27, 2001. Disponvel em: <http://www.vincentians.org.au/Conscience.pdf>. 195 VIVES, Luis: De Subventione Pauperum. Bruges, 1526. 196 Cf. Marcel Henaff, Religious Ethics, Gift Exchange and Capitalism (http://clavero. derechosin- digenas.org/wp-content/uploads/2008/10/henaffonclavero.pdf; 9.8.2009). 197 V., contemporneos ou algo posteriores verso original deste artigo, CLAVERO, B.: Antido- ra. Antropologa catlica de la economa moderna. (Dott. A. Milano, 1991); TRANSLAT, French. apud SCHAUB, Jean-Frdric: La grce du don. Anthropologie catholique de Antnio Manuel Hespanha 104 Isso explica que no centro de uma poltica da doutrina jurdica j ori- entada para a garantia dos interesses dos serviais nobres do rei, alguns juristas portugueses do sculo XVII tenham desenvolvido uma teoria ainda mais cogente dos deveres de recompensa, de modo a defender a existncia de uma estrita e quase jurdica obrigao do prncipe de remunerar os servios dos vassalos. A graa tornava-se assim o equivalente de um verdadeiro pagamento (persolvere servitia, pagar servios), exigido pelo dever de justia 198 . Numa consulta cle- bre (c. 1602), o jurista Jorge de Cabedo questiona se os servios prestados pelos vassalos criam um direito de ao e se esse direito se transmite aos her- deiros 199 . A resposta de Cabedo parte da distino entre debitum morale e de- bitum legale, distino que mostra, ao mesmo tempo, as proximidades entre a justia e a liberalidade, assim como as dependncias que delas emergem no mbito de uma economia da doao. primeira, corresponderia um pagamento (solutio); segunda, uma doao (donatio); no entanto, essa doao seria remu- neratria e, por isso, muito prxima de um verdadeiro contrato sinalagmtico. Em concluso, Cabedo rejeita a ideia de que se possa reclamar judicialmente ao repetio (no sentido jurdico do termo) de uma obrigao deste tipo, pois de- fende que se se paga uma dvida moral, afigura-se que se faz uma doao, ainda que de uma maneira no pura, pois se remunera igualmente; visto que mesmo que no exista obrigao que seja suficiente para poder ser exigida pelo rigor da justia, existe em qualquer caso uma doao antidoral 200 ou remune- ratria, um direito de gratido devido que exclui a possibilidade de se falar em doao nesse caso. O mesmo autor, em outro passo, insiste ainda acerca do carcter obrigatrio da liberalidade, no caso da retribuio de servios: a doa- o que se relaciona com servios, seja de si prprio, seja de seus familiares remuneratria (...) ou quase debita (n. 2); pois o rei, quando quis remunerar os servios [do pai], reconheceu de algum modo a dvida como dvida. Em torno da mesma poca, Manuel Alvares Pegas repete que o servio d origem a uma obrigao antidoral de remunerao, ainda que no se trate de uma obrigao de direito estrito (os textos evocados so C., XII, 2, 2 e C., XII, 29 de privilegiis eorum qui in sacro palatio militant) 201 . Para explicar o lugar central deste problema terico no pensamento ju- rdico portugus dos sculos XVI e XVII, convm lembrar que, para Portugal, a questo do carter devido das doaes estava estreitamente ligada a uma questo poltica fundamental, a saber: a obrigao na qual se encontra o rei de confirmar as doaes reais de seus predecessores em proveito dos donatrios ou
lconomie moderne. (Paris, Albin Michel, 1996). OLIVAL, Fernanda: As Ordens Militares e o Estado Moderno: honra, merc e venalidade em Portugal (1641-1789). Lisboa: Estar, 2001. 198 PORTUGAL, 1673, I, cap. 2, n. 6. 199 CABEDO, 1602, II, cons. 36: An servitia facta per vassalos praestent ius agendi; & satisfac- tio transeat ad heredes. 200 Uma palavra, de origem grega, que significa doao no obrigatria. 201 Do ponto de vista estritamente jurdico, a benfeitoria deve ser considerada como gratuita. PEGAS, 1669. C. 10, ad. II, 35, c. 2, p. 4 et seq. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 105 seus descendentes. O regime legal em vigor em Portugal considerava que os bens da coroa eram inalienveis e submetidos a regras de sucesso considera- velmente estritas 202 . Seria possvel, graas aos contornos antidorais da doao, inverter o sentido da lei que oferecia ao rei a possibilidade de reintegrar no pa- trimnio da coroa os bens doados? A questo era crucial tambm para os dona- trios, pois se a corrente jurdica que aproximava o debitum morale do debitum legale viesse a triunfar, ento a consolidao nas suas mos dos bens doados como recompensa de servios prestados estaria assegurada. Este formidvel desafio poltico no cessou de pesar sobre as discusses aparentemente tericas suscitadas por esta questo. Parece, realmente, que pelo menos at ao fim do sculo XVII, o pri- mado da moral sobre o direito (e, com ela, dos interesses dos donatrios sobre os da coroa) foi superior. Pois a ideia segundo a qual existia um quase-direito confirmao das doaes em favor dos descendentes do beneficirio era comu- mente admitida. Pegas pronuncia-se nesse sentido (i.e.??, 10, p. 511), defendendo que a doao remuneratria no pode ser revogada, nem mesmo por ingratido. Mais delicada era a questo de saber se este direito poderia aproveitar aos parentes prximos, nos casos em que os bens retornassem coroa pela falta de parente sucessor directo. Com base em um dos captulos de Cortes de Tomar de 1580, formou-se a opinio (traduzida em decises judiciais) 203 de que o rei deveria confirmar as doaes aos parentes mais prximos do donatrio falecido, ainda que no integrados na ordem sucessria estabelecida pela Lei Mental. O rei Joo IV, nas Cortes de 1641 (resposta aos captulos do povo, 108; capitulo eclesistico, 26; capitulo da nobreza, 28), tentou contrariar esta tendncia. Em todo caso, a doutrina dominante, do sculo XVI at a metade do sculo XVII, seguia o sentido das pretenses da nobreza, que queria que fosse reconhecido o direito dos parentes confirmao das doaes. Isso representava uma derroga- o prtica do regime da lei (Lei Mental) 204 . Apenas estudos empricos podem verificar a eficcia prtica desta re- presentao da recompensa dos servios (e sua confirmao aos sucessores) como um verdadeiro debitum. A imagem historiogrfica dominante em Portugal acerca das relaes entre o rei e os beneficirios bem centrada na dependncia desses em face da coroa, invocando-se justamente o carcter gratuito da doao e da confirmao dos bens da coroa. Nos estudos anteriores sobre o sculo XVII, assinalei a impressionante permanncia das casas nobres donatrias, ape- sar da falta de sucessores vlidos, o que confirmava o enraizamento prtico das representaes dogmticas dos telogos e dos juristas. igualmente interessante
202 De acordo com a Ley Mental as doaes de bens da coroa eram submetidas a um regime particular. Os bens doados no perdiam nunca a natureza de bens da coroa, a doao deveria ser confirmada no momento da morte do beneficirio e do rei doador. 203 PEGAS, 1669, v.10, p. 514; n.7. 204 O procurador da Coroa de Joo IV, Thom Pinheiro da Veiga era hostil a essa pretenso. Ele censurava duramente o rei por descurar a vigilncia do seu processamento judicial (V. PEGAS, 1669, v. 10, p. 517) Antnio Manuel Hespanha 106 perceber que no final do Antigo Regime, mesmo aos olhos dos juristas partid- rios do absolutismo monrquico, o direito dos sbditos remunerao dos servi- os era um dos nicos direitos que se lhes reconhecia face ao rei 205 . 5.2. Nos pases onde o carcter devido das doaes bastante mar- cado, a ideia de que existe tambm um processo regulamentado (due process, quasi debitum) para a concesso de benefcios ou mercs, impe-se igualmente. Por um lado, esse fato correspondia ao princpio segundo o qual o servio dava origem a uma aco, isto , a um processo, quase judicirio, permitindo rplica e trplica 206 . Por outro lado, a regulamentao minuciosa do processo de conces- so das graas (mercs) acordadas para o pagamento de servios constitua a outra face do carcter progressivamente obrigatrio da recompensa devida pela coroa. Pois esta, para evitar o dever de pagar indevidamente (ou pagar duas vezes o devido), foi forada a adoptar precaues, de modo a criar um aparelho processual de registo das graas e dos servios, paradoxalmente muito seme- lhante ao adoptado nos livros de caixa dos mercadores 207 . Em princpio os servios eram de natureza pessoal e intransmissvel, tanto no que respeita ao devedor quanto ao credor 208 . No entanto, a configurao progressiva de sua recompensa como um debitum, assim como a patrimonializa- o que dela emerge, permitiu a transmissibilidade, igualmente progressiva, do direito de os invocar perante o rei como fundamento do direito a uma recompen- sa. A doutrina do final do Antigo Regime, fundada seja no Regimento das Mer- cs de 1671, seja nos princpios gerais do direito comum, confirma: a) a transmissibilidade dos servios (i.e., do direito sua invocao para pedir mercs em recompensa), seja por testamento, seja por um ato entre vivos 209 ; b) a transmissibilidade aos herdeiros legtimos, na ausncia de testa- mento; c) a sua considerao por ocasio de partilhas entre vivos (no caso da separao de bens dos cnjuges), ou mortis causa. Da mesma maneira, seguindo esta lgica que faz dos servios verdadeiros bens, a possibilidade de reivindicar servios extinguia-se aps um prazo de trinta anos (Dec. 13/08/1706). Este dispositivo no sentido foucaultiano do termo da reificao e transmissibilidade dos servios favorece a perpetuao de suas memrias nas famlias e contribui para reforar uma lgica j existente, segundo a qual a atitu- de de bem servir se herdava com o sangue ou, ao menos, com um hbito invete- rado. Esta virtude inata pode lembrar aquela que Aristteles descreve na tica a
205 MELO, 1789, II, 2, 8: de entre os direitos dos cidados, o mais nfimo no pedir ao rei graas, privilgios e recompensas pelos servios prestados, militares ou civis. Cf. igualmente: SOUSA, 1818, II, ad. II, 2, 8, p. 19 et seq. 206 Regimento de concessao de mercs, 19.01.1671, n. 21. 207 Ordenaes Filipinas, II, 38, 42; leis de 24.07.1609 e 22.08.1623. 208 Cabedo, 1602, II, dec. 36, n. 13. 209 nico limite: o pretendente deveria ter servios pessoais a fim de que a esperana das graas as quais eles aspiram estimule-os no servio e que a graa obtida parea mais merecida que herdada; reg. 19/01/1671, art. 21: dec. 28.12.1676. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 107 Nicmaco (IV, 6) e qual poderia talvez convir o termo servialidade (quali- dade de quem servial) ou doura de carcter, e que era a virtude mediana entre complacncia e acrimnia. O facto de pertencer a uma famlia em que havia a memria de servir era, consequentemente, uma garantia da predisposio para a servialidade futura e um sinal da fiabilidade dessa relao de amizade til. Por este via, a organizao de redes de clientela que passassem de gerao em gerao e que se cristalizassem em redes familiares durveis, tornava-se mais fcil. Non est meum dare vobis sed quibus paratum a Patre meo, respon- de Jesus a Salom 210 . Esta frase torna-se exemplar do carcter regrado da doao e da graa. Mesmo para Cristo, no havia nada de arbitrrio no que se refere outorga de graas, pois tudo era decidido, anteriormente e num plano superior, pelo Pai. Este exemplo de Cristo serve evidentemente para os reis, cuja liberali- dade deve igualmente obedecer a regras precisas, morais ou jurdicas. Assim, mesmo no plano da graa, tradicionalmente concebida como a essncia dura do voluntarismo e do absolutismo reais, os limites de uma ratio preestabelecida no so menos visveis que alhures. Alm disso, o carcter especular do dever de doar e de restituir, da liberalidade/caridade e da gratido, redobra ainda o carc- ter cogente da ordem, somando s exigncias de dar os deveres dos beneficirios, criando redes sociais auto-sustentveis e dotadas de uma capacidade de reprodu- o quase infinita. Se a historiografia mais recente j tinha desvendado os limites postos pelo direito (sobretudo pelos seus mecanismos aparentemente mais modestos e mais tcnicos) ao poder real, se a considerao da proximidade entre a Republi- ca e a familia tambm tinha levado a uma nova valorizao da atraco do ofcio de reinar pelo governo domstico, regulado e moderado pela piedade familiar, a problemtica da economia das relaes de liberalidade agrega agora um novo elemento de constrangimento que pesa sobre o poder do prncipe. Realmente, mesmo quando este doava ou recebia servios, num caso ou noutro, livremen- te, ele de facto acomodava-se a uma ordem de coisas inscrita tanto na natureza das relaes sociais como no mago da alma dos homens. REFERNCIAS ALMEIDA, M. Lopes de. Obras dos prncipes de Aviz. Porto: Lello & Irmo, 1981. ALVES, Abel Athouguia, The Christian Social Organism and Social Welfare: The Case of VIVES, Calvin and Loyola, Sixteenth Century Journal, 20/1(1989), p. 3-21. ANDRADE, Alberto Banha de. Curso conimbricense. L. P. Manuel de Gis: moral a Nic- maco, de Aristteles. Lisboa: Instituto de Alta Cultura, 1957.
210 Trata-se de um dos temas do Sermam da terceyra quarta feira da Quaresma (1670), de Anto- nio Vieira. Antnio Manuel Hespanha 108 ANDRADE, Miguel Leito de. Micellania do sitio de Nossa Senhora da Luz de Pedrgo. Lisboa, 1629. ANDRS, Melquades. Histria de la teologa espaola. Madri: Fundacin Universitria Espaola, 1983. ARISTTELES. Obras. Traduo de Francisco de P. Samaranch. Madri: Aguilar, 1967. ATIENZA HERNANDZ, Ignacio. Pater familias, seor y patrn: oeconomica, clientelismo y patronato en el antiguo regimen. In: PASTOR, Reyna. Relaciones de poder, de pro- duccin y parentesco en la Edad Media y Moderna. Madri: CSIC, 1990. _______. Pater familias, seor y patrn : oeconomica, clientelismo y patronato en el antiguo rgimen, In: I. ATIENZA, Relaciones de poder, de produccin y parentesco em la Edad Moderna, Reyna Pastor, Madrid, CSIC., 1990. AZOR, Juan de. Institutionum moralium. Roma. 1600-1611. v. 3. BAILEY, F.G. Gifes and poison. The politics of reputation. Oxford: Basil Blackwell, 1975. 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A sua lgica global ter sido a da universalizao, a da construo de sistemas ou complexos de normas genricas que, por razes que podem ir da preocupao com a igualdade-generalidade ao simples desejo de eficcia (no- meadamente, de eficcia pblica), tm continuamente prescindido da referncia natureza no objectivvel, no delimitvel, infinitamente profunda e complexa, da pessoa; dessa pessoa com a qual apenas nos podemos relacionar nos termos de uma atitude tambm ilimitadamente aberta, a que chamamos amor. No entanto, a partir do sc. XVIII, polticos e juristas s falam de uma espcie de amor poltica e juridicamente relevante o amor da Repblica (amor reipubli- cae, cura reipublicae), ou seja, da solicitude (racional, regulado, mensurvel, gene- ralizvel) pelo interesse geral e pelo bem comum. O amor como afecto singular e ilimitado foi remetido para o plano das relaes pessoais e identificado com a pai- xo (ou seja, o amor pessoal, logo, irracional [ou seja, sem medida]) 211 .
211 Mas nem neste plano o amor pessoal, incomensurvel, complexo e ambguo foi deixado em sossego Para reduzir a complexidade e opacidade da comunicao ntima, a sociedade teria segundo Luhmann, no mbito da sua j descrita teoria procurado criar sistemas simblicos codificados, ou seja, em que o sentido tenderia a ser unvoco: um deles teria sido o amor: Niklas Luhmann: Liebe als Passion: Zur Codifizierung von Intimitt, 3. ed. (Frankfurt, 1996; trad. Ingl. 1998: Love as Passion. The Codification of Intimacy); comentrio interes- sante: em Dustin Kidd, How do I Love Thee? No Really, How? Theory, Literary History, and Theory in Luhmann's Love as Passion. Disponvel em: <http://xroads.virginia.edu/~MA99 /kidd/resume/luhmann.html>. Morality is a symbolic generalization. Love is another. While morality can be applied to any social relationship, love applies only to intimate relations. For Antnio Manuel Hespanha 112 quele direito quela justia marcado pela irredutvel singularida- de (e, por isso, complexidade) das relaes humanas substituiu-se um direito feito de normas que externalizam, objectivizam, funcionalizam, coloni- zam, as pessoas, sujeitando as relaes entre elas a padres de valorao que, ou visam o bem geral (i.e., o bem de um sujeito trancendental); ou que erigem os pontos de vista e interesses de cada um, os interesses egostas, no padro exclusivo ou dominante de conduta (como acontece, tendencialmente, em todas as formas de utilitarismo e de individualismo liberal, que j aprecimos antes). Existe, certo, por parte da filosofia hermenutica 212 , uma conscincia desta insuficincia de uma abordagem externa e objectivante para captar o senti- do pleno das relaes interpessoais (do Outro no seu dilogo com o Eu). Porm, a maior parte dos hermeneutas resolve esta dificuldade com o recurso hiptese de uma unidade humana fundamental entre os dois interlocutores que permitiria que, apelando a esse substrato humano comum do sentido, se produzissem o pleno conhecimento e entendimento. A questo que hoje se pode pr a de saber em que medida a crise da modernidade 213 facilita ou no uma aproximao mais complexa e rica ao outro. Sendo certo que com esta crise se toma conscincia da natureza irredutivelmente singular de cada pessoa e que, tambm com ela, se proclama a natureza idiossin- crtica, pessoalssima, da racionalidade (tanto como do gosto, dos sentimentos etc.). Sendo, por fim, certo que, dada esta ltima proclamao e o relativismo gnoseolgico que da decorre, os sistemas cognitivos e normativos sobre o hu- mano (entre eles, o direito, mas tambm a moral) no podero deixar de se tor- nar ainda mais superficiais e redutores. Tudo somado, esta agudizao dos pro- blemas do conhecimento humano sobre o humano pela crtica s confortveis
the purposes of this paper, love is a symbolic generalization that reduces the full reflexive complexity of doubly contingent ego/alter intimate relations to one of a few possible expres- sions, thus rendering a simplified, but not binary, schematism. [...] Like all social relations, in- timate relations are improbable due to the problems of contingency and complexity. This im- probability is overcome, and the complexity reduced, through the symbolic generalization. [...] Symbolic generalizations can only successfully function if they embody codes. Every social re- lationship must be codified to overcome improbability. [...]. 212 Cf., para uma primeira aproximao. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Hermeneutics>. bem como a notvel sntese de Zygmunt Bauman, The challenges of hermeneutics. In: The Bauman reader, por Peter Beilharz, Oxford, Blackwells, 2001, 125-138. 213 Alguns autores veem, de facto, na ps-modernidade um estdio de autoconscincia da moder- nidade. Como escreve Zygmunt Bauman (cit. em The Bauman Reader..., cit., 20-21) [...] uma vez que sabemos que a contingncia e a ambivalncia vieram para ficar, ento podemos deixar de falar de categorias que pretendem capturar o fluxo do espao e do tempo da vida contempornea [...] Qualquer tentativa de falar sobre sociedade e apresentar um modelo consistente necessariamente uma intento de seleccionar, de proclamar, arbitrariamente, certos modos de vida social como norma e, no mesmo movimento, de classificar todos os outros como anormais: ou como resduos do passado atrasado. Assim, as comunidades da ps-modernidade seriam repblicas arriscadas e volteis, no tendo qualquer base firme se- no o compromisso dos membros de se manter nelas, de modo que as unidades vivem enquanto a ateno dos membros est viva e esse compromisso emocional forte. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 113 certezas dos saberes da modernidade apenas poder, (i) ou permitir descobrir sistemas normativos que no reduzam a complexidade do Outro, que no se apropriem dele para as nossas finalidades; (ii) ou (contrapartida pessimista quanto s virtualidades de um direito plenamente humano) reconhecer que o direito como todos os outros sistemas que impem, de fora, normas ao com- portamento so, inevitavelmente, dispositivos que reduzem a complexidade das relaes inter-pessoais, que encaram as pessoas de um ponto de vista mera- mente exterior e que, assim, prejudicam um seu conhecimento total. Ao desejo de suprir estas irremediveis deficincias do direito corres- ponderia um retorno da moral. Como esta expresso (perigosamente) equvoca, esclarecemos um dos sentidos que nos parece mais pertinente.
O filsofo polaco Zigmunt Bauman (n. 1925) explica deste modo o
interesse que hoje suscitam as questes ticas, como questes em que cada um se defronta, pessoalmente, com o seu sentido interior do dever. Para ele, as questes ticas tornaram-se mais centrais para a ps- modernidade porque a forma moderna de lidar com as dimenses ticas das relaes humanas se estaria a esgotar. Que forma era esta, a da tica da moder- nidade? Ainda para o mesmo autor, ela comportava dois aspectos: por um lado, constitua uma tentativa de fazer com que as instituies organizaes como os Estado ou as Igrejas assumissem a responsabilidade moral dos indivduos, ao pr a seu cargo a emisso de uma srie de normas que, se fossem seguidas, assegurariam a cada um os comportamentos moralmente correctos. Por outro lado; promovia aquilo a que o A. chama adiaforizao 214 , ou seja, a proclama- o da maior parte das actividades permitidas por essas organizaes como moralmente irrelevantes, do ponto de vista das pessoas nelas directamente en- volvidas. De tal modo que bastasse a cada um desempenhar o seu dever [social ou poltico] para se livrar de qualquer responsabilidade moral por isso 215 . O que ter acontecido na ps-modernidade ter sido que estas duas formas de (des)regulao moral (de desresponsabilizao tica das pessoas, pelo
214 A palavra adiaforizao descreve um processo de distanciao entre a nossa moralidade e os nossos actos, retirando certos deles do controle moral. A expresso era usada pelos telogos es- colsticos para designar aquelas ideias que eram dogmaticamente indiferentes (nem ortodoxas, nem herticas). V. Modernity and the Holocaust e Modernity and Ambivalence (ambos de 1991). Bauman redefine adiaphorization como a privao das relaes humanas do seu signi- ficado moral, isentando-os de avaliao moral, tornando-os moralmente irrelevantes (BAUMAN, Z. Life in Fragments. Oxford: Blackwells, 1995. p. 133). Recentemente, o termo foi utilizado, neste sentido de desresponsabilizao moral, a propsito das torturas do campo militar de prisioneiros de Abu Grahib, em que a obedincia a regulamentos militares parecia pr os actos dos soldados ao abrigo de juzos morais (exactamente pelo mesmo processo de desculpabilizao que buscavam os agentes do Holocausto. (Befehl ist Befehl ! Ordens so ordens !) 215 Cf. BEILHARZ. The Bauman Reader. Oxford, 2000, 21. Antnio Manuel Hespanha 114 processo de regulao heternoma, de adiaforizao) teriam entrado em crise, pois teria deixado de se acreditar que a moral dependeria de prescries exterio- res provindas de instituies que nos dissessem o que deveramos fazer: [...] a responsabilidade que tinha sido retirada aos indivduos est de volta eu e voc somos agora, em larga medida, deixados sozinhos com a nossas decises. por isso que eu penso que as teorias sociolgicas da modernidade que viam a sociedade como autora e guardi da moralidade tm que ser revistas. Isto pare- ce-me um elemento crucial em qualquer tentativa de compreender a condio ps-moderna (idem, p. 22) 216 . O que agora temos, ento, tudo menos um solo firme sobre o qual possamos caminhar. Estes pontos de vista no conduzem, no entanto, queda no nihilismo e na desresponsabilizao; bem pelo contrrio, conduz a um certo retorno de uma certa moral, de uma moral sem adiaforiza- o, de uma moral arriscada: Ele significa, simplesmente, que no h maneiras fixas e rpidas de separar o bom do mau, a cultura correcta da errada etc. O que nos leva outra vez para a questo da escolha moral e da responsabilidade, tornando cada um, de novo, responsvel (embora muita gente no goste disso) [...]. (idem, p. 23) Mas poder este retorno da moral corresponder a uma submerso do direito? Submerso que poderia consistir tanto no desaparecimento das normas jurdicas, como normas de regulao da comunidade poltica, deixando esse campo sensibilidade axiolgica de cada um; na reduo do mbito do juridi- camente regulado, de modo a que este deixasse mais espao tica, para que ela regulasse questes irredutivelmente ticas. Isto suporia, no limite, uma sociedade de justos que, claramente, foi proposta para um mundo do fim dos tempos: mas eu digo-vos, a vs que me escutais: Amai os vossos inimigos, fa- zei bem aos que vos odeiam, dizei bem dos que vos caluniam, orai pelos que vos difamem (Lucas, 6, p. 27). [...] Se vos limitardes a amar os que vos amam, que mrito tereis? Pois tambm os pecadores amam os que os amam. Se fizerdes o bem aos que vo-lo fazem, que mrito tereis? Pois tambm os pecadores fazem o mesmo. Se emprestardes queles de quem esperais receber, que mrito tereis? Pois tambm os pecadores emprestam para poder receber o correspondente. Pois bem, amai os vossos inimigos, fazei o bem e emprestai sem esperar nada em troca. (Lucas, p. 32-34) 217
216 As comunidades ps-modernas distinguir-se-iam, porm, radicalmente das pr-modernas. A nica semelhana entre as comunidades pr-modernas e as comunidades da ps-modernidade a ausncia de cdigos gerais de conduta; as primeiras dispensavam-nos, uma vez que, nelas, as pessoas viviam olhos nos olhos; as segundas porque, embora sejam constitudas por indi- vduos estranhos, j no acreditam em cdigos desse tipo. [idem, 22] 217 Sobre a compatibilizao da regra de ouro da equivalncia com este dever de retribuio em excesso, com esta economia do dom, v. P. RICOEUR: Amor y justicia, Mxico: Caparrs Editores, 2000, 26 ss.; que expressamente relaciona estes princpios evanglicos com o equil- brio reflexivo da teoria da justia de John Rawls. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 115 Mas a submerso do direito na moral poder ainda consistir na assun- o pelo direito de valores morais ou numa subordinao do direito a um siste- ma de moral. Note-se que esta ltima forma de submerso do direito no evitaria a adiaforizao, apenas deslocando a moldura exterior da conscincia do di- reito para uma moral objectiva. Assim, a problematizao do direito como ordem dirigida regulao do comportamento de pessoas ter que ser mais limitada, ficando-se pelo reco- nhecimento de que a soluo jurdica nunca resolve definitivamente os proble- mas da legitimidade tica do comportamento pessoal. Pelo reconhecimento de que, durante e depois da resoluo do caso jurdico, cada uma das partes - mas tambm o julgador continuam a ser interpelados sobre a legitimidade do seu comportamento, sobre a sua conformidade com os padres morais, irredutivel- mente pessoais, da responsabilidade de cada um, incodificveis, e, por isso, plenos de incertezas e de riscos. Aqui estariam, justamente, os limites do direito, que o condenariam a funcionar sempre como um elemento apenas preliminar mas tambm arrisca- do, por criar uma aparncia de legitimidade 218 em relao a vias alternativas para uma descoberta pessoal, autnoma e responsvel da conduta justa. Que pistas existem, porm, para nos guiar nessa descoberta pessoal do caminho justo? 219 Como se passa desta regra da autenticidade e da plena respon-
218 Da o carcter fantasmagrico da fora da lei, a que se refere Jacques DERRIDA (Force de loi. Le fondement mystique de lautorit. Paris: Galile, 1994; ed. til. Forza di legge. Il fondamento mistico dellautorit, com uma introduo de Francesco Garritano. Torino: Bollati Boringhieri, 2003). Derrida apoia-se num dito de Montaigne: Ora, as leis mantm a sua fora, no porque sejam justas, mas porque so leis. Este o fundamento mstico da sua autoridade. No tm outro (Ensaios, III, cap. 13). Se a legitimidade da lei no decorre seno do facto da sua forma de lei (e esta da fora de quem a edita e de essa edio cumprir uma forma predeter- minada), esta mesma tautologia revela o carcter mistificador da legitimidade legal, a qual pro- cura substituir a justia pela fora (legtima, ou seja, fundada na lei) como fundamento da validade do direito. 219 Outros autores, que tambm colocam a tica no centro da sua reflexo sobre a poltica e o direito tais como Alasdair McIntyre (Marxism: An Interpretation, 1953; A Short History of Ethics, 1966; Marxism and Christianity, 1968; Against the Self-Images of the Age: Es- says on Ideology and Philosophy, 1971; mas, sobretudo, After Virtue, 1981, 2. ed. 1984) en- contram essas directrizes na conduta do homem pessoalmente virtuoso, ou seja, aquele que desenvolveu (educou) um bom carcter; isto , um homem adquiriu as suas convices morais no seio de uma tradio de pensamento, baseada na evoluo da sua histria e da sua cultura. Ou seja, o que para Z. Bauman e E. Levinas constitu estruturas despersonalizadoras da conscincia mo- ral, constitu para MacIntyre, pelo contrrio, os seus prprios fundamentos (cf., para uma primeira aproximao, Disponve em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Alasdair_MacIntyre>. ou <http://en.wikipedia.org/wiki/After_Virtue>. Um outro filsofo que prope um retorno moral John Finnis (n. 1940; Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, 1998; J. Finnis recolhe, de uma forma inovadora a tradio tomista; assume o carcter evidente e absoluto (ou inco- mensurvel) dos bens morais (vida, conhecimento, ludismo, experincia esttica, sociabilidade (ou amizade), razoabilidade e religio); apesar da evidncia de todos estes bens, cada aco humana representa uma escolha aberta, justamente por causa da pluralidade das formas de os Antnio Manuel Hespanha 116 sabilidade pelos nossos actos para mtodo que nos oriente no nosso comporta- mento em relao aos outros. A explorao deste tpico poderia ser feita com base na obra de dois autores contemporneos, diferentes em muitas coisas um , fundamentalmente, um filsofo; o outro classifica-se, preferentemente, como um socilogo Em- manuel Levinas 220 e Zygmunt Bauman, respectivamente 221 . Ambos com posi- es tericas muito consistentes embora, no final, pouco ntidas 222 , como natu- ral em autores que evitam a ideia de sistema, de possibilidade de apreenso completa das questes, de recusa da expropriao da liberdade e responsabilida- de pessoal por dispositivos desresponsabilizadores externos, sejam eles os cdigos ou os saberes; e que, por isso, se recusam a prescrever remdios para os proble- mas difceis, preferindo deixar a sua soluo liberdade reflectida de cada um. Partamos de E. Levinas. Ele funda a dimenso tica na ontologia (na maneira profunda de ser) da relao do Eu com o Outro. Para ele, a conscincia de si mesmo nasce justamente dessa experincia pessoal da presena de um Outro. No tanto porque partilhamos com ele o mundo, mas porque a compreen- so de ns mesmos depende da compreenso daquilo que no somos, daquilo que outrem. Da que o Outro represente para o Eu uma interpelao funda- mental, um convite instante a um conhecimento mais profundo de Si mesmo, por meio do dilogo e da compreenso daquilo que no somos, daquilo que marca os nossos limites (o Outro, como o diferente do Prprio) 223 . Dizendo-o por palavras mais prximas de uma imagem muito utilizada por Levinas o Outro est a, sempre, como um parceiro de dilogo 224 , ou mesmo apenas uma
combinar em cada aco concreta. No plano de poltica do direito, a lgica dos seus postulados levam-no a atacar o aborto, as medidas antidescriminatrias em matria de orientao sexual, a contraconcepo, defendendo que apenas moralmente lcita a actividade sexual reprodutiva entre adultos casados. Alm de parecer que estas posies no favorecem as asseres de Fin- nis quanto evidncia dos bens morais, os seus crticos tm acusado Finnis de partir das con- vices estabelecidas (ou, mais grave ainda, das suas particulares convices) para alegados princpios evidentes. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/John_Finnis>. 220 Cf., para uma primeira aproximao, Emmanuel Levinas: Entre nous. Essais sur le penser lautre, Paris, Grasset, 1991; sntese til: Diponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/ Emma- nuel_L%C3%A9vinas>. 221 Cf., para uma primeira aproximao. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Zygmunt_Bauman>. 222 De uma entrevista dada em 1992 por Z. Bauman a Cantell & Penderson (revista Telos): Telos: como que se passa da tolerncia [exigida pelo carcter pessoal das escolhas ticas] para a solidariedade ? Bauman: Essa a questo mais difcil. A minha resposta simples: no sei [...] tudo quanto podemos fazer especular sobre diversas possibilidades. (P. BEILHARZ. The Bauman Reader..., cit., 23) 223 Baseamo-nos, nesta breve exposio, In: The Cambridge Companion to Levinas, ed. Simon Critchley & Robert Bernasconi. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2002. 224 O dilogo uma situao existencial (ou fenomenolgica) que se presta bem a descrever a atitude de ateno (de solicitude ou de cuidado para com, de estar atento ao) outro. Mas, ao mesmo tempo, a situao de compreenso limitada, incerta e de resultado imprevisvel: quem sabe o que o outro vai dizer, vai responder, vai calar ? quem sabe como o dilogo se vai inter- romper (se no vai mesmo cessar)? A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 117 esperana (um temor) de dilogo, como algum que tem coisas que nos podem ser ditas e que, se o forem, modificam a nossa compreenso de ns mesmos, provavelmente mais do que a nossa compreenso do Outro, a qual permanecer sempre aberta e inacabada. A tragdia est em que, sendo essa presena a presena de algo que no sou Eu, que tem uma entidade e um sentido diferente e prprio, ela coloca de imediato as dificuldades da compreenso e do dilogo, tornando-nos logo conscientes de que a compreenso h-de ser sempre incompleta, dela resultando sempre um resduo irredutvel 225 . Ou seja, o Outro permanece como uma totali- dade ou infinito, inaproprivel pelo nosso pensamento, mas despertando sempre uma vertigem de conhecer mais (para ns mesmos nos conhecermos mais). As- sim, todo o saber que se pretenda completo sobre o Outro um saber apropria- dor e predatrio 226 . Assim, excluda uma relao cognitiva (ontolgica) com o Outro, o que permanece apenas a pulso de o compreender, o que implica uma tica de o compreender. Paradoxalmente, o Outro mantm comigo, ao mesmo tempo, uma dimenso de alteridade, de separao, mas tambm de condio indispensvel do meu prprio conhecimento. E, por isso, esta relao de respon- sabilidade infinita (ou seja, que nunca termina, que nunca cessa de deixar um resduo) para com a outra pessoa a que E. Levinas chama relao tica 227 . A grande ideia de E. Levinas a de que a relao com o Outro no pode ser reduzida compreenso e que esta relao tica, estruturando a experin- cia daquilo que ns pensamos como sendo o sujeito [...] Quer dizer, h algo acerca de outra pessoa, uma dimenso de separao, de interioridade, de se- gredo, ou daquilo a que E. Levinas chama alteridade, que escapa minha compreenso. Isto , que excede os limites do meu conhecimento e que exige reconhecimento [no sentido, ao mesmo tempo, de explorao e de conhe- cimento do conhecido, de mim] 228 . Tal como E. Levinas gostava de dizer, esta pulso para dialogar com o outro tem manifestaes muito concretas e triviais, exprimindo-se em actos quotidianos e bastante banais de civilidade, hospitalidade, bondade e educao, que talvez tenham recebido menos ateno dos filsofos do que aquela que lhes era devida 229 .
225 Que E. Levinas designa como a face inacessvel do Outro, 226 Como o caso de toda a filosofia ontolgica, que quer dominar o Ser com as capacidades do entendimento, como se a filosofia fosse uma aptido digestiva. (a frase de J.-P. Sartre. O digestive philosophy, cit., 1970) 227 Cf. The Cambridge Companion to Levinas..., cit., p. 6. 228 Idem, p. 25. 229 Idem, p. 27. Antnio Manuel Hespanha 118 No se pode dizer que o trabalho de Levinas nos fornea aquilo que habitu- almente consideramos uma tica ou uma teoria da Justia, encarada como um conjunto de regras gerais, princpios e processos que nos permitam avali- ar a aceitabilidade de mximas ou juzos especficos relativos aco social, aos deveres cvicos ou coisas do gnero.[...]. Pelo contrrio, E. Levinas acredita que a tica tem que ser baseada em alguma forma de compromisso bsico exis- tencial ou numa exigncia que vai para alm das normas tericas de alguma con- cepo de Justia ou de algum cdigo tico socialmente institudo 230 . O texto que vimos utilizando remata muito judiciosamente os pargra- fos que dedica relao entre a filosofia de E. Levinas e a tica, que ns aqui estendemos ao direito: Tal como outros perfeccionistas morais, E. Levinas descreve a exigncia tica em termos exorbitantes: responsabilidade infinita, trauma, perseguio, cativeiro, obsesso. A exigncia tica exigir o imposs- vel, ou seja, a compreenso da totalidade e do infinito. Assim, ela no pode realizar mais do que a funo de limitar a arrogncia dos sistemas de normas positivadas, clamando a irredutibilidade da responsabilidade moral que o di- reito nunca pode elidir nem substituir. No domnio do direito, esta concluso , no entanto, de uma importn- cia fundamental. Em dois sentidos. O primeiro deles o de destruir a autossuficincia daqueles que pensam que o cumprimento do direito basta justificao moral (tudo o que no proibido permitido, como clama o liberalismo e o legalis- mo, aqui de mos dadas), ignorando que, para alm do direito para alm da maneira jurdica de lidar com os outros existem resduos normativos funda- mentais, constitudos por boas prticas, decncia e justeza (decency e fair- ness), solidariedade e graa, solicitude, abertura compreenso profunda do mundo (dos pontos de vista, dos interesses) do Outro. Mas, num outro sentido, o ensino de E. Levinas ensina-nos que a superao deste dfice do direito no pode ser feita acrescentando-lhe (ou submetendo-o a; ou abrindo-o a) um outro sistema de normas codificadas, como uma qualquer moral positiva. Pois este sistema normativo suplementar teria os mesmos vcios do primeiro e conduziria mesma forma de adiaforizao, de desresponsabilizao do sujeito e de objec- tivao ou colonizao do outro, incorporando-o no nosso conhecimento moral, expropriando-o da sua irredutvel inacessibilidade e, com isso, fornecendo-nos receitas acabadas para lidar com ele. A soluo a de um direito limitado, convencionado em vista do convvio pacfico, autoconsciente da sua limitao na regulao das relaes entre os eus e os outros; e, por isso, promovendo os valores da ateno e da solicitude, expressos, na linguagem tradicional do direito, nas noes de dever, de prudncia, de contraditrio, de igualdade (real, material, substancial), de comunidade (ou de repblica); mas tambm, como uma medida de prudncia face inacessibilidade dos Outros e incerteza
230 Idem, ibidem. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 119 das suas pretenses, cultivando uma certa indolncia ou mesmo uma certa ambiguidade normativa, contraponto de uma conscincia da prpria polisse- mia e equivocidade originria das relaes humanas 231 . As posies de Zygmunt Bauman 232 , por sua vez, arrancam de uma anlise sociolgica da condio moral da ps-modernidade. Embora socilogo, Z. Bauman move-se numa linha de anlise que tem muitos pontos de contacto com a antropologia moral de E. Levinas. Por um lado, o centramento da sua anlise sobre a moral, como teoria da relao com o outro; por outro lado, a sua recusa da estratgia moderna de conhecer o outro (mediante uma sua reduo objectivante: empiricista, racionalista, ontolgica) e de estabelecer normas de relacionamento com ele (de relacionamento social: heternomas, codificadas, alheias conscincia moral dos sujeitos existenciais). Aproxima-os ainda a co- mum dificuldade (recusa) de objectivarem uma proposta de estratgia moral que seja aceitvel nos termos da cultura da modernidade: uma srie de regras de conduta, discursivamente explicveis e justificveis. Num livro anterior sobre a funo dos intelectuais na modernidade e na ps-modernidade 233 , Z. Bauman faz uma esclarecedora contraposio entre o modelo de sociedade de cada uma das duas pocas. A viso tipicamente moderna do mundo escreve ele a de uma totalidade essencialmente coordenada; a presena de um padro regular de distribui- o das probabilidades permite uma espcie de explicao dos aconteci- mentos que se o padro estiver correcto constitui simultaneamente um instrumento de previso e (se os recursos necessrios estiverem disponveis) de controlo. O controlo (domnio sobre natureza, planeamento ou dese- nho da sociedade) est estreitamente associado com o ordenamento da socie- dade, concebido como a manipulao das probabilidades de modo a tornar certos acontecimentos mais provveis e outros menos provveis [...]. (p. 3-4)
231 Num sentido semelhante, SANTOS, Boaventura Sousa: Crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experincia. Coimbra: Afrontamento 2000. 232 Especialmente no seu livro fundamental: Postmodern ethics. Oxford, Blackwells, 1993. Continuado em Life in Fragments. Essays in Postmodern Morality. Cambridge, MA: Basil Blackwell. 1995; Alone Again Ethics After Certainty. London: Demos, 1996. E, consecuti- vamente desenvolvidas, nos seus vrios tpicos, em sucessivos livros, dos quais destaco: Li- quid Modernity. Cambridge: Polity Press, 2000; Community. Seeking Safety in an Insecure World. Cambridge: Polity Press. 2001; The Individualized Society. Cambridge: Polity Press, 2001; Liquid Love: On the Frailty of Human Bonds, Cambridge: Polity Press, 2003; Liquid Life. Cambridge: Polity Press, 2005. A que acrescento outra obra singular, referida na nota seguinte. 233 Legislators and interpreters On Modernity, Post-Modernity, Intellectuals. Ithaca, N.Y., Cornell University Press, 1982; comentrio e aplicao ao direito em A. M. Hespanha, Os ju- ristas como couteiros, Anlise Social 161 (2001), 1183-1209; sobre o conceito de ps- modernidade e sua aplicao ao direito v. A. M. HESPANHA: Cultura jurdica europeia. Sntese de um Milnio. Lisboa: Europa-Amrica, 2003, cap. 8.6.4. Antnio Manuel Hespanha 120 Associada esta estratgia de controlo est um modelo de saber que corresponde ao ideal cientista 234 : objectivo, unvoco 235 , controlvel e demons- trvel, geral, ignorando (e discriminando, portanto) o particular, o subjectivo, o indemonstrvel em termos discursivos. Em contrapartida, a viso tipicamente ps-moderna do mundo a de uma pluralidade de sentidos, de valores ou verses da ordem, cada um dos quais gerado de uma forma relativamente autnoma por um conjunto de prticas e corpo- rizado num particular senso comum quanto realidade e quanto aos valores. Cada um dos muitos modelos de ordem s faz sentido no interior do conjunto de prticas de que ele d conta; e, em cada caso, a sua validao apela para critrios desenvolvidos no seio de uma tradio particular e suportados pelos hbitos e crenas de uma comunidade de sentidos [...] 236 . Como esta regra geral se aplica tambm aos critrios acima descritos como modernos, estes so validados, em ltima anlise, tambm apenas como uma das muitas pos- sveis tradies locais, dependendo o seu destino histrico da fortuna da tradio no seio da qual eles residem. Nesta verso, a viso do mundo da modernidade , assim, reduzida a uma das vrias que coexistem na histria do mundo, perdendo, por isso, as caractersticas de infalibilidade e de racionalidade que a caracterizariam, segun- do os prprios modernos. J se v que a cada uma destas Weltanschaungen vai corresponder um tipo diferente de intelectuais. Aos primeiros, ligados tradio social moderna, designou Z. Bauman por legisladores ou seja, autores de cdigos gerais e externos de normas que exprimiam a ordem. Aos segundos, tpicos da sociedade ps-moderna, designou de couteiros, guardas-caa, significando com isto o seu papel passivo, apenas de reconhecimento e de guarda dos sistemas de valo-
234 Sobre a estreita relao entre o ideal cientista e o direito moderno, v. SANTOS, Boaventura de Sousa: Introduo a uma cincia ps-moderna, Rio de Janeiro: Graal, 1989. Porto: Afronta- mento, 1998; A crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experincia. Coimbra: Afrontamento, 2000, 58 ss. , 89 ss.. 235 A crtica da univocidade o tpico central da metodologia desconstrutiva de Jacques Derrida (1930-2004) para o qual os discursos se caracterizam sempre pela sua equivocidade, pela sobreposio de sentidos. Neste sentido, o apelo univocidade, lisibilidade, simplificao, so sempre formas mticas ou mistificadoras de reduzir artificialmente a complexidade e abertura das coisas. V., para uma introduo geral: http://www.iep.utm.edu/d/derrida.htm; so- bre aspectos da sua obra relevantes para o direito, German Law Journal. Review of deve- lopments in German, European and International Jurisprudence. Disponvel em: <http://www.germanlawjournal.com/past_issues_archive.php?show=1&volume=6>. Acesso em: dez. 2006. Informao bibliogrfica mais geral: http://www.hydra.umn.edu/derrida/jd.html; 236 Bauman aproxima-se, aqui, ao localizar o sentido em sistemas ou constelaes de prticas, do antroplogo Clifford Geertz: nomeadamente em Local knowledge. Further essays in inter- pretative anthropology. New York: Basic books, 1983 (nomeadamente, III.8, Civilizao e saber: facto e direito em perspectiva comparada); boa sntese de textos curtos: Clifford GEERTZ. Los usos de la diversidad. Barcelona: Paids, 1996. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 121 res locais instalados; consistindo a sua funo sobretudo em traduzir afirma- es feitas no seio de uma tradio prpria de uma comunidade, de tal modo que ela pudesse ser entendida pelo sistema de conhecimentos baseado na tradi- o de outra comunidade. Longe de se orientarem para uma seleco da me- lhor ordem social, a sua estratgia dominada pela preocupao de facilitar a comunicao entre participantes diferenciados quanto sua cultura e aos seus valores da sociedade global, evitando as distores de sentido. Para este fim, eles cultivam uma hermenutica profunda, ou seja, uma tcnica de penetrar pro- fundamente nos sistemas cujos valores tiverem que traduzir (realizando aquilo a que Clifford Geertz chamou uma sua descrio espessa thick description), bem como a de manter entre duas tradies dialogantes um equilbrio delicado necessrio para que a mensagem das duas seja entendida (pelo receptor) com um mnimo distores do sentido nela investido pelo emissor 237 . O facto de que Bauman use um conceito jurdico o de legislador para descrever o tipo moderno de intelectual no constitui um mero acaso. Na verdade, foram os legisladores modernos (a par dos cientistas modernos) que inventaram e difundiram por todo mundo o conceito de lei geral e rgida e que criaram um saber caracterizado por: 1. Uma forte autoconfiana e sentido de autoridade intelectual; 2. Um sentido de posse exclusiva de um saber verdadeiro e geral ao mesmo tempo (i) desligado da experincia e (ii) supralocal sobre a natureza e sobre a moral; 3. Uma agressiva antipatia pelos arranjos normativos alternativos (nomeadamente, baseados na tradio, em sensibilidades locais ou mesmo nos sentimentos individuais) relativos ordem social; 4. Uma incontida vontade de afirmar e de impor uma ordem para as coisas; 5. Uma antipatia profunda pela pluralidade, concorrncia, ambigui- dade ou relativismo (contextualizao) dos valores 238 ; 6. Uma tcnica de decidir as controvrsias de acordo com padres montonos e universais; 7. Tcnicas de ultrapassar as contradies (aporias) do sistema geral com recurso ideia de coerncia do sistema de normas (mediante processos como a interpretao, a analogia ou o recurso capaci- dade generativa dos conceitos). Note-se, porm, que tambm a figura do couteiro tivera correspon- dente na cultura jurdica ocidental. Na verdade, os juristas tradicionais i.e., o
237 Idem, p. 4-5. 238 V. sobre o anti-antirelativismo, atitude muito caracterstica do direito moderno e dos seus cultores, Clifford GEERTZ. Anti-antirelativism. American anthropologist, 86.2 (1994) Antnio Manuel Hespanha 122 tipo de juristas reconhecidos como modelo at ao sculo XVIII eram conside- rados como (iuris)prudentes, ou seja, como peritos do direito. S que peritos de um saber diferente, especializado; I no reconhecimento de ordens diferentes e incoerentes entre si (divinarum atque humanarum rerum notantes, que recolhem [anotam] as coisas divinas e humanas); II em derivar a ordem de arranjos locais preexistentes (norma est id quod plerumque accidit, a norma o que acontece o mais das ve- zes, quod natura rerum docuit, o que a natureza [varivel] das coisas ensinou); III em assumir a natureza local e singular (logo, limitada.) dos co- mandos do direito e da moral (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, no da regra que surge o direito, mas do direito que existe que se faz a regra); IV em reclamar um papel de mediador entre diferentes conjuntos normativos (religio, piedade, graa, amizade, usos comunitrios, a vontade do Prncipe), por meio de conceitos-ponte (como pie- tas, natura, gratia, utilitas, aequitas, usus, potestas absoluta, de- bitum quasi legalis) que permitiam uma conversao bidireccio- nal entre as ordens locais. , no entanto, no seu livro Postmodern ethics (1993) que Z. Bauman desenvolve de forma mais consistente a sua anlise acerca do abafamento da conscincia moral pelos mecanismos de objectivao (heteronomizao, adiafo- rizao), nomeadamente, pela moral estabelecida e pelo direito. O retorno moral, que marcaria sociologicamente a cultura dos nos- sos tempos ps-modernos, teria consistido, justamente na tomada de conscincia do desastre moral originado pela tentativa, irremediavelmente falhada, de efectivar em cdigos e regras rgidas e universais os deveres morais. Neste sentido, a ps- modernidade caracterizar-se-ia pela aquisio de um sentido crtico em relao ao perodo anterior, traduzido, fundamentalmente, nas seguintes convices (cf. Postmodern ethics..., cit. 10 ss.): 1. A ambiguidade moral dos seres humanos, com a consequncia de que uma moral (um direito) no ambgua, universal e objectiva- mente fundada uma impossibilidade existencial. 2. O carcter arriscado do juzo (do impulso) moral, que no pode ser racionalizado, nem objectivado, nem provado, nem garantido (ibid. 11); por isso, os fenmenos morais so inerentemente no- racionais; no calculveis, no repetidos, no montonos e no previsveis, ou rule guided; contrariamente ao que pretendia o di- reito moderno, o qual tentou (sempre sem xito) fornecer um c- digo constitudo por definies e exaustivas e no ambguas; ou A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 123 que devia fornecer as regras claras para escolha entre aces pr- prias e imprprias, no deixando reas cinzentas de ambivalncia ou de mltiplas interpretaes (idem, p. 11); estratgia que excluiu do direito (moderno) tudo aquilo que verdadeiramente moral na moralidade, ao deslocar os fenmenos morais do domnio da autonomia pessoal para o da heteronomia assistida pelo poder. (idem, p. 11) 239 3. A moral inevitavelmente aportica, pois a maior parte das esco- lhas morais nasce de impulsos contraditrios. (idem, p. 12) 240 4. A moral no universal. Chegado este ponto, Bauman tem um enorme cuidado em se demarcar do relativismo moral a que a ps- modernidade anda, na opinio comum, muito frequentemente as- sociada: Argumentarei contra esta viso abertamente relativista e finalmente nihilista da moralidade. A afirmao de que a moral no universalizvel tem aqui um significado diferente: ope-se a uma verso concreta do universalismo moral, que na poca moderna, se constituiu numa tentativa mal disfarada de levar a cabo uma Gleichschaltung [coordenao, estandardizao], por meio de uma virulenta campanha para esbater as diferenas e, sobretudo, para eliminar todas as fontes selvagens autno- mas, e incontroladas do juzo moral. A modernidade, reconhe- cendo embora a diversidade das crenas e a variedade persistente de posies morais individuais, considerou isto como uma abomi- nao que era preciso ultrapassar. Porm, no o fez to aberta- mente no em nome da explcita extenso das preferncias ti- cas prprias [da Europa, dos mundos urbanos, modernos, civili- zados] sobre populaes que se regiam por diferentes cdigos, apertando o garrote com o qual tais populaes eram mantidas sob o seu domnio , mas sub-repticiamente, em nome de uma ti- ca comum a todos os homens, que exclusse e suplantasse todas as distores locais (idem, p. 12). Essa estratgia universalista e dogmtica 241 conduziu, porm, como hoje fica claro, no a um re- foro da moralidade, mas antes, substituio da responsabili-
239 De novo, ou pelo poder da cincia moral ou pelo poder do direito: ou (i) ao antepor o saber que se pode aprender a partir de regras moral que se constitui espontaneamente a partir da responsabilidade, ou (ii) ao colocar a responsabilidade na mo do legislador e dos guardies do cdigo, onde antes existia uma responsabilidade para com um Outro e para com a conscincia moral prpria, esse contexto de onde se colhe o fundamento da moral. (idem, 11) 240 Mas, mais importante do que isso, virtualmente todos os impulsos morais, se levados at ao fim, conduzem a consequncias imorais (sendo o exemplo mais caracterstico o impulso moral de solicitude para com o outro que, quando levado ao seu extremo, conduz aniquilao da autonomia do outro, ao seu domnio e sua possesso-opresso (tema que Z. Bauman desen- volve magistralmente no seu livro: Liquid love, de 2003). 241 Que corresponde universalizao dos padres jurdicos ocidentais, tanto no plano dos conte- dos, como no das formalidades e da organizao. Antnio Manuel Hespanha 124 dade autnoma do sujeito moral por regras ticas heternimas e aplicadas do exterior (o que no significa seno a castrao ou mesmo a destruio desse sujeito moral). Portanto, o seu efeito global no a universalizao da moral, mas o silenciamento dos impulsos morais mais autnticos e o encaminhamento das ca- pacidades morais para objectivos socialmente hetero- determinados que podem incluir propsitos imorais (o que, de facto, acontece). (idem, ibidem.) 242 5. Cada um deve assumir que a responsabilidade moral ser para o Outro em vez de ser apenas como Outro a primeira reali- dade do sujeito, um ponto de partida, mais do que um produto da sociedade. Neste ponto, Z. Bauman segue uma antropologia filo- sfica muito parecida com a de E. Levinas, ao defender o carcter constitutivo, para cada um de ns, da presena e interpelao do Outro, em toda a sua totalidade e, ao mesmo tempo, em toda a sua indefinibilidade (inefabilidade) 243 . O dever de solicitude para com o outro infinito, porque no entendemos completamente aquilo que ele nos pede. A pulso para o dilogo no tem limites, porque a interpretao do outro nunca deixa de deixar um resduo. 6. As sociedades modernas, ao degradar a responsabilidade moral, praticaram um paroquialismo tico sob a mscara de promover uma tica universal. O relativismo actual a que Bauman, nas obras mais recentes, chama liquidez, ou seja, falta de solidez e de forma, leveza e efemeridade 244 provm justamente disso e no como normalmente afirmam os antirrelativistas da defesa da inexistncia de valores morais interiormente cogentes. Justamente porque no fcil ser uma pessoa moral, que no tambm de admirar que surjam sucessivas ofertas para aliviar o sujeito da carga de responsabilidade moral: as regras do mercado, as normas do Estado, os consensos da sociedade civil. Mas, em vez de mo- ralizar, de dar valores, estes expedientes rompem o compromisso pessoal com esses valores, tornando-os em algo de pr-fabricado, que poupa conscincia moral as dores saudveis de os parir por si. Ou, em alternativa, que surjam tentaes de instituir formas leves de relacionamento, que no comportem responsabilidades, que se limitem ao flirt sem compromissos nem consequncias 245 ,
242 A referncia implcita , aqui, o Holocausto, a que Z. Bauman dedicou um livro de referncia (Modernity and The Holocaust. Ithaca: N.Y., Cornell University Press, 1989). 243 Sobre a imagem do Outro, ibid., p. 146 ss. e 165 ss. 244 Liquid modernity, liquid love, liquid life. 245 V. a notvel anlise da arte de amar da ps-modernidade em Liquid love On the Frailty of Human Bonds. Cambridge: Polity Press, 2003. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 125 que dissolvam a ateno pela diferena no cosmopolitanismo li- geiro e aplanador 246 . 7. A unidade moral da humanidade pode ser pensada, mas, no como o produto final da globalizao do domnio de poderes po- lticos com pretenses ticas universais [v.g., o Eixo do Bem], mas [...] como um projecto de uma moral que encara de frente, sem tentativas de fuga, a ambivalncia inerente e incurvel na qual esta responsabilidade se molda [...] (idem, p. 15). A unida- de moral da sociedade o resultado da coexistncia de todos nes- sa dolorosa tarefa comum de dar luz, cada um por si, o sentido das suas prprias aces, bem como da compreenso por todos das condies ticas que possibilitam o xito desse parto a li- berdade radical de cada um, o risco de escolher, a incerteza dos resultados, e apesar disso a responsabilidade por eles. Nem tudo rosas, porm, na construo de um mundo baseado na responsabilidade moral, entendida como solicitude para com o Outro. De facto, mesmo este compromisso pode ter resultados diametralmente contraditrios. Por um lado, o ego-centrismo tico, a fria sectria da reafirmao tribal [da apro- priao do Outro pelo Eu; da transformao da coisa amada no amador]. Por outro lado, a recusa em julgar ou escolher, uma vez que todas as escolhas seriam boas, desde que fossem uma escolha do Outro 247 . Na perspectiva de Z. Bauman, as alternativas esto, porm, esgotadas. A moral estabelecida (as convenes sociais), o direito e a poltica no podem continuar a ser extenses e institucionalizaes da responsabilidade moral (cf. idem, p. 346). No fim do livro, conclui: Se os captulos sucessivos deste livro sugerem alguma coisa que as ques- tes morais no podem ser resolvidas, como no pode ser garantida a vida moral da humanidade, ou pela via do clculo, ou do direito fundado na ra- zo. A moralidade no est a salvo nas mos da razo, embora seja isso pre- cisamente o que os porta-vozes da razo prometem. A razo no pode ajudar os sujeitos morais sem os expropriar daquilo que os torna, justamente, sujei- tos morais: ou seja, essa urgncia infundamentada, no racional, no argu- mentada, no justificada, no calculada, para se aproximar do Outro, para o
246 CF. COHEN, Robin; VERTOVEC, Steve: Conceiving Cosmopolitanism. Oxford: Oxford University Press, 2002. (e a: Peter van der Veer; Colonial Cosmopolitanism). 247 Ou seja, a tolerncia moral alimenta a intolerncia das tribos. A intolerncia das tribos torna-se arrogante e tira partido da tolerncia moral (cf. idem, p. 238). Tal como o aventureirismo [mo- ral] moderno, com a insistncia na ordem e na clareza, levou opacidade e ambivalncia, a tolerncia ps-moderna alimenta a intolerncia (idem, p. 238), aquela mesma que exempli- ficada com aquelas culturas que importam alegremente a tecnologia ocidental, mas pem res- tries, por exemplo, concepo ocidental de cidadania (cf. idem, p. 239). Mais um risco a acrescentar a tantos outros o de que a prevalncia conjuntural do egosmo prevalea, tempo- rria ou definitivamente, sobre a atitude moral de solicitude. Antnio Manuel Hespanha 126 acariciar, para ser por, para viver por, acontea que acontecer [...]. Afortu- nadamente para a humanidade (embora nem sempre para o sujeito moral ) e apesar de todos os sbios esforos em contrrio a conscincia moral esse ltimo apoio do impulso moral e raiz da responsabilidade moral apenas foi anestesiada, no amputada. Ela ainda a est, talvez dormente, talvez atordoa- da, talvez frequentemente num silncio envergonhado mas em condies de ser acordada [...]. A conscincia moral impe a obedincia, sem a prova de que o comando deva ser obedecido; nunca pode convencer nem coagir. Por isso, a conscincia no portadora de nenhuma das armas reconhecidas pelo mundo moderno como insgnias de autoridade. Pelos padres do mundo moderno, a conscincia , por isso, algo de fraco. (idem, p. 246-249) Um dos efeitos benficos da empresa desconstrutiva do ps-modernismo seria este facto de oferecer as condies para que a conscincia moral ganhe ousa- dia e se revigore, escolhendo sem rede, assumindo a sua subjectividade e correndo os respectivos riscos. Em certo sentido, E. Levinas, mas sobretudo Bauman, prosseguem uma empresa de desconstruo do iluminismo (da modernidade), quando pem em causa a ortodoxia e o dogmatismo religiosos. S que, agora, o seu alvo tambm o direito (pelo menos o direito moderno, mas talvez mesmo com o direito em geral), enquanto forma de construir relaes interpessoais inautnti- cas, em que o fogo interior da abertura ao Outro (do viver para o Outro) subs- titudo por uma regulamentao exterior que nos permite apenas viver com o Outro 248 , criando uma srie de regras que, objectivando o Outro, dando-lhe o estatuto de objecto, nos permitem acomod-lo adequadamente, de acordo com a nossa viso e valorao do mundo 249 . No direito, dois vcios convergem: (i) o constituir uma armadura de regras exteriores de comportamento a disciplinar algo que deveria ser apenas do foro interior a relao com o Outro; (ii) o reduplicar a autoridade da lei com a autoridade da razo, fazendo supor que a responsabilidade moral tem algo a ver com a coerncia racional. Por uma coisa e por outra, o direito esse mnimo tico (como se a tica pudesse ter mnimos) anestesia a conscincia mo-
248 Ecoam aqui as antigas crticas das vises profticas dirigidas aos formalismos. E, no caso concreto do direito, a oposio da lei do Amor lei do Estado. No de estranhar que ambos os autores sejam religiosos (judeus), um deles E. Levinas um judeu praticante, que escreveu tanto textos filosficos como textos religiosos (talmdicos). 249 Levinas relaciona esta objectivao com a viso ocular-cntrica, prpria do Ocidente, que produz um mundo constitudo por objectos de formas bem definidas e bem separados do Eu. Como refere um estudioso de Levinas, num mundo povoado deste tipo de objectos, as outras pessoas aparecem como mobilirio (meubles) que podemos rearrumar ou de que podemos mesmo desfazer-nos [...]. Para Levinas, o mundo visual to incompleto e enviesado como o dito em relao ao dizer (ou seja, a linguagem, com o seu carcter inevitavelmente infinito e ambguo). Cf. Julian Edgoose, An Ethics of Hesitant Learning: The Caring Justice of Levinas and Derrida. In: Philosophy of Education. A Publication of the Philosophy of Education So- ciety, tambm disponvel em: <http://www.ed.uiuc.edu/eps/PES-Yearbook/default.asp>. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 127 ral 250 , banaliza a escolha tica e trivializa o risco que ela faz correr. Paradoxal- mente, esta destruio massiva da responsabilidade moral das pessoas concre- tas que levada a cabo, quer pelos projectos de recuperar o nexus entre pecado e crime como no caso da criminalizao do aborto , quer pelas intenes at agora falhadas de ligao da cidade europeia a uma dimenso tico-religiosa o Cristianismo 251 . Se este ltimo projecto triunfasse, a Europa agora tambm no campo da moral e da religio, decidiria doravante por ns, porventura mediante uma qualquer directiva comunitria. Para j, porm, ficamo-nos com a obsoleta declarao papal de antema, proferida, com solenidade e m catadura, nos l- timos dias de maro de 2007. Como a abertura ao Outro sempre uma abertura parcialmente falha- da (incompleta, que deixa resduos improcessveis e inapreensveis), nem a esperana de um dilogo transparente ( la Habermas) constitui uma consola- o. Aparentemente, do ponto de vista do direito (deste direito moderno ?), nada h a esperar. Jacques Derrida ao qual j nos referimos, mas que aproximamos, agora, das posies de E. Levinas e de Z. Bauman, como desconstrutores do direito da modernidade revela muito bem esta aparente inanidade normativa da empresa desconstrutiva. Na sua obra La force de la loi 252 , J. Derrida de opini- o que nem o direito, como aplicao universal de normas, pode deixar de des- personalizar o Outro, na medida em que lhe impe os nossos modelos e valores de comportamento, a nossa compreenso do sentido do direito. Porm, se procu- rarmos lanar mo da justia, em vez do direito, isto envolveria estar atento a muitos particulares Outros, a dirigirmo-nos ao outro na sua inacessvel lin- guagem (ou seja, na sua inacessvel pr-compreenso das coisas). Significaria, na expresso impressiva de um comentador uma monopolizao [engrossment] pelo outro, o que tambm excluiria tanto a justia com o direito, pois a pri- meira supe uma abertura a todos os Outros (e no a entrega exclusiva a um Outro) e este, a universalidade que permite a sua aplicao a todos (a uma espcie de mximo divisor comum da universalidade da pluralidade dos Outros). Vivemos num mundo onde h sempre mais do que um Outro. Estamos rodea- dos de diferentes vozes e de diferentes lnguas. Se nos dirigimos a cada voz singular, o cuidar da justia (juste) negado. Para alm de que esta pluralida- de no pode colapsar numa narrativa unificada. Ela responde singularidade do Outro, mas de cada Outro 253 . Na arquitectura da teoria de Derrida, o que
250 Tal como anestesia a conscincia poltica (a conscincia moral relativa a esse outro colectivo que a sociedade de pessoas concretas para as quais vivemos). 251 Lembremo-nos de uma idntica tentativa, embora apenas a nvel nacional, numa das ltimas revises da Constituio de 1933, quando se tentou introduzir no prembulo constitucional uma invocao de Deus. Mesmo ento, o integrismo catlico no prevaleceu. 252 Cf. nota 218. 253 Julian Edgoose, An Ethics of Hesitant Learning: The Caring Justice of Levinas and Derrida, In: Philosophy of Education. A Publication of the Philosophy of Education Society, 97, 1997. Antnio Manuel Hespanha 128 realiza a justia a prpria desconstruo. Realmente, a desconstruo visa restaurar a irredutvel ambiguidade, a infinita superabundncia de sentidos, a multiplicidade catica de valores deste mundo de Outros diferentes em que vi- vemos; significa to think in the most faithful, interior way the structured genealogy of [its] concepts, but at the same time to determine - from a certain exterior that is unqualifiable or unnameable by [it] what this history has been able to...forbid 254 . E, com isso, restaurar uma plena, mas indizvel justia.
Para os juristas, haver alguma lio a tirar, ainda que incompleta e
incerta? Tentei inventariar algumas lies. A primeira lio a tirar a da necessidade de proceder a uma radical baixa de expectativas quanto funo humanista do direito: a) como garante da autonomia moral dos indivduos, pois, na verda- de, o que leva a cabo a sua expropriao; b) como factor de responsabilizao (e de educao moral) dos indi- vduos, pois o que faz apropriar-se deles e conduzi-los; c) como modelo geral de resoluo de dilemas humanos, pois para Um se reconciliar com o Outro h mais mundo para alm do di- reito: os afectos, o dilogo, a poltica, a moral, a religio 255 ; A segunda lio a de assumir que o direito, no podendo cumprir objectivos ticos, deve procurar antecipar a tica 256 , construindo-se sobre um princpio idntico, o da solicitude (viver para o Outro): ou que, pelo menos, o clssico princpio da mera tolerncia (viver com o Outro) com que o direito moderno se bastava (nos termos do tal mnimo tico) tem que ser substitudo
Disponvel em: <http://www.ed.uiuc.edu/eps/PES-Yearbook/default.asp>. Acesso em: dez. 2006. 254 Autor anteriormente citado. 255 Como escreveu recentemente Pierre GUIBENTIF, numas notas de interveno num colquio sobre Z. Bauman (Liquid Society and Its Law Conference, Cardiff, 16 September 2005, cuja comunicao lhe agradeo), o principal desafio o de restabelecer as conexes entre o indi- vduo e a sociedade: o de fazer de tal modo que as experincias individuais possam conduzir, de novo, formulao de causas comuns [...] mas tambm necessrio reinventar um espao pblico no qual possam ressurgir impulsos morais, na confrontao com situaes concretas. Da a importncia que reveste a noo de cidadanias, sobre qual Bauman permanece, no en- tanto, bastante impreciso, constituindo o seu apoio ideia de Basic Income (que garantiria as condies materiais mnimas da participao de todos nos debates pblicos, ainda que a inse- gurana actual torne cada vez mais improvvel a tomada de posies individuais) a sua pro- posta mais concreta a este respeito. 256 Um pouco como, na teoria medieval do direito, a Cidade Terrena devia antecipar e preparar a Cidade Divina. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 129 por um princpio mais exigente o de uma solidariedade mais fundamental (viver para, viver como se o Outro fosse Eu) 257 ; E, por isso, a terceira lio a de que a eventual solicitude do direito (nomeadamente, para com os mais fracos) deve constituir um princpio cardinal do direito, princpio incorporado na ordem jurdico-constitucional portuguesa. (arts. 1, 2, 9, 26, etc. da Constituio da Repblica) Mas, quarta lio, a de que a prossecuo deste objectivo no pode funcionar perversamente, menorizando ainda os j desfavorecidos (nomeada- mente, ao torn-los meros objectos da aco redistributiva [caritativa, filantrpi- ca] do Estado; ou ao degrad-los de cidados [participativos] a meros consumi- dores [passivos]); mas, antes, que esse objectivo h-de ser cumprido com eles, com o reconhecimento da sua plena cidadania e do seu indeclinvel direito de participar, em plena igualdade, na modelao da nossa prpria solicitude 258 . A quinta lio relaciona-se antes com a desmontagem de tcnicas alie- nantes de pensar o direito generalizao, conceptualizao, separao entre o direito e a vida (formalismo), pseudo-neutralidade etc. Aqui, trata-se de inter- pelar, directamente, a responsabilidade moral dos juristas, levando-os a assumi- rem as contradies, ambivalncias, irracionalidades, conspurcaes e unilatera- lidades, do seu discurso alegadamente racional, despertando-os para a presena perturbante de uma totalidade (ou infinidade, E. Levinas dixit) que eles tm, tragicamente (em vo), de compreender para que se compreendam a si prprios a totalidade constituda pelas pessoas reais. A sexta lio relaciona-se com a denncia do cosmopolitanismo, como um outro nome da indiferena. Por muito paradoxal que isso possa pa- recer, este um discurso que pode ser feito a propsito da defesa pelo direito de valores universais, nomeadamente, dos direitos humanos. Confrontando-nos aqui, uma vez mais, com a ambivalncia das decises. Se a ideia de direitos humanos pode ser uma manifestao de solicitude, j a sua a extenso generali- zada a todo o universo de culturas do mundo pode denunciar superficialidade de compreenso e, portanto, uma indiferena cosmopolita pelas pessoas reais (nesta caso, tambm, pelas culturas reais). Sendo, tambm, certo que o completo abandono da ideia de direitos humanos pode tambm significar a rendio da conscincia moral a formas tribalistas de arrogncia. Aqui, como diria Bauman: se tiver dvidas, pergunte sua conscincia.
257 Tal como, na ordem jurdica de Antigo Regime, a Justia constitua um patamar anterior ao da Graa. Cf. sobre isto, A. M. Hespanha: Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce, In: SCHAUB, J.-F. Recherches sur l'histoire de l'tat dans le monde ibrique (15e.- 20e. sicles). Paris: Presses de l'cole Normale Suprieure, 1993. p. 67-86; tambm em Pieran- gelo Schiera (a cura di): Ragion di Stato e ragione dello Stato (secoli XV- XVII). Napoli, Is- tituto Italiano di Studi Filosofici, 1996, 38-67. Disponvel em: <http://www.hespanha.net/>. 258 Ou seja: na construo dos modelos do tal direito solidrio. Antnio Manuel Hespanha 130 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 131 5 O ESTATUTO JURDICO DA MULHER NA POCA DA EXPANSO Em 1557, um advogado da corte, Rui Gonalves, animou-se a oferecer rainha D. Catarina um livrinho em que coleccionava, juntamente com exem- plos de algumas virtudes em que as mulheres foram iguais e precederam os homens (p. 4), os privilgios e prerrogativas que o direito lhes concedia 259 . Rui Gonalves no era, de certo, um feminista. O intuito da sua obra era, como o de muitos escritores cortesos da poca, concitar o favor real. Neste caso, estando a coroa sob a tutela de uma mulher, elaborando uma recolha de exemplos e tpicos que favoreciam por diversas razes, incluindo a condes- cendncia paternalista ou o favor devido aos imbecis o gnero feminino. Le- vantar a carga de preconceitos que a tradio fizera cair sobre a natureza ou a condio das mulheres exigiria renegar as autoridades estabelecidas e inventar um discurso novo. De facto, ontem como hoje, a condio da mulher, concretizada nos usos da linguagem, em preceitos cerimoniais e de etiqueta, em normas jurdicas, decorria de modelos de leitura (ou de construo) da natureza depositados na tradio cultural europeia. Nesta tradio, os textos fundadores quanto s gran- des questes da compreenso do mundo e do homem so os livros de autoridade da cultura religiosa, da cultura letrada difundida, em geral, nas Escolas de Artes, e de duas culturas especializadas, com antiga tradio universitria e fortssimo impacto na vida quotidiana a dos mdicos e a dos juristas. E, mesmo neste mbito, manifestam-se hierarquias. Se, pegando em textos de direito, explorar- mos as suas genealogias, muito provvel que terminemos no Gnesis ou na Fsica de Aristteles. E, se partirmos de textos de medicina, chegaremos prova-
259 Gonalves, Rui. Dos privilegios e praerogativas que ho genero feminino tem por direito comum & ordenaes do Reyno mais que ho genero masculino. Lisboa, 1557. Outro ttulo jurdico, mais tardio, sobre o gnero feminino: Duarte de Barros: De Iure foeminarum. Quaestines iuris civilis. 2 t. 1678. Antnio Manuel Hespanha 132 velmente aos Aforismos de Hipcrates ou nos textos de Galeno sobre a natureza e as doenas das mulheres. Ressalvadas as diferenas de nfase e alguma discusso de detalhe como a conhecida polmica entre platnicos e aristotlicos sobre a alma das mulheres ou entre Aristteles e Hipcrates sobre a existncia de smen femini- no 260 , a imagem da mulher contida nesta tradio era consistente, podendo explicar, no apenas as prticas habituais, mas tambm as normas de comporta- mento. Neste sentido, tudo o que se relaciona com mulheres desde os provr- bios e as representaes literrias at s normas jurdicas e aos preceitos morais constitui um universo sem surpresas, pois cada detalhe imediatamente refervel a uma ideia fora, frequentemente ligada a um lugar textual bem conhecido, como o relato bblico da Criao ou da Queda ou os passos do Tratado da gerao dos animais de Aristteles sobre a funo dos machos e das fmeas na gerao. O direito participava deste sistema de pr-compreenses profundas sobre a identidade e a natureza dos sexos e recebia dele as suas intuies funda- mentais 261 . No entanto, como saber prtico de um mundo social em que as mu- lheres eram mais do que seres passivos e menorizados, o direito que, de resto, partia dos dados da cultura romana sobre o gnero, muito mais igualitria do que a cultura judaica , diferenciara-se como sistema produtor de imagens sobre o feminino. Descolara dos pontos de vista extremos sobre a incapacidade das mu- lheres, frequentes em vrios lugares das Escrituras e da Patrstica, e desenvolve- ra algumas valoraes prprias, que permitiam a integrao de situaes reais, como as da mulher dona de bens, da mulher feudatria, da mulher rainha. Antes de tudo, o que era mulher ? 5.1 MULHERES Eis uma questo que, para os juristas, tem um alcance prprio. Para eles, no se trata, fundamentalmente, de identificar uma coisa. Claro que existiam ques- tes facticamente complicadas, como a classificao sexual do hermafrodita, a que os juristas tambm se dedicaram. Como se dedicaram a estabelecer normas que impedissem a confuso dos gneros na ordem das coisas, proibindo, por exemplo, que as mulheres se vestissem de homens ou que cortassem os seus cabelos como os dos homens 262 .
260 ARISTTELES, Tratado da gerao dos animais, II, 5, 20. 261 Sobre o estatuto da mulher no direito comum, v., por todos, Helmut Coing: Europisches Privatrecht. 1500 bis 1800. Band I. lteres Gemeines Recht. Mnchen, C. H. Beck, 1985. p. 234 ss. 262 Decreto, I, dist. 30, c. 6 (conclio Gangrense, contra os maniqueus, c. 376) Antema seja a mulher que, por isso lhe ser til, se vista com vestes masculinas [ou cortar os cabelos ho- mem]. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 133 Mas, rigorosamente, saber se, na ordem dos factos, existem seres se- xualmente diferentes e quais so essas diferenas , para os juristas, coisa pouco menos do que irrelevante. Os juristas no trabalham com coisas, trabalham com conceitos. O importante, para eles, saber como que, por cima dessas pr- jurdicas distines das coisas, o direito constitui, ao classificar o mundo, os seus objectos prprios e que fora expressiva d aos seus nomes. Por exemplo, que fora tem, juridicamente, o nome mulher, o femi- nino. Ou seja, dispondo a lei para as fmeas, abrange tambm os machos? E, dispondo a lei para os machos, abrange tambm as fmeas? Por detrs destes problemas de interpretao das palavras genricas, muito usuais e importante para quem lida com normas formuladas em termos abstractos, escondem-se todavia questes muito mais substanciais do ponto de vista de uma ontologia do gnero. A regra mais geral que os juristas evocam 263 , quanto a este uso do g- nero das palavras, a de que na locuo corrente, o masculino inclui geralmente o feminino. O que est de acordo com um princpio de representao simblica de mbito muito geral segundo o qual a cabea evoca, naturalmente, todo o cor- po. J o feminino no compreende, seno excepcionalmente, o masculino, pela mesma ordem de razes de que no se designa o todo pela parte mais fraca. J se v que esta regra generalssima tudo menos inocente, do ponto de vista da hierarquizao dos gneros, remetendo - na poca muito mais do que hoje, quer para uma concepo hierarquizada do mundo, quer para uma concep- o realista da linguagem, em que o poder denotativo das palavras se enraizava nos poderes e hierarquias recprocos das prprias coisas. As prprias excepes so significativas. As Ordenaes filipinas (I, 74, 20) falam das coimas a aplicar s mulheres que so useiras de bradar 264 ; tal como, ao tratar do crime de feiti- aria, o Decreto de Graciano (p. II, C. 26, q. 5, c. 12) evoca, naturalmente, feiti- ceiras. Num caso e noutro, a norma contida nos textos aplicava-se tambm aos homens. Aqui o uso do feminino remetia para usos correntes da linguagem em que este gnero significava contra a regra generalssima o todo. Mas isto no pode deixar de se relacionar com a presuno subjacente de que situaes como as previstas envolviam normalmente as mulheres. Zaragateiras e bruxas. Agostinho Barbosa um clebre canonista do sc. XVII discute de- tidamente esta questo do uso do feminino e do masculino, a propsito do par filhos/filhas 265 . Em geral, filhos incluiria as filhas, excepto naqueles casos em que a razo do direito fosse diferente para os homens e para as mulheres. Os exemplos que d destes casos excepcionais tambm so caractersticos. No se
263 Cf., v.g., Rui GONALVES: Dos privilegios..., cit., prlogo. 264 Cf. Manuel A. PEGAS: Commentaria ad Ordinationes, 1669, VII, ad Ord. fil. I, 74, 20, n. 4: o mesmo se passa com o estatuto que probe [o pastoreio de] cabras, pois sob tal proibio se compreendem tambm os bodes. 265 BARBOSA, Agostinho: Tractatus varii. De appelativa verborum utriusque iuris significatio- ne. Lugduni, 1644 (ed. util.), v.Filius, ns. 48 ss.. Antnio Manuel Hespanha 134 aplicaria s filhas, por exemplo, a lei que manda punir os filhos pelo crime do pai, como na lesa-majestade. Uma vez que a razo da lei que a memria do crime do pai se mantenha nos filhos, esta no valeria nas filhas, no s porque nestas se perde a memria da famlia (ao ganhar, por casamento, uma outra fa- mlia), mas tambm porque as filhas por causa da fraqueza do sexo, so menos ousadas. J na heresia que era equiparada lesa-majestade (laesae majestatis spiritualis) , se passaria o contrrio: a punio do pai deveria passar s filhas, porque na heresia, o perigo maior nas mulheres por causa da imbecilidade do seu intelecto. (n. 55) A regra de que o masculino inclui o feminino , alm disso, em geral afastada sempre que da decorram solues absurdas ou inconvenientes (idem, ns. 67-68). Ou seja, sempre que, neste mundo particular construdo pelos con- ceitos do direito, o ser mulher seja, para certos efeitos, to radicalmente espec- fico, que se rompa a unidade de natureza entre o varo e a fmea e se transforme esta numa espcie parte, qual o regime jurdico genrico no possa ser apli- cado sem absurdo ou impropriedade. Um destes casos em que a femilidade bra- dava por uma especialidade do direito era o da sucesso de bens que importas- sem dignidade. Pois era to absurdo que estes viessem a recair numa mulher que, se o pai no testamento falou de filhos, era claro que no poderia ter que- rido incluir as filhas na locuo. Esta era a regra hermenutica adequada a clu- sulas testamentrias referidas aos castelos, aos feudos ou jurisdies, em que as mulheres no podem suceder (n. 71) ou aos bens que s se transmitam a vares, por causa da dignidade ou da conservao da memria familiar (n. 70). Uma interpretao profunda destas regras de uso do gnero nos textos jurdicos decalcadas, em parte, dos usos da linguagem corrente permite de- tectar j, no apenas os mbitos do feminino no direito, mas tambm os contor- nos da imagem da mulher. O feminino , em geral, irrelevante (inexistente), sendo denotado pelo masculino tanquam corpus a capite sua. Porm, quando a imagem da sua parti- cular natureza o faz irromper no direito, o prprio direito explicita os traos da sua pr-compreenso da mulher, traos que o prprio saber jurdico amplifica e projecta socialmente em instituies, regras, brocardos e exemplos fraqueza, debilidade intelectual, olvido, indignidade. Percorramos mais detidamente os traos desta imagem da mulher. 5.2 MENOS DIGNAS O primeiro trao o da sua menor dignidade, o que incapacitaria as mulheres, nomeadamente, para as funes de mando. Esta distino era constante nas matrias polticas e jurisdicionais, em que, ou por natureza ou por decncia, a mulher no podia ter as mesmas prerro- gativas que os homens. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 135 O texto fundador era, neste caso, um passo de Ulpianus, inserido no Digesto (*) : As mulheres esto afastadas de todos os ofcios civis ou pblicos; e, por isso, no podem ser juzes, nem desempenhar magistraturas, nem advogar, nem dar fianas, nem ser procuradoras. (D. 50. 17, 2) Santo Agostinho devia t-lo conhecido, pois quase o reproduz, combinado com outros e ampliado, nas suas Quaestiones super veteris Testamenti (c. 45), em apoio da imagem negativa da mulher que perpassa todo o Antigo Testamento. Da passa ao Decreto de Graciano (**)
266 : Constata-se que a mulher est sujeita ao domnio do homem, no tendo, por isso, qualquer autoridade, nem poder ensinar, nem ser testemu- nha, nem dar fianas, nem julgar; muito menos pode exercer o imprio. O crculo direito civil, direito cannico fechava-se, constituindo a mulher em sujeito particular na verdade, um sujeito excludo do direito poltico; ou seja, identificando a mulher para a poder exluir do universo dos detentores possveis de prerrogativas polticas. A lio de alguns escritores clssicos permitia mesmo atribuir funda- mentos naturais a esta interdio. Aristteles, por exemplo, abunda no tema da inferioridade do gnero feminino. No seu Tratado da gerao dos animais 267 , o filsofo insiste longamente no tpico do papel gerador e activo do macho na procriao. Para alm da enunciao deste princpio geral da natureza (I, 2, 2-5; I, 14, 15-18; I, 15, 4-8; II, 5, 6-7 etc.), Aristteles ilustra-o com provas concretas tiradas da fisiologia da unio sexual. Tanto as fmeas eram inferiores, que nem sequer emitiam, no coito, qualquer smen (I, 13, 12-13; I, 14, 2-3, 15-18; II, 5, 20). Tambm o seu prazer era puramente derivado, coincidindo com a efuso na madre do smen masculino (II, 5, 16-17) 268 . Em suma, tal como o oleiro age, com a sua ideia e a sua aco, sobre o barro inerte e passivo, assim o macho trabalharia, na gerao, a matria passiva do fluxo menstrual feminino, conside- rado como a matria-prima do embrio (I, 15, 8; I, 16, 1-2). Passivas, e mais fracas: as fmeas so naturalmente mais fracas e mais frias 269 do que os ma- chos; pode-se crer que isto uma espcie de inferioridade de natureza do sexo feminino (IV, 6, 7). Plato fora, como se sabe, mais longe na indignificao da mulher. Um e outro convinham, porm, na inabilidade natural da mulher para o
(*) Compilao bizantina de doutrina jurdica romano-clssica, includa no Corpus iuris civilis; obra central em toda a tradio jurdica europeia. (**) Compilao de cnones e de doutrina canonstica (sc. XII), includa no Corpus iuris canonici; outro texto central na tradio europeia do direito at ao sc. XVIII. 266 II, C. 34, q. V, c. 17. 267 Ed. util. Trait de la gnration des animaux. ed. J. Barthlemy-Saint Hilaire, Paris, 1887. 268 Cf. HIPCRATES: Da gerao, n. 6 (ed. util., Oeuvres mdicales, Toulouse, 1801. Sobre as concepes acerca dos aspectos fsicos e fisiolgicos do gnero feminino, Edward SHORTER: A history of women's bodies. New York: Basic Books, 1982; Susan R. SULEIMAN: The fe- male body in western culture. Contemporary perspectives. Cambridge: Harvard U. Press, 1986 (coleco de ensaios de interesse desigual). 269 Frialdade e calor, humidade e secura, so, na medicina hipocrtica, sintomas, respectivamente, de imperfeio e de perfeio. O calor a fonte da gerao e da aco; a humidade, o sinal da degenerescncia e decomposio. Antnio Manuel Hespanha 136 exerccio de funes de mando. A aplicao de tudo isto ao gnero humano tambm no deixa de ser expressamente feita (II, 5; II, 6). S. Toms de Aquino, um bom leitor de Aristteles, partilhava destes pontos de vista sobre a condio feminina 270 . Na Summa theologica 271 , uma obra que influenciar decisivamente toda a cultura europeia, antes e depois de Trento, ele manifesta a opinio de que as mulheres so infelizes acidentes da natureza: [...] Deve dizer-se que, pela natureza particular, a mulher algo de deficiente e ocasional. Pois a virtude activa que reside no smen do varo, tende a pro- duzir um efeito semelhante a si mesmo, de sexo masculino. Porm, se se ge- rou uma mulher, isto aconteceu por causa de debilidade da virtude activa, ou por alguma indisposio, ou ainda por alguma mudana extrnseca, como os ventos do sul, que so hmidos. A tradio judaica vincava ainda mais a inferioridade da mulher. O relato da criao da mulher (Gnesis, I, 2, 18), bem como a da sua parte na ten- tao de Ado e sua consequente condenao por Deus (Gnesis, 1, 3) tm efeitos devastadores muito duradouros sobre a imagem da dignidade da mulher. No universo dos textos jurdicos, a presena desta imagem constante. O De- creto de Graciano que recolhe muito da tradio patrstica, fortemente antife- minista est cheio de referncias menor dignidade da mulher, aos seus fun- damentos e s suas consequncias. Alguns textos baseiam a menor dignidade da mulher na lei da nature- za. da ordem natural em tudo, que as mulheres sirvam os homens e os filhos, os pais; pois no constitui nenhuma injustia que o menor sirva o maior. (De- creto, 2. p., C. 33, q. V, c. 12) 272 Outros ligam-na histria da criao de um gnero e de outro. As pa- lavras de S. Paulo aos corntios sobre a submisso da mulher ao homem e da esposa ao marido (cf. Corntios, I, 11) esto constantemente subentendidas, sempre que se aborda o tema das relaes entre os gneros. De Santo Agostinho cita-se, por exemplo, a doutrina de que a imagem de Deus reside no homem, de modo a que ele seja tido como que senhor; de onde alguns deduzem que o ho- mem tem o imprio de Deus, como seu vigrio [...] Mas a mulher no feita imagem de Deus. (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 13) 273 Outros fundam a menor dignidade da mulher no papel da mulher no pecado original e na condenao com que Deus, por isso, a fulminou (Gnesis, 1, 3, 16). Da provinha a ideia bblica de impureza da mulher, nomeadamente
270 Sobre a condio feminina em S. Toms, Otto H. Pesch: Toms de Aquino. Lmite y grandeza de una teologa medieval. Traduo de esp., Barcelona: Herder, 1992, 246-271 (notvel). 271 Summa theol. I, 92.1 ad 1. 272 A fonte S. Agostinho (1 lib. quaest. Genesis, q. 153). 273 Fonte: S. Agostinho: Quaestiones veteris et novi test. c. 106. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 137 nos perodos caracteristicamente femininos da menstruao e do parto, nos quais estava interdita de frequentar o templo, no podia ser acedida sexualmente e impurificava as coisas em que tocasse. (Levtico, 3, 12; 3, 15, 19 ss.) Os cristos atenuaram estas interdies; mas as Decretais continuam a desculpar a mulher que, por se sentir impura, observasse os preceitos da Lei Antiga 274 . De qualquer modo, o Decreto retinha o ensinamento de Santo Ambrsio de que foi Ado quem foi enganado por Eva e no Eva por Ado. Foi a mulher quem o atraiu para a culpa, pelo que justo que seja ele a assumir a direco, para que, por causa da facilidade das mulheres, no volte a cair. (Decreto, 2. p., C. 34, q. V, c. 18) 275 Na tradio cultural que arranca daqui, a mulher permanece sempre marcada por esta mancha original. Ela deve ser continuamente lembrada e as- sumida. O vu era uma das marcas de vergonha que sempre devia levar 276 . E o seu comportamento exterior deveria ser continuamente regulado pelas ideias de sujeio e de expiao. S. Paulo (A Timteo, I, 2, 9-15) sintetiza assim o seu comportamento devido. Aprenda a mulher em silncio e com toda a submisso. No permito que a mulher ensine ou domine o homem. Que se mantenha em silncio. De facto, Ado foi criado primeiro, e depois Eva. E Ado no foi sedu- zido, mas a mulher foi-o para o pecado. Apenas se salvar pela gerao de filhos, se permanecer na f, caridade e santificao com sobriedade. Esta subordinao, no estado de inocncia e no estado de pecado, da mulher ao homem aviva-se ainda no caso da mulher casada, a que alguns dos textos antes citados mais directamente se referem. Apesar de, no casamento, os cnjuges serem um para o outro e se fazerem carne de uma s carne 277 , a desi- gualdade natural (pr-nupcial) dos dois sexos limitava esta igualdade prometida. Daqui decorrem todas as incapacidades especficas da mulher casada, bem como a sua subordinao ao marido. S. Jernimo, esse campeo da androgenia, fulmi- na a mulher desobediente com o pecado equivalente ao daquele que se revolta contra o prprio Cristo como a cabea da mulher o marido, mas a cabea do marido Cristo, toda a mulher que no se submeter a seu marido, isto , sua cabea, torna-se r do mesmo crime do homem que no se submeta a Cristo,
274 Decretais, III, t. 47, de purificatione post partum, c. un.: a mulher pode entrar na Igreja durante o puerprio e menstruao; mas se se quiser abster disso por respeito, tal facto no considera- do falta de devoo. 275 Fonte: Santo Ambrsio: In: hexameron in tractatu diei quartae. 276 Decr., 2. p., C. 33, q. V, c. 19 (< S. Ambrsio: Super primam epist. ad Corinthios, in cap. 2): A mulher deve velar a cabea [...] pois o pecado foi provocado por ela e, por isso, deve trazer este sinal. [...], devendo aparecer como sujeita ao pecado original. 277 Desta vez, sim, s osso dos meus ossos, E carne da minha carne. Esta ser chamada mulher Porque do varo foi tomada. (Gnesis, 1, 2, 23) O passo citado por Mateus, 19, 5; Paulo, Corntios, I, 6, 16; Paulo, Efsios, 5, 31. Antnio Manuel Hespanha 138 sua cabea [...]. Mesmo as mulheres gentias servem seu marido segundo uma lei comum da natureza. (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 15) 278 Esta pr-compreenso da mulher como ser degradado desentranha-se, no decurso da tradio jurdica europeia, em consequncias normativas, algumas das quais so meras extenses dos lugares das Escrituras, comunicadas ao di- reito pela sua recepo no direito cannico. Directamente do Levtico se extrai a consequncia de que mulheres, mesmo as consagradas a Deus ou as monjas, esto proibidas de tocar os vasos ou vestes sagradas. (Decreto, I, dist. 23, c. 25) A regra paulina sobre a sujeio das mulheres aos homens - nomea- damente, a sua proibio de que a mulher domine o homem - combina-se com o j citado passo ulpinianeu do Digesto (D., 50, 17, 2) e gera uma tradio formi- dvel de interdies quanto ao acesso das mulheres a tudo quanto possa ser en- tendido como lugar de magistrio ou de mando. No plano do direito cannico, est-lhe vedado o sacerdcio, pois este implica jurisdio e magistrio. Bem assim, todos os actos avulsos desta nature- za. As abadessas ou outras superioras, por exemplo, no podem pregar, benzer ou ouvir as monjas em confisso. (Decretais, V, 38, 10) 279 Por maioria de razo, qualquer mulher, ainda que douta, no deve ensinar em reunio de homens. Mas tambm no pode baptizar. (Decreto, I, d. 23, c. 20) Pelo direito civil, como j se viu, as mulheres esto afastadas de to- dos os ofcios civis ou pblicos; e, por isso, no podem ser juzes, nem desem- penhar magistraturas, nem advogar, nem dar fianas, nem ser procuradoras. (D., 50, 17, 2) O direito comum aplica este princpio, com algumas limitaes, ao mundo poltico medieval e moderno. Assim, veda-lhes, em princpio, o exerccio de magistraturas e de lugares que importem jurisdio, a sucesso nos feudos e nas alcaidarias 280 . Esta recusa de capacidade poltica s mulheres tinha, depois, conse- quncias na sua capacidade sucessria relativamente a todos aqueles bens que
278 Fonte: S. Jernimo: Super epist. ad Titum, in cap. 2, c. an. 386. O texto recolhido em De- creto, 2. p., C. 33, q. V, c. 15. 279 Mulier nos potest ordinari quia est incapax ordinis clericalis[...] nec potest exerceri spiritua- lia, neque tangere sacra vasa [...], neque potest accedere ad altare [...] neque potest praedica- re, neque publice docere, quamvis sit docta, & sancta, quoniam hoc est officium sacerdotale (Antnio Cardoso do Amaral: Summa seu praxis judicum, et advocatorum a sacris canoni- bus deducta. Ulyssipone 1610. Ed. cons. cit. Liber utilissimus..., cit., Conimbricae 1740 [adi- es de Jos Leito Teles], v. Mulier, n. 2. 280 A opinio comum. V., em PORTUGAL, Alvaro Valasco. Decisionum, consultationum ac rerum judicatarum Ulysipone 1588 (ed. util., Ulysipone, 1730), dec. 120, n. 3; 157, n. 8; PAREIRA, Antnio da Gama. Decisionum Supremi Senatus..., cit., Ulyssipone 1578 (ulta. ed. 1735), dec. 337, n. 2; AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 4. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 139 contivessem alguma dignidade: feudos, morgados, ofcios e regalia 281 . As mu- lheres no costumam suceder nos castelos, que costumam ficar para os filhos, pro dignitate, & consuetudine familiae [a bem da dignidade e memria da famlia], escreve, no sc. XVII, Agostinho Barbosa 282 . Em Portugal, o princpio da incapacidade poltica feminina recebido na Lei Mental (primeira metade do sc. XV), que exclui as mulheres da sucesso nos bens da coroa. (Ord. fil., II, 35, 4) As mulheres escreve Jorge de Cabedo no incio do sculo XVII 283 so in- capazes de serem donatrias de bens da coroa, estando proibidas de os pos- suirem. A razo patente, pois tais bens compreendem muitos actos de juris- dio, como so julgar, nomear ouvidores para julgar, confirmar os juzes eleitos, apresentar tabelies e outros magistrados e, de vez em quando, no- mear alguns ofcios. Compreendem tambm regalia, como os ofcios dos castelos, que so os chefes dos castelos a que chamamos Alcaides mores dos castellos, os quais tambm no competem s mulheres, nem estas os podem exercer por si, pois no pertencem a mulheres actos de guerra, como tambm no lhes pertencem os actos de jurisdio, l. foeminae [...] Estas proibies existem, a no ser que o Prncipe conceda especialmente a mulheres estes cargos. O mundo medieval e moderno europeu participava, no entanto, de ou- tras tradies jurdicas e polticas que outorgavam papis polticos diferentes ao feminino. Conhecia rainhas, condessas, senhoras de terras, padroeiras de mostei- ros, que exerciam prerrogativas de mando e que, enquanto senhoras, exerciam tambm a jurisdio. O direito feudal lombardo que, atravs dos Libri feudo- rum includos no Corpus iuris civilis, influenciava o direito feudal e senhorial de toda a Europa conhecia a sucesso feminina dos feudos. Se isto no foi sufici- ente para obliterar a tradio judaica, foi pelo menos bastante para temperar as opinies quanto ao fundamento da excluso das mulheres dos cargos de digni- dade. Se havia costumes e leis que as admitiam, se, alm disso, a histria era abundante em exemplos de boas governantes, porque a incapacidade poltica da mulher no podia decorrer de um defeito do sexo; mas apenas de um costume criado em certas naes, atenta a honestidade e o pudor femininos 284 . A mulher sintetiza Antnio Cardoso do Amaral , segundo costume prescrito, no pode ter jurisdies, exerc-las por si, julgar e dar sentenas. mulher no proibi- do julgar e ter jurisdio por causa da capacidade, mas por causa da honesti-
281 PEGAS, Manuel A. Commentaria ad Ordinationes, 1669. XI, cap. 69, n. 3 ss.; CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae. Olyssipone 1602-1604. v. 2. (ult ed. 1734), I, dec. 208; j nas sucesses de bens indiferentes (como os bens alodiais ou enfituticos), o varo no deve preferir a mulher (GAMA, Antnio. Decisiones..., cit., dec. 194, n.3; Valasco, Alvoro; Decisionum..., cit., cons. 157, n. 7. 282 Tractatus varii. De appelativa..., cit., v. Filius, n. 61. 283 CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum..., cit., II, 27, 1 ss.. 284 Codex, tit. de mulieribus in quo loco munero sexui congruentia vel honores adgnoscunt. Antnio Manuel Hespanha 140 dade [...] no porque carea de juzo, mas porque foi recebido que no exera ofcios civis 285 . 5.3 FRGEIS E PASSIVAS Mesmo que esta tradio literria, fundamentalmente judaica, da in- dignidade das mulheres pudesse ser cancelada, restava ainda a tradio, essa predominantemente clssica, da sua fraqueza e fragilidade. Os juristas so unnimes em considerar que as mulheres carecem das capacidades suficientes para se regerem por si s. As mulheres, em razo da ignorncia, equiparam-se s crianas, escreve Pegas 286 , recolhendo uma opi- nio comum. O seu engenho mvel [...] a sua disposio vria e mutvel, como diz o poeta, presumindo-se que se deixam facilmente mover com carcias, escreve Pegas 287 . Da que j o direito romano lhes proibira, pelo Senatusconsul- tum Velleianum, dar fianas, para evitar que cedessem s manobras de seduo dos devedores 288 . So naturalmente ignorantes, como os meninos e os rsticos, no sen- do de presumir que conheam o direito 289 . Da que a Glosa enumere os casos em que essa ignorncia lhes vale como excusa 290 . Por tudo isto, tm de estar sujeitas tutela de algum 291 . S. Toms ex- plica com detalhe que os fundamentos desta sujeio que diferente da do escravo so altrustas, destinando-se a proteger a prpria mulher. [...] A sujeio dupla. Uma a servil, pela qual o senhor usa aquele que lhe est sujeito para sua prpria utilidade; e esta sujeio foi introduzida depois do pecado. Mas existe uma outra sujeio, a econmica ou civil, pela qual o senhor usa daquele que lhe est sujeito para utilidade deste. E esta sujeio existiu tambm antes do pecado, pois teria faltado algum bem multido dos homens se eles no fossem governados por alguns mais sabedores. E por tal sujeio a mulher est sujeita ao homem, pois no homem abunda mais, por natureza, a discrio da razo. Nem a desigualdade dos homens excluda pelo estado de inocncia [...]. (Summa theol., Ia., 92.1 ad 2) Antes do casamento, esto sob a patria potestas do seu pai. Depois, esto como pupilas debaixo da curatela do marido. De qualquer modo, por
285 AMARAL, Antnio Cardoso do; Summa..., cit., v. Mulier, n. 5. 286 PEGAS, Manuel A. Commentaria ad Ordinationes, 1669, IV, ad Ord., I, 62, gl. 43, n. 5 ss.. 287 CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum..., cit, I, dec. 114, n. 9. 288 Cf. D. 16, 1; C., 4, 29, Ord. fil., IV, 61; VALASCO, Alvaro. Decisionum..., cit., cons. 138, n. 23. 289 Cf. VALASCO, Alvaro. Decisionum..., cit., 138, n. 24 (embora devam consultar peritos em direito). 290 Gl. in l. fin Cod. de juris et facti ignorantia. 291 AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 29. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 141 causa da fragilidade do sexo e da sua pior condio [...] no se devem intro- meter nas reunies dos homens 292 ; no podem ser fiadoras 293 ; no podem ser testemunhas nos testamentos (Ord. fil., IV, 76); nos delitos so castigadas mais brandamente. Mas a fraqueza da mulher decorre ainda dessa impotncia do feminino para se impor ao masculino, dessa passividade e plasticidade do gnero que o torna disponvel e o faz receber todas as determinaes alheias. Esta fraqueza est relacionada com a maior debilidade dos genes e do smen femininos 294 . De novo, a fisiologia do coito chamada como testemunho e fundamento: que - ensina S. Toms - em todo o acto de gerao se requer um poder activo e outro passivo. Donde, como em tudo quanto respeita o sexo, a virtude activa est no macho, a virtude passiva, porm, na fmea. (Summa theol., I, 98.2. resp. 3) Nas mulheres, por isso, tudo se perde: a famlia, o estado 295 , o nome, a memria. A mulher chefe de famlia o fim da famlia, conclui Alvaro Vaz 296 . Esta uma das razes que, a mais da sua menor dignidade, leva a excluir as mulheres da sucesso em que o sucessor ou a lei tiveram em vista a conservao dos laos familiares que ento mais contavam os laos agnatcios 297 . Isso aconte- ce, frequentemente, nos bens vinculados memria da famlia, como os morgados e, em Portugal, estabelecido, em geral, para os bens da coroa. 5.4 LASCIVAS, ASTUTAS E MS
292 AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 1. 293 V. supra. 294 HIPCRATES. Da gerao (ed. cit.), n. 10 (os genes do homem so mais fortes do que os da mulher); Da natureza das crianas (idem), n. 8 (o smen de que provm as raparigas mais fraco e mais hmido do que aquele de que provm os rapazes) 295 A mulher filha de nobre, ao casar com plebeu, perde a dignidade nobre, AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 27. Esta disponibilidade da mulher tambm lhe permitia aproveitar a nobreza do marido (C., XII,1,13; PEGAS, Manuel A. Commentaria ad Ordinationes, 1669. VII, ad I,90, gl.18, n. 1). 296 VALASCO, Alvaro. Allegationes..., cit., all. 29, n. 10; Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, XI, ad Ord., II, 35, cap. 181, per totum A linha masculina a linha que comea num varo e neles se continua sem qualquer mulher ou interposio de seus descen- dentes [...] A linha feminina a que comea na mulher [...] e divide-se em duas espcies, uma sob o ponto de vista do princpio, se comea em mulher, pois todos os que descendem dela se dizem ser de linha feminina, embora sejam vares, pois procedem daquela primeira mulher como estirpe [...] Outra a linha feminina que se compem s de mulheres sem qualquer mis- tura de varo. A mulher que chefe da sua famlia tambm o seu fim, pois, em primeiro lugar, a linha masculina extinguiu-se no pai, no se transmite filha, antes nela terminando, e no se con- tinua nos seus herdeiros, que se dizem de linha feminina e se consideram de outra familia e agna- o. 297 BARBOSA, Agostinho. Tractatus varii. De appellativa..., cit., v. Filius, n. 61; CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 208, n. 3 ss.. Antnio Manuel Hespanha 142 A pr-compreenso do feminino de que o direito parte contm tam- bm referncias perversidade das mulheres. Muito desta perversidade parece partir do sexo. Como, em geral, as fmeas em relao aos machos, as mulheres so mais lascivas do que os homens. A prpria forma cncava da madre criaria um desejo mais violento, explicvel pelo princpio natural do horror ao vcuo 298 . Mas, de entre todas as fmeas, a mulher e a jumenta atingiam o extremo da lu- bricidade, pois tinham a particularidade de serem as nicas fmeas que se entre- gavam ao coito mesmo durante a gravidez 299 . Isto no deixa de ser recordado pelos moralistas e pelos juristas, quando querem justificar a imoderada luxria das mulheres. A fraqueza da vontade fazia o resto: A sobriedade ensina S. Toms requer-se mais nos jovens e nas mulheres: pois nos jovens abunda a concupiscncia do desejo, por causa do fervor da idade, e nas mulheres o vigor da mente no suficiente para resistir concupiscncia. (Summa theol., IIa.IIae, 1, 49, resp. 4, 1) Por isso, o estado de pureza , nas mulheres, sempre precrio e inst- vel, sujeito a mil atentados e desejos. S. Cipriano, um outro ltego do gnero feminino, avisa da evanescncia da virgindade: pode-se desflorar com a vista; mesmo a mulher incorrupta pode no ser virgem. Pois o dormir com homem, a conversa, os beijos, contm muito de criminoso e impdico. (Decreto, II, C. 27, qu. I, c. 4; fonte, S. Cipriano: ad Pomponium) O luxria chamava a curiosidade que j perdera a mulher do den e a astcia. Embora estas disposies do esprito nem semprem fossem defeitos e explicassem at uma especial aptido da mulher para o conselho nos casos r- duos, eram tambm responsveis pela tendncia feminina para a imodstia e para o cultivo dos saberes ocultos e proibidos. imodstia nos enfeites e nos trajos se refere S. Agostinho: Pintar- se com pigmentos, de modo a parecer ou mais rosada ou mais branca, uma falcia adulterina. Pois sem dvida os maridos prprios no se deixam enganar por ela. E apenas a eles pertence decidir se as suas mulheres se enfeitem, se- gundo a permisso (venia) deles e no segundo o poder (imperium) delas. que os verdadeiros ornamentos so [...] os bons costumes 300 . Quanto feitia- ria, um cnone conciliar do sc. IX, incorporado no Decreto de Graciano, man- da reprimir duramente as mulheres que se dediquem a sondar o sobrenatural por meio de prticas demonacas. Tambm no de omitir diz-se que algumas mulheres celeradas, reconvertidas a Satans e seduzidas pelas iluses e fantas- mas dos demnios, creem e confessam que cavalgavam de noite aquelas bestas, com Diana, deusa pag, ou com Herodades, e uma enorme multido de mulhe-
298 ARISTTELES. Da gerao dos animais (ed. cit.), II, 5, 5 ss.. 299 Idem, IV, 5, 4-5; Histria dos animais, VI, 22, 2 ss... 300 Epis. 73 ad Possidiam, c. 415; passo recolhido em Decreto: De consecr., dist. V, c. 38. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 143 res, viajando no silncio da noite por muitas terras distantes, obedecendo ao seu imprio e dedicando certas noites ao seu servio [...] E o prprio Satans se transfigura em anjo da luz para se apossar da mente dessas mulherzinhas [...] (Decreto, p. II, C. 26, q. 5, c. 12). E esta preveno especial acompanha a prtica inquisitorial, que mantm uma particular ateno aos sortilgios e feitios das mulheres 301 . O remdio contra estes defeitos das mulheres 302 era uma constante vigi- lncia sobre os seus costumes e um seu rigoroso confinamento ao mundo domsti- co. Era isto que se predicava sob a regra do pudor e honestidade das mulheres. A honestidade , de facto, a virtude moral oposta lascvia 303 . De alguma maneira, a virtude que consiste em usar do sexo segundo a recta razo da natureza 304 . Os direitos e deveres que dela decorrem so, assim, de direito natural, impondo-se s obrigaes civis ou polticas, e mesmo s ordens expres- sas do prncipe 305 . O primeiro preceito da honestidade feminina que a mulher no se misture com os homens 306 . A mulher escreve Antnio Cardoso do Amaral 307
no deve advogar nem procurar em juzo a favor de causas alheias. incompa-
tvel com o pudor do sexo que se meta em negcios alheios ou importune desa- vergonhadamente os magistrados. Da que ela no possa ser juiz ou ocupar cargos que a obriguem a pri- var com homens - a no ser que, pela sua dignidade ou idade, o pudor no corra riscos nessa privana 308 ; no possa ser obrigada a ir ao tribunal, como juiz 309 ou procurador (Ord. fil., III, 47; V, 124, 16), nem a ser testemunha 310 ; no possa ser metida em crceres pblicos, mesmo que de mulheres 311 ; no deva meter-se em questes alheias, nem sequer para acusar crimes pblicos 312 .
301 Cf. as comunicaes de Arlinda Leal, Anita Novinsky e Jos Gentil da Silva ao colquio Inqui- sio. Lisboa: Sociedade Portuguesa de Estudos do sc. XVIII, 1989. v. 2. 302 Outros eram a avareza (testemunhada por Ccero) e a rixosidade (vale mais estar sentado na asna do telhado do que com uma mulher litigiosa que compartilhe a mesma casa, Provrbios, 21, 9). 303 GIL, Bento. [Benedictus Aegidius]: Tractatus de iure, & privilegiis honestatis, Ulyssipone, 1618, art. proem., n. 2. 304 Da que honestidade no se confunda com virgindade, pois realmente no impede o coito em geral, mas apenas o desonesto. (GIL, Bento. Tratado..., cit., art. proem., n.2) 305 GIL, Bento. Tratado..., cit., art. 2., ns. 2 ss.. 306 Sextum, II, 2 (no convm que se passeiem ou participem em reunies de homens e, por isso, no devem vir a juzo). 307 AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Mulier, n. 7. 308 GIL, Bento. Tratado..., cit., art 2, n. 6. 309 GIL, Bento. Tratado..., cit., art 2, n. 1 (Ord. fil.; Nueva recop., III, 9, 7: porque no seria cosa guisada, que estuviese entre la muchedumbre de los hombres, librando los pleytos). 310 Digesto, 12, 2, 15. Ord. fil., I, 78, 3. AMARAL, Antnio Cardoso do. Summa..., cit., v. Muli- er, n. 52. Esta iseno atenuada no caso de mulheres desonestas ou plebeias. (GIL, Bento. Tratado..., cit., art 2, n. 15) 311 Porque sempre existe o carcereiro (GIL, Bento. Tratado..., cit., art 3, n. 2); se tiver que ser encarce- rada, deve s-lo em mosteiro de mulheres. Para Portugal, v. Ord. fil., II, 31, 4; IV, 76, ult. Antnio Manuel Hespanha 144 Embora muitas destas restries sejam apresentadas pelos autores como honras devidas ao estado de mulher, se nos perguntamos pelos seus funda- mentos, encontramos sempre a virtude da honestidade. E, buscando a arqueologia desta virtude quando predicada do gnero feminino, chegaremos rapidamente ao seu oposto, a natural lascvia das mulheres. Nelas, a honestidade uma virtude contra a natureza, um freio da recta razo que compense a violncia das pulses do desejo e a debilidade da vontade natural para a elas resistir. 5.5 PORTUGAL Esta imagem da mulher, latente nos textos do direito comum europeu, projectava-se sobre os direitos dos vrios reinos. Neles ganhava, eventualmente, refraces prprias, que decorriam de tradies culturais particulares. Era o que se passava com o direito portugus que, como se pde ver das indicaes de fontes que foram sendo dadas, recebera a generalidade das regras de direito comum. Onde se verifica alguma especialidade era no regime de comunho ge- ral de bens, considerado como costume geral do reino (Ord. fil., IV, 46/47) embora sujeito a progressiva usura pelo regime de dote e arras, de direito co- mum 313 e que limitava mais os poderes de disposio patrimonial da mulher. O marido e a mulher escreve Jorge de Cabedo no incio do sc. XVII 314
possuem os dois os bens e so como que scios na casa divina e humana (cf., Ord. man., IV, 17). Sendo o marido a cabea de casal, a mulher no podia dis- por de quaisquer bens, contratar ou estar em juzo sem a sua autorizao, mesmo que este estivesse longe. Alguma doutrina era reticente quanto capacidade de disposio da mulher casada, mesmo em relao s pequenas esmolas que o direito comum permitia que a mulher dese sem autorizao do marido 315 . Que influncia pode ter tido a expanso ultramarina sobre este estatuto tema que no tem ocupado os historiadores portugueses. Sabe-se que, em geral, a situao estatutria da mulher tendeu a des- valorizar-se a partir do sc. XVI. Em Portugal, todos os traos negativos da condio feminina se encontram abundantemente documentados nos juristas e nos moralistas seiscentistas e setecentistas. Numa aproximao impressionista, poderia supor-se que, quanto s mulheres casadas, a ausncia dos maridos teria
312 Digesto, 3, 1, 1, 2; 48, 2; Decreto, C. 5, 3, 1-3, Bento Gil: Tratado..., cit., art. 2, n. 12. 313 V. a minha nota em GILISSEN, John. Introduo histrica..., cit., 592 s.. provvel que a generalidade de cada um dos regimes dependesse dos estratos sociais; aparentemente, o regime de dote e arras era mais comuns nos grupos nobres. As camadas populares, com poucos bens de famlia (troncais, de avoengo), pouco ciosas dos valores linhagsticos e recorrendo menos ao direito letrado e escrito, usavam o costume da comunho, inicialmente mais comum no Sul, mas depois (a partir de Ord. man., IV, 7) recebido como costume geral do reino. 314 CABEDO, Jorge de. Practicarum observationum..., cit, I, dec. 106, n. 1. 315 Idem, I, dec. 106, n. 5. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 145 conduzido necessariamente a uma sua maior autonomia, nomeadamente contra- tual e de disposio de bens. E, de facto, nos livros de notas dos scs. XVI e XVII, encontram-se mulheres dispondo de bens. Se so prprios ou do casal e, neste ltimo caso, por fora de que que o fazem (como procuradoras? autori- zadas pelo juiz?) questo que no pode ser respondida sistematicamente. Tambm no o pode ser a questo de saber que repercusses poder ter tido na imagem reinol da mulher o contacto com as culturas africanas e ori- entais e com os seus modelos do feminino. Ou seja, de que modo os estatutos exticos das mulheres podero ter influenciado, como modelo ou como aberra- o, o estatuto da mulher europeia. Embora fontes no faltem, desde os relatos de viagens s cartas dos missionrios, nada se tem estudado, nesta perspectiva. De um modo geral, os ventos da ndia ou da China no eram de molde a benefi- ciar o gnero feminino. Em todo o caso, deparamo-nos, em algumas das regies tocadas pelos portugueses, com regimes matriarcais ou, pelo menos, matrilinea- res (como o dos macondes) que influenciaram instituies de direito colonial portugus. o caso dos prazos da coroa, em Moambique, espcie de bens enfituticos com alguma jurisdio, transmitidos por via feminina, que se manti- veram at ao sc. XIX 316 , cobrindo uma poca em que, na Europa, o princpio da masculinidade permanecia bem firme ou, at, se reforava.
316 ISAACMAN, Allen. The prazos da coroa, 1752-1830. A functional analysis of the political system. Studia, 26(Abril 1968) 194-277. Antnio Manuel Hespanha 146 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 147 6 CARNE DE UMA S CARNE PARA UMA COMPREENSO DOS FUNDAMENTOS HISTRICO ANTROPOLGICOS DA FAMLIA NA POCA MODERNA 317 A imagem da famlia e do mundo domstico como grupo humano e como universo da afectividade est presente por todo o lado no discurso social e poltico da sociedade de Antigo Regime. invocada a propsito das relaes entre o Criador e as criaturas, entre Cristo e a Igreja, entre a Igreja e os fiis, entre o rei e os sbditos, entre os amigos, entre o patro e os seus criados, entre os que usam o mesmo nome e, evidentemente, entre os que partilham o mesmo crculo domstico. O carcter modelar desta imagem provinha, desde logo, do facto de ela constituir uma experincia comum a todos. Todos tinham uma famlia. E, para alm disso, todos a tinham como um facto natural, i.e., fundada em relaes e sentimentos que pertenciam prpria natureza das coisas. Relaes e senti- mentos que, por isso mesmo, eram iguais em todas as famlias, porque eram independentes da vontade dos seus membros. Uma reconstituio do universo mental e institucional da famlia de Antigo Regime tem, portanto, que comear por aqui, pela sua naturalidade. 6.1 UMA COMUNIDADE NATURAL Nem o advento de uma concepo individualista da sociedade veio destruir a ideia de que a famlia constitua uma sociedade naturalmente auto-
317 Anlise social, 123/124.I (1993), p. 951-974. de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes. Antnio Manuel Hespanha 148 organizada. Um assento da Casa da Suplicao da segunda metade do sc. XVIII tpico desta insularidade da famlia, concebida ainda como um todo orgnico, no seio de uma sociedade j imaginada como um agregado de indivduos mutuamente estranhos e desvinculados: He regra, e preceito geral de todos os Direitos, Natu- ral, Divino, e Humano, que cada hum se deve alimentar, e sustentar a si mesmo; da qual Regra, e Preceito geral s so exceptuados os filhos, e toda a ordem dos descendentes; e em segundo lugar os pais, e toda a serie dos ascendentes 318 . A mesma ideia aparece numa interessante e pouco referida obra de Antnio da Natividade (NATIVIDADE, 1653) onde, embora - como se dir - se opine que, no interior da famlia, no h lugar a falar de deveres jurdicos rec- procos, se reconhece, porm, que o direito econmico, patriarcal ou da casa, que se exerce com o fundamento na piedade, mais exigente e devido, do que o poltico, pois existe em virtude da unidade que existe entre o ecnomo e os membros da casa. (op. IV, cap. 3, n. 8, pg. 111) Esta concepo organicista da famlia radicava em representaes muito antigas, mas sempre presentes, sobre o especial lao com que a natureza ligara os seus elementos por normas inderrogveis. 6.2 CARNE DE UMA S CARNE A famlia tinha o seu princpio num acto cujo carcter voluntrio a Igreja no deixava de realar, sobretudo na sequncia do Conclio de Trento (1545-1563), onde se estabelecera, enfaticamente, que a causa eficiente do matrimnio o consentimento (Conc. Trident., ss. 24, cap. 1, n. 7). Um con- sentimento verdadeiro e no fictcio, livre de coao e de erro e manifestado por sinais externos, requisitos com os quais se pretendia pr freio, tanto s preten- ses das famlias de substituirem aos filhos na escolha dos seus companheiros, como s tentativas dos filhos de escapar a estes constrangimentos casando se- cretamente. Mas, dado o consentimento, pouco restava, no plano das consequnci- as do casamento, que no decorresse forosamente da prpria natureza da insti- tuio que ele fizera surgir o estado de casado, a famlia. A teologia crist explicava este paradoxo de um acto de vontade dar lugar a consequncias de que a vontade no podia dispor concebendo a vontade de casar apenas como uma matria informe a que a graa divina vinha dar uma forma (i.e., consequncias) determinada 319 . A primeira destas consequncias era a obrigao, para os dois cnju- ges, de se entregarem um ao outro, gerando uma unidade em que ambos se con-
318 Cit. por LOBO, 1828. 319 A definio do casamento como um sacramento (causativum gratiae unitivae, causador da graa da unio) foi feita no conclio de Florena, de 1438. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 149 vertiam em carne de uma s carne (Erunt duo in una caro [sero os dois uma s carne], Genesis, 2). Esta unio mstica dos amantes j ocorria pelo facto mesmo do amor que, de acordo com a anlise psicolgica dos sentimentos em- preendida pela escolstica, fazia com que a coisa amada se incorporasse no pr- prio amante 320 , ideia a que Cames se referia no conhecido soneto Transforma -se o amador na coisa amada.... A unio conjungal no era, de resto, seno uma repristinao de uma unidade originria, pois (e esta distino no deixar de marcar o imaginrio das relaes entre os sexos), a mulher sara do corpo do homem, reintegrando-se com o matrimnio, no plano espiritual, essa comunida- de corprea. Mas, com o casamento, esta unificao dos amantes ganhava contor- nos fsicos, pois os cnjuges ficavam passados dois meses de reflexo, o bi- mester, em que nenhum deles podia ser forado consumao carnal do casa- mento 321 a dever um ao outro a entrega corporal (traditio corporis), tornando- se tal entrega moral e at juridicamente exigvel (debitum conjugale) 322 . Justamente porque se enraizava na natureza, o matrimnio devia ter um uso honesto; ou seja, devia consistir em prticas (nomeadamente sexuais) cuja forma, ocasio, lugar, frequncia, no dependiam do arbtrio ou do desejo dos cnjuges, mas de imperativos naturais. Assim, a mtua dvida sexual dos esposos tinha uma medida; medida que se fundava num critrio que, tambm ele, no dependia da vontade dos cnjuges, mas das finalidades naturais e sobre- naturais do casamento. Segundo a teologia moral da poca, as finalidades do casamento eram: (i) a procriao e educao da prole; (ii) a mtua fidelidade e sociedade nas coisas domsticas; (iii) a comunho espiritual dos cnjuges e (iv) objectivo consequente queda do gnero humano, pelo pecado original o remdio contra a concupiscncia. So justamente estas finalidades e a sua hierarquia que explicam o contedo dos deveres mtuos dos cnjuges, nomeadamente no plano da disci- plina da sexualidade matrimonial.
320 Ex hoc quod aliquis rem aliquam amat, provenit quaedam impressio, ut ita loquatur, rei amatae in affectu amantis, sicut intellectum in intelligente (do facto de algum amar alguma coisa provm uma espcie de impresso por assim dizer da coisa amada no afceto do amante, semelhante da coisa apreendida intelectualmente naquele que a apreende. Sum. th., I, q. 37, p. 267.2) 321 O bimester tinha como finalidade permitir a qualquer dos cnjuges uma ltima reflexo sobre o ingresso no estado religioso. Mas, subsidiariamente, destinava-se a aumentar, pela espera, o de- sejo de consumao. (San Jos, 1791, tr. 34, II, n. 110) 322 As limitaes ao dever de entrega eram poucas: doena sexual transmissvel, demncia, embria- guez, pendncia de divrcio, incapacidade da mulher para dar luz filhos vivos (mas no j pe- rigo de parto difcil). Algumas destas causas de inexigibilidade do dbito cessavam sempre que a recusa causasse perigo de desavena ou de incontinncia (e, logo, pecado) do outro cnjuge (SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 135 ss.). Fora destes casos, a exigncia de relaes sexuais ti- nha que se conformar, como se ver, quilo que era considerado como um uso honesto do ca- samento (SAN JOS, 1791, idem; LARRAGA, 1788, tr. 9, 8). Antnio Manuel Hespanha 150 De facto, o facto de a reproduo aparecer como a finalidade principal do casamento implicava que a sexualidade apenas fosse tida como natural desde que visasse este fim. Seriam, desde logo, contra naturam todas as prticas sexuais que vi- sassem apenas o prazer 323 , bem como todas as que se afastassem do coito natural e honesto vir cum foemina, recta positio, recto vaso (homem com mulher, na posio certa 324 , no vaso certo). Da a enorme extenso dada ao pecado (e ao crime) de sodomia, que inclua no apenas as prticas homossexuais, mas ainda todas aquelas em que, nas relaes sexuais, se impedisse de qualquer forma a fecundao. Mas, mesmo que natural, a sexualidade matrimonial no devia estar entregue ao arbtrio da paixo ou do desejao, antes se devendo manter nos estri- tos limites do honesto. Assim, a sexualidade e, particularmente, a sexualidade da mulher era drsticamente regulada por aquilo a que os telogos e moralistas chamavam o uso honesto do casamento. O coito no devia ser praticado sem necessidade ou para pura satisfao da concupiscncia, antes se devendo obser- var a moderao (SAN JOS, 1791, tr. 34, ns. 158/160). Em rigor, devia termi- nar com o orgasmo do homem, pois, verificado este, estavam criadas as condi- es para a fecundao. Tudo o que se passasse da em diante, visava apenas o prazer, sendo condenvel 325 . Os esposos deviam evitar, como pecaminosas 326 , quaisquer carcias fsicas que no estivessem ordenadas prtica de um coito honesto. Pecado grave era tambm o deleite com a recordao ou imaginao de relaes sexuais com o cnjuge (SAN JOS, 1791, tr. 34, 163). Para alm disso, o coito podia ser desonesto quanto ao tempo 327 e quanto ao lugar 328 .
323 Copula [vel osculi, amplexus, tactus vel delectatio memoriae] ex sola delectatione [...] habet finem indebitum (a cpula, beijos, abraos, afagos ou o deleite pelas recordaes que visem apenas o prazer tm um fim indevido), San Jos, 1791, tr. 34, n. 149 e 156 ss.. 324 Sobre a gestualidade sexual, v. San Jos, 1791, tr. 34, ns. 158 ss.: condenao de todas as posies sexuais diferentes daquela que veio a ser conhecida como a posio do missionrio (amantes deitados, voltados um para o outro, com o homem por cima). Tal opo no era arbi- trria, mas antes justificada com argumentos ligados natureza e finalidade do coito humano: na verdade, esta posio seria a que melhor garantiria a fecundao, denotava a superioridade do ho- mem e, pondo os amantes de frente um para o outro, realava a dimenso espiritual do acto. 325 Isto penalizava, naturalmente, a sexualidade da mulher, cuja satisfao podia no coincidir com o momento da inseminao. Neste ponto, os moralistas, condescendiam um pouco com com o erotismo, permitindo mulher que no tivesse tido o orgasmo durante o coito excitar-se at o atingir ou consentindo ao marido prolongar o coito depois do seu orgasmo at ao orgasmo da mulher (SAN JOS, 1791, tr. 34, n. 161; LAGARRA, 1788, tr. 9, I, 269 ss.). No se tratava, em todo o caso, de uma obrigao para ele, pois a mulher apenas tinha direito a um coito con- sumado [do ponto de vista da sua eficcia generativa], mas no a um coito satisfatrio; por ou- tras palavras, tinha direito a engravidar, mas no a gozar. 326 Constituam pecado venial (ou mortal, no caso de fazerem correr o risco de ejaculao) (SAN JOS, 1791, tr. 34, n. 158). 327 Durante a menstruao, a gravidez e o puerprio (SAN JOS, 1791, tr. 34, ns. 150-153), du- rante a Quaresma e dias santos de guarda (idem, 150). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 151 certo que, no sendo a procriao a nica finalidade do casamento, estes princpios acabavam por sofrer algumas restries. Admitia-se, por exem- plo, que os cnjuges pudessem fazer entre ambos voto de castidade, sacrificando as finalidades terrenas da sua vida em comum (procriao e adjutrio mtuo) a um objectivo de natureza puramente espiritual a unio das suas almas at morte. Ou que se excedessem os limites honestos do dbito conjugal, para evitar que, levado pelos impulsos da sensualidade, um dos cnjuges fosse levado a pecar, satisfazendo-os fora do matrimnio. 6.3 UMA COMUNIDADE FUNDADA NO AMOR Esta unio entre os cnjuges gerava, porm, vnculos suplementares, tecendo entre todos os elementos da famlia uma rede afectiva a que os moralis- tas chamavam piedade familiar, mas que os juristas no deixavam de classificar como direito, um direito de tal modo enraizado na natureza que at das feras era conhecido (vemos que tambm os outros animais, e at as feras, parecem ter conhecimento deste direito, escreve o jurista romano Ulpiano, num texto muito conhecido do incio do Digesto. (D.,I,1,13) O amor fora longamente tratado pela teologia moral clssica. S. To- ms, na Summa theologica, aborda o tema em diversos contextos. Mas aqui interessa-nos mais em concreto o amor ou piedade familiar, que se desdobrava em vrios sentimentos recprocos. O amor dos pais pelos filhos, superior a todos os outros, funda-se no sentimento de que os pais se continuam nos filhos 329 . Estes so, assim, uma extenso da pessoa de quem lhes d o ser, ou seja, so a mesma pessoa, da se explicando que os juristas faam, por um lado, repercutir directamente na pessoa do pai os actos (v.g., aquisies, dvidas, injrias) dos filhos; que, por outro, no admitam, em princpio, negcios entre pais e filhos; e que, finalmente, conside- rem, para certos efeitos sucessrios, os filhos do pai pr-falecido como sendo o prprio pai. Dado que a mesma identidade se verificava entre o marido e a mulher, a famlia constitui um universo totalitrio, em que existe apenas um sujeito, apenas um interesse, apenas um direito, no havendo, no seu seio, lugar para a discusso sobre o meu e o teu (a justia), mas apenas para consideraes de oportunidade, deixadas ao arbtrio do bonus pater familias (a oeconomia) 330 .
328 Em lugar pblico ou sagrado (salva necessitate...); o mesmo valia para as carcias (SAN JOS, 1791, tr. 34, n. 156). 329 Amor parentum descendet in filios, in quibus parentibus vivunt, & conservantur [...] Filii sunt eadem persona cum patre (o amor dos pais prolonga-se nos filhos, nos quais os pais vivem e se conservam [...] Os filhos so a mesma pessoa do pai), escreve Baptista Fragoso (citando Brtolo, sc. XIV). 1641, III, l.1, d.1, 1,n.2/3. 330 Cf. Natividade 1653, op. IV, c. 3, n. 2/3, p. 110. Existem algumas limitaes a este princpio, consubstanciadas em direitos dos filhos (v.g., alimentos, dotes, bens integrados em peclios Antnio Manuel Hespanha 152 6.4 AS HIERARQUIAS DO AMOR Amor que gera identidade. Mas nem os amores deixavam de ter, no seio da famlia, as suas hierarquias, nem a identidade obliterava gradaes nos direitos e deveres dos membros da famlia. Quanto ao amor, discutia-se se o amor conjugal era mais forte do que o amor pelos filhos 331 . Que o pai amava mais os filhos do que a mulher parecia provvel, pois o amor conjugal, se no era apenas um arrebatamento sensual (uma affectio sensitiva, menos duradoura e profunda, segundo S. Toms, do que a afeio charitativa pelos filhos gerados), explicava-se de forma indirecta, pelo facto de a esposa ser a me dos filhos, o princpio da gerao. Mas, curiosa- mente, daqui partiam as correntes da teologia moral (v.g. Toms de Vio Caieta- nus) que, na poca moderna, revalorizaram o amor conjugal na hierarquia dos sentimentos intra-familiares, salientando (muito maneira escolstica) que, sendo a causa mais importante do que a consequncia, o amor pela esposa no podia deixar de suplantar o amor pelos filhos 332 . E o amor da me pelos filhos? Seria mais forte do que o do pai? Se o amor andasse ligado ao penar, decerto que sim, pois a me penava antes do parto o peso do ventre; durante, as dores; e aps, os trabalhos da criao (ante partum onerosus, dolorosus in partu, post partum laboriosus. (FRAGOSO, 1641, p.III, l.1. d.1. 2, n. 15) Mas, se o amor da me mais intenso, o do pai mais forte e mais constante. Mais forte, pois o pai o princpio da gerao, infundindo a forma numa matria alis inerte e informe 333 . Mais constante pois, se o amor da me muito intenso na intimidade da infncia, o do pai que, ao longo de toda a vida, proporciona os exemplos de conduta (o filho sai me no que respeita ao estado e condio [fsicos]; mas segue o pai quanto s qualidades honorficas e mais excelentes. (FRAGOSO, 1641, p. III, l. 1, d. 1, 2, n. 18) Este imaginrio dos sentimentos familiares constitui o eixo da econo- mia moral da famlia de Antigo Regime e do seu estatuto institucional. As suas grandes linhas naturalidade, preferncia dos laos generativos (agnatcios, de
prprios), da mulher (v.g., alimentos ou reparao de injrias), dos criados (v.g. solda- das) e, at, dos escravos (v.g., a vindicao da liberdade ou reparao de injrias), opon- veis judicialmente ao pater. 331 A questo da ordo amoris, em geral, era discutida na qu. 26 da IIa.IIae da Summa theologica: maior o que se tem pelos mais prximos do que o que se tem pelos melhores (princpio que no deixa de ser subversivo em relao a um princpio constituinte da sociedade poltica), art. 7; o pai prefere a me, na ordem do amor, art. 10; os filhos preferem os pais, art. 9; a mulher prefere os pais, art. 11; o beneficiado, o beneficiante, art. 12). 332 Cf. S. Thomas, Sum. theol., IIa.IIae, qu. 26; B. Fragoso: Regimen..., cit., p.3, l.1, d.1, 1, ns. 8/9). As fontes escriturais desta eminncia do amor entre os cnjuges eram, sobretudo, Gen., II,24 (pela esposa, deixe o marido o seu pai e a sua me), Mat., 19,6 (e assim j no so dois, mas uma s carne); Paul., 28,33 (os maridos devem amar as suas esposas como a si mesmos). 333 O pai o princpio nobre, ministrando a me na gerao do homem a matria informe do corpo, que por virtude do smen do pai formada e disposta de forma racional. (S. TOMS, Sum. th., IIa.IIae, q. 16, art. 10, ad prim) A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 153 parentesco) aos laos conjugais (cognatcios, de afinidade), organicidade e unidade da famlia, sob a gide do pater esto predeterminados por esta antro- pologia do amor familiar. 6.4 A FAMLIA, COMUNIDADE GENERATIVA Natural o amor entre os esposos. Mas natural tambm a sua pri- mordial ordenao em relao procriao. Da que, contrariamente a algumas tradies que vinham do direito romano, o elemento estruturante da sociedade familiar seja o facto natural da gerao, quaisquer que fossem as condies jur- dicas em que ela tivesse lugar. Assim, filhos so, antes de mais, os que o so pelo sangue, independente de terem nascido na constncia do casamento. Isto particularmente verdade em Portugal, onde (contra a regra do direito comum), os filhos naturais de plebeus esto equiparados aos legtimos, pelo menos no plano sucessrio (Ord. fil., IV, 92); j os dos nobres, embora adquiram a quali- dade nobre do pai e tenham direito a alimentos, carecem de legitimao para herdar 334 . Mas quanto principal obrigao dos pais o sustento e educao filhos eram todos, os legtimos, os ilegtimos e at, com alguma limitao 335 , os esprios (i.e., aqueles cujos pais no eram nem poderiam ser casados, por existir entre eles algum impedimento no relevvel [impedimento impediente], como o estado clerical ou um prvio casamento com outrem) 336 . Esta ideia de que o ptrio poder anda ligado gerao (e no impos- sibilidade de os filhos se governarem a si mesmos) faz com que, no direito por- tugus, ele seja tendencialmente perptuo, no se extinguindo pela maioridade do filho, que pode continuar in potestate at velhice. Na verdade, o poder pa- ternal s terminava com a emancipao paterna ou com o casamento do filho (cf. Ord.fil., I, 88, 6), bem como com a assuno, pelo filho, de certos cargos ou dignidades (v.g., episcopal, consistorial, judicial) 337 . Mesmo a morte do pai no era suficiente, colocando o filho alieni iuris (i.e., sujeito ao ptrio poder) sob a patria potestas do av ou, na falta deste, de um tutor ou curador, sendo menores ou incapazes. tambm este carcter natural e generativo da famlia que traa os limites do seu mbito como grupo social.
334 Cf. FRAGOSO, 1641, idem, n. 177. 335 No caso dos filhos legtimos e naturais, os alimentos eram devidos de acordo com a qualidade e possibilidades do pai; nos esprios apenas segundo a sua indigncia (ut fame non pereant), Fragoso, 1641, III, p. 153 (o A. afasta-se desta opinio, que seria a recebida, sendo favorvel plena equiparao); Lobo, 1828, 7 336 Para alm dos naturais, filhos eram ainda os que tivessem sido objecto de adopo, nos termos de institutos que vinham do direito romano, onde tinham tido grande difuso. Cf., FRAGOSO, 1641, p.III, l.1, d. 2, 7; PASCOAL DE MELO, 1789, II, 5, 9; a adopo, por ser uma graa contra direito deve ser confirmada pelo rei (i.e., pelo Desembargo do Pao, Ord. fil, I,3,1). Sobre a adopo na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 614 e 623. 337 Cf. FRAGOSO, 1641, III, l.2, d. 3, 3, ns. 1 ss. [sobre o termo do poder paternal] e 82 a 114 [sobre este ltimo ponto]; Pascoal de Melo, 1789, II, 5, 21 ss. Contra, Lobo, 1818, ad V,27,rubr. Antnio Manuel Hespanha 154 Assim, se a famlia, em sentido estrito, engloba apenas os que se en- contram sujeitos aos poderes do mesmo paterfamilias, j em sentido lato que era o do direito cannico 338 , depois recebido, para certos efeitos, pelo direito civil abarca todas as pessoas ligadas pelo gerao (agnados) ou pela afinidade (cognados), ligando-as por laos morais e jurdicos que Samnuel Coceius, j no perodo iluminista, sintetiza do seguinte modo Deste estado da famlia decor- rem vrios direitos. Assim, 1, todos os privilgios que aderem famlia, tam- bm pertencem aos agnados, do mesmo modo que o uso do nome e dos brases etc.; 2, as injrias feitas famlia podem ser vingadas tambm por eles; 3, os membros da famlia devem defender aqueles que no o podem fazer, pois nisto consiste a tutela legtima, Jurisprud. naturalis et romanae novum systema, 1742, 1, 138 ss.). Tudo isto tinha correspondente no direito portugus 339 . Esta concepo alargada da famlia 340 , fundada em princpios genera- tivos e linhagsticos e a que era sensvel, sobretudo, o grupo nobilirquico corresponde, basicamente, ao conceito de linhagem. Mas j nada tem a ver com o conceito de famlia alargada, como co- munidade de vida e de bens de todos os irmos e descendentes que se pensa poder ter existido em comunidades rurais, favorecida pela existncia de baldios e pastos comuns e pelo sistema de encabeamento da enfiteuse. As Ordenaes (IV, 44,1) preveem este tipo de sociedade universal; mas ela no pertencia, cla- ramente, ao universo com que os juristas letrados lidavam. Os mais tardios con- sideram-na extravagante e extica 341 ; os mais antigos pouca ateno lhe dedicam ( parte o caso da comunho geral de bens entre os cnjuges, que era o regime matrimonial segundo o costume do reino. (Ord. fil., IV,46,pr.; 95) 6.5 A ECONOMIA DOS DEVERES FAMILIARES Se todo este grupo estava ligado por deveres recprocos, mais estritos eram, porm, os deveres entre pais, filhos e cnjuges 342 .
338 O direito cannico alargava ainda a noo de famlia e alguns dos correspondentes deveres aos pais espirituais, condio que se adquiria pelo baptismo, confisso e crisma, alm de deorar tambm os tutores e os mestres. (FRAGOSO, 1641, p. III, l.1, d.1, 4, n. 50) 339 Dever de auxlio mtuo (cf. Ord. fil, V, 124,9), direitos sucessrios (Ord. fil. IV, 90,94, pr., 96), direito de reagirem judicialmente contra a usurpao de armas e apelidos. (PEGAS, 1685, V, c. 116) 340 Que alguns estendem at ao ponto de abranger o dever de ser til aos vizinhos. (NATIVIDADE, 1653, op. V, cap. 13.) 341 Confesso que nunca vi provada claramente, nem julgada no foro tal sociedade universal tacita com effeitos de expressa, nem to pouco jmais vi escriptura de sociedade universal ex- pressa, escreve Lobo (Tratado..., cit., 789); mas no deixa de expor uma srie de regras so- bre as partilhas de sociedades de amanho comum das terras paternas, constitudas, nomeada- mente em meios rsticos, entre irmos, com suas mulheres e filhos. (cf. 777 e ss.; no caso de os irmo serem nobres, 785) 342 Cf. NATIVIDADE 1653, op. V, per totum. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 155 Os principais deveres do paterfamilias para com os filhos eram: (i) o de os educar, espiritualmente 343 , moralmente 344 e civilmente, fazendo-os apren- der as letras (pelo menos, os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maiores 345 ; (ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao, e tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos 346 ; a dot-los para matrimnios carnais ou religiosos 347 . Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obs- quios 348 . O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios, a ajudar os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhe o auxlio de que carecessem, quer depois de mortos, fazendo-lhe as exquias e dando-lhes a se- pultura, de acordo com a sua qualidade e assegurando missas por suas almas 349 . Mas impedia, alm disso, por exemplo que o filho acusasse o pai em juzo ou que o matasse, ainda que para defender um inocente 350 . O dever de obedincia obrigava-os a respeitarem e acatarem as decises dos pais 351 . 6.6 OBEDINCIA E LIBERDADE PESSOAL Em alguns aspectos fundamentais, o conclio de Trento veio minar este dever de obedincia, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos actos relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande relevo externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto, tambm os pais) que force outra a tomar o estado religioso. (sess. 25, de refor- mat., cap. 18) Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a poltica familiar as relativas ao casamento. O Conclio enfatiza, de facto, o carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho
343 V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o credo, o declogo, o padre-nosso e os principais mistrios da f (FRAGOSO, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, p. 21 s.). Tambm, NATIVIDADE 1653. op. X). 344 idem, 8 e III, l.1, d.1, 4, n. 52, p. 15 (sobre a moralidade das filhas). 345 Cf. Ord. fil., IV,97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, ns. 96 ss. (em Portugal, seria costume dever o pai custear os estudos e livros univer- sitrios do filho, mesmo que no concorde com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela condio familiar e pelas posses do pai. Lobo (1828, 47 ss.) entende que os pais nobres esto obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharel ou doutor ( 48). 346 FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.2, 1; NATIVIDADE 1653, op. IX; LOBO, 1828, 1 ss.. 347 FRAGOSO, 1641; NATIVIDADE, 1653, op. XI; LOBO, 1828, 56. 348 Cf. NATIVIDADE, 1653, op. cit., V. 349 FRAGOSO, 1641, III,l l.1, d.2, 8, ns, 226/227, p. 65; e l.2, d.3, 2, n. 44, p. 86. 350 idem, III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21. 351 Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora tal como no caso da mulher - nos limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutila- es ou a morte. Antnio Manuel Hespanha 156 quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se assegu- rarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia impedir unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformat., c. 1). Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polti- cos das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continua- vam a proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos europeus que, sobretudo a partir dos meados do sc. XVIII, punem severamente os nubentes que desobedeam a seus pais. Em Portugal, as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25 anos) que casassem contra a vontade dos pais (Ord. fil., IV, 88, 1); e, em com- plemento, puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autoriza- o do pai (ib., V, 18). Mas as disposies liberalizadoras do Conclio, difundi- das por telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais, chegando os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias que, indirecta- mente, coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou escndalo o facto de o Patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais, para a proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o con- sentimento parental 352 . Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o que isso tinha de subversivo, no plano das relaes pessoais entre pais e filhos, mas tambm no do controle paterno das estratgias de reproduo familiar. J as Cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na escolha das esposas dos filhos. Mas na segunda metade do sc. XVIII quan- do se procura uma nova disciplina da repblica e da famlia que a reaco contra esta laxido se torna mais forte 353 . Numa diatribe 354 contra a difuso desta Moral relaxada, opposta a todos os princpios da Sociedade civil, Bar- tolomeu Rebelo descreve a situao de libertinagem a que tinha conduzido a doutrina de Trento, propagada pelos telogos jesutas 355 e prope o retorno a uma rigorosa disciplina familiar, em que a matria das npcias seja da exclusiva responsabilidade dos pais sem atteno alguma aos filhos, os quaes s se con- templo, como ministros e executores da vontade paterna [...] Donde se segue com infallivel certeza, que competindo aos Pais a escolha dos cazamentos, de- vendo estes attender s qualidades dos Espozos e Espozas, que busco para seus filhos, no devem estes intrometer-se ao Officio paterno [...]. (p. 21-23) Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia, con-
352 Cf. CHAVES, 1989, 203. 353 V. anedotas sobre o tema em. Descrio de Lisboa..., cit., 1730, CHAVES, 1989, 64. 354 REBELO. Bartolomeu Coelho Neves. Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos celebrados sem consentimento dos pais. Lisboa, 1773. 355 Decorre das mesmas listas de bons e maus telogos (cf. XI e 38) que dos dois lados esta- vam jesutas; mas o sentido geral da teologia moral da Segunda Escolstica, dominada pelos je- sutas, era, de facto, liberalizador quanto a este ponto. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 157 siderando que os casamentos no consentidos pelos pais eram frequentemente ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo quando estes ca- sassem indignamente, pois tais casamentos seriam fonte de dios, rixas, diss- dios e escndalos 356 . Bento XIV publicara (em 17.11.1741) uma encclica que atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o Patriarca de Lisboa enviara, no incio dos anos setenta, uma circular aos procos, recomen- dando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais (Bartolomeu Rebelo, Discurso..., xv). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao tomara um assento durs- simo, ampliando a Ord. IV, 88 357 . A lei de 09.06.1775 ratifica esta orientao, deserdando os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem sem consenti- mento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas Ordenaes contra os sedutores. 6.7 POLTICA DAS FAMLIAS E POLTICA DA REPBLICA Mas, se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar a sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de poltica social, como o de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres 358 e contra a tendncia para os pais exercerem um poder desptico sobre os filhos, ne- gando absoluta, o obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimo- nios mais uteis [...] em notorio prejuizo das Familias, e da Povoao, de que depende a principal fora dos Estados. Da que o rei, como Pai Commum dos [...] Vassalos, cometa ao Desembargo do Pao, pela lei de 29.11.1775, o su- primento da autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos comerciantes de grosso trato ou nas pessoas nobilitadas por lei; e aos corregedo- res e provedores, o suprimento desta autorizao no caso dos casamentos de artfices e plebeus. Mas, de novo, a lei de 6.10.1784 refora o controle dos pais sobre os esponsais dos filhos, obrigando a que estes inervenham expressamente na escri- tura da sua celebrao (ns. 1 e 2) e neles deem o consentimento (n. 4). S que, como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos espon- sais dos filhos menores de 25 anos, para alm de que se mantm a possiblidade de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29.11.1775 359 .
356 SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 71. 357 Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao dos filhos, qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno ou digno, sem consentimento dos pais. (Colleco chronologica dos assentos..., cit., ass. 282) 358 Cf., v.g., as leis abolindo a distino entre cristos velhos e cristos novos, 25.05.1773 e 15.12.1774; e o dec. contra os puritanos de 1768. 359 Para mais detalhes, v. o meu artigo Carne de uma s Carne. Para uma compreenso dos fundamentos histrico antropolgicos da famlia na poca moderna (a publicar em Anlise so- cial (1993), nm. de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes). Antnio Manuel Hespanha 158 6.8 UMA COMUNIDADE DE BENS E DE TRABALHO Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa de Antigo Re- gime pelo menos como o direito oficial a define como uma comunho alar- gada de pessoas e de bens, existem deveres de coperao de todos na valoriza- o do patrimnio familiar. Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obriga- o de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No caso de estarem sob a sua patria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum, qui totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem, seriam pagos. J no caso dos filhos emancipados, se entendia que esta obrigao no abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria 360 . Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at certo ponto, tambm caricatural) era a de que, fazendo os filhos parte da pessoa do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas perdas. Com o consequncia suplementar de que no poderiam entre si contra- tar. Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adqui- rir, desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem patrimnio prprio (peculium) 361 . E quanto aos seus poderes de contratar com o prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano 362 , apenas se mantendo no domnio processual 363 . 6.9 MARIDO E MULHER: UMA IGUALDADE DE GEOMETRIA VARIVEL As relaes entre marido e mulher 364 esto, tambm, desenhadas sobre a antropologia moderna do amor conjungal, a que acima j nos referimos. Um amor igual e desigual ao mesmo tempo. Igual, porque se baseia numa promessa comum e recproca de ajuda, de fidelidade e de vida em comum, promessa cujo cumprimento, por seu lado, seria decisivamente facilitado pela igualdade da condio e riqueza dos cnjuges (FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.1, 3, 36/40).
360 FRAGOSO, 1641, III, l.10, d.22, 5, ns. 117/118, p. 650; Lobo, 1628, 22 (este mais restritivo quanto aos deveres dos filhos). 361 Nos seus vrios tipos de castrense, quasi castrense, adventcio e profecticio, enumerados por ordem decrescente de poderes de disposio; cf. FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.2, 8, ns. 229 ss.; LOBO, 1828, cap. 13. Sobre a capacidade para se obrigarem, FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.2, 9. 362 Cf. PASCOAL DE MELO, 1789, IV,1,8; LOBO, 1818, 245. 363 FRAGOSO, 1641, III, l.2, d.3, 2, n. 43. 364 Cf., em geral, NATIVIDADE, 1653, op. IX. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 159 Desigual, porque, em virtude da diferente natureza do homem e da mulher, os sentimentos mtuos dos cnjuges e, logo, os deveres correspon- dentes no so iguais nem recprocos. Uma boa ilustrao disto a do adultrio. Embora seja, em qualquer caso, igualmente censurvel do ponto de vista da moral abstracta (pois ambos os adlteros violam a mtua obrigao de fidelidade), a moral positiva julga-o diferentemente, j que o adultrio da mulher no apenas faz cair o oprbio sobre os filhos e obscurece a paternidade dos filhos (turbatio sanguinis), como - se- gundo o clebre jurista Baldo (sc. XIV) causa aos maridos uma dor maior do que a da morte dos filhos 365 . Mas desigualdade do amor, juntam-se as desigualdades naturais dos sexos, que fazem com que esta comunho dos esposos fosse fortemente hierar- quizada. Na verdade, eles constituam uma s carne; mas, nesta reintegrao num corpo novamente nico, a mulher parece que tendia a retomar a posio de costela do corpo de Ado. A subalternizao da esposa tinha uma lgica totalitria no ambiente domstico. Comeava logo nos aspectos mais ntimos das relaes entre os cnjuges. Assim, na consumao carnal do casamento. J que se entendia que a perfeio do acto sexual se dava com o orgasmo do homem, sendo dispensvel o da mulher 366 . O que decorria do facto de se considerar como meramente passivo e recipiente o papel da mulher na gestao, que se limitava a contribuir com a matria bruta a que o homem daria a forma. Esta hierarquizao devia tornar-se visvel na prpria gestualidade do acto sexual. De facto, seria contra natura o coito praticado de p, sentado ou em posio invertida, estando o homem por baixo e a mulher por cima 367 ; numa palavra, a prpria expresso dos corpos devia evidenciar a posio dominante do homem. Mas a subordinao da esposa manifestava-se, depois, no plano dos actos externos, de natureza pessoal e patrimonial. Estava sujeita ao poder do seu marido 368 , o que se traduzia numa faculdade generalizada de a dirigir 369 , de a defender e sustentar 370 e de a corrigir moderadamente 371 .
365 FRAGOSO, 1641, III, l.1, d.1, 3, n. 42. Da que os juristas entendam que o adultrio mtuo e recproca no se pode compensar, pois a impudcia na mulher muito mais detestvel do que no homem, idem, III, l.3, d.4, 2, n.41. tambm esta desigualdade, do amor, do cime e da dor que faz com que o marido no seja punido (no secular, pois, no espiritual, sempre incorre em pecado mortal) se matar a mulher colhida em flagrante de adultrio (desde que mate tam- bm o seu parceiro) (Ord. fil., V, 38, pr.; comentrio, FRAGOSO, idem, 3, 63). 366 O matrimnio s se consuma pela cpula, pela qual os cnjuges se tornam numa s carne, o que no se verifica sem a emisso de smen pelo homem [...]. Questiona-se sobre se o smen da mulher um requisito necessrio para a consumao. Ambas as opinies so defensveis, mas a mais provvel que no o seja. SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 121. 367 SAN JOS, 1791, tr. 34, II, n. 158. 368 J em relao aos poderes sobre os filhos, a inferioridade da mulher decorre, como reconhecem os juristas na segunda metade do sc. XVIII, de respeitos que tm mais a ver com os mutveis costu- mes das naes do que com a natureza do casamento. (V. PASCOAL De MELO, 1789. II,4,6) Antnio Manuel Hespanha 160 Deste poder de correco estava privada a mulher. Ao explicar por que que a mulher no podia, ao contrrio do marido, abandonar o marido adltero (a no ser no caso de correr o risco de perverso ou de incorrer em pecado), um moralista de seiscentos explica que mulher no compete a cor- reco do homem, como a este competa a correco daquela, pois o marido a cabea da mulher e no o contrrio 372 . 6.10 A PERPETUAO DA UNIDADE: PRIMOGENITURA E INDIVISIBILIDADE SUCESSRIA DO PATRIMNIO FAMILIAR A unidade era, portanto, um princpio constitucional da famlia de Antigo Regime. Este apelo da unidade fazia-se sentir no apenas enquanto su- jeitava todos os membros da famlia direco nica do pater, mas tambm enquanto favorecia modelos de assegurar a unidade da famlia, mesmo para alm da morte deste. Referimo-nos, antes de mais, ao instituto da primogenitura, cuja difu- so se explica, porventura, por ingredientes da tradio judaica (testemunhados pelas Escrituras; cf. Exodus, 13, 22) e feudais. A raiz do direito dos primogni- tos a encabearem a comunidade familiar estaria no facto de, por presuno que decorria da natureza, o amor dos pais ser maior em relao ao filho mais velho, bem como no carcter ungido e quase sacerdotal do filho mais velho no Antigo Testamento. O carcter antropolgico e quase divino deste fundamento dos di- reitos de primogenitura fazia com que estes fossem inderrogveis (salva justa causa) quer pelo pai, quer pelo rei. Na poca moderna, porm, a antiga dignidade natural ou divina dos direitos dos primognitos j era negada por muitos, que os fundavam antes num particular uso de certas naes quanto s regras de sucesso de determinados bens, de acordo com a sua natureza (caso dos bens feudais) ou com a vontade do um seu dono (caso dos morgados) 373 . E, de facto, na Europa ocidental, o seu mbito reduzia-se, praticamente, ao direito feudal (caso dos feudos indivis- veis) e, na rea hispnica (ou de influncia hispnica, como em certas zonas de Itlia), aos morgados (e, at certo ponto, aos bens enfituticos) 374 .
369 Administrando os seus bens com bastante liberdade (Ord. fil, IV, 48; 60; 64; 66 (cf. Pascoal de MELO, 1789, IV,7,4 (e respectivas notas de Lobo); representando-a em juzo. (Ord. fil., III,47) 370 Cf. Ord. fil., IV, 103, 1; mulher e s suas criadas, mesmo para alm das foras do dote. (FRAGOSO, 1641, III, l.3,d.4, 1, n. 9, p. 172) 371 Cf. Ord. fil., V, 36,1; 95, 4. A propsito da moderao dos castigos, Pascoal de Melo comenta que, em Portuagl, mais nas classes populares do que nas elevadas, o castigo frequentemente dege- nera em sevcias, por causa das quais quotidianamente se afadigam os juzes. (1789, II, 7, 2) 372 SAN JOSE, 1791, tr. 34, II, n. 151. 373 Embora tal uso atribusse ao primognito uma certa preeminncia e dignidade (PEGAS, 1685, cap. 1, n. 3 ss.; Fragoso, 1641, p.3, l.9, d.20, 1, n. 8, pg. 576). 374 Sobre o princpio da primogenitura na histria do direito europeu, Gilissen, 1988. 681 s.; para Portugal, ibid., 694 ss.. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 161 Nestes casos, porm, a indivisibilidade do patrimnio familiar (e a unidade familiar a que isto fora, com o realce dos direitos e deveres recprocos dos familiares que vivem na sombra do administrador do vnculo) j tem menos a ver com a unidade natural da famlia do que com as vantagens polticas (do ponto de vista familiar, mas tambm do ponto de vista da coroa) da indiviso dos bens das casas e da sua conservao numa certa linha sucessria. Do ponto de vista das famlias, porque a indivisibilidade do patrimnio vinculado evita no apenas o olvido do nome 375 e gesta familiares, mas tambm a disperso dos prprios membros da famlia, j que estes ficam economicamente dependentes do administrador do morgado. Do ponto de vista da coroa, porque, justamente em virtude deste ltimo facto, obtm o encabeamento do auxilium das fam- lias (maxime, das famlias nobres) num nmero relativamente pequeno de inter- medirios. (cf. Pegas, 1685, cap. 2, n. 5; Ord. fil., IV, 100,5; Lobo, Morgados, II, 4) 376 O carcter civil e no natural dos morgados realado ainda mais na literatura ps-iluminista 377 , que propende fortemente a consider-los anti- naturais, justamente por ofenderem a igualdade de direitos entre todos os fi- lhos 378 que, ele tambm, decorria do princpio natural da unidade da famlia, embora entendido de outro modo. Do carcter civil e poltico (i.e., artificial) dos morgados seguia-se que a sua criao dependia apenas do prudente arbtrio do instituidor (cf. Frago- so, 1641, p.3, l.9, d.18, 1, n. 11), estando, portanto, aberta a nobres e plebeus, com a nica limitao de que a instituio devia ter a opulncia adequada aos fins por ela visados. 6.11 ENTRE A UNIDADE DA FAMLIA E A IGUALDADE DOS FILHOS Com a contnua aristocratizao do pensamento social durante os s- culos XVII e XVIII, com o progressivo realce dos direitos de todos os filhos herana 379 e com o advento das concepes individualistas quanto liberdade de
375 Da que, em geral, se exclussem as mulheres da sucesso dos morgados, dada a sua incapaci- dade para transmitir o nome: a famlia aumenta pelos vares em dignidade e honra e destri- se e extingue-se pela mulheres; e por isso se diz que as mulheres so o fim da famlia. (REINOSO, Miguel de. Observationes..., cit., 14, ns. 9/11) 376 Este modelo de encabeamento era conhecido noutros domnios, nomeadamente, no da recep- o de rendas e tributos, como forma de reduzir o peso do governo. 377 Cf. Lobo, 1814, 6 ss., insistindo na origem hispnica da instituio (em Portugal, L. 15.9.1557; Ord. fil., 100, 4; em Castela, Leis de Toro [1535] e Nova rec., V,7.). Para Castela, v. o livro fundamental de Bartolom Clavero, Mayorazgo. Propriedad feudal en Castilla. 1369- 1836, ed. alt., Madrid, Siglo XXI, 1989. 378 FILANGIERI, Gaetano. Scienza della legislazione, 1780, I,18,10; cf., para a discusso, LOBO, Morgados, II, 1-18. 379 J no direito seiscentista portugus, os direitos dos filhos eram acautelados: a livre instituio s se admitia pelas foras da quota disponvel (tera); no caso de a instituio se fazer em prejuzo da quota legitimria dos filhos, carecia-se de um acto de graa do rei (por intermdio Antnio Manuel Hespanha 162 disposio dos bens e vantagem (econmica e fiscal) da sua circulao, refor- a-se a tendncia para restringir, em nome da natureza da famlia, a liberdade de instituir morgados queles casos em que o interesse pblico justificasse os pre- juzos decorrentes da vinculao. Permitir ou no a vinculao passa a depender do modo como se en- tenda o equilbrio justo entre a igualdade natural dos filhos, a poltica de reputao das famlias e a poltica da repblica. A primeira, hostil aos mor- gados, a segunda, buscando-os como meio de adquirir ou manter o lustre social; a terceira, procurando combinar as vantagens fiscais e econmicas da circulao dos bens com as a existncia de uma nobreza poderosa em volta do trono. J no sc. XVI, Lus de Molina exigia que a autorizao rgia para instituir morgados em prejuzo dos restantes filhos apenas fosse concedida no caso de o instituidor ser nobre ou de qualidade e riqueza (MOLINA, 1573, L. 1, cap. 14, n. 8). Pois as famlias de humilde ou obscura origem, nada tinham a perpetuar, antes procurando nos morgados um meio de, confundindo a natureza, se insinuarem entre os nobres (cf. LOBO, 1814, I, 12 e lit. cit.). Esta poltica das famlias devia ser corrente, pois Lobo, justificando as medidas restritivas tomadas no tempo de Pombal, fala de huma geral mania de instituir vinculos em predios de ridiculos rendimentos (idem, 14), apesar das limitaes que al- guma doutrina (no dominante no foro) tendia, como vimos, a introduzir. apenas com as leis de 3.8. e 9.9.1770 que a poltica da repblica impe s polticas das famlias um equilibrado respeito pela direitos naturais de todos os filhos herana, concretizando as condies (quanto qualidade das pessoas e quanto importncia dos bens vinculados) juridicamente necessrias, para que os morgados anteriores subsistam ou outros novos se possam instituir 380 . 6.12 OUTRAS FIDELIDADES DOMSTICAS Famlia era, no entanto, uma palavra de contornos muito vastos, nela se incluindo agnados e cognados, mas ainda criados, escravos e, at, os
do seu tribunal de graa, o Desembargo do Pao), por se tratar de uma derrogao dos direitos dos filhos (PEGAS, 1685, cap. 3, ns. 1 e 2). 380 V. comentrio detalhado em Freire, 1789, III, t. 9 e Lobo, 1814, II, 13 ss.; III (max., sobre as categorias admitidas de nobreza, 6 ss.; sobre as qualidades dos comerciantes, agricultores [no os da pequena agricultura ao norte do Tejo, mas os da grande agricultura do Alentejo] e letra- dos que podiam instituir morgados, v. 13 e 16). Esta lei alargava ainda a necessidade de licena rgia a toda e qualquer instituio de morgado (n. 13) e reduzia a uma nica (a da Ord. fil., IV,100) a frmula de sucesso nos morgados (n. 10). Esta ltima disposio implicava, v.g., a revogao da legislao anterior que impedia a unio de morgados, a exluso ou prejuzo das mulheres da sucesso nos vnculos, a excluso de cristos novos. Note-se, em todo o caso, como a interpretao que desta ltima regra faz Lobo (ao admitir substituies fideicomissri- as complementares vocao sucessria estabelecida na lei, nos termos da Ord. fil., IV, 87; cf 1814, cap. 9, 15 ss.), lhe tira muito do seu alcance. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 163 bens. La gente que vive en una casa debaxo del mando del seor della, eis como define famlia o Dicionario de lengua castellana, da Real Academia de Historia (1732), invocando as Part., 7, tit. 33, l. 6: Por esta palabra familia se entiende el seor de ella, e su muger, e todos los que viven so el, sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos e los servientes e otros criados, ca familia es dicha aquella en que viven mas de dos homes al mandamiento del seor. Mas acrescenta, em entradas seguintes, outras acepes: nmero dos criados de algum, ainda que no vivam dentro da casa; a descendncia, ascendncia, ou parentela de alguma pessoa; o corpo de alguma religio ou comunidade; o agregado de todos os criados ou domsticos do rei; fazendo ainda equiparar familiar a amigo 381 . Em relao a toda esta universalidade valiam os princpios inicial- mente enunciados, nomeadamente o da unidade sob a hegemonia do pater, ao qual incumbiam direitos-deveres sobre os membros e as coisas da famlia. Era assim quanto aos criados, ligados ao dominus por uma relao que excedia em muito a de um simples mercenariato, aparecendo envolvida no mun- do das fidelidades domsticas. No que o direito portugus conhecesse ainda a adscrio (cf. Ord. fil., IV, 28). Mas as relaes entre o senhor e os servos des- envolviam-se no ambiente da famlia patriarcal (da casa) que criava, de parte a parte, laos muito variados. Desde logo, criados (famuli, famlia) eram, tradicionalmente, aqueles que viviam com o senhor a bem fazer, ou seja, pelo comer e dormir. So quase apenas estes que as Ord. man. (de 1521, IV, 19) consideram, no lhes reconhecendo (como, de resto, acontece com o direito comum) direito a recla- marem uma soldada. Apesar da inverso verificada com as Ord. fil. que pas- sam a reconhecer um direito geral a um salrio e reflectem o advento de um mundo (urbano ?) muito mais expandido de relaes mercenrias de trabalho (cf. IV, 32 ss.) , a doutrina continua a resistir a integrar as relaes domsticas de trabalho no mercado do trabalho e distingue os criados domsticos, segun- do o modelo tradicional 382 cujo direito ao salrio entende estar dependente de uma longa srie de avaliaes arbitrrias (cf. o comentrio de Silva 1731 a Ord. fil., IV, 30) dos trabalhadores mercenrios externos. Os laos de vinculao pessoal que se traduziam, nomeadamente, num muito dbil direito ao salrio (ou, pura e simplesmente, na sua ausncia) e na necessidade de licena do se- nhor para abandonar a casa existiam tambm no caso dos criados dos corte- sos e nos acostados, ou seja, daqueles que tivessem recebido do senhor al-
381 Sobre o conceito de famlia v., ainda, MONTEIRO, 1993, 279; e, do mesmo autor: Casa e linhagem..., cit., Penlope, 12(1993), 43 ss. 382 Domestici sunt illi, qui cum aliquo continue vivunt, data aliqua inferioritate, ad unum panem, & ad unum vinum (domsticos so aqueles que vivem com algum, implicando alguma inferi- oridade, por um po e um copo de vinho. PEGAS, 1789, III, ad I,24,gl.20, n.2); cf. tambm REINOSO, 1625, ob. 32, n. 4 e Ord. fil., II,11. Antnio Manuel Hespanha 164 gum benefcio 383 . Apesar de Melo Freire (um individualista) considerar estas leis feudalisantes e cadas em desuso (1789, II,1,16, in fine), Lobo (um tradi- cionalista) censura-o asperamente por isso, continuando a propor um modelo pratriarcal das relaes entre senhores e criados 384 . A contrapartida deste mesmo sentimento de uma ntima comunicao entre senhor e criado era constituda pelas isenes de que gozavam os criados de eclesisticos e nobres (Ord. fil., II, 25 e 58) e o facto comum de se pedirem ao rei mercs para os seus criados 385 . 6.13 A FORA EXPANSIVA DO MODELO DOMSTICO Muito do imaginrio e dos esquemas de pensamento a que acabamos de nos referir transvasavam largamente o domnio das relaes domsticas, apli- cando-se, nomeadamente, ao mbito da repblica. Como se diz na poca, sendo a casa a primeira comunidade, as leis mais necessrias so as do governo da casa (NATIVIDADE, 1653, op. I, cap. 1, p. 2, n. 10); e sendo, alm disso, a famlia o fundamento da repblica, o regi- me (ou governo) da casa tambm o fundamento do regime da cidade. Este tpico dos contactos entre casa e repblica e, consequentemente, entre a oeconomia, ou disciplina das coisas da famlia, e a poltica, ou disciplina das coisas pblicas 386 ) , a que a literatura recente tem dado muito destaque 387 , explica a legitimao patriarcal do governo da repblica, em vigor durante quase todo o Antigo Regime, bem como o uso da metfora do casamento e da filiao para descrever e dar contedo s relaes entre o prncipe e a repblica e entre o rei e os sbditos. E constitui tambm a chave para a compreenso, num plano eminentemente poltico, de uma grande parte da literatura que, aparentemente, se dirige apenas ao governo domstico. Zona de expanso do modelo domstico tambm o domnio das re- laes internas comunidade eclesistica 388 . No s a Igreja concebida como uma grande famlia, dirigida por um pai espiritual (Cristo ou o seu vigrio, o Papa [note-se o radical da palavra]) e regida, antes de tudo, pelas regras do amor
383 Cf. Ord. fil., IV, 30: casamento, cavalo, armas, dinheiro ou outro qualquer galardo. Os criados dos estudantes, estavam obrigados a servir apenas pela roupa e calado; os msicos e cantores, apenas pela comida (FRAGOSO, 1641, p.3, l.10, d.21, 5); o mesmo valia para as criadas das monjas, pois se entendia que o eram com o intuito de ingressarem no convento (SILVA, 1731, IV, ad IV,29, pr., n. 28), para os aprendizes (idem, 30) e para os menores de sete anos, que ser- viam pela criao Ord. fil., IV,31,8). 384 Lobo invoca, significativamente, o direito dos Estados alemes que, como se sabe, conserva- ram at muito tarde o regime de servido e de adscrio. 385 Cf., em geral, sobre o tema, NATIVIDADE, 1653, op. XII. 386 Que Aristteles, sintomaticamente, considerara conjuntamente no seu tratado sobre a econo- mia. 387 V., por todos, FRIGO 1985a, 1985b, 1991; HESPANHA 1990; MOZZARELLI, 1988. 388 Cf., infra, A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 165 familiar (fraterna disciplina, fraterna correctio), como as particulares comuni- dades eclesisticas obedeciam ao modelo familiar. As congregaes religiosas chamavam- se casas; os seus chefes eram abades (palavra que significa pai) ou abadessas (ou madres), a quem os religiosos deviam obedincia filial. Os religiosos eram, entre si, frades (fratres, irmos) ou sorores (sorores, irms; ou, tambm, irms). Sobre eles impendiam incapacidades e deveres tpicos dos filhos famlia. A disciplina interna da comunidade era sobretudo nas congregaes femininas em que as madres no dispunham de jurisdio, por serem mulheres concebida como uma disciplina domstica, competindo aos superiores os poderes de que os pais dispunham em relao aos filhos. Tudo isto bastante para mostrar o papel central que, na imaginao das relaes polticas, desempenhado pelo modelo da famlia. Modelo que, por outro lado, obedece a uma impecvel lgica estrturante, fundada em cenrios de compreenso do relacionamento humano muito profundamente ancorados nas sociedades europeias pr-contemporneas. 6.14 ORIENTAO DE LEITURAS O enquadramento deste tema numa histria ocidental da famlia pode ser feita com recurso obra de James Casey (CASEY, 1991), uma das mais actualizadas, equilibradas e sensveis ao contexto institucional. Quanto aos aspectos mais especificamente jurdicos, aconselha-se a consulta dos captulos respectivos de Gilissen 1989, bem como das notas do tradutor (da minha autoria) que os seguem; a se podem encontrar, tambm, exemplos textuais; para maiores desenvolvimentos, Coing 1985. Indicaes de bibliografia secundria portuguesa recente (geralmente so- bre aspectos parcelares) podem encontrar-se em Hespanha 1992 (p. 55 ss. e 68 s.). As fontes so, sobretudo, a literatura teolgica (comentrios ao sacra- mento do matrimnio 389 ) e a literatura jurdica (da qual destacamos, como snte- se, o aqui tantas vezes citado Baptista Fragoso). Mas a literatura econmica
389 Dos portugueses, para alm dos respectivos captulos dos compndios gerais ou pronturios de teologia moral (dos quais destaco, Manuel Loureno SOARES [1590-...]: Principios, e deffi- nies de toda a teologia moral muito proveitoso e necessario, Lisboa, 1642; Angelo de SANTA MARIA [1678-1733]: Breviarii moralis Carmelitani partes. Ulysipone, 1734-1738, 7 tomos; Rebelo BAPTISTA: Summa de theologia moral. Ulysipone, 1728; Bento PEREIRA, S.J.: Elucidarium theologiae moralis, Ulysipone, 1671-1676; Joo PACHECO: Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1739; Manuel da Silva de MORAIS: Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1732; Tom Botelho Chacn: Compendio de theologia moral, Lisboa 1684), v. Manuel Loureno SOARES: Compendium de sacramento matrimonii tractatus Thomae San- ches Jesuitae alphabeticum breviter dispositum. Ulysipone, 1621 (trata-se de uma adaptao de um tratado clebre, aparentemente com grande influncia em Portugal): Barbosa Machado d not- cia de outros tratados manuscritos sobre o matrimnio (v.g., de Amaro de Aregas, Manuel Jorge Henriques). Antnio Manuel Hespanha 166 (como ANDRADE, 1630; BARROS, 1540; MELO, 1651; e NATIVIDADE, 1653) pode fornecer sugestes com uma tonalidade diferente. REFERNCIAS ANDRADE, Diogo Paiva de. Cazamento perfeito em que se contem advertencias muy importantes para viverem os cazados em quietao e contentamento. Lisboa, 1630. ANTOINE, Gabriel, S.J. Theologia moralis ad usum parochorum & confessariorum. Romae, 1741. BARROS, Joo de. Espelho de cazados, Porto, 1540. CASEY, James. Histria da famlia. Traduo de port. The history of the familily, 1989). Lisboa: Teorema, s./d. [1991]. CHAVES, Castelo Branco (Org.). O Portugal de D. Joo V visto por trs forasteiros. Lisboa: Biblioteca Nacional, 1989. COING, Helmut. Europisches Privatrecht. Band I. lteres Gemeines Recht (1500 bis 1800). Mnchen: C. H. Beck, 1985. CORDEIRO, Antnio. Resoluoens theojuristicas. V. De morgados, ou capelas vinculadas, Lisboa Occidental, 1718. FERNANDES, Maria de Lurdes C. As artes da confisso. Em torno dos manuais de confesso- res do sc. XVI em Portugal. Humanstica e teologia. 11(1990) p. 47-80. FRAGOSO, Baptista. Regimen reipublicae christianae. Lugduni, 1641-1652. FREIRE, Pascoal de Melo. Institutiones iuris civilis lusitani. Conimbricae, 1789. FRIGO, Daniela. Il padre di famiglia. Governo della casa e governo civile nella tradizione dell oeconomica tra Cinque e Seicento, Roma, 1985. FRIGO, Daniela. La dimensione amministrativa nella riflessione politica (secoli XVI-XVIII), C. Mozzarelli (Ed.). L'amministrazione nell'Italia moderna. Milano-Giuffr, 1985, v. 2, I, p. 21-94. _______. Disciplina rei familiariae: a economia como modelo administrativo de Antigo Regime, Penlope, 6(1991). GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 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IV (O Antigo Regime, dir. A. M. Hespanha), p. 279- 282. MOZZARELLI, Cesare, (Ed.). Famiglia del principe e famiglia aristocratica. Roma: Bul- zoni, 1988. v. 2. NATIVIDADE, Fr. Antnio da. Stromata oeconomica totius sapientiae. sive de regimini domus, Olysipone, 1653. PASCOAL, Jos de; MELO, Freire dos Reis. Freire, Pascoal de Melo. PEGAS, Manuel Alvares. Commentaria ad Ordinationes, Ulysipone, 1669-1703. v. 14. _______. Tractatus de exclusione, inclusione, successione et erectione maioratus, Ulys- sipomne 1685. REINOSO, Miguel de. Observationes praticae, Olyssipone, 1625. SILVA, Manuel Gonalves da. Commentaria ad Ordinationes, Ulysipone, 1731-1740. v. 4. SAN JOSE, Antonio de. Compendium sacramentorum in duos tommos distributum universae theologiae moralis quaestiones, Pampelonae, 1791. Antnio Manuel Hespanha 168 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 169 7 A NOBREZA NOS TRATADOS JURDICOS DOS SCULOS XVI A XVIII Num livro recente, Monique Saint Martin 390 tenta definir o espao da nobreza na sociedade francesa contempornea: os processos sociais de construo de uma distino, a gesto grupal dessa distino e os efeitos de hierarquizao social que dela decorrem. Na sociedade de Antigo Regime, o espao da no- breza existia tambm. Mas as categorias da distino, os planos da sua emergncia, os processos da sua institucionalizao e os efeitos taxinmicos dela decorrentes eram, de todo, outros. No texto seguinte, apenas exploramos essa diversidade para um plano particular de emergncia da distino - a doutrina jurdica. Justamente um plano que desapareceu na constituio do espao actual da nobreza, embora nem sempre seja suficientemente realada a importncia deste facto na diferena entre as arquitecturas e as dinmicas dos processos de distino social nas sociedades contempornea e de Antigo Regime. 7.1 DIREITO E CLASSIFICAES SOCIAIS O facto de as distines sociais serem construdas (tambm) pelo di- reito - como acontece at instaurao da igualdade dos cidados perante a lei relevante de (pelo menos) dois pontos de vista. Um deles, o mais evidente, relaciona-se com a sua particular eficcia social, i.e., com o facto de elas ganharem, ento, efeitos de direito. No certo que as possibilidades de imposio coactiva de tais efeitos de direito lhes garantam uma grande eficcia social vivida; pontos de vista recentes de historiadores e socilogos realam justamente o carcter marginal do direito, enquanto ordem coercitiva. Mas a coercibilidade dos efeitos de direito, como horizonte virtual, potencia a sua aceitao social espontnea; i.e., inde-
390 SAINT-MARTIN, 1993. Antnio Manuel Hespanha 170 pendentemente da possibilidade ou da vontade dos poderes de tomarem a peito a sua imposio coactiva. Por outro lado, o estatuto discursivo dos textos jurdicos potencia enormemente a sua disseminabilidade social. Por um lado, os textos jurdicos traduzem, de forma compactada, aforstica, compreenses (teolgicas, filosfi- cas, ticas) muito elaboradas sobre a sociedade. Por outro, fornecem normas e esquemas classificativos claros e ntidos. Finalmente, so actuados com um forte envolvimento cerimonial e litrgico que aumenta o seu impacte educador. Mas o carcter jurdico destas classificaes tem ainda importncia num outro plano: ou seja, enquanto atribui competncias privativas a certos actores sociais para gerirem as (ou mediarem a gesto das) taxinomias. Na poca moderna, esta mediao compete menos coroa do que aos juristas, como ve- remos, muito claramente, no caso da tradio jurdica portuguesa. Uma questo suplementar saber de que lgica classificativa so os juristas subsidirios ao efectuar estas distines de categorias sociais. Neste artigo, suspendemos (no sabemos ainda se apenas provisoriamente) a referncia a uma lgica social, ficando-nos, como se ver, pela descrio de uma lgica quase exclusivamente textual. As concesses que fazemos a uma sociologia mais clssica (i.e., mais dominada pelas determinaes extratextuais) dos textos so apenas duas. Por um lado, a de salientar os ganhos de poder social que ad- vm aos juristas (face sociedade e face coroa) pelo facto de institurem, a partir, pelo menos, dos finais do sc. XVI, a primazia de uma classificao dou- trinal sobre uma classificao legal. Por outro, a importncia que a dominncia atribuda a um critrio (de origem doutrinal) de definio da nobreza - a publica aestimatio, a reputao pblica tem na abertura do discurso jurdico a determi- naes classificativas vividas, atenuando, neste caso, o poder de ordenao soci- al dos critrios genricos formulados na literatura jurdica. 7.2 NATUREZA DAS CLASSIFICAES Nobre e nobreza so termos muito pouco utilizados nas categorias da lei portuguesa na primeira fase da poca moderna. Num repertrio das Orde- naes Filipinas (1604), a palavra nobre aparece uma vez 391 , tal como a pala- vra nobreza 392 . O seu antnimo, peo, aparece com bastante frequncia. A categoria genrica de pessoas honradas (tambm) raramente referenciada 393 . Na classificao legal, existia pois uma categoria comum de peo 394 , a que se opunham distintas categorias privilegiadas.
391 A propsito de um texto que fala de boa linhagem (Ord. Fil, I, 74, 1). 392 A propsito dos brases como smbolo de nobreza e honra (Ord. Fil., V, 92, pr.). 393 Ord. Fil, I, 78, 3. 394 No seio de categoria de peo existia ainda a de mecnico ou pessoal vil. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 171 Num repertrio de legislao dos incios do sculo XIX, a palavra j muito mais comum, como elemento de uma classificao fundamental entre os sbditos (nobre/no nobre). No plano das taxinomias textuais, a emergncia da categoria nobre pode ser descrita como a recepo pela literatura jurdica portuguesa de uma oposio bi-polar existente na literatura do direito comum italiano e que era estruturante (nobiliese non nobiles [ignobles], sanior et melior pars vilior et peius pars). O primeiro problema produzido por estas classificaes textuais seria ento o da arqueologia desta taxinomia bipolar no interior da cultura jurdica (ou, simplesmente, da cultura) medieval e moderna. Segundo o direito romano (D., 50, 16, 238) 395 , os homens ou so no- bres ou plebeus. Esta classificao passaria para o direito comum. A origem da distino bipartida obscura. Invocam-se as Sagradas Escrituras, bem como Aristteles. Mas, quer num caso quer noutro, podem encontrar-se classificaes bastante mais matizadas. Em qualquer delas, a oposio entre os virtuosos e os privados de virtude parece decisiva. Mas tambm claro que havia diversas virtudes e que elas no s nem sempre coexistiam como nem sempre estavam ausentes numa mesma pessoa. As Siete Partidas (II, 21, 2) inauguram os ttulos respeitantes s dis- tines do pueblo natural pela bem conhecida classificao tripartida (los tres estados porque Dios quiso que se mantuviese el mundo (defensores, oradores, labradores)). Mas, depois, quando se trata de explicar as qualidades requeridas queles a quem cabe em particular a defesa da terra natural, esta classificao limitada a uma outra que tomava como distino maior a distino entre cava- leiros e nobles omes e os outros. Depois de discorrer sobre as virtudes primevas dos cavaleiros nobres (capacidade de sofrimento, percia militar e dureza de corao), as Partidas fixam-se no critrio de distino que acabou por prevale- cer, el buen linaje: Por eso los llamaron fijos dalgo, que muestra tanto como fijos de bien (II, 21, 2). A qualidade principal deste grupo seria a gentileza, que lhe adviria por trs vias: pela linhagem, pelo saber e pela bondade de cos- tumes e maneiras. Assim, embora esta gentileza se reportasse a virtudes pesso- ais, podia adquirir-se pelo sangue. E, segundo as Partidas, tal era mesmo a fonte principal da nobreza: E como quer que estos que lo ganan por sabiduria, e por su bondade, son por derecho llamados nobles e gentiles, mayormente lo son aquellos que lo han por linaje antiguamente: e fazen buena vida. E porende son mas encargados de fazer bien: e de guardarse de yerro, e de mal estana. Ca non tan solamente, quando lo fazen, reciben dao, e verguena ellos mismos: mas aquellos onde ellos vienen (II, 21, 2). E, por isso, os fijos dalgo deveriam
395 No direito justiniano havia outras classificaes mais pormenorizadas das pessoas. A oposio nobilis-ignobilis no abarca, de resto, o imaginrio das trs ordens. Antnio Manuel Hespanha 172 ser escolhidos entre aqueles que vengan de derecho linaje, de padre e de abuelo, fasta nen el quarto grado 396 . A importncia das Partidas que constituem uma fonte de referncia para a doutrina hispnica, sobretudo castelhana, sobre a nobreza durante as po- cas medieval e moderna , portanto, de ter fixado uma taxinomia social bipar- tida e de, quanto ao conceito de nobreza, ter optado, decisivamente, por um critrio linhagista. A segunda questo respeitante noo jurdica de nobreza nos trata- dos jurdicos portugueses da poca moderna saber como e por que se impe a classificao binria num imaginrio mais matizado como o do direito e das instituies portuguesas nos finais da Idade Mdia 397 . Ou seja, como e por que que os juristas no se contentaram com as classificaes encontradas nos textos da lei portuguesa e porque que desenvolveram um esforo continuado para reconstruir os dados legislativos segundo uma nova, e at ento inexistente, taxinomia. O que que justifica tal esforo? Porque se trata com efeito de um es- foro, muitas vezes penoso, o reduzir as classificaes da lei, de cinco ou seis classes, a uma classificao binria. O sentido das classificaes jurdicas (as qualificaes) descrever uma situao de facto (Tatsbestand, fattispecie) para lhe fazer corresponder uma consequncia jurdica (neste caso, um privilgio, uma iseno). Ora, as consequncias dos estados da nobreza, no direito portugus, eram descritas pela prpria lei, com a ajuda das qualificaes tradicionais. Isto , para aplicar as leis das Ordenaes no era necessrio inventar uma nova classi- ficao, nem sequer dar-se ao trabalho de recomposio taxinmica que da decorria. Porqu, ento, procurar outros parmetros classificatrios, outros esta- dos da nobreza, cujos contedos normativos no estavam previstos na lei? Tomemos um tratado sobre a nobreza de finais do Antigo Regime 398 . A, o conceito de nobreza um arquiconceito (uma metacategoria) que agrupa todas as pessoas honradas, ou seja todas as pessoas distinguidas por um qualquer dos antigos estados de nobreza. Na poca, uma tal operao de sntese conceptual tinha-se tornado til na medida em que algumas leis dos finais do sc. XVIII utilizavam j o conceito de nobreza, fazendo-lhe corresponder, portanto, consequncias normativas. Mas, alm disso, da nova categoria de nobreza decorria uma maior economia dog-
396 Cf. para um comentrio, o comentrio de Gragorio LOPEZ, ou OTALORA, 1553, fl. 13. 397 As classificaes a que me refiro encontram-se j nas Ordenaes Afonsinas (1446). Mais tarde foram refeitas pelos Regimentos da corte na segunda metade do sculo XVI (c. 1572). Seria, todavia, necessrio estudar as relaes entre as taxinomias jurdicas e cerimoniais da nobreza portuguesa com as das Partidas, em Castela, bem como as dos regimentos cortesos do sculo XVI com os da corte espanhola dessa poca. 398 Tratado Jurdico das Pessoas Honra das [?]. Lisboa, 1851. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 173 mtica, pois o conceito permitia referir, de forma sinttica, todos os antigos graus, atribuindo-lhes, como mnimo, o conjunto de privilgios gozado pelo grau mais inferior (como privilegiado, vereador, escrivo da cmara) 399 . De tal modo que, dizendo, em geral, que algum era nobre, se dizia que tinha, pelo menos, os privilgios e isenes da mais modesta das categorias particula- res de pessoas privilegiadas previstas na lei 400 . Com efeito, parece que o interesse suplementar desta nova entidade taxinmica geral era permitir precisar a extenso da aplicao de normas que geravam consequncias normativas ao facto, em geral, de ser nobre. Que normas? Dado que o conceito de nobreza no existia na legisla- o, era necessrio encontr-las fora. Tratava-se, antes de mais, de princpios de direito comum, muitas ve- zes bastante vagos, como o que media a punio das injrias pela categoria dos ofendidos (cf. Ord. Fil., V, 16, 1), o que reservava o governo ou os postos de distino do exrcito aos nobres. Ou, sobretudo, aquelas que concediam a no- breza, sem mais, a determinados ofcios ou funes ou que exigiam nobreza para ascender a certas dignidades. Tratava-se, depois, de normas que falavam de pees por exemplo das cartas de foral criando os impostos que s se aplicavam aos pees e que exigiam portanto, uma definio en creux desse estado, que no existia seno por oposio ao estado privilegiado ou honrado. Em rigor, no se tratava de definir estados de nobreza, como notaram muito bem os juristas dos finais do sculo XV. Diziam eles que, para provar que no se era plebeu, no era necess- rio provar nobreza, mas apenas justamente que no se era plebeu (ou seja, que se detinha um privilgio) 401 . Nos finais do sculo XVIII, o interesse do conceito de nobreza (no sentido mais amplo do termo) era ento 402 : Determinar o mbito de aplicao das normas de direito comum que estabeleciam privilgios genricos para os nobres 403 ou que exigiam nobreza para o desempenho de certas funes;
399 Cf. Ord. Fil., I, 66, 42; V, 120; V, 138. 400 Ser ouvido em casa pelos juzes (Ord. Fil., I, 78, 3; ser punido mais docemente ou com penas no degradantes (Ord. Fil., V, 2, pr.; V, 138, pr.); excluir da herana os filhos bastardos no le- gitimados (Ord. Fil., IV, 92, 1). 401 Este raciocnio leva admisso de uma tripartio que no existia no direito comum (e a que nos referiremos mais tarde) a que distingue nobres, plebeus e estado do meio. Com efeito, segundo o direito real portugus (v.g., Ord. Fil., IV, 92, 1) existiria um estado do meio entre nobre e pees, o daqueles que tm por hbito montar a cavalo. O estado nobre seria ocu- pado por aqueles a quem o esplendor do sangue torna ilustres; v. infra, e PHAEBUS, 1619, dec. 155, ns. 6/7. 402 V. MELO FREIRE, 1789, II, 3, 63. 403 Como, por exemplo, a preferncia na nomeao para cargos de governo. Antnio Manuel Hespanha 174 Determinar quem pagava certos impostos quando o foral no obrigava seno os pees 404 ; Definir quem podia aceder aos hbitos das ordens militares que exigiam nobreza; Estabelecer a extenso da iseno das fintas e encargos pessoais dos concelhos, tais como servir de tesoureiro, conduzir os prisio- neiros etc. (Ord. Fil., I, 66, 42) 405 ; Isentar das penas infames (forca, chicote, galeras) 406 ; Estabelecer a extenso da excluso dos bastardos 407 ; Estabelecer a capacidade de instituio de morgadios (C.L. Agosto 1770, 15); Autorizar a caa no distrito da corte (A. 1 .7.1776, 4). Salvo no que diz respeito s normas genricas do direito comum, no se pode, portanto, dizer que fossem de extraordinrio relevo, quanto aos seus resultados prticos, os privilgios concedidos nobreza, embora o mesmo no se possa dizer, eventualmente, da sua importncia simblica. O que nos animaria a dizer que a importncia social desta distino no era sobretudo devida aos seus efeitos jurdicos, representando estes, antes, uma marginal, mas emblemti- ca, formalizao de uma marcao social visvel, sobretudo, noutros sistemas simblicos.
404 CABEDO, 1601, II, ar. 68 (fidalgos e nobres no pagam oitavo); PHAEBUS, 1619, I, ar. 65 (os nobres no pagam nem jugada nem outras coisas, que pago os pies). 405 Fidalgos, cavaleiros e escudeiros de linhagem ou de criao, pessoas de maior qualidade que as anteriores [doutores, licenciados, bacharis em teologia, direito ou medicina, que forem feitos por exame em estudo geral, juzes, vereadores, procuradores e tesoureiros dos conse- lhos], pobres de esmola e outros privilegiados, no devem ser enforcados, mas decapitados, Phaebus, 1619, 1, dcc. 18, as. 2/6 (fonte de direito comum: Brtolo in 1. capitalium, D. de poe- nis). Devem ser menos punidos tanto na imposio da pena como na execuo, Phaebus, 1619, I, dec. 18, ns. 3. Cf. Ord. Fil, V, 25; V, 120. So escusos de priso (presos em ferros: Ord. Fil, V, 120): fidalgos (de solar ou assentados nos livros), desembargadores, doutores em leis ou em medicina, juzes formados (mas no os ordinrios, MELO FREIRE, 1789, II, 3, 14), cava- leiros fidalgos, ou confirmados, e de ordens militares, escrives da fazenda e cmara. So escu- sos de pena vil (aoites, barao e prego: Ord Fil., V, 138): escudeiros, moos da estrebaria real (ou de dignitrios at conde, conselheiro e prelado), pagens de fidalgos assentados, verea- dores e seus filhos, procuradores dos concelhos, mestres e pilotos de navios reais de gvea ou de quaisquer navios de mais de cem tonis, amos ou colaos de desembargadores ou de cava- leiros de linhagem, pessoas que tenham cavalo, mercadores de mais de 100 000 ris. 406 Excepciona no caso de pena de lesa-majestade, divina ou humana (Ord. Fil., V, I ss.), erro de oficio, falncia fraudulenta (cf. Ord. Fil., V, 66). 407 Ord. Fil, IV, 92, 1 (dec. de 1620, PHAEBUS, 1619, I, dec. 106). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 175 7.3 O IMAGINRIO NOBILIRQUICO Como quer que seja, esta distino entre nobres e plebeus estava bem trabalhada pelos juristas, que lhe inventaram uma origem e um imaginrio, en- volvendo-a numa completa construo terica. Para eles, a distino e a hierarquizao entre as coisas criadas decor- rem da prpria ordem da criao. Foi esta que deu a umas coisas a primazia sobre as outras, em razo da utilidade ou da beleza (ratione utilitatis vel pul- chritudinis). Da que a nobreza pudesse ser considerada, neste sentido, como um facto de natureza (falando-se, ento, de nobreza natural) 408 residindo mesmo nas coisas inanimadas (ouro, pedra s preciosas), ou nos animais desprovidos de ra- zo (falco, boi, leo). Nos homens, como nas coisas da natureza, esta nobreza natural derivaria da virtude, nomeadamente daquela virtude que torna algum ou alguma coisa apto a dominar (ARISTTELES, Poltica, IX; tica, IV). Como dir Brtolo (citado por OTALORA, 1553, fl. 15 v.), a nobreza reside naquele hbito electivo [i.e., naquela habituao de bem decidir] acerca das coisas que respeitam preeminncia e ao domnio. Neste sentido, a nobreza natural irrenuncivel, pois ningum pode fugir sua prpria natureza 409 . Nesta nobreza natural se funda a nobreza poltica, de que os juristas se ocupam preferencialmente, e que aquela que, na repblica, serve para distin- guir o nobre do plebeu. A investigao sobre as suas fontes leva Antiguidade. Segundo Juan Arze de Otalora, Plato filiava-a: (i) na progenitura ilustre; (ii) na graa do prncipe; ou (iii) na fama de actos passados e feitos na guerra. J Aris- tteles (Poltica, 4) a fizera decorrer do nascimento, da riqueza e da virtude. (OTALORA, 1553, 16) Apesar de citarem todas estas opinies, e de raramente ousarem dis- cutir a preferncia terica atribuda nobreza que advm das virtudes (nobreza natural), os nossos autores, que eram juristas e no telogos ou moralistas, que se ocupavam da poltica e no da monstica, confrontaram-se com uma questo decisiva: formular critrios seguros e prticos para reconhecer nobreza. Ou seja, que a nobreza natural, a virtude, fosse a causa eficiente de toda a nobreza polti- ca ningum duvidava. S que a nobreza natural constitua um critrio escondido e sujeito a disputa. Esse era o seu principal defeito como critrio operacional de hierarquizao da repblica. Necessitava, portanto, como qualidade virtual, de um agente suplementar que a tornasse actual e visvel.
408 Brtolo (in alleg. lege prima, C. de dignitat.) que distingue entre nobreza teolgica (cf. S. Toms, Summa th., I.IIae, q. 1 10, correspondente ao estado de graa, nobreza natural e nobreza poltica. 409 A questo da irrenunciabilidade da nobreza coloca-se mesmo em face da nobreza poltica. Em geral, entende-se no se poder renunciar nobreza, mesmo por juramento. Porque, ao faz-lo, atentar-se-ia contra a ordem poltica e injuriar-se-ia toda o estado a que se pertencia. Do mesmo modo, o clrigo no pode renunciar ao seu estado. Cf. FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 154. Antnio Manuel Hespanha 176 Assim diz-se , a nobreza no se presume [...] pois no intrnse- ca natureza [comum] dos homens, mas atribuda [a alguns] por feitos ilustres, pelas letras, pela riqueza ou pela graa do prncipe (nobilitas non praesumi- tur [...] quia nobilitas non insit a natura, sed illustribus factis, litteris, divitiis, aut Principum gratia pariatur hominibus 410 ) e, assim, deve provar-se por indcios, fama e testemunhas de ouvir ou outras presunes (et sic probari debet, ex indiciis, fama, et testibus de auditu, & aliis praesumptionibus 411 ). Esse factor que tornava visvel (e, logo, politicamente, actual) a no- breza interior podia ser, desde logo, o prncipe, que, tal como Deus em relao s virtudes sobrenaturais, pode revelar virtudes polticas alis escondidas. Mas o mesmo pode ser feito pela fama e, ainda, por uma tradio familiar de virtude a linhagem ou gerao (cf. OTALORA, 1553, 14 v.). 7.4 TTULOS DE AQUISIO Daqui, a tipologia das vias de aquisio (talvez melhor, de manifesta- o, de demonstrao, de publicao) da nobreza. Comecemos pela graa do prncipe. Para Baptista Fragoso, que escre- ve em Portugal nos finais do sc. XVI, a nobreza concedida pelo prncipe no deixa de constituir, pela oposio nobreza interior, natural, uma nobreza ex- trnseca. a qualidade atribuda pelo que detm o principato, em virtude da qual o que a recebe assinalado como superior ao plebeu (nobilitas extrinse- ca 412 est qualitas illata per principatum possidentem, que quis acceptus osten- ditur ultra honestos plebeius. (Fragoso, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 131) Mas outros do aco do prncipe um carcter mais criador. Tal como Deus, ele seria a verdadeira causa eficiente da nobreza: Do mesmo modo que junto de Deus nobre quem Deus pela sua graa faz grato ao mesmo Deus, assim no mundo nobre quem o prncipe, por lei ou pela sua graa, faz grato ou nobre (BRTOLO, cit. por OTALORA, fl. 17 v). Por isso, larbitrium prin- cipis no teria limites. Uma ilustrao: apesar de a nobreza que decora um dou- tor se fundar na sua cincia, o prncipe poderia cri-los sem qualquer formalida- de, apenas pelo facto de os chamar doutores, tal como, na milcia, ele enobrecia um soldado, chamando-o cavaleiro 413 .
410 CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 10. 411 CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 12.; PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gi. 1, n. 7. V., ainda, nobilitas est qualitas extrinseca, cum a principio omnes aequalis conditionis homines estiterint, PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n.4. 412 Segundo Aristteles, virtude de antiga riqueza (Polit., IV, 8) ou dignidade dos antepassados (Rhetor., 15); mas agora, a nobreza induz-se do prncipe; tal a opinio de Baptista FRAGOSO, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 132. 413 FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 143/41. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 177 Em Portugal, o carcter constitutivo da graa rgia na outorga dos t- tulos particulares da nobreza era muito clara para os juristas. De facto, as Orde- naes no lidavam, como se viu, com a categoria genrica da nobreza, mas antes, com categorias particulares, ligadas a distines outorgadas pelo rei 414 . Por outro lado, estas categorias eram bastante arbitrrias, parecendo no conte- rem qualquer referncia a uma classificao natural ou linhagstica. A nobre- za pertence apenas ao rei, sendo uma superioridade real; e a nobreza surge de concesso rgia ou de privilgio (nobilitas ad solum Regem pertinet, & est superioritatis regalis: & nobilitas inducitur ex regis concessione, seu privile- gio), afirmam Jorge de Cabedo, escrevendo nos finais do sc. XVI 415 (CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 1), e Meichior Febo, um pouco mais tardio (PHAEBUS, 1619, I, d. 14) 416 . Baptista Fragoso, por sua vez, filia esta prerrogati- va rgia no prprio exemplo de Deus, ao criar os anjos como seres excelentes e ao atribuir-lhes uma hierarquia; de Deus teria passado aos reis deste mundo, a come- ar pelos do Antigo Testamento (Esther I, 6; Macabeus, 1) 417 . Entre esta nobreza dativa e a nobreza generativa no existiria nenhuma diferena (ibid., n. 138). An- tnio Gama ainda mais decisivo: ningum adquire nobreza por si mesmo, mas pela dignidade do ofcio ou por concesso real (nemo acquiritur nobilitatem a se ipso, sed a dignitate oficii, vel concessione regis). (GAMA, dec. 86, n. 5) Em todo o caso, o carcter eficiente da vontade do prncipe no deixa de se chocar com a ideia de que a nobreza um facto da natureza. E, por isso, a doutrina oscila entre a definio da concesso da nobreza pelo prncipe como um acto verdadeiramente constitutivo ou como um acto apenas ratificador de uma nobreza anterior, inscrita na ordem das coisas. Esta concesso real de nobreza tcita para aquele a quem o prncipe permite que esteja perto de si, nomeadamente os oficiais colaterais 418 ou outros oficiais rgios 419 . Tambm o fazia, chamando algum de nobre, concedendo
414 V.g., todas as categorias de fidalgos, cavaleiros e escudeiros da Casa Real (mais tarde, damas do Pao), fidalgos de cota de armas, [i.e., fidalgos a que o rei concedera cartas de braso], ca- valeiros das ordens militares, desembargadores, juzes, vereadores, capites de navios do rei. Excepo, no sentido de uma nobreza obtida expontaneamente (i.e., sem interveno rgia), eram os fidalgos de solar (que no se sabia, agora, ao certo o que fossem, no faltando quem os equiparasse aos senhores de terras; logo, de novo, a criaturas rgias), os mercadores de gros- so trato e os capites de navios de alto bordo. 415 Cita Brtolo: In Cod, XII, de dignitatibus, I. 1, n. 12; Baldo, in, 1. sacrilegii, C. de diversis rescript.; Chassaneus: Catalogus gloria mundii, p. VIII, cons. 17. 416 Cita Tiraqueilus, A. Gama, J. Cabedo, Paulo de Castro, e apoia-se num texto do livro de Esther, 6, n. 9 (Si honorabitur, quemcumque voluerit Rex honorare). 417 FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 137. 418 Adhaerentes lateri principis, & ei servientes in officio aliquo sunt nobilis. CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 4; Phaebus, 1619, I, d. 106, n. 38. Esta nobreza colateral no se estendia, no en- tanto, aos que exercem ofcios mecnicos (como cozinheiros ucheiros, moos de estrebaria etc.). Sobre a nobreza dos oficiais palatinos: v., com muitos detalhes: CARVALHO, 1634, n. 362 ss. 419 Cf. CARVALHO, 1634, n. os 405 ss.: governadores de armas das provncias (n. 405), regedor das justias (n. 406), presidente do Desembargo do Pao (n. 409), governador da Casa do Cvel e demais Relaes (n. 410 s.), conselheiros do rei (n. 413), chanceler-mor (n. 413), desembar- Antnio Manuel Hespanha 178 armas ou doando-lhe um senhorio com jurisdio 420 . Alguns inferiores ao prn- cipe teriam tambm o privilgio de criar nobres, inscrevendo-os nos seus livros de matrcula, como se fossem criados pelo rei. Em Portugal, era o que acontecia com o duque de Bragana 421 . Em qualquer dos casos, quando se trata desta categoria geral de no- breza, tal como aparece nas fontes do direito comum (ou na parte penal das Or- denaes e nas cartas de foral, a propsito das isenes fiscais), a doutrina re- corre s formas de manifestao de nobreza menos dependentes de um acto real, tal como a dos habitus sociais, como, por exemplo viver maneira da nobre- za, as quais no reenviam j para taxinomias de provenincia real, mas sim, para classificaes sociais fundadas sobretudo na fama inveterada 422 . Nestas sociedades onde a natureza se deixava ler na tradio, a nobre- za interior no podia deixar de se manifestar no exterior desde que se deixasse passar tempo suficiente. Tal como no campo da religio, a justificao de um esta- do de nobreza no podia provir de meras disposies interiores (nobilitas probatur per actus, qui faciunt veram disctintionem inter nobilem et plebeum) 423 . Devia exprimir-se por actos repetidos e espalhados ao longo da vida, pois a nobreza no nasceria de um piscar de olhos (nobilitas non nascitur in ictu oculi) 424 . A reputao pblica no era seno consequncia desta exteriorizao da nobreza interior. Mas, estando o interior inevitavelmente escondido, a reputa- o tornava-se um smbolo indispensvel, ou mesmo generativo de nobreza. Como diz Melchior Phaebus, insuper nobilitas consistit in hominum existimatione 425 . Na realidade, esta independncia da qualidade de nobre em relao a um acto de graa rgia reflectia a ideia de que a hierarquizao das pessoas con- siste num facto da natureza, na existncia de uma hierarquia natural das pesso- as 426 e no num facto da vontade poltica. Esta apenas a pode declarar, conceder expressamente a quem j a tem implicitamente (a quem a merece); no conce- d-la como que de fiz 427 .
gadores (n. 416 ss.), corregedores (n. 424 ss.), provedores (n. 426), juzes de fora (n. 428 ss.), juzes ordinrios (n. 432 ss.), oficiais dos concelhos (n. 436 ss.). 420 FRAGOSO, 1601, I, 13, disp. 6, n. 157-161. 421 FRAGOSO, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 133. 422 Grande jurisdio tem o tempo sobre a estima, e reputao da nobreza, escreve Joo Pinto Ribeiro. (RIBEIRO, 1730) 423 PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 35. 424 FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 198 [n. 7] [?]. 425 PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 35. Nobilitas causatur ex communi opinio. CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 5. Nobilior maior est, quo antiquor, Gama, dec. 1, n. 21. Cf., ainda, Phaebus, 1619, I, dec. 14, per totam (questo julgada em Aveiro em 1614): era costume, em Aveiro, que apenas relevasse, para iseno de oitavo, a nobreza originria; o costume no foi reconhecido pela Relao, que decidiu que bastava a reputao e a vida segundo a lei da nobreza. 426 Em todas as coisas bem regidas, & governadas, ha de haver esta ordem: que isto o que a natureza principalmente em si contem. VERA, 1631, 3. 427 [A nobreza] uma qualidade concedida por qualquer prncipe aquele, que a merece, ou porque descende de pessoas, que a mereceram por servios feitos a Republica, assim em ar- A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 179 A admisso da relevncia da reputao social como forma de acesso nobreza torna o discurso jurdico num espelho dos sistemas sociais de distino do estado de nobre. O direito doutrinal e jurisprudencial no faz mais do que ratificar um sistema regulado de prova e de certificao - classificaes j ope- radas na vida quotidiana. Abre-se vida, evolui com ela; mas introduz nas clas- sificaes sociais maior certeza e maior durabilidade. Em rigor, no cria nada de novo; mas atribui ao que j est criado uma fiabilidade e uma permanncia muito maiores. Uma outra via de acesso nobreza a linhagem. Certos autores - no- meadamente autores castelhanos, orientados pela noo de hijos dalgo, muito marcante no direito nobilirquico das Partidas - preferiam destacar a linhagem como origem principal da nobreza. E o caso de Juan de Otalora, que afirma que pela palavra nobreza se entende simplesmente a nobreza de gnero (fl. 17), tanto mais que esta no apenas um critrio seguro de diagnstico da nobreza natural, mas antes uma das suas causas eficientes, j que a nobreza de sangue e a virtude natural dos pais excita virtude dos filhos (fl. 16) 428 . E, da que reaja contra o anterior dito de Brtolo sobre o carcter generativo da graa do prnci- pe, opondo-lhe um de Bocio, em que se destacava, pelo contrrio, o carcter eficiente do sangue: A nobreza um certo louvor e clareza dos pais; ou de Landolfo, no mesmo sentido: A nobreza do gnero [= de linhagem] a quali- dade ou dignidade que provm do brilho do sangue, com origem nos pais e continuada pela carne nos filhos legtimos. Esta definio - encerra Otalora - contm toda a substncia da nossa nobreza. Baptista Fragoso, escrevendo nos finais do sc. XVI, tambm adopta este conceito naturalista e generativo da nobreza, acolhendo a mesma defini- o 429 e sublinhando que o estado de nobreza surgira com a prpria criao do homem 430 , sendo depois transmitida de gerao em gerao (FRAGOSO, 1641, I, I. 3, disp. 6, p. 316, n. 134). Mas no deixa de sublinhar o carcter meramente probatrio da linhagem, afirmando que a nobreza generativa no existiria se no estivesse decorada com as virtudes 431 .
mas, como em letras; ou por se aver aventajado dos mais em qualquer memorvel exerccio, VERA, 1631, 5; embora o A. afirme que os reis so os que concedem essencialmente a nobre- za e fidalguia. (ibid., 6) as causas eficientes destas so a virtude e a linhagem, sendo o rei ape- nas a causa formal (idem, ibidem.) 428 que a virtude paterna transmitida aos filhos no s os obriga sua imitao, mas ainda os provoca e estimula [a obrar virtuosamente]. OTALORA, 1553, fl. 16. 429 Nobilitas generis est qualitas sive dignitas promanans ex splendore claris sanguinis a paren- tibus trahens originem, & et in filios naturales, ac legitimos per carnem continuata (subli- nha-se a diferena em relao definio de Otalora, pois aqui no restringe a transmisso da nobreza aos filhos legtimos). 430 Embora Caim e Cam a tenham perdido (Genesis, 9), manteve-se em Abel, Sem e Japhet. 431 Cita Baldo, in 1. nobiliores, C. de commerc. & mercat; onde diz que existem trs espcies de nobreza: provenincia da estirpe, virtude, estirpe e virtude, que seria a verdadeira nobreza, FRAGOSO, 1641, I, 1.3, disp. 6, p. 316, n. 134; cf., tambm, PEGAS, 1669, VI, ad 1, 74, gl. 2, n. 11. Antnio Manuel Hespanha 180 Em todo o caso, para a maior parte dos autores portugueses a linha- gem era apenas uma das manifestaes de nobreza, equivalendo fidalguia 432 . Reconhecia-se, no entanto, que esta forma de manifestao de nobreza era a prefervel 433 . A discusso sobre a capacidade de cada um dos pais para transmitir nobreza relacionava-se com as imagens sobre os sexos. Sendo a mulher o ele- mento passivo do casal, no podia transmitir nobreza, da mesma forma que o casamento a fazia perder a sua identidade familiar 434 . Jorge de Cabedo, apoiado num texto das Ordenaes (Ord. Fil., V, 92, 4, que permite ao filho tomar as armas da me), opina que, segundo o direito portugus que seria, portanto, excepcional em relao ao direito comum se devia considerar a nobreza do lado da me como generativa 435 . A opinio, ainda que isolada, permanece viva na memria textual, ganhando aparentemente fora ao longo dos anos, sobretudo nos casos em que a nobreza materna era excelente 436 . O marido, pelo contrrio, representando a unidade familiar, prolongava o seu estado de nobre na mulher e nos filhos, os quais, com efeito, faziam parte da prpria pessoa do pai 437 . Segundo outros autores (como o francs Chassaneus), haveria outras modalidades de manifestao de nobreza. Para ele esta manifestava-se por: (i) dignidade, (ii), riqueza; (iii), reputao comum; (iv) privilgio do prncipe 438 (v) lugar de nascimento 439 (vi) adopo; (vii) feitos militares; (vii) estado clerical;
432 Nobilitas gentilitia est, quae provenit ex nobili genere, & familia, nomine, & insigniis, seu armis decorata [...] quod in nostro regno fidalguia vocatur. PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gl. 1, n. 9. 433 A nobreza originria (i.e., de origem) deve ser sempre preferida (cf. Ord. Fil., 1, 96, 2). S esta admitida na confraria da Misericrdia [de Aveiro], PHAEBUS, 1619, I, d. 14, n. 11/12. 434 Gloria hominis ex honore patris sui, Sapient., 3; mas no a partir da me (Brtolo, in 1. 1, col. vers. Videndum est utrum, C. de dignit.). Baldo chega a defender que no vale o estatuto que atribua ao filho a nobreza da me; mas, dado que a nobreza de direito positivo, so de admitir leis ou costumes em contrrio (que, como excepcionais, s valem nos casos contemplados). Todavia, na Espanha e Lusitnia, s se atende nobreza do pai, para se chamar a algum fidalgo (cf. FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 139); fidalgo o filho de pai nobre; nobre o filho de ambos nobres (idem, n. 139; mesma opinio em OTALORA, 12); da nobreza dos dois progenito- res espera-se mais firmemente nobreza de nimo. PEGAS, 1669, VI, ad I, 74, gl. 2, n. 10. 435 Nobilitas ex parte matris de jure lusitano consideratur (& quid de iure commune). CABEDO, 1601, II, cons. 73. 436 Cf. FRAGOSO, 1601, I, 1.3, disp. 6, n. 141. 437 Nobilitas et gloria patris in filios transit. Memoria patris conservatur in filiis. Filius et pater una persona censetur. CABEDO, 1601, II, dec. 36, n. 14. Se a nobreza passa aos filhos e mulher, Fragoso, 1641, I, 1. 3, disp. 6, n. 177 ss. Nobilitas generis unde profluat, Pegas. 1669, VI, ad I, 74, gl. 2, n. 10. Nobilitas transit in posteros in infinitum. CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 5. Se de considerar o momento da concepo ou o do nascimento, PHAEBUS, d. 106, n. 19/20. An nobilitas filii ascendit ad parentum. PHAEBUS, 1619, I, dec. 154 (deciso de 1621 sobre o di- reito de homenagem, Ord. Fil., v, 120). 438 Alm da concesso directa de nobreza, a concesso do ttulo ou ofcio exigindo nobreza: nobi- litas causatur ex titulo (comitatus, ducatus, baroniae) & hoc est quod vocamus de solar. (CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 6) 439 Era o caso da nobreza basca. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 181 (viii) prescrio. Mas, mesmo no entrando nesses pormenores, muitos autores questionavam a eficcia de duas qualidades - a riqueza e a cincia - para expri- mir nobreza. No que respeitava cincia os textos clssicos apoiavam-na. (Arist- teles e o Codex Iustiniani) A opinio afirmativa tornara-se comum 440 . Os prprios juristas estavam interessados nisso. A eficcia da riqueza para dar nobreza provinha tambm de Aristte- les, que fazia equivaler a nobreza riqueza antiga 441 . Pressente-se que, para estes autores, a justificao desta proposio no era to evidente, pois no se podia dizer que houvesse um lao necessrio entre a riqueza interior e a dos bens deste mundo. A posio deles fundava-se ento numa espcie de realismo sociolgi- co, fundado na observao 442 , e sensvel s leis da vida, nomeadamente no que respeita s dificuldades de levar uma vida nobre sem o suporte da fortuna 443 . Os fundamentos da perda da nobreza eram o reflexo, em negativo, dos fundamentos da sua aquisio. Assim, a nobreza perdia-se por factos que infir- massem a presuno de virtude (como a prtica do crime de falso 444 ), que fizes- sem incorrer em infmia (como a prtica do crime de lesa-majestade. Ord. Fil., V, 6, 9) ou que prejudicassem a reputao pblica. (como o exerccio do comr- cio srdido ou de profisso vil) 445 7.5 PROVA Se a reputao ocupa um lugar central na panplia dos ttulos de aqui- sio da nobreza, os actos e trem de vida que geram essa reputao ho-de constituir a melhor prova da nobreza. O tratamento elegante manifesta a no- breza de bero [...] e, assim, presume-se nobre aquele que se comporta como
440 Aristteles: De anima, 1; Polit., 4, 4. Fontes jurdicas: 1. providendum, C. de postul (FRAGOSO, 1601, I, 1.3, disp. 6, n. 149). Scientia homines nobiles facit. Pegas, 1669, IV, ad I, 35, gl. 8, n. 3; unde bachelaureatus nobiliate fruitur. PEGAS, 1669, VII, ad I, 90, gl. 4, n. 9. 441 Nihil aliud est quam inveterate divitiae. Phaebus, 1619, I, d. 14, n. 8; [est] acquisita ex propria industria, vel divitiis. PHAEBUS, 1619, 1, d. 14, n. 20. 442 Nobilitas plerumque consistit in divitiis. Cabedo, 1601, II, dec. 73, n. 5; Chassaneus, Catalo- ga..., cit., cons. 22. 443 Nobilitas sine divitiis sordescit. Barbosa, Remissiones doctorum..., cit., ad V, 139, n. 7. Sobre o tema, v. VERA, 1631, 49 ss., e CARVALHO, 1634, n 459 e 466. 444 Falso testemunho, ocultao de bens em fraude dos credores, falncia (pois os falidos so ladres pblicos; Ord Fil., V, 66), falta de cumprimento dos deveres de rendeiros reais relap- sos: (Ord. Fil., II, 53) FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 164. 445 Exerccio de arte mecnica (PEGAS, 1669, XII, ad II, 60, gl. 1, n. 6); mas a agricultura no prejudica a nobreza. (PEGAS, 1669, XII, ad II, 60, gl. 1, n.s 7/8) A nobreza perde-se pelo exer- ccio por si do comercio, salvo costume em contrrio (VALASCO, Allegationes, all. 13, n 217/233); officium vile [quod] nullam habet affinitatem cum nobilitate. FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 163; em Espanha, todavia, no perdem todos os privilgios, como, por exemplo, o de no pagar impostos; idem, n. 168. Antnio Manuel Hespanha 182 nobre em todos os actos, escreve Jorge de Cabedo, no incio do sc. XVI (CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 14). Mas, fora destes casos de evidncia, a fama (e, ainda mais, as testemunhas de ouvir dizer, sobretudo se so vizinhos e parentes) tambm prova a nobreza (tal como provam a filiao e a consangui- nidade) 446 . Meios suplementares de prova eram, ainda dentro da mesma lgica, o uso do nome paterno (CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 17), o uso de armas e insgnias 447 e, evidentemente, a carta rgia de concesso de um ttulo particular de nobreza, de acordo com os regimentos do pao ou a sentena 448 , como meio derivado de consolidao de situaes jurdicas. 7.6 CATEGORIAS Ao falar de categorias da nobreza podemos estar a falar de duas coisas diferentes: de categorias doutrinais ou de categorias legais. As primeiras so consequncias, no plano das classificaes doutri- nais, da diferena dos ttulos de aquisio. A nobreza escreve Belchior Febo tomada em trs acepes: primeiro, em funo da estirpe, como na lingua- gem vulgar; segundo, em funo da virtude, como na linguagem filosfica; e, terceiro, em funo de uma coisa e outra, e esta a nobreza perfeita, ou seja a generosidade decorada com a grandeza de alma. (Baldo, in L. nobiliores, Cod. commerc & mercator) 449 Mas, consideradas as coisas mais no plano estrita- mente jurdico, a nobreza ou generosa e nativa ou poltica 450 . As segundas tm j um relevo mais marcadamente normativo. Ou seja, servem para enquadrar as pessoas na fattispecie de uma norma. Em Portugal, isto ocorria, desde logo, com as vrias categorias de no- breza previstas na lei, das quais se falar de seguida. Mas ocorria tambm com uma classificao doutrinal, j antes referida, que aparece na doutrina a partir dos meados do Sc. XVI. Referimo-nos classificao tripartida: nobreza, estado do meio, povo. Na repblica escreve Gabriel Pereira de Castro, pelos incios do sc. XVII o Estado deve considerar-se trplice: um o de no- bre, outro o de mecnico e de artes sedentrias e o ltimo dos privilegiados que, pela milcia ou pela arte, escaparam aos ofcios srdidos 451 . Pela mesma po- ca, alguns autores integram estes privilegiados na nobreza, embora os catalo- guem como nobres de infima espcie. o caso de Belchior Febo, que diz dos
446 CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 15; PEGAS, 1669, III, ad 1, 24, gl. 1, n. 14/15. 447 Per immemorabile possessionem, iliustratas armas, & insignias nobilium, nobilitas proba- tur Pegas, 1669, III, ad 1, 24, gl. 1, n. 16. Sobre a importncia dos nomes e ttulos, v. RIBEIRO, 1730, per totum. 448 PEGAS, 1669, III, ad l, 24, gl. 1, n. 16. 449 PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 34; cf. tambm CARVALHO, 1634, n. 200. 450 PHAEBUS, 1619, dec. 106, n. 2; tambm dec. 14, n. 10 e CARVALHO, 1634, n. 264. 451 CASTRO, 1621, dec. 113, n. 2. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 183 nobres excusos de oitavo que so de nfima ordem, e de simples figura, que no dispem daquela glria dos que adquiriram a nobreza dos seus antepassados, apenas a tendo por causa das suas riquezas; mas o dinheiro no pode adquirir nem a virtude nem a verdadeira gerao 452 . Da que, como ele expressamente acautela, estes nobres nascidos plebeus no devam ser admitidos nas confrarias reservadas aos nobres 453 . J na segunda metade do sc. XVIII, Pascoal de Melo complica um pouco mais as coisas: Na sociedade civil, como sociedade desi- gual, convm que existam vrias ordens de cidados: a primazia detm-na a ordem dos patrcios; depois a dos cavaleiros e a dos plebeus [...] Os patrcios so os nobres por excelncia que, na cidade, obtm junto do rei o principal lugar [...] Por isso, aqui apenas inclumos os que dantes se chamavam filhos dalgo e hoje chamamos fidalgos 454 . Mas, antes de tratar da terceira ordem, a do povo, fala de um outro gnero de nobreza (III, 3, 14), constitudo pelos que se ocupam nos ofcios e funes civis aos quais so devidas honras, embora no sejam propriamente nem nobres (patricii) nem cavaleiros (equites). Tal seria o caso dos desembargadores e dos restantes magistrados 455 , professores e douto- res 456 . No povo, finalmente, inclui os que no tm nenhuma nobreza; ou seja, os que no se incluem em qualquer das anteriores categorias ou, ainda, na dos agri- cultores, j que os cultivadores dos campos so sempre de enumerar no con- junto dos nobres 457 . Quanto s categorias correspondentes a graus especiais de nobreza previstas nas leis, elas eram, em primeiro lugar, as vrias categorias decalcadas dos regimentos do pao do sc. XV para as Ordenaes e cujo sentido e limites no eram isentos de dvidas nos ltimos sculos do Antigo Regime; so catego- rias como as de ricos-homens 458 , infanes 459 e vassalos 460 . Depois, os ttulos de duques, marqueses, condes, bares, viscondes 461 ou, simplesmente, de senhores de terras 462 . Depois, ainda, as vrias categorias de fidalgos (de solar 463 , de cota de armas 464 ou inscritos nos nossos livros 465
466 , de escudeiros 467 . E, finalmente,
452 PHAEBUS, 1619, I, dec. 14, n. II. 453 Nomeadamente na da Misericrdia de Lisboa; idem, n. 12. 454 Aqui inclui as subcategorias de ricos homens, infanes, vassalos, duques, marqueses e condes, viscondes e bares, fidalgos da Casa Real. (MELO FREIRE, 1789, II, 3, 3 ss.) 455 Exclui os juzes ordinrios. 456 MELO FREIRE, 1789, II, 3,1 457 MELO FREIRE, 1789, III, 3,15. 458 Cf. CABEDO, 1601, II, dec. 108; PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gl. 1, n. 11. 459 Cf. CABEDO, 1601, II, dec. 107. 460 Cf. CABEDO, 1601, II, dec. 106. 461 CABEDO, 1601, II, dec. 105; MELO FREIRE, 1789, II, 3, 6 ss.. 462 MELO FREIRE, 1789, II, 3, 9. 463 No se sabe o que so; parece serem nobres notrios, com solar. FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 173. Sobre o tema, cf. Ribeiro, 1730, 125 ss.. 464 Cf. RIBEIRO, 1730, 130 ss.. 465 (= cavaleiros), PEGAS, 1669, XIV, ad 1, 1, n. 54. Fragoso diz que so os que tm armas expe- didas pelo rei de armas. Opunham-se aos cavaleiros simples ou cavaleiros de ordenanas Antnio Manuel Hespanha 184 categorias como as de doutor 468 , licenciados 469
470 , juiz 471 , mercador 472 , com um regime de privilgios e isenes que decorria mais do direito comum do que do direito rgio.
(FRAGOSO, 1601, I, 1. 3. disp. 6, n. 146; cf., ainda, VALASCO: Allegationes, all. 13, n. os 4/11; RIBEIRO, 1730, 128 s., 136 ss.). 466 De acordo com o Regimento de 1572, MELO FREIRE, 1789, II, 3, 10; PEGAS, 1669, I, ad 1, 2, gl.2, n.4. 467 CABEDO, 1601, II, dec. 106; RIBEIRO, 1730, 138 ss. Segundo Manuel lvares Pegas, escre- vendo na segunda metade do Sc. XVII, haveria quatro espcies: (i) os que tm foro de escu- deiros da Casa Real dado pelo rei (cf. Ord. Fil., I, 65, 30); (ii) os que tem foro na Casa Real por carta especial (s tm os privilgios desta) (Ord. Fil., II, 45, 38); (iii) criados ou escudeiros de fidalgos (cf. Ord. Fil., II, 45, 38; V, 139, pr.); (iv) escudeiros de linhagem (PEGAS, 1669, XIV, ad 1, 66, n. 102). Segundo Belchior Febo, os escudeiros no costumavam ser nobres; o ttulo era usualmente dado a plebeus e mecnicos e filhos de plebeus, nomeadamente quando iam ndia em servio do rei. (PHAEBUS, 1619, I, d. 106, n. 38) 468 So equiparados a cavaleiros confirmados; tm os mesmos privilgios dos bispos, abades benediti- nos e fidalgos (Ord. Fil., V, 120); cf. FRAGOSO, 1641, I, 1. 3, disp. 6, n. 144/5; CARVALHO, 1634, n. 265. Os filhos dos doutores esto includos, PHAEBUS, 1619, I, dec. 161 (ou 162 noutras edies), n. 4/5; os doutores jubilados ou emritos so equiparados a condes, n. 6. 469 H dvida sobre a sua nobreza, n. 7; mas, segundo a jurisprudncia palatina e o entendimento comum, so equiparados aos nobres pelo menos para alguns efeitos legais (maxime, necessida- de de legitimao dos filhos), Phaebus, 1619, I, dec. 11 (ou 12), n. 8; CARVALHO, 1634, n. 278. Sobre os bacharis, idem, 284 (discutido). 470 Quanto aos advogados, so equiparados aos cavaleiros (L. qui advocati, Cod. advocat divers. Jur.), segundo deciso da Casa da Suplicao (pelo menos para os efeitos da Ord. Fil, III, 59), PHAEBUS, 1619, I, dec. 161 (ou 162 noutras edies), n. 9. Quanto aos mdicos, apesar de di- ficuldades com textos do direito romano que os referiam como exercendo um oficio vil, era certo e julgado na Casa da Suplicao (deciso de 1595) que gozavam dos mesmos privilgios que os doutores em teologia e direito, mesmo que no sejam doutores, n. s 15/16; mas deve distinguir-se entre a medicina especulativa e a cirrgica, sendo esta mecnica, n. os 18/19; um cirurgio com quarto na estrebaria no paga oitavo (CABEDO, 1601, II, ar. 36); o boticrio nobre (PHAEBUS, 1619, 1, ar. 65). Ouanto aos notrios, foi julgado frequentemente na Casa da Suplicao (PHAEBUS, 1619, I, dec. 161 (ou 162 noutras edies), n. 22), com base em textos do direito romano que os declaravam servos pblicos que exerciam um ofcio vil, no adquirindo, antes perdendo, a nobreza. Mas Febo contraria este ponto de vista: o notrio ser- vo pblico, no porque seja servo e carea de personalidade, mas porque serve um mnus p- blico e obrigado a prestar servio a qualquer pessoa do povo; ora, neste sentido, seriam servos pblicos todos os que servissem os ofcios da repblica. De resto, como se poderiam dizer in- fames os notrios, se da sua f depende todo o peso daqueles que agem em juzo. Opina, por isso, que o cargo no tira a nobreza, embora no a d, como viu frequentemente julgado, n. 20- 28. No mesmo sentido, PEGAS, 1669, III, ad 1, 23, gl 1, n. 4 ss (o tabelio de Besteiros, apesar de ser homem baixo, est escuso de oitavo. CABEDO, 1601 , II, ar. 103). Sobre os pintores, entende-se, nos finais do sc. XVI, que o costume da ptria os inclui entre os mecnicos, apesar de alguns privilgios de nobreza, Castro, 1621, d. 113. Sobre estas categorias, tambm CARVALHO, 1634, 278 ss.. 471 A nobreza do juiz depende do costume do lugar; em geral s os juzes de vilas notveis (mas no os de vintena) - e os seus filhos so considerados nobres. (Phaebus, 1619, I, ar. 124; Melo Freire, 1789, II, 3,14) (um vereador e almoxarife de Tentgal, com cavalos e bestas de sela, no paga oitavo, CABEDO, 1601, II, ar. 7) 472 So nobres para efeito de excusarem de pena vil (Ord. Fil., V, 139), se exercem a mercancia de forma nobre. (L. nobilibus, cod.. commerciis, & mercaturis) Em todo o caso, a questo era controversa, devendo observar-se o costume da ptria: Phaebus, 1619. I, dec. 161 (ou 162 nou- tras edies), n. 29 s. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 185 7.7 EFEITOS Sendo uma disposio espiritual, a nobreza consistia numa inclinao do esprito para certas virtudes 473 , nomeadamente para aquelas mais necessrias ao exerccio da autoridade (magnanimitatem, magnificentiam, affabilitatem, docilitatem, industriam politicam). Esta inclinao provocava a aptido dos nobres para realizar feitos grandes e nobres (ex nobilibus nobiles res procrean- tur. PEGAS, 1669, III, ad I, 24, gl. 1, n. 8). Era precisamente esta capacidade que recomendava os nobres para os cargos de governo 474 e que justificava que os seus servios fossem mais remunerados 475 . Para alm destes efeitos gerais do estado de nobreza, a lei atribua-lhes certos privilgios particulares, de natureza fiscal, civil, processual e penal, aos quais, em geral, j nos referimos 476 . REFERNCIAS CARNEIRO, Manuel Borges. Direito Civil de Portugal. Lisboa, 1851. CARVALHO, Joo de. Novus et Methodicus Tractatus de Una et Altera Quarta Dedu- cenda [...] Falcidia. Ulisipone 1634. CASTRO, Gabriel Pereira de. Decisiones Supremi Senatus Lusitaniae. Ulisipone, 1621. FRAGOSO, Baptista. De regimen reipublicae christianae, Lugduni. 1641-1652. FARIA, Manuel Severim de. Discurso 3, Noticias de Portugal. Lisboa, 1791. MELO FREIRE, Pascoal Jos de. Institutiones iuris civilis Lusitani. Ulisipone, 1789. PEGAS, Manuel Alvares. Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae. Ulisipone, 1669-1703. PHAEBUS, Melchior. Decisiones senatus regni Lusitaniae [...] Lisbonae, 1619 (ed. cons. 1760). SAINT-MARTIN, Monique. Lespace de la noblesse. Paris: Metailli, 1993. RIBEIRO, Joo Pinto. Sobre os ttulos de nobreza de Portugal e seus privilgios, In: Obras Vrias. Lisboa, 1730. Tratado jurdico das pessoas honradas escrito segundo a legislao vigente morte dElrei D. Joo VI, Lisboa, 1851. VERA, lvaro Ferreira de. Origem da nobreza poltica [...]. Lisboa, 1631.
473 Sobre os vcios e virtudes dos nobres, PEGAS, 1669, IV, ad 1, 35, gl. 4, n. 4; VI, ad 1, 74, gl 2, n. 07-12; politici, & urbani, ac bene morati; nobilitati omnes virtutes famulentur, maxime magninamitas, & magnificentia, docilitas, & affabilitas. (FRAGOSO, 1601, I, 1. 3, disp. 6, n. 1 36 in fim.) Tambm tm defeitos tpicos. (ingrati, illiberales, libidini dediti, ibid, n. 135) 474 Praeferendi sunt ad honores, & magistratibus, & dignitates (saeculares et spirituales): CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 7; nobiles, & non ignobiles sunt eligendi ad gubernationes, & officia publica reipublicae: PEGAS, 1669, I, ad 1, 1, gl. 5, n. 4; Caeteribus paris anteponendi: CABEDO, 1601, II, dec. 73, n. 7. 475 Maioribus gratiis, beneficiis, & privilegiis munerandi sunt nobiles, & magnates, quam inferio- ris gradus homines. PEGAS, 1669, VII, ad II, 45, gl. 2, n. 1. 476 V., para uma enumerao exaustiva que aqui no se justifica: Tratado jurdico..., cit. Antnio Manuel Hespanha 186 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 187 8 A ORDEM MORAL DA FAZENDA: O CLCULO FINANCEIRO DO ANTIGO REGIME 8.1 A TEORIA FINANCEIRA DO ANTIGO REGIME Nos seus Advertimentos dos meios mais efficases e convenientes que h, para o desempenho do patrimnio real e restaurao do bem pblico destes Reynos de Portugal sem oppresso do povo e com commua utilidade de todos (1607, ANTT, ms. Livraria, 1821), Baltasar de Faria Severim inicia o seu discurso com algumas consideraes no isentas de ironia sobre o estado da reflexo sobre as matrias da fazenda e finanas neste incio do sculo XVII. Escreve ele: Todos os que at agora escrevero do governo poltico (a que os modernos chamo Razo de Estado) trataro esta matria to largamente, e nos deixa- ro escrito to doutos e excellentes tratados, que em parte parecer a alguem pouco necessrio este nosso trabalho. Porm, se se considerar com atteno as regras que dero, e as questes que ventilaro facilmente se achar que somente nos insinuaro huas theoricas to especulativas e espirituaes, que vem a ser de mui pouco momento, e utilidade para a Republica, pela difficul- dade que tem de se porem em pratica. Porque ordinariamente fasem hua des- cripo das grandes virtudes e partes que hade ter o Principe o Governador: como hade ser justo, temente a Deus, mizericordioso, liberal, afavel, pru- dente, e valeroso; dizem muitas cousas da fidelidade, scientia, prudencia, e experincia dos Conselheiros, mostram, quo prudente, animoso, acautelado, e experimentado hade ser o Capito; trato mui diffusamente o muito que convem que o Rey tenha muitas rendas, grandes riquezas e thesouros, e dizem outras muitas cousas, que servem somente de pintar hum perfeito Principe, e hua perfeita Republica [...] E finalmente so to especulativos, que no con- sideram mais que a bondade dos fins, sem darem regras de como se ho de achar os meios para estes fins se alcanarem [...] escrevem dos grandes the- Antnio Manuel Hespanha 188 souros e rendas que o Principe ha de ter, e no do remedios para se aiuntar este dinheiro, e para as rendas de presente se desempenharem. (p. 1-3) Este texto descreve muito justamente a situao. Na verdade, o tema da riqueza do rei era abordado pela literatura tradicional sobre o governo, desde os espelhos dos prncipes at aos captulos das obras de teologia moral dedica- dos aos especficos deveres e virtudes dos reis 477 . Como diz Baltasar Severim, nem os novos polticos (como Maquiavel ou Botero) ou econmicos (como Castiglione ou Della Casa) inovam muito sobre o tema. Os segundos, porque, referindo-se explicitamente ao governo da casa, no cuidam dos problemas e meios especficos da Fazenda da repblica. Os primeiros, por sua vez, por duas ordens de razes. Primeiro, porque, na esteira de Maquiavel e, finalmente, dos grandes moralistas da Antiguidade, se deixam conduzir, na discusso dos problemas da Fazenda dos prncipes, pela polmica, aberta pelo florentino (Il principe, cap. XVI), acerca da avareza ou da liberalidade como virtudes reais, com o que se reduzem a um discurso poltico-moralista sobre a eficcia de cada uma destas qua- lidades como estratgias de governo e evacuam qualquer reflexo de natureza tc- nica sobre o modo de engrandecer, conservar e gerir o patrimnio da coroa 478 . Depois, porque, na perspectiva tradicional, a riqueza do rei no era um bem superior ou sequer separvel da riqueza do Reino, entendida como o so- matrio da riqueza dos sbditos; de onde, a riqueza do Reino fosse medida, segundo esta corrente do pensamento financeiro, pelo bem-estar e, logo, pela abundncia da populao (MAGALHES, 1959, v. 9, p. 157). Daqui decorria que as regras de ouro da gesto financeira fossem as mesmas que presidiam a toda a actividade de governo: as da justia, ou seja, de que qualquer intromisso do rei no patrimnio dos vassalos deveria ser excepcional e que s seria legtima precedendo justa causa, igualdade e justia materiais e processo devido (que poderia incluir o consentimento do Reino). Especificando mais, daqui resultava que o rei devia: I) cobrir as despesas da coroa com as rendas do patrimnio pr- prio do rei, mas, no sendo isto possvel (e tinha-se a conscincia de que o era
477 V., para nos restringirmos a peninsulares de grande voga na poca, Martin de Azpilcueta Navar- ro, Manual de Confessores, & Penitentes..., cit., Coimbra, 1549, cap. 25, p. 4 I 3 [De alguas perguntas particulares (...) quanto aos senhores], Juan de Azor, Institutionum moralium, Roma, 1600-1611, pars. II t. II), livro XI, De regum origine, officiis et potestate, maxime, c. VII (De regum vitiis et peccatis) e Antnio de Mendoza, S. 1. Liber theologiae moralis, Lugduni, 1659, tr. II, ex. III, p. 302. e ss. Para um telogo italiano de grande divulgao na Penn- sula Ibrica, Toms de Vio Caietanus, Peccatorum surnmula..., cit., Duaci, 1613, p. 721. 478 Giovanni Botero (Della ragione di Stato e della grandezza e magnificenza delle cit, 1589, maxime, livro VII; utilizei uma verso castelhana mais prxima da poca que nos interessa, Razn de Estado con tres libros de la grandeza de las ciudades, Burgos, 1603); no entanto, marca uma ruptura ou no fosse ele um pensador de ruptura, embora controlada , ao desen- volver numa prototeoria financeira, a sua mxima de que convm ao prncipe ter um grande te- souro (livro VII, p. 90 e ss.). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 189 cada vez menos num perodo de desvalorizao monetria como fora o sculo XVI e de crescentes gastos da coroa); II) usar de uma tributao justa. A questo da justia (distributiva, isto , relativa ao equilbrio entre carga fiscal e recursos dos contribuintes, e comutativa, isto , equilbrio relativo dos contribuintes) estava, assim, no centro da reflexo financeira e encaminha- va-a, portanto, para duas direces. Por um lado, a questo de como aumentar a riqueza do Reino, de modo a poder, sem desproporo e comoo, aumentar a carga fiscal. E o problema do aumento da riqueza, ao qual se ligam sucessiva- mente, na teoria seiscentista e setecentista, os do aumento da populao, da acumulao de metais preciosos, da criao de indstrias, do equilbrio favor- vel do comrcio externo, do favor da agricultura. Por outro, a questo dos meios mais justos e menos opressivos de transformar a riqueza do Reino em riqueza do rei. a questo da poltica fiscal, que normalmente, se reduz a questes de tica fiscal, como veremos. Em contrapartida, mais difcil que surjam, neste contexto, questes de oportunidade ou de mera tcnica financeira. As primeiras so mesmo suspeitas de imoralidade ou de indecncia, de tal modo o plano em que se colocam diferente daquele considerado adequa- do. Por exemplo, a questo, levantada por Maquiavel, da vantagem de um prn- cipe ser miservel (ou avaro) contrariava independentemente da oportunidade dos resultados financeiros tudo o que se cria estabelecido quanto deontologia do ofcio de reinar, porque desde a Antiguidade se definia a liberalidade e a magnificncia como qualidades reais por natureza. Do mesmo modo, discorrer sobre se seria conveniente ao prncipe, por razes de oportunidade poltica, em- penhar o seu patrimnio de modo a conseguir que a multido dos seus credo- res (de juros, de tenas, de ordenados) ficasse naturalmente solidria com o destino do monarca e da sua fazenda era aberrante, de tal modo a soluo afirmativa contrariava tanto os fundamentos naturais da obedincia dos vassalos como as ideias fundamentais de liberdade (G. BOTERO, Ragioni di Stato..., cit., 40 v., 92) e de reputao do prncipe, para no falar j do facto de se pro- mover um meio to pecaminoso como a usura 479 . Quanto s questes meramente tcnicas, existiam idnticas reservas. Nos finais do sculo XVI, pe-se, por exemplo, a questo de saber se seria em servio e proll da Fazenda real aver nella livro de caixa e correr por esta ordem ou pella antigua feita no ano de 1591. (ANTT, ms. Livraria, cod. 2257, p. 205-207). Um dos pareceres no sentido negativo, com o fundamento em que tais tcnicas contabilsticas seriam ajustadas aos comerciantes, mas, em contrapartida, imprprias de reis. Embora com outros pontos de vista, Duarte Gomes Solis d conta desta mesma distncia entre a contabilidade real e a con-
479 Num curioso texto de 1609, escrito como apndice antes referida obra de seu tio (Resposta que se d a hua ojeco que alguns oppoem contra a doutrina deste livro, dizendo ser boa Ra- zo de estado estar empenhado o patrimnio real em Hespanha, p. 82-91), Manuel Severim de Faria discute esta ltima questo. Antnio Manuel Hespanha 190 tabilidade dos comerciantes 480 . E, de facto, s no sculo XVIII que mtodos rigorosos, j h muito em uso na contabilidade dos privados como a contabili- dade por partidas dobradas comeam a ser usados na contabilidade da coroa 481 . Mas, sobretudo, estas questes tcnico-organizativas, como mtodos de previso de receitas e despesas, sistemas de administrao das rendas, sistemas de conta- bilidade e de organizao burocrtica, no suscitam a ateno dos tericos ou dos cultores da alta poltica. Mesmo j nos meados do sculo XVIII, um pol- tico to atento aos mecanismos quotidianos de governo como D. Lus da Cunha no dedica s finanas seno umas notas fugidias e menos ainda sua organiza- o tcnica [Instrues Inditas de (...) a Marco Antnio de Azevedo Coutinho, 1738, ed. de Pedro de Azevedo e Antnio Baio, Coimbra, Imprensa da Univer- sidade, 1929, p. 191 e ss.], confessando mesmo que ignora a quanto montam as rendas no casuais da coroa. (Testamento Politico ou Carta Escrita ao Senhor Rei D. Jos I, antes do Seu Governo. Lisboa, 1820, 23) 482 A excepo mais brilhante o j citado texto de Baltasar de Faria Se- verim, injustamente esquecido 483 . Onde esta discusso existe em textos de muito menores ambies tericas, da pena de arbitristas ou, sobretudo no perodo filipino, nos memoriais enviados ao rei sobre o estado das finanas do Reino (v. infra). E, muito mais tarde, quando tambm no domnio das finanas as consideraes de oportu- nidade sobrelevam as de justia, na literatura reformista dos finais do sculo XVIII.
480 O primeiro e principal ponto do mercador o Livro de caixa, que na Casa da ndia havia de haver [...], SOLIS, 1628, p. 42. 481 A escriturao por partidas dobradas instituda com a criao do tesoureiro-mor do Reino (carta de lei de 22 de Dezembro de 1761, tt. XII). Em Frana fora introduzido na contabilidade da coroa em 1716. Em Castela, a existncia de um livro de caixa e razo, o mtodo do dever e haver, que teria correspondido escriturao por partidas dobradas, data de 1592 [cf. Este- ban Hernndez Esteve, Estabelecimento de la partida doble en las cuentas centrales de la real hacienda de Castilla (1592). 1. Pedro Lus de Torregosa, primer contador del libro de caja, Madrid, Banco de Espanha, 1986]. Se for assim, a citada e contempornea discusso, entre ns, a respeito da existncia de um livro de caixa e correr pode ser interpretada com o mesmo sentido. Mas a nfase da Lei de 1761 indicia que, realmente, a escriturao anterior no corres- pondia usada nos crculos mercantis do sculo XVIII sob a designao partidas dobradas. 482 Ignorncia clssica desde o sculo XVII (v. Advertencias sobre a Confuso Que Ha na Renda e Despesa da Fazenda Real de Portugal e como Se Poderia Atalhar. BNL, 917, 115 v.-18 v.; 1624, Advertencias Importantes Que Se Mandaro ao Conde Duque sobre o Reyno de Portugal. BNL, cd. 2632., p. 119-122, 1628, e Solis, 1622, p. 131, 1628, p. 118 e ss.). Raras so, de resto, as relaes das rendas da coroa que no contenham erros de clculo, explicados, talvez, pela dualidade entre unidades monetrias com curso efectivo (como os cruzados) e unidades meramente de conta (como os contos de ris). 483 At por ser a fonte (quase sempre copiada ipsis verbis) de muito do que aparece atribudo ao seu sobrinho Manuel Severim, no seu conhecido discurso Dos meios com que Portugal pode cres- cer em grande nmero de gente [...] (cf., sobre ele, MAGALHES, 1959, vol. IX, p. 144 e ss). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 191 8.2 CONSTRANGIMENTOS DO CLCULO FINANCEIRO Mas no era isto que impedia que os diagnsticos sobre as dificulda- des da Fazenda fossem quase todos coincidentes e, de um ponto de vista estrita- mente financeiro, bastante exactos. O que impedia que esta perspiccia do diagnstico se transformasse numa eficcia da teraputica era o facto de o clculo financeiro estar subordina- do a uma srie de constrangimentos relacionados com a deontologia do governo. Constrangimentos morais e religiosos, que excluam todas as medidas finan- ceiras que atentassem contra a deontologia do governo ou contra a liberdade da Igreja. Constrangimentos intelectuais, correspondentes evidncia de certos modelos de gesto do patrimnio, como o modelo da casa, que se impunha desde Xenofonte e Aristteles, administrao pblica e privada europeia. Constrangimentos polticos, que sobrepunham, por exemplo, a reputao ou a poltica dinstica do prncipe sua solvabilidade. A que se acrescentavam, natu- ralmente, constrangimentos tcnicos e institucionais. Os constrangimentos morais e religiosos da poltica financeira incidiam sobretudo sobre dois aspectos: a licitude dos tributos (que inclua o aspecto parti- cular da licitude da tributao da Igreja) e a licitude das operaes creditcias. A primeira questo ainda envolvia dois momentos distintos. Um, o da licitude in abstracto, por assim dizer, do tributo, face ordem tico-jurdica comum. Outro, o da sua licitude no plano de uma ordem jurdica concreta, v. g., a portuguesa, com as limitaes especficas que ela contivesse ao poder tribut- rio do rei. No primeiro plano o da moral e do direito comum , a doutrina tinha como guia dois princpios. O do carcter odioso de novos tributos e o de que, de qualquer modo, estes (como os antigos) tinham que ser legtimos. O primeiro princpio estava, de resto, consagrado no V da bula In Coena Domini (Bula da Ceia, de Gregrio IX, publicada anualmente na Quinta- Feira Santa), onde se excomungavam os senhores que, nas suas terras, impuses- sem novas portagens ou gabelas (isto , impostos sobre as vendas) ou as au- mentassem sem especial permisso da Santa S, a no ser nos casos permitidos pelo direito 484 . certo que este cnone distingue as portagens ou gabelas que incidem sobre as mercadorias que transitam (importadas ou exportadas) das talhas, ou fintas, que constituem contribuies pro rata impostas pelos magis- trados a quem compete a cura do bem da repblica, e destinadas a subvencionar os gastos comuns, estas ltimas podendo ser licitamente criadas. Em todo o
484 Embora, na interpretao dos juristas mais modernos (a partir, pelo menos, do sculo XIV), este cnone no se aplicasse aos senhores ou repblicas que no reconhecessem superior (cf. Fragoso, 1641. v. II, livro I, disp. 3 e ss., ad. v, n. 114 e 115, citando fontes doutrinais ainda medievais, como Baldo e Saliceto). Antnio Manuel Hespanha 192 caso, esta proibio de novos tributos (embora o cnone s falasse de certo tipo de tributos) permaneceu como um tpico de invocao corrente, pronunciando- se os autores pela presuno da sua injustia, o que importava consequncias bem concretas ningum seria obrigado a pag-los, podendo ainda defraudar o fisco, sem perigo da sua conscincia (FRAGOSO, loc. cit., n. 1 14). De qualquer modo, novos ou antigos, senhoriais ou rgios, os tributos tinham que ser legtimos, sob pena de excomunho para quem os impusesse e de recusa justificada de pagamento pelos tributados. De facto, a ilicitude dos tribu- tos podia decorrer de quatro circunstncias, que a teologia moral escolstica tinha arrumado de forma caracterstica, segundo o modelo expositivo das quatro causas aristotlicas. Assim, os tributos (novos) podiam ser ilcitos e levar ex- comunho: I) ex causa efficiente, ou seja, por falta de poder tributrio de quem os criou: II) ex causa finale, por no terem em vista o bem comum; III) ex causa materiale, se incidem sobre bens de sustento mas no j sobre as mercadorias objecto de comrcio (FRAGOSO, loc. cit., n. 119, citando a opinio comum); IV) ex causa formale, se no fossem iguais ou proporcionados, sobrecarregando mais os pobres do que os ricos. Para alm disto, os tributos tinham que ser lcitos em face do ordena- mento jurdico concreto, o que levanta, desde logo, o problema da obrigatorie- dade ou no do consentimento dos povos. Em Portugal, a opinio geralmente recebida at ao incio do sculo XVIII a da necessidade do consentimento do Reino, reunido em cortes 485 . Caso particular, neste captulo da licitude dos tributos, era o da tribu- tao da Igreja. Na verdade, o 18 da Bula da Ceia feria de excomunho todos os que impusessem, sem licena expressa do papa, quaisquer colectas, dcimas, talhas, contribuies ou outros nus sobre os eclesisticos, instituies da Igreja, benefcios eclesisticos ou bens patrimoniais adquiridos de qualquer modo pela Igreja (BAPTISTA FRAGOSO, 1641, I, parte 2, liv. I, disp. 3, p. 220), embora se admitisse que, quando se tratasse de nus exigidos pela utilidade pblica, os clrigos estivessem obrigados a eles, podendo ser coagidos pelo juzo secular ou eclesistico. (idem, n. 311) No direito nacional, a discusso girava em torno de trs textos das ordenaes: Ordenaes Filipinas, II, 1, 19, que estabelecia a sua sujeio ao foro comum (e, implicitamente, aos respectivos tributos) no caso de questes levantadas pela aplicao dos tributos das alfndegas, sisas, dzimas, portagens e aduanas, nos casos em que, conforme nossas Ordenaes, e direito os deverem; um outro era o das Ordenaes Filipinas, II, 11, 1, em que expres- samente se isentavam os clrigos de dzima (do pescado, das sentenas, das alfndegas), portagem e, em parte, da sisa; o ltimo era o das Ordenaes Fili-
485 esta, ponto por ponto, a doutrina defendida por Pantaleo Rodrigues PACHECO no seu Tractatus de justa exactione tributi (c. 1640) (BNL, cd. 395-414), publ. por Moses Bensa- bat Amzalak, Frei Pantaleo Rodrigues Pacheco e o Seu Tratado da Justa Exaco do Tributo. Lisboa, Ed. Imprio, 1957 (onde se publica uma verso traduzida; para os passos citados, cf. p. 17- 19). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 193 pinas, II, 33, 8, que estabelecia a sujeio de princpio dos clrigos em relao s jugadas. Tudo combinado, e atenta a magna discusso exegtica e doutrinal que estes textos levantavam (HESPANHA, 1986, v. I, p. 439 e ss.), o balano era muito favorvel aos eclesisticos, que, como diz Baptista Fragoso, podiam, sem receio de sisa, portagens ou aduanas, vender os seus bens mveis e imveis, bem como as rendas dos seus benefcios. (FRAGOSO, 1641, I, parte 1, liv. II, disp. 4, n. 311 e ss.) A Igreja portuguesa conseguiu manter quase intacto este regime de iseno que se tinha fortalecido nos ltimos anos da dinastia de Avis at aos finais do sculo XVIII, em contraste com o que se passava, por exemplo, em Castela, onde a Igreja contribua desde o incio da poca moderna com uma parte das suas rendas para os gastos do Reino. Na verdade, os eclesisticos (sal- vo os clrigos comerciantes) sempre estiveram isentos de sisa (HESPANHA, 1986, vol. p. 440) e, quanto s dcimas, s vm a ser a elas sujeitos pelo regi- mento de 1672. Mas por pouco tempo, pois logo em 1777 so de novo isentos, apenas voltando a pag-la a partir de 1796. Dada a amplitude do estado eclesi- stico, a importncia das suas rendas e o facto de estes pretenderem, embora sem grande sucesso (pelo menos doutrinrio), que as suas isenes abrangessem os seus caseiros ou colonos (Ordenaes Filipinas, II, 25, e ALVARO VALASCO: Decisionum..., vol. , dec. 131), j se avalia como era central, do ponto de vista financeiro, esta questo da liberdade da Igreja. Claro que a Igreja acabava por contribuir, indirectamente, para os gastos da coroa. Por um lado, atravs das rendas das capelas e igrejas do Padroado Real (HESPANHA, 1989, v. I, p. 451, e Jorge de Cabedo: De patronatu ecclesi- arum regiae coronae, ed. cons. Antuerpiae, 1734). Por outro, pelas rendas dos mestrados das ordens militares, incorporados na coroa nos meados do sculo XVI. (1550-1552) (HESPANHA, 1986, v. I, p. 455) Apesar de os rendimentos das comendas terem um valor importante, o facto de a maior parte delas andar concedida fazia com que o rendimento dos mestrados fosse insignificante no cmputo das rendas da coroa. A Bula da Cruzada, produto das esmolas dadas pelos fiis a troco de indulgncias e outras graas (para vivos ou para defuntos) e aplicada luta con- tra os infiis, constitua uma concesso pontifcia aos reis de Portugal, tornada regular a partir de 1591 (Bula: Decens esse videtur, de Gregrio XIV, data em que se cria, para administrar o seu rendimento, o Tribunal da Bula da Cruzada; novo regimento em 10.5.1634, J. J. Andrade e Silva, Col. Chron...). As esmolas para este fim eram suscitadas por uma pregao adequada. Mas, tendo que con- correr com outras esmolas e pressupondo um controlo sobre os montantes arre- cadados que a coroa no podia exercer, a bula teve sempre um rendimento rela- tivamente pouco importante. Um outro meio, este eventual, de puno das rendas eclesisticas eram os pedidos de subsdios, a que se recorreu frequentemente no perodo filipino, incitando a sua aceitao pela ameaa de aplicar rigorosamente o preceito das Ordenaes que proibia a Igreja de adquirir bens de raiz (Ordenaes Filipinas, II, 18; sobre a qual v. SAMPAIO. 1793, parte 3, p. 64 e ss.). As somas obtidas Antnio Manuel Hespanha 194 foram-no, porm, sempre dificilmente, de pequena monta, e, em geral, tardia- mente pagas. E, mesmo quando o brao do clero, nas cortes do perodo briganti- no, concordou em contribuir para o esforo da guerra, no faltaram cabidos que se dessolidarizaram dos seus representantes em cortes, negando-se ao servio. Para alm de que a literatura pr-eclesistica difundia continuamente a ideia de que as empresas pagas com dinheiro da Igreja terminavam sempre de forma catastrfica, invocando uma srie de exemplos em apoio 486 . Finalmente, o recur- so a breves pontifcios que autorizassem a tributao da Igreja. Foi o expediente usado, nomeadamente, para a imposio dos reais sobre a carne e o vinho, nos meados do sculo XVII. A obteno dos breves, em que os no privilegiados insistiam fortemente para no terem que arcar, s eles, com o peso do tributo, era frequentemente menos difcil do que a sua pacfica aceitao pelos eclesis- ticos, que chegaram a recorrer de sentenas do tribunal do coleitor pontifcio no sentido de os obrigar ao pagamento dos reais. A iseno tributria da Igreja representava, assim, um desses condicio- nantes a um tempo tico, religioso e jurdico-poltico do clculo financeiro do Antigo Regime. Condicionante cujo alcance no pode ser minimizado, pois a importncia dos rendimentos eclesisticos era enorme (cf. supra) 487 . Da que os povos, em cortes, e a literatura reformista (D. Lus da Cunha, Melo Freire, J; A. B. Chichorro) sempre tenham insistido na necessidade da igualdade da tributa- o (ainda aqui, recorrendo a um tpico da teologia moral) e alertado para o crescente poder econmico (maxime fundirio) da Igreja. O problema da tributao da nobreza era tambm um problema tico, dizendo respeito deontologia do bom governo. Um governo que mantivesse a ordem social justa e as distines estatutrias pelas quais ela se revelava. E jus- tamente neste plano que a questo posta por Damio de Faria e Castro, quando reflecte que a nobreza, se se v tributaria, exaspera-se; porque sem distino dos plebeos, se lhe igualao os privilgios, que merece a virtude, e herdou o sangue. A soberba das nossas Hespanhas no sofre estas igualdades [...] (Pol- tica Morl..., cit., Lisboa, 1749, p. 164). O autor recorda, decerto, a eficcia clas- sificativa que, em Castela, tinha a distino entre pecheros e hidalgos. Em todo o caso, a distino entre nobres e no nobres nunca foi muito aparente ao nvel da tributao real, que, na generalidade dos casos, era geral para os estados se- culares. Em matria de alfndegas, de sisas ou de dcimas no existiam privil- gios para os nobres. A distino apenas era relevante no plano dos nus foralei- ros, nomeadamente jugadas, quartos ou oitavos; mas estes impostos locais, pela sua diminuta importncia para s finanas da coroa e por estarem de h muito fixados nos forais, no entravam nos clculos financeiros da coroa.
486 Deve o prncipe fazer os possveis para no impor tributos nos religiosos e eclesisticos, porque no so felizes em suas consequncias, escreve, j nos meados do sculo XVIII, Da- mio Antnio de Lemos Faria e CASTRO: Poltica Moral e Civil..., cit., Lisboa, 1749, p. 164. 487 V. indicao das rendas eclesisticas em L. A. Rebelo da SILVA, Histria..., cit., v. V, p. 308- 320, e BNL, cd. 7641, p. 63 v.-69 v.; c. 1630, somariam cerca de 90 contos (quase tanto como os almoxarifados do Reino). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 195 Duvidosos, do ponto de vista moral, eram ainda outros expedientes fi- nanceiros. Um deles, a venda de ofcios. Alguns aproximavam-na da simonia, sobretudo se os ofcios incluam jurisdio, para alm de ponderarem os preju- zos que adviriam aos povos, sobre quem os compradores repercutiriam o preo pago, prpria justia distributiva, pela preferncia que assim se daria aos mais solventes sobre os mais meritrios. Mas Gaspar Severim, v. g., defende-a tambm longamente, rebatendo as objeces morais e apontando as suas vanta- gens poltico-econmicas. (Advertencias dos Meios..., 1607) 488 Seja como for, uma das contnuas censuras feitas aos reis de Espanha foi o facto de os terem vendido 489 . Mas o meio de legitimidade mais duvidoso era os juros. No apenas pelas razes de poltica financeira largamente expostas por Gaspar de Severim (Advertencias..., 1607, na esteira de G. Botero, Ragion di Stato...; p. 92), mas sobretudo porque consistiam em operaes usurrias, proibidas pelo direito divino (Exod., 22, vers: 25; Deut., 23, vers. 19-20; Proverb., 28, vers. 8; Ezeq., 18, vers. 8-9; Levit., 26, vers. 35/37; Lucas,19 vers. 23; Math., 25 vers. 27) 490 , e que consistiam no facto de algum se comprometer a pagar ao credor algo mais alm do principal (Usura est quidquid sorti principali accedit ex pacto (Co- varrubias). De facto, era doutrina pacfica que o prncipe catlico estava obrigado a eliminar os costumes dos sbditos que induzam em pecado mortal. (FRAGOSO, 1641, p. 1, livro IV) certo que se estabelecia uma importante limitao casustica regra a de que tais costumes deviam ser permitidos quando se no se pudessem extirpar sem escndalo ou perigo de toda a repbli- ca, ou em vista de evitar males maiores. (ibid., p. 46, n. 173) E que este princ- pio se aplicava usura. Tal como se permitiam os prostbulos ou o divrcio, para evitar o mal maior da devassido generalizada, o prncipe poderia permitir tambm a usura (maxime a infiis, pois neste caso o pecado de usura era consu- mido pelo mais fundamental da infidelidade). (idem, n. 175) Para alm disto, o direito tinha encontrado formas de justificar a percepo pelo credor de um crescimento das quantias mutuadas. A principal era o recurso aos conceitos de lucrum cessans ou damnum emergens. Na verdade, se aplicado, por exemplo, compra de terras ou de um rebanho, o capital reproduz-se naturalmente, sob a forma de frutos ou de crias. Quem empresta dinheiro abdica deste rendimento
488 No caso de ofcio cujos rditos fossem emolumentares (v.g., notrios), a operao era absolu- tamente gratuita para a coroa, pois eram os clientes e no esta quem tinha que pagar a renda correspondente ao preo da venda. 489 Resta saber I) o que h de rigor nesta acusao e II) se a prtica foi introduzida pelos reis da casa de ustria (cf. HESPANHA, 1986, vol. I, p. 719 e ss.). 490 Tambm pela lei da Igreja, cap. quia in omnibus, de usur., e q. 4, cap. quia dicam, cap. pleri- que, q. 4; tambm pelo direito civil, Auth., De Eccles., & I, e pelo direito natural, Aristteles, Politic., I, cap. 7). No direito portugus, a usura proibida pelas Ordenaes Filipinas, II, v. 9 e IV, p. 67; cf. Cardoso: Liber utilissimus..., cit., s. v. Usura; h uma enorme literatura teol- gico-jurdica sobre o tema. Antnio Manuel Hespanha 196 suplementar, deixando de lucrar ou aceitando o dano decorrente da renncia liquidez. Ou, seguindo outra via argumentativa, dizia-se que o dinheiro presente sempre se presume valer mais do que o futuro, com o que se legitimava uma opera- o usual nesta poca como era a compra por menor preo de um crdito. (Amaro Lus de LIMA, Commentaria..., cit., ad IV, 67, n. 54) Finalmente, justificava-se o juro como uma liberalidade, correspondente liberalidade do credor e integrada numa economia de trocas beneficiais tpica da sociedade do Antigo Regime 491 . Por outro lado, existiam formas arquiconhecidas de disfarar a usura. As mais conhecidas so os censos e os contratos de cmbio. Os censos podiam tomar a forma de censo consignativo [pedido de uma soma em dinheiro, consig- nando ao mutuante (comprador da renda) os rendimentos de certa terra] ou de censo reservativo (em que o mutuante cedia uma propriedade, reservando-se o direito de receber uma renda). Os censos podiam ser (e, se encobriam contratos usurrios, eram-no normalmente) a retro, podendo o devedor (censista, ou censurio, vendedor da renda ou tomador da propriedade) desfazer livremente o contrato, restituindo a quantia mutuada ou a propriedade recebida. No contrato de cmbio, por sua vez, tratava-se de pr disposio de um credor de um dos contratantes, numa praa diferente (distincto loco) ou em moeda diferente (distincta moneta), uma certa soma. A licitude do contrato de- corria do facto de se considerar o juro (neste caso o excesso da soma dada em um lugar sobre a soma recebida em outro) como a remunerao das despesas feitas pelo cambista com a manuteno da rede de correspondentes noutras praas 492 . No caso de no contrato de cmbio no se verificar nenhuma das duas condies que o legitimavam (diversidade de lugares ou diversidade de moeda), mas apenas um deferimento no tempo (cmbios secos, titulados por letras da terra), o contrato era considerado usurrio e, logo, proibido (Amaro L. de LIMA, ob. cit., loc. cit., n. 31; Mendes de CASTRO: Practica..., cit., 1. parte, livro III, cap. 22, n. 28, na sequncia de uma constituio de Pio V) 493 . Mas existiam outras formas de encobrir a usura. Uma era a venda pelo credor (muturio) ao devedor (mutuante) de gneros por um preo superior ao justo, diferindo o pagamento para certo tempo futuro (Antnio Cardoso do AMARAL: Liber utilissimus..., s. v. Usura, n. 9). Outra, a venda a retro, em que o comprador da coisa (credor) podia ficar com os frutos dela (juros) durante o perodo em que a venda se mantivesse (Ordenaes Filipinas, IV, 67, 2). Outra, ainda, estruturalmente semelhante, a venda de ofcios, em que a coroa recebia, por uma vez, do comprador um capital, pagando-lhe periodicamente uma renda, o salrio; o nico trao distintivo era o de que, sendo os ofcios pa-
491 Cf., sobre o tema, B. CLAVERO, Antidora. Antropologa catlica de la economa moderna. Milo-Giuffr, 1991. Isto particularmente verdade nos juros reais, em que as quantias a pagar pela coroa surgem frequentemente equiparadas a mercs ou tenas de natureza beneficial, re- munerando servios prestados pelo vassalo mutuante. (cf. GOMES, 1883, p. 46) 492 Sobre este contrato, v. Ordenaes Filipinas, IV, 67, 5. 493 A permisso legal das leiras de terra apenas surge com o alvar de 16.01.1793. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 197 trimonializados, a coroa nunca podia remir a dvida (tal como, at certo ponto, acontecia com a dvida consolidada). Perante a generalizada realidade da usura, a doutrina jurdica no ces- sa de alargar o espao da sua licitude. No apenas a desta usura, praticada pro- fissionalmente pelos banqueiros, tolerada um pouco como o amor mercenrio, quando praticado pelas profissionais do ofcio. Mas tambm de qualquer forma de mtuo oneroso, mesmo praticado por particulares. Assim, desde os finais do sculo XVI que se legitima, perante a prtica jurdica portuguesa, o contrato dito a razo de juro, mesmo entre pessoas que no exercem o comrcio 494 assim, no Reino, consideram-se vlidos os contratos de mtuo em que se recebe anu- almente entre 4% e 6,25% de juro como lucro cessante ou dano emergente. (Amaro L. LIMA, ob. cit., loc. cit., n. 56) Deste modo, o recurso venda de juros, desde que no ultrapassassem 6,25%, tornava-se um meio legtimo para a coroa, na perspectiva moral. A ponto de esta apenas se preocupar com as outras espcies de mtuo oneroso (aberta ou encapotadamente realizado) quando estas competissem com ela no mercado de capitais. E assim que um diploma de 13 de Dezembro de 1615 (FEBO, Decisiones..., II, decreto 211) indirectamente legi- tima todas as formas de mtuo oneroso encobertas com censos, desde que no ultrapassassem a taxa de 200 milhar, no caso de censos perptuos, de 12 o mi- lhar, no caso de duas vidas, e de 100 milhar, no caso de censos em uma vida, justificando-se a deciso com a concorrncia que os censos usurrios faziam aos juros reais, por estar tao cahido o trato, e commercio, e cobrana de minhas rendas do Reyno de Portugal sendo a principal causa disso os muitos interesses e reditus, que os que se acho com dinheiro, conseguem, e tem por meios cambios, e compras de juros, e censos, a que se applico por grangearia segura, e de mais valor 495 . Abertamente admitidos desde o incio da idade moderna, eram, em contrapartida, os montes de piedade e os bancos. Os montes de piedade per- mitidos por Leo X no Conclio de Latro, em 1515 496 eram fundos de dinhei- ro ou de cereais constitudos para ajudar os pobres, evitando as usuras (FRAGOSO, 1641, loc. cit., n. 26), lcitos sob a condio de: I) que s se em- prestasse aos pobres por uma certa soma e por certo perodo, contra entrega de penhor; II) que o muturio pagasse algo para as despesas da gesto do monte; III) que, no caso de no pagamento, se vendesse o penhor, restituindo ao mutu- rio o sobrante. O que o monte recebia do muturio era, portanto, justificado pelas despesas de gesto e de crescimento do fundo caritativo (ibid., n. 29). Maiores problemas levantavam os montes de piedade mistos algo de inter- mdio entre os anteriores e os bancos , em que os participantes contribuam para o monte sob condio de receberem anualmente um juro (quid per centum
494 Cf. M. Febo, Decisiones..., cit., v. II, dec. 205, n. 1 e ss., que refere ter sido julgado, em 1588, na Casa da Suplicao, ser justo o contrrio razo de juro de 61/4%; cf. ainda o aresto n. 70. 495 Cf. tambm os alvars de 12.10.1643 e de 23.05.1698. Mais tarde, o alvar de 17.01.1757 e a lei de 6 de Agosto do mesmo ano fixaram o juro livremente permitido em 5%, por influncia da encclica Vix pervenit, de Bento XIV. 496 Acerca dos montes de piedade, v. FRAGOSO, 1641, I, lib., 7, disp. 20, & I, p. 833. Antnio Manuel Hespanha 198 ab eodem monte salva sorte). Mas tambm estes foram expressamente aprova- dos por Jlio III, sob a condio de a retribuio do capital se situar entre 4% e 6,25%, segundo o costume da regio, em razo do lucro cessante ou do dano emergente, pois os depositantes poderiam com esse dinheiro comprar prdios, ou censos ou deposit-lo junto de mercadores. (FRAGOSO, 1641, parte I, livro VII, disp. XX, p. 833-835) Quanto aos bancos, considera-se, logo no incio do sculo XVII, que no usurrio colocar neles dinheiro, pois o lucro remunera o risco e o facto de se ter o dinheiro parado (AMARAI, Antnio Cardoso do: Liber utilissimus..., cit., s. v. Usura, n. 15) E, assim, defende-se que a usura no passvel de pena quando feita pblica e abertamente pelos profissionais da banca e finana: (LIMA, Amaro L. ob. cit., loc. cit., n. 48) Em resumo, mais pela teoria dos impostos do que pela teoria da usura (o que explica, juntamente com as dificuldades polticas mais efectivas quanto tributao do que quanto ao empenhamento das suas rendas, o maior cresci- mento da dvida pblica do que a carga fiscal), a coroa encontrava limitaes doutrinais (que no apenas tcnicas ou polticas) no momento de aumentar as suas receitas. Mas estas no constituam os nicos constrangimentos externos do clculo financeiro. Um outro tipo destes constrangimentos de um clculo financeiro puro era constitudo pela influncia sobre a gesto financeira dos modelos, no j de natureza tico-religiosa, mas de administrao da casa. Como diz Antnio da Natividade (Operis ratio, Stromata oeconomica [...] sive de regi- mine domus. Olysipone, 1653). Nem as coisas pblicas nem as privadas podem ser bem geridas, nem sequer geridas, sem a oeconomia. A oeconomia, con- cebida como arte ou cincia pela qual a ordem das coisas domsticas dis- posta de forma sbia (ibid., p. 1, cap. 1, I, n. 1) , portanto, concebida como o fundamento da poltica, porque a mesma casa o fundamento da repblica. (ibid.) E da que, por natureza, os dirigentes se devam primeiro treinar no gover- no domstico, antes de se iniciarem no governo da repblica. (idem, p. I, cap. 2) O tema , enfim, conhecido (v. FRIGO, Daniela: Disciplina rei famillariae. A oeconomia, como modelo administrativo de Ancien Rgime, em Penlope, n. 6, 1991, p. 47-62). Assim, no admira que a imagem da gesto do patrimnio domstico se perfile sempre como um horizonte da gesto do patrimnio real. Desde logo, no que toca prudncia administrativa. Tal como o pai de famlia deve manter sempre de reserva uma quantia cngrua para ocorrer a qualquer necessidade, o rei deve cuidar de que uma parte das rendas da coroa fique sem- pre livre para as despesas da administrao. Mas, em contrapartida, o rei, tal como o chefe de famlia, tem obriga- es civis que o foram a actos de beneficncia ou de liberalidade. E atravs deles que, por um lado, constri as redes da amizade de que depende a preserva- o da casa e que, por outro, projecta para o exterior uma imagem favorvel que, tambm ela, garante o seu prestgio, com a traduo material que este necessari- amente tem [nomeadamente no momento de casar os filhos, de obter crdito, de A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 199 ser nomeado para certos lugares (v. g., tesoureiro) que supunham uma certa riqueza econmica]. Por outras palavras, o futuro da casa vivia da capacidade do pai para gerir a amizade e a reputao. O mesmo se passava com o rei, ainda em mais alto grau. A liberalidade era, para ele, um dever central, do mes- mo modo que a avareza era o seu principal defeito. (HESPANHA, 1992) Mas o dever rgio de liberalidade era ainda multiplicado pelo seu dever de magnifi- cncia, pois desde Aristteles que vinha a ensinar-se que a liberalidade dos grandes devia ser uma liberalidade magnfica, uma liberalidade em que a medida justa era a desmedida. Por isso, Damio de Lemos Faria e Castro duvida de que os prncipes devam usar da parcimnia que aos outros se aconselha, porque como sempre tm muito, devem dar sempre proporo do que tm. O seu the- souro se augmenta quando o erario se esgota. Cada vassalo rico he hum the- souro do Rey (Poltica Moral, e Civil..., cit., v. I, p. 300). Tudo isto no representa apenas um mero tpico deontolgico, mas insere-se numa estratgia poltica expl- cita, sintetizada em afirmaes como as mercs so cadas que se no rompem (idem, p. 302), a liberalidade faz ao prncipe duas vezes rey, porque tanto domina nas vontades como nas pessoas (idem, ibidem.), ou a fora que vence no reina nos coraes; a generosidade que obriga, domina nas vontades. (idem, p. 304) 497 As consequncias destes pontos de vista em matria financeira tor- nam-se imediatamente evidentes. E, de facto, aquilo que costuma ser descrito como o problema do desequilbrio estrutural das finanas modernas no era tanto que as coroas, em virtude do seu poder (e dos seus projectos de poder), estivessem a assumir novas e onerosas funes mas, antes, que elas, em virtude da sua debilidade, tinham que complementar a pouca fora de que dispunham com os meios doces de captao do favor dos sbditos por meio da liberalida- de ou da demonstrao magnificente. A oeconomia (a deontologia do governo da casa) e a poltica (a deontologia do governo da repblica) irrompem assim no clculo financeiro, introduzindo-lhe componentes que hoje nos parecem es- prios e irracionais. A multiplicao das mercs (sob forma estrita, sob a forma de padres de juro ou sob a forma de empregos) e a poltica de reputao, apoiada na exibio do luxo ou na conduo de guerras de ostentao poltica, so, decerto, os factores mais constantes do empenhamento das rendas reais; mas elas so tambm os eixos de uma nacionalidade poltico-financeira especfica e no, como por vezes se pretende, o produto de derrapagens devidas ao egosmo dos grupos privilegiados, corrupo do sistema ou frivolidade dos monarcas. certo que, em pocas de crise aberta, o tpico da prudente gesto do patrimnio familiar emerge de entre os outros e leva a melhor sobre o tpico da liberalidade e da reputao. A prodigalidade , ento, censurada como um peca- do do rei, pois da nasceria que os impostos, e tributos fossem mais elevados do que o adequado (quam par sit), as dvidas se contrassem em maior nmero do que seria justo e os povos fossem gravados com nus pesadssimos (AZOR, Juan de: Institutionum moralium; Roma, 1600-1611, parte II, livro II (De
497 Cf., sobre o tema, HESPANHA, 1992. Antnio Manuel Hespanha 200 regum origine, officio et potestate), cap. 7 (De regum vitiis et peccatis), p. 1106]. Mas, como era igualmente um pecado ofender os direitos dos particulares (ius suum cuique toliere) e como ainda que se no admitisse um direito (ou, pelo menos, uma expectativa fundada) ao benefcio os benefcios j concedi- dos se enraizavam no patrimnio dos beneficirios, esta gesto parcimoniosa nunca podia implicar um corte nas tenas concedidas, uma violao dos contra- tos de juro (como seria a sua denncia, distrate ou reduo unilateral) ou uma privao injustificada dos ofcios. O problema da reforma dos assentamentos, que ocupa os crculos polticos logo a partir dos incios do sculo XVII, no representava outra coisa seno encontrar um sistema de compatibilizar este dever de extrema liberalidade com a dura experincia da insuficincia dos meios para a levar acabo, hierarqui- zando os pagamentos dos assentamentos (entre os quais, tenas) incidindo sobre rendas j esgotadas. Assim, muitos assentamentos viam a sua satisfao longa- mente adiada (ou convertida em ttulos de dvida consolidada); mas, embora cumprindo mal, o rei no se via limitado nessa virtude to sua da liberalidade, nem, mais prosaicamente, se via confrontado com os graves problemas polticos (e mesmo jurdicos 498 ) que decorriam do refrear desta sua prtica dadivosa. A todos estes constrangimentos somavam-se outros de ordem institu- cional, que dificultavam o diagnstico preciso das situaes. Num texto datado de Janeiro de 1624 (Advertencias sobre a confuso que lia na receita e despesa da fazenda real de Portugal, e como se poder ata- lhar, BNL, cd. 917, p. 115 v. 118 v.), Manuel Severim de Faria relaciona, at certo ponto, as dificuldades financeiras com o modo confuso como estava organizada a administrao financeira e a contabilidade. O sistema de arrenda- mentos por perodos desiguais e no coincidentes nos seus termos impossibilita- va a estimativa rigorosa das receitas, pois no haveria nenhum ano em que no se iniciasse ou terminasse um arrendamento. O sistema de consignaes das receitas a certas despesas, que tornava disponveis apenas os saldos, agravava ainda a situao, pois nunca se sabia se certa receita daria, em certo ano, para cobrir a despesa a que estava consignada (p. 115 v.), e, por outro lado, pulveri- zava o saldo global em pequenos saldos, arrecadados pelo mido e em tempos diversos, dificilmente se podendo lanar mo deles para as despesas, que, essas, eram em grandes quantias e em tempos certos. (p. 116) A isto acrescia a falta de centralizao na deciso das despesas, nomeadamente das tenas, mercs e alvi- tres, distribudas sem controlo pelos vrios conselhos (idem, ibidem.) 499 , bem como a impossibilidade, pela disperso dos seus assentamentos, de se saber ao certo a quanto montavam. Mas, mesmo despesas mais centralizadas, como os custos das armadas, seriam dificilmente computveis. (p. 116 v.) Tambm o facto de diferentes organismos darem ordens de pagamento aos diferentes tesou-
498 J que os juristas consideravam como quasi debitum a obrigao de remunerar servios. (v. HESPANHA, 1990) 499 Cf. tambm, j para os finais do sculo XVIII; CHICHORRO, 1795, final. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 201 reiros impedia que se determinasse o saldo livre de encargos, o que ainda era agravado pelo facto de, normalmente, estes encargos (fossem eles juros, tenas ou ordenados) estarem situados em certa receita que, assim, lhe ficava parcialmente consignada (Advertencias sobre a confuso..., cit., p. 117). O ncleo das propostas de Manuel Severim , afinal, a criao de uma tesouraria-geral (entregue a um assentista, que, ao mesmo tempo, adiantava as receitas), por onde passasse toda a receita e despesa e onde pudessem ser confe- ridas, anualmente, todas as verbas recebidas e gastas (BNL, cd. 917, p. 118 v.), bem como a criao de uma espcie de servio da dvida, concentrando em cer- tas rendas todas as consignaes particulares e deixando totalmente livres para as despesas da coroa as outras rendas (p. 117). Foi, no entanto, preciso esperar quase 150 anos para que estas refor- mas tivessem lugar, com a criao de um tesoureiro-geral e nico, por onde passassem todos os movimentos financeiros. Isto acontece em 1761 (carta de lei de 22 de Dezembro, C.L.E., LL. AA., IV, 364 segs.), com a grande reforma pombalina da organizao contabilstica e financeira. No prembulo desta im- portante lei que cria os cargos de tesoureiro-mor do Reino e de inspector-geral do Tesouro e que instaura a escriturao por partidas dobradas 500 pondera-se, de facto (na sequncia da opinio expressa por Manuel Severin de Faria), o modo como se arruinavam as monarquias 501 , pela diviso e dilacerao das suas rendas, separadas em muitos e muitos ramos, e em muitas e muito diversas reparties [...] evaporando-lhes toda a fora, por mais quantiosas que fossem (prembulo, loc. cit., p. 365). Esta longa espera no tem, porm, a ver apenas com motivos de or- dem tcnica. E que a disperso oramental no era seno um dos sinais da dis- perso poltica, tpica da monarquia corporativa. Outro deles, ainda no domnio financeiro, era a disperso quanto ao conhecimento jurisdicional das questes relativas a matrias financeiras, que, depois de diversas flutuaes (Hespanha, 1989, p. 184-185), acaba por ficar substancialmente nas mos da jurisdio co- mum da Casa da Suplicao, sujeita, assim, ao processo ordinrio, com todas as garantias que este dava aos particulares 502 , enquanto a instaurao do princpio da unidade oramental e contabilstica 503 manifesta um novo sentido da unidade
500 Outra lei do mesmo dia estabelece uma jurisdio especial para as causas da Fazenda, cometida privativamente ao Conselho da Fazenda. (Colleces de Legislao Extravagante, LL. AA., IV, p. 398 e ss. 501 E, mais do que isso, as repblicas, j que da sade do Errio Rgio decorria a sade das fazen- das dos vassalos, pelo que o Errio, chamando-se Rgio, he na realidade pblico e commum. (prembulo, loc. cit., p. 365) 502 a isto que se refere o prembulo da primeira carta de lei de 22 de Dezembro de 1761, quando fala da sujeio, em que a arrecadao das mesmas rendas se achava aos meios ordinrios dos processos e delongas dos pleitos. A segunda lei da mesma data pe termo a este estado de coisas, concentrando no Conselho da Fazenda toda a jurisdio financeira voluntria e conten- ciosa. (cf. tt. I) 503 Que se refora, ainda, pela unio do Errio Rgio (ou Tesouro Real) com o Conselho da Fazenda, pelo alvar de 17.12.1790. (SILVA, Antnio Delgado da. Colleco... cit., v. resp., p. 629) Antnio Manuel Hespanha 202 do Poder, a proto-histria do Estado, que se deve datar, justamente, desta segun- da metade do sculo XVIII. REFERNCIAS AZEVEDO, Joo Lcio de. pocas de Portugal Econmico. Esboo da Sua Histria. Lis- boa, 1928. CHICHORRO, Jos de; BACEILAR, Abreu. Memoria Economico-Politica da Provincia da Extremadura. Moses Bensabat Amzalak, Lisboa, 1943. CARDOSO, Jos Lus. O Pensamento Econmico em Portugal nas Finais do Sc. XVIII. 1780-1808. Lisboa: Estampa, 1989. CLAVERO, Bartolom. Antidora. Antropologia catlica de la economia moderna, Milo: Giuffr, 1991. CORTESO, Jaime; GUSMO, Alexandre de. E o Tratado de Madrid. Rio de Janeiro, 1952-1956. Lisboa: Livros Horizonte, 1984. DIAS, Joo Alves. Um documento financeiro do sculo XVII. Nova Histria. sc XVII, 1985, p. 41-78. EXPOSIO. Histrica do Ministrio das Finanas. A. Luiz Gomes, Lisboa, Ministrio das Finanas, 1952. FIGUEIREDO, Jos Anastcio de. 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Antnio Manuel Hespanha 204 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 205 9 O CONTNUO REGRESSO DA ORALIDADE 504 A oralidade foi um trao distintivo do direito popular (ius rusticorum) na Idade Mdia e no incio da Idade Moderna. Com ela, uma srie de marcas tcnicas e intelectuais foi transportada para o discurso jurdico, e at mesmo para as estratgias e prticas jurdicas diferentes normas, diferentes modos de argumentao, diferentes relaes entre o direito e os campos normativos vizinhos, diferen- tes conceitos de justia. Embora a escrita estivesse progressivamente se tornando a inter- face comum do mundo legal, a oralidade continuou influenciando as prticas jurdicas nas periferias, dando suporte a narrativas de vida alternativas. Ou at mesmo nas concepes jurdicas do cen- tro. No sculo XIX, a crtica constituio escrita ou codifica- o, e a ateno dada retrica forense ou parlamentar, foram sintomas de uma reao palavra e ao mundo escrito i que jamais abandonou a cultura ocidental. O mesmo parece ocorrer hoje, quando a lei se torna pop ii . Em nossos dias, entretanto, a reao contra o discurso imperial do di- reito escrito no se constri com narrativas feitas de palavras fala- das, mas tambm com imagens em justaposio e movimento frenti- co. Neste mundo cintico, variedade e superficialidade se tornam os traos distintivos da percepo de vida, com os quais um novo dis- curso sobre o direito deve lidar ou contra o qual precisa reagir. 9.1 DA ORALIDADE ESCRITA H quase vinte anos toquei pela primeira vez no tema da oralidade e da escrita no direito.
504 Traduo do original em ingls de Walter Guandalini Junior. i No texto original h um trocadilho intraduzvel reaction to written word/world. (Nota do Tradutor) ii Referncia obra de SHERWIN, Richard K. When Law Goes Pop: the vanishing line between Law and Popular Culture. Chicago: University of Chicago Press, 2000. (Nota do Tradutor) Antnio Manuel Hespanha 206 Enquanto trabalhava com o judicirio popular no incio da moderni- dade me encontrei em uma situao paradoxal. As fontes empricas informavam que o mundo esmagador dos tribunais locais estava nas mos de juzes quase iletrados iii , eleitos pelas elites locais. Em povoados menores havia evidncia suficiente de que a maioria dos juzes era completamente iletrada. A seus lados havia escrives e notrios, cujas capacidades de escrita eram mais fortes, mesmo em assuntos jurdicos. Antes de serem encarregados (por decreto real), eram submetidos a um exame escrito. Outras investigaes histricas 505 mostravam que eles geralmente eram estudantes reprovados de direito. Os tribunais popula- res pertenciam, portanto, ao mundo da oralidade ou, ao menos, do que poderia ser chamado da comunicao oral manuscrita. No obstante, o esquadrinhamento da doutrina do ius commune sobre os juzes e tribunais produziu um resultado escasso para a visualizao deste mundo. Atribua-se aos juzes uma competncia plena para ler e escrevr e, alm disso, uma instruo no conhecimento altamente sofisticado (e escrito em latim) dos direitos Romano e Cannico. O direito real tambm supunha uma erudio literria dos juzes, tanto neste direito como no ius commune. Na medida em que a histria legal tradicional selecionou o legal e o doutrinrio como nicas fontes aceites, o silncio da tradio literria do direito erudito acabou confirmando uma ignorncia ou at mesmo um desprezo , ambos seguramente presumidos, desse nvel mais baixo da prtica jurdica. 9.2 LEMBRANAS DA JUVENTUDE Finalmente, acabei descobrindo que a doutrina jurdica no era to si- lenciosa sobre a justia popular, que aparecia, rebaixada em seu impacto social e substncia cultural, em minsculas referncias ou em captulos curtos e margi- nais sobre o direito dos rsticos (iura rusticorum). Pesquisas ulteriores me conduziram a uns poucos tratados dedicados s prticas jurdicas camponesas 506 , revelando semelhanas surpreendentes com os fenmenos jurdicos aos quais eu estava familiarizado. Na verdade, como filho de um notrio de aldeia, eu possua lembran- as da juventude sobre esse mundo de narrativas jurdicas emaranhadas, orais, de simples escreventes ou mais eruditas. Pessoas iletradas explicando ao meu pai o que desejavam fazer vendas excruciantes de pequenos imveis familia- res, intricadas disposies de patrimnio inter vivos em favor de seus filhos
iii H outro trocadilho intraduzvel neste trecho ill-literate, ou seja, mal-letrados ou iletra- dos. (Nota do Tradutor) 505 ALMEIDA, Joana Estorninho de. A forja dos homens: estudos jurdicos e lugares de poder no sec. XVII. Anlise Social, 178(206), p. 277-284. 506 HESPANHA, Antnio Manuel. Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique. Ius commune, Frankfurt/Main, 10(1983) p. 1-48. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 207 como arriscadas garantias para uma velhice segura, tanto quanto como forma de distribuio da herana familiar ainda sob a tutela de uma autoridade parental ainda existente, desconfiadas hipotecas de terras. Meu pai tentava traduzir seus interesses, desejos, medos e angstias na linguagem formal do direito erudito, ou harmoniz-los dentro das limitaes do Cdigo Civil. O sbio e dedicado escri- turrio de meu pai, Senhor Armnio, tambm intervinha nas tentativas de tradu- zir inquietos e volteis estados de esprito para os textos fixos (imveis); escre- vendo, conforme as orientaes de meu pai, os resultados dessa operao inte- lectual arriscada e socialmente imersa; e, finalmente, lendo o texto, que tinha de ser explicado lentamente e em voz alta por meu pai para todos os outros interve- nientes, antes que fossem formalmente questionados sobre sua concordncia e assinassem (ou apusessem sua impresso digital) no impressionante livro enca- dernado a vermelho. Esse era o momento crucial, quando a dplice traduo era avaliada. Apesar de toda a prvia investigao acerca das vontades respectivas das partes contratantes, no era rara a emergncia de violentas discusses entre eles, agora que todos haviam sido instrudos acerca do significado prtico das palavras lidas de maneira formal, tcnica e ininterrupta pelo Senhor Armnio Quando os espritos se alteravam muito, meu pai impunha silncio, s vezes os expulsando do escritrio. A discusso continuava na rua, com o Senhor Armnio esperando calmamente, com o livro vermelho aberto, que os espritos se acal- massem para finalmente coletar as assinaturas e impresses digitais. Essa era a razo pela qual eu e meu irmo mais novo sempre espervamos ansiosamente por este momento dramtico, pausa excitante na tarde normalmente tediosa que passvamos esperando o momento de voltarmos para casa. Entretanto, esse escritrio de traduo de direitos tinha todo um con- junto de ritos e dispositivos. Na verdade, funcionava como posto avanado em uma fronteira. No caso, uma fronteira cultural. De certo modo, era como um manifesto institucional da escrita jurdica. O aspecto exterior do prdio no im- pressionava. Dentro, um grande balco de mogno separava os leigos do mundo clerical. Do lado de fora, dois bancos de madeira desconfortveis, onde inva- riavelmente se sentava um homem deficiente que, em seu cio forado, servia como testemunha padro. Em sua tenra infncia, um acidente uma mordida de porco, algum dizia o havia desprovido de ambas as mos. No obstante, podia andar de bicicleta e, acima de tudo, podia escrever uma assinatura capri- chada e florida. Anos e anos de presena o haviam tornado conhecido de todos, de modo que ele podia testemunhar sobre a identidade de quem quer que viesse. De certo modo, ele tambm era um agente entre dois mundos, com modelos especficos de certificao da verdade. Dentro do balco, outro mundo. Prateleiras de madeira se dobravam sob o peso de livros marrom-avermelhados e arquivos desbotados amarrados com fitas cor de cinza. Gavetas cheias de cartes manuscritos, que permitiam encontrar um documento particular em um livro ou arquivo. Outras gavetas menores guardavam quase sacralmente uma enorme coleo de assinaturas, teoricamente permitindo certificar a autenticidade daquelas que apareciam em documentos presentes no escritrio do notrio. Duas escrivaninhas forradas de Antnio Manuel Hespanha 208 couro, cheias de carimbos de borracha entre eles, trancado, um selo oficial de metal. O escritrio de meu pai ficava dentro de um painel de meia altura, em madeira e vidro pintado de branco. L estavam seus livros de direito, em estan- tes bastante desorganizadas e em um expositor rotatrio a um brao de distncia de sua escrivaninha. Livros vermelhos onipresentes, arquivos, pilhas de papis e formulrios, um par de cadeiras e um cofre de ferro completam a cena. Daqui, ele podia escutar ou perceber tudo o que ocorria no escritrio; entretanto, ainda assim mantinha o segredo de seu labor mgico com textos importantes, sua in- timidade com livros eruditos ou dirios oficiais, assaz enigmticos at mesmo para seus empregados, cujo acesso a este nvel de textos-fonte estava limitado a formulrios e regras de contabilidade. Esse mundo de comunicao emaranhada me impressionava bastante. Todas essas pessoas falavam a mesma linguagem. Ns ramos todos vizinhos, ou quase. Alguns deles poderiam ser os pais de meus colegas de escola. Tam- bm o meu pai apesar de seus estudos em direito na vizinha Universidade de Coimbra pertencia a este mundo de pequenos e mdios proprietrios de pinhei- rais, vinhas ou pequenas campinas. Como eles, ele entendia o qu significava um pedao de terra de famlia; quo difcil podia ser dividir pedaos de terra com nome, histria e qualidades singulares entre vrios filhos, rapazes e mo- as; como era arriscado entregar sua terra em hipoteca, no a um vizinho, mas a um agiota ou a um agente bancrio de fora da terra. Era por isso que ele podia traduzir as estratgias de vida dos camponeses e explicar os resultados jurdicos. Mesmo quando ditava, buscava um estilo bifronte, repetindo tautologicamente palavras com uma sutil variao de significado, tentando lidar com ambas as linguagens, a tcnica e a de senso comum, e evitando, com palavras justapostas, ambiguidades de interpretao. Todavia, eu percebia barreiras, mal-entendidos, estranhezas e at mesmo hostilidades nesse ambiente aparentemente neutro e meramente burocr- tico. Ao mesmo tempo, eu experimentava o poder de meu pai, mesmo quando ele explicava em tom gentil e algo paternalista o qu estava em jogo. No por- que fosse um oficial de Estado; mas por seu conhecimento, por seus estudos legais (ele era Senhor Doutor, no apenas Senhor Hespanha), por sua familiari- dade com os livros, por sua capacidade de escrita fluente, ou de ditado fluente ao Senhor Armnio. Agora eu posso entender o que acontecia. E o que acontecia em Oli- veira do Bairro nos anos 50 do sculo XX no estava to distante do que vinha acontecendo em toda a Europa Ocidental (para no falar de alm-mar), quando uma elite letrada em direito conseguia impor sua presena em uma cultura oral. De seus povoados e vilas os camponeses traziam interesses 507 , imersos em estratgias de vida, fundados em valores culturais, frequentemente muito diferentes dos que resultavam do clculo de vida dos urbanizados. Suas narrati-
507 Sobre a natureza culturalmente determinada dos interesses, cf. ORNAGHI, Lorenzo. Inte- resse. Bologna: Il Mulino, 2000. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 209 vas o que eles diziam ao meu pai eram, portanto, pedaos discursivamente trajados de suas vidas. As vestes discursivas j eram adereos hbridos, nos quais as velhas narrativas jurdicas tradicionais (senso comum) relacionando- se a pedaos perdidos do ethos e do direito tradicional campons, como primo- genitura, propriedade familiar, prova por mera tradio, devoo filial, emprs- timo como ato de caridade, troca de servios etc. se combinavam com topoi estatalistas e legalistas mais recentes como a necessidade de prova escrita, a diviso igualitria de heranas, o abandono de limitaes familiares em prol da livre disposio da propriedade, o cadastro e o registro imobilirio, a dissoluo do sentido filial de obrigaes para com os pais. Do contrrio, eles nunca viriam; ou, melhor, j no viriam 508 . Em outras palavras, eles haviam aprendido em tem- pos mais ou menos recentes que suas narrativas nativas no eram suficientes para salvaguardar suas expectativas para o futuro, ou mesmo para um tempo e que eles no estivessem mais aqui. Aprenderam tambm que, para assegurar seus interesses, precisavam chegar a um acordo com a autoridade do Estado e do direito oficial, cuja personificao era, no momento, o notrio. Se eram incapa- zes de traduzir, por si mesmos, suas pretenses em termos do direito e dos pro- cedimentos oficiais, eram ao menos ( fora e dentro de limites...) capazes de deixar o notrio colocar em palavras oficiais os seus desejos. Alm de confiarem pessoalmente no notrio (o que poderia ser concretamente o caso, por compar- tilharem de vizinhana, reconhecimento e modos de vida), eles temiam o seu poder de manusear livros de poder (livros que, s por si, produziam efeitos prticos, livros performativos, diramos) desde os encadernadas com a capa vermelha, onde o escriturrio escrevia e eles eventualmente assinavam, at os impressos que o Senhor Doutor preservava em sua gaiola rotativa de madeira e usava para solucionar casos difceis. Livros que ou preservavam o presente para o futuro, ou antecipavam o futuro de um problema presente. Meu pai, de seu lado, dominava uma srie de narrativas padro, com as quais tentava lidar com o que entendia ser o problema do cliente. Devido sua familiaridade com o mundo campons, ao qual ele mesmo pertencia parcialmente, podia entender a mente selvagem e, por outro lado, acreditava ser seu dever como advogado e oficial pblico domestic-la nos termos do direito acadmi- co e estatal. Porque ele tambm pertencia a outro mundo, aquele do direito ofi- cial. Ele fora educado em uma Faculdade, onde prevalecia, na poca (os anos 30 do sculo XX) uma cultura jurdica especfica, uma mistura de conceitualismo acadmico, herdado da jurisprudncia dos conceitos alem do incio do sculo XX, com legalismo positivista, advindo de uma tradio francesa de jurispru- dncia exegtica (ou anotativa) 509 . Como notrio, sua educao acadmica era
508 um fato conhecido que mesmo em domnios como a alienao de propriedade de terra (por transao ou sucesso), que necessita de um documento pblico e registro em cadastro uma grande quantidade de transaes se realiza fora do escritrio do notrio. Tambm porque l que o processo fiscal respectivo iniciado. 509 HESPANHA, Antnio Manuel. L'histoire juridique et les aspects politico-juridiques du droit (Portugal 1900-1950). Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. 10(1981), p. 423-454. Antnio Manuel Hespanha 210 parcialmente suplantada por um treinamento burocrtico composto por regula- es do Estado relativas profisso de notrio e ao registro, incorporadas em circulares 510 provenientes do Ministrio da Justia. Apesar de complexo, seu arquivo de narrativas era limitado e incapaz de traduzir (domesticar) a agenda de seus clientes. No apenas porque as palavras no correspondessem; porque, por exemplo, usufruto 511 ou usucapio 512 fossem palavras desconhecidas. Nem por- que algumas das palavras nativas tivessem de ser cobertas de formalidades em primeiro lugar, serem escritas, registradas por um notrio. Mas tambm porque algumas das intenes no eram traduzveis em nenhuma das narrativas oficiais disponveis. Era impossvel, por exemplo, encontrar uma narrativa apropriada para traduzir a inteno de alienar uma gleba cuja propriedade no fosse regis- trada em favor do vendedor. Assim como era impossvel inscrever em um gne- ro jurdico oficial a histria de um pai que desejasse excluir uma filha de sua sucesso em razo de um mau comportamento ou de um mau casamento, ou um filho por um ato de sria desobedincia ou desrespeito. Havia, claro, um remdio legal, mas isso implicaria um longo procedimento judicial provavel- mente outra fonte de mal-entendidos e narrativas emergentes conflitantes , inteiramente fora das perspectivas das partes. Nesses casos, as capacidades de traduo de meu pai eram muito reduzidas. Ele podia apenas domesticar, re- cusando-se completamente a transcrever esse tipo de histria no mgico livro marrom-avermelhado. O Senhor Armnio tambm tinha um papel fundamental a desempe- nhar. Ele era basicamente um agente cultural. Sua dependncia em relao s leituras de meu pai o tornava prisioneiro de um discurso, pois ele no podia modificar em sua fonte original. Mas como a rotina diria de escrita, a narrativa jurdica oficial dos casos concretos ocorridos, era sua tarefa ordinria, ele era como o escriba do templo, que dissemina conhecimento escrito sem perder a oportunidade de uma interpolao limitada o preo a ser pago para a constru- o de uma ponte flexvel entre as narrativas oficiais e as dos clientes. Era nesses momentos que o papel regulador do Estado aparecia, como instncia de distribuio, definio e limitao de poder de contar histrias ou de compor roteiros sociais para a ao. Em nome de qu? Em nome do direito es- tatal, como a nica narrativa oficial permitida, mesmo em negcios privados. Uma narrativa algo vaga, como as promessas do direito civil liberal de conceder um amplo espao para a formatao individual das transaes (conforme o Wi- llensprinzip). Ainda que a vontade tivesse de ser racional e conforme or- dem pblica. No entanto, ao lado do direito estatal existe o direito doutrinrio, que, junto com o direito burocrtico (consistente em frmulas e prticas rotinei-
510 Instrues oficiais emitidas por departamentos especializados de Estado, como a Direco- Geral dos Registos e Notariado. 511 Um efeito comumente desejado no caso de uma donatio inter vivos feita pelos pais em favor dos filhos. 512 Uma maneira til de legitimar a propriedade, em uma sociedade onde escrituras formais de transferncia de terra tendiam a ser raras. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 211 ras), tambm impe narrativas cannicas, diante das quais histrias alternativas se tornam nonsense, ignorncia, provocao, desobedincia, impossibilidade. 9.3 A DECADNCIA DO DILOGO A limitao de meu pai no seria to estrita na poca em que o con- ceito de iura rusticorum era reconhecido, embora como coisa subalterna. Ento, o direito oficial aquiescia em reconhecer que os camponeses possuam algum direito para validar seus relatos [storytelling] diante do direito oficial. Por um lado, o direito ainda no havia recebido o status de um conhe- cimento racional. Era mais um conhecimento argumentado, o que algo com- pletamente diferente. A retrica e os entimemas 513 prevaleciam sobre a demons- trao e o silogismo. O processo decisrio era concebido como um uso razovel de pedaos de verdade dispersos e provavelmente tendenciosos ou contraditrios, depositados em argumentos plausveis 514 . Por outro lado, atribua-se aos camponeses uma natureza algo infantil. Compartilhavam com as crianas sua inocncia e falta de sofisticao. Eram, ao mesmo tempo, inclinados para o bem; mas, talvez precisamente por sua inclina- o pura em direo a uma ordem natural (j perdida, ou correndo o risco de o ser), no eram capazes de entender a artificialidade do direito estrito criado pelos homens. Assim, havia um amplo conjunto de regras prudenciais que per- mitia a manipulao dos problemas e disputas dos camponeses conforme seus esteretipos rituais ou narrativos 515 . A maior parte de ambas as ideias se modifica dramaticamente durante a aurora da modernidade. Walter Ong 516 e Zygmunt Bauman 517 por diferentes perspectivas escreveram pginas esclarecedoras sobre o colapso da retrica e o advento do racionalismo. A reduo de sentido que esse evento produziu no direito j foi tema de reflexo 518 . No apenas os sentimentos e emoes abando-
513 Cf. Aristotle: Rhetoric, Book 1, 1.2.813 (1356b1357a); Bitzer, Lolyd: Aristotle's Enthymeme Revisited. Quarterly Journal of Speech, 1959. p. 409-414; Lunsford, Andrea, Robert Con- nors, and Lisa Ede: Classical Rhetoric and Modern Discourse, Carbondale: SIUP, 1984. 514 Cf. LOMBARDI, L.: Saggio sul diritto giurisprudenziale, 1967, p. XXXIII-615; Cham Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca: Trait de largumentation. La nouvelle rhtorique. Paris: Presses Universitaires de France, 1958. 515 HESPANHA, A. M.: Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique. In: Ius Commune, 10, 1983. p. 1-48. 516 RAMUS, Walter Ong. Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to the Art of Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1958. 517 BAUMANN, Zygmunt. Legislators and interpretors: On modernity, post-modernity and intellectuals. Polity Press, Cambridge, 1989. 518 HESPANHA, Antnio Manuel. Cdigo y complejidad. In: Atti del colquio Codici. Una riflessione di fine Millenio. Univ. degli Studi di Firenze. Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto, (26-28 ottobre 2000) (no prelo); Os juristas como couteiros, Anlise Social Antnio Manuel Hespanha 212 naram o horizonte dos juristas ao qual haviam pertencido por sculos , mas tambm a Verdade (unidimensional) consumiu a narrativa (pluralstica, impreci- sa, multinivelada). Sob o impacto do racionalismo, a legitimidade de modelos alternati- vos de ao, de modos de vida, de sistemas de crena, de anatomias da alma, de calculabilidade de estratgias sociais tambm entrou em colapso. E finalmente, mas no menos importante, um engenhoso divisor de guas foi desenhado na humanidade, entre normal e anormal. Os camponeses estavam deste ltimo lado da humanidade, diferentemente de loucos ou crianas. Eles eram parte do con- trato social; eles assumiam deveres gerais para receberem direitos gerais; ento eles deviam se comportar. 9.4 SUPORTE COMUNICATIVO E ESTRATGIAS DISCURSIVAS Aparentemente, houve uma sutil mudana em meu discurso. Eu iniciei com a oposio entre oralidade e escrita, e nos ltimos pargrafos venho disser- tando sobre a exclusividade ou pluralidade de narrativas. O uso de conceitos como narrao e a consequente evocao de formas de comunicao no so suficientes para justificar a passagem de uma temtica subjacente para a outra. A oralidade tem, substancialmente, algo a ver com a pluralidade de narrativas, tpica da era pr-moderna? E, por oposio, a escrita tem alguma ligao essencial com a unidimensionalidade da Verdade racional, especial- mente no pensamento jurdico? A resposta pareceria ser negativa. Por sculos ao menos entre os s- culos XIII e XVII, mesmo se deixarmos de lado o direito Romano uma con- cepo argumentativa de direito foi promovida por uma cultura altamente escri- ta. E o contrrio tambm pode ser afirmado. No obstante, hoje a relao entre os dois perfis um lugar comum historiogrfico. Deixando de lado argumentos de autoridade como a invocao dos trabalhos hipercelebrados de Marshall McLuhan 519 , Jack Goody 520 , Walter Ong 521 ou Pierre Lvy 522 , que relacionam suportes de comunicao com galxias
161(2001), p. 1183-1209; SHERWIN, Richard K. When law goes pop. Chicago: The Univer- sity of Chicago Press, 2000. 519 MCLUHAN, Marshall. The Gutenberg Galaxy. Toronto: University of Toronto Press, 1962. 520 GOODY, Jack. The Domestication of the Savage Mind. Cambridge: Cambridge University Press, 1977. 521 RAMUS, Walter J. (Ong.). Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to the Art of Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1958; Interfaces of the Word: Studies in the Evolution of Consciousness and Culture. Cornell Univeristy Press, Ithaca & London, 1977; Orality and Literacy: The Technologizingof the Word, Routledge, 1982. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 213 intelectuais , uma anlise fina do discurso jurdico pode identificar em zonas centrais de sua exposio, argumentao, prova ou processo decisrio um conjunto de dispositivos intelectuais que so caractersticos do dilogo e da oralidade (quaestio, topica, opinio comum, iudicium) 523 . Embora o conheci- mento jurdico ps-romano (como o de culturas judaicas ou crists) tenha nasci- do de textos escritos, ele cresceu em um ambiente erudito na base da transmis- so oral e incentivado por prticas de disputa oral, seja acadmica, seja forense. Ele est, desse modo, intimamente relacionado a procedimentos de leitu- ra/escrita/correo/reescrita, como a lectio, a glosa, a adnotatio, a castigatio. Os prprios nomes dos gneros literrios jurdicos sugerem tal origem oral lectu- rae, dissentiones, disputationes, questiones. Mesmo se aderirmos mais nova onda da histria dos livros aquela que relaciona a diagramao da pgina com os seus modelos grficos 524 , pode ser encontrada uma similaridade entre a exposio grfica de um texto jurdico cannico, cercado de glosae identificadas, com um orador na gora, circundado de adversrios personalizados, cada um opondo seus prprios argumentos. Por outro lado, a unidimensionalidade da narrativa jurdica est fir- memente associada com textos escritos de autoridade que permitam a execuo de estratgias de grupo orientadas sua autolegitimao como expositores, in- trpretes ou autores dotados de autoridade 525 . O direito erudito medieval e protomoderno tem suas razes em uma tradio literria. No apenas porque tenha surgido de textos escritos cannicos (os Corpora iuris [civilis e canonici]). Tampouco porque cada desenvolvimento do conhecimento jurdico oficial esteja incorporado em pginas escritas (do direito legislado, sobretudo). Mas tambm devido ao fato de que a forma escrita goza de uma espcie particular de autoridade jurdica. Em direito, a razo cor- reta (recta ratio) equivalente razo escrita (ratio scripta). Textos escritos (scriptura) devem ser tomados com mais considerao que palavras. Escritos so a melhor prova (regina probarum). Escritos denegritrios (libella famosa) so mais prejudiciais que palavras, e, consequentemente, tm de receber puni- es mais graves. Escritos encadernados ou livros (libri tabelionum, libri mer-
522 LEVY, Pierre. La machine univers. Cration, cognition et culture informatique. Paris: La dcouverte, 1987 (=Point-Science Seuil, Paris,1992); L'intelligence collective, (Pour une anthropologie du cyberspace, dcouverte, 1997, Qu'est-ce que le virtuel? Paris: La Dcouverte, 1995. 523 Tais marcas da oralidade aparecem submersas por marcas de uma cultura escrita, cujo investi- mento poltico na escrita e na promoo da excelncia da palavra escrita era evidente. 524 MCKENZIE. Bibliography and the Sociology of Texts: The Panizzi Lectures 1985. London, The British Library, 1986) [uma traduo francesa, La bibliographie et la sociologie des textes, foi publicada em Paris em 1991, com um prefcio de Roger Chartier]; Making Meaning. Printers of the Mind and Other Essays, Ed. por Peter D. McDonald and Michael F. Sua- rez, S.J., Univ. of Massachusetts Press, 2002. 525 Cf. LEGENDRE, Pierre. L'empire de la vrit: introduction aux espaces dogmatiques industriels. Paris, Fayard, 1983; Les enfants du texte, Fayard, 1992; Sur la question dogmatique en Occident, Fayard, 1999. Antnio Manuel Hespanha 214 catorum, libri rationum, libellus iudicialis) constituem um mundo em si mes- mos, cuja existncia independente e mais relevante que a existncia natural o que no est nos livros no est no mundo (quod non est in libris non est in mundo). Os textos jurdicos cannicos (Corpora iuris) no so apenas reposit- rios (instrumentais) de uma razo escrita (ratio scripta). Eles so objetos quase sagrados, cujas caractersticas fsicas ou intelectuais devem ser cultuadas. As- sim, as cpias mais famosas so reverenciadas como relquias sagradas. Isso aconteceu com as primeiras cpias do Corpus iuris civilis conhecidas no Oci- dente; mas, em Portugal, quase o mesmo acontecia com o manuscrito encader- nado da primeira traduo do Codex Iustitniani, posta disposio do pblico na primeira metade do sc. XV, preso por correntes a uma estante pblica, como sinal da sua preciosidade. Tambm as suas caractersticas fsicas, como a dia- gramao das pginas ou a cor da encadernao, tinham regras prprias. Nesses crculos eruditos, dominar o direito era, ento, ler (e escrever) livros. A proximidade entre colher o direito de um livro ou da natureza das coi- sas no problemtica. Explicar (abrir, explicare) um texto legal uma forma de hermenutica intimamente relacionada ao ato de descobrir os segredos do certo e do errado escondidos na natureza. Por trs da letra est o Esprito, assim como por trs das coisas est a Palavra ou a Ordem Divina. A leitura, como a observao emprica, um ato de desvelamento da verdade. Entretanto, o prprio sobreinvestimento em textos sagrados, a prpria multiplicao de livros interpretando diferentemente as mesmas fontes canni- cas, so fatores de entropia, de distrbio da Verdade. Os livros jurdicos se tor- naram uma imensa floresta, impossvel de ser dominada na vida de um homem. A arte jurdica deve, ento, colocar em ao um amplo conjunto de dispositivos intelectuais e textuais para superar a desproporo entre o que h para ser lido e o que pode efetivamente ser lido. As consequncias da relao entre leitura e raciocnio so dplices. Por um lado, textos escritos decompm-se em argumentos, atomiza- dos. Idealmente, um advogado teria de ler cada livro, como pedao de uma cor- rente argumentativa, em que a certeza cresce com a coleo e o confronto de opinies, reduzindo finalmente o contedo escrito a elementos de dilogo, go- vernados pela antiga arte da retrica oral. Mas no isso que acontece. Uma frase vale como um brocardo, como uma mxima sinttica e de venervel anti- guidade, que suscita a adeso, no tanto pelo seu contedo, mas pela singeleza e eventual elegncia da sua formulao, tornada popular pela contnua repeti- o 526 . O argumento ab auctoritate se torna apenas mais um de uma ampla srie de outros dispositivos dialgicos.
526 A palavra parece provir da latinizao de Burckard, ou Burchard, o bispo de Worms, na Alemanha, entre os anos de 1000 a 1025, e autor de uma compilao de vinte volumes de direito cannico as Regulae Ecclesiasticae (regras eclesisticas), que incluam diversas mxi- mas de direito estabelecido. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 215 Por outro lado, a ligao ontolgica entre texto e verdade perdida. A multiplicao de materiais escritos trivializou os livros jurdicos como objetos, e enfatizou sua importncia meramente instrumental na transmisso do conheci- mento jurdico. Ao final, o aspecto mais importante dos livros jurdicos passa a ser a eficincia, no a autoridade. Informativo, mas tambm compacto, legvel, fcil de manusear, compendirio: estas so as qualidades de um bom livro jur- dico, qualidades que so enfatizadas at mesmo nos ttulos (liber utilissimus, liber in quo facile explanatur, compendium, repertorium) 527/528 . 9.5 ORALIDADE E ESCRITA NO DIREITO CONTEMPORNEO Isso o que a histria nos diz sobre o conflito entre oralidade e escrita na cultura jurdica. Hoje, essas histrias permanecem como vimos por nosso prprio relato nas periferias ansiosas de nossa aldeia global. Podemos, ns que estamos no centro, deix-las aos antroplogos e juzes ps-coloniais? H orali- dade ainda hoje no centro de nossa cultura jurdica? H narrativas alternativas com as quais a narrativa jurdica oficial deveria lidar? Em um livro recente dedicado oralidade no universo poltico do s- culo XIX, Carlos Petit 529 descobriu o papel central desempenhado pela oralidade
527 De reperire, encontrar. 528 Na verdade, essas intenes de funcionalizar os livros, de guiar o leitor na selva de textos escritos (lector in sylva), tambm foram funcionais para o desenvolvimento de dispositivos ra- cionalistas (como Ong apontou em seu livro sobre Pierre de La Rame). Lidando com a verti- gem enciclopdica, pela construo de livros todo-abrangentes ((theatra, collectiones, opera omnia, bibliothecae iuridicae optimae); ordenando com tcnicas intelectuais (systema, metho- dus); selecionando e sintetizando com meios literrios (opiniones communes, loca communia, syntagma e paratitla, vocabularia, dictionaria, promptuaria, repertoria); esquematizando e or- denando com dispositivos tipogrficos (rubricae, letras maisculas desenhadas) e referncias cruzadas mltiplas (index, tabulae, concordantiae); expondo imagens e esquemas ordenados (arbora). Cf., para estes temas F. Alessio: La memoria del sapere. Forme di conservazione e strutture organizzative dallantichit a oggi. Roma Bari: Laterza, 1988; C. Bozzolo, D. Coq, D. Muzerelle, E. Ornato: Noir et blanc; premiers rsulttats d'une enqute sur la mise en page dans le livre mdival, Atti del convegno internazionale Il libro e il testo, Urbino, p. 20-23 se- ttembre 1982. Urbino, 1985. p. 195-221. Roger Chartier (Dir.): Les usages de l'imprim (XV-XIXe. sicle), Paris, Fayard, 1987; Peter Classen, Recht und Schrift im Mittelalter, Sigmaringen, 1977; Dominique Coq et Ezio Ornato: La production et le march des incunables. Le cas des livres juridiques, P. Aquillon et Henri-Jean Martin (Dir.): Le livre dans l'Europe de la Renaissance. Actes du XXVIIIe. Colloque International d'tudes Humanistes de Tours, Paris, Promodis, 1988. p. 305; Albert Labarre: Les incunables: la prsentation du livre, In: His- toire de l'dition franaise. I. Le livre conqurant. Du Moyen ge au milieu du XVIIe. Sicle. Paris, Promodis, 1982; Roger Laufer: Les espaces du livre. Idem. II. Le livre triom- phant, 1660-1830, 134-139; D. H. Green: Orality and reading. The state of the research in medieval studies. Speculum. A journal of medieval studies. 65(1990) p. 267-280. 529 Carlos Petit, Discurso sobre el discurso. Oralidad y escritura en la cultura jurdica de la Espaa liberal. Leccin inaugural. Curso acadmico, 2000-2001, Huelva, Universidade de Huelva, 2000. Antnio Manuel Hespanha 216 na conformao da poltica durante o parlamentarismo europeu. Leituras de Guizot, B. Constant ou Stuart Mill apenas confirmam a centralidade terica da discusso poltica oral, da opinio pblica difusa, do dilogo e das discusses, mesmo que frequentemente se d a impresso de que o que referido a con- trovrsia escrita (v.g., quando se fala de la libert de presse; de lopinion publi- que, que no , muitas vezes, a opinio publicada). Seria facilmente possvel, claro, transferir as ideias de Petit para o mundo forense, descobrindo-se o papel constitutivo dos plaidoyers orais, como aparecem enfaticamente nas gravuras de Daumier. Ainda mais decisiva na recente reavaliao do papel da oralidade na formatao do direito oficial o novo livro de Marta Lorente 530 . Ela parte de um tema que tanto a histria quanto a dogmtica jurdicas trivializaram a publica- o de leis (leyes) na teoria e prtica contemporneas do direito oficial. As leis, feitas pelos parlamentos, eram a prpria voz do Estado. Dessa forma, a prpria e nica voz do poder poltico. Apesar de tudo o que a teoria jurdica e poltica possam ter declarado solenemente no tom soprano da voz de nosso dono (our Masters voice), Marta Lorente descobriu fatos surpreendentes sobre a fraqueza quase sussurrante da publicao das leis, debilmente regulada, frequentemente dependente de promulgao oral, sujeitas sorte econmica de editores oficiais e tambm ao sucesso problemtico dos servios postais. Mesmo antes de esta- rem sujeitas exegese subversiva dos advogados, mesmo antes de serem ab- rogadas ou distorcidas por apropriaes prticas, apesar de escritas, as prprias leis estavam enredadas nas cadeias da oralidade. 9.6 NARRATIVAS DA GALXIA PS-GUTENBERG O mundo comunicativo atual no o mundo tradicional da oralidade. No entanto, tampouco o mundo clssico da narrativa escrita. Em nossos dias, as narrativas so feitas principalmente de imagens, como Marshall McLuhan ressaltou h quase meio sculo 531 . Com imagens, es- pecialmente imagens em movimento (como no cinema ou na televiso), as nar- rativas recuperaram o carter emptico que a comunicao oral j teve, e que quase foi perdido na comunicao escrita. Imagens seduzem mais facilmente que palavras, conduzem mais fortemente o esprito adeso entusistica, ado- rao ou abominao. No entanto, com um impacto enorme que, parcialmente, apenas recentemente com o rdio a comunicao oral obteve. Novas ima- gens cinticas podem ser repetidas e exportadas sem limites de tempo ou de espao. Seu potencial de modelar mentes enormemente mais forte que o da palavra impressa, e at mesmo que o da imprensa.
530 SARIENA, Marta Lorente. La voz del Estado. La publicacin de las normas (1810-1889). Madrid, BOE/CEC, 2001. 531 MCLUHAN, Marshall. The Gutenberg Galaxy..., cit., 1962. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 217 Mais recentemente, entretanto, a cintica de imagens se desenvolveu em novos estilos de narrao. No mais a narrao extensa e unilateral com a qual estvamos habituados, desde a novelstica clssica e a pintura naturalista at os roteiros tradicionais de cinema. Sequncias literrias ou de cinema longas e racionais, uma linha do tempo sequencial, uma explicao causal limpa e bem construda. Nas palavras de Richard Sherwin, a proliferao de imagens visuais [...] na sociedade contempornea foi acompanhada por uma significativa mudana cognitiva. O estilo de pensa- mento linear (ou fluncia interpretativa) caracterstico da cultura baseada na palavra impressa, est agora em competio com o que pode ser chamado um estilo cognitivo associativo, um estilo que caracterstico de nossa atual cultura saturada de imagens. Como escreve Richard Lanham, hoje estamos mais inclinados a nos deixarmos levar pela superfcie de telas eletrnicas. Olha- mos para signos e smbolos que fluem, em vez de atravs de palavras impressas para quaisquer significados que elas possam oferecer [...]. Ou, como alguns ps- modernistas adoram dizer, se os significados esto l, esto todos na superfcie: aparecendo e desaparecendo, sendo criados e recriados tanto por fazedores quanto por espectadores de imagens, conforme obtemos controle crescente sobre o fluxo das imagens que vemos e a ordem em que desejamos v-las 532 . A tendncia nos familiar. Todas as noites zapeando na TV, ou o estilo hipercintico e fragmentrio de Oliver Stone em filmes como J FK, The Doors, e Assassinos por Natureza. Aqui a arte do corte rpido desloca a composio em foco profundo preferida por uma gerao anterior de cineastas, como John Ford, Howard Hawks e Otto Preminger 533 . Tanto a multiplicidade de canais de TV disponveis velocidade de um apertar de boto quanto o estilo frentico de cortes de imagens criam um novo estilo de narrativa, caracterizado por: uma percepo fragmentria da realidade exterior; uma necessidade de compreenso (processamento mental) ins- tantnea (no reflexiva, superficial) das imagens percebidas; um pensamento associativo correspondente natureza multila- teral e paralela das informaes percebidas, como aquela, deman- dada pela leitura do cubismo, mas intensificada ainda mais pelo fato de que o novo cubismo no trabalha apenas com planos est- ticos, mas tambm, com imagens em movimento e sequncias de tempo. Alm disso, o impacto miditico dessas novas narrativas ainda mais quando se lida com provocadores casos excepcionais (crimes notrios, persona- lidades singulares, ambientes exticos) mistura as imagens convencionais do
532 SHERWIN, Richard K. When law goes pop. Chicago: The University of Chicago Press, 2000. p. 6. 533 Idem, 19. Antnio Manuel Hespanha 218 mundo, criando percepes aumentadas de contingncia, acaso, incerteza e multiplicidade (de verdade e razo, e da realidade de si e social) (SHERWIN, 2000, p. 235), reprimindo o pensamento dicotmico que caracterizou o Ilumi- nismo (e o direito). Certamente poderamos falar de uma queda do Imprio como narrativa oficial feita de Lei e Verdade 534 se, ao mesmo tempo, fosse instalado um dilogo equilibrado aquele ideal panglssico de Habermas 535
entre narrativas clssicas e emergentes. Porm, no esse o caso. Um Imprio igualmente tendencioso est sendo construdo, aquele de um senso comum fa- bricado. No mais o j opressivo senso comum espontneo contra o qual Stuart Mill havia se rebelado em seu ensaio Sobre a Liberdade; mas um senso comum artificial, modelado por propsitos intencionais e tcnicas elaboradas, e difundi- do pelos dispositivos de inculcao mais poderosos da histria 536 . claro, a dinmica cintica do discurso contemporneo da mdia no instala unanimidade, padres fixos, sentimentos harmnicos, vises externas. Em contraste, multipli- ca (ao menos aparentemente) perspectivas e roteiros, esmaece normas, antagoni- za emoes, carrega paixes. De tal modo que o novo Imprio tende a ser, no um Imprio montono, mas um Imprio que poderia ser descrito como pluralis- ta, relativista, devotado a uma aparncia de vida tida como certa. Portanto, novas caractersticas podem ser adicionadas aos tpicos pr- vios da comunicao contempornea: Pluralismo de narrativas; Abandono de padres fixos; Extremo desequilbrio entre a eficincia performativa de diferen- tes discursos. 9.7 VELHOS PAPIS DE UM NOVO DIREITO Como a narrativa jurdica deve lidar (se que deve) com este mundo pluralstico? Em meio a esta constelao de narrativas, o direito confrontado com dois tipos de problemas. Um substancial; o outro, procedimental. Substancial a questo do estabelecimento de padres, o qu a su- posta funo do direito. Uma vez que a Verdade (Jurdica) esteja desacreditada
534 AUSTIN, Cf. Arthur. The Empire Strikes Back. Outsiders and the struggle over legal educa- tion. New York: NYU Press, 1998. 535 Refiro-me a J. Habermas. Theorie des Kommunikativen Handelns, Frankfurt, 1981; Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1992; Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1996; critical resum, Sherwin, 2000, 235 s. 536 V. a magnifica entrevista de P. Bourdieu, em Disponvel em: <http://www.youtube. com/watch?v=PuPO9ND3iJk>. Ou Noam Chomsky, Disponvel em: <http://www.youtube .com/watch?v=mVo1lQXzmus>. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 219 mesmo se concedermos que ela no deveria estar , uma narrativa que estabele- a valores apenas pode ser estabelecida atravs do dilogo, pelo encontro de tpicos comuns acerca dos quais uma verdade transacional pode ser estabeleci- da. H quem tenda a conceder uma natureza para ontolgica a esses padres compartilhados (a via hermenutica). Outros mantm sua validade meramente convencional (a via republicana). No entanto, ambas as alas compartilham a mesma suposio: a de que haja um dilogo justo, em que as partes estejam igualmente posicionadas e no qual as regras de conversao no sejam tendenciosas. A situa- o atual da comunicao cvica est distante deste ideal. Os meios de comuni- cao de massa so altamente seletivos. No apenas em razo de vrias formas de culturo-centrismo; mas tambm pela necessidade da mdia de focar a ateno sobre situaes extremas ou chocantes, para a captura e manuteno de audincias. Segundo Sherwin, essa a situao em que necessria uma sabedo- ria trgica: a sabedoria trgica expressamente leva em considerao as contingncias, incertezas e limitaes do entendimento humano, e os desequilbrios que existem em interaes lingusticas particulares. Dessa forma, ela nos convida a tomar em considera as reivindicaes concorrentes ou conflitos de cren- as que surgem em uma dada situao de conflito, inclundo nisto: diferenas de estratgias discursivas, diversidade de conhecimentos, arranjos distintos de poderes institucionais ou comunitrios. Em suma, a conscincia trgica reconhece as diversas formas segundo as quais se pode compreender o senti- do de aes e eventos e as consequncias de a verdade, a razo, a conscin- cia de si e a realidade social, serem todas elas construdas de uma maneira especfica, a que se opem outras possveis. (SHERWIN, 2000, p. 237) Outra questo substancial a de compreender integralmente o sentido embutido nas narrativas, de submeter a escrutnio a vida que existe por trs das aparncias, de evitar dar como certo que a vida coincide com o que (a)parece (ou que o que (a)parece vida). Aparentemente, esta uma convocao dos juristas ao papel que tm desempenhado desde h sculos, o de intrpretes 537 ; mas ago- ra, com a dificuldade suplementar de que estamos profundamente conscientes de que a converso da aparncia em vida, a reconstruo da profundidade a partir de imagens superficiais, a costura de continuidades com imagens distintas da vida, implicam uma participao ativa do observador (neste caso, o direito e o jurista). A ponto de se poder dizer que a observao do jurista j um comeo de apropriao por este das narrativas de vida construdas pelos outros. Assim, so extremamente baixas as expectativas de uma hermenutica bem-sucedida das narrativas alheias.
537 Cf. BAUMANN, Z. Legislators and interpreters. On Modernity, Post-Modernity and Intelectuals. Cambridge: Polity Press, 1987. Antnio Manuel Hespanha 220 De qualquer maneira, essa tentativa de utilizao de competncias ad- quiridas e tcnicas controladas para a busca de um significado mais profundo promove, por si mesma, um esforo reflexivo que pode, ao menos, relativizar as certezas dos juristas sobre as suas imagens da vida, assim como aprofundar e tornar mais reflectidos os seus pontos de vista sobre senso comum. Este precisamente o ponto em que as questes substanciais se con- vertem em questes procedimentais (ou, em contraste, em que questes proce- dimentais se tornam questes substanciais). Competncias adquiridas e tcnicas especializadas constituem procedimentos explcitos, protocolos, conjuntos de regras, treino de observao (de escuta, de leitura) mais perspicazes. Os proce- dimentos no so bons por serem naturais 538 , nem porque funcionem 539 ; eles so bons porque so explicitamente formulados e (tragicamente, no sentido acima) aceitos por um acordo nesse sentido de uma comunidade de pessoas 540 . 9.8 DE VOLTA PARA A DOGMTICA JURDICA(?) Como toda essa elucubrao confusa, vaga e ftil se refere ao nosso trabalho concreto e prtico? perguntaria um advogado honesto. Retoricamente eu responderia que no h nada mais capaz de compreender a vida real e con- creta que esse tipo de elucubrao confusa, vaga e ftil, quaisquer que sejam os sentimentos que possam ter os advogados acerca do tema (proposio que tenho que admitir novamente uma elucubrao confusa, vaga e ftil). Entretanto, tentarei me aprofundar mais na dogmtica jurdica comum. O trabalho de Richard K. Sherwin com o qual estou agora contras- tando minhas prprias ideias se refere a um modelo diferente de direito, o common law. Os comportamentos do jri e do tribunal so os ambientes centrais de seu discurso. Narrativas emaranhadas so aquelas apresentadas em tribunal (tribunais reais ou de docudrama). A avaliao e a eleio das narrativas factuais pertinentes a tarefa do jri. A combinao do roteiro vencedor com a(s) narra- tiva(s) jurdica(s) 541 a tarefa do tribunal. De qualquer modo, h uma questo comum: o ajuste de um conflito de verses, seja quanto aos fatos ou quanto aos padres. A tpica questo jurdica , no entanto, a segunda (na medida em que a distino entre fatos e padres possa ser metodologicamente estabelecida). As- sim, a questo jurdica seria: Como acomodar narrativas jurcas diferentes e conflitantes?. Neste ponto, Sherwin parece bastante otimista, merecendo uma exten- sa citao:
538 Como postula o direito natural. 539 Como uma (tendenciosa) interpretao crtica de Luhmann tende a supor. 540 Como algum tipo de gnoseologia republicana poderia afirmar. 541 Falar de padres legais como narrativa j uma provocao frequentemente insuportvel. Espera-se que o que foi dito at agora justifique a expresso. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 221 Eu gostaria de sugerir que esta imagem de desequilbrio produtivo encaixa bem em uma compreenso afirmativa ps-moderna de nosso sistema jurdico constitucional. Nessa compreenso h, ento, uma instigante histria- moldura para a profuso de narrativas jurdicas que constituem e reconsti- tuem o domnio do direito. Pois o que a Constituio, se no a fonte legiti- madora de mltiplas e conflitantes formas de discurso, conhecimento e poder jurdico? Dessa perspectiva, o direito , para usarmos a expresso de Kau- ffman, um ecossistema complexo feito de um banco intricado de papis entrelaados, ou, como eu prefiro cham-las, prticas e competncias co- municativas entrelaadas. precisamente a proximidade da desordem que deriva da contestao constante entre comunidades discursivas conflitantes, bem como das vrias foras irracionais que as circundam e infundem que instiga novas formas de auto-organizao jurdica (ou juridicidades emer- gentes [...] assim que o direito se adapta s contingncias e s vicissitu- des das transformaes no desenvolvimento social, cultural e tecnolgico (entre outros). (SHERWIN, 2000, p. 238) O autor continua explicando como o equilbrio constitucional dos po- deres permite a interao de diferentes narrativas: (1) o senso comum da opinio pblica (doxa) baseada no conhecimento ad- quirido no curso de nossa experincia ordinria de vida (na tela e fora dela), ou (2) a prudncia da interpretao judicial baseada no conhecimento jurdi- co especializado e em habilidades de interpretao e persuaso relativas aplicabilidade e ao sentido de regras jurdicas, polticas, e princpios jurdi- cos fundamentais especficos, ou (3) as competncias de formulao especia- lizada dos membros do legislativo, concluindo que do choque entre essas reivindicaes concorrentes de conhecimento, razo e verdade, o cambiante mosaico dos significados do direito toma forma. (idem, p. 239) O perigo surge quando este equilbrio quebrado. Quando, por exemplo, os tribunais sacrificam a prudncia em nome da poltica partidria, ou quan- do os legisladores sacrificam princpios democrticos fundamentais ou obje- tivos da poltica de maximizao de benefcios em nome de um ganho finan- ceiro ou poltico pessoal, ou quando cidados comuns servindo como jurados sacrificam o senso comum da experincia vivida em razo da informao distorcida e das paixes artificialmente aumentadas de propagandas comer- ciais, relaes pblicas e eventos de mdia hiper-reais. (idem, 240) Um fato que constitui, segundo Sherwin, um risco cada vez mais presente. Antnio Manuel Hespanha 222 9.9 A PLURALIDADE DE NARRATIVAS NO DIREITO CONTINENTAL EUROPEU O direito continental considerado bem menos centrado nos tribu- nais 542 . E os tribunais continentais no so, em sua maioria, tribunais de jurados. De tal modo que, na Europa, os freios e contrapesos que emergem do sistema de common law americano tm de ser clonados pela abertura doutrinria a narrati- vas sociais dspares, especialmente narrativas subalternas, como o movimento doutrinrio italiano do uso alternativo do direito (uso alternativo del diritto) proposto h alguns anos. Uma histria, de novo. Lisboa, 2002. Um grupo de pessoas, mais ou menos espontaneamente reunidas, manifesta-se contra a destruio iminente de um jardim pblico por uma nova rua. Algumas pessoas estavam l de propsito; outras estavam apenas passando e aderem manifestao; outras foram foradas a estar l pelo congestionamento causado pelo evento, aumentando a multido e a confuso, alguns deles alegando que seus interesses estavam sendo ofendidos pelo atraso causado no trfego. Embora os manifestantes se esforassem para utilizar a faixa de segurana, para evitarem serem multados pela polcia, os poli- ciais identificaram alguns participantes e, subsequentemente, os acusaram de violao das leis de trnsito. Podem ser construdas narrativas conflitantes sobre o caso. Uma fala sobre a liberdade de manifestao, amplamente garantida pela Constituio, mesmo em face de limitaes introduzidas pelo direito legal ordinrio. Como pano de fundo, imagens emblemticas de atentados anteriores liberdade durante a ditadura de Salazar. Outra conta a histria ambiental. Como contexto, ao lado da preocupao geral com as florestas, flores e rvores, idosos e crianas que deveriam usar os parques, episdios recentes de sacrifcio da beleza e da qualidade da cidade a interesses econmicos da construo. Ainda outra fala sobre a liberdade de circulao, referindo-se principalmente a casos extremos de sequestro, exlio poltico ou obstculos imigrao. Mais clara- mente, outra narrativa fala das pessoas que desejam trabalhar ou, mais dramati- camente, cujo emprego pode ser ameaado por chegarem atrasados em virtude daquela confuso. Em um mundo onde ser aparecer na TV, outra histria a da necessidade de cobertura por um telejornal, que s possvel com um distr- bio social grave o suficiente. No pano de fundo, imagens do efeito de comoo pblica causado pela divulgao meditica do Watergate e coisas similares. A polcia conta a histria montona e impessoal do cumprimento da lei, enquanto manifestantes falam do seu uso legtimo de uma calada de pedestres. E o painel poderia continuar, listando histrias emaranhadas, contraditrias, multinivela-
542 Essa uma suposio arriscada. No h evidncia emprica suficiente nem quanto compara- o dos efeitos do direito legal e da jurisprudncia dos tribunais na desintegrao dos senti- mentos comuns de justia, nem quanto ao papel desempenhado por cada um desses padres ju- rdicos em processos de acomodao de conflitos. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 223 das, cuja dimenso emocional (oral) precariamente reduzvel a um texto jurdi- co convencional. Tomando-se os fatos como dados, o problema aberto tipicamente ju- rdico. Qualificar de acordo com padres e harmonizar regras conflitantes. Tipi- camente, tambm, harmonizar , no direito continental, construir uma hierarquia de normas, de uma vez por todas normas sobre direitos constitucionais (a parte constitucional [Verfassung] da constituio [Konstitution]), normas sobre polti- cas pblicas (leis governamentais), normas jurdicas sobre interesses civis (direito privado). O direito de manifestao estaria no topo, uma vez que o di- reito livre circulao seria difcil de se aplicar ao caso de um microcongestio- namento de trnsito. Em seguida, o direito a um meioambiente harmnico, tam- bm explicitamente protegido pela Constituio, embora dizem os constitucio- nalistas em um segundo grau de dignidade 543 . O direito governamental a manter o trfego fluido viria em seguida. Entretanto, uma hierarquia ntida co- mea a colapsar aqui, na medida em que o bem-estar (da cidade) o prprio valor reivindicado pelos manifestantes depende tambm da fluidez da circula- o. No fim, custos privados: perda de tempo, empregos ameaados. Conforme as circunstncias, alguns desses interesses podem adquirir uma dimenso cons- titucional, especialmente se se leva a srio os chamados efeitos externos (Dri- ttwirkung) 544 da Constituio: ser-se posto em risco de ser despedido, em uma conjuntura econmica recessiva, ser ofendido em seu direito ao trabalho. Um novo distrbio do modelo hierrquico. Nada foi dito acerca do direito de apare- cer em telas de TV no horrio nobre. Formalmente, este no um meio legtimo de defesa de direitos. Os tribunais, as instncias administrativas de apelao, e at mesmo as provedores dos cidados (Ombudsman) esto disponveis nos Estados modernos. O fato de que so demorados, ineficientes, caros, de que filtram a vida, ou de que raramente chegam a um resultado til, tido como juridicamente irrelevante, segundo a narrativa dos juristas Em meio a um dilogo to confuso, com vozes de diferentes tons e foras, necessria a sensibilidade vibrante de um ouvinte de msica virtuoso, para avaliar o equilbrio adequado que cada narrativa merece. Quase sem as orientaes de uma partitura musical, como em uma jam session de jazz.
543 Um direito social (como o direito moradia, assistncia mdica, educao, ao trabalho), no um direito fundamental, uma distino que parece ter pouco a ver com uma experincia vital (verdadeiramente experimentada) da vida. 544 Externo , nessa expresso, uma palavra com sabor ideolgico. Supe que apenas o Estado pode ofender direitos fundamentais, e que, portanto, sua defesa se opera diretamente em face do Estado. A proteo de indivduos em face da sociedade um efeito colateral, um efeito no- intencional, uma aplicao constitucional quase ultra vires, j que a sociedade um ambiente individual inofensivo e livre de restries. Antnio Manuel Hespanha 224 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 225 10 AS CORES E A INSTITUIO DA ORDEM NO MUNDO DO ANTIGO REGIME Em abril de 1683, o estudante Hermann Wissmann, de Magdburgo, escolhia para tema da sua dissertao na Universidade de Leipzig 545 , perante Christian Thomasius (1655-1728) 546 , j ento famoso (e iconoclasta) professor de direito natural nessa universidade, o direito acerca das cores. O tema era um tanto bizarro, embora no indito entre os juristas 547 . O mestre, porm, tinha-lhe pedido como decerto fizera com outros candidatos um tema no vulgar nem bvio, decerto para evitar a crtica corrente de que, em tais actos acadmicos, a
545 Como em todas as universidades europeias, tambm nas universidades alems se praticava, desde o perodo medieval, a prtica de organizar disputationes sobre matrias determinadas, ou mesmo discusses de tema aberto (disputationes de quod libet). Um tipo destas disputas era o das dissertationes em que o candidato tinha que defender um tema contra os seus colegas opo- nentes, sob a presidncia de um professor (Praeses) 545 . A partir da segunda metade deo sc. XVI, comea-se a fazer coleces organizadas de dissertaes, por vezes por temas, universi- dades, ordem cronolgica ou praeses. Sobre este tema: Gerd Ueding (ed.), Historisches Wrterbuch der Rhetorik, Tbingen, Niemeyer, vol. 2 1994, p. 866 884; W. A. Kelly, Early German dissertations: their importance for university history. East Linton, The Cat's Whiskers Press, 1997 (3. ed. aumentada). Sntese on line: Filippo Ranieri, Juristenausbildung und Richterbild. In: der europischen Tradition, Disponvel em: <http://ranieri.jura.uni- sb.de/Veroeffentlichungen/trier.htm>. (=Deutsche Richterzeitung, 1998. p. 285-294, Manfred Komorowski: Die alten Hochschulschriften: lstige Massenware oder ungehobene Schtze unserer Bibliotheken?, Disponvel em: <http://www.bsz-bw.de/depot/media/3400000/ 3421000/ 3421308/3421308/971_0232.html#F11>. 546 Ernst Bloch, Christian Thomasius, ein deutscher Gelehrter ohne Misere. Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1968; Friedrich Vollhardt (Coord.), Christian Thomasius (1655-1728): neue Forschungen im Kontext der Frhaufklrung. Tbingen, Niemeyer, 1997. Smula em ingls, com bibliografia, em http://plato.stanford.edu/entries/18thGerman-preKant/#1. 547 Hoppoingius [Hping]. De Jure Insignium [obra que no consegui identificar completamente, citada como abordando o tema das cores]; Johann Guldte, De coloribus quaesitis, vulgo Von gesuchten Schein des Rechtens. Altdorf 1675; Georg Lindenberg: De titulo colorato, Kiel, Reumann, 1681, Christian Friedrich Fischer: Dissertatio optica de coloribus. Jena, Krebs, 1699. Antnio Manuel Hespanha 226 preguia dos candidatos os levava a escolher matrias vulgares, tratadas vulgar- mente, a partir de dois ou trs compndios sados da prpria universidade 548 . A dissertao cumpriu com xito, sendo publicada nesse mesmo ano de 1683 De Jure circa colores. Von Farben- Recht [...] 549 . O candidato estava consciente de que a palavra cor tinha sentidos pr- prios e figurados. Nestes ltimos, inclua-se um outro que podia ser tambm relevante para o direito, j que a palavra cor era sinnimo de a pretexto de, como fico de que (sob cor de) 550 ; e que, como tal, seria tambm objecto de dissertaes acadmicas contemporneas 551 . Ele quer, no entanto, fixar-se nos sentidos prprios, tentando listar todos os pontos do direito em relao aos quais a cor tomada a palavra no sentido fsico, ligado quilo que os olhos viam (qui visus objectum est) era relevante (p. 2). Porm, o problema comeava justamente aqui. O que que os olhos realmente viam? Alm de pouco vulgar, o tema podia ser tambm fascinante. Desde logo, Wissmann est a escrever sobre as cores talvez no por acaso, porque no o nico a faz-lo nesse perodo de menos de 25 anos 552 - justamente num momento crucial da evoluo da teoria das cores; e sob o olhar de um mestre, Christian Thomasius, to desconfiado da erudio tradicional dos juristas 553 como vido de conhecimentos cientficos novos 554 . Em 1672, Isaac Newton (1642-1726) comea a publicar a sua crtica teoria tradicional das cores 555 , revendo por completo o legado helnico, devido,
548 Christophorus Besold [1577-1638]. Ed. novissima emendata. Ratisbonae: Pedeponti, 1740 (1. ed. Tbingen 1629). 549 Sub praesidio Chr. Thomasius. Diss. 24.4.1683 Lipsiae, Typis Garbrielis Trogii. 550 Sub colore iuris, expresso ainda hoje usada; outro exemplo, tirado de uma fonte contempo- rnea: grandes denariorum summas illicite lucrari et obtinere sub colore colligendi eleemosi- nas, etc. 551 AUGUST, Hommel, Ferdinand. Orationem qua culpandusne sit praetor Romanus quod veris rationibus dissimulatis, fictionibus aliisque coloribus usus sit in corrigendo iure antiquo? dis- quirens professionem iuris ordinariam ... sibi demandatam sollemniter auspicabitur ... indicit insimulque An deceat ICtum rationes legum ignorare? Leipzig, Langenheim, 1734; Gottfried Franz Ehrenberg, De genuino colore possessorii ex solo iure in re, Halle, Saale 1729.). A este sentido metafrico, como argumento provvel na defesa de uma causa frgil, se referia Quinti- liano: Institutiones Oratoriae, L. 4, c. 2, p.m. 190 ss.; tambm a referncia a cores como o branco e o negro podiam conter referncias metafricas parte boa e parte m (p. 3); o que explicava o facto de ser hbito vestir de negro os rus. (v. infra) 552 Johann Guldte: De coloribus quaesitis, vulgo Von gesuchten Schein des Rechtens. Altdorf 1675; Georg Lindenberg, De titulo colorato. Kiel, Reumann, 1681, Christian Friedrich Fischer: Dissertatio optica de coloribus; Jena, Krebs, 1699. 553 Cf. o ttulo o jornal que comeou a publicar em 1668: Scherzhafte und ernsthafte, vernftige und einfltige Gedanken ber allerhand lustige und nutzliche Bcher und Fragen (aparece com ttulos ligeiramente variveis: v.g., Schertz- und ernsthaffter, vernnfftiger und einfltiger Gedancken ber allerhand lustige und ntzliche Bcher und Fragen). 554 Weitere Erluterungen der neueren Wissenschaft anderer Gedanken kennen zu lernen (1711). 555 Isaac Newton, Philos. Trans. R. Soc. London, 6, 3075 (1672), reprinted in I. B. Cohen, ed., Isaac Newton's Papers & Letters on Natural Philosophy and Related Documents. Harvard U. Press, Cambridge, Mass. (1958). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 227 sobretudo, a Aristteles e ao seu discpulo Teofrasto. Para Newton, as cores no eram modificaes da luz branca, mas os seus componentes originais. No eram o produto de uma mistura de luz e sombra, mas elementos primitivos, cuja varie- dade dependia do modo como os seus corpsculos eram refractados (OPTICKS, 1704) 556 . Poucos anos antes (em 1678), o holands Christian Huygens tinha publicado a sua obra Trait de la Lumire, na qual defendia que a luz era um movimento num meio ultrafino, provocado por choques da matria que, por sua vez, produziam luz. Quer a teoria corpuscular de Newton, quer a teoria ondulatria de Huyghens, diferiam muito do legado da antiguidade sobre o assunto. Aristte- les 557
558 via a cor como uma mistura, sobreposio ou justaposio de luz e sombra, de branco e negro; o carmim, por exemplo, seria o produto da mistura da escurido com a luz do fogo ou do sol. Como tal, a luz do sol no teria cor, constituindo esta alguma matria dos objectos, capaz de degradar ou alterar a luz pura que incidisse sobre eles. Numa data j muito prxima daquela em que Wissmann escreve, o matemtico jesuta Franois d'Aguilon (1567-1617) repro- duzia deste modo a teoria da mistura ou modificao das cores:
O amarelo, vermelho e azul eram as cores bsicas ou nobres, das quais todas as outras derivavam. J as cores primrias eram o branco e o negro,
556 De acordo com o tamanho destes corpsculos: os grandes corpsculos do vermelho eram me- nos refractados do que os pequenos do azul. 557 A autoria da principal obra de Aristteles sobre as cores De coloribus no est definitiva- mente atribuda, podendo ser dele ou de um dos seus discpulos, sucessores no Liceum, Theo- phrastus (c.372c.287 B.C) ou Straton de Lampascus. 558 Edies actuais: On colours, (J. Barnes), The complete Works of Aristote. The revised Oxford Translation, I, 1961, pp. 1219-1229; Aristotle: Works in Bi-Lingual Greek-English Edition. Loeb classical Library, 23 Volumes, vol. 14 (Minor Works: On colours. On things heard physiognomics. On plants. On Marvellous things heard. Mechanical Problems. On indi- visable Lines. The Situations and names of winds. On Melissus, Xenophanes, Goorgias). Antnio Manuel Hespanha 228 a luz e as trevas, como dois elementos opostos de cuja luta derivavam todas cores 559 . No se pode dizer que Wissmann mostre grande ousadia no trata- mento de um tema to cheio de indecises. Embora enuncie algumas das gran- des questes que os fsicos se punham sobre a origem e a natureza da luz, ele tenta ser expedito a desfazer-se delas. Refere tambm perplexidades dos telo- gos, mas estas nem sequer explica quais so. E, no entanto, teria muito que ex- plicar. Ele prprio afirma que o seu objectivo limitado: as cores, todas as veem e conhecem, sem que se tenham que esmerar em reflexes alambicadas; e disso, dessas cores trivialmente vistas, que o direito que se ocupa com aquilo que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), do ponto de vista de um homem mdio (bonus pater famlias) trata: enfim, das cores como qualidades visveis dos objectos. Num certo ponto, Wissaman toca uma questo jurdica que poderia por grossas dificuldades tericas a questo da acesso ou da especificao, um dos modos de aquisio da propriedade. Trata-se, em suma, de saber a quem pertence uma coisa que produto da juno de duas coisas de donos diferentes; ou de uma coisa, qual se aplica a indstria de outrem que no o dono, no senti- do de a modificar. No caso das cores, isto acontece, tipicamente, com a tintura de panos ou com a pintura de tbuas. As regras gerais da especificao privilegiavam aquele a quem pertence trabalho aplicado coisa, pondo a hiptese de gerao de uma compropriedade entre o proprietrio original e o trabalhador; mas havia outros elementos a considerar, como a irreversibilidade da transformao ou o valor relativo dos dois componentes 560 . No entanto, a questo supunha uma certa compreenso do acto de tingir ou de pintar que era problemtica. Era a l tingida (ou a tbua pintada) apenas uma espcie do gnero l (ou tbua) ? Ou seja, a cor era apenas uma qualidade da coisa ? Ou antes um elemento da luz que incidia sobre ela? E, num caso ou noutro, era a cor de tal modo relevante que pudesse mudar um gnero noutro ? Um tecido de l tingido dessa cor insigne que era a prpura continuava a ser l ? Os prprios clssicos o tinham discutido, a prop- sito de um texto do jurista romano Labeo, embora no tivessem dado discusso este tom filosfico, mas antes um sentido ou conceitual, em torno das relaes entre gnero e espcie, ou meramente prtico, acerca da relao entre o valor originrio e o valor acrescentado. Qualquer das perspectivas levantava questes relevantes sobre a natureza da cor. Sendo ainda certo que, se se encarar o pro-
559 A teoria aristotlica das cores foi resistindo, mesmo depois das descobertas de Newton. No incio do sc. XIX, J. W. von Goethe (1749-1832) contriburam para pr em causa o bem fun- dado das teorias newtonianas e para revalorizar certos aspectos das concepes clssicas, vol- tando a destacar, nomeadamente, os elementos subjectivos da cor; o que, calhando muito bem com o esprito romntico, potenciou de novo as leituras simblicas da paleta cromtica. 560 V., muito resumidamente, Helmut Coing, Derecho privado europeo, traduo de castelhana de Antnio Prez Martin. Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996 (ed. orig. alem., 1985). p. 380-81 e bibl. A citada; Para o direito romano clssico, com o qual sobretudo lida Wissmann, lvaro dOrs. Derecho privado romano. Pamplona: EUNSA, 1973, 186 s. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 229 blema do ponto de vista dos valores das coisas acedida e acessria, entra em jogo todo um complexo sistema de valorao dos materiais, das tintas, do tra- balho, mas tambm das cores em si mesmas, que traz lia aspectos que j no tm muito a ver com as coisas, mas com os valores materiais ou simblicos que os homens lhes do. Era por esta via da considerao dos elementos subjectivos da viso das cores que J. W. Goethe ir valorizar poucos anos mais tarde 561 que Wissmann poderia enquadrar sistematicamente uma srie de questes que pon- tuam a sua obra, apenas explicveis por uma viso abertamente construtivista do universo cromtico. Ou seja, de uma viso que realce que a identidade e o valor das cores produto, no de qualidades residindo no mundo exterior, mas de modos de percepo fisiolgica ou simblica que pertencem ao sujeito que v. E, realmente, o mundo das cores, tal como o mundo da linguagem, tem sido dois campos de eleio no surgir de perspectivas radicalmente construtivistas acerca da realidade, que a identificam com modificaes da conscincia 562 . Todavia, Wissmann no trata, sequer, a questo gritante do daltonis- mo, ou da percepo das cores desviante do sentido comum. Embora se multi- plique em exemplos de tratamento jurdico das cores que as revelam, antes de mais, como suportes de simbolismos e de valores que ns hoje no temos dvi- das em ter como atribudos arbitrariamente pelos homens. Wissmann tambm reconhece que muitos dos valores e das hierarquias das cores so socialmente produzidos e, por isso, a sua estimao e significado varia de lugar para lugar, chegando a depender de actos claramente arbitrrios, como uma lei imperial. Porm, o seu ponto decisivo de mira o de que os signi- ficados, valores e hierarquias das cores esto inscritos na natureza das coisas, como elementos de uma ordem natural, ou como sinais postos nas coisas para que o seu lugar nessa ordem se torne patente a todos. O branco exprime, natu- ralmente, a inocncia; o vermelho, o sangue e as paixes (dolorosas ou gozosas) do corpo; o terroso e bao, o primitivo e rstico; o plido ou cerleo, tal como o negro, a morbidez e a morte. Tal como a forma e a fisionomia, a cor era um dos elementos dessa hermenutica universal que tornava a face visvel do mundo num livro com o qual se desvendava, por meio de uma contnua hermenutica, a sua fase oculta. Os homens potenciavam ainda essa leitura, apondo nas coisas sinais cromticos que as classificavam e apontavam a sua natureza ntima os sinais amarelos obrigatrios para os judeus ou para os loucos, o luto negro para as vivas, o branco para as vestes dos meninos e das (noivas) virgens, o verme- lho ou prpura para o poder e seus atributos (como para as encadernaes dos livros de direito civil ou para a tinta dos rescritos imperiais).
561 V. infra. 562 No por acaso, na origem da teoria dos sistemas autopoiticos, inspirando directamente Niklas Luhmann, esto trabalhos de Ricardo Varela e Humberto Maturana sobre a viso (dos pombos e de uma rzinha das Carabas). Cf. SCHMIDT, Siegfried J. (Org.). Der Diskurs des radikalen Konstruktivismus. Suhrkamp: Frankfurt am Main 1987. Antnio Manuel Hespanha 230 A firmeza ou invariabilidade destes sinais cromticos seria mnima nas sociedades domsticas, das quais o autor nem sequer trata; menor, nas rep- blicas particulares, em que usos locais poderiam complicar aquela taxinomia cromtica natural; mxima, porm, na sociedade de todos os homens, na socie- dade das naes (societas civilis major vel gentium), cuja comunho se baseava, muito proximamente, na natureza das coisas. A rvore das cores de Franois d'Aguilon, antes reproduzida, j or- ganizava as cores pela sua proximidade ao branco ou ao negro, respectivamente. E, partindo embora de consideraes meramente fsicas, insinuava tambm ele- mentos sobre os quais toda uma complexa simbologia e hierarquia das cores se podia enxertar. A qual, basicamente, haveria de tender a valorizar as cores claras como o branco, o amarelo, o laranja, o vermelho e todas as suas compsitas sobre as cores escuras como preto, o pardo, o azul, o castanho. E, na verdade, as conotaes destas ltimas cores com a morte, o luto, os espritos infernais, a falta de luzes ou de virtude, a barbrie, a inexistncia ou, pelo menos, a discrio e a modstia, so correntes e esto estudadas, nomea- damente no magnfico livro de Michel Pastoreau dedicou ao tema 563 . A prpria linguagem remetia, no latim, para este carcter quase inominvel das cores de- primidas: caeruleum (azul, a cor da cera, que, de facto, no tem cor); glaucum (derivado de Glaucus, um dos deuses gregos do mar, a que Ovdio atribui, no entanto, uma forma monstruosa, e extensivo ao azul plido ou fugidio do mar [o qual to-pouco tem cor]); lividum, caesium, aerium, ferreum, blavum (palavra que provm do germano blau e que adquire uma conotao pejorativa, de brba- ro, sendo associada aos povos dos confins do Imprio celtas, germanos). En- fim, como diz Pastoreau, tudo termos polissmicos, cromaticamente imprecisos e de emprego discordante (p. 26/7). No teatro, personagens de olhos azuis, sobretudo se associados a cabelos loiros ou ruivos (o que corresponde, de facto, ao tipo brbaro do norte) so tpicos de figuras ridculas ou negativamente co- notadas 564 . Mas os elementos que podiam suportar uma teoria simblica das cores no eram apenas estes, de origem clssica. Tambm a tradio bblico-crist sobretudo a partir da imagtica e da liturgia, se encarregaro de cobrir as cores de significados 565 . O branco a cor da pureza (candidus), do baptismo, do mis- trio pascal, da ressurreio (o renascimento, a manh, a alba ou alva) e da vida eterna. Enfim, o branco corresponde luz pura e luminosa do sol, essa luz que tantas vezes identificada com Deus. Em contrapartida, o negro carrega-se de uma pesada simbologia: a falta de luz, a abstinncia, a penitncia, a aflio e o
563 Michel Pastoreau: Bleu. Histoire dune couleur. Paris: Seuil, 2000 (2002, col. Points); In: portugus, M. Pastoreau, Dicionrio das Cores do Nosso Tempo. Simblica e Sociedade. Lisboa: Editorial Estampa, 1993. 564 Terncia, em Hecyna, descreve um gigante obeso, com olhos azuis e cabelos ruivos e encres- pados e uma face lvida [livida; cor de cera, caerulea], como a de um cadver. Citado por M. Pastoreau: Bleu..., cit. 27. 565 Cf. M. Pastoreau: Bleu..., cit., 33 ss. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 231 sofrimento. O vermelho, enfim, remete para o sangue de Cristo e dos mrtires, sinal do amor (ou a paixo) sagrados, embora a sua semntica se estenda, de- pois, ao amor profano (contrastando ento o vermelho de novo com o branco, que une amor e pureza, logo, amor cristo). O verde e o amarelo fazem o papel de cores intermdias, entre o negro e o branco; enquanto que o roxo ou violeta se aproxima do negro (subnigrum). Pastoreau descreve tambm este um dos temas maiores do seu livro como o azul, antes escandalosamente ausente, tanto da fsica como da metafsica, comea a surgir, ligado cor do cu ou neste caso com o tom mais violceo do sofrimento do manto da virgem, medida que as tcnicas de colorao e os suportes (o vitral, por exemplo) lhe permitem dar luminosidade, destacando-o das cores escuras. Porm, tambm esta valoriza- o positiva da luz objecto de controvrsia, pois as correntes mais ascticas veem nela e nas cores que ela faz aparecer um engano dos olhos, destinado a afastar os fiis do recolhimento e da reflexo soturna e aflita (logo, negra), sobre a natureza perecvel e arriscada do mundo, tomando esta aparncia de claridade pela luz verdadeira de luz verdadeira 566 . So, na verdade, estes elementos simblicos das cores, que o direito sempre haveria de valorizar, mesmo antes de J. W. Goethe 567 ter lanado as bases daquilo a que se poderia nomear como uma teoria romntica das cores, centrada no sujeito. Na verdade, J. W. Goethe que insiste nos aspectos subjec- tivos, na percepo (fisiolgica, mas tambm emocional) das cores. Ele afirma que as sensaes cromticas dependem tambm do modo como o nosso crebro processa a informao externa: da que o que ns vemos dependa tanto do ob- jecto e da luz como da nossa percepo. Isto abrir a porta para interpretaes estticas ainda mais subjectivistas e simblicas, que florescero, primeiro, com o romantismo e, depois, com o simbolismo e com o expressionismo, transforman- do as cores em como que espritos sensveis ou, pelo menos, em entidades que seriam, antes de mais, estmulos para a sensibilidade do esprito. O poeta ex- pressionista Emil Nolde no hesita em falar das cores como seres sensveis nas
566 Joo 1:9 Ali estava a Luz verdadeira, que alumia a todo o homem que vem ao mundo; Joo 8:12 Eu sou a luz do mundo: quem Me segue no andar em trevas; Mateus 4:16 O povo que estava assentando em trevas, viu uma grande luz... na regio e sombra da morte, a luz raiou; Lucas 2:30-32 Luz para alumiar as naes; Joo 2:8 Vo passando as trevas, e j a verdadeira luz alumia. 567 Zur Farbenlehre, v. 5. (completo, com notas de R. Steiner)contedo: Beitrge zur Optik (179112); Versuch, die Elemente der Farbenlehre zu entdecken (1794); Von den farbigen Schatten (1792); Der Versuch als Vermittler von Objekt und Subjekt (1793); Erfahrung und Wissenschaft (1798); Entoptische Farben (1813-20); Tafeln zur Farbenlehre / Entwurf einer Farbenlehre (1810); Enthllung der Theorie Newtons (1810); Newtons Persnlichkeit (1810); Konfession des Verfassers (1810); ber den Regenbogen (1832); Goethe gegen den Atomismus / Goethe als Denker und Forscher / Goethe und der naturwissenschaftliche Illusionismus (Rudolf Steiner): Disponvel em: <http://www.farben-welten.de/farbenlehre/index.htm>; downloads: <http://www.farben-welten.de/farbenlehre/index.htm)>; tradues: Zur Farbenlehre (v. 3, 1810; trad. como Goethe's Theory of Colors, 1840). Sobre as inovaes da teoria das cores de Goethe, v. Dennis L. Sepper, Goethe contra Newton. Polemics and the Project for a New Science of Color, Cam- bridge University Press, 1988. Antnio Manuel Hespanha 232 suas prprias vidas chorando e rindo, sonho e xtase, quentes e sagradas e sagrado, como canes de amor, erticas como hinos e corais gloriosos! Cores em vibrao, tintilando como campainhas de prata e soando como sinos de bronze, proclamando a felicidade, a paixo, o amor, o sangue e a morte. Pela mesma poca, o simbolista portugus Eugnio de Castro (1869-1944) corporiza- r esta simpatia entre cor, som e sentimentos em termos muito semelhantes 568 .
, portanto, em plena convulso das teorias dos fsicos sobre as cores
que Wissmann escreve o seu pequeno tratado jurdico. Logo no incio, ele constata essa mesma vertigem terica, multipli- cando as definies, sobretudo medievais e modernas (Joseph Justus Scaliger [1540-1609], um erudito comentador de Teofrasto, considerado por Leibniz como o melhor representante da fsica e metafsica de Aristteles; a Margarita Philosophica de Gregor Reisch (1508); remetendo ainda para outros autores, como Hpping e Guldte, que tinham coligido outras).
568 Cf., por exemplo, o seu poema Um sonho (em Oaristos, 1890): Na messe, que enlourece, estremece a quermesse O sol, o celestial girassol, esmorece... E as cantilenas de serenos sons amenos Fogem fluidas, fluindo fina flor dos fenos... As estrelas em seus halos Brilham com brilhos sinistros... Cornamusas e crotalos, Ctolas, ctaras, sistros, Soam suaves, sonolentos, Sonolentos e suaves, Em suaves, lentos lamentos De acentos graves, suaves. Flor! enquanto na messe estremece a quermesse E o sol, o celestial girassol esmorece, Deixemos estes sons to serenos e amenos, Fujamos, Flor! flor destes floridos fenos... Soam vesperais as Vsperas... Uns com brilhos de alabastros, Outros louros como nsperas, No cu pardo ardem os astros... Como aqui se est bem! Alm freme a quermesse... No sentes um gemer dolente que esmorece? So os amantes delirantes que em amenos Beijos se beijam, Flor! flor dos frescos fenos... A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 233 No entanto, lembrado decerto do dito de Ulpiano de que o saber jur- dico no precisava seno de um conhecimento suficiente (adequado) das coisas divinas e humanas (D., 1,1,12), reconhece a inutilidade de uma pugna como as dos gladiadores, isto , artificiais, se no artificiosas sobre definies quanto a uma coisa a cor que de todos era conhecida e clara, sendo, demais, certo que a ele lhe interessava a coisa em si mesma e no, as elucubraes filo- sficas sobre a sua natureza ou essncia 569 . Bastar-se-, portanto, no com uma definio cuidada, mas com uma descrio notria que se possa aplicar a qual- quer cor: a cor a qualidade que se pode perceber visualmente ( 5) 570 . J com eventuais implicaes simblicas, retm a opinio de Aristteles, que liga a gua e o ar ao branco, o fogo ao vermelho e a terra ao branco ou ao negro ( 22), bem como o elenco das cores fundamentais: branco (album), negro (nigrum), vermelho (rubrum), azul (caeruleum), flavum (ouro, amarelo), com base no ensino de Schaeffer (De arte pingendi) e no perturbante Athanasius Kircher (In Mundo subterraneo) 571 , mas dando conta de outras opinies que omitiam o azul e substituam o rubrum pelo puniceum (escarlate) ( 27) 572 . A sua sntese sobre a combinao das cores , afinal, a da Arte magna 573 e do Mundus subterraneus, de Kircher:
569 No entanto, para mim, reconhecendo certa ingenuidade, nenhuma me agrada, pois obscure- cem mais do que esclarecem uma coisa que de todos suficientemente clara e conhecida de qualquer um; na verdade, o primeiro fim das boas definies fazer com que os homens pos- sam adquirir um conceito distinto e notrio de uma coisa desconhecida ou obscura [...] No entanto inteiramente de admitir que a cor do gnero das coisas fsicas que, de qualquer modo, mais fcil em geral conhecer, apesar de no ser fcil determinar a sua essncia. E, por esse facto, porventura fcil esperar poder ser desculpado de remeter este tipo de especulaes para os filsofos, abordando, em si mesmo, aquilo de que me encarreguei. 570 Basta-se tambm com a uma noo vulgar de qualidade acidente pelo qual uma coisa como ; e bastrai da discusso dos fsicos sobre se essa qualidade real ou intencional, ou se a cor adere ao corpo, que se diz colorido, ou antes luz (remetendo para Robert Boyle, Experi- ments and considerations touching colours. London: Royal Society, 1664). Em todo o caso, situa-se brevemente em face de alguns dos problemas da fsica sobre a percepo da cor, sobre a diferena entre luz e cor, sobre a casa das cores, sobre as divises das cores (reais e aparentes, 16; nativas, 18, e factcias ou artsticas , 19; simples e mistas, 21-23) etc. ( 7 a 23) 571 SCHEFFERUS, Joannes: Graphice id est arte pingendi liber singularis (cum indice necessa- rio). Nuremberg, 1669. Athanasius Kircher, S.J. Mundus Subterraneus, in XII Libros digestus; quo Divinum Subterrestris Mundi Opificium, mira Ergasteriorum Naturae in eo distributio, verbo pantamorfon Protei Regnum, Universae denique Naturae Majestas et divitiae summa re- rum varietate exponuntur. Apud Joannem Janssonium et Elizeum Weyestraten, Amsterdam, 1665. v. 2. 572 Outras divises com relevo simblico: cores hmidas e secas; cores nobiliores (que tm muita luz) e ignobiliores (que tm muito de sombra); Outros (Hpping) chamam nobres s cores principais, embora algumas delas (o negro e o azul) tenham muito de sombrio) ( 34). 573 Ars magna, lucis et umbrae, in decem libros digesta, Romae, Ludovigo Grignani, 1646 (que se tornou numa obra central da Ordem Rosa-Cruz). Antnio Manuel Hespanha 234 De todos estes autores 574 , Wissmann procurava contributos para en- contrar uma ordem do justo relativa s cores (quid justum sit circa colores, vel colorem occasione, 35), ordem que havia de se fundar em sentidos e hierar- quias naturais das mesmas na ordem divina e humana da natureza. O primeiro captulo em que o assunto tratado substancialmente (cap. II. O uso das cores em diversos estados do homem, 36 ss.) trata do modo como as cores so o sinal dos estados dos homens; pois, se a natureza e o direito distinguem os homens de acordo com a variedade dos seus estados ou seja, dos seus estatutos nas sociedades humanas (civil maior, civil e a civil mais pequena ou domstica, 37) , estes devem originar diferenas no seu aspecto. Na sociedade civil maior a sociedade de todos os homens do univer- so vivendo em paz, societas gentium ou sociedade das naes, 38 , tais dife- renas de cor j existem: gregos seriam russati (corados, enrubescidos), os car- tagineses albi, os corntios rubri os germanos de vrias cores, segundo Tcito, tendo as suas naes, desde a antiguidade, diferentes cores de corpo, cara e ca- belos 575 (39). Dos hispanos se dizia que eram fusci (escuros), ao passo que a Glia est menos infectada por este rubor dos vizinhos (at contra Galia vicino minus est infecta rubore). Aqui comeam as aluses a uma clara teoria rcica baseada na cor da pele, que se conclui pela afirmao de que, segundo muitos, os etopes foram dominados pelos mouros por causa das suas faces queimadas e
574 Outros autores citados (filsofos, fsicos, mdicos, telogos 35). 575 Embora os autores clssicos lhes associassem a cor blava (azul < blau), por isso conotada com a barbrie e um aspecto medonho. Subcinereus vel Fulcus Cinercus Subfulcus Viridis Subbalbus Subrubeus Aurcus Purpureus Incarnatus Subcaetruleus Albus Flavus Rubeus Cocruleus Nigar A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 235 pelo negrume da cor; a estes parecendo opor-se os brancos (albos), entendendo como tal os habitantes do norte da Europa, especialmente os franceses (gallos) ( 40). J os germanos, pela cor de seus cabelos e olhos, continuavam amarrados simbologia antiga originria em Tcito do barbarismo: teriam olhos selva- gens e azuis (caerulei); os cabelos seriam russos ou amarelos, no tanto por natureza, mas por os lavarem com sabo, para que tivessem um brilho averme- lhado, o mesmo fazendo os dinamarqueses e os suecos ( 41). decerto por causa desta carga negativa dos olhos azuis associados aos cabelos russos (ou ruivos) que mais tarde, ao tratar das cores como indcios de ndole criminosa, o autor se pergunta, como outros juristas, sobre se o ruivo dos cabelos no ind- cio de um esprito violento e criminoso 576 . Nesta teoria cromtica das raas, passa-se com a cor da pele o que se passa com o tingir dos tecidos. O branco cor difcil de obter nos tecidos, custa de exposio ao sol (pr a roupa a corar [no a descorar]), barrelas de cinza e de lixvias) era a cor, elaborada, cultivada, aperfeioada, da limpeza e do requinte. Uma cor ao mesmo tempo trabalhosa, cara e perecvel. Em contra- partida, o pardo, encardido, terroso, indistinto, era a cor (ou no cor) nativa, rstica, no polida. Na humanidade, era a cor dos primeiros homens, formados do insignificante e descolorado p, pelo que teriam os olhos e os cabelos de cor azul (caerulea) e amarelada (flava) ( 42). Embora os fsicos se interrogassem sobre as diferenas de colorao da pele, era fcil aproximar as cores terrosas, baas, encardidas, desse estado primitivo do homem acabado de sair do p, ain- da antes de soprado por Deus, ou, terminado o seu trnsito animado e abandona- do do esprito vital, retornado, j cadver, a esse tom de palidez ou de cera 577 . A outras chaves simblicas estavam ligados os usos que os vrios po- vos faziam das cores. O uso do preto, em Espanha, para falar com o rei. Tam- bm no Japo o negro era, ento, a cor mais nobre. Na Turquia, o verde era re- servado para a famlia do Profeta. J a cor amarela fora julgada por muitos po- vos como abjecta. Essa era, na Europa, a cor do barrete (Viena, 1228, pileum cornutum) ou da marca que os judeus deviam cozer s roupas, tendo variado a sua forma: estrela, rodela ou tringulo). O IV Conclio de Latro (1215, Inocncio III, cn. 68) mandava que os judeus e os sarracenos de ambos os sexos devem usar roupas que os distingam publicamente das outras naes. Esta mesma ideia aplicava-se tambm a profisses vis como as de talhante e prosti- tuta (cf. Polizeiordnung de 1577, 68). No caso dos judeus, a fama de que eram comerciantes gananciosos e dados usura permitia a aproximao entre a cor amarela e a cor do ouro e do oportunismo. Tambm os loucos se deviam vestir de amarelo, em sinal de ignomnia.
576 Se a cor russa dos cabelos aumenta os indcios de crime ? Cons. Rupertum, ad Salust., p. 549 ( 135, n. 6). 577 Com elementos sobre uma teoria cromtica das raas, Renato G. Mazzolini: Leucocrazia o dellidentit somtica degli europei. In: PRODI, Paolo; REINHARDT, Wolfgang. Identit co- lletive tra Medioevo ed Et Moderna. Bologna: CLUEB, 2002. p. 43-64. Antnio Manuel Hespanha 236 Mas, na China, o amarelo era a cor imperial, proibida a todos os ou- tros. Embora os persas tivessem o azul como cor real, os alemes continuavam a t-la, ento, por desprezvel, comunicando essa conotao mulher que, traindo a sua natureza, se cultivava e se tinha por sabichona ou reivindicativa de prerro- gativas de mando 578 . E, por isso, a expresso Blaustrumpf (tal como, por razes j referidas, cabea russa ou ruiva [Rothkopff]) podia ser considerada juridi- camente injuriosa, como sinnimo de sabichona, pedante. ( 120) 579 Depois da sociedade das naes vinha a sociedade civil, cobrindo to- das as aces externas os homens ( 44). Neste plano, se as simbologias das cores remetiam menos para a natureza do que para os usos enraizados essa segunda natureza do mundo de ento , a sua riqueza era enorme. Embora, Wissmann apenas se preocupe com as conotaes relevantes para o direito, os seus exemplos so muitos 580 . O Autor comea, como era de esperar, pela simbologia do poder, des- crevendo como, para ostentar a majestade, vrias foram as cores usadas. No Imprio romano, o prpura fora uma cor imperial, como tal interditada por Nero a qualquer outra pessoa ( 45), tal como, na Repblica, tambm o fora o bran- co 581 . Estas cores reais tinham-se mantido. Na corte inglesa, a vara branca era um sinal real, preferindo os oficiais reais (officers of the white staff 582 ) aos da fazenda. O mesmo prestgio tinha a cor na corte francesa, em honra da pomba branca que teria trazido do cu os santos leos para a uno do rei; da a escolha do lrio, flor branqussima, como insgnia real 583 . O mesmo, com a escrita e
578 Blaustrumpf (meias azuis) era o epteto destas protossufragistas ( 43). A expresso encon- tra-se na letra (de autor desconhecido, 1708) de uma cantata de Bach (BWV 524 Quodlibet (Fragment) Was seind das vor grosse Schlsser. Significando algum que revelou hipcrita, traidor, jactancioso ou fanfarro (cf. Disponvel em: <http://www.bach-cantatas.com/Articles/ BWV524Quodlibet%5BBraatz%5D.htm>.). A expressso surge na Inglaterra do sc. XIX, signifi- cando um forma desviada de comportamento das mulheres que pertenciam ao primeiro movi- mento feminista. J por volta de 1750, Lady Elizabeth Robinson Montagu abrira o seu Salon; como um dos convidados o botnico Benjamin Stillingfleet usava umas meias de seda preta que ela no podia suportar, autorizou-o a usar umas das suas meias de malha azul. O facto tor- nou-se conhecido, pelo que os participantes destas reunies intelectuais passaram a ser conhe- cidos como Blue-Stockings. 579 Este tipo de mulher caricaturado por Honor Daumier e objecto de chacota e dio dos ho- mens: Alle Eure poetschen Siebensachen/ Ich schtze sie nicht ein Pfifferlein. Nicht sollen Frauen Gedichte machen: / Sie sollen versuchen, Gedichte zu sein (Oscar Blumenthal, 1852- 1917. Blaustrmpfe, 1887.) [Toda a vossa tralha potica/Vale para mim tanto como uma porcaria / As mulheres no devem fezer versos, / Mas sim tentar tornar-se poesia]. 580 Embora alguns deles se refiram a cores incorporadas em insgnias e, por isso, nos interessem menos, j que a simblica da insgnia consumia, em geral, a da cor. 581 Talvez por isso, as varas dos juzes das cmaras portuguesas (tambm no Brasil) eram verme- lhas (juzes de fora, representantes do imprio) ou brancas (juzes ordinrios, representantes da repblica municipal). 582 De entre os quais avultava o Lord Chamberlain. Oficiais de vara vermelha eram os officers of the wardens of the Fleet, que esperavam o rei empunhando um basto vermelho. 583 Que, no entanto, figura nas armas reais de Frana, em amarelo (or) sobre campo azul (fonds dazur). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 237 com os selos: os rescritos imperiais deveriam ser escritos a vermelho, assim como devia ser proibida ou sujeita licena do imperador o uso da cera rubra tinta sagrada (sacrum encaustrum [inchiostro] ( 71) na selagem dos docu- mentos 584/585 . J os documentos deviam, em geral, ser escritos 586 em papel bran- co, sem manchas, no podia ser encardido ou com letras apagadas ( 128). Depois, as aluses simblicas multiplicam-se. O negro significa o luto, e o branco, a alegria. (cf., tambm, 53). Na Frana e na Inglaterra, porm, a cor do luto real era o violeta. O luto das rainhas francesas era o branco (da que se chamassem Blanches). O dos cardeais e o dos reitores de algumas Universi- dades da Alemanha era o prpura (vermelho-escuro) ( 47, 52). Nas mulheres, as libertas usavam vestidos de cores diferentes das ma- tronas: verde desmaiado ou amarelo, aafro, mirtilo, ametista, cor de vinho ou rosa, azeviche, castanho, amndoa; enquanto que estas usavam tecidos mais caros, cor prpura. Tambm o cabelo negro as distinguia das prostitutas que o usavam louro (flavum), as ( 48) []. Nos monges, as cores oscilavam entre o branco, o negro, o azul e o castanho, tudo cores neutras ou escuras, evocadoras da sobriedade, da honestidade, da pureza ou do sofrimento e luto. Os advogados deviam vestir-se de negro, pois esta era a cor da firmeza e da preserverana (por muito que, acrescenta, muitos gostem precisamente, de variar) ( 50). Tambm s vrias idades competiam, por natureza, cores diferentes. infncia (at aos sete anos) convinha o branco ou o prateado da inocncia; aos pberes (at aos 15 anos) convinha o azul; at aos vinte anos, o amarelo; o verde (viridium) era, onomatopaicamente, a cor da virilidade sendo a prpria dos ho- mens at aos trinta anos; o vermelho (a cor do amor carnal) acompanhava-os, por sua vez, at aos cinquenta; quanto ao negro, acompanhava, como um elo- quente vaticnio, os idosos (senes) (de mais de 60 anos). Embora nesta cor se combinasse, tambm, a evocao da serena constncia prpria da idade, e, por isso, esta era tambm a cor que em muitas naes tingia as vestes dos magistra- dos, confirmando a majestosa lentido e parcimnia que lhes devia caracterizar o gesto ( 51). Estes mesmos sentidos das cores eram utilizados no teatro, para que os espectadores, de um golpe de vista, pudessem caracterizar o personagem: assim, os meninos vestiam de branco ou de linho; as prostitutas de aafro ou de cor de barro; os sacerdotes, de branco; a tnica dos adolescentes variava com as situa- es e a sua condio; a alegria era sugerida pelo branco; a tristeza, por uma cor
584 O A. refere um parecer da Faculdade de Direito de Leipzig dado aos escabinos de Wittenberg e de Halle, segundo o qual nenhum privado, nobre ou plebeu, poderia usar cera rubra, a no ser por privilgio especial ( 72), em princpio, do imperador (cf. Corollaria, p. 68). 585 Por razes diversas, mas j explicadas, tambm as sentenas de mortes deviam ser escritas a vermelho (idem, ibidem.); a deciso sobre a morte devia ser tomada, em tribunal, por votao por bolas negras e brancas; e, finalmente, o condenado deve ir vestido de negro ( 135). 586 Com tinta negra e no cinzenta ou, muito menos, de outras cores, como verde ou vermelho ( 128). Antnio Manuel Hespanha 238 gasta; a riqueza, pelo prpura; a pobreza, pelo escarlate; os velhos vestiam ne- gro, e os chulos, cores variegadas 587 . Certas peas de vesturio, nomeadamente as que se usavam na parte mais nobre do corpo, a cabea, que assim figurava como o lugar da insgnia ou timbre, tinham regras mais fixas quanto a cores. Assim, o chapu ( 54). O dos cardeais era vermelho, conforme j decorria da frmula da sua imposio: Ad laudem omnipotentis Dei et Sanctae Sedis Apostolicae ornamentum accipe galerum rubrum, insigne singulare dignitatis Cardinelatus, per quod de- signatur, quod usque ad mortem & sanguinis effusionem inclusive pro exal- tatione Sanctae Fidei, pace et quiete populi christiani, augmentu et statu Sa- crosanctae Ecclesiae Romanae intrepidum te exhibere debeas, in Nomine Patris, & Filius, & Spiritus Sancti. Tambm os barretes universitrios tinham as suas regras cromticas. Os juristas usavam borlas vermelhas ou negras; ou violeta, como em Leipzig, embora esta fosse a cor da teologia, pois se ocupava do mundo celeste, que vir depois da morte deste mundo ( 56). Em alguns pases, como a Espanha ou a Alemanha, o Reitor presidia s disputas acadmicas, trajando vestes amarelas (batina, manto, pequeno barrete com um penacho) ( 61). Togas, meias, sapatos, pantufas e fardas, tudo podia ser objecto de re- gulamentao cromtica, sempre baseada na natureza simblica das cores ou em significados longamente sedimentados 588 , neste mundo em que a aparncia devia corresponder essncia, como a etiqueta corresponde ao objecto etiquetado. E em que, como num grande teatro, a marcao cromtica ao lado de outras, duplicando outras 589 devia remeter para a hierarquia dos personagens. Etiquetas eram, tambm, as penas que, portanto, se podiam tambm exprimir pela imposio de cores. A uma certa cidade, em sinal da sua perfdia, ter-lhe-ia sido impedido o uso do vermelho e imposto o do amarelo. Em 1582, o Parlamento de Paris condenou os falidos, mesmo de boa f, a usarem um chapu verde. Em outros lugares, como no Saxe, era-lhes imposto um chapu amarelo (SACHSEN, 1661), como aos loucos, em Veneza. Segundo a lei judaica, os sacerdotes com mancha deviam usar veste e vu pretos. Os outros, os puros, usavam-nos brancos ( 128 [numerado, por erro, de 126]). Da a gravidade da usurpao das cores que, como a usurpao do nome, das insgnias ( 101), do estado, do sexo, constituem tanto crimes de falso, punidos pelo direito, como faltas morais graves contra a honestidade (ho-
587 Tal como as prostitutas se deviam vestir assim, segundo o direito portugus antigo. 588 Cf. 63 a 68. 589 Tal o caso da combinao entre a forma dos assentos e sua cor. Cadeiras de docel, de espal- dar, de braos, meros tamboris, bancos e almofadas representavam uma hierarquia, que podia ser duplicada pela cor dos materiais (couros e estofos): No erraremos se dissermos que conveniente que cada dignidade de pessoa use bancos de cor diferente, vermelhos para os su- periores, violceos ou negros para os inferiores. ( 70) A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 239 nor, honestas). Assim, crime apor na sua casa as armas de outrem, ou mesmo pintar a sua casa com uma cor que, por uso, outro tenha reservado para as suas 590 ; utilizar cores adulteradas; pintar um cavalo de modo a que a cor lhe aumente o preo; um magistrado usar cores abjectas nas suas vestes ( 127). Este carcter natural da ordem das cores explica tambm, por sua vez, a gravidade da mistura de cores, j realada por M. Pastoreau 591 . Uma cor nova nunca se deve obter pela mistura dos princpios activos das cores simples. Por exemplo, o verde no se deve obter misturando corantes azuis com corantes amarelos; mas antes buscando corantes autnomos verdes, ou degradando os tintos das cores originais at se obter o tom desejado. Misturar cores seria como que perturbar a ordem do mundo, criando um hermafroditismo contra natura 592 . Para alm de eventuais questes de tcnica e de fiabilidade do novo tinto, h aqui profundas questes de tica, relacionadas com o interdito da impurificao. Era nesta ordem simblica das cores, correspondente a uma ordem subjacente do mundo, que se baseavam as pragmticas, tanto as que apenas pretendiam conservar a ordem do mundo, como aquelas que, j dentro de uma lgica mercantilista ou de rigorismo religioso, visavam limitar o luxo. Sendo que uma ou outra das perspectivas tomava por base, muito frequentemente, a cor dos adereos. Assim, leis imperiais alems de 1530 regulavam o uso do carmim (carmasinus); uma Polizeiordnung de 1577 proibia pessoas de categorias inferior de cavaleiro ou de doutor de enfeitar seus cavalos de amarelo (flavum) ( 68). Muitas das questes jurdicas das cores esto relacionadas com as in- sgnias. J antes se disse que, nestes casos, o simbolismo das armas e insgnias parece mais forte do que o das cores que as compem, pelo que, mais do que de um direito das cores, se trataria de um direito das insgnias. Porm, mesmo aqui a simbologia autnoma das cores faz valer os seus direitos. que, se as insgnias tal como os emblemas so uma espcie de linguagem mais eloquente, em que os significados apareceriam como que imediatamente, por uma espcie de efeito de espelhamento directo da natureza no sinal (in signis), isso acontece porque os elementos do sinal (do braso, da insgnia) tm significados tambm eles naturais, quer no plano das figuras, quer no plano das suas cores. De facto: a cor mais nobre deve anteceder a simplesmente nobre e ser posta num lugar superior [...]; sendo deste princpio que decorre o costume de pintar nas insg- nias as imagens dos animais e das feras (v.g., lees, guias, lobos etc.) de cores diversas das naturais, como, por exemplo, azul ( 73), assim fazendo corres- ponder a nobreza (e lugar) da figura nobreza e lugar da cor. Pois as cores tm os seus prprios significados, quase msticos, os quais se impem a uma repre- sentao naturalista do bestirio herldico 593 .
590 Em certas aldeias do sul de Portugal, as cores das barras inferiores das paredes exteriores das casas identifica a famlia proprietria. 591 Bleu..., cit., 60 ss. 592 Como exemplo, uma lei saxnica de 1626 (31.1.) probe a mistura de tintas ( 84) 593 Pelo que a cor dos elementos das insgnias constitui um elemento distintivo essencial, no se podendo acusar algum de usurpar armas alheias, se as suas cores so diferentes ( 77). Sobre a cor na distino dos exrcitos em guerra, v. 80. Antnio Manuel Hespanha 240 Wissmann trata ainda, neste apartado, das normas que regem a profis- so de tintureiro ou de pintor. Omito este tema, por menos interessante na eco- nomia deste artigo, apesar da relevncia que possa ter numa outra abordagem desta histria do colorido (artificial, neste caso) do mundo.
Porque que nos interessa, ao estudar a histria poltico-social, esta
questo das cores? Por vrias ordens de razes. Em primeiro lugar, num plano metodolgico, a histria das cores, da sua percepo fisiolgica e da sua conotao simblica constitui um dos mais eloquentes exemplos das insuficincias de uma historiografia objectivista, que confunda a construo humana do mundo e dos seus sentidos com uma realidade objectiva. O mundo no se nos d em espectculo; o mundo o espectculo que as sociedades constroem, organizando-o e impondo-lhe uma narrativa. Dessa narrativa faz parte, tambm, o seu colorido. Em segundo lugar, e ainda neste plano metodolgico, uma histria bem contada das cores h-de saber combinar ingredientes quase exclusivamente imaginrios como a relacionao entre cores, sons e sentimentos com mem- rias de saberes. De saberes sobre os elementos, sobre os humores corpreos, sobre as virtudes curativas de plantas ou de outros produtos, sobre as proprieda- des secretas das coisas. Mas tambm h-de incorporar aspectos puramente tcni- cos, como a origem, a qualidade e as caractersticas e condies de fabrico, a raridade e o preo dos corantes. Finalmente, com as condies mesolgicas: as cores dominantes na paisagem, a paleta da terra, dos cus e dos mares, das plantas, dos animais e dos prprios homens. sobre tudo isto que se estrutura o simbolismo das cores, fixando sentidos e hierarquias, atraces, repulsas e interditos. Constituindo, atravs de ditos, de provrbios, de normas jurdicas ou de simples modismos de diversa natureza, significados, ordens e hierarquias para as cores, com as quais se marca a ordem da sociedade. O exemplo que escolhi neste artigo foi o de um texto do sc. XVIII, escrito numa cidade do nordeste da Alemanha. Nele se compendia uma memria europeia de sentidos que lhe chega atravs de citaes de autores que escreve- ram muito antes (no seio da tradio bblica, helenstica e romana, por exemplo) e muito longe (desde logo, no mundo mediterrnico, dotado de uma paleta me- solgica muito diferente da predominante no norte da Alemanha). A expanso colonial europeia deve ter enriquecido extraordinaria- mente a sensibilidade cromtica, no apenas por ter posto os europeus em con- tacto com outros meios fsicos, mas tambm por lhes ter criado, em virtude de novas experincias, de novos corantes, ou de incorporao de tradies simbli- A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 241 cas alheias 594 , novas sensibilidades para a cor. As designaes europeias das regies exticas abundam de adjectivos referidos a cores: Mar roxo ou Mar Vermelho, Cabo Verde, Cabo Branco, Brasil, Rio Negro; assim como o imagi- nrio ultramarino 595 evoca coloridos fortes e variegados. Os estudos sobre as cores implicam, antes de mais, levantamentos exaustivos e rigorosos: dos pigmentos disponveis e usados, das cores, das casas, das vestes dos santos 596 , das cores das vestes. Finalmente, e mais tarde, dos sm- bolos regionais e nacionais. Estes ltimos tiveram, nas novas naes, um im- pacto na sensibilidade e no gosto desconhecido de muitas das naes europeias, de identidade mais estabilizada e, por isso, menos vidas de sinais de identifica- o. No assim nas Amricas, onde o azul, branco e vermelho distinguem a paisagem humana norte-americana como, a um nvel que muitos brasileiros no so capazes de notar, o azul, amarelo e verde dominam o espectro cromtico de uma cena de rua, no Brasil. Mas, com isto, as velhas imagens europeias no se perdem; num grau que importaria estudar e que variar de zona para zona, de objecto para objecto e de situao para situao, elas tero permanecido como um patrimnio latente que importa recordar.
594 Wissmann d exemplos de simbolismos chineses, japoneses, turcos, das cores. 595 Palavra que tambm virar designativo cor. 596 Em relao ao ultramar, note-se que a gravura, facilmente transportvel, no levava cor, abrin- do um espao mais alargado inveno cromtica. Antnio Manuel Hespanha 242 A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 243 11 OS JURISTAS COMO COUTEIROS: A ORDEM NA EUROPA OCIDENTAL DOS INCIOS DA IDADE MODERNA 597 11.1 A MODERNIDADE, ANTES E DEPOIS Num ensaio de 1987 sobre a sociologia dos intelectuais, Zygmunt Bauman 598 estabelece uma polaridade entre duas vises bsicas da ordem do mundo, cada uma delas correspondendo ao modernismo e ao ps-modernismo, embora no se esgotando em nenhuma das posies: A tpica viso moderna do mundo a de uma totalidade essencialmente orde- nada; a presena de um padro de desigual distribuio de probabilidades permite uma espcie de explicao dos eventos que a estar correcta simultaneamente uma ferramenta de previso e (se disponveis os recursos necessrios) de controle. O controle domnio sobre a natureza, planifica- o ou concepo da sociedade) est simultaneamente associado aco de ordenao, entendida como a manipulao das probabilidades (tornar certos eventos mais provveis e outros menos provveis). A eficcia do con- trole depende da correco do conhecimento da ordem natural. Tal conhe- cimento correcto , em princpio, alcanvel. A eficcia do controle e a cor- reco do conhecimento esto intimamente ligadas (a segunda explica a pri- meira, a primeira confirma a segunda), seja na experincia laboratorial, seja na prtica social. Entre ambas fornecem os critrios necessrios classifica- o das prticas sociais como superiores ou inferiores.
597 Traduo do texto original em ingls publicado pela Anlise Social, v. XXXVI (161), 2001. p. 1183-1208 por Rui Cabral. 598 Zygmunt Bauman (1987): Legislators and Interpreters. On Modernity, Postmodernity and Intelectuals. Cambridge, Polity Press. Bauman (professor emrito da Universidade de Leeds) considerado por Anthony Giddens o terico da ps-modernidade. A sua obra mais recente uma brilhante procura de uma moralidade ps-moderna. Antnio Manuel Hespanha 244 Tal classificao uma vez mais, em princpio objectiva, ou seja, publi- camente testvel e demonstrvel sempre que os critrios acima referidos se- jam aplicados. As prticas que no podem ser objectivamente justificadas (por exemplo, as prticas que se legitimam a si mesmas por referncia a h- bitos ou opinies ligadas a um local ou perodo particulares) so inferiores, uma vez que distorcem o conhecimento e limitam a eficcia do controle. Su- bir na hierarquia das prticas avaliadas por meio da sndroma contro- le/conhecimento significa tambm avanar em direco ao universalismo, dei- xando para trs as prticas paroquiais, particularistas ou localizadas. A viso do mundo tipicamente ps-modernista , em princpio, a de um ili- mitado nmero de modelos de ordem, cada um deles gerado por um conjunto de prticas relativamente autnomo. A ordem no precede as prticas e, des- se modo, no pode servir como uma medida externa da sua validade. Cada um dos diversos modelos de ordem faz sentido apenas em termos das prticas que o validam. Em cada caso, a validao traz consigo critrios que so des- envolvidos dentro de uma tradio particular; so sustentados pelos hbitos e crenas de uma comunidade de significados e no admitem quaisquer outros testes de legitimidade. Os critrios acima descritos como tipicamente modernos no constituem excepo a esta regra geral; so, em ltima ins- tncia, validados por uma das muitas possveis tradies locais e o seu destino histrico depende da sorte da tradio na qual se integram. No existem critrios de avaliao de prticas locais que se situem fora das tradi- es, fora das localidades. Os sistemas de conhecimento s podem ser ava- liados do interior das respectivas tradies. Se, do ponto de vista moderno, o relativismo do conhecimento era um problema a combater e eventualmente vencer, na teoria e na prtica do ps-modernismo, a relatividade do conheci- mento (ou seja, a sua inscrio na sua prpria tradio no senso comum apoi- ada) uma caracterstica perdurvel do mundo. [BAUMAN, 1987. p. 3-4] A cada uma destas Weltanschaungen corresponder um diferente pa- pel e natureza dos intelectuais: A estratgia de trabalho intelectual tipicamente moderna melhor caracteri- zada pela metfora do papel do legislador. Consiste esta em fazer afirmaes autoritrias que arbitram controvrsias de opinio e seleccionam opinies que, tendo sido seleccionadas, se tornam justas e obrigatrias. A autoridade para arbitrar , neste caso, legitimada por um conhecimento superior (objectivo) ao qual os intelectuais possuem melhor acesso do que o sector no intelectual da sociedade. O acesso a tal conhecimento melhor graas a regras de pro- cedimento que asseguram o alcance da verdade, a chegada a um julgamento moral vlido e seleco do gosto artstico adequado. Tais regras de proce- dimento possuem validade universal, tal como os produtos da sua aplicao. O emprego de tais regras de procedimento torna as profisses intelectuais (cientistas, filsofos morais, estetas) detentoras colectivas de conhecimento de relevncia directa e crucial para a manuteno da perfeita ordem social [...] Tal como o conhecimento que produzem, os intelectuais no so limita- dos pelas tradies localizadas e comunitrias. So, tal como o seu conheci- mento, extraterritoriais. Isto confere-lhes o direito e o dever de validarem (ou A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 245 invalidarem) crenas que podem ser sustentadas em diversos sectores da so- ciedade. De facto, como observou Popper, na falsificao de perspectivas mal fundamentadas ou infundadas que melhor funcionam as regras de proce- dimento. A estratgia do trabalho intelectual tipicamente ps-moderna melhor ca- racterizada pela metfora do papel do intrprete. Consiste na traduo de afirmaes realizadas no interior de uma tradio de base comunitria, de modo que possam ser entendidas no interior do sistema de conhecimento ba- seado noutra tradio. Em vez de estar orientada para a seleco da melhor ordem social, esta estratgia visa facilitar a comunicao entre participantes autnomos (soberanos). Preocupa-se em impedir a distoro do significado no processo da comunicao. Para tal fim, promove a necessidade de penetrar profundamente o sistema de conhecimento alheio, do qual a traduo dever ser realizada (por exemplo, a descrio espessa de Geertz), e a necessidade de manter o equilbrio delicado entre as duas tradies em dilogo, de modo que a mensagem no seja distorcida (em relao ao significado nela investido pelo emissor) e seja compreendida (pelo receptor). [idem, ibidem, p. 4-5]. Um pouco mais frente na explicao, Bauman utiliza outra metfora que amplia o alcance da distino, a dos jardineiros em oposio aos couteiros: As culturas selvagens, afirma Ernest Gellner, reproduzem-se a cada nova gerao sem inteno consciente, superviso, vigilncia ou especial nutrio. As culturas cultivadas, ou culturas-jardins, pelo contrrio, so apenas mantidas por meio da interveno de pessoal literrio ou especializado. Para se reproduzirem necessitam de uma inteno e de uma superviso, sem as quais as culturas-jardins seriam dominadas pela selva. Em todos os jardins existe uma sensao de artificialidade precria; o jardim necessita dos constantes cuidados do jardineiro, j que um momento de negligncia ou de simples distraco devolv-lo-ia ao estado do qual emergiu (e o qual teve de destruir, expulsar ou subjugar para emergir). Por muito bem estabelecido que esteja, no podemos confiar em que o jardim reproduza a sua prpria ordem por meio dos seus prprios recursos. As ervas daninhas as plantas intrusas, no planeadas, autocontroladas l esto para sublinharem a fra- gilidade da ordem imposta; alertam o jardineiro para a eterna necessidade de superviso e vigilncia. A emergncia da modernidade consistiu num processo semelhante de trans- formao de culturas selvagens em culturas-jardins. Ou melhor, um processo no decurso do qual a construo de culturas-jardins reavaliava o passado e em que as reas que se estendiam para alm das novas sebes e os obstcu- los encontrados pelo jardineiro no interior do seu prprio terreno cultivado se tornavam zonas selvagens. O sculo XVII marcou o momento em que o processo ganhou impulso; em incios do sculo XIX tinha sido j amplamente concludo no extremo ocidental da pennsula europeia. Graas ao seu suces- so nessa regio, tornou-se igualmente o padro desejado pelo resto do mun- do, ou imposto ao resto do mundo. A transio de uma cultura selvagem para uma cultura-jardim no constitui simplesmente uma operao realizada sobre um retalho de terra; representa Antnio Manuel Hespanha 246 tambm, e talvez mais seminalmente, a emergncia de um novo papel, orientado para fins anteriormente desconhecidos e exigindo capacidades anteriormente inexistentes: o papel do jardineiro. O jardineiro passar a assumir o papel at ento desempenhado pelo couteiro. Os couteiros no alimentam a vegeta- o e os animais que habitam o territrio entregue aos seus cuidados, tal como no tm tambm qualquer inteno de transformarem o estado desse territrio, de modo a aproximarem-no de um estado ideal imaginado. Em vez disso, procuram garantir que as plantas e animais se auto-reproduzam sem serem perturbados os couteiros confiam no engenho dos seus protegi- dos. Falta-lhes, por outro lado, o tipo de autoconfiana necessria para in- terferirem nos hbitos intemporais dos seus protegidos; no lhes ocorre, portanto, que um estado de coisas diferente do sustentado por tais hbitos possa ser considerado uma alternativa realista. Aquilo que os couteiros pre- tendem algo bem mais simples: garantir um quinho da riqueza de bens que estes hbitos intemporais produzem, garantir a recolha desse quinho e im- pedir que couteiros impostores (os caadores furtivos, como so apelidados os couteiros ilegais) os privem da fatia que lhes cabe. [p. 52-53] No por acidente lingustico que Bauman utiliza o conceito do le- gislador para descrever o tipo de intelectual ideal da idade moderna. Na verdade, os legisladores modernos aqueles que inventaram e depois difundiram por todo o mundo a lei rgida encaixam perfeitamente na descrio acima apre- sentada de: I Um intelectual autoconfiante e autoritrio; II Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral [tanto supra-emprico como extraterritorial (ou extracomunal)] sobre a natureza e a moral; III Agressivamente cego a acordos normativos preexistentes ou a abordagens alternativas (nomeadamente enraizadas, tradicionais, comunitrias) ordem social; IV Capaz de reafirmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de im- por uma ordem s coisas); V Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres montonos; VI Capaz de ultrapassar aporias empricas por meio de novos arran- jos intrassistmicos e coerentes (tais como interpretao, analo- gia, equidade). Em contrapartida, os juristas medievais e modernos no eram legisla- dores. Eram prudentes: I Peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas (divini arum atque humanarum rerum notantes); II Derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius naturale est quod natura [isto , Deus] omnia animalia docuit); A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 247 III Assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbitra- gens (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat); IV Reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes) entre diferentes sistemas normativos (religio, piedade, graa, amizade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos- ponte (como pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas abso- luta, debitum quasi legalis) que permitem o dilogo bilateral en- tre as ordens locais. Em contraste com os coloridos, pormenorizados e historicamente ac- tualizados captulos sobre a construo dos intelectuais modernos (legisladores) (p. 55-109), os captulos sobre os intrpretes (p. 110-148) lidam principalmente com os actuais modelos das funes e prticas intelectuais ps-modernas. A referncia cultura popular tradicional (p. 63 e ss.) praticamente a nica prova de pluralismo ps-moderno. Correspondentemente, a referncia eliminao da sensibilidade pr-moderna surge concentrada na temtica (exposta de modo brilhante) da nova hierarquia entre razo, interesse e paixo (p. 55 e ss.). O s- bito esquecimento e a impiedosa represso da cultura jurdica pluralista mais antiga por parte do iluminismo passaram despercebidos, como tambm o caso da ainda dominante cultura histrica sobre a construo da modernidade na Europa. O brilhantismo da obra de Bauman este livro, mas tambm Postmo- dern Ethics, de 1993, uma pea fundamental sobre a reconstruo de uma mora- lidade pluralista (sob diversos pontos de vista) razo suficiente para a tomar como moldura terica (e subjacente Vorverstndnis) da minha exposio sobre a flexibilidade do direito medieval e dos incios da idade moderna. Como caso contrastante como exemplo do mais autoritrio e autoconfiante dos legislado- res , apresentarei alguns tpicos sobre a rigidez do direito ocidental, enquanto conhecimento imperial, no domnio normativo durante a idade de ouro do imperialismo europeu. Tomar Zygmunt Bauman como base para uma dissertao sobre o di- reito pode parecer uma deciso bastante paradoxal. De facto, a maior parte dos juristas, bem como dos leigos, partem do princpio de que o direito est irreduti- velmente ligado ao modernismo, to profundo o esquecimento a que foram votadas as mais antigas concepes sobre a ordem social e to inevitvel parece ser hoje a identificao entre direito (hoje lei) e Estado. Pretendo provar que no assim. Contudo, mesmo que a demonstrao seja bem-sucedida, estou tam- bm ciente da necessidade de reconstruir quase tudo na teoria jurdica, de modo que sejam restauradas certas capacidades perdidas: I Para tornar visveis os planos da emergncia da ordem; II Para activar pontes entre diferentes ordens sociais; III Para controlar a validade de transaces normativas entre aquelas; IV Para preparar hierarquias conjunturais entre constelaes normativas. Antnio Manuel Hespanha 248 Mais do que isto, uma importante tomada de conscincia, com pro- fundas incidncias intelectuais, polticas e existenciais, dever ser realizada pelos juristas. O conhecimento jurdico no pode excluir decises geradoras de compromisso poltico ou pessoal. Uma deciso sempre uma aposta arriscada, que pode ser bem-sucedida ou fracassar. Neste caso, o sucesso ou o fracasso significam a construo ou no, de um consenso relevante. Por conseguinte, decidir corresponde a propor, com argumentos localmente vinculativos, uma soluo capaz de ser aceite e, assim, capaz de restaurar a paz. Mesmo uma deci- so programtica dever estar de acordo com esta natureza compromissria, se bem que a um nvel ou escala superior. De facto, e ainda que recusadas pelos representantes do meio social (pelo senso comum), as decises podero ser aceites se se revelarem consensuais a um nvel comunitrio superior, mais vasto, mas no heterogneo (por exemplo, se merecerem um consenso reflectido, embora enformado por valores locais mais elaborados e menos espontaneamente evidentes) 599 . 11.2 OS JURISTAS MEDIEVAIS COMO COUTEIROS Para a cosmologia medieval, a ordem era uma ddiva original de Deus. S. Toms de Aquino que exerceu uma importante influncia, antes e depois do Conclio de Trento (1545-1563), mesmo nos pases reformados analisou em profundidade o conceito de ordem. A sua mais incontestvel mani- festao era essa atraco que movia as coisas para junto umas das outras, de acordo com determinadas simpatias naturais (amores, affectiones), transforman- do a criao numa imensa rede de simbiose orgnica. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol, IIa.IIae, q. 26, a. 3, resp), Toms de Aquino define o amor como o afecto (plural) das coisas pela ordem do todo. Sublinha tambm que: I Estes afectos no so montonos, mas atrados pela diferente natureza de cada coisa (e da sua relao tanto com o todo como com as outras); II Expressos por diferentes nveis de sensibilidade (intelectual, ra- cional, animal ou natural). Esta ideia central de uma ordem global, autossustentada por meio de impulsos naturais e plurais, a chave para compreendermos o lugar do direito no interior dos mecanismos de regulao do mundo. Para comear, esta ideia explica a proximidade e relao ntima entre dispositivos disciplinares hoje considerados to distantes como o direito, a reli- gio, o amor ou a amizade. Sendo a ordem, na sua origem, um acto de amor, e estando as criaturas interiormente ligadas por afectos, o direito humano (civil)
599 Este consenso mais elaborado o que os juristas provam ao invocarem a opinio comum dos doutores, a equidade civil, a elegncia (ou a razo) do direito. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 249 no seno um dispositivo bastante grosseiro e externo para corrigir um ocasio- nal dfice destas simpatias universais. Num estrato superior da ordem devido sua maior interioridade encontram-se outros dispositivos: aqueles que desen- cadeiam sentimentos religiosos ou impulsos de amizade, de magnanimidade, de gratido, de sentido de honra ou de vergonha. Num certo sentido, esto ainda mais profundamente relacionados com a justia, como a virtude que d a cada um aquilo que merece (ius suum cuique tribuit), ou com o direito natural, como aquilo que a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod natura [gl. id est Deus] omnia animalia docuit). por isso que telogos e juristas definem este conjunto de deveres como quase legais (quasi legali) (cf. CLAVERO, 1991, e HESPANHA, 1993c), uma prova das fronteiras difusas entre os diferentes territrios normativos. Os juristas seriam os guardies deste mundo multiordenado, auto-ordenado. O seu papel no seria o de criarem ou rectificarem a ordem. Nem o de determinarem autoritariamente o equilbrio justo. Seria antes o de o induzirem da natureza, tirando proveito de todos os recursos (virtutes) da sensibilidade humana (amor, bonitas, intellectus, sensus) numa era em que os mtodos inte- lectuais da definio do direito no estavam ainda privados de abordagens no racionais 600 . Assim, os juristas desempenhavam o seu papel assumindo o di- reito como um dado adquirido, deixando-o ser tal como era, j que emergiria das disposies espontneas das coisas (nomeadamente as coisas humanas). A poiesis jurdica no seria responsabilidade deles. Responsabilidade deles seria a de observarem, reflectirem, sentirem, acreditarem, lembrarem, me- ditarem e interpretarem as ordens existentes dentro, fora, acima e abaixo deles. Para realizarem uma hermenutica ilimitada de Deus, dos homens e da natureza. E para encontrarem formas de a apresentarem de um modo que pudesse receber um consenso comunitrio. 11.3 UMA CONSTELAO DE ORDENS NORMATIVAS O amor era, portanto, aquilo que mantinha unidas as comunidades humanas. Mais exacto seria falar de amores (philiae), cada um deles em con- formidade com cada tipo de relao social (comunicao). Toms de Aquino (Summa theologica Secunda secundae, q. 26) re- gista uma srie bastante longa de afectos humanos: I Amor por afinidade, baseado na comunicao natural; II Amor por filiao e parentesco, baseado na gerao; III Amor por conutrio, baseado em infncia comum;
600 Cf. HESPANHA (1992f e 1997b) (de um modo geral, todos estes estudos esto includos em Petit, 1997). Antnio Manuel Hespanha 250 IV Amor por eleio, baseado em empreendimentos comuns; V Amor por vassalagem, baseado na instituio do governo; VI Amor por cocidadania, baseado na partilha de um Estado comum; VII Amor por camaradagem, baseado no companheirismo militar. A esta lista podem ser acrescentados outros itens normativos. Para comear, a religio, uma avassaladora fonte de obrigaes. Mas tambm essa dura natureza das coisas no humanas que as torna evasivas a muitas das nossas reivindicaes e desejos: os ritmos da vida e da morte, as influncias climticas, as distines sexuais, a fora das convices conceptuais ou lgicas. Numa pa- lavra, a natureza das coisas (natura rerum). Estes diferentes tipos de amor (e respectivos deveres) envolviam segu- ramente uma hierarquia e uma comunicao. Toms de Aquino dedica toda a 26. questo da Secunda secundae da Summa theologica explorao de um modelo de relacionamento destas diferentes ordens do dever: as obrigaes do- msticas, os deveres da amizade, as solidariedades pragmticas, as limitaes ou imposies polticas. Em princpio, a proximidade em relao fonte original da ordem (Deus, natureza) a interioridade constitua definitivamente algo de positivo. A revelao, a lei divina, possuam supostamente uma posio supre- ma. Depois situava-se o mais exterior e voluntrio direito cannico. Nalguns casos, a ordem divina exclua as ordens humanas. Os melhores exemplos so os casos em que a observncia do direito humano induz em pecado 601 . Noutros casos, a ordem divina apenas podia atenuar a rigidez do direito civil (como no caso em que a ajustava s posies mais moderadas de aequitas canonica). Fi- nalmente, o direito civil era tambm sensvel a outros stimuli provenientes de cima: v.g., os juzes criminais tinham de temperar a dureza do direito legal (ri- gor legis) com a misericrdia (misericordia). Depois, essas ordens onde a natureza fala alto, como a ordem do- mstica, parcialmente absorvida nas anteriores devido natureza sacramental do casamento. Aqui as transaces com o direito resultam da prpria natureza (na- tura, honestas), inscrevendo no corpus iuris os mandamentos da natura sexus. A fraqueza, a indignidade e a perversidade das mulheres, a natureza do sexo (mo- nogmico, heterossexual, vaginal vir cum foemina, recto vaso, recta positio), a natureza da comunidade domstica (unitria, monrquica), tais eram os dados que a prudncia dos juristas podia traduzir em normas legais (HESPANHA, 1993g e 1994e). Uma vez que a famlia no era a nica instituio natural, outras ma- trizes das relaes humanas eram tambm protegidas pelo direito. Mesmo aquelas que a cultura jurdica dos nossos dias considera inteiramente dispon- veis, como o caso dos contratos. A natureza do contrato (natura contractus;
601 Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio, embora fosse um pecado, podia ser per- mitida para se evitar a difuso da promiscuidade (coitus vagus). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 251 tambm vestimenta pacti) foi o conceito cunhado para importar esses ditames da natureza das coisas para a ordem local do direito (cf. GROSSI, 1986). A necessidade e possibilidade da transcrio de valores de uma ordem para outra foram sistematicamente testadas. Entre a ordem poltica e o direito desenvolveram-se transaces mtuas reguladas por conceitos como (da poltica para o direito) utilidade pblica (publica utilitas), bem comum (bonum commu- ne), poder absoluto ou extraordinrio (absoluta vel extraordinaria potestas), posse de estatuto (possessio status) (e do direito para a poltica), direitos adqui- ridos (iura quaesita), estabilidade das decises legais (stare decisis), razo jurdica (ratio iuris). Uma vez que as hierarquias normativas eram sensveis aos casos par- ticulares e as frmulas de transcrio no possuam uma eficcia fixa, o resulta- do era toda uma ordem entrelaada e mvel cujas instncias concretas no podi- am ser previstas com segurana. A isto podemos chamar a geometria varivel do direito comum (ius commune). Em vez de um sistema fechado de camadas normativas cujas hierarquias recprocas eram definidas de uma s vez, o direito comum era uma constelao de ordens aberta e flexvel, cuja arquitectura no podia ser decidida a partir de um projecto concreto de arbitragem. Cada ordem normativa (com as suas solues e intenes globais: instituta, dogmata, ratio- nes) no era mais do que um tpico (ou abordagem) heurstico cuja eficcia (na construo de harmonia tanto normativa como comunitria) tinha de ser prova- da. Assim, cabia ao juiz fornecer uma soluo arbitrativa 602 em torno da qual a harmonia podia ser encontrada (interpretatio in dubio est faciendam ad evitan- dam correctionem, contrarietatem, repugnantiam) 603 . 11.4 FLEXIBILIDADE POR VIA DA GRAA Contudo, a flexibilidade jurdica era, alm disso, o resultado da ideia de que, inscrito num conjunto entrelaado de ordens, o territrio do direito era como um jardim suspenso, a meio caminho entre o paraso e a crua realidade. As normas jurdicas, as mximas doutrinais do direito e a justia estabeleciam pa- dres de vida. Normalmente funcionavam bem. Mas no eram o padro definitivo. semelhana das leis da natureza (causae secundae) em relao s coisas no humanas, o justo do direito institua uma ordem bastante justa para o comportamento social. Contudo, acima da ordem da natureza, bem como acima da ordem da justia, situava-se a suprema e inefvel ordem da graa, intima- mente ligada prpria divindade (causa prima, causa incausata). Devido sua influncia para a compreenso da geometria dos dife- rentes estratos da ordem, til recordar a teologia da criao, tal como foi ex-
602 Arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est. 603 Cf. GROSSI (1995), p. 223-236, e HESPANHA (1997), p. 92-97. Antnio Manuel Hespanha 252 posta pelos excelentes telogos ibricos (e italianos) do catolicismo dos incios da idade moderna (cf. Domingo de Soto: De iustitia et de iure. Cuenca, 1556, liv. I, q. 1, art. 1.). O acto da criao, enquanto primeiro acto, um acto livre e sem causa, um acto de vontade puro (absoluto), um acto de graa. Contudo, sendo Deus a mais alta perfeio, a criao no um acto arbitrrio. A criao boa por se conformar a uma bondade, paradoxalmente anterior vontade de Deus; mas, por outro lado, Deus no podia ter querido outra coisa. Em suma, a criao um acto de vontade e de liberdade, mas no um acto arbitrrio. Alm deste acto primordial, Deus desenvolve a ordem (acrescenta ordem outra ordem mais elevada) por meio de outros actos, tambm eles livres outros actos de graa (dos quais se destacam os milagres). A tendncia geral da teologia catlica aps o Conclio de Trento foi a da limitao do livre arbtrio de Deus, tornando-o menos soberano no domnio dos actos de graa. Passou a dar- se maior nfase ao papel justificativo das aces humanas. Para a sensibilidade catlica, as aces eram factos palpveis, responsveis, objectivos, que compeliam Deus na sua gesto da graa. semelhana dos servios de vassalagem, que compeliam os reis atribuio de recompensas e mercs. Ao nvel poltico-institucional, os actos sem causa (como a promulga- o de leis ou os actos principescos de graa), que reformulam ou alteram a ordem estabelecida, so, pois, prerrogativas exclusivas e extraordinrias dos representantes de Deus na Terra os prncipes. Utilizando este poder extraordi- nrio (extraordinaria potestas), os prncipes imitam a graa de Deus e, enquanto distribuidores de graa, introduzem, como que por milagre, uma flexibilidade divina na ordem humana. Enquanto senhor da graa, o prncipe: Introduz novas normas (potestas legislativa) ou revoga antigas normas (potestas revocatoria); Torna pontualmente ineficazes normas existentes (v.g., desobri- gando a lei); 1193 Os juristas como couteiros; Modifica a natureza das coisas (v.g., emancipando menores, legi- timando bastardos, concedendo ttulos nobilirquicos a plebeus); Reformula e redefine aquilo que devido a cada um (v.g., distri- buindo recompensas ou mercs). De certa forma, estas prerrogativas so a face mais visvel do poder taumatrgico dos reis. Teorizando sobre esta livre e absoluta actuao dos reis, Joo Salgado de Arajo, escritor poltico portugus de meados do sculo XVII, utiliza expressamente a palavra milagre (cf. ARAJO, 1627, p. 44), ao passo que outro autor declara que o Prncipe pode transformar quadrados em crculos (mutare quadratos rotundis) (cf. PEGAS, t. IX, p. 308, n. 85,1669.). Enquanto extraordinaria potestas, enquanto acto fora da ordem, a graa no pode ser presumida. Assim de modo a ser claramente distinguida da irreflexo, erro ou engano , a inteno de utilizao da graa teve de ser ex- pressa por meio de frmulas apropriadas de motu proprio et potestate absolu- A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 253 ta, non obstans, pro expressis, de certa scientia 604 . Atravs delas, o rei anuncia- va a sua inteno de abandonar a esfera do seu poder ordinrio (de manuteno da ordem, de administrao da justia), recorrendo sua prerrogativa milagrosa e extraordinria de representante de Deus, senhor da criao. Contudo, esta passagem para o universo da graa no nos remete para um mundo de flexibilidade absoluta. Por um lado, a graa um acto livre e ab- soluto [ou seja, tal como afirmado numa conhecida fonte jurdica, plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque jris publici limitata (um poder ou vontade plenos, livres de toda a necessidade, livres de todas as limitaes da lei pblica), Cod. Just., 3, 34, 2]. Mas, por outro lado, a graa no uma deciso arbitrria, j que a sua invocao deve estar de acordo com uma causa justa e elevada [salus & utilitas publica, necessitas, aut justitiae ratio (a salvao e utilidade pblicas, a necessidade ou a razo da justia)]. Finalmente, a graa no dispensava nem a observncia da equidade, boa f e justa razo (aequitate, recta ratio [...] pietate, honestitate, & fidei data) nem o dever de uma indemnizao justa para os colateralmente afectados 605 . Uma vez que a graa no constitui uma total arbitrariedade, relacio- nando-se, pelo contrrio, com um nvel supremo da ordem, a potestas extraordi- naria do prncipe surge, no como uma violao da justia, mas, antes, como um seu complemento sublimado. Para Joo Salgado de Arajo (Ley regia de Portu- gal, Madrid, 1627.), o governo, por meios extraordinrios ou fora do devido curso das questes administrativas (isto , por meio das clebres e controversas juntas), representava a forma ltima de cumprimento da justia sempre que isto no pudesse ser alcanado pelas vias comuns (ARAJO, 1627, p. 46): Uma vez que o Prncipe soberano o mar de toda a jurisdio terrena dos seus reinos, que ele exercita atravs da Sua Real Pessoa e seus ministros [...] em todo o caso que toca a sua real obrigao e conscincia, ele pode e deve secar os canais da justia ordinria e difundi-la por outros, sempre com vista melhor forma de averiguar a verdade e de fazer justia [...] Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de su- cessivos nveis de poder. Quanto mais elevados os nveis, mais secretos e inef- veis eram. A flexibilidade era, assim, a marca da incapacidade humana pa- ra esgotar, pelo menos por meios discursivos, a ordem total da natureza e da humanidade.
604 Sobre estes, v. DIOS (1994), p. 77 e ss. 605 Para mais pormenores, cf. HESPANHA (1993f) e DIOS (1994), p. 264 e ss. Antnio Manuel Hespanha 254 11.5 FLEXIBILIDADE POR VIA DA EQUIDADE A equidade era outro factor de flexibilidade. Na tradio jurdica eu- ropeia a questo da equidade foi longamente debatida 606 , evocando uma srie de problemas distintos. No sculo XII, Graciano associou esta questo legitimi- dade dos privilgios, ou seja, das disposies normativas singulares que se opu- nham s normas gerais: Assim, conclumos do anterior que a Santa Madre Igreja pode preservar alguns privilgios e, ainda que contra decretos gerais, conceder alguns benefcios especiais, considerada a equidade da razo, a qual, enquanto me da justia, em nada difere dela. Como, por exemplo, os privilgios concedidos em ateno religio, necessidade, ou para manifestar graa, j que no causam dano a ningum. (Decretum de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16) Esta forma de apresentar a questo identifica o problema da equidade com o da graa. Para expressar a ideia de graa/equidade enquanto ordem nor- mativa suprema, inefvel em termos das proposies gerais da justia, o texto acima utiliza a colorida imagem de uma relao maternal entre me e filha. Elas so iguais, ainda que exista uma certa superioridade da equidade enquanto me/fonte da justia. Uma outra, mais elaborada, posio a de Toms de Aquino na sua anlise da justia e da equidade (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1). O ponto de partida a afirmao de Aristteles de que a equidade (epieikeia) constitua uma virtude anexa justia. Utilizando a sua peculiar tcnica de racioc- nio (quaestio, partindo de um problema local para questes cada vez mais am- plas), Toms de Aquino atinge o ponto crucial em que regressa s concluses de uma anterior discusso sobre a natureza do gnome (II.IIae, q. 51, n. 4, Se o gnome uma virtude especial): Respondo que os hbitos do conhecimento so distintos, j que se fundamen- tam em princpios superiores ou inferiores. Assim, o conhecimento das coisas especulativas lida com princpios mais elevados do que os da cincia. Essas coisas que esto para alm da ordem de princpios ou causas inferiores so, evidentemente, dependentes da ordem de princpios mais elevados: por exemplo, embora os monstros estejam para alm da ordem das foras activas do smen, caem sob a ordem dos princpios mais elevados, tal como os cor- pos celestes, ou, para alm deles, sob a ordem da divina Providncia [...] Acontece por vezes que necessrio fazer alguma coisa que vai alm das re- gras da aco comum [...] e assim, neste caso, devemos arbitrar em confor- midade com princpios mais elevados do que as regras comuns, de acordo com as quais decide o synesis. Para arbitrarmos de acordo com estes princ- pios mais elevados necessitamos de outra virtude judicativa, chamada gno- me, que implica uma certa perspiccia de julgamento [...]
606 VALLEJO (1992). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 255 [...] Tudo o que pode acontecer para l do curso normal das coisas deve ser considerado como pertencendo unicamente divina Providncia. Seja como for, entre os homens, aquele que mais perspicaz pode arbitrar muitas destas coisas por meio da utilizao da razo. O gnomeest relacionado com isto, implicando algum discernimento de julgamento. Esta anlise da psicologia subjacente que confirma, de um modo expressivo, aquilo que tem sido dito sobre os diferentes estratos da ordem permite uma distino mais ntida entre justia e equidade. Avanando para a anliseda afirmao de Aristteles sobre a diferena entre justia e equidade (se bem que sob a forma de virtudes anexas) (Summa theologica, IIa.IIae, q. 80, art. 1, n. 4 e 5), Toms de Aquino faz a distino entre justia legal (geral) e particular, limitando primeira a especificidade da equidade. Em contrapartida, a equidade e a justia particular seriam uma e a mesma coisa, correspondendo ao eugnomosyna, que Aquino define como bona gnome (conhecimento do bem) e identifica com o atrs referido gnome. Mais frente, ao discutir a equidade enquanto virtude (Summa theolo- gica, IIa.IIae, q. 120, art. 1, Se a equidade [epieikeia] uma virtude [autosufi- ciente]), Toms de Aquino retoma o problema em termos menos elaborados, lidando com problemas de interpretao, nomeadamente a no correspondncia entre palavras da lei e o seu esprito: Sobre o n. 1 deve, pois, afirmar-se que a equidade no se afasta de toda a justia, mas apenas daquela justia que fixada pela lei. Nem tambm se afasta da severidade, quando esta consequncia da verdade da lei, nos ca- sos em que tal severidade necessria. Pelo contrrio, obedecer [rigorosa- mente] s palavras da lei em casos em que isso no necessrio algo pre- judicial. Toms de Aquino passa ento a citar uma constituio romana sobre a violao do esprito da lei atravs da estrita observncia das suas palavras (C., 1, 1, 14, 5, Viola indubitavelmente a lei aquele que, compreendendo as palavras da lei, toma uma posio contra a vontade da mesma). Contudo, um pouco mais frente na mesma obra (Summa theologica, IIa.IIae, q. 120, art. 2, Se a equida- de [epieikeia] faz parte da justia), as questes recuperam um alcance mais amplo, se bem que sem as referncias fundamentais s concepes relacionadas com a articulao dos diferentes estratos da ordem: [...] Daqui inferimos que a equidade uma parte subjectiva da justia. Fala- mos desta justia, mais do que da justia legal. De facto, a justia legal di- rigida pela equidade. Assim, a equidade uma regra superior (por assim di- zer) das aces humanas. No que respeita ao n. 1, deve explicar-se em que medida a epieikeia corres- ponde propriamente justia legal, em que medida a equidade est contida Antnio Manuel Hespanha 256 nela e em que medida a excede. De facto, se definirmos a justia legal como aquilo que tempera a lei, seja relativamente s palavras ou inteno do le- gislador (o que ainda mais importante), ento a equidade a parte mais poderosa da justia legal. Mas, se definirmos justia legal apenas como aquilo que tempera a lei em termos literais, ento a equidade no uma parte da justia legal, mas antes uma parte da justia tomada em sentido co- mum, distinta da justia legal no sentido em que a primeira excede a segunda. No que respeita ao n. 2, devemos afirmar que, como dito pelo Filsofo [Aristteles] no livro V da tica, a equidade uma justia melhor do que a justia legal, que se conforma com as palavras da lei. De facto, embora a justia legal seja uma espcie de justia, no a melhor de todas. Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racionalismo, a ideia de uma esfera de ordem sobrenatural e oculta, a partir da qual se torna possvel a moderao da lei, perdeu todo o sentido. A graa, enquanto critrio livre de ajustamento da lei geral aos casos particulares, foi eliminada do direito. Os nicos vestgios como o perdo e a amnistia foram confiados ao poder poltico supremo. Mas mesmo aqui surgem implicitamente condicionados por critrios generalizveis e objectivos. Definitivamente, a graa e a equidade pare- cem no fazer mais parte deste mundo. A ideia de conceitos no racionais, no discursivos, neste estrato supre- mo da ordem constituiu tambm a base da teoria jurdica como disciplina argu- mentativa 607 , a teoria do arbitrium iudicis 608 , bem como das linhas de orientao do retrato deontolgico dos juristas 609 . 11.6 LEGISLADORES COLONIAIS A primeira constituio jurdica colonial assentava num respeito bsi- co pelas organizaes indgenas, enraizado no pluralismo do direito europeu cls- sico. Embora pertencendo humanidade, as populaes nativas no eram vassalos naturais e, portanto, no participavam na esfera jurdica metropolitana. Esta situao de pluralismo legal, ou de jurisdio mista, era normal no contexto da imagstica poltica e jurdica do incio da idade moderna. Diver- sos poderes, diversos estatutos polticos, diversas leis, partilhavam o espao social, nenhum deles aspirando regulamentao social exclusiva 610 . Esta atitu- de pluralista era mais alargada nas reas culturais que impunham respeito aos euro- peus pelo seu brilhantismo e neutralidade religiosa. Foi este o caso, nomeadamen-
607 Cf. VIEHWEG (1953). 608 Cf. HESPANHA (1988f). 609 Cf. HESPANHA: Doctor perfectus. Para uma antropologia cultural dos juristas na poca moderna. (a publicar). 610 Cf. PAGDEN (1982), CLAVERO (1994), HESPANHA (1995i) e PAGDEN (1995). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 257 te, da ndia e da China, onde os portugueses, desde os incios da expanso, reco- nheceram as instituies das comunidades hindu (mas no muulmana) e chine- sa. Nalgumas zonas centrais de Goa (ilha de Goa, Estado Portugus da ndia), por exemplo, os usos das aldeias hindus foram reconhecidos e codificados em 1526, quinze anos aps a conquista portuguesa. Na colnia portuguesa de Ma- cau, as justias portuguesas nunca lidaram com os litgios, ou mesmo com a criminalidade, chineses 611 . A protoantropologia da poca, baseada em ideias antigas sobre a natu- reza de homens civilizados e homens brbaros, atenuou a nitidez deste princpio, permitindo o desrespeito das instituies nativas, na medida em que manifesta- vam uma humanidade subdesenvolvida 612 . Por outro lado, esta mesma ideia da humanidade subdesenvolvida dos nativos promove a sua identificao com as crianas ou os camponeses (rustici), submetendo-os ao modelo de um domnio patriarcal, tambm utilizado na Europa para com os rsticos 613 . semelhana do campesinato europeu (ou de outros indivduos mais fracos, como as mulhe- res e as crianas), os indgenas mereciam tambm um moderado reconhecimento dos seus costumes e regimes, temperado por uma ateno solcita e paternal, que visava proteg-los e gui-los. Mais do que implicaes regulamentares, deste padro resultou uma atitude epistmica de desvalorizao das instituies ind- genas, baseada na sua inferior capacidade. Esta atitude teve tambm um resulta- do quotidiano devastador ainda que sob o disfarce de uma solicitude domstica protectora , abrindo caminho ao racismo do sculo XIX. Nos pases catlicos, aps o Conclio de Trento (1545-1563), a mili- tncia religiosa do colonialismo catlico revelou-se ainda mais forte, saltando dos assuntos religiosos para os civis e constituindo a mais notria fonte de des- mantelamento do direito indgena. Neste sentido, o colonialismo catlico deve ser identificado como um tipo ideal especfico de domnio colonial. Dever sublinhar-se que esta militncia religiosa existia tanto na metrpole como no ultramar. Foram identificadas determinadas similaridades entre os povos indge- nas e os estratos religiosos dissidentes ou resistentes da sociedade europeia, reti- rando-se da analogia inferncias prticas de ordem disciplinar ou catequtica 614 . O colonialismo catlico introduziu uma dinmica centrfuga no co- lonialismo da coroa. O poder rgio era concebido como um brao solidrio do poder eclesistico. Assim, a Igreja (nacional ou romana) conheceu uma espcie de supremacia que lhe dava o direito de controlar as polticas coloniais pelo menos em matrias relacionadas com a f ou moral e a disciplina eclesistica e de impor as normas jurdicas correspondentes. No obstante os perturbadores conflitos entre a coroa portuguesa e a Igreja, relacionados com o trfico de es-
611 HESPANHA (1995i). 612 PAGDEN (1982). 613 HESPANHA (1983b; tambm 1993iv). 614 Sobre a assimilao entre actividades missionrias e disciplina entre os rustici europeus e os ndios americanos, v. PROSPERI (1997). Antnio Manuel Hespanha 258 cravos em frica, com o controle de aldeias nativas no Brasil e no Paraguai ou com a organizao e disciplina eclesisticas na China, o modelo funcionou du- rante quase trs sculos. A instituio emblemtica desta unio poltica foi o Tribunal (rgio) da Inquisio, que teve uma profunda e permanente aco dis- ciplinar na Amrica Latina e no Estado Portugus da ndia. Tanto os assuntos eclesisticos como os seculares estavam sob a sua jurisdio. O seu papel na subverso da ordem local quotidiana foi o mais decisivo entre todos os disposi- tivos polticos coloniais. Estas excepes a um reconhecimento total do autogoverno indgena foram combinadas com um conceito bastante autocrtico de governao coloni- al. Ao contrrio dos funcionrios pblicos comuns da metrpole, os funcionrios coloniais eram considerados magistrados extraordinrios 615 (vice-reis, capites, comissrios), cuja competncia escapava ao domnio do direito. A sua governa- o era orientada por critrios decisionistas, oportunistas, casusticos e experi- mentais, e no pelos padres do direito legal ou doutrinal. A sua actuao tinha lugar a milhares de quilmetros de distncia da metrpole, numa paisagem com- pletamente estrangeira onde os exempla codificados pelos juristas no podiam funcionar. Apenas o seu julgamento e vontade constituam a lei. Estas ltimas caractersticas do imperialismo jurdico no desmantela- ram a abordagem substancialmente pluralista do direito nativo por parte do co- lonialismo clssico europeu. Contudo, o dogmatismo catlico e o governo deci- sionista foram certamente precursores do imperialismo jurdico do sculo XIX. 11.7 CONHECIMENTO IMPERIAL No perodo tardio do colonialismo (finais do sculo XVIII-sculo XX), o direito desempenhou um papel mais sistemtico e, contudo, paradoxal. Neste perodo tornar-se-ia central o axioma de que o direito e ordem europeus constituam a moldura de qualquer ordem humana. Assim, aquilo que deveria ser promovido era uma atitude de mera brandura para com as instituies indgenas. A nova (racionalista) episteme poltica dizia tanto respeito ao direito como ao Estado. O direito era ento entendido como o produto de uma razo humana natural e universal (jusracionalismo) que cintilava em cada mente hu- mana. Por outro lado, considerava-se que as formas adequadas de organizao social obedeciam a um governo nico e centralizado (o soberano ou o Estado), que protegia os interesses pblicos, de acordo com uma sabedoria poltica racio- nal (iluminada). O modelo inclua um aspecto paradoxal que embaraaria a teoria co- lonial durante dcadas. Como era possvel que, sendo a razo jurdica e poltica
615 Utilizando extraordinaria potestas, como os chefes militares (duces) ou os delegados ad hoc do rei (commissarius); para a definio dos conceitos, v. HESPANHA (1984). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 259 uma caracterstica universal, existissem contradies evidentes entre os valores jurdicos dos colonizadores e os dos indgenas? E, sendo as coisas assim, por que motivo haveria a razo dos colonizadores de corrigir a razo dos nativos? No obstante, o vigor expansivo do modelo racionalista, tanto na sua dimenso poltica (Estado) como jurdica (lei, justia oficial), foi suficientemente forte para dissimular o paradoxo. S em finais do sculo XIX um realismo sociol- gico, fundamentado em teorias racistas, solucionaria este paradoxo ao defender um gradualismo da realizao da razo entre os seres humanos. Ao longo desta fase imperialista, o papel colonialista do direito no foi assim to diferente do papel que desempenhou nas metrpoles europeias no desmantelamento dos sistemas organizacionais do Ancien Rgime. Os argu- mentos e estratgias que foram desenvolvidos para minar a ordem tradicional, as hierarquias sociais e os costumes locais (sendo a palavra lei reservada para a disciplina estatal), a resoluo informal das disputas, a argumentao e inveno populares, tudo isso se verificou tanto no caso das comunidades tradicionais europias 616 como das sociedades coloniais. As principais caractersticas do novo padro do direito colonial eram: O universalismo: os valores jurdicos so universais e, desse modo, comuns s metrpoles e s colnias; A abstraco, a generalidade e o igualitarismo: as normas jurdi- cas devem ser abstractas e gerais, no sentido em que no podem admitir diferenas (de cultura, posio social, sexo); A soberania: o poder estatal nico e no pode reconhecer tran- saces com poderes e governos inferiores; O publicismo: o poder estatal confiado para proteger (e apenas para tanto) o interesse geral da comunidade; os interesses privados devem ser excludos do clculo poltico. Teoricamente, a flexibilidade deveria ser totalmente eliminada. Qual- quer compromisso com as regras locais ou com as circunstncias peculiares (nomeadamente culturais) dos novos cidados violaria, por um lado, o novo projecto de uma sociedade universal, mantido por legisladores e jardineiros inflexveis. Por outro lado, contradiria (ou, pelo menos, iludiria perversamente) os dogmas fundamentais do Estado liberal. Visto da perspectiva peculiar dos nativos, o preo era certamente elevado, j que nenhum dos novos valores, pro- cedimentos ou teraputicas jurdicos faziam qualquer sentido para eles. Num esforo para demonstrar a completa realizao das polticas assimilatrias nas colnias portuguesas, nomeadamente no domnio da justia, um magistrado colonial em Angola no pde evitar uma pungente admisso:
616 HESPANHA (1983); HASSEMER (1976); SANTOS (1980); no geral, sobre a represso da cultura popular, v. BAUMAN, p. 63 e ss. Antnio Manuel Hespanha 260 Contudo, o julgamento de um nativo deixa-nos sempre uma desagradvel im- presso, trazendo memria aqueles julgamentos medievais em que os ani- mais respondiam em tribunal pelos danos causados [...] o ru compreendia apenas que era posto em liberdade ou reenviado para a priso. A leitura dos actos processuais, da acusao, da defesa e da sentena eram para ele sons sem sentido 617 . Defrontamo-nos aqui com a suprema forma de despersonalizao das culturas jurdicas dissidentes numa cultura legalista. Os valores dissidentes no eram sequer considerados para efeitos de derrogao ou limitao. E os seus portado- res eram meramente transformados em objectos brutos, cuja mera obedincia externa ordem jurdica era considerada como bastante. Outro sinal desta absoluta niilificao da dissidncia era o facto de que no obstante as populaes nativas no poderem corresponder aos pressu- postos da constituio e do direito liberais, nem ser suposto que neles se inte- grassem o tema raramente foi debatido na arena poltica ou jurdica. Os nati- vos tendiam a no ser, pura e simplesmente, visveis. Pelo menos a este nvel dogmtico. 11.8 A GRAA IMPEDITIVA: IMPRIO, HUMANIDADE E DECNCIA ENQUANTO LIMITES AO AUTOGOVERNO Na prtica, contudo, a vida era aquilo que era e estabelecia dispositi- vos prticos para lidar com os nativos. Quando a soluo no era prejudicial aos projectos coloniais, permitia-se aos nativos viverem sob o seu direito costumei- ro. Quando as transaces com os colonizadores eram mais ntimas, provocando conflitos ou ferindo o sentido de humanidade ou de decncia dos colonizadores, o autogoverno era abandonado ou tinha de ser restringido. Uma vez que o novo direito geral e abstracto no reconhecia nenhuma ordem jurdica ou poltica particulares, tais limitaes ao autogoverno no podi- am assumir uma forma legislativa. Eram introduzidas por meio de decretos do governo metropolitano ou colonial ou pelo arbitrium dos juzes. Finalmente, recorria-se uma vez mais graa, enquanto conceito no legal que permitia uma arbitragem mais sensata em cada caso concreto. Os novos tempos no eram, contudo, tempos para atropelos slida legalidade democrtica em favor desta evanescente e metafsica hermenutica da natureza. Em Portugal, no obstante a concesso pela Constituio (desde 1838, mas, em termos definitivos, aps
617 ALMEIDA, Joaquim de; CUNHA: Os indgenas nas colnias portuguezas dfrica e espe- cialmente na provncia de Angola. Luanda: Imprensa Nacional, 1900. p. 29. Resposta a um inqurito do comit organizador do Congresso Internacional de Sociologia Colonial. Paris, Agosto de 1900. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 261 1852) 618 de prerrogativas legislativas s autoridades supremas coloniais, esta abertura pluralista no funcionaria at ao fim do sculo, j que entrava em cho- que com diversos axiomas sagrados do constitucionalismo liberal (como a gene- ralidade da lei e a separao dos poderes) 619 . Seja como for, a um nvel inferior, o da prtica jurdica quotidiana, o pragmatismo dominou certamente sob a forma de uma justia de cadi, adminis- trada por magistrados coloniais ou mesmo por juzes letrados. De facto, se os magistrados no podiam aplicar a lei metropolitana maior parte das situaes nativas, tambm no podiam arbitrar de acordo com os costumes nativos, dos quais no tinham conhecimento e sobre os quais os informadores justamente porque eram apenas informadores e no intrpretes produziam verses mal traduzidas ou at mesmo intencionalmente distorcidas 620 . A situao descrita por testemunhas contemporneas: Do conflito entre o cumprimento do dever, que obriga aplicao da lei, e a impossibilidade de, racionalmente, o conseguir emerge este estado anmalo, comum no nosso ultramar, onde a maior parte das nossas leis so letra mor- ta: algumas delas nunca foram aplicadas, outras so voluntariamente trans- gredidas [...] para se fazer justia. [MAGALHES, 1907. p. 39] 11.9 UMA QUESTO PRTICA Por volta de meados do sculo XIX, o pensamento social europeu co- meou a problematizar o programa liberal. A igualdade do homem e o universa- lismo dos valores humanos pareciam uma construo utpica ou metafsica sem correspondncia nas caractersticas positivas da convivialidade humana. As formas de organizao humanas e mesmo o conjunto da humanidade comea- vam a ser concebidos como entidades orgnicas, marcados por hierarquias natu- rais, diversidades funcionais e diferentes estdios de evoluo. Em vez de uma natureza fixa, aquilo que caracterizava os indivduos e sociedades humanos era um pluralismo de valores e instituies. De qualquer modo, uma vez que o pen-
618 Cf. HESPANHA (1995i). 619 Aps um ensaio na Constituio de 1838 (art. 137), o poder das autoridades coloniais para adaptarem a legislao geral situao colonial foi previsto pelo Acto Adicional de 1852 (art. 15). Mas a medida foi fortemente limitada pela doutrina e prtica constitucionais [este sistema no est em execuo, pois as propostas chegam e no se lhes d execuo (MAGALHES, 1907, p. 81); reaces contra a descentralizao legislativa (p. 95 e ss.)]. Todas estas rotundas afirmaes podem ter de ser matizadas em funo de estudos em curso (nomeadamente de Ana Cristina Nogueira da Silva). 620 Sobre a situao africana, v. MAGALHES (1907), p. 131-132; sobre a ndia portuguesa (a impreciso da lei tradicional hindu devido a informaes contraditrias e a sua corrupo pelos modelos conceptuais europeus), v. PINTO (1901), p. 133 e ss.; sobre Macau, v. HESPANHA (1995i) e MAGALHES (1907), p. 144 (mentiras dos informadores chineses sobre a lei chine- sa); h estudos relevantes, ainda no publicados, de Carla Arajo). Antnio Manuel Hespanha 262 samento social era marcado por um modelo evolucionista (progressivo), a diver- sidade humana tornou-se uma hierarquia de formas de pensamento e organiza- o, desde as primitivas at s modernas. Este novo quadro de referncia intelectual serviu para conciliar o mo- delo liberal com um domnio colonial marcado pelo paternalismo ou pela auto- cracia. Renovando certas distines com uma muito longa tradio no pensa- mento europeu sobre o outro, a nova teoria colonial limitava a eficincia da constituio liberal s naes civilizadas, considerando que os povos no civili- zados, ou menos civilizados, teriam ainda de esperar pelo seu momento, sob a orientao e domnio do homem branco. Esta distino no s justificava a recu- sa de direitos polticos liberais aos nativos, como recomendava tambm a ma- nuteno da sua organizao original por parte do colonizador, de modo que fossem evitados saltos civilizacionais artificiais. Autogoverno, desenvolvimento dual, estabelecimento de um sistema jurdico baseado em costumes e tribunais nativos, trabalho forado (como meio de encorajar o autodesenvolvimento), estatuto do indigenato (como no caso portugus das colnias africanas) todas estas caractersticas se tornaram parte essencial do novo programa consti- tucional para as colnias. A diferenciao de estdios evolucionistas permitiu tambm um dife- rente tratamento das populaes coloniais, de acordo com uma velha hierarquia da antropologia europeia. Os africanos estavam no fundo da escala. Os asiticos, em contrapartida, ocupavam o escalo intermdio, se bem que desvalorizados por caracterizaes difusas, como a doena do turco, a feminilidade do india- no, a imobilidade do chins. Esta hierarquia influenciava o grau de autogo- verno permitido, bem como a diviso do trabalho administrativo nas colnias 621 . Havia, pois, um novo impulso para o pluralismo. Uma sucesso de es- pecialistas coloniais comeou por propor formas abertas de autogoverno para as populaes nativas, bem como um reconhecimento formal das suas ordens jur- dicas. Alguns deles tentaram ligar esta nova poltica sabedoria do colonialismo portugus original, nomeadamente a proteco outorgada por Afonso de Albu- querque ao governo hindu de Goa 622 . Outros foram inspirados pela poltica in- glesa na ndia ou pela mais recente (orientada pela sociologia positivista) dou- trina colonial 623 . Mas todos eles eram contrrios ao doutrinarismo liberal que sacrificava os factos da vida a concepes abstractas ou metafsicas da humani- dade. Mesmo nos textos jurdicos, esta tendncia antidoutrinarista torna-se vis- vel: No fundamento para a boa administrao estabelecer legislao geral igual para povos em diferentes condies, sendo necessrio romper energica- mente com os pressupostos doutrinrios. (proviso real de 9-12-1890) Em
621 Nas colnias do Leste africano, os indianos constituam a camada intermdia do funcionalismo pblico; na sia, os africanos eram frequentemente utilizados como fora militar bruta (si- paios). 622 PINTO (1901). 623 MAGALHES (1907); COSTA (1903). A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 263 1906, o Congresso Internacional de Sociologia Colonial, em Paris, recomendava tambm: (a) o estudo das instituies nativas; (b) a preservao do direito nativo em matrias de famlia e propriedade; (c) a preservao das jurisdies nativas em assuntos civis; (d) o impedimento aos nativos de recurso jurisdio coloni- al; (e) a organizao de cdigos penais e de cdigos de processo criminais para os nativos; (f) a organizao de um sistema penitencirio independente para os nativos (MOREIRA, 1952. p. 9). Os governadores e altos comissrios das provncias africanas de finais do sculo XIX, ainda mais informados sobre a situao local, mantinham tam- bm pontos de vista similares 624 . O reconhecimento formal do direito nativo comeou, em Portugal, com a extenso ao ultramar do Cdigo Civil de 1867. O decreto de 18.11.1869 (art. 8, 1) garante: I Na ndia, os usos das Novas Conquistas (novos territrios ma- ratha incorporados em Goa em finais do sculo XVIII), de Da- mo e Diu, reunidos em cdigos organizados algumas dcadas antes 625 , desde que no entrem em conflito com a moral e ordem pblicas; II Em Macau, os usos dos chineses; III Em Timor, os usos nativos nos casos de litgio entre nativos; IV Em frica, os usos de algumas tribos (na sua maior parte islami- zadas) de Moambique e da Guin 626 . Na realidade, esta nova orientao poltica, associada ao facto de que o princpio do carcter oficial da justia no tinha sido abandonado, deu origem a um dilema prtico: A codificao ou, pelo menos, o estudo dos usos e costumes dos nativos de cada regio impe-se com uma fora que no pode ser ignorada. No pode- mos esperar que cada juiz ou funcionrio do Estado que chega a um pas para fazer justia ou para administrar se submeta a tal estudo; levaria mais tempo do que a sua estada a; e, enquanto no adquirisse esse conhecimento, aplic-lo-ia perigosamente, como acontece hoje; e, j que eles, de um modo geral, no possuem informao, guiamse pela lei metropolitana! Juzes e ad- ministradores necessitam de cdigos ou, pelo menos, de livros pelos quais
624 ALBUQUERQUE (1934), II, p. 243 e ss.; COUCEIRO (1948), p. 436. 625 Cdigo dos Usos e Costumes das Novas Conquistas, 1824 (revisto em 14.10.1855); compilao dos usos de Damo e Diu, 31.08.1854, 04.08.1855 e 16.12.1880; novos cdigos: 16.01.1894 (Diu) e 30.06.1894 (Damo). J em vigor de acordo com a reforma da justia do distrito da Relao de Goa, decreto 7-12-1836 (cf. GONALVES, 1923. p. 146-163 e 344-363, e 1950.). 626 Sobre este direito, v. GONALVES (1937). Antnio Manuel Hespanha 264 possam aprender rapidamente esses usos e costumes; mesmo codificados, no tarefa menor aplic-los s hipteses correntes 627 . A elaborao de cdigos foi tambm prevista no decreto que punha em vigor o Cdigo Civil de 1867. Contudo, sem resultados visveis. A codificao foi a derradeira vingana do legalismo. Existiram cer- tamente razes prticas que promoveram a reduo a escrito do direito tradicio- nal. Mas a prpria empresa da codificao representava no apenas uma oportu- nidade nica de purificao normativa, como tambm uma mudana dramtica na natureza do direito tradicional. Estudos em curso sobre os resultados desta poltica de codificao mostr-lo-o com maior pormenor. 11.10 CONCLUSO VOLTANDO A BAUMAN: FLEXIBILIDADE E TICA CONTEMPORNEA Zygmunt Bauman no historiador. Embora a nomenklatura acad- mica o classifique como socilogo, aquilo que realmente lhe interessa a tica. Em Legislators and Interpreters, o tema crucial , afinal, o do papel moral dos intelectuais. Como podem os intelectuais (se que podem) averiguar as regras para a convivialidade humana? Numa obra posterior, Postmodern Ethics (1993), a sua agenda moral integralmente explcita. Partindo da sua anterior exegese do papel dos intelectuais antes, du- rante e depois do modernismo, Bauman rejeita a possibilidade de fundamentar uma tica para os dias de hoje num projecto jurdico tal como no racionalis- mo, no tecnologismo, no positivismo lgico ou no neocontratualismo. Mais importante ainda, Bauman acusa o projecto jurdico (racionalista) de anestesiar o impulso moral: Se os sucessivos captulos desta obra sugerem alguma coisa, que as ques- tes morais no podem ser resolvidas, nem a vida moral da humanidade garantida, por meio dos clculos e esforos normativos da razo. A morali- dade no est a salvo nas mos da razo, embora seja precisamente isto o que os porta-vozes da razo prometem. A razo no pode ajudar o ego moral sem o privar daquilo que o torna moral: essa urgncia infundada, no racio- nal, indiscutvel, indesculpvel e incalculvel de alcanar o outro, de acari- ciar, de ser para, de viver para, acontea o que acontecer. [...] A moralidade pode ser racionalizada apenas a expensas da autonega- o e do auto-atrito. Da autonegao assistida pela razo, o ego emerge mo- ralmente desarmado, incapaz de enfrentar a multiplicidade de desafios mo- rais e a cacofonia das prescries ticas. No extremo da longa marcha da ra-
627 MAGALHES. 1907. p. 149. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 265 zo aguarda-nos o niilismo moral, esse niilismo moral que, na sua mais pro- funda essncia, no significa a negao de um cdigo moral vinculativo, nem os erros da teoria relativista, mas a perda de capacidade para se ser moral. [Postmodern Ethics, p. 247-248] Ao invs de um cdigo moral que se subscreve, prope Bauman, a conscincia deve ser guiada, nos nossos dias tal como no perodo anterior ao modernismo, por uma quase amputada fora de impulso moral interior. Em caso de dvida, consulta a tua conscincia: A responsabilidade moral a mais pessoal e inalienvel das pertenas hu- manas e o mais precioso dos direitos humanos. No pode ser roubada, par- tilhada, cedida, penhorada ou depositada num banco. A responsabilidade moral incondicional e infinita e manifesta-se na constante angstia de no se manifestar suficientemente. A responsabilidade moral no procura garan- tia para o seu direito de existir nem desculpas para o seu direito de no exis- tir. Est antes de qualquer garantia ou prova e depois de cada razo ou ab- solvio. [Idem, p. 230] Privados do seu papel de legisladores, jardineiros, guias ou guardies, os intelectuais recuperariam de novo um antigo papel a cumprir: o da clarifica- o de opes, da intertraduo de valores entre diferentes corpos normativos locais (comunidades, culturas, discursos, tradies morais, mtodos prticos quotidianos) [o de mediarem a comunicao entre domnios finitos ou comu- nidades de sentido (Legislators and Interpreters, p. 197).] Forneceriam mat- ria sobre a qual decidir, tornando compreensveis a cada um a enorme pluralida- de de abordagens parciais. Uma vez mais, tornam-se intrpretes, empenhados numa estratgia que nada tem que ver com a misso autoritria do legislador: Abandonam abertamente, ou rejeitam como irrelevante, a tarefa em curso, o pressuposto da universalidade da verdade, do julgamento ou do gosto; recu- sam-se a estabelecer diferenas entre comunidades que produzem significa- dos; aceitam os direitos dessas comunidades, como o nico fundamento de que necessita o significado de base comunitria. [Legislators and Interpre- ters, p. 197] Paradoxalmente, Bauman no se alarga tanto relativamente ao tema dos juristas. Aparentemente, na sua ampla perspectiva sobre a institucionaliza- o da ordem no Ocidente, os juristas no passavam de funcionrios menores. A ordem provinha de cima, dos filsofos, desde que instituram a razo como o padro obrigatrio universal para a aco humana. Neste sentido, o direito natu- ral racionalista no era seno um passo secundrio. Em primeiro lugar, porque no representava mais do que uma instncia local do princpio geral do primado Antnio Manuel Hespanha 266 da razo. Em segundo lugar, porque, no seu mago, era um passo intil, j que a razo no necessita da fora da lei (do Estado) para se tornar convincente. Seja como for, o direito natural racionalista tal como o pandectista, que se lhe segue, e todas as formas de cientismo jurdico do sculo XIX de- sempenhou um papel importante no desmantelamento da anterior estrutura (plu- ralista, probabilista, hermenutica) do discurso jurdico. Com este movimento intelectual, produziu-se tambm um importante resultado moral a dois nveis. Em primeiro lugar, protegeram-se os juristas enquanto guardies neutrais de um cdigo pr-escrito da responsabilidade moral e poltica. (Mais tarde, com o positivismo estatalista do sculo XIX, esta responsabilidade seria entregue aos polticos.) Em segundo lugar, uma vez que o normativismo elimina tanto o ca- susmo como o decisionismo do juiz, os juzes seriam igualmente libertos da ansiedade moral da arbitragem concreta. Contudo, se o programa tico de Bauman for adoptado pelos juristas, o direito conhecer uma viragem copernicana: A teoria das fontes do direito e a teoria da interpretao tero de ser revistas de ponta a ponta (no sentido daqueles que dominaram sob o ius commune); A estrutura discursiva deve ser renovada com uma estratgia ar- gumentativa, tpica, orientada para o caso e para a quaestio; Os juristas e os juzes devem estar conscientes da natureza incerta das suas arbitragens; O pblico dever ser informado da natureza poltica da deciso ju- rdica e do elo indissocivel entre o caso jurdico e o caso de vida, a razo jurdica e a razo comum. E, acima de tudo, os juristas tm de esquecer o optimista projecto ju- rdico e de assumir a humildade esquecida dos velhos tempos, combinada com o cauteloso e sbio desencanto recomendado pela nossa poca. E contentarem-se com isso. objeco provvel esta proposio irrealista, a resposta ade- quada ser bom que seja realista?. (BAUMAN, Postmodern Ethics, p. 240) REFERNCIAS ALBUQUERQUE, Mouzinho de. Moambique. 1896-98. Lisboa: Agncia Geral das Colnias. 1934. ARAJO, Joo Salgado de. Lei rgia de Portugal. Madrid, 1627. BAUMAN, Zygmunt. Legislators and Interpreters. On Modernity, Postmodernity and Intelectuals. Cambridge: Polity Press, 1987. A Poltica Perdida Ordem e Governo antes da Modernidade 267 CARRIVE, Paulette. La pense politique anglaise: passions, pouvoirs et liberts de Hooker Hume. Paris: PUF, 1994. CLAVERO, Bartolom. Derecho Indgena y Cultura Constitucional en America. Madrid: Siglo XXI, 1994. COISSOR, Narana Sinai. As instituies de direito costumeiro negro-africano. In: Angola. 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Fontoura Luzia Gomes Pereira Tania Saiki Maria Jos V. Rocha Maurcio Micalichechen Impresso: Ndia Sabatovski Dorival Carvalho Terezinha F. Oliveira Marcelo Schwb Willian A. Rodrigues .
Elementos bonapartistas no processo de constitucionalização brasileiro: Uma análise crítico-reflexiva da história constitucional brasileira de 1823 a 1945