EL DERECHO PROCESAL Y SU INSERCIN EN LA

TEORA GENERAL DEL DERECHO

ANDREA MEROI*
1. Introduccin
Una mirada superfcial al panorama del Derecho Procesal en su relacin con el resto de
las ramas jurdicas muestra un fenmeno de relativo vaciamiento de aqul, en funcin de la
apropiacin de sus contenidos por stas.
Esto ocurre en distintos mbitos de despliegue del mundo jurdico. As, la legislacin
nacional y provincial referida a los llamados procedimientos especiales suele instrumentarse
en leyes tambin especiales, habitualmente redactadas por doctrinarios de la rama vinculada
y sin intervencin de procesalistas (vgr., ley nacional 4 de concursos y quiebras, ley
nacional 25326 de proteccin de datos personales -habeas data-, ley provincial 11529 de
violencia familiar, ley provincial 11330 de procedimiento contenciosoadministrativo,
etctera). En los casos de legislacin nacional, muchos de estos supuestos excepcionan la
competencia legislativa no delegada de las provincias
1
.
Por otra parte, si revisamos las producciones cientfcas de los procesalistas (tratados,
manuales, monografas, artculos), escasamente los encontraremos destinados a esos
procedimientos especiales. Quiz debido al fenmeno de intensa penetracin del Derecho
Constitucional en todo el resto del mundo jurdico
2
, la excepcin est en el nmero creciente
de procesalistas dispuestos a realizar estudios constitucionales y a vincular ambas ramas
3
.
* Docente de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UNR.
1 Cfr. CN, 75, inc. 12.
Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la constitucin, Barcelona, Ariel, 1976; ARCE Y FLOREZ-VALDEZ,
Joaqun, El Derecho Civil Constitucional, Madrid, Civitas, 1986; PRIETO SANCHS, Luis, Justicia
constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 003; LAPORTA, Francisco, El mbito de la
constitucin, Doxa, N 4, 001, pgs. 49 y ss.; FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms
dbil, Madrid, Trotta, 1999; AGUIL REGLA, Josep, Sobre la constitucin del Estado constitucional, Doxa,
N 4, 001, pgs. 49 y ss.; LORENZETTI, Ricardo Luis, Las normas fundamentales de derecho privado,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, en especial, pgs. 201 y ss., etc.
3 Cfr. SAGS, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, 3 ed. actualizada, Buenos Aires, Astrea, 199, t. 1;
HITTERS, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, ED, 11-881; MORELLO, Augusto Mario,
Constitucin y proceso, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998; GARCA BELANDE, Domingo, Derecho
procesal constitucional, Trujillo, Marsol Per, 1998; HERNNDEZ VALLE, Rubn, Derecho procesal
constitucional, San Jos de Costa Rica, Juricentro, 199; FIX ZAMUDIO, Hctor, Breves referencias
sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, en Derecho procesal constitucional,
FERRER MAC GREGOR, Eduardo (Coord.), 3 ed., Mxico D.F., Porra, 00, t. I, pgs. 16 y ss.; GMEZ
LARA, Cipriano, La teora general del proceso y el derecho procesal constitucional, en Derecho procesal
constitucional, cit., pgs. 259 y ss., etc.
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Finalmente, cabe apreciar que muchos programas de la asignatura Derecho Procesal
(tanto civil cuanto penal) no incluyen la enseanza de, por ejemplo, la accin de amparo, la
accin de habeas corpus, el procedimiento laboral, el contenciosoadministrativo, el tributario,
el aduanero, el concursal, los de familia, las ejecuciones prendarias o las extrajudiciales.
Cada uno de los procedimientos excluidos suele estudiarse si al fn y al cabo se estudian
en las respectivas ramas con las cuales se vincula la pretensin esgrimida.
1.1. A qu razones obedece este fenmeno de minusmodelacin
4
del Derecho Procesal
y correlativa plusmodelacin
5
del resto de las ramas?
Qu consecuencias traen estas manifestaciones de vaciamiento y expansin?
Para una mejor comprensin del problema que habilite la conjetura de posibles
respuestas, proponemos abordarlo desde la comprensin de la Teora General del Derecho
como sistema jurdico
6
, entendido en su universalidad, recurriendo a las nociones de
denominadores comunes y particulares del mundo jurdico que aproximan o distancian las
respuestas
7
.
El estudio de las difcultades y superposiciones de las respuestas se hace a travs
de la comparacin de la materia, de ah que sea menester preguntarnos por la insercin del
Derecho Procesal en la Teora General del Derecho
8
.
2. La Teora General del Derecho
Una visin de la Teora General del Derecho que enriquezca el estudio de las ramas,
4 Los repartos y las distribuciones, y las normas que captan los repartos, pueden ser entendidos como respuestas
jurdicas que tienen alcances normativos, fcticos y valorativos. En tal sentido, es posible reconocer sus alcances
conceptuales y fcticos y sus despliegues territoriales, temporales, personales, relativos a las potencias e
impotencias (objetos), formales y de razn. En la dinmica de las respuestas es posible diferenciar fenmenos de
aumentos (plusmodelacin), disminucin (minusmodelacin) o sustitucin. La plusmodelacin conceptual y
fctica constituye expansin de la respuesta; si se dirige slo a lo conceptual hay infacin y si se refere slo a lo
fctico hay sobreactuacin de la respuesta. Cuando la minusmodelacin se refere a lo conceptual y lo fctico hay
reduccin del modelo; si se dirige de manera exclusiva a lo conceptual se produce defacin y si apunta solamente
a lo fctico, se origina el vaciamiento de la respuesta. La sustitucin en lo conceptual y lo fctico es total, pero
puede ser slo conceptual o fctica (Ciuro Caldani, Miguel ngel, Lecciones de teora general del derecho, en
Investigacin y Docencia, N 32, pgs. 66/67. Ver, asimismo y originariamente, CIURO CALDANI, Miguel
Angel, Aportes para una teora de las respuestas jurdicas, Rosario, Consejo de Investigaciones, Universidad
Nacional de Rosario, 1976, p. 51.
5 Ibdem.
6 Cfr. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Perspectivas Jurdicas, Rosario, Fundacin para las Investigaciones
Jurdicas, 1985, pgs. 11 y ss.
7 CIURO CALDANI, Miguel Angel - ARIZA, Ariel y otros, Las ramas del mundo jurdico en la teora general del
derecho, ED, 150-859 y ss.
8 Cfr. CIURO CALDANI, Miguel Angel, Perspectivas de la Teora General del Derecho, en Investigacin y
Docencia, N 35, p. 30.
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su insercin en el mundo jurdico y sus vinculaciones recprocas debe comprender no slo lo
comn a todos los fenmenos sino lo abarcativo de todos. Las ramas del Derecho deben ser
entendidas como reas jurdicas con caractersticas sociolgicas, normolgicas y axiolgicas
compartidas que adquieren rasgos especiales interrelacionados
9
.
Esta visin analtico-sinttica est llamada a dar ms y mejor cuenta de la complejidad
10

de los casos y sus posibles soluciones
11
.
En esa lnea, resulta sumamente valiosa la comparacin de las distintas respuestas y
ramas jurdicas
12
, en sus perspectivas sociolgicas, normolgicas y axiolgicas que interesan
a una concepcin trialista del Derecho
13
. Como ya adelantamos, pueden aprovecharse las
nociones de denominadores comunes y particulares del mundo jurdico que aproximan
o distancian a las respuestas jurdicas, y tambin la comprensin de los alcances de tales
respuestas, de su dinmica y de las relaciones de coexistencia de las unidades independientes,
dominacin, integracin, desintegracin o aislamiento relativo, que pueden presentar
14
.
Adicionalmente, esa comparacin habilita el necesario ajuste de conceptos. Una
constante interferencia depura nociones, producindose una variacin interna de enlaces (una
in-variacin). Precisamente, la tcnica de las invariaciones trabaja ubicando y desubicando
ideas, nociones y conceptos para verifcar su adecuacin y conexidad ... A veces la in-
variacin de conceptos se realiza en una extensa lnea de problemas; pero no se consigue la
conexidad sistemtica tan slo por las interreferencias ms o menos numerosas, si al mismo
tiempo no se toma en cuenta la sistematizacin. Las ramas del derecho no son compartimentos
estancos, de manera que es insufciente predicar cualidades o caractersticas y trabajar sobre
combinaciones sin salir de una rama. En lo posible, la in-variacin debe tender a la conexin
9 CIURO CALDANI, Miguel ngel, Lecciones..., cit., p. 37.
10 Sobre complejidad y sistemas complejos, puede verse: Jervis, Robert, Complex systems: the role of interactions,
how systems work. A perspective on Political and Social Life, Princeton University Press, 1997; BUCKLEY,
Walter, Society A complex adaptive system: Essays in Social Theory, Gordon & Breach Science Pub, 1998;
GELL-MANN, Murray, Complexity, 1995/6, vol. 1, N 5, www.santafe.edu/sf/People/mgm/complexity.html,
etc.
11 Cfr. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Perspectivas trialistas para la construccin de los casos (La complejidad
de los casos), La Ley Suplemento Actualidad 10/06/004. Tambin puede verse nuestro trabajo La estrategia y
el derecho procesal. La comprensin de la decisin y estrategia en la solucin de confictos, en Investigacin y
Docencia, N 35, pgs. 49 y ss.
1 Cfr. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Perspectivas de la Teora..., cit., p. 30: As como el Derecho
Comparado relaciona en el espacio y la Historia del Derecho lo hace en el tiempo, la Teora General del Derecho
lo hace en la materia.
13 Acerca de la teora trialista del mundo jurdico puede verse, vgr., GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin
Filosfca al Derecho, 6 ed., reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987; CIURO CALDANI, Miguel ngel,
Derecho y Poltica, Buenos Aires, Depalma, 1976; Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica,
Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 198/4; Estudios Jusflosfcos, Rosario, Fundacin
para las Investigaciones Jurdicas, 1986; La conjetura del funcionamiento de las normas jurdica. Metodologa
Jurdica, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 2000.
14 CIURO CALDANI, Perspectivas..., cit., p. 17.
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total, si bien por limitaciones humanas no se alcance sino mera generalidad
15
.
3. El Derecho Procesal y su autonoma
Si bien hay quien, de alguna manera, ubica el origen de la civilizacin en el origen
mismo del proceso
16
, habra de pasar mucho tiempo para que los estudios acerca de ste
evolucionaran hasta la autonoma de una verdadera ciencia. As lo seala un destacado
procesalista, para quien es sabido que el derecho procesal, como verdadera disciplina
cientfca, es una rama de creacin moderna. Quienes seguamos los cursos universitarios,
en Espaa o en Amrica, hasta la tercera dcada de este siglo, no estudiamos Derecho
Procesal sino Procedimientos
17
.
La historia es conocida aunque no por ello menos signifcativa a la hora de explicar
la propia situacin actual de los estudios procesales y est estrechamente vinculada
a la evolucin del concepto de accin. Mientras la accin fue un mero elemento del
derecho subjetivo violado, no era concebible un Derecho Procesal autnomo. Ms an: las
universidades no eran la sede de los estudios sobre estas cuestiones.
3.1. En efecto, en las universidades europeas y americanas de los siglos XVI a XVIII se
enseaba, exclusivamente, Derecho romano. Un movimiento paralelo que a la postre habra
de llamarse Prctica Forensecomenz a preocuparse por la forma en que se desenvolvan
los procedimientos ante los tribunales. Basadas en el examen de los libros que recogan estas
prcticas
18
, hay investigaciones histricas que indican que: a) los autores no eran universitarios
sino prcticos (abogados, escribanos, jueces), personas con experiencia judicial que podan
transmitir conocimientos adquiridos en la vida profesional; b) los destinatarios no eran los
estudiantes universitarios sino los profesionales del Derecho, a quienes se pretenda proveer
aquello que la universidad no enseaba; c) el mbito territorial de estos estudios se reduca al
de los tribunales de un determinado pas, a diferencia de los estudios universitarios unifcados
por el Derecho romano; d) la fuente principal no era la ley sino la actuacin de los tribunales
15 BRISEO SIERRA, Humberto, Compendio de derecho procesal, Mxico D.F., Humanitas Centro de
Investigacin y Posgrado, 1989, pgs. 125/126.
16 Que el hombre sea hoy la especie animal predominante se debe, entre otras razones, a que aprendi a solucionar
sus confictos sin destruirse, recurriendo a un tercero (MONROY GLVEZ, Juan, Introduccin al proceso
civil, Bogot, Temis, 1996, p. 8, con cita de Jorge BASADRE, para quien no hay que llegar al extremo de
suponer que toda norma jurdica tiene un origen litigioso; pero no se debe, en un estudio histrico, olvidar la
importancia del derecho procesal).
17 SENTS MELENDO, Santiago, prlogo a la obra de COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal
civil, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. XV.
18 Cfr. MONTERO AROCA, Juan, El Derecho Procesal en el siglo XX, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pgs.
19/22.
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y las opiniones de otros prcticos
19
.
3.. Un cambio importante se dar a fnes del s. XVIII y principios del s. XIX con
la introduccin de los estudios sobre derecho patrio, por un lado, y el movimiento de
codifcacin, por el otro: ... el cambio se produce cuando el titular del poder poltico se
apodera de la potestad legisladora en materia procesal, cuando considera que no pueden
continuar subsistiendo las prcticas de los tribunales, correspondindole a l tomar las
decisiones sobre cmo deben realizarse los procesos
20
.
En realidad, la transformacin se vena gestando desde ya entrada la Edad Moderna,
como resultado de las tensiones entre las fuerzas centrpetas del poder real (expresiones
del creciente papel protagnico de la ley) y las fuerzas centrfugas del poder de los
magistrados (a travs de los pronunciamientos judiciales)
21
. Lo cierto es que largos perodos
de la modernidad fueron escenario de la escisin entre teora y prctica, pero sobre
todo conviene destacar que en afnidad con la tendencia general abstracta del pensamiento
continental moderno en este tiempo se hizo ntida la distincin del Derecho de fondo y
el Derecho Procesal
22
.
Este tiempo de los Procedimientos Judiciales es el tiempo de los cdigos napolenicos
23
,
de la exgesis como mtodo de interpretacin y de enseanza, de los grandes comentarios a
esos cdigos
24
, de la incorporacin de estudios sobre organizacin judicial, competencia de
19 El ordo iudiciarius se conceba como una manifestacin de la experiencia prctica, formado por los propios
tribunales con el paso del tiempo, y de la doctrina, sobre el que no poda incidir de modo decisivo el legislador.
Este poda dictar normas accesorias, pero no alterar la esencia del sistema (d. d., p. 20). El autor consigna una
ancdota muy llamativa: En Espaa tenemos un ejemplo muy destacado de las diferencias entre el Derecho
terico y la prctica forense, y es el representado por Gonzalo Surez de Paz. En 1583 este catedrtico de la
Universidad de Salamanca public un libro (de gran difusin, pues se hicieron de l doce ediciones, la ltima de
1790) titulado Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum, en el que comenzaba
diciendo que, despus de explicar durante ocho aos la teora de los procesos (se entiende, civil y cannico) se le
ocurri que sera tambin de utilidad explicar la prctica, el estilo, el modo comn de proceder, impartiendo estas
enseanzas en el ao 17 con gran aplauso de los asistentes y el aula llena de jueces, abogados y estudiantes.
Advirtase que lo que Surez de Paz estaba realmente diciendo es que l, un jurista terico, un buen da decidi
descender a explicar la prctica, en contra lo que se sola hacer en la Universidad, y que tuvo xito, pero
tambin que ello era excepcional y que dur muy poco tiempo (pgs. 1/).
20 d. d., p. 23.
1 Cfr. CIURO CALDANI, Perspectivas jurdicas..., cit., p. 173. Autores de distinta procedencia coinciden en
destacar como antecedente de gran inters el llamado Code Louis (Ordonnance civile trouchant la reformation
de la Justice, de 1667, y la Ordonnance criminelle de 1670, las dos de Luis XIV de Francia).
22 d. d., p. 175.
23 En lo que nos interesa, del Code de procdure civile, del 14 de abril de 1806, y del Code dinstruction criminelle,
del 17 de noviembre de 1808.
24 Este es el caso de Francia y las obras de BONCENNE, GARSONNET, BONNIER y CARR Y CHAUVEAU,
por ejemplo, en el proceso civil, y de DAUBENTON, HELIE, MAISONNEUVE y de ROGROH, tambin por
ejemplo y en el proceso penal. Ocurre lo mismo en Italia con los comentarios al Codice de 186 obra de MANZINI,
PISANELLI y SCIALOJA, de BORSARI, de CUZZERI o de RICCI... En Espaa la Ley de Enjuiciamiento Civil
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los tribunales y procedimiento. En la universidad, la asignatura se denomin procdure (en
francs), procedura (en italiano) y procedimientos judiciales (en espaol).
3.3. La autonoma cientfca del Derecho Procesal habra de llegar de la mano de
los alemanes, de quienes se dice que tuvieron la suerte de no tener un cdigo que comentar
25
:
Mientras que la codifcacin napolenica lanz a la doctrina francesa tras las huellas de
lo consagrado en los cdigos, el de procedimiento civil y el de instruccin criminal, y en
buena medida lo mismo ocurri con la italiana, aunque un poco despus, la doctrina alemana
se vio libre de esta servidumbre y pudo plantearse desde la raz los problemas tericos y
de fondo. Podra decirse que si en el siglo XIX los franceses y los italianos explicaban un
cdigo ya promulgado, los alemanes se dedicaban a poner las bases cientfcas para elaborar
el suyo
26
.
Los verdaderos hitos alemanes de la evolucin del concepto de accin procesal son,
ciertamente, destacables:
En 186, Bernard Windscheid (profesor de la Universidad de Greifswald) y
Theodor Muther (profesor de la Universidad de Knisberg) sostuvieron su famosa polmica:
Windscheid sostena la identidad de la actio romana con el derecho subjetivo. Muther, por su
parte, llega a construir el derecho de accin como independiente del derecho subjetivo, pero
condicionado a la existencia del derecho subjetivo mismo (derecho concreto de accin); quien
tiene un derecho insatisfecho tiene tambin el derecho de obtener una sentencia favorable,
esto es, el derecho de accin, independiente del derecho subjetivo, pero condicionado a la
existencia de ste;
En 1868, Oskar von Blow desarroll su tesis del proceso como relacin
jurdica de derecho pblico, absolutamente
27
independiente de la relacin de derecho privado
que se presenta entre los partcipes del conficto de intereses
28
. De ah que para von Blow la
de 18 fue comentada por Manresa, Miquel y Reus, por Hernndez de la Ra y tambin bsicamente por Jos de
VICENTE y CARAVANTES (MONTERO AROCA, Juan, op. cit., p. 24).
25 Las Ordenanzas procesales datan de 1877.
26 MONTERO AROCA, op. cit., pgs. 25/26.
7 CASTILLO LARRIAGA, Jos DE PINA, Rafael, Instituciones de derecho procesal civil, Mxico D.F.,
Porra, 1958, p. 124.
8 Esta simple, pero, para el derecho cientfco, realidad importantsima, desde todo punto de vista, no ha sido
hasta ahora debidamente apreciada ni siquiera claramente entendida. Se acostumbra hablar, tan solo, de relaciones
de derecho privado. A stas, sin embargo, no puede estar referido el proceso. Desde que los derechos y las
obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso
de la funcin de los ofciales pblicos y desde que, tambin, a las partes se les toma en cuenta nicamente en el
aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad judicial, esa relacin pertenece, con toda evidencia, al
derecho pblico y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica pblica (VON BLOW, Oskar, La teora
de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, trad. Miguel ngel ROSAS Lichtschein, Buenos
Aires, EJEA, 1964).
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accin tiene naturaleza publicstica, toda vez que no relaciona a las partes entre s sino a una
de ellas (la actora) con el Estado;
Otros dos importantes autores afrmaran, pocos aos despus, el elemento
subjetivo y el carcter abstracto de la accin. Para Khler la accin no es una emanacin
de pretensin precedente, pues sobre si es o no fundada se ha de resolver en la sentencia.
Tampoco es la expresin de un derecho pblico general de accionar; es, sobre todo,
emanacin de los derechos de la personalidad, pero solo en la misma medida en que lo
son los dems actos jurdicos; el accionar es un derecho individual, como lo es el andar,
comerciar, etctera
29
. Para Degenkolb, la accin civil, autnoma con relacin al derecho,
puede carecer de fundamento. Cuando el demandante promueve su demanda ante el tribunal,
puede no tener razn, y sin embargo nadie podr discutirle su derecho a dirigirse al tribunal
pidindole una sentencia favorable. Lo que el demandado le podr negar es su derecho a
obtener una sentencia favorable, pero nunca su derecho a comparecer ante el tribunal. Este es
un derecho que pertenece aun a los que no tienen razn
30
;
En cuanto a Adolf Wach, se destaca su concepcin bifronte de la accin
procesal: La pretensin de proteccin del derecho es de naturaleza publicstica y se dirige,
por un lado, contra el Estado, y por el otro, contra la parte contraria. Aquel debe otorgar
la proteccin del derecho, el acto de administracin de justicia, mientras que sta deber
tolerarlo
31
.
Sin embargo, muchos insisten en reconocer para el Derecho Procesal una paternidad
nica (la de Giuseppe Chiovenda), con partida de nacimiento y todo: 3 de febrero de 1903,
prolusin al curso de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Bolonia (Lazione
del sistema dei diritti)
32
. Para Chiovenda la accin es un poder que corresponde frente
29 FAIRN GUILLN, Vctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1955, p. 87.
30 COUTURE, Eduardo J., Introduccin al estudio del proceso civil, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 12.
31 WACH, Adolf, La pretensin de declaracin, Buenos Aires, EJEA, 1962, p. 59.
32 Si las ciencias jurdicas tienen sus momentos estelares, como tal ha de considerarse el sealado con la fecha
del 3 de febrero de 1903. En la histrica ciudad de Bolonia, un joven profesor se levanta a leer la prolusin al
curso de derecho procesal civil. El ttulo es sencillo: Lazione nel sistema dei diritti. Nada hace suponer que se
va a producir una revolucin en la ciencia del derecho; con ese mismo ttulo, o con otro anlogo, se han dicho
o se dirn en lo sucesivo montaas ingentes de cosas anodinas. Pero en aquella aula, encerrada en las palabras
del discurso potente y contenido, se hace pblico el manifesto de la nueva escuela (dice CARNELUTTI) o de
la Primera Escuela (me atrevera a decir yo) del derecho procesal. El tradicional concepto de accin, que lleva
caminando dieciocho siglos por la historia del derecho, ha terminado su recorrido; desde hace cincuenta aos
se vienen poniendo obstculos a su marcha; se le est considerando como una mquina cuyo funcionamiento
no corresponde a las exigencias del momento; como objeto al que, sin negar formidable valor histrico, hay
que buscar sustituto. Pero solo en aquel da invernal se establece con absoluta claridad que la accin ya no es el
derecho material. La direccin exegtica y las teoras particulares ceden el paso a la teora general del proceso
de cognicin. Y, por encima de todo ello, el procedimiento muere, y nace el proceso, y con l nace el derecho
procesal (SENTS MELENDO, Santiago, Teora y prctica del proceso, Buenos Aires, EJEA, 1959, t. I, pgs.
230/231).
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al adversario, respecto del cual se produce el efecto jurdico de la actuacin de la ley. El
adversario no est obligado a ninguna cosa frente a este poder; est, simplemente, sujeto a
l. La accin se agota en su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla,
ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pblica, segn que la voluntad de la ley cuya
actuacin produce tenga naturaleza privada o pblica
33
.
La triloga italiana que se completa con Piero Calamandrei y Francesco Carnelutti tiene
en este ltimo a un mejor expositor. Para Carnelutti, tan lejos estn de confundirse el derecho
sujetivo procesal y el derecho subjetivo material, que el uno puede existir sin el otro; yo tengo
derecho a obtener del juez una sentencia acerca de mi pretensin, aunque esa pretensin sea
infundada. La distincin entre los dos derechos atae tanto a su contenido como al sujeto
pasivo de ellos: el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del inters
en litis, y por sujeto pasivo, a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido
la prevalencia del inters en la composicin de la litis, y por sujeto pasivo, al juez o, en
general, al miembro del ofcio a quien corresponde proveer sobre la demanda propuesta por
una parte
34
.
3.3. La evolucin posterior se bifurca en una corriente de aceptacin generalizada del
carcter subjetivo, pblico, autnomo y abstracto del derecho de accin, por un lado, y en la
puesta en crisis desde diversas y mltiples perspectivas, por el otro.
Entre estas ltimas, habremos de destacar algunas que resultan de indudable inters para
nuestro estudio:
Guasp considera un error el erigir la idea de la accin en concepto central de la
teora del objeto del proceso, pues se observa, en efecto, la relatividad e intrascendencia de
tal concepto para la resolucin de los problemas puramente procesales. El derecho a acudir
ante los Tribunales, ya sea concreto o abstracto, frente al particular o frente al Estado, no
es, evidentemente, un derecho de naturaleza procesal, sino un supuesto del proceso, que
permanece fuera de l, y que se acantona, bien en el terreno civil, bien en el terreno poltico,
quiz en ambos, sin poder, por ello, funcionar como clave explicativa de las cuestiones de
orden procesal estricto
35
. Para este infuyente autor espaol, toda la idea de proceso gira
en torno a la pretensin procesal: la explicacin fundamental propuesta de la esencia
del proceso obliga a considerar que no hay ms que un elemento objetivo bsico que sea
lgicamente posible: la reclamacin que una parte dirige frente a otra y ante el Juez. En
33 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, trad. E. Gmez de Orbaneja, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1948, t. I, p. 26.
34 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil, trad. Santiago Sents Melendo, Buenos Aires,
EJEA, 1959, t. I, pgs. 315/316.
35 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, 3 ed. corregida, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968, t. 1,
pgs. 215/216.
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torno a esta reclamacin giran todas y cada una de las vicisitudes procesales. La iniciacin
del proceso, la instruccin y ordenacin del mismo y, sobre todo, su decisin tienen una
sola y exclusiva referencia a aqulla. Y como esta reclamacin no es jurdicamente sino
la pretensin procesal, que fgura en el concepto de proceso mismo, es inevitable extraer
de ello la consecuencia de que el inequvoco objeto del proceso lo constituye la pretensin
procesal
36
Couture, reafrmando las tesis carneluttianas sobre el carcter abstracto del derecho de
accin y su distincin de la pretensin, da un paso ms al considerarlo una manifestacin del
derecho de peticin a las autoridades que denominar accin civil: cuando el derecho de
peticin se ejerce ante el Poder Judicial, bajo la forma de accin civil, ese poder jurdico no
slo resulta virtualmente coactivo para el demandado, que ha de comparecer a defenderse si
no desea sufrir las consecuencias perjudiciales de la fcta confessio, sino que tambin resulta
coactivo para el magistrado que debe expedirse en una u otra forma acerca del pronunciamiento
(...) La naturaleza del rgano de la autoridad, las formas procesales impuestas por la ley, la
efcacia del pronunciamiento judicial y la proyeccin que todo ello tiene dentro del sistema
del derecho, hacen que la accin civil asuma un cmulo de formas externas bien diferentes
a las otras formas del derecho de peticin
37
. Esta caracterizacin de la accin civil como
exteriorizacin del derecho constitucional de peticionar a las autoridades ha ubicado a
Couture como el procesalista que puso en evidencia la estrecha relacin entre los derechos
procesales bsicos y los derechos constitucionales esenciales del sujeto de derecho.
Briseo Sierra habra de poner en crisis el carcter pblico de la accin. Para este
autor el dinamismo jurdico (procedimiento) se pone en marcha a travs de instancias, esto
es, de actos de particulares que requieren respuestas de la autoridad. Aquello que distingue
a la accin procesal del resto de las instancias es el hecho de que su respuesta no pueda ser
dada directamente por la autoridad, esto es, sin involucrar a aquel respecto de quien se insta
(accionado / demandado).
El derecho de accin muestra materialmente una estructura irrepetible que par-
tiendo de su titular va hacia el de la jurisdiccin para terminar en el mbito jurdico de
quien debe (aunque no lo haga) reaccionar: No hay, por tanto, lugar alguno a la confusin
de la accin, primero con los derechos estticos, porque siendo un ttulo individual no es,
como suele concebirse al derecho subjetivo, una relacin invariable en su esquema lgico;
y al ser un derecho dinmico, tampoco sufre confusin con los otros derechos: denuncia,
peticin, querella, queja y reacertamiento, pues a diferencia de ellos, es, estructuralmente,
una instancia proyectiva, y su pretensin es, adems, confictiva, por ser dos las partes que
36 d. d., pgs. 211/212.
37 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed. pstuma, reimp., Buenos Aires,
Depalma, 1976, p. 78.
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discuten su concesin
38
.
Para Montero Aroca la evolucin general de los estudios de esta rama culmina con
la consideracin de la jurisdiccin como eje central. Acorde con ello, propone denominar a
la rama Derecho Jurisdiccional
39
. Los antecedentes de este desarrollo se remontan a los
inicios mismos de la ciencia procesal
40
y permiten concluir que el proceso es un instrumento
necesario para el cumplimiento de la funcin jurisdiccional: No debe olvidarse que el proceso
es tambin el instrumento necesario para que los ciudadanos hagan efectivo su derecho a la
jurisdiccin, logren la tutela efectiva a la que suelen referirse las constituciones, terminologa
con la que actualmente suele aludirse al derecho de accin. La consideracin del proceso
como instrumento es, pues, doble, y se integra tanto con referencia a la jurisdiccin como a
los ciudadanos; en el primer caso se est ante el Estado actuando por medio de los tribunales,
Estado que es titular de un deber, el de prestar la tutela judicial; en el segundo se est ante
el ciudadano que insta la tutela judicial, ciudadano que es titular de un derecho de rango
fundamental
41
.
4. La exacerbacin de la forma y la desconsideracin de los otros elementos del
reparto procesal
Particularmente desde las perspectivas unitarias de la teora general del proceso
42

construidas al hilo de la abstraccin del derecho de accin
43
se constata la aspiracin
38 BRISEO SIERRA, Compendio..., cit., p. 174.
39 Cfr. MONTERO AROCA, Juan y otros, Derecho jurisdiccional, Barcelona, Bosch Editor, 1994; Evolucin y
futuro del derecho procesal, Bogot, Temis, 1984.
40 Cuando CALAMANDREI emprendi el estudio del Derecho procesal desde el punto de vista del Estado que
administra justicia, desde la potestad o funcin jurisdiccional, o cuando ALLORIO prevea que la teora del
maana buscara apoyo en los conceptos de potestad jurisdiccional o jurisdiccin, o cuando la doctrina espaola
est diciendo que el concepto central del Derecho procesal es el de jurisdiccin, o cuando Alsina inici su
exposicin por la funcin jurisdiccional del Estado y dijo que el Derecho procesal comprende la organizacin
del Poder Judicial, la competencia y la actuacin del juez y de las partes en e proceso, en todos estos casos,
y en muchos otros que podran citarse, estaba implcito el paso que pretende darse cuando se quiere que la
denominacin de la ciencia y de la materia universitaria sea la de Derecho jurisdiccional (MONTERO AROCA,
El derecho procesal..., cit., p. 38).
41 d. d., pgs. 40/41.
4 FAIRN GUILLN, Vctor, Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, 1969; Doctrina general
del derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1990; CARLOS, Eduardo, Acotaciones al problema de la unidad
del derecho procesal, en Revista de Derecho Procesal, Estudios en memoria de James Goldschmidt, Buenos
Aires, EDIAR, 191; BARRIOS DE NGELIS, Dante, Teora del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1979;
QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, Teora general del proceso, Bogot, Temis, 199; ROCCO, Ugo,
Teora general del proceso, trad. Felipe de J. Tena, Mxico D.F., Porra, 199; DAZ, Clemente A., Derecho
procesal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 196; BENABENTOS, Omar Abel, Teora general unitaria del derecho
procesal, Rosario, Juris, 2001, etc.
43 Esto es lo que permite califcar a esos cuatro ttulos jurdicos: estatutarios, subjetivos, familiares y administrativos,
como derechos sustantivos, mientras que los de instancia son formales, adjetivos o procedimentales. Y la accin,
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de una simplicidad pura en que todas las formas sirvan por igual a cualesquiera pretensiones
(civiles, comerciales, penales, laborales, de familia y contenciosoadministrativas, as como
las ms recientemente diferenciadas, correspondientes a los llamados derechos de tercera
generacin, provenientes de relaciones de consumo, continentes de intereses de incidencia
colectiva, etctera).
El proceso de escisin entre forma y fondo, entre accin y pretensin, sumado a la
constatacin de que hay tres involucrados (quien acciona y pretende, la autoridad que recibe
la accin y pretensin y aquel respecto de quien se acciona y pretende), trajo indudables
avances de entre los cuales la autonoma de la ciencia es, si se quiere, uno menor o
mejor dicho una consecuencia inevitable. En efecto, tanto ms importantes resultan las
implicaciones de afrmar que:
Tiene derecho a accionar aun quien no tiene derecho a aquello por lo cual acciona
44
;
El proceso es una estructura de obtencin del reparto
45
;
La justicia del reparto procesal se mide en trminos de impartialidad e imparcialidad
del juzgador
46
;
Corolario de ello (la prohibicin del pre-juicio) es el principio de que no existe
proceso sin juicio, decisin sin previa audiencia
47
;
Precisamente en razn de la actividad, el reparto se obtiene por el establecimiento de
un sistema de controversia, en la que cada interesado pueda exponer al repartidor sus puntos
de vista
48
;
que como las dems instancias, sirve a los sustantivos pero no es un desprendimiento de ellos, ni un apndice ni
un desarrollo, sino un instrumento, porque no se insta por instar sino pretendiendo algo ubicado en el campo de la
sustantividad; pero el instar es indiferente a la existencia y validez de lo sustantivo, que sigue reglas propias. La
accin es abstracta o autnoma en este sentido y no en el de hacer algo de la nada (BRISEO SIERRA, op. cit.,
p. 181)
44 No es que la accin exista para s misma. Esto es lo que hace la pretensin: vincular el pasado con el porvenir. Se
pretende sentenciar porque se present el conficto, o bien, al surgir el conficto se busca la resolucin imparcial,
y el tipo de conficto: nulidad, incumplimiento, daos y perjuicios, lesiones, sustracciones indebidas, etc.; ese
concreto problema va referido en los hechos del pretender, lo que se completa con las clases de sentencia que se
requiere (ibdem).
4 ARAGONESES ALONSO, Pedro, Proceso y derecho procesal (introduccin), ed., Madrid, Editoriales de
Derecho Reunidas, 1997, p. 111, para quien ello acenta el carcter preferentemente declarativo del mismo.
No puede, pues, confundirse el proceso con las estructuras de realizacin. El proceso, ni es una declaracin de
voluntad, semejante a la renuncia, al desistimiento, al allanamiento, ni es una declaracin bilateral, como ocurre
con los contratos de transaccin o de compromiso, ni es una manifestacin de voluntad.
46 Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, La imparcialidad como principio bsico del proceso (partialidad y parcialidad),
Discurso de recepcin del autor como miembro de nmero del Instituto Espaol de Derecho Procesal, publicado
en Conducta y norma, Buenos Aires, Librera Jurdica, 1955, pgs. 133 y ss. Para Briseo Sierra, lo propio del
derecho procesal es alcanzar la resolucin de los problemas jurdicos, pero no cualquiera resolucin ni obtenida
en forma indeterminada, sino una resolucin imparcial y por obra de un tercero (cit., p. 27).
47 ARAGONESES ALONSO, Pedro, op. cit., p. 112.
48 Cfr. d. d., p. 118 y ss. Para el autor, en el mbito de las controversias normativas, el sistema del proceso se
ofrece como particularmente idneo. Versen stas sobre la existencia o no de los hechos discutidos o sobre una
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Se trata, pues, de un mtodo, camino, medio o instrumento
49
;
Hay accin en toda la lnea del proceso, de suerte de posibilitar la audiencia
50
.
De tal suerte, la teora general del proceso se construye en torno a una concepcin
del proceso que, en mucho, responde a los postulados del sistema dispositivo o acusatorio.
As, para Aragoneses Alonso ... en la medida en que se estructure la satisfaccin del inters
pretendido con una aproximacin esencial al tipo ideal de estructura de satisfaccin coactiva
e imparcial que constituye el proceso, nos encontraremos con un tipo al que corresponde
propiamente tal denominacin, mientras que cuando se desven de ese tipo ideal, la
satisfaccin se realizar generalmente por medio de una estructura de autotutela estatal ms
o menos disfrazada. Por ello, no es cierto que el proceso penal acusatorio se aproxime al
proceso civil, sino que al ser el proceso dispositivo el prototipo de las estructuras procesales,
toda aproximacin al proceso civil es un acercamiento al tipo ideal del proceso, y as, cuando
el proceso civil se desva de su tradicional confguracin no se habla de aproximacin del
proceso civil al proceso penal, sino ms bien de crisis o abolicin del proceso. En resumen,
el proceso como tipo ideal, aplicable a la satisfaccin de cualquier pretensin, sea cual fuere
la norma en que se funde, se nos aparece caracterizado por las siguientes notas: 1 Es una
institucin estatal (naturaleza general de la estructura); Para la realizacin, coactiva e
imparcial, de la Justicia (fundamento institucional); 3 Por la que se satisfacen (fn emprico);
4 Las pretensiones (objeto); Que unos sujetos actan frente a otros (carcter contencioso
del proceso); 6 Afrmando su fundamento jurdico (causa de la pretensin); 7 Siguiendo al
efecto un procedimiento contradictorio previamente establecido (mtodo de averiguacin
procesal) como garanta individual
51
.
transformacin que se pretende del mundo, cada uno de los litigantes, al exponer sus puntos de vista y las razones
que cree se desprenden del sistema de normas, facilitan al repartidor la determinacin de cul de los puntos de
vista expuestos es ms justo que el otro. Por ello, si desde un plano subjetivo la imposicin del reparto por un
tercero imparcial es normalmente superior a la solucin coactiva impuesta por los propios interesados, cualquier
estructura que tenga en cuenta los criterios opuestos de los mismos se ofrece como superior a las estructuras
anlogas que se resuelven por aplicacin exclusiva de la fuerza (p. 10).
49 Apoyado en las enseanzas de Briseo Sierra, Alvarado Velloso dir que se trata de una serie lgica y
consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfco
de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente
(Alvarado Velloso, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, reimpresin
1997, t. 1, p. 239).
50 Y el debate, tambin por simple lgica, requiere de momentos sucesivos, que posibiliten presentar el conficto,
justifcar o confrmar el conficto y concluir esgrimiendo la razn que asiste a las partes. Ese caminar por los tramos
indicados, es nada ms que una serie de instancias proyectivas. La accin, el accionar, es un instar proyectivo,
pues de otra manera, ni el sujeto imparcial ni la contraria estn excitados (Briseo Sierra, Humberto, cit., p.
18). Ms adelante, el autor reafrmar: La accin, qued establecido, es el movimiento de la parte demandante
y eventualmente de la contraria, no slo cuando contraataca, sino cuando ella inicia el trmite, como al ofrecer
medios de confrmacin o conclusiones y, desde luego, cuando impugna, que es una manera de iniciar otra serie
de instancias, cuya ndole proyectiva, provoca la jurisdiccin y la reaccin (p. 186).
51 Aragoneses Alonso, Pedro, op. cit., pgs. 351/352.
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4.1. Si se examina analticamente esa perspectiva, los recortes al reparto procesal son
importantes:
En cuanto a los adjudicadores (repartidores), la exigencia de estar a cargo de una
institucin estatal cercena la posibilidad de que pueda ser tambin un particulartan
impartial y tan imparcial como el juez del Estadoquien adjudique la solucin del
conficto.
En cuanto a los destinatarios (recipiendarios), bien que en el horizonte del proceso
52
, se
excluyen aquellos sujetos que no actan unos frente a otros. Se trata de los innumerables
casos en que el Estado ejerce autotutela de sus intereses o en que no existe contradictorio
al estilo clsico sino, ms bien, un esquema procedimental de administracin en que algunas
de las postulaciones son verdaderos contradictorios (vgr. algunas cuestiones de concursos y
quiebras, sucesiones).
En cuanto a las pretensiones, el empeo por construir un mtodo que sirva por igual a
cualesquiera de ellas no importa cun diferentes sean ignora la inmanente complejidad
del mundo y los confictos que lo habitan. Claramente, no es lo mismo procesar una pretensin
de cobro de un pagar, la pretensin de resolucin de un contrato de larga duracin, la
pretensin de tenencia de un menor, la pretensin de nulidad de la concesin del servicio
pblico de telefona de todo el pas, la pretensin punitiva de robo en una casa de familia, la
pretensin punitiva por el motn y toma de rehenes en la crcel ms populosa de un estado,
la pretensin de proteccin del derecho a la vida de una mujer con quince aos de estado
vegetativo... y as podramos continuar con la complejidad de la vida
53
.
En cuanto a las formas del reparto procesal, conectado muy estrechamente con sus
lmites, debemos preguntarnos por aquello que defne al proceso:
o qu audiencia? (audiencia efectiva o slo la posibilidad razonable de audiencia
54
?
slo la posibilidad de afrmar o, tambin, la posibilidad de probar y alegar?);
o cunta audiencia? (mucha, como en un juicio ordinario; poca, como en un juicio
abreviado; nada, como en una medida autosatisfactiva?
55
);
Estrictamente, fuera de l. La pregunta, en realidad, apunta a si debe quedar tambin fuera del derecho procesal.
3 Respecto de las decisiones complejas puede verse Chaumet, Mario Eugenio, Refexiones sobre la implementacin
de la decisin judicial compleja: el caso de los intereses supraindividuales, JA, Lexis Nexis, suplemento especial
del 31.03.04, pgs. 38 y ss. (JA 2004-I, fascculo 13).
4 El principio de la audiencia judicial no reclama la misma audiencia, sino meramente su posibilidad. No se
exige, en cambio, que esta posibilidad se convierta en realidad, puesto que, en caso contrario, fcil sera para el
demandado impedir el desarrollo del proceso (GOLDSCHMIDT, Werner, La imparcialidad..., cit., p. 138.
Con relacin a la doctrina argentina que ide y propicia las llamadas medidas autosatisfactivas, puede
verse: PEYRANO, Jorge W., Informe sobre medidas autosatisfactivas, LL, 1996-A-999; Lo urgente y lo
cautelar, JA, 199-I-889; Los nuevos ejes de la reforma procesal civil. La medida autosatisfactiva, ED,
169-134; Vademecum de las medidas autosatisfactivas, JA, 1996-II-709; Reformulacin de la teora de las
medidas cautelares. Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas, JA, 1997-II-96; Rgimen de las medidas
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o cundo audiencia? (antes, como en un juicio; despus, como en una medida cautelar
o anticipatoria; despus, como en un procedimiento monitorio?)
Estas alternativas, escapan a lo procesal?
4.. Si bien la escisin de las formas respecto del objeto del reparto y la afrmacin
de una teora general del proceso coadyuvaron a la autonoma del Derecho Procesaly,
con sta, a una mejor comprensin de las reglas de la audiencia, la aspiracin actual de
reducir las diferencias entre los objetos repartidos a meras cuestiones de competencia o de
procedimientos conlleva a desnaturalizar la complejidad del objeto y, en cierto sentido, la
oculta.
No dudamos que la etapa de simplifcacin de cualquier ciencia sea un paso necesario y
fructfero. La anterior complejidad impura entre fondo y forma (ejemplifcada en el pre-juicio
con el que actuaba el juez de la inquisicin
56
) constituye, sin duda, una estadio disvalioso. Sin
embargo, a la simplicidad pura de la forma debe seguirle una consideracin de la complejidad
pura que integre adecuadamente ambos despliegues
57
.
La relacin fondo / forma debe establecerse pero no desintegrarse. Necesitamos de
audiencia en el proceso, pero sta est ntimamente relacionada con aquello que se escucha.
Insistimos en que no es lo mismo escuchar una pretensin ejecutiva de un pagar que una de
divorcio contencioso.
En la consideracin especial del objeto no slo se pone en juego el quines deben
escucharlo (juez competente) sino tambin a quines hay que escuchar, cmo hay que
escuchar, qu tipos de razones estn involucradas, cules son los lmites a ese escuchar.
Con toda razn se ha dicho que es asimismo importante reconocer la forma del reparto
jurisdiccional, apreciando el grado de audiencia posible y cul se produce en realidad. El
juez verdaderamente tal escucha, con ms o menos colaboracin de los interesados, los
hechos y el Derecho sobre los que ha de resolver (...) La relacin entre la forma procesal
y los objetos que se adjudican segn el Derecho de fondo es a veces muy tensa. La forma
ha de conducir al fondo, pero ste no puede ser sin la forma. Nada de esto ha de llevar, sin
embargo, al desconocimiento de que, sobre todo en pocas como la actual, en algunas reas,
autosatisfactivas. Nuevas propuestas, LL, 1998-A-968; La medida autosatisfactiva: forma diferenciada
de tutela que constituye una expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin, en Medidas
autosatisfactivas, director Jorge W. PEYRANO, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 001, p. 13; Rgimen de las
medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, en Medidas autosatisfactivas, cit., p. 27 y muchos ms. Algunas
perspectivas crticas pueden verse en CAMPS, Carlos E., La proyectada recepcin legislativa de la tutela
anticipada, JA, 1999-III-1091 y ss.; GARCA MONTAO, Tristn, Necesidad de dar audiencia previa a quien
ser afectado por una tutela anticipada: regla, no excepcin, LL Litoral, 1999-989; PIC I JUNOY, Joan, De las
medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas: un avance del derecho procesal, JA, 2002-II-fascculo N 2,
p. 17; tambin nuestro trabajo Medidas autosatisfactivas: otras voces, otros mbitos, LL Litoral, 000-99.
56 CIURO CALDANI, El juez, el proceso..., cit., p. 0.
57 Ibdem.
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63
como la de los derechos humanos, el proceso adquierepor lo menos discursivamente
gran signifcacin, al punto de alcanzar el ncleo del concepto jurisdiccional. Existe un muy
relevante derecho al proceso
58
.
4.3. Ms an: las visiones de lo procesal suelen ser estticas, esto es, desvinculadas
de los despliegues dinmicos, vinculados a la estrategia
59
que cada uno de los protagonistas
incluido el juzgador
60
planea y ejecuta a la hora de la toma de decisiones en cada uno
de los procesos.
Con acierto se ha dicho que desde una visin esttica del proceso podra suponerse
que las partes ejercen su pretensin o resistencia, exclusivamente por una controversia sobre
el signifcado y alcance de sus derechos. Desde tal ptica sera incomprensible la decisin
de prolongar el proceso cuando la parte puede anticipar su derrota, soportando las molestias
y gastos, en lugar de allanarse a la pretensin de la contraria
61
. Antes bien, nuestras
prcticas procesales indican que la conjetura de la decisin judicial no siempre funciona
como disparador de una negociacin temprana sino que los abogados especulan con repartos
provisorios (medidas cautelares, prolongacin del pleito por utilizacin de todos los medios
de impugnacin disponibles, oposicin a la ejecucin, etctera) para la satisfaccin de otras
pretensiones.
5. Las consecuencias (disvaliosas) de esta situacin singular
En nuestra opinin, el fenmeno descrito deriv en dos consecuencias disvaliosas: la
reduccin del Derecho Procesal y la consiguiente expansin de las ramas sustantivas.
5.1. La reduccin del Derecho Procesal
El estudio de la normatividad procesal recibi un fuerte impulso a partir de la segunda
mitad del s. XIX y, muy particularmente, durante el s. XX. Estos avances consolidaron la
8 CIURO CALDANI, Miguel ngel, Filosofa de la jurisdiccin, Rosario, Fundacin para las Investigaciones
Jurdicas, 1998, pgs. 23/24.
59 Cfr. CIURO CALDANI, Miguel ngel, La Teora General del Derecho, supuesto de la estrategia y la tctica
jurdicas, en Investigacin y Docencia, Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1999, N 3,
pgs. y ss.; Aportes para el desenvolvimiento del principio de razonabilidad en el Derecho Privado desde la
comprensin de la decisin y la estrategia, en Investigacin y Docencia, cit., 000, N 33, pgs. 9 y ss.; tambin
puede verse nuestro trabajo La estrategia y el Derecho Procesal (la comprensin de la decisin y estrategia en la
solucin de confictos), en Investigacin y Docencia, cit., 00, N 3, pgs. 49 y ss.
60 Cfr. CIURO CALDANI, Miguel ngel, Perspectivas estratgicas del razonamiento y la actuacin de los jueces,
en JA, Lexis Nexis, suplemento especial del 31.03.04, pgs. 30 y ss. (JA 2004-I, fascculo 13).
61 LAPENTA, Eduardo Vctor, Aportes para la comprensin de la dinmica del proceso judicial, en Cartapacio,
Azul, 2004, N 6 (puede verse en www.cartapacio.org.ar).
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comprensin de la actividad jurisdiccional, pero tuvieron el efecto de silenciar u ocultar otros
fenmenos ntimamente vinculados:
El Derecho Procesal asiste, entonces, a un fenmeno de minusmodelacin (por
reduccin de las respuestas a problemas que son propios del modelo procesal) en el que la
exacerbacin de las formas asla otros elementos del reparto.
5.1.1. La forma asla a los repartidores
Una reduccin sufrida por el Derecho Procesal reside en la exclusin de otras vas
de solucin del conficto (que no sean las judiciales estatales) del mbito de su estudio.
Seguramente acierta Ciuro Caldani cuando afrma que construido demasiado desde la ptica
del Estado, el Derecho Procesal ha devenido una rama mutilante. Hay otros medios que
no sean el proceso judicial (arbitraje, mediacin, negociacin) y hay otras ramas con las
cuales vincularse y enriquecerse en una complejidad pura
62
.
Tan mutilante ha sido, por caso, que muchos cultores del Derecho Procesal suprimen
de sus estudios a los medios alternativos de solucin de confictos incluido el arbitraje,
justifcando que se los incluye ms por los benefcios que reporta un sistema de debate
diferente al proceso judicial, que por las proximidades que tiene la intervencin de un tercero
frente a las partes en conficto
63
.
Otras opiniones, en cambio, participan del carcter jurisdiccional de estas soluciones,
bien que con las restricciones propias del no uso legtimo de la fuerza
64
.
Recordando que el concepto de proceso tiene que aludir al fenmeno de la controversia
y de su solucin, Goldschmidt infera que ...el proceso ante jueces elegidos por las partes
62 CIURO CALDANI, Miguel ngel, El juez, el proceso y el Estado en la posmodernidad, en Investigacin y
Docencia, N 33, pgs.19/23.
63 GOZANI, Osvaldo, Mtodos diferentes del proceso para resolver confictos entre personas: es un tema procesal?,
en Teora unitaria..., cit., p. 30. El autor entiende que el arbitraje, por caso, no podra ser jurisdiccional, ni la
actividad cumplida un proceso... En todo caso habra un procedimiento , pero enmarcado en el permetro de los
derechos disponibles, dentro de los cuales, justamente, no se encuentran las formas y solemnidades del proceso
judicial (...) En sntesis, la esencia que contiene a las formas alternativas para la resolucin de controversias
est en el principio de libertad y disposicin de las partes para elegir la va donde resolver sus diferencias y
confictos (pgs. 34/34). Finalmente, concluir que la ciencia jurdica tiene una nueva disciplina que podr
nominarse como Gestin de confictos, Administracin de confictos, Formas alternativas para la resolucin
de controversias, dejando al derecho procesal la etapa de revisin que, efectivamente, garantizar el debido
proceso (p. 350).
64 Vgr. SERRA DOMNGUEZ, El proceso arbitral en estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969, p.
71; RAMOS MNDEZ, Francisco, Derecho y proceso, Barcelona, Bosch, 1978, p. 99; CARRERAS, Jorge,
Contribucin al estudio del arbitraje, en Revista de Derecho Comparado, Barcelona, 193, pgs. 118/138;
FENECH, Miguel, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Bosch, 196, pgs. 433 y ss.; en nuestro pas,
PALACIO, COLOMBO, MORELLO, etc. En cambio, le niegan carcter jurisdiccional y lo enmarcan en el
mbito contractual, Chiovenda, Rosenberg, Rocco, etctera.
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65
(amigables componedores o rbitros), y el proceso ante jueces estatales, son esencialmente
iguales...
65
.
5.1.2. La forma asla a los destinatarios
El Derecho Procesal se ha preocupado por la forma (audiencia), concentrando sus
desvelos en aquel que escucha (el juzgador).
En cambio, muy poca o ninguna atencin de los procesalistas han merecido las
especiales caractersticas de los destinatarios. El Derecho Procesal no distingue entre
trabajadores, menores, consumidores, usuarios de servicios pblicos, administrados, etctera.
Los especiales problemas que la audiencia de esas partes pueda generar se dejan librados a
la respuesta de cada una de las ramas sustantivas.
Slo recientemente el Derecho Procesal ha incursionado, por ejemplo, en los casos
de partes plurales (intereses supraindividuales y plurales homogneos)
66
, aunque tambin
valindose de los estudios precursores de otras ramas (vgr., Derecho Constitucional, Derecho
Administrativo).
5.1.3. La forma asla al objeto
Las propias estructuras del proceso tradicional aparecen insufcientes para la
consideracin especial que merecen ciertas pretensiones: tutelas urgentes, pretensiones de
familia en que se requieren mbitos de mediacin y conciliacin, pretensiones colectivas,
cuestiones de menor cuanta.
5.1.4. La forma asla sus propias formas
Aunque resulte paradjico, en algunos casos se ha llegado al extremo de desligar el
problema de las formas de sus propias formas.
Tras los estudios denominados cientfcos
67
, los procesalistas persiguieron,
precisamente, depurar todo lo que fuera mero procedimiento: Cuando se piensa que
65 GOLDSCHMIDT, Werner, Controversias y soluciones: guerra, duelo y proceso, en Conducta y Norma, cit., p.
85.
66 Ver con provecho, GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La Tutela Jurisdiccional
de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos, Elcano, Navarra, Aranzadi, 1999.
67 Se ha visto que desde el siglo XIX, la preocupacin de los especialistas ha sido el proceso. Se le ha analizado
tan profundamente que se viene hablando de una corriente cientfca a partir de la polmica entre Windscheid y
Muther, o de la aparicin de la obra ya citada de Oskar von Blow. Pero curiosamente el califcativo de cientfco
ha sido empleado porque el proceso se apart del procedimiento, aunque no hizo lo mismo respecto de la
sentencia (BRISEO SIERRA, Humberto, Esbozo del procedimiento jurdico, en Teora unitaria del proceso,
AA.VV., Rosario, Juris, 2001, p. 467). Ver, asimismo, supra, nota al pie # 32.
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el procedimiento ha sido confundido con el proceso y que ha sido este ltimo el que se
ha analizado con mayor profundidad, se descubre que el resultado tcnico ha sido una
intravariacin de conceptos elementales que llegaron a mencionarse a propsito del mismo
proceso, pero que se perdieron en el camino (...) Esta operacin quirrgica que a muchos
pareci un avance, tuvo la consecuencia de hundir al procedimiento y dispersar sus noticias
en el entramado del proceso
68
.
Conclusin: el Derecho Procesal, absorto en el proceso, abandon el procedimiento, sin
reparar quiz que la formacin del sistema jurdico, al menos en la parte correspondiente al
sector del dinamismo normativo, utiliza las frmulas empleadas en los distintos rubros para
llevar a cabo el tejido que resulta de la combinacin de los distintos captulos o ramos de la
juridicidad
69
.
En otras palabras: puede acontecer (y ello ocurre frecuentemente) que las reglas
procedimentales coexistan con las procesales
70
: Imbricados en la realidad, proceso y
procedimiento son objeto de la direccin del mismo sujeto: el tercero imparcial, que se
conduce proveyendo e impulsando la marcha de la sustanciacin. Jurisdecir, entonces, es
frecuentemente un proveer que a veces atae al proceso y otras al procedimiento. La manera
ms fcil de distinguir la naturaleza de este actuar es considerando la ndole de la instancia
atendida. Slo cuando se trata de un accionar, de un instar que se proyecta a travs del juez
hacia la contraria que debe reaccionar, es que se est en el proceso; pero si ese instar es
unilateral, de un procedimiento preliminar como los actos preparatorios, los precautorios, los
provocatorios, la mal llamada jurisdiccin voluntaria, o los actos de ejecucin, entonces el
juzgador provee sin jurisdecir
71
.
Puede entonces el Derecho Procesal desentenderse de los estudios sobre el
procedimiento, estrictamente hablando? Pueden diluirse los estudios sobre el procedimiento
en la rama administrativa? No ser que existen aqu ciertos denominadores comunes cual
la secuencia de conexiones de conductas de diferentes sujetosque imponen tratamientos
que se enriquezcan recprocamente
72
?
68 d. d., p. 46 y 467. Ms adelante, el autor dir que el llamado procesalismo cientfco emprendi la
sistematizacin procesal como si no hubiera otros territorios del dinamismo jurdico, y cuando las diferencias
entre la teora y la prctica persistieron, se busc acercar las realizaciones empricas a los paradigmas de la teora,
insistiendo en aspectos formales (p. 470).
69 d. d., p. 471.
70 El procedimiento es una sucesin de conexiones de actos de distintos sujetos, de manera que el acento est dado
en la sucesin de conexiones. Esto es lo relevante de la fgura, por lo que para formar cada conexin se precisa de
la instancia (...) No el conglomerado de conductas, sino la sucesin encadenada por la sucesividad de conexiones,
es lo que interesa al derecho para crear un procedimiento. Y al pasar al proceso, se conserva el dinamismo, pero
ahora se transforman en la serie de cierto tipo de instancias, los derechos de accin o de accionar, la instancia
proyectiva (BRISEO SIERRA, Compendio..., cit., p. 233).
71 d. d., pgs. 203/204.
7 ... el derecho procesal, rama jurdica con principios autnomos y en conexin sistemtica, es simplemente
unitario como lo pide casi toda la doctrina. Esta afrmacin lleva a su vez al corolario de que en su contenido
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No ocurre muchas veces que el mero procedimiento incide en la efcacia del proceso?
Da igual, por ejemplo, cualquier tipo de notifcacin? No ser que las opciones mismas del
procedimiento pueden incidir y de hecho lo hacen constantementeen la audiencia?
5.2. La expansin de las ramas sustantivas
Sea por abandono ms o menos explcito del Derecho Procesal, sea por afn de
apropiacin de las ramas sustantivas, lo cierto y constatable es que muchas de stas han
avanzado por sobre el estudio y la regulacin de la solucin de confictos propios de su rea
jurdica. Se trata, as, de un fenmeno de plusmodelacin.
La constatacin de esta expansin respecto de cada una de las ramas del mundo
jurdico excede los alcances de este trabajo. Sin embargo, pueden destacarse reas en las
queperdindose en mucho aquello que particulariza al procesose pergean soluciones
asistemticas.
Pinsese, por caso, en la falta de defnicin adecuada de los roles de concursado/fallido,
sndico, juez concursal, acreedores, y se comprendern los problemas que se suscitan a la
hora, por ejemplo, de sustanciar un incidente. La falta de defnicin de los alcances procesales
del llamado orden pblico concursal enfrente a juzgadores y partes a cotidianas sorpresas
y a diversos fraudes a la ley falencial, ocultando tras el inters de la comunidad aquello que
en realidad no lo es.
Lo propio acaece con los procesos llamados publicizados, cual los de familia, en los
que se desdibujan las pretensiones de las partes al punto, a veces, de elevarse ilegtimamente
la consideracin de un orden pblico familiar.
En lo laboral no es infrecuente que los jueces asuman actitudes proteccionistas extremas,
desvirtuando totalmente la controversia mucho ms all del principio interpretativo del favor
operariaun pensado desde lo procesal y soslayando la imparcialidad.
En los amparos, la defectuosa tcnica legislativa suele prever un informe
circunstanciado de la autoridad accionada, en lugar de la correspondiente contestacin
de demanda, desvirtuando los conceptos de audiencia y congruencia y creando situaciones
anrquicas.
Finalmente, como consecuencia disvaliosa de conjunto, podemos sealar la
incomprensible infacin de procedimientos superpuestos. Del extremo de la falta de
se relacionan temas que no son exclusivos del proceso, ya que las nociones procedimentales, por ejemplo, o las
orgnicas, no le afectan directamente, pero son conexas, propias de la teora general de la rama. Es por esto que
en el desarrollo del presente trabajo, se intenta una revisin de los captulos del derecho ciencia procesal y no
slo de la institucin proceso que es una de sus fguras, la ms importante si se quiere, la que le da nombre, pero
no la nica. De ah que pueda hablarse de nociones comunes a todo procedimiento: actos, notifcaciones, plazos,
formas, tiempo, etc. (BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, Mxico D.F., Crdenas Editor y
Distribuidor, 1969, t. II, p. 50).
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consideracin de los aspectos particulares de determinadas materias (minusmodelacin del
Derecho Procesal), pasamos a la innecesaria y gravosa proliferacin de procedimientos
tantos, cuantas ramas existan (plusmodelacin de los derechos de fondo), difcultando la
tarea de jueces y abogados hasta lmites intolerables y, mucho peor, desvirtuando aquello
propio de cada uno.
6. Conclusiones
La consideracin de todos los despliegues del reparto procesal y la ubicacin del Derecho
Procesal en una Teora General del Derecho nos permitir reconocer su especifcidad no slo
para determinado tipo de pretensiones sino para el universo de ellas.
La forma de la audiencia no debe ignorar ni reducir los problemas que inevitablemente
plantea el escuchar. Si los procesalistas se ocuparan del estudio de los procesos laborales,
contenciosoadministrativos, concursales, de familia, de amparo y no slo de los procesos
civiles y penales muy diferentes seran las percepciones que de la audiencia, la imparcialidad
judicial, la congruencia y tantos otros temas caros al procesalismo se tendran en esas sedes.
Si bien los aportes de la simplicidad pura han sido trascendentes (llamando proceso a
una cierta estructura de reparto en la solucin de los confictos y no a cualesquiera de ellas),
la inclusin en el Derecho Procesal de todos los despliegues del propio fenmeno proceso
y de los fenmenos que le son conexos permitir una comprensin de la complejidad pura
que, inevitablemente, presenta.
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