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Apontamentos de Direito Administrativo II

Docente que d cadeira: Dr. Coutinho Ablio Serafim Quanhiua



1. O PODER ADMINISTRAIVO
1.1. Conceptualizao do poder administrativo
O poder, uma funo social, objectivada numa instituio que um funcionrio pblico est
encarregado de fazer funcionar; segundo esta definio o poder uma funo, um dever um
servio (minisrtum), que confere aos seus legtimos detentores o direito objectivo de
governar.

Ensina Marcelo Caetano que, administrao pblica em sentido material, o conjunto de
decises e operaes mediante as quais o Estado e outras entidades Publicas procuram,
dentro das orientaes gerais traadas pela poltica e directamente ou mediante estmulo,
coordenao e orientao das actividades privadas assegurar a satisfao regular das
necessidades colectivas de segurana e de bem-estar dos indivduos, obtendo e empregando
racionalmente para esse efeito os recursos adequados.

A administrao pblica , nos nossos dias, um poder. e um poder publico, faz parte daquilo
a que se costuma chamar poderes pblicos. Se s houvesse administrao pblica estadual, se
toda a Administrao fosse do Estado, podia chamar-se poder executivo ao poder
administrativo.

Porem, existem outras administraes para alem da estadual: as autarquias locais, as regies
autnomas e as associaes pblicas; estas no emanam dos Estado no pertencem ao Estado,
no so Administrao estadual.

Por tanto, falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias locais e
outras entidades que foram referidas inadequado. Assim, antes prefervel utilizar a
expresso poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do
Estado, e das outras as entidades pblicas administrativas no estatais.

Diz Marcelo Caetano que a Administrao publica no nos aparece hoje em dia na maior
parte dos pases como uma forma tpica da actividade do Estado, mas antes como uma das
maneiras por que se manifesta a sua autoridade. A administrao deixa de se manifestar como
uma funo para se afirmar como poder. Ensina ainda Marcelo Caetano que, o sistema dos
rgos administrativos recebe da lei a faculdade de definir a sua prpria conduta para os fins
que lhe esto designados e de impor a generalidade dos cidados o respeito dessa conduta.

A administrao um verdadeiro poder, porque define de acordo com a lei a sua
prpria conduta e dispe dos meios necessrio para impor o respeito dessa conduta e
para traar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relao.

Neste contexto merece especial destaque a figura de separao de poderes.
Por tanto, separao dos poderes um princpio constitucional caracterstico da forma de
governo democrtico - representativa e pluralista ocidental, e que a distingue da forma de
governo democrtico - popular de matriz comunista, a qual lhe contrape o princpio da
unidade e da hierarquia dos poderes do Estado.

Tal princpio obteve a sua primeira consagrao positiva importante na constituio dos
EUA, votada pelo congresso de Filadlfia de Agosto de 1787. E pouco tempo depois, teve
tambm presena de destaque na legislao constitucional francesa do perodo
revolucionrio.

Assim, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789, afirma
solenemente que, toda a sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem
determinada a separao dos poderes, no tem constituio. Direitos fundamentais e o
princpio da separao dos poderes constituam, pois, o critrio e o contedo essencial da
constituio moderna.

No plano do Direito constitucional, o princpio da separao de poderes visou retirar ao rei e
aos ministros a funo de legislar deixando-lhe a penas a funo politica e a funo
administrativa.

No campo do direito administrativo (o que nos interessa agora), o princpio da
separao dos poderes, visou a separao entre a administrao e a justia. Entre ns, a
separao entre a administrao e a justia encontra-se plasmado no art. 133 da CRM.

1.1.1. Corolrios do princpio da separao de poderes

A separao dos rgos administrativos e judiciais - isto quer dizer que tem de
existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa, e
judiciais dedicados ao exerccio da jurisdicional;

A incompatibilidade das magistraturas - no basta porm que haja rgos
diferentes, necessrio estabelecer alm disso, que nenhuma pessoa possa igualmente
desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais;

A independncia recproca da Administrao e da justia a autoridade
administrativa independente da judiciria: uma delas no pode sobrepor na aco da
outra nem pode pr-lhe embarao ou limite.

1.2. Princpios gerais sobre o poder administrativo

O primeiro princpio referido no artigo 249 da CRM, o princpio da prossecuo do
interesse pblico. este o princpio motor da Administrao pblica.

A administrao actua move-se, funciona para prosseguir o interesse pblico. O interesse
publico o seu fim, mas, a administrao publica no pode prosseguir o interesse publico de
qualquer maneira, tende faze-lo dentro de certos limites, com respeito por determinados
valores.
Assim surgem mais dois princpios: o princpio da legalidade, que manda administrao
pblica obedecer lei, e o princpio do respeito pelos direitos e interesse legalmente
protegidos dos particulares.
Dentro dos limites fixados sua aco, a administrao pblica muitas vezes investida pela
lei de um espao de autonomia que corresponde quilo que se denomina poder discricionrio.
O exerccio d poder discricionrio pois, condicionado pela ordem jurdica; daqui decorrem
pois, o principio da igualdade, o principio da proporcionalidade, o principio da justia, o
principio da imparcialidade e o principio da boa f.

Eis a chave do estudo que vamos empreender, o qual tem por objecto uma das partes mais
importantes de toda teoria geral do direito administrativo.

I. Princpio da prossecuo do interesse pblico

Numa primeira aproximao, pode definir-se o interesse pblico como interesse colectivo, o
interesse geral de uma determinada comunidade, o bem comum, na terminologia que vem j
desde So Tomas de Aquino, o qual definia o bem comum como aquilo que necessrio
para que os homens no apenas vivam, mas vivam bem (quod homines non solum vivant,
sed bene vivant).

Corolrios do princpio da prossecuo do interesse pblico

Este princpio, tem numerosas consequncias prticas, das quais importa citar as mais
importantes:

i) a lei que define os interesses pblicos a cargo da administrao: no pode ser a
administrao a defini-los salvo se a lei a habilitar par o efeito;

ii) A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel;

iii) Definido o interesse pblico pela lei a sua prossecuo pela AP obrigatria;

iv) O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas
e a respectiva competncia dos seus rgos;

v) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente
determinante de qualquer acto da administrao: assim se um rgo da
administrao

Praticar um acto que no tenha por motivo principal o interesse pblico posto por
lei a seu cargo, este acto estar viciado por desvio de poder e por isso, ser um
acto ilegalizai, como tal anulvel contenciosamente;

vi) A prossecuo de interesse privado em vez do interesse pblico, por parte de
qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio das suas funes, constitui
corrupo, e como tal acarreta todo um conjunto de sanes, que administrativas,
quer penas para quem assim proceder;

vii) A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige a administrao pblica que
adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis, do ponto
de vista administrativo (tcnico e financeiro): o chamado dever de boa
administrao.

II. Princpio da legalidade
A doutrina mais recente define este princpio de acordo com as concepes mais modernas da
seguinte forma: os rgos e agentes da administrao pblica s podem agir com fundamento
na lei e dentro dos limites por ela impostos.

III. Principio do respeito pelos direitos e interesse legalmente protegidos

Este princpio significa fundamentalmente, a prossecuo do interesse pblico no o nico
critrio de aco administrativa, nem tem um valor ou alcance limitado. H que prosseguir
sem duvida o interesse pblico, mas respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os
interesses legalmente protegidos dos particulares.

IV. Princpio da justia

Nas palavras de Diogo Freitas do Amaral, a justia pode ser definida como o conjunto de
valores que impem ao Estado e a todos os cidados a obrigao de dar cada um o que lhe
devido em funo da dignidade humana.

V. Princpio da igualdade
O princpio da igualdade no se circunscreve obrigao de os rgos administrativos e
jurisdicionais aplicarem a lei de modo igual, envolvendo ainda como sua componente
essencial, uma ideia de igualdade na prpria lei ou atravs da lei.
A igualdade impe que se trate de modo igual o que juridicamente igual e de modo
diferente o que juridicamente diferente, na medida da diferena.

Assim segundo a doutrina e jurisprudncia a igualdade se projecta fundamentalmente em
duas direces:
- Proibio de discriminao;
- Obrigao de diferenciao.

VI. Princpio da proporcionalidade
A proporcionalidade o principio segundo o qual a limitao de bens ou interesses privados
por actos dos poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins concretos que tais
actos prosseguem, bem como tolervel quando confrontada com aqueles fins.

Trs dimenses essenciais do princpio:
-Adequao; significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se
prope atingir.
- Necessidade; significa que para alm de idnea para o fim que se pretende alcanar, a
medida administrativa deve ser, dentro do universo das abstractamente idneas, a que lese em
menor medida os direitos e interesses dos particulares.
- Equilbrio; exige que os benefcios que se esperam alcanar com a medida administrativa
adequada e necessria, suplantem a luz de certos parmetros materiais, os custos que ela por
certo acarretar.

VII. Principio da boa f

Tambm a administrao pblica est obrigada a obedecer a Bona fide nas relacoes com os
particulares. Sem isso nunca se pode afirmar que o Estado possoa de bem.
A manuteno na opinio publica de um Estado democrtico, da conscincia de que o Estado
pessoa de bem, em lugar de se transformar no modelo de pessoa sem escrpulos no
cumprimento da lei e dos princpios meta-jurdicos que o regem, ou sem normas ticas e
irresponsvel no seu comportamento quotidiano, e condio sine qun non da prpria
credibilidade de instituies publicas.

Assim a concretizao deste princpio possibilitada atravs de dois princpios bsicos: o
princpio da tutela da confiana legtima e o princpio da materialidade subjacente.
Quer dizer, a boa f determina a tutela das situaes de confiana e procura assegurar a
conformidade material e no apenas formal das condutas aos objectivos do ordenamento
jurdico.

Num sentido mas restrito, ensina Jean Rivero, que o interesse publico como sendo, o que
representa a esfera das necessidades a que a iniciativa privada no pode responder e
que so vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros.
Esta noo de interesse pblico traduz, portanto, uma exigncia; a exigncia de satisfao das
necessidades colectivas.

Manifestao do poder Administrativo
As principais manifestaes do poder administrativo so quatro:
O Poder Regulamentar
A Administrao Pblica, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos poder
regulamentar e outros autores denominam de faculdade regulamentaria.
O poder regulamentar uma das caractersticas do poder de deciso da Administrao. A
ttulo de exemplo, de acordo com a alnea f) do n. 1do Artigo 204 da Constituio,
Estes regulamentos que a Administrao Pblica tem o Direito de elaborar, so considerados
como uma fonte de Direito (autnoma).
A Administrao Pblica goza de um poder regulamentar, porque poder, e com tal, ela tem
o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administrao Pblica
tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se
chama tradicionalmente poder executivo.
Mas porque poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genricos e
abstractos, em que sentido que vai interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, f-lo
justamente elaborando regulamentos.
b) O Poder de Deciso Unilateral
Enquanto no regulamento a Administrao Pblica nos aparece a fazer normas gerais e
abstractas, embora inferiores lei, aqui a Administrao Pblica aparece-nos a resolver casos
concretos.
Este poder um poder unilateral, quer dizer, a Administrao Pblica pode exerc-lo por
exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prvio ou posteriori) do
interessado.
A Administrao, perante um caso concreto, em que preciso definir a situao, a
Administrao Pblica tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicvel. E
esta definio unilateral da Administrao Pblica obrigatria para os particulares. Por isso,
a Administrao um poder.
Por exemplo: a Administrao que determina o montante do imposto devido por cada
contribuinte. Regulamento de Atribuio de Casas aos trabalhadores da sade) ou a todos
esses (por exemplo, qualquer particular que deseja realizar uma actividade comercial estar
sujeito ao Regulamento do Licenciamento da Actividade Comercial).
Segundo, ao nvel individual, com a possibilidade de tomar decises que se aplicam em casos
individuais e concretos. o caso, por exemplo, quando a Ministra da Mulher e da Aco
Social delega competncia na Directora de Recursos Humanos do seu Ministrio,
nomeadamente designada, quando o Primeiro-ministro anula uma adjudicao ou quando o
Ministro do Interior profere um despacho de expulso de um cidado estrangeiro. Em todos
casos, a deciso da Administrao Pblica no est subordinada ao acordo prvio dos
interessados mesmo se esses devem ser informados ou consultados.
Este poder de deciso unilateral existe, tambm, em matria contratual. No mbito dos
contratos administrativos, a Administrao dispe, na fase da sua execuo, de alguns
poderes de aco unilateral em relao ao contraente que no tm equiparao nos contratos
sujeitos ao direito privado (por exemplo, o poder de modificao unilateral do contedo das
prestaes do seu co-contratante ou o poder de rescindir o contrato por convenincia do
interesse pblico). Mas particularmente, o Artigo 47 do Decreto n. 15/2010, de 24 de Maio,
precisa as prerrogativas da entidade pblica contratante no mbito dos contratos sujeitos
referida regulamentao. Nesta perspectiva, a Administrao Pblica tem a prerrogativa de:
rescindir unilateralmente o contrato, suspender a execuo do contrato e aplicar as sanes
pela inexecuo total ou parcial do contrato.
Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administrao
antes desta tomar a sua deciso final.
Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de
apresentarem reclamaes ou recursos graciosos, designadamente recursos hierrquicos,
contra as decises da Administrao Pblica.
Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decises unilaterais da Administrao
Pblica para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulao dessas decises no
caso de serem ilegais. A Administrao decide, e s depois que o particular pode recorrer
da deciso. E no a Administrao que tem de ir a Tribunal para legitimar a deciso que
tomou: o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a deciso tomada pela
Administrao.
c) O Privilgio da Execuo Previa
Consiste este outro poder, na faculdade que a lei d Administrao Pblica de impor
coactivamente aos particulares as decises unilaterais que tiver tomado.
Segundo a alnea g) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro o privilgio de
execuo prvia poder ou capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e
executrios, antes da deciso jurisdicional sobre o recurso interpostos pelos interessados.

Este privilgio constitui, de acordo com a alnea a) do Artigo 16 do referido Decreto uma
garantia da Administrao Pblica.
O privilgio da execuo prvia resulta da possibilidade que a Administrao tem de tomar
decises executrias, isto , a Administrao dispensada, para realizar os seus direitos, do
prvio recurso a um tribunal.
Por outras palavras, o privilgio da execuo prvia significa que o acto revestido de uma
presuno de legalidade que obriga o seu destinatrio a execut-lo antes de qualquer
contestao. Esta situao atribui Administrao, pelo menos, duas vantagens.
Primeiro, no mbito do processo administrativo contencioso, o recurso contencioso no tem
efeito suspensivo da eficcia da deciso impugnada, isto , o facto de que o particular recorre
do acto administrativo no impede este de ser executado e a Administrao poder executar
este acto apesar de ter um recurso deste pendente perante o juiz.
Segundo, no caso em que um particular contesta as pretenses da Administrao, ele que
dever recorrer ao juiz; por outras palavras, como esclarece ANDR DE LAUBADRE, ...
com o privilgio de execuo prvia, a Administrao constrange o administrado a tomar no
processo a posio desfavorvel de recorrente.
Assim, a posio da Administrao bastante vantajosa porque, perante o juiz, o recorrente
que dever provar a ilegalidade da deciso recorrida. O particular estar, pois, numa situao
desfavorvel em relao Administrao.
importante realar que esta prerrogativa de execuo prvia est sujeita a uma obrigao:
A Administrao no pode renunciar neste privilgio. Com efeito, as prerrogativas da
Administrao Pblica no lhes so atribudas nem no seu prprio interesse, e nem no
interesse dos funcionrios, mas, pelo contrrio, pela prossecuo do interesse geral.

Assim, a Administrao no pode renunciar ao privilgio de execuo prvia, mesmo
se desej-lo.
Corolrios do Poder Administrativo
a) I ndependncia da Administrao perante a J ustia: existem vrios mecanismos
jurdicos para o assegurar.
Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns so incompetentes para se pronunciarem sobre
questes administrativas.
Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um Tribunal Judicial,
uma questo administrativa que erradamente nele esteja a decorrer.
Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no
privilgio conferido por lei s autoridades administrativas de no poderem ser demandadas
criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prvia autorizao do Governo.
b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competncia contenciosa para julgar os
litgios administrativos no j aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais
Administrativos.
c) Tribunal de Conflitos: um Tribunal Superior, de existncia alis intermitente (s
funciona quando surge um conflito), que tem uma composio mista, normalmente
paritria, dos juzes dos Tribunais Judiciais e de juzes de Tribunais Administrativos, e
que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que sejam entre
as autoridades administrativas e o poder judicial.
2. O ACTO ADMINISTRATIVO
CONCEITO, NATUREZA E ESTRUTURA

Origem e Evoluo do Conceito
um conceito que delimita certos comportamentos da Administrao, mas que os delimita
em funo da fiscalizao da actividade administrativa pelos Tribunais.
A noo de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto , para
definir as actuaes da Administrao Pblica submetidas ao controle dos Tribunais
Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao
servio do sistema de garantias dos particulares.
Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da
Administrao, e passa a servir depois como garantia dos particulares. A principal funo
prtica do conceito de acto administrativo, a de delimitar comportamentos susceptveis de
fiscalizao contenciosa.

Definio de Acto Administrativo
Os elementos do conceito do acto administrativo so:
1. Trata-se de um acto jurdico;
2. Trata-se de um acto unilateral;
3. Trata-se de um acto organicamente administrativo;
4. Trata-se de um acto materialmente administrativo;
5. Trata-se de um acto que versa sobre uma situao individual num caso concreto.

Pode-se dizer que o acto administrativo : o acto jurdico unilateral praticado por um rgo
de Administrao no exerccio do poder administrativo e que visa a produo de efeitos
jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto.
Acto Jurdico
Acto administrativo um acto jurdico, ou seja, uma conduta voluntria. Dentro dos factos
jurdicos em sentido amplo figuram vrias realidades e, nomeadamente, os actos jurdicos. O
acto administrativo um acto jurdico. Sendo ele um acto jurdico, so em regra aplicveis ao
acto administrativo os Princpios Gerais de Direito referentes aos actos jurdicos em geral.
Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio,
isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto:
1) Os factos jurdicos involuntrios;
2) As operaes materiais;
3) As actividades juridicamente irrelevantes.

Acto Unilateral
Reporta-se esta categoria a uma classificao conhecida dos actos jurdicos em actos
unilaterais e actos bilaterais.
Ao dizer que o acto administrativo unilateral, pretende-se referir que ele um acto jurdico
que provm de um autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso das
vontades de outros sujeitos.

Nele se manifesta uma vontade da Administrao Pblica, a qual no necessita da vontade de
mais ningum, e nomeadamente no necessita da vontade do particular, para ser perfeita.

Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao do particular interessado,
mas essa aceitao funciona apenas como condio de eficcia do acto no ntegra o
conceito do prprio acto. Por exemplo o acto de nomeao de um funcionrio pblico um
acto unilateral.

Acto Praticado por um rgo da Administrao/organicamente administrativos

pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provm da Administrao
Pblica em sentido orgnico ou subjectivo.

Isto significa que s os rgos da Administrao Pblica praticam actos administrativos: no
h actos administrativos que no sejam provenientes de rgos da Administrao Pblica.

Os indivduos que por lei ou delegao de poderes tm aptido para praticar actos
administrativos so rgos da administrao; as nossas leis denominam-nos tambm
autoridade administrativa.
Daqui resulta, como consequncia, que no cabem no conceito de acto administrativo:

1) Os actos praticados por rgos que no integram a Administrao Pblica:

Nomeadamente, as pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas
de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com a Administrao Pblica,
no fazem parte dela, no a integram.

2) Tambm no so actos administrativos por no provirem de um rgo da
Administrao Pblica, os actos praticados por indivduos estranhos Administrao
Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgos desta. o caso dos
usurpadores de funes pblicas.

3) Finalmente, tambm no so actos administrativos, por no provirem de rgos da
Administrao Pblica, os actos jurdicos praticados por rgos do Estado integrados
no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial.


Tem sido discutido o problema de saber se certos actos materialmente administrativos, mas
organicamente provindos de rgos de outros poderes do Estado, devem ou no ser
considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a recurso contencioso para os
Tribunais Administrativos.

Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas categorias de
actos materialmente administrativos emanados de rgos no administrativos do Estado.

Tratando-se de actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente
no administrativos, justificar-se- em princpio que se lhes apliquem as regras prprias do
acto administrativo em tudo quanto decorra de exigncias que revelem da matria
administrativa, mas no j do que decorra de exigncias que revelem de autoria dos actos por
autoridades administrativas ou de prossecuo de fins administrativos.

Exerccio do Poder Administrativo/ materialmente administrativo
Ele deve ser praticado no exerccio do poder administrativo. S os actos praticados no
exerccio de um poder pblico para o desempenho de uma actividade administrativa de
gesto pblica s esses que so actos administrativos.
Daqui resulta, em consequncia que:
1) No so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao Pblica
no desempenho de actividade de gesto privada (al. e) do art. 1 da CRM).
2) Tambm no so actos administrativos, por no traduzirem do poder administrativos, os
actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por
rgos da Administrao als. C, d, h,) do nr. 1 e nr. 3 do art. 204 ambos da CRM).

Produo de Efeitos Jurdicos Sobre uma Situao Individual num Caso Concreto
Este ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino
entre os actos administrativos, que tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas
emanadas da Administrao Pblica, nomeadamente os regulamentos, que tm contedo
geral e abstracto.
O que interessa no o facto de o acto, em certa altura, estar ou no a produzir efeitos: o que
interessa que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento no os esteja a produzir por
estar sujeito a uma condio suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto
dizer que o acto administrativo aquele que visa produzir dados efeitos jurdicos.