Leysser L.

Len
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per








LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LNEAS FUNDAMENTALES
Y NUEVAS PERSPECTIVAS


3. ed. corregida y aumentada

Prlogo de
Luigi Corsro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia





El urista Editores
!ima" #$%%


















3. edicin& agosto #$%%
Derechos reservados& El urista Editores.
' !eysser !uggi !en (ilario















No man can reveal to you aught but that which
already lies half asleep in the dawning of your
knowledge.
The teacher who walks in the shadow of the
temple, among his followers, gives not of his
wisdom but rather of his faith and his
lovingness.
If he is indeed wise he does, not bid you enter
the house of his wisdom, but rather leads you to
the threshold of your own mind.
!A"LIL #IBRAN














NDICE

Pr$ogo %e Luigi Corsro ).
In&ro%u''in $ (). e%i'in ).
In&ro%u''in $ *). e%i'in ).
In&ro%u''in $ +). e%i'in ).
n%i'e ).

Pr&e ,ri-er
EL SISTEMA

C,.&u$o /ni'o

LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL
1APUNTES PARA UNA INTRODUCCI2N AL ESTUDIO
DEL MODELO 3URDICO PERUANO4

CONTENIDO5 +. *ocin +ur,dica de res)onsa-ilidad.. *.
/es)onsa-ilidad )or incum)limiento de o-ligaciones y res)onsa-ilidad
e0tracontractual. !a )roteccin del cr1dito mediante la res)onsa-ilidad
e0tracontractual.. (. !a )retendida unificacin de la res)onsa-ilidad civil&
(.+. Premisa. (.*. 2rden de la e0)osicin.. 6. !a )ers)ectiva
3ontolgica4 de la unificacin.. 7. !a )ers)ectiva 3)ragm5tica4 de la
unificacin.. 6. 7m)osi-ilidad e inutilidad de la unificacin.. 8. !a
res)onsa-ilidad )atrimonial.. 9. !a llamada res)onsa-ilidad 3o-+etiva4..
:. El valor de la investigacin histrica y la com)aracin +ur,dica.. +;. De
la vengan8a )rivada a las formas resarcitorias de com)osicin& las Doce
Tablas romanas.. ++. !as -ases histricas del modelo )eruano.. +*. De la
lex Auilia a la com)ilacin +ustinianea.. +(. Del iusnaturalismo a la
codificacin na)olenica.. +6. !os actos il,citos en el marco de la
clasificacin general de los actos +ur,dicos.. +7. !os actos l,citos da9osos&
casu,stica.. +<. El art,culo %:6: del Cdigo Civil )eruano como cl5usula
normativa general& la o)cin )or el r1gimen de la ati)icidad del il,cito
civil.. +8. !a mala regulacin del r1gimen )ro-atorio& 3)eruanidad4 de la


)resuncin legal del dolo en la res)onsa-ilidad
e0tracontractual........................... ).


Pr&e segun%
EL M=TODO

C,.&u$o /ni'o

EL AN>LISIS ECON2MICO DEL DEREC"O CIVIL.
UN INVENTARIO "IST2RICO?BIBLIO#R>FICO MNIMO

CONTENIDO& +. Preliminares.. *. E0)osiciones generales so-re el
m1todo.. (. !a )ro)iedad.. 6. El derecho contractual.. 7. !a
res)onsa-ilidad e0tracontractual.. <. !as cr,ticas contra el an5lisis
econmico del derecho& here+es y )enitentes.. 8. Colofn................. ).


Pr&e &er'er
EL DA@O RESARCIBLE

C,.&u$o I
EL DA@O E0ISTENCIAL
AUNA IDEA VALIOSA O S2LO UN #RITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIB

CONTENIDO& +. Pro)sito.. *. 7ndividuali8acin del da9o e0istencial&
*.+. El da9o en la res)onsa-ilidad civil. *.*. El da9o e0istencial en
)articular.. (. El da9o e0istencial en el re)ertorio italiano de los da9os
resarci-les.. 6. ;cogimiento de la figura en la +uris)rudencia italiana& 6.+.
!a )1rdida del hi+o <ue est5 )or nacer. 6.*. !as inmisiones consistentes
en ruidos molestos. 6.(. !a muerte del animal o-+eto de afecto& =un
)r0imo su)uesto> 7. El da9o e0istencial ante la cr,tica& 7.+. ?entativas
de r1)lica en el as)ecto estructural de la categor,a. 7.*. !a ino)ortunidad
de la categor,a en el )lano funcional.. <. Comentario final& cuando la
moda incomoda.. 8. ;denda.................................................................... ).

C,.&u$o II

CONSIDERACIONES SOBRE LOS DA@OS POR "OMICIDIO
DE UN SER CUERIDO Y LAS T=CNICAS PARA SU RESARCIMIENTO

CONTENIDO& +. Premisa so-re el an5lisis de sentencias e0tran+eras.. *.
Puntos a destacar en la sentencia o-+eto de comentario y orden de la
e0)osicin.. (. *ociones generales so-re los da9os refle+os.. 6.


Cuestiones de legitimacin& la )roteccin +ur,dica de la familia de hecho..
7. Da9o )s,<uico y da9o moral.. <. Definicin del da9o )or )1rdida de la
)osi-ilidad de una utilidad futura.. 8. Ponderacin de la sentencia
comentada segn la normativa del Cdigo Civil )eruano.. 9. Comentario
final................. ).

C,.&u$o III

FUNCIONALIDAD DEL DDA@O MORALE E INUTILIDAD
DEL DDA@O A LA PERSONAE EN EL DEREC"O CIVIL PERUANO

CONTENIDO& +. Pro)sito y +ustificacin.. *. Premisa so-re la redaccin
de estudios +ur,dicos en el Per.. (. Da9o moral y da9o a la )ersona&
)rimer deslinde.. 6. El sistema franc1s y su influencia en la normativa
)eruana& da9o material e inmaterial @moralA.. 7. ;utonom,a del sistema
alem5n& da9o )atrimonial y no )atrimonial.. <. !a evolucin en el
sistema italiano& historia oficial del da9o a la )ersona.. 8. El )ro-lema en
el Cdigo Civil )eruano& la informalidad legislativa y sus consecuencias..
9. ;lternativas de inter)retacin segn la regulacin vigente.. :. Cmo
no hacer las leyes civiles& el Proyecto de Cdigo Civil argentino de la
Comisin ;lterini.. +;. ; manera de
conclusin.................................................... ).

C,.&u$o IV

ECUVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DA@O MORAL
1A PROP2SITO DE UN RECIENTE ARTCULO4

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. Cuestionamientos al da9o a la
)ersona en sus inicios& cr,tica de os1 !en Barandiar5n.. (.
Cuestionamientos al da9o a la )ersona en sus inicios @sigueA& cr,tica de
Cernando de ?ra8egnies Dranda.. 6. Precisiones conce)tuales de Carlos
C5rdenas Euirs.. 7. 2)inin de !i8ardo ?a-oada Crdova.. <. ;)ortes
de uan Es)ino8a Es)ino8a.. 8. Posicin )ersona& reafirmacin de la
inutilidad del da9o a la )ersona y de la funcionalidad del da9o moral. 8.+.
Balance )reliminar& la )lena o)eratividad del da9o moral en el
ordenamiento +ur,dico )eruano. Discre)ancias res)ecto del discurso
so-re el 3da9o su-+etivo4. 8.*. Premisa& la )ers)ectiva funcional de la
res)onsa-ilidad civil en la o-ra de Dastn Cern5nde8 Cru8. 8.(. !a
consideracin de la satisfaccin dineraria )or pretium doloris como )ena
)rivada o sancin civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 8.6. !a
indiscuti-le y conveniente vigencia del da9o moral en el ordenamiento
+ur,dico )eruano. 8.7. Breves consideraciones so-re el llamado 3da9o al
)royecto de vida4 en la +uris)rudencia de la Corte 7nteramericana de
Derechos (umanos.. 9. Conclusin.......... ).

C,.&u$o V



F(;G;;; D2LARES POR DA@O MORAL EN UN DIVORCIOH
DE C2MO EL DDA@O AL PROYECTO DE VIDAE CONTINIA
INFLANDO PELI#ROSAMENTE LOS RESARCIMIENTOS

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. =Falen m5s los da9os morales en un
divorcio <ue los da9os )or )1rdida de vida humana>.. (. *uestro
ordenamiento no reconoce la distincin entre 3da9os )atrimoniales4 y
3no )atrimoniales4.. 6. Pautas )ara un uso correcto de la 3e<uidad4 en la
cuantificacin de los da9os morales.. 7. /es)onsa-ilidad civil y familia..
<. !os da9os morales 3endofamiliares4 en la e0)eriencia e0tran+era.. 8.
!a 3)rivati8acin4 de las relaciones familiares.. 9. 7nflando los
resarcimientos con automatismos& el 3da9o al )royecto de vida4.. :. El
)eligroso camino hacia los punitive damages 3a la )eruana4......... ).

C,.&u$o VI

INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS5
EL DA@O AL PROYECTO DE VIDA Y OTROS ESPE3ISMOS
DE NUESTRA MA#ISTRATURA............................................................. ).


Pr&e 'ur&
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL

C,.&u$o I

APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DE LOS DA@OS CAUSADOS POR ANIMALES

CONTENIDO& +. Preliminar& +uris)rudencia e0tran+era& +.+. Corte de
;)elacin de Dirona @Es)a9aA. Sentencia del 3$ de se)tiem-re de %::6.
+.*. ?ri-unale de Perugia @7taliaA. Sentencia n. GG$" del H de +ulio de %::I.
+.(. Corte de ;)elacin de Castelln @Es)a9aA. Sentencia del 3 de mar8o
de %:::. +.6. Corte de ;)elacin de ?eruel @Es)a9aA. Sentencia del H de
mar8o del #$$$.. *. Preliminar @sigueA& legislacin e0tran+era.. (.
Pro)sito.. 6. Breve atis-o histrico& de la actio de pauperie a las
codificaciones civiles.. 7. Condiciones de la figura de res)onsa-ilidad
civil -a+o e0amen& 7.+. El hecho de un animal y su )a)el causal. 7.*. El
v,nculo entre el animal da9ador y el su+eto res)onsa-le. 7.(. El criterio
de im)utacin& tesis su-+etiva. 7.6. El criterio de im)utacin @sigueA&
res)onsa-ilidad o-+etiva. 7.7. El )ro-lema de la identificacin de la
causal e0imente de res)onsa-ilidad.. <. =Es im)ortante la calificacin de
la res)onsa-ilidad>.. 8. ; manera de conclusin& una hi)tesis so-re el
r1gimen del Cdigo Civil )eruano................... ).

C,.&u$o II


CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCI2N
INCONVENIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCI2N
CIVIL FRENTE A LOS DA@OS PRODUCIDOS
EN EL E3ERCICIO DE LA ACTIVIDAD 3UDICIAL

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. Premisa& las funciones de la
res)onsa-ilidad civil.. (. El fala8 modelo italiano de la res)onsa-ilidad
civil de los magistrados. (.+. Su u-icacin desde el )unto de vista
com)arat,stico. (.*. E0amen y consideraciones so-re el modelo.. 6. !a
vera8 imitacin de un error& el modelo )eruano.. 7. Comentario final& la
alternativa de la res)onsa-ilidad disci)linaria y el control
)aradisci)linario.. <. ;)1ndice normativo.. ).

C,.&u$o III
C2MO LEER UNA SENTENCIA
A PROP2SITO DE LOS RETOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL FRENTE A LOS DA@OS POR VIOLENCIA PSICOL2#ICA
EN EL CENTRO DE TRABA3O 1MOBBIN#4

CONTENIDO& +. Estado de la cuestin.. *. !biter dicta y rationes decidendi..
(. 2rden de la e0)osicin.. 6. El )sicoterrorismo la-oral como )ro-lema
sociolgico" +ur,dico y econmico.. 7. ;lgunos casos )r5cticos.. <. =Da9o
e0istencial>.. 8. De vuelta a la lectura de las sentencias.. 9. Colofn&
)royecciones so-re 3lo <ue de-er,a
ser4............................................................................................................... ).


C,.&u$o IV
INCAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO
E INDEMNIJACI2N ECUITATIVA
APUNTES SOBRE EL ARTCULO +:88 DEL
C2DI#O CIVIL PERUANO

CONTENIDO5 +. Pro)sito y orden de la e0)osicin.. *. Planteamiento
del )ro-lema. ;ntecedentes del art,culo %:JJ. /etros)ectiva del art,culo
#$HJ" #K. )5rrafo" del Cdigo Civil italiano. El legado germ5nico y las
ra,ces iusnaturalistas de la e<uidad a)licada en los casos de da9os
cometidos )or inca)aces naturales. /eferencias so-re el derecho
romano.. (. E0)licacin de la llamada 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de
discernimiento. Su )retendida naturale8a o-+etiva. ;rgumentos )ara su
calificacin como figura de res)onsa-ilidad )or cul)a& de la cul)a
3su-+etiva4 a la cul)a 3o-+etiva4. Posicin )ersonal& ra8ones )ara e0cluir
el su)uesto del 5m-ito de la res)onsa-ilidad civil.. 6. El )a)el de la
e<uidad en la 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de discernimiento. *egacin
de su valor como )rinci)io de res)onsa-ilidad civil y como criterio de
im)utacin @de consecuencias +ur,dicasA. El as)ecto 3e<uitativo4 de la
indemni8acin +udicialmente determinada. 7. Cuestiones )r5cticas. El
car5cter su-sidiario de la indemni8acin y su li<uidacin e<uitativa en la
e0)eriencia +uris)rudencial italiana. 2tros as)ectos a)licativos


im)ortantes. <. Consideraciones finales. Pol,tica del derecho y tendencias
actuales de la doctrina hacia el reconocimiento de la )lena
res)onsa-ilidad civil de los inca)aces de
discernimiento................................................. ).


Pr&e Kuin&
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

C,.&u$o I
LA BUENA FE EN LA NE#OCIACI2N DE LOS CONTRATOS5
APUNTES COMPARATSTICOS SOBRE EL ARTCULO +(<*
DEL C2DI#O CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL
COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL

CONTENIDO5 +. Premisa.. *. Pro)sito y orden de la e0)osicin.. (. !a
cl5usula normativa general de -uena fe del li-ro de contratos del Cdigo
Civil )eruano& )rimeras revelaciones so-re su trasfondo.. 6.
;dministracin de los da9os )recontractuales )or ru)tura de tratativas
en los )a,ses del common law. /echa8o de la -uena fe y remedios
alternativos.. 7. !a e0)eriencia francesa. !a a)licacin del r1gimen so-re
la res)onsa-ilidad e0tracontractual a la figura -a+o e0amen.. <. Estado de
la cuestin en un ordenamiento imitador del modelo franc1s& B1lgica.. 8.
!a e0)eriencia alemana. Evolucin de la culpa in contrahendo. D1nesis y
caracter,sticas a)licativas del modelo contractual.. 9. Dos )a,ses
imitadores de la solucin alemana& Drecia y Portugal.. :. Singularidades
histrico.com)arativas del modelo italiano. Su distorsionado arri-o al
derecho )eruano.. +;. Consecuencias de la imitacin im)erfecta. !a
discusin so-re la 3o-+etividad4 o 3su-+etividad4 de la -uena fe
)recontractual. Paralelo con el r1gimen so-re la inter)retacin de los
negocios +ur,dicos.. ++. Consecuencias de la imitacin im)erfecta @sigueA.
!a ine0acta com)osicin del art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano.
7nutilidad de la referencia a la 3comn intencin de las )artes4.. +*. !os
or,genes de la dualidad -uena fe 3su-+etiva4L-uena fe 3o-+etiva4 en el
derecho italiano. Dificultad de su a)licacin conforme al Cdigo Civil
)eruano.. +(. !a )ro)uesta de la 3su-+etividad4 de la -uena fe
)recontractual. !a mala imitacin es)a9ola del derecho sui8o e italiano.
=Por <u1 la doctrina es)a9ola no es idnea )ara clarificar la cuestin en
el derecho )eruano>.. +6. M5s so-re la 3su-+etividad4 y 3o-+etividad4 de
la -uena fe.. +7. !a -uena fe )recontractual es siem)re de car5cter
3o-+etivo4.. +<. (acia la im)osicin del modelo e0tracontractual. Sus
venta+as y coherencia en el tratamiento de los da9os )recontractuales )or
tratativas
interrum)idas.............................................................................................. ).

C,.&u$o II
ACTUALIDAD DE 3"ERIN#
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL DA@O


A LA CONFIANJA EN "ABER CELEBRADO UN CONTRATO
RE#ULAR

CONTENIDO5 +. 7ntroduccin al tema.. *. El )ensamiento de hering y
la redaccin del Cdigo Civil alem5n. (. !a acogida de las ideas de
hering en la doctrina y codificacin civil italianas.. 6. Un caso italiano de
res)onsa-ilidad del falsus procurator.. 7. El resarcimiento de los da9os
)recontractuales a la confian8a en el Cdigo Civil
)eruano................................................................................ ).


Pr&e seL&
LA RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES

C,.&u$o I
RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLI#ACIONES5

CONTENIDO& +. Presentacin.. *. Planteamiento del )ro-lema.. (.
Caracteri8acin de la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento& (.+.
Presu)uestos. (.*. Cundamentos. (.*.+. ;)unte histrico. (.*.*. D1nesis
de las teor,as su-+etivistas. (.*.(. Su)eracin de las teor,as su-+etivistas.
(.*.6. ?eor,as o-+etivistas. (.*.6.+. ?eor,a del 3actual a )ro)io riesgo4.
(.*.6.*. ?eor,a del 3de-er de garant,a4.. 6. Cr,tica de la regulacin
contenida en el Cdigo Civil )eruano.. 7. Consideraciones
conclusivas...................... ).

C,.&u$o II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO AL
TRATAMIENTO M=DICO Y SU LU#AR CENTRAL
EN EL DEBATE SOBRE LOS DEREC"OS DEL PACIENTE

CONTENIDO& +. 7ntroduccin& nuevas consideraciones so-re el valor del
estudio de la +uris)rudencia e0tran+era.. *. Planteamiento del )ro-lema"
referencias legislativas )eruanas y orden de la e0)osicin.. (. El
consentimiento informado como cuestin -io1tica.. 6. !os mlti)les
)erfiles +ur,dicos del consentimiento informado& "rundrecht" derecho
consagrado en la normativa internacional" derecho de formacin
+uris)rudencial.. 7. Consecuencias en el terreno civil del reconocimiento
del consentimiento informado como derecho fundamental& )rocedencia
de la )roteccin a<uiliana.. <. El consentimiento informado en el marco
de una relacin o-ligatoria <ue liga al m1dico y al )aciente& de-eres de
)roteccin y )rocedencia de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento& <.+.
!a informacin como de-er de )roteccin a cargo del m1dico. <.*. Falor
did5ctico de la e0)eriencia italiana )ara la contractuali8acin de la
res)onsa-ilidad del m1dico @con es)ecial referencia a los de-eres de
)roteccinA.. 8. El consentimiento informado en la )r5ctica& 8.+.


Caracter,sticas y contenido. 8.*. Consentimiento )or tercero. 8.(.
*egativa al tratamiento m1dico. 8.6. ;tencin m1dica de urgencia. 8.7.
Prue-a del consentimiento.. 9. De vuelta a la sentencia argentina
anali8ada& cuestionamientos.. :. /efle0iones finales& la desatinada
reforma de la !ey general de salud.......................................................... ).

C,.&u$o III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DAUT2NOMAE DE LOS
ESTABLECIMIENTOS DE SALUD

1Y LOS ECUVOCOS DE AYER Y "OY EN EL ENFOCUE
DE LA OBLI#ACI2N RESARCITORIA SOLIDARIA4


CONTENIDO& +. 7ntroduccin al tema y es<uema de la e0)osicin.. *.
!a res)onsa-ilidad civil de los esta-lecimientos de salud )rivados.. (.
(acia una correcta inter)retacin de la res)onsa-ilidad 3solidaria4 en el
5m-ito sanitario.. 6.
Conclusiones............................................................................................... ).


AP=NDICES

I
3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA 1AR#ENTINA4
RESARCIMIENTO DE DA@OS POR "OMICIDIO DE UN PARIENTE
C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil. Sala C.
Sentencia del 6 de noviem-re del #$$%............................................................. ).

II
3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA 1AR#ENTINA4
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE AL TRATAMIENTO M=DICO
C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil. Sala B.
Sentencia del #% de a-ril del #$$3.......................................................................... ).

III
3URISPRUDENCIA PERUANA
INDEMNIJACI2N DE DA@OS PERSONALES
CON ARRE#LO AL (67?A DEL C2DI#O CIVIL
Corte Su)rema de la /e)-lica& C;S. *.N 3:J3.#$$6.!7M;
Sentencia del %3 de diciem-re de #$$6.......................................................................... ).




IV
3URISPRUDENCIA PERUANA
RESPONSABILIDAD DEL CENTRO DE SALUD
Corte Su)rema de la /e)-lica& C;S. *.N GH:.#$$G.!7M;
Sentencia del %H de noviem-re de #$$G.......................................................................... ).



V
EL CASO FORTUITO Y LA FUERJA MAYOR
EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES

CONTENIDO& +. 7ntroduccin.. *. !a nocin de causa no im)uta-le y el
incum)limiento de las o-ligaciones.. (. Precisiones so-re el contenido de
la definicin legislativa.. 6. ;tri-utos y )articularidades de la causa no
im)uta-le& 6.+. ?esis su-+etiva& la ecuacin& casus O non culpa. 6.*. ?esis
o-+etiva.. 7. Caracter,sticas& 7.+. E0traordinariedad. 7.*. 7m)revisi-ilidad.
7.(. 7rresisti-ilidad.. <. Prue-a de la causa no im)uta-le.. 8. El 5m-ito de
a)licacin del caso fortuito o fuer8a mayor como causa no im)uta-le&
8.+. E0clusin de las o-ligaciones )ecuniarias y gen1ricas. 8.*.
2-ligaciones de medios y de resultado.. 9. Bi-liograf,a citada.. :. *ota
de actuali8acin................................................................................ ).

VI
APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL M=DICO DEPENDIENTE DE UN CENTRO DE
SALUD.................................................................................................................. ).
















PR2LO#O

Conoc, a !eysser !en en el #$$$" cuando" como es usual entre los +venes" se reun,an en 1l
dos am-iciones contrastantes& la de convertirse en escritor" <ue lo ha-,a tra,do a 7talia" y la del
estudioso de derecho civil en -usca de un tema )ara un li-ro im)ortante.
Puesto <ue hoy me toca )rologar el volumen <ue recoge sus investigaciones en torno de la
res)onsa-ilidad civil" y no o-stante a9ore" a veces" al aspirante roman#iere" me concentrar1 en el
segundo de tales )erfiles.
;dvert, <ue la cultura +ur,dica de !en era im)ortante desde nuestro )rimer encuentro& sa-,a
y sa-e de verdaderos cl5sicos de la literatura civil,stica euro)ea. Segn me ha referido" en su
)re)aracin como estudiante" en la Pontificia Universidad Catlica del Per" fueron decisivas las
ense9an8as del )rofesor Dastn Cern5nde8 Cru8" y es a 1l" induda-lemente" a <uien de-en
reconocerse m1ritos <ue no es mi intencin atri-uirme.
Pero si algo tengo <ue testimoniar" )or mi )arte" es <ue en la medida de mis )osi-ilidades he
)rocurado com)lementar a<uellas -uenas -ases formativas" inculcando al autor de este li-ro una
visin sistem5tica e institucional de los )ro-lemas del derecho" fuera del inter1s" y en ocasiones"
hasta del amor" <ue )ueda de)ararse hacia alguna categor,a es)ec,ficaP sugiri1ndole la consulta de
algunas o-ras fundamentalesP ense95ndole los ne0os entre las instituciones del derecho )rivado y el
derecho constitucional" entre la res)onsa-ilidad civil y la res)onsa-ilidad )enalP descu-riendo en 1l
)otencialidades <ue no ha-,a e0)lotado de manera metdica hasta a<uel entonces" como testimonia
el cuidado de la edicin y traduccin de sus )rimeras com)ilaciones de escritos de ilustres civilistas
italianos" destinadas al uso de los estudiantes )eruanos" y la traduccin al italiano del volumen $l
derecho, la ley y el %ue# de Eduardo Darc,a de Enterr,a y ;urelio Men1nde8 Men1nde8" todos"
)royectos en los cuales hemos tenido la o)ortunidad de tra-a+ar +untosP y a)oy5ndole" en fin" en la
concreti8acin de los estudios de )osgrado <ue ha reali8ado en la Universit degli Studi di Denova"
y ahora" en la Scuola Su)eriore 3SantQ;nna4 di Studi Universitari e di Perfe8ionamento di Pisa.
Ro era de la idea de <ue lo <ue i-a e0)lic5ndole le suscita-a muchas dudas" )ero me consta
<ue las ha su)erado" )rogresivamente" gracias a su admira-le dis)osicin a la lectura. Siem)re he
considerado <ue el estudio de la res)onsa-ilidad civil demanda de los acad1micos una )uesta al d,a
)ermanente. !en ha tenido a -ien seguirme en la )r5ctica de esta im)rescindi-le actuali8acin" sin
)erder de vista" en ningn momento" <ue los as)ectos <ue m5s ale+an la e0)eriencia italiana de la de
su )a,s son el valor y el )a)el <ue tienen" entre nosotros" la +uris)rudencia" la gran actividad
doctrinal y la tan co)iosa cuanto irrefrena-le legislacin comunitaria.
!a conciencia de todas estas diversidades ha )ermitido a !en reconstruir e inter)retar las
soluciones for+adas en el derecho italiano en clave )eruana" y desacreditar" )or e+em)lo" la doctrina
triestina del da9o e0istencial" antes de su arri-o a tierras latinoamericanas" revalorar la normativa en


materia de da9o moral contenida en el Cdigo Civil )eruano" o re-atir la irra8ona-le tesis de la
llamada 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil.
So-re el da9o e0istencial" com)artimos la conviccin de <ue deforma el sistema -i)olar de la
res)onsa-ilidad nacida de acto il,cito& )atrimonial y no )atrimonial" en 7taliaP material y moral" en
Per. Se trata" adem5s" de una figura <ue de-e saldar cuentas con los derechos fundamentales" es
decir" con intereses <ue )ara dar lugar a resarcimiento" en caso de ser conculcados" de-en )oseer
una verdadera relevancia constitucional. ;s," dicho sea de )aso" lo han reconocido la Corte di
Cassa8ione y la Corte Costitu8ionale italianas" en recientes y decisivas sentencias <ue dan lu8 verde a
la )roteccin resarcitoria en los su)uestos de da9o comnmente invocados )or los )artidarios del
da9o e0istencial" )ero a trav1s de la asociacin de tales su)uestos con el da9o no )atrimonial
resarci-le.
En cuanto al da9o moral" doy la ra8n a !en cuando )lantea su )lena funcionalidad en el
ordenamiento +ur,dico )eruano. El llamado 3da9o a la )ersona4" nominativamente )resente en el
te0to del Cdigo Civil de %:IH" a +u8gar de su m5s reciente configuracin" como 3da9o al )royecto
de vida4" se hace )erfectamente merecedor de las cr,ticas <ue" en 7talia" fustigan al 3da9o
e0istencial4" en tanto )otencial generador de fenmenos de )lusresarcimiento" mucho menos
controla-les en el marco econmico de los )a,ses en v,a de desarrollo.
So-re la unificacin de la res)onsa-ilidad" )or ltimo" he destacado hace )oco" en mi
monograf,a Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" <ue ella no es ni si<uiera conce-i-le" no -ien se
a)recia <ue el inter1s )rotegido es distinto en el 5m-ito contractual y en el 5m-ito e0tracontractual.
En la relacin o-ligatoria" el com)romiso del deudor est5 orientado a la satisfaccin del inter1s del
acreedorP e0iste un v,nculo )ara un cum)limiento es)ec,fico" <ue es un com)ortamiento t,)ico y de
contenido -ien determinado. En la res)onsa-ilidad a<uiliana no se )resentan tales elementos" no
hay un inter1s a+eno y )reciso <ue tenga <ue ser satisfechoP a lo sumo" se de-en ado)tar medidas de
salvaguarda de la integridad de los derechos a+enos. Es la naturale8a diversa de los intereses en
+uego lo <ue e0)lica" )or e+em)lo" <ue la e+ecucin for8ada sea )rocedente nicamente frente al
incum)limiento.
Estos no son m5s <ue algunos de los interesantes temas de los <ue tratan los estudios de
!en. ;l escri-ir estas )5ginas" lo hago con )rofunda satisfaccin de )rofesor" con amistad y con
los me+ores deseos de 10itos )ara 1l.
Perugia" mayo del #$$H

Luigi Corsro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia















INTRODUCCI2N A LA TERCERA EDICI2N

M +. Eue la Providencia dis)one" alterando o anulando los )royectos )ersonales" es algo
ine0ora-lemente constata-le" aun )ara los autores de li-ros +ur,dicos. Cuando )asado cierto tiem)o
se relee lo escrito ayer" con el aislamiento" )aciencia y recursos -i-liogr5ficos <ue toda refle0in
seria e0ige" es natural <ue la o-ra revisada se revele urgida de )ulimento o actuali8acin.
?al ha sido la fortuna de esta com)ilacin de ensayos so-re la res)onsa-ilidad civil <ue"
ahora" contra toda )revisin m,a" alcan8a su tercera edicin" y de nuevo en e0clusiva atencin a un
tira+e agotado" del <ue me dieron sor)resiva noticia los estudiantes de un curso de )osgrado <ue
dict1 durante el segundo semestre del a9o #$$I.
En los m5s de cuatro a9os <ue distan desde la segunda edicin de mi volumen @entregada a
im)renta en diciem-re de #$$6A" el derecho de la res)onsa-ilidad civil se ha confirmado" tam-i1n en
el Per" como un cam)o de enorme dinamismo y renovacin en lo terico y en lo )r5ctico. E0isten"
de igual manera" su-5reas <ue evidencian con nitide8 la urgencia de cam-ios de rum-o" si no es <ue
de verdaderas revoluciones" como la res)onsa-ilidad derivada de accidentes de tr5nsito o de da9os
al medio am-iente. Creciente es" asimismo" el convencimiento acerca de la necesidad de afian8ar los
derechos fundamentales mediante la )romocin de la tutela resarcitoria.
En las notas liminares de la ltima edicin de su Introduction & la responsabilit' civil" DeneviSve
Finey )ostula <ue los as)ectos evolutivos m5s destaca-les de la res)onsa-ilidad civil de nuestro
tiem)o son" desde una )ers)ectiva funcional" el )rotagonismo co-rado )or la funcin )reventiva de
la institucin" as, como el inter1s suscitado )or la e0)ansin de sus alcances en el terreno de los
derechos de la )ersonalidad
%
. Ro )ienso" con toda la distancia" no slo territorial" <ue nos a)arta del
conte0to en el <ue la )reclara +urista francesa formula su o)inin" <ue nuestra e0)eriencia no esca)a
de los alcances de ese comentario. R no se )uede cuestionar" )or el mismo motivo" la im)eriosidad
de reclamar un enfo<ue riguroso y t1cnico )ara la materia" <ue sea efectivo )ara con+urar el riesgo
de la a)ro0imacin su)erficial <ue se mantiene" acechante" en las contri-uciones de ti)o acad1mico
y en la )roduccin +uris)rudencial )eruana.

M *. !a su)erficialidad <ue se denuncia ha seguido ti9endo mlti)les sentencias de los tri-unales
)eruanos durante el ltimo lustro. C5cil es advertirlo cuando se leen resoluciones en las cuales"
renunciando de )lano a evaluar y )erfeccionar su )ro)ia formacin )rofesional" los magistrados
insisten en invocar lugares no menos comunes <ue e<u,vocos" como el 3derecho de da9os4" la

%
F7*ER" DeneviSve" Introduction & la responsabilit'" 3. ed." en Trait' de droit civil sous la direction de (acues "hestin"
!.D.D.." Par,s" #$$I" ). F77.


3re)aracin integral de los da9os4
#
" los 3factores de atri-ucin4" la res)onsa-ilidad 3su-+etiva del
art,culo %:6: del Cdigo Civil4 y la 3res)onsa-ilidad o-+etiva del art,culo %:J$ del Cdigo Civil4
3
"
los 3-ienes riesgosos4" la 3fractura del ne0o causal4" la 3concausa4" la 3anti+uridicidad4" el 3da9o a la
)ersona4" el 3da9o al )royecto de vida4" etc. *o llama la atencin <ue una -ase t1cnica y terica
)recaria
H
" for+ada con estos elementos ine0actos" condu8ca" )or lo general" a decisiones +udiciales
incongruentes.
E+em)lo cum-re de su)erficialidad e in+usticia" a)licando la )ers)ectiva a<u, )ro)uesta" es el
infausto )rimer Pleno Casatorio Civil del a9o #$$I.
Con condena-le indiferencia a los antecedentes y noticias" am)liamente difundidos" so-re un
e)isodio de contaminacin am-iental de dimensiones an inestima-les" acaecido en el )ue-lo
norte9o de Choro)am)a" la Corte Su)rema )eruana ha sacramentado la e0cul)acin de la em)resa
minera )ro)ietaria del material contaminante @mercurioA al reconocer valide8 y eficacia +ur,dicas a
3transacciones4 cele-radas" en condiciones )almariamente a-usivas
G
" con los )o-ladores afectados.
El Pleno Casatorio no )asar,a de ser una ulterior mancha en la historia del )oder +udicial" si
no fuera )or la )ersistencia Lrayana en la o-stinacinL con la <ue sus desacertados art,fices claman"
en dele8na-les considerandos" )or el reconocimiento de su dictamen como 3)recedente vinculante4
o" como se va haciendo costum-re decir" 3de o-servancia o-ligatoria4
6
.
;un<ue la ilusoria )retensin de )erennidad de los vocales su)remos care8ca de todo asidero
en el Per donde L)ara alivio nuestroL la +uris)rudencia no es fuente del derecho" ni e0iste un marco
cultural y +ur,dico )ro)icio )ara defender la regla del stare decisis" es motivo de desaliento tener <ue
leer en las )5ginas del Pleno Casatorio ine0actitudes im)erdona-les en relacin con las nociones
m5s elementales del derecho de la res)onsa-ilidad civil.
!os vocales su)remos o)inan" )or e+em)lo" <ue conforme al r1gimen )eruano de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual los da9os )ueden ser 3)atrimoniales4 @da9o emergente y lucro
cesanteA o 3e0tra)atrimoniales4 @da9o moral y da9o a la )ersonaA&
3!os da9os e0tracontractuales )ueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial" )or ello
se ha-la" res)ecto a los )rimeros" del da9o emergente y del lucro cesante" en tanto <ue

#
Por e+em)lo& C;S *.K G%I#.$6 CUTC2" J de agosto de #$$J" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3$ de mayo de #$$I" ). ##%H:& 3Eue" en cam-io" en materia
e0tracontractual" como es el )roceso <ue nos ocu)a" el art,culo mil novecientos ochenta y cinco del Cdigo Civil
acoge el sistema de la reparaci+n integral del da,o" segn el cual al momento de fi+ar la indemni8acin" el +u8gador
de-er5 com)render las consecuencias <ue deriven de la accin u omisin generadora del da9o" incluyendo el
lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral" )ara lo cual de-e esta-lecer la e0istencia de una causalidad
adecuada entre el hecho y el da9o )roducido" igualmente" de-er5 atender a <ue el monto <ue fi+e devenga
intereses legales desde la fecha en <ue se )rodu+o el da9o4 @considerando :K" las cursivas son a9adidasA .
3
Por e+em)lo& C;S *.K 3:J%.#$$I !; !7BE/?;D" J de octu-re de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4"
se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3$ de +unio de #$%$" ). #J:I6& 3Eue" en t1rminos generales
se )uede afirmar <ue el art-culo ./01 del *+digo *ivil regula el supuesto de responsabilidad ob%etiva" esta-leciendo <ue a<uel
<ue mediante un -ien riesgoso o )eligroso" o )or el e+ercicio de una actividad riesgosa o )eligrosa" causa un da9o
a otro" est5 o-ligado a re)ararlo" a diferencia de la responsabilidad sub%etiva prevista en el numeral ./2/ del *+digo citado, ue
exige la presencia del dolo o la culpa como factores sub%etivos de atribuci+n" la res)onsa-ilidad o-+etiva no re<uiere la
)resencia de tales elementos" sino <ue la atri-ucin de res)onsa-ilidad est5 dada )or el e+ercicio de una actividad
riesgosa o )eligrosa o )or la )resencia de un -ien de esa naturale8a4 @considerando :K" las cursivas son a9adidasA.
H
?odos los lugares comunes y conce)tos e<u,vocos <ue a<u, se resumen a)arecen" )reocu)antemente" en el li-ro
de M;*T;*;/ES C;MP2S" Mercedes" *riterios para valuar el <uantum indemni#atorio en la responsabilidad civil
extracontractual. An3lisis a partir de la %urisprudencia" Dri+ley" !ima" #$$I.
G
!os cuestionamientos de ,ndole contractual han sido efectuados" o)ortunamente y rigurosamente" )or M2/;!ES
(E/F7;S" /mulo" 3Transacci+n inv3lida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A prop+sito del primer 4leno *asatorio
a favor del abuso de la libertad de estipulaci+n4" en 3Di5logo con la uris)rudencia4" a9o U777" n. %%6" !ima" #$$I" ). H3
y s.
6
C2/?E SUP/EM; DE US?7C7; DE !; /EPVB!7C;" 4rimer 4leno *asatorio *ivil" urista Editores" !ima" #$$I" F777" W 6"
). 63& 3al esta-lecerse precedentes vinculantes )or medio de esta sentencia casatoria" no se est5" en modo alguno"
vulnerando la inde)endencia +uidicial" )uesto <ue el )recedente es" en esencia" el <ue reali8a los valores de
igualdad" de coherencia y de continuidad del ordenamiento" )ermitiendo la insercin de las decisiones individuales
en conte0tos m5s am)lios4 @a<u, y en adelante" las cursivas son a9adidasA.


con relacin al da9o e0tra)atrimonial nos estamos refiriendo a los da9os a la )ersona y el
da9o moral4
J
.
Esta afirmacin se funda en una lectura descuidada del art,culo %:IG del Cdigo CivilP norma
<ue" aun con todos sus defectos" no avala seme+ante clasificacin.
Si e0istiera la o-ligacin de )ro)oner una ti)olog,a de los da9os estrictamente -asada en la
normativa del Cdigo Civil )eruano" estar,a de m5s fi+ar la )remisa de <ue se de-e )artir de un
an5lisis histrico y com)arativo del r1gimen +ur,dico vigente. R tal an5lisis conduce inevita-lemente
Lcomo he tenido ocasin de )ostular desde la )rimera edicin de este volumenL a diferenciar los
da9os en 3materiales4 y 3morales4
I
" atendiendo a <ue nuestro ordenamiento no esta-lece re<uisitos
legales )articulares )ara <ue )roceda la atenuacin econmica de los da9os morales @rasgo <ue s, se
)resenta en ordenamientos como el alem5n y el italiano
:
res)ecto de los da9os 3no )atrimoniales4"
<ue se com)ensan )ecuniariamente si y slo si concurre un delito )enalmente sancionado o" en el
caso italiano" a )artir de un nota-le )ronunciamiento de las Se8ioni Unite de la Corte di Cassa8ione
de noviem-re #$$I" si se afecta un derecho constitucionalmente reconocido como 3inviola-le4A.
Prosiguiendo con sus deslices" nuestros vocales su)remos se9alan en el Pleno Casatorio Civil
<ue la ti)olog,a de da9os )or ellos ado)tada los autori8a a considerar <ue 3todos4 los da9os son
re)ara-les 3)atrimonialmente4P idea <ue luego es instrumentali8ada )ara reconocer legitimidad a las
transacciones cele-radas entre la com)a9,a minera )ro)ietaria del material contaminante y las
v,ctimas" en tanto negocio +ur,dico referido a derechos <ue Ldesde la inconsistente )tica de nuestra
magistraturaL admiten traduccin )ecuniaria&
3De lo )rescrito )or el art,culo %:IGN de nuestro Cdigo Civil" se colige <ue estos dos
ti)os de da9os" )atrimoniales y e0tra)atrimoniales" se pueden reparar patrimonialmente" es
decir son indemni8a-les ya sea con una suma de dinero o con cual<uier otra o-ligacin
<ue conlleve a resarcir el da9o causado" de otro modo no ha-r,a manera de indemni8ar.
En suma" cuando se menciona <ue se indemni8a un da9o" lo <ue se est5 haciendo es
patrimoniali#ar el mismo" sean de naturale#a personal, material o moral4
%$
.
3Si -ien es cierto <ue con el derrame de mercurio se cre una situacin de riesgo )ara los
lugare9os" <uienes se e0)usieron a da9os f,sicos al mani)ular el metal" no es menos cierto
<ue )ara efectos indemni8atorios" ese da,o debe ser cuantificable" de lo contrario no ha-r,a
manera de )oder resarcirse el mismo4
%%
.
3*o se de-e confundir el derecho afectado" <ue )uede ser de orden )atrimonial o
e0tra)atrimonial" con el resultado indemni8atorio del mismoP al final de cuentas todos los
derechos, cuando se trata de indemni#arlos, deben ser cuantificados patrimonialmente4
%#
.
Este entender de los vocales su)remos invierte im)unemente la lgica de la doctrina de la
e0)osicin al )eligro" al convertir a los )o-ladores de Choro)am)a" en definitiva y de modo
im)l,cito" en 3res)onsa-les4 de ha-erse 3e0)uesto4 a la contaminacin. ; la ve8" conlleva a e0cluir

J
7BXD." F" W J$" ). GI.
I
Esta terminolog,a es com)artida )or la Corte 7nteramericana de Derechos (umanos" tal como lo demuestra" en
su +uris)rudencia reciente" el fallo emitido en el Caso ;-rill ;losilla y otros vs. Per" del H de mar8o de #$%% @W :3
y s.A. En esta sentencia" la Corte define el da,o material" evocando )ronunciamientos )recedentes" como 3la )1rdida
o detrimento de los ingresos de las v,ctimas" los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias
de car5cter )ecuniario <ue tengan un ne0o causal con los hechos del caso4 @). #I" nota :%A" mientras <ue del da,o
inmaterial se indica <ue 3)uede com)render tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la v,ctima directa y a
sus allegados" el menosca-o de valores muy significativos )ara las )ersonas" as, como las alteraciones" de car5cter
no )ecuniario" en las condiciones de e0istencia de la v,ctima o su familia4 @). 3I" nota %$IA.
:
Slo a fuer8a de inter)retaciones innovadoras en el 5m-ito +uris)rudencial Lde las cuales se rendir5 cuenta a lo
e0tenso del )resente volumenL se ha conseguido reali8ar un im)ortante cam-io de rum-o en la inter)retacin de
las reglas del Cdigo Civil italiano de %:H#. (oy el entender generali8ado es en el sentido de <ue la re)aracin del
3danno non patrimoniale4 )rocede" no slo cuando media delito" sino en todo caso de atentado contra derechos
3inviola-les4" constitucionalmente tutelados.
%$
C2/?E SUP/EM; DE US?7C7; DE !; /EPVB!7C;" 4rimer 4leno *asatorio *ivil" F" W J$" ). GI.
%%
7BXD." F" W JH" ). G:.
%#
7BXD." F" W JJ" ). G:.6$ @las cursivas son a9adidasA.


de la tutela resarcitoria Lcomo )ueden notar los entendidos en estos temasL un instrumento tan
valioso como el resarcimiento 3in natura4 o 3en forma es)ec,fica4
%3
.
!os art,fices del Pleno Casatorio Civil ignoran" en efecto" el valor resarcitorio <ue )osee en el
terreno de la )roteccin de los derechos de la )ersonalidad" )or e+em)lo" la orden de )u-licacin de
un fallo +udicial a-solutorio" o de una resolucin administrativa <ue declara fundada la denuncia de
un acto de com)etencia desleal o de )u-licidad enga9osa" o el mandato +udicial de rectificacin a un
medio )eriod,stico )or difusin de informaciones falsas" o la )u-licacin de un fallo de la Corte
7nteramericana de Derechos (umanos <ue declara fundada una demanda )or violacin de un
derecho o li-ertad tutelado )or la Convencin ;mericana de Derechos (umanos
%H
. Muchas veces"
estas medidas son las nicas <ue )ermiten atenuar los efectos de atentados contra la re)utacin"
agravados )or su difusin medi5tica" o de da9os <ue lindan con lo irre)ara-le" como los causados
)or errores +udiciales en )rocesos )enales. En tales su)uestos" la reintegracin de las situaciones
+ur,dicas su-+etivas afectadas @li-ertad" -uen nom-re" e0)ectativasA demanda recurrir" m5s all5 de
as)ectos )ecuniarios" a medidas <ue sean realmente eficaces )ara recom)oner el status de la v,ctima
antes de la comisin del evento da9oso.
El desconocimiento del conce)to y alcances del resarcimiento en forma es)ec,fica es aun
m5s lamenta-le a )ro)sito del Pleno Casatorio" )or<ue los da9os al medio am-iente se cuentan"
)recisamente" entre a<uellos <ue" en grado su)erior al de todos los dem5s" urgen de medidas
reintegrativas in natura
%G
" tal como ha sido reconocido" e+em)larmente" en la Directiva Comunitaria
Euro)ea #$$HY3GYCE 3so-re res)onsa-ilidad medioam-iental en relacin con la )revencin y
re)aracin de da9os medioam-ientales4
%6
.
Estos as)ectos Lde m5s est5 anotarloL no de-er,an ser desconocidos ni su-estimados )or los
miem-ros del )oder +udicial de un )a,s como el nuestro" de continuo e0)uesto a los riesgos de
contaminacin <ue im)lica la actividad minera. !a efectividad de la tutela resarcitoria 3en forma
es)ec,fica4 frente a los atentados contra el medio am-iente radica en su 3ca)acidad de remover no

%3
?ema al <ue est5 dedicado el sustancioso ensayo de C;S?/2*2F2" Carlo" 35isarcimento in forma specifica e risarcimento
del danno4" en 7D." 6a nuova responsabilit& civile" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$6" ). J:J y s." en el <ue se confirman" sea la
unicidad de la o-ligacin resarcitoria" sea la alternatividad del resarcimiento 3)or e<uivalente4 y del resarcimiento
3en forma es)ec,fica4.
%H
En la causa 3De la *ru# 7lores vs. 4er84" as, como en muchas otras" la sentencia de la Corte 7nteramericana de
Derechos (umanos" del %I de noviem-re de #$$H" manda @n. %J3A <ue el Estado )eruano )u-li<ue 3como
medida de satisfaccin" dentro de un )la8o de un a9o" contado a )artir de la notificacin de la )resente Sentencia"
al menos )or una ve8" en el Diario 2ficial y en otro diario de circulacin nacional en el Per" tanto la Seccin
denominada Z(echos Pro-adosQ" sin las notas a )ie de )5gina corres)ondientes" como los )untos declarativos
)rimero a tercero de la )resente Sentencia4.
%G
En relacin con la e0)eriencia italiana" C;S?/2*2F2" op. cit." ). IH$" refiere& 3cada ve8 <ue se )resente la lesin de
una situacin +ur,dica su-+etiva <ue tenga )or o-+eto -ienes am-ientales" el resarcimiento en forma es)ec,fica en el
cual consiste la reintegracin no ser5 una facultad concedida al damnificado" -a+o el art. #$GI C.C." sino un deber del
%ue#, ue lo dictaminar3, en la medida de lo posible, cada ve# ue se interponga una demanda de resarcimiento4 @las cursivas son
a9adidasA.
%6
En esta Directiva Comunitaria" el ;ne0o 77" su-titulado 3/e)aracin del da9o medioam-iental4" se esta-lece una
3re)aracin )rimaria4" constitente en 3toda medida re)aradora <ue restituya o a)ro0ime los recursos naturales
yYo servicios da9ados a su estado -5sico4. Ra en relacin con los documentos )reliminares de la Directiva Lla
3)ro)uesta4 de Directiva" concretamenteL" una e0)erta italiana en la materia hu-o de destacar la )revisin 3como
medida )rinci)al de resarcimiento del da9o significativo al am-iente4 el resarcimiento 3en forma es)ec,fica4&
P2TT2" Bar-ara" vo8 35esponsabilit& civile per danni all9ambiente4" en Digesto delle discipline privatistiche" Aggiornamento" #"
t. 77" Utet" ?ur,n" #$$3" ). %%J$.
El ordenamiento italiano ha acogido la Directiva citada mediante el Decreto !egislativo *.N %G# del 3 de a-ril de
#$$6. Conforme a este r1gimen" el res)onsa-le 3est5 o-ligado a reintegrar la situacin )recedente o" en su
defecto" al resarcimiento )or e<uivalente )atrimonial" el cual com)rende" so-re todo" el costo de la recom)osicin
de las condiciones originales @reparaci+n primariaA4& ?/7M;/C(7" Pietro" Istitu#ioni di diritto privato" %I. ed." DiuffrS"
Mil5n" #$$:" ). %%6.
El art,culo 3%%" n. #" del Decreto en mencin se9ala& 3a<uel <ue reali8ando un hecho il,cito u omitiendo
actividades o com)ortamientos im)uestos" con violacin de ley" reglamento o resolucin administrativa" con
negligencia" im)ericia" im)rudencia o violacin de normas t1cnicas" ocasione da9o al am-iente" alter5ndolo"
deterior5ndolo o destruy1ndolo en todo o en )arte" est5 o-ligado a la reintegracin de la situacin )recedente y"
en su defecto" al resarcimiento )or e<uivalente )atrimonial frente al Estado4.


solo los efectos instant5neos del evento )roductivo del da9o" sino tam-i1n" las [secuelas de efectos
lesivos )ermanentes o destinados a renovarse o agravarse en el tiem)o futuro\4
%J
.

M (. 2tra evidencia de la su)erficialidad <ue se denuncia es la )oca atencin <ue los +ueces
)restan a los )erfiles t1cnicos del 3+uicio de res)onsa-ilidad civil4" o sea" de a<uella o)eracin del
entendimiento <ue se reali8a )ara esta-lecer <ue alguien est5 gravado o no con una o-ligacin
resarcitoria" )or <u1 y con <u1 l,mites.
;l )racticar este +uicio" ci91ndonos a la normativa vigente en nuestro )a,s" los +ueces de-en
constatar" en s,ntesis& la lesin de una situacin +ur,dicamente tutelada @derecho su-+etivo"
e0)ectativa" inter1s leg,timo" etc.A y <ue dicha lesin" en s, misma @violacin de derechos
constitucionalmente )rotegidos" )or e+em)loA o )or sus secuelas )er+udiciales @da9o emergente o
lucro cesante" )or e+em)loA
%I
" de-e ser 3im)utada4" en a)licacin de alguno de los criterios
reconocidos )or el legislador @dolo o cul)a" riesgo o e0)osicin al )eligro" )ro)iedad o garant,aA" a
un individuo distinto de la v,ctima& al 3causante4 del evento o al legislativamente se9alado como
3res)onsa-le4
%:
.
!o anterior significa Ladecu5ndonos al discurso tradicionalL <ue la res)onsa-ilidad civil en el
Per se configura nicamente" y como regla" con la interaccin de tres elementos& el da9o" el criterio
de im)utacin y la relacin de causalidad
#$
.
En este 5m-ito" sin em-argo" nuestros +ueces )ersisten en el desacierto de incluir en el +uicio
de res)onsa-ilidad civil el an5lisis del elemento de la 3anti+uridicidad4.
/esolviendo un caso de res)onsa-ilidad )or denuncia calumniosa" )or e+em)lo" la Corte
Su)rema de usticia ha dictaminado <ue en los 3)rocesos de indemni8acin4 @sicA 3no -asta slo
con verificar la concurrencia de uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad" como es el factor
de atri-ucin @el dolo o la cul)aA" sino <ue adem5s de-en acreditarse& la im)uta-ilidad" la
anti%uridicidad" el da9o causado y la relacin de causalidad o ne0o causal" siendo <ue la ausencia de
uno de estos elementos conlleva necesariamente a desestimar la )retensin demandada4
#%
.

%J
M;/E!!;" Maria /osaria" 6a ripara#ione del danno in forma specifica" Cedam" Padua" #$$$" ). #%" <ue cita" como
referencia" un fallo de las Se8ioni Unite de la Corte di Cassa8ione italiana" el n. HH$" del #G de enero de %:I:.
%I
En el Per" donde es recurrente <ue la +usticia se im)arta de manera mec5nica" es necesario hacer notar <ue
e0isten casos en los cuales la res)onsa-ilidad civil o)era aun<ue no e0istan 3consecuencias4 )er+udiciales
verifica-les mediante )rue-a. Ello sucede" e+em)larmente" cuando la lesin recae en derechos de la )ersonalidad
constitucionalmente tutelados como la intimidad o el honor" o cuando la lesin consiste en la mani)ulacin de
informacin )ersonal. !o mismo ocurre cuando se demanda da9os morales )uros @)adecimiento an,mico"
sufrimiento o dolorA en atencin a eventos como la muerte de un ser <uerido.
En todos estos su)uestos" no hay ra8n )ara <ue los magistrados e0i+an 3)rue-as4" )or<ue el da9o se considera
3in re ipsa4" es decir" <ue se deduce de los )ro)ios hechos. ;s," )odr,a ocurrir <ue de una violacin del derecho a la
intimidad lo <ue resulte" o-+etivamente" sea m5s -ien una venta+a )ecuniaria )ara el afectado" y no una )1rdida.
Sin em-argo" esa consecuencia 3venta+osa4 no elimina la naturale8a del da9o.evento como )resu)uesto de la
res)onsa-ilidad civil. !a violacin del derecho constitucional en s, misma" de-e ser resarcida.
%:
/es)ecto de la 3relacin de causalidad4" no hay <ue olvidar <ue el legislador muchas veces )rescinde del an5lisis
de los hechos concretos" y )rescri-e una im)utacin normativa directa de la o-ligacin resarcitoria a )ersonas <ue
-ien )odr,an no tener <ue ver" 3f5cticamente4 y 3activamente4" con los da9os @como en el caso de la
res)onsa-ilidad del )atrn )or los hechos de sus de)endientes" o de los re)resentantes legales )or los hechos de
los inca)aces a los <ue re)resentanA.
#$
El legislador )eruano guarda silencio" no slo res)ecto de la 3anti+uridicidad4" a cuya negacin como elemento del
+uicio de res)onsa-ilidad civil est5 dedicada este ac5)ite" sino tam-i1n res)ecto de la 3im)uta-ilidad4" <ue es la
verificacin de <ue el sindicado como res)onsa-le @normalmente el agente del da9oA es ca)a8 de discernimiento y"
)or lo tanto" )asi-le de ser 3res)onsa-ili8ado4.
Por tratarse" sin em-argo" de un re<uisito de eficacia de los actos +ur,dicos en sentido estricto @y siendo tal la
categor,a a la <ue )ertenecen los hechos generadores de res)onsa-ilidad civilA" la 3im)uta-ilidad4 )uede
deducirse" sin inconvenientes" de la regla segn la cual la res)onsa-ilidad de <uienes actan sin discernimiento
corres)onde a sus re)resentantes legales @art,culo %:J6 del Cdigo CivilA.
#%
C;S *.K #H66.$6 ;*C;S(" #% de mar8o de #$$J" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del Diario 2ficial
3El Peruano4" edicin del # de octu-re de #$$J" ). #$JJH.


Esta tendencia no tiene ra8n de ser en ordenamientos <ue" como el franc1s" el es)a9ol
##
o el
nuestro" son a+enos a referencias legislativas so-re la 3anti+uridicidad4 y la 3in+usticia del da9o4" <ue
s, e0isten" en cam-io" y res)ectivamente" en ;lemania e 7talia. !a magistratura )eruana" )ara )eor"
se a)oya en este )unto en los discursos de re)resentantes de nuestra doctrina menor <ue )adecen
de alienacin +ur,dica Les decir" <ue )ractican la irrefle0iva asuncin de modelos e0tran+eros como
autom5ticamente a)lica-les en un medio distintoL" y <ue se esmeran en encontrar en nuestro
Cdigo Civil" a toda costa" los rastros de un 3elemento4 sin el cual el es<uema <ue han interiori8ado
a )artir de la lectura )oco diligente de te0tos for5neos" sim)lemente" no funciona.
En cierta ocasin una alumna Lacallando sin 10ito sus fuentes de desinformacin y" )or lo
tanto" el origen de su e<uivocada visin del )ro-lemaL me )regunt si en materia de
res)onsa-ilidad e0tracontractual la anti+uridicidad no se )od,a deducir del art,culo %:J% del Cdigo
Civil" es)ecialmente" de la figura referida en el numeral %& el 3e+ercicio regular de un derecho4.
!a norma en cuestin estatuye <ue 3no existe res)onsa-ilidad civil4 en los casos de 3e%ercicio
regular de un derecho4. So-re esta -ase" mi inter)elante e0)uso <ue ca-,a concluir" contrario sensu" <ue el
da9o causado sin el res)aldo de un derecho @da9o 3il,cito4 o 3anti+ur,dico4" segn su inter)retacinA
s, era fuente de res)onsa-ilidad" con lo cual su arraigado Ly )ara ella irrenuncia-leL marco
referencial de 3cuatro elementos4 @da9o" 3factor de atri-ucin4" ne0o de causalidad y
anti+uridicidadA
#3
se manten,a en )ie.
Como ocurre en toda controversia +ur,dica" el conocimiento del trasfondo histrico de las
normas" y la informada a)ro0imacin a las instituciones reguladas )or 1stas" son fundamentales )ara
lograr una )ers)ectiva e0acta de la )ro-lem5tica.
En )rimer lugar" considerar <ue la norma citada )uede servir de -ase )ara construir"
fant5sticamente" el elemento de la 3anti+uridicidad4 )ara el r1gimen de la res)onsa-ilidad civil en el
Per es -rindar una visin recortada de este conce)to. 3;nti+uridicidad4" en efecto" no significa
solamente ausencia de +ustificacin del da9o ocasionado @da9o non iureA" sino tam-i1n o)osicin de
una conducta al dictado )reciso de las normas +ur,dicas y" m5s aun" al ordenamiento +ur,dico en su
con+unto @da9o contra iusA
#H
.
En segundo lugar" hay <ue sa-er <ue la locucin 3e+ercicio regular de un derecho4 a)areci
histricamente entre nosotros en el Cdigo Civil de %:36 con una funcin )recisa& delimitar el
cam)o del a-uso del derecho
#G
.
!a figura del 3a-uso del derecho4 tiene todos los visos de ha-er sido )erfectamente conocida
)or nuestros codificadores de entonces" si se tiene en cuenta la versacin de 1stos en las tendencias
m5s avan8adas del" entonces )redominante" derecho franc1s" y la atencin <ue -rindaron a los
avances de los Cdigos de Sui8a y Brasil" recientes )ara la 1)oca. ;s," -a+o el t,tulo dedicado a los

##
F7CE*?E D2M7*D2" Elena" 3$l reuisito de la ilicitud y la reparaci+n del da,o personal4" en 3/evista de derecho
)rivado4" t. !UU7F" Madrid" %::$" ). I%3" refiere <ue en el derecho franc1s y es)a9ol" la inter)retacin
+uris)rudencial es la <ue suele e0igir" de todas formas" el re<uisito de la ilicitud. ;nte ello" )ostula Len o)inin <ue
com)artoL <ue la o)eratividad de este ltimos es 3ine0istente4 y <ue su invocacin como elemento esencial de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual 3carece de inter1s4 @sicA" )or<ue 3siendo un elemento caracter,stico del 5rea
)enal" la a)reciacin de una causa de +ustificacin <ue haga desa)arecer la )ena no tiene )or <u1 trasladarse al 5rea
civil4 @ivi" ). I3JA.
#3
; )esar de sus ine0actitudes y de su falta de concordancia con la normativa vigente en el Per" esta forma de
estructurar el +uicio de res)onsa-ilidad civil" articul5ndolo en da9o" 3factor de atri-ucin4" ne0o causal y
3anti+uridicidad4 Les<uema <ue tiene origen en el derecho civil argentino" ela-orado a )artir del Cdigo Civil de
F1le8.Sarsfield" <ue es ciento <uince a9os m5s antiguo <ue el nuestro" as, como de cuestiona-les lecturas
)latenses de las fuentes doctrinarias euro)easL sigue siendo el de mayor difusin entre los +ueces )eruanos.
#H
; este res)ecto" *;F;//E??;" Emanuela" 369evolu#ione storica dell9ingiusti#ia del danno e i suoi lineamenti attuali4" en
!7P;/7" *icol] y Pietro /ESC7D*2 @directoresA" Diritto civile" vol. 7F" Attua#ione e tutela dei diritti" t. 777" 6a
responsabilit& e il danno" DiuffrS" Mil5n" #$$:" ). %3:" a)recia <ue 3la evolucin histrica de la in+usticia del da9o se
caracteri8a )or una constante& la atencin dirigida no slo a la lesin del inter1s y" )or lo tanto" al damnificado"
sino tam-i1n a la +ustificacin o a la ausencia de +ustificacin de la conducta lesiva generadora del da9o y" )or lo
tanto" al da9ador4.
#G
Mi tesis" e0)uesta desde la )rimera edicin de este volumen @?ru+illo" #$$HA" coincide con la reciente lectura
com)arativa" o-+etiva y acuciosa" de P/7E?2 M2!7*E/2" /amiro" Abuso del derecho" Buenos ;ires" !a !ey" #$%$" ).
#3$.


3actos il,citos4" el art,culo %%3J del Cdigo Civil derogado )rescri-,a& 3no son actos il,citos ^..._ %..
!os )racticados en el e+ercicio regular de un derecho4.
!a inter)retacin de esta norma" segn Corne+o" era la siguiente&
3Este e+ercicio regular del derecho se vincula con la teor,a del a-uso de los derechos <ue
nuestro Cdigo considera como acto il,cito" susce)ti-le" )or lo mismo" de generar la
o-ligacin de indemni8ar el da9o <ue de 1l resulte. Esta causa de +ustificacin <ue dirime
la res)onsa-ilidad civil se e<ui)ara en sustancia a las <ue el derecho )enal considera -a+o
las denominaciones de [o-rar en virtud de una autori8acin\ o [cum)liendo un de-er de
funcin\4
#6
.
En los mismos t1rminos" el m5s destacado de los e01getas del Cdigo Civil de %:36 anota-a&
3El )rimer inciso del art,culo se ocu)a del e+ercicio regular de un derecho. Ello no
constituye acto il,cito" de tal modo <ue contrario sensu" el e+ercicio irregular" anormal o
a-usivo del derecho" s, constituye un acto il,cito.
^..._.
El art,culo 77 del t,tulo )reliminar del Cdigo )eruano se ha ins)irado en la frmula del
art,culo # del Cdigo Civil sui8o" declarando <ue la ley no am)ara el a-uso del derecho"
con lo <ue ado)ta una frmula <ue a nuestro modesto )arecer es acertada" de+ando al
criterio del +ue8 la a)reciacin del caso" en -ase a la frmula general @)ues a<u," como en
otras reglas de car5cter id1ntico Lla -uena fe" la e<uidad" la lealtad comercial" los usos del
tr5fico" las -uenas costum-resL" hay el )eligro de caer en el casuismo o en frmulas
estrechas" si se )retende se9alar sus caracter,sticasA. 4ero el *+digo se refiere a tal figura de
nuevo, en un caso especial, relativamente a los actos il-citos, en el art-culo ..:04
#J
.
!a locucin 3e+ercicio regular de un derecho4 @con el a9adido 3de un derecho )ro)io4" )ara
ser )recisosA vuelve a a)arecer" en a9os m5s cercanos a la codificacin )eruana de %:IH" en el
art,culo %$J% del Cdigo Civil argentino" conforme a la reforma introducida" a fines de la d1cada del
Q6$ del siglo )asado" )or la !ey %J.J%%" y tam-i1n est5 vinculada con la figura del 3a-uso del
derecho4. ;l igual <ue en el Cdigo Civil )eruano de %:36" no se trata de una mera versin
3actuali8ada4 del )rece)to romano de 3ui iure suo utitur, neminem laedit4 @3<uien e+erce un derecho
)ro)io no da9a a nadie4
#I
A" sino de una regla conce-ida es)ec,ficamente )or los legisladores
)latenses )ara esta-lecer <ue el a-uso del derecho )roduce consecuencias resarcitorias.
El te0to ,ntegro de la norma argentina en mencin )rescri-e lo siguiente&
3;rt. %$J%.. El e%ercicio regular de un derecho propio o el cum)limiento de una o-ligacin legal
no )uede constituir como il,cito ningn acto. 6a ley no ampara el e%ercicio abusivo de los
derechos. Se considerar5 tal al <ue contrar,e los fines <ue a<u1lla tuvo en mira al
reconocerlos o al <ue e0ceda los l,mites im)uestos )or la -uena fe" la moral y las -uenas
costum-res4.
En el derecho civil alem5n Lo-ligatorio )unto de )artida )ara un an5lisis certeroL la
anti+uridicidad a)arece asociada" realmente" con la figura de la leg,tima defensa @NotwehrA" no as, con
el estado de necesidad @NotstandA. Se afirma" en tal sentido" <ue )ara configurar la leg,tima defensa"
la agresin 3ha de ser anti+ur,dica. Por tanto" 1sta no de-e )ermitirse )or el ordenamiento +ur,dico
)or cual<uier motivo4
#:
. Coherentemente" se concluye <ue&

#6
C2/*E2" `ngel Dustavo" *+digo *ivil ; $xposici+n sistem3tica y comentario" t. 7" !i-rer,a e 7m)renta Dil" !ima" %:3J"
). 3JG.
Es de )recisar" sin em-argo" <ue C2/*E2 s, menciona la 3anti+uridicidad del acto4 como 3elemento4 de la
res)onsa-ilidad civil @op. cit." ). 3JHA" )ero entendi1ndola como 3la inde-ida intromisin en la esfera +ur,dica de
tercero4.
#J
!Ea* B;/;*D7;/`*" os1. *omentarios al *+digo *ivil peruano" t. 7" Acto %ur-dico" !i-rer,a e 7m)renta Dil" !ima" %:3I"
). #H$.#H%.
#I
!a real dimensin de este )rece)to" segn la lectura moderna de C;/B2**7E/" ean" Droit civil" vol. 77" 6es biens ;
6es obligations @%:. ed." #$$$A" reim)resin" Presses Universitaires de Crance @PUCA" Par,s" #$$H" W %%HI" ). #3%3" es
<ue 3si se causa un da9o a una )ersona en e+ercicio de un derecho <ue se tiene frente a ella" en )rinci)io" no hay
lugar a res)onsa-ilidad @neminem laedit, ui suo iure utiturA4.
#:
!;/E*T" barl" Derecho civil. 4arte general" traduccin y notas de Miguel 78<uierdo y Mac,as.Picavea" Editorial
/evista de Derecho Privado" Madrid" %:JI" ). 3G3. !a versin alemana actual de esta o-ra mantiene el )arecer del


3Un acto reali8ado dentro del 5m-ito de la leg,tima defensa admisi-le no es anti%ur-dico.
?am)oco lo es Ly en ello consiste la im)ortancia )r5ctica de la norma +ur,dicaL cuando
fuese anti+ur,dico segn los )rinci)ios generales del Derecho" de-ido a <ue )or dicho acto
se lesiona un derecho o un -ien +ur,dico )rotegido del agresor. 4or ello no procede el deber de
resarcimiento de da,os conforme a los art-culos <=: y ss., en tanto ue la lesi+n est' amparada por la
leg-tima defensa, por faltar la anti%uridicidad>
3$
.
En cuanto al estado de necesidad" la doctrina germana a <ue remitimos es)ecifica <ue se trata
de una 3situacin de riesgo inminente )ara la )ersona o sus -ienes +ur,dicos4
3%
. ;nte tal situacin"
se +ustifica <ue el amena8ado afecte cosas a+enas" en la medida <ue ello resulte necesario )ara
con+urar el riesgo y <ue su accin sea )ro)orcional atendiendo al valor del -ien salvado y el -ien
afectado. Em)ero" el damnificado mantiene Ldistintamente de lo <ue )asa en la leg,tima defensaL el
derecho a una com)ensacin )ecuniaria&
3El )ro)ietario <ue ha de tolerar el sacrificio de un -ien de su )ro)iedad o un da9o en el
mismo en inter1s de un -ien de mayor valor de otro u otros )uede" aunue la intervenci+n
sea leg-tima" )edir resarcimiento del da9o <ue )or ello le ha sido ocasionado @ar. :$H"
)5rrafo #A. !a )retensin de resarcimiento de da9os se funda" no en un Zacto il,citoQ de
<uien actu" sino en la idea de ue uien ha de sacrificar algo de sus bienes debido al inter's
preponderante de otro debe ser por ello indemni#ado4
3#
.
Estos datos so-re el derecho civil alem5n de-er,an -astar )ara com)render )or <u1 el
es<uema del BDB no )uede ada)tarse a la legislacin )eruana" y )or <u1 las figuras reguladas en el
art,culo %:J% del Cdigo Civil nacional no tienen relacin" necesariamente" con una
3anti+uridicidad4 entendida 3a la )eruana4.
Dificultades no menores de ada)tacin tendr,a" en relacin con este )unto" el es<uema del
Cdigo Civil italiano de %:H#. !a normativa it5lica tam-i1n reconoce al )er+udicado una
com)ensacin en los casos de estado de necesidad. !a +uris)rudencia o)ina" entonces" <ue los
da9os ocasionados -a+o estado de necesidad no e0cluyen Ll1ase -ienL la res)onsa-ilidad" sino <ue
solamente la atenan
33
. En la doctrina" )or otro lado" se )lantea <ue el estado de necesidad
constituye una 3hi)tesis de fuer8a mayor4" es decir" 3un evento <ue im)osi-ilita el res)eto del
derecho a+eno" )ues im)lica un sacrificio su)erior al re<uerido )or el normal de-er de salvaguarda
diligente de los intereses tutelados en la vida de relacin4
3H
.
!os su)uestos regulados en el art,culo %:J% del Cdigo Civil )eruano son" en su totalidad"
casos de 3ausencia de res)onsa-ilidad4" es decir" de hi)tesis en las cuales" no o-stante la
verificacin de da9os.consecuencia" la ley esta-lece <ue no surge a cargo del autor del
com)ortamiento ninguna o-ligacin resarcitoria ni com)ensatoria
3G
. Cuando el legislador )eruano
estatuye <ue el e+ercicio 3regular4 de un derecho no es fuente de res)onsa-ilidad civil" lo <ue
realmente est5 esta-leciendo" contrario sensu" es <ue el e+ercicio 3irregular4 de un derecho s, )uede
generar una o-ligacin resarcitoria )ara el agente
36
. =*o es ello lo <ue acaece" +ustamente" en las

ilustre autor& !;/E*T" barl y Manfred c2!C" Allgemeiner Teil des b?rgerlichen 5echts" :. ed." Becd" Mnich" #$$H" W
%:" ). 336 y s.
En la doctrina alemana )recedente y traducida al castellano" en los mismos t1rminos& ?U(/" ;ndreas von" Derecho
civil. Teor-a general del derecho civil alem3n @%:%$.%:%IA" trad. de ?ito /av" reim)resin" vol. 777" Marcial Pons" Madrid.
Barcelona" #$$G" ). G33 y s.
3$
!;/E*T" Derecho civil. 4arte general" cit." ). 3GI. !as cursivas son a9adidas.
3%
7BXD." ). 36$.
3#
7BXD." ). 36%. !as cursivas son a9adidas.
33
;s, lo refiere& B7;*C;" Cesare Massimo" Diritto civile" G" 6a responsabilit& @%::HA" reim)resin" DiuffrS" Mil5n" #$$$"
). 666.
3H
7BXD." ). 66G. El )rofesor B7;*C; )ro)one diferenciar dos su)uestos de estado de necesidad" en atencin al
derecho 3sacrificado4. Si se sacrifica un derecho de la )ersonalidad" e0iste una 3e0imente )ersonal de
res)onsa-ilidad4P si se sacrifica un derecho econmico" e0iste una 3causa de e0clusin de la anti+uridicidad4.
3G
Esta diferencia es im)eriosa" teniendo en cuenta Lcomo se indica en el te0toL <ue en ;lemania e 7talia el da9o
cometido en estado de necesidad s, autori8a al )er+udicado a o-tener una com)ensacin )ecuniaria" a )esar de
<ue el evento da9oso" siendo leg,timo en virtud de la ley" no constituye un acto generador de res)onsa-ilidad civil.
36
!a antigua )osicin de C2/*E2 y !Ea* B;/;*D7;/`*" citada supra" nota @%6A" es mantenida )or ?/;TED*7ES
D/;*D;" Cernando de" 6a responsabilidad extracontractual @%:IIA" H. reim)resin" vol. 7" Condo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::$" ). %IJ" <uien se9ala" en relacin con el art,culo %:J%" n. %


hi)tesis de 3a-uso del derecho4" <ue" como se ha visto" suelen definirse como e+ercicio 3no.
regular4 de un derecho" es decir" 3contrario a su funcin social4
3J
>
!a utilidad de esta visin )ara el derecho )eruano es muy grande. En nuestro medio" la
institucin del a-uso del derecho tro)ie8a con el grav,simo )ro-lema de carecer de consecuencias
normativas e0)resas en el )lano resarcitorio e inhi-itorio. !a figura" en efecto" es recogida en la
legislacin )eruana con la ino)erante frase 3la ley no am)ara el e+ercicio ni la omisin a-usivas de
un derecho4. ;s, consta en el ?,tulo Preliminar del Cdigo Civil @art,culo #A y en la Constitucin de
%::3 @art,culo %$3" con la variante& 3la Constitucin no am)ara el a-uso del derecho4A" sigui1ndose
la desafortunada l,nea tra8ada en el Cdigo de %:36" <ue movi a Corne+o a denunciar Lecasi
ochenta a9os atr5sfL <ue 3es a-solutamente im)osi-le esta-lecer" a -ase de un ra8onamiento lgico"
cu5l es el contenido del art,culo 77 del ?,tulo Preliminar4
3I
. Con este fraseo" los o)eradores +ur,dicos
interiori8an <ue el a-uso del derecho est5 )rohi-ido" )ero no <ue constituye" si se verifican los
elementos re<ueridos" una fuente de res)onsa-ilidad civil
3:
.
En los veinticinco a9os transcurridos desde la entrada en vigor del Cdigo Civil" el derecho
)eruano no ha dado visos de ser fruct,fero ni h5-il en el em)leo )rovechoso del 3a-uso4 como
hi)tesis de res)onsa-ilidad civil. (ay" )or el contrario" <uienes llegan a )redicar <ue tratar,a de un
3factor de atri-ucin4 @sicA de res)onsa-ilidad civil. *o se han estudiado" en cam-io" las ra8ones )or
las cuales el a-uso del derecho sigue siendo una institucin inf1rtil en el Per" a )esar de <ue en
nuestro )a,s s, e0iste un reconocimiento legislativo de la figura en el Cdigo Civil y en la
Constitucin" a diferencia de lo <ue ocurre en Crancia" de cuya +uris)rudencia y doctrina )roviene"
+ustamente" la doctrina del abus de droit" )ero donde el *ode Napol'on omite toda referencia a ella.
=Pod,a acaso ser distinto el destino del a-uso del derecho en el Per" con invocaciones normativas
fragmentarias <ue nada esti)ulan so-re sus consecuencias resarcitorias yYo inhi-itorias>
El yerro del legislador )eruano" como -ien )uede notarse" llegados a este )unto" ha
consistido en asimilar como su)uestos de ausencia de res)onsa-ilidad civil figuras y voces de origen
y dimensin histrica distintos
H$
. Como <uiera <ue ese yerro )uede ser revelado con un an5lisis
realmente riguroso" no hay ra8n )ara ahondar las confusiones ligando con la 3anti+uridicidad4"
autom5ticamente" todo lo dis)uesto en el art,culo %:J% del Cdigo Civil. Ello no se admite Lcomo
se indic en los )5rrafos anterioresL ni si<uiera en el ordenamiento alem5n" donde la anti+uridicidad

del Cdigo Civil vigente& 3En un cierto sentido" esta norma )uede ser entendida sim)lemente como el modo
)asivo de e0)resar el )rinci)io de la cul)a& a<uello <ue no constituye el e+ercicio regular de un derecho es un
e+ercicio irregular" <ue configura un acto il,cito y" consiguientemente" da lugar a una res)onsa-ilidad )or dolo o
cul)a segn el grado de ilicitud o irregularidad involucrado4. *tese" en este fragmento" la aguda se)aracin <ue
?/;TED*7ES )ostula entre el 3e+ercicio regular de un derecho4 @<ue el autor vincula" 3a la francesa4" con la
ausencia de faute" es decir" de cul)a-ilidadA y la tem5tica de la anti+uridicidad.
3J
C;/B2**7E/" op. cit." vol. 7" W %I3" ). 3G#& 3el solo hecho de a)artar el derecho de su funcin social constituir,a un
a-uso4.
3I
C2/*E2" op. cit." ). IG.
3:
!a com)aracin +ur,dica ha hecho notar <ue un )ro-lema e<uivalente se )resenta en un ordenamiento <ue se
cuenta entre los )rimeros en reconocer legislativamente el 3a-uso del derecho4& el de Sui8a" donde el Cdigo Civil
@%:$JA estatuye <ue 3el manifiesto a-uso de un derecho )ro)io no es )rotegido )or la ley4 @art,culo #" #K. )5rrafoA.
7nformadamente" P;??7" Salvatore" vo8 3Abuso del diritto4 en Digesto delle discipline privatistiche" vol. 7" Utet" ?ur,n"
%:IJ" ). #" o-serva <ue la citada frmula es 3a)recia-le4 )or asociar la -uena fe con el a-uso del derecho @art,culo
#" %
er
. )5rrafoA" )ero <ue tam-i1n 3encierra muchas incertidum-res& )or un lado" en efecto" no indica ningn
criterio )ara la determinacin de los com)ortamientos a-usivosP )or otro lado" im)one un l,mite LZa-uso
manifiestoQL" <ue re<uiere" a su ve8" ulterior es)ecificacin4. ; favor de los o)eradores sui8os" sin em-argo" hay
<ue tener en cuenta <ue la magistratura go8a de am)lios )oderes Lesta-lecidos en el )ro)io Cdigo Civil @art,culo
%AL )ara cu-rir las lagunas del derecho" 3como si fueran legisladores4. ; este ltimo res)ecto" v1ase& !Ea*"
!eysser" $l sentido de la codificaci+n civil. $studios sobre la circulaci+n de los modelos %ur-dicos y su influencia en el *+digo *ivil
peruano" Palestra Editores" !ima" #$$H" ). H#.
P/7E?2 M2!7*E/2" op. cit." ). #3#" concluye" correctamente" <ue 3si el )ro)sito de una cl5usula de a-uso del
derecho )asa )or dar certidum-re al instituto en cuanto a sus casos de )rocedencia" lo cierto es ue la previsi+n
peruana es casi lo mismo ue no haber consagrado norma algunaP <uedando todo li-rado a la incertidum-re de lo <ue vayan
decidiendo los tri-unales4.
H$
So-re la dimensin histrica de la 3leg,tima defensa4 y el 3estado de necesidad4" y su vinculacin con las nociones
de 3non iure facere4 e 3iniuria4" son ilustrativas las referencias de T7MME/M;**" /einhard" The 6aw of !bligations.
5oman 7oundations of the *ivilian Tradition @%::$A" reim)resin" Clarendon Press" 20ford" %::6" )). ::I y s.


es re<uisito e0)reso del com)ortamiento generador de la o-ligacin resarcitoria a<uiliana" segn lo
)rescrito en el W I#3 del BDB.
!o e0)resado no e0cluye" naturalmente" <ue en algn 5rea es)ec,fica" el legislador )eruano
haya contem)lado e0)resamente el re<uisito de la anti+uridicidad" entendida como car5cter contra ius
de un com)ortamiento. ?al es el caso de la !ey 2rg5nica del Sistema *acional de Control y de la
Contralor,a Deneral de la /e)-lica" !ey *.N #JJIG" en cuya novena dis)osicin final se incluye la
siguiente 3definicin4 de 3res)onsa-ilidad civil4&
3Es a<u1lla en la <ue incurren los servidores y funcionarios )-licos" <ue )or su accin u
omisin" en el e+ercicio de sus funciones" hayan ocasionado un da9o econmico a su
entidad o al Estado. $s necesario ue el da,o econ+mico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o
servidor p8blico sus funciones" )or dolo o cul)a" sea 1sta ine0cusa-le o leve. !a o-ligacin de
resarcimiento a la entidad o al Estado es de car5cter contractual y solidaria" y la accin
corres)ondiente )rescri-e a los die8 @%$A a9os de ocurridos los hechos <ue generan el
da9o econmico4.
En o)osicin" e0isten sectores en los <ue nuestro legislador se ha asegurado de e0cluir toda
limitacin de resarci-ilidad <ue )ueda encontrar a)oyo en el fala8 re<uisito de la anti+uridicidad. !a
!ey Deneral del ;m-iente" !ey *.N #I6%%" -rinda un inme+ora-le e+em)lo al res)ecto" )ues su
art,culo %H#" su-titulado 3de la res)onsa-ilidad )or da9os am-ientales4" dis)one" en su numeral #"
<ue&
3Se denomina da9o am-iental a todo menosca-o material <ue sufre el am-iente yYo
alguno de sus com)onentes" ue puede ser causado contraviniendo o no disposici+n %ur-dica" y <ue
genera efectos negativos actuales o )otenciales4.

Cinalmente" hay ocasiones en las <ue las leyes es)eciales )eruanas coinciden con el r1gimen
general del Cdigo Civil en cuanto a omitir toda mencin de la anti+uridicidad. ?al es el caso de la
!ey *.K #:J#$" del : de +unio de #$%%" destinada a )romover las emisiones de valores mo-iliarios y
a fortalecer el mercado de ca)itales. !a regla de res)onsa-ilidad civil agravada <ue contem)la esta
normativa se9ala lo siguiente&
3;rt. 3. 5esponsabilidad social de los administradores.
;dicionalmente a las causales de res)onsa-ilidad social esta-lecidas en la !ey #6IIJ" !ey
Deneral de Sociedades" los directores y gerentes de los emisores con acciones inscritas en
las -olsas de valores son res)onsa-les civilmente )or los da9os y )er+uicios <ue
ocasionen a la sociedad las transacciones en las <ue hu-ieran )artici)ado" <ue generen un
)er+uicio econmico o de otra ,ndole al emisor" am-os determinados )or el +ue8
com)etente.
*o es res)onsa-le el director o gerente <ue hu-iera manifestado su disconformidad en el
momento del acuerdo o cuando lo conoci" y <ue dicha o)osicin conste en acta o carta
notarial4.
Una )rimera lectura de esta dis)osicin )ermite notar <ue la im)utacin de res)onsa-ilidad
civil contem)lada )or el legislador no se gu,a )or los criterios reconocidos en el Cdigo Civil& a<u,
la res)onsa-ilidad de directores y gerentes emana" )or un lado" de su )artici)acin en transacciones
con resultados negativos )ara la em)resa emisora" y )or otro lado" de la verificacin de )er+uicios
econmicos o de 3cual<uier otra ,ndole4 en esta ltima.
*o ha-iendo rastros del dolo y la cul)a Lcriterios invocados )untualmente" en cam-io" en la
normativa societariaL )odr,a )ensarse <ue el legislador ha tenido como meta crear un su-sistema de
res)onsa-ilidad civil 3o-+etiva4" lo cual estar,a confirmado" adem5s" )or la e0)osicin de motivos
del )royecto de ley corres)ondiente" donde los autores de la norma han de+ado constancia de sus
)ro)sitos.
Sin em-argo" la referencia a la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 ser,a incom)leta. ;<u, estamos" en
realidad" frente a un su-sistema de res)onsa-ilidad 3o-+etiva a-soluta4" )or<ue al no e0istir ningn
reenv,o a las normas del Cdigo Civil" no )uede inter)retarse <ue los directores y gerentes les est1
)ermitido e0imirse de res)onsa-ilidad demostrando una causa no im)uta-le. ?al como est5 escrita
la norma" la res)onsa-ilidad civil contem)lada en esta ley es)ecial no conoce e0imentes.


!a o)cin de )ol,tica del derecho es clara& la ultra)roteccin de los intereses de la sociedad"
es)ecialmente" mediante la tutela de la integridad de sus -ienes. !os directores y gerentes han sido
colocados en una )osicin e<uivalente a la de 3aseguradores4 o 3garantes4 del -uen resultado de las
transacciones en las <ue )artici)en.
Pro-lemas no menores son los <ue genera la referencia legal a los 3)er+uicios4 de 3cual<uier
otra ,ndole4. Conforme a una lgica de )roteccin +ur,dica a-soluta de los -ienes de la sociedad"
)odr,a ha-erse entendido la consagracin de un r1gimen de res)onsa-ilidad )or 3da9os meramente
econmicos4 @pure economic lossesA" en sinton,a con el moderno desarrollo de esta es)ecie de da9o en
)a,ses del civil law y del common law. Sin em-argo" si esa hu-iese sido la intencin del legislador" se
ha-r,a tenido <ue e0cluir e0)resamente el resarcimiento de a<uellos da9os distintos de la )1rdida
econmica @el lucro cesante" en el 5m-ito de los da9os materiales" y los da9os moralesA. En cam-io"
con la indicacin de <ue tam-i1n son resarci-les los da9os 3de cual<uier otra ,ndole4" es )redeci-le
<ue los int1r)retes entender5n esta dis)osicin L-as5ndose en la e<uivocada idea de la 3re)aracin
integral de los da9osL como un mandato de reintegrar todos los da9os" de cual<uier es)ecie" <ue las
transacciones ocasionen a la sociedad.

M 6. 2tra de las huellas de la su)erficialidad" tal ve8 m5s notoria y nociva <ue la relativa a la
asuncin de la 3anti+uridicidad4 como )resu)uesto de la res)onsa-ilidad civil" )roviene de una
reforma legislativa <ue" como tantas otras veces" modific in peius el te0to del Cdigo Civil. Me
refiero al art,culo 3HG.;" <ue en el a9o #$$% introdu+o la 3indemni8acin4 al cnyuge )er+udicado
)or una se)aracin de hecho.
/econo8co <ue este tema es uno de los m5s llamativos )ara el auditorio de la ca)ital y de
)rovincias con <ue he tenido el gusto de de)artir ltimamente. Se )erci-e" al res)ecto" una
inclinacin de los +ueces y au0iliares de +usticia a ligar el art,culo 3HG.; con la res)onsa-ilidad civil.
Con esta )remisa e<uivocada" el siguiente )aso" igual de ine0acto" es la invocacin +udicial de esa
figura inflacionaria de los resarcimientos <ue es el 3da9o al )royecto de vida4" con lo cual el
ca-allero o la dama )rotagonistas de la se)aracin terminan siendo considerados 3da9adores4" y as,"
)asi-les de alarmantes 3resarcimientos4 )seudo 3integrales4.
Estos defectos son nota-les" )or e+em)lo" en la sentencia de la Corte Su)rema C;S *.N
%3%#.#$$G" del #% de +unio de #$$6&
3Euinto.. Pues -ien" el art,culo 3HG.; esta-lece <ue [)ara invocar el su)uesto del inciso
%# del art,culo 333 el demandante de-er5 acreditar <ue se encuentra al d,a en el )ago de
sus o-ligaciones alimentarias u otras <ue hayan sido )actadas )or los cnyuges de mutuo
acuerdo. El +ue8 velar5 )or la esta-ilidad del cnyuge <ue resulte )er+udicado )or la
se)aracin de hecho" as, como la de sus hi+os. De-er5 se9alar una indemni8acin de
da9os" incluyendo el da9o )ersonal u ordenar la ad+udicacin )referente de -ienes de la
sociedad conyugal inde)endientemente de la )ensin de alimentos <ue le )udiera
corres)onder. Son a)lica-les a favor del cnyuge <ue resulte m5s )er+udicado )or la
se)aracin de hecho" las dis)osiciones contenidas en los art,culos 3#3" 3#H" 3H3" 3G% y
3G%" en cuanto sean )ertinentes\. ;le0 C. Pl5cido Filcachagua" comentando dicho
numeral sostiene <ue [con el prop+sito de reparar los da,os ue pueda sufrir el c+nyuge per%udicado
por la separaci+n de hecho, como consecencia de la frustraci+n del proyecto de vida matrimonial, la
aflicci+n de los sentimientos, etc.@ as- como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades econ+micas
ue enfrente ese c+nyuge per%udicado por la separaci+n de hecho, para obtener los medios reueridos y
seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de sus hi%os al concluir el v-nculo matrimonial, a
prop+sito de la conducta del consorte ue motiv+ tal estado, demostrando la intenci+n manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley impone al %u#gador la
obligaci+n de velar por su estabilidad econ+mica. ;l efecto se contem)la la fi+acin de una
indemni8acin o la ad+udicacin )referente de -ienes sociales" inde)endientemente de la
)ensin de alimentos <ue le )udiera corres)onder @...A\P
Se0to.. De lo e0)uesto )recedentemente" se llega a la conclusin <ue el referido numeral"
con el )ro)sito de )roteger al cnyuge <ue sea demandado )or la nueva causal de
se)aracin de hecho Lincor)orada en el inciso %# del art,culo 333L esta-lece <ue el ue8
est5 en el de-er" como regla general" de velar )or la esta-ilidad econmica del cnyuge


<ue resulte )er+udicado )or la se)aracin de hceho e inclusive puede se,alar una indemni#aci+n
por los da,os y per%uicios ue resulten Ada,o emergente y lucro cesanteB, incluyendo el da,o personal4
H%
.
En realidad" el art,culo 3HG.; del Cdigo Civil no regula ni se refiere a un su)uesto de
res)onsa-ilidad civil.
7ncluso si los magistrados )ersisten en utili8ar el es<uema errado de los 3cuatro elementos4"
criticado en el ac5)ite anterior" no de-er,an tener )ro-lemas )ara a)reciar el fenmeno en su
verdadera dimensin. Si el art,culo 3HG.; del Cdigo Civil regulara" verdaderamente" un caso de
res)onsa-ilidad civil& =dnde radicar,a la 3anti+uridicidad4 @entendida en su sentido de contra iusA de
la conducta del se)arado o se)arada agente del da9o> =;caso <uien decide se)ararse Lutili8ando el
mismo ra8onamiento incorrectoL e+erce 3irregularmente4 un derecho> Por su)uesto <ue no. =De
dnde derivar,a" entonces" la o-ligacin legal del +ue8 de 3conceder una indemni8acin4 al 3cnyuge
)er+udicado4> =Cmo se fundamentar,a este su)uesto caso de 3res)onsa-ilidad civil4>
Ci91ndose a este ltimo es<uema" una autora argentina considera" +ustamente" con fidelidad
al enfo<ue im)erante en su )a,s" <ue" )ara dictaminar la )rocedencia de un resarcimiento )or
divorcio" la 3anti+uridicidad4 @im)rescindi-leA de-e caracteri8ar los hechos generadores de la
situacin. Segn esta )tica" entonces&
3*o de-en <uedar sin indemni8ar los da9os y )er+uicios originados )or el hecho
generador del divorcio cuando sean conductas anti%ur-dicas, exista factor de atribuci+n y guarden
relaci+n de causalidad adecuada4
H#
.
Puesto <ue a<u," sin em-argo" se e0amina una norma )eruana" y se )ro)one desligar el
art,culo 3HG.; del r1gimen de la res)onsa-ilidad civil" creo <ue no es suficiente a)oyo la cita de la
advertencia anterior" )roveniente de a<uella doctrina for5nea <ue )ro)icia Lcomo ya se indicL la
mecanicidad del +uicio de res)onsa-ilidad civil.
!o <ue el legislador )eruano ha hecho" en el nada feli8 art,culo 3HG.; es contem)lar" nada
m5s <ue como 3uno4 de los remedios +ur,dicos )osi-les" una atri-ucin )ecuniaria a favor del
cnyuge <ue resulte acreditadamente desfavorecido con la se)aracin.
!a se)aracin y ulterior divorcio acarrean" como es claro" des-alances )atrimoniales en favor
de uno u otro de los cnyuges
H3
" )ero no 3da9os4 en sentido +ur,dico @entendiendo )or 1stos los
da9os 3resarci-les4" o sea" los com)rendidos -a+o la tutela resarcitoria de la res)onsa-ilidad civilA.

H%
C;S *.N %3%#.#$$G C;;M;/C;" del #% de +unio de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" nm. GG:"
se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3$ de noviem-re de #$$6" ). %JI::.
!a referencia -i-liogr5fica contenida en el fallo corres)onde" segn la )ro)ia referencia efectuada )or los
magistrados" a P!`C7D2 F7!C;C(;DU;" ;le0" 3Divorcio. 5eforma del r'gimen de decaimiento y disoluci+n del matrimonio4"
Daceta ur,dica" !ima" #$$#" ). %##.%#3.
H#
MESS7*; DE ES?/E!!; DU?7g//ET" Draciela" Da,os en el derecho de familia" /u-in8al.Cul8oni" Buenos ;ires.Santa
Ce" #$$#" ). GJ @las cursivas son a9adidasA. *tense" en el te0to citado" el es<uema y hasta las e0)resiones mismas
@3factor de atri-ucin4" )or e+em)loA <ue los magistrados de nuestro )a,s est5n acostum-rados a em)lear.
El valor de la o-ra citada )uede encontrarse" em)ero" en la referencia annima @)ues la autora no refiere la fuente
-i-liogr5ficaA <ue demostrar,a <ue en la )ro)ia doctrina argentina se ha advertido la im)ro)iedad de conce-ir
3da9os al )royecto de vida4 en los divorcios. En la cita corres)ondiente @op. cit." ). 6IA se lee" efectivamente" <ue&
3un im)ortante sector de la doctrina considera <ue estos da9os no )ueden ser indemni8ados" ya <ue [considerar
<ue el divorcio constituye )or s, mismo fuente de da9os e0tra)atrimoniales <ue son susce)ti-les de resarcimiento
)ecuniario )asa )or alto no slo ya la naturale8a es)ecial,sima de las relaciones de familia en general" de las
matrimoniales en )articular" sino )rimordialmente" una circunstancia relevante y com)uta-le" <ue la mayor )arte
de la doctrina tiende a valorar <ue es <ue el divorcio no es fuente de da,os@ es una alternativa, a veces la 8nica posible ante el
fracaso de la convivencia matrimonial\4 @las cursivas son a9adidasA.
H3
Estos efectos de la se)aracin son )untualmente su-rayados en la )arte considerativa de la sentencia C;S *.N
%#$#.#$$I !7M;" del 3 de +unio de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del Diario 2ficial 3El
Peruano4" edicin del J de diciem-re de #$$:" ). #6:G3& 3todo decaimiento del v,nculo matrimonial im)lica
)er+uicio )ara am-os cnyuges <ue no lograron consolidar una familia esta-leP de modo tal <ue" en )rocesos
como el de autos" los +u8gadores de-en )ronunciarse necesariamente" an cuando no se haya solicitado" cu5l de
los cnyuges resulta )er+udicado o -ien m5s )er+udicado de acuerdo a su a)reciacin de los medios )ro-atorios
en los casos concretos" fi+ando una indemni8acin a cargo de la )arte menos afectada" salvo <ue e0istan -ienes
<ue estime )uedan ad+udic5rsele de modo <ue com)ense su mayor )er+uicioP de-iendo )recisarse <ue en caso de
no )oderse determminar cu5l es el cnyuge )er+udicado" no e0iste o-ligacin del +u8gador de fi+ar indemni8acin
alguna o ad+udicacin )referente4 @<uinto considerandoA.


=;lguien )odr,a" acaso" contratar un seguro de res)onsa-ilidad civil <ue cu-ra antici)adamente los
costos de estos da9os>
(a sido" )or el contrario" un )rinci)io de )ro)orcionalidad y solidaridad familiar"
veros,milmente" el <ue ha movido al legislador a fi+ar en -eneficio del cnyuge <ue <uede en )eor
situacin como resultado de la se)aracin alguno de dos remedios referidos en el art,culo 3HG.; del
Cdigo Civil& o la 3indemni8acin4 @entendida" en este su)uesto" como asignacin )ecuniaria" )ero
no como 3resarcimiento4A" o la 3asignacin de un -ien4 de la antigua sociedad conyugal.
!a decisin so-re cu5l de los dos remedios contem)lados en el art,culo 3HG.; del Cdigo
Civil es a)lica-le a un caso concreto es totalmente a+ena al +uicio de res)onsa-ilidad civil. En este
ltimo Lcomo anotamos al comien8o de estas )5ginas introductivasL el magistrado anali8a los
da9os.evento y" en su caso" los da9os.consecuencia" )ara )asar" luego" a dilucidar la causalidad y la
im)utacin. *ada de ello se )ractica en la a)licacin del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil& )ara dicha
o)eracin -asta la constatacin de la alteracin )atrimonial negativa surgida )ara uno de los
se)arados. ;<u, no hay" en consecuencia" ninguna hi)tesis de res)onsa-ilidad civil.
!o e0)uesto no significa" desde luego" <ue el es)acio de la relacin matrimonial sea a+eno a la
res)onsa-ilidad civil. ?am-i1n en dicho 5m-ito son facti-les lesiones de las m5s graves" lo cual ha
dado lugar a <ue se )ro)onga la categor,a de los 3da9os endofamiliares4" como" )or e+em)lo" los
da9os materiales )or la mala administracin de los -ienes )ro)ios de uno de los cnyuges" la lesin
de los derechos la integridad f,sica y )s,<uica o a la reali8acin individual )lena dentro del entorno
familiar.
3Se)ararse4" en cam-io" es e+ercer una li-ertad. Poner )unto final a una relacin conyugal
<ue no tiene )osi-ilidad de mantenerse en )ie es" admit5moslo" una solucin @las m5s de las veces"
la nica solucinA. Puede ser de saludar" ciertamente" <ue el legislador )eruano )romueva la
solidaridad entre los e0.cnyuges o-ligando al +ue8 a im)oner a uno de ellos una asignacin
)ecuniaria )ara el otro. Pero desde ningn )unto de vista es dado identificar en el hecho de la
se)aracin una fuente de res)onsa-ilidad civil.
3!a li-ertad de a)artarse de un v,nculo devenido intolera-le Lnos ense9a una aguda
estudiosa italiana del derecho de la familiaL slo )uede significar <ue no son resarcibles da,os
ue sean consecuencia directa de dicha rupturaC por e%emplo, en el plano patrimonial, perder las venta%as
sociales y econ+micas ue aseguraba el matrimonio, y en el plano afectivo, el sufrimiento psicol+gico ligado
con la fractura, sentimientos de culpa, frustraci+n, p'rdida de autoestima, a menudo dependiente de la
crisis4
HH
.
Con todo" un an5lisis e0haustivo del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil s, )odr,a revestir
utilidad )ara comen8ar a difundir entre nosotros las diferencias <ue la doctrina euro)ea del derecho
civil advierte entre las 3indemni8aciones4 y los 3resarcimientos4. !os +ueces )eruanos asumen <ue
la norma en mencin contiene una figura de res)onsa-ilidad civil" entre otras ra8ones" )or<ue de
ella )uede resultar la concesin de una 3indemni8acin4. (e all, el error" )or<ue una
3indemni8acin4 no )roviene Lutili8ando rigurosamente el lengua+e +ur,dicoL de un acto generador
de res)onsa-ilidad civil.
El desconocimiento del significado correcto de am-os conce)tos es notorio en el siguiente
)asa+e" de redaccin m5s <ue )enosa" de otro fallo de la Corte Su)rema&
3!a indemni8acin es el resarcimiento @sicA )ecuniario de los da9os <ue se ocasiona en
)er+uicio de alguna )ersona" entendi1ndose esta como el )er+uicio no )atrimonial inferido
en los derechos de la )ersonalidad" en los valores <ue )ertenecen m5s al cam)o de la
su-+etividad <ue a la realidad" de-iendo )or tanto )ro-arse el desmedro y cmo 1ste ha
influido negativamente en la vida su-+etiva del afectado" da9o <ue )uede ser cuantifica-le
econmicamente o )atrimonialmente )or el +ue84
HG
.

HH
!a cita es de la )rofesora Dilda CE//;*D2" y a)arece re)roducida en el volumen de P7!!;" Fittorio" 6a
responsabilit& civile nella famiglia @#$$6A" reim)resin" Tanichelli" Bolonia" ). #%3.#%H @las cursivas son a9adidasA. Este
ltimo autor com)arte" )or cierto" la o)inin de CE//;*D2 y afirma <ue 3nadie )uede ser o-ligado a )roseguir
una convivencia <ue ha devenido intolera-le4.
HG
C;S *.N 6H$.#$$: !7M;" del ## de a-ril de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del Diario 2ficial
3El Peruano4" edicin del J de diciem-re de #$$:" ). #6IJ:. El enredado te0to )arece )ostular una inace)ta-le
asociacin sem5ntica entre 3indemni8acin4 y 3com)ensacin del da9o moral4.


En t1rminos estrictos" 3indemni8acin4 es" )or e+em)lo" el costo <ue se traslada al
)atrimonio del inca)a8 de discernimiento <ue ocasiona directamente da9os y )er+uicios a otro y <ue
no tiene re)resentantes legales @art,culos %:J6 y %:JJ del Cdigo CivilA. Ello no significa"
o-viamente" <ue el inca)a8 de discernimiento @un ni9o o un orateA sea visto como 3res)onsa-le4"
)or<ue en esta hi)tesis los -ienes 3e<uitativamente4 afectados ser5n" en definitiva" los de un su+eto
3inim)uta-le4.
?odas las veces <ue el antecedente s, sea un acto generador de res)onsa-ilidad civil" la
o-ligacin naciente ser5" en cam-io" un 3resarcimiento4 o una 3o-ligacin resarcitoria4.
Cuando el +ue8 )eruano verifica la situacin econmica des)ro)orcional )ara uno de los
cnyuges se)arados" y decide conceder el remedio 3indemni8atorio4 en a)licacin del art,culo 3HG.
; del Cdigo Civil no est5 reali8ando" )ues" ningn +uicio de res)onsa-ilidad civil.

M 7. Mis a)reciaciones so-re esta cuestin han sido )arcialmente confirmadas en el ?ercer Pleno
Casatorio Civil" del a9o #$%%" en el <ue )artici)1" +unto a mi amigo y colega ;le0 Pl5cido
Filcachagua" como amicus curiae.
!os vocales su)remos hacen suya" e0)resamente" mi aclaracin en torno de la naturale8a no
resarcitoria de la 3indemni8acin al cnyuge )er+udicado4 y confirman" de igual manera" su
vinculacin con la solidaridad familiar&
3En cuanto a la naturale8a +ur,dica de la indemni8acin" resulta a)ro)iado el criterio
e0)uesto oralmente en la ;udiencia del Pleno Casatorio )or el )rofesor !eysser !en
(ilario" tam-i1n en calidad de amicus curiae" en el sentido de <ue la indemni8acin )revista
en el art,culo 3HG.; del Cdigo Civil no tiene una naturale8a resarcitoria y" )or tanto" no
es un caso de res)onsa-ilidad civil contractual o e0tracontractual" sino <ue se trata de una
o-ligacin legal -asada en la solidaridad familiar" criterio <ue coincide en )arte con el de
este Colegiado Su)remo ^h_. En consecuencia" no es )ertinente a)licar a la
indemni8acin mencionada las reglas de la res)onsa-ilidad civil y" dentro de 1sta" )or
e+em)lo" las reglas de res)onsa-ilidad o-+etiva" las de fractura del ne0o causal o de las
concausas" entre otras4
H6
.
Sin em-argo" las conclusiones a las <ue arri-an los autores de la sentencia dictada en este
Pleno Casatorio son incoherentes con la )remisa ado)tada. *o se entiende cmo es <ue luego de
negar" correctamente" <ue la 3indemni8acin4 y el 3resarcimiento4 sean lo mismo" y luego de
e0cluir a la )rimera del cam)o de la res)onsa-ilidad civil" los magistrados declaren <ue en la
cuantificacin de la suma a conceder al 3cnyuge )er+udicado4 se de-e conta-ili8ar el da9o moral y
el da9o a la )ersona @efA. Peor an" autori85ndose a los +ueces de m1rito a cometer este error @o
im)oni1ndoles el e<u,voco" m5s -ienA se facilita la ulterior y total degeneracin de la )ers)ectiva"
hasta )ermitirse <ue el llamado 3da9o al )royecto de vida matrimonial4 tenga un es)acio
inmerecido en la estimacin de la indemni8acin.
En este )unto" el ?ercer Pleno Casatorio de-e ser le,do con much,sima atencin" )or<ue los
+ueces su)remos no han afirmado n,tidamente la admisi-ilidad del 3da9o al )royecto de vida
matrimonial4" <ue se ha vuelto un lugar comn en +uris)rudencia reciente
HJ
. !o <ue ellos afirman"
)rudentemente" es <ue&

H6
C2/?E SUP/EM; DE US?7C7; DE !; /EPVB!7C;" Tercer 4leno *asatorio *ivil" en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del %3 de mayo de #$%%" considerando G6K" ). 3$%I#.
!a octava conclusin de este Pleno Casatorio @). 3$%I:A es <ue 3la indemni8acin o la ad+udicacin de -ienes
tiene la naturale8a de una o-ligacin legal" cuya finalidad es corregir un evidente dese<uili-rio econmico e
indemni8ar el da9o a la )ersona resultante de la se)aracin de hecho o del divorcio en s,P su fundamento no es la
responsabilidad contractual o extracontractual sino la euidad y la solidaridad familiar4 @las cursivas son a9adidasA.
HJ
Por e+em)lo& C;S *.K H:#%.#$$I !7M;" %H de mayo de #$$:" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del # de diciem-re de #$$:" ). #6#J6& 3Eue" res)ecto a la indemni8acin
como medida a favor del cnyuge )er+udicado" esta sala de casacin viene destacando" dentro del marco de
ru)tura de la relacin matrimonial )or se)aracin de hecho" la existencia del da,o a la persona previsto en el art-culo ./<D
del *+digo *ivil, en la forma del da,o al proyecto de vida, en este caso, del proyecto de vida matrimonial" entendido como a<uel
<ue afecta la manera como los cnyuges decidieron vivir" esto es" reali8arse +untos a trav1s del matrimonio y )or
ende idearon" escogieron y desarrollaron un con+unto de medidas" )lanes" )royectos )ara dicho fin" los <ue


3^!_a a)licacin del conce)to de )royecto de vida Ly )or e0tensin" el de )royecto de
vida matrimonialL a los efectos de la indemni8acin en el divorcio sancin y en el
divorcio remedio resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la %urisprudencia"
como lo reconoce la )ro)ia Corte 7nteramericana de Derechos (umanos" no solamente
)or la im)recisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente )or<ue en muchos
de sus as)ectos y hechos" so-re todo en los m5s remotos" la relacin de causalidad entre
el hecho y el da9o ser,a muy controversial" y en algunos otros e0tremos hasta carecer,a de
a<uella relacin de causalidad. ;dem5s" )ara su cuantificacin no habr-a una base ob%etiva de
referencia" tam)oco indicadores mensura-les" )uesto <ue el )royecto de vida se sustenta en
gran )arte en )ro-a-ilidades" es decir en )ro-a-les reali8aciones de la )ersonalidad ue
tienen un fuerte grado de sub%etividad y largo alcance en el tiem)o4
HI
.
Puesto <ue no com)orta un resarcimiento ni tiene origen en un acto de res)onsa-ilidad civil"
la 3indemni8acin al cnyuge )er+udicado4 no com)rende ni los da9os materiales ni los da9os
morales. =*o ser,a inconce-i-le fi+ar el monto de esta indemni8acin utili8ando las nociones de
3da9o emergente4 y 3lucro cesante4> Por la misma ra8n" la se)aracin de hecho no )uede
constituir" )or s, misma" un +ustificativo )ara <ue la administracin de +usticia haga de cargo de uno
de los e0.cnyuges la atenuacin econmica de los da9os 3morales4 @incluido el da9o a la salud o
da9o 3a la )ersona4AP cuando menos" no so-re la -ase del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil. !a
ado)cin de un medida seme+ante slo ser,a admisi-le" t1cnicamente" en el marco de un +uicio de
res)onsa-ilidad civil y" )or lo tanto" en ocasin de la a)licacin de la tutela resarcitoria.
Es f5cil identificar la ra8n de esta inconsecuencia de nuestros vocales su)remos& su +uicio se
ha visto limitado )or la referencia e0)l,cita <ue hicieron los reformadores del Cdigo Civil a los
3da9os )ersonales4. El )ro)io te0to del art,culo 3HG.; o-ligar,a a deformar el conce)to de
3indemni8acin4" de modo tal <ue la suma otorgada al 3cnyuge )er+udicado4 com)renda lo
necesario )ara neutrali8ar )ecuniariamente esta su-es)ecie de da9o.
!o <ue de-i concluirse en este Pleno Casatorio" a fin de dar un sentido a la normativa -a+o
an5lisis" es <ue la com)ensacin de a<uellos da9os @singulares adem5s" )or<ue el Cdigo Civil no
hace referencia sino accidentalmente" y en singular" al 3da9o a la )ersona4A
H:
de-,a gestarse )or los
cauces +udiciales adecuados" a sa-er" los de la accin resarcitoria. Se tuvo una o)ortunidad" a lo
me+or irre)eti-le" de restituir al terreno de la res)onsa-ilidad civil la )roteccin de los -ienes de la
)ersonalidad" )ero se desa)rovech la ocasin.

M <. ;l error de advertir una hi)tesis de res)onsa-ilidad civil donde ella no concurre" se suma"
tal como indicamos" el em)leo de la malhadada categor,a del 3da9o al )royecto de vida4 con el
nico )ro)sito de inflar los resarcimientos.
;un<ue al tema est5 dedicado uno de los estudios incluidos en esta nueva edicin" no )uedo
de+ar de referirme en esta Introducci+n" con satisfaccin" a los )ronunciamientos de las Se8ioni Unite
de la Corte di Cassa8ione italiana en contra del car5cter resarci-le del 3da9o e0istencial4" categor,a
hermanada" en tanto su+eta a las mismas cr,ticas" con el 3da9o al )royecto de vida4
G$
.

muchas veces com)ortan la asuncin de )osiciones <ue desde el as)ecto econmico se manifiesta en <ue uno de
los cnyuges cede al otro la situaci+n de proveedor y se le facilita toda o)ortunidad )ara <ue dicha )rovisin sea me+or
y mayor y a<uel asume la de cuidado" crian8a" )roteccin y vigilancia de la casa y de los hi+os <ue la conformen"
todo en aras de dicho )lan comn <ue al verse truncado )or el actuar del referido cnyuge )roveedor el otro
cnyuge deviene lgicamente en cnyuge )er+udicado con la se)aracin de hecho4. !as )remisas" )ers)ectiva y
terminolog,a de este fallo" como resulta manifiesto" no resisten el menor an5lisis.
HI
Considerando J$K" ). 3$%I3" de la sentencia citada retro" nota @H$A. !as cursivas son a9adidas.
H:
Un e<u,voco <ue no logran su)erar nuestros vocales su)remos es el de considerar <ue el 3da9o a la )ersona4
com)rende al 3da9o moral4. ;notan& 3es )ertinente )untuali8ar <ue el da9o a la )ersona de-e com)render al
da9o moral4 @Considerando J% del Tercer 4leno *asatorio *ivil" cit." ). 3$%IHA. Con estricto arreglo al l10ico de la
res)onsa-ilidad civil Ly )rescindiendo de a)reciaciones unilaterales como las citadas )or los magistrados en este
)untoL es al rev1s& el da9o moral com)rende todos los )er+uicios individuales <ue no sean susce)ti-les de
valori8acin econmica directa" entre ellos" los atinentes a la integridad f,sica" es decir" los da9os 3a la )ersona4"
da9os 3cor)orales4" o da9os 3a la salud4 como tam-i1n se les llama.
G$
; consagrar el )arangn" en las -uenas y en las malas @y ahora" irremedia-lemente" en las malasA" viene
contri-uyendo decisivamente" con su visin desfigurada y desinformada de la realidad )eruana" un investigador


El %% de noviem-re de #$$I" las Se8ioni Unite dieron a la )u-licidad las resoluciones #6:J#"
#6:J3" #6:JH y #6:JG
G%
" en las cuales" con id1ntica argumentacin" conclu,an&
3*o son merecedores de la tutela resarcitoria invocada a t,tulo de da9o e0istencial" sin
duda" los )er+uicios <ue consisten en molestias" fastidios" contrariedades" ansias y en todo
otro ti)o de insatisfaccin concerniente a los as)ectos m5s variados de la vida cotidiana
<ue cada <uien desenvuelve en el conte0to social" a los cuales" sin em-argo" s, han dado
)roteccin los +u8gados de )ro0imidad. Para considerar resarci-les dichos )er+uicios no
es v5lido invocar derechos del todo imaginarios como el derecho a la calidad de vida, al estado
de bienestar, a la serenidadC en definitiva, el derecho a ser felices. Cuera de los casos determinados
)or la ley ordinaria" s+o la lesi+n de un derecho inviolable de la persona concretamente individuali#ado
es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial4
G#
.
Este )ronunciamiento de las Se8ioni Unite" es)erado con grandes e0)ectativas )or los
defensores y )or los censores del 3danno esisten#iale4 desde comien8os del a9o #$$I
G3
" ha
confirmado" )ues" <ue en 7talia" el resarcimiento del llamado 3da,o no patrimonial4 slo es )rocedente
cuando de )or medio tiene lugar la violacin de derechos constitucionalmente )rotegidos
GH
.
;s, se ha consagrado una )ro)uesta de los magistrados su)remos it5licos )ara el -lo<ueo"
im)eriosamente demandado" de los llamados 3da9os de -agatelas4" es decir" los da9os alegados Llas
m5s de las -ases con )uras am-iciones )ecuniariasLso-re la -ase de su)uestas )ertur-aciones del
3ser4 o" como se sol,a decir" de 3esfera e0istencial4 de la )ersona. Por tan nociva v,a" los ltimos
a9os fueron de intensa )roduccin +udicial en am)aro de ca)richos )ro)iamente dichos"
disfra8ados como 3da9os resarci-les4 )or 5vidos a-ogadosP fenmeno <ue es evocado"
gr5ficamente en el dictamen de las Se8ioni Unite&
3El resarcimiento de )retendidos da9os e0istenciales ha sido re<uerido frencuentemente
a los +ueces de )a8" y ha dado lugar a la )roliferacin de los llamados )leitos de -agatelas.
Con dicha frmula se identifican las causas +udiciales resarcitorias en las cuales el da9o
consecuencial es ftil o irrisorio" o -ien" aun siendo o-+etivamente serio" es" sin em-argo"
y segn la conciencia social" insignificante o irrelevante )or el nivel alcan8ado.

italiano de la Universidad de Vdine& B7!2??;" Crancesco" 3EDa,o al bienestarF, Eda,o al proyecto de vidaF e danno
esisten#ialeC una lettura comparatistica4" en 5esponsabilit& civile e previden#a" a9o !UU77" a-ril de #$$J" ). :IJ y s.
En este ltimo tra-a+o" B7!2??; se )ermite citarme 3de segunda mano4" )ara e0)resar Lsin ha-erme le,do
si<uieraL su discre)ancia de cuanto yo" segn 1l con+etura" sostengo en mi ensayo 37uncionalidad del da,o moral e
inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil peruano4 @)u-licado en el a9o #$$3 y recogido en este volumenA. !o
<ue B7!2??; me atri-uye" ine0actamente" es la )ro)uesta de asimilar el 3da9o moral4 al 3da9o a la )ersona4. Ello
Lcomo )uede verificarse leyendo" desde luego" el ca),tulo corres)ondienteL es algo <ue +am5s he )ro)uesto. !o <ue
yo )ostulo es <ue el 3da9o a la )ersona4 est5 com)rendido en el 3da9o moral4" en la ace)cin" admitida )or 1ste"
de 3lesin a los derechos de la )ersonalidad4.
G%
Estos im)ortantes )ronunciamientos de las Se8ioni Unite )ueden consultarse" en te0to com)leto" en el ie-site&
htt)&YYlider.la-.sssu).it" con comentarios de mis com)a9eros de doctorado !uca *2CC2 y Maria D;D!7;/D7"
adem5s de )untuales a)reciaciones cr,ticas de Diovanni C2M;*Dg.
G#
!a cita corres)onde a la Sentencia #6:J#Y#$$I" W 3.:.
G3
El reenv,o )ara el )ronunciamiento de las Se8ioni Unite tuvo lugar" entre otros antecedentes" )or ordinan#a n.
HJ%# de la Sala 777 de la Corte di Cassa8ione" del #G de fe-rero de #$$I" cuya m50ima re8a-a as,& 3las actuales
)osiciones +uris)rudenciales @y m5s aun" las doctrinalesA" caracteri8adas )or fuertes momentos contrastantes @y" no
)ocas veces" de confusinA so-re los as)ectos morfolgicos y funcionales del da9o no )atrimonial" )ostula una
nueva intervencin de las Se8ioni Unite" no su+eta a ulterior reenv,oP intervencin <ue" )or otro lado" es
aus)iciada con cada ve8 mayor intensidad en todos los am-ientes @forenses" doctrinales" +uris)rudencialesA de los
actuales o)eradores del derecho" a fin de -rindar una res)uesta definitiva a las mlti)les interrogantes <ue el tema
del da9o no )atrimonial contina )lanteando4. !a ordinan#a fue )u-licada en Danno e responsabilit&" #$$I" n. G" ).
GG3 y s." con comentarios de Diulio P2*T;*E!!7 y Marco B2*;.
GH
ustificadamente" se ha e0)resado el temor de <ue la referencia a la Constitucin ahonde el )ro-lema de las
)retensiones resarcitorias imaginarias& D;TT2*7" Crancesco" 3Il danno esisten#iale, cacciato come meritava, dalla porta,
rientrer& dalla finestra4 @#$$:A" en htt)&YYiii.+udicium.it. El siem)re agudo autor nos dice <ue la decisin de las
Se8ioni Unite tiene como )unto d1-il el ha-er considerado <ue 3la mala hier-a resarcitoria e0istencialista"
e0)andida desmedidadamente" )uede ser e0tir)ada mantiendo con vida el )er+uicio @o da9oA e0istencial vinculado"
em)ero" con el filtro de los derechos constitucionales inviola-lesP un filtro <ue" -ien )uede sostenerse" hace agua
)or todas )artes. Es )revisi-le" entonces" <ue incluso el a)recia-le Diktat lan8ado a los +ueces da )a8 no ser5
escuchado" y as," la )roliferacin de la litigiosidad t,)icamente it5lica no ser5 en modo alguno evitada4.


En am-os casos" tiene <ue e0istir la lesin del inter1s en t1rminos de in+usticia
constitucionalmente cualificada" <uedano e0cluida de ra,8 @fuera de los casos )revistos
)or la leyA la )osi-ilidad de invocar el art. #$G: C.C.
!a diferencia entre am-os casos est5 dada )or el hecho de <ue en el )rimero" en el
5m-ito del 5rea del da9o.consecuencia cuya re)aracin es re<uerida" se alega un )er+uicio
e0istencial ftil" carente de seriedad @no )oder gritar en el estadio" fumar o tomar -e-idas
alcohlicasAP en el segundo" es la ofensa en s, la <ue carece de gravedad" )or no ha-er
afectado el derecho sino m,nimamente& tal como ocurre en el caso de un ras)n
su)erficial de la )iel" del dolor de ca-e8a )or una sola ma9ana" a causa de los humos de
una f5-rica" de la molestia de )ocas horas causada )or la im)osi-ilidad de salir de casa
de-ido a la e+ecucin de tra-a+os en las calles )or igual duracin @en este ltimo caso no
se ha lesionado un derecho inviola-le" )ues no tiene ese rango el derecho a la li-re
circulacin consagrado en el art. %6 de la Constitucin" <ue )uede ser limitado )or varias
ra8ones4
GG
.
;un<ue no se ha llegado a seme+antes e0tremos en el ordenamiento )eruano" la im)resin
<ue genera la lectura de sentencias nacionales en las <ue se invoca el 3da9o al )royecto de vida4
hace temer" +ustificadamente" un fenmeno e<ui)ara-le al enfrentado" decididamente" )or las
Se8ioni Unite. Ello se o-serva" )recisamente" en los fallos )eruanos <ue" incluso en la m5s alta
instancia" santifican la concesin de resarcimientos de 3da9os al )royecto de vida4 )or )arte de los
+ueces de grado inferior" sin <ue en la argumentacin e0ista el menor rastro de an5lisis.
!a a)licacin del art,culo 3HG.; es Lcomo se indica-a l,neas atr5sL es una de las <ue me+or se
ha )restado )ara la invocacin artificios inflacionarios del resarcimiento como el 3da9o al )royecto
de vida4.
(ace )oco" durante una conferencia ante funcionarios de la Corte Su)erior de 7ca" una
magistrada o-+et Lluego de mi e0)osicin contra el 3da9o al )royecto de vida4 endofamiliar en los
casos de se)aracin de hecho )or infidelidadL <ue )ara ella constitu,a suficiente )rue-a de atentado
contra el 3)royecto de vida4 los 3a9os )erdidos4 )or una mu+er <ue se ha-,a se)arado de su marido
luego de un trist,simo e)isodio de infidelidad )rotagoni8ado )or este ltimo.
;un<ue este re)rocha-le )arecer de a<uella o-+etante carece" claramente" de todo
fundamento +ur,dico" he tenido o)ortunidad de verificar en otras ocasiones" siem)re con desa8n"
<ue muchos magistrados )arciali8ados" conscientemente o inconscientemente" con los intereses de
la v,ctima de la infidelidad" )artici)an de tan temeraria tendencia. El 3da9o al )royecto de vida4
entra en escena" entonces" como un e0)ediente retrico <ue les sirve )ara coronar un ra8onamiento
te9ido de errores desde su )ro)io )lanteamiento" y <ue desem-oca en decisiones +udiciales
cuestiona-les" algunas de las cuales se comentan en el )resente volumen.
!as Se8ioni Unite concluyen sus em-lem5ticas resoluciones de noviem-re del a9o )asado
con e0)resiones a las <ue ca-e reconocer valor )edaggico" incluso entre nosotros" siem)re <ue se
)artici)e de la conviccin de la im)eriosidad de im)edir la difuminacin de la casu,stica so-re el
3da9o al )royecto de vida4&
3En conclusin" de-e confirmarse <ue el da9o no )atrimonial es una categor,a general no
susce)ti-le de su-divisin en su-categor,as diversamente eti<uetadas. En )articular" no se
)uede hacer referencia a una su-categor,a gen1rica denominada Zda9o e0istencialQ" )or<ue
con ella se termina encuadrando el da9o no )atrimonial en la ati)icidad" aun<ue )ara ello
se identifi<ue la figura categorial" a)arentemente t,)ica" del da9o e0istencial" en la cual
confluyen" sin em-argo" hi)tesis no necesariamente )revistas )or la norma" a efectos de
la resarci-ilidad de dicho ti)o de da9oP lo cierto es <ue esta situacin no es deseada )or el
legislador ordinario ni tam)oco se le )uede considerar re<uerida )or la inter)retacin
constitucional del art. #$G: C.C." <ue se satisface con la tutela resarcitoria de valores
es)ec,ficos de la )ersona asistidos de derechos inviola-les segn la Constitucin4
G6
.
Cuando comenc1 a estudiar el 3da9o e0istencial4" una d1cada atr5s" hice notar en alguna de
mis contri-uciones" con la luminosa gu,a de mi maestro !uigi Corsaro" los )eligros <ue se cern,an
)ara el sistema de la res)onsa-ilidad civil ante la )roliferacin de situaciones de 3da9o resarci-le4
realmente e0travagantes" como la muerte de las mascotas y el ro-o de la moto nueva com)rada con

GG
Sentencia #6:#Y#$$I" W 3.%$.
G6
Sentencia #6:J#Y#$$I" W 3.%3.


el )rimer sueldo. M5s tarde" estos riesgos fueron o-+eto de un an5lisis m5s t1cnico" con la
ins)iracin de las lecturas de Crancesco Donato Busnelli" Diovanni Battista Cerri" Crancesco
Da88oni" Fincen8o /o))o" Diulio Pon8anelli y del +ue8 Marco /ossetti. ;dem5s" los e0)onentes de
la dogm5tica del derecho civil <ue yo he admirado siem)re" con la sola" aun<ue nota-le" e0ce)cin
de Pier Diuse))e Monateri
GJ
" ni si<uiera )resta-an atencin a las )ro)uestas de la Escuela de
?rieste" desde un inicio encaminadas" ine0ora-lemente" a )rovocar el cola)so de la tutela
resarcitoria. De a<u, <ue se haya su-rayado" en t1rminos incontroverti-les" el 3d1ficit de car5cter
cient,fico4 <ue singulari8a la )r1dica de los defensores del 3da9o e0istencial4
GI
.
Ro me )regunto Lcon la certe8a de <ue la res)uesta ha de ser )ositivaL si ese 3d1ficit de
car5cter cient,fico4 no ser5 )redica-le tam-i1n con res)ecto al 3da9o al )royecto de vida4" )ues aun
admitiendo <ue 1ste fuera identifica-le como fenmeno" hay ra8ones irrefuta-les <ue mueven a
e0cluirlo del con+unto de los da9os efectivamente resarci-les y" con ello" del +uicio y del voca-ulario"
inclusive" de la res)onsa-ilidad civil.
Como en el Per se tiende a im)ortar los )ro-lemas +ur,dicos for5neos" tam-i1n tenemos un
e<uivalente al 3da9o e0istencial4 <ue eliminar del +uicio de res)onsa-ilidad civil& el 3da9o al
)royecto de vida4. Esta e0)resin ca-al,stica no va a hacer <ue la tutela resarcitoria sea m5s +usta en
nuestro medio. ?odo lo <ue hace es 3inflar4 los resarcimientos" normalmente en )er+uicio de las
funciones )reventiva y sancionadora de la res)onsa-ilidad civil.
En alguna sentencia de )rimera instancia" le," )or e+em)lo" <ue un individuo se)arado y
divorciado de su mu+er" una ve8 m5s" al ca-o de un medi5ticamente )u-licitado e)isodio de
infidelidad" era condenado al )ago de ciento cincuenta mil nuevos soles a t,tulo de resarcimiento del
su)uesto 3da9o al )royecto de vida4 a la mu+erP ello" naturalmente" con la -ase legal del art,culo
3HG.; del Cdigo Civil
G:
. !a autor,a de ese fallo corres)ondi a una magistrada <ue renunci de
)lano" y censura-lemente" a )reguntarse si con su decisin contri-u,a de verdad a estimular
fidelidades o com)ortamientos leales en los +usticia-les. *o )uede reali8arse un +uicio de
res)onsa-ilidad civil con )rescindencia de una )royeccin de los resultados <ue la decisin tendr5
en las conductas futuras @incluso en las del )ro)io im)utadoA.
3(e sido" soy y ser1 Lescri-e Pon8anelliL un convencido anti.e0istencialista& resarcir el
da9o no )atrimonial e0istencial" en la ace)cin <uerida )or los e0istencialistas" significar-a
anular del todo las fronteras de la responsabilidad civil, as- como su irrenunciable funci+n
desincentivadora de conductas Aue deber-a ser, %unto con la reparaci+n del da,o, su otra funci+n
principalB4
6$
.
Estas son las ra8ones )or las cuales el 3da9o al )royecto de vida4 com)arte las cr,ticas <ue"
en 7talia" han sido determinantes )ara lograr el destierro del 3da9o e0istencial4" como las del )ro)io
Pon8anelli" <ue en un art,culo reciente se refiere a dicha figura como e+em)lo Ltal ve8 el m5s claroL

GJ
M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 3Alle soglie di una nuova categoria risarcitoriaC il danno esisten#iale4" en Danno e responsabilit&"
%:::" n. %" ). G y s.P 7D." 3EAlle soglieFC la prima vittoria in *assa#ione del danno esisten#iale4" en Danno e responsabilit&"
#$$$" n. I.:" ). I36 y s.
!lama la atencin" en relacin con la remarcada indiferencia de los e0)onentes de la dogm5tica" la neutralidad
e0hi-ida )or SC;!7S7" Fincen8o" 3Danno e ingiusti#ia nella teoria della responsabilit& civile4" en 5ivista trimestrale di diritto e
procedura civile" a9o !F777" #$$H" es)ecialmente" ). I%# y s.
GI
P2*T;*E!!7" Diulio" 36a responsabilit& civile e la perdita di scientificit&C dai system -uilders al danno esisten#iale4" en
5esponsabilit& civile e previden#a" vol. !UU777" n. %%" noviem-re de #$$I. ?e0to consultado en la -ase de datos&
htt)&YYde+ure.giuffre.it.
G:
u8gado Mi0to de !a Molina y Cieneguilla" E0)ediente *.N JJ$.$6.C" sentencia del 6 de agosto de #$$J.
Con mucha menor 3suerte4" una dama ha o-tenido el reconocimiento" )or )arte de la Corte Su)rema" de una
re)aracin 3)rudencialmente estimada4 de slo tres mil nuevos soles" atendiendo al 3hecho del a-andono
econmico sufrido )or ella )or decisin unilateral del demandante" adem5s de <ue no cuenta con -ienes )ro)ios
o tra-a+o conocido4& C;S *.N %#$#.#$$I !7M;" del 3 de +unio de #$$:" en 3)entencias en *asaci+n4" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del J de diciem-re de #$$:" ). #6:GH @d1cimo considerandoA. Estas
angustiosas circunstancias" )or cierto" no se )resentaron en el referido caso ventilado ante el u8gado Mi0to de !a
Molina y Cieneguilla. =Por <u1" entonces" slo tres mil nuevos soles>
6$
P2*T;*E!!7" 3Il danno no patrimoniale tra lettura costitu#ionale e tenta#ioni esisten#ialiC la parola alle )e#ioni Gnite4" en
Danno e responsabilit&" #$$I" n. G" ). GGI.


3de la violacin de toda regla cient,fica en la inter)retacin y en la a)licacin de las reglas de
res)onsa-ilidad civil4
6%
.
En tiem)os recientes se ha hecho constante la referencia al reconocimiento <ue el 3da9o al
)royecto de vida4 ha-r,a reci-ido en la +uris)rudencia de la Corte 7nteramericana de Derechos
(umanos. ; ello hay <ue re)licar Ly hacer conocer al )-lico lector" en es)ecial a <uienes no
tengan la saluda-le costum-re de constatar la verosimilitud de ciertas afirmacionesL <ue la
innecesariedad del 3da9o al )royecto de vida4 ha sido destacada" m5s -ien" )or la )ro)ia Corte
7nteramericana de Derechos (umanos.
En la causa 3"uti'rre# )oler vs. *olombia4" resuelta mediante sentencia del %# de se)tiem-re de
#$$G" el e0tinto +ue8 de Bar-ados" 2liver acdman a)unt en su voto ra8onado" efectivamente" <ue&
3El conce)to de da9o com)ensa-le al llamado [)royecto de vida\ La )arte de la
im)resin <ue )odr,a generar de una Corte demasiado ansiosa en encontrar formas
novedosas )ara castigar a los Estados demandadosL es" en mi o)inin" res)etuosa"
artificial" y una creacin <ue no res)onde a una necesidad +ur,dica identifica-le4
6#
.

M8. Una de las ra8ones de la invocacin alarmantemente recurrente del 3da9o al )royecto de
vida4 es" con seguridad" la )oca destre8a <ue nuestros magistrados e0hi-en en el em)leo de la
categor,a del 3da9o moral4" <ue conforme al r1gimen del Cdigo Civil de-e atenuarse
econmicamente tanto en el cam)o contractual @art. %3##A cuanto en el e0tracontractual @art. %:IHA.
En efecto" si una visin informada del da9o moral" como la <ue se )ro)one en los ensayos
reunidos en este volumen" es decir" como figura com)rehensiva del tradicional 3sufrimiento" dolor
o )adecimiento an,mico4 y de la 3violacin de los derechos de la )ersonalidad4" lograse calar en
nuestros +ueces" <uedar,a com)ro-ado ulteriormente el car5cter )rescindi-le @y nocivoA del 3da9o al
)royecto de vida4.
En este as)ecto" merece es)ecial realce la )rogresiva afirmacin en la +uris)rudencia )eruana
de la naturale8a genuinamente )unitiva de las sumas concedidas )or los +ueces a t,tulo de da9o
moral.
/esolviendo un triste caso de transimisin del virus de inmunodeficiencia humana @F7(A a
un reci1n nacido )or el uso de sangre infectada en una transfusin <ue se le )ractic tras el
alum-ramiento" nuestra magistratura ha concedido una suma ciertamente fuera de lo comn en el
medio )eruano& ochocientos mil nuevos soles
63
.
;nalicemos los hechos& en agosto de #$$H la madre de la v,ctima acudi a un esta-lecimiento
de salud )-lico )ara dar a lu8. Segn ella afirma" ingres a reci-ir tratamiento en la Unidad de
Cuidados 7ntermedios del 7nstituto Es)eciali8ado Materno Perinatal de !ima" y al )resentar el
neonato un 3trastorno de coagulacin4" el )ersonal de esta entidad decidi reali8arle una trasfusin"
)ara lo cual se utili8 )lasma congelado )roveniente de una donacin.
!amenta-lemente" la donacin de la sangre em)leada en la trasfusin ha-,a sido admitida )or
el centro de salud sin una verificacin de los h5-itos de vida del donante. !a madre de la v,ctima
se9ala" asimismo" <ue en ningn momento se le solicit Lcomo era de-idoL la autori8acin )ara el
tratamiento a)licado a su hi+o y <ue" )or otro lado" la situacin <ue se )resent no era de
emergencia" como )ara <ue se o-viara este )aso im)rescindi-le. Como consecuencia de la
trasfusin" el menor <ued contagiado con el F7(.

6%
P2*T;*E!!7" 36a responsabilit& civile e la perdita di scientificit&4" cit." W H.
6#
El te0to ,ntegro de la sentencia citada )uede consultarse en el ie-site de la Corte 7nteramericana de Derechos
(umanos& htt)&YYiii.corteidh.or.cr. Este fallo Lntese -ienL es )osterior a los emitidos )or la misma Corte en
los casos 3!oay8a ?amayo4 @%::JA y 3Cantoral Benavides4 @#$$$A" <ue son invaria-lemente @y de seguro
anacrnicamenteA invocados en el )eriodismo +ur,dico nacional como signos indiscuti-les del reconocimiento de
la 3resarci-ilidad4 de una categor,a m5s -ien cuestionada )or los magistrados de tan ilustre tri-unal internacional.
63
Sentencia del %6N. u8gado Es)eciali8ado en lo Civil de !ima" del #J de a-ril de #$$: @in1ditaA" confirmada en la
sentencia de la Corte Su)erior del


En la demanda Lde acuerdo con la rese9a contenida en la sentenciaL la madre de la v,ctima
sostiene <ue se ha-r,an )resentado" adem5s del da9o emergente y el lucro cesante" las siguientes
hi)tesis de da9o&
3Un da9o -iolgico consistente en la infeccin del F7(" da9o a su cuer)o de una
magnitud lesiva muy grave" de-ido a <ue esta enfermedad es irreversi-le y afecta el
sistema inmunolgicoP asimismo" se ha )roducido un da9o )s,<uico" dado <ue este virus
es una enfermedad con la <ue el menor va a tener <ue lidiar toda su vida" dado <ue las
afecciones )s,<uicas )ueden ser mucho m5s graves <ue las afecciones -iolgicas" de-ido a
<ue sus desencadenantes se van a suceder en una serie de as)ectos de la vida del menor al
tener <ue enfrentar a una sociedad <ue trata de manera in+usta a )ersonas infectadas con
F7(" a ello se suma el da9o a la salud o al -ienestar4.
7ntiles son los esfuer8os de la autora del fallo comentado )ara +ustificar so-re la -ase de las
voces tradicionales de los da9os el monto de la 3indemni8acin4 fi+ada @e0actamente coincidente"
adem5s" con la suma )retendida )or la madre de la v,ctimaA. !a +ue8 se e<uivoca al su-estimar el
hecho de <ue <uien )retende el resarcimiento" a t,tulo )ersonal" no es la )ro)ia v,ctima" sino su
re)resentante legal" en nom-re )ro)io. Como es o-vio" esta forma de )roceder de la demandante
o-liga-a a la magistrada a diferenciar los da9os con minuciosidad" a fin de evitar du)licaciones
resarcitorias" m5s aun" teniendo en cuenta <ue )or la difusin medi5tica del caso" el Do-ierno ha-,a
reconocido a la demandante y a su hi+o una com)ensacin )ecuniaria.
Puesto <ue el )unto de )artida es errado" la argumentacin ela-orada )or la +ue8 es
consecuentemente d1-il" si no artificiosa" como si for8osamente se le encaminara hacia la
+ustificacin" incuestiona-le" de la suma otorgada&
3D1cimo ?ercero.. Eue" en en el caso de autos est5 acreditado el da9o )sicosom5tico"
-iolgico" )s,<uico en la vida del menor afectado y de su madre" dado <ue el virus del
F7( trae consecuencia @sicA irreversi-les en la vida del menor" el cual no )odr5 llevar una
vida normal" sino <ue de-er5 estar su+eto a cuidados es)eciales" continuos y )ermanentes"
aunado al trauma )sicolgico de sa-er <ue se tiene dicha enfermedad y la discriminacin
<ue la sociedad tiene hacia las )ersonas afectadas )or dicho mal" lo cual afecta
irremedia-lemente el )royecto de vida del menor infectado" siendo tam-i1n la familia del
menor afectadaP D1cimo Cuarto.. Eue" en cuanto el @sicA da9o emergente" 1ste tam-i1n se
encuentra acreditado" dado <ue si -ien el menor afectado reci-ir5 tratamiento m1dico )or
la em)la8ada" e0isten gastos adicionales como son medicinas de me+or calidad L<ue los
hos)itales nacionales no )roveenL" alimentacin es)ecial" entre otros" <ue el menor de-e
reci-ir )ara mantener una salud e<uili-rada y <ue le )ermita su-sistirP D1cimo Euinto..
Eue" en cuanto al lucro cesante" est1 @sicA se demuestra con el hecho <ue la madre del
menor de-er5 -rindar atencin es)ecial en el cuidado de su hi+o" no )udiendo )or ende
atender otras actividades la-orales <ue -rinden ingresos a la familia" como ya no viene
sucediendo en el caso de autos4.
En este )ronunciamiento no se a)recia m5s <ue un asentimiento de la magistrada a la
)retensin de la demandante. Sus e0)resiones ni si<uiera resisten un an5lisis desde la )ers)ectiva de
las )resunciones" <ue a veces son inevita-les en la fi+acin del uantum del resarcimiento. En modo
alguno )uede considerarse" sin em-argo" <ue los recursos de la +ue8 sean suficientes )ara dar
sustento +ur,dico a una 3indemni8acin de da9os y )er+uicios4 ascendente a ochocientos mil nuevos
soles" m5s intereses legales.
Si se tiene en cuenta" con todo" <ue un contagio de F7( es un e+em)lo indiscuti-le de da9o
irre)ara-le" y <ue ante dicho )er+uicio los +ueces estadounidenses no han dudado en reconocer a las
v,ctimas sumas com)ensatorias de varios millones de dlares
6H
" no hay cmo )oner en discusin la
+usticia y )ro)orcionalidad del monto concedido @siem)re" claro est5" <ue luego no se )retenda un
resarcimiento directo )ara la v,ctima" -a+o la idea de <ue en esta ocasin la magistratura se ha
)ronunciado slo res)ecto de los da9os causados a su familiaA. ;nte esta situacin" la tarea del
+urista es encontrar" m5s <ue una +ustificacin" una e0)licacin atendi-le de la fi+acin del monto.

6H
F1ase la nota de M;/C2??E" Paul" 35ecord AID) HerdictC Ioman who received infected blood wins J.= million4" en 3;B;
ournal4" +unio de %::$" ). #6" donde se relata la historia de (olly Sustro !a!onde" una +oven <ue a los veinte
a9os fue infectada )or el F7( )or una trasfusin reali8ada en el Mount Carmel (ealth (os)ital" con sangre
)rovista )or la ;merican /ed Cross" y <ue" al ca-o de G a9os de litigio" o-tuvo de los tri-unales de Colum-us
@2hioA el reconocimiento de una compensation ascendente a %# millones de dlares.


Partiendo del dato constata-le de <ue el )romedio de los resarcimientos concedidos )or los
+ueces )eruanos )or muerte o )or )1rdida de ca)acidad )ara el tra-a+o es alarmantemente -a+o" el
fundamento <ue los magistrados est5n autori8ados a invocar en decisiones de gran controversia y
dimensin social como la del caso comentado es el )erfil sancionador de los remedios de la
res)onsa-ilidad civil.
!a res)onsa-ilidad civil no tiene como nica funcin el resarcimiento Les decir" el retorno de
la situacin )ree0istente al evento da9osoL" sino <ue cum)le" en igual medida" funciones de
desincentivacin de los )otenciales da9adores y de sancin contra los da9adores. Esta visin L
renovada" al menos entre nosotrosL de la res)onsa-ilidad civil )ermite )ostular <ue la ra8n de ser
de un resarcimiento e+em)lar est5" no en un )onderado y detallado e+ercicio de cuantificacin de los
da9os ocasionados a la v,ctima de la transfusin del F7(" sino en la necesidad de generar" en el
seno de las administraciones de los esta-lecimientos de salud" incentivos )ara )revenir la reiteracin
de casos como 1ste.
;s, )ues" la suma de ochocientos mil nuevos soles concedida a la madre de la v,ctima en el
caso -a+o an5lisis )uede ser reconocida como leg,tima" antes <ue )or la est1ril +ustificacin -rindada
)or la +ue8 redactora del fallo" )or la conciencia general so-re la urgencia de decisiones +udiciales
idneas )ara desincentivar efica8mente com)ortamientos da9osos" como la ausencia de control de
la sangre <ue se utili8a en las transfusiones. Con una com)ensacin econmica e+em)lar" como la
im)uesta en el caso comentado" la +ue8 ha dado realce" sin sa-erlo" a la fa8 )unitiva del +uicio de
res)onsa-ilidad civil.
*inguna cifra )odr,a" en efecto" lograr una reintegracin del estado de la victima con
anterioridad al evento da9oso. ;nte la salud de un menor <ue es afectada de manera )ermanente" el
+ue8 est5 autori8ado @y o-ligadoA a considerar" al momento de cuantificar la com)ensacin
econmica" el im)acto <ue su sentencia tendr5 en la administracin de los hos)itales hacia el futuro"
de modo tal <ue se generen -uenos incentivos )ara el control y )revencin de da9os e<uivalentes.
;l mismo tiem)o" el magistrado coadyuva as, en el refuer8o de los derechos fundamentales"
atendiendo a <ue el mensa+e <ue encierra toda decisin de los casos de res)onsa-ilidad civil )or
da9os a derechos de la )ersonalidad es la reafirmacin de la vigencia de 1stos" y del )rece)to
constitucional <ue hace de la )ersona el 3fin su)remo de la sociedad4. Un monto insignificante" no
slo no ha-r,a contri-uido en nada a lograr ninguno de estos o-+etivos" sino <ue ha-r,a sido
contra)roducente.
; este res)ecto" la doctrina ha individuali8ado un )rinci)io )ro)iamente dicho" <ue desde
hace tiem)o ocu)a un lugar central en los de-ates actuales de res)onsa-ilidad civil& el )rinci)io de
la )recaucin.
3!a sociedad Lafirma" desde este )unto de vista" 788oL de-e hacer de todo )ara evitar <ue
la ocasin del da9o se verifi<ueP hay <ue utili8ar la res)onsa-ilidad civil" entonces" como
un generador incisivo de se9ales dirigidas a los actores sociales en su totalidad" )ara <ue
se )reocu)en lo m5s )osi-le en hacer <ue se dis)onga de informaciones res)ecto del
riesgo" y )ara <ue est1n siem)re con los o+os a-iertos )ara controlar <u1 est5 sucediendo"
de modo <ue a la )rimera alarma de <ue )ueda ocurrir algo nefasto o catastrfico" acten
)rontamente" aun<ue no e0istan mandatos reglamentarios emanados de la autoridad
central regulatoria. En otras )ala-ras" a<u, hay <ue incentivar la actividad de )recaucin
de los su+etos <ue o)eran -a+o la regla de res)onsa-ilidad civil4
6G
.
!os da9os )or transfusiones de sangre han co-rado tanta relevancia en el escenario
contem)or5neo de la res)onsa-ilidad civil" <ue en algunos )a,ses <ue son referentes de nuestra
cultura +ur,dica" como Crancia e 7talia" ya se han )uesto en evidencia los 3l,mites4 de los remedios
resarcitorios frente a este ti)o de )er+uicios. !a res)onsa-ilidad civil ha cedido su lugar" entonces" a
mecanismos de com)ensacin de naturale8a 3)revisional4" )or la conviccin generali8ada so-re el
car5cter )rioritario del au0ilio <ue re<uiere la v,ctima" lo cual mueve a des)la8ar toda forma de
3+udiciali8acin4 de estos casos. En Crancia" segn esta )ers)ectiva" se ha conce-ido un fondo de
com)ensacin al <ue contri-uyen mlti)les o)eradores del cam)o sanitarioP mientras <ue en 7talia"

6G
7TT2" Um-erto" 36a precau#ione e la responsabilit& per il danno da contagio per via ematicaC aspetti generali4 @#$$HA"
dis)oni-le en el website del Consiglio Su)eriore della Magistratura& htt)&YYiii.csm.it" ). G @del documento )dfA.


la 3indemni8acin4 a las v,ctimas de infecciones )or transfusiones de sangre deriva de un sistema
de seguridad social" de n,tida raigam-re solidaria
66
.

M9. !a funcin )unitiva de la res)onsa-ilidad civil se ha mostrado recientemente en toda su
magnitud a )ro)sito de la medi5tica controversia +udicial entre la conductora de un )rograma de
televisin" Magaly Medina" y un fut-olista" Paolo Duerrero.
?anto en el )rograma de televisin cuanto en la revista de es)ect5culos <ue dirige" la se9ora
Medina difundi la noticia <ue el fut-olista" en lugar de estar con sus com)a9eros en la
concentracin de la seleccin nacional" <ue de-,a dis)utar un )artido internacional" acudi a un
restaurante en com)a9,a de una amigaP esta-lecimiento en el <ue Lsegn se inform en los medios
dirigidos )or MedinaL )ermaneci hasta las )rimeras horas de la madrugada. Unas fotograf,as"
ca)tadas )or los re)orteros del )rograma" )arec,an demostrar la verosimilitud de lo informado.
En salvaguarda de sus derechos" Duerrero res)ondi a la afrenta con una <uerella )or
difamacin" la cual" como resultado de una decisin +udicial de )rimera instancia harto cuestiona-le"
signific a Medina un -reve )ero significativo )er,odo de encarcelamiento efectivo. En segunda
instancia" la Corte Su)erior de !ima" sin )er+uicio de revocar la e0agerada medida de la )risin
efectiva" mantuvo el rigor de la sancin contra la <uerellada" conden5ndola a un a9o de )ena
)rivativa de li-ertad sus)endida" al )ago de doscientos d,as.multa @e<uivalentes al #Gj de sus
ingresos diariosA y a a-onar una re)aracin civil de cien mil nuevos soles.
*uevamente el )a,s donde la integridad f,sica y la )ro)ia vida humana acostum-ran ser
su-valuadas )or los tri-unales de +usticia" los vocales su)eriores im)on,an una condena inusual" y
no menos im)ro)ia" atendiendo a <ue el -uen nom-re y la re)utacin de las )ersonas @t,)ico
e+em)lo de da9o 3irre)ara-le4" es)ecialmente cuando el agravio se )ro)ala )or un medio de
comunicacinA se tutelan" si se ha de ser coherentes" con el resarcimiento en forma es)ec,fica
@desmentido de la noticia falsa" )or la )ro)ia )arte difamadoraA.
2leando los mlti)les errores de )ers)ectiva de las instancias inferiores" la Primera Sala
Penal ?ransitoria de la Corte Su)rema
6J
ha 3a+usticiado4 a la <uerellada con el siguiente dictamen&
37m)usieron a la sentenciada ^..._ tres a9os de )ena )rivativa de la li-ertad sus)endida en
su e+ecucin )or el )la8o de tres a9os -a+o el cum)limiento o-ligatorio de las reglas de
conducta <ue se indican en la sentencia de vista con el a)erci-imiento de revocar la
medida de sus)ensin de la efectividad de la )ena )or incum)limiento de alguna de ellas
dentro del )la8o fi+ado. 777. ;clararon la regla de conducta consignada en el ac5)ite dA de
la sentencia de vista en el sentido <ue la sentenciada ^..._ adem3s de hacer p8blico los t'rminos
resolutivos de la sentencia, las declaraciones rectificadoras deben incidir de modo categ+rico en se,alar la
falsedad de la noticia agraviante ue afect+ el honor del uerellante, difundi'ndolas por los mismos medios
y n8mero de d-as en ue se propal+ la noticia ofensiva. ^..._. F. Declararon ha-er nulidad en la
misma sentencia de vista en el e0tremo <ue )or mayor,a revoc el monto de la re)aracin
civil fi+ada )or la sentencia de )rimera instancia en ochenta mil nuevos soles im)uesta a la
sentenciada ^..._" y la reform e im)uso la suma de cien mil nuevos soles )or conce)to de
re)aracin civil <ue de-er5 a-onar en forma solidaria con el tercero civilmente
res)onsa-le ^..._ a favor del agraviadoP reform5ndola& fi%aron en la suma de doscientos mil nuevos
soles el monto de la reparaci+n civil ue deber3 abonar la sentenciada ^..._ en forma solidaria con el tercero
civilmente responsable ^..._ a favor del agraviado. F7. Declararon ha-er nulidad en la sentencia de
vista <ue )or mayor,a confirm la sentencia de )rimera instanica en el e0tremo <ue
im)uso la )ena )ecuniaria de doscientos d,as.multa e<uivalente al veinticinco )or ciento
del ha-er diario de la sentenciada ^..._" la misma <ue de-er5 )agar en el )la8o esta-lecido
en el art,culo cuarenta y cuatro del Cdigo PenalP reform5ndola& impusieron a la sentenciada
^..._ trescientos sesenta y cinco d-asKmulta euivalente al cincuenta por ciento de su haber diario, la misma
ue deber3 pagar en el modo y forma de ley. ^..._4.

66
!a !ey *.N #%$ del #G de fe-rero de %::#" <ue contem)la una 3indemni8acin4 @indenni##oA a las v,ctimas
contagiadas" irreversi-lemente" de he)atitis o F7( )or transfusiones de sangre infectadaP suma <ue )uede
concurrir" si la magistratura as, lo resuelve" con el remedio resarcitorio concedido so-re la -ase de un +uicio de
res)onsa-ilidad civil. Entre las mlti)les notas de +uris)rudencia so-re este sistema 3de do-le v,a4 y 3)ro.
v,ctima4" remito a la de D2/D2*7" Marilena" 35esponsabilit& per emotrasfusioneC risarcimento o indenni##oL4" en 3Danno
e res)onsa-ilit4" Mil5n" %::J" ). J3H y s.
6J
Sentencia en el /.*. *.N HH$.#$$:" del : de +ulio de #$$:" cuyo te0to ,ntegro )uede ser consultado en el website del
)oder +udicial& htt)&YYiii.)+.go-.)e.


Una visin )r,stina de la situacin" desde el )unto de vista +ur,dico" e0ige de+ar a un lado
)osiciones a)rioristas so-re el contenido del )rograma y de la revista de es)ect5culos <ue sirvieron
)ara difundir la noticia falsa @siendo )recisos" la noticia cuya verosimilitud no se consigui )ro-arA.
?am-i1n de-e )rescindirse de las diferencias <ue una lamenta-le )arcelacin de las 5reas del
derecho" asistida )or una t1cnica )recaria y su-desarrollada" )ostula entre la 3re)aracin civil4 y el
3resarcimiento4.
En concreto tenemos" entonces" a una )ersona <uerellada )or ha-er afirmado en dos medios
de comunicacin )or ella dirigidos <ue un fut-olista no esta-a en el lugar donde ten,a <ue estar" a
cierta hora" en estricta o-servancia de sus com)romisos con la seleccin nacional. El sentido
comn L<ue muchas veces es tan o m5s esclarecedor <ue el sentido +ur,dicoL asocia
com)ortamientos como 1stos con la irres)onsa-ilidad" y no" naturalmente" con la comisin de
delitos" inmoralidades o actos contra las -uenas costum-res. *ada de ello" sin em-argo" )arece
ha-er sido relevante )ara los vocales su)remos" <ue decretan el a+usticiamiento de la <uerellada con
un cu5dru)le resarcimiento.
En efecto" la <uerellada de-e a-onar a la v,ctima de la difamacin una re)aracin civil <ue
e<uivale a la cuarta )arte @efA de la suma <ue" como se ha referido anteriormente" ha sido fi+ada como
resarcimiento )ara el menor contagiado con el F7( en un hos)ital )-lico y su familia. =Es ello
congruente> Se vuelve risi-le" frente a tama9o desacierto" la insistencia con la <ue algunos Lya lo
hemos anotadoL )ostulan <ue la +uris)rudencia sea 3vinculante4" )or<ue es evidente <ue )ara
ningn vocal su)remo firmante del fallo contra Medina tiene valor referencial la suma concedida a
a<uel menor y su familia. 7ncluso dentro de los )ro)ios fueros )enales" el desinter1s )or los fallos
)recedentes es indignante" )or<ue en un fallo anterior" igualmente discutido en todos los foros" la
Corte Su)rema conden a la misma )ersona al )ago de cincuenta mil nuevos soles )or ha-er
difundido im5genes de una -ailarina manteniendo relaciones se0uales a cam-io de dinero en un
hotel. =(a-r5 ciudadano alguno <ue considere <ue la violacin de la intimidad se0ual y la lesin del
honor sean contravenciones 3)ecuniariamente4 e<uivalentes o de igual gravedad )ara efectos de
fi+ar una re)aracin civil>
Em)ero" y con la misma lgica de la sentencia de la Corte Su)erior en el caso del F7("
)odr,a darse una +ustificacin a la condena im)uesta con el fundamento de la funcin )unitiva de la
res)onsa-ilidad civil. Podr,a considerarse" desde esta )ers)ectiva" <ue los vocales su)remos han
tenido" muy en el fondo" la intencin de enviar un mensa+e a los +usticia-les" con desincentivos
claros contra conductas an5logas a las de la <uerellada" desde hace -uen tiem)o ligada con casos de
violacin de derechos de la )ersonalidad. Para sus )ro)sitos" los magistrados no ha-r,an dudado
en considerar la )articular forma de e+ercer el )eriodismo de la <uerellada como una 3actividad
)eligrosa4&
3En el caso de autos" no ca-e duda <ue la naturale8a y alcance de la actividad des)legada
)or la <uerellada como comunicadora de es)ect5culos im)lica el desarrollo de una
actividad riesgosa <ue )uede e0ceder el 5m-ito de lo )ermitido )or el derecho o tutelado
+ur,dicamente con la norma )rohi-itival de [no afectar el honor de las )ersonas\P esta
afirmacin se sustenta en la naturale8a de sus informes" en el )ro)io medio )or el cual
difunden la informacin Lrevista y televisinL adem5s de la conocida y sostenida tele
audiencia <ue genera. Siendo ello as," se re<uiere un mayor control de fuentes de )eligro
<ue amen8an Lseria y gravementeL -ienes +ur,dicos como el honor de la )ersona4.
Fuelven a coincidir" seguidamente" los caminos de la atenuacin econmica del da9o moral y
de la funcin )unitiva de la res)onsa-ilidad civil" )ues los vocales su)remos" luego de certificar la
ine0istencia de indicios de una 3)1rdida )atrimonial efectiva4" discurren acerca del criterio a seguir
)ara la cuantificacin del da9o al <uerellante" y deciden" al final" con alarmante ar-itrariedad" lo
siguiente&
3^S_e advierte como resarci-le la acreditacin del da9o moral" <ue de-e ser cuantificado
materialmente" y an cuando en el tratamiento de este cardinal asunto @cuantificacin
monetariaA e0isten diferentes criterios" )artimos )or estimar <ue el derecho ha sido
creado )ara )roteger al ser humano y <ue el m5s im)ortante de los da9os es el da9o
infringido a la )ersona <ue se ha )atenti8ado con relacin al <uerellante cuya actividad en
el e+ercicio del ft-ol )rofesional <ue ha desarrollado y desarrolla en ;lemania a trav1s de
diferentes e<ui)os de reconocida trayectoria mundial" )ertenece a la Seleccin de Ct-ol
del Per @segn su curr,culum vitae ^..._A" )royectando a la sociedad )eruana ser una


)ersona e0itosa" conformando su imagen un veh,culo de reali8acin )ara su )ersona
como de)ortista disci)linado" )or ende la difusin de la noticia agraviante im)act
negativamente so-re la imagen )-licamente reconocida del <uerellante" deterior5ndose
ostensi-lemente la misma con la comisin del delito" esto es" ha-1rsele difamado a trav1s
de los medios de comunicacin social @televisin" revista y ie-AP <ue" adem5s" los datos
<ue )ertenecen al 5m-ito del derecho al honor est5n vinculados con la dignidad de la
)ersona y es suficiente su )ertenencia a dicha esfera )ara <ue de-a o)erar su )roteccinP
una regla de la e0)eriencia ense9a <ue la e+ecucin de estas conductas generan en la
v,ctima in<uietud" desasosiego" )ertur-aciones" como tal es +usto <ue sean com)ensadas
con una cantidad de dinero suficiente <ue devuelva el -ienestar )erdido como
consecuencia del delito y <ue )ro)orcione goces <ue e<uivalgan a los arre-atados )or la
e+ecucin de la conducta delictivaP asimismo" de-e valorarse el da9o su-+etivo sufrido )or
el <uerellante" )roducto de la falsa noticia emitida" el nmero de medios em)leados )ara
la )ro)agacin de la noticia falsa" el rating <ue ten,a el )rograma ^..._ y el tira+e de la
revista ^..._" y con ello el gran nmero de rece)tores de la noticia <ue le caus agravio" a
los cuales incluso se les invit a o)inar al res)ecto" a-ri1ndose una encuesta )-lica en la
)5gina ie- de su revista ^..._" lo <ue aunado a <ue la Cederacin Peruana de Ct-ol L
Comisin Sud5frica #$%$L reali8 una investigacin so-re )resuntas irregularidades en la
concentracin del seleccionado nacional ^..._ generada )or esta noticia" naturalmente
ocasiona una afectacin mayor al honor de una )ersona )ues" en el )resente caso" la
intensidad y gravedad de la infraccin al derecho al honor est5 en funcin del nmero de
)ersonas <ue reci-e la noticia falsaP <ue en tal virtud corres)onde incrementar el monto
)or conce)to de re)aracin civil <ue de-e a-onar la <uerellada a favor del <uerellante4.
En las l,neas re)roducidas a)arece" en toda su magnitud" el desconocimiento de los +ueces
acerca de un fundamental deslinde <ue de-e efectuarse cuando se someten a an5lisis casos de lesin
al honor. Una cosa es el honor entendido como derecho de la )ersonalidad y otra" muy distinta" es
la imagen )rofesional o comercial del individuo
6I
& slo el )rimero de estos conce)tos legitima la
concesin de una suma a t,tulo de da9o moral. Si los art,fices de un fallo tan escaso en t1cnica y
carente de -ases +ur,dicas concluyeron @)or falta de )rue-asA <ue el <uerellante no sufri da9os
materiales" la cuantificacin +udicial del agravio a su honor" si a)oyada en un recto criterio" no ten,a
cmo ni )or <u1 elevarse hasta alcan8ar los doscientos mil nuevos soles @setenta mil dlares o
cuarenta mil eurosA" cifra inalcan8a-le" y realmente inimagina-le" las m5s de las veces" )ara las
v,ctimas de da9os de mucha mayor gravedad
6:
.
!a inter)retacin anterior ser,a errada de todas formas" adem5s" como lo demuestran los
dem5s 3resarcimientos4 <ue la Corte Su)rema im)one a la <uerellada" a )arte de la )ena )rivada
e0or-itante& un resarcimiento in natura @rectificacin" e<u,vocamente calificada como 3regla de
conducta4" lo <ue im)ide a)reciar su verdadera connotacin reintegradora de la afrentaA" una
com)ensacin econmica al Estado" -a+o la es)ecie de d,as.multa @de monto igualmente
considera-leA y una <ue no fluye del te0to de la sentencia anali8ada" )ero <ue en nuestra 1)oca tiene
un incuestiona-le )oder disuasorio" la )u-licacin del fallo condenatorio en el website del )oder
+udicialP hecho <ue evoca" en un )a,s de cultura +ur,dica inci)iente" las 1)ocas de los )regoneros y
-andos <ue hac,an de conocimiento general las condenas )or delitos de traicin lesa ma%estatis a la
corona real
J$
.

6I
D;!D;*2" Crancesco" I fatti illeciti" Cedam" Padua" #$$I" ). %6J& 3se de-e distinguir dos hi)tesis& el hecho )uede
lesionar la re)utacin del su+eto como derecho de la )ersonalidad" y se tratar5" entonces" de da9o no )atrimonial"
resarci-le segn el art. #$G:P o )uede tam-i1n lesionar la imagen )rofesional o comercial del su+eto" y se tratar5"
)or lo tanto" de da9o )atrimonial" lesivo de su ca)acidad rediticia" susce)ti-le" en cuanto tal" de resarcimiento )or
e<uivalente monetario4.
6:
Citar1 al res)ecto el caso del homicida Carlos (urtado Matute" <uien conduciendo a alta velocidad y en estado
et,lico su veh,culo ocasion un accidente del <ue result muerto un )rs)ero em)resario" )adre de dos ni9as. En
una a-errante sentencia de octu-re de #$$:" la +ue8 Clor de Mar,a Deur Mor5n" del ?ercer u8gado Penal de !ima"
conden al acusado a cuatro a9os de )risin sus)endida @efA y al )ago de una 3re)aracin civil4 de cien mil nuevos
soles. !a misma magistrada" en otro sonado caso" del a9o #$$6" im)uso al e0.fut-olista uan Carlos Ca-anillas
una re)aracin civil de setenta mil nuevos soles" )or atro)ellar y matar a un )eatn. Ca-anillas tam-i1n conduc,a
en estado de e-riedad.
J$
B5steme como e+em)lo" la sentencia de muerte del con<uistador Don8alo Pi8arro" derrotado )or el )acificador
Pedro de !a Dasca" en a<ui+ahuana @%GHIA" y sumariamente )rocesado )or traicin al rey& 3^C_ondenamos al
dicho Don8alo Pi8arro en )ena de muerte natural" la <ual le mandamos <ue sea dada en la forma siguiente& <ue
sea sacado de la )risin en <uest5 cavallero en una mula de silla atados )ies 1 manos" 1 traido )u-licamente )or
este real de S. M. con vo8 de )regonero <ue manifieste su delito" sea llevado al ta-lado <ue )or nuestro mandado



M:. !a actualidad de la res)onsa-ilidad civil como tem5tica tiene otro de sus as)ectos destaca-les
en la ha-itualidad de las 3retiradas4 del legislador )eruano hacia la normativa es)ecialP retiradas <ue"
adem5s de ser cada ve8 m5s continuas" contrastan negativamente con e0)eriencias e0tran+eras a las
<ue ser,a -astante aconse+a-le )restar atencin )ara evitar errores anunciados y fracasos <ue" con
todas las facilidades <ue la 1)oca actual -rinda en lo atinente a la circulacin de la informacin" son
im)erdona-les.
Un )rimer caso de res)onsa-ilidad civil 3es)ecial4 es el reglamentado en el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor @CPDCA
J%
.
Este Cdigo contiene un ac5)ite ,ntegro dedicado a la 3res)onsa-ilidad civil4" el cual
comien8a esta-leciendo&
3;rt,culo %$$.. El )roveedor <ue ocasione da9os y )er+uicios al consumidor est5
o-ligado a indemni8arlo de conformidad con las dis)osiciones del Cdigo Civil en la v,a
+urisdiccional corres)ondiente" sin )er+uicio de la res)onsa-ilidad )enal" as, como de las
sanciones administrativas y medidas correctivas re)aradoras y com)lementarias <ue se
)uedan im)oner en a)licacin de las dis)osiciones del )resente Cdigo y otras normas
com)lementarias de )roteccin al consumidor4.
Este art,culo tiene el m1rito de mantener la integridad del ordenamiento +ur,dico" al remitir a
las normas del Cdigo Civil la reglamentacin de la res)onsa-ilidad derivada de los da9os causados
)or el )roveedor al consumidor. ; rengln seguido" sin em-argo" indica <ue el resarcimiento del
Cdigo Civil no de-e ser confundido con las 3medidas correctivas re)aradoras4 <ue )ueden
im)onerse al )roveedor en a)licacin de la ley es)ecial.
!as medidas correctivas re)aradoras son definidas en el CPDC @art,culo %%GA como las <ue
3tienen el o-+eto de resarcir las consecuencias )atrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al
consumidor )or la infraccin administrativa a su estado anterior4. Como es f5cil de deducir" con
este dictado es muy dif,cil diferenciar los 5m-itos de a)licacin de la tutela resarcitoria del Cdigo
Civil y de la tutela administrativa del CPDC& en am-os casos" el o-+etivo de la tutela es el
resta-lecimiento de la situacin )recedente al evento da9oso o a la infraccin. Se ha ahondado"

esta fecho en este real" e alli sea a)eado 1 cortada la ca-e8a )or el )escueso" 1 des)u1s de muerta naturalmente"
mandamos <ue la dicha ca-e8a sea llevada 5 la ciudad de !os /eyes" como ciudad mas )rinci)al destos reinos" 1
sea )uesta 1 clavada en el rollo de la dicha ciudad" con un retulo de letra gruesa <ue diga& [Esta es la ca-e8a del
traidor de Don8alo Pi8arro" <ue se hi8o +usticia del en el valle de ;<ui0aguan" donde di la -atalla cam)al contra
el estandarte real" <ueriendo defender su traicin 1 tiran,aP ninguno sea osado de la <uitar de a<u, so )ena de
muerte natural\4. El te0to ,ntegro de la condena a)arece en P/ESC2??" cilliam (." Mistory of the *onuest of 4eru"
H. ed." vol. 777" /ichard Bentley" !ondres" %IG$" ). 3$I.3$:.
J%
!ey *.K #:GJ% del % de se)tiem-re de #$%$.
usto es se9alar" con todo" <ue el te0to definitivo del CPDC" con todos los defectos <ue contiene" me+ora
nota-lemente el articulado originalmente )ro)uesto en el ;nte)royecto de la comisin del Colegio de ;-ogados
de !ima. En este ltimo documento se contem)la-a una 3cl5usula general de res)onsa-ilidad civil4 de este tenor&
3el )roveedor <ue ocasione da9os al consumidor est5 o-ligado a re)ararlo4 @art,culo :GA. ; continuacin @art,culo
:6.%A" se )recisa-a" con am-igkedad y e<uivocidad no menores" <ue el )roveedor <ueda-a e0onerado de
res)onsa-ilidad si logra-a 3acreditar <ue e0isti una causa o-+etiva" +ustificada y no )revisi-le )ara su actividad
econmica" <ue califi<ue como caso fortuito" fuer8a mayor" hecho de tercero o negligencia del )ro)io consumidor
)ara no cum)lir con lo ofrecido4. Cinalmente @art,culo :6.#A" se indica-a <ue 3en la )restacin de servicios
)rofesionales" el )roveedor se e0onerar5 de res)onsa-ilidad si acredita <ue actu con la diligencia ordinaria
re<uerida4.
En estas )ro)uestas se re)et,an" ine0)lica-lemente" los yerros cometidos )or los autores del Cdigo Civil en
materia de incum)limiento de o-ligaciones y de res)onsa-ilidad a<uiliana. Por e+em)lo" en lo tocante a las dos
formas de e0oneracin de res)onsa-ilidad civil @la )rue-a de la causa no im)uta-le o del com)ortamiento
diligenteA conforme a los art,culos %3%H y %3%J del Cdigo Civil" y a la mencin a la 3negligencia del )ro)io
consumidor4 <ue coincide con la ine0acta e0)resin 3im)rudencia de <uien )adece el da9o4 del art,culo %:J# del
Cdigo Civil.
Sin )er+uicio de lo anterior" el ;nte)royecto" <ue du)lica-a infecundamente lo dis)uesto en distintas normas del
Cdigo Civil @incluidas las dis)osiciones m5s criticadas en nuestra )ro)ia doctrinaA" fi+a-a en cinco a9os el )la8o
es)ecial de )rescri)cin de la accin de res)onsa-ilidad civil )or da9os a los consumidores. En el te0to
finalmente a)ro-ado del CPDC se guarda silencio al res)ecto.


)ues" la )reocu)ante confusin inter)retativa y a)licativa de estas 5reas" notoria ya -a+o la vigencia
de la derogada !ey de Proteccin al Consumidor.
Con las reglas hoy vigentes" la distincin esencial entre el resarcimiento civil y las medidas
correctivas administrativas consistir,a en la e0clusin" de los fines de estas ltimas" de la atenuacin
econmica de los da9os morales. !a atenuacin del )adecimiento an,mico y la tutela de los
derechos de la )ersonalidad" en otras )ala-ras" estar,an reservadas como o-+etivos de los remedios
civiles" tal como lo confirma el art,culo %$3 del CPDC" donde" si -ien re)iti1ndose el error de
invocar intilmente el 3da9o a la )ersona4 @com)rendido" conce)tualmente" en el da9o moralA se
esta-lece <ue 3la indemni8acin com)rende todas las consecuencias causadas )or el defecto"
incluido el da9o emergente" el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral4.
Entre las medidas correctivas <ue el 7ndeco)i )uede im)oner" con fines re)arativos" al
)roveedor" e+erciendo las facultades conferidas )or el CPDC" est5 la de 3entregar4 un 3)roducto de
id1nticas caracter,sticas o" cuando esto no resulte )osi-le" de similares caracter,sticas" en los
su)uestos de )1rdida o deterioro atri-ui-le al )roveedor y siem)re <ue e0ista inter1s del
consumidor4 @art,culo %%G.%.cA. Es claro <ue a<u, nos hallamos ante un remedio civil& el
resarcimiento en forma es)ec,fica
J#
.
*ada resuelve la aclaracin @im)ro)ia )ara una normativa administrativaA contenida en el
mismo CPDC&
3;rt,culo %%G.J !as medidas correctivas re)aradoras como mandatos dirigidos a resarcir
las consecuencias )atrimoniales directas e inmediatas originadas )or la infraccin -uscan
corregir la conducta infractora y no tienen naturale8a indemni8atoriaP son dictadas sin
)er+uicio de la indemni8acin )or los da9os y )er+uicios <ue el consumidor )uede
solicitar en la v,a +udicial o ar-itral corres)ondiente. *o o-stante se descuenta de la
indemni8acin )atrimonial a<uella satisfaccin )atrimonial deduci-le <ue el consumidor
haya reci-ido a consecuencia del dictado de una medida correctiva re)aradora en sede
administrativa4.
Como se9al1 en otra ocasin" )resentando la segunda edicin de este volumen" desde el
)unto de vista de los administrados es indiferente la identificacin )recisa de la autoridad a la <ue
est5 confiada la )roteccin de sus derechos como consumidores. El 7ndeco)i" )or lo dem5s" ha
dado muy reiteradas muestras de estar me+or dis)uesto )ara -rindar una tutela o)ortuna y efectiva
en casos de da9os ocasionados en el marco de relaciones de consumo. En todo caso" la norma
citada resuelve el )ro-lema Llatente con la normativa )recedenteL de la )osi-ilidad de una
du)licacin de los remedios a favor del consumidor )er+udicado.
!uego de estatuir con car5cter general la res)onsa-ilidad civil del )roveedor" los redactores
del CPDC se ocu)an" es)ec,ficamente" de la res)onsa-ilidad )or )roductos defectuosos&
3;rt,culo %$%.. El )roveedor es res)onsa-le de los da9os y )er+uicios causados a la
integridad f,sica de los consumidores o a sus -ienes )or los defectos de sus )roductos.
!a res)onsa-ilidad civil )or )roductos defectuosos es o-+etiva" en concordancia con lo
dis)uesto en el art,culo %:J$ del Cdigo Civil. !a res)onsa-ilidad de los diversos
)roveedores de un )roducto conforme a este art,culo es solidaria. Sin )er+uicio de ello"

J#
*o se trata del nico remedio civil contem)lado en el CPDC. ;dem5s del resarcimiento en forma es)ec,fica" este
Cdigo contem)la como 3medidas correctivas re)aradoras4 a la e+ecucin for8osa de la )restacin @art,culo %%G.d&
3cum)lir con e+ecutar la )restacin u o-ligacin asumidaP y si esto no resulte )osi-le o no sea ra8ona-le" otra de
efectos e<uivalentes" incluyendo )restaciones dinerarias4A y al cum)limiento conforme de la o-ligacin @art,culo
%%G.-& 3cam-iar )roductos )or otros de id1nticas o similares caracter,sticas" cuando la re)aracin no sea )osi-le o
no resulte ra8ona-le segn las circunstancias4A. En los dos ltimos casos estamos" asimismo" ante genuinas
e0)resiones de la tutela sustancial del acreedor.consumidor.
M5s an& el CPDC incluye como 3medida correctiva re)aradora4 a la restitucin" <ue es la o-ligacin nacida de
los cuasicontratos @es decir de a<uellas fuentes de las o-ligaciones go-ernadas )or la regla de la )rohi-icin del
enri<uecimiento in+ustificadoA. Se9ala" en efecto" el art,culo %%G.g del CPDC <ue el )roveedor )uede ser
constre9ido )or el 7ndeco)i" 3en los su)uestos de )agos inde-idos o en e0ceso4" a 3devolver estos montos" m5s
los intereses corres)ondientes4.


cada )roveedor tiene derecho a re)etir contra el <ue suministr el )roducto defectuoso u
origin el defecto4
J3
.
Sor)rende" de )or s," la insistencia en )roclamar esta forma de res)onsa-ilidad civil" )ero lo
hace an m5s la e0)l,cita mencin de los 3da9os a la integridad f,sica4" o sea" de los da9os a la
)ersona" <ue forman )arte Lcomo antes indi<u1L de los da9os morales. !uego se hace una nada
feli8 referencia a los da9os causados 3a los -ienes4 de los consumidores" como si no e0istieran los
3-ienes de la )ersonalidad4" entre los cuales se encuentra" )recisamente" la 3integridad f,sica4.
Es lamenta-le la falta de rigor t1cnico en un te0to de la im)ortancia del CPDC. *o es
t1cnicamente )osi-le distinguir entre da9os 3a la integridad f,sica4 y da9os 3a los -ienes de los
consumidores4" )or<ue la integridad f,sica tam-i1n constituye un -ien @un -ien de la )ersonalidad"
)or cierto" )ero un 3-ien4 al fin y al ca-oA
JH
. !o <ue tal ve8 <uisieron aclarar" innecesariamente" los
legisladores es <ue el resarcimiento de-e cu-rir los da9os materiales y morales ocasionados al
consumidor" )ara lo cual" sin em-argo" -asta-a con la remisin a la normativa del Cdigo Civil
reali8ada en el )reviamente comentado art,culo %$$.
Pasando )or alto la )reeminencia de la inter)retacin literal entre nuestros +ueces" adem5s"
los redactores del CPDC han circunscrito la res)onsa-ilidad del )roveedor de un )roducto
defectuoso a los da9os causados 3al consumidor4. =Eu1 ocurre si el damnificado es un familiar o
un amigo del ad<uirente de un televisor <ue e0)losiona" o sea" de alguien al margen de la relacin de
consumo> =Proceder5 la tutela resarcitoria del CPDC> =*o se )od,a escri-ir la norma con car5cter
general y a-stracto> =*o se )od,an co)iar fielmente" )or lo menos" los modelos legislativos
for5neos <ue identifican al im)utado @fa-ricante o )roductorA" mas no al damnificado
JG
>
7m)erdona-le" de otro lado" es la vinculacin esta-lecida entre la res)onsa-ilidad )or
)roductos defectuosos y la su)uesta res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 <ue L)ersisti1ndose en el error
acostum-radoL estar,a contem)lada en el art,culo %:J$ del Cdigo Civil. Este ltimo )rece)to L
for8oso es aclararloL no reglamenta una res)onsa-ilidad o-+etiva" )or lo menos no )lenamente
3o-+etiva4" )or<ue la normativa ha reglamentado diversas e0imentes de res)onsa-ilidad @las del
art,culo %:J#& caso fortuito" fuer8a mayor" hecho determinante de tercero" hecho de la )ro)ia
v,ctimaA <ue vuelven la figura o-+etiva.relativa o semi.o-+etiva" y <ue incluso )odr,an de+ar es)acio
)ara leer la norma en )ers)ectiva genuinamente su-+etiva" como si estuvi1ramos ante una )ura y
sim)le )resuncin de res)onsa-ilidad civil.
Da la im)resin LdesalentadoraL de <ue al ela-orarse el CPDC se hu-iese tenido a la vista
alguna edicin su-titulada" y )or lo tanto a)crifa" de nuestro Cdigo Civil" donde el art,culo %:J$
a)areciera con el rtulo ine0acto de 3res)onsa-ilidad o-+etiva4
J6
.

J3
En el )rimer )5rrafo" a )esar de los graves errores de conce)cin <ue lo ins)iran" se me+ora la redaccin del
;nte)royecto" cuyo art,culo :I& 3el )roveedor es res)onsa-le de los da9os causados a la integridad f,sica de los
consumidores o a sus -ienes como consecuencia de sus )roductos o servicios defectuosos4.
JH
!os -ienes <ue constituyen el o-+eto de los derechos de la )ersonalidad son 3las manifestaciones diversas de la
)ersonalidad misma del su+eto4& B/ECC7;" Um-ertoP B7D!7;TT7.DE/7" !inaP BUS*E!!7" Crancesco DonatoP y Ugo
*;?2!7" Diritto civile" 7.%" Norme, soggetti e rapporto giuridico @%:IJA" Utet" ?ur,n" reim)resin" #$$%" ). 3G%.
JG
En 7talia" )or e+em)lo" la norma )ertinente del Codice del Consumo @art,culo %%HA esta-lece <ue 3el )roductor es
res)onsa-le del da9o causado )or defectos de su )roducto4.
J6
En la doctrina es comn ha-lar de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 del fa-ricante )or el solo hecho de la omisin de la
referencia a la cul)a. Si de ello se tratara" la calificacin del CPDC no tendr,a )or <u1 ser cuestionada. El
)ro-lema surge )or el reenv,o <ue se hace al art,culo %:J$ del Cdigo Civil" donde se contem)la la
res)onsa-ilidad )or riesgo o )or e0)osicin al )eligro" <ue en atencin a las e0imentes del art,culo %:J# es
3o-+etiva.relativa4.
De res)onsa-ilidad 3semio-+etiva4 en cuanto a los defectos de construccin e informacin ha-lan B7D!7;TT7.
DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" vol. 3" !bbliga#ioni e
contratti" Utet" ?ur,n" %::#" ). JJ$. ;!P;" Duido" Nanuale di diritto privato" 6. ed." Cedam" Padua" #$$:" ). IG:" ha-la
de 3res)onsa-ilidad o-+etiva atenuada4.
Para D;!D;*2" Crancesco" I fatti illeciti" Cedam" Padua" #$$I" ). %H$.%H%" la res)onsa-ilidad civil del )roductor es
3o-+etiva4" )ero no es una res)onsa-ilidad 3)or riesgo de em)resa4. !a fundamentacin del autor italiano es <ue
la res)onsa-ilidad del )roductor est5 ligada" no con su actividad em)resarial" sino con el hecho de ha-er )uesto
en circulacin el )roducto defectuoso& 3la res)onsa-ilidad o-+etiva" a diferencia de la res)onsa-ilidad )or riesgo


Cinalmente" el CPDC define limitativamente el 3)roducto defectuoso4 como a<uel 3<ue no
ofrece la seguridad a la <ue las )ersonas tienen derecho4
JJ
. Este te0to ha sido tomado del art,culo
%#" )5rrafo %K" del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil de %::$" y con 1l" del art,culo 6 de
la Directiva del Conse+o de las Comunidades Euro)eas IGY3JHYCEE" de %:IG" donde se se9ala <ue
3el )roducto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad <ue de 1l leg,timamente se es)era4
JI
.
*uestra dis)osicin com)arte" )or lo tanto" las im)erfecciones y am-igkedades de las
normas originales" a la ve8 <ue revela el desconocimiento <ue los redactores del CPDC han tenido
res)ecto de la evolucin de los modelos +ur,dicos imitados" tal como lo revela" )or e+em)lo" la nula
atencin -rindada a la Directiva :GY#$$%YCE del Parlamento y Conse+o Euro)eos" del #$$%" so-re
3seguridad general de los )roductos4" cuyo considerando %:K indica Lreconociendo las limitaciones
de la normativa )recedenteL <ue&
3^E_s conveniente im)oner a los o)eradores econmicos otras o-ligaciones adem5s de la
o-ligacin general de seguridad" )ues es necesario <ue intervengan )ara )revenir los
riesgos <ue )uedan amena8ar a los consumidores en determinadas circunstancias4.
Con esta refor8ada visin la Directiva :GY#$$%YCEE esta-lece @art,culo 3.%A <ue 3los
)roductores tienen la o-ligacin de )oner en el mercado nicamente )roductos seguros4.
Del modelo euro)eo de res)onsa-ilidad del fa-ricante se ha escrito" no slo <ue es 3oscuro4
y 3reticente4" sino" )eor an" <ue sus efectos )r5cticos son 3desilusionantes4
J:
. Es un modelo
inaca-ado <ue" )or un lado" otorga )roteccin frente a los da9os causados )or los )roductos
defectuosos aislados <ue forman )arte de una determinada serie @fase de la fa-ricacinA" )ero <ue"
)or otro lado" no tiene la misma eficacia contra los da9os originados )or los <ue conci-ieron o
dise9aron los )roductos @fase de la )royeccinA
I$
. Estas cr,ticas Lde m5s est5 anotarloL eran de
o-ligatorio conocimiento )ara los im)ulsores del CPDC" los cuales" )or el contrario" han dado
muestras evidentes de su com)leto desconocimiento de la )ro-lem5tica.
El legislador italiano" o-ligado a adherir a la reglamentacin comunitaria euro)ea" ha definido
tam-i1n al )roducto defectuoso como el <ue 3no ofrece la seguridad <ue se )uede es)erar de 1l
leg,timamente4 @art,culo %%J.% del Codice del Consumo del a9o #$$GA" )ero )ara garanti8ar la
eficacia de la normativa en materia de res)onsa-ilidad civil del )roductor o del )roveedor" segn
sea el caso" indica )reviamente La diferencia de los redactores de nuestro CPDCL cu5ndo un
)roducto se considera 3seguro4 @art,culo %$3.%.aA&
3^P_roducto seguro& todo )roducto ^h_ <ue en condiciones de uso normales o
ra8ona-lemente )revisi-les" com)rendida su duracin o" de ser el caso" su )uesta en
servicio" instalacin y manutencin" no )resente algn riesgo" o )resente nicamente

de em)resa ^h_ admite la )rue-a li-eratoria" es decir" la )rue-a de la no im)uta-ilidad causal del evento da9oso
a+eno con el hecho )ro)io4.
JJ
En el ;nte)royecto se defin,a tam-i1n el 3servicio defectuoso4" como el <ue 3no ofrece la seguridad <ue el
consumidor )uede es)erar del mismo" tomando en consideracin las circunstancias relevantes4 @art,culo %$$.%A.
Esta )ro)uesta o-edec,a" al igual <ue muchas otras del ;nte)royecto citado" al af5n de co)iar ,ntegramente el
es<uema del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil" donde el art,culo %H" )5rrafo %K" se9ala <ue 3el servicio
es defectuoso cuando no ofrece la seguridad <ue el consumidor )uede es)erar de 1l" tomando en consideracin
las circunstancias relevantes4.
JI
;95dase <ue el modelo seguido" a su ve8" )or el legislador comunitario euro)eo es el estadounidense" sinteti8ado
en el segundo 5estatement of Tort @WH$#.;A de %:6G. ;l res)ecto" ver& P2*T;*E!!7" Diulio" 6a responsabilit& civile ;
4rofili di diritto comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). %%3 y s.P y C;S?/2*2F2" Carlo" 6a nuova responsabilit& civile" 3
a
.
ed." DiuffrS" Mil5n" #$$6" ). 6:$ y s.
El +uicio de P2*T;*E!!7 @op. cit." ). %%JA so-re la circulacin del modelo estadounidense de la strict liability )or
3falta de seguridad4 de los )roductos es -ien ilustrativo del de-er <ue recae en <uienes" con la vestidura de
legisladores" )retendan im)ortarlo" ni si<uiera de su lugar de origen" sino de un 5m-ito geogr5fico donde el
tras)lante es de segundo grado. El autor citado dictamina& 3Euro)a dirigi su mirada hacia Estados Unidos" )ero
en Estados Unidos m5s de una cosa ha-,a cam-iado en el 5rea de la res)onsa-ilidad civil" en una direccin hasta
ahora no )revista )or a<uellos <ue se )ronunciaron" desde el )rimer momento" a favor de la necesidad de arri-ar
a las reglas de strict liability4.
J:
;s, lo refiere C;/US7" Donato" 37orme di responsabilit& e danno4" en !7P;/7" *icol] y /ESC7D*2" Pietro @directoresA"
Diritto civile" vol. 7F" Attua#ione e tutela dei diritti" t. 777" 6a responsabilit& e il danno" cit." ). G$%.
I$
?/7M;/C(7" Pietro" Istitu#ioni di diritto privato" %I
a
. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$:" ). %3J.


riesgos m,nimos" com)ati-les con el em)leo del )roducto y considerados ace)ta-les en
o-servancia de un nivel elevado de tutela de la salud y de la seguridad de las )ersonas4
I%
.
;l )roducto <ue no ostenta tales caracter,sticas se le califica" siem)re en el Codice del
Consumo" como 3)eligroso4 @art,culo %$3.%.-A" no como 3defectuoso4" a )esar de <ue la doctrina se
ha esmerado en aclarar <ue muchos )roductos )ueden ser )eligrosos" )ese a no ser defectuosos" y
<ue no se )uede hacer coincidir la 3seguridad4 con una 3falta total de )eligro" )or<ue este o-+etivo
es im)osi-le de lograr4
I#
.
Si" como resulta innega-le" lo 3defectuoso4 no coincide con lo 3)eligroso4" =en <u1 se
-asaron los redactores del CPDC )ara asimilar el r1gimen de la tutela resarcitoria frente a los da9os
causados )or )roductos defectuosos a la fala8 3res)onsa-ilidad o-+etiva4 del art,culo %:J$ del
Cdigo Civil" si 1sta se refiere" ine<u,vocamente" a la res)onsa-ilidad )or riesgo creado y )or
e0)osicin al )eligro>
?am)oco han tenido en cuenta nuestros legisladores" en fin" las reformas contenidas en la
Pro)uesta de Directiva so-re Derechos de los Consumidores <ue" atendiendo a los vac,os de la
legislacin comunitaria del vie+o continente" se ven,a discutiendo desde el #$$I" y <ue
recientemente" en +unio de #$%%" ha sido a)ro-ada )or el Parlamento Euro)eo.

M +;. 7gual ne0o con la descodificacin )resenta la !ey *.N #:H6%" <ue regula el servicio de
estacionamiento vehicular" en vigor desde fe-rero del a9o en curso.
(aciendo suyo el clamor de los usuarios de es)acios destinados al a)arcamiento en centros
comerciales y en esta-lecimientos es)ecialmente destinados a -rindar dicho servicio de forma
onerosa @las llamadas 3)layas de estacionamiento4A" el legislador ha )lanteado un sistema de
res)onsa-ilidad civil 3es)ecial4 alam-icado <ue muestra" 3normativamente4" sus deficiencias frente
a la res)onsa-ilidad administrativa y sus intersecciones con esta ltima.
En el art,culo 6.% de la referida !ey" su-titulado 3/es)onsa-ilidad4" se esta-lece&
3!a responsabilidad civil )or la )1rdida del veh,culo o de los accesorios integrantes del
mismo es atri-ui-le&
aA En los servicios de estacionamiento como servicio )rinci)al" al titular del servicio de
estacionamiento.
-A En los servicios de estacionamiento como servicio com)lementario o accesorio" al
)ro)ietario o al administrador o al <ue gestione el servicio de estacionamiento" de manera
solidaria4.
(asta este )unto" los da9os a)arecen ti)ificados y limitados al )lano de lo material& ellos
consisten" en efecto" en la 3)1rdida4 del veh,culo o de los accesorios integrantes de 1ste. En esta
norma" aun<ue no lo facilite el t1rmino escogido" 3)1rdida4 de-e entenderse en el m5s am)lio de
los sentidos& ya como deterioro" ya como sustraccin del -ien.
El criterio de im)utacin elegido )or el legislador )arece ser o-+etivo" en el sentido de <ue no
e0isten e0igencias en cuanto a la verificacin de la cul)a-ilidad. En el su)uesto sub @aA" la
res)onsa-ilidad civil del titular del servicio de estacionamiento deriva del solo hecho de tener esta
)osicin +ur,dica. El sentido es id1ntico en el su)uesto sub @-A" slo <ue el damnificado tiene ante s,
a m5s de un su+eto im)uta-le" -a+o la regla de la solidaridad& )or un lado" al 3)ro)ietario4 @es
im)osi-le )recisar si el legislador se est5 refiriendo" de nuevo" al 3titular4 del servicio o al
3)ro)ietario4 del )redio donde se )resta el servicioA" y )or otro" al administrador o al gestor del
servicio. Em)ero" es slo al titular del servicio de estacionamiento a <uien se o-liga legalmente a

I%
!a norma italiana citada recoge el art,culo #.- de la Directiva :GY#$$%YCE" cuya versin oficial en castellano es la
siguiente& 3[)roducto seguro\& cual<uier )roducto <ue" en condiciones de utili8acin normales o ra8ona-lemente
)revisi-les" incluidas las condiciones de duracin y" si )rocede" de )uesta en servicio" instalacin y de
mantenimiento" no )resente riesgo alguno o nicamente riesgos m,nimos" com)ati-les con el uso del )roducto y
considerados admisi-les dentro del res)eto de un nivel elevado de )roteccin de la salud y de la seguridad de las
)ersonas4.
I#
M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile diretto da 5odolfo )acco" Utet" ?ur,n" %::I"
). J%J.


3-rindar el servicio de vigilancia y seguridad res)ecto del veh,culo y sus )artes accesorias
@auto)artesA durante el tiem)o de ocu)acin del estacionamiento4 @art,culo H.fA.
Precisado el )lano de los 3da9os4 y el de los 3im)utados4" la ley indica <ue en las dos
hi)tesis descritas la tutela es resarcitoria" con e0)resiones <ue )ueden ser asociadas con el
resarcimiento en forma es)ec,fica @se dice 3restitucin de la )1rdida4A" antes <ue al a-ono de un
e<uivalente )ecuniario" slo <ue )ara la )rocedencia de tal reintegracin es necesario <ue la )1rdida
se acredite ante la autoridad com)etente" con o-servancia del )rocedimiento regulado en la )ro)ia
normativa <ue se comenta. ?am)oco se efectan reenv,os al r1gimen del Cdigo Civil" <ue
)ermitan deducir <ue el afectado mantendr5 ante los res)onsa-les legales de la 3)1rdida4 del
veh,culo o de sus accesorios el derecho a ser resarcido del lucro cesante y de los da9os morales <ue
deriven del evento.
Estas )eculiaridades me llevan a concluir <ue no ha sido uno de los fines de esta ley la
consagracin de un r1gimen es)ecial de res)onsa-ilidad civil. Confundiendo los alcances de esta
institucin y los de las 3medidas correctivas re)aradoras4 de la normativa de tutela de los
consumidores" el legislador ha tenido como real o-+etivo reglamentar la modalidad en <ue esas
medidas o)eran en el caso concreto de la )restacin defectuosa de los servicios de estacionamiento.
Mi hi)tesis es confirmada )or la com)etencia <ue la ley evaluada esta-lece a favor del
7ndeco)i" en cuanto a la a)licacin de las 3infracciones4 y 3sanciones4 originadas )or el
incum)limiento de sus normas @art,culo :A. Si de verdad la tutela resarcitoria y la tutela
administrativa del 7ndeco)i @en lo tocante a las medidas correctivas re)aradorasA fueran autnomas"
y no fala8mente diferenciadas Lcomo he aclarado en los ac5)ites )recedentesL tal ve8 )odr,a
)ensarse en un do-le @y convenienteA nivel de )roteccin )ara los afectados )or el ro-o o )or el
deterioro de sus veh,culos en los estacionamientos& la res)onsa-ilidad civil y la res)onsa-ilidad
administrativa. Sin em-argo" esta conclusin tro)e8ar,a con el uso Ldescuidado" )ero en el fondo
correctoL de la vo8 3responsabilidad civil4 @art,culo 6.%A )or )arte de los autores de nuestra !ey <ue
regula el estacionamiento vehicular.
Sin )er+uicio de lo anterior" es de destacar <ue un tratamiento )articular es el <ue la ley
contem)la )ara los casos de )1rdida de -ienes u-icados dentro del veh,culo. En tal su)uesto
@art,culo 6.#A se hace res)onsa-le al 3titular del esta-lecimiento4 siem)re <ue se haya informado a
1ste de la e0istencia de dichos -ienes y 1l haya tomado la decisin de asumir 3los de-eres de
vigilancia y custodia" sin )er+uicio de la e0istencia de dolo o cul)a ine0cusa-le4.
!a redaccin de este ltimo art,culo de+a mucho <ue desear. =; <u1 )uede referirse el
legislador al ha-lar de 3dolo o cul)a ine0cusa-le4 si" como aca-o de anotar" la o-ligacin de
restituir la )1rdida deriva del hecho de ser 3titular del esta-lecimiento4
I3
>
!a inter)retacin m5s satisfactoria de tan confusa norma ser,a la siguiente& hay <ue
considerar <ue cuando el titular del 3esta-lecimiento4 es informado de la e0istencia de los -ienes
de+ados dentro del veh,culo" su condicin )uede transformarse en la de de)ositario de esos -ienes"
en cuyo caso recaer5n en 1l los de-eres de vigilancia y custodia inherentes a una relacin contractual
de de)sito. R si esto aconteciera @hi)tesis remota" )or<ue )ara no asumir res)onsa-ilidad )or la
)1rdida" -astar,a li-erarse declarativamente de cual<uier com)romiso de custodia o vigilancia" como

I3
!os redactores de esta defectuosa normativa esta-lecen tantas distinciones entre los destinatarios de las
o-ligaciones <ue ella contiene <ue" llegados a este delicado )unto @el de la res)onsa-ilidad )or la )1rdida de los
-ienes de+ados en los veh,culosA ha-lan slo del 3titular del esta-lecimiento4" es decir" conforme al art,culo 3.#. de
la !ey" del 3)ro)ietario de un esta-lecimiento destinado a una actividad comercial diferente4 de la de servicio de
estacionamiento" )ero <ue -rinda en forma com)lementaria o accesoria el uso de un es)acio determinado a favor
de un tercero )ara el estacionamiento de un veh,culo. Esta mala redaccin +ustificar,a entender Lso-re la -ase de
una inter)retacin literalL <ue la res)onsa-ilidad )or la )1rdida de los -ienes de+ados en los veh,culos nicamente
)uede alcan8ar al titular del 3esta-lecimiento4" siem)re <ue se cum)la el )resu)uesto se9alados en la !ey @la
asuncin e0)resa de los de-eres de vigilancia y custodia de dichos -ienesA" )ero no ya a <uien fuera 3titular4" no
de un 3esta-lecimiento4" sino" con car5cter )rinci)al" de un 3estacionamiento4.
Esta inter)retacin" )ese a su a)ego al te0to @vago e im)recisoA de la normativa anali8ada" de-er,a ser evitada. Una
modificatoria de la norma de-er,a aclarar <ue las reglas de res)onsa-ilidad )or la )1rdida de las cosas de+adas en
los veh,culos son igualmente a)lica-les a los titulares de estacionamientos y a los )ro)ietarios de esta-lecimientos
<ue" )or alguna circunstancia" )ongan a dis)osicin del )-lico es)acios )ara estacionamiento.


es usual en la )r5cticaA" el legislador ha <uerido enfati8ar <ue la im)utacin no re<uerir5
ulteriormente la )rue-a del dolo ni de la cul)a ine0cusa-le )or )arte del damnificado.

M++. El ltimo r1gimen de res)onsa-ilidad civil relegado a una ley es)ecial es el contenido en una
sint1tica dis)osicin de la reciente !ey de Proteccin de Datos Personales @!ey *.K #:J33 del #% de
+unio de #$%%A.
!as deficiencias de esta normativa son inconta-les. Su )ro)io t,tulo" a )esar de ser
coincidente con el de muchas leyes for5neas en materia" es ine0acto" )ues )ermite entender <ue sus
dis)osiciones est5n orientadas a tutelar los 3datos )ersonales4 en s, mismos" como si 1stos
constituyeran 3o-+etos de derechos4 o 3-ienes4. Un me+or estudio de la tem5tica ha-r,a )ermitido a
nuestros legisladores a)reciar <ue la verdadera destinataria de esta tutela es la )ersona humana"
amena8ada en su derecho a la autodeterminacin informativa" o sea" en su derecho a decidir si
com)arte la informacin <ue le concierne y" res)ecto de a<uella informacin <ue ya hu-iese sido
com)artida" cu5les ser5n las condiciones -a+o las cuales 1sta ser5 3tratada4 @registrada" )u-licada"
transferida" etc.A.
Rerran en no menor medida los autores de esta normativa al referir" como o-+etivo de la !ey"
la garant,a del 3derecho fundamental a la )roteccin de los datos )ersonales4" el cual tendr,a ya
reconocimiento entre nosotros" en el art,culo #.6 de la Constitucin.
!a menos cuidadosa de las lecturas del citado art,culo de nuestra Carta Pol,tica ser,a
suficiente )ara notar <ue 1ste no tiene ningn v,nculo con la llamada 3autodeterminacin
informativa4. !o <ue se eleva al rango de derecho inviola-le en esa norma es" con diccin
)arcialmente co)iada de la Constitucin es)a9ola de %:JI
IH
@o sea" de un documento anterior al
)rimer reconocimiento de la informationelle )elbstbestimmung como as)ecto tutelado del derecho
general de la )ersonalidad en la +uris)rudencia constitucional alemana" en %:I3A" es el derecho"
tutelado mediante la accin de h5-eas data" 3a <ue los servicios inform5ticos" com)utari8ados o no"
)-licos o )rivados" no suministren informaciones <ue afecten la intimidad )ersonal y familiar4.
*o se e0)lica a la lu8 de esta norma" rectamente entendida" cmo es <ue su)er el control de
constitucionalidad una ley inaudita como la <ue cre" imitando e0)eriencias de )a,ses como
;rgentina y Uruguay" el /egistro de Deudores ;limentarios Morosos @!ey *.K #I:J$" del #3 de
enero de #$$JA" en cuya virtud se comete la -ar-arie de <ue los nom-res" documentos de
identificacin y hasta las fotograf,as de los registrados sean difundidos @o 3suministrados4A"
im)unemente" en la 7nternet" desde el website del )oder +udicial
IG
.
Una muestra ulterior del desconocimiento de los reales alcances del art,culo #.6 de la
Constitucin L+unto con la flagrante violacin cometido con la !ey *.K #I:J$L" est5 dada"
)recisamente" )or su irrefle0iva asociacin con la autodeterminacin informativa" error del <ue no
ha esca)ado ni si<uiera el ?ri-unal Constitucional.
?am-i1n en lo tocante a la res)onsa-ilidad civil" nuestra !ey de Proteccin de Datos
Personales es frustrante. ?odo lo <ue se esta-lece al res)ecto es <ue @art,culo #GA 3el titular de datos
)ersonales <ue sea afectado a consecuencia del incum)limiento de la )resente !ey )or el titular o

IH
Mi demostracin de la ine0istencia de ne0os entre la 3intimidad )ersonal y familiar4 de la Carta Pol,tica es)a9ola y
la 3autodeterminacin informativa4 de matri8 alemana est5 e0)uesta en !Ea*" !eysser" $l problema %ur-dico de la
manipulaci+n de informaci+n personal" Palestra" !ima" #$$J" ). 3GH y s.
IG
!os im)ulsores de este 3registro4 e0hi-en niveles de ignorancia <ue sor)renden" aun )ara los niveles lamenta-les
del Parlamento nacional. En algunas )rovincias de ;rgentina" como Mendo8a )or e+em)lo" el registro cum)le
)lenamente sus funciones y fines" )ero sin tener <ue ser accesi-le a 3todo4 el mundo& )ara su consulta se re<uiere
contar con una clave" la cual tiene como destinatarias e0clusivas a las instituciones y )ersonas interesadas y
legitimadas )ara conocer la informacin 3)ersonal4 <ue contiene la -ase de datos. En cam-io" teniendo en cuenta
<ue la grotesca versin 3)eruana4 de este e0)erimento no conoce ninguna restriccin" es literalmente e0acto
escri-ir <ue el acceso a nuestra -ase de datos de deudores alimentarios" v,a 7nternet" es 3universal4. *uestros
ingenuos congresistas han de ha-er )ensado <ue" )or tratarse de un 3registro4" esta -ase de datos no )od,a sino
ser 3)-lica4 @!ey *.K #I:J$" art,culoG" )5rrafo 3& 3!a informacin registrada es actuali8ada mensualmente y tiene
car3cter p8blico. El rgano de go-ierno del )oder +udicial incor)orar5 en su )5gina ie- el v,nculo ue permita a
cualuier persona conocer dicha informaci+n sin limitaci+n alguna4A.


)or el encargado del -anco de datos )ersonales o )or terceros tiene el derecho a o-tener la
indemni8acin corres)ondiente" conforme a ley4.
Es for8oso entender <ue la e0)resin 3conforme a ley4 se refiere @y es ine0)lica-le la
omisin de un reenv,o e0)l,citoA al Cdigo Civil. =De <u1 forma se efectuar,a" entonces" el +uicio de
res)onsa-ilidad civil ante la infraccin de esta reciente normativa>
El legislador no contri-uye en a-soluto a aclarar el )anorama" sino <ue lo ennegrece an
m5s" esencialmente" )or dos ra8ones.
Ra )or el solo hecho de limitar la )roteccin legal al 3titular de datos )ersonales4" se e0cluye
del 5m-ito de la tutela resarcitoria" in+ustificadamente" a todos a<uellos <ue" aun sin ser titulares"
)odr,an resultar damnificados )or la violacin de lo dis)uesto en la normativa anali8ada @sus
deudos" )or e+em)lo" si se tratase de la informacin sensi-le de una )ersona fallecidaA.
*o menos im)ortante es denunciar <ue" refle+ando el desinter1s de los )romotores de esta
ley )or la )r5ctica +ur,dica" el modelo de res)onsa-ilidad civil )ro)uesto tiene )ocas o nulas
)osi-ilidades de ser a)licado.
En )rimer lugar" )or<ue el criterio de im)utacin ado)tado en esta normativa es de mati8
administrativo& la )auta )ara la im)osicin de la o-ligacin resarcitoria no es ninguno de los
ado)tados en el Cdigo Civil @dolo" cul)a" riesgo" e0)osicin al )eligro" etc.A" sino el
3incum)limiento4 de la ley. !o desea-le ha-r,a sido <ue el legislador" sin re)etir los errores ya vistos
en relacin con el CPDC" reali8ara un reenv,o e0)l,cito a alguna de las fattispecie <ue com)onen el
r1gimen general del Cdigo Civil" en la l,nea tra8ada" )or e+em)lo" en el Cdigo italiano en materia
de datos )ersonales @#$$3A.
En el te0to italiano el tratamiento de datos )ersonales es reconocido e0)resamente como una
3actividad )eligrosa4" con lo cual se hace a)lica-le la regla de res)onsa-ilidad semio-+etiva del
art,culo #$G3 del Cdigo Civil de %:H#" de la <ue el im)utado slo )uede e0imirse si )rue-a ha-er
hecho todo lo )osi-le )or im)edir el hecho.
En segundo lugar" )or<ue la lesin del derecho a la autodeterminacin informativa es
-5sicamente generadora de da9os morales" entendidos como atentados contra los derechos de la
)ersonalidad. Estos )er+uicios son reconocidos en la doctrina como da9os 3in re ipsa4" )ues con
res)ecto a ellos @al estar acreditados 3en los hechos mismos4A no corres)onde e0igir a<uellas
)rue-as ordinarias sin las cuales es im)osi-le sustentar la im)osicin de una condena al
resarcimiento de los da9os materiales @da9o emergente y lucro cesanteA.
R resulta <ue en la )r5ctica +udicial )eruana" la consideracin de los da9os morales a los
derechos de la )ersonalidad como da9os 3in re ipsa4 se halla todav,a en ciernes. Siendo as," )or lo
tanto" cuando una )ersona afectada )or el incum)limiento de las normas <ue la )rotegen frente al
tratamiento inde-ido de su informacin acuda al +ue8 con una )retensin resarcitoria" la tutela
resultar5 condicionada al a)orte de )rue-as efectivas de los da9os con los <ue la magistratura tiene
mayor familiaridad.
; los o+os de nuestros +ueces" en otras )ala-ras" no ha-iendo un da9o emergente ni un lucro
cesante" y ni si<uiera un estado de )adecimiento an,mico" sufrimiento o dolor <ue sea constata-le"
la violacin del derecho a la autodeterminacin informativa" <ue de )or s, constituye un da9o" no
dar5 lugar a la concesin del remedio resarcitorio.
Es lamenta-le tener <ue )redecir" entonces" <ue el incum)limiento de la normativa contenida
en la mal denominada 3!ey de )roteccin de datos )ersonales4 no conllevar5" en los hechos" a
ningn resarcimiento favora-le al titular de la informacin.

l l l l l
!a actividad )rofesional como a-ogado asociado senior del Estudio Cerrero me ha )ermitido
)oner a )rue-a" en los ltimos a9os" muchas de las hi)tesis )lanteadas en mis tra-a+os de
investigacin. ?am-i1n me ha facilitado la verificacin de la funcionalidad de las ideas firmemente
defendidas en muchas de estas )5ginas" )ermiti1ndome reafirmar la conviccin de <ue los


argumentos y tesis e0)uestos de modo informado no tienen )or <u1 estar ausentes de las defensas
+udiciales" ar-itrales" administrativas" m5s all5 del e0clusivo 5m-ito acad1mico.
De las refle0iones y" en su caso" de la confrontacin con la realidad de las )ro)uestas han
)artici)ado" sucesivamente" mis amigos Pier Diuse))e Monateri" ;lessandro Somma" Mauro
Drondona" Paolo Sanna" Mercedes Darc,a Euint5s" Dastn Cern5nde8 Cru8" /mulo Morales
(ervias" Creddy Esco-ar /o8as" Dunther Don85les Barrn" orge Fega Soyer" calder Fillanueva
Duti1rre8 y avier (uerta 2rtega" y" en no menor medida" los alumnos <ue me enorgullece ha-er
formado y estimulado )ara el estudio )rofundi8ado de las instituciones del derecho civil& los tesistas
/en8o Saavedra Felasco" *elly Duti1rre8 Fega" `lvaro ;r-ul Servera" y mis asistentes de docencia
Su cand Cong Clores" Dustavo !oyola Mor5n" !orena Sarmiento ;guirre" 2maira Tam-rano
*alvarte" *adia Castillo Bravo" Danisda Coronado 7-erico" Miguel Delgado /amos" baty *oriega
Dngora y *uria ;llemant ;rteta.
Un distinguido colega y amigo" de -ien reconocidos intereses interdisci)linarios" me coment
hace algn tiem)o <ue )erci-,a en ciertos e0)onentes de la nueva generacin de investigadores
universitarios Llos de val,a" como -ien se entiendeL una 3influencia4 de mi 3estilo de escri-ir4" y
<ue eso La su +uicioL de-er,a ser un motivo de orgullo )ara m,.
Desde entonces" )or el contrario" no he de+ado de cuestionar lo <ue de 3halagadora4 tendr,a
seme+ante noticia.
7dentificar los 3rasgos4 a los <ue ha de ha-er )restado atencin mi amigo )ara su con+etura
no me es dif,cil& se trata" muy )ro-a-lemente" del discurso desenfadado" de la o)osicin frontal de
ideas o del descreimiento manifiesto de 3autoridades4 o 3mitos4 <ue" de )oco en )oco" han sido
socavados y relegados a su +usto lugar )or los estudiosos de mi generacin. !a seme+an8a detectada
me )reocu)a" em)ero" )or<ue a m, me )arece a)oyada" e0clusivamente" en la imitacin de mis
des)re+uicios" antes <ue Lcomo yo desear,a" naturalmenteL en el cuidado de la redaccin" en la
)r5ctica" siem)re esclarecedora" de la com)aracin +ur,dica cr,tica
I6
y en el tra-a+o intelectual
informado" serio y encaminado" invaria-lemente" a la -s<ueda o construccin terica de soluciones
atendi-les a los )ro-lemas +ur,dicos a-ordados.
;contece <ue todos los atri-utos se9alados Lsi me )ermite un desmentido 3diferenciador4
mi colega historiadorL se hacen de e0tra9ar" en los articulistas de hoy. !o <ue uniformi8a a muchos
de 1stos es m5s -ien la nula o casi nula com)rensin del o-+eto de estudio" la incom)etencia )ara
traducir
IJ
" sin im)ortar el idioma" el )enoso mane+o de las fuentes -i-liogr5ficas @<ue )r5cticamente
en todos los casos es una im)une instrumentali8acin de 1stas" lo cual confirma lo atinado de una
evocacin -orgesiana de san ;nselmo& 3)oner un li-ro en manos de un ignorante es tan )eligroso
como )oner una es)ada en manos de un ni9o4
II
A" la )o-re8a del lengua+e" la renuencia envanecida a
reconocer lo avan8ado o" sim)lemente" lo dicho o lo escrito )or <uienes los han )recedido y" )or
su)uesto" el a-uso de la viciosa licencia )ara asumir <ue el )a)el @y ahora la 7nternetA aguanta todo.
!a es)eran8a en la su)eracin de tales defectos no es" con todo" ilusoria" ni tam)oco )eca de
o)timismo. !a valla a su)erar es la misma de siem)re& la su)eracin de)ende del esfuer8o y
constancia de los )ro)ios diletantes @categor,a <ue englo-a" entre nosotros" a muchos estudiantes"
asistentes y ad+untos de docencia" docentes universitarios e incluso doctores en derechoA.

I6
El llamado es a )oner en )r5ctica ese 3potentiel subversif4 de la com)aracin +ur,dica identificado" entre otros" )or
MU7/ c;??" (oratia" 36a fonction subversive du droit compar'4" en 3/evue internationale de droit com)ar14" vol. G#"
Par,s" #$$$" ). G$:& 3Dire toute la verit' occult' sous la dogmatiue, rien ue la verit' malgr' la dogmatiue, voici la double
exigence ue la comparaison est & mOme d9imposer au discours %uridiue4.
IJ
7nfeli8" en )articular" ha sido el destino de la lengua italiana. Sus afinidades con el castellano L<ue dieron lugar a
un famoso comentario cervantino incluido en el 4r+logo del Pui%oteL )arece ha-er hecho creer a algunos
traductores )oco h5-iles e irres)onsa-les" y a sus mentores @3inim)uta-les4 en todo el sentido de la )ala-raA" <ue
la facilidad )ara leer @a la <ue se refer,a" realmente" CervantesA e<uivale a una facilidad )ara verter lo le,do en un
idioma distinto. R si" )ara )eor" el conocimiento del )ro)io idioma es )recario" figur1monos los resultados.
II
B2/DES" orge !uis" 3$l libro4 @%:J:A" ahora en 7D." !bras completas" t. 7F" Emec1 Editores" Barcelona" %::6" ).
%66.


;un<ue la funesta mercantili8acin de la educacin +ur,dica
I:
haya generali8ado la
e<ui)aracin entre estudiantado y 3clientela4" y haya devaluado la relevancia de los cursos de
metodolog,a de la investigacin @aun<ue no su )resencia en las curr,culas de las maestr,as y
doctorados" usualmente a cargo de )ersonas <ue no nacieron" as, de sim)le" )ara investigarA" el
5nimo no tiene )or <u1 decaer. En nuestro )a,s" des)u1s de todo" la for+a del estilo y de la t1cnica
de redaccin ha sido y seguir5n siendo cosa de autodidactas.
Pro)oniendo un sutil )aralelo entre /im-aud y Baudelaire" la investigadora irlandesa Enid
Mary Stardie destaca en el segundo una dis)osicin a admitir los errores cometidosP el )rimero" )or
el contrario" 3desde sus )rimeros a9os" no so)ort la menor cr,tica ni re)rimenda" cr,ticas y
re)rimendas <ue con frecuencia descu-r,a incluso donde no e0ist,an. Este orgullo le llev a
imaginarse <ue era el igual de Dios y" )or consiguiente" a creerse dis)ensado de las o-ligaciones
ordinarias de los sim)les mortales4
:$
.
!a ensay,stica +ur,dica nacional viene incor)orando" +ustamente" a e0)onentes <ue se creen
dis)ensados de la m5s 3ordinaria4 de las o-ligaciones de todo estudioso& entender la fuente de
consulta" )ara no tergiversar al autor le,do. ; los noveles les convendr,a ser como Baudelaire" slo
<ue" tam-i1n en el harto menos estimulante mundo del derecho" todos los <ue comien8an" incluso
los <ue no tienen talento" <uieren ser como /im-aud.
El +oven" so-re todo Ldice en sus Nemorias uno de mis inolvida-les Maestros universitariosL"
3cree al vie+o d1-il" inca)a8" a)ocado" ignorante" y se lan8a a actuar confiado en s, mismo" acaso
tam-i1n )ara demostrar <ue sus mayores no ten,an la ra8n. Es como tirar vie+os y +venes )or los
e0tremos de una cuerda. *o )reocu)arse )or esto& siem)re ganan los +venes" slo <ue al momento
del triunfo los +venes son ya vie+os4
:%
.
Ro tam-i1n" a mi modo" he <uerido la-rar mi carrera acad1mica sin efectuar ningn ti)o de
concesin. ;lgunos de los hitos del camino recorrido est5n re)resentados )or los estudios
contenidos en este li-ro" <ue nunca )retendieron trascender" en mi intencin" )or las discre)ancias
e0)uestas en ellos" con franco inconformismo" antes <ue con vociferacin del )ro)io sa-er" como
algn don nadie se a)resur en )la9ir. Mi nica am-icin ha sido y sigue siendo" con fidelidad a la
ense9an8a del Maestro antes recordado" la de 3dar forma a lo a)rehendido4
:#
" sistemati8arlo y
comunicarlo.
Esta edicin est5 dedicada a <uienes me han concedido" amorosamente" muchas de las horas
<ue demand la )uesta al d,a del volumen& a Fernida" mi )aciente y com)rensiva es)osa" y a la
)e<ue9a ;rianna Stella" nuestra adorada hi+a.

!ima" agosto de #$%%

E$ Au&or


I:
*o de-e creerse" sin em-argo" <ue el desalentador )anorama de la educacin +ur,dica sea solamente local. 7gual
sucede en e0)eriencias <ue algunos no dudar,an en tomar como )untos de referencia. En 7talia" )or e+em)lo" un
retrato" tan )esimista cuanto digno de cr1dito" de la e0)eriencia universitaria de hoy" testimonia lo siguiente& 3!a
Cacultad donde se desa)rue-a no estimula al estudiante a inscri-irse y" )or lo tanto" )ierde recursos" inmediatos y
mediatos" al no )oder contar con muchos tituladosP as," desde una )ers)ectiva em)resarial" se le de-er,a declarar
en <uie-ra. !a escasa mercader,a )roducida" en efecto" cuesta demasiado" en sueldos de docentes y no docentes" y
en infraestructura" al no tener ningn valor la calidad de la mercader,a misma. Puede" entonces" suscitarse la
siguiente )arado+a& la Cacultad es m5s rica si m5s asnos acuden a ella" )or<ue la ri<ue8a deriva" )or lo general" de
la facilidad con la <ue se o-tiene el t,tulo4. !as e0)resiones" siem)re )ol1micas" son de la Introdu#ione a la %$. ed.
del aclamado Nanuale di diritto privato" de Crancesco D;TT2*7 @*5)oles" ES7" #$$6" ). 000vA.
:$
S?;/b7E" Enid" Arthur 5imbaud ; Gna biograf-a @%:6%A" trad. de os1 !uis !)e8 Mu9o8" reim)resin" Ediciones
Siruela" Madrid" #$$J" ). G:#.
:%
BUS?2 DU?(U/BU/U" os1 ;ntonio del" Nemorias de un historiador" Condo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per" !ima" #$$I" ). 3#H.3#G.
:#
7BXDEM" ). #::.
















INTRODUCCI2N A LA *). EDICI2N

;gotada la )rimera edicin de mi volumen de ensayos" y atendiendo a la sugerencia de
ilustrados amigos y colegas acad1micos" )ens1 <ue lo m5s conveniente ser,a acometer el )royecto
de la redaccin de una o-ra org5nica so-re la res)onsa-ilidad civil" o -ien el comentario sistem5tico
del articulado del Cdigo Civil en materia" en lugar de )ersistir en la com)ilacin de los tra-a+os de
investigacin <ue he escrito en los ltimos a9os.
Para em)render alguna de las o-ras vislum-radas" em)ero" he considerado necesario
esta-lecer un )unto de conf,n res)ecto de las contri-uciones so-re temas es)ec,ficos. ; dicho
)ro)sito o-edece" e0clusivamente" la )u-licacin de esta nueva versin" corregida y aumentada"
del li-ro a)arecido hace dos a9os.
En el )er,odo <ue dista entre am-as ediciones el )anorama -i-liogr5fico nacional en el 5rea
de la res)onsa-ilidad civil se ha enri<uecido" no slo estad,sticamente" de o-ras con desigual valor
doctrinario
%
. En todo caso" cuando la seriedad no se ha hecho e0tra9ar Llo cual" lamenta-lemente"
ocurre muy contadas veces entre nosotrosL" se ha com)ro-ado" una ve8 m5s" la dinamicidad de este
cam)o de estudio" y su singular )oder de atraccin )ara los cultores del derecho )rivado.
;rthur Scho)enhauer @4arerga und 4aralipomena" 77" ca). UU77A escri-i <ue 3no conviene" )or
amor a la lectura" )erder com)letamente de vista el mundo real" )ues la ocasin de )ensar )or uno
mismo y la dis)osicin a este )ensamiento se encuentra infinitamente m5s a menudo en este

%
(echas las advertencias" son de destacar" con seguridad" los comentarios de los art,culos %3%H y %:6: del Cdigo
Civil a cargo de CE/*`*DET C/UT" Dastn" en *+digo *ivil comentado por los .11 me%ores especialistas" tomos F7 y U"
Daceta ur,dica" #$$H.#$$G" ). IH:.IJH y %:.JH" res)ectivamenteP los volmenes colectivos al cuidado de
ESP7*2T; ESP7*2T;" uan" 5esponsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificaci+n y reforma. Heinte a,os despu's" Palestra
Editores y Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad *acional Mayor de San Marcos" !ima"
#$$GP y 5esponsabilidad civil" 77" Macia una unificaci+n de criterios de cuantificaci+n de los da,os en materia civil, penal y laboral"
Editorial /hodas" !ima" #$$6P la H. edicin de la o-ra de este ltimo autor" Derecho de la responsabilidad civil" Daceta
ur,dica" !ima" #$$6P y el ensayo de M2/;!ES (E/F7;S" /mulo" 36a responsabilidad en la norma %ur-dica privat-stica.
A prop+sito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil Aauiliana o extracontractualB"
ahora en 7D." $studios sobre teor-a general del contrato" Dri+ley" !ima" #$$6" ). 6%J.66:. Entre los autores e0tran+eros&
;!P;" Duido" Nuevo tratado de la responsabilidad civil" traduccin y notas de !eysser !. !en" El urista editores"
!ima" #$$6. Por otro lado" el nmero G$ de 3?h1mis./evista de Derecho4" edicin de aniversario @%:6G.#$$GA de
esta )u-licacin editada )or estudiantes de la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per"
ha tenido como tema central la res)onsa-ilidad civil" con im)ortantes contri-uciones de Cernando de ?ra8egnies
Dranda" Dastn Cern5nde8 Cru8 y ;lfredo Bullard Don85le8" entre otros autores.


mundo <ue en la lectura4
#
. ?al ve8 esta advertencia sea v5lida tam-i1n res)ecto de la siem)re
moderni8ada res)onsa-ilidad civil.
Del indicado 3)oder de atraccin4 de esta institucin no han esca)ado ni si<uiera los
magistrados de nuestro ?ri-unal Constitucional" los cuales" en ocasin de un )roceso de
inconstitucionalidad )romovido )or el Do-ierno Provincial de (uarmey" relativo al Seguro
2rdinario de ;ccidentes de ?r5nsito @S2;?A
3
" han formulado cuestiona-les definiciones como la
<ue sigue&
3El da9o <ue origina una res)onsa-ilidad civil )uede ser definido -a+o la
frmula del da9o +ur,dicamente indemni8a-le" entendido como toda lesi+n
a un inter's %ur-dicamente protegido" -ien se trate de un derecho )atrimonial o
e0tra)atrimonial. En tal sentido" los da9os )ueden ser )atrimoniales o
e0tra)atrimoniales. Ser5n da,os patrimoniales las lesiones a derechos
)atrimoniales" y da,os extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de
dicha naturale8a" como el caso es)ec,fico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o leg,timos y )or ende merecedores de
la tutela legal" cuya lesin origina un su)uesto de da9o moral. Del mismo
modo" las lesiones a la integridad f,sica de las )ersonas" a su integridad
)sicolgica y a sus )royectos de vida" originan su)uestos de da9os
e0tra)atrimoniales )or tratarse de intereses +ur,dicamente )rotegidos"
reconocidos como derechos e0tra)atrimoniales4.
En el enunciado anterior se ignora <ue las categor,as del da9o 3)atrimonial4 y 3no
)atrimonial4 son de car5cter legislativo" y <ue no est5n reconocidas en nuestro Cdigo Civil. Se
desconoce" igualmente" <ue en los ordenamientos +ur,dicos alem5n e italiano" <ue s, acogen de
modo e0)l,cito tal distincin" e0isten )articularidades <ue no com)ati-ili8an con el r1gimen vigente
en el Per" en el cual slo ca-e diferenciar el da9o 3moral4" <ue s, est5 )resente" de un innominado"
mas im)l,cito" da9o 3material4
H
.
En otro lugar de la resolucin e0aminada se enuncia" desarregladamente" <ue 3el criterio
o-+etivo de res)onsa-ilidad @art,culo %:J$N del Cdigo CivilA resulta a)lica-le a su)uestos de
res)onsa-ilidad e0tracontractual so-re la -ase del riesgo creado" <ue se constituye como el factor
ob%etivo de atribuci+n de responsabilidad4 @efA. ;<u, se e0hi-e un desconocimiento so-re la )resencia de"
m5s -ien" dos criterios de im)utacin en el art,culo citado& el 3riesgo4" de origen franc1s" y la
3e0)osicin al )eligro4" de origen alem5n. ;s, mismo" la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 ligada con estas
figuras es de car5cter 3relativo4" en el sentido de <ue admite 3e0imentes4 @en el caso )eruano" las
contem)ladas en el art,culo %:J# del Cdigo CivilA
G
.

#
SC(2PE*(;UE/" ;rthur" 34ensar por s- mismo4" trad. de Edmundo D2*T`!ET B!;*C2" en 7D." 6a lectura, los libros y
otros ensayos" Edaf" Madrid" #$$H" ). %6%.
3
/esolucin $$$%.#$$G.P7Y?C" fechada el 6 de +unio de #$$G.
H
; la tesis <ue vengo )lanteando desde hace algunos a9os" en torno de lo ileg,timo de diferenciar el da9o
3)atrimonial4 y 3no )atrimonial4 @o e0tra)atrimonialA a tenor del articulado del Cdigo Civil )eruano @v1ase infra"
)arte tercera" es)ecialmente" ca),tulos 777 y 7FA" y de la necesidad de recu)erar la distincin francesa entre da9o
3moral4 y 3material4" ha adherido" recientemente" 7Mg*ET F;/D;S.M;C(UC;" /o0ana" 36os da,os inmmaterialesC
una aproximaci+n problem3tica4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G$" #$$G" ). #JJP E;D." 3Q$s posible el
resarcimiento del da,o inmaterialL4" en 5esponsabilidad civil" 77" cit." ). #%%.
En algn fallo de la Corte Su)rema" la o)cin )or el modelo franc1s es e0)l,cita. ;s," en C;S. *N. #3%.%::I" del
%$ de noviem-re de %::I" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o 7F" n. %IJ" se)arata del Diario 2ficial 3El
Peruano4" edicin del s5-ado G de diciem-re de %::I" ). #%HJ" se indica <ue 3nuestra legislacin" recogiendo la
doctrina francesa" se9ala en su art,culo %:IH <ue el da9o moral es un da9o e0tra)atrimonial ue afecta los derechos de la
persona" del cual )rescri-e adem5s <ue )uede ser indemni8a-le atendiendo a la magnitud y el menosca-o
)roducido a la v,ctima y a su familia4.
G
So-re todos estos temas )uede verse& CE/*`*DET C/UT" Dastn y !eysser !. !Ea*" 36a reedificaci+n conceptual de
la responsabilidad extracontractual ob%etiva4" en Derecho" /evista de la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per" n. GI @#$$GA" !ima" #$$6" ). : y s. En la resolucin del ?ri-unal Constitucional a<u, citada" se
reenv,a @n. #3A" +ustamente" a dicho tra-a+o de investigacin" slo <ue como nota a )ie de )5gina @%$A a una
afirmacin <ue" en lo )ersonal" no suscri-o& 3la nocin de riesgo creado alude a la idea de <ue todos los bienes ue se
utili#an en la vida moderna para la satisfacci+n de las necesidades suponen un riesgo com8n u ordinarioP em)ero" tam-i1n hay


Una actualidad e<uivalente es la <ue se de-e reconocer a las enmiendas del r1gimen +ur,dico
de la res)onsa-ilidad civil <ue se )rev1n en las 4ropuestas de reforma del *+digo *ivil de la Comisin
creada mediante la !ey #63:H" del %I de noviem-re de %::H" modificada )or la !ey #66J3" del #% de
octu-re de %::6
6
.
En el terreno del incum)limiento de o-ligaciones" llama la atencin la )ro)uesta )ara la
modificacin del te0to actual del art,culo %3## del Cdigo Civil @3El da9o moral" cuando 1l se
hu-iera irrogado" tam-i1n es susce)ti-le de resarcimiento4A )or el siguiente& 3El da9o a la )ersona"
as, como el da9o moral" cuando se hu-ieran irrogado" tam-i1n son susce)ti-les de re)aracin4.
El 3da9o a la )ersona4" re)roduccin literal de la personal in%ury del common law" re)resenta un
accidente de nuestra codificacin civil. Un a9adido <ue" sea si se lo entiende como 3da9o a los
derechos de la )ersonalidad4" sea si se lo entiende como 3da9o a la integridad )sicof,sica4 o 3a la
salud4 @a la manera italianaA" tiene el dem1rito de reiterar un conce)to ya com)rendido en la idea de
3da9o moral4
J
" conforme a la am)lia visin de esta figura <ue im)era en el ordenamiento +ur,dico
de donde es originaria& el franc1s.
El enfo<ue franc1s del dommage moral" <ue a-arca tanto el da9o a los derechos de la
)ersonalidad cuanto la afectacin de los sentimientos" el )adecimiento an,mico" sufrimiento o
dolor" a)arece recogido" de modo ine<u,voco" en el s1)timo considerando de un reciente
)ronunciamiento de nuestra Corte Su)rema&
3Da9os morales son a<uellos )roducidos a ra-# de la violaci+n de alguno de
los derechos inherentes a la personalidad. El da9o moral no afecta al )atrimonio
econmico de una )ersona" sino <ue afecta a la )ersonalidad f,sica o
moral" o a am-as a la ve8& a la integridad de las facultades f-sicas, a las
sensaciones y sentimientos del alma. Es todo dolor f,sico o moral <ue
re)ercute en los sentimientos4
I
.
Pero el nuevo te0to sugerido )or la Comisin es critica-le )or una ra8n adicional" y no
menos im)ortante. Uno de los defectos de sistem5tica de nuestro Cdigo Civil es la divisin entre
el r1gimen general de las o-ligaciones y el de las distintas fuentes de las o-ligaciones. ; estos dos
reg,menes se dedicaron dos li-ros diferentes @el F7 y el F77A del Cdigo" de cuya redaccin se
ocu)aron" corres)ondientemente" distintos legisladores. Ello ha significado" como -ien )uede
intuirse" la desintegracin de la 3)arte general de las o-ligaciones4. ;nte dicha constatacin" no es
ra8na-le <ue en una )ro)uesta de enmiendas se reafirme dicha desintegracin al hacer <ue un
error de )ers)ectiva cometido en un sector de la )arte general de las o-ligaciones @o sea" la

actividades <ue su)onen un riesgo adicional" como es el caso de los veh,culos automotores" )ara lo cual no es
necesario e0aminar la cul)a-ilidad del autor" )ues -astar5 con acreditarse el da9o causado" la relacin de
causalidad y <ue se ha tratado de un da9o )roducido mediante un -ien o una actividad riesgosa4.
6
!as 4ropuestas de reforma del *+digo *ivil se )u-licaron como se)arata es)ecial del Diario 2ficial 3El Peruano4"
edicin del %% de a-ril de #$$6.
J
Esto se admite en la )ro)ia E0)osicin de motivos <ue acom)a9a esta )ro)uesta modificatoria& 3Si -ien"
conforme a la e0)osicin de motivos del art,culo %3## vigente" la e0)resin da9o moral se utili8a entendi1ndola
en su sentido am)lio Lde modo <ue com)rende tam-i1n lo <ue )ro)iamente constituye el da9o a la )ersonaL
dado <ue el art,culo %:IG los diferencia" se +ustifica )recisar los conce)tos )ara evitar dudas en cuanto a sus reales
alcances4.
; la l,nea de )ensamiento <ue a<u, se defiende ha adherido" en la m5s reciente edicin de su o-ra" ESP7*2T;
ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" cit." ). #3#& 3=Podemos )rescindir de la vo8 de 3da9o a la )ersona4 y
su-sumirla en la de 3da9o moral4> !a res)uesta" necesariamente" es la afirmativa4. Sin em-argo" el autor o)ina" a
rengln seguido" <ue la distincin entre 3da9o moral4 y 3da9o a la )ersona4 )uede ser mantenida en el )lano
conce)tual.
I
C;S. *N. 3%IJ.#$$G" del : de mayo de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GGH" se)arata del
Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes # de octu-re de #$$6" ). %J%G6.
Ense9a C;/B2**7E/" ean" Droit civil" vol. 77" 6es biens ; 6es obligations @%:. ed." #$$$A" reim)resin" %. ed.
3Euadrige4" Presses Universitaires de Crance" Par,s" #$$H" ). ##J3" <ue 3la nocin de da9o moral es o-+eto de
a)licacin natural en los casos de lesin de uno de a<uellos derechos <ue se califican como e0tra)atrimoniales o
fundamentales& derecho al nom-re" a la imagen" al honor" a la re)utacin. Sin em-argo" tam-i1n )uede e0istir un
da9o moral en la lesin de un derecho de familia ^..._. ;s, mismo" y aun en ausencia de un derecho definido" el
atentado a un inter1s moral" a los sentimientos Lsiem)re <ue se vaya m5s all5 de las )uras susce)ti-ilidadesL
)uede constituir un da9o re)ara-le4.


inclusin del 3da9o a la )ersona4 en el t,tulo so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
)recisamenteA se )retenda 3generali8ar4 tam-i1n" de manera tal <ue sea de a)licacin en todos los
casos de violacin de de-eres <ue forman )arte de relaciones o-ligatorias
:
. Como es evidente" lo
correcto ser,a 3uniformar4" mediante la eliminacin de la e0)resin 3da9o a la )ersona4 en el
art,culo %:IG del Cdigo Civil" la regulacin de los da9os no susce)ti-les de valori8acin
econmica" es decir" de los 3da9os morales4.
Es de destacar" con todo" <ue en la )ro)uesta modificatoria -a+o comentario se cam-ie la
e0)resin 3resarcimiento4 )or 3re)aracin4. *o es e0acto a)reciar una vocacin 3resarcitoria4" o
sea" de resta-lecimiento del statu uo ante" en las sumas de dinero <ue un +ue8 concede a t,tulo da
3da9o moral4.
En cuanto a las enmiendas )ro)uestas )ara el articulado so-re la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" las cr,ticas tam)oco )ueden evitarse.
Euien sea consciente" en efecto" de la im)erfeccin de las dis)osiciones del Cdigo Civil
)eruano en materia de res)onsa-ilidad e0tracontractual no )uede sino adherir a la idea de
me+orarlo" y )artici)ar en la discusin en torno de las integraciones o reformas <ue re<uiere.
El estado de cosas actual se )resta" en efecto" y sin mayores dificultades" )ara la identificacin
de )untos cr,ticos" y me )arece <ue el m5s im)ortante de 1stos" a<uel del cual de-er,a )artir toda
)ro)uesta de re)lanteamiento" )ara no re)etir errores" tiene <ue ver con la t1cnica legislativa.
El r1gimen actual de la res)onsa-ilidad e0tracontractual es el )roducto de una com-inacin
de la t1cnica de las cl5usulas normativas generales @art,culos %:6: y %:J$A" con la regulacin de
figuras 3es)eciales4 heredadas de una tradicin <ue se remonta al Cdigo Civil franc1s @art,culos
%:IG y siguientesA. *aturalmente" la decisin de contem)lar enunciados legales a-iertos" con
vocacin )ara ser cu-iertos de contenido )or la inter)retacin +udicial @<ue es en lo <ue consisten
las cl5usulas normativas generalesA es contradictoria con la insercin de reglas )articulares )ara
hi)tesis <ue" de suyo" )odr,an ser asociadas con ellos.
Un e+em)lo <ue de-er,a ser claro" al res)ecto" es el de la res)onsa-ilidad <ue el legislador"
con t1rminos conce)tualmente errados" hace surgir de los da9os <ue se cometen )or medio de
3-ienes riesgosos o )eligrosos4
%$
.
Cuera del hecho de <ue no e0isten 3-ienes4 )or s, )ro)ios 3riesgosos y )eligrosos4" y de <ue
estos calificativos slo son a)lica-les a las 3actividades4" hay contradiccin entre la formali8acin de
una cl5usula de tal tenor y la decisin de mantener o crear nuevas res)onsa-ilidades 3es)eciales4
%%
.
!os autores de las 4ropuestas de reforma del *+digo *ivil )ersisten en este modus operandi.
*o )uede ace)tarse <ue" en lugar de reducir los su)uestos 3es)eciales4 de res)onsa-ilidad
3o-+etiva4" o de me+orar el te0to de la cl5usula normativa general del art,culo %:J$" a fin de <ue sea
menos fatigoso sacar )rovecho de su ca)acidad de ada)tacin a los siem)re nuevos es)acios <ue

:
En la E0)osicin de motivos de la )ro)uesta se indica" ine0)lica-lemente" <ue el )ro)sito de ella es 3armoni#ar el
contenido de este art,culo con el del art,culo %:IG <ue distingue claramente en relacin con la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" el da9o a la )ersona y el da9o moral. ;m-os )ueden irrogarse tam-i1n en el 5m-ito
o-ligacional4.
%$
El Anteproyecto de enmiendas al Cdigo Civil <ue se difundi" )or varios meses" a trav1s del website del Ministerio
de usticia" conten,a una )ro)uesta modificatoria del art,culo %:J$" en la <ue se elimina-a" acertadamente" la actual
referencia a los 3-ienes riesgosos o )eligrosos4. Dicha innovacin ya no figura en las 4ropuestas de reforma del *+digo
*ivil" a<u, citadas. De resultas" tendremos <ue seguir leyendo en las sentencias de nuestros magistrados" en )leno
siglo UU7" anacronismos como los <ue siguen& 3la indemni8acin )or res)onsa-ilidad e0tracontractual" trat3ndose
de un bien siempre riesgoso, como es el caso de una unidad vehicular" de-e com)render las consecuencias <ue deriven de la
accin u omisin generadora del da9o" incluyendo el lucro cesante y el da9o emergente4 @C;S. *N. :H#.#$$G"
)u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GGH" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes #
de octu-re de #$$6" ). %J$J#A.
%%
So-re los efectos 3decodificadores4 de la legislacin 3es)ecial4 en lo atinente al r1gimen de la res)onsa-ilidad
civil remito a mi tra-a+o 3S)amming y responsabilidad civil. *ompensaci+n pecuniaria y protecci+n resarcitoria ordinaria en el
r'gimen %ur-dico del correo electr+nico comercial no solicitado4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G$" !ima"
#$$G" ). 3$6 y s.


demandan )roteccin resarcitoria" se )retenda incor)orar una nueva )articulari8acin" a sa-er" la
res)onsa-ilidad 3)or )roductos o servicios defectuosos4
%#
.
En la E0)osicin de motivos de las 4ropuestas citadas se lee" como +ustificacin" <ue la norma
res)ectiva de nuestra legislacin en materia de )roteccin del consumidor 3no es utili8ada )or los
o)eradores +ur,dicos en sede +udicial4. ; m, me )arece <ue tal constatacin de-er,a mover a los
reformadores" m5s -ien" a a)reciar de manera sistem5tica y glo-al el ordenamiento +ur,dico" y
com)render <ue el verdadero )ro-lema del derecho )eruano en este 5m-ito L)ro-lema <ue" como
es o-vio" no se les )uede e0igir resolverL es la intromisin del 7*DEC2P7 en la gestin de un
es)acio inconvenientemente sustra,do al Cdigo Civil
%3
" con un famoso )a<uete legislativo de
inicios de la d1cada )asada& el es)acio" +ustamente" de la res)onsa-ilidad del fa-ricante.
Crente a dicha intromisin" el legislador 3civil4" o los autores de las 4ropuestas" en este caso"
no de-er,a consumar la 3es)eciali8acin4 de la figura. Ellos" )or el contrario" tienen una magn,fica
o)ortunidad )ara )lantear" no una es)ec,fica res)onsa-ilidad )or )roductos defectuosos" sino una
regla <ue sea a)lica-le a la 3res)onsa-ilidad )or cosas4" de la <ue se )rescindi" ine0)lica-lemente"
en el Cdigo Civil de %:IH.
; esta certera intuicin" <ue consta" )or lo dem5s" en la e0)osicin de motivos de las
4ropuestas" )arecer,a o-edecer el nuevo te0to <ue se )ro)one )ara el art,culo %:I$" segn el cual" el
3)ro)ietario del -ien4 ser,a" sin m5s" res)onsa-le de los da9os <ue 1ste causaraP y res)onsa-le
solidario" adem5s" con el 3)oseedor4
%H
.
Slo <ue en una )ro)uesta reformadora tan mal rematada se )asan )or alto los efectos <ue
)odr,a generar una regla seme+ante en el terreno" )or e+em)lo" de los al<uileres. (ace d1cadas" el
an5lisis econmico del derecho advirti <ue un sistema de res)onsa-ilidad o-+etiva a)lica-le a
a<uellos <ue" en los hechos" no est5n en )osesin de sus cosas" )uede tener como efecto un
aumento de los costos )ara )onerlas en circulacin
%G
. El )ro)ietario de una casa tendr,a <ue

%#
El art,culo )ro)uesto )or la Comisin re8a como sigue& 3El )roveedor es res)onsa-le )or los da9os causados a la
salud del consumidor o a su )atrimonio )or los defectos de sus )roductos o servicios. Si son varios los
)roveedores la res)onsa-ilidad es solidaria4.
%3
Pese a alguna o)inin contraria& ESP7*2T; ESP7*2T;" uan" *omentario sub art. R=" en 6ey de protecci+n al consumidor.
*omentarios. 4recedentes %urisprudenciales. 6egislaci+n complementaria" /hodas" !ima" #$$H" ). 3JJ y s." la 3intromisin4
del 7*DEC2P7 en la gestin de la res)onsa-ilidad civil en el Per se hace m5s )atente con la a)licacin de las
denominadas 3medidas correctivas4" <ue terminan siendo coincidentes con el conce)to de 3resarcimiento en
forma es)ec,fica4" o sea" con la 3reconstitucin de la situacin de hecho )recedente4& SC2D*;M7D!72" /enato" 3Il
risarcimento del danno in forma specifica4 @%:GJA" ahora en 7D." )critti giuridici" 7" )critti di diritto civile" Cedam" Padua" %::6"
). G3I.
Segn nuestra !ey de )roteccin al consumidor @art. H#" letra dA" el 7*DEC2P7 )uede im)oner" adem5s de
sanciones administrativas" 3cual<uier otra medida correctiva <ue la Comisin considere )ertinente ordenar y ue tenga
por finalidad revertir los efectos ue la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar <ue 1sta se )rodu8ca nuevamente en el
futuro4. En virtud de dicha dis)osicin" )or e+em)lo" dos se9oras <ue fueron des)o+adas en tan slo una hora y
cuarenta y siete minutos" mediante diecinueve retiros fraudulentos efectuados en ca+eros autom5ticos y en
ventanillas de diferentes agencias del Banco de Cr1dito" de los USm #I"J%$.J: <ue ellas ten,an de)ositados en una
cuenta de ahorros" lograron recu)erar USm #6"33$.$$ @E0)ediente *N. $JG3.#$$$.CPC y /esolucin *N. $#JJ.
#$$3Y?DC.7*DEC2P7" del %% de +ulio de #$$3A. Si es cierto" como un5nimemente se admite" <ue el remedio
resarcitorio 3)ersigue4 el resta-lecimiento del statu uo ante" no hay cmo negar <ue en casos como 1stos la
gestin de la tutela civil de los derechos corre )or cuenta Lefica8mente" )or ciertoL del 7*DEC2P7. Slo <ue no
)arece e0istir ninguna dis)osicin de los funcionarios y )ortavoces oficiales del 7*DEC2P7 )ara admitir <ue
e+ercen" )or lo tanto" 3funcin +urisdiccional4.
%H
El te0to del art,culo )ro)uesto es el siguiente& 3El )ro)ietario del -ien es res)onsa-le )or los da9os <ue 1ste
cause. Su res)onsa-ilidad es solidaria con la del )oseedor4.
%G
?/7M;/C(7" Pietro" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). #G6& 3Ca-e )reguntarse si no ser,a
)referi-le ^..._ resolver el )ro-lema considerando siem)re como res)onsa-les solidarios al )ro)ietario y al
)oseedor. Esta solucin )resentar,a la venta+a de hacer m5s sim)le la accin del damnificado" y de ofrecer a 1ste
una mayor garant,a de resarcimiento. Sin em-argo" ella )resenta una desventa+a" la cual es" en mi o)inin"
am)liamente )redominante" a sa-er" la desventa+a de atri-uir la res)onsa-ilidad no slo a <uien )uede controlar
de modo directo las condiciones generales del riesgo" y calcular su dimensin" sino tam-i1n a <uien no tiene dicha
)osi-ilidad" o no la tiene en la medida adecuada. Un )ro)ietario" entonces" no )odr,a dar una cosa en al<uiler o
arrendamiento sin sentirse constre9ido a intentar valorar las dimensiones del riesgo )ertinente al uso )articular
<ue se har5 de la cosa" y a intentar influir en ellas" ya sea e+erciendo )resiones o -ien reserv5ndose la atri-ucin de
dar directrices al arrendatario o in<uilino4.


esmerarse" e invertir" )ara encontrar un in<uilino <ue le garantice con seguridad <ue no se
)roducir5n da9os" de lo cuales tam-i1n 1l tendr,a <ue res)onder.
Se )odr5 afirmar <ue ello es desea-le" )ero seguramente no en mayor medida <ue el velar
)or la agilidad del mercado" <ue s, es admisi-le considerar en el terreno de la )ol,tica del derecho" o
sea" al momento de )royectar las normas" como ahora.
!o )eor es <ue los redactores de las 4ropuestas dan la im)resin de contradecirse a s, mismos"
)or<ue al regular lo <ue ellos llaman 3ru)tura del ne0o causal4 Line0acta terminolog,a tomada de la
doctrina argentinaL" incor)oran" +ustamente" la e0imente de res)onsa-ilidad <ue consiste en 3no
tener la )osi-ilidad o-+etiva de control de un -ien4 @art,culo %:J#A
%6
. El )ro)ietario de una cosa
cedida en arrendamiento es" desde luego" alguien <ue en la mayor,a de casos no tendr5 esa
3)osi-ilidad o-+etiva4. =Por <u1 hacerlo res)onsa-le> =;caso la )revencin de los da9os" <ue es"
recu1rdese" una funcin de la res)onsa-ilidad igual de im)ortante <ue la re)aracin de los da9os"
no demanda hacer recaer el resarcimiento so-re a<uel <ue esta-a en la me+or condicin )ara
neutrali8arlos>
!a regla <ue se )ro)one )ara la res)onsa-ilidad 3)or )roductos o servicios defectuosos4
est5" adem5s" mal dise9ada. En ella se hace referencia a los da9os causados a la 3salud4 de los
consumidores 3o4 a su 3)atrimonio4. *o se re<uiere mayor an5lisis )ara a)reciar a<u, el ncleo de
la Directiva euro)ea *.N 3JH de %:IG" <ue hace res)onsa-le al fa-ricante del )roducto de los
3da9os causados )or muerte o lesiones cor)orales4 y los 3da9os causados a una cosa o la
destruccin de una cosa4 @art,culo :" letras a y -A. Para ser m5s )recisos" lo <ue se )ro)one )ara
nuestro )a,s es el tras)lante de la lectura 3italiana4 de tal dis)osicin comunitaria euro)ea" lo cual"
como se ver5 a continuacin" no es ace)ta-le.
Como ya se indic" en el derecho italiano" a diferencia del nuestro" se ado)ta legalmente la
distincin de origen alem5n entre da9o 3)atrimonial4 y 3no )atrimonial4. Segn el Cdigo Civil
italiano" el resarcimiento del da9o no )atrimonial )rocede slo cuando la ley lo se9ale @art,culo
#$G:A
%J
. Es )or ello <ue al legislador de este )a,s" al formular una norma es)ecial @D.P./. *.N ##H de
%:IIA )ara la ada)tacin de la citada Directiva euro)ea" le ha sentado -ien re)etir <ue es resarci-le
el da9o 3ocasionado )or muerte o lesiones )ersonales4. ;s," a la hora de a)licar dicha ley" los +ueces
no tienen dudas so-re el car5cter resarci-le de tales da9os.
Pero en el Per Lhay <ue reiterarloL la distincin entre 3da9o )atrimonial4 y 3no
)atrimonial4" <ue es 3legislativa4 en ;lemania e 7talia" no e0iste. ?enemos la venta+a de contar con
cl5usulas normativas generales <ue hacen referencia slo al 3da9o4" tal cual ocurre" con )ro-ada
eficacia" en el Cdigo Civil franc1s" y ello )ermite" a la ve8 <ue e0ige" inter)retar <ue 3todo da9o4
<ue se )rodu8ca 3)or dolo o cul)a4 @art,culo %:6:A" o )or el e+ercicio de una actividad 3riesgosa o
)eligrosa4 @art,culo %:J$A" ser5 resarci-le.
Es de saludar" en tal sentido" <ue nuestra Corte Su)rema haya esta-lecido" en otro fallo
reciente" <ue&
3^E_l art,culo mil novecientos sesentinueve ^sic_ del Cdigo Civil no
constituye slo una dis)osicin a)lica-le" nica y e0clusivamente" a la
res)onsa-ilidad civil e0tracontractual" sino <ue tam-i1n encierra el
principio %ur-dico de ue todo da,o debe ser indemni#ado" sea 1ste derivado de
una relacin o-ligatoria o del sim)le de-er de no da9ar a nadie4
%I
.

%6
El te0to )ro)uesto )ara modificar el art,culo %:J# es el siguiente& 3*o hay o-ligacin de indemni8ar cuando el
da9o fue consecuencia de caso fortuito" fuer8a mayor" hecho determinante del tercero" im)rudencia o
res)onsa-ilidad de <uien )adece el da9o o cuando el )ro)ietario" )oseedor o )resunto res)onsa-le acredite <ue no
ten-a posibilidad ob%etiva de control del bien4.
%J
So-re la inter)retacin tradicional y moderna de este art,culo del Cdigo Civil italiano )ueden verse las am)lias
referencias contenidas en mis ensayos so-re el nuevo da9o moral" infra" )arte tercera" ca),tulos 777 y 7F" as, como
mis notas actuali8adas a los tra-a+os reunidos en el )resente volumen" infra" ;)1ndices" F.
%I
C;S. *N. GI.#$$6" del J de a-ril de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GGH" se)arata del Diario
2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes # de octu-re de #$$6" ). %J%$I.


Se re)licar5" tal ve8" <ue los desarrollos verificados en el derecho civil franc1s" con el sost1n
de la +uris)rudencia" son im)ensa-les en nuestro medio. De acuerdo. (ace -uen tiem)o <ue
sostengo <ue las cl5usulas normativas generales no son convenientes ni fruct,feras en los )a,ses en
v,as de desarrollo
%:
" donde lo )referi-le ser,a m5s -ien ado)tar un sistema de legislacin )unto )or
)unto" detallada" a la <ue los +ueces )uedan recurrir Lcon grave" )ero im)eriosa" renuncia a la
inter)retacinL como si se tratara de soluciones listas )ara ser a)licadas. Pero si 1sta hu-iese sido la
idea <ue movi a los redactores de las 4ropuestas a )ostular una regla )recisa )ara una figura como la
res)onsa-ilidad )or )roductos defectuosos" la reforma del r1gimen de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual tendr,a <ue ha-er sido total y no limitada Lcomo ellos mismos anotan en la
e0)osicin de motivos de las 4ropuestasL a las <ue consideran" discuti-lemente" 3modificaciones
necesarias o urgentes al Cdigo Civil de %:IH4.
2tros defectos <ue se )ueden notar en las 4ropuestas son de car5cter estrictamente
conce)tual. ?al es el caso de la eliminacin de la actual referencia del art,culo %:6: al 3descargo )or
falta de dolo4
#$
.
En lugar de anali8ar y de )rocurarse conocimientos so-re la institucin <ue se est5
regulando" se )refiere llevar hasta sus ltimas consecuencias el aforismo 3el dolo no se )resume4"
no sin hacer mencin de una su)uesta 3inconstitucionalidad4 de la mal vista 3)resuncin de
dolo4
#%
. Euien cono8ca la materia sa-e" )erfectamente" <ue forman )arte del re)ertorio de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual ciertas hi)tesis <ue slo son conce-i-les cuando media dolo" es
decir de casos en los cuales el resarcimiento slo ser5 )rocedente si el agente del da9o ha
ocasionado 1ste o-rando de manera intencional
##
.
Estos su)uestos" en los cuales la doctrina ha-la" fundadamente" de 3dolo )resunto4" no son"
en modo alguno" e0tra9os" ni tam)oco tienen el tinte de a<uellos e+em)los escol5sticos <ue suscitan
inmediato recha8o" dada su im)ro-a-le reali8acin. Basta )ensar en los llamados 3da9os )or
induccin al incum)limiento contractual4" cuyo resarcimiento Lcomo un5nimemente se reconoceL
slo es conce-i-le cuando el agente de la 3induccin4" <ue es" en s, misma" una conducta
3intencional4" )rocede dolosamente. Este ra8onamiento tam-i1n es v5lido res)ecto de la
res)onsa-ilidad <ue surge en los casos de 3incitacin4 o 3instigacin4 a otro )ara la comisin del
da9o" de la com)ra de una cosa <ue se sa-e ad<uirida )or un tercero" y" nada m5s y nada menos" de
3a-uso del derecho4. *o hay 3induccin4 ni 3incitacin4 ni 3a-uso4 )or 3cul)a4 o )or

%:
!Ea*" !eysser !." 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas !egales4" tomo 3#J" vol. 77" 3;n5lisis
+ur,dico4" ?ru+illo" agosto de #$$3" ). ## y s." ahora en 7D." $l sentido de la codificaci+n civil. $studios sobre la circulaci+n de
los modelos %ur-dicos y su influencia en el *+digo *ivil peruano" Palestra Editores" !ima" #$$H" ). #:G y s. F1ase tam-i1n
infra" )arte )rimera" ca),tulo 7" W %6.
#$
; diferencia del te0to vigente @3el descargo )or falta de dolo o culpa corres)onde a su autor4A" el art,culo )ro)uesto
)or la Comisin se9ala" recortadamente" <ue 3el descargo )or falta de culpa corres)onde a su autor4.
En la E0)osicin de motivos de esta 3)ro)uesta4" se comete" )or lo dem5s" un yerro im)erdona-le. Se indica <ue
la 3conce)cin sub%etiva de la res)onsa-ilidad ^..._ hunde sus ra,ces en el antiguo Derecho /omano4 @efA. Cuera de
anacronismos" el r1gimen romano de la institucin actualmente conocida como res)onsa-ilidad civil fue" adem5s
de 3ti)ificado4" 3o-+etivo4 en lo <ue ata9e al significado <ue se atri-u,a al dolus y a la culpa @aun<ue en fuentes
como la lex Auilia estos t1rminos ni si<uiera a)arecenA. !a idea de la cul)a como fundamento de la
res)onsa-ilidad Lde-er,a sa-erseL es de origen )ost.+ustinianeo. F1ase" en la -i-liograf,a nacional" la informada
e0)licacin histrica de ?/;TED*7ES D/;*D;" Cernando de" 6a responsabilidad extracontractual" H. ed." t. 7" Condo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::$" ). 3% y s.
#%
!a Corte Su)rema no ha mostrado re)aros ante esta dis)osicin del art,culo %:6:" al e0)oner" )or e+em)lo" la
siguiente inter)retacin& 3ca-e se9alar <ue conforme han determinado los +ueces de grado el hecho da9oso se
origin )or la colisin del vol<uete conducido )or el codemandado *avarro Machco contra la )ared <ue se
encontra-a en )recario estado de construccin" configur5ndose de esa forma el re<uisito de causalidad adecuada"
concluy1ndose <ue la )ared no hu-iera ca,do sin la intervencin del camin conducido )or el mencionado
demandado uien no ha probado fehacientemente la falta de dolo o culpa, por lo ue resulta de aplicaci+n lo dispuesto en el art-culo
./2/ del *+digo *ivil respecto a 'ste4 @C;S. *N. 3%G:.#$$#" del %: de octu-re de #$$HA.
En nuestra doctrina" com)arte la idea de <ue 3las )resunciones de dolo no re)ugnan per se al derecho4" )ero no
sin su-rayar" e+em)larmente" lo cuestiona-le de 3esta-lecer una )resuncin legal de dolo de alcance general" como
a)arentemente lo hace el art,culo %:6:4& CE/*`*DET C/UT" Dastn" 3De la culpa 'tica a la responsabilidad sub%etivaC
Q$l mito de )-sifoL A4anor3mica del concepto y del rol de la culpa en el derecho continental y en el *+digo *ivil peruanoB4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G$" !ima" #$$G" ). #63.
##
F1ase infra" )arte )rimera" ca),tulo 7" W %J.


3negligencia4. ?odos estos son su)uestos en los cuales la demanda de resarcimiento del
damnificado contendr5" inevita-lemente" una 3acusacin de dolo4 al agente" )or<ue de lo contrario"
ni si<uiera se )odr,a sostener la reali8acin de tales figuras. Esta es la ra8n )or la <ue s, )uede
tener lugar un descargo 3)or falta de dolo4" cuyo efecto ser5 li-erador de res)onsa-ilidad.
?am)oco es correcto el reem)la8o" en el art,culo %:J#" de la e0)resin 3im)rudencia de
<uien )adece el da9o4 )or 3res)onsa-ilidad de <uien )adece el da9o4. ;un<ue el )rinci)io <ue a<u,
se )retende amonedar sea la 3autorres)onsa-ilidad4" a lo <ue se de-e hacer referencia es al 3hecho
de <uien )adece el da9o4 o 3hecho de la v,ctima4
#3
. (ay <ue re)asar la historia de esta e0imente de
res)onsa-ilidad )ara conocer su ne0o con las conductas de los suicidas e inim)uta-les @menores de
edad" dementesA" a los <ue" como es claro" no se )uede im)utar ninguna 3res)onsa-ilidad4& es el
)uro 3hecho4 de 1stos lo <ue )uede e0imir de res)onsa-ilidad al )retendido im)utado.
(ace )oco" sin em-argo" la Corte Su)rema ha tenido ocasin de )ronunciarse so-re un caso
de a)licacin de esta e0imente de res)onsa-ilidad" utili8ando una terminolog,a coincidente con la
)ro)uesta )or la Comisin. Dicha causa +udicial naci de una demanda de resarcimiento inter)uesta
)or los deudos de un tra-a+ador <ue )erdi la vida al efectuar una o)eracin con ca-les el1ctricos
su-terr5neos. !a em)resa demandada" )ara la cual )resta-a servicios la v,ctima" )retendi li-erarse
de res)onsa-ilidad alegando <ue 3el occiso ha-,a reci-ido ca)acitacin )ara reali8ar los tra-a+os y
<ue la causa )rinci)al del accidente ^fue_ la im)rudencia de la )ro)ia v,ctima" <uien no ha-r,a tenido
)uesto^s_ los guantes dial1ctricos )ara reali8ar el em)alme4
#H
.
!a Corte" en concordancia con lo esta-lecido en las instancias de m1rito" indic <ue 3si -ien
ha-r,a e0istido responsabilidad de la v,ctima ^..._" )or<ue no se ha-r,a )uesto los guantes de seguridad"
sin em-argo e0iste concurrencia de culpa )or )arte de la em)resa em)leadora ^..._" )or cuanto nos
encontramos frente al su)uesto de actividad riesgosa" no ha-iendo e0istido ca)acitacin suficiente
)ara efectuar la la-or desem)e9ada en atencin al tra-a+o de riesgo4.
En cuanto a las enmiendas con las cuales es )osi-le concordar con los redactores de las
4ropuestas" es de se9alar una im)ortacin de la +uris)rudencia y doctrina italianas& la ado)cin de la
teor,a de la 3ocasionalidad necesaria4 en la regulacin de la res)onsa-ilidad vicaria del em)leador
@art,culo %:I%A
#G
.
*o ca-e duda" sin em-argo" <ue el mayor acierto en materia de res)onsa-ilidad civil <ue
contienen las 4ropuestas no se encuentra en las modificaciones )ro)uestas a los art,culos %:6: y
siguientes del Cdigo" sino en una <ue se )rev1 )ara el li-ro 7. Me refiero al te0to )royectado )ara
el art,culo %J" en cuyo n. % se se9ala <ue 3la amena8a o vulneracin de alguno de los derechos
inherentes a la )ersona" confiere al agraviado o a <uien tenga leg,timo inter1s el derecho a solicitar

#3
So-re los or,genes de la ine0acta terminolog,a" y la necesidad de variarla )or la de 3hecho de la )ro)ia v,ctima4"
v1ase& CE/*`*DET C/UT y !Ea*" op. cit." ). 6H" 6J y s.
#H
C;S. *N. %6J6.#$$H" del #6 de se)tiem-re de #$$G" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GHI" se)arata
del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del viernes # de +unio de #$$6" ). %6#6%.
#G
El te0to )ro)uesto es el siguiente& 3El <ue tenga a otro -a+o sus rdenes res)onde )or el da9o causado )or este
ltimo" cuando el da9o se )rodu+o en el e+ercicio del cargo" en cum)limiento del servicio corres)ondiente o con
ocasin de sus funciones. ;m-os son res)onsa-les solidarios4.
En la +uris)rudencia italiana reciente )uede citarse un fallo del ?ri-unale di Fene8ia" del %6 de fe-rero de #$$6"
)u-licado en 37l Corriere del merito4" #$$6" n. 6" ). J3% y s." con comentario de CU/S7" Maria Diulia @ivi" ). J3# y
s.A. En dicha sentencia" relativa a un caso de tenencia y )uesta en circulacin de -illetes falsificados )or )arte del
)ersonal de un casino" se esta-lece <ue 3)ara efectos de la e0oneracin de res)onsa-ilidad" el em)leador" <ue
res)onde o-+etivamente del hecho reali8ado )or su de)endiente" de-e )ro-ar la total e0tra9e8a del hecho a las
la-ores encomendadas" o sea" la ine0istencia de la relaci+n de ocasionalidad necesaria y" )or lo tanto" <ue las la-ores
encomendadas no facilitaron la conducta del agente" sin <ue tenga relevancia el fin a-solutamente )ersonal <ue
estuviera del todo desvinculado del inter1s del )atrn4. !a autora del comentario informa" recordando una
sentencia de la Corte di Cassa8ione" <ue el 3ne0o de ocasionalidad necesaria no se interrum)e ni si<uiera )or la
actividad criminal reali8ada @como en el caso en cuestinA )or el de)endiente" siem)re y cuando esta ltima se
des)liegue como actividad de la entidad4" e indica" secundando el )arecer del +ue8 veneciano" <ue esta
inter)retacin es la nica <ue )ermite dar a la norma so-re la res)onsa-ilidad vicaria del em)leador @art,culo #$H:
del Cdigo Civil italianoP art,culo %:I% del Cdigo Civil )eruanoA un )a)el de 3incentivo )ara el control de la
actividad de los de)endientes4.


<ue se evite o su)rima la actividad generadora del da9o. Eueda a salvo la )retensin de
indemni8acin )or el da9o causado4.
;dem5s de la conveniente )romocin de la tutela inhi-itoria" esta dis)osicin es a todas
luces de )rovecho en una e0)eriencia como la nacional" donde uno de los m5s graves )ro-lemas es"
antes <ue la 3categori8acin4 de los da9os" la 3identificacin4 misma de los casos en los <ue
)rocede conceder el remedio resarcitorio
#6
. Con el te0to )ro)uesto" se -rindar,a a los +ueces una
segura -ase legal )ara decidir <ue el resarcimiento de-e concederse no slo frente a los da9os
relativos a derechos cifrados en normas +ur,dicas" sino frente a todos lo da9os <ue afecten derechos
inherentes a la )ersona.

l l l l

Mis interlocutores de estos ltimos a9os" colegas y amigos" han sido" )rinci)almente" Cristina
Costantini" Mauro Drondona" Paolo Sanna" ;ndrea Putignani" Simona Cacace" !uigi !a Battaglia y
!uca *atali" en 7taliaP an Schmidt" en ;lemaniaP aime /eyes Miranda" Creddy Esco-ar /o8as"
/mulo Morales (ervias y os1 uan (aro Sei+as" en PerP y los )rofesores Crancesco Donato
Busnelli" Davide Messinetti" Um-erto Breccia" Duido ;l)a" Fincen8o /o))o" Mario Tana" Pier
Diuse))e Monateri" Diovanni Marini" Ugo Mattei" ;lessandro Somma" Mauro Paladini" Pietro
Sirena y Diovanni Comand1" en 7taliaP Cernando de ?ra8egnies Dranda" (ugo Corno Clre8" uan
Es)ino8a Es)ino8a" Elvira M1nde8 Chang" Dordi Don85les Mantilla y ;lfredo Bullard Don85le8"
en Per.
Mis )adres" Mercedes y Eliseo" el )rofesor Dastn Cern5nde8 Cru8 y mis amigos me0icanos
2tniel Portillo y ;nayansi de Portillo" han acom)a9ado y a)oyado mis la-ores" -rind5ndome el
afecto" la com)rensin y los conse+os sin los cuales toda o-ra humana ser,a dif,cilmente reali8a-le.
!a a)aricin de esta nueva y actuali8ada edicin de mi volumen de ensayos so-re la
res)onsa-ilidad civil coincide con dos acontecimientos im)ortantes )ara m,. El )rimero" mi regreso
definitivo a Per" en mar8o de #$$6" a )roseguir mi carrera docente en mi alma mater" la Cacultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per" luego de un dilatado soggiorno de estudios en
tierras it5licas" iniciado en diciem-re de %:::. El segundo" la antici)ada +u-ilacin de mi maestro
italiano" !uigi Corsaro" <uien ha decidido a)artarse" )rematuramente" de su c5tedra de 7nstituciones
de Derecho Privado" en la entra9a-le Universit degli Studi di Perugia" luego de m5s de cuatro
d1cadas de la-or ininterrum)ida y de dedicacin admira-le a la docencia.
Con agradecimiento y reconocimiento al )rofesor Corsaro" )or todo lo ense9ado" )ongo
)unto final a estas nuevas )5ginas introductivas.
!ima" noviem-re de #$$6

EL AUTOR



#6
F1ase& !Ea*" !eysser !." 3$l papel de la responsabilidad civil en la planificaci+n de un r'gimen de protecci+n %ur-dica frente a la
manipulaci+n de datos personales4" en 3;dvocatus4" n. %#" !ima" #$$G" ). ##I.














INTRODUCCI2N A LA +). EDICI2N

El )resente volumen rene mis )rimeras lecciones de res)onsa-ilidad civil dictadas en los
ciclos de verano del #$$3 y del #$$H en la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per" y la versin corregida y actuali8ada de mis art,culos relativos a la materia" )u-licados en
distintas revistas +ur,dicas del medio desde %::I.
Como el otrora )reciado g1nero del comentario de -i-liograf,a +ur,dica" y si se e0ce)tan
algunas )u-licaciones de anta9o
%
" tam-i1n el g1nero de las lecciones de derecho" de los cursos o
se)aratas destinados )ara el uso de los estudiantes" )arece ha-er de+ado de suscitar el inter1s de
nuestros acad1micos.
Parad+icamente" y como contra)artida" s, contamos con li-ros <ue )retender )asar )or
tratados" los cuales no )odr,an ser com)rendidos" ni con toda la -uena fe del mundo" -a+o el
conce)to germano de 6ehrbuch
#
" )ues son" m5s -ien" 3te0tos sin almaP a lo sumo" recolectores de
datos y de noticias" no siem)re de )rimera manoP <ue )arecen tener como destinatarios ideales" no a
los estudiosos" sino a los o)eradores )r5cticos" a)resurados y fam1licosP <ue llevan la marca del [no
todo\" )ero [de todo\" con el estilo del [h5galo usted mismo\. Son" )or lo tanto" te0tos <ue
sintoni8an )erfectamente con la civili8acin de la fast food" de la comida congelada y de los instant
books" y en cuanto tales" te0tos dif,cilmente dignos de ser le,dos" y )or la misma ra8n" de ser
comentados4
3
.
Contrariamente" contamos con o-ras <ue s, de-er,an ostentar el t,tulo de tratados" )ero
cuyos )rudentes autores han )referido difundir como comentarios a la legislacin vigente
H
.

%
Pienso" )rinci)almente" en el *urso del acto %ur-dico" !ima" Universidad *acional Mayor de San Marcos" %:I3" de
os1 !Ea* B;/;*D7;/`* @%I::.%:IJA.
En la doctrina italiana son de destacar los tres -reves volmenes del curso de res)onsa-ilidad civil del )rofesor de
las Universidades de Cerrara y Bolonia" Paolo C2/C(7E!!7" 5esponsabilit& civile. 6e#ioni" reco)iladas )or ;l-erto
F7!!;*7" Cedam" Padua" %:6I.%:6:" as, como la Introdu#ione alla responsabilit& civile" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$$" del
)rofesor de la Universidad de ?ur,n" Paolo D;!!2.
#
P;c!2cSbR" (ans.Martin" Allgemeiner Teil des S"S. "rundlehren des b?rgerlichen 5echts" G
.
ed." C. C. Mkller"
(eidel-erg" %::I" ). 36 y s." <uien )ro)one distinguir" adem5s" los Tur#lehrb?cher o )tudienb?cher" y los Mandb?cher.
3
CE//7" Diovanni Battista" 35iflessioni intorno ad un libro sulle obbliga#ioni4" en 3/ivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle o--liga8ioni4" vol. !UUUF777" )arte 7" %::$" ). GH6.
H
; esta categor,a )ertenecen" cmo no" $l contrato en general @Palestra Editores" !ima" #$$%" 3 vols.A" de Manuel DE
!; PUE*?E R !;F;!!E" 6a responsabilidad extracontractual de Cernando DE ?/;TED*7ES D/;*D; @Condo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:II" # vols.A" as, como el Derecho de las personas" de uan
ESP7*2T; ESP7*2T;.@H. ed." Daceta ur,dica" !ima" #$$HA.


R sin em-argo" lo )rimero <ue un acad1mico constata al anali8ar" cr,ticamente" la e0)eriencia
did5ctica e0tran+era es el )rivilegio <ue los docentes" aun los m5s +venes" conceden a la redaccin"
ni m5s ni menos" de te0tos escritos en lengua+e sencillo <ue" sin caer en lo su)erficial" -rinden a los
alumnos universitarios la informacin y gu,a com)lementarias )ara el seguimiento del dictado de
una materia.
*o creo <ue e0istan re)aros )ara admitir <ue el )unto de referencia o-ligado )ara la
)rogramacin y )re)aracin del dictado del curso es el alumno mismo.
Me )arece inace)ta-le la divisin <ue se acostum-ra hacer entre los estudiantes <ue as)iran a
e+ercer la )rofesin de a-ogados y los estudiantes con vocacin de +uristas.
Muchos" )ara )eor" llegan a considerar tan fala8 diferenciacin como determinante )ara la
)lanificacin de las lecciones. Se ha-la" al res)ecto" y siem)re ende-lemente" de m1todos de an5lisis
de casos" e0eg1ticos o legalistas" dogm5ticos" etc.
e;l final" la diferencia ya no se advierte en el nivel de los estudiantes" sino en el de los
)rofesoresf
Como -ien se ha escrito" 3la o-ra del civilista @y del +urista en generalA es una o-ra de cultura
y de ra8nP es o-ra de un humanista @artista" )ero al mismo tiem)o" artesanoA" antes <ue de un
t1cnico <ue halla soluciones a los )ro-lemas" o su-terfugios )ara evitarlos. En resumen" el +urista es
un intelectual" antes <ue un h5-il a-ogado o un -uen +ue8P lo <ue es m5s" es el intelectual <ue" con
sus ense9an8as" de-er,a ins)irar las decisiones del legislador" en no menor medida <ue las decisiones
del +ue8 y los informes de los a-ogados4
G
.
; estas alturas se falta a la verdad" as, de sim)le" si se adoctrina a los estudiantes en la
creencia de <ue todos e+ercer5n la )rofesin& el mercado )rofesional se encuentra saturado @y hay
<uienes ven en ello un )uro y saluda-le efecto de la com)etencia y del li-re acceso al mercadoA" y se
su-vala la )r5ctica de actividades +ur,dicas <ue son merecedoras del mayor a)recio y admiracin"
como la carrera +udicial
6
.
Con esta ltima actitud" fruto de la ignorancia y de la so-er-ia" se desincentiva la
)onderacin de una )osi-ilidad de tra-a+oP y simult5neamente" )ara )ersistir en la contradiccin e
inconsecuencia" no se de+a de criticar la )recariedad cultural de los +ueces nacionales" ni de resaltar la
crisis del )oder +udicial.
Ro )ienso" con )lena conciencia de no estar descu-riendo nada" <ue se de-en hacer conocer"
ante todo" las instituciones +ur,dicas" y con mayor )recisin" los )ro-lemas relativos a ellas Llos
conflictos de intereses de los <ue se suele ha-larL as, como el origen y sentido de las reglas <ue el
ordenamiento )rev1 )ara la solucin de tales )ro-lemas.
En mi e0)eriencia )ersonal" como discente
J
" y ahora como )rofesor" )uedo individuali8ar al
estudiante de res)onsa-ilidad civil" esencialmente" como alguien <ue se a)ro0ima a la )ro-lem5tica
con los conocimientos ad<uiridos en los )rimeros cursos de derecho )rivado" en es)ecial" los
dedicados al negocio +ur,dico
I
" a las o-ligaciones y a los contratos.

G
CE//7" op. cit." ). GJ6.
6
En 7talia" no todos los cientos de alumnos <ue se inscri-en en las Cacultades de Derecho e+erce la )rofesin de
a-ogado" )or<ue la esta-ilidad del mercado )rofesional est5 garanti8ada )or la e0istencia de un e0amen L
dificil,simo" )or lo dem5sL )osterior a los estudios universitarios" <ue autori8a a los licenciados en "iurispruden#a a
e+ercer la )rofesin. /esultan no menos atractivos )ara los estudiantes" entonces" la )r5ctica de la docencia
universitaria" a la <ue tam-i1n se accede )or concurso de t,tulos" as, como los e05menes )ara el ingreso a la
magistratura o al notariado.
J
En mis a9os de estudiante @%::%.%::6A en la Universidad Catlica" el curso de /es)onsa-ilidad Civil era
o-ligatorio" y se halla-a )rogramado )ara el segundo ciclo de la carrera. ;hora es electivo y lo frecuentan alumnos
de los ltimos ciclos. En la Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad de !ima sigue siendo
o-ligatorio" y se dicta al final de la carrera.
I
En )articular" soy de la idea de <ue en el curso de negocio +ur,dico se de-er,a destinar )or lo menos una clase al
estudio de los actos il,citos @las unerlaubte Mandlungen del derecho civil alem5nA" <ue ocu)an un lugar fundamental
en la clasificacin general de los actos +ur,dicos.


El dilema <ue se )resenta" cmo no" es el de decidir la conveniencia o no de la
uniformi8acin del lengua+e de la c5tedra.
Cuera de la formacin docente" el tra-a+o del )rofesor de res)onsa-ilidad civil tiene como
)auta la com)licacin <ue surge" muy de ve8 en cuando" )or la necesidad de volver a a-ordar" o de
tratar )or )rimera ve8" temas <ue de-ieron estudiarse en cursos )recedentes.
?al es el caso" dentro de las categor,as fundamentales del derecho civil" de las situaciones
+ur,dicas
:
" <ue se )rotegen" ni m5s ni menos" a trav1s de las normas )revistas )ara la re)resin de
los il,citos civiles.
El estudio de la e0)eriencia e0tran+era
%$
" <ue se )rivilegia en este li-ro )ara ilustrar los
diversos )ro-lemas +ur,dicos de la res)onsa-ilidad civil" no de-e ser confundido con la
com)aracin +ur,dica. El uno y la otra tienen en comn <ue no son m1todos" sino ciencias" movidas
)or el solo o-+etivo de la -s<ueda del conocimiento" )ara cuyo logro y )rofundi8acin -ien se
)ueden utili8ar distintos caminos.
!a elevacin de la com)aracin +ur,dica a la categor,a de ciencia" )ro)ugnada )or la Escuela
de /odolfo Sacco" llega a sostener <ue ella carece de fines" y tal es el nico )unto en el <ue discre)o
de tan autori8ada doctrina.
Euien tiene la )osi-ilidad de estudiar en el e0tran+ero se vuelve" voluntariamente o no" un
com)aratista" )or<ue toma contacto con un ordenamiento distinto del de su )a,s de origen. Son
inevita-les" entonces" los +uicios de valor" )or<ue se verifica <ue las reglas for5neas son me+ores o
)eores <ue las autctonas" se es)ecula so-re cmo funcionar,a la normatividad <ue se descu-re en
otro lugar" se a)renden soluciones y se conocen nuevos )ro-lemas.
Dicho +uicio de valor es m5s relevante en los )a,ses en v,a de desarrollo" donde no e0iste la
)osi-ilidad de acercarse a ordenamientos <ue nada tienen en comn con el nuestro. Cono8co a
com)aratistas euro)eos <ue han reali8ado e0haustivos tra-a+os de cam)o en Somalia" ;ustralia"
China" la e0.Rugoslavia" etc.
Por ello" )ienso <ue la com)aracin +ur,dica cum)le una funcin )ol,tica en nuestros )a,ses"
<ue no es otra <ue a<uella ya )roclamada )or /en1 David" de entender me+or" y me+orar" el derecho
nacional.

l l l l

:
@Nota de actuali#aci+nA El discurso en torno de las 3situaciones +ur,dicas4" a )esar de su origen germano" singulari8a
hoy en d,a la ense9an8a universitaria de las nociones fundamentales del derecho civil en la e0)eriencia italiana. Su
arri-o al Per se remonta a inicios del decenio %::$.#$$$. En la actualidad" incluso nuestra Corte Su)rema ha
se9alado" aun<ue sin consignar la fuente doctrinaria seguida" y a )ro)sito de la diferencia entre 3)la8o de
caducidad4 y 3)la8o de )rescri)cin4" <ue )ara ello 3se de-e anali8ar el fenmeno al interior de una situaci+n
%ur-dica sub%etiva" teniendo en cuenta tanto la funcin de la )rescri)cin e0tintiva como de la caducidad. En el caso
de la )rescri)cin e0tintiva" su funcin im)lica la -s<ueda de certe8a ante la inactividad en el e+ercicio de un
derecho su-+etivo dentro de un )er,odo de tiem)o. En el caso de la caducidad" su funcin -usca inducir el
e+ercicio de un derecho dentro de un t1rmino )erentorio" de manera <ue" de no e+ercitarse el derecho" 1ste se
e0tinguir5P as," la caducidad )one fin a un estado de incertidum-re" enla8ado con situaciones %ur-dico sub%etivas <ue no
son susce)ti-les de un e+ercicio re)etido" sino <ue se agotan en el cum)limiento de un acto singular4 @C;S. *N.
%#3J.#$$6" del #G de +ulio de #$$6" )u-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GG6" se)arata del Diario 2ficial
3El Peruano4" edicin del lunes 3$ de octu-re de #$$6" ). %JH$%A.
En el manual de B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco DonatoP y Ugo *;?2!7" Diritto
civile" %l" Norme, soggetti e rapporto giuridico @%
a
. ed." %:IJA" reim)resin" Utet" ?ur,n" #$$%" ). H$J" leo" +ustamente" <ue
la funcin de la caducidad es 3porre fine a uno stato d9incerte##a connesso a situa#ioni giuridiche soggettive che non sono
suscettibili di eserci#io ripetuto, ma si risolvono nel compimento di un singolo atto o comunue dipendono da esso4 @efA. !a fuente de
esta transcri)cin inconfesada y" )ara )eor" recortada" )or )arte de los magistrados su)remos S5nche8.Palacios
Paiva" Caroa+ulca Bustamante" Santos Pe9a" (ern5nde8 P1re8 y Miranda Canales" no ha de ser otra <ue la edicin
en castellano de la citada o-ra de los autores italianos" traducida en Colom-ia )or el )rofesor Cernando
(7*ES?/2S;.
%$
Su valor ha sido -ien destacado )or ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" #. ed." Daceta ur,dica"
!ima" #$$3" ). %G.


Una regla <ue no est5 escrita en ninguna )arte" )ero <ue uno a)rende y hace )ro)ia a trav1s
de los a9os" es a<uella <ue aconse+a al disc,)ulo ocu)ar su tiem)o y concentrar sus esfuer8os en
materias <ue hayan sido a+enas al terreno de tra-a+o e inter1s de sus maestros.
Puedo" entonces" considerarme do-lemente desafortunado.
(e desarrollado mi carrera acad1mica en el Per" y me honra )oder )roseguirla" -a+o la gu,a
inestima-le de Dastn Cern5nde8 Cru8.
El ilustre romanista de la Universidad de Palermo" Matteo Marrone" advierte certeramente
<ue lo interesante y significativo de la res)onsa-ilidad civil" en cuanto tema" radica en el hecho de
<ue se trata de la materia donde es dado verificar" m5s <ue en ninguna otra del derecho )rivado"
cmo es <ue las mutaciones en el r1gimen" y de los )lanteamientos de fondo" 3refle+an de cerca los
cam-ios de la econom,a" de la t1cnica" de las conce)ciones sociales y de las ideolog,as
dominantes4
%%
.
Ello" ni m5s ni menos" es cuanto he a)rendido de Cern5nde8 Cru8" a <uien de-o" )or igual"
mi )rimera o)ortunidad )ara el dictado de las clases )r5cticas de sus cursos de /es)onsa-ilidad
Civil en la Universidad de !ima y en la Universidad Catlica" desde %::I" y mi )rimera traduccin
del italiano.
En efecto" cierto d,a de %::J" le visit1 en su estudio )ara solicitar indicaciones so-re cmo
)roseguir el desarrollo de mi tesis de licenciatura so-re la res)onsa-ilidad civil de los a-ogados"
ela-orada en cola-oracin con aime /eyes Miranda. De la )ila de )a)eles de su escritorio e0tra+o"
)ara nosotros" la versin mecanogr5fica de un estudio del )rofesor -olo91s Massimo Cran8oni"
so-re las o-ligaciones de medios y de resultado
%#
" cuya lectura" traduccin y )u-licacin aconse+a-a.
Em)rend, a<uel tra-a+o" con su valioso est,mulo" ayuda y correcciones. Cue" sin imaginarlo"
el )reludio de lo <ue ocurri des)u1s.
Cern5nde8 Cru8 siem)re augura-a" en las reuniones de estudio <ue generosamente
convoca-a en su casa" en las <ue tam-i1n )artici)a-a orge Beltr5n Pacheco" <ue tarde o tem)rano
yo i-a a via+ar a 7talia. Seguramente sus -uenos deseos tuvieron mucho <ue ver con mi )rimer
soggiorno" literario" iniciado en la ciudad de Perugia en diciem-re de %:::" decisivo )ara m," )or<ue
encontr1 a !uigi Corsaro" otro es)ecialista en res)onsa-ilidad civil
%3
" disc,)ulo" como si fuera )oco"
del e0celso +urista romano ;driano De Cu)is
%H
" un autor <ue en el Per me ha-,an ense9ado a
valorar.
Ro )ensa-a" entonces" <ue el negocio +ur,dico" con su a-straccin creadora" era la materia
<ue me+or se acomoda-a a mi )ers)ectiva de as)irante a escritor. Corsaro me ense9 <ue la
res)onsa-ilidad civil era no menos estimulante" <ue no )od,a em)render ningn estudio serio sin
autoim)onerme un )rograma de lecturas im)rescindi-les Les)ecialmente" de los manuales de
Istitu#ioni di diritto privato" como los de ;l-erto ?ra-ucchi" Pietro ?rimarchi y Crancesco Da88oniL" y
so-re todo" <ue de-,a leer cada )5gina <ue llegara a mis manos con la Constitucin a la vista.
Corsaro )lanific" coordin y tra-a+ conmigo" adem5s" en mis )rimeras com)ilaciones de
ensayos italianos so-re el negocio +ur,dico
%G
y la res)onsa-ilidad civil
%6
" as, como en la )re)aracin

%%
M;//2*E" Matteo" 35ela#ione introduttiva4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito nella prospettiva storicoKcomparatistica"
al cuidado de !eti8ia F;CC;" Dia))ichelli" ?ur,n" %::G" ). :.
%#
C/;*T2*7" Massimo" 36a responsabilit& nelle obbliga#ioni di me##i e nelle obbliga#ioni di risultato4" en 3/es)onsa-ilit"
comunica8ione" im)resa4" %::J" n. #" ). 3%: y s. Mi traduccin" 36a responsabilidad en las obligaciones de medios y en las
obligaciones de resultado4" se )u-lic en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. 3I" !ima" %::I" ). I% y s.
%3
Baste se9alarlo como autor de la vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4 )ara la )restigiosa $nciclopedia giuridica
Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%.
%H
@Nota de actuali#aci+nA. En el a9o #$$G" la editorial DiuffrS ha )u-licado un )e<ue9o" aun<ue sim-lico" volumen
de )critti in onore di Adriano De *upis" titulado Halore della persona e giusti#ia contrattuale. !a o-ra forma )arte de la
coleccin 3Bi-lioteca di diritto )rivato ;ndrea ?orrente4" y fue )romovida )or el De)artamento de ?eor,a del
Estado de la Universit di /oma 3!a Sa)ien8a4 y" )ersonalmente" )or el )rofesor Cesare Massimo B7;*C;.
%G
BE??7" EmilioP D;!D;*2" CrancescoP SC2D*;M7D!72" /enatoP y Diovanni Battista CE//7" Teor-a del negocio %ur-dicoC
R estudios fundamentales" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%.


de la versin italiana de un li-rito es)a9ol <ue ha considerado fundamental )ara la formacin de los
estudiantes de "iurispruden#a del )rimer a9o& $l derecho, la ley y el %ue#
%J
" de Eduardo Darc,a de
Enterr,a y ;urelio Men1nde8 Men1nde8.
!as investigaciones <ue he em)rendido" hasta esta )arte del camino" )ortan la huella de la
admiracin e ins)iracin en m, suscitadas )or las o-ras" rigor acad1mico y calidades )ersonales" de
Michele Diorgianni @%:%G.#$$3A" Massimo Bianca" Diovanna Fisintini" Paolo Drossi" Crancesco
Donato Busnelli" Diovanni Battista Cerri" Um-erto Breccia" Mario Tana" Duido ;l)a" Fincen8o
/o))o" ;ndrea DQ;ngelo" Massimo Cran8oni" Ugo Mattei" Michele Dra8iadei" Emanuela
*avarretta" ;lessandro Somma" ;ldo Petrucci" Pierluigi Chiassoni" Diovanni Comand1" Mauro
Paladini" y muy es)ecialmente" de Pier Diuse))e MonateriP de don Manuel de la Puente y !avalle"
Cernando de ?ra8egnies Dranda" Carlos C5rdenas Euirs" (ugo Corno Clre8" Carlos /amos
*9e8" uan Es)ino8a Es)ino8a y ;lfredo Bullard Don85le8.
(ay tam-i1n o)iniones <ue tuvieron su germen en mis a9os universitarios" en a9oradas
discusiones com)artidas con a)reciados amigos" muchos de los cuales e+ercen actualmente la
docencia& Eduardo (ernando *ieto" Creddy Esco-ar /o8as" Eric Palacios Mart,ne8" aime /eyes
Miranda" os1 uan (aro Sei+as" /mulo Morales (ervias" y orge Beltr5n Pacheco" en !imaP
;ndrea Bellucci" Carlo y Mario Chia))etta" ;medeo /os-och" Mauro Drondona" Serafina Cunaro"
Matteo della Casa" Stefanie (aeger" Paolo Sanna" Serena Fer8era" !oren8o Dremigni" en 7talia" y
con mis com)a9eros del doctorado )isano en la Scuola Su)eriore 3SantQ;nna4 di Studi Universitari
e di Perfe8ionamento& Maria Dagliardi" Simona Cacace" ;ndrea Putignani" !uca Christian *atali"
!uigi !a Battaglia y !uca *occo.
Di-ran ense9a <ue la sa-idur,a no est5 en invitar a entrar en la morada de nuestro
conocimiento al <ue est5 a)rendiendo" sino en guiarlo hacia el um-ral de su )ro)ia mente.
?al es la meta )erseguida )or estas )5ginas.
Pisa" +unio del #$$H

E$ Au&or


%6
;!P;" DuidoP B7;*C;" C. MassimoP C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP
M2*;?E/7" Pier Diuse))eP S;!F7" CesareP y Piero SC(!ES7*DE/" $studios sobre la responsabilidad civil" trad. y ed. al
cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%.
%J
D;/CX; DE E*?E//X;" Eduardo y ;urelio ME*g*DET ME*g*DET" Il diritto, la legge e il giudice" al cuidado de !uigi
C2/S;/2" trad. de !eysser !. !Ea*" DiuffrS" Mil5n" #$$%.














PARTE PRIMERA
EL SISTEMA














CAPTULO INICO
LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL
1APUNTES PARA UNA INTRODUCCI2N AL ESTUDIO
DEL MODELO 3URDICO PERUANO4

CONTENIDO5 %. *ocin +ur,dica de res)onsa-ilidad.. #. /es)onsa-ilidad )or
incum)limiento de o-ligaciones y res)onsa-ilidad e0tracontractual. !a
)roteccin del cr1dito mediante la res)onsa-ilidad e0tracontractual.. 3. !a
)retendida unificacin de la res)onsa-ilidad civil& 3.%. Premisa. 3.#. 2rden de
la e0)osicin.. H. !a )ers)ectiva 3ontolgica4 de la unificacin.. G. !a
)ers)ectiva 3)ragm5tica4 de la unificacin.. 6. 7m)osi-ilidad e inutilidad de
la unificacin.. J. !a res)onsa-ilidad )atrimonial.. I. !a llamada
res)onsa-ilidad 3o-+etiva4.. :. El valor de la investigacin histrica y la
com)aracin +ur,dica.. %$. De la vengan8a )rivada a las formas resarcitorias
de com)osicin& las Doce Tablas romanas.. %%. !as -ases histricas del
modelo )eruano.. %#. De la lex Auilia a la com)ilacin +ustinianea.. %3. Del
iusnaturalismo a la codificacin na)olenica.. %H. !os actos il,citos en el
marco de la clasificacin general de los actos +ur,dicos.. %G. !os actos l,citos
da9osos& casu,stica.. %6. El art,culo %:6: del Cdigo Civil )eruano como
cl5usula normativa general& la o)cin )or el r1gimen de la ati)icidad del
il,cito civil.. %J. !a mala regulacin del r1gimen )ro-atorio& 3)eruanidad4 de
la )resuncin legal del dolo en la res)onsa-ilidad e0tracontractual.

+. NOCI2N 3URDICA DE RESPONSABILIDAD.
En una de las tantas versiones castellanas de las Nil y una noches se lee la siguiente cita del *or3n&
3Cm)lase el )acto" )ues hay res)onsa-ilidad en 1l4
%
.
Cuera de valoraciones so-re la fidelidad de la traduccin Linevita-les" m5s <ue nunca" cuando la
lengua <ue se traduce es el 5ra-eL" la idea a identificar en la citada m50ima es la de dos contra)esos y"
)or lo tanto" la idea de la e<uivalencia" del e<uili-rio.

%
Esta cita de las Nil y una noches corres)onde a la Antolog-a al cuidado de ulio S;MSa @%:J6A" H. reim)resin" ;lian8a
Editorial" Madrid" %::#" ). H:.


Etimolgicamente" en efecto" 3res)onder4 es como 3)rometer a la ve84 o como 3corres)onder a
una )romesa4. !a )ala-ra comunica" entonces" un des-alance" una e<ui)aridad )reviamente alterada
<ue da lugar a la im)osicin de una 3res)uesta4" la cual de-e resta-lecer el statu uo )ree0istente" y <ue
se <uiere mantener" o -ien una secuencia de acciones <ue de-en sucederse con una regularidad y orden
a ser )reservados
#
.
Euien ha contratado y no e+ecuta la )restacin em)e9ada" o lo hace mal" y )rovoca" as," un
agravio a la contra)arte Luna )1rdida dineraria" )or e+em)loL" distorsiona el ciclo vital de la relacin
o-ligatoria nacida del acuerdo" cuyo destino natural es la )lena satisfaccin del inter1s del acreedor"
mediante la coo)eracin y el com)ortamiento del deudor <ue se ha o-ligado a ello. Euien des)o+a de
sus -ienes a otro" o los destruye" tiene <ue ser sancionado" )or<ue atenta contra el orden y convivencia
sociales garanti8ados )or el Estado" <ue los )rotege a trav1s de sus reglas +ur,dicas. Euien" con
estratagemas o no" )aga menos im)uestos de los <ue le corres)onden" )er+udica al fisco" y se hace
merecedor de )enas )ecuniarias como los intereses y las multas.
Es evidente el )erfil 1tico del fenmeno& lo <ue su-yace a las consideraciones <ue se aca-an de
efectuar es" en ltimo an5lisis" una intuicin comn" de conformidad con la cual" se reconoce como
im)erioso <ue los su+etos asuman las consecuencias de su )ro)io o-rar.
E0iste" sin duda" una res)onsa-ilidad 3moral4" invisi-le" <ue es algo as, como el sentimiento de
)ro)ia 3cul)a-ilidad4" de re)roche o remordimiento" )or la comisin de una mala conducta
3
.
En sentido +ur,dico" en cam-io" la res)onsa-ilidad )uede definirse como la situacin del su+eto al
<ue le toca e0)erimentar" concretamente" las consecuencias" )ara 1l desventa+osas" <ue una norma )rev1
y le im)one atendiendo a la verificacin de un determinado )resu)uesto
H
.

#
Para las consideraciones etimolgicas y 1tico.sociales del t1rmino 3res)onsa-ilidad4 me he guiado )or las referencias
de Crancesco PE!!ED/7*7" vo8 35esponsabilit&4" en Nuovo Digesto italiano" vol. U7" Utet" ?ur,n" %:3:" ). H3I y s.P de
Carlo M;72/C;" vo8 35esponsabilit& Ateoria generaleB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS" Mil5n" %:II" ). %$$H
y s.P y de ;lessandro !EF7" Teoria generale del diritto" Cedam" Padua" %:G$" ). 36G y s.P y en lo tocante a la e0)resin
3res)onsa-ilidad civil4 )or las de Stefano /2D2?n" Il problema della responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:6H" ). H$ y s.P
/enato SC2D*;M7D!72" vo8 35esponsabilit& civile4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF" Utet" ?ur,n" %:6I" ). 63#.633P
!uigi C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataAP Diulio P2*T;*E!!7" 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto
comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). : y s.P Diovanni PUD!7ESE" 35ela#ione finale4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito
nella prospettiva storicoKcomparatistica" al cuidado de !eti8ia F;CC;" Dia))ichelli" ?ur,n" %::G" ). 3GG y s.P Massimo
C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" a cura di 7rancesco "algano" Tanichelli Editore y
Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" ). % y s.P Pietro B;/CE!!2*;" Diritto privato e societ& economica"
ovene" *5)oles" %::I" ). G%J y s.P y Phili))e !E ?2U/*E;U" vo8 35esponsabilit' Aen g'n'ralB4" en $ncyclop'die %uridiue
Dallo#" 5'pertoire de droit civil" t. 7U" Dallo8" Par,s" #$$%" ). % y s. @de la se)arataA.
3
El estado de 5nimo <ue se genera )or la comisin de una mala conducta es" de uno u otro modo" tomado en cuenta
)or el derecho" con la afirmacin" ni m5s ni menos" del llamado 3)rinci)io de la cul)a4.
H
!a definicin de la res)onsa-ilidad en general <ue se recoge es la did5cticamente ense9ada )or Fincen8o /2PP2"
Istitu#ioni di diritto privato" H. ed." Mondu88i" Bolonia" #$$%" ). 63" y )or Duido ;!P;" Istitu#ioni di diritto privato" %. ed."
Utet" ?ur,n" %::3" ). %$$%.
;l res)ecto" Emilio BE??7" Teoria generale delle obbliga#ioni" vol. 77" DiuffrS" Mil5n" %:G3" ). 3#" nota @#A" considera-a la
res)onsa-ilidad" e0actamente" como un estado su-+etivo o )osicin +ur,dica" en tanto y en cuanto ella no )od,a tener
)or referente sino a un su+eto de derecho" o )ersona" en sentido +ur,dico. Para Salvatore PUD!7;??7" vo8
3Autorresponsabilit&4" en $nciclopedia del diritto" vol. 7F" DiuffrS" Mil5n" %:G:" ). HG#" la esencia de la res)onsa-ilidad s
halla en la im)utacin de las consecuencias del hecho al autor de este ltimoP im)utacin <ue )resu)one la
individuali8acin de un criterio <ue la go-ierne" y la a)licacin es)ec,fica de tal criterio.
Con )recisa relacin a la res)onsa-ilidad e0tracontractual" C. Massimo B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit& @%::HA"
reim)resin" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). G3#" nota @#A" anota <ue se trata de 3una situacin +ur,dica su-+etiva" es decir" la
condicin de <uien est5 o-ligado al resarcimiento del da9o y su+eto a los dem5s efectos sancionatorios del il,cito.
Em)ero" la res)onsa-ilidad e0tracontractual tam-i1n es entendida como [institucin\" es decir" como el com)le+o
unitario de las normas y de los remedios )redis)uestos )ara la )roteccin de los intereses de la vida de relacin. ; este
ltimo significado se asimila la definicin de la res)onsa-ilidad ^formulada )or !uigi C2/S;/2_ como el [fenmeno\
de la reaccin del ordenamiento a la lesin de los intereses +ur,dicamente )rotegido4.


Dichas consecuencias desventa+osas manifiestan la reaccin del ordenamiento +ur,dico frente a
un hecho <ue se considera re)ro-a-le" )or atentar contra intereses )articulares o de la colectividad en
general.

*. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES Y RESPONSABILIDAD
E0TRACONTRACTUAL.
?res son las instituciones fundamentales del derecho civil& la )ro)iedad" el contrato y la
res)onsa-ilidad.
!a )ro)iedad y el contrato tienen <ue ver con las relaciones entre las )ersonas y los -ienes" as,
como con la forma en <ue las )ersonas )ueden conseguir sus o-+etivos" relacion5ndose unas con otras"
y regulando sus )ro)ios intereses.
En ninguno de tales casos se esca)a" en )rinci)io" y como -ien se nota" del o-rar con arreglo a
derecho.
Por el contrario" la 3res)onsa-ilidad civil4 significa un fenmeno <ue consiste en <ue el
ordenamiento haga de cargo de una )ersona el de-er de resarcimiento del da9o ocasionado a otro.
!as normas de res)onsa-ilidad civil garanti8an" )ues" la integridad de las situaciones +ur,dicas" al
determinar <ue" en )resencia de determinados criteiros de im)utacin" los )er+uicios causados sean
asumidos y resarcidos )or alguien.
Se com)renden en la 3res)onsa-ilidad civil4" em)ero" incluso en el nivel de la ense9an8a
universitaria" dos fenmenos )erfectamente distingui-les de la res)onsa-ilidad 3)enal4 y de la
res)onsa-ilidad 3administrativa4" )ero tam-i1n entre s,& la res)onsa-ilidad )or incum)limiento de
o-ligaciones y la res)onsa-ilidad a<uiliana o e0tracontractual.
En el )rimer su)uesto" se trata de la situacin asumida )or el deudor ante el incum)limiento" a 1l
im)uta-le" de una o-ligacin" es decir" ante la ine+ecucin o e+ecucin )arcial" tard,a o defectuosa de la
)restacin com)rometida.
Dicha es)ecie est5 normada en los art,culos %3%H y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En el segundo su)uesto" se trata del sometimiento a la sancin <ue el ordenamiento +ur,dico
)rev1 contra los actos il,citos civiles
H-is
" lesivos de los intereses de las )ersonas" y m5s es)ec,ficamente"
lesivos de la integridad de las situaciones su-+etivas )rotegidas erga omnes )or el ordenamiento.
Esta ltima es)ecie" tam-i1n denominada res)onsa-ilidad 3a<uiliana4" en alusin a la actio legis
Auiliae" reconocida como su antecedente histrico en el derecho romano
G
" est5 regulada en los
art,culos %:6: y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En los ltimos a9os" ha crecido entre nosotros la costum-re de ha-lar" a la francesa" de
res)onsa-ilidad 3contractual4 y de res)onsa-ilidad 3e0tracontractual4
6
" y )or consiguiente" de da9o
3contractual4 y 3e0tracontractual4" e incluso de cul)a 3contractual4 y 3e0tracontractual4.

H-is
@Nota de actuali#aci+nA !a e0)resin 3actos il-citos civiles4 no de-er,a ser le,da como inmediatamente evocativa de la
3ilicitud4 o 3anti+uridicidad4 de la conducta @)resu)uesto de la res)onsa-ilidad civil <ue" a diferencia de lo )revisto en
el BDB o en el Cdigo Civil italiano" no ha sido contem)lado )or nuestro legisladorA. Se trata" m5s sim)lemente" de
los 3actos <ue dan lugar a res)onsa-ilidad civil4. Es a la lu8 de estas reconsideraciones <ue de-en ser le,das mis
refle0iones a)untadas infra" W %H. F1ase tam-i1n" infra" ;)1ndices" F" en la Nota so-re los tra-a+os incluidos en el
)resente volumen" W %.
G
F1ase infra" W %3.
6
En el derecho franc1s se ha-la tam-i1n de res)onsa-ilidad 3delictual4" en lugar de res)onsa-ilidad 3e0tracontractual4.
En 7talia Lim)ortante es tenerlo en cuentaL" la res)onsa-ilidad civile es la e<uivalente a nuestra res)onsa-ilidad


Este es un mal h5-ito <ue se ha afirmado a )esar de <ue todos los autores <ue se han ocu)ado
del tema reconocen <ue -a+o el r1gimen legal del incum)limiento de las o-ligaciones se com)rende la
ine+ecucin de )restaciones em)e9adas )or medio de la )romesa unilateral @<ue no es un contratoA.
En el )rimer caso" ntese -ien" tanto la situacin )rotegida" <ue es la del acreedor" con inclusin
de sus -ienes y derechos a+enos al cr1dito
J
" cuanto la lesin de dicha situacin" tienen lugar en el 5m-ito
de un 3)rograma4 de cum)limiento @de la o-ligacinA.
;dem5s" el resarcimiento <ue grava al deudor constituye slo uno de los mecanismos de
)roteccin @o 3tutela4A del acreedor" <uien )uede decidir" si as, lo cree conveniente" y si las
circunstancias lo )ermiten" )actar nuevos )la8os" renegociar la deuda @cuando esta consiste en una suma
de dinero" )or e+em)loA" etc.
En el segundo caso" en cam-io" el agravio se )roduce en circunstancias <ue" a lo sumo" )odr,an
calificarse de 3contacto social4.
*ada de lo anotado de-e llevar a creer <ue la )articular situacin del acreedor )ueda ser da9ada
nicamente )or el deudor. E0iste lo <ue se conoce como 3)roteccin a<uiliana del cr1dito4" <ue es una
res)uesta +ur,dica a la )osi-ilidad )al)a-le de <ue el cr1dito" una t,)ica situacin +ur,dica de venta+a" sea
lesionado )or un tercero
I
.
Pi1nsese" )or e+em)lo" en un hecho de crnica ocurrido en estos d,as. !a entidad <ue agru)a a
los clu-es de ft-ol cedi los derechos de transmisin televisiva de los )artidos a cierta em)resa. Con
motivo de la huelga de los fut-olistas )rofesionales Lterceros en este casoL" se tuvo <ue sus)ender el

e0tracontractual. !a res)onsa-ilidad contrattuale" a su ve8" es la res)onsa-ilidad )or incum)limiento @inadempimentoA de
las o-ligaciones. ;ntes" lo normal era ha-lar" sencillamente" de responsabilit& civile y de inadempimento delle obbliga#ioni.
!uigi ME*D2*7" vo8 35esponsabilit& contrattuale Adiritto vigenteB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS" Mil5n"
%:II" ). %$J#" e0)lica <ue el calificativo 3contrattuale4 est5 asociado con el significado am)lio <ue el t1rmino contractus
ten,a en el derecho cl5sico" 3donde designa-a todas las o-ligaciones diversas de la res)onsa-ilidad ex delicto. ^..._.
Confrontada con la ace)cin moderna" m5s restringida" de la )ala-ra Zcontrato4" la e0)resin es una sin1cdo<ue" indica
el todo con una )arte& la )arte" )or otro lado" <ue es de le+os la m5s im)ortante" no slo desde el )unto de vista
econmico" sino tam-i1n desde el )unto de vista de la dogm5tica +ur,dica" las o-ligaciones de contrato @o de
cuasicontratoA" trat5ndose del referente e0clusivo de algunos )ro-lemas centrales de la teor,a del incum)limiento4.
J
Por ello" sigue teniendo naturale8a 3contractual4 la res)onsa-ilidad del m1dico <ue" )or negligencia" olvida una ti+era
en el vientre de su )aciente y genera un da9o" as, como la del trans)ortista" )or las lesiones )adecidas )or un )asa+ero
como consecuencia de una colisin de veh,culos. *inguno de dichos atentados a la integridad f,sica tiene <ue ver"
stricto sensu" con el cum)limiento de la o-ligacin" )ero ello no de-e llevar a hacer creer <ue den lugar a res)onsa-ilidad
3e0tracontractual4. Se trata" en realidad" de su)uestos de infraccin de 3de-eres de )roteccin4 nacidos de un v,nculo
o-ligativo" en igual medida <ue el de-er central o 3)rimario4 de )restacin. ;l res)ecto" v1ase !Ea*" !eysser !." 3$l
consentimiento informado al tratamiento m'dico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente4" en 3/evista )eruana de
+uris)rudencia4" a9o H" n. 3#" ?ru+illo" #$$3" ). G: y s." y ahora en el )resente volumen" infra" )arte <uinta" ca),tulo 77" W
6.%.
I
So-re la )roteccin a<uiliana del cr1dito" de )leno reconocimiento en la +uris)rudencia y doctrina italianas sigue siendo
fundamental la monograf,a de Crancesco Donato BUS*E!!7" 6a lesione del credito da parte di ter#i" DiuffrS" Mil5n" %:6H"
es)ecialmente" ). H6.HJ" donde se identifican los dos )erfiles del derecho de cr1dito <ue son tomados en
consideracin )or el ordenamiento +ur,dico& @iA el )erfil @)otencialmenteA din5mico" segn el cual" el cr1dito se entiende
como 3)retensin4" en tanto )uede ser satisfecho )or el deudor @y solamente )or 1ste& cum)limientoA o infringido )or el
deudor @y solamente )or 1ste& incum)limientoAP y @iiA el )erfil est5tico" segn el cual" el cr1dito se entiende como
3inter1s4" en tanto )uede ser satisfecho a trav1s de un evento diverso del cum)limiento y a+eno a la reali8acin de la
relacin o-ligatoria" de modo <ue la su)ervivencia de 1sta se vuelve intil @en el caso del cum)limiento o )ago )or
tercero" )or e+em)loA" o )uede ser infringido )or un evento diverso del incum)limiento" es decir" )or o-ra de un
tercero e0tra9o a la relacin.
BUS*E!!7 e0)one una versin resumida de sus ideas en 36a tutela auiliana del credito4" en 5esponsabilit& civile e
assicura#ione obbligatoria" al cuidado de Marco C2MP2/?7 y Dianguido SC;!C7" DiuffrS" Mil5n" %:II" ). G:. y s. ?am-i1n
se ha ocu)ado del tema" C/;*T2*7" 36a tutela auiliana del contratto4" en I contratti in generale" al cuidado de Enrico
D;B/7E!!7" vol. 77" a su ve8 en Trattato dei contratti" dirigido )or Pietro /ESC7D*2" Utet" ?ur,n" %:::" ). %G:J y s. !a
)osicin cr,tica tiene como re)resentante a Pietro ?/7M;/C(7" 3)ulla responsabilit& del ter#o per pregiudi#io al diritto di
credito4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o UU7U" )arte 7" %:I3" ). #%J y s.


cam)eonato" y no se )udo e+ecutar una )arte de las )restaciones com)rometidas )or la entidad
de)ortiva frente a la em)resa televisiva mediante el contrato res)ectivo.
(ay <ue entender <ue en el su)uesto citado" la em)resa de televisin )er+udicada )uede
demandar el incum)limiento de la entidad" )ero adem5s" )or v,a e0tracontractual" y si se asume <ue la
huelga fue ileg,tima
:
" al gremio de los fut-olistas )rofesionales" <ue determin" como es claro" el
incum)limiento" y con el mismo" las enormes )1rdidas econmicas )or conce)to de )u-licidad no
reali8ada.
En la +uris)rudencia italiana" la interesante figura de la )roteccin a<uiliana del cr1dito se
)resent" en definitiva" con ocasin del fallecimiento de un fut-olista en un accidente de tr5nsito
%$
. El
clu- al <ue )ertenec,a contractualmente la v,ctima demand al conductor del automvil <ue atro)ell a
su de)endiente" )or<ue con su muerte se vio )er+udicada con la )1rdida de un de)ortista )rometedor y
con la interru)cin de la relacin la-oral.
?am-i1n se ha )ostulado la via-ilidad de la )roteccin a<uiliana del cr1dito en los casos de los
terceros <ue inducen al deudor al incum)limiento.

(. LA PRETENDIDA UNIFICACI2N DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

(.+. PREMISA.
Para la cultura del derecho civil en el Per" los inicios de la ltima d1cada del siglo )asado
estuvieron caracteri8ados )or una malhadada im)ortacin de discursos +ur,dicos" de ti)o vertical y
unidireccional.
Cueron" en efecto" los a9os en <ue la -i-liograf,a Levito" conscientemente" utili8ar el t1rmino
3doctrina4L )roveniente de ;rgentina" un )a,s vecino y <uerido )or nosotros" se )osicion como )unto
de referencia de las refle0iones de los autores nacionales" en lo <ue ata9e a las instituciones del derecho
)rivado" )articularmente" en los estudios dedicados al an5lisis del )or entonces recient,simo Cdigo
Civil )eruano de %:IH.
!as ra8ones de dicho )osicionamiento son f5ciles de intuir y verificar.
En )rimer lugar" tuvo <ue ver la accesi-ilidad material y f,sica" antes <ue econmica" de los
te0tos. (asta la fecha" las -i-liotecas de la gran mayor,a de centros de estudios universitarios" y de
entidades como la )ro)ia ;cademia de la Magistratura" est5n re)letas de li-ros argentinos" y no slo de
derecho civil.
En segundo lugar" y en directa vinculacin con lo anterior" influy la accesi-ilidad idiom5tica. !a
)ere8a mental y" cmo no" la escase8 de recursos determinan <ue muy )ocos est1n en ca)acidad de
consultar o-ras de autores escritas en idiomas distintos del castellano. Slo <ue" en relacin con este

:
!a huelga es un derecho" y en cuanto tal" si e+ercida regularmente" no da lugar a res)onsa-ilidad civil de los
tra-a+adores.
%$
El muy famoso 3caso Meroni4" del cual rindo cuenta en mi tra-a+o 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser
uerido y las t'cnicas para su resarcimiento4" en 3/evista )eruana de +uris)rudencia4" a9o H" n. %I" ?ru+illo" #$$#" ). UF y s."
y ahora en el )resente volumen. F1ase infra" )arte tercera" ca),tulo 77" W 3.
/es)ecto de dicha +uris)rudencia )ueden consultarse" as, mismo" dos estudios de la )rofesora Diovanna F7S7*?7*7"
36a tutela auiliana delle posi#ioni contrattuali4" en 3Contratto e im)resa4" a9o 7" %:IG" ). 6G3 y s.P E;D." 3Il caso NeroniC un
precedente giudi#ialeL4" en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" %::J" )arte 77" ). 33 y s.P am-os incluidos en el
volumen de la misma autora" 5esponsabilidad contractual y extracontractual. $studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los
hechos il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" trad." ed. y notas de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" #$$#" ). %J% y s." ##:
y s.


)unto" la )rimera ra8n" sumada al lamenta-le declive de la doctrina es)a9ola" determin <ue esta
ltima fuera des)la8ada" en ascendencia )ara nosotros" )or las o-ras de autores argentinos.
En tercer lugar" fue decisiva la -uena fe de los lectores nacionales" <ue conf,an en )oder conocer"
aun<ue sea de segunda mano" a trav1s de los te0tos argentinos" los conocimientos y los avances de
ordenamientos +ur,dicos )or los cuales )rofesa" a menudo irrefle0ivamente" admiracin& )rimero entre
todos" en este caso" el ordenamiento franc1s.
En cuarto y ltimo lugar" fue determinante la cercan,a geogr5fica. !os autores argentinos son"
)or naturale8a" autorreferenciales Lcomo los franceses y estadounidenses" aun<ue" como es claro" no
e0ista )unto de com)aracin con el nivel ha-itual" slo ha-itual" de estos ltimosL" y a)arentan estar
dis)uestos al di5logo y al intercam-io de ideas con sus )ares )eruanos" a tal )unto <ue )artici)an" de
-uena gana" en congresos y cert5menes acad1micos reali8ados en nuestro )a,s" donde se tienden
altavoces a su alrededor" )ara escuchar su )ala-ra )or todo el tiem)o del mundo" y se les -rinda el
me+or de los tratos.
De hecho" creo <ue nuestros antro)logos tendr,an a<u, otro terreno de an5lisis )ara sus
interesantes estudios so-re la )asmosa cordialidad del )ue-lo )eruano )ara con los e0tran+eros" la cual
no tiene )arangn con el com)ortamiento <ue se suele )racticar entre los )ro)ios )eruanos ni" mucho
menos" con la actitud de los due9os de casa cuando es el )eruano el visitante o forastero" o cuando es el
)eruano el <ue )ide" educadamente" la )ala-ra.
El marco <ue se aca-a de descri-ir corres)onde" <u1 duda ca-e" al de una cultura d1-il y
vulnera-le
%%
.
Pero as, comen8a-an los a9os noventa" cuando <uien escri-e inicia-a sus estudios de Derecho.
En a<uel entonces" uno asist,a a un congreso o seminario internacional y no ve,a la hora de escuchar al
invitado argentino de turno" y de honor" elocuente y seguro de s, mismo.
R" sin em-argo" tal ve8 a<uella credulidad no era tanta en el fondo.
*adie de a<uella generacin L <ue yo recuerde L as)ira-a" )or e+em)lo" a desarrollar estudios de
)osgrado sin a)artarse de Sudam1rica. Por las innega-les o)ortunidades <ue facilita y )ro)icia" la meta
)rivilegiada ha sido" desde siem)re" Estados Unidos. En menor medida" se )ensa-a en Es)a9a" )ero"
una ve8 m5s" )or ra8ones )redominantemente idiom5ticas.
;<u1lla" )or lo dem5s" fue la 1)oca en <ue algunos de los )rofesores y noveles estudiosos <ue
ten,an la )osi-ilidad" y la fortuna" de consultar informacin )rivilegiada" as, como el valor y la
dedicacin <ue demanda la redaccin de art,culos o ensayos divulgativos" comen8a-a a develar otros
conocimientos. R algunos Lsiem)re 3algunos4" solamenteL de los <ue ha-,an tenido la o)ortunidad de
reali8ar estudios en el e0terior" volv,an" no slo con nuevos discursos" sino con su doctrina de ca-ecera
-a+o el -ra8o" <ue" en el me+or de los casos L)ienso en el magn,fico tra-a+o de los cultores del an5lisis
econmico del derecho en nuestro medioL traduc,an y difund,an en revistas editadas )or estudiantes.
Dicha la-or es fundamental" )or<ue el contacto directo con las fuentes )ermite desvirtuar los
errados )lanteamientos de segunda mano" descreer de los )uros ecos" descu-rir co)ias flagrantes"
desconfiar de las malas lecturas o)eradas en el )a,s <ue nos transfiere sus es)eculaciones.
En m5s de una o)ortunidad he recordado lo ocurrido" )or e+em)lo" con la teor,a del 3-ien
de-ido4 @traduccin literal de la e0)resin italiana 3bene dovuto4A como o-+eto de la relacin o-ligatoria"

%%
De 3de-ilidad4 del derecho y de las tradiciones +ur,dicas ha-la M2*;?E/7" 3The Ieak 6awC *ontaminations and 6egal
*ulture4" en 3?ransnational !ai o Contem)orary Pro-lems4" vol. %3" #$$3" ). GJG y s. Mucho m5s im)ortante" )ara
los )ro)sitos de estas )5ginas es" sin em-argo" la visin <ue el mismo autor )ro)one de la teor,a de los legal transplants
del +urista escoc1s ;lan c;?S2*" como 3powerful tool for a critical theory of comparative law because of its potentially deligitimi#ing
role, the eventual revolutionary impact of which has not been properly understood4 @ivi" ). GI$A.


cuya )aternidad corres)onde al civilista" disc,)ulo de Crancesco Degni y Salvatore Pugliatti" y maestro
de una generacin de +uristas de la Universidad de /oma" /osario *icol] @%:%$.%:IIA
%#
.
Dicha teor,a" o m5s -ien el 3)elle+o4 de dicha teor,a @su )ura denominacin" si se )refiereA lleg a
nosotros )or un distorsionado canal argentino
%3
" e im)er as, en mi Cacultad )or algunos a9os" sin
es<ueleto ni sustancia" aun<ue en la vo8 de uno de los m5s im)ortantes cultores de nuestra materia"
hasta <ue un estudioso )eruano revis las )5ginas originales de *icol]" adem5s de otros materiales de
)rimera mano Lalgunos de ellos suministrados )or la -enem1rita -i-lioteca +ur,dica sanmar<uinaL <ue
hu-ieron de servir )ara reconstruir fidedignamente" en nuestro )ro)io )a,s" el )ensamiento del autor
italiano.
!os a)ortes de los difusores nacionales del )ensamiento for5neo" y sus tem)ranas revelaciones"
no im)lican" sin em-argo" <ue la tradicionalmente d1-il cultura +ur,dica )eruana se refor8ara y creara las
-arreras im)rescindi-les )ara su autnomo crecimiento& eran nicamente s,ntomas de una nueva
mutacin de la filiacin doctrinal Lcuando no ideolgicaL de nuestros autores" de los nuevos
3tras)lantes +ur,dicos4
%H
<ue se i-an a o)erar.
!a 3recon<uista es)a9ola4" )or e+em)lo" se escenifica en el cam)o de la +oven legislacin en
materia de li-re com)etencia" com)etencia desleal" )roteccin del consumidor" )ro)iedad industrial y
derecho societario en general. Por incre,-le <ue )are8ca" em)ero" lo determinante vuelve a ser la
limitacin lingk,stica" a )esar de <ue se trata" como es claro )ara todos" de 5reas en las cuales se
advierte" mucho m5s <ue en otras" la Americani#ation" o 3glo-ali8acin4" de los ordenamientos +ur,dicos
del mundo" y )ara cuyo )timo y serio conocimiento resulta im)rescindi-le" entonces" el dominio del
ingl1s" as, como la consulta de fuentes escritas en este idioma.
Con la co)ia de las leyes es)a9olas corres)ondientes a las 5reas <ue se aca-an de indicar arri-a"
)or su)uesto" la -i-liograf,a es)a9ola al res)ecto" <ue en la actualidad contina cit5ndose o" )eor an"
re)iti1ndose sin dar cr1dito a los autores" en las resoluciones del 7*DEC2P7" y en las o-ras y
comentarios nacionales dedicados al derecho mercantil
%G
.
Pero estos son otros )ro-lemas.
!a res)onsa-ilidad civil constituye uno de los terrenos en los cuales el itinerario <ue vengo
recordando L)or<ue" a estas alturas" no creo estar descu-riendo nadaL se refle+a de manera )or dem5s
evidente.
!a verticalidad del di5logo y la de-ilidad de nuestra cultura +ur,dica frente a la de ;rgentina
<uedan inme+ora-lemente graficadas si se )iensa en la incor)oracin al discurso de nuestros autores de
e0)resiones carentes de sentido" como 3factor de atri-ucin de res)onsa-ilidad4
%6
" de ideas ende-les

%#
!a tesis de *7C2!p ha sido am)liamente desarrollada )or uno de sus m5s ilustres disc,)ulos& CE//7" Diovanni Battista"
$l negocio %ur-dico @%. ed. italiana" #$$$A" trad. de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima #$$%" ). #JI y s.
%3
3Distorsionado canal4 <ue informa" incluso" alguna sentencia de nuestra Corte Su)rema. En efecto" en la C;S. *N.
%6I:.:J" del % de +ulio de %::I" a )ro)sito de la nocin de 3)ago4" se indica <ue el 3)ago o cum)limiento es la
reali8acin de la )restacin <ue le )ro)orciona al acreedor el ob%eto debido )ara la satisfaccin de su inter1s" al tiem)o
<ue e0tingue el v,nculo y li-era al deudor4. R se se9ala" como fuente" )recisamente" a 3c;R;/" Ernesto Clemente"
Derecho civil" 7" !bligaciones" ). ##H4.
%H
F1ase infra" W : y nota @H6A.
%G
CE/*`*DET *2F2; @cuando no ;/;C;M; T2//;EUX*" 2?;ME*D7 o BE/?2*E y C;B;*E!!;S" <ue son argentinosA
y la revista 3;ctas de derecho industrial4 )ara el derecho de marcas @en lugar" )or e+em)lo" del elemental 3corld
?rademard !ai /e)ort4AP B;R!2S C2//2T;" )ara )ro)iedad industrialP BE/C2F7?T y BE/C2F7?T" )ara la )roteccin
del consumidorP !EM; DEFES;" )ara li-re com)etenciaP todos los comentarios e0eg1ticos a las leyes es)a9olas
co)iadas )o nosotros" )u-licados )or la editorial ;ran8adi en los ltimos a9osP y la lista es intermina-le. En el derecho
societario" me limitar1 a recordar el 3sacrosanto4 *omentario al r'gimen legal de las sociedades mercantiles" dirigido )or U/X; y
otros.
%6
!a doctrina argentina ha-la" en efecto" de 3factor de atri-ucin4 @su-+etivo u o-+etivoA de res)onsa-ilidad civil" en
lugar de 3criterio de im)utacin4.


como la su-divisin de tales factores en 3a-uso del derecho4" 3e<uidad4" 3riesgo4" 3garant,a4" etc." en la
inace)ta-le )ostulacin del 3a-uso del derecho4 como 3factor de atri-ucin4 de la res)onsa-ilidad
)recontractual" en la defensa Lmal im)ortada de CranciaL de la 3garant,a4 como 3factor de atri-ucin4
de la res)onsa-ilidad a<uiliana )or hecho de tercero" en el )1simo )lanteamiento" si no es <ue en la
desfiguracin" de la v5lida distincin germana entre o-ligaciones de medios y o-ligaciones de resultado"
en la rid,cula visin de la res)onsa-ilidad civil como 3derecho de da9os4" y as, )or el estilo.

(.*. ORDEN DE LA E0POSICI2N.
!a unificacin de la res)onsa-ilidad civil" como )uede intuirse llegados a este )unto" tam-i1n
forma )arte del elenco de )roductos defectuosos <ue arri-an a nuestro )a,s desde la -i-liograf,a
argentina.
(acia fines del decenio %:I$.%::$" en efecto" se difundi entre los estudiosos )eruanos"
)roveniente" ine<u,vocamente" de la doctrina argentina menos fia-le y atendi-le" el discurso en torno de
la llamada 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil
%J
.
; la lu8" )or un lado" del su)erficial e0amen de ciertas diversidades en la regulacin de am-as
figuras" <ue se considera-an irrelevantes e incongruentes en el nivel de la )r5ctica" y )or otro lado" de la
identificacin de elementos comunes" se )retend,a articular un es<uema de normas comunes )ara los
dos ti)os de res)onsa-ilidad civil.
!os rasgos diferenciadores a los cuales se resta-a im)ortancia Lsin <ue nadie se )reocu)ara )or
anali8ar" en ningn caso" e im)erdona-lemente" su ra8n de serL eran" entre otros& aA la admisi-ilidad de
la com)ensacin )or da9o moral slo en la res)onsa-ilidad e0tracontractual
%I
P bA la carga de la )rue-aP
cA el fundamento o-+etivo de la res)onsa-ilidadP dA la moraP eA la com)etencia +urisdiccionalP fA la
)rescri)cinP y gA la e0tensin del resarcimiento.
Mientras tanto" los elementos comunes eran" de conformidad con la terminolog,a argentina& el
3hecho anti+ur,dico4" el 3da9o4" la 3relacin causal4 entre hecho y da9o" y el 3factor de atri-ucin de
res)onsa-ilidad4
%:
.

7ncluso dicha terminolog,a va ad<uiriendo arraigo" ine0)lica-lemente" entre nosotros" como se le,a en un documento
de tra-a+o de la Comisin encargada de ela-orar el ;nte)royecto de la !ey de /eforma del Cdigo Civil" relativo a la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento de las o-ligaciones. En el art,culo %3#%" %
er
. )5rrafo" <ue se )royecta-a se
esta-lec,a lo siguiente& 3Eueda su+eto a la indemni8acin <uien no e+ecuta sus o-ligaciones )or dolo" cul)a ine0cusa-le"
cul)a leve o de-ido a un factor de atribuci+n o-+etivo4.
Este modo de )roceder" como es claro" era tan inconveniente <ue ha-r,a e0igido de los legisladores la ela-oracin de
nuevas y no menos intiles definiciones& 3factor de atri-ucin4" 3factor de atri-ucin o-+etivo4" 3su-+etivo4" etc." todas
ina)ro)iadas" adem5s" )ara un Cdigo Civil.
Para otras cr,ticas a los llamados 3factores de atri-ucin4 v1anse mis tra-a+os 3Incapacidad de discernimiento e indemni#aci+n
euitativa. Apuntes sobre el art-culo ./00 del *+digo *ivil peruano4" en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !F" n. 63" ?ru+illo"
#$$G" ). %%$.%%%P y 3Actualidad de (hering. 6a responsabilidad por el da,o a la confian#a en haber celebrado un contrato regular4" en
3Derecho y Sociedad4" a9o UF77" n. #6" !ima" #$$6" ). #IJ.#II. ;m-os estudios integran ahora el )resente volumen.
F1ase infra" )arte cuarta" ca),tulo 7F" y )arte <uinta" ca),tulo 77.
%J
El discurso est5ndar en torno de la unificacin de la res)onsa-ilidad civil )uede conocerse si se consultan los li-ros de
!i8ardo ?;B2;D; Ca/D2F;" $lementos de la responsabilidad civil" Dri+ley" !ima" #$$%" ). #% y s.P de 2lenda c22!C2??
2R;DUE" 6a responsabilidad civil de los profesionales" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). #3H y s.P y toda la -i-liograf,a )eruana
menor citada )or uan ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" #. ed." Daceta ur,dica" !ima" #$$3" ). GH"
notas @%%HA y @%%GA" la cual mueve a este ltimo autor a concluir" so-re la -ase de un )uro c5lculo num1rico" <ue
e0isten una tendencia mayoritaria de la doctrina nacional <ue coincide con su modo de ver las cosas. De lo <ue se
trata" en realidad" es de una demostracin de <ue orge !uis B2/DES ten,a ra8n cuando afirma-a <ue la democracia es
un 3a-uso de la estad,stica4.
%I
Un )ro-lema <ue no se )resenta en el ordenamiento +ur,dico )eruano" <ue reconoce como )rocedente la
com)ensacin a t,tulo de da9o moral tam-i1n en el incum)limiento de o-ligaciones @art,culo %3## del Cdigo CivilA.
%:
F1ase retro" nota @%6A.


Se ha-la-a" al mismo tiem)o" no menos a-surdamente" y con ine0)lica-les as)iraciones de
originalidad" del ya referido 3derecho de da9os4" so-re la -ase de la ar-itraria identificacin de la
re)aracin del damnificado como funcin )rimordial de la res)onsa-ilidad civil.
;l hacerse referencia a un 3derecho de da9os4" en efecto" el elemento tomado en consideracin
de+a de ser la 3res)onsa-ilidad4 en s, misma" y con ella" la im)uta-ilidad. !a atencin se des)la8a hacia
las consecuencias )er+udiciales )ara la v,ctima" las cuales Lsegn se )redica" como consignaL de-en ser
re)aradas a toda costa.
Dicho cam-io de rum-o es desaconse+a-le" desde todo )unto de vista.
En ordenamientos +ur,dicos donde la atencin se ha concentrado en los )er+uicios y su
re)aracin" los des)liegues conce)tuales de los +uristas y de la +uris)rudencia se han orientado"
incesantemente" hacia la creacin de nuevos" y las m5s de las veces" am-iguos" ti)os de da9o" con el
n,tido o-+etivo de hacer )osi-le <ue la cantidad a desem-olsar )or )arte del res)onsa-le" como
resarcimiento" sea la mayor )osi-le.
Con todo" algo <ue no )uede de+ar de resaltarse es <ue a )artir de a<uella 1)oca de tras)lantes
dogm5ticos desacertados" entre Per y ;rgentina" se han terminado formando" entre nosotros" dos
)osiciones doctrinarias -ien definidas en favor de la 3unificacin4 de marras.
!a )rimera" <ue llamar1 3ontolgica4" )rivilegia la unidad conce)tual y funcional de la
res)onsa-ilidad civilP la segunda" <ue llamar1 3)ragm5tica4" sin descuidar el an5lisis conce)tual" est5
claramente orientada hacia la )re)aracin del camino )ara una normativa uniforme de la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento y de la res)onsa-ilidad e0tracontractual.

6. LA PERSPECTIVA DONTOL2#ICAE DE LA UNIFICACI2N.
Segn la )ers)ectiva 3ontolgica4
#$
" la divisin sine ua non de la res)onsa-ilidad civil no se
+ustifica" o en todo caso" se encontrar,a actualmente en crisis.
!a se9alada divisin es a)reciada" as, mismo" como un 3dogma4 a erradicar. *o e0istir,a ra8n ni
+ustificativo )ara a)licar a un mismo hecho da9oso" <ue )uede generar un mismo ti)o de da9o"
reg,menes de res)onsa-ilidad distintos.
El e+em)lo <ue se )ro)one es un accidente automovil,stico& el cho<ue de un mni-us de
trans)orte ur-ano contra uno de sus )araderos" donde hay )ersonas <ue es)eran a-ordarlo. /esultan
afectados" con las mismas lesiones" un )asa+ero del veh,culo" <ue sale e0)edido de 1ste" y uno de los
su+etos <ue aguarda-an. En el )rimer caso" la e0istencia de un -oleto @)or lo tanto" de un contrato de
trans)orteA har,a <ue el )asa+ero vea resarcidos los da9os directos" inmediatos y )revisi-lesP en el
segundo" ser,a )rocedente el resarcimiento de los da9os mediatos e im)revisi-les" inclusive. En todo
ello" se a)recia una in+usticia.
;dem5s" y m5s ela-oradamente" se argumenta <ue las funciones de la res)onsa-ilidad civil son
las mismas en el incum)limiento y frente a los actos il,citos" so-re la -ase de la conce)cin de la

#$
!a )ers)ectiva 3ontolgica4 es defendida )or Dastn CE/*`*DET C/UT" 35esponsabilidad civil y derecho de da,os4" en 3El
+urista4" a9o %" n. H" !ima" %::%" ). JI y s.P )ero" so-re todo" en 7D." 36os supuestos dogm3ticos de la responsabilidad
contractualC la divisi+n de sistemas y la previsibilidad4" en 3Scri-as./evista de Derecho4" a9o 7" n. #" ;re<ui)a" %::G" ). J# y s."
con im)ortantes referencias a la o-ra de la )rofesora de la Universidad de Pisa" Crancesca D7;/D7*;" 5esponsabilit&
contrattuale e responsabilit& extracontrattuale. )ignificato attuale di una distin#ione tradi#ionale" DiuffrS" Mil5n" %::3" passim"
es)ecialmente" ). #3$ y s." <ue tiene un )recedente en el art,culo 35esponsabilit& contrattuale ed extracontrattualeC una
distin#ione attualeL4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o F" %:IJ" ). J: y s.P a todo lo cual hay <ue a9adir"
actualmente" las nuevas consideraciones de la autora en 35esponsabilit& auiliana e da inadempimentoC un tema che non ha solo
il fascino della tradi#ione4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %::J" n. G" ). G3I y s. ?am-i1n Diuse))e SB7Sn" 35esponsabilit&
contrattuale ed extracontrattualeC realt& contrapposte o convergen#a di presupposti e di scopi4" y BUS*E!!7" 3Herso un possibile
riavvicinamento tra responsabilit& contrattuale e responsabilit& extracontrattuale4" am-os en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4"
vol. U!77" %:JJ" ). J#3 y s." JHI y s." res)ectivamente" han refle0ionado" con fundamento" so-re la cuestin.


3res)onsa-ilidad4 como nocin com)lementaria a la de relacin o-ligatoria
#%
" entendi1ndose esta
ltima como una estructura com)le+a" es decir" caracteri8ada )or la e0istencia de una serie de de-eres
accesorios <ue se coordinan con el de-er central de )restacin en un ne0o funcional unitario.

7. LA PERSPECTIVA DPRA#M>TICAE DE LA UNIFICACI2N.
De acuerdo con la )ers)ectiva 3)ragm5tica4
##
" n,tidamente identifica-le )or su ingenua creencia
en <ue las normas son frmulas )ara 8an+ar de-ates doctrinarios" )ara consagrar )untos de vista
ca)richosos e insosteni-les" y no )ara solucionar conflictos de intereses" se considera <ue la distincin
entre res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual slo ha servido Len las )ro)ias )ala-ras de su
defensorL 3)ara satisfacer +uegos intelectuales de +uristas <u,micamente )uros4" y 3)ara confundir a los
o)eradores +ur,dicos4.
Se entiende <ue tanto el incum)limiento de o-ligaciones cuanto la lesin de un derecho o
leg,timo inter1s ocasionan da9os" y <ue" )or ende" hacen <ue e0ista un 3res)onsa-le4 al cual hay <ue
im)oner una indemni8acin. !os dos ti)os de res)onsa-ilidad tendr,an ne0os" entonces" con el
)rinci)io de no da9ar a nadie" con el de-er general de neminem laedere
#3
" de modo <ue su se)aracin
carecer,a de sustento.
Parte de este discurso )resta atencin al )ro-lema )r5ctico de dirimir si en los casos <ue generan
dudas res)ecto de la a)licacin de las reglas de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento o de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" no ser,a conveniente )ermitir al damnificado decidir el e+ercicio de la
accin <ue m5s le convenga @teniendo en cuenta el )la8o de )rescri)cin o el r1gimen so-re la carga de
la )rue-a" etc.A
#H
.

#%
Esta )ers)ectiva se alimenta" )ues" de dos teor,as de origen alem5n& )or un lado" la conce)cin de la relacin
o-ligatoria como estructura com)le+a" integrada )or un de-er de )restacin )rimario @primUre 6eistungspflichtA" orientado
hacia la satisfaccin del inter1s creditorio" y mlti)les de-eres de )roteccin @)chut#pflichtenA frente a los -ienes y a la
)ersona del acreedor @v1ase retroP nota JAP )or otro lado" la teor,a del d1-ito y la res)onsa-ilidad @so-re la cual" v1ase
infra" W JA.
##
!a )ers)ectiva 3)ragm5tica4 es la e0)uesta )or uan ESP7*2T; ESP7*2T; en su Derecho de la responsabilidad civil" cit." ).
H$ y s." )ero ya en 7D." 35eflexiones en torno a la unificaci+n de los reg-menes de la responsabilidad civil y extracontractual4" en
3/evista del Coro4" a9o !UU7U" n. #" !ima" %::%" ). ##G y s." es)ecialmente" ). #3J& 3no e0iste ra8n valedera alguna
)ara mantener un sistema dual de res)onsa-ilidad civil" )or cuanto las motivaciones ideolgicas <ue lo sustentaron ya
no e0isten. Es im)erativo <ue -a+o los nuevos valores <ue revitali8an la doctrina +ur,dica se efecten las modificaciones
legales <ue nos lleven a una regulacin" si se nos )ermite la e0)resin" m5s +usta del derecho4.
#3
F1ase infra" W %3.
#H
En la +uris)rudencia casatoria nacional" es digna de ser destacada" )or re)etir todos los lugares comunes de este
ende-le discurso" for+ado" como he anotado" a )artir de la doctrina argentina" la sentencia *.N IH:.:6" del %$ de
se)tiem-re de %::J" )u-licada en 3*ormas !egales4" tomo #6#" mar8o de %::I" ). ;.%H y s." cuyos tres )rimeros
considerandos dicen as,&
3P/7ME/2& Eue el Cdigo Civil vigente ado)ta un sistema -inario de res)onsa-ilidad civil& la res)onsa-ilidad
contractual en el !i-ro Se0to" de las o-ligaciones" y la res)onsa-ilidad e0tracontractual en el !i-ro S1)timo" fuente de
la o-ligacin.
SEDU*D2& Eue esta es una divisin cl5sica y secular" <ue se consagra des)u1s de una larga evolucin en el
derecho franc1s" )ara )osteriormente ser acogida )or nuestra legislacin.
?E/CE/2& Eue" sin em-argo" esta tradicional dicotom,a se est5 orientando a la unificacin sistem5tica de
am-as res)onsa-ilidades a )artir del dato de conce-ir el da9o como centro de gravedad del )ro-lemaP es decir <ue los
)resu)uestos del da9o contractual y e0tracontractual son comunes" esto es" la anti+uridicidad" el da9o" la relacin de
causalidad y los factores de atri-ucin" los <ue )ueden variar de acuerdo a cada caso en )articular4.
En su voto singular" el vocal /2*C;!!;" e0)resa&
3P/7ME/2& Eue la im)ugnacin se centra en si los da9os reclamados se enmarcan dentro el 5m-ito contractual
o dentro del 5m-ito e0tracontractual" dado <ue nuestra legislacin civil las diferencia y regula de manera diferente.
SEDU*D2& Eue la cuestin radica" -5sicamente" en <ue de)endiendo del 5m-ito de res)onsa-ilidad en el <ue
nos situemos" var,an las normas res)ecto del 3onus probandi4.


Con la admisin de la legitimidad de tal o)cin" o de la )osi-ilidad del cmulo o concurso de la
res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual" se cree contar Le<uivocadamente" como se a)reciar5 a
continuacinL con un argumento m5s )ara el reconocimiento de la unidad del sistema de
res)onsa-ilidad civil.

<. IMPOSIBILIDAD E INUTILIDAD DE LA UNIFICACI2N.
*inguna de las )ro)uestas favora-les a la unificacin )uede ser com)artida
#G
.

^..._.
*2FE*2& Eue la res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual no son v,as antagnicas" sino <ue muchas
veces )ueden )resentarse de manera )aralela" coe0istiendo dentro de una situacin glo-al" )roduci1ndose da9os de
distinta naturale8a" )ero <ue tienen su origen en una sola situacin +ur,dica" como en este caso" <ue es una relacin
contractual.
DgC7M2& Eue" en esos casos" como en el )resente" el )er+udicado no slo dis)one de una ine<u,voca accin"
sino <ue dis)one de am-as a la ve8" siendo m5s realista entender <ue el car5cter contractual o e0tracontractual de los
de-eres infringidos al ocasionar el da9o no es tanto el factor <ue configure la accin" dot5ndola de una nica
naturale8a" en cuanto se de-e entender <ue no son slo fundamentos de derecho de )ros)era-ilidad de la accin
indemni8atoria" y <ue como fundamentos de derecho son intercam-ia-les )or el )rinci)io iura novit curia" siem)re y
cuando se hayan )ro-ado los elementos del derecho indemni8atorio <ue son un causante" una v,ctima" ne0o de
causalidad" negligencia" cul)a o la e0istencia de res)onsa-ilidad o-+etiva4.
Con )tica" igual de inace)ta-le" en la sentencia *.N %3%#.:6" citada en $l *+digo *ivil a trav's de la %urisprudencia casatoria"
Ediciones !egales" !ima" #$$#" ). H#G" se se9ala <ue 3los l,mites y diferencias de la res)onsa-ilidad contractual y
e0tracontractual se han atenuado" tanto )or el movimiento doctrinario como )or la corriente legislativa
contem)or5nea" en -s<ueda de un sistema unitario de res)onsa-ilidad civil cuyo ncleo gire en torno a la )revencin
del da9o y en la re)aracin de la v,ctima4.
#G
Mi )osicin" contraria a la unificacin de la res)onsa-ilidad civil" ya a)arece es-o8ada en !Ea*" !eysser !. y aime
/ERES M7/;*D;" 5esponsabilidad civil de los abogados. Sases para un estudio de la responsabilidad civil profesional en el 4er8" tesis
de licenciatura en Derecho" Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" +ulio de %::I" passim" y en mi art,culo 36a
importancia del derecho comparado en la reforma del *+digo *ivil y en la formaci+n de una verdadera E$scuelaF de civilistas peruanos. A
prop+sito de la moderni#aci+n del derecho de las obligaciones en Alemania A)chuldrechtsmodernisierungB4" en 37us et Feritas4" a9o
U777" n. #6" !ima" #$$3" ). %G y %:.
En este ac5)ite" he tenido como gu,a el volumen de C2/S;/2" Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n"
#$$3" ). G y s." as, como el )arecer )r5cticamente un5nime de la doctrina italiana" de la cual me limitar1 a citar&
SC2D*;M7D!72" vo8 35esponsabilit& contrattuale ed extracontrattuale4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF" Utet" ?ur,n"
%:6I" ). 6J#P D7 M;2" ;dolfo" Delle obbliga#ioni in generale" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de
Crancesco D;!D;*2" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:II" ). #3$ y s.P 7D."
6a responsabilit& contrattuale" Dia))ichelli" ?ur,n" %::J" ). %%3 y s.P 7D." 6a tutela civile dei diritti" 3. ed." DiuffrS" Mil5n"
#$$%" ). %:# y s.P DE D72/D7" Maria Fita" vo8 3Danno 7A Teoria generale4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U" 7stituto
della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ). 6 @de la se)arataAP B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" cit." ). GH6 y s.P
S;!F7" Cesare" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). I y s.P M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 5esponsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo
S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). I y s.P 7D." Nanuale della responsabilit& civile" Utet" ?ur,n" #$$%" ). %3 y s.P F7S7*?7*7" vo8
35esponsabilit& contrattuale ed extracontrattuale4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia
7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataAP E;D." Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::" ).
%:J y s.P y las declaraciones de la misma autora en mi Nota del traductor a E;D." 5esponsabilidad contractual y extracontractual.
$studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" cit." ). #H.#G.
De C2/S;/2" )uede consultarse mi traduccin al castellano del art,culo& 3ENeminem laedereF y derecho a la integridad4" en
3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %H6 y s." es)ecialmente" ). %G$& 3<uien )retenda atenuar o cancelar la
distincin entre los dos diversos sectores de la res)onsa-ilidad de-e" en )rimer lugar" identificar los intereses <ue
constituyen sus -ases y <ue son )rotegidos )or la ley en am-os sectores" con el fin de demostrar la identidad de estos"
o de construir un sector unitario como o-+eto de la )roteccin. En efecto" sin [unificar\ el inter1s )rotegido" no se
)odr5n unificar los dos sectores" )or<ue slo la unicidad del inter1s )odr5 conducir a una unificacin del r1gimen
@incluso a trav1s del e0)ediente t1cnico del concurso de normas a)lica-lesA. Pero ello no -asta& des)u1s se de-er5
identificar" necesariamente" <ui1n est5 o-ligado a satisfacer el inter1s )rotegido" )ara )oder afirmar su res)onsa-ilidad
en caso de lesin a tal inter1s4.
!a tendencia" )lena de sentido comn" y casi a-soluta" de la doctrina italiana" es mucho m5s destaca-le si se tiene en
cuenta <ue e0iste" entre las normas de res)onsa-ilidad derivada de hechos il,citos del Cdigo Civil italiano" una


(ay <ue evitar" ante todo" un acostum-rado modo de ver las cosas <ue )on,a )unto final a la
discusin al afirmar <ue la distincin entre am-os ti)os de res)onsa-ilidad se sustenta-a"
e0clusivamente" en la e0istencia o ine0istencia de una relacin o-ligatoria )reviamente esta-lecida entre
el damnificado y el da9ador.
7gual de inefica8 )arece ser" ahora" el res)aldo histrico" es decir" la alguna ve8 fia-le 3tradicin4
<ue deduc,a de un )asa+e de las Instituciones de Dayo @777" W IIA la summa divisio im)erecedera de las
o-ligaciones& omni enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto" es decir" la ense9an8a de <ue la
voluntad humana crea o-ligaciones" sea con actos o negocios +ur,dicos conformes al ordenamiento" o
-ien con actos contrarios a 1ste
#6
.
R a estas alturas" )or otro lado" cuando la reforma del Cdigo Civil vigente se ha reactivado"
tam)oco seguir5 teniendo car5cter decisivo afirmar" como s, era )osi-le antes" la clara se)aracin
legislativa de am-as es)ecies de res)onsa-ilidad.
En efecto" el sistema im)erante" )ese a todas las cr,ticas" regula en dos lugares distintos la
3ine+ecucin de o-ligaciones4 y la res)onsa-ilidad e0tracontractual. Basta atender a la regulacin
vigente )ara <ue <ueden reducidas a )uras es)eculaciones" y a verdaderos 3+uegos intelectuales4" los
discursos unificadores.
Para -ien o )ara mal" adem5s" en el Cdigo Civil se )resentan las siguientes diferencias&

cl5usula de reenv,o @art,culo #$G6A a las dis)osiciones en materia de incum)limiento de o-ligaciones" )ara efectos de la
valori8acin de los da9os. *i si<uiera un acercamiento seme+ante ha instado a )ro)oner la a-surda unificacin.
PUD!7ESE" 35ela#ione finale4" cit." ). 3GJ" atri-uye a (ugo D/2C72" De iure belli ac pacis @%6#GA" la inclusin en la
res)onsa-ilidad civil de la situacin del deudor <ue incum)l,a in+ustificadamente una o-ligacin" derivada de contrato
u acto l,cito an5logo" lo cual ha-r,a dado lugar a la distincin de una res)onsa-ilidad civil contractual @o )or
incum)limientoA y de una res)onsa-ilidad civil e0tracontractual @o )or il,citoA. So-re D/2C72" y so-re la influencia del
iusnaturalismo en la conce)cin moderna de la res)onsa-ilidad civil" v1ase infra" W %3.
Entre nosotros" son de destacar las siem)re lcidas refle0iones del )rofesor Cernando de ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a
responsabilidad extracontractual" vol. 77" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:II" ). HH%
y s." es)ecialmente" ). HG%& 3el +ue8 <ue tiene a su cargo un caso de res)onsa-ilidad e0tracontractual se encuentra frente
a una mucho mayor indefinicin <ue el +ue8 <ue tiene <ue resolver un caso de res)onsa-ilidad contractual. Para
esta-lecer el da9o resarci-le" no le -asta com)arar el te0to con los hechos" lo )actado con lo e+ecutado" el documento
con la vida& tiene <ue hurgar dentro de su conciencia +ur,dica y decidir si el da9o reci1n estrenado" no su+eto a li-reto
alguno" es susce)ti-le de re)aracin4. Sin )er+uicio de ello" el autor aconse+a @ivi" ). G#6A" <ue 3la unidad del cam)o de
la res)onsa-ilidad civil nos o-liga a colocar +untas las normas so-re res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual ^..._"
es )osi-le +untar las dos res)onsa-ilidades de manera de constituir una Seccin ?ercera @no un sim)le ?,tuloA del li-ro
F7 ^del Cdigo Civil_" su)rimiendo el ?,tulo 7U de la Seccin Segunda del li-ro F7 y la Seccin Se0ta del !i-ro F77. De
otro lado" es )osi-le tam-i1n +untarlas de manera de constituir la Seccin Se0ta del !i-ro F77" su)rimiendo el ?,tulo
7U de la Seccin Segunda del !i-ro F7. Ra sea <ue se o)te )or una u otra solucin" la nueva Seccin de-e
denominarse [De la res)onsa-ilidad civil\ y contener cuatro ?,tulos& las reglas comunes de la res)onsa-ilidad civil y las
reglas )articulares corres)ondientes a la res)onsa-ilidad vinculada a la e0istencia de una )romesa )revia @ya se trate de
contrato o de )romesa unilateralA" a la res)onsa-ilidad )or da9o intolera-le y a la res)onsa-ilidad )or accidentes4.
Para Manuel de la PUE*?E R !;F;!!E" $l contrato en general" #. ed." t. 7" Palestra Editores" !ima" #$$%" ). 36I&
3inter)retando el sistema de nuestro Cdigo Civil en materia de res)onsa-ilidad a la lu8 de la lgica" de-en
considerarse dos clases de res)onsa-ilidad& la derivada de la ine+ecucin de las o-ligaciones creadas )or los actos a <ue
se refieren las Secciones Primera" Segunda" ?ercera" Cuarta y Euinta del !i-ro F77P y la derivada de la e+ecucin de
actos il,citos ^..._" <ue corres)onde a la <ue regula la Seccin Se0ta del mismo !i-ro4.
#6
(ay otro as)ecto en el <ue los romanos distinguieron la res)onsa-ilidad derivada de la lesin a los derechos reales y la
derivada del incum)limiento de una o-ligacin& en el )rimer caso" nac,a el derecho a )retender la reintegracin de la
situacin )atrimonial afectada @rei persecutioA" )ero si se da-an ciertos )resu)uestos @como los de sustraccin de cosas" o
furtum" )or e+em)loA" tam-i1n )od,a concurrir el derecho a )retender <ue el autor de la lesin )adeciera una sancin
)atrimonial @poenaA fi+a o )ro)orcional a la gravedad del hechoP en el segundo caso" slo era via-le la rei persecutio" a
menos <ue mediara la asuncin voluntaria de otra sancin @)or e+em)lo" con una )ena convencionalmente )actadaA.
!as acciones )ara la )roteccin de la )ro)iedad y de los derechos so-re las cosas a+enas" )or estar dirigidas a afirmar
)retensiones actuales @<ue )ueden" entonces" ser o)uestas frente a todosA se llama-an 3in rem4. Por ello se ha-la de
3derechos reales4 o 3a-solutos4. En cam-io" las acciones )ara hacer valer e0)ectativas @las cuales )od,an ser dirigidas
hacia <uien esta-a o-ligado a asegurar su reali8acinA se llama-an 3in personam4. ?al es el origen de los derechos 3de
o-ligacin4 o 3relativos4.


aA El )la8o de )rescri)cin es de die8 a9os )ara el incum)limiento de o-ligaciones y de dos
a9os )ara la res)onsa-ilidad e0tracontractual @art,culo #$$%" nmeros % y HA.
bA En cuanto a la )rue-a" e0isten una )resuncin de <ue el incum)limiento se de-e a cul)a
leve del deudor @art,culo %3#:AP el dolo y la cul)a ine0cusa-le tienen <ue ser )ro-ados
@art,culo %33$A. En la res)onsa-ilidad e0tracontractual" el descargo )or falta de dolo
#J
o de
cul)a corres)onde a su autor @art,culo %:6:A.
cA En el incum)limiento" se resarcen" como regla general" los da9os <ue sean su
consecuencia inmediata y directa" y si media cul)a leve" el da9o <ue )od,a )reverse al
tiem)o en <ue se esta-leci la relacin o-ligatoria @art,culo %3#%A. En la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" el resarcimiento com)rende los da9os <ue )uedan enla8arse con el acto
il,cito" de conformidad con los criterios de la causalidad +ur,dica" los cuales" )or decisin
del legislador" son los de la teor,a de la 3causalidad adecuada4 @art,culo %:IGA.
dA En el incum)limiento" el resarcimiento com)rende el da9o emergente" el lucro cesante y el
da9o moral @art,culos %3#% y %3##A. En la res)onsa-ilidad e0tracontractual se a9ade a
dichos conce)tos el de 3da9o a la )ersona4 @art,culo %:IGA.
eA En el incum)limiento" los intereses se devengan si media constitucin en mora del
deudor. En la res)onsa-ilidad e0tracontractual" el monto de la indemni8acin devenga
intereses desde la fecha en <ue se )rodu+o el da9o @art,culo %:IGA.
Como se9al1 en el ac5)ite anterior" los )artidarios de la unificacin Lal menos los <ue ins)iran a
<uienes han adherido a ella en el PerL se identifican )or su desatencin in+ustificada hacia la ra8n de
ser de cada una de las diferencias se9aladas.
En )rimer lugar" lo de la )rescri)cin es un mal )unto de referencia )ara las )ro)uestas
unificadoras. *o se )uede ra8onar a )artir de situaciones e0ce)cionales" como la del damnificado <ue
no hace valer sus derechos o)ortunamente )or la v,a +udicial. Por si no -astara tan o-via refle0in"
nadie ha )ensado ni )ensar,a +am5s en defender" seriamente" el car5cter -inario del sistema de
res)onsa-ilidad civil so-re la -ase de algo tan su+eto a la )ol,tica legislativa como la fi+acin de los
)la8os )rescri)torios
#I
.
Como <uiera <ue sea" el )la8o difiere leg,timamente en los dos ti)os de res)onsa-ilidad )or la
necesidad de un tem)rano ofrecimiento de las )rue-as necesarias )ara la determinacin +udicial de los
su)uestos <ue hacen via-le el resarcimiento e0tracontractual
#:
.
?al urgencia no se )resenta en el resarcimiento de-ido )or incum)limiento" <ue )rotege el
derecho a una )restacin regulada y )rogramada en el negocio +ur,dico <ue le dio origen. (ay" en dicho
caso" y en virtud de la ley" una 3)er)etuacin4 de la relacin o-ligatoria @perpetuatio obligationisA" -a+o la
es)ecie del resarcimiento" <ue est5 )revisto )ara am)arar la )osicin del acreedor.

#J
Esta es una )eculiaridad del Cdigo Civil )eruano& la virtual 3)resuncin de dolo4 en la res)onsa-ilidad
e0tracontractual. So-re este )unto" v1ase infra" W %J.
#I
En ;lemania" con el )chuldrechtsmodernisierungsgeset#" la 3!ey de Moderni8acin del Derecho de 2-ligaciones4 del #$$%"
en vigor desde enero del #$$#" y reformadora del S?rgerliches "eset#buch @BDBA" se ha esta-lecido un )la8o ordinario de
)rescri)cin @W %:G 5egelmUVige Her%UhrungsfristA de tres a9os )ara las )retensiones de fuente o-ligativa y
e0tracontractual" )ero nadie ha tenido la idea desca-ellada de cone0ionar la decisin del legislador germano"
l,citamente ar-itraria" con la unificacin de la res)onsa-ilidad civil.
Con coherencia y t1cnica legislativa dignas de seguir" la reforma del BDB ha esta-lecido @W %::" n. #A <ue cuando se
trata de da9os )or muerte" o )or lesiones al cuer)o" a la salud o a la li-ertad" el )la8o de )rescri)cin" sin im)ortar la
naturale8a de la res)onsa-ilidad" ser5 de treinta a9os a )artir de la fecha en <ue tuvo lugar el acto" lesin del contrato u
otro evento generador del da9o.
#:
;s, lo entendieron los redactores del Cdigo Civil italiano de %:H#" y de+aron constancia de ello en la e0)osicin de
motivos de dicho cuer)o normativo" <ue se conoce como 5ela#ione del "uardasigilli al codice civile" )or ha-er sido
redactada )or el ministro de +usticia y gracia @el 3guardasellos4A de la 1)oca& Dino D/;*D7 @%I:G.%:IIA.


En la res)onsa-ilidad e0tracontractual" en cam-io" el resarcimiento re)resenta una )retensin
nueva y autnoma de la v,ctima" <ue o-edece a su situacin lesionada" y ello es lo <ue +ustifica <ue se
decida normativamente" en la generalidad de los ordenamientos de familia romanista y germana" una
e0tensin no tan am)lia Llo cual" enti1ndase" no es lo mismo <ue o)tar )or una e0tensin 3-reve4
3$
L
del )la8o )rescri)torio" en com)aracin con el su)uesto anterior.
En segundo lugar" en la res)onsa-ilidad )or incum)limiento se resarcen" como )auta" los da9os
)revisi-les al momento de surgimiento de la relacin o-ligatoria )or<ue las reglas del negocio +ur,dico
de origen im)onen al deudor la asuncin de un sacrificio <ue de-e <uedar contenido dentro de los
l,mites de la normalidad. De a<u, la e0igencia de lograr una )ro)orcionalidad de la sancin resarcitoria"
atendiendo a a<uellas desventa+as <ue" en circunstancias normales" se enla8an con la ine+ecucin o
incorrecta e+ecucin de la )restacin. *ada de ello se )resenta en la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
donde" )or no e0istir una )restacin de-ida" no hay cmo desarrollar" de antemano" ningn +uicio de
)revisi-ilidad
3%
.
En tercer lugar" la inclusin del 3da9o a la )ersona4 en el resarcimiento e0tracontractual
constituye una )eculiaridad del Cdigo Civil )eruano <ue o-edece a la errada visin de un conce)to ya
com)rendido en el de 3da9o moral4
3#
.
!o de la mora" en fin" se funda en una decisin del legislador" <ue )refiri no ado)tar el r1gimen
de la mora autom5tica en materia de incum)limiento.
Pero con una reforma en camino" se hace m5s latente la e0igencia de anali8ar el fondo de la
cuestin.
E0iste una diferencia -5sica en relacin con los o-+etivos& las reglas de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual )revienen y re)rimen de manera ex post hechos da9osos" a trav1s de la remocin de las
consecuencias )er+udiciales )rovocadasP las reglas de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento" en cam-io"
garanti8an al acreedor la armnica e+ecucin de la )restacin com)rometida en la relacin o-ligatoria.
!a res)onsa-ilidad )or incum)limiento deriva de la )rivacin al acreedor de a<uella venta+a <ue
1l ten,a la leg,tima e0)ectativa de o-tener. En el caso de los contratos con )restaciones rec,)rocas"
como la com)raventa" la situacin es m5s evidente" )or<ue )uede ha-erse ya )roducido la atri-ucin de
una venta+a a una de las )artes" mientras <ue la es)erada )or la otra se frustra il,citamente. En
o)osicin" lo <ue se )resenta en la res)onsa-ilidad e0tracontractual es un em)eoramiento no <uerido"
como es o-vio" del statu uo de un su+eto.
El sistema" entonces" )rev1 coherentemente formas de tutela distintas" )or un lado" )ara la
)roteccin de una e0)ectativa )lanificada" )ara asegurar la e+ecucin de algo <ue se )rometiP y )or
otro lado" )ara la )roteccin de la situacin del su+eto <ue se ve em)eorada contra la voluntad del
mismo. Por ello" el resarcimiento es slo uno de los remedios ante el incum)limiento en el 5m-ito
contractual" donde se dis)one" as, mismo" de la e0ce)cin de incum)limiento y de la resolucin )or

3$
Con me+or criterio" a )ro)sito de las cr,ticas de la )ers)ectiva 3ontolgica4" el )la8o )ara demandar )or
res)onsa-ilidad e0tracontractual es <uin<uenal en el Cdigo Civil italiano" y no slo de dos a9os" como en el nuestro.
3%
Mis o-servaciones so-re la +ustificacin de la diversidad de los )la8os )rescri)torios adhieren a lo e0)uesto )or
SC2D*;M7D!72" vo8 35isarcimento del danno4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF7" Utet" ?ur,n" %:6:" ). #6 y s.P
;driano DE CUP7S" Il danno. Teoria generale della responsabilit& civile" 3. ed." vol. 77" DiuffrS" Mil5n" %:J:" ). #J% y s.P Ugo
M;E!!2" 35esponsabilit& extracontrattuale e responsabilit& contrattuale4" en 5esponsabilit& civile e assicura#ione obbligatoria" cit." ).
JJ y s.P y )or F7S7*?7*7" Inadempimento e mora del debitore" en Il *odice civileK*ommentario" dirigido )or Piero SC(!ES7*DE/"
DiuffrS" Mil5n" %:IJ" ). H$P E;D." Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). %::" nota @6A. !as relativas a la
)revisi-ilidad de los da9os siguen la l,nea de )ensamiento de B7;*C;" Dell9inadempimento delle obbliga#ioni" #. ed." en
*ommentario del codice civile" al cuidado de ;ntonio SC7;!2; y Diuse))e B/;*C;" Tanichelli Editore y Societ Editrice
del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:J:" ). 3J3 y s." y so-re todo" de Claudio ?U/C2" 3Srevi considera#ioni sul principio di
prevedibilit& del danno come profilo distintivo fra responsabilit& contrattuale ed extracontrattuale4" en 3/ivista critica del diritto
)rivato4" a9o F" %:IJ" ). :3 y s.
3#
F1ase infra" )arte tercera" ca),tulos 777 y 7F.


incum)limientoP en los actos il,citos" a+enos a las relaciones o-ligatorias" el remedio )or e0celencia es el
resarcimiento
33
.
!a unificacin )retendida no )uede )rescindir" adem5s" de la )revia" e im)osi-le" demostracin
de <ue el inter1s )rotegido )or el ordenamiento Les decir" el o-+eto de la infraccinL es el mismo en los
dos ti)os de res)onsa-ilidad" y en no menor medida" la demostracin de <ue las )ersonas llamadas a
res)onder ser5n las mismas en am-os casos.
Cuando se )resenta el incum)limiento" el acreedor dis)one de una )retensin <ue slo )uede
o)oner" en tanto derecho a la )restacin" al deudor
3H
. Distintamente" las situaciones +ur,dicas su-+etivas"
)or cuya integridad vela el ordenamiento" y cuya infraccin activa la tutela resarcitoria de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" son o)oni-les a todos.
En cuanto al cmulo o concurso de res)onsa-ilidades" es inace)ta-le considerarlo como
reconocimiento de la unidad del sistema de res)onsa-ilidad civil.
De-o se9alar" ante todo" <ue no cono8co a ningn autor <ue haya anali8ado a ca-alidad el tema y
<ue luego haya )retendido formular una visin seme+ante
3G
.
De todas maneras" hay <ue referir <ue el cmulo constituye" a la ve8" una situacin y una
solucin ela-orada" en v,a inter)retativa" )or la +uris)rudencia e0tran+era
36
" <ue se )resenta
e0clusivamente" y e0ce)cionalmente" cuando se evalan los hechos <ue dan lugar" )or igual" a la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento y a la res)onsa-ilidad e0tracontractual. !os e+em)los m5s citados
en los manuales son los da9os <ue los )roductos defectuosos generan )ara la integridad )sicof,sica" o
)ara la salud en general" de los consumidores& hay un derecho de estos" am)arado en el contrato en
virtud del cual ad<uirieron el -ien" y al mismo tiem)o" la lesin de un derecho fundamental de la
)ersona.
!o <ue no se )uede de+ar de destacar es <ue el cmulo slo es conce-i-le con el )resu)uesto de
la )revisin legal de remedios distintos )ara am-as es)ecies" de modo <ue a la v,ctima le resulte m5s
venta+oso )oner en accin uno en lugar del otro.
Por cuanto la nica y verdadera" y la nica admisi-le" 3unificacin de la res)onsa-ilidad civil4" a
sa-er" la conce)tual y funcional" constituye una <uimera" toda invocacin o intento legislativo
encaminado hacia la uniformi8acin de dos entidades <ue han sido" son y seguir5n siendo distintas"
aun<ue la ley vuelva comunes algunas de sus reglas" carece de sustento y de utilidad.


33
En otros cdigos civiles" como el italiano" se )rev1 tam-i1n el remedio de la reintegracin en forma es)ec,fica" <ue en
nuestro medio era decidida" hasta hace )oco" )or el 7ndeco)i" cuando esta-a de )or medio una relacin de consumo.
3H
F1ase" sin em-argo" lo se9alado retro" W #" so-re la )roteccin a<uiliana del cr1dito.
3G
So-re el cmulo de res)onsa-ilidad )or incum)limiento y res)onsa-ilidad e0tracontractual es til la consulta del
magn,fico estudio de derecho com)arado de M2*;?E/7" *umulo di responsabilit& contrattuale ed extracontrattuale" Cedam"
Padua" %:I:" ). H.G& 3un verdadero )ro-lema de cmulo nace slo si los remedios son o)eracionalmente distingui-les"
de modo <ue uno resulte me+or <ue el otro )ara la v,ctima del da9o en algn as)ecto. El cmulo es re<uerido slo si el
damnificado )uede ganar algo con su concesinP y su concesin se traduce siem)re en un me+oramiento de la )osicin
del damnificado" y viceversa" en un em)eoramiento de la situacin del da9ador4.
En ;lemania se ha-la de Anspruchskonkurren#" 3concurso de )retensiones4" )ero tam-i1n de Tumulierung der
MaftungstatbestUnde" esto es" de 3cmulo de los su)uestos de res)onsa-ilidad4. ?odo ello lo refiere Eriin DEU?SC("
Allgemeines Maftungsrecht" #. ed." Carl (eymann" Colonia" Berl,n" Bonn y Mnich" %::6" ). ##.#3.
En la doctrina francesa contem)or5nea" Phili))e /gMR" 36a Eresponsabilit' contractuelleFC histoire d9un faux concept4" en
3/evue trimestrielle de droit civil4" %::J" ). 3G3" luego de rendir cuenta so-re la minoritaria" si -ien autori8ada"
)osicin de ;ndr1 ?U*C" favora-le a la unificacin" concluye <ue esta es im)osi-le" y <ue constituir,a" adem5s" un
remedio inadecuado )ara los )ro-lemas de coherencia del r1gimen franc1s en materia de res)onsa-ilidad civil.
36
Se admite en ;lemania" 7talia y" con singularidades" en los )a,ses del common lawP se recha8a en Crancia" donde rige el
)rinci)io del nonKcumul des responsabilit's.


8. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
En el derecho civil" es)ecialmente en el 5rea de las o-ligaciones" se ha-la tam-i1n de la
3res)onsa-ilidad )atrimonial4 del deudor
3J
.
Dado <ue se trata de una institucin +ur,dica distinta de la res)onsa-ilidad civil" conviene hacer
referencia a ella en este )unto.
!a res)onsa-ilidad )atrimonial" <ue es como se denomina a la e0)osicin del )atrimonio del
deudor a la e+ecucin de un cr1dito <ue no ha sido honrado" o-edece a un )rinci)io general"
)ro)iamente dicho" y <ue ha reci-ido consagracin normativa e0)resa en algunos Cdigos Civiles"
como el es)a9ol y el italiano
3I
" a tenor del cual" uno res)onde de sus deudas con todos sus -ienes
)resentes y futuros.
El de-ate en torno de la res)onsa-ilidad )atrimonial es de antigua data.
!a doctrina alemana de fines del siglo U7U" en investigaciones <ue escrutaron las ra,ces histricas
del derecho germano" dio forma a la idea de <ue" en las relaciones o-ligatorias" la deuda @)chuldA y la
res)onsa-ilidad @MaftungA eran conce)tos distintos y autnomosP <ue la res)onsa-ilidad )atrimonial" <ue
se )lasma-a en la dis)oni-ilidad de los -ienes del deudor" si as, lo re<uer,a la satisfaccin del inter1s del
acreedor" ocu)a-a el lugar central en toda relacin o-ligatoria" incluso en mayor medida <ue la deuda" la
cual -ien )od,a estar ausente.
Se es)ecula-a" entonces" <ue )od,an e0istir relaciones 3de )uro d1-ito4& las nacidas del +uego"
)or e+em)lo" en las cuales el ordenamiento no im)one al )erdedor cum)lir la )restacin de-ida al
ganador" sino <ue se limita a reconocer <ue lo )agado no )uede reco-rarseP y relaciones de )ura
res)onsa-ilidad& el e+em)lo cl5sico es el sometimiento a e+ecucin for8ada <ue )ende so-re el tercero
)ro)ietario de un inmue-le hi)otecado )or una deuda a+enaP dicho tercero" como salta a la vista" no
tiene un de-er )ersonal de )restacin.
!os +uristas italianos de la )rimera mitad del siglo UU acogieron masivamente la teor,a" y" al
desarrollarla" incidieron en algo tam-i1n destacado )or sus )ares alemanes& <ue las -ases de la
)osi-ilidad de se)arar la deuda y la res)onsa-ilidad se halla-an en el derecho romano mismo" donde era
da-le diferenciar" res)ectivamente" el debitum y la obligatio. El )rimero ser,a el de-er de o-servar el
com)ortamiento de-idoP el segundo" la su+ecin de los -ienes o de la )ersona del deudor a la 3agresin4
)or )arte del acreedor.
Esta l,nea de )ensamiento" hoy )r5cticamente a-andonada" )ero curiosamente vigente en un
sector de la doctrina es)a9ola y latinoamericana L<ue" adem5s de confundir res)onsa-ilidad )atrimonial
con res)onsa-ilidad civil" se esfuer8a" sin )osi-ilidad de 10ito" en demostrar <ue la res)onsa-ilidad

3J
So-re la res)onsa-ilidad )atrimonial& D72/D7;**7" Michele" 69obbliga#ione" lecciones dictadas en la Universidad de
Catania @%:HH.%:HGA" reim)resin" DiuffrS" Mil5n" %:6I" ). %GJ y s.P 7D." vo8 3!bbliga#ione4" en Novissimo Digesto italiano"
vol. U7" Utet" ?ur,n" %:6G" ). 6$: y s.P B;/;SS7" !odovico" Teoria generale delle obbliga#ioni" #. ed." vol. 7" 6a struttura"
DiuffrS" Mil5n" %:HI" ). %$% y s.P !2*D2" Diannetto" Diritto delle obbliga#ioni" Utet" ?ur,n" %:G$" ). G y s.P *7C2!p"
/osario" Istitu#ioni di diritto privato" 7" DiuffrS" Mil5n" %:6#" ). %#3 y s.P y m5s recientemente" /2PP2" 36a responsabilit&
patrimoniale del debitore4" en Trattato di diritto privato" dirigido )or Pietro /ESC7D*2" t. %:" Tutela dei diritti" Utet" ?ur,n"
%:IG" es)ecialmente" ). H%6 y s.P 7D." vo8 35esponsabilit& patrimoniale4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS"
Mil5n" %:II" ). %$H% y s.P B/ECC7;" Um-erto" 6e obbliga#ioni" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C;
y Paolo T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::%" ). 6$ y s.
3I
Cdigo Civil es)a9ol de %II:& 3%:%%. Del cum)limiento de las o-ligaciones res)onde el deudor con todos sus -ienes
)resentes y futuros4.
Cdigo Civil italiano de %:H#& 3#JH$. 5esponsabilidad patrimonial.. El deudor res)onde del cum)limiento de las
o-ligaciones con todos sus -ienes )resentes y futuros4.


forma )arte de la estructura de la relacin o-ligatoriaL se hi8o famosa como la teor,a del 3d1-ito y la
res)onsa-ilidad4
3:
.
Es f5cil de com)ro-ar" )or otro lado" <ue slo son )osi-les las relaciones de )ura
res)onsa-ilidad" o de res)onsa-ilidad sin deuda. ;un<ue la e0)resin 3o-ligacin natural4 se mantenga"
no hay <uien crea <ue esta figura )ueda asimilarse" en su configuracin" efectos y relevancia +ur,dica" a la
relacin o-ligatoria.
!a res)onsa-ilidad )atrimonial" advi1rtase" no hace <ue na8ca ningn de-er )ara el res)onsa-le
@)or lo dem5s" ya vinculado )ara el cum)limiento de una o-ligacinA. !o <ue ocurre" en realidad" es <ue
el deudor <ue no cum)le se ve e0)uesto a la )1rdida de sus -ienes )or iniciativa del acreedor. Se trata"
como se a)recia" de un instrumento <ue asegura la reali8acin @coactiva" en este casoA del derecho del
acreedor. Por ello" la situacin +ur,dica <ue se )resenta a<u, es m5s -ien la e0)osicin al )roceso de
e+ecucin for8ada a instancias del acreedor" <ue )uede agredir el )atrimonio del deudor <ue no cum)le.
El indicio m5s claro de la vigencia del )rinci)io general de la res)onsa-ilidad )atrimonial del
deudor" entre nosotros" es la regulacin de la accin revocatoria" irra8ona-lemente inserta en el li-ro del
Cdigo Civil dedicado al negocio +ur,dico" -a+o el t,tulo" igualmente ine0acto" de 3fraude del acto
+ur,dico4
H$
.
!a accin revocatoria" tam-i1n llamada 3accin )auliana4" a)unta a evitar la disgregacin o
desa)aricin de los -ienes <ue com)onen el )atrimonio del deudor )or transferencias <ue este )odr,a
reali8ar con la finalidad de li-rarlos de la e+ecucin for8ada.
Este ltimo ti)o de o)eraciones" en tanto y en cuanto atenten contra la )osi-ilidad de li<uidar los
cr1ditos" constituir5n lo <ue se conoce como 3fraude de acreedores4" y autori8ar5n al acreedor" en
virtud del art,culo %:G de nuestro Cdigo Civil" 3aun<ue el cr1dito est1 su+eto a condicin o a )la8o4" a

3:
So-re la teor,a del d1-ito y la res)onsa-ilidad" )ueden consultarse& E**ECCE/US" !udiig" y (einrich !E(M;**"
5echts der )chuldverhUltnisse" trad. al castellano de Blas Pg/ET D2*T`!ET y os1 ;!DUE/" Derecho de obligaciones" #. ed." al
cuidado de os1 PU7D B/U?;U" Bosch" Barcelona" %:G3" ). : y s.P y !;/E*T" barl" 6ehrbuch des )chuldrechts @#. ed."
%:GJA" trad. al castellano de aime S;*?2S B/7T" Derecho de obligaciones" t. 7" Editorial /evista de Derecho Privado"
Madrid" %:GI" ). 3% y s.
En la -i-liograf,a italiana" mantienen su valor informativo los estudios del )rofesor de las Universidades de Pav,a y
Mil5n" Calogero D;*D7" 3Debito e responsabilit& nel vigente diritto tedesco4" en 3/ivista italiana )er le scien8e giuridiche4" vol.
!F77" %:%6" ). #GG y s.P 7D." 3Debito e responsabilit& nel diritto nostro vigente4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o U7U" %:#J" ).
H#% y s.P 7D." 3Il concetto dell9obbliga#ione e la distin#ione tra debito e responsabilit&4" en 3*uova rivista di diritto commerciale"
diritto dellQeconomia" diritto sociale4" vol. 7F" )arte 7" %:G%" ). ## y s.P 7D." 6e obbliga#ioni" DiuffrS" Mil5n" %:G%" ). : y s.P
7D." 3Ancora sul concetto dell9obbliga#ione e sulla distin#ione tra debito e responsabilit&4" en 3*uova rivista del diritto
commerciale" diritto dellQeconomia" diritto sociale4" vol. F77" )arte 7" %:GH" ). :I y s.P de Diovanni P;CC(72*7"
3*oncetto e origine dell9 EobligatioF romana4" a)1ndice a su traduccin de S;F7D*R" Criedrich Carl von" Das obligationenrecht"
vol. 7" Utet" ?ur,n" %:%#" ). G%J y s.P y de Salvatore 2/!;*D2 C;SC72" 3Il concetto di Eobbliga#ioneF nella dottrina4" en 37l
Circolo giuridico4" %:3H" )arte 7" es)ecialmente" ). 3I3 y s.P as, como las )5ginas" m5s -ien cr,ticas" de Crancesco
C;/*E!U??7" 3Appunti sulle obbliga#ioni4" en 3/ivista del diritto commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4"
vol. U777" %:%G" ). G6% y s.P 7D." 3Diritto e processo nella teoria generale delle obbliga#ioni4" en )tudi di diritto processuale in onore di
"iuseppe *hiovenda" Cedam" Padua" %:#J" es)ecialmente" ). 3%G y s.P de D72/D7;**7" 69obbliga#ione" cit." ). %J6 y s.P de
;ntonio C7CU" 69obbliga#ione nel patrimonio del debitore" DiuffrS" Mil5n" %:HI" ). %# y s.P y m5s recientemente" de D7 M;2"
Delle obbliga#ioni in generale" cit." ). %$% y s.P de B7;*C;" Diritto civile" H" 69obbliga#ione @%. ed." %::$A" reim)resin" DiuffrS"
Mil5n" %:::" ). #J.#IP y de B/ECC7;" 6e obbliga#ioni" cit." ). 6J y s.
Entre nosotros" adem5s de las referencias de CE/*`*DET C/UT" 35esponsabilidad civil y derecho de da,os4" cit." ). :H y s."
es de im)rescindi-le lectura el estudio de Creddy ESC2B;/ /2T;S" 3$l d'bito y la responsabilidad en la estructura de la
obligaci+nC historia de una confusi+n4" ahora en 7D." Teor-a general del derecho civil" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). GJ y s.
H$
So-re la accin revocatoria y el fraude de acreedores" he tenido a la vista& C7CU" 69obbliga#ione nel patrimonio del debitore"
cit." ). #G y s.P y B7D!7;TT7.DE/7" !ina" vo8 35evocatoria Aa#ioneB4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF77" 7stituto
della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataA. So-re la ineficacia de los actos reali8ados en fraude
de acreedores" entre nosotros" )uede verse& P;!;C72S M;/?X*ET" Eric" 3Gnas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente
de la acci+n revocatoria4" ahora en 7D." *ontribuci+n a la teor-a del negocio %ur-dico" urista Editores" !ima" #$$#" ). %63 y s.


3)edir <ue se declaren ineficaces res)ecto de 1l los actos gratuitos del deudor )or los <ue se renuncie a
derechos o con los <ue se disminuya su )atrimonio conocido y )er+udi<uen el co-ro del cr1dito4
H%
.
En tal estado de cosas" resulta innecesario destinar una norma e0)l,cita a la res)onsa-ilidad
)atrimonial" como se )retende en los actuales )royectos de reforma del Cdigo Civil" )ues dicho
)rinci)io )uede deducirse de la normativa en materia de fraude de acreedores.

9. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD DOB3ETIVAE.
!a e0)resin 3res)onsa-ilidad o-+etiva4
H#
es continuamente em)leada en nuestro cam)o de
estudio.
?odo cuanto hay <ue anotar ahora es <ue la res)onsa-ilidad civil involucra la a)licacin de una
t1cnica" dado <ue se re<uiere la identificacin de un ne0o entre algo <ue se +u8ga il,cito Line+ecucin de
la )restacin con da9o )ara el acreedor" )or e+em)loL y una )ersona a la cual se im)ondr5 el
resarcimiento. Ello se reali8a con el recurso a ciertos criterios" <ue tienen en cuenta" fundamentalmente"
y tradicionalmente" la actitud deli-erada o descuidada del <ue terminar5 siendo llamado a res)onder.
Por lo general" se entiende <ue la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 es" contrariamente" a<uella <ue" en
su determinacin" )rescinde del an5lisis de la conducta del res)onsa-le.
El )ro-lema de toda esta terminolog,a es <ue se a9aden matices a una visin tan sim)le de la
res)onsa-ilidad 3o-+etiva4" como ser,a la ltima indicada.
Se afirma" entonces" <ue la )eculiaridad de la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 es" en realidad" la
admisi-ilidad" como nicas circunstancias e0imentes" del caso fortuito y la fuer8a mayor.
Desde otro 5ngulo visual" se re)lica <ue la )resencia del caso fortuito y la fuer8a mayor son"
verdaderamente" demostraciones de la ine0istencia de cul)a del im)utadoP y siendo as," la
res)onsa-ilidad sigue siendo su-+etiva" slo <ue la misma resultar5 3agravada4
H3
.

H%
En este )unto" el codificador )eruano ha imitado )arcialmente al italiano" <uien se9ala& 3#:$%. *ondi#ioni.K El creditore"
anche se il credito S soggetto a condi8ione o a termine" )u] domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi
confronti gli atti di dis)osi8ione con i <uali il de-itore rechi )regiudi8io alle sue ragioni ^..._4.
Slo <ue la norma original" )or nosotros co)iada" se halla inserta" con -uena t1cnica legislativa <ue tam-i1n ha-r,a nos
ha-r,a convenido seguir" en el ca),tulo dedicado a los medios de conservacin de la garant,a )atrimonial" +unto con la
accin su-rogatoria y con el secuestro conservativo.
Se trata" en efecto" de la Seccin 77" De la acci+n revocatoria" la cual se u-ica" a su ve8" en el !i-ro so-re la protecci+n civil de
los derechos.
!a sistem5tica del Cdigo Civil italiano se )erdi" )ues" )or causa de una im)ortacin normativa mal hecha" en la cual
se confundi" adem5s" la e0)resin 3fraude de acreedores4 con la del 3fraude a la ley4" <ue es" en cam-io" la reali8acin
del resultado de un negocio il,cito a trav1s de uno o varios negocios <ue no est5n )rohi-idos" y <ue da lugar a la
nulidad.
Parad+icamente" el 3fraude a la ley4" <ue s, es materia negocial" no es regulado en la normativa corres)ondiente de
nuestro Cdigo Civil. Per)etuando este error de sistem5tica legislativa" los autores de las 4ropuestas de 5eforma del *+digo
*ivil" )u-licadas en el Diario 2ficial 3El Peruano4" el %% de a-ril de #$$6" )ro)onen adicionar un art,culo 77.C al t,tulo
)reliminar @efA" con el siguiente te0to& 3Constituye fraude a la ley el acto <ue )retende un resultado contrario a una
norma legal am)ar5ndose en una norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo dis)osicin legal distinta
y no im)edir5 la de-ida a)licacin de la norma cuyo cum)limiento se hu-iere tratado de eludir4.
H#
So-re la res)onsa-ilidad o-+etiva he consultado& SC2D*;M7D!72" 35esponsabilit& per colpa e responsabilit& oggettiva4" en 7D."
)critti giuridici" vol. 7" Cedam" Padua" %::6" ). 3:G y s.P !EF7" Diulio" 5esponsabilit& civile e responsabilit& oggettiva" DiuffrS"
Mil5n" %:I6" passim" es)ecialmente" ). %J y s.P C2/C(7E!!7" Paolo" vo8 35esponsabilit& oggettiva 7A Disciplina privatistica4" en
$nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). % y s. @de la se)arataAP
C;S?/2*2F2" Carlo" 6a nuova responsabilit& civile" #. ed." DiuffrS" Mil5n" %::J" ). 33 y s.
H3
!a e0)resin res)onsa-ilidad 3agravada4 a)arece en el Nanuale di diritto privato de ;ndrea ?2//E*?E y Piero
SC(!ES7*DE/" %3. ed." DiuffrS" Mil5n" %::$" ). 6:# y s.


Por tales ra8ones" yo soy de la idea de <ue los nicos casos de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 son
a<uellos en los cuales ni si<uiera el caso fortuito o la fuer8a mayor son admisi-les )ara li-rar al
im)utado del resarcimiento <ue se le im)one.
En el ordenamiento italiano" la figura se )resenta" )or e+em)lo" en los casos de da9os
ocasionados )or la mani)ulacin de la energ,a nuclear. En el nuestro" )uede citarse el su)uesto del
art,culo %:I% del Cdigo Civil" donde se regula la llamada 3res)onsa-ilidad vicaria4 del em)leador )or
los da9os causados )or sus de)endientes en el e+ercicio del cargo o en el cum)limiento del servicio
res)ectivo. !a norma im)uta la res)onsa-ilidad al )atrn" sin )osi-ilidad )ara 1ste de e0imirse con el
)rete0to de alguna circunstancia e0tra9a.
En estos )ocos su)uestos" ser,a )referi-le la e0)resin res)onsa-ilidad 3a-soluta4
HH
.
Sin em-argo" soy consciente de <ue la e0)resin 3res)onsa-ilidad o-+etiva4 se encuentra
demasiado enrai8ada en el lengua+e como )ara )retender erradicarla" )or lo cual me limito a se9alar su
erroneidad.

:. EL VALOR DE LA INVESTI#ACI2N "IST2RICA Y DE LA COMPARACI2N 3URDICA.
El Cdigo Civil" <u1 duda ca-e" es un )roducto de la cultura" entendida" esta ltima" como modo
de ser de una sociedad en un es)acio y lugar determinados
HG
.
En no menor medida" sin em-argo" la codificacin refle+a tam-i1n la formacin cultural de sus
art,fices.
Es a todas luces ileg,timo atri-uir a la defectuosa regulacin de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual en nuestro Cdigo Civil L<ue" con la del li-ro de o-ligaciones y la del li-ro de
sucesiones" es una de las <ue m5s falta a la coherencia" y de )eor estructura internaL todos los
)ro-lemas <ue dificultan la la-or de <uienes se encargan de la administracin de +usticia. Pero conocer
la historia de la ela-oracin de tales normas" as, como el conte0to original de la institucin +ur,dica <ue
ellas regulan" es de indiscuti-le utilidad y valor en la formacin acad1mica.
El trasfondo histrico de la ela-oracin de las normas La )esar de <ue" ine0)lica-lemente" no se
dis)onga de una e0)osicin de motivos atendi-le )ara desentra9ar su origenL" )uede reconstruirse a
)artir de las fuentes legales <ue le sirvieron de ins)iracin.
Contra lo <ue se )odr,a a)reciar" a )rimera vista" la -s<ueda <ue se )ro)one resulta sencilla" )or
cuanto el modus operandi )rivilegiado )or nuestros codificadores ha sido" desde el inicio de nuestra vida
re)u-licana" la im)ortacin normativa.
!os ordenamientos +ur,dicos se transforman" )rinci)almente" mediante im)ortacin de normas" y
en ocasiones" de ,ntegros te0tos legales. !os com)aratistas no tienen dudas so-re este fenmeno" y
ha-lan de 3imitacin4 o de 3tras)lantes +ur,dicos4
H6
" )ara significar" ni m5s ni menos" la circulacin de

HH
!a res)onsa-ilidad 3a-soluta4 es enunciada )or Cesare D/;SSE??7" 36a responsabilit& civile per la produ#ione e l9impiego
dell9energia nucleare4" en )tudi giuridici in memoria di 7ilippo Hassalli" vol. 77" Utet" ?ur,n" %:6$" ). :H% y s." y tiene la8os con
la res)onsa-ilidad 3)or )ura causalidad4 conce-ida )or el +urista triestino Diacomo FE*ET7;*" 3Danno e risarcimento
fuori dei contratti4" en 7D." !pere giuridiche" vol. 7" )tudi sulle obbliga#ioni" ;thenaeum" /oma" %:%:" ). H#.H3" de la cual he
rendido cuenta en mis estudios 3$l an3lisis econ+mico del derecho civil en ItaliaC un inventario hist+ricoKbibliogr3fico m-nimo4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H#" !ima" #$$%" ). 3%I" y 3Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los
da,os causados por animales4" en 3Derecho y Sociedad4" a9o U77" n. %6" !ima" #$$%" ). #J: y s. ;m-os tra-a+os forman
)arte del )resente volumen. F1ase infra" )arte segunda" ca),tulo nico" y )arte cuarta" ca),tulo 7.
HG
!a definicin de cultura como 3modo de ser de una sociedad4 es del )oeta ?homas S. E!72?" 3Notes Towards the
Definition of *ulture4 @%:HIA" trad. italiana de Diorgio M;*D;*E!!7" 3Appunti per una defini#ione della cultura4" en E!72?"
!pere ./:/K./2=" Bom)iani" Mil5n" #$$3" ). GG#" 63J.
H6
(e destacado la utilidad de la com)aracin +ur,dica en mis tra-a+os 36a importancia del derecho comparado en la reforma del
*+digo *ivil y en la formaci+n de una verdadera E$scuelaF de civilistas peruanos4" cit." ). %6 y s." y la necesidad de contar con


soluciones" es<uemas y modelos de un lugar a otro" sea )or im)osicin" sea )or )restigio. ;l mismo
tiem)o" se concluye convincentemente <ue la eficiencia social y econmica de tales mutaciones +ur,dicas
est5 condicionada a la e0istencia de cimientos idneos" en el )a,s im)ortador" )ara la fructificacin de
los elementos insertados. Un id1ntico con+unto de reglas )uede funcionar )erfectamente en un )a,s"
mas no en otro.
?am-i1n se im)ortan doctrinas" <ue no siem)re son atendi-les" tal cual se se9ala-a en las )5ginas
)recedentes" res)ecto de la unificacin de la res)onsa-ilidad civil. R no son )ocas las veces en <ue se
im)ortan" inace)ta-lemente" )ro-lemas +ur,dicos y )ol1micas a-surdas" <ue no tienen asidero entre
nosotros. El cam)o de la res)onsa-ilidad e0tracontractual no esca)a a estas anomal,as
HJ
.
Si -ien la im)ortacin normativa ha im)erado entre los legisladores )eruanos" desde nuestro
)rimer )roceso de codificacin" con resultados las m5s de las veces desfavora-les" ello no <uiere decir
<ue el camino <uede cerrado a la originalidad y a la creatividad.
;<u, el estudio de la e0)eriencia e0tran+era y la com)aracin +ur,dica +uega un do-le )a)el& si se
decide im)ortar" es )osi-le determinar lo aconse+a-le de un modelo" atendiendo a su eficacia en el
ordenamiento del <ue es originario" y tam-i1n determinar cu5l es el me+or modeloP si" )or el contrario"
se decide crear" )uede acumularse informacin valiosa so-re los defectos de los sistemas for5neos" )ara
evitar incurrir en ellos.
Pero la historia reviste tam-i1n una im)ortancia )edaggica" dado <ue )ermite rastrear los
or,genes de un sistema catalogado como errneo" y en el me+or de los casos" la identificacin de las
ra8ones <ue determinaron los errores y defectos de la regulacin. !os resultados del an5lisis histrico
sirven de advertencia )ara evitar <ue los defectos generados en el )asado no se re)itan.
Del e0celso )rofesor de la Universidad de Clorencia" Paolo Drossi" se a)rende <ue los
historiadores del derecho cum)len la no-le tarea de actuar como 3conciencia cr,tica4 de los +uristas.

+;. DE LA VEN#ANJA PRIVADA A LAS FORMAS RESARCITORIAS DE COMPOSICI2N5 LAS DOCE
TABLAS ROMANAS.

-uenos t1cnicos de im)ortacin normativa en 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas !egales4" tomo 3#J"
vol. 77" ?ru+illo" agosto del #$$3" ). %I y s.
!os 3modelos4" la 3imitacin4" la 3circulacin4" son )arte de la singular terminolog,a de uno de los mayores
com)aratistas del mundo" el catedr5tico de la Universidad de ?ur,n" /odolfo S;CC2" Introdu#ione al diritto comparato" G.
ed." Utet" ?ur,n" %::#" passim. De los 3tras)lantes +ur,dicos4 ha-la el escoc1s ;lan c;?S2*" 6egal Transplants. An
Approach to *omparative 6aw" University Press of Firginia" Charlottesville" %:JH" passim.
os1 de la /7F;.;DqE/2 R 2SM;" 3DiscursoKmemoria en el *olegio de Abogados4 @%:3JA" ahora en 7D." !bras completas" vol.
U" $nsayos %ur-dicos y filos+ficos" Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:J:" ). 3#I" hac,a ver" sin em-argo" <ue
el Cdigo Civil )eruano de %IG# 3fue el )rimer intento feli8 de armoni8ar las herederas leyes romanas y es)a9olas con
las innovaciones del Cdigo *a)olen y las )eculiaridades sociales de la naciente /e)-lica. *o logr el nuestro la
ro-uste8 magistral de su casi coet5neo cdigo chileno" ni su la)idario estilo ^..._" ni la gloriosa consagracin de llegar
como 1l a modelo ado)tado )or otros )a,ses his)anoamericanos. Pero result sin duda alguno decoroso" adecuado"
)r5ctico" e0ento de noveler,as y del servilismo imitativo" entonces tan comn ante el monumento legislativo
na)olenicoP y antes -ien" original a trechos" y sa-iamente conservador y autnomo4.
HJ
En la doctrina italiana" )or e+em)lo" no se ha-la de 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil" )ero no son )ocos los
tra-a+os de investigacin dedicados a determinar la unidad de la 3cul)a contractual4 y la 3cul)a e0tracontractual4.
!a -ase de la discusin es <ue la res)onsa-ilidad )or incum)limiento" segn la o)inin mayoritaria" se rige )or una
)resuncin de cul)a" mientras <ue la res)onsa-ilidad derivada de hecho il,cito e0ige la )rue-a del dolo o de la cul)a
del autor del da9o.
?al discurso" resulta a todas luces ina)lica-le entre nosotros" donde la cul)a @aun<ue sea la cul)a leveA se )resume en el
incum)limiento" y tam-i1n en el r1gimen de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" donde el descargo )or falta de dolo o
de cul)a corres)onde al autor del da9o.


!a historia demuestra <ue en todas las sociedades se han )resentado formas de re)resin de las
conductas consideradas contrarias a la convivencia" y )eligrosas" a fin de cuentas" )ara la )ro)ia
conservacin de sus integrantes.
Se ha esta-lecido" en relacin con la materia de nuestro inter1s" <ue la vengan8a fue el )rimer
mecanismo de com)osicin del conflicto social generado )or la comisin de un da9o. !a vengan8a se
concreta en el hacer )adecer al da9ador en la misma medida <ue ha )adecido el damnificado. Se ha
es)eculado certeramente" em)ero" <ue seme+ante solucin )reced,a" m5s -ien" la e0istencia misma del
derecho" es decir" <ue solamente era conce-i-le -a+o el llamado 3estado natural4.
Camosamente" diversas reglas del *+digo de Mammurabi admit,an la +usticia )or mano )ro)ia"
conocida como 3talin4 @3o+o )or o+o" diente )or diente4AP otro tanto ocurri en las leyes de Mois1s"
segn consta en la Siblia" y en las Doce Tablas romanas
HI
.
(ay <ue sa-er" sin em-argo" <ue en todos los documentos histricos citados ya se contem)lan
formas de ti)o )ecuniario.
En las Doce Tablas @siglo F a.C.A" )or e+em)lo" ya es clara la diversidad de sanciones" segn el
su)uesto <ue se )resenta-a. Se esta-lece" )or e+em)lo" <ue el talin es la sancin a)lica-le en caso de
membrum ruptum" es decir" de lesiones <ue alteran gravemente la funcionalidad de alguna )arte del cuer)o
de la v,ctima. Sin em-argo" se )ermite <ue el agresor <uede li-rado del castigo si el damnificado

HI
So-re la evolucin de las formas de sancin ante el il,cito" <ue es" si se a)recia -ien" la historia del derecho mismo" es
ilustrativa la monumental o-ra de ohn (enry c7DM2/E" A 4anorama of Iorld9s 6egal )ystems" vol. 7" cest Pu-lishing
Com)any" Saint Paul @MinnesotaA" %:#I" passim" con am)lias referencias so-re Ba-ilonia" China" Drecia y /oma.
Un interesante )aralelo entre el *+digo de Mammurabi y las Doce Tablas se de-e a Pietro B2*C;*?E" 36e leggi di
Mammurabi re di Sabilonia4 @%:$3A" en 7D." )critti giuridici vari" 7F" )tudi generali" ;ttilio Sam)aolesi Ed." /oma" %:#G" ). %G%
y s. El tra-a+o de B2*C;*?E incluye su versin del *+digo" a )artir de las traducciones francesa" inglesa y alemana.
/escato el )ar5grafo I& 3Si alguien ro-a un -uey o una ove+a o un asno o un cerdo o una -arca" si la cosa )ertenece a
Dios o a la corte" la restituir5 )or treinta vecesP si )ertenece a un li-erto" la restituir5 )or die8 vecesP si el ladrn no
tiene nada <ue dar" de-er5 ser e+ecutado4.
!a investigacin histrica m5s detallada e ilustrativa so-re el )aso de la lex Auilia al *ode Napol'on" en materia de
res)onsa-ilidad e0tracontractual" se de-e al romanista Diovanni /2?2*D7" 3Dalla Elex AuiliaF all9art. ..D. cod. civ.
5icerche storicoKdogmatiche4" en 3/ivista del diritto commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4" vol. U7F" )arte 7"
%:%6" ). :H# y s.P y vol. UF" )arte 7" %:%J" ). #36 y s.
Para las dem5s referencias de derecho romano he consultado& PUC(?;" Deorg Criedrich" *ursus der Institutionen" trad.
italiana de ;. ?U/C(7;/U!2" *orso delle Istitu#ioni" vol. 77" ?i)ografia allQ7nsegna del Diogene" *5)oles" %IGH" ). #H% y s.P
CE//7*7" Contardo" vo8 3Delitti e uasi delitti4" en 37l Digesto italiano4" vol. 7U" )arte 7" Utet" ?ur,n" %IIJ.%III" ). J#J y
s.P 7D." vo8 3Danni Aa#ione diB4" en 3Enciclo)edia giuridica italiana4" vol. 7F" )artes 7" 77 y 777" Societ Editrice !i-raria"
Mil5n" %:%%" ). %# y s.P 7D." vo8 3Illecito Ain genereB4" en Nuovo Digesto italiano" vol. F7" Utet" ?ur,n" %:3I" ). 6GJ y s.P
BE??7" Diritto romano" 7" 4arte generale" Cedam" Padua" %:3G" ). H$6 y s.P B/;*C;" Diuse))e" 34rofili storici della
responsabilit& extra contrattuale4" en 3?emi romana4" a9o UF7" %:6J" ). %G3 y s.P ;!B;*ESE" Bernardo" Nanuale di diritto
privato romano" H. ed. @%::3A" reim)resin" Utet" ?ur,n" %::I" ). G%H y s.P M;//2*E" Matteo" Istitu#ioni di diritto romano"
#. ed. @%::HA" reim)resin" Palum-o" Palermo" %::J" ). G#$ y s.P (UMBE/?" Michel" 36es WII Tables, une codificationL4" en
3Droits4" vol. #J" %::I" ). IJ y s.P F7*CE*?7" Um-erto" 3EDelictaF e responsabilit& civile4" en Diritto privato romano" al
cuidado de ;ldo SC(7;F2*E" Einaudi" ?ur,n" #$$3" ). H3J.
(ay una refle0in de B/;*C;" op. cit." ). %6G" a tener en cuenta& 3!a institucin de la res)onsa-ilidad civil revela" a
trav1s de los siglos" un elemento estructural constante" m5s all5 de la mutacin de sus contenidos& la resistencia al
ingreso de un )rinci)io general de res)onsa-ilidad )or los da9os ocasionados de cual<uier manera. Es )or ello <ue
a<uellos +venes estudiosos" )lenos de cultura" )ero faltos de e0)eriencia )r5ctica" <ue defienden la e0istencia" en
nuestro ordenamiento" del derecho al resarcimiento de todos los da9os" ocasionados de cual<uier forma @salvo ley en
contrarioA" a<uellos +venes" m5s <ue contrastar con los datos +uris)rudenciales" est5n a-solutamente en contra de la
historia de la institucin. ;<u, no )retendo e0traer del derecho romano ense9an8as )ara el derecho modernoP no
<uiero inter)retar el derecho moderno a la lu8 del derecho romano ^..._P )ero es un hecho <ue en veinticinco siglos" y
esto de-e hacer )ensar al legislador y al o)erador )r5ctico y terico del derecho" ha e0istido una constante resistencia
del ordenamiento a admitir un )rinci)io general de res)onsa-ilidad de los da9os )roducidos de cual<uier manera4.


conviene en ser resarcido con el )ago de una suma de dinero
H:
. R fura de dicha hi)tesis" se )rev1n
sanciones )ecuniarias )ara otros eventos da9osos" como la tala a-usiva de 5r-oles a+enos" y los casos de
os fractum" o fractura de huesos.
!a )rimera eta)a histrica cede su lugar a la creacin de instrumentos )redominantemente
resarcitorios. ?odo )arece indicar <ue la evolucin se )roduce" en gran medida" )or lo sencillo <ue
resulta-a advertir cu5n a-surda era la vengan8a" la cual" a fin de cuentas" no re)ara a-solutamente nada"
)or limitarse a satisfacer el sentimiento )ersonal de revancha del agraviado a costa de la generacin de
un nuevo da9o.
Mas no de-e creerse <ue los remedios de car5cter )ecuniario hayan estado li-res de cr,ticas en
tiem)os )ret1ritos. (a llegado hasta nuestros d,as un testimonio so-re un rico ciudadano romano <ue
camina-a con una -olsa re)leta de monedas" y <ue se divert,a a-ofeteando transentes" a los cuales
resarc,a de inmediato.

++. LAS BASES "IST2RICAS DEL MODELO PERUANO.
Pese a los claros acercamientos hacia la idiosincrasia y contracultura estadounidense de los
ltimos a9os" el ordenamiento +ur,dico )eruano sigue )erteneciendo a la tradicin del 3derecho civil4"
<ue com)arte con la del derecho comn anglosa+n" o 3common law4" el ha-er sido for+ada a )artir de
ra,ces romanistas
G$
.
El modelo )eruano de res)onsa-ilidad e0tracontractual es el )roducto de sucesivas
im)ortaciones normativas" <ue han venido )roduci1ndose desde la 1)oca de nuestro )rimer Cdigo
Civil" de %IG#.
;s," )or un acto legislativo" nuestro )a,s hace suyo un modelo de ra,ces romanistas" )ero <ue con
el correr de los siglos sufre grandes transformaciones. Con la im)ortacin se inserta en el modo de
)ensar de a-ogados" +ueces" )rofesores y estudiantes de Derecho de la naciente re)-lica )eruana" un
es<uema en cuya formacin tuvieron influencia la com)ilacin de ustiniano& el *orpus iuris civilis" las
inter)retaciones de los glosadores y comentaristas" la o-ra de los iusnaturalistas" y finalmente" el te0to
del Cdigo Civil franc1s de %I$H" el *ode Napol'on" <ue es la fuente directa de nuestro codificador
G%
.

H:
3Mas la )ena de las in+urias" segn la ley de las Doce ?a-las" era la del talin )or un miem-ro efectivamente rotoP )ero
)or un hueso fracturado" se ha-,an esta-lecido )enas en met5lico" )ro)orcionadas a la gran )o-re8a de los antiguos4
@Instituciones de (ustiniano" li-ro 7F" t,tulo 7F" W JA.
G$
*o es correcto" )or lo tanto" o)oner el 3derecho civil4 al 3common law4" teniendo en cuenta su m5s remota ra,8
histrica" <ue es id1ntica. Estas tradiciones se se)araron" ciertamente" con el correr del tiem)o& hay <uien dice <ue el
3common law4 fue for+ado )or los a-ogados y los +ueces" mientras <ue el 3derecho civil4 <ued en manos de la doctrina.
Con todo" se ha es)eculado" veros,milmente" <ue el 3common law4 es mucho m5s cercano al derecho romano" inclusive.
G%
!a historia de la im)ortacin normativa del modelo franc1s ha sido escrita" entre nosotros" )or Carlos /;M2S *VrET"
$l c+digo napol'onico y su recepci+n en Am'rica 6atina4" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per"
!ima" %::J" y ahora en 7D." Mistoria del derecho civil peruano. )iglos WIW y WW" vol. 77" 6a codificaci+n del siglo WIWC los c+digos
de la *onfederaci+n y el *+digo *ivil de .<D=" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" #$$%" ).
%J% y s. So-re el mismo )unto& C`/DE*;S EU7/aS" Carlos" 3$l *+digo *ivil de .<D= AAproximaci+n hist+ricoKlegislativa y
comparativaB4" en 7D." $studios de derecho privado" 7" Ediciones ur,dicas" !ima" %::H" ). 6G3 y s.P y mi tra-a+o 36a reforma del
*+digo *ivil vista en serio4" cit." ). %$ y s.
En lo relativo a la res)onsa-ilidad civil" es )rovechosa la consulta del estudio histrico.com)aratista de /en8o
(2*2/ES D2*T`!ET" 36a noci+n de responsabilidad civil en la Argentina y el 4er8C un ensayo comparatista4" en 3/evista del
Mag,ster en Derecho Civil4" vols. #.3 @%::I.%:::A" Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" #$$$" ). 3%J y s."
es)ecialmente" ). 3#%& 3la codificacin na)olenica fue un acicate )ara el movimiento codificador en Euro)a
occidental y en ;m1rica !atina. Pero su influencia no slo estuvo circunscrita a la codificacin como agenda )ol,tica"
sino <ue las ideas +ur,dicas <ue all, a)arecieron se convirtieron tam-i1n en ideas dominantes en el )ensamiento legal de
la 1)oca. Es cierto <ue los legisladores latinoamericanos tuvieron mayor inde)endencia Lde la <ue ha-itualmente se ha
cre,doL al momento de redactar sus cdigos y constituciones. Pero tam-i1n es -astante cierto el hecho <ue el derecho
civil franc1s y el constitucionalismo norteamericano modelaron las ideas centrales y -5sicas del )roceso legislativo en


En el art,culo %3I# del *ode Napol'on se esta-lece <ue 3todo hecho del hom-re <ue causa a otro
un da9o o-liga a a<uel )or cul)a del cual ha sucedido a re)ararlo4P y en el art,culo %3I3" <ue 3cada cual
es res)onsa-le del da9o <ue ha causado" no slo )or su hecho" sino tam-i1n )or su negligencia o
im)rudencia4.
!a )rimera de las normas anteriores se re)roduce" tal cual" en el Cdigo Civil )eruano de %:36.
Precedentemente" en el Cdigo Civil de %IG# se imita incluso la sistemati8acin de las normas en
materia" al u-icarlas" a la francesa" -a+o el t,tulo 3!bligaciones ue nacen de delitos o de cuasidelitos4. !os
delitos son definidos como 3los hechos )racticados intencionalmente contra la ley4 @art,culo #%I:AP los
cuasidelitos son 3hechos il,citos cometidos slo )or cul)a y sin dolo4 @art,culo #%:$A. En el )rimer
)5rrafo del art,culo #%:%" finalmente" se esta-lece <ue 3cual<uiera <ue )or sus hechos" descuido o
im)rudencia cause un )er+uicio a otro" est5 o-ligado a su-sanarlo4.
;lgo <ue es )eculiar de los )rocesos de im)ortacin +ur,dica es la eleccin. !as renovadoras ideas
de la codificacin na)olenica son lo suficientemente atractivas como )ara terminar de desacreditar la
herencia es)a9ola en el cam)o del derecho civil. Es el )unto fina de un sentimiento de insatisfaccin
muy antiguo" )or<ue aun<ue se sa-e <ue durante el siglo U7U los a-ogados y magistrados segu,an
gui5ndose )or las )iete 4artidas del rey ;lfonso El Sa-io" +am5s de+an de cundir voces <ue achacan a las
fuentes castellanas la confusin reinante durante la vigencia del derecho colonial. El nacionalismo
latinoamericano determin <ue se a-ran las )uertas" adem5s" a una nueva doctrina" a un nuevo
voca-ulario.
En este )lano es )osi-le hallar las ra8ones de la de-ilidad de nuestra regulacin en materia de
res)onsa-ilidad e0tracontractual" <ue es como decir" la de-ilidad de la res)onsa-ilidad civil en tanto
3institucin +ur,dica4.
Es o-vio <ue en los lugares donde las instituciones +ur,dicas est5n m5s arraigadas" en Euro)a"
<ue ha sido el escenario de toda su evolucin" las resistencias a los cam-ios" y a la siem)re creciente
Americani#ation del derecho )rivado" son mayores. En todo caso" los ordenamientos +ur,dicos euro)eos
cuentan con me+ores )ro-a-ilidades )ara lograr" )or lo menos" un intercam-io culturalP entre nosotros"
la riesgosa e inveterada tendencia es" m5s -ien" hacia la )ura a-sorcin y asimilacin de modos de
)ensar.
En las l,neas <ue siguen" intentar1 hacer evidentes los trascendentales estadios de una l,nea
evolutiva" los cuales se )erdieron de vista con la im)ortacin de un modelo +ur,dico )r5cticamente
fini<uitado.

+*. DE LA LE0 ACUILIA A LA COMPOSICI2N 3USTINIANEA.
Conviene" entonces" concentrar la atencin en el derecho romano" <ue es de donde )roviene"
como ya se anot" la denominacin 3res)onsa-ilidad a<uiliana4" la cual no de-e llevar a creer <ue la
asimilacin con a<uel antiguo referente sea )lena.
!os romanistas" siguiendo una tri)articin formulada )or Dayo" e0)lican <ue el da9o a<uiliano o
damnum iniuriam datum es una de las cuatro es)ecies de delicta" de los cuales )ueden nacer obligationes" es
decir" v,nculos +ur,dicos en virtud de los cuales alguien resulta o-ligado frente a otro el )ago de )enas
)ecuniarias.
aA !a )rimera es)ecie es el furtum" <ue ya figura en las Doce Tablas. 2riginalmente" se le
entiende como la sustraccin il,cita de una cosa mue-le a+ena. En un segundo momento"
a-arca todo com)ortamiento voluntario" esto es" doloso" <ue )rovoca a otro una )1rdida

;m1rica !atina y reem)la8aron )rogresivamente la influencia del derecho es)a9ol cuya im)ronta fue recha8ada )or los
+uristas nacionalistas latinoamericanos. Si -ien es cierto <ue las Siete Partidas fueron utili8adas an )or los +ueces y
a-ogados en el siglo U7UP sin em-argo" fueron r5)idamente desacreditadas )or los +uristas" <uienes las
res)onsa-ili8a-an de la confusin y o-scuridades del derecho colonial4.


o desventa+a en relacin con una cosa" mue-le o inmue-le. Comet,a furtum" )or e+em)lo"
<uien instiga-a a un siervo a+eno a la fuga. En un tercer momento" de+a de ser necesaria la
sustraccin de la cosa& -asta el mero contacto con ella" como en el caso del uso de una
cosa sin autori8acin de su due9o. El mecanismo de )roteccin )revisto era la actio furti.
bA !a segunda es)ecie es la rapina" <ue a-arca la sustraccin de una cosa" o el da9o a cosas"
con violencia. Por un edicto del )retor !ucullo" del J6 a.C." se instituye en favor de las
v,ctimas de sa<ueos com)etidos" )rinci)almente" )or -andas de esclavos" una accin )or
el cu5dru)lo del valor de los da9os causados y de las cosas des)o+adas& la actio vi bonorum
raptorum.
cA !a tercera es)ecie es la iniuria. Se califican como iniurae todos los actos dolosos e in+ustos
de violencia f,sica contra las )ersonas @siem)re y cuanto estas no estuvieran sometidas a la
)otestad del agresorA. (acia el siglo 77 a.C." se instituye la actio iniuriarum @tam-i1n llamada
actio iniuriarum aestimatoriaA" )ara ha-ilitar a la v,ctima la o-tencin de una re)aracin
)ecuniaria" la cual evoluciona y llega a ser considerada )rocedente incluso en el caso de las
ofensas de car5cter moral.
dA !a cuarta es)ecie" <ue es la <ue nos interesa" es el damnum iniuriam datum" o sea" el da9o
ocasionado a las cosas a+enas" regulado )or la lex Auilia @siglo 777 d.C.A
G#
" <ue toma su
nom-re de un )le-iscito )romovido )or un tri-uno de la )le-e llamado ;<uilio" <ue en su
momento" y segn se sa-e" marc la su)eracin de las leyes anteriores relativas a esta
es)ecie de da9os Lincluidas las de las Doce TablasL con la consagracin de la actio legis
Auiliae.
!a lex Auilia" <ue concede )roteccin +ur,dica a los )e<ue9os )ro)ietarios de una sociedad
donde la agricultura es la actividad econmica m5s im)ortante" se divide en tres ca),tulos. En el
)rimero de ellos" se dis)one <ue el <ue hu-iere matado iniuria al esclavo o a la esclava de otro" a un
cuadr)edo o a una res" tiene <ue ser condenado a )agar al due9o el )recio mayor <ue lo )erdido tuvo
en el a9o de la muerte. Pod,a )retenderse el do-le de dicha suma" contra el <ue se nega-a a )agar. En el
segundo" <ue )ierde a)licacin al )oco tiem)o" se contem)la el da9o al acreedor )rinci)al @stipulatorA

G#
So-re la lex Auilia" em)leo las referencias de Bernhard c7*DSC(E7D" 6ehrbuch des 4andektenrechts @J. ed." %I:%A" trad.
italiana de Carlo C;DD; y Paolo Emilio BE*S;" Diritto delle 4andette" vol. 77" )arte 77" Utet" ?ur,n" %:$H" ). 3GG y s.P Dian
Paolo M;SSE??2" vo8 35esponsabilit& extracontrattuale Adiritto intermedioB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS"
Mil5n" %:II" ). %%%I y s.P Carlo ;ugusto C;**;?;" 3)ul testo della Elex AuiliaF e la sua portata originaria4" en 6a
responsabilit& civile da atto illecito nella prospettiva storicoKcomparatistica" cit." ). #G y s.P y ;lessandro C2/B7*2" Il danno ualificato
e la Xlex Auilia>" !i-reria Editrice ?orre" Catania" #$$3" ). 6 y s.
C;**;?;" op. cit." ). GH.G6" se9ala <ue 3la m5s nota-le innovacin de la lex Auilia consiste en ha-er a-andonado" )ara
los da9os a las cosas materiales" el criterio del dolo" al sustituirlo )or el de la iniuria. 2tra innovacin relevante fue la
del modo de conce-ir la )ena ^..._ ^!_a )reocu)acin de asimilar el monto de la )ena a un valor de resarcimiento revela
claramente <ue el legislador conce-,a la accin a<uiliana como accin caracteri8ada )or una funcin estrictamente
)atrimonial. El car5cter )enal de la accin ^..._ asume as, un color del todo es)ecial& a<u, se recurre a la )ena" no tanto
con el fin de sancionar al reo" sino con el fin de satisfacer al damnificado ^..._ ^E_l autor del il,cito no est5 su+eto a una
)ena )ecuniaria" sino <ue est5 gravado )or la o-ligacin de )agar una suma de dinero. Su )ena" )or lo tanto" no
consiste en la suma de dinero" sino en la o-ligacin de )agarla. El legislador a<uiliano inventa" entonces" la o-ligacin
)or delito" con la idea del surgimiento de un cr1dito e<uivalente al valor de la cosa destruida" en favor del )ro)ietario
de 1sta4.
Es B/;*C;" op. cit." ). %GG" <uien refiere <ue 3hacia fines de la /e)-lica" entraron )re)otentemente a /oma
conce)ciones orientales o griegas" <ue se centran en el individualismo" contra)uesto a la conce)cin t,)icamente
estatalista de los romanos ^..._P y el individualismo" la conce)cin individualista <uiere <ue cada cual de-a ser
res)onsa-le de sus )ro)ias acciones. !uego arri-a el cristianismo" y el cristianismo se funda en el li-re al-edr,o" en
cuya virtud una )ersona es li-re de com)ortarse en un modo" en lugar de otro" y si actuando as, ocasiona un da9o" es
+usto <ue res)onda @tal es el )rinci)io de la sancinA. ?odas estas conce)ciones" <ue entran en la /oma de los ltimos
tiem)os de la /e)-lica" y luego en la /oma im)erial" influyen en las decisiones de los )retores y en la doctrina de los
+uristas. Por ello" no -asta con e0onerar de la res)onsa-ilidad )or da9os a los <ue no eran ca)aces de entender y de
<uerer" o a los <ue actua-an )or necesidad ^..._P ahora" m5s all5 de tales casos t,)icos" se anali8a el com)ortamiento de
la )ersona" )ara )oder reconocer o no la e0istencia de la res)onsa-ilidad4.


cometido )or el acreedor secundario @adstipulatorA <ue declara formalmente y fraudulentamente ha-er
reci-ido el )ago del cr1dito @acceptilatioA. En el tercero" se trata del detrimento" <ue" sin llegar a destruir
f,sicamente las cosas a+enas Lincluidos los esclavos y el ganadoL" hacen <ue el valor de estos disminuya.
En esta ltima hi)tesis" se im)one el )ago del mayor valor <ue la cosa deteriorada ha-r,a tenido en los
treinta d,as anteriores a la )roduccin del da9o.
!o <ue es de resaltar es <ue las sanciones )ecuniarias descritas se a)lican al <ue reali8a el acto
da9oso contrariando el derecho @contra iusA" sin ninguna +ustificacin +ur,dica" es decir" actuando iniuria.
?al es la novedad introducida )or la lex Auilia" res)ecto del r1gimen anterior" <ue e0ige" en cam-io"
)ara hacer )rocedente la )ena" la conducta dolosa.
El da9o referido en la lex Auilia no slo de-e ser )roducido contra ius" sino tam-i1n corpore
corpori" es decir" )or un contacto f,sico entre el agente y el o-+eto <ue )adece el deterioro.
!a inter)retacin m5s autori8ada y rigurosa de las fuentes romanas hace ver" adem5s" <ue en
virtud de la lex Auilia" el autor del il,cito no <ueda meramente sometido a una sancin )ecuniaria& lo
<ue sucede es <ue nace )ara 1l la o-ligacin de )agar una suma de dinero" de satisfacer un cr1dito
e<uivalente al valor de la cosa destruida. Es as, como nace la idea de la o-ligacin nacida de delito.
Pero es con la o-ra de ustiniano @siglo F7 d.C.A <ue se com)leta el recorrido iniciado con la lex
Auilia" y no sin im)ortantes modificaciones.
En las Instituciones +ustinianeas" te0to ela-orado )ara la ense9an8a del derecho romano en el
7m)erio" se )rev1 una accin general contra todo da9o causado a las cosas a+enas )ero con el re<uisito
de la cul)a-ilidad. En )rimer lugar" se reconoce <ue 3la accin )or el da9o in+ustamente causado se
halla esta-lecida en la ley ;<uiliaP en cuyo )rimer ca),tulo se dis)uso <ue si alguno hu-iere matado
in+ustamente al esclavo de otro o a un cuadr)edo a+eno <ue se cuente entre el ganado" sea condenado
a )agar al due9o tanto cuanto m5s hu-iere valido la cosa en a<uel a9o4 @7.H.3.)r.A. ; continuacin" se
se9ala& 3)ero se entiende <ue mata in+ustamente el <ue mata sin ningn derecho. R as," el <ue mata a un
ladrn no est5 o-ligado )or la accin si ciertamente no )uede evadir de otro modo el )eligro4 @7.H.3.#A.
Pero finalmente se )recisa& 3R en realidad" tam)oco <ueda o-ligado )or esta ley el <ue mata
casualmente" con tal de <ue no se halle cul)a ningunaP )or<ue de otro modo" no menos <ue )or el dolo"
est5 o-ligado cada cual )or la cul)a en virtud de esta ley4 @7.H.3.3A.
En la 1)oca de ustiniano" as, mismo" )or efecto de las conce)ciones filosficas y religiosas
)rovenientes de Drecia" del 2riente" o asimiladas )or efecto de la difusin del cristianismo" se ela-ora el
conce)to de 3cul)a4 Lem)leado de modo irregular )or los romanos desde 1)ocas )ret1ritas" como el
mero ne0o f,sico entre una accin y su autorL" <ue ahora se )resenta enla8ado" n,tidamente" con ideas
como las de )ericia y diligencia.
Cue en estos ltimos t1rminos <ue la actio legis Auiliae )rosigue su recorrido hacia el mundo
moderno del derecho civil.

+(. DEL IUSNATURALISMO A LA CODIFICACI2N NAPOLE2NICA.
El estadio )osterior es el iusnaturalismo de los siglos UF77 y UF777" al <ue se de-en" igualmente"
la idea de la codificacin
G3
" y la ela-oracin de los conce)tos generales )ara tal efecto" <ue han sido
determinantes )ara hacer de todo lo <ue constituye la materia +ur,dica un verdadero 3sistema4.
Con anterioridad" en la eta)a <ue se conoce como del 3derecho comn4 o del Gsus modernus
4andectarum" los glosadores y comentaristas de la o-ra de ustiniano gestan nuevas inter)retaciones" con
las cuales )retenden volver e0)l,citas las )rescri)ciones heredadas de las fuentes romanas. !a funcin
)enal de la actio legis Auiliae va <uedando al margen" de modo )rogresivo" y se generali8a" al mismo

G3
De hecho" el iusnaturalismo sirvi de ins)iracin )ara un cdigo civil )or entero& el allgemeines b?rgerliches "eset#buch
@;BDBA austriaco de %I%%.


tiem)o" su o-+etivo resarcitorio. Por otro lado" la culpa y el damnum van asumiendo los )a)eles de
)resu)uesto su-+etivo im)rescindi-le y de elemento fundamental" res)ectivamente" de la
res)onsa-ilidad a<uiliana. !os resultados )arciales son la afirmacin de <ue no se res)onde de los
da9os ocasionados si no se incurre en cul)a" y la diferenciacin ti)olgica entre el da9o contractual y el
da9o e0tracontractual.
Con los iusnaturalistas" la res)onsa-ilidad ad<uiere el car5cter de )rinci)io fundamental )ara el
mantenimiento de la convivencia )ac,fica @socialitasA" <ue los seres humanos de-en )reservar y
a-stenerse de )ertur-ar
GH
. El holand1s (ugo Drocio @%GI3.%6HGA u-ica en un mismo )lano de
im)ortancia el res)eto de las cosas a+enas" la restauracin de los <ue-rantos y de lo lucrado a costa de
estos" as, como la damni culpa dati reparatio" o sea" la re)aracin de los da9os )roducidos cul)osamente. ;
su ve8" el alem5n Samuel Pufendorf @%63#.%6:HA destaca" como ningn otro autor" el valor de )rece)to
a-soluto <ue revisten tanto el de-er de los seres humanos de no da9arse entre s, Lel de-er de 3no
causar da9o a nadie4" neminem laedere" <ue deviene un lugar comn del discurso en torno de la
res)onsa-ilidad civilL cuanto el de-er de resarcimiento" en cuya ausencia nadie se a-stendr,a de da9ar a
su seme+ante" y resultar,a im)osi-le )ara el damnificado volver a convivir en )a8 con el da9ador.
En las fuentes +ustinianeas se lee una m50ima de Ul)iano segn la cual los )rece)tos del derecho
son vivir honestamente" no causar da9o a otro" y dar a cada cual lo <ue es suyo& 3honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuiue tribuere4. !os iusnaturalistas ven la )rohi-icin del laedere alterum como una e0igencia
de la igualdad +ur,dica humana. Se tra8an los contornos de una +usticia 3conmutativa4" <ue vela )or la
conservacin de los -ienes materiales" econmicamente cuantifica-les" de todos los seres humanos.
!os romanos no conocieron una figura general del 3delito4 civil& los iusnaturalistas" s,. Drocio es
el )rimer autor <ue se em)e9a en ela-orar un derecho general de los hechos il,citos civiles" el cual
fini<uita en sus as)ectos esenciales. Eueda esta-lecido" entonces" <ue la figura del derecho civil se
)resenta cuando concurren tres re<uisitos& la iniuria" la cul)a y el da9o. Por un lado" no es l,cito <ue
alguien da9e a otro. Por otro" la cul)a" en tanto anormal e irracional es vista como lo nico <ue )uede
+ustificar <ue se im)onga a un individuo el re)arar lo hecho a otro. El da9o" en fin" a-arca todo ti)o de
lesin a derecho e intereses a+enos" incluso los <ue no tienen car5cter material @da9o moralA.
Entre la o-ra de los iusnaturalistas y el te0to del *ode Napol'on" se inscri-e la o-ra de un gran
lector y seguidor de Drocio" ean Domat @%6#G.%6:6A
GG
.

GH
So-re D/2C72" PUCE*D2/C y la influencia del iusnaturalismo en la conce)cin moderna de la res)onsa-ilidad civil" he
revisado& /2?2*D7" 3Dalla Elex AuiliaF all9art. ..D. cod. civ. 5icerche storicoKdogmatiche4" cit." ). #G6 y s.P M;SSE??2" vo8
35esponsabilit& extracontrattuale Adiritto intermedioB4" cit." ). %%G: y s.P CE/;M7" Pietro" 36a responsabilit& extracontrattuale dalla
compila#ione di "iustiniano ad Ggo "ro#io4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito nella prospettiva storicoKcomparatistica" cit." ).
%$3 y s.P bUP7SC(" Berthold" 36a responsabilit& da atto illecito nel diritto naturale4" en 6a responsabilit& civile da atto illecito nella
prospettiva storicaKcomparatistica" cit." ). %#3 y s.
GG
So-re la o-ra de D2M;? y P2?(7E/" y su influencia en la codificacin na)olenica y euro)ea del siglo U7U& /2?2*D7"
op. cit." ). #J# y s.P M;SSE??2" op. cit." ). %%6G y s.P TcE7DE/?" bonrad y (ein bs?T" $inf?hrung in die 5echtsvergleichung
@3. ed." %::6A" trad. inglesa de ?ony cE7/" Introduction to *omparative 6aw" 3. ed. revisada" Clarendon Press" 20ford"
%::I" ). 6%G y s.P F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). 3 y s.P !E ?2U/*E;U" vo8 35esponsabilit' Aen
g'n'ralB4" cit." ). JP C2/S;/2" Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" cit." ). %%: y s.
Enorme es el valor de las )ala-ras finales de M;SSE??2" op. cit." ). %%IG& 3tra8ados los elementos de fondo <ue
caracteri8an la )lurisecular evolucin de la institucin de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" ha llegado el momento de
ceder el cam)o al cultor del derecho )ositivo" el cual )odr5 e0traer del desenvolvimiento de dicha evolucin tiles
elementos )ara considerar y valorar con fundamento el sistema vigente" tal cual lo demuestra" )or lo dem5s" el hecho
de <ue los escritos dedicados" hoy en d,a" a los mlti)les y multiformes as)ectos <ue el tema )resenta no de+an +am5s
de conceder un es)acio" m5s o menos am)lio" a la consideracin del )asado" m5s o menos remoto. ?am-i1n en ello
radica la im)ortancia" negada demasiado a menudo" o en todo caso" su-estimada" del estudio histrico del derecho4.
So-re el neminem laedere y los praecepta iuris enunciados )or U!P7;*2" y so-re la reela-oracin )or los iusnaturalistas" he
tenido a la vista& CES;/7*7.SC2/T;" cidar" vo8 3Alterum non laedere -A Il problema filosofico4" en $nciclopedia del diritto" vol.
77" DiuffrS" Mil5n" %:GI" ). :6 y s. En el mismo volumen" ). :I y s." la vo8 3Alterum non laedere cA Il diritto positivo e le
dottrine moderne4" escrita )or Salvatore PUD!7;??7.


!os civilistas franceses atri-uyen un5nimemente a Domat la fusin de los )resu)uestos
romanistas y los )ostulados del derecho natural. Con 1l se for+a la idea de <ue todo da9o <ue se
ocasiona actuando cul)osamente hace <ue la v,ctima sea merecedora de una re)aracin. gl es <uien
afirma <ue todos los da9os <ue )ueden )roducirse )or el hecho de alguien" )or im)rudencia" ligere8a o
ignorancia de lo <ue se de-e sa-er o )or faltas similares" )or m5s m,nimas <ue 1stas sean @cul)a
lev,simaA" de-en ser re)arados )or la )ersona <ue los ha causado.
Es )or ello <ue la conce)cin de la res)onsa-ilidad recogida" literalmente" )or los redactores del
*ode Napol'on" es calificada como 3su-+etiva4" )or<ue su)one un an5lisis del com)ortamiento del
individuo" y eleva la cul)a a condicin de fundamento" de criterio general de im)utacin de la
res)onsa-ilidad.
Domat tam-i1n a)orta elementos )ara otra distincin consagrada en el *ode Napol'on& los delitos
y los cuasidelitos @d'lits y uasiKd'litsA. Estos son hechos <ue tienen en comn su o)osicin a los
3)rinci)ios de las leyes humanas y divinas4" es decir" no slo a las normas escritas" sino tam-i1n a la
e<uidad" a la honestidad y a las -uenas maneras. Pero los delitos son fuente de res)onsa-ilidad frente al
Estado y frente al )er+udicadoP en cam-io" los cuasidelitos no llegan a constituir infracciones )enales"
aun cuando" )or ser cul)osos" hagan <ue )roceda la re)aracin" como ocurre" )or e+em)lo" en los da9os
ocasionados )or la ca,da de cosas o )or cosas arro+adas" )or la ca,da de un edificio" )or animales" etc.
Muchas de estas figuras" algunas de las cuales tienen antecedentes en el derecho romano" han llegado
hasta nuestros d,as.
Con /o-ert ose)h Pothier @%6::.%JJ#A se arri-a" finalmente" a la definicin de los delitos como
las conductas da9osas reali8adas con dolo o malignidad" y de los cuasidelitos" como las conductas
da9osas reali8adas )or im)rudencia ine0cusa-le. Estas definiciones" como ya se ha anotado" son
recogidas )or el codificador )eruano en %IG#.
En la actualidad" sin em-argo" no se ha-la m5s" entre nosotros" de delitos" ni de cuasidelitos. Esta
terminolog,a francesa es reem)la8ada )or la de 3actos il,citos4" ela-orada )or los )andectistas alemanes
del siglo U7U" <ue tam-i1n llega hasta nosotros indirectamente" con ocasin de la redaccin del Cdigo
Civil de %:36" a trav1s de las frmulas contenidas" al res)ecto" en el Cdigo Civil -rasile9o de %:%6.

+6. LOS ACTOS ILCITOS EN EL MARCO DE LA CLASIFICACI2N #ENERAL DE LOS ACTOS
3URDICOS.
!as situaciones +ur,dicas )ueden tener origen o e0)erimentar mutaciones" no slo como
consecuencia de la reali8acin de negocios +ur,dicos" sino tam-i1n de actos il,citos
G6
.

!a o-ra de Carl C/2ME" Allgemeiner Teil der modernen fran#Ysischen 4rivatrechtswissenschaft @%I:#A" trad. italiana de ;lfredo
;SC2!7 y Cederico C;MME2" 4arte generale del diritto privato francese moderno" Societ Editrice !i-raria" Mil5n" %:$6" ). 33H
y s." tiene la )eculiaridad de e0)oner las instituciones +ur,dicas del derecho civil franc1s con el m1todo sistem5tico
alem5n. En consecuencia" e0)one acerca de los actos il,citos so-re la -ase de los art,culos del Cdigo na)olenico.
G6
So-re los actos il,citos y so-re la clasificacin de los actos +ur,dicos" es suficientemente ilustrativa la consulta de la
doctrina civilista alemana vertida a nuestro idioma& ?U(/" ;ndreas von" Der allgemeine Teil des deutschen b?rgerlichen 5echts"
trad. al castellano de ?ito /;Fn" Derecho civil. Teor-a general del derecho civil alem3n" vol. 77" t. %" De)alma" Buenos ;ires"
%:HJ" ). %3G y s.P E**ECCE/US" !udiig y (ans.Carl *7PPE/DER" Allgemeiner Teil des b?rgerlichen 5echts" trad. al
castellano de Blas Pg/ET D2*T`!ET y os1 ;!DUE/" 4arte general" vol. 77" )arte 7" 3. ed. al cuidado de ;ntonio
(E/*`*DET M2/E*2 y Mar,a del Carmen DE?E.;!2*S2" Bosch" Barcelona" %:I%" ). I y s.P 2E/?M;**" Paul" 5echt
des b?rgerlichen "eset#buch. Allgemeiner Teil" trad. al castellano de !uis S;*C(2 SE/;!" Introducci+n al derecho civil" Editorial
3!a-or4" Barcelona y Buenos ;ires" %:33" ). 3#H y s.P (EDEM;**" ustus cilhelm" )chuldrecht des S?rgerlichen
"eset#buches @3. ed." %:H:A" trad. al castellano de aime S;*?2S B/7T" Derecho de obligaciones" Editorial /evista de Derecho
Privado" Madrid" %:GI" ). G%# y s.
En la doctrina italiana& PUD!7;??7" I fatti giuridici @%:HGA" revisin y actuali8acin de ;ngelo C;!TE;" DiuffrS" Mil5n"
%::6" ). %# y s.P BE??7" Teoria generale del nego#io giuridico" #. ed. @%:G$A" H. reim)resin" al cuidado de Diuliano C/7Cp"
ES7" *5)oles" %::H" ). %G y s.


Es f5cilmente com)ro-a-le <ue los hechos de los seres humanos )ueden ser o indiferentes o
im)ortantes )ara el derecho. En el )rimer caso" se ha-la de 3irrelevancia +ur,dica4" tal cual ocurre con
acciones tan comunes como una invitacin al cine o un saludo de -uenos d,as. En el segundo caso"
atendiendo a <ue los hechos )ueden )roducir efectos +ur,dicos de conformidad con lo dis)uesto )or el
ordenamiento" se a)lica la denominacin t1cnica de 3actos +ur,dicos4 @5echtshandlugen o %uristische
MandlungenA.
;hora -ien" dentro de los actos +ur,dicos se distinguen" en )rimer lugar" las 3declaraciones de
voluntad4 @IillenserklUrungenA" <ue son e0teriori8aciones del <uerer interno de los su+etos" encaminadas
hacia la reali8acin de una consecuencia +ur,dica& son los llamados 3negocios +ur,dicos4 @5echtsgeschUfteA"
<ue tienen como denominador comn la incidencia determinante de la voluntad en la generacin de los
efectos" y <ue en nuestro Cdigo Civil est5n regulados en los art,culos %H$ y siguientes.
En segundo lugar" se encuentran los actos +ur,dicos l,citos <ue no son declaraciones de voluntad"
y <ue" en virtud de la ley" dan lugar a consecuencias +ur,dicas" con inde)endencia de la circunstancia de
<ue esas ltimas sean <ueridas o no& son los actos +ur,dicos en sentido estricto @5echtshandlungen im
engeren )inneA" tam-i1n llamados actos seme+antes a los negocios +ur,dicos @rechtsgeschUftsUhnlichen
MandlungenA o actos no negociales.
El e+em)lo cl5sico de este ti)o de acciones es la ocu)acin @art,culo :#: del Cdigo CivilA" en la
cual el efecto +ur,dico de la ad<uisicin de la )ro)iedad )or )arte de <uien a)rehende una cosa <ue no
)ertenece a nadie" hallada en la )laya" es un resultado <ue tiene lugar )or<ue la fuer8a de la ley lo
im)one directamente" sin mediacin de una voluntad dirigida hacia ello.
!a diferenciacin entre los negocios +ur,dicos y los actos +ur,dicos en sentido estricto )resenta
como trascendental as)ecto )r5ctico la ina)licacin a los segundos de las normas )redis)uestas )ara los
)rimeros.
Entre los actos +ur,dicos se encuentran los actos contrarios al derecho o actos il,citos @unerlaubte
MandlungenA" cuyo efecto +ur,dico es la generacin de una situacin desventa+osa )ara su autor" o )ara
otro su+eto determinado )or la ley. Esta situacin" como ya se sa-e" )uede ser la res)onsa-ilidad civil" la
im)osicin del resarcimiento.
!os actos il,citos
GJ
)ueden consistir en conductas )ositivas u omisiones" )ero siem)re o)uestos a
un mandato del ordenamiento +ur,dico. Se su-clasifican en dos gru)os&

Diuse))e SPE/DU?7" *ontributo alla teoria delle situa#ioni soggettive" DiuffrS" Mil5n" %:HH" ). #I.#:" refle0iona en estos
t1rminos& 3un hecho voluntario es +ur,dicamente valorado como il,cito si es lo contrario de lo <uerido )or una norma
+ur,dica" es decir" si constituye ^..._ violacin de un de-er atri-uido )or una norma +ur,dicaP y )ertenece" como hecho
il,cito" a la categor,a de los hechos +ur,dicamente relevantes si de dicha violacin derivan consecuencias +ur,dicas.
Correlativamente" un hecho voluntario es +ur,dicamente valorado como l,cito si no constituye violacin de un de-er
+ur,dico" y es" de alguna manera" +ur,dicamente garanti8ado en su desenvolvimiento @garanti8ado" al menos en el
sentido de <ue constituir,a )ara algn su+eto violacin de un de-er +ur,dico el im)edir su desenvolvimientoA& en tanto
hecho l,cito" )ertenece a la categor,a de los hechos +ur,dicamente relevantes si de 1l derivan" adem5s" consecuencias
+ur,dicas" y es en vistas de estas ltimas <ue dicha garant,a es concedida4.
GJ
En el Cdigo Civil -rasile9o de %:%6" es de destacar la )articular atencin <ue los legisladores )restan a la clasificacin
general de los actos +ur,dicos. En la )arte general hay un li-ro so-re los 3hechos +ur,dicos4" y dentro del mismo" t,tulos
dedicados" res)ectivamente" a los 3actos +ur,dicos4 @no se utili8a la e0)resin 3negocios +ur,dicos4A y a los 3actos
il,citos4. En este ltimo se se9ala @art,culo %G:A <ue 3a<uel <ue )or una accin u omisin voluntaria" negligencia o
im)rudencia" viola un derecho o causa )er+uicio a otro" <ueda o-ligado a re)arar el da9o ^..._4P y <ue @art,culo %6$A no
constituyen actos il,citos& @iA 3los reali8ados en leg,tima defensa" o en e+ercicio de regular de un derecho reconocido4P y
@iiA 3el deterioro o destruccin de cosa a+ena )ara remover un )eligro inminente4. En la )arte es)ecial" en el li-ro del
derecho de o-ligaciones" se inserta un t,tulo so-re las 3o-ligaciones )or actos il,citos4 @art,culos %G%I y siguientesA.
Este dato es im)ortante )or<ue el Cdigo Civil -rasile9o de %:%6 suministra los elementos <ue el codificador )eruano
im)orta en %:36. ?am-i1n entre nosotros" se dedica a los 3actos il,citos4" un t,tulo de la seccin en la cual se regulan
los actos +ur,dicos en general. De igual forma" se im)orta la e<u,voca terminolog,a <ue confunde el 3acto +ur,dico4 con
el 3negocio +ur,dico4" la cual se mantiene hasta la fecha.


aA Fiolaciones de de-eres <ue tienen origen en relaciones +ur,dicas ya e0istentes entre el
autor y la )ersona afectada" las cuales se ven transformadas. !as relaciones o-ligatorias
nacidas de contrato" )or e+em)lo" )ueden ser el marco en el <ue surgen intereses )or
demora en la e+ecucin de la )restacin" o el de-er de re)arar el da9o si se verifica el
incum)limiento.
bA Fiolaciones de de-eres de car5cter general" en las cuales no hay un contacto )revio entre
el autor y la )ersona afectada" en cuyo caso" el resarcimiento hace su a)aricin como
nuevo derecho )ara la segunda.
Es comn ha-lar" )or otro lado" de 3negocios il,citos4" cuando lo autorregulado )or las )artes" o
las finalidades de 1stas" se o)onen a la ley" al orden )-lico" a la moral o a las -uenas costum-res. Es
sencillo distinguirlos de los actos il,citos" si se tiene en cuenta <ue la sancin <ue )rev1 el ordenamiento
)ara los )rimeros no es el resarcimiento" sino" )or e0celencia" la nulidad.


(oy" con el nuevo Cdigo Civil -rasile9o del #$$#" en vigor desde enero del #$$3" la t1cnica legislativa ha sido
me+orada& se ha-la de 3negocio +ur,dico4 @art,culos %$H y siguientesA" de 3actos +ur,dicos <ue no son negocios +ur,dicos4
@art,culo %IGA y de 3actos il,citos4 @art,culos %I6 y siguientesAP todo" dentro del li-ro so-re los 3hechos +ur,dicos4" <ue
se mantiene. !a )arte es)ecial tam-i1n contiene un t,tulo dedicado a los actos il,citos" <ue ha )asado a denominarse
3de la res)onsa-ilidad civil4 @art,culos :#J y siguientesA.
En el art,culo %I6 se se9ala& 3;<uel <ue )or accin u omisin voluntaria" negligencia o im)rudencia" viola un derecho
y causa un da9o a otro" aun cuando fuera e0clusivamente moral" comete acto il,cito4. En el %IJ& 3?am-i1n comete
acto il,cito el titular de un derecho <ue" al e+ercerlo" e0cede manifiestamente los l,mites im)uestos )or su fin
econmico o social" )or la -uena fe o )or las -uenas costum-res4. R en el :#J @%
er
. )5rrafoA& 3;<uel <ue )or acto
il,cito causa un da9o a otro est5 o-ligado a re)ararlo4.
So-re el a-andono de la e0)resin 3actos il,citos4 en el Cdigo Civil )eruano de %:IH" DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a
responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). %%I" o)ina <ue en el citado te0to normativo 3)arece ha-erse acogido la idea L
central" dentro de una )osicin modernaL de <ue el acto il,cito no es la 8nica fuente e0tracontractual de la o-ligacin
de )agar una indemni8acin )ara re)arar a la v,ctima. ^..._ ^E_ste )arad+ico a-andono de la ilicitud como fuente nica
de la o-ligacin indemni8atoria )or un legislador eminentemente su-+etivista se de-i con toda )ro-a-ilidad al hecho
de <ue el nuevo legislador reconoci cuando menos el )rinci)io o-+etivo de res)onsa-ilidad )ara el caso de los da9os
causados mediante -ienes o actividades riesgosos @art. %:J$AP )or consiguiente" la Seccin ya no trata slo de actos
il,citos" sino tam-i1n de actos l,citos" )ero <ue" dada su )eligrosidad" convierten o-+etivamente al causante en
res)onsa-le" aun<ue no hu-iera hecho nada il,cito ni cul)a-le4.
*o es inconveniente sa-er" adem5s" <ue en el Cdigo Civil italiano se afront un )ro-lema terminolgico similar. !a
consecuencia fue <ue el t,tulo corres)ondiente al de nuestra 3res)onsa-ilidad e0tracontractual4 se denomina 3de los
hechos il,citos4" y no 3de los actos il,citos4. /ESC7D*2" vo8 3Atto giuridico 7A Diritto privato4" en $nciclopedia giuridica Treccani"
vol. 7F" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ). # @de la se)arataA" +ustifica la decisin )or la variedad de los
3t,tulos4 de im)utacin de la res)onsa-ilidad" como la asignacin de encargos" en la res)onsa-ilidad )or de)endientes"
como la )ro)iedad" el cuidado o el uso de la cosa" en la res)onsa-ilidad )or cosas" o como la organi8acin de
actividades" en la res)onsa-ilidad )or actividades )eligrosas. En o)inin del mismo autor" todos estos su)uestos son
a+enos al dolo o cul)a" <ue slo )ueden )resentarse en los actos il,citos.
En la muy interesante clasificacin de CES;/7*7.SC2/T;" 3Note per una teoria generale degli atti giuridici4" en 7D." Hecchie e
nuove pagine di filosofia, storia e diritto" 7" 7ilosofia e teoria generale" DiuffrS" Mil5n" %:6J" ). HG6" el 3acto il,cito4 no es un acto
+ur,dico" sino 3anti+ur,dico" al consistir en una manifestacin de voluntad o com)ortamiento <ue viola un de-er
+ur,dico" y )or lo tanto" <ue lesiona el corres)ondiente derecho su-+etivo" e im)ide la reali8acin de este ltimo. Por
ello" no est5 com)rendido en la categor,a de los actos +ur,dicos" sino en la de los hechos +ur,dicamente relevantes4. El
)lanteamiento <ue yo sigo" sin em-argo" es el m5s difundido" <ue considera" en )ala-ras de Crancesco S;*?2/2.
P;SS;/E!!7" vo8 3Atto giuridico4" en $nciclopedia del diritto" vol. 7F" DiuffrS" Mil5n" %:G:" ). #$H.#$G" <ue el acto il,cito
3)ertenece a la categor,a de los actos +ur,dicos" )or<ue si -ien" a diferencia del acto l,cito" es re)ro-ado )or el derecho
@y es" en este sentido" anti+ur,dicoA" el ordenamiento" de todas formas" al hacer de)ender ^del acto il,cito_ consecuencias
+ur,dicas" se -asa" como ocurre" en general" )ara los actos +ur,dicos" en la voluntariedad y conciencia del
com)ortamiento4.
ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" cit." ). J#" e0)resa su )referencia L<ue com)artoL )or la
e0)resin 3ilicitud4" en lugar de anti+uridicidad" <ue es la m5s comn entre nosotros" aun<ue sea una defectuosa
traduccin de 5echtswidrigkeit" vo8 alemana <ue se entiende como 3violacin de una norma4. Como <uiera <ue sea" y
como ya he se9alado @retro" nota HbisA" la 3ilicitud4 no es re<uerida en nuestro Cdigo Civil como )resu)uesto de la
res)onsa-ilidad civil. F1ase infra" ;)1ndices" F" Nota sobre los traba%os reunidos en el presente volumen" W %.


+7. LOS ACTOS LCITOS DA@OSOS5 CASUSTICA.
Es im)ortante tener en cuenta la clasificacin <ue se aca-a de anali8ar )ara com)render el
significado de los llamados 3actos l,citos da9osos4
GI
.
!a generacin de un )er+uicio re)ara-le con el am)aro de la ley no tiene como im)rescindi-le
antecedente un acto il,citoP es )osi-le <ue los da9os se de-an a la reali8acin de una conducta <ue es
)ermitida )or el derecho" dentro de ciertos l,mites" y <ue" )or lo tanto" no de-e ser considerada 3il,cita4.
Estas son hi)tesis <ue de-en ser anali8adas con detenimiento" )or<ue )ueden ser fuente de
e<u,vocos" en tanto com)arten con los actos il,citos la caracter,stica de generar" )ara el damnificado" el
derecho a o-tener una com)ensacin monetaria.
!os es)onsales Lla )romesa rec,)roca de matrimonio" regulada en los art,culos #3: y #H$ del
Cdigo CivilL" )or e+em)lo" constituyen un acto +ur,dico en sentido estricto" )or<ue no dan lugar a
ningn efecto +ur,dico <uerido o determinado )or la voluntad de sus cele-rantes& es m5s" carecen de
car5cter vinculante" )ues ninguno de los )romitentes asume la o-ligacin de casare.
En otras )ala-ras" la ine+ecucin de los es)onsales est5 )ermitida.
Sin em-argo" en caso de mediar una formali8acin de la )romesa" y de rom)erse 1sta )or 3cul)a
e0clusiva4 de uno de los )romitentes" con consecuencias da9osas )ara el otro o )ara terceros" surge el
de-er de a-onar una suma de dinero a t,tulo de re)aracin
G:
" slo )or<ue el legislador ha atendido a
claras ra8ones de e<uidad y de )roteccin de la confian8a <ue la formali8acin de la )romesa genera en
el afectado" lo cual no im)lica <ue se descono8ca" al mismo tiem)o" el derecho de cada uno de los
cele-rantes de a)artarse de lo )rometido.

GI
!a categor,a de los actos l,citos da9osos ha sido individuali8ada )or la doctrina italiana& SC;DU?2" Dioacchino y
Domenico /UB7*2" vo8 3Illecito AattoB Adiritto modernoB4" en Nuovo Digesto italiano" vol. F7" Utet" ?ur,n" %:3I" ). J$GP
M7/;BE!!7"" Diuse))e" 69atto non nego#iale nel diritto privato italiano" ovene" *5)oles" %:GG" ). %%% y s.P PUD!7;??7" vo8
3Alterum non laedere4" cit." ). %$I" nota @6$AP SC2D*;M7D!72" vo8 3Atto giuridico4" en $nciclopedia forense" vol. 7" Fallardi"
Mil5n" %:GI" ). G:6.G:JP ?UCC7" Diuse))e" 36a risarcibilit& del danno da atto lecito nel diritto civile4" en 3/ivista di diritto
civile4" a9o U777" )arte 7" ). ##: y s.P DE CUP7S" Dei fatti illeciti" #. ed." Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro
7taliano" Bolonia y /oma" %:J%" ). HG y s.P /ESC7D*2" vo8 3Atto giuridico 7A Diritto privato4" cit." ). #P C/;*T2*7" Dei fatti
illeciti" cit." ). %%H y s. En nuestra -i-liograf,a" v1ase !Ea*" 3Incapacidad de discernimiento e indemni#aci+n euitativa4" cit." ).
%3I" ahora en el )resente volumen" infra" )arte cuarta" ca),tulo 7F" W 3.
Ra C/2ME" op. cit." ). 336" escri-,a <ue el acto il,cito tiene <ue ser o-+etivamente contrario al derecho" y <ue no es tal el
<ue se reali8a cuando media coaccin" o en estado de necesidad" o en el e+ercicio de algn derecho en )articular"
siem)re <ue no se so-re)ase el l,mite esta-lecido" en concreto" )ara cada uno de estos casos. ?am)oco es il,cito el acto
reali8ado con el consentimiento del damnificado @volenti non fit iniuriaA.
M7/;BE!!7" op. cit." ). %%#" conce)tuali8a estos actos como hi)tesis en las cuales 3la ley autori8a al su+eto a reali8ar una
accin" con lo cual im)rime a dicha accin un ine<u,voco car5cter de licitud" y donde" a )esar de todo" se advierte <ue
dicha accin lesiona un inter1s a+eno" y se -rinda )roteccin a este inter1s" <ue )odr,a calificarse de )roteccin d1-il" y
se enla8a el acto l,cito con una consecuencia e<uivalente a la <ue" )or regla" su-sigue al acto il,cito" a sa-er" la
o-ligacin de resarcir el da9o ocasionado4.
;un<ue no hace referencia a los hechos l,citos da9osos" ?/7M;/C(7" vo8 3Illecito Adiritto privatoB4" en $nciclopedia del
diritto" vol. UU" DiuffrS" Mil5n" %:J$" ). :%.:#" o-serva <ue el de-er de resarcir los da9os )uede derivar" no slo de la
comisin de actos il,citos" sino tam-i1n de la creacin de riesgos l,citos. Ba+o el conce)to de 3res)onsa-ilidad )or
riesgo l,cito4" el catedr5tico de la Universidad de Mil5n com)rende la res)onsa-ilidad )or hecho de los de)endientes"
)or animales" )or cosas" etc.
G:
;rt,culo #3:.. 3!a )romesa rec,)roca de matrimonio no genera o-ligacin legal de contraerlo" ni de a+ustarse a lo
esti)ulado )ara el caso de incum)limiento de la misma4.
;rt,culo #H$.. 3Si la )romesa de matrimonio se formali8a indu-ita-lemente entre )ersonas legalmente a)tas )ara
casarse y se de+a de cum)lir )or cul)a e0clusiva de uno de los )romitentes" ocasionando con ello da9os y )er+uicios a
otro o a terceros" a<uel estar5 o-ligado a indemni8arlos. ^..._4.
En el Cdigo Civil italiano" la com)ensacin <ue se )aga en el rom)imiento de los es)onsales est5 limitada a los gastos
efectivamente reali8ados )or el )romitente afectado.


En el terreno de las relaciones de vecindad @art,culos :G: y siguientes del Cdigo CivilA" se
)ermite" )or e+em)lo" <ue )ara la construccin o re)aracin de un edificio se )asen materiales" )or un
)redio a+eno" o <ue se colo<uen andamios en 1ste" cuando ello resulte indis)ensa-le. El due9o del
)redio tiene el de-er de admitirlo" )ero reci-e una 3indemni8acin )or los da9os y )er+uicios <ue se le
causen4.
?am-i1n la e0)ro)iacin constituye un acto l,cito" y slo <ueda legitimada cuando media una
com)ensacin econmica" )or )arte del Estado" )ara el titular del -ien e0)ro)iado.
Distinto es el caso de los su)uestos de la leg,tima defensa y del acto reali8ado en estado de
necesidad" en los cuales tam-i1n se )roducen da9os" )ero no nace una situacin de res)onsa-ilidad
)ara el autor de los mismos. !a doctrina considera <ue se trata de causas de e0clusin de la
res)onsa-ilidad" y as, lo reconoce tam-i1n nuestro Cdigo Civil @art,culo %:J%" nmeros # y 3A
6$
.
En la )resente o)ortunidad" me limitar1 a e0)oner <ue la leg,tima defensa des)o+a de ilicitud al
da9o )rovocado" siem)re <ue los medios em)leados sean )ro)orcionales a los del agresor. De-e
tratarse" adem5s" de una defensa contra una agresin in+ustificada. En cuanto a los da9os ocasionados
)or actos 3necesarios4" estos son resarci-les siem)re <ue e0ista )ro)orcin entre lo salvado y lo
da9ado. Ello significa <ue si los -ienes salvados son de menor valor <ue los deteriorados" s, )roceder5
im)oner su restauracin al autor del da9o.
!a doctrina a9ade a las citadas causas de e0clusin de la res)onsa-ilidad" el su)uesto del da9o
inferido con el consentimiento de la )ro)ia v,ctima" no sin de+ar de enfati8ar <ue la e0imente no se
a)lica cuando el acto consentido" en cuanto tal" se encuentra )rohi-ido +ur,dicamente. *uestro
legislador ha guardado silencio al res)ecto.
/es)ecto de los actos l,citos da9osos" ser,a conveniente ha-lar de 3com)ensacin4 de da9os" y
no de 3resarcimiento4. Esta ltima e0)resin de-e reservarse )ara los casos en <ue media
res)onsa-ilidad )or los da9os in+ustamente causados" mientras <ue" como se ha visto" las hi)tesis
mencionadas no se insertan en dicho 5m-ito
6%
.

+<. EL ARTCULO +:<: DEL C2DI#O CIVIL COMO CL>USULA NORMATIVA #ENERAL5 LA
OPCI2N POR EL R=#IMEN DE ATIPICIDAD DEL ILCITO CIVIL.
El art,culo %:6: de nuestro Cdigo Civil contiene una cl5usula normativa general y una regla de
)resuncin de cul)a-ilidad mal hecha&
3;<uel <ue )or dolo o cul)a cause un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo. El descargo )or
falta de dolo o cul)a corres)onde a su autor4.
;nalicemos la )rimera )arte.

6$
;rt,culo %:J%.. 3*o hay res)onsa-ilidad en los siguientes casos&
^..._.
#. En leg,tima defensa de la )ro)ia )ersona o de otra o en salvaguarda de un -ien )ro)io o a+eno.
3. En la )1rdida" destruccin o deterioro de un -ien )or causa de la remocin de un )eligro inminente" )roducidos en
estado de necesidad <ue no e0ceda lo indis)ensa-le )ara con+urar el )eligro" y siem)re <ue haya notoria diferencia
entre el -ien sacrificado y el -ien salvado. !a )rue-a de la )1rdida" destruccin o deterioro del -ien es de cargo del
li-erado del )eligro4.
6%
En el lengua+e +ur,dico italiano" res)ecto de la suma en dinero a )agarse en los actos l,citos da9osos" se em)lea"
coherentemente" el t1rmino 3indemnit&4" y no 3risarcimento4. *uestro legislador utili8a la )olivalente vo8
3indemni8acin4.
So-re la necesidad de distinguir entre 3resarcimiento4 e 3indemni8acin4" v1anse las am)lias consideraciones <ue se
formulan infra" )arte cuarta" ca),tulo 7F" W 3.


!a )ro)osicin 3a<uel <ue )or dolo o cul)a cause un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo4"
acaso )resente en todos los cdigos civiles del mundo" es una cl5usula normativa general
6#
" o sea un
enunciado cuyo contenido tiene <ue ser esta-lecido )or los int1r)retesP en cuanto tal" no contiene una
enumeracin )recisa de los su)uestos de da9o en los cuales surge la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
sino <ue )osterga la determinacin de estos hasta el momento de la a)reciacin hermen1utica.
De a<u, <ue se ha-le" en Crancia" 7talia
63
" y tam-i1n entre nosotros" de un r1gimen legal de
3ati)icidad4 del il,cito. En ;lemania" en cam-io" se o)ta )or la 3ti)icidad4 del il,cito" al se9alarse en el
S?rgerliches "eset#buch cu5les son los -ienes y derechos <ue" de ser o-+eto de da9o" )ueden dar lugar a
resarcimiento
6H
. Este segundo )lanteamiento tam-i1n es caracter,stico de los )a,ses del common law.
!lama la atencin" )or lo <ue se aca-a de anotar" <ue las cl5usulas normativas generales"
constituyan una t1cnica legislativa )rivilegiada" )recisamente" )or los codificadores alemanes La <uienes
se de-e" )or lo dem5s" la e0)resin "eneralklauselL" <uienes han visto en ellas" desde antiguo" un medio
)ara conceder a sus +ueces la suficiente y necesaria li-ertad )ara sacar el m50imo )rovecho de un
enunciado <ue resulta" desde cierto )unto de vista" el5stico.
Por la decisiva tarea <ue toca desem)e9ar a los +ueces en la deduccin de soluciones a )artir de
las cl5usulas normativas generales" una cr,tica <ue se suele formular contra esta t1cnica es <ue atenta
contra la seguridad +ur,dica" )or<ue la a)licacin del derecho terminar5 li-rada a la ar-itrariedad de la
magistratura" no )recisamente caracteri8ada )or su neutralidad ideolgica o )ol,tica" ante las )resiones
del gru)o en el )oder. ;s, ocurri en ;lemania e 7talia" durante el nacionalsocialismo y el fascismo"
res)ectivamente.

6#
(e se9alado la inconveniencia de las cl5usulas normativas generales en nuestro ordenamiento +ur,dico en 36a reforma
del *+digo *ivil vista en serio4" cit." ). ## y s. De la -i-liograf,a all, citada" remito" una ve8 m5s" al art,culo de (ans.Bernd
SC(tCE/" 36egal 5ules and )tandards4" en 3Derman cording Pa)ers in !ai and Economics4" #$$%" art. #$"
htt)&YYiii.-e)ress.comYgi)YdefaultYvol#$$%Yiss%Yart#$" Universidad de Berdeley.
63
Un e0haustivo y agudo an5lisis so-re el e<uivalente italiano de nuestro art,culo %:6:" como cl5usula normativa general"
se de-e a /2D2?n" Il problema della responsabilit& civile" cit." ). %#J y s. es)ecialmente" ). %3:& 3la e0istencia de una
cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad significa" )or un lado" <ue de-e ha-larse de un hecho da9oso in+usto
todas las veces <ue e0ista la lesin de una situacin +ur,dica relevante" en segundo lugar" <ue este hecho da9oso )uede
ser im)utado a un su+eto so-re la -ase de una multi)licidad de criterios" todos los cuales se )ueden encontrar en el
ordenamiento. !a com)le+a secuencia <ue la <ue su-sigue el resarcimiento" )or lo tanto" se )resenta como una
hi)tesis abierta" donde la a)reciacin de las modalidades del hecho da9oso )ermite al +ue8 la )osi-ilidad de recurrir a
diversos criterios de res)onsa-ilidad" con el seguimiento de una indicacin <ue ya est5 e0)l,cita en la )revisin
legislativa. El +ue8 no es li-re de construir a sus anchas la hi)tesis" )ues el legislador ha esta-lecido ya cu5l es el )unto
de vista desde el <ue de-e efectuarse la reconstruccin4. En el terreno de la com)aracin +ur,dica" han manifestado
o)iniones similares P2*T;*E!!7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 6G y s.P TcE7DE/? y bs?T" Introduction to *omparative
6aw" cit." ). G:I y s.P entre otros.
(EDEM;**" Derecho de obligaciones" cit." ). G%%" informa <ue uno de los defectos <ue se destacan res)ecto del Cdigo
Civil alem5n es la ausencia de un )rinci)io rector general en el derecho de los actos il,citos" a la manera del Cdigo
na)olenico" y mas an" del Cdigo )rusiano @;!/A de %J:H" donde se dis)on,a& 3el <ue ofenda a otro mediante dolo
o negligencia grave est5 o-ligado a )ro)orcionarle com)leta re)aracin4.
So-re la ati)icidad del il,cito" ?/7M;/C(7" vo8 3Illecito Adiritto privatoB4" cit." ). :3" comenta& 3Cierto es <ue cuando
nuevas e0igencias sociales y econmicas re<uieren atacar nuevas formas de com)ortamiento antisocial" la adecuacin
del sistema de la res)onsa-ilidad civil de-er,a resultar m5s f5cil e inmediata en los ordenamientos +ur,dicos <ue )rev1n
una )rohi-icin general de causar da9o in+ustamente" y el +ue8" en efecto" )odr5 e0)andir la calificacin de ilicitud
incluso a las nuevas hi)tesis" sin verse tra-ado )or la necesidad de asimilarla formalmente" o )or analog,a" a hi)tesis
t,)icas )ree0istentes. Ello no significa" sin em-argo" <ue 1l haga uso efectivo de dicho )oder" )or<ue un ti)o )articular
de sensi-ilidad +ur,dica y de formacin cultural de los +ueces -ien )uede constituir un freno igual de )otente <ue el
re)resentado" en otros lugares" )or el )rinci)io de la ti)icidad4.
6H
Cdigo Civil alem5n& 3W I#3. Deber de resarcimiento. ;<uel <ue con dolo o cul)a infiera anti+ur,dicamente a otro un da9o
en su vida" en su cuer)o" salud o li-ertad o en la )ro)iedad de sus cosas u otro derecho cual<uiera" <ueda o-ligado a
re)ararle el da9o )roducido4 @%
er
. )5rrafoA.
Un sector de la doctrina alemana deduce del enunciado anterior cuatro )resu)uestos -5sicos <ue hacen )rocedente la
accin de resarcimiento de los da9os )or actos il,citos" a sa-er" la relacin causal" la cul)a" la lesin de un -ien
)rotegido )or el derecho y la anti+uridicidad.


(oy se sa-e <ue las cl5usulas normativas generales son m5s eficientes en los )a,ses
industriali8ados" <ue cuentan con una magistratura -ien formada y remunerada" aun<ue nada de ello
garantice del todo" como es lgico" su inmunidad ante las )resiones.
En o)osicin" es aconse+a-le <ue los )a,ses en v,a de desarrollo dis)ongan de te0tos normativos
)recisos y detallados" <ue sin )er+udicar la actividad hermen1utica" allanen al +ue8 el camino )ara
encontrar la solucin a las controversias sometidas a su decisin.

+8. LA MALA RE#ULACI2N DEL R=#IMEN PROBATORIO5 DPERUANIDADE DE LA PRESUNCI2N
LE#AL DEL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL.
!a segunda )arte del te0to del art,culo %:6: en cuya virtud se traslada al autor del da9o 3el
descargo )or falta de dolo o cul)a4" constituye uno de los m5s graves desaciertos de los art,fices de
nuestro Cdigo Civil.
De conformidad con el te0to citado" <uien )retenda )romover un +uicio )or res)onsa-ilidad
e0tracontractual slo tiene <ue )ro-ar el da9o y la relacin de causalidad <ue liga al evento con las
consecuencias )er+udiciales.
*o es im)ro-a-le <ue la intencin de nuestro codificador haya sido la de me+orar" a toda costa"
la )osicin del damnificado en una eventual causa +udicial
6G
. (ay otras figuras es)eciales en las cuales un
r1gimen )ro-atorio favora-le" caracteri8ados )or el esta-lecimiento de )resunciones" se ha
contem)lado e0)resamente
66
. !o <ue se de-e destacar es <ue seme+ante favoritismo se ha limitado
siem)re" si se tiene en cuenta la e0)eriencia e0tran+era" a la im)osicin del descargo )or falta de cul)a"
)ero +am5s del dolo" <ue es la intencin de cometer el acto il,cito generador de res)onsa-ilidad.
=*o es <ue dolus non praesumitur" 3el dolo no se )resume4>
?an ta+ante y tradicional afirmacin se ha vuelto relativa en la e0)eriencia italiana donde se
considera <ue" )or lo menos en algunas situaciones Le0ce)cionales" naturalmenteL )uede )resentarse
un 3dolo )resunto4
6J
. ;s, ha ocurrido en el cam)o de la com)etencia desleal" en el caso de una em)resa

6G
El autor de los" en honor a la verdad" oscuros comentarios a los art,culos so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual del
Cdigo Civil vigente se limita a se9alar <ue 3la cul)a y el dolo se )resumen contra el autor del da9o. Mas este )uede
su)erar esa )resuncin" o sea" reali8ar el descargo del <ue ha-la el art,culo %:6:4. ; continuacin" )ro)one una
inter)retacin& 3este art,culo no dice las causales" o sea" los elementos de +uicio )ara el descargo. Estos son" como se
sa-e" el caso fortuito" de fuer8a mayor" y el hecho determinante de un tercero" o la im)rudencia de <uien )adece el
da9o4. Cinalmente" )ro)ugna una errada visin su-+etivista" desmentida )or todas las normas su-siguientes& 3adem5s"
se de-e considerar <ue aun faltando los casos antes indicados" el deudor ^sic_ )uede alegar y )ro-ar <ue 1l o-serv una
conducta )rudente y diligente" sin )oder" sin em-argo" evitar la )roduccin del da9o" es decir" <ue o-r dentro de una
conducta ra8ona-le" )or lo cual no de-e res)onder del da9o )roducido4& !Ea* B;/;*D7;/`*" os1" 35esponsabilidad
extracontractual4 en C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE! CaD7D2 C7F7!" *+digo *ivil" F7" $xposici+n de
motivos y comentarios" al cuidado de Delia /EF2/ED2" 2dura Ediciones" !ima" %:II" ). I$$.
!a doctrina nacional )osterior" sin em-argo" da sustento a mi resalto so-re la errada redaccin de la segunda )arte del
art,culo %:6: del Cdigo Civil.
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). %G#" escri-e" al res)ecto& 3<ueda evidentemente
en claro <ue la inversin de la carga de la )rue-a no )uede com)render el caso de dolo" )or<ue el dolo no se )resume
nunca. Por consiguiente" si el demandante se limita a )ro-ar el da9o y el ne0o causal" de-e su)onerse iuris tantum" <ue
ha-ido sim)lemente cul)a" lo <ue es suficiente )ara hacer al demandado res)onsa-le" dentro de los alcances del
art,culo %:6:. Si el demandante tuviera inter1s en de+ar esta-lecido <ue no slo hu-o cul)a" sino incluso dolo @aun<ue
ello )arece irrelevante )ara los efectos de la res)onsa-ilidad e0tracontractualA" la inversin de la carga de la )rue-a no
lo ayudar,a en este )unto y estar,a o-ligado a probar el dolo del autor del da9o4.
66
En el art,culo %:J:" )or e+em)lo" se esti)ula <ue 3el due9o de un animal o a<uel <ue lo tiene a su cuidado de-e re)arar
el da9o <ue este cause" aun<ue se haya )erdido o e0traviado" a no ser <ue )rue-e <ue el evento tuvo lugar )or o-ra o
causa de un tercero4. Slo la demostracin de la )artici)acin de un tercero li-ra de res)onsa-ilidad al due9o o
cuidador del animal.
6J
!as referencias so-re el 3dolo )resunto4 o dolo in re ipsa" en la +uris)rudencia italiana" son de C/;*T2*7" Dei fatti illeciti"
cit." ). %J%.%J#P y de F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). 3#3 y s.


<ue )u-licita-a como )atentado un automvil <ue" en realidad" no ostenta-a dicha condicin. !os
+ueces han considerado <ue se )resume" entonces" la e0istencia de un enga9o
6I
" el cual" )or naturale8a"
no )uede ser cul)oso" sino <ue es siem)re un acto voluntario.
?am-i1n )uede citarse el ya referido caso de las lesiones al derecho de cr1dito )or )arte de
terceros" <ue tam)oco son conce-i-les L)i1nsese en la induccin al incum)limiento de las
o-ligacionesL sin el elemento del dolo.
!o mismo vale )ara el com)ortamiento anormal del titular de un derecho <ue causa da9o a otro
)or<ue se e0cede en el e+ercicio de tal derecho. Esta figura" conocida como 3a-uso del derecho4"
re<uiere" segn la doctrina" la conciencia del e0ceso <ue se comete" lo <ue e<uivale a se9alar <ue slo se
)resenta si media dolo.
Pero de la letra del art,culo %:6: de nuestro Cdigo Civil resulta" sin ningn l,mite" <ue el dolo" el
deli-erado )ro)sito de reali8ar un evento del <ue se generar5n da9os s, se )resume" y es el sindicado
como su causante <uien de-e demostrar <ue no tuvo voluntad de ocasionar a<u1llos.
Es de o-servar" ante todo" <ue la demostracin de la falta de dolo carece de utilidad en el cam)o
de la res)onsa-ilidad civil" lo <ue no ocurre en la res)onsa-ilidad )enal. En el segundo 5m-ito" la
a)licacin de las )enas est5 condicionada" )or e0celencia" a la verificacin de una conducta dolosaP )or
ende" la demostracin de la ine0istencia de intencionalidad de cometer un crimen s, )uede decidir el
dictamen en el +uicio res)ectivo. Ello no sucede en el cam)o a<uiliano" )or<ue el de-er de
resarcimiento )ersiste aun cuando no haya e0istido" sino sim)lemente cul)a @y a veces" al margen de
todo criterio su-+etivo de im)utacin" )ero este es otro )ro-lemaA.
!a ley tam)oco contem)la la )osi-ilidad de aminorar el monto del resarcimiento si se ha o-rado
con cul)a" y no con doloP en caso contrario" s, tendr,a algo de ra8n lo )rescrito en el Cdigo Civil.
?am)oco hay su)uestos normativos <ue se9alen al dolo como criterio de im)utacin
im)rescindi-le )ara efectos de la determinacin de la res)onsa-ilidad. En ;lemania" en cam-io" el dolo
figura como nico criterio de im)utacin v5lido en la hi)tesis en <ue los da9os se ocasionan atentando
contra las -uenas costum-res
6:
.
;s, mismo" nuestro desafortunado te0to distorsiona la a)licacin del art,culo %:JI" cuya
dis)osicin hace res)onsa-le del da9o a 3a<uel <ue incita o ayuda a causarlo4
J$
. Es o-vio <ue la

Fittorino P7E?/2B2*" Illecito e fatto illecito, inibitoria e risarcimento" Cedam" Padua" %::I" ). JI" hace ver <ue 3el )rinci)al
)ro-lema )lanteado )or la doctrina es si se )ueden configurar hechos il,citos <ue solamente sean dolosos. !a res)uesta
)ositiva halla sost1n en la misma ley. Basta )ensar en los hechos il,citos constitutivos de delito" como la estafa" )or
e+em)lo. Pero no es necesario limitarse a los delitos" )or<ue en toda hi)tesis t,)ica de hecho il,cito" es decir" en toda
hi)tesis creada )or la ley" es el mismo legislador el <ue esta-lece si se de-e res)onder del da9o slo en caso de dolo"
o tam-i1n de cul)a. Se )uede recordar el il,cito de dolo" de enga9o ^..._ y" en general" a<uellos <ue conviene llamar
hechos il,citos de conducta" hechos il,citos <ue son tales cuando no se o-serva un com)ortamiento e0)resamente
)revisto )or la ley4.
En 7talia" es m1rito del )rofesor de la Universidad de ?rieste" Paolo CE*D2*" Il dolo nella responsabilit& civile A*enni
preliminariB" Del Bianco" Vdine" %:J#" passimP 7D." Il dolo nella responsabilit& extracontrattuale" Dia))ichelli" ?ur,n" %:J6"
passim" ha-er estudiado" )or ve8 )rimera" esta )eculiar )ro-lem5tica.
6I
En el Cdigo Civil )eruano" el art,culo #%% )rev1 <ue 3si el enga9o no es de tal naturale8a <ue haya determinado la
voluntad" el acto ser5 v5lido" aun<ue sin 1l se hu-iese concluido en condiciones distintasP )ero la )arte <ue actu de
mala fe res)onder5 de la indemni8acin de da9os y )er+uicios4.
6:
Cdigo Civil alem5n& 3W I#6. Da,o por contravenci+n dolosa a las buenas costumbres.. ;<uel <ue" faltando a las -uenas
costum-res" infiera dolosamente un da9o a otro" <ueda o-ligado a re)ararlo4.
!as referencias so-re el W I#6 del BDB son de (EDEM;**" Derecho de obligaciones" cit." ). G3% y s." <uien resalta la
im)ortancia co-rada en el nivel +uris)rudencial )or la norma <ue re)rime la contravencin dolosa a las -uenas
costum-res" de-ido a su car5cter de cl5usula normativa general.
J$
En relacin con la res)onsa-ilidad )or incitacin o ayuda" DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual"
cit." t. 7" ). G#$" entiende <ue el art,culo %:JI se refiere" -5sicamente" al dolo y no a una eventual autor,a remota )or
cul)a. 3Estamos" )ues" frente a la situacin en <ue alguien incita a cometer el da9o mismo" y no a a<uella en <ue


incitacin o la ayuda )ara la comisin de da9os Lrectamente entendidasL no )ueden ser cul)osas" sino
<ue su)onen la direccin del com)ortamiento de otro
J%
hacia la reali8acin del acto il,cito" o la
cola-oracin )ara el mismo efecto. Pi1nsese en el caso de un mal viviente <ue incita a alguien )ara <ue
lance )iedras contra las ventanas de una casa o contra un transente. Entonces" la v,ctima <ue <uiera
com)render entre los res)onsa-les de un da9o a a<uellos <ue incitaron o contri-uyeron )ara su
)roduccin se ver5 -eneficiado con el r1gimen )ro-atorio )revisto" )or<ue ser5n los demandados
<uienes de-er5 demostrar <ue no determinaron voluntariamente" es decir" con dolo" el evento da9oso.
!a me+or doctrina nacional ha )erci-ido la influencia de una mentalidad )enalista en la
dis)osicin anali8ada& la acumulacin de im)utados )otenciales" de los cuales sea )osi-le o-tener el
)ago de un resarcimiento )ara la v,ctima" al am)aro de un im)ro)io ra8onamiento en funcin de
3instigacin4" y de autor,a 3inmediata4 y 3mediata4. Esta ser,a una ra8n adicional )ara censurar la
)eruan,sima )resuncin de dolo contenida en el art,culo %:6:" )ues la doctrina )enalista re)udia" con
ra8n" dicho modo de )roceder.
De todas maneras" y en honor a la verdad" la manifiesta incongruencia del enunciado en cuestin
no ha tenido efectos nocivos de lamentar durante las dos d1cadas de vigencia del Cdigo Civil. Por lo
tanto" su eliminacin en una reforma legislativa futura
J#
" )ese a ser digna de todos los aus)icios" no
variar5 el estado de cosas" a)remiado )or )ro-lemas mucho m5s im)ortantes.

l l l

36a responsabilidad extracontractual AApuntes para una introducci+n al estudio del modelo %ur-dico peruanoB4"
escrito en !ima" entre diciem-re del #$$3 y enero de #$$H" est5 -asado en mis lecciones inaugurales de
/es)onsa-ilidad Civil" dictadas en la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
en los ciclos de verano del #$$3 y del #$$H.
Una versin )reliminar de dicho tra-a+o fue )u-licada en la 3/evista del Mag,ster en Derecho
Civil4" de la Pontificia Universidad Catlica del Per" dirigida )or el )rofesor /en1 2/?7T C;B;!!E/2"
volumen H.G @#$$$.#$$%A" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" #$$G" ). H:.
:%.

alguien incita a reali8ar una conducta <ue" a trav1s de una serie de otras causas y concausas" )uede terminar en un
da9o. En este ltimo caso" la accin slo va a )roducir un resultado da9ino si median otras circunstancias a+enas a
a<uel <ue )ro)one la accin4. Con agude8a" el mismo autor" ivi" )5rg. G#G" entrev1 la 3intromisin de una mentalidad
)enalista dentro del derecho civil4 en el art,culo comentado" el cual ha-r,a sido conce-ido 3)or una mentalidad <ue
todav,a ve en la res)onsa-ilidad e0tracontractual un mecanismo de sancin de un [cul)a-le\ antes <ue un mecanismo
de re)aracin de una v,ctima. !as categor,as conce)tuales involucradas en este art,culo )arece <ue hu-ieran sido
tomadas en )r1stamo del derecho )enal& estamos frente al autor intelectual y a los cm)lices" <ue no )ueden
esca)arse del castigo. Sin em-argo" estas categor,as" u-icadas dentro del derecho civil" en el seno de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" crean un cierto malestar" y se )restan )ara cual<uier cosa" de-ido a <ue no se a+ustan a la coherencia
del sistema. Es )or ello <ue los +ueces de-en ser muy )rudentes en la a)licacin de esta norma. Es im)ortante notar
<ue" desde la )ers)ectiva de la v,ctima" esta ya tiene a un res)onsa-le frente a s,& el causante directo. Por consiguiente"
)ara ella la facilidad de incul)ar a alguien m5s no es sino una )osi-ilidad de darle do-le vuelta a la llave& no es de ello
<ue de)ende su re)aracin" sino <ue el [incitador\ yYo el [ayudante\ no son sino [-lancos\ adicionales so-re los cuales
dis)arar la demanda de indemni8acin. De esta manera" la cautela de los +ueces en a)licar este art,culo no )er+udicar5 a
las v,ctimas" <ue son las verdaderas )rotagonistas de la res)onsa-ilidad e0tracontractual4.
J%
;un<ue se convenga en considerar 3cosas4 a los animales" tam-i1n es admisi-le la incitacin de estos" )or )arte un
tercero" )ara la agresin. Sin em-argo" ya el art,culo %:J:" citado en las notas anteriores" contiene una )revisin al
res)ecto.
J#
El nuevo te0to <ue se sugiere )ara el art,culo %:6:" )or iniciativa de ESP7*2T; ESP7*2T;" en el marco de las 4ropuestas
de 5eforma del *+digo *ivil" es el <ue sigue& 3;<uel <ue )or dolo o cul)a causa un da9o a otro est5 o-ligado a
indemni8arlo. Es descargo )or falta de cul)a corres)onde a su autor4. Se cancela" )ues" la 3)resuncin de dolo4.


(e tenido o)ortunidad de tratar el tema de las 5echtshandlungen im engeren )inne" de modo m5s
sistem5tico" en mi ensayo 36os actos %ur-dicos en sentido estrictoC sus bases hist+ricas y dogm3ticas4" )u-licado en
el volumen Negocio %ur-dico y responsabilidad civil. $studios en memoria del profesor 6i#ardo Taboada *+rdova"
dirigido )or Creddy ESC2B;/ /2T;S" !eysser !. !Ea*" /mulo M2/;!ES (E/F7;S y Eric P;!;C72S
M;/?X*ET" Editora ur,dica 3Dri+ley4" !ima" #$$H" ). %.%%3.

l l l

!os magistrados de nuestra Corte Su)rema han tenido a -ien acoger e0)l,citamente la definicin
de re)onsa-ilidad civil e0)uesta )or el )rofesor Dastn CE/*`*DET C/UT en uno de sus )rimeros
tra-a+os de investigacin
J3
.
En C;S *.N #H#$.#$$H
JH
" del : de noviem-re de #$$G" en efecto" se indica" a fin de distinguir los
sistemas de res)onsa-ilidad )enal y civil" <ue&
3^!_a res)onsa-ilidad civil" donde se discute una )retensin
indemni8atoria" res)onde a una lgica distinta" y )uede ser definida
como [^..._ el con%unto de consecuencias %ur-dicas a las ue los particulares se
someten por el hecho de haber asumido una situaci+n %ur-dica pasiva sea de forma
voluntaria o por efectos de la ley\ ^..._" )or eso" la res)onsa-ilidad civil"
como tal" )rocura distri-uir y declarar <ui1n de-e asumir el riesgo
@da9oA )roducido" en forma inde)endiente de los factores )enales"
como el dolo )enal" <ue se susciten en dicha causaP ergo" am-os
sistemas son dis,miles" )or lo <ue es evidente <ue no e0iste )ertinencia
de dis)osiciones o )rece)tos )enales" dentro de un )roceso civil
indemni8atorio4 @las cursivas en la definicin son de los )ro)ios
magistradosA.
Siem)re en el terreno +uris)rudencial" es )reocu)ante <ue nuestros +ueces" muy frecuentemente"
efecten de forma mec5nica el 3+uicio de res)onsa-ilidad4" incluso asumidendo <ue en el ordenamiento
+ur,dico )eruano e0isten )resu)uestos de la )roteccin resarcitoria <ue la legislacin no re<uiere.
?al es el caso de la 3anti+uridicidad4 @5echtswidrigkeitA de la conducta @a la <ue se refiere el W I#3
del BDBA o la 3in+usticia4 @ingiusti#iaA del da9o @a la <ue se refiere el art,culo #$H3 del Cdigo Civil
italianoA" <ue no son e0igidas )or nuestro Cdigo Civil )ara la configuracin de la fattispecie de la
res)onsa-ilidad civil.
Sin em-argo" siguiendo al sectos de la doctrina nacional <ue ha sucum-ido ante el es)e+ismo o
ilusin )tica de la 3anti+uridicidad4 @DE ?/;TED*7ES D/;*D;" ?;B2;D; Ca/D2F;" ESP7*2T;
ESP7*2T;" entre otrosA" hay algn fallo de nuestra Corte Su)rema @C;S *.N %GH#.#$$H" del #$ de
se)tiem-re de #$$GA
JG
en el <ue se se9ala&
3^!_a res)onsa-ilidad e0tracontractual e0ige la concurrencia de cuatro
elementos& aA la anti%uridicidad del evento da,oso, ue puede ser eximido cuando existan

J3
CE/*`*DET C/UT" Dastn" 35esponsabilidad y derecho de da,os4" en 3El urista4" a9o 7" n. H" !ima" diciem-re de %::%" ).
JI y s. Esta definicin del autor )eruano )erfecciona y com)lementa la de (E/*`*DET D7!" ;ntonio" Derecho de
obligaciones @3. ed." %:I3A" en 7D." !bras completas" t. 777" Es)asa.Cal)e" Madrid" %:II" ). 3%" <uien afirma-a <ue la
3res)onsa-ilidad4 esta-a 3constituida )or el con+unto de consecuencias +ur,dicas a <ue <ueda sometido el deudor en
cuanto ha asumido un de-er y <ue tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor4.
JH
Pu-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GH:" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3 de +ulio de
#$$6" ). %6H3$.
JG
Pu-licado en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GHJ" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del +ueves % de
+unio de #$$6" ). %6$IG.


causas de %ustificaci+n o se act8e en e%ercicio regular de un derecho conforme a lo
)revisto en el art,culo mil novecientos setentiuno del Cdigo CivilP -A la
e0istencia de los factores de atri-ucin" <ue son los factores su-+etivos de
atri-ucin referidos al dolo" la cul)a <ue )rev1 el art,culo mil novecientos
sesentinueve del Cdigo Civil" salvo los su)uestos de res)onsa-ilidad o+etiva
)or uso de -ien riesgoso o e+ercicio de actividad riesgosa <ue esta-lece el
art,culo mil novecientos setenta del Cdigo CivilP cA la relacin de causalidad
entre la accin u omisin generadora del da9o y el evento da9oso" <ue e0ige
el art,culo mil novecientos ochenticinco del Cdigo Civil" en cuanto esta-lece
<ue de-e e0istir una relacin adecuada entre el hecho y el da9o )roducidoP y
dA el da9o )roducido" <ue )uede consistir en el lucro cesante" da9o
emergente" el da9o a la )ersona y el da9o moral4.
En otra sentencia" relativa al caso de un individuo <ue fue se)arado de su cargo de docente
asociado de la Universidad ;ndina del Cu8co" la Corte Su)rema @C;S *.N #%%6.#$$G" del %% de mayo
de #$$6A
J6
determina" -astante confusamente" <ue&
3^C_on relacin al da9o como elemento de la res)onsa-ilidad civil" es )reciso
tener en cuenta <ue desde la )ers)ectiva del derecho de da9os ^ef_" el da9o no
es otra cosa <ue la lesin" el menosca-o o la )1rdida de un -ien +ur,dico
tutelado" tales como la integridad f,sica" la li-ertad" el honor" el )atrimonio"
los derechos de cr1dito y otros derechos civiles" de all- ue en la dogm3tica de la
responsabilidad civil se asume ue el da,o est3 comprendido en el concepto de
anti%uridicidad ^ef_ puesto ue nadie est3 autori#ado a desbordar su +rbita de facultades
concedidas por el derecho e invadir la a%ena4.


J6
Pu-licado en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GG6" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes 3$ de
octu-re de #$$6" ). %JG$H.














PARTE SE#UNDA
EL M=TODO















CAPTULO INICO
EL AN>LISIS ECON2MICO DEL DEREC"O CIVIL EN ITALIA.
UN INVENTARIO "IST2RICO?BIBLIO#R>FICO MNIMO@
l
A

CONTENIDO& %. Preliminares.. #. E0)osiciones generales so-re el m1todo.. 3.
!a )ro)iedad.. H. El derecho contractual.. G. !a res)onsa-ilidad
e0tracontractual.. 6. !as cr,ticas contra el an5lisis econmico del derecho&
here+es y )enitentes.. J. Colofn.

+. PRELIMINARES.
Con la )u-licacin de Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile @7l Mulino" Bolonia"
%:::A" versin italiana de la -ien conocida o-ra de /o-ert Cooter y ?homas Ulen" 6aw and $conomics
@#. ed." ;ddison.cesley" Massachussetts" %::JA
%
ha vuelto a evidenciarse la cercan,a de un im)ortante
sector de la doctrina +ur,dica de esta )arte de Euro)a con el economic analysis of law @E;!A.
Distintamente de cuanto ha ocurrido con la edicin en castellano de la misma o-ra @Derecho y
econom-a" Condo de Cultura Econmica" M10ico" %::IA" /o-erto Pardolesi" Pier Diuse))e Monateri y
Ugo Mattei Lencargados de la italianaL" no han limitado su la-or a la traduccin. Il mercato delle regole es
un )roducto singular& una ada)tacin del estudio de Cooter y Ulen al ordenamiento +ur,dico italiano"
<ue merece una mencin es)ecial.
Si e0iste un factor <ue )uede conducir a desconfiar de la )r5ctica del E;! en un am-iente ligado
a la tradicin +ur,dica del derecho civil Lcomo el Per" )or e+em)loL" este es" )ro-a-lemente" la suma de
diversidades <ue nos distancia de las l,neas fundamentales del common law. *o ser,a infundado sos)echar
<ue en muchos )asa+es de la traduccin al castellano" el lector nacional confrontar5 un discurso e0tico"

@
l
A M5s <ue una dedicatoria" <uisiera <ue estas )5ginas sirvieran )ara amorti8ar" al menos )arcialmente" la deuda <ue tengo
con ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET" )or el curso de ;n5lisis Econmico del Derecho del <ue" al lado de entra9a-les
amigos de la Universidad Catlica" como Elfy /2;S F;!DgT y os1 uan (;/2 SE7;S" tom1 )arte entre agosto y
diciem-re de %::G. !as magn,ficas lecciones de ;lfredo" inme+ora-lemente com)lementadas con sus art,culos" as,
como con las traducciones e investigaciones <ue ha )romovido en todos estos a9os" hicieron <ue me sintiera menos
lego y e0tran+ero durante mi )rimer soggiorno italiano.
%
@Nota de actuali#aci+nA !a G. ed. de esta o-ra" )u-licada )or la misma editorial" es del #$$J.


vinculado con una realidad social" <ue en de)endencia directa de su re)ertorio cultural )ersonal le ser5
m5s e0tra9a o menos e0tra9a.
!a e0)eriencia del lector italiano es )revisi-lemente distinta. gl com)ulsar5 un te0to en el <ue se
anali8an instituciones +ur,dicas <ue le son familiares" con un discurso <ue no a-usa de los neologismos"
y en el <ue a-undan referencias -i-liogr5ficas conocidas. !a relevante )artici)acin de los autores
estadounidenses en el )royecto im)one descartar de )lano la idea de <ue Il mercato delle regole constituya
un acto de infidelidad res)ecto de las ideas e0)uestas en la o-ra originalP ideas <ue" -ien vistas las cosas"
son siem)re las nicas a mantener intactas en una ada)tacin.
!a )u-licacin <ue se comenta constituye" como es l,cito sostener en la actualidad" una nueva
manifestacin de un intercam-io cultural afortunado. Se de-e destacar" sin em-argo" <ue esta vecindad
metodolgica <ue hoy )arecer,a ha-erse asentado" no ha carecido de -rotes originales. !a historia del
E;! en 7talia se remonta" en realidad" al )er,odo en el <ue se origina el m1todo mismo" dada la
contem)oraneidad" y mutua autonom,a" del ensayo <ue se9al Lcomo acostum-radamente se re)iteL el
nacimiento del 3nuevo4 E;! en Estados Unidos& 3The 4roblem of )ocial *ost4 de /onald Coase @en The
(ournal of 6aw and $conomics" vol. 3" Chicago" %:6$" ). % y sgtes." )ero con fecha de im)resin de %:6#A" y
su )ar en tierras it5licas& la monograf,a 5ischio e responsabilit& oggettiva @DiuffrS" Mil5n" %:6%A" del entonces
)rofesor de la Universidad de Ur-ino" Pietro ?rimarchi.
;un<ue sin certe8a" tal datacin )odr,a am)liarse" res)ecto de los antecedentes italianos del
E;!" hasta fines del siglo U7S e inicios del siglo UU" eta)a de difusin de los tra-a+os de un +urista
originario de ?rieste" y catedr5tico de la Universidad de Bolonia& Diacomo Fene8ian @%I6%.%:%GA.
Un5nimemente reconocido como una figura so-resaliente de la historia del derecho italiano L
contem)or5neo de otros autores ilustres" como Emanuele Dianturco @%IGJ.%:$JA" Carlo Crancesco
Da--a @%I3I.%:#$A y Fittorio Scialo+a @%IG6.%:33AL" Fene8ian contri-uy decisivamente" con su legado
cient,fico" a la renovacin de la metodolog,a de la investigacin +ur,dica en su )a,s en el momento clave
del surgimiento de una doctrina remo8ada" a)egada al m1todo sistem5tico alem5n" y emanci)ada de las
directrices de la Escuela de la e01gesis francesa.
Con )oco m5s de veinte a9os" y todav,a estudiante universitario" Fene8ian ela-or un estudio
so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual titulado Danno e risarcimento fuori dei contratti. R a<u, se hace
necesario tener )resente el arraigo de la r,gida regla 3pas de responsabilit' sans faute4 @3no e0iste
res)onsa-ilidad si no e0iste cul)a4A" <ue la +uris)rudencia y doctrina italianas ha-,an heredado de sus
corres)ondientes francesas" )ara valorar en toda su dimensin a<uella o-ra" inaca-ada" slo
)arcialmente )u-licada" y de fecha im)recisa @entre %IIH y %II6A" en la <ue el +oven +urista deline un
fundamento o-+etivo )ara el entero sistema de la res)onsa-ilidad e0tracontractual.
3El derecho y la contravencin @tortoA Le0)on,a Fene8ianL son una realidad o-+etiva social. !a
modificacin de la esfera +ur,dica de los dem5s no de)ende de la voluntad del su+eto" no de)ende del
individuo. *o es a la voluntad de la )ersona" )or lo tanto" a la <ue se de-e hacer referencia )ara
determinar su res)onsa-ilidad. ^..._. Siem)re <ue e0ista la contravencin e0istir5 la res)onsa-ilidad4
#
.
;)oy5ndose es)ecialmente en sus lecturas germanas" Fene8ian conci-i un sistema de
res)onsa-ilidad )or )ura causalidad" es decir" un sistema en el cual el damnificado slo ten,a <ue )ro-ar
la reali8acin del da9o y el ne0o causal entre el detrimento sufrido y el o-rar del autor del hecho da9oso
)ara ser merecedor de un resarcimiento.
Esta teor,a resta-a im)ortancia a la cul)a del autor" a los grados de cul)a y a la voluntad del
agente en general. (acia %I:J" un novel estudioso <ue alcan8ar,a la fama" !odovico Barassi @%IJ3.
%:6%A" todav,a ligado a la tradicin e0eg1tica @y defensor" )or consiguiente" de la ,ndole su-+etiva de la

#
FE*ET7;*" Diacomo" 3Danno e risarcimento fuori dei contratti4" en 7D." !pere giuridiche" vol. 7" )tudi sulle obbliga#ioni"
;thenaeum" /oma" %:%:" ). H#.H3.


res)onsa-ilidad civilA la re-ati" +u8g5ndola como una reaccin 3salva+e4 y 3-rutal4 del Estado contra el
da9ador
3
.
Manteniendo su )ers)ectiva de civilista" en cuyo dominio se ha-,a formado de modo e+em)lar"
Fene8ian destac la lgica de algunas sentencias nota-les de los tri-unales de Estados Unidos" )lenas
de esa )racticidad <ue )refigur el realismo +ur,dico" movimiento <ue" como es sa-ido" condicion" a su
ve8" el escenario de a)aricin del E;!
H
. 7roni8 en algunos momentos. ;not <ue 3solamente en
Estados Unidos4 )od,a ocurrir un caso de homicidio.suicidio como a<uel de la mu+er <ue a)ost a dos
de sus amigos <ue era ca)a8 de -e-er tres )intas de ihisdey" una a continuacin de la otra" y muri en
el intento. El viudo demand" y o-tuvo" al final" una indemni8acin <ue recay en los su+etos <ue
ha-,an inducido a su es)osa a reali8ar tr5gico y rid,culo des)ro)sito
G
.
Fene8ian antici)" )or otra )arte" <ue las reglas de la res)onsa-ilidad civil de los )rofesionales
de-,an estructurase de forma tal <ue no desalentaran las actividades de los mismos. 3El ciru+ano L
escri-iL tendr,a <ue a-stenerse de esas o)eraciones valerosas <ue" a menudo" dan remedio a casos
grav,simos" )or<ue tendr,a temor a <ue un elemento inadvertido del estado del enfermo im)ida o altere
negativamente el resultado. eCu5ntas veces La +uicio de sus colegasL slo el 10ito es ca)a8 de +ustificar
una intervencin seme+antef El a-ogado <ue )iensa sacar )rovecho de una inter)retacin incierta en el
)rocedimiento de-er,a condenarse a la inaccin" )or el temor de no )ros)erarP y el ingeniero" en lugar
de e0)onerse a <ue una cantidad <ue +u8ga necesaria resulte insuficiente" se e0ceder,a en gastos
su)erfluos4
6
.
Para neutrali8ar tales anomal,as" y sin modificar su tesis o-+etiva" Fene8ian +ustific la a)licacin
de un sistema -en1volo en los casos de da9os im)uta-les a los )rofesionales" )ero sustentado en las
caracter,sticas de cada actividad en )articular. !a naturale8a misma de estas )restaciones era"
)recisamente" la <ue im)ed,a garanti8ar a los clientes la o-tencin de un resultado concreto" como la
curacin del enfermo o el triunfo en el )roceso" )or e+em)lo.
Descrey" igualmente" de la ca)richosa inter)retacin de los factores su-+etivos de atri-ucin de
res)onsa-ilidad civil <ue se ha-,a )lanteado en los tri-unales de Crancia" ante hi)tesis de da9os
causados )or )rofesionales. Segn a<uel anto+adi8o +uicio" el )rofesional res)ond,a solamente cuando se

3
B;/;SS7" !odovico" 3*ontributo alla teoria della responsabilit& per fatto non proprio in special modo a me##o di animali4" )arte 777"
en 3/ivista italiana )er le scien8e giuridiche4" vol. UU7F" %I:J" ). 3IH.
Con car5cter ilustrativo" y so-re el valor <ue actualmente se )uede reconocer a la tesis de FE*ET7;*" contra)uesta a la
de B;/;SS7" se )ronuncia Carlo C;S?/2*2F2" vo8 35esponsabilit& oggettiva 77A4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol.
UUF77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). 3 @de la se)arataA.
H
3De los realistas" el an5lisis econmico ha heredado" con toda seguridad" la dis)osicin al di5logo con otras disci)linas&
de los formalistas @y de los economistasA ha heredado la devocin )or el modelo terico general" e0)licativo de la
realidad com)le+a4" a)unta Ugo M;??E7" *ommon 6aw. Il diritto angloKamericano" en Trattato di diritto comparato" dirigido
)or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::#" ). #I6.
So-re el )unto se manifiestan" en el mismo sentido& ME*D;/2*7" Cerruccio" vo8 3Analisi economica del diritto4" en
$nciclopedia giuridica Treccani" vol. 77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ). % @de la se)arataA" y Pierluigi
C(7;SS2*7" 369analisi economica del diritto negli )tati GnitiC formalismo o realismoL4" en 3Euadrimestre4" %::%" n. #" ). HJJ y s.
Este ltimo autor demuestra" con lu+o de detalles" cmo la vertiente 3tecnolgica4 del realismo +ur,dico estadounidense
ser,a la m5s veros,milmente ligada con el E;!.
G
FE*ET7;*" op. cit." ). 3##.
6
FE*ET7;*" op. cit." ). %%J.
En el tra-a+o citado no escasean este ti)o de o)iniones. !imitar1 a esta nota la conformidad <ue el autor @ivi" ). 3$I.
3$:A e0)resa res)ecto un caso de la +uris)rudencia francesa en el cual se alude a la incidencia de los costos de
informacin en la determinacin de una res)onsa-ilidad& 3un individuo ha-,a dado en matrimonio a su hi+a adulterina"
ocultando esta condicin al marido. !uego de la -oda" la m5cula sale a la lu8 y el afectado demanda al suegro"
)retendiendo un resarcimiento )or el da9o moral. Su demanda fue" +ustificadamente" recha8ada" )or<ue era evidente
<ue 1l no se ha-,a informado de la situacin de su futura es)osa ni de la familia de )roveniencia de 1sta& ten,a <ue
re)rocharse a s, mismo" entonces" el ha-er contra,do" a o+os cerrados" una liga8n )erenne4.
En este su)uesto" <uien estuvo en me+or )osicin )ara )revenir el riesgo del da9o moral <ue suscita la demanda" el best
risk avoider Lcomo se dir,aL era" evidentemente" el novio.


llega-a a com)ro-ar la intencin deli-erada de causar da9o al cliente& en otras )ala-ras" cuando se
acredita-a el dolo.
Estas consideraciones de Fene8ian demuestran ca-almente <ue 1l lleg a vislum-rar el valor de
las decisiones +udiciales como desincentivadoras o estimuladoras de conductasP <ue" )or lo tanto" en lo
atinente a las reglas de la res)onsa-ilidad civil de los )rofesionales" era menester )ro)oner una solucin
no discordante con la conservacin de la salud y la o-tencin de la +usticia" <ue son favorecidas )or la
e0istencia de m1dicos y Le<ui1n lo creyerafL de a-ogados temerarios.
Como es sa-ido" la antedicha forma de ra8onar" <ue envuelve un an5lisis de los costos y
-eneficios sociales de las sentencias" )ero no de las leyes" es caracter,stica de la inter)retacin
econmica del derecho.
En ningn caso Lse9alan Schufer y 2ttL" el +ue8 )uede tener en cuenta nicamente las e0igencias
e intereses de las )artes. ;nte una dis)uta <ue" a)arentemente" tenga car5cter )rivado" el +ue8 de-e
resolver" adem5s" de un forma <ue sea -eneficiosa )ara los intereses de la comunidad en su con+unto
J
.
Concordantemente" )ero en el 5m-ito de la creacin normativa" Pa8.;res e0)lica& 3siendo el
o-+etivo )ostrero del derecho la )romocin de la eficiencia" sus normas de-en estar )royectadas a tal
fin" y a tal fin de-er5 dirigirse tam-i1n su inter)retacin y a)licacin" de suerte <ue su funcin )odr,a
sinteti8arse en una do-le tarea& de un lado" facilitar a<uellos intercam-ios @latu sensuA <ue condu8can a la
)roduccin m50ima de valor con+untoP de otro" e+ercer la disuasin @deterrenceA res)ecto de a<uellos otros
<ue no sean congruentes con seme+ante o-+etivo. En una )ala-ra" la funcin nuclear del derecho" desde
un )unto de vista econmico" ser,a la de modificar incentivos4
I
.
!as ideas citadas resumen -ien la esencia del denominado enfo<ue 3funcional4 de las
instituciones +ur,dicas.
De la suma de coincidencias <ue Pierluigi Chiassoni ha detectado entre el ala 3tecnolgica4 del
realismo +ur,dico estadounidense y el E;!" es fundamental destacar este enfo<ue tan )articular" <ue se
concentra en la consideracin del material +ur,dico de una determinada comunidad como medio )ara la
reali8acin de fines socialmente relevantes.
3El derecho )ositivo de una comunidad )ol,tica Lanota ChiassoniL es un con+unto de reglas
)redis)uestas )or los hom-res )ara reali8ar fines muta-les y )ara satisfacer necesidades en mayor o
menor medida contingentes4. Ca-e sostener" entonces" <ue lo correcto no es estudiar las normas e
instituciones +ur,dicas en s, y )or s, mismas" sino en cuanto instrumentos )ara la satisfaccin de
intereses sociales o intereses de gru)o. De acuerdo con ello" )ero en relacin con las decisiones
+udiciales" los +uristas no tienen )or <u1 3limitarse a destacar lo <ue ellas dicen" de+5ndose confundir )or
la retrica de los +ueces" ^sino <ue_ de-en hurgar detr5s de las sentencias y resaltar sus )resu)uestos y
resultados )r5cticos4
:
.
2tra caracter,stica comn del realismo +ur,dico y el E;! es <ue am-os constituyen reacciones
cr,ticas contra los males del conce)tualismo o mechanical %urisprudence @como fue conocido en Estados
UnidosA. Esta denominacin hace referencia a un es<uema de ra8onamiento circular <ue se manifiesta"
so-re todo" en la inter)retacin de las normas a cargo de los +ueces" o alentada )or los +uristas" y <ue se
singulari8a )or su confian8a en la suficiencia de los conce)tos +ur,dicos )ara e0)licarse )or s, mismos y
)ara resolver los )ro-lemas del derecho" y <ue" consecuentemente" enaltece el em)leo de la a-straccin.

J
SC(tCE/" (ans.Bernd y Claus 2??" 6ehrbuch der Ykonomischen Analyse des Zivilrechts @%. ed." %:I6A" trad. al castellano de
Macarena von C;/S?E**.!7C(?E/CE!DE" Nanual de an3lisis econ+mico del derecho civil" ?ecnos" Madrid" %::%" ). 3#.
@Nota de actuali#aci+nA !a H. ed. alemana de la o-ra de SC(tCE/ y 2??" )u-licada )or la editorial S)ringer" de Berl,n.
(eidel-erg.*ueva Rord" es de #$$6. En el #$$H ha-,a a)arecido la versin en ingl1s" traducida )or Matthei B/;(;M"
con el t,tulo The $conomic Analysis of *ivil 6aw" )u-licada )or Ediard (elgar" de *ortham)ton @MassachusettsA.
I
P;T.;/ET" C5ndido" 36a econom-a pol-tica como %urisprudencia racional AAproximaci+n a la teor-a econ+mica del derechoA" en
3;nuario de derecho civil4" vol. UUU7F" fasc. 777" %:I%" ). 6#6.
:
C(7;SS2*7" op. cit." ). H::.


Contra este e+ercicio intelectual Lim)roductivo desde todo )unto de vistaL se )ronuncia-a" m5s
de cien a9os atr5s" /udolf von hering @%I%I.%I:#A.
(acia %IIH" en )leno auge de la llamada 3+uris)rudencia de conce)tos4 @Segriffs%urispruden#A Lde la
<ue eran tri-utarias las c1le-res 4andectas @el 6ehrbuch des 4andektenrechtsA de Bernhard cindscheid @%I%J.
%I:#AL se )u-lic )cher# und $rnst im (urispruden#" es decir" 6o gracioso y lo serio de la %urisprudencia. En esta
o-ra" donde hering va)ule el m1todo im)erante" -rilla con lu8 )ro)ia en el relato Im %uristischen
Segriffshimmel @$n el cielo de los conceptos %ur-dicosA" la fantas,a de un )ara,so )ara los +uristas conce)tualistas"
en el cual 1stos coha-itan eternamente con las a-stracciones" a las cuales han rendido culto toda su
vida.
;som-ra <ue el )ensamiento de hering haya sido fuente de ins)iracin de revoluciones
metodolgicas en sistemas +ur,dicos tan dis,miles como los de ;lemania y Estados Unidos. En efecto"
en el )rimero hi8o su a)aricin la influyente 3+uris)rudencia de intereses4 @Interessen%urispruden#A"
a)untalada )or Phili)) (ecd @%IGI.%:H3A y Ma0 /kmelin @%I6%.%:3%A" )rofesores de la Universidad de
?u-inga. En el segundo" la evolucin acontecida ha <uedado suficientemente acreditada en los estudios
de /oscoe Pound @%IJ$.%:6HA y Celi0 S. Cohen @%:$J.%:G3A" entre otros.
?am-i1n (er-ert !. ;. (art @%:$J.%::#A" el eminente iusfilsofo ingl1s" catedr5tico de 20ford"
mostr inter1s hacia la o-ra de hering" a la cual dedic el ensayo (hering9s Meaven of *oncepts and Nodern
Analytical (urisprudence @%:J$A" y algunas referencias incluidas en su o-ra ca)ital" The *oncept of 6aw @cuya
#. ed." )stuma" es de %::HA.
/ecuerdo <ue en un congreso so-re el derecho de da9os en la econom,a de mercado" cele-rado
en !ima" un conferenciante argentino crey encontrar en unas cuantas l,neas de The Iealth of Nations un
argumento )ara negar Lcategricamente" adem5sL el )uesto <ue le corres)onde a ;dam Smith como
gestor del li-eralismo econmico.
eCu5n f5cil es" con el dele8na-le so)orte de una lectura fragmentaria" hacer e0)resar a un autor
cosas <ue +am5s ha )ensadof
Una cr,tica de ese tenor" )or )ro)oner una inter)retacin fuera del conte0to del )ensamiento de
Fene8ian )odr,a serme dirigida" siem)re <ue yo )retendiera" infructuosamente" y sin ningn sentido"
<ue se le recono8ca como fundador del E;!.
M5s ra8ona-lemente" y )uesto <ue slo me he )ro)uesto descri-ir la evolucin y el )anorama
actual de los estudios de an5lisis econmico del derecho civil en 7talia" advierto <ue mi referencia a la
o-ra del +urista triestino" e0tinto tr5gicamente en el alti)lano del Carso en uno de los e)isodios de la
Primera guerra" no tiene ningn )ro)sito de reivindicar la )aternidad italiana del m1todo.
Una cuestin tan intil" )or lo dem5s" no ha interesado +am5s a los e0)onentes del E;!" sin
distincin de nacionalidades. Mal har,a yo si con+eturase" sin ninguna -ase" <ue se ha suscitado una
)ol1mica al res)ecto.
*o creo <ue )ueda ha-larse Ly lo se9alo desde el comien8oL un E;! 3a la italiana4. *o hay" en
modo alguno" una 3escuela4 italiana del E;!. E0isten" eso s," sin a)elar a eti<uetas <ue no vienen al
caso" +uristas italianos <ue )ractican el E;!" y a un gran nivel.

*. E0POSICIONES #ENERALES SOBRE EL M=TODO.
Una de las ra8ones del im)acto del E;!" a la <ue no ha sido a+ena la doctrina italiana" es su
ca)acidad )ara hacer notar as)ectos esenciales de las cuestiones +ur,dicas" con miras a su solucin
eficiente.
!a eficiencia es un conce)to <ue ha trascendido el lengua+e econmico" hasta llegar a admitir una
inter)retacin social. El )ro-lema es <ue" en cual<uiera de estos casos" la solucin +ur,dica <ue se


ins)ira en la -s<ueda de la eficiencia @ya econmica" ya socialA )odr,a ser distinta" o no coincidir con lo
<ue" colectivamente" se valora como +usto.
!a )ers)ectiva econmica tiene un alcance mayor <ue a<uella <ue es tradicional de los sistemas
de influencia romanista Lcomo destacan Cooter" Ulen y sus ada)tadores italianosL" )or<ue llega a ver
3las consecuencias de las reglas admitidas y efecta selecciones so-re la -ase de cu5nto son desea-les
tales consecuencias. !as decisiones del +ue8 y del a-ogado no son negadas& son admitidas"
e0)l,citamente" )ero a la ve8 encaminadas" segn criterios de eficiencia. El lengua+e )asa a ser mucho
menos im)ortante& las reglas no tienen una +ustificacin hermen1utica" las )ala-ras son slo un modo
de re)resentarlas" y a<uellas )ueden ser ver-ali8adas de mlti)les maneras4
%$
.
Estos as)ectos encu-iertos de los )ro-lemas del derecho @<ue algunas veces son" )or el
contrario" muy f5ciles de )erci-irA suelen descuidarse cuando se recurre de modo e0clusivo" y sin una
)onderacin de )or medio" a es<uemas de inter)retacin tradicionales" como el antes referido
conce)tualismo. En tal sentido" el E;! ha llamado la atencin" )recisamente" )or su )racticidad L)ara
nada ino)ortunaL en la consideracin de cuestiones concretas.
3;l )ro)oner innovaciones legislativas o inter)retativas Ldice Pietro
?rimarchiL el <ue es )uro +urista descuida reacciones de los miem-ros de la
sociedad <ue est5n en condicin de volver vanas sus )ro)uestas" y <ue
)ueden conducir" en ocasiones" a consecuencias o)uestas a las deseadas.
Distintamente" el economista est5 m5s atento a los efectos )osi-les de las
innovaciones +ur,dicas& el an5lisis econmico del derecho es ca)a8 de
demostrar" )or e+em)lo" <ue las leyes limitativas de la autonom,a )rivada en
materia de al<uileres )ara fines de ha-itacin" dictadas con un es),ritu de
socialidad" )ueden dar lugar a efectos no slo ineficientes" sino socialmente
inicuos" inclusive" o" )ara dar otro e+em)lo" <ue la o-ligacin de )ortar
cinturones de seguridad en la circulacin automovil,stica )uede suscitar un
aumento de los da9os a terceros4
%%
.
En %:JG" se traduce al italiano The *ost of Accidents @Rale University Press" *ei (aven y !ondres"
%:J$A. !a o-ra" como se sa-e" )ertenece a Duido Cala-resi" )rofesor de la Universidad de Rale" y actual
+ue8 federal de la Court of ;))eals de Estados Unidos @#
nd
. CircuitA" en *ueva Rord.
El im)acto de The *ost of Accidents en 7talia fue claro desde su )rimer" y tem)rano" comentario
-i-liogr5fico" en %:J%. Pietro ?rimarchi" autor de este ltimo" destac y +ustific el em)leo" )or )arte de
Cala-resi" de las t1cnicas de an5lisis de la llamada 3econom,a del -ienestar4" en la evaluacin del sistema
de reglas +ur,dicas a)lica-les a un sector del derecho civil" como la )revencin de los accidentes" <ue es
una de las funciones del sistema de res)onsa-ilidad e0tracontractual. 37m)acta Lse lee en una )arte del
comentarioL la forma en <ue se desarrolla el an5lisis" hasta las ltimas consecuencias" siem)re con un
tono <ue ad<uiere" )or do<uiera" el sa-or de un refinado +uego intelectual. (ay <ue a9adir" de

%$
C22?E/" /o-ertP M;??E7" UgoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP P;/D2!ES7" /o-ertoP y ?homas U!E*" Introdi#ione a Il
mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile" 7l Mulino" Bolonia" %:::" ). %H.%G.
%%
?/7M;/C(7" Pietro" 369analisi economica del dirittoC tenden#e e prospettive4" )onencia )resentada al UF7 Congreso *acional
de la Sociedad 7taliana de Cilosof,a ur,dica y Pol,tica" cele-rado en Padua" del #% al #3 de mayo de %:IJ" re)roducida
en 3Euadrimestre4" %:IJ" ). GI%.GI#.
En el )rimer caso" el autor se refiere a la ley italiana de arrendamientos con fines de ha-itacin" de fines de los setenta"
<ue esta-leci )la8os m,nimos de duracin de estos contratos" derechos de t5cita reconduccin" y to)es m50imos )ara
los montos de los al<uileres. (a sido materia de varias modificaciones" y est5 en camino de ser derogada. Por sus
funestos resultados" esta norma es e<ui)ara-le a nuestra tristemente c1le-re 3!ey del in<uilinato4.


inmediato" <ue ello no )er+udica el e<uili-rio de la o-ra" asegurado )or un sentido slido de la
realidad4
%#
.
El te0to des)ert tam-i1n el inter1s de Stefano /odot" autor de un li-ro antolgico so-re la
res)onsa-ilidad civil @Il problema della responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:6HA. gl redact una
)resentacin )ara edicin italiana de The *ost of Accidents" )rdiga en halagos. u8g <ue se trata-a de un
li-ro hermoso" y de+ escrito" como advertencia )ara los lectores& 3estamos ante una de las m5s
significativas contri-uciones metodolgicas <ue se haya )roducido en el cam)o de los estudios +ur,dicos
en los ltimos a9osP un tra-a+o inusual" e+ecutado rigurosamente" segn los criterios de la investigacin
interdisci)linaria4
%3
.
Cala-resi" nacido en Mil5n en %:3#" y emigrado a Estados Unidos en la eta)a de las leyes
fascistas antirraciales @%:3:A" escri-i un )refacio )ara la traduccin. Cue una suerte de discurso general
so-re el m1todo" en el <ue se9al como tarea de la doctrina +ur,dica el an5lisis cr,tico de las normas
)ositivas" encaminado a +ustificar el derecho e0istente u orientar su reforma" si del an5lisis resulta-a <ue
t1cnicas legales diferentes )odr,an ser tiles )ara reali8ar las funciones socialmente deseadas" de una
me+or manera. ;utocalific su li-ro como 3realmente interdisci)linario4" )or<ue no slo se ha-,a valido
de instrumentos econmicos )ara )otenciali8ar la investigacin +ur,dica" sino <ue" al mismo tiem)o"
ha-,a tenido <ue modificar y enri<uecer dichos instrumentos )ara ada)tarlos al car5cter de su estudio
%H
.
/econoci" )or lo dem5s" la autonom,a y el enorme valor de los estudios de ?rimarchi en el cam)o de
la res)onsa-ilidad civil.
El contacto de Cala-resi con la doctrina italiana tom un nuevo aire a inicios de los a9os
ochenta" cuando se le solicit escri-ir el )refacio de una o-ra sin )recedentes& una seleccin de tra-a+os
so-re el E;!" fundamentalmente estadounidenses" al cuidado de Stefano /odot" Duido ;l)a"
Crancesco Pulitini y Cranco /omani.
!os com)iladores italianos" +uristas y economistas" tradu+eron y discriminaron con nota-le
criterio. El resultado fue un volumen de m5s de 6$$ )5ginas" titulado Interpreta#ione giuridica e analisi
economica" y se )u-lic en %:I#
%G
.
En esta ocasin" Cala-resi sinteti8 la evolucin del m1todo en Estados Unidos" y a)rovech la
o)ortunidad" con la e0cusa de reali8ar un -alance so-re el mismo" )ara re-atir los )ostulados de la
llamada Escuela de Chicago del E;!" <ue" teniendo como ca-e8a visi-le a /ichard ;. Posner" se ha-,a
e0)andido en el ,nterin
%6
.

%#
?/7M;/C(7" 3$conomia e diritto nel sistema della responsabilit& civile4" en 3Politica del diritto4" a9o 77" n. 3" %:J%" ). 3G6. 7gual
inter1s reviste el comentario -i-liogr5fico de ;ntonio D;MB;/2" 3*osto degli incidenti e responsabilit& civile4" en
3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. U!" %:JG" ). 3JG y s.
%3
/2D2?n" Stefano" 4resenta#ione a C;!;B/ES7" Duido" The *ost of Accidents. A 6egal and $conomic Analysis" trad. italiana de
;nna DE F7?;" Fincen8o F;/;*2 y Fincen8o F7D2/7??7" Il costo degli incidenti" DiuffrS" Mil5n" %:JG" ). F77.
El )rofesor /2D2?n es autor" adem5s" de diversos estudios Lde evidente car5cter funcional,sticoL so-re el derecho de
)ro)iedad @v1ase infra" W 3 y nota #HA. Entre nosotros" es recordado )or su )onencia en el Congreso <ue conmemor
los JG a9os de la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per" en se)tiem-re de %::H" 36a
dimensione patrimoniale del corpo umano4" ahora en BU!!;/D D2*T`!ET" ;lfredo y Dastn CE/*`*DET C/UT @editoresA"
Derecho civil patrimonial" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::J. ; la fecha de
redaccin de este art,culo" e+erc,a el alto cargo de )residente de la ;utorit Darante )er la Prote8ione dei Dati
Personali.
%H
C;!;B/ES7" 4refa#ione a 7D." Il costo degli incidenti" cit." ). I.
%G
;!P;" DuidoP PU!7?7*7" CrancescoP /2D2?n" StefanoP y Cranco /2M;*7" Interpreta#ione giuridica e analisi economica"
DiuffrS" Mil5n" %:I#.
Manteniendo algunas traducciones y ensayos de la edicin original" e incor)orando otros nuevos" se ha )u-licado" m5s
recientemente" el volumen Analisi economica del diritto privato" al cuidado de ;!P;" PU!7?7*7" /2D2?n" /2M;*7" Pierluigi
C(7;SS2*7 y ;ndrea PE/7CU" DiuffrS" Mil5n" %::I.
%6
C;!;B/ES7" 4refa#ione a Interpreta#ione giuridica e analisi economica" cit." ). 7U y s.


Cala-resi ha mantenido una remarca-le cercan,a con el medio italiano" en el <ue go8a de gran
sim)at,a. Sos)echo <ue )ara ello ha tenido mucho <ue ver su a+enidad a los e0cesos de continuo
re)rochados al +ue8 Posner y sus seguidoresP en es)ecial" al )rivilegio del o-+etivo de la eficiencia y a la
e0altacin del mercado <ue estos )romueven.
*o asom-re <ue" en com)aracin con la o-ra de Posner" muchos de los ensayos de Cala-resi se
hayan difundido en 7talia. Sus li-ros Tragic *hoices @%:JIA" escrito en cola-oracin con Phili)) Bo--itt" e
Ideals, Seliefs, Attitudes and the 6aw @%:IGA" tam-i1n han dado lugar a ediciones italianas" al cuidado de
Cosimo Marco Ma88oni y Fincen8o Farano @)celte tragiche" DiuffrS" Mil5n" %:I6A y de Carlo /odot @Il
dono del spirito maligno" DiuffrS" Mil5n" %::6A" res)ectivamente.
Cala-resi es" adem5s" miem-ro del comit1 editorial de una de las m5s )restigiosas revistas
italianas& la 5ivista critica del diritto privato. ;ctualmente" esta )u-licacin se im)rime en *5)oles" y es
dirigida )or Stefano /odot. Siem)re <ue ha sido re<uerido" ha )artici)ado en congresos y seminarios
de distintas Universidades de 7talia" con )onencias invaria-lemente valiosas y originales.
El )rimer estudio general so-re el E;!" traducido al italiano" fue An Introduction to 6aw and
$conomics @%:I3A" del )rofesor de la Universidad de Stanford" ;. Mitchell Polinsdy. !a tarea fue
em)rendida )or /o-erto Pardolesi" <uien incluy un e0tenso comentario cr,tico final" <ue vale" as,
mismo" como un recuento so-re la direccin metodolgica.
!uego de remarcar el car5cter introductivo del li-ro" Pardolesi a)unta" resumidamente" <ue
Polinsdy no va m5s all5 de lo <ue )romete. !e reconoce el gran m1rito de convencer a los +uristas de las
venta+as @y de la necesidad" en algunos casosA de )ensar como si fueran economistas. Uno de sus
dict5menes el siguiente& 3El E;! es un powerful instrument" ca)a8 de )royecciones vertiginosas" inclusive"
)ero est5 siem)re ligado" )ara -ien o )ara mal" con las )remisas a0iolgicas de <uien se vale del
mismo4
%J
.
Cinalmente" se9alar1 tres estudios de car5cter general" <ue tienen en comn el hecho de ha-er
a)arecido en enciclo)edias +ur,dicas.
El )rimero es de Duido ;l)a& la vo8 3Interpreta#ione economica del diritto4" incluida en el Novissimo
Digesto italiano de la Unione ?i)ografica Editrice ?orinese @Appendice" 7F" %:I3A
%I
. Did5cticamente" el
autor e0)lica los or,genes histricos del E;!" individuali85ndolo como 3la a)licacin de las teor,as de la
econom,a del -ienestar al sistema del derecho en su con+untoP -a+o la lu8 de la teor,a de la eficiencia" se
estudian las formas -a+o las cuales tienen <ue modelarse las normas +ur,dicas o cmo de-en
inter)retarse los efectos de 1stas en el mercado y en la distri-ucin racional de los recursos4
%:
" y dedica
la )arte final al recuento de las )rimeras cr,ticas dirigidas contra el m1todo.
Por otro lado" la vo8 3Analisi economica del diritto4" )ara la cuarta edicin del citado Digesto de la
Utet @vol. 7" %:IJA" fue escrita )or /o-erto Pardolesi. 2tro tanto hi8o Cerruccio Mengaroni )ara la
$nciclopedia giuridica Treccani @vol. 77" %:IIA.

El autor citado am)li estas ideas en el ensayo 37irst 4arty, Third 4arty and 6iability 4roduct )ystemsC *an $conomic Analysis
Tell Gs Anything About ThemL4" )u-licado" originalmente" en la 37oia !ai /eviei4" vol. 6:" %:IH" y traducido al
italiano )or /o-erto P;/D2!ES7" con el t,tulo sugestivo de 3*osto degli incidenti, efficen#a e distribu#ione della ricche##a. )ui
limiti dell9analisi economica4" )ara la 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 777" %:IG" ). J y s.
%J
P;/D2!ES7" /o-erto" 4ostfa#ione a su traduccin de P2!7*SbR" ;. Mitchell" An Introduction to 6aw and $conomics @%:I3A"
Gna introdu#ione all9analisi economica del diritto" Tanichelli Editore" Bolonia" %:I6" ). %#H.
%I
Mi traduccin de este estudio" 36a interpretaci+n econ+mica del derecho A$conomic Analysis of 6awB4" fue )u-licada en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H#" !ima" #$$%" ). 3$% y s." y en ;!P;" DuidoP B7;*C;" C. MassimoP
C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP S;!F7" CesareP y Piero
SC(!ES7*DE/" $studios sobre la responsabilidad civil" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%"
). 6J y s.
%:
;!P;" vo8 3Interpreta#ione economica del diritto A$conomic Analysis of 6awB4" en Novissimo Digesto italiano" Appendice" 7F" Utet"
?ur,n" %:I3" ). 3%:.


El estudio de Pardolesi es a todas luces m5s tri-utario del American thinking y" como han
considerado algunos" 3)osneriano4. En alguna )arte dice <ue el E;! 3est5 a dis)osicin de <uien<uiera
<ue desee servirse de 1l" )or<ue re<uiere solamente una a)ro0imacin al )ro-lema +ur,dico con la
mentalidad Ly los instrumentosL del economista" ofreciendo" a cam-io" un -aga+e )rometedor de
o)ortunidades recognoscitivas4
#$
.
M5s leal con la mayor )arte de la doctrina italiana" y seguramente consigo mismo" me )arece
Mengaroni" <uien escri-e como un +urista formado -a+o los c5nones del civil law" al <ue le toca
confrontar una nueva herramienta de estudio <ue evala y +u8ga sin demostrar emotividad. Perci-e" )or
e+em)lo" <ue 3el uso del modelo microeconmico hace <ue la realidad tenga <ue conformarse al
modelo y no el modelo a la realidad4P <ue el E;! es )referi-le como una teor,a en torno de un
es<uema <ue se asume y de las hi)tesis <ue )ueden derivarse de tal es<uema" )ero no como una teor,a
del ordenamiento +ur,dico y la e0)eriencia +ur,dica. Declara" con contundencia" <ue el valor descri)tivo
del an5lisis es muy circunscrito en el as)ecto lgico" motivo )or el cual ser,a metodolgicamente
discuti-le
#%
.
!a menuda y econmica $nciclopedia "ar#anti del diritto" destinada al )-lico en general" y no slo
a los estudiantes" contiene la siguiente indicacin" un e+em)lar homena+e a la s,ntesis" con la cual
concluyo este )unto&
3An3lisis econ+mico del derecho& !ocucin <ue en sus dos ace)ciones m5s
comunes denota" alternativamente& aA Un movimiento de )ensamiento"
surgido entre los )rimeros a9os de los cincuenta y sesenta" )or o-ra de
+uristas y economistas estadounidenses" y hasta ahora )resente en dicho
5m-ito culturalP bA Un modo de enfocar temas tradicionalmente )erci-idos
como +ur,dicos" <ue consiste en el em)leo metdico de a)aratos
conce)tuales econmicos )ara cum)lir o )ara facilitar el cum)limiento de
o)eraciones +uris)rudenciales t,)icas& la individuali8acin de la solucin
correcta de un caso o de una clase de casos" la e0)osicin de la regulacin de
una materia" la ela-oracin de conce)tos <ue se )ueden utili8ar en la
a)licacin de las leyes o )rinci)ios +udiciales" la [e0)licitacin\ de las normas
im)l,citas en el discurso legislativo o +udicial" la cr,tica a0iolgica y t1cnica del
derecho )ositivo" la formulacin y valoracin de )ro)uestas de iure condendo"
etc. El m1todo es )eculiar de los e0)onentes del an5lisis econmico del
derecho @a )artir de Pietro ?rimarchi y Duido ;l)aA4
##
.

(. LA PROPIEDAD.
E0isten )ocas instituciones como el derecho de )ro)iedad" cuando se <uiere -rindar una muestra
de la a)licacin del E;!. Si se tiene en cuenta <ue re)resent el )rimer sector ree0aminado segn los
)ostulados del m1todo <ue nos ocu)a" y <ue constituye un conce)to <ue" a trav1s de la historia" ha sido
enfocado desde los )untos de vista de las distintas ciencias sociales" )arece <uedar demostrado <ue la
)ro)iedad es un de los temas m5s sensi-les al an5lisis interdisci)linario.
Se ha o-servado <ue las investigaciones ins)iradas en el E;! en este cam)o se encaminan )or
tres direcciones& @iA la -s<ueda del fundamento meta)ositivo del derecho de )ro)iedadP @iiA la

#$
P;/D2!ES7" vo8 3Analisi economica del diritto4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. 7" Utet" ?ur,n" %:IJ" ).
3%#. Del mismo autor& 36uci ed ombre dell9analisi economica del diritto AAppunti in margine ad un libro recenteB4" en 3/ivista di
diritto civile4" a9o UUF777" )arte 77" ). J%I y s.P 7D." 3Gn moderno minotauroC law and economics4" en 3Sociologia del
diritto4" a9o UF77" %::$" ). ##G y s.
#%
ME*D;/2*7" op. cit." ). I. En sentido similar se )ronuncia !eiis ;. b2/*(;USE/" 3$conomic Analysis of 6aw4" en
3Materiali )er una storia della cultura giuridica4" a9o UF7" %:I6" ). #3H.#3G.
##
$nciclopedia "ar#anti del diritto" %. ed." Dar8anti Ed." Mil5n" %::3" ). 6$. !a vo8 est5 firmada )or Pierluigi C(7;SS2*7.


individuali8acin de las asignaciones de derechos e0clusivos @titularidadesA so-re recursos" <ue )ueden
considerarse asignaciones eficientesP y @iiiA la identificacin )recisa de los su)uestos en los cuales de-e
ser leg,tima la intervencin de un tercero @la autoridad )-lica" inclusiveA en el goce del -ien e+ercido
)or el )ro)ietario" o la determinacin" en todo caso" de los remedios <ue )ueden asistir a este ltimo
frente a vicisitudes seme+antes
#3
.
Para acentuar el contraste" la misma fuente hace notar <ue en la tradicin del derecho civil" la
nocin de )ro)iedad se em)lea" en cam-io" con el fin de identificar& @iA al su+eto <ue tiene el )oder de
transferirP @iiA al su+eto <ue tiene el )oder de reivindicarP @iiiA al su+eto <ue tiene el derecho de destruir la
cosa sin incurrir en res)onsa-ilidadP @ivA al su+eto so-re el cual recae la )1rdida" si el o-+eto <ue se )osee
se )erdiera a ra,8 de un hecho accidentalP y @vA al su+eto cuyos acreedores )ueden o-tener" en su favor"
<ue el o-+eto sea e0)ro)iado o afectado )or una asignacin for8ada de todo ti)o.
Cuando (arold Demset8 a)ura-a la )u-licacin de sus estudios de inter)retacin econmica de
la )ro)iedad Lesencialmente" Towards a Theory of 4roperty 5ights @%:6JAL ten,an ya algunos a9os de
a)arecidas" en 7talia" las Note critiche in tema di propriet& @%:6$A" de Stefano /odot.
De formacin mar0ista" y asistente de docencia en la Universidad de /oma" )or a<uellos a9os"
/odot )ro)uso en el fondo" una modificacin del m1todo conce)tual <ue" de anta9o" se em)lea-a
)ara el estudio de la )ro)iedadP el argumento de -ase es <ue dicho enfo<ue resulta-a intil )ara rendir
cuenta )recisa so-re un derecho real caracteri8ado" esencialmente" )or sus mutaciones tem)orales.
?ales variaciones eran notorias desde el momento en <ue el legislador italiano" al regular la
institucin" incluy la alusin a cierta funcin social" como criterio y l,mite del e+ercicio de la facultad de
goce del titular del derecho. 3!a )ro)iedad )rivada es reconocida y garanti8ada )or la ley" <ue
determina sus modos de ad<uisicin" de goce y sus l,mites" con el fin de asegurar su funcin social" y de
hacerla accesi-le a todos4" re8a el segundo )5rrafo del art,culo H# de la Constitucin re)u-licana de
%:HI.
En o)inin de /odot" el contenido de dicha funcin social resulta-a im)osi-le de determinar
con una )ers)ectiva est5tica. !a dinamicidad de la )ro)iedad im)on,a" )ues" la a)licacin de un an5lisis
en condicin de advertir esos cam-ios.
3El contenido econmico del )rinci)io social Lse9alaL se )recisa en el
sentido de <ue una sim)le destinacin a la )roduccin" o el solo disfrute" no
-astan )ara considerar cum)lida la condicin im)uesta )or el te0to
constitucional. !o <ue efectivamente se re<uiere es una coordinacin de la
actividad del su+eto )rivado" ca)a8 de )ermitir la me+or utili8acin de los
recursos a su dis)osicin. En lo concerniente al momento colectivo" hay <ue
decir <ue no se considera suficiente un resultado cual<uiera" <ue se )ueda
mostrar venta+oso )ara la colectividad @)or e+em)lo" un incremento
)roductivoA" sino solamente a<uel <ue va de la mano con el esta-lecimiento
de relaciones sociales m5s e<uitativas4
#H
.

#3
D;MB;/2" ;ntonio" 369analisi economica e la ricerca della logica proprietaria4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o
U7F" %::6" ). #3G.#36.
#H
/2D2?n" 3Note critiche in tema di propriet&4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o U7F" %:6$" ). %#I#.
%#I3. ;l mismo autor corres)onden la vo8 34ropriet&4 del Novissimo Digesto italiano" vol. U7F" Utet" ?ur,n" %:6J" ). %#G
y s." y diversos ensayos so-re esta institucin" en su mayor )arte com)ilados en Il terribile diritto" #. ed. aumentada" 7l
Mulino" Bolonia" %::$" o-ra de la <ue e0iste traduccin al castellano @)u-licada )or Civitas" de Madrid" en %:I6" )ero
so-re la -ase de la )rimera edicin italiana" <ue se remonta a %:I%A.
Entre los referidos estudios destaca 34ropriet& e industriaC varia#ioni intorno alla responsabilit& civile4" )u-licado"
originalmente" en 3Politica del diritto4" a9o 7U" %:JI" ). H%3 y s.
En el Per no se ha ignorado la trascendencia del tema. Ca-e recordar los dos tra-a+os fundamentales <ue se han
escrito entre nosotros& 36a transformaci+n del derecho de propiedad4 @%:JIA" de Cernando de ?/;TED*7ES D/;*D;" y 3Gn


Un e+em)lo m5s claro de inter)retacin econmica de la )ro)iedad )uede ser entrevisto en la
)ro)uesta de definiciones funcionales de la institucin. Desde esta )ers)ectiva" el economista Cranco
/omani ha escrito <ue )ara considerar <ue e0iste el derecho de )ro)iedad so-re un -ien" el titular de-e
contar" como m,nimo" con las siguientes facultades& @iA la de go8ar del -ien o de decidir cmo go8ar del
-ien" <ue )uede ser considerada como un derecho de e0clusin del goce" en relacin con los dem5s
su+etosP y @iiA la de transferir o ena+enar li-remente la )ro)iedad del -ien a todo otro su+eto" <ue el titular
considere o)ortuno" facultad <ue incluye tanto la li-ertad de contratar con otros individuos" cuanto la
li-ertad de escoger la forma en la <ue se reali8ar5n los contratos res)ectivos
#G
.
Com)lementariamente" ;ndrea Pericu a9ade <ue" a trav1s del derecho de )ro)iedad" se efecta
una coordinacin entre los individuos" mediante la asignacin de )oderes de control y de goce a los
titulares. De esta forma" se hace )osi-le valori8ar y reconocer los +uicios idiosincr5ticos de los diferentes
su+etos res)ecto de -ienes econmicos <ue a menudo satisfacen necesidades esenciales y marcadamente
)ersonales @la su-sistencia y la seguridad" )or e+em)loA. !a regla de )ro)iedad res)onder,a" igualmente"
a la e0igencia de desarrollo del sistema" y )ermitir,a una re)articin distinta de los recursos" )or la v,a de
la transferi-ilidad de los )oderes so-re el -ien" a trav1s de la contratacin.
3?odo lo <ue se aca-a de decir Lconcluye PericuL demuestra las cualidades
de eficiencia inherentes a la regla de )ro)iedad& el reconocimiento de la
valoracin idiosincr5tica" <ue es )ro)ia de la e0clusividad" incentiva al titular
a invertir la cantidad e0acta de recursos )ersonales en el -ienP la
transferi-ilidad" a su turno" )ermite <ue el -ien sea destinado a su me+or
utili8acin4
#6
.
El )aso definitivo" con el cual se im)one definitivamente el E;! en el terreno de los estudios
so-re las titularidades" se de-e al com)aratista ;ntonio Dam-aro. El )rimer volumen de su o-ra
ca)ital& 6a propriet& @%::$A es un digno homena+e al m1todo. R hay <ue destacar" as, mismo" el hecho de
<ue forme )arte del singular Trattato di diritto privato al cuidado de los )rofesores Diovanni 7udica y
Paolo Tatti" al cual )ertenecen otras im)ortantes contri-uciones de e0)onentes italianos del E;!"
como I princ[pi generali @%::%A" de Duido ;l)a" y 6a responsabilit& civile @%::IA" de Cesare Salvi.
De los muchos )asa+es felices del te0to de Dam-aro" e0traigo este relato" del cual se vale )ara
e0)licar la ra8n de ser de la )ro)iedad" y ciertamente" )ara suscitar refle0in en los lectores&
3En %:IJ" la Munici)alidad de Mil5n conci-i" y )uso en )r5ctica" una
iniciativa financiada con ca)itales )rivados" destinada a )oner a dis)osicin
de todos los ciudadanos" dentro de la 8ona de los *avigli" un millar de
-icicletas" )intadas de amarillo )ara la ocasin. El )rograma esti)ula-a <ue
las -icicletas se colocaran en )untos es)ec,ficosP <ue cada individuo )od,a
tomar una y utili8arla )ara trasladarse en la indicada 8ona" con el encargo de
re)onerla" des)u1s" en otro de a<uellos )untos. El nmero de -icicletas
utili8adas era significativo" )ero largamente inferior a las necesidades de
trans)orte de los vecinos. El resultado fue <ue en el la)so de )ocas horas" las
-icicletas desa)arecieron de la circulacin" tras ha-er sido aca)aradas )or los
)rimeros usuarios" )ara nada dis)uestos a a-andonarlas" )or<ue sos)echa-an
la dificultad de encontrarlas de nuevo. El r5)ido fracaso del )rograma caus
estu)or entre los )romotores. !os cr,ticos mostraron un em-ara8o similar.

mundo sin propiedad4 @%::%A" de ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET" am-os )u-licados en la 3/evista de la Cacultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per4.
#G
/2M;*7" 369analisi economica del diritto di propriet&4" en Interpreta#ione giuridica e analisi economica del diritto" cit." ). #$6.
#6
PE/7CU" 34roperty rights e diritto di propriet&4" en Analisi economica del diritto privato" cit." ). %$H.%$G. Es l,cito reconocer en la
e0)resin 3regla de )ro)iedad4 una referencia al ensayo de Duido C;!;B/ES7 y Douglas ME!;MED" 34roperty 5ules,
6iability 5ules and InalienabilityC !ne Hiew of the *athedral4" en 3(arvard !ai /eviei4" vol. IG" %:J#" ). %$I: y s."
es)ecialmente" ). %%$6 y s.


Por unos d,as" los )eridicos incluyeron art,culos y o)iniones <ue acusa-an a
los milaneses" en general" de incivilidad" )or<ue no ha-,an sido ca)aces de
mantener una situacin institucional )roveniente del )aleol,tico. El
acontecimiento )as r5)idamente al olvido4
#J
.
Ugo Mattei" en fin" se ha encargado de la vo8 34ropriet&4 en la nueva y antes citada edicin del
Digesto de la Utet. *o son )ocas las anotaciones ins)iradas en el E;!. Dice" en uno de sus )5rrafos&
3En concreto" un )ro)ietario se dirigir5 al +ue8 )ara o-tener uno de los
siguientes resultados& la restitucin de un -ien <ue le ha sido usur)ado )or
terceros" la cesacin de una actividad" considerada lesiva de la )ro)ia esfera
)ro)ietaria" o la restauracin de una situacin de hecho relativa a un -ien <ue
le )ertenece" modificada a causa de un com)ortamiento a+eno. ?odas estas
inconductas recaen en la esfera )ro)ietaria" y constituyen otras tantas
transferencias del titular a una curva de indiferencia m5s -a+a. En )ala-ras
m5s sim)les" la )ro)iedad valdr5 menos de cuanto val,a en )recedencia
cuando fuera usur)ada" o cuando fuera o-+eto de inmisiones" o sometida a
un riesgo" o cuando fuera vulnerada o modificada en contra de la voluntad de
su )ro)ietario. Si un )ro)ietario no reci-e tutela contra estos
com)ortamientos" la limitacin de la esfera )ro)ietaria <ue se verifica de esta
manera se refle+ar5 en el valor de mercado del -ien4
#I
.

6. EL DEREC"O CONTRACTUAL.
El derecho de los contratos" <ue a-arca el incum)limiento de las o-ligaciones @al <ue los +uristas
italianos hacen referencia" gen1ricamente" como responsabilit& contrattualeA" es un terreno en el <ue han
)redominado de modo inveterado los )ostulados de la doctrina formalista" <ue" )recisamente" es
menester contrarrestar con m1todos de estudio alternativos.
Es )osi-le )lantear la hi)tesis de <ue en este sector" acaso de manera im)erce)ti-le" la
desconfian8a de los autores frente a la intromisin del E;! ha sido m5s fuerte. Como consecuencia" y
en un )rimer momento" no se dieron tantos a)ortes como los suscitados en torno de los derechos
reales" y mucho menos en com)aracin con la e-ullicin de los estudios interdisci)linarios so-re la
res)onsa-ilidad e0tracontractual. Es im)erioso referir" en tal sentido" <ue en Estados Unidos tam-i1n
tardaron en a)arecer estudios de a)licacin de la inter)retacin econmica en materia contractual.
En el )rimer tra-a+o a citar" /o-erto Pardolesi -usc" )recisamente" una e0)licacin de los
motivos de la demora antes remarcada. Postul <ue el )ro-lema ten,a ra,ces 3)sicolgicas4 @y )or lo
mismo" difusasA" )ues en el 5m-ito contractual" la lgica econmica asume un )a)el central
desconocido" como )rotagonista directa del fenmeno.
3El contrato Lescri-iL es sinnimo de negocio. Si ; )osee un fundo en el
<ue e0iste una vi9a <ue )roduce una renta anual e<uivalente a x" la
ca)itali8acin de dicha renta @<ue es igual al cm)uto del valor actual de un
flu+o de ingresos a )erci-irA indicar5 la cantidad m,nima a )artir de la cual ;
se encontrar5 dis)uesto a vender. Si el ad<uirente )otencial B se com)romete
a no alterar la destinacin del fundo" y no tiene forma de derivar una utilidad
ulterior del mismo" es )ro-a-le <ue el intercam-io no tenga lugar. En este
caso" la cifra m,nima <ue ; est5 dis)uesto a ace)tar coincide con la cifra

#J
D;MB;/2" 6a propriet&" 7" Seni, propriet&, comunione" en Trattato di diritto privato al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo
T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::$" ). %%.%#. Del mismo autor" Il diritto di propriet&" en Trattato di diritto civile e commerciale"
dirigido )or ;ntonio C7CU y Crancesco MESS7*E2" continuado )or !uigi ME*D2*7" vol. F777" t. #" DiuffrS" Mil5n"
%::G" es)ecialmente" so-re las e0ternalidades" ). #H3 y s.
#I
M;??E7" vo8 34ropriet&4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. UF" Utet" ?ur,n" %::I" ). HH:.


m50ima <ue B estar,a tentado a ofrecer. Contrariamente" si B )retende
utili8ar el fundo )ara instalar una )lanta industrial" y el r1dito <ue )royecta
o-tener con esta variacin es mayor" se determina un margen dentro del cual
el negocio" veros,milmente" se cele-rar5 @sin im)ortar cu5l fuere el )recio
final acordadoA" )or<ue tanto ; cuanto B se encontrar5n so-re una curva de
indiferencia m5s alta <ue a<uella <ue ocu)a-an antes de la esti)ulacin4.
3Bien vistas las cosas Lresalta" de todos modos" PardolesiL" )redicar la
sustancial economicidad de la o)eracin contractual no -asta )ara conferirle
un status diferenciado4
#:
.
Paolo Dallo" otro de los com)aratistas )ortavoces del E;! en este 5m-ito" ha )u-licado
diversos art,culos" en los cuales se ha valido de las herramientas econmicas )ara tratar temas
estrechamente ligados con la inter)retacin tradicional" como los vicios de la voluntad" es)ecialmente"
el error como causal de anula-ilidad de los contratos.
3Desde un )unto de vista econmico Lanota" refiri1ndose al error en el
valorL" el error es un costo" o me+or dicho" cometer un error tiene un )recio.
7maginemos el caso de un mayorista de grano <ue vende una )artida de ma,8
ignorando <ue el mismo d,a un decreto ministerial ha elevado los im)uestos
de e0)ortacin. En casos de este ti)o" el error so-re la e0acta cantidad de
tales im)uestos ocasiona" evidentemente" un da9o e<uivalente a la diferencia
entre el )recio del ma,8 estimado )or las )artes y el )recio de mercadoP da9o
<ue" siem)re <ue se entienda como irrelevante el error so-re la congruencia
del intercam-io" de-er5 ser asumido )or el vendedor4
3$
.
Segn Dallo" el )ro-lema de la regulacin +ur,dica de los efectos del error se sim)lifica en la
-s<ueda de un criterio )ara la distri-ucin de riesgos. ?ienen <ue so)esarse" entonces" las ra8ones )or
las cuales ser,a m5s eficiente" en un su)uesto e0)l,cito" <ue el riesgo sea de cargo de una de las )artes" y
no de la otra.
3Si se creyera LdiceL <ue todo lo <ue es real es tam-i1n racional" )odr,amos
+ustificar la regla tradicional a tenor de la cual el da9o recae so-re <uien
comete el error" considerando <ue" si se acta de este modo" las )artes son
incentivadas )ara com)onerse con la mayor diligencia )osi-le en los
negocios. En efecto" si el riesgo de-ido al error grava a <uien se e<uivoca"
todos los contratantes ser5n estimulados )ara em)lear el grado de diligencia
m5s alto )osi-le. M5s aun" si se tiene en cuenta <ue el error es un fruto de la

#:
P;/D2!ES7" 3Analisi economica e diritto dei contratti4" en 3Politica del diritto4" a9o 7U" %:JI" ). J$$.J$%. El autor introduce
esta con+etura adicional& 3traer a la lu8 la matri8 econom,stica de las reglas dictadas )ara los contratos ha-r,a tenido" de
alguna manera" el sa-or del d'%& vu. En cam-io" valerse de es<uemas y criterios microeconmicos )ara evaluar la
congruencia de la regulacin de la )ro)iedad" )or un lado" y la forma de enfocar la res)onsa-ilidad civil" )or otro"
)ermit,a )resentir la fascinacin de un continente enteramente )or descu-rir4.
Precedentemente" ?/7M;/C(7 ha-,a dado a la )u-licidad su estudio 3)ul significato economico dei criteri di responsabilit&
contrattuale4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UU7F" %:J$" ). G%# y s." el cual ha sido traducido
al castellano )or (ugo C2/*2 C!a/ET" 3)obre el significado econ+mico de los criterios de responsabilidad contractual4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. #:" %::H" ). :% y s.
3$
D;!!2" Paolo" 3$rrore sul valore, giusti#ia contrattuale e trasferimenti ingiustificati di riche##a alla luce dell9analisi economica del
diritto4" en 3Euadrimestre4" %::#" ). 6G6 y s.
En el tra-a+o citado" se echa de ver la influencia de ;nthony ?. b/2*M;*" 3Nistake, Disclosure, Information and the 6aw
of *ontracts4" en 3ournal of !egal Studies4" %:J:" ). 3: y s. E0iste traduccin italiana de este ensayo" a cargo de
Diovanni Battista C2/!7*2" 3$rrore e informa#ione nell9analisi eocnomica del diritto contrattuale4" en 3Politica del diritto4" a9o
U7" %:I$" ). #I: y s.
@Nota de actuali#aci+nA Una traduccin al castellano del citado estudio de b/2*M;*" titulada 3$rror, deber de revelar
informaci+n y derecho de contratos4 a cargo de 2scar SVM;/ ;!BV;/" ha sido )u-licada en 3?h1mis./evista de Derecho4"
#. 1)oca" n. H:" #$$H" ). %6% y s.


ignorancia" y <ue no es )osi-le evitarlo sino mediante un mayor nmero de
informaciones y )recisiones Llo cual" o-viamente" tiene un costoL cada una
de las )artes se ver5 movida a gastar en tales determinaciones" y en la
-s<ueda de informacin" slo cuando el costo de este )roceder sea inferior
al )recio <ue se de-er,a so)ortar si se incurriera en errores al contratar. ?odo
ello" evidentemente" es un resultado eficiente4
3%
.
En otra sede" el mismo autor ha descrito las cuatro condiciones" <ue +u8ga como necesarias )ara
la reali8acin de un contrato )erfecto
3#
. Dem5s est5 decir <ue la tarea de los +uristas consistir,a en crear"
en la medida de lo )osi-le" estas condiciones&
%. El contrato no de-e ser fuente de e0ternalidades negativas o )ositivasP no de-e" )or lo
tanto" com)ortar da9os ni venta+as )ara terceros.
#. !a cele-racin de un contrato )erfecto im)lica <ue las )artes est1n )erfectamente
informadas acerca de la naturale8a y de las consecuencias de sus decisiones. En efecto" si
es funcin del contrato hacer confluir los recursos hacia su utili8acin m5s eficiente" es
evidente <ue un o-+etivo seme+ante slo )uede ser logrado si los contratantes mantienen"
)or igual" una conciencia )erfecta so-re todos los t1rminos del intercam-io.
3. Es necesario <ue e0istan m5s com)radores y m5s vendedores en el mercado" de forma tal
<ue <uede asegurada una )osi-ilidad idnea )ara la o)cin entre varias ofertas
concurrentes. !a )luralidad de ofertas evita la creacin de situaciones de mono)olio" con
las consecuentes al8as de )recios.
H. !a cele-racin de un contrato )erfecto im)lica <ue no e0istan costos de transaccin. Muy
a menudo son los costos de transaccin" )recisamente" los <ue inhi-en la cele-racin del
contrato" o inducen a o)tar )or soluciones <ue se encuentran" inevita-lemente" )or de-a+o
de lo <ue ser,a )timo. Dallo )lantea" a modo de e+em)lo" el su)uesto de una )ersona
comn y corriente <ue desea ad<uirir un -ien de consumo inmediato. Euien<uiera L
o-servaL )referir5 ad<uirirlo del revendedor m5s cercano de casa" aun<ue se se)a
)erfectamente <ue en otros negocios" <ui85s ale+ados" o fuera de la ciudad" o en un
)o-lado vecino" o a mil dilmetros de distancia" o en otro Estado" o incluso m5s all5 de las
fronteras de Estados Unidos" el mismo -ien costar,a mucho menos.
Daniela Caruso ha utili8ado el E;! )ara e0)licar el fenmeno de la res)onsa-ilidad
)recontractual. Su monograf,a de derecho com)arado 6a culpa in contrahendo @%::3A )uede considerarse
a)ro0imativa" )ero constituye una fuente informativa cuya calidad est5 fuera de discusin.
3El )a)el del an5lisis econmico Le0)oneL no consiste tanto en indicar la
res)uesta e0acta @)or<ue generadora de resultados de asignacin )timosA a
todo )ro-lema +ur,dico" sino m5s -ien en reformular las )reguntas )ara una
me+or definicin de los )ro-lemas ocasionalmente sometidos a e0amen. ^..._.
Puede llamarse responsabilidad precontractual a un com)le+o de sanciones
suministradas )or el ordenamiento" im)uestas a <uien" en el curso de una
negociacin" haya enfati8ado el valor del factor )ro-a-il,stico @ZpQA en las
declaraciones efectuadas a la contra)arte" induciendo a esta ltima a reali8ar
inversiones )reliminares carentes de )ro)sito. !a entera tem5tica de la mala

3%
D;!!2" op. cit." ). 66I.66:. Del mismo autor& 3I vi#i del consenso4" en I contratti in generale" al cuidado de Enrico
D;B/7E!!7" vol. 7" a su ve8 en Trattato dei contratti dirigido )or Pietro /ESC7D*2" Utet" ?ur,n" %:::" ). HH:& 3la ratio de la
regla de la reconoci-ilidad del error es f5cilmente intui-le. Si el fin )erseguido )or el ordenamiento es evitar la
)osi-ilidad de errores al menor costo )osi-le" ser5 via-le" en )rimer lugar" adosar el riesgo del error a la )arte <ue lo ha
cometidoP de esta forma" cada una de las )artes ser5 for8ada a com)ortarse con el mayor grado de diligencia )osi-le"
)or lo menos hasta el )unto en el cual el costo de las )recisiones sea inferior en com)aracin con el costo de cometer
errores4.
3#
D;!!2" Introdu#ione al diritto comparato" vol. 777" Analisi economica del diritto" Dia))ichelli" ?ur,n" %::I" ). HI.H:.


fe )recontractual )uede e0)licarse" entonces" en los t1rminos de una falsa
)ers)ectiva so-re las )ro-a-ilidades de <ue la tratativa en curso devenga un
contrato" y en esta definicin )ueden com)renderse" tanto las informaciones
intr,nsecas Les decir" las )ertinentes a la naturale8a y a la cualidad del
contrato in fieriL" cuanto las informaciones e0tr,nsecas" relativas a los datos
e0ternos en condicin de influir en el futuro de la tratativa @)i1nsese en la
e0istencia de negociaciones )aralelas con tercerosA4
33
.
;s, mismo" Caruso ha es-o8ado una )ro)uesta de a)licacin de la densa teor,a de los +uegos a la
entera )ro-lem5tica de las tratativas y la res)onsa-ilidad <ue entrev1 la ru)tura in+ustificada de las
mismas.
Entre los estudios so-re los contratos t,)icos" merece ser destacado uno de Faleria De !oren8i"
so-re el mandato" <ue constituye el )unto de )artida )ara la difusin" en 7talia" de la Agency theory" <ue
im)era en el sistema anglosa+n.
3E0iste una agency @econmicaA Ldice" en las )rimeras )5ginasL cuando un
su+eto @principalA utili8a a otro su+eto @agentA )ara )erseguir sus )ro)ios
intereses" )ara lograr sus )ro)ios o-+etivos. El contrato de agency es utili8ado
)or el principal )ara reducir costos de transaccin" costos de informacin" o
incluso los costos de )roduccin4
3H
.
De !oren8i se sirve fruct,feramente del m1todo )ara identificar" en )rimer lugar" las
caracter,sticas del contrato de mandato" y la relacin de re)resentacin su-yacente& car5cter fiduciario"
o-ligaciones no com)letamente es)ecificadas e informaciones asim1tricasP en segundo lugar" )ara
clarificar los riesgos t,)icos del mal com)ortamiento del mandatario& a)ro)iaciones y carencia de
esfuer8oP y en tercer lugar" )ara determinar los costos del mandato @agency costsA.
Cinali8ada la tarea" em)rende una cr,tica contra la teor,a +ur,dica so-re la institucin" vigente en
7talia" y no duda en descalificarla" en tanto 3involucionada4 y 3enmara9ada en est1riles
conce)tuali8aciones o dogmati8aciones4. *iega todo significado" slo )or citar un e+em)lo" a la
distincin logicista entre la actuacin del mandatario 3)or cuenta del mandante4 y 3en inter1s del
mandante4.

7. LA RESPONSABILIDAD E0TRACONTRACTUAL.
En este cam)o" )rivilegiado )or la inter)retacin econmica" hay <ue comen8ar haciendo
referencia a dos o-ras de Pietro ?rimarchi& la ya citada 5ischio e responsabilit& oggettiva @%:6%A y *ausalit& e
danno @%:6JA.
El )ro)sito del )rimer li-ro era demostrar la e0istencia @y )ro)oner el fundamentoA" en el
sistema italiano" de un criterio de res)onsa-ilidad o-+etiva @id est" sin cul)aA )or riesgo en la actividad
em)resarial" )ese al )arecer contrario <ue emerg,a de los tra-a+os )re)aratorios del Cdigo Civil de
%:H#" la e0)osicin de motivos oficial @la 5ela#ione del "uardasigilliA y los dict5menes +udiciales
acumulados hasta a<uel entonces.

33
C;/US2" Daniela" 6a culpa in contrahendo. 69esperien#a statunitense e uella italiana" DiuffrS" Mil5n" %::3" ). %$:.
Una e0)osicin de los tratos )reliminares y la res)onsa-ilidad )recontractual desde la )ers)ectiva del E;!" con
a-undantes y )recisas referencias a la +uris)rudencia estadounidense" )uede encontrarse" igualmente" en el li-ro de
;l-erto MUSR" Il dovere di informa#ione. )aggio di diritto comparato" De)artamento de Ciencias ur,dicas de la Universidad
de ?rento" %:::" es)ecialmente" ). I% y s.
3H
DE !2/E*T7" Faleria" 3Il mandato alla luce dell9analisi economica del diritto4" en 3Contratto e im)resa4" a9o 7U" %::3" ). ::6
et passim. De la misma autora" en torno del negocio +ur,dico de a)oderamiento" la vo8 34rocura4" en Digesto delle discipline
privatistiche" )e#ione civile" vol. UF" Utet" ?ur,n" %::I" es)ecialmente" ). 3#% y s.


En el camino hacia este o-+etivo Lalcan8ado con crecesL" <ued igualmente )ro-ado <ue el
resarcimiento no erradica-a +am5s los efectos del da9oP <ue transfer,a" sim)lemente" los costos del
da9o. Para reali8ar esta o)eracin @de distri-ucin de los costosA" <ue )od,a resultar socialmente nociva
en algn caso" era necesaria una ra8n. 3Cuando el da9o es causado con cul)a" la transferencia del
mismo" de la v,ctima al cul)a-le" est5 +ustificada )or la funcin )reventiva <ue desarrolla la amena8a de
la res)onsa-ilidad4
3G
L e0)lica-a. Para el caso de los riesgos generados )or las em)resas" dicha
+ustificacin no era un,voca& ha-,a <ue tener en cuenta factores Ltodos de naturale8a o-+etivaL como la
mayor o menor utilidad social de la actividad riesgosa" )or e+em)lo. En los casos de autoe0)osicin al
riesgo )or )arte de los damnificados" )or el contrario" se hac,a necesario considerar si no era lo m5s
+usto hacer recaer so-re ellos mismos las consecuencias de su actuacin.
Eued )recisado" )or otro lado" <ue la res)onsa-ilidad o-+etiva ten,a como funcin )rinci)al
hacer de cargo de la em)resa el riesgo <ue le concern,a" como )arte de sus costos @de su )asivoA. !a
alternativa contri-u,a a una reduccin de los riesgos en general. (ac,a falta" sin em-argo" <ue esta
solucin @<ue ?rimarchi elev a la categor,a de )rinci)ioA se )uliera" con el fin de no )er+udicar la
su)ervivencia de las em)resas ni la )reservacin de los m1todos de )roduccin 3socialmente activos4.
En el li-ro *ausalit& e danno" en cam-io" el autor afronta el )ro-lema del ne0o <ue de-e e0istir
entre un acto y una consecuencia da9osa" de forma tal <ue el )rimero )ueda considerarse fuente de
res)onsa-ilidad en funcin de la segunda @todo lo cual constituye la esencia de la llamada 3causalidad
+ur,dica4A.
En el decurso de la investigacin se decantan dos funciones de la res)onsa-ilidad )or hecho
il,cito @<ue el autor contra)one a la res)onsa-ilidad o-+etivaA& la reintegradora y la )reventiva.
De la )rimera funcin" se deduce <ue el sistema no de-e conceder a la v,ctima una garant,a
frente a a<uellos riesgos a los cuales ella se encontrar,a e0)uesta aun<ue el evento no se hu-iera
)roducido @la res)onsa-ilidad )or acto il,cito cu-re" entonces" slo los da9os atri-ui-les a un riesgo
introducido ilegalmenteP en caso contrario" las consecuencias son de cargo e0clusivo del damnificadoA.
?odo ello se de-e a <ue la idea de reintegracin" entendida correctamente" significa <ue el su+eto )asivo
del hecho il,cito no )uede ser colocado en un estado me+or del <ue ten,a antes de <ue se verificara a<uel
suceso.
De la segunda funcin" se deduce <ue la res)onsa-ilidad )or acto il,cito no a-arca las
consecuencias da9osas e0ce)cionales" cuya dimensin sea alevosamente des)ro)orcionada @en
com)aracin con la gravedad del acto il,cito cometidoA.
Paralelamente" se enuncia el distinto criterio <ue rige la res)onsa-ilidad o-+etiva& esta se
e0tender,a" como regla" 3a todos los da9os @su)eriores a la normal tolera-ilidadA <ue sean reali8acin del
mayor riesgo t,)icamente creado )or una actividad es)ec,fica" sin )er+uicio de las limitaciones <ue la ley"
eventualmente" )udiera introducir" mediante una )articular descri)cin de los da9os resarci-les
36
. Es
necesario e0cluir la res)onsa-ilidad" entonces" en los casos de hechos at,)icos" e0tra9os al riesgo <ue el
eventual res)onsa-le )uede )rever" y contra el cual )uede )remunirse acumulando reservas o
contratando segurosP a fin de cuentas" la res)onsa-ilidad es entendida como un instrumento )ara la
re)articin econmica de los riesgos" en es)ecial" en el 5m-ito de las actividades em)resariales.
;un<ue de forma indirecta" es leg,timo vislum-rar en las ideas se9aladas" )autas tiles )ara tentar
una solucin ante otro )ro-lema" <ue no es de )oco inter1s )ara los voceros del E;!& la )revisi-ilidad
de los da9os" <ue )uede influir en la resarci-ilidad de los mismos.
;caso con -uen criterio" ?rimarchi ha evitado la revisin de las o-ras citadas" de las <ue
tam)oco e0isten reim)resiones. Mantiene actuali8adas" en cam-io" sus Istitu#ioni di diritto privato" <ue han
alcan8ado una duod1cima edicin" en %::I" en las cuales no son escasas las inter)retaciones

3G
?/7M;/C(7" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). %J.
36
?/7M;/C(7" *ausalit& e danno" DiuffrS" Mil5n" %:6J" ). %HH.


econmicas. El )rofesor Duido ;l)a" <uien fue disc,)ulo de ?rimarchi en la Universidad de D1nova"
me hi8o sa-er del merecido valor" aun<ue algo tard,amente reconocido" <ue a<uellas investigaciones" y
el E;! )ro)iamente dicho" lograron en el medio italiano.
Por sus inconta-les estudios en esta materia" no es im)ro-a-le <ue sea ;l)a" )recisamente" <uien
m5s ha contri-uido a la difusin del m1todo en 7taliaP en es)ecial" en el estudio del derecho de la
res)onsa-ilidad civil.
;l)a se inici en la investigacin aleccionado )or Stefano /odot" a <uien tam-i1n tuvo como
)rofesor en D1nova. En la actualidad" es catedr5tico de Derecho Privado en la Universidad de /oma
3!a Sa)ien8a4. ; mi llegada a 7talia" ten,a )oco tiem)o de )u-licado el cuarto volumen @el )rimero" en
orden de a)aricin" de los siete <ue a-arcar5 la o-ra com)letaA de su Trattato di diritto civile" dedicado"
+ustamente" al la res)onsa-ilidad e0tracontractual.
En o)inin de ;l)a" con el afinamiento de las teor,as formuladas )or la tendencia iuseconmica"
y con su a)licacin a casos concretos" se ha am)liado @en lugar de ha-erse reducidoA el desvar,o entre
autores de distintos -andos. Desde esta )ers)ectiva" el recurso al E;! ha )uesto de manifiesto" adem5s
de su utilidad" las disonancias e0istentes entre mlti)les orientaciones" as, como las grietas <ue
im)osi-ilitan una definicin unitaria de los )ro-lemas cuya solucin est5 confiada a las reglas de la
res)onsa-ilidad civil.
;nte un )anorama seme+ante" <ue cada ve8 se hace m5s mati8ado" las )ro)uestas formuladas
distan de ser un,vocas. ; )esar de todo" ;l)a intenta esta-lecer las conclusiones a las <ue ha-r,a
arri-ado
3J
.
Se ha distinguido Le0)licaL entre los da9os derivados de una actividad <ue es constante y los
da9os )roducidos slo de forma ocasional.
En el )rimer caso" )ueden concurrir dos situaciones&
aA Si el da9o es )roducido unilateralmente )or el agente" tanto el criterio de la cul)a cuanto el
criterio del riesgo son econmicamente eficientes. Si el control de la diligencia del agente
se hace m5s riguroso @es decir" si se eleva el nivel de diligencia re<ueridoA" la redistri-ucin
o)era en favor de las v,ctimas. 2)uestamente" si se reduce el nivel de diligencia" se reduce
tam-i1n la o)eratividad de la )revencin. Si la im)utacin de la cul)a eleva los costos
asignados al da9ador" el sistema deviene ineficiente" y se hace )referi-le un sistema de
res)onsa-ilidad )or riesgo.
bA Si e0iste concurso de cul)as" cual<uiera de los dos sistemas es eficiente. Pero resultar5
m5s eficiente un sistema mi0to" en el cual la res)onsa-ilidad )or riesgo del agente va de la
mano con la res)onsa-ilidad )or cul)a de la v,ctima.
En el caso de los da9os ocasionales" en cam-io" es necesario verificar su resarci-ilidad" segn las
reglas )revistas )ara la )roteccin de la )ersona" tanto en el as)ecto f,sico cuanto en el as)ecto moral"
de forma tal <ue no se )rodu8can descom)ensaciones en la actividad del agente" o el enri<uecimiento
de 1ste @si el da9o fuera su-estimadoA.
?odo su-sector de la res)onsa-ilidad e0tracontractual Lconcluye ;l)aL re<uiere sus )ro)ias
soluciones" )or<ue es evidente <ue no se )ueden tratar del mismo modo las consecuencias de las
inmisiones" de la circulacin vehicular" de la circulacin de informaciones ine0actas" etc. ?am)oco se
de-e olvidar <ue las reglas de res)onsa-ilidad e0tracontractual no o)eran autnomamente" sino <ue se
encuentran colocadas en un sistema institucional en el <ue ellas de-en concordarse con sistemas
asignativos" distri-utivos" )revisionales" asegurativos" y otros )or el estilo.

3J
;<u," y en lo <ue sigue& ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7F" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). %6#.%63.
@Nota de actuali#aci+nA Mi traduccin al castellano de esta o-ra del )rofesor ;!P;" titulada Nuevo tratado de la
responsabilidad civil" ha sido )u-licada )or El urista Editores" de !ima" en el #$$6.


Diulio Pon8anelli" catedr5tico de Derecho Privado Com)arado en la Universidad de Brescia" y
a-ogado en Mil5n" es autor del interesante li-ro 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto comparato @%::#A.
7ns)ir5ndose en la e0)eriencia estadounidense" manifiesta <ue los o-+etivos irrenuncia-les del moderno
sistema de res)onsa-ilidad e0tracontractual son tres& @iA compensation" la concesin de un resarcimiento
adecuado )ara el damnificado )or una actividad anti+ur,dica a+enaP @iiA deterrence" el suministro de
incentivos )ara <ue el actuar da9oso" y las actividades )otencialmente nocivas" no se re)itan en el
futuro @o lo hagan con las medidas de seguridad necesariasAP y @iiiA punishment" la sancin contra <uien ha
cometido el hecho re)ro-a-le @3claro residuo de un estadio histrico4 L la denomina el autorA" <ue
tiene lugar cuando la conducta da9osa infringe de manera relevante las reglas de la conciencia social
3I
.
Miem-ro del Conse+o Editorial de la revista 5esponsabilit& civile e previden#a @)u-licada en Mil5nA"
Pon8anelli ha )rivilegiado" de igual forma" la la-or ensay,stica" y de comentario de sentencias. (ace
)oco escri-i la nota 3Anche le bottiglie italiane esplodono4 @3Tambi'n las botellas italianas explotan4A. El caso
anali8ado fue el siguiente& un su+eto se detuvo en un esta-lecimiento u-icado en la carretera y com)r
una -otella @de vidrioA con agua gasificada en una de las m5<uinas e0)endedoras dis)uestas )ara tal fin.
;l a-rir la -otella" esta estall" y uno de los vidrios le caus una herida )rofunda en un -ra8o. !a lesin
signific una invalide8 tem)oral total de sesenta d,as Ly )arcial" de treinta d,asL )ara el damnificado.
El ?ri-unale de /oma" al tiem)o de )recisar <ue el da9o 3-iolgico4 consiste en la 3disminucin
de la integridad )sicof,sica en s, misma y )or s, misma considerada" en tanto incidente en el valor
[hom-re\ en toda su concreta dimensin" ligada con la suma de las funciones naturales aferentes al
su+eto en el am-iente en el cual desenvuelve su vida4" determin la res)onsa-ilidad civil de la sociedad
)roductora de las -otellas" y asign al demandante una re)aracin )or el da9o -iolgico e
indis)oni-ilidad la-oral generados.
Para Pon8anelli" la nocin de 3defecto4 Lelemento centrar de la res)onsa-ilidad del )roductorL
im)lica una estructura 3relacional4& el )roducto es considerado defectuoso si su forma de
comerciali8acin" res)ecto del uso al cual est5 destinado" induce al consumidor a disminuir su nivel de
atencin.
!a e0)losin de una -otella ser,a el cl5sico caso de un da9o en el cual el o-+eto se mantiene
dentro de la esfera de control del su+eto damnificado" en el cual es natural y fundado" )or lo tanto" el
temor a <ue la a)licacin de un concurso de cul)a )ueda dar lugar a <ue el consumidor fuera
considerado el cheapest cost avoider. Segn el autor" sin em-argo" es correcta la a)licacin de las reglas de
la res)onsa-ilidad o-+etiva" <ue )esaron so-re el )roductor como una consecuencia racional"
econmica y +ur,dica de la ausencia" en el caso concreto" de la seguridad" <ue es una as)iracin leg,tima
de los consumidores
3:
.
(ace )ocos a9os" se )u-licaron dos nuevos tratados so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
de los cuales tam-i1n hay <ue rendir cuenta.
El li-ro del entonces ministro del tra-a+o italiano" Cesare Salvi Lde )rofunda tendencia mar0ista"
como /odotL es la culminacin del camino iniciado con diversos estudios so-re las inmisiones
industriales y so-re el da9o e0tracontractual. ?iene los m1ritos de la -revedad y de la s,ntesis" <ue
allanan el camino )ara su consulta. (ay gui9os al m1todo del E;! en el estudio de algunos su)uestos
es)ec,ficos" como los riesgos derivados de la actividad em)resarial y los da9os causados )or )roductos

3I
P2*T;*E!!7" Diulio" 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). #G y s. ;l mismo autor
se de-e una com)ilacin de doctrina estadounidense so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual )ara la Scuola Su)eriore
3SantQ;nna4 di Studi Universitari e di Perfe8ionamento di Pisa" Antologia sull9American Tort 6aw" E?S Editrice" Pisa"
%::#.
3:
?ri-unal de /oma" sentencia del %% de mayo de %::I" con nota de Diulio P2*T;*E!!7" 3Anche le bottiglie italiane
splodono4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %::I" n. %#" ). %%H:.%%G$.
Se reconocer5" en este su)uesto" una versin italiana del famoso caso estadounidense $scola vs. *oca *ola Sottling *o.
@%:HHA" comentado" entre otros )or P2!7*SbR" op. cit." ). #.3 y nota @%AP y tam-i1n )or b2/*(;USE/" op. cit." ). #36.
#3J.


defectuosos. Pone de relieve los factores histricos y econmicos <ue han influido en la evolucin de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" sirvi1ndose del an5lisis funcional.
Salvi destaca el resultado de las normas resarcitorias @<ue determinan si el coste del da9o de-e ser
so)ortado )or la v,ctima o si lo tiene <ue asumir otro su+eto" distintamente identificadoA no es
definitivo. El da9o Lcomo es f5cil de )erci-irL es ordinariamente transferido de forma total o )arcial a
otros su+etos @a trav1s de mecanismos aseguratorios" )or e+em)loA. El hecho de <ue el res)onsa-le
)ueda redistri-uir el costo de los da9os no es contradictorio )or s, mismo. ;l contrario" siendo la
re)aracin un fin de la res)onsa-ilidad civil" una re)articin social del costo de los da9os )uede
considerarse )ositiva" desde el momento en <ue )ermite <ue estos sean 3insensi-les4 )ara los
damnificados es)ec,ficos
H$
.
Mucho m5s am-icioso" sin desmedro de su organicidad" es el volumen de Pier Diuse))e
Monateri. Corma )arte del Trattato di diritto civile dirigido )or /odolfo Sacco" su maestro" y destacado
im)ulsor de los estudios de derecho com)arado" como tam-i1n lo fuera" a9os atr5s" Dino Dorla @%:$J.
%::#A.
Ro comen8ar,a resaltando" como hace Dastn Cern5nde8 Cru8 en sus lecciones" la concurrencia
de distintos )untos de vista en el volumen de Monateri. !os costos y la )revencin de los accidentes
son estudiados desde el )unto de vista del E;!" mientras <ue las nuevas es)ecies de da9o" como el
denominado 3da9o e0istencial4" son a)reciadas desde el )lano del derecho natural" inclusive. Desde este
)unto de vista" el li-ro constituye un triunfo del )luralismo metodolgico.
Uno de los a)ortes m5s im)ortantes de Monateri" es el re)lanteamiento de la +erar<u,a de las
funciones de la res)onsa-ilidad e0tracontractual. Con tono concluyente" afirma& 3la res)onsa-ilidad
e0tracontractual significa" hoy en d,a" el )ro-lema de cmo organi8ar" a trav1s del derecho )rivado" una
coordinacin de actividades <ue" -a+o ningn as)ecto" se )retende )rohi-ir. Esta cuestin se concreta
en la decisin so-re el su+eto <ue de-e so)ortar un determinado costo" <ue es )rovocado )or una de
a<uellas actividades. Ello <uiere decir <ue la )rinci)al" aun<ue no nica" funcin de la res)onsa-ilidad
civil" en nuestros d,as" es la funcin organi8ativa& generar una coordinacin satisfactoria de las acciones
sociales" -asada" no en una serie de dis)ositivos centrales" sino en una serie de decisiones
descentrali8adas de varios agentes. Con toda seguridad" )or lo tanto" las reglas de res)onsa-ilidad
e0tracontractual tienen efectos redistri-utivos. Estas reglas actan a la manera de una tasa <ue se
im)one so-re ciertas actividades" com)ortando costos eventuales" <ue )ueden ser trasladados )or los
da9adores )otenciales a su+etos distintos" a trav1s del mercado o con otros medios. !as reglas de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual distri-uyen entre su+etos determinados el costo de sus actividades" y de
esta forma regulan" o me+or aun" inducen" a una regulacin es)ont5nea4
H%
.
!a magistratura italiana" en un verdadero leading case" recurri al E;! )ara resolver un caso de
res)onsa-ilidad e0tracontractual. Una em)resa demand a un tercero la re)aracin de los da9os
derivados de la lesin causada a una de sus tra-a+adoras en un accidente automovil,stico. ; +uicio de la
demandante" el res)onsa-le del accidente esta-a o-ligado a restituirle el esti)endio <ue se sigui
)agando a la accidentada @a )esar de no reci-ir sus serviciosA" el seguro m1dico" y la suma a-onada a la
reem)la8ante <ue se tuvo <ue contratar" for8osamente" )ara cu-rir el )uesto.
En )rimera instancia" y ante la Corte dQ;))ello" todas a<uellas )retensiones fueron desestimadas.
!legado el momento" la Corte di Cassa8ione enfoc el )ro-lema de manera distinta y original. !o
sinteti8 en la determinacin del su+eto Lla em)resa o el terceroL al <ue corres)ond,a asumir el costo de
la lesin sufrida )or la em)leadora" )or la falta en la )restacin del servicio de su de)endiente.

H$
S;!F7" Cesare" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). %I.
@Nota de actuali#aci+nA En el #$$G" DiuffrS ha )u-licado la #. ed. de esta o-ra de S;!F7.
H%
M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n"
%::I" ). #%.##.


3Se trata de escoger Lse se9ala en la )arte considerativa de la sentenciaL entre la regla de
res)onsa-ilidad <ue rige en el caso de da9o im)uta-le a tercero @la cual hace recaer en este ltimo el
costo de la lesinA y la otra" <ue traslada el costo al em)leador4.
;l final" se resolvi en este sentido& 3*o ca-e duda de <ue el em)leador )uede so)ortar el costo
de las enfermedades e infortunios de sus tra-a+adores" cuando estos sean efecto del riesgo de la
e0istencia. En tal caso" en efecto" la lgica del intercam-io [tra-a+o.salario\ admite <ue el e<uili-rio
entre las )restaciones se realice teniendo en cuenta incluso costos de ese ti)o. Pero el mismo discurso
no )uede a)licarse cuando el infortunio o la enfermedad sean fruto de la intrusin il,cita de terceros en
la esfera +ur,dica del tra-a+ador" res)ecto de su relacin con el em)leador. En este caso La trav1s de la
determinacin de la ilicitudL" el ordenamiento ha o)tado" y ha escogido al autor del hecho il,cito como
el su+eto destinado a )agar los costos del da9o <ue ha )rovocado4
H#
.
!a em)resa o-tuvo" como consecuencia del dictamen citado" el reconocimiento del )ago del
salario de su tra-a+adora )or los d,as en <ue no )rest servicio activo.

<. LA CRTICA CONTRA EL AN>LISIS ECON2MICO DEL DEREC"O5 "ERE3ES Y PENITENTES.
Como era natural <ue ocurriera" el E;! ha suscitado arduas )ol1micas en 7talia" so-re todo )or
el inveterado arraigo del m1todo dogm5tico del derecho civil en este )a,s.
Preliminarmente" conviene tener en cuenta <ue a causa de circunstancias )ol,ticas @la dilatada
dis)uta entre la democracia cristiana" de tendencia conservadora" y la vario)inta i8<uierdaA" 7talia ha
constituido un escenario )rivilegiado en el desarrollo" y difusin" de doctrinas renovadoras de la
metodolog,a +ur,dica" como la sociolog,a del derecho @t1ngase )resente" como -otn de muestra" la
revista del mismo t,tulo" fundada )or /enato ?revesA y el llamado 3uso alternativo4 del derecho.
Esta a)ertura" <ue no es menos tradicional <ue el arraigo del m1todo cl5sico" )ermiti <ue el
E;! se 3colara4 de un momento a otro L)or e0)resarlo as,L en el discurso de los +uristas. ;<uellos <ue
fueron tomados )or sor)resa" se vieron en la necesidad de estudiarlo" )ara no <uedar re8agados.
!os defensores del m1todo han com-atido las cr,ticas en dos frentes& en el )rimero" lo hacen de
manera her1tica @res)ecto de los criterios tradicionalesA" en condicin de aliados de los autores
estadounidenses
H3
" )ara avalar el reem)la8o del criterio de eficiencia segn cilfredo Pareto )or el

H#
Corte di Cassa8ione" Se8ione civile" sentencia n. HGG$ del #6 de agosto de %:IG" en 37l Coro italiano4" a9o CU" )arte 7"
%:IG" cols. #II6.#I:%" con nota de /o-erto P;/D2!ES7" 3Invalidit& temporanea del dipendente, illecito del ter#o, ErivalsaF del
datore di lavoro AovveroC l9analisi economica del diritto in cassa#ioneB4.
En los renglones finales de esta nota" P;/D2!ES7 escri-i efusivamente& 3el an5lisis econmico del derecho de-uta en
Casacin. ;un<ue algo cohi-ido" y [teleguiado\ en cierta medida" el e0ordio no ha sido infeli8. eAb maiora" entoncesf4.
H3
Entre otros& C;!;B/ES7" 3Il futuro dell9analisi economica del diritto4" en 3Sociologia del diritto4" a9o UF77" %::$" ). HJ y s.P
7D." 3Gn9introdu#ione al pensiero giuridicoC uattro approcci al diritto e al problema del regime giuridico delle parti del corpo umano4" en
3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 7U" %::%" ). JGG y s.P Dc2/b7*" /onaldP b/2*M;*" ;nthonyP y /ichard ;.
P2S*E/" 3Il valore del benessere4" seleccin de te0tos traducidos al italiano )or Duido ;!P;" en Interpreta#ione giuridica e
analisi economica" cit." ). 6%G y s.P S;!F7" 3Il paradosso della responsabilit& civile4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 7"
%:I3" ). %3G y s.P P;/D2!ES7" 4ostfa#ione a P2!7*SbR" cit." ). %3% y s.P 7D." vo8 3Analisi economica del diritto4" cit." ). 3%3 y
s.P 7D." 3Gn moderno minotauroC law and economics4" cit." ). ##6.##JP ?/7M;/C(7" 369analisi economica del dirittoC tenden#e e
prospettive4" cit." ). GJJ y s.P M;*D7*7" Michele" 36a ter#a edi#ione del manuale di 5ichard 4osner4" en 3Euadrimestre4" %:IJ"
). JHH y s.P ;CbE/M;*" Bruce ;." 3Diritto, economia e il problema della cultura giuridica4" trad. italiana de Michele M;*D7*7
y /o-erto P;/D2!ES7" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o F7" %:II" ). HH: y s.P C(7;SS2*7" 6aw and economics.
69analisi economica del diritto negli )tati Gniti" Dia))ichelli" ?ur,n" %::#" passimP ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7" )toria,
fonti, interpreta#ione" DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). #6# y s.
(ay <uien" manifestando su sor)resa" ha echado de menos las referencias" y lamentado las alusiones es)or5dicas so-re
el E;! en las o-ras de Massimo C/;*T2*7" I fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de
Crancesco D;!D;*2" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" y de C. Massimo
B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" DiuffrS" Mil5n" %::H. ?al" en efecto" es la o-servacin de Ca-ri8io C2SE*?7*2"
36a responsabilit& e le ragioni dell9analisi economica del diritto4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %::6" ). H$3" nota @%A.


criterio de 3baldor.(icds4" )or e+em)lo" o )ara res)onder a cuestionamientos como los de /onald
Diordin en el ensayo Is Iealth a HalueL @en (ournal of 6egal )tudies" vol. :" %:I$" ). %:%.##6A" <ue
suscitara un recordado contra)unto con Duido Cala-resi" /ichard ;. Posner y ;nthony ?. bronman.
En el segundo frente" <ue es el <ue me interesa resaltar" de manera muy -reve" los
iuseconomistas italianos han e+ercido la autocr,tica @cual si se tratara de una )enitenciaA y han
contrarrestado comentarios locales" discordantes de la )ers)ectiva del E;! al a-ordar los )ro-lemas
+ur,dicos.
Un manual de derecho civil" herramienta indis)ensa-le Ly recomendadaL de los estudiantes de
a-ogac,a de los )rimeros a9os" <ue lleva la firma de un ilustre autor" incluye la siguiente consideracin"
<ue ser,a suficiente )ara culminar este )unto&
3*o son de com)artir los intentos dirigidos a agotar la inter)retacin del
enunciado legislativo en una valoracin e0clusivamente econmica. El
mercado no es un criterio de legitimidad autnomo. !a accin humana tiene
una )luralidad de motivaciones <ue no se )ueden reducir en t1rminos
e0clusivamente econmicos y utilitaristasP el derecho de la econom,a"
caracteri8ado socialmente Laun<ue tenga" en realidad" <ue saldar cuentas con
las leyes del mercadoL se )ro)one intervenciones orientadas a reali8ar la
+usticia y los valores de <uien [es\" )ero no )osee. El economic analysis" como
teor,a glo-al del derecho conforme a una racionalidad de mercado" )ostula
<ue todas las valoraciones se de-en agotar en el as)ecto econmico. *o es
as,& tales valoraciones son ela-oradas" fundamentalmente" so-re la -ase del
consenso )ol,tico. *o se niega <ue el em)leo de es<uemas microeconmicos
sea til" so-re todo" durante la ela-oracin de las leyes. Es necesario" sin
em-argo" tener conciencia de <ue" si es verdad <ue el an5lisis costo.-eneficio
contri-uye a reali8ar la eficiencia" 1sta" )or s, sola" no est5 en condicin de
re)resentar la es)ecificidad y la com)le+idad de la ciencia +ur,dica4
HH
.
Con el mismo sentido" la )restigiosa Escuela de Pisa ha manifestado&
3El an5lisis <ue se conoce como costo.-eneficio @costKbenefit analysisA"
delineado )or la doctrina estadounidense de los [costos de los accidentes\
@cost of accidentsA afronta con un m1todo de investigacin econmico los
)ro-lemas +ur,dicos de la res)onsa-ilidad civil" y arri-a a la conclusin de <ue
el da9o de-e ser evaluado en t1rminos de costosP <ue dicho costo recae
so-re el cheapest cost avoider" es decir" so-re a<uel <ue se encontra-a en la
me+or condicin )ara valorar el costo del da9o y el costo )ara evitarlo. Una
conclusin seme+ante" si acaso entendida como fundamento de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" )arece dif,cilmente concilia-le" de todos
modos" con nuestro ordenamiento" donde es el legislador <uien determina"
de una ve8 )or todas" al res)onsa-le" haciendo de cargo de 1ste el de-er de
resarcir el da9o4
HG
.
Se hace notar" sin em-argo" <ue 3el an5lisis en mencin asume una im)ortancia clarificadora
como instrumento inter)retativo confiado a la )rudente evaluacin del +ue8 en sede de a)licacin de la

HH
PE/!7*D7E/7" Pietro" Nanuale di diritto civile" ES7" *5)oles" %::J" ). :6 @el )ar5grafo res)ectivo ha sido escrito en
cola-oracin con Pas<uale CEM7;A.
Por el contrario" otras o-ras de car5cter manual,stico" como las antes citadas Istitu#ioni di diritto privato de ?/7M;/C(7
@%#. ed." DiuffrS" Mil5n" %::IA" y las Istitu#ioni di diritto privato de Duido ;!P; @#. ed." revisada y am)liada" Utet" ?ur,n"
%:::A" son m5s -ien )rol,ficas en inter)retaciones econmicas.
HG
B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 3" !bbliga#ioni e
contratti" Utet" ?ur,n" %:I:" ). 6I6.6IJ.


normativa so-re los hechos il,citos" y en )articular" en la a)licacin de las normas <ue )rev1n hi)tesis
es)eciales de res)onsa-ilidad4
H6
.
En el terreno de la autocr,tica" Dam-aro ha e0)resado&
3Si se asume <ue el derecho de )ro)iedad es @como no )uede ser de otra
maneraA un sistema de l,mites" lo <ue ca-e a9adir es <ue" de cual<uier forma
<ue sea )rotegido Lya sea mediante property rules" o -ien mediante liability
rulesL" la conducta del )ro)ietario sigue siendo autnoma" en el sentido de
<ue se trata de una voluntad <ue no se de+a guiar )or lo <ue )odr,an desear
todos" sino )or su e0acto contrario. Por ello" la dificultad de la )ro)iedad no
se entender5 +am5s -a+o la lgica del discurso econmico" sino -a+o la lgica
del discurso 1tico" <ue admita fundar la legitimidad del actuar del individuo
en una relacin directa con la voluntad comn4
HJ
.
Con id1ntico criterio" Salvi reconoce <ue&
3Sin lugar a dudas" el an5lisis econmico de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual ha enri<uecido el conocimiento so-re los efectos de las
reglas +ur,dicas a<uilianas. !os elementos <ue dicho an5lisis suministra
)ueden ser" muchas veces" de au0ilio )ara la inter)retacin de la normativa
vigente. *o es seguro" sin em-argo" <ue )or a<uella v,a sea )osi-le alcan8ar
L)or lo menos en nuestro sistemaL resultados consistentes" de orden
descri)tivo y )rescri)tivo. Por encima de todo" las dificultades y
desencuentros surgidos en el seno de las doctrinas econom,sticas" res)ecto
del sistema m5s )timo de im)utacin de res)onsa-ilidad" )arece evidenciar
los e0tensos m5rgenes de o)oni-ilidad de la metodolog,a ado)tada" hasta el
)unto de volver cuestiona-les" tanto el fundamento de los )resu)uestos de
los cuales )arte" cuanto la )osi-ilidad de definir un sistema de reglas <ue
)ermita trasladar" efectivamente" el costo de los da9os" hacia el interior de los
costos econmicos de los su+etos <ue tienen el control so-re las condiciones
de seguridad de las actividades da9osas4
HI
.
Menos )om)oso" )ero m5s radical" es un ment,s de Monateri a la inter)retacin <ue /ichard ;.
Posner )ro)one )ara el teorema de Coase" y con ello culmino este ac5)ite&
3Si creemos en una teor,a de los derechos" no )odemos creer" al mismo
tiem)o" en la necesidad de inmolar estos derechos en -eneficio de la
ma0imi8acin del -ienestar de la sociedad. *o creo" tam)oco" <ue )ueda
ha-larse" en t1rminos ontolgicos" de una entidad Lla sociedadL" <ue tenga
una funcin <ue de-a ser ma0imi8ada4
H:
.

8. COLOF2N.

H6
B7D!7;TT7.DE/7 y otros" loc. cit.
HJ
D;MB;/2" 369analisi economica e la ricerca della logica proprietaria4" cit." ). #HH.
HI
S;!F7" 6a responsabilit& civile" se)aratas )ara uso de los estudiantes" 7" Daleno Ed." Perugia" %:II" ). #G.#6" ahora en 7D."
6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" cit." ). %:.
H:
M2*;?E/7" 35isultati e regole AGn9analisi giuridica dell9analisi economica del dirittoB4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4"
a9o U777" %::G" ). 6%#.
@Nota de actuali#aci+nA Mi traduccin al castellano" acom)a9ada de notas e0)licativas" de este im)ortante ensayo"
35esultados y reglas Aun an3lisis %ur-dico del an3lisis econ+mico del derechoB4" se )u-lic en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !7" n.
#6" ?ru+illo" #$$%" ). %IJ y s.


Si e0iste algo de lo <ue yo )ueda rendir cuenta" con certe8a" es <ue el medio cient,fico )eruano"
ya universitario" ya doctrinario" es )erfecto )ara desarrollar una la-or de s,ntesis en torno de la cuestin
del m1todo en el derecho. Como no ocurrir5 ante ninguna otra )ro-lem5tica" esta ltima )ermite tomar
lo <ue de -ueno tienen teor,as <ue" no )ocas veces" )ueden resultar totalmente o)uestas ante nuestro
+uicio.
En el E;! se han ins)irado" de continuo" las resoluciones administrativas del 7*DEC2P7"
es)ecialmente en el 5m-ito de la )roteccin del consumidor" desde el )er,odo en <ue la Comisin
res)ectiva fue )residida )or el doctor Manuel de la Puente y !avalle" e integrada" entre otros" )or Carlos
C5rdenas Euirs" ;lfredo Bullard Don85le8 y (ugo Corno Clre8. *o es ilusorio confiar en <ue las
mismas l,neas fundamentales sirvan de gu,a al ra8onamiento +udicial @si an no lo hu-ieran hechoA en
algn caso concreto.
Denunciar1" en este )unto" una alarmante e0)eriencia <ue viv, hace algn tiem)o. De manera
totalmente accidental" me toc revisar ciertos materiales de ense9an8a de la ;cademia de la
Magistratura. El desacertado com)ilador )arec,a ha-er cre,do" con re)rocha-le fantas,a" en la
)osi-ilidad de adoctrinar a los +ueces nacionales en las teor,as de Chaim Perelman so-re la
argumentacin y retrica +ur,dicas" as, como en las densas e indescifra-les disertaciones lgicas de !uis
;lchourrn y Eugenio Bulygin Llas cuales" me )ermito sos)echar" 1l ni si<uiera ha-,a com)rendido" ni
consultado" con anterioridadL" con el solo suministro de una inorg5nica seleccin de te0tos @o m5s -ien"
de )orciones de te0tosA" a la <ue ha-,a ane0ado un con+unto de )reguntas a-solutamente intiles.
*ada dir1 so-re la im)osi-ilidad de resumir o es<uemati8ar a<uellas lecturas. Cu5nto m5s
ra8ona-le ha-r,a sido" en cam-io" incluir en a<uellos materiales" )or lo menos" algunas de las
innumera-les e0)osiciones so-re el E;!" notoriamente m5s did5cticas y )rovechosas" <ue han tenido
gran difusin en las revistas +ur,dicas )eruanas.
Me )recio de no ha-er tenido +am5s" en mi )aso )or la Universidad" un )rofesor <ue me haya
instado a descalificar a)rior,sticamente el E;!. Por el contrario" mi generacin sigui de cerca el realce
<ue )aulatinamente alcan8 la o-ra )ionera de Cernando de ?ra8egnies Dranda" 6a responsabilidad
extracontractual @%:IIA" en la cual" )or ve8 )rimera" a)arecen en nuestro medio referencias a la Mand
formula" y al )ro-lema de la disminucin del costo de los accidentes" as, como las dos ediciones @de %:II
y %::6" res)ectivamenteA de la Introducci+n a la %useconom-a" de ;n,-al S7E//;!?; /X2S.
E+em)lo a seguir fue" del mismo modo" la consulta de o-ras seguidoras del m1todo" em)rendida
)or Manuel de la Puente y !avalle )ara enri<uecer sus volmenes de $l contrato en general.
Th'misK5evista de Derecho ha sido un medio )rivilegiado en la )u-licacin de tra-a+os so-re el E;!.
En el mismo nivel de relevancia <ue ocu)an las traducciones de Cala-resi
G$
y de Polinsdy Lslo )or
citar los nom-res de dos de los autores <ue se han conocido a trav1s de la citada revistaL y los muchos
art,culos de ;lfredo Bullard Don85le8" hay <ue recordar la versin al castellano de un ensayo de Pietro
?rimarchi @<ue en 7talia se considera insu)eradoA so-re la res)onsa-ilidad )or incum)limiento de
o-ligaciones& )ul significato economico dei criteri di responsabilit& contrattuale @%:J$A. El m1rito de dicha
traduccin" inme+ora-le carta de )resentacin de ?rimarchi" entre nosotros" fue del )rofesor (ugo
Corno Clre8.
Siem)re en Th'mis" hacia %::J" encontr un lugar un comentario cr,tico" afinado e ina)ela-le
contra las -ases filosficas del E;!" con la firma de mi -uen amigo Eduardo (ernando *ieto.

G$
Merece destacarse <ue la traduccin )eruana del antes citado ensayo de C;!;B/ES7 y ME!;MED" 34roperty 5ules,
6iability 5ules and InalienabilityC !ne Hiew of the *athedral4" al cuidado de Uimena T;F;!; !. y Eduardo S2?E!2 C." -a+o
la su)ervisin de ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. #%" !ima" %::#" ). 63 y
s." )receda largamente y su)ere" en honor a la verdad" a la versin es)a9ola& 34ropiedad. responsabilidad, inalienabilidadC
Gna perspectiva de la catedral4" a cargo de Pedro DE! 2!M2 D;/CX;" en 3;nuario de derecho civil4" t. !" fasc. %" %::J" ).
%IJ y s.


*o olvido <ue Dastn Cern5nde8 Cru8" sin a)artarse de las directrices metodolgicas de la
tradicin romanista" <ue ha em)leado en sus estudios so-re la res)onsa-ilidad civil" ha sido )untual en
aconse+ar" m5s de una ve8" el -uen conocimiento del an5lisis econmico del derecho" sea )ara )onerlo
en )r5ctica" sea )ara criticarlo.
?engo )ara m, <ue entre los contados m1ritos de la tesis de grado <ue sustentamos" con aime
/eyes Miranda" hace algunos a9os" est5 el de ha-er e0)uesto" con el )rete0to del estudio de la
res)onsa-ilidad civil de los a-ogados" las -ondades del )luralismo metodolgico )ara el estudio de las
instituciones +ur,dicas.
/ecordar1" ahora" seguramente con la misma ino)ortunidad de entonces" un dictamen"
es)eran8ador y desafiante" de orge !uis Borges& 3Para felicidad nuestra" no nos de-emos a una sola
tradicinP )odemos" leg,timamente" as)irar a todas4.

l l l
3$l an3lisis econ+mico del derecho civil en Italia. Gn inventario hist+ricoKbibliogr3fico m-nimo4" escrito en
Perugia en agosto del #$$$ fue originalmente )u-licado en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n.
H#" !ima" #$$%" ). 3%J.33G.
!as contri-uciones italianas m5s recientes so-re el m1todo siguen teniendo la firma de los
com)aratistas. Entre ellas destaca" en el cam)o del derecho de )ro)iedad" el volumen de Ugo M;??E7"
Il diritto di propriet&" con la cola-oracin de ;ngelo C(7;*;!E y /affaele C;?E/7*;" en Trattato di diritto
civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" #$$%.
?am-i1n de M;??E7" *omparative 6aw and $conomics @%::JA" %
st
. )a)er-acd edition" ?he University
of Michigan Press" %::IP as, como el es)l1ndido ensayo 3Il problema della codifica#ione civile europea e la
cultura giuridica. 4regiudi#i, strategie e sviluppi4" en 3Contratto e im)resaYEuro)a4" a9o 777" %::I" ). #$J y
sgtes." donde demuestra convincentemente" vali1ndose de las herramientas del an5lisis econmico del
derecho" lo invia-le de una codificacin euro)ea.
Fincen8o /2PP2" Il contratto" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo
T;??7" DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). J3" efecta una im)ortante aclaracin& 3El an5lisis econmico del
derecho )resu)one <ue el contrato sea la vestidura +ur,dica de una o)eracin econmica o
econmicamente valori8a-le. De esta misma )remisa de deriva otra consecuencia& )ara +u8gar una litis
relativa a un )articular contrato" es necesario com)render la o)eracin econmica <ue su-yace a 1sta.
Slo re)resent5ndose con claridad y )recisin los t1rminos de la o)eracin econmica <ue las )artes
han <uerido reali8ar @lo <ue se acostum-ra denominar Zeconom,a del contratoQA )uede afrontarse
conscientemente la gran )arte de las cuestiones relevantes )ara decidir Lentre las )artes litigantesL
<ui1n tiene la ra8n y <ui1n no. (ay <ue tener cuidado" sin em-argo. (acer ello no es an5lisis
econmico del derecho @de los contratosA. Este ltimo tiene )or o-+eto reglas generales y a-stractas&
sirve )ara valorar o construir reglas a)lica-les en general a todo contrato @o ti)o o clase de contratoA. !a
econom,a del contrato tiene <ue ver con el individual y )articular contrato en torno del cual de-e
+u8garse& reconstruir la econom,a de este contrato no sirve )ara identificar la regla a)lica-le" sino L
dando )or descontado <ue ya se se)a cu5l regla de-e a)licarse al contrato" en el caso litigiosoL )ara
distri-uir concretamente" so-re la -ase de dicha regla" la ra8n y la e<uivocacin entre las )artes4.
(ay otros dos estudios a destacar.
En )rimer lugar" la vo8 3Analisi economica del diritto4" escrita )or ;lessandra ;/CU/7 y /o-erto
P;/D2!ES7" )ara el Aggiornamento" vol. F7" de la $nciclopedia del diritto" DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). J y sgtes."
donde se lee el siguiente comentario @ivi" ). JA&
3En 7talia" el an5lisis econmico del derecho ha sido" )or mucho tiem)o"
o-+eto del deseo de un )u9o de )ioneros y del desinteresado esce)ticismo de
la mayor,aP hoy" entre a)recios y cr,ticas" muchos se valen de este a)arato


anal,tico )ara estudiar el fenmeno +ur,dico. Da la im)resin" entonces" <ue
el an5lisis econmico del derecho ha sido meta-oli8ado incluso )or <uienes
lo recha8anP y est5 fuera de discusin <ue este desarrollo )ueda atri-uirse a la
fascinacin )oco discreta del <ue est5 dotado. ;l mismo tiem)o" es necesario
reconocer <ue se mantienen grandes incertidum-res so-re su naturale8a4.
Es de resaltar" del mismo modo" el aus)icio de los autores @ivi" ). %:A )ara un an5lisis econmico del
derecho
3^M_5s atento a las cuestiones 1ticasP un an5lisis econmico del derecho
<ui85s menos grandioso" )ero con una a)ertura mayor a las )osi-les sinerg,as
con las dem5s disci)linas. R tam-i1n consideramos im)ortante el desarrollo
de un an5lisis econmico del derecho m5s atento a la realidadP y )or ello no
slo nos )arece interesante tomar en consideracin el germen en torno del
behavioral law and economics" sino tam-i1n dirigir nuevamente la atencin hacia
el an5lisis del derecho com)arado" sede )rivilegiada )ara un an5lisis
econmico del derecho realista4.
En segundo lugar" el li-ro de /o-erto P;/D2!ES7 y Bruno ?;SS2*E" I giudici e l9analisi economica
del diritto" 7l Mulino" #$$3" donde se anali8a un -uen nmero de sentencias italianas en las cuales se ha
verificado el em)leo de criterios econmicos.
;s," en el cam)o de los actos il,citos" los autores anotan @ivi" ). I:.:%A& 3la res)onsa-ilidad
e0tracontractual ha sido" desde siem)re" un cam)o )rivilegiado )ara el des)liegue de la ela-oracin en
materia de an5lisis econmico del derecho. ;<u," m5s <ue en todo otro sector" la norma )arece ser un
instrumento de ingenier,a socialP y el an5lisis costo.-eneficio" a )artir de la c1le-re [frmula de !earned
(;*D\" como t1cnica de es)ecificacin del )ar5metro @de otra manera am-iguoA de la negligencia" ha
logrado los m5s am)lios consensos. !a ela-oracin +uris)rudencial muestra claras huellas de ser
consciente de ello. ^..._. El ca),tulo relativo a los torts merece ser iniciado con algunas sentencias <ue" en
la invocacin de )rinci)ios del an5lisis econmico del derecho" hacen e0)resa referencia a la funcin
@iuseconmicaA de la res)onsa-ilidad e0tracontractual. ^D_e-e su-rayarse <ue los )ronunciamientos
[com)rometidos\ tienen una gran relevancia" )or<ue @aun cuando se limitan a efectuar una [alusin\ a
los estudios iuseconmicosA -rindan una clave de lectura susce)ti-le de a)licaciones <ue van m5s all5
del decisum )articular.
!a )rimera sentencia a destacar es" ciertamente" una muy reciente" e in1dita" de la tercera Se8ione
civile del ?ri-unale de Fenecia" del #$ de enero del #$$3.
!os )adres de una menor de edad demandan al Ministero della Pu--lica 7stru8ione )ara <ue este
sea condenado al resarcimiento de los da9os sufridos )or su hi+a" la cual" durante la hora de educacin
f,sica" y en el desarrollo de los e+ercicios" -a+o la direccin del )rofesor" se hiri al gol)ear contra los
vidrios del es)acio dedicado a las actividades )sicomotrices. De la investigacin resulta" efectivamente"
<ue la menor sufri un da9o en las circunstancias descritas )or sus )adres" )ero el +ue8 no considera
<ue la hi)tesis sea asimila-le a la fattispecie contem)lada en la dis)osicin del art,culo #$G% del Cdigo
Civil @dado <ue no se )resentan los )resu)uestos de la res)onsa-ilidad )or cosas -a+o custodiaA a la lu8
de las tendencias +uris)rudenciales formadas en materia @no hay" en efecto" un da9o ocasionado )or la
cosa" )uesto <ue la ca,da de la menor no se )rodu+o a causa" )or e+em)lo" de lo res-aloso del )avimento
o de una irregularidad del mismoA. De igual forma" y con arreglo a la reciente sentencia de las Se8ioni
Unite so-re el )unto" el +ue8 descarta <ue la res)onsa-ilidad del demandado )ueda afirmarse so-re la
-ase del art,culo #$HI del Cdigo Civil @sub specie de res)onsa-ilidad del )rece)torA" el cual no cu-re las
hi)tesis de da9o <ue el alumno ha causado @no a terceros" sinoA a s, mismo.
!as )remisas <ue se aca-an de resumir conducen al +ue8 a ela-orar la res)onsa-ilidad de la
;dministracin en el sentido del art,culo #$H3 del Cdigo Civil" en tanto y en cuanto la demanda tiene
<ue ver" sustancialmente" con una carencia general de organi8acin.


;l res)ecto" el ?ri-unale destaca" en )rimer lugar <ue [del hecho il,cito )lanteado e0iste" no slo
la falta de car5cter estructural" en l,nea con un standard de diligencia e0igi-le" sino tam-i1n la -ien
conocida violacin de la destinacin de uso esta-lecida en el )royecto. Esta circunstancia ser,a de )or s,
su)era-le siem)re <ue se acreditara la ado)cin de )articulares medidas de seguridad. ?al demostracin
es insu-sistente en el caso" )or<ue el nico correctivo reali8ado @)or fortunaA fue el cam-io de un
lava-o u-icado de-a+o de las ventanas" mientras <ue la a)licacin de vidrios anti.gol)es" si -ien
)recedentemente solicitada" tuvo lugar slo luego de los hechos en causa. !as dos medidas ado)tadas
sirven" a lo sumo" )ara corro-orar la )revisi-ilidad del evento o-+eto de causa" lo <ue conduce a
com)letar en el )lano su-+etivo el re<uisito de la cul)a a cargo de la ;dministracin" aun a trav1s de su
divisin territorial" es decir" la Dire8ione Didattica\.
R luego afirma <ue& [dicho )lanteamiento se )resenta en l,nea" adem5s" con ra8ones de eficiencia
econmica" entendida como e<uili-rio entre -eneficios y costos agregados de la sociedad" )or<ue hace
recaer el costo del accidente en el su+eto <ue est5 en me+or condicin )ara controlar el riesgo y )ara
decidir inversiones en )recauciones a)tas )ara reducirlo" sin )er+uicio de la )osi-ilidad de recurrir al
instrumento del seguro. En dicho su)uesto" se o-tendr5 una re)articin del costo del accidente entre
todos los usuarios )or efecto del )revisi-le aumento del costo del servicio" o una re)articin del mismo
entre todos los su+etos asegurados. Estas soluciones son ciertamente )referi-les a la de mantener el
costo del accidente donde este recae" con mayor ra8n )or<ue el su+eto damnificado en el caso
)resentado no estar,a en condicin de efectuar ninguna inversin )reventivaP a lo sumo" como efecto
de una su)ervaloracin del riesgo" 1l terminar,a o)tando )or el no seguimiento de las lecciones
)sicomotrices. En cual<uiera de los casos" la solucin ser,a ineficiente\.
De la lectura del )asa+e antes citado" resulta f5cilmente evidente <ue la deuda de res)onsa-ilidad
demandada" en el sentido del art,culo #$H3 del Cdigo Civil" se considera fundada al influ+o de las
e0)uestas consideraciones de an5lisis econmico del derecho" las cuales inducen a reali8ar el traslado
del riesgo @materiali8ado en el accidenteA en el su+eto me+or )re)arado )ara hacerle frente. El ne0o
directo con la funcin de la res)onsa-ilidad e0tracontractual es r5)idamente revelado& el riesgo de-e L
tendencialmente" y sin )er+uicio de una serie de correctivos" <ue )ueden ser aconse+a-les )or las
)eculiaridades de algunas fattispecie concretasL gravar a dicho su+eto" a fin de incentivarlo a tomar las
medidas )reventivas @eficientesA. En el caso e0aminado" )or otro lado" no hay manera de inducir al
damnificado a contri-uir a la ado)cin de las cautelas" )or<ue La fin de hacer frente al riesgo en
mencinL este no tendr,a alternativa distinta de a-stenerse de la utili8acin del servicio educativo" con
una renuncia a la )erce)cin de la utilidad <ue se )retende asegurar @en otras )ala-ras" a a<uel -ien <ue
se <uiere )romover y )rotegerA y con da9os aun mayores )ara la colectividad" so-re todo si se ra8ona
en t1rminos de [se9ales\ lan8adas a los dem5s miem-ros de la sociedad. En resumen ^..._" el riesgo de-e
ser enteramente asignado al da9ador.
;dem5s" de-e destacarse <ue" a des)echo de su sinteticidad" el an5lisis )uede considerarse
a)recia-lemente com)leto" dado <ue )rocede a valorar el )ro-lema de la asignacin del riesgo a la lu8"
igualmente" @del costoA del instrumento del seguro em)leado )ara hacerle frente4.
Un im)ortante re)aso y una reivindicacin de los or,genes germ5nicos del an5lisis econmico del
derecho" con )articular referencia a la res)onsa-ilidad civil" y <ue gira en torno de la o-ra del +urista
austriaco Fictor M;?;; @%IGJ.%:3HA" catedr5tico de la Universidad de Sal8-urgo" autor de Das 5echt des
)chadensersat#es vom )tandpunkte der NationalYkonomie @Duncder o (um-lot" !ei)8ig" %IIIA" son
efectuados )or Fidtor c7*b!E/" 3\konomische Analyse des 5echts ; vor Mundert (ahren]4" en 3Derman
cording Pa)ers in !ai and Economics4" vol. #$$3" n. %6" en htt)&YYiii.-e)ress.comYgi).


En la monograf,a de Pietro ?/7M;/C(7" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). %H
y nota @#HA" cuyo valor he su-rayado en mi tra-a+o" no faltan referencias a las revolucionarias o)iniones
de M;?;;
G%
.

l l l
En la -i-liograf,a nacional" adem5s de la )u-licacin de la o-ra ensay,stica reunida de ;lfredo
BU!!;/D D2*T`!ET" Derecho y econom-a. $l an3lisis econ+mico de las instituciones legales" Palestra" !ima" #$$3
@#. ed." #$$6A" )uede destacarse el contra)unto entre Creddy ESC2B;/ /2T;S y Eduardo (E/*;*D2
*7E?2" 3Q$s el an3lisis econ+mico del derecho una herramienta v3lida de interpretaci+n del derecho positivoL4" en
3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G#" !ima" agosto de #$$6" ). 3H% y sgtes. ;ll," ante la
afirmacin del )rimer autor de <ue el an5lisis econmico @;EDA no )ermite 3<ue los ricos hagan lo <ue
les venga en gana con los )o-res" desde <ue los conce)tos de recurso y utilidad toman en consideracin
)referencias materiales @)or e+em)lo" ingresos )or im)uestosA e inmateriales @)or e+em)lo" )restigioA4
@). 3G%A" el segundo res)onde" con notoria iron,a <ue 3si tienes la suerte de ser )o-re" entonces est5s
condenado a ser devorado )or los grandes -uscadores y )oseedores de informacin" l1ase los ricos"
<uienes de acuerdo al ;ED" ser5n <uienes me+or e0)loten el -ien y" con eso" nos generar5n
involuntariamente mayor -eneficio a todos4 @). 3GHA.
!eo tam-i1n una admira-le nota de Eduardo @ivi" ). 3G3" nota GGA en la <ue asocia la falsa idea de
<ue 3a-ra8ar el camino del ;ED ser,a actuar en aras del -ienestar general" entendido 1ste como la
sumatoria de las satisfacciones )ersonales" claro est5 sin sa-er en realidad muy -ien cmo es <ue las
satisfacciones )ersonales de un su+eto x tienen <ue leerse como un incremento de las satisfacciones
toda la colectividad4 con esta refle0in 3como si" gracias al incremento de la fortuna del se9or Baruch
7vcher" )or e+em)lo" se tendr,a <ue )roducir el incremento de -ienestar de la )o-lacin" digamos" de
;yacucho o (uancavelica. Si alguien )uede demostrarme em),ricamente <ue esto es cierto" entonces
cam-iar,a mi )erce)cin so-re el an5lisis econmico del derecho4.
!as l,neas citadas son de un inmenso valor en un medio como el nuestro" donde hemos asistido"
no hace mucho @diciem-re de #$$G" )ero la noticia fue revelada )or el )eriodista C1sar (ilde-randt en
fe-rero de #$$6A" al )ago" e0tra9amente inmediato" de una inmensa suma @SY. #$Q3JI"H$#.$$" estimados
)or un tri-unal ar-itralA al broadcaster 7vcher" a t,tulo de 3resarcimiento4 )or las consecuencias
)er+udiciales de la 3e0)ro)iacin4 de su canal de televisin @Crecuencia !atinaA durante el r1gimen
fu+imorista.
?odo lo <ue anotar1 al res)ecto es <ue desde la c5tedra" se suele ense9ar <ue la tutela resarcitoria"
y la institucin de la res)onsa-ilidad civil en s, misma" reali8an las funciones de re)aracin" )revencin
y sancin. *inguna de 1stas Lni una solaL )uede reconocerse en el resarcimiento concedido.


G%
?am-i1n lo han destacado Duido ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7F" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ).
%%I.%%:" y" m5s de un siglio atr5s" Crancesco CE//;/; senior" 36a responsabilit& contrattuale per fatto altrui4" en 3;rchivio
giuridico [Cili))o Serafini\4" vol. !UU" %:$3" ). H$3" nota @%A" H$G.H$6" HH3" nota @#A" HJ#" nota @%A.














PARTE TERCERA
EL DA@O RESARCIBLE















C;PX?U!2 7
EL DA@O E0ISTENCIAL
AUNA IDEA VALIOSA O S2LO UN #RITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVILB

CONTENIDO& %. Pro)sito.. #. 7ndividuali8acin del da9o e0istencial& #.%. El
da9o en la res)onsa-ilidad civil. #.#. El da9o e0istencial en )articular.. 3. El
da9o e0istencial en el re)ertorio italiano de los da9os resarci-les.. H.
;cogimiento de la figura en la +uris)rudencia italiana& H.%. !a )1rdida del hi+o
<ue est5 )or nacer. H.#. !as inmisiones consistentes en ruidos molestos. H.3.
!a muerte del animal o-+eto de afecto& =un )r0imo su)uesto> G. El da9o
e0istencial ante la cr,tica& G.%. ?entativas de r1)lica en el as)ecto estructural
de la categor,a. G.#. !a ino)ortunidad de la categor,a en el )lano funcional..
6. Comentario final& cuando la moda incomoda.. J. ;denda.

+. PROP2SITO.
!a creacin de conce)tos carentes de sustento fenomenolgico ha sido denunciada"
recurrentemente" como uno de los grandes males de la doctrina +ur,dica. !as taras de logicismo"
dogmatismo" conce)tualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de
disertaciones <ue se singulari8a )or la fe de sus autores" tan incongruente cuanto admira-le" en la
)osi-ilidad de e0)licar los )ro-lemas del derecho mediante el em)leo )redominante de categor,as
a)arentemente deducidas de la realidad. 7nmerecidamente )rivilegiada" )or dicha v,a" la a-straccin se
convierte en un instrumento esencial )ara el an5lisis de los conflictos de intereses <ue el ordenamiento
tiene como mira resolver.
Si se re)ara en el hecho de <ue uno de los )a)eles fundamentales <ue asumen los autores de
li-ros" ensayos +ur,dicos" y comentarios +uris)rudenciales consiste en desentra9ar el sentido de las
normas en situaciones de am-igkedad sem5ntica de las leyes" )uede advertirse la urgencia de evitar" en
tal )roceder" la )resencia de un ti)o de conce)tos <ue Celi0 S. Cohen @%:$J.%:G3A" en afortunada y


)erdura-le caracteri8acin" identific )or su carencia de 3sentido trascendental4
%
" es decir" de entidades
)or s, )ro)ias descalificadas )ara la a)licacin )r5ctica a causa de su inidoneidad )ara ser referidas al
)lano de la realidad.
El am)lio y atractivo es)acio del derecho de la res)onsa-ilidad e0tracontractual no ha esca)ado
de seme+ante man,a conce)tual,stica. (ace casi veinte a9os" Cesare Salvi destac" con entendi-le alarma"
la 3so-rea-undancia es<ui8ofr1nica4 de definiciones formuladas y funciones atri-uidas a dicha
institucin" <ue volv,a a)aratosa e inconteni-le la entera idea de la re)aracin de las v,ctimas de los
da9os
#
.
En el derecho )rivado italiano" )unto de referencia de la refle0in <ue a<u, se )lantea" la
anomal,a se ha manifestado de muchas formas. (ay" )or e+em)lo" innumera-les estudios so-re la
a)lica-ilidad de la institucin en actividades humanas es)ec,ficas @las distintas )rofesiones intelectuales
han merecido otras tantas investigacionesA. *o menos comn es el )eridico reconocimiento de
e0tra9as es)ecies de da9os resarci-les @<ue no siem)re son in1ditas ni convenientes" como se intentar5
demostrarA.
El inter1s de los +uristas de esta )arte de Euro)a )or el llamado 3da9o e0istencial4 @danno
esisten#ialeA es muy reciente. !a actualidad del tema lo hace digno de estudio. Me he )ro)uesto
descri-irlo y resumir los t1rminos de la )ol1mica <ue ha suscitado.
El valor del estudio <ue se em)rende Llo anoto desde el )rinci)ioL tendr,a <ue ser )erci-ido"
antes <ue en la formulacin concreta de hi)tesis del da9o e0istencial en el terreno )oco cultivado"
aun<ue no inf1rtil" de nuestra casu,stica @la-or cuya insignificancia se develar,a tarde o tem)ranoA en su
o-+etivo )rimario de evidenciar la inutilidad del +uego conce)tual,stico @lo <ue no e<uivale a censurar"
a-surdamente" el uso de conce)tos inocuos" y si se <uiere" )rovechosos" de los <ue tiene <ue
com)onerse" )or fuer8a" el discurso de los +uristasA y en la demostracin de la necesidad de la
marginacin de tal entretenimiento en el o)erar doctrinario.
De+o sentada" con todo" mi fe en la verosimilitud de un dictamen de /udyard bi)ling" con el cual
Borges concluye alguno de sus )rlogos& 3al autor le es dada la creacin de la f5-ula" mas no la de su
morale+a4.

*. INDIVIDUALIJACI2N DEL DA@O E0ISTENCIAL.
*.+. EL DA@O EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En el discurso cotidiano" el t1rmino 3da9o4 sirve )ara nominar situaciones negativas. Desde una
)ers)ectiva +ur,dica" el da9o es una condicin desfavora-le )ara un su+eto de derecho <ue merece ser
resarcida" siem)re <ue el evento <ue la ha )roducido afecte una )osicin )rotegida )or el

%
C2(E*" Celi0 S." 3Trascendental Nonsense and the 7unctional Approach4" en 3Colum-ia !ai /eviei4" vol. 3G" %:3G" ). I$: y
s." es)ecialmente" ). I#$.I#3. Del mismo autor& 3The 4roblems of a 7unctional (urisprudence4 @%:3JA" ahora en la o-ra
com)ilatoria American 6egal Theory" editada )or /o-ert Samuel SUMME/S" Dartmouth.;ldershot" (ong bong" Singa)ur
y Sidney" %::#" ). #3J y s.
;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET em)le con destre8a y desarroll el )ensamiento de C2(E* )ara la conce)cin de 6a
relaci+n %ur-dicoKpatrimonial" %. ed. @%:I:A" %. reim)resin" ;/; Editores" !ima" %::%.
#
S;!F7" Cesare" 3Il paradosso della responsabilit& civile4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 7" %:I3" ). %#I" tras los
)asos @segn reconoce el mismo autorA de ohn D. C!EM7*D" The 6aw of Torts" G. ed." Sidney" %:JJ" ). %3.
(an )rovisto del contenido did5ctico <ue necesita-a esta )eculiar forma de catalogar el fenmeno& C/;*T2*7"
Massimo" Dei fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco D;!D;*2" Tanichelli
Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" ). G% y s.P y" entre nosotros" CE/*`*DET C/UT"
Dastn" 36a responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la inform3tica %ur-dica4" en 37us et Feritas4" a9o F777" n. %G"
!ima" %::J" ). #G: y s. De este ltimo autor" 36os supuestos dogm3ticos de la responsabilidad contractualC la divisi+n de sistemas y
la previsibilidad4" en BU!!;/D D2*T`!ET" ;lfredo y Dastn CE/*`*DET C/UT @editoresA" Derecho civil patrimonial"
Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::J" ). #GG y s.


ordenamiento" y cuando sea im)uta-le a otro su+eto" segn un +uicio reglamentado )or la leyP todo lo
cual conforma el fenmeno de la res)onsa-ilidad civil.
El da9o Lntese -ienL se distingue del evento <ue lo genera.
El evento" como ha )recisado !uigi Corsaro" )ertenece al mundo de los hechos +ur,dicos& es una
manifestacin 3real4" <ue contraviene un inter1s )rotegido )or el derecho" un fenmeno f,sico" a)to
)ara im)edir <ue dicho inter1s sea satisfecho.
En cam-io" el da9o es una 3cualidad4 de las situaciones <ue su-siguen al eventoP no se identifica"
entonces" con su antecedente f5ctico& lo califica" m5s -ien" en t1rminos econmicos
3
.
Segn esta inter)retacin" el da9o no ser,a sim)lemente la situacin en la <ue se encuentra <uien
sufre un acto il,cito a+eno& la )o-re8a" la urgencia de la cosa da9ada o destruida" el recurso a otros
medios )ara satisfacer la necesidad <ue se )od,a cu-rir en la situacin +ur,dicamente )rotegida
@<ue-rantada a ra,8 del eventoA" etc. M5s )recisamente" el da9o consiste en una valoracin en t1rminos
econmicos de la situacin" nueva y desfavora-le" )ro)iciada )or el eventoP situacin <ue im)one al
damnificado decidir si so-relleva el estado de hecho @y mantiene viva su necesidadA" o si acta )ara
erradicarlo @mediante alternativas satisfactoriasA. En la hi)tesis de la destruccin de un -ien material"
)or e+em)lo" el damnificado se ve for8ado a tener <ue decidir si las cosas <uedan tal como est5n" o si
ad<uiere otro o-+eto <ue se ada)te" e<uivalentemente" a sus e0igencias.
Una atenta refle0in )ermitir,a sostener <ue nadie 3ve4 los da9os. E0isten" eso s," huellas <ue
)ermiten deducirlos" )ero <ue no com)rometen la naturale8a a-stracta de los da9os. Una cosa <ue no
ocu)a m5s el es)acio <ue ten,a )recedentemente" )or e+em)lo" o una )ersona <ue fallece en un
accidente de tr5nsito" o un o-+eto deteriorado <ue de+a de funcionar" o <ue no sirve como antes" y no
<ue re)orta la misma utilidad acostum-rada" o las lesiones f,sicas" verifica-les mediante un e0amen
m1dico" de las v,ctimas de la ca,da de un edificio vie+o" como a<uellos <ue" desde hace tiem)o"
amena8an con des)lomarse en el centro de !ima. En realidad" estos no son los da9os <ue el derecho
contrarresta" sino sus indicios. En el ltimo de los casos enunciados" los da9os tienen <ue ver" no con
las lesiones" sino" n,tidamente" con las cuentas de los hos)itales @en un detrimento )atrimonial" a la
largaA" y en el +ornal <ue los afectados de+an de )erci-ir a causa del infortunio" si se vieran for8ados a
inasistir" )or algn tiem)o" a sus centros de tra-a+o.
Este -reve a)unto sirve )ara su-raya una incorreccin inicial en la e0)resin 3da9o e0istencial4.
;l margen del inusual ad+etivo @igual de re)rocha-le" en su momento" en el idioma italiano" )ero
reconocido gracias al legado de (eiddeger y de SartreA" lo <ue se <uiere eti<uetar es un menosca-o de la
e0istencia& un da9o a la hi)ot1tica esfera e0istencial <ue toda )ersona )osee.
Pero si el da9o Lcomo se ha escrito l,neas atr5sL" tiene )oco <ue ver con algo tan o-+etivo como
las lesiones f,sicas en s, mismas @)ues a<uel com)orta un e+ercicio de valoracin econmicaA" mucho
menos )uede @ni tiene )or <u1A ser asociado con un conce)to tan vol5til como la 3dimensin
e0istencial4 del ser humano. ;caso )or esta ra8n" los defensores de la categor,a )refieren ha-lar de
3refle+os negativos4" en lugar de detrimento )ro)iamente dicho.

*.*. EL DA@O E0ISTENCIAL EN PARTICULAR.
Cuando a-ordan el tema del da9o e0istencial" los +uristas siguen haciendo referencia a las
situaciones derivadas de un actuar a+eno im)uta-le. !a )eculiaridad radica en el sutil 5m-ito de
verificacin de esta es)ecie" <ue estar,a constituido )or una intangi-le fa8 humana de relacionalidad" de

3
C2/S;/2" !uigi" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). 3.6 @de la se)arataA. El )lanteamiento tiene )recedentes en otra o-ra del mismo
autor& 69imputa#ione del fatto illecito" DiuffrS" Mil5n" %:6:" ). H6 y s." GJ y s.


contacto constante con el mundo e0terior" comn a toda )ersona" como ser social" y en cuanto tal"
segn un dictamen aristot1lico harto famoso.
!a historia cercana del da9o e0istencial en 7talia se remonta a %::H" cuando Patri8ia Tivi8 dio a la
)u-licidad un ensayo un5nimemente reconocido como )unto de )artida del de-ate so-re el argumento.
!a e0)osicin de Tivi8 )arte de un interesante caso. (acia %:JH LrelataL una mu+er concurri a
un hos)ital )ara someterse a una cistosco)ia. El e0amen fue )racticado de manera negligente y dio
lugar a una serie de consecuencias negativas. !a gravedad fue tal <ue se hi8o necesaria la e0tir)acin del
tero de la )aciente.
!a )er+udicada e0igi +udicialmente al m1dico el resarcimiento <ue" evidentemente" le
corres)ond,a" al ver menosca-ada su integridad f,sica. Como hecho singular" sin em-argo" su marido
formul una demanda simult5neamente. ;lega-a" a su turno" <ue el evento tam-i1n le ha-,a ocasionado
da9os" <ue se concreta-an en la im)osi-ilidad de mantener relaciones se0uales normales con su mu+er"
a )artir del lamenta-le acaecimiento.
;l final de un dilatado )roceso" el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido )or la Corte
di Cassa8ione
H
. Se titu-e" de todos modos" al momento de definir de <u1 da9o se trata-a. !os +ueces
de+aron escrito <ue no ten,a car5cter )atrimonial ni no )atrimonial" )ero <ue era resarci-le" de todas
formas" de acuerdo con la regla general del art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano" donde se esta-lece
<ue 3todo hecho doloso o cul)oso <ue ocasiona a otro un da9o in+usto o-liga a a<uel <ue lo ha
cometido a resarcir el da9o4.
De acuerdo con Tivi8" en la hi)tesis referida el da9o se )atenti8a-a en los 3refle+os )eyorativos4
<ue el marido )adeci en un as)ecto significativo de su esfera 3e0istencial4" im)ortante )ara el
mantenimiento de su e<uili-rio )ersonalP refle+os <ue ten,an" )or lo dem5s" directa vinculacin con el
hecho del m1dico. R no era admisi-le re)licar <ue el actor )od,a" de todos modos" relacionarse con
cual<uier otra mu+er" )ues en fuer8a del de-er de fidelidad conyugal" normativamente esta-lecido" un
hom-re casado -ien )uede considerarse o-ligado a desenvolver su vida amorosa e0clusivamente con su
mu+er. Desde el momento en <ue esta ltima sufri el im)edimento fisiolgico )ara la actividad en
mencin" la )osi-ilidad de e+ercicio l,cito del se0o" )or )arte del consorte" esta-a condenada a venir a
menos
G
.
2tros casos de indemni8aciones reconocidas )or los +ueces italianos" en hi)tesis como las del
da9o derivado de la contaminacin am-iental @limitaciones de la li-ertad de accin" en tanto los
afectados ten,an <ue im)edir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitariosA"
del accidente de tr5nsito sufrido )or un )ariente @<ue de-,a ser acom)a9ado )or los suyos a los
e05menes )eridicos con el )siclogo" o a las tera)ias de reha-ilitacin" y re<uer,a ayuda hasta )ara las
m5s m,nimas actividadesA" o los da9os ocasionados a una tra-a+adora <ue tuvo <ue a-andonar su
)uesto luego de demandar a su em)leador )or acoso se0ual @la alteracin de sus h5-itos de vida" a causa

H
Corte di Cassa8ione" sentencia del %% de noviem-re de %:I6" )u-licada en 37l Coro italiano4" vol. CU" )arte 7" %:IJ"
cols. I33 y s." con nota de ;nna Maria P/7*C7D;!!7.
?radu8co )arte de la sentencia& 3El com)ortamiento doloso o cul)oso del tercero <ue ocasiona a una )ersona casada
una im)osi-ilidad )ar tener relaciones se0uales es inmediatamente y directamente lesivo @)ues lo su)rimeA del derecho
del otro cnyuge a tales relaciones& un derecho.de-er rec,)roco" inherente a la )ersona" <ue forma )arte de la relacin
conyugal" +unto con otros de su misma es)ecie. !a su)resin de dicho derecho" al menosca-ar la )ersona del cnyuge
en su desenvolvimiento en la familia" es de )or s, resarci-le" como un modo de re)aracin de la lesin de dicho
derecho de la )ersona ^..._4.
G
T7F7T" Patri8ia" 3Alla scoperta del danno esisten#iale4" en 3Contratto e im)resa4" a9o U" %::H" ). IH6" y en )critti in onore di
5odolfo )acco. 6a compara#ione giuridica alle soglie del :^ millenio" al cuidado de Paolo CE*D2*" vol. 77" DiuffrS" Mil5n" ).
%3$$. En las citas se hace referencia a la )rimera )u-licacin.
E0iste un tra-a+o anterior @<ue )refigura" sin duda" el desarrollo actual del conce)to )or )arte de la misma T7F7TA en el
cual se hace una alusin gen1rica a la categor,a& CE*D2*" PaoloP D;UD7*2" !uigi y Patri8ia T7F7T" 3)enten#e d9un anno.
6a responsabilit& civile4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" vol. U!F" %::%" ). :J% y s." es)ecialmente"
los ac5)ites %G y %I" ). ::G y s." %$$G y s.


de la )1rdida de su fuente de autosustentoA" )ermitieron a Tivi8 vislum-rar una tendencia de la
magistratura italiana a considerar resarci-les conductas )er+udiciales" com)rometedoras de un con+unto
de manifestaciones ligadas con el actuar 3no reditua-le4 de los damnificadosP es decir" con el
desenvolvimiento 3e0istencial4 de las v,ctimas
6
.
En un tra-a+o )osterior" la autora citada comenta& 3mediante el resarcimiento de todo
menosca-o relativo a las [actividades reali8adoras de la )ersona\" se ha conseguido )roteger frente a las
modificaciones )eyorativas de la dimensin e0istencial" ocasionadas )or una lesin a la saludP se ha
arri-ado" en efecto" a estructurar de modo definido los as)ectos no )atrimoniales de un )er+uicio <ue
son diferentes del dolor4
J
.
!a caracteri8acin de la figura es-o8ada )or Tivi8 en los t1rminos rese9ados" ha sido
com)lementada )or Paolo Cendon" <uien ha fini<uitado su identificacin en un estudio donde efecta
una contra)osicin con las es)ecies tradicionales de da9o.
De acuerdo con Cendon" el da9o e0istencial ostentar,a las siguientes )eculiaridades
I
&
aA Una identidad <ue no es confundi-le con el modelo del da9o )atrimonial. El da9o
e0istencial no com)orta una destruccin de -ienes econmicos" ni genera gastos <ue
de-an afrontarseP no hay cuentas -ancarias <ue disminuyan ni ganancias futuras <ue se
vean com)rometidas. E0iste" m5s -ien" una 3colo<uialidad4 diferente del damnificado con
sus seme+antes y con las cosasP 3un contacto menos )rovechoso4.
bA Una fisonom,a -ien distinta de los )aradigmas cl5sicos del da9o moral. En el da9o
e0istencial no concurren ni la melancol,a" ni las lamentaciones nocturnas" ni las
3almohadas -a9adas en l5grimas4" sino la alteracin de una secuencia de dinamismos& un
nuevo hacer o de-er hacer" o un de+ar de hacerP una forma distinta de relacionarse con el
mundo e0terno& en la ciudad" el -arrio" el edificio" los medios de trans)orte" los servicios"
los es)acios )ara )asar el tiem)o li-re" etc.
cA Una ca)acidad de )royeccin total Len el 5m-ito morfolgico de las fuentes de da9oL <ue
lo )one en condicin de a-arcar la totalidad del cam)o de las lesiones a la salud" las
diversas hi)tesis e0trasom5ticas" y todas las dem5s <ue la e0)eriencia +uris)rudencial
italiana documenta a la fecha" as, como los casos ulteriores <ue el derecho com)arado
se9ale. El universo entero de la anti+uridicidad @de las )osiciones )rotegidas )or el derecho
)rivadoA tiende" as," a constituir el 5rea de referencia del da9o e0istencial.
dA En el 5m-ito de la relacin entre da9o y consecuencia" el nuevo ti)o se distingue )or
nominar un atentado contra toda modalidad 3reali8adora4 de la )ersona" con e0ce)cin de
los entretenimientos de car5cter il,cito o inmoral" )ero sin ninguna e0clusin de )rinci)io.
;s," estar,an com)rendidas&
L !as ocu)aciones @las generadoras de r1dito" inclusiveA" consideradas segn la medida en la
cual un com)rometimiento de las misma fuera tal <ue im)licara" adicionalmente"
alteraciones e0istenciales negativas )ara el damnificado.
L !as actividades e0traeconmicas en sentido estricto @sin im)ortar cu5n no-les" fr,volas o
inocentesA& )eregrina+es" %ogging" visitas a museos" )eriodismo no )rofesional" sesiones de
gimnasia" voluntariado" torneos de bridge" )artici)acin en la -anda de msica de la
munici)alidad" nouvelle cuisine" via+es en avin" +ardiner,a" reuniones )atriticas" recoleccin
de hongos en el -os<ue" +uegos de -ochas" ventas de segunda mano" 7nternet" e+ercicios

6
T7F7T" 3Alla scoperta del danno esisten#iale4" cit." ). I6#.
J
T7F7T" 3Il danno non patrimoniale4" en Il diritto privato nella giurispruden#a" al cuidado de Paolo CE*D2*" 6a responsabilit&
civile" vol. F77" Utet" ?ur,n" %::I" ). 3J6. !a autora se refiere" naturalmente" al dolor an,mico" <ue es resarci-le a t,tulo
de da9o moral.
I
CE*D2*" Paolo" 3Non solo di salute vive l9uomo4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o UF7" %::I" ). GJ%.GJ#.


es)irituales" discotecas" coleccionismo" )e<ue9as invenciones" her-orister,a" shopping"
asistencia a Universidades )ara la tercera edad" concursos de -elle8a" es)eleolog,a" visitas a
los )arientes" bricolage" coros religiosos" v,deo.aficiones" bodyKbuilding" com)a9,as de teatro
)ara aficionados" )re)aracin casera de mermeladas" com)etencias de -aile" actividad
)ol,tica vecinal" ?F interactiva" o-servacin de aves @birdKwatchingA" dise9os a car-oncillo" y
as, )or el estilo
:
.
eA En el ordenamiento italiano" el r1gimen legal del da9o e0istencial no tendr,a <ue confiarse
a la norma so-re los da9os no )atrimoniales @el art,culo #$G: del Cdigo Civil" donde se
lee <ue 3el da9o no )atrimonial de-e ser resarcido slo en los casos esta-lecidos )or la
ley4A" sino a la cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad e0tracontractual del art,culo
#$H3 Lantes citadoL" y a las normas vinculadas <ue la su-siguen.
En este )unto" es esencial llamar la atencin so-re una caracter,stica fundamental del
sistema e0aminado Ly ello de-er,a servir como advertencia a <uienes em)rendan la lectura
de toda o-ra italiana so-re el da9o moral o el da9o a la )ersonaL.
Segn una inter)retacin sistem5tica internormativa" se considera <ue el da9o no
)atrimonial es resarci-le" casi con e0clusividad" cuando tiene antecedentes en la comisin
de un delito
%$
. !a resarci-ilidad del da9o e0istencial Lretornando a la )ro)uesta de
CendonL ser,a de naturale8a ordinaria" en otras )ala-ras" con lo cual )odr,a o)erar incluso
m5s all5 de los casos de il,citos )enales.
fA Cinalmente" y como corolario de todo lo anterior" el da9o e0istencial )lantear,a una
acumula-ilidad" en el )lano conta-le.)rocesal" dada su distancia del da9o )atrimonial y del

:
CE*D2*" op. ult. cit." ). GJ#.
Creo <ue es suficiente dar un vista8o a este vari)into elenco detallado )or CE*D2* )ara tener una idea" tanto del
vast,simo es)ectro de distracciones <ue" afectadas )or un evento anti+ur,dico" )ro)iciar,an un su)uesto de da9o
e0istencial" cuanto de la e0tra9e8a de nuestros )otenciales damnificados locales a muchas de las actividades
3reali8adoras4 de los ciudadanos italianos.
Segn )ro)one T7F7T" 6a tutela risarcitoria de la persona. Danno morale e danno esisten#iale" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). H%J" el
aludido cam)o de las actividades 3reali8adoras4 de la )ersona )uede ser dividido en los siguientes sectores& 3aA las
actividades -iolgico.su-sistencialesP bA las relaciones afectivo.familiaresP cA las relaciones socialesP dA las actividades de
car5cter cultural y religiosoP y eA las distracciones y entretenimientos4.
%$
;l res)ecto" v1ase infra" W 3. !a -i-liograf,a en materia es inmensa. Entre las o-ras generales y monograf,as es)ec,ficas
so-re el tema son de destacar& SC2D*;M7D!72" /enato" 3Danno morale A*ontributo alla teoria del danno extracontrattualeB4"
en 3/ivista di diritto civile4" a9o 777" )arte 7" %:GJ" ). 3$# y s.P 7D." vo8 3Danno morale4" en Novissimo Digesto italiano" vol.
F" Utet" ?ur,n" %:6$" ). %HJ y s.P DE CUP7S" ;driano" I fatti illeciti" #. ed." en Trattato di diritto civile" dirigido )or Diuse))e
D/2SS2 y Crancesco S;*?2/2.P;SS;/E!!7" Fallardi" Mil5n" %:J$" ). G% y s.P 7D." Dei fatti illeciti" #. ed." en *ommentario
del codice civile" al cuidado de ;ntonio SC7;!2; y Diuse))e B/;*C;" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro
7taliano" Bolonia y /oma" %:J%" ). %HIP 7D." Il danno. Teoria generale della responsabilit& civile" 3. ed." vol. 7" DiuffrS" Mil5n"
%:J:" ). 6J.6IP B2*7!7*7" Diovanni" Il danno non patrimoniale" DiuffrS" Mil5n" %:I3" ). 3$: y s.P /ESC7D*2" Pietro" 3Il
danno non patrimoniale. 6e ElettureF del articolo =1D/ tra interpreta#ione e riforma4" en 37l diritto dellQinforma8ione e
dellQinformatica4" a9o 7" %:IG" ). %# y s.P C/;*T2*7" 3Danno morale4" en 3Contratto e im)resa4" a9o F7" %::$" ). 3$J y
s.P 7D." Dei fatti illeciti" cit." ). %%6% y s.P B7;*C;" C. Massimo" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" DiuffrS" Mil5n" %::H" ). %6J
y s.P ;!P;" DuidoP Mario BESS2*E y Fincen8o TE*2.TE*C2F7C(" I fatti illeciti" #. ed." en Trattato di diritto privato"
dirigido )or Pietro /ESC7D*2" vol. %H" Utet" ?ur,n" %::G" ). HHJ y s.P F7S7*?7*7" Diovanna" Trattato breve della
responsabilit& civile" %. ed." Utet" ?ur,n" %::6" ). G#J y s.P M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di
diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). #:G y s.P S;!F7" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto
privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). G% y s.P ;!P;" Trattato di diritto civile" vol.
7F" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). 6GG.
*o faltan cr,ticas" sin em-argo" contra esta inveterada consideracin. DE CUP7S" )or e+em)lo" ha sido reiterativo en
)ro)oner la a-rogacin del art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano. ;s, se manifiesta en su comentario a una famosa
sentencia de la Corte Costitu8ionale" la n. %IH" del 3$ de +unio de %:I6" en 37l diritto dellQinforma8ione e
dellQinformatica4" a9o 77" %:I6" ). J36.J3I.
Es llamativa" as, mismo" una )untillosa" )ero con todo resignada" nota de +uris)rudencia de M2*;?E/7" 3Danno biologico
da uccisione o lesione della serenit& familiareL A69art. =1D/ visto come un brontosauroB4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4"
vol. !7F" %:I:" ). %%J6 y s." es)ecialmente" ). %%I#.%%I3.


da9o moral )uro. ;s, las cosas" las v,ctimas de estos )er+uicios )odr,an ela-orar" al
momento de )lantear su demanda" una 3cuenta final a tres voces4
%%
.
En e+em)lar tri-uto a la -revedad" se ha dicho" sint1ticamente" <ue el da9o e0istencial es a<uel
<ue englo-a la suma de re)ercusiones relacionales de car5cter negativo )ara el afectado )or un evento
da9oso
%#
.
;lgn autor ha es)eculado <ue el da9o e0istencial ha-r,a a)arecido en el sistema italiano de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual con una finalidad do-le& @iA como un intento de la doctrina )ara
ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de )er+uicio <ue" segn su r1gimen actual" est5n )rivadas de
)roteccinP y @iiA en el as)ecto sistem5tico" como un com)artimiento )ara colocar una serie de figuras
de da9o cuyo reconocimiento" )or )arte de la +uris)rudencia" est5 caracteri8ado )or incertidum-res de
,ndole argumentativa
%3
.

(. EL DA@O E0ISTENCIAL EN EL REPERTORIO ITALIANO DE LOS DA@OS RESARCIBLES.
Es o)ortuno rendir cuenta del elenco de los da9os <ue )ue-lan el ordenamiento italiano" a los
cuales se ha hecho referencia general en el )unto anterior" con el fin de )recisar el lugar en el <ue se
)retende encuadrar el da9o e0istencial.
(ay <ue se9alar" inicialmente" <ue al tiem)o de la redaccin del te0to del Cdigo Civil de %:H#" y
hasta la fecha" la doctrina italiana )arte de la idea" de ra,8 alemana" de la distincin entre da9o
)atrimonial y no )atrimonial.
!a mayor )arte de los autores ace)ta <ue el )rimero consiste en un )er+uicio susce)ti-le de
valoracin econmica directa" y mediante criterios o-+etivos
%H
.
!a segunda es)ecie <ueda definida )or e0clusin. En la )r5ctica" )odr,a hasta ser reconocida )or
las dificultades <ue genera su li<uidacin )or )arte del +ue8 cuando toca conceder un resarcimiento. *o
es igual de f5cil" evidentemente" esta-lecer una asignacin )ara una )ersona <ue reclama el gasto <ue
demandar5 la re)aracin de su veh,culo y decidir cu5nto otorgar a alguien <ue ha )adecido lesiones
f,sicas con secuelas de car5cter )sicof,sico @las migra9as son un t,)ico e+em)lo" en los casos de
res)onsa-ilidad e0tracontractual )or inmisiones de ruidoA. Un +urista de renom-re" como Domenico
Bar-ero" al momento de distinguir entre am-as categor,as" escri-i <ue si el resarcimiento significa
3eliminacin del da9o y de sus consecuencias4" el da9o no )atrimonial @da9o moralA no es )ro)iamente
resarci-le& es slo com)ensa-le4
%G
.

%%
Con esta e0)resin metafrica" CE*D2* e0)resa <ue" hi)ot1ticamente" un demandante" ante el )er+uicio de un
derecho de la )ersonalidad" )odr,a re<uerir" indistintamente" el resarcimiento del da9o )atrimonial @<ue a-arca el da9o
-iolgicoA" del da9o moral y del da9o e0istencial.
So-re la configura-ilidad de cada una de estas categor,as en la doctrina italiana" v1ase tam-i1n infra" W 3.
%#
;s,& M2*;?E/7" 3Danno morale e danno esisten#iale Aalle soglie di una nuova categoriaB4" en M2*;?E/7" Pier Diuse))eP B2*;"
Marco y Um-erto 2!7F;" Il nuovo danno alla persona" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). %:.
Por su )arte" Duido B;/T;T7" 3Il danno morale4" en B;/T;T7" D.P B2S72" PaolaP DEM2/7" ;ngelo y Davide /2*C;!7" Il
danno da morte, biologico e morale. 4rofili giuridici, aspetti medicoKlegali e psichiatricoKforensi" Cedam" Padua" #$$$" ). %$$" )ro)one&
3)or da9o e0istencial hay <ue entender la suma de re)ercusiones relacionales negativas )adecidas )or un su+eto como
consecuencia del o-rar il,cito de un tercero. El )unto de )artida de esta nueva construccin se entrev1 en la
constatacin del valor del individuo" y en su )a)el central en el )lano social" <ue encuentra un am)lio refle+o en el
)lano constitucional4.
%3
B;/T;T7" op. cit." ). ::.
%H
B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 3" !bbliga#ioni e
contratti" Utet" ?ur,n" %:I:" ). 6I%.6I#.
%G
B;/BE/2" Domenico" Il sistema del diritto privato" nueva edicin al cuidado de ;ntonio !7SE//E y Diorgio C!2/7D7;"
Utet" ?ur,n" %:II" ). :%6.


E0iste" entonces" una gran l,nea divisoria en el re)ertorio italiano de los da9os resarci-les. El
siguiente )aso es )recisar en cu5l de los dos cam)os @)atrimonial o no )atrimonialA se u-ica el da9o
e0istencial" o si consiste" acaso" en una es)ecie discordante.
?radicionalmente" como lo )rue-a la citada o)inin de Bar-ero" la doctrina y +uris)rudencia
italianas han le,do la e0)resin 3da9o no )atrimonial4 como homloga del 3da9o moral4 o pretium
doloris.
Sin em-argo" el escenario ha variado significativamente ad portas la a)aricin del da9o e0istencial.
En la actualidad" los estudiosos han )asado a com)oner dos -andos& los <ue utili8an el conce)to de
3da9o moral4" entendido" casi e0clusivamente" como sufrimiento )sicof,sico de la v,ctima @a<uellas
lamentaciones a las <ue alud,a CendonA" y los <ue cierran filas en torno del 3da9o no )atrimonial4" con
la conviccin de <ue el mismo es idneo" y menos limitado" )ara a-arcar" adem5s del dolor an,mico"
todo )er+uicio contra un -ien o inter1s )rotegido )or el derecho" )ero <ue no se concrete en una
)1rdida de valores )atrimoniales @es decir" econmicamente intercam-ia-lesA )ara el su+eto afectado
%6
.
(acia mediados de los ochenta" una nueva categor,a de da9o" <ue la doctrina italiana ha-,a
)romovido insistentemente" o-tuvo reconocimiento )or )arte de la Corte Costitu8ionale @en la
sentencia n. %IH" del 3$ de +unio de %:I6A. Se trata-a del 3da9o -iolgico4" constituido )or la lesin" en
s, misma considerada" de la integridad )sicof,sica de la )ersona @<ue es un derecho a-soluto" reconocido
en el art,culo 3# de la Constitucin re)u-licana de %:HIA.
El da9o -iolgico es la 3lesin" susce)ti-le de determinacin m1dica" de la integridad )sicof,sica
de la )ersona4
%J
" resarci-le" inde)endientemente de su incidencia en la ca)acidad del damnificado )ara
)roducir r1dito" )ero asimila-le al da9o )atrimonial.
Podr,a concluirse" con )ala-ras de Paolo Tatti y Fittorio Colussi
%I
" <ue en las hi)tesis de lesin
del derecho a la salud o de los derechos de la )ersonalidad" en general" el da9o resarci-le <ue )uede
reclamarse +udicialmente est5 com)uesto )or tres elementos&
aA El da9o -iolgico.

%6
;s, consta en el comentario de ;lessio T;CC;/7; al art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano" en C7;*" Diorgio y
;l-erto ?/;BUCC(7" *ommentario breve al codice civile" 3. ed." Cedam" Padua" %:II" ). %G6J. Del mismo autor" *ommentario
essen#iale al libro IH ADelle obbliga#ioni artt. ..0:K=1D/B" Cedam" Padua" %::6" es)ecialmente" en lo referido a la norma
citada" ). #H:.
%J
?al cual consta en el Proyecto de !ey )resentado al Conse+o de Ministros de 7talia" el H de +unio de %:::" en 3/assegna
di diritto civile4" %:::" ). :3%" con comentario de ;. T7*D;/2P2!7.
So-re el conce)to de da9o -iolgico& C/;*T2*7" 3Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti4" en 3Contratto e
im)resa4" a9o 7F" %:II" ). IG% y s.P ;!P;" Il danno biologico" #. ed." Cedam" Padua" %::3" passimP SC2D*;M7D!72"
Claudio" 3Il danno biologico. Gna categoria italiana del danno alla persona4" en 3Euro)a e diritto )rivato4" %::I" ). #G: y s.P
C;S?/2*2F2" Carlo" Danno biologico. Gn itinerario di diritto giurispruden#iale" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). 7U et passimP
B;/T;T7" 3Il danno biologico4" en B;/T;T7 y otros" Il danno da morte, biologico e morale" cit." ). %J.%I.
En una sentencia del #G de fe-rero de %::J" la Corte di Cassa8ione esta-leci <ue )or 3da9o -iolgico4 se entiende la
3disminucin )rovocada a la integridad fisio.)s,<uica de la )ersona" en s, misma y )or s, misma considerada" incidente
en el valor humano en toda su concreta dimensin& valor <ue no se agota en la sola a)titud )ara )roducir ri<ue8a" sino
<ue va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al su+eto en el am-iente en el <ue se
desenvuelve su vida" y con relevancia no solamente econmica" sino tam-i1n es)iritual" social" cultural y est1tica4. !a
referencia es de M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" 3Danno biologico. *enni introduttivi4" en la o-ra de los mismos autores" Il
nuovo danno alla persona" cit." ). % y s.
Merece una es)ecial atencin una o-ra de consulta )ara la valori8acin de los da9os -iolgicos" )u-licada con el
aus)icio de la Societ 7taliana di Medicina !egale e delle ;ssicura8ioni" "uida orientativa per la valuta#ione del danno biologico
permanente" al cuidado de los m1dicos Marino B;/D;D*;" Marcello C;*;!E" Crancesco C2*S7D!7E/E" !uigi P;!M7E/7
y Diancarlo UM;*7 /2*C(7" DiuffrS" Mil5n" %::6.
%I
T;??7" Paolo y Fittorio C2!USS7" 6ineamenti di diritto privato" 6. ed." Cedam" Padua" %::J" ). 63G.
El da9o -iolgico" se aclara una ve8 m5s" no es resarci-le como da9o no )atrimonial" sino so-re la -ase de la regla
general del art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano" a la <ue ya se ha hecho referencia retro" W #.#.


bA El da9o )atrimonial eventual.
cA El da9o moral su-+etivo @pretium dolorisA" <ue se )resenta slo cuando la ley lo esta-lece"
)or e+em)lo" y como ya he anotado" en los casos de comisin de un delito.
El investigador for5neo encuentra" em)ero" otras voces -ien difundidas" como el 3da9o a la vida
de relacin4" <ue es el com)rometimiento )eyorativo de las ca)acidades )sicof,sicas del su+eto" <ue
incide en el desarrollo de su actividad la-oral y de las actividades com)lementarias de 1sta" y <ue im)lica
una disminucin de la ca)acidad de e0)resin del individuo en el 5m-ito de las relaciones sociales
%:
" y el
3da9o est1tico4" <ue es el )er+uicio a las )osi-ilidades de afirmacin de una )ersona en la vida social"
derivado de la deformacin de su as)ecto f,sico.
;m-os" sin em-argo" son asimila-les al 5m-ito de los da9os )atrimoniales @aun<ue se ha-la"
mati8adamente" de 3da9os )atrimoniales indirectos4A" )ara +ustificar el reconocimiento de
indemni8aciones en casos donde ra8ones de +usticia )arecen im)onerlo" y dada la rigurosidad del
art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano.
=Dnde se u-ica el da9o e0istencial>
Segn sostiene Tivi8" a diferencia del da9o )atrimonial" el da9o e0istencial com)orta
re)ercusiones <ue no dan )ie a refle+os negativos en el )atrimonio @entendido en el sentido cl5sico del
t1rminoAP )or otro lado" y a diferencia del da9o moral" tales re)ercusiones se manifiestan en el )lano
concreto" y son susce)ti-les" )or lo tanto" de )recisas verificaciones @lo <ue no ocurre con los
sufrimientos o dolores de car5cter es)iritualA. !o relevante de esta nueva categor,a ser,a Luna ve8 m5sL
la modificacin negativa de las modalidades a trav1s de las cuales el individuo desenvuelve su )ro)ia
)ersonalidad
#$
.
Desarrollando su idea" Tivi8 )ro)one un renovado es<uema& 3a las figuras cannicas" del da9o
)atrimonial y moral" se suma el da9o e0istencial. R dado <ue este ltimo L)or su contenido )eculiarL se
)royecta hacia el 5rea no )atrimonial" termina )or re)resentar el )unto de sutura entre las dos visiones
<ue domina-an" en el )asado" la materia del da9o no )atrimonial& tanto a<uella <ue tiende a leer esta
ltima categor,a como un con+unto residual" cuanto a<uella inclinada" en cam-io" a identificarla con el
malestar an,mico
#%
.
Desde esta )ers)ectiva" el da9o e0istencial viene a e<ui)ararse al da9o )atrimonial y al da9o
moral" con el )ro)sito" a)arentemente no-le" de com)lementarlos y clarificarlos.
Basta ho+ear la m5s reciente o-ra com)ilada )or Cendon y Tivi8" un volumen de m5s de
ochocientas )5ginas" titulado Il danno esisten#ialeC una nuova categoria della responsabilit& civile @DiuffrS" Mil5n"
#$$$A" <ue reco)ila" fundamentalmente" las )onencias )resentadas a un congreso reali8ado en ?rieste en

%:
En o)inin de Emanuela *;F;//E??;" Diritti inviolabili e resarcimento del danno" Dia))ichelli" ?ur,n" %::6" ). %3I.%H$" y
como es f5cil de advertir" el llamado 3da9o a la vida de relacin4 constituir,a un claro antecedente del da9o e0istencial.
!a autora citada" a <uien se de-en algunas de las m5s certeras cr,ticas contra la figura -a+o e0amen" -rinda un valioso
recuento so-re la a-sorcin y su)eracin 3hegeliana4 de dicho da9o 3a la vida de relacin4" )or )arte del 3da9o a la
salud4 @categor,a alternativa <ue" al e0)licarse suficientemente )or su denominacin" no re<uiere ser detallada en esta
o)ortunidadA. Bien entendido <ue fuera @so-re todo" en funcin de su estricto ne0o con el derecho a go8ar de -uena
salud" cuya inviola-ilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en 7taliaA" el 3da9o a la salud4 a-arcar,a los
)er+uicios <ue T7F7T y CE*D2* )ro)onen eti<uetar como 3e0istenciales4.
#$
T7F7T" 3Il danno non patrimoniale4" cit." ). 3JJ.
#%
T7F7T" 3Herso un altro paradigma risarcitorio4" en Il danno esisten#iale. Gna nuova categoria della responsabilit& civile" al cuidado de
Paolo CE*D2* y Patri8ia T7F7T" DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). HJ.
Esta o)inin me )arece discordante de otra" )recedentemente afirmada )or la misma autora en 3Alla scoperta del danno
esisten#iale4" cit." ). I6#" nota @3GA& 3no se trata de un tertium genus de da9o" ca)a8 de fragmentar la tradicional dicotom,a
)atrimonialYno )atrimonialP ello" en tanto la diversidad se manifiesta @m5s <ue res)ecto del da9o )atrimonialA frente al
da9o moral" el cual" )or s, solo" no resulta e0haustivo de la entera categor,a de los )er+uicios de car5cter no
)atrimonial4. *o se entiende" en dichos t1rminos" cmo es <ue un conce)to <ue 3acom)a9a4 o 3se une4 a otras dos
categor,as no com)orte una tercera entidad.


noviem-re de %::I" )ara hacerse una idea del resultado al cual se ha arri-ado& una remisin de mlti)les
su)uestos de )er+uicios a los dominios del da9o e0istencial" a sa-er& la lesin de la esfera se0ual del
cnyuge" la lesin de la salud o la muerte de uno de los cnyuges" la muerte de un )ariente" las
im)licancias e0istenciales del luto" el nacimiento de un hi+o 3no deseado4 @cuando" )or negligencia
m1dica" no se hu-iera logrado interrum)ir un em-ara8oA
##
" la muerte de un animal dom1stico o-+eto de
afecto" la lesin del honor" de la identidad )ersonal" de la )rivacidad" los da9os derivados de una
detencin in+ustificada" el llamado 3da9o )s,<uico4" los casos de los menores de edad v,ctimas de
maltrato o a-uso se0ual" la t0ico.de)endencia" los )er+uicios generados )or la usura" las inmisiones" el
des)ido de un tra-a+ador" el da9o am-iental" las vacaciones arruinadas" el enrolamiento militar" las
cat5strofes naturales" etc.
En fin" el elenco )arece destinado a )ermanecer siem)re incom)leto& es tal la vastedad de la
e0istencia humana Lafirmar,an algunosL <ue esta se resiste a ser encasillada.
=;caso tal vastedad vuelve l,cita la )ostulacin de una categor,a as, de ilimitada> Me limitar1 a
informar <ue un ca+n de sastre seme+ante" le+os de aclarar o com)lementar las categor,as e0istentes" ha
des)ertado infinidad de dudas so-re la naturale8a de da9os <ue" aun<ue conce)tualmente im)recisos
)ara los +ueces" han ostentado una resarci-ilidad <ue nadie )on,a en discusin.

6. ACO#IMIENTO DE LA FI#URA EN LA 3URISPRUDENCIA ITALIANA.
El boom del da9o e0istencial en el sistema italiano ha co-rado un im)ulso determinante desde <ue
los +ueces em)e8aron a invocarlo en sus sentencias.
*o creo <ue sea inveros,mil su)oner <ue los )romotores del nuevo conce)to o-tienen una
do-le satisfaccin con tal acontecimiento& un sentimiento de -ene)l5cito" so-re todo" )or<ue )iensan
<ue no han creado en el vac,o" o" aun<ue fueran conscientes de ha-erlo hecho" )or<ue logran un
convencimiento inicial de <ue sus construcciones co-ran trascendencia con la a)licacin
+uris)rudencial. ;s, mismo" e0)erimentan el alivio de contar" en adelante" con un sustento )r5ctico
frente al ata<ue de la cr,tica" nueva y antigua" <ue re)udia la construccin" en tanto fruto del
conce)tualismo.
/endir1 cuenta slo de dos sentencias recientes al res)ecto" y de una interesante hi)tesis de
)er+uicio& la muerte del animal dom1stico o-+eto de afecto" <ue )odr,a ser asimilada al da9o e0istencial"
+uris)rudencialmente" de un momento a otro.

6.+. LA P=RDIDA DEL "I3O CUE EST> POR NACER.
El hecho tuvo lugar en %::I. El se9or /ossini guia-a su automvil )or una carretera
inter)rovincial. !o acom)a9a-a su es)osa" encinta de cuatro meses. En cierto momento" otro
conductor intent so-re)asarlos" im)rudentemente @como se demostr" con relativa facilidadA. !os dos
veh,culos salieron de la )ista. El de los /ossini se estrell contra un muro de contencin. !a mu+er se
lesion levemente" )ero a-ort a causa del shock emocional. Su recu)eracin f,sica demand un -reve
internamiento" y controles )eridicos <ue se )rolongaron hasta fines de +unio del mismo a9o.

##
El su)uesto ha sido anali8ado )or Crancesco B7!2??;" 34rofili del danno esisten#iale nella procrea#ione4" en 3/es)onsa-ilit
civile e )reviden8a4" vol. !U7F" %:::" ). 33J y s.
?al ser,a la situacin @segn e+em)lifica B7!2??;A de una adolescente encinta" an soltera" <ue" inca)a8 de sustentar
econmicamente a un hi+o" acude a un centro hos)italario )ara interrum)ir la )re9e8" y no consigue su o-+etivo a
causa de un error de los m1dicos. ?iene <ue casarse y hacer frente a la maternidad. *ada se diga so-re el )ro-lema
1tico su-yacente" )ero el 3as)ecto e0istencial4" en o)inin del mismo autor @ivi" ). 3HHA" radicar,a en la im)osi-ilidad
)ara la afectada de 3reali8ar una maternidad consciente y res)onsa-le4" en la falta de una 3dis)osicin" serena y
com)leta )ara acoger un hi+o4.


!uego de verificar el ne0o causal entre la colisin y el 3evento interru)tor4 @sicA de la )re9e8" el
Diudice di )ace com)etente )as a considerar las circunstancias es)eciales del caso.
/e)ar" al res)ecto" en la edad de la v,ctima& 3: a9os. ; )rimera vista" las re)ercusiones negativas
del a-orto )od,an identificarse en la 3)1rdida de la chance )rocreadora4" as, como en los )adecimientos
an,micos y en el sentimiento de frustracin continua <ue @sin de+ar de reconocer <ue la sensi-ilidad y la
)erce)cin )sicolgicas var,an en cada individuoA em-arga-an a la agraviada.
En la sentencia del %$ de +unio de %:::" el magistrado se9ala&
3^S_e )lantea el )ro-lema de definir en cu5l categor,a se u-ican tanto el evento cuanto sus
consecuencias @al margen de las lesiones y de la recu)eracin en el hos)italAP ellas no estar5n"
ciertamente" en el da9o )atrimonial @so-re el cual" )or lo dem5s" no e0iste ningn re<uerimiento
es)ec,fico de la )arte demandanteA. ?am)oco en el da9o -iolgico @segn ha sido configurado
)or la doctrina" y ace)tado" )or la +uris)rudenciaA. ?am)oco )arecen encuadra-les" )or algunos
as)ectos" en la )tica del da9o moral" al menos segn este es entendido tradicionalmente. Como
ha sido )recisado )or la Corte Costitu8ionale" en efecto" el da9o moral est5 circunscrito a los
)adecimientos de 5nimo" a los sufrimientos e0)erimentados )or la v,ctima a causa del hecho
il,cito" consistentes en una )ertur-acin )sicolgica transitoria" y concurre en la hi)tesis de
delito @de la <ue se trata en el art,culo %IG del Cdigo PenalA" atendiendo a <ue el legislador" al
atri-uir el derecho al resarcimiento de los da9os no )atrimoniales @art,culo #$G: del Cdigo
CivilA" ha <uerido refor8ar el car5cter sancionador de la res)onsa-ilidad )enal4
#3
.
Se e0)resa" a continuacin" <ue slo dos soluciones eran )osi-les& o am)liar el alcance y los
confines del da9o moral" o 3)ensar en una nueva categor,a4. Se menciona" entonces" el da9o e0istencial"
<ue )ermite am)liar el es<uema resarcitorio vigente en el sistema italiano" en relacin con su)uestos
diversos @algunos ya citados" como la )1rdida del cnyuge" la muerte de un animal dom1stico o-+eto de
afecto )ara su due9o" o la lesin de la dignidad de un tra-a+ador des)edidoA. En el caso es)ec,fico" la
categor,a tomar,a cuer)o en el hecho de <ue la e0)eriencia de la )1rdida de un ni9o reviste una
gravedad tal de atormentar a la mu+er )or el resto de su e0istencia. !a sentencia contiene" a )ro)sito"
una referencia al )romedio de vida de las mu+eres italianas& entre J6 y JJ a9os.
; la se9ora /ossini se le concedi un resarcimiento de #IQ$$$"$$$.$$ de liras @alrededor de
G$"$$$.$$ de nuestros nuevos solesA" )or conce)to de da9o e0istencialP de igual forma" 3$$"$$$.$$ liras
@G3G nuevos soles" m5s o menosA )or los gastos m1dicos en la intervencin a <ue fue sometida )ara la
e0traccin instrumental de la )lacenta" y )ara su recu)eracin )osteriorP y finalmente" #$$"$$$.$$ liras
@3GJ nuevos soles" m5s o menosA" a t,tulo de 3da9o moral4" en el sentido tradicional del t1rmino.
Sin disimular su entusiasmo" Marco Bona ha destacado <ue en la sentencia rese9ada" el +ue8 ha
tenido el m1rito de aclarar <ue el da9o moral constituye" en la actualidad" una categor,a inidnea )ara
garanti8ar un resarcimiento +usto de )er+uicios no )atrimoniales <ue so-re)asan los l,mites del
3malestar an,mico4 y sufrimientos similares. 3(i+o" <ui85s" del es),ritu <ue alguna ve8 anim el da9o a
la salud" el da9o e0istencial se )resenta" hoy" como la nueva arma )ara aca-ar la dis)uta con el art,culo
#$G: del Cdigo Civil" y )ara reducir a la unidad los dis)ersos fragmentos de la vie+a categor,a del da9o
no )atrimonial. En realidad" el da9o e0istencial no es un intento de )ura academia" encaminado hacia la
construccin artificiosa de una nueva categor,a" sino m5s -ien la e0)resin del deseo de un retorno a la

#3
Diudice di )ace de Cassamassima" sentencia del %$ de +unio de %:::" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$$" ). :$" con
nota de Marco B2*;" 3Gn nuovo precedente per il danno esisten#iale4.
!a referencia al art,culo %IG del Cdigo Penal italiano de %:3$ concuerda con la idea" antes aludida" so-re la admisin
de la resarci-ilidad del da9o moral solamente en los casos de comisin de delitos&
!i-ro 7" De los delitos en general" ?,tulo F77" De las sanciones civiles&
3%IG. 5estituciones y resarcimiento del da,o.. ?odo delito o-liga a las restituciones" segn las normas del derecho civil.
?odo delito <ue hu-iere ocasionado un da9o )atrimonial o no )atrimonial o-liga al resarcimiento" tanto al cul)a-le
cuanto a las )ersonas <ue" de acuerdo con las normas del derecho civil" de-en res)onder )or los hechos del cul)a-le4.


normalidad" en la cual todo a<uello <ue atenta contra el valor del ser humano de-e enfrentar una
)roteccin" sin discriminaciones al interior de los -ienes fundamentales reconocidos )or la
Constitucin y )or la Convencin Euro)ea de los Derechos del (om-re4
#H
.

6.*. LAS INMISIONES CONSISTENTES EN RUIDOS MOLESTOS.
En %::J" un gru)o de vecinos del munici)io de Fignate )resent una demanda contra el titular
de un inmue-le en el <ue se efectua-an tra-a+os de re)aracin y de mantenimiento de ma<uinaria )ara
la agricultura e industria @tractores y camiones" entre otrosA. !os ruidos )roducidos en o)eraciones
como el martilleo de )lanchas met5licas o el uso de )iedras de esmeril e0ced,an los l,mites de la
tolera-ilidad normal @esta-lecida en tres deci-elios )or encima del ruido de fondoA. E0ist,a" adem5s" una
infraccin )or )arte del demandado" <ue no ha-,a res)etado ni el horario )refi+ado )or las autoridades
munici)ales )ara el desem)e9o de sus actividades ni una orden +udicial <ue le im)on,a trasladar su
e<ui)o de torno.
!a investigacin +udicial )ermiti identificar dos damnificados. Se )ro-" en otras )ala-ras" <ue
las inmisiones @la 3contaminacin acstica4A ha-,an tenido lugar slo res)ecto de slo dos de los
vecinos demandantes.
!uego de a<uel )rimer )aso" toca-a determinar frente a cu5l ti)o de da9o ten,an <ue actuar las
reglas +ur,dicas.
3El da9o sufrido )or Claminio Menni y Carmen Palladini Lse se9ala en la sentenciaL no )uede
calificarse como da9o -iolgico" )ues no com)orta una alteracin del estado de salud o el surgimiento
de una enfermedadP ocasiona" m5s -ien" una alteracin del -ienestar )sicof,sico" de los ritmos normales
de vida <ue se refle+an en la tran<uilidad )ersonal del damnificado" alterando las normales actividades
cotidianas" y )rovocando un estado general de malestar )s,<uico <ue" )ese a no desem-ocar en una
enfermedad )ro)iamente dicha" causa ansia" irritacin" dificultad )ara enfrentar las ocu)aciones
normales" de)resin" etc.
3En realidad Lse )rosigueL se trata de un [da9o e0istencial\" consistente en la alteracin de las
actividades normales del individuo" como el re)oso" el relax" la actividad la-oral domiciliaria y no
domiciliaria" <ue se traduce en la lesin de la [serenidad )ersonal\" a la <ue tienen derecho todos los
su+etos" tanto en el 5m-ito del tra-a+o cuanto" y con mayor ra8n" en el 5m-ito familiar4.
3; causa de la lesin de la esfera )s,<uica del su+eto" se alteran" en medida m5s o menos
relevante" las relaciones familiares" sociales" culturales" afectivas" y en los casos m5s graves )uede surgir
incluso una verdadera enfermedad )s,<uica& solamente en este ltimo caso" el da9o de-e calificarse
como [-iolgico\ en sentido estricto4
#G
.
;l esta-lecer la naturale8a +ur,dica del da9o e0istencial" se afirm <ue constitu,a un da9o no
reditua-le" dada la concurrencia de un evento lesivo <ue re)ercut,a en las relaciones familiares" sociales"
culturales" de los su+etos lesionados" y <ue slo raramente ten,a efectos de naturale8a estrictamente
econmica. ;dicionalmente" se sostuvo <ue" tal cual ocurre con el da9o -iolgico" el da9o e0istencial
)osee naturale8a )atrimonial" siendo susce)ti-le de valoracin econmica con a)oyo en )ar5metros y
ta-las todav,a ine0istentes" )ero <ue la +uris)rudencia )odr,a ela-orar so-re la -ase de la casu,stica.

#H
B2*;" op. ult. cit." ). :I.
#G
?ri-unale de Mil5n" sentencia del #% de octu-re de %:::" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !U7F" %:::" ).
%33G y s." con nota de T7F7T" 3Il danno esisten#iale preso sul serio4.
En la sentencia se se9alan" as, mismo" las condiciones <ue de-en cum)lirse )ara esta-lecer la res)onsa-ilidad civil& @iA
la in+usticia del da9o @conforme con la cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad e0tracontractual del Cdigo Civil
italianoAP @iiA el ne0o de causalidad entre com)ortamiento lesivo y da9o" <ue de-e traducirse en un +uicio de
)ro)orcionalidad o adecuacin entre el hecho il,cito y las consecuencias da9ososP y @iiiA la consecutividad tem)oral
entre el com)ortamiento lesivo y da9o.


El +ue8 consider" adem5s" <ue el derecho a la )roteccin contra el da9o e0istencial tiene
fundamento en la Constitucin italiana. Mencion" en tal sentido" el art,culo # del te0to" donde se
consagra la )roteccin de los derechos inviola-les de la )ersona en el )lano individual y en las
formaciones sociales en las cuales se desenvuelve su )ersonalidad.
!a sentencia concluye de esta forma& 3evaluada" as, mismo" la )resumi-le duracin de las
inmisiones calificadas como intolera-les" y la incidencia de las mismas en el e<uili-rio )sicof,sico de los
su+etos damnificados" )arece e<uitativo reconocer en favor de Claminio Menni y Carmen Palladini" a
t,tulo de resarcimiento del da9o" )ara cada uno" la suma de %GQ$$$"$$$.$$ de liras @#6"GI$.$$$ nuevos
soles" a)ro0imadamenteAP suma en la <ue est5n com)rendidos la actuali8acin e intereses legales4.
*o se reconoci el da9o moral" )or<ue no se )ro- <ue la su)eracin de los l,mites de la normal
tolera-ilidad )or )arte del demandado" constituyera tam-i1n un il,cito )enal. Del mismo modo" no se
concedi resarcimiento )or la eventual disminucin del valor de las viviendas de los afectados )or las
inmisiones" )or<ue este da9o )atrimonial no esta-a demostrado" y no )od,a -asarse en una )resuncin.

6.(. LA MUERTE DEL ANIMAL OB3ETO DE AFECTO5 AUN PR20IMO SUPUESTOB
Uno de los casos <ue" en tiem)o -reve" )odr,a dar lugar a nuevos )ronunciamientos so-re el
da9o e0istencial" es el de las demandas )or la muerte de un animal dom1stico o-+eto de afecto.
En castellano" es usual el em)leo del t1rmino 3mascota4" )ero ello com)orta una do-le
e<uivocacin.
En )rimer lugar" el galicismo 3mascota4 @del franc1s mascotteA es v5lido slo )ara identificar a una
)ersona" a un animal o hasta a una cosa <ue trae -uena suerte. *o es im)osi-le <ue suceda" )ero entre
nosotros" )or lo menos" de-en ser )ocos los <ue )iensen <ue su )erro o gato les )orta fortuna. Es m5s"
en algn lugar de nuestro )a,s e0iste la creencia en <ue tener )alomas en casa es de mal augurio" segn
le," de ni9o" en $l caballero *armelo" de ;-raham Faldelomar.
En segundo lugar" aun admitiendo el uso incorrecto de la )ala-ra" no se acostum-ra em)learla
@<ui1n sa-e si conscientementeA res)ecto de ciertos animales" como los ca-allos o los cerdos
rastreadores de trufas @muy comunes en Euro)aA" <ue" a )esar de todo" )ueden ser destinatarios de un
cari9o es)ecial )or )arte de sus due9os. Este ltimo sentimiento es" )recisamente" el <ue corres)onde
resaltar ahora.
Una estad,stica curiosa informa <ue el ::j de las )ersonas <ue )oseen un )erro o un gato
consideran a estos como )arte de la familiaP un :Jj conversa con ellos al menos una ve8 al d,a" y
considera <ue sus animales son ca)aces de )erci-ir el estado de 5nimo de su 3com)a9ero humano4
#6
.
Prefiero )ro)oner" sin em-argo" la figura de una se9ora anciana" viuda )or a9adidura" <ue tiene
como nica com)a9,a en el mundo a un gato.
Este )resu)uesto es suficientemente significativo )ara e0)oner la )resente hi)tesis de da9o.
7mag,nese" en efecto" <ue el animal muere" em-estido )or un automvil. =*o ve modificada su vida
a<uella )ersona> =Eu1 reacciones negativas le )roduce esta )1rdida>
Pues -ien" hace tiem)o <ue los +ueces italianos" en clara emulacin de su )ares estadounidenses
@los cuales" como gusta de recordar Dastn Cern5nde8 Cru8 en sus lecciones" han llegado a discutir
hasta la )osi-ilidad de <ue un animal dom1stico sea reconocido como herederoA y franceses" resuelven

#6
!a referencia es de C;S?7D*2*E" Silvana" 36a morte dell9animale d9affe#ione4" en Il danno esisten#iale. Gna nueva categoria della
responsabilit& civile" cit." ). #JH. !laman la atencin dos de los t,tulos citados )or la autora en su nota -i-liogr5fica& Nan
and *atC Senefits of *at !wnership @20ford" %:IIA" de /einhold BE/D!E/" y 69animal en droit priv' @Par,s" %::#A" de ean
Pierre M;/DUg*;UD. En castellano )uede consultarse la com)ilacin de ensayos titulada 6os animales y el derecho"
dirigida )or Santiago MUr2T M;C(;D2" Civitas" Madrid" %:::.


-en1volamente demandas de resarcimiento )or los da9os no )atrimoniales suscitados )or la muerte de
animales o-+eto de afecto @animali d9affe#ioneA.
Uno de tales casos tuvo lugar en %::H. Dos hermanos se encontra-an inconcilia-lemente
enemistados a causa de una dis)uta hereditaria. En un ra)to de irracionalidad" uno de ellos atro)ell"
con su automvil" al inofensivo )erro de la familia de su consangu,neo. El can @un )astor alem5n
cru8ado con collieA no muri instant5neamente. Una so-rina del desalmado" <ue era la m5s ligada con el
animal" intent )edir ayuda" )ero fue disuadida mediante amena8a.
El Pretore esta-leci la res)onsa-ilidad )enal del da9ador" y lo conden a HG d,as de reclusin.
;dicionalmente" concedi a la afligida so-rina" constituida en )arte civil" una re)aracin )or da9o moral
ascendente a 3Q$$$"$$$.$$ de liras @G"3G$.$$ nuevos soles" m5s o menosA.
3En la sociedad moderna Le0)uso la autoridad resolutoraL las relaciones con los animales han
su)erado el valor t,)icamente utilitar,stico )ro)io del )asado" y han ad<uirido una nueva dimensin de
aca-amiento y enri<uecimiento de la )ersonalidad del ser humano en el res)eto hacia las caracter,sticas
etolgicas del animal. El detrimento moral )or efecto de la )1rdida traum5tica del animal de com)a9,a
de-e" )or lo tanto" ser considerado con esta nueva )tica @)or lo dem5s" largamente difundida y
com)artidaA" teniendo en cuenta los sentimientos de )rivacin y de sufrimiento )s,<uico suscitados en
la denunciante )or el com)ortamiento il,cito del im)utado4
#J
.
Euienes a-ogan )or el reconocimiento del da9o e0istencial no se conforman con el pretium
doloris" sino <ue encuentran en la categor,a <ue defienden un remedio )ara resolver las dudas
clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada.
Entre el hom-re y el animal al <ue de)ara su afecto se instaura un fuerte v,nculo emotivo" y en
tal caso" segn o)ina Silvia Castignone" 3el animal deviene un )unto de referencia en la vida de una
)ersona o gru)o familiar @contrariamente a cuanto se cree" los pets no se hallan" )or lo general" con
)ersonas ancianas yYo solas" sino con familias numerosas" inclusiveA. Ello es m5s cierto en los casos en
<ue el animal es )uesto" con fines curativos" al lado de un individuo con anomal,as )s,<uicas o motrices"
o de algn otro ti)o& se trata de la llamada petKtherapy" <ue se encuentra en continuo crecimiento. R nada
se diga so-re los canes )ara ciegos" o los monos <ue son adiestrados )ara au0iliar a los )ara)l1+icos4
#I
.
Ro no ser,a ca)a8 de negar el sufrimiento <ue de-e de em-argar a la )ersona <ue )osee un
animal dom1stico y lo )ierde )or el actuar cul)oso de un tercero
#:
. *o es e0agerado com)arar la

#J
Pretore de /overeto" sentencia del %G de +unio de %::H" en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U7"
)arte 7" %::G" ). %3G" con nota de Paolo T;??7" 3*hi _ il EpadroneF del caneL4.
#I
C;S?7D*2*E" op. cit." ). #JG. Un caso en el <ue no se demuestra un v,nculo afectivo entre la due9a de una gata
atro)ellada" ni la cul)a del conductor demandado" se ventil ante una autoridad conciliadora de Vdine" resolucin del
: de mar8o de %::G" en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U7" %::G" ). JIH y s." con nota de Diuse))e
C7?;/E!!; y Patri8ia T7F7T" 3Il danno per la morte dell9animale d9afe#ione4.
!a circunstancia fue )ro)icia )ara <ue los citados comentaristas afirmasen @ivi" ). JIIA & 3al margen del as)ecto
)uramente afectivo" es necesario su-rayar" de todos modos" <ue la )1rdida de un animal )uede determinar incluso un
em)eoramiento de la calidad de vida de su due9o" como correlato del venir a menos de la relacin de com)a9,a. ^..._.
Se trata" en definitiva" de asegurar )roteccin" no solamente contra los refle+os )atrimoniales de la lesin del derecho
de )ro)iedad" sino tam-i1n contra las consecuencias del car5cter e0istencial4.
#:
!a edicin onKline del diario fu+imorista 3E0)reso4" de !ima" del % de se)tiem-re del #$$$" ha comunicado la siguiente
noticia&
3Denuncian a empresario por asesinato de perro EHenancioF.. El fiscal ?om5s ;ladino D5lve8 Fillegas denunci )enalmente al
em)resario Diego Sologuren ;larcn )or la muerte de un )erro de die8 meses de nacido" durante un incidente
ocurrido en un )ar<ue de Miraflores el )asado mes de +ulio. !a denuncia )or delito contra el sacrificio de animales
dom1sticos L)revisto en el Decreto.!ey *.N #J#6G" so-re )roteccin de animales dom1sticos y mantenimiento de
es)ecies silvestresL fue )resentada ayer ante la mesa de )artes del Poder udicial. !os hechos se )rodu+eron el % de
+ulio )asado en el )ar<ue [El Caro\ de Miraflores" en circunstancias <ue (1ctor /os)igliosi se encontra-a en com)a9,a
de su cachorro de ra8a stanford shire terrier" de nom-re [Fenancio\" cuando" casualmente" su mascota mordi
levemente a un menor de edad. !uego de <ue un familiar del ni9o llamara al )adre de la criatura" Diego Sologuren" este
lleg" inmediatamente" al lugar" a -ordo de una camioneta )icd.u) color -lanco" de )laca 22.HH##" y luego de


situacin con la )1rdida de un amigo. !a literatura nos ha emocionado re)etidamente al inmortali8ar
tan sensi-les la8os. Cmo no considerar amistad" )or e+em)lo" la liga8n <ue une a ohn ?hornton y
3Bucd4" en The *all of the Iild. Con el mismo valor e+em)lificador" Diuse))e Citarella y Patri8ia Tivi8
han )referido recordar el e)isodio del petit prince y le renard.
Ser,a vano" em)ero" intentar ocultar el )revisi-le caos <ue generar,a la confirmacin de la
tendencia de conceder resarcimientos e0or-itantes )ara las v,ctimas de estos )er+uicios.
Proyectando la es)eculacin hasta los l,mites de lo ace)ta-le" )odr,a ocurrir <ue una )ersona <ue
)ierda el control de los frenos de su automvil" y se vea en el )enoso trance de decidir si atro)ella a un
gato o a un )eatn considere <ue da lo mismo" o <ue se decida @en evidente atentado contra la ra8nA
)or lo segundo. *o es im)osi-le <ue ello suceda" )or<ue" como es evidente" un ser humano tiene m5s
)ro-a-ilidad de so-revivir al im)acto. ;dem5s" <ui1n sa-e si o)tando )or lo contrario" en el colmo de
la mala suerte" no )odr,a recaer so-re el conductor una indemni8acin m5s onerosa" a t,tulo de da9o
e0istencial" en favor del due9o del animal @com)ungido o no& =cmo )ro-arlo>A.

7. EL DA@O E0ISTENCIAL ANTE LA CRTICA.
De acuerdo con Marco /ossetti" las cr,ticas contra el da9o e0istencial se dividen en estructurales
y funcionales
3$
.
!as )rimeras ata9en a la admisi-ilidad terica y al fundamento normativo de la categor,a.
!as segundas @tri-utarias" en gran medida" del an5lisis econmico del derechoA" se refieren a la
utilidad )r5ctica y )osi-ilidades concretas de a)licacin de la categor,a.
Efectuado un r5)ido re)aso de las cr,ticas" del cual no es necesario rendir cuenta e0haustiva" me
)arecen m5s convincentes las del segundo ti)o" encaminadas a negar el car5cter resarci-le del da9o
e0istencial. !,citamente" sostendr,a <ue este tiene casi ganada la guerra )or su reconocimiento
ontolgico& ha valido la )ena" )ues" el esfuer8o de sus defensores )ara e0tra)olar caracter,sticas <ue
)ermitan distinguirlo de otras figuras. ?odo ello" sin em-argo" ha tenido lugar sin a)artarse del )lano
conce)tual.
En cam-io" conforme con el )ro)sito e0)resado en las )rimeras l,neas del )resente estudio"
+u8go <ue es m5s im)ortante re)arar en los as)ectos funcionales de la categor,a" )uesto <ue un
desmentido de su ductilidad" y de su valor" en el nivel de la )r5ctica Lin the currency of fact @3en la moneda
de los hechos4A" como <uer,a CohenL traer5 )or tierra todo el tra-a+o de a-straccin reali8ado
)reliminarmente )or los +uristas.
Un resumen de las cr,ticas aclarar5 el )anorama es-o8ado.

7.+. TENTATIVAS DE R=PLICA EN EL ASPECTO ESTRUCTURAL DE LA CATE#ORA.
Desarrollando la clasificacin )or 1l mismo formulada" /ossetti e0)one las cr,ticas <ue atacan la
configuracin del da9o e0istencial" a las cuales acom)a9a las tantas otras res)uestas dadas )or los
)artidarios de este ltimo
3%
.
aA !a nocin adolecer,a de indeterminacin e0cesiva. Siendo el da9o e0istencial toda
)rivacin o renuncia a una actividad @aun<ue no sea communis omniumA" se volver,a

amena8ar con un arma de fuego al )ro)ietario del )erro" dis)ar contra el animal. De acuerdo a la denuncia" el autor
del asesinato del cachorro ha violado los art,culos %J" %I y %: de la !ey de )roteccin animal" dada )or el !egislativo"
donde figura un dis)ositivo legal <ue sanciona con %#$ a 3$$ d,as multa a los infractores de esta norma4.
3$
/2SSE??7" Marco" 3Danno esisten#ialeC adesione, iconoclastia od 4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$$" ). #%%.
3%
En este )unto" y )ara todas las consideraciones su-siguientes& /2SSE??7" op. cit." ). #%% y s.


resarci-le todo 3ca)richo4 del damnificado" como )or e+em)lo" el no )oder reali8ar
ca-riolar" ni tre)ar 5r-oles" ni recoger nidos. !a nueva nocin e0)resar,a" de este modo"
no una e0igencia o-+etiva del ordenamiento" sino una a-stracta as)iracin a la felicidad"
cuya garant,a no es tarea del sistema de res)onsa-ilidad civil.
; ello se res)onde <ue la indeterminacin es tal slo si se consideran las consecuencias del
da9o @lo cual no interesa )ara los fines de su encuadramiento dogm5ticoA" antes <ue el
da9o mismo. ;l igual <ue el da9o e0istencial" tam-i1n el da9o -iolgico )uede com)ortar
una gama indeterminada e indetermina-le de )rivaciones e0istencialesP a )esar de todo" la
+uris)rudencia italiana contina e0)resando <ue todas ellas" sin e0clusin" de-en ser
tenidas en cuenta )or el +ue8 en la li<uidacin del da9o.
bA En el sistema italiano" el da9o e0istencial" en tanto no )atrimonial" no )odr,a resarcirse
sino en los casos a los cuales remite el art,culo #$G: del Cdigo Civil" es decir" cuando
concurriera una hi)tesis de delito )enal. ;firmar la resarci-ilidad de este ti)o de da9o"
fuera del es<uema de tal norma" significa" )or lo tanto" soslayar el contenido de esta
ltima.
Se re)lica <ue el da9o e0istencial consiste" )ro)iamente" en una renuncia no deseada a
reali8ar una actividad o acto <ue se reali8a-a con frecuencia. El da9o e0istencial" )or ende"
no consiste en sufrir" ni en lagrimear" sino en un non facere for8osamente inducido )or el
hecho il,cito del tercero.
En relacin con la acusacin de un su-re)ticio atentado contra el art,culo #$G: del Cdigo
Civil" se re)lica <ue es necesaria Lguste o no gusteL una toma de conciencia so-re la crisis
<ue atraviesa la dicotom,a tradicional da9o )atrimonialLda9o no )atrimonial" luego de la
emersin del da9o -iolgico. En efecto" tam-i1n este ltimo constituye una hi)tesis de
da9o no )atrimonial" resarcido m5s all5 de los l,mites del art,culo #$G:. *o ser,a v5lido"
)or lo tanto" atrincherarse en lo <ue se dicta en el art,culo #$G: )ara negar legitimidad a la
nocin de da9o e0istencial. !a historia del da9o -iolgico demostrar,a" +ustamente" <ue el
a)arente o-st5culo <ue re)resenta la referida norma del Cdigo Civil italiano no es
insu)era-le.
cA Cinalmente" est5 el )ro-lema de la )revisi-ilidad del da9o e0istencial a los fines de su
im)utacin al da9ador a t,tulo de cul)a.
!a esencia de la cul)a" como es sa-ido" reside en la )revisi-ilidad y evita-ilidad del evento
da9oso" )ues ser,a in+usto o-ligar a un su+eto a resarcir un da9o <ue no )od,a )rever ni
)revenir. Sin em-argo" dado <ue las actividades desenvueltas )or cada individuo son
mlti)les @y a-solutamente im)revisi-les en su cantidad y cualidadA" a<uel <ue con una
conducta cuales<uiera ocasionara a otro un da9o e0istencial no )odr,a ser llamado +am5s a
res)onder )or un da9o <ue no )od,a )rever.
Por e+em)lo Lcontina /ossettiL" <uien )aga en retardo la deuda )ersonal )uede ser
llamado a res)onder )or el da9o )atrimonial <ue )adeci el acreedor )or la demoraP en
este caso" es a-stractamente )revisi-le <ue el acreedor" si hu-iera )odido dis)oner a
tiem)o de la suma <ue se le de-,a" ha-r,a )odido invertirla y o-tener un lucro financiero.
Sin em-argo" ese mismo deudor no )odr,a ser llamado a res)onder del su)uesto da9o
e0istencial )adecido )or un acreedor avaricioso <ue" sumido en un estado de )ostracin a
causa de la falta de )ago" se hu-iera encerrado en su casa" renunciando a go8ar de la vida"
dado <ue se tratar,a de un da9o no )revisi-le ex ante.
!os defensores del da9o e0istencial destacan" en sentido contrario" <ue con miras a
determinar la e0istencia de la cul)a" lo <ue es necesario es la )revisi-ilidad del evento
da9oso" mas no la )revisi-ilidad de las consecuencias )er+udiciales del mismo. ;s, L
com)lementanL" a<uel <ue ocasiona a otro un da9o a la salud res)onde del da9o si )od,a


)rever la lesin misma" a )esar de <ue las )rivaciones <ue se derivan de la invalide8
su-siguiente a ella son" )or lo general" im)revisi-les.

7.*. LA INOPORTUNIDAD DE LA CATE#ORA EN EL PLANO FUNCIONAL.
!a inconsistencia del da9o e0istencial res)ecto de su resarci-ilidad" es)ec,ficamente" <ueda al
descu-ierto al intermediar un an5lisis en )ers)ectiva econmica.
Una anomal,a funcional de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" contra la cual advierten los
)artidarios de la inter)retacin econmica del derecho" es lo <ue se conoce con el nom-re de
overcompensation. Con esta locucin en ingl1s" se hace referencia a un fenmeno de com)ensacin
e0agerada de los da9os in+ustamente causados" )lasmada )or dict5menes +udiciales" y )or
reglamentaciones enteras" <ue ante)onen la )roteccin de los damnificados a los dem5s fines de la
res)onsa-ilidad civil.
;l igual <ue la desincentivacin de actividades )otencialmente generadoras de da9os @deterrenceA"
<ue es una de las funciones <ue el an5lisis econmico ha contri-uido a )erfilar en los ltimos a9os" la
com)ensacin constituye uno de los cometidos )rimarios de la res)onsa-ilidad civil. Ella consiste" en
t1rminos generales" en saldar monetariamente los costos de los da9os a <uienes los han )adecidoP en
asegurar a estos" como ense9a Diulio Pon8anelli" 3el me+or @l1ase [adecuado\A resarcimiento )osi-le4
3#
.
;caso se de-a a esta caracteri8acin el uso de una e0)resin com)lementaria& la de 3funcin
re)aradora4" <ue -rinda una idea mucho m5s clara so-re este as)ecto teleolgico de la res)onsa-ilidad
civil& resta-lecer" en la medida de lo )osi-le" la situacin de las v,ctimas antes de la )roduccin del
evento da9oso.
En tanto funcin de la res)onsa-ilidad civil" la com)ensacin econmica de los da9os de-e
)royectarse con sumo cuidado. (a de ser una de las m5s arduas tareas de los +ueces esta-lecer" en cada
caso" el monto destinado a saldar" congruentemente" la suma de consecuencias )er+udiciales de un
evento da9oso. !a dificultad" <ue es mucho m5s grave en el 5rea de las lesiones relativas a la integridad
)s,<uica y f,sica de la )ersona" ha )ro)iciado <ue en muchos ordenamientos" como el italiano" se
dis)ongan es)ec,ficas ta-las de referencia econmica" )ara medir con relativa certe8a la relevancia de
los da9os.
De todos modos" )arece <ue la com)ensacin es uno de los )untos d1-iles de los sistemas de
res)onsa-ilidad civil
33
. Con el temor a <ue los damnificados sean indemni8ados con cifras menores a las
realmente necesarias" y en la inevita-le incertidum-re" los +ueces tienden" muchas veces" a
so-redimensionar la entidad de los da9osP ellos )refieren dar de m5s" y no dar de menos. !as
asignaciones desmesuradas <ue resultan de seme+antes evaluaciones" )ermiten vislum-rar la ineficiencia
econmica de las decisiones ado)tadas.
!a overcompensation tam-i1n )uede co-rar cuer)o con el reconocimiento de hi)tesis inusitadas de
res)onsa-ilidad civil. El )eligro de esta desviacin L<ue ha )lagado la e0)eriencia estadounidense"
)rinci)almenteL es la )roliferacin de demandas de indemni8acin de da9os y )er+uicios aun en los
casos m5s desca-ellados& una es)ecie de loter,a en la <ue +am5s se )ierde de )lano" )ues siem)re e0iste
aun<ue sea una m,nima )osi-ilidad de o-tener un -eneficio" )or o-ra de magistrados no menos necios
<ue contem)lativos.

3#
P2*T;*E!!7" Diulio" 6a responsabilit& civile. 4rofili di diritto comparato" 7l Mulino" Bolonia" %::#" ). I$.
33
En el cam)o de los da9os derivados de accidentes" tal es la denuncia de /ichard ;. P2S*E/" $conomic Analysis of 6aw"
3. ed." !ittle" Broin and Com)any" Boston y ?oronto" %:I6" ). %I6 y s.


R no se )iense <ue se trata de una deficiencia actual. Casi ciento cincuenta a9os atr5s Lcomo he
recordado en otro lugar
3H
L" Diacomo Fene8ian e0)resa-a su sor)resa ante un caso de homicidio.
suicidio <ue 3solamente )od,a tener lugar en Estados Unidos4& 3una mu+er se encuentra con dos
amigos en una hoster,a. Entre tragos y -romas" estos le a)uestan a <ue no )uede -e-er tres )intas de
ihisdey" una a continuacin de la otra. Ella ace)ta la a)uesta. ; la tercera )inta" cae al suelo" fulminada.
Si -ien ha-,a consentido el acto <ue caus su muerte" su marido demand" y o-tuvo" un resarcimiento
)or )arte de a<uellos <ue la ha-,an inducido al hecho4
3G
.
Feros,milmente" Crancesco Da88oni ha vinculado la resarci-ilidad del es)ectro de )er+uicios
cu-ierto )or el da9o e0istencial con cierto 3derecho a la -s<ueda de la felicidad4" consagrado )or el
derecho constitucional de Estados Unidos" )ero no reconocido )or las normas italianas
36
. Para el lector
<ue cono8ca medianamente el sistema estadounidense resultar5 im)osi-le no asociar la admisin de la
resarci-ilidad del da9o e0istencial" <ue )odr,a involucrar cifras e0ageradas" con los denominados punitive
damages.
Con una tendencia similar" y con muchos a9os de antici)acin
3J
" la +uris)rudencia -rit5nica ha
identificado como una de las variantes del da9o no )atrimonial resarci-le" la )1rdida del -uen talante" o
la )1rdida del sentido de disfrutar la vida @loss of amenity o loss of en%oyement" res)ectivamenteA.
=Eu1 )redecir" entonces" so-re el da9o e0istencial>
El da9o e0istencial suscitar5" sin duda" la incor)oracin al elenco de consecuencias lesivas de los
eventos da9osos Lcuya im)revisi-ilidad de-er,a admitirse nicamente cuando lo im)ongan la ra8n y
criterios de +usticiaL de nuevas es)ecies de )er+uicios.
En o)inin de Pon8anelli" reconocer el resarcimiento del da9o e0istencial es )rivilegiar" de
manera e0cesiva" la funcin com)ensatoria de la res)onsa-ilidad civil. El riesgo de generar una
overcompensation" con los )ro-lemas sociales y )atolog,as <ue im)lica" es tan notorio <ue hace for8oso
desaconse+ar dicho reconocimiento. R el )rofesor de la Universidad de Brescia a9ade una o-+ecin no
menos atendi-le& <ue las reglas de res)onsa-ilidad civil tienden" so-re todo" a lograr un -alance entre
los intereses de dos )olos en conflictoP con la re)aracin del da9o e0istencial se )ro)iciar,a" en
o)osicin" un gran dese<uili-rio" de-ido al )rivilegio <ue se conceder,a a la funcin com)ensatoria en

3H
!Ea*" !eysser !." 3$l an3lisis econ+mico del derecho civil en Italia4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H#" !ima"
#$$%" ). 3%:. Dicho estudio forma )arte del )resente volumen. F1ase" retro" )arte segunda" ca),tulo nico" W %.
3G
FE*ET7;*" Diacomo" 3Danno e risarcimento fuori dei contratti4" en 7D." !pere giuridiche" vol. 7" !bbliga#ioni e contratti"
;thenaeum" /oma" %:%:" ). 3##. El caso mencionado se remonta a %IIH.
Con ridicule8 e<uivalente" una famosa sentencia francesa reconoci como )rocedente un e0tra9o resarcimiento. Un
hom-re tuvo <ue a-stenerse" )or dos meses y medio" de tener relaciones se0uales con su mu+er" a causa de la errada
a)licacin de un medicamento @una solucin de 5cido ac1ticoA. Demand a su m1dico )or %#"$$$.$$ francos"
argumentando <ue la media de relaciones se0uales de las )are+as francesas era de una a la semana" y <ue 1l se ha-,a
a-stenido en die8 o)ortunidades @cada una valori8ada" )or el mismo actor" en %"#$$.$$ francosA. !os +ueces
reconocieron el derecho invocado" )ero fi+aron en 3"$$$.$$ francos @unos %"G$$.$$ nuevos solesA el monto del
resarcimiento. El fallo fue emitido )or el ?ri-unal de Saintes" el 6 de enero de %::#" y figura resumida en 3/ecueil
Dallo8 Sirey4" %::3" n. H" ). #I. !a referencia es de E. PE!!ECC(7;" 36a lesione della sfera sessuale del coniuge4" en Il danno
esisten#iale. Gna nuova categoria della responsabilit& civile" cit." ). 6I.6:. Esta ltima autora aclara" remitiendo el detrimento
mencionado hacia la categor,a del da9o e0istencial" <ue no es la )1rdida de o)ortunidades de tener se0o lo <ue se
resarce" sino la forma como esta influye en la relacin )ersonal y afectiva con la )are+a.
36
D;TT2*7" Crancesco" Nanuale di diritto privato" J. ed." ES7" *5)oles" %::I" ). 6:G.
3J
Entre otros casos& Meaps v. 4errite 6td. @%:3JA" Andrews v. 7reeborough @%:6JA y Teating v. $lven 5einforced *oncrete *o. 6td.
@%:6JAP todos -astante )recedentes"" y citados )or Enrico DE!!Q;EU7!;" I principi generali della responsabilit& nel diritto
inglese" DiuffrS" Mil5n" %:I:" ). %I" nota @G%A.
Segn rese9a el mismo DE!!Q;EU7!;" las decisiones +udiciales so-re da9os no )atrimoniales en el derecho ingl1s
)ermiten esta-lecer una tri)le clasificacin& aA pain and suffering @el dolor f,sico o )s,<uicoAP bA loss of expectation of life @es
decir" la disminucin )resunta de la duracin de la vida de la v,ctimaAP y cA loss of amenity" a veces llamada loss of en%oyement
of life @la )1rdida de un deleite" )lacer o diversin" como el estar en condicin de +ugar al tenis" andar a ca-allo o
conducir un automvilA.


detrimento de la funcin de deterrence" es decir Ly como se ha e0)resado )recedentementeL" en
detrimento de la incidencia <ue las )revisiones del ordenamiento +ur,dico tienen en el ti)o de
actividades @)otencialmente generadoras de da9o o noA <ue los individuos deciden llevar a ca-o
3I
.

<. COMENTARIO FINAL5 CUANDO LA MODA INCOMODA.
7talia ha sido catalogada como la ca)ital mundial de la moda en el vestir. Mucho tiem)o hace <ue
los )roductos Falentino" Fersace" ;rmani" Prada o Dolce o Da-ana" slo )or mencionar algunas de las
marcas m5s famosas" )redominan en el mercado internacional.
Mucho menos fr,volamente" )ero no con distinta )ros)eridad" 7talia ha e0)ortado tam-i1n su
)ensamiento +ur,dico" es)ecialmente en el 5rea del derecho )rivado.
*o se )uede negar" sin em-argo" y relativamente a las traducciones en castellano" <ue no son los
mismos tiem)os de antes. ;un mediando la reciente edicin -onaerense @%:::A" cuidada )or ;,da
bemelma+er de Carlucci" del Trattato breve della responsabilit& civile" de Diovanna Fisintini" lo cierto es <ue
no e0iste m5s la ha-itualidad en la a)aricin de versiones en nuestro idioma de te0tos cl5sicos" como lo
fue Llimit5ndonos a los estudios so-re la res)onsa-ilidad civilL Il danno" de ;driano De Cu)is @cuya
)u-licacin -arcelonesa" a cargo de `ngel Mart,ne8 Sarrin" se remonta a %:J6A" invaria-le fuente de
referencia doctrinaria )ara la +uris)rudencia italiana en la materia )or un )er,odo <ue a-arca m5s de
veinte a9os.
En manifiesto tri-uto a la es)eculacin" se )odr,a )ostular <ue la descontinuidad de las ediciones
en castellano de las o-ras italianas se de-a a dos circunstancias" afortunadas o no @segn el )unto de
vistaA.
!a )rimera )eca de romanticismo& la vecindad entre la lengua his)5nica y la italiana" <ue
)ermitir,a el contacto directo de los lectores con las fuentes" y <ue mereciera una memora-le alusin de
Cervantes en el )rlogo del Pui%ote @a<uello de <ue con dos on8as de toscano <ue se conocieran era
)osi-le leer los Dialoghi d9amore de !eone E-reoA.
!a segunda" adem5s de ser de)lora-le" entrev1 una con+etura ulterior& el arri-o de un estado real"
o un mero sentimiento" de autosuficiencia de los distintos ordenamientos +ur,dicos" con los cuales el
derecho com)arado y el conocimiento de la +uris)rudencia y doctrina for5neas )asan a ser materia
e0clusiva de los cen5culos acad1micos.
;caso )ueda )ostularse una tercera hi)tesis" igualmente de lamentar& la resignacin a conocer
las fuentes a trav1s de intermediarios" <ue no siem)re son fieles a ellas" o <ue incurren en ine0actitudes
al inter)retarlas.
/ecordar1" a )ro)sito" una com)ro-acin ina)ela-le de Creddy Esco-ar /o8as so-re la
intermediacin de cierto +urista argentina <ue deform irre)ara-lemente )ara los lectores @en una o-ra
<ue" )ara )eor" ha-,a alcan8ado fama entre los estudiantes de la Cacultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del PerA la tesis central <ue /osario *icol] e0)one en su monograf,a
69adempimento dell9obbligo altrui @DiuffrS" Mil5n" %:36A.

3I
P2*T;*E!!7" 3)ei ragioni per escludere il risarcimento del danno esisten#iale4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$$" ). 6:3.6:H.
Del mismo autor& 36imiti del danno esisten#iale. 4ostfa#ione al convegno triestino4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %:::" ). 36$.
36%.
Con el mismo sentido cr,tico" *;F;//E??;" op. cit." ). #IJ" o)ina <ue reconocer el da9o e0istencial significar,a
)ro)iciar la inseguridad" una 3hi)ertorfia de los resarcimientos4. 3!a materia resarcitoria com)orta un mecanismo de
des)la8amientos )atrimoniales" y m5s en general" de costos sociales @a menudo visi-lemente traducidos en los costos
de los segurosA" los cuales no )ueden resultar incrementados sin una evaluacin adecuada de la seriedad de las
)retensiones" y sin hacer corres)onder la distri-ucin de los recursos econmicos con la lgica de la +erar<u,a de los
intereses" <ue emana de la Constitucin4.


Para arri-ar a dicha conviccin" y )ara comunicarla a los dem5s" fue necesario" desde luego" <ue
Esco-ar consultara el te0to original. M5s aun" y )ara mayor m1rito suyo" <ue tuviera en cuenta el
desmentido fundamental reci-ido )or *icol] en su 1)oca @sin )er+uicio del renom-re <ue o-tuvo" y
<ue conserv durante toda su vidaA" a manos de Salvatore 2rlando Cascio" en 69estin#ione dell9obbliga#ione
per conseguimento dello scopo @DiuffrS" Mil5n" %:3IA.
Con todo" no es im)ro-a-le <ue el boom italiano del da9o e0istencial tenga eco en nuestro medio.
Un 3eco del eco4" ciertamente" si se niega la novedad de la categor,a
3:
. ; lo me+or ha re)ercutido ya"
aun<ue me consta <ue el )rofesor Carlos Cern5nde8 Sessarego" a <uien se de-en los estudios m5s
e0haustivos so-re el da9o no )atrimonial en el Per" ha hecho -ien en centrar el de-ate en el tema del
da9o a la )ersona" de lo <ue dedu8co tanto un cerrar de )uertas a categor,as sin valor o generadoras de
confusin @vistos los esfuer8os del maestro sanmar<uino )or )ulir de im)ure8as un es)ectro otrora
dominado" tam-i1n entre nosotros" )or el da9o moralA cuanto una sim)lificacin )rovechosa del
discurso
H$
.
Cual<uiera <ue fuera la suerte de esta categor,a +ur,dica <ue hoy -ulle en 7talia" de-er,an
considerarse los argumentos +ustificantes <ue he referido @y otros varios <ue" seguramente" )odr5n
formularseA" antes de recha8arla. R no ser,a )erdona-le admitirla" as, mismo" desconociendo sus
)revisi-les @y no tan )revisi-lesA im)licancias negativas.

8. ADENDA.
Encontr5ndose finali8ado el )resente estudio" el ltimo nmero de la revista Danno e responsabilit&
@se)tiem-re del #$$$" ). I3G y sgtes.A ha re)ortado una sentencia de la Corte di Cassa8ione" la n. JJ%3
del J de +unio del #$$$" con el alarmante enca-e8ado 3Il danno esisten#iale EarrivaF in *assa#ione4.
Se trata del caso de un +oven con status de hi+o natural" <ue" alcan8ada la mayor,a de edad"
demanda a su )adre )or el incum)limiento del suministro de los medios )ara su su-sistencia" hecho del
cual deduce un derecho a ser indemni8ado )or los da9os )ersonales sufridos a causa de la omisin de
atenciones afectivas y econmicas.
De+ando a un lado la suerte del recurso" interesa anotar <ue los magistrados han de+ado escrito
<ue la regla general de res)onsa-ilidad e0tracontractual del art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano"
inter)retada concordemente con el art,culo # de la Constitucin @donde" como he a)untado" se
garanti8a la inviola-ilidad de los derechos fundamentales del individuoA" de-e ser a)reciada
e0tensivamente" 3de manera tal <ue )ueda com)render" no slo los da9os )atrimoniales en sentido
estricto" sino tam-i1n el resarcimiento de los da9os <ue o-staculi8an" aun si lo hicieran )otencialmente"
las actividades reali8adoras de la )ersona humana4.
Como era es)era-le" los defensores de la categor,a han cele-rado el acontecimiento @en el mismo
nmero de Danno e responsabilit&" )or e+em)lo" se )u-lica el art,culo de Pier Diuse))e Monateri" 3Alle
soglieC la prima vittoria in *assa#ione del danno esisten#iale4" ). I36.IH%A. Sus detractores" en cam-io" han
evaluado con m5s mesura los t1rminos de la sentencia" y le han reconocido el valor <ue e0actamente se
merece @)or e+em)lo" Diulio Pon8anelli" en su art,culo 3Atten#ioneC non _ danno esisten#iale ma vera e propria
pena privata4" tam-i1n en Danno e responsabilit&" se)tiem-re del #$$$" ). IH%.IH3A.

l l l l l

3:
*egacin <ue no )odr,a tildarse de desacertada a priori" )ues tal reconoci-ilidad se sostiene en la +uris)rudencia
e0tran+era" histricamente )recedente" citada retro" nota @3JA.
H$
De la o-ra del )rofesor Carlos CE/*`*DET SESS;/ED2 )u-licada en 7talia" son de destacar& 3Gn nuovo modo di fare
diritto4" trad. de uan ESP7*2T; ESP7*2T; y !uciana C;BE!!; P7SU" en Il diritto dei nuovi mondi" al cuidado de Diovanna
F7S7*?7*7" Cedam" Padua" %::#" ). ##: y s.P y 3$l da,o al proyecto de vida4" en )critti in onore di 4ietro 5escigno" vol. F"
5esponsabilit& civile e tutela dei diritti" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). 6$: y s.


3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad
civilL4" escrito en Perugia en se)tiem-re del #$$$ fue originalmente )u-licado en 37us et Feritas4" a9o
U7" n. ##" !ima" #$$%" ). 36.G#. Una versin )reliminar fue )u-licada en el website italiano 3Persona e
Danno4" coordinado )or el )rofesor Paolo Cendon& htt)&YYiii.)ersonaedanno.it.
Mis tem)ranas refle0iones so-re el da9o e0istencial han sido actuali8adas en los estudios <ue he
)u-licado con )osterioridad a las mismas @v1anse los ca),tulos sucesivos de este li-roA. ; ellos remito
)ara las indicaciones so-re la -i-liograf,a y +uris)rudencia italianas m5s recientes" en es)ecial a las
sentencias de la Corte di Cassa8ione nn. II#J y II#I" de mayo del #$$3" y a la n. #33 de la Corte
Costitu8ionale" del 3$ de +unio.%$ de +ulio del #$$3
H%
.
;<u, me limitar1 a rendir cuenta del estudio de ;ntonio SC;!7S7" 3Il danno esisten#iale. 6a EsvoltaF
della )uprema *orte di *assa#ione avallata Euasi in simultaneo dalla *orte *ostitu#ionaleF4" en 3!a nuova
giuris)ruden8a civile commentata4" #$$H" )arte 77" ). GI y sgtes." <uien no o-stante la clara
desvalori8acin en el nivel +uris)rudencial de la categor,a" )ersiste en su defensa. En su o)inin @ivi" ).
63.6HA" claramente influenciada )or el )ensamiento de Paolo Cendon" el da9o e0istencial se distingue"
)or e+em)lo" del da9o moral" atendiendo a <ue slo el )rimero" mas no el segundo" 3tiene naturale8a
estrictamente tem)oralP )or otro lado" o so-re todo" est5 el hecho de <ue el da9o moral traduce el
sufrimiento" el dolor" los )adecimientos an,micos" <ue un su+eto sufre )or la lesin de un inter1s
+ur,dicamente )rotegido" mientras <ue Lcomo lo )one en evidencia una co)iosa +uris)rudencia de las
instancias inferiores" as, como )arte de la doctrinaL el da9o e0istencial se )lasma en un no hacer" o en un
ya no poder hacer. Cierto es <ue" a veces" en el da9o moral se )resenta tam-i1n @o )uede )resentarseA un
no )oder hacer" y cierto es" del mismo modo" <ue en el da9o e0istencial hay un com)onente del da9o
moral. Pi1nsese en el da9o moral )or la )1rdida de un )ariente" donde hay una renuncia al v,nculo
relacional con el ser <uerido fallecido" y en el da9o e0istencial <ue com)orta un sufrimiento )or no
)oder e+ercer a<uellas actividades de com)lementacin de la )ersona. ?am-i1n es cierto <ue en una
)rimera fase de a)aricin de un da9o )uede )resentarse un ya no poder hacer" <ue sea a-sor-ido )or el
da9o moral. Pi1nsese en la hi)tesis de lesin a la integridad f,sica de un familiar" donde los )arientes

H%
F1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 7F" W J.H" n. % y nota @J6A.
?odo este nuevo material +uris)rudencial ha sido amargamente comentado )or Paolo CE*D2* y Patri8ia T7F7T"
3Hincitori e vinti A...dopo la senten#a n. =::`=11: della *orte *ostitu#ionaleB4" en 3Diuris)ruden8a italiana4" a9o C!F" #$$3"
)arte 7" ). %JJJ y s. De los mismos autores& CE*D2*" 3Anche se gli amanti si perdono l9amore non si perder&. Impressioni di
lettura su *ass. <<=<`=11:4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !F777" #$$3" ). 6IG y s.P y T7F7T" 3$ poi non
remane nessuno4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !F777" #$$3" ). J$3 y s. El rev1s del da9o e0istencial ante
los magistrados de las m5s altas instancias coincide" )arad+icamente con la )u-licacin de un nuevo volumen de
CE*D2* y T7F7T" Il risarcimento del danno esisten#iale" DiuffrS" Mil5n" #$$3.
Siem)re e<uili-rados" )or el contrario" son los comentarios de Emanuela *;F;//E??; a las mismas sentencias& 36a
*orte costitu#ionale e il danno alla persona Ein fieriF4" en 37l Coro italiano4" vol. CUUF7" #$$3" cols. ##$% y s.P E;D." 3Danni
non patrimonialiC il dogma infranto e il nuovo diritto vivente4" en 37l Coro italiano4" vol. CUUF7" #$$3" cols. ##JJ. En el
)rimero de ellos" se lee @cols. ##$#.##$3A& 3los +ueces de las leyes ^es decir" los magistrados de la Corte Costitu8ionale_
recha8an la lgica del da9o e0istencial. Este ltimo" )or un lado" )ro)on,a un rescate ,ntegro del ser humano en la
dimensin resarcitoria" )ero" )or otro lado" en la traduccin +ur,dica del o-+etivo" reduc,a al hom-re a la modalidad de
facere y consigna-a la materia del da9o a com)etencias casi in toto a+enas al dominio del +urista. El +ue8" frente a la lesin
de un inter1s +ur,dico cual<uiera" incluso el deterioro de un -ien" ha-r,a tenido <ue reconocer el da9o e0istencial si
eventuales testimonios hu-iesen dado la )rue-a de lo <ue la v,ctima hac,a antes del l,cito" y luego ha-,a de+ado de
hacer" o si consultores t1cnicos de diversas com)etencias L)siclogos" socilogos u otrosL hu-iesen estado dis)uestos
a garanti8ar la )resencia efectiva de una alteracin e0istencial entre el antes y el des)u1s del evento lesivo. Por el
contrario" la Corte Costitu8ionale com)arte con la Corte di Cassa8ione @y con )arte de la doctrinaA la idea de <ue en la
materia del da9o a la )ersona tienen relevancia" no slo la )rue-a del da9o ocasionado" sino tam-i1n la seleccin del
ti)o de inter1s lesionado y de la ofensa )rovocada" factores so-re los cuales la ciencia del derecho )uede e0)resarse
directamente. Esta l,nea de )ensamiento se funda" t1cnicamente" en la coordinacin entre el art,culo #$G: del Cdigo
Civil y el art,culo # de la Constitucin" y )or lo tanto" en la inter)retacin adecuadora a la Constitucin de la regla
so-re los da9os no )atrimoniales. Slo los derechos considerados inviola-les )or el ordenamiento no toleran l,mites
de )roteccin <ue sean introducidos )or el legislador ordinario" m5s all5 de cuanto sea estrictamente necesario )ara
asegurar su coe0istencia )luralista. De otra )arte" en el )rece)to de la inviola-ilidad est5 im)l,cita la )roteccin m,nima
del resarcimiento del da9o" <ue )ermite )rescindir de una acogida e0)resa del reenv,o se9alado en el art,culo #$G: del
Cdigo Civil4.


<uedan com)rometidos a modificar su vida y su ser" y )or lo tanto" sufren un da9o de rebote" )or decirlo
as," de-ido al sufrimiento ligado con las condiciones de salud de su ser <ueridoP un da9o <ue" aun
a)areciendo como im)osi-ilidad de un hacer" no es todav,a un da9o e0istencial" cuyo surgimiento" )or el
contrario" estar5 vinculado con la alteracin de su vida relacional" )or ser v,ctimas secundarias del il,cito
<ue ha afectado a su ser <uerido. Sin em-argo" un an5lisis cuidadoso )ermite a)reciar )or lo menos dos
diferencias. En )articular" en el da9o moral el no poder hacer es im)uesto )or circunstancias <ue el
damnificado no )uede modificar @)or e+em)lo& la muerte del )ariente" o una grave minoracin de la
integridad f,sica de un )arienteA" mientras <ue el sufrimiento )erci-i-le en hi)tesis de da9o e0istencial
no es consecuencia de la lesin" sino del ya no poder hacer. ?al cual ha su-rayado una )arte de la doctrina"
el da9o e0istencial no coincide con el da9o moral )or<ue no consiste en un sufrimiento" sino en una
renuncia a una actividad concreta" re)resentada" )or e+em)lo" )or el re)oso" )or las actividades
recreativas y la-orativas" etc.P en s,ntesis" y )ara anotarlo con otras )ala-ras" el da9o e0istencial no se
identifica con las l5grimas" sino con una [renuncia a hacer\& el damnificado en su moral sufre" el
damnificado en su e0istencia no hace4.
En el )lano de los comentarios +uris)rudenciales es de resaltar" as, mismo" el de la )rofesora
Maria C2S?;*T;" 3Ancora sul danno esisten#iale4" en 37l Coro italiano4" a9o CUU7U" #$$H" )arte 7" cols.
H3H y sgtes." so-re la sentencia n. %#%#H" %# de agosto del #$$3" de la Corte di Cassa8ione. !a misma
autora" en XPualche riflessione sul danno esisten#iale a margine di una senten#a del Tribunale di Nilano4" en
3Diuris)ruden8a italiana4" a9o C!F" #$$3" )arte 7F" ). %$63.%$6H" en relacin con una sentencia del
?ri-unale de Mil5n del J de mar8o del #$$#
H#
" ha e0)resado" ina)ela-lemente" <ue reci-ir dinero )or los
tormentos del alma le )arece m5s una ofensa <ue una restauracin& 3yo no creo en el da9o e0istencial" y
si se leen -ien los casos en los cuales se le )retende usar" tengo la im)resin <ue dicho da9o no e0iste.
2 me+or aun" <ue no e0iste da9o e0istencial distinto del da9o )atrimonial ni del da9o -iolgico. Si me
he vuelto loco" he )erdido la salud" no del cuer)o" sino de la mente" y la com)ensacin a mi lesin la
)uedo encontrar" ciertamente" en las ya identificadas voces de da9o. ^..._. /echa8o el da9o e0istencial y
su resarci-ilidad. Si alguien de+a de estar en condicin de afrontar en la normalidad las cosas negativas
de la vida" y si ello es efecto de una contravencin o de una ofensa <ue alguien le ha inferido" =acaso el
dinero curar,a las heridas de su e0istencia> Cuando era +oven" refle0iona-a so-re la ca)acidad del
resarcimiento )ecuniario )ara ofrecer [felicidades alternativas\. ;hora entiendo <ue no hay [alternativa\
)ara <ue me sea )agada la lesin sufrida. !a )rivacin de la [felicidad\" de esa [felicidad\" )ermanece
indele-le. !a restauracin del da9o es un lenitivo" como un )sicof5rmaco <ue logra variar las
)ers)ectivas de la mente en un e<uili-rio ficticio y minado en sus -ases4.
Per)le+idades en torno del da9o e0istencial han sido e0)resadas" as, mismo" )or !uca Christian
*;?;!7" 3Herso la morte o la sopravviven#a del danno esisten#ialeL4" en 3;rchivio civile4" a9o U!F7" #$$3" ).
%%:3 y sgtes." a )ro)sito de una sentencia del ?ri-unale de ?ur,n" del #% de mayo del #$$3" donde se
esta-leci& 3el da9o e0istencial es configura-le slo cuando se determine rigurosamente <ue el
com)ortamiento il,cito del tercero ha verdaderamente menosca-ado o com)rometido de manera
a)recia-le los derechos inviola-les de la )ersona" o <ue la incorreccin a+ena ha ocasionado al
damnificado una )rivacin <ue ha llegado a )er+udicar los valores )rotegidos )or el art,culo # de la
Constitucin4.
!o me+or <ue se ha escrito so-re el tema" em)ero" es de le+os el art,culo del )rofesor Crancesco
D;TT2*7" 3Dall9economia del dolore all9economia dell9infelicit&4" en 3/assegna di diritto civile4" #$$#" ). I#6 y
sgtes." del cual rescato los siguientes fragmentos @). I#I" I3H.I36" IH3" IG:.I63A&
3^!_as charlataner,as im)eran" so-eranas" en algunos sectores del derecho civil" frecuentados )or los
llamados [)eriodistas +ur,dicos\" esos <ue tra-a+an con la com)utadora" <ue com-inan datos tomados
de )or a<u, y de )or all5" los ensam-lan" y <ue transforman sus recortes en ensayo o monograf,a" si es

H#
En la citada sentencia" el +ue8 concedi el resarcimiento" a t,tulo de da9o e0istencial" demandado )or una dama <ue
sosten,a ha-er sido 3descuidada4 )or su marido.


)osi-le con un to<ue de derecho com)arado" )ara a)arentar una cultura <ue" en realidad" no es m5s <ue
una ro-tica re)eticin" y en el me+or de los casos" divulgacin" )rivada de toda originalidad.
El resarcimiento del da9o a la )ersona es una de las materias )referidas )or los charlatanes" y es as,
como esta es tratada con no )oco car5cter a)ro0imativo en el )lano t1cnico" y )or lo tanto" con
resultados inevita-lemente confusosP cada cual" )or lo dem5s" va )or su )ro)io camino" con un
[indeseado -la-la-l5 de teor,as y su-teor,as\. Predominan las invocaciones de la Constitucin" cuyos
art,culos son citados como nmeros de la loter,a o del -ingo @vicio recurrente" es)ecialmente en materia
la-oralA" as, como un an5lisis -astante decadente" en el sentido niet8scheano del t1rmino" fruto de un
incontrola-le narcisismo.
^..._.
^!a_ inconteni-le )roliferacin de derechos inviola-les tiene como fin +ustificar el resarcimiento cuando
no hay ni da9o moral ni da9o -iolgico )s,<uico.
; esta )ers)ectiva se asimila la teori8acin de una nueva categor,a& la del da9o @no )atrimonialA
e0istencial" <ue tiene como )adre indiscutido a Paolo Cendon" +urista de rara inventiva y de f1rvida y
literaria )lumaP un da9o <ue de-er,a ser diverso del da9o -iolgico )s,<uico.
Se tratar,a" )or otro lado" de un da9o.consecuencia" tam-i1n distinto del da9o )atrimonial y del da9o
moral [es)e+o de las actividades no reditua-les" cuyo com)rometimiento haya sido )rovocado )or la
contravencin\.
En resumen" )or lo tanto" todo hecho <ue ya de )or s, sea califica-le como il,cito com)orta" o )uede
com)ortar el de-er de resarcir el da9o e0istencial" )or<ue todo hecho il,cito est5 en condicin de
com)rometer" m5s o menos intensamente" la vida cotidiana del <ue lo sufre" em)eorando su calidad"
desde el )unto de vista de la minoracin del gusto de vivir y de o-rar.
;s, ocurre" )or e+em)lo" en la lesin de un derecho de la )ersonalidad o a la lesin del derecho de
)ro)iedad" si se destruye un o-+eto de afecto o si se mata a un animal dom1stico. Ello significa <ue si
no fuera identifica-le la lesin de un derecho autnomamente )rotegido" el da9o e0istencial no ser,a
resarci-le" aun cuando se )resentara.
Si esta fuera el 5rea de com)etencia del da9o e0istencial" el )ro-lema se reducir,a al intento de
diferenciarlo res)ecto del da9o )s,<uico y del da9o moralP tanto es as, <ue la mayor,a de los e+em)los de
Cendon tiene <ue ver con il,citos )enalesP no me )arece" sin em-argo" <ue el o-+etivo haya sido logrado.
Es -ien sa-ido" en efecto" <ue la de)resin" como enfermedad )s,<uica cl,nicamente diagnostica-le y
cura-le se ha vuelto" hoy en d,a" una enfermedad social. El motivo es sim)le& fragilidad nerviosa"
resultado del modelo de vida occidental" neurtico y com)etitivo" )or un lado" y )or otro" una mayor
atencin hacia a<uellas formas melanclicas y ansiosas" a las cuales" en otra 1)oca" no se da-a )eso" al
concentrase la atencin cl,nica en la )sicosis y no en la neurosis. !a de)resin" )ues" no es m5s un mal
oscuro e incura-le.
?oda sensacin de inanidad" toda triste8a" toda atenuacin de deseos" y )or lo tanto" del gusto de vivir y
de hacer" <ue no desa)are8ca )or s, sola" gracias a los normales y fisiolgicos mecanismos de
autodefensa" activados )or el instinto de conservacin y de su)ervivencia" es una enfermedad de)resiva"
con lesin de la integridad f,sica" y en caso de ser causada )or terceros" es da9o -iolgico resarci-le.
Entonces" )uesto <ue el da9o -iolgico o )s,<uico" al incidir en las actividades reali8adoras" com)orta
tam-i1n" inevita-lemente" un em)eoramiento de la calidad de vida" lo cual )uede calificarse ^..._ como
lucro cesante )ara el lesionado" o como as)ecto din5mico del da9o a la salud" termina identific5ndose"
en sus contenidos" con lo <ue Cendon llama da9o e0istencial -iolgico.
^..._.
Por otro lado" dado <ue los derechos inviola-les constituyen un nmero a-ierto" tanto es as, <ue cada
+ue8 as)ira a inventar uno )ro)io" )ara demostrar su sensi-ilidad" ilustrada con redundantes y )roli+as


fundamentaciones" la frmula del da9o e0istencial" como resultado de la lesin del derecho @inviola-leA
a no ver em)eorada la calidad de vida de uno" tiene" )or lo menos" y en mi o)inin" el no escaso m1rito
de )oner un freno a las e0hi-iciones narcisistas de los +ueces" al ofrecer a estos una frmula lingk,stica
omnicom)rensi-le y de reducir a la unidad su actual y decadente fragmentacin" )or<ue todos los
derechos de la )ersonalidad no ser,an otra cosa" en su variedad de contenidos" manifestaciones de a<uel
derecho )rimario <ue es" ni m5s ni menos" el derecho a ser y a e0)resarse )or lo <ue uno es y )or cmo
uno se e0)resa" en el )lano de la )ro)ia vida e0istencial.
Sin em-argo" la fuer8a e0)ansiva de la vida e0istencial es tal <ue tiene una relevancia de trescientos
sesenta grados" de modo <ue se am)l,a desmesuradamente el 5rea del da9o resarci-le" en el sentido <ue
toda som-ra <ue se cierna so-re la vida de un hom-re o de una mu+er @<ue en )romedio es m5s
sensi-le a las som-ras )s,<uicasA" y <ue" )or lo tanto" incida inevita-lemente en el sereno
desenvolvimiento de las actividades reali8adoras" o-ligar,a a <uien la ha causado a resarcir el da9o& del
dolor )or los da9os a una motocicleta amada" a la crisis e0istencial )or el corte de die8 @y no dos o tresA
cent,metros de ca-ello.
^..._.
En esa in<uietante y conmovedora novela ^de Mordecai /7C(!E/_ <ue es 6a versi+n de Sarney" Barney
Panofsdy recuerda los -uenos tiem)os )erdidos" cuando [si un camarero mancha-a de so)a a tu
enamorada" el due9o del restaurante esta-a dis)uesto a )agar la cuenta de la lavander,a" y te ofrec,a"
r5)idamente" de -e-erP )or su )arte" ella" la chica" no le )ed,a archimillones de dlares )or ultra+e a su
Zcalidad de vidaQ\.
El da9o e0istencial se ha desarrollado" efectivamente" en Estados Unidos @aun<ue Panofsdy sea
canadienseA" y ello no ha sido casualidad" si se considera <ue en la Constitucin de dicho )a,s se halla
codificado el tan ilustrado cuanto infantil derecho @afirmado como natural e inviola-leA a la -usca de la
felicidad. =Eu1 cosa es" ni m5s ni menos" el derecho a la )ro)ia vida e0istencial" no -iolgico" a la
)ro)ia calidad de vida" si no el derecho a ser felices" o cuando menos" a no sufrir )ertur-aciones" fuente
de desgracia y de infelicidad>
!os <ue teori8an el hedonismo" en lugar de ace)tar la vida )or lo <ue es" incluso en las cosas no )oco
a-surdas e im)revisi-les <ue ella com)orta" en lugar de )ro)onerse favorecer la tolerancia y la fuer8a
)ara so)ortar" en lugar de educar" )or lo tanto" a los +venes" )ara <ue reaccionen )ositivamente a las
adversidades ^..._" son autores de una sociedad de ni9os eternos" nost5lgicos de Peter Pan" de Pinocchio
y del )a,s de los +uguetes" donde e0isten solamente derechos inviola-les" <ue son de )roteger a toda
costa" con una litigiosidad inso)orta-le.
; m, dicha )ers)ectiva me )arece ilusoria" )or no decir re)ugnante. ^..._.
Como dice ^..._ B/UCb*E/" [la felicidad vivida como una maldicin es el )erfil tene-roso del sue9o
estadounidense\P no o-stante ello" el +urista italiano" en su )rovincialismo" intenta imitarlo" con
iniciativas de una de)rimente a)ro0imacin" <ue en la actualidad han llegado a la sustitucin del da9o
e0istencial Las1)tico en el )lano lingk,stico" y hasta alusivo a )rofundas meditaciones filosficasL )or el
da9o hedon,stico" resultado de una verdadero )rograma de vida de una sociedad ca)italista" <ue ha
se)ultado la 1tica calvinista de la ri<ue8a +ustificada slo )or un tra-a+o honesto y socialmente
fruct,fero" <ue ha olvidado el significado original de la -usca de la felicidad" inescindi-le de la ra8n y de
la virtud" y <ue est5 formada )or a<uellos es)ecialistas sin es),ritu y )or hedonistas sin cora8n" o )or
a<uella nada <ue se imagina ha-er ascendido a un grado +am5s alcan8ado de humanidad" de la cual
ha-la-a" con resignada lucide8" Ma0 cEBE/.
;s, se corre el riesgo de tener <ue dar la ra8n" desde otro )unto de vista" a <uien o-serva <ue el
li-eralismo" al )retender im)oner @y al im)oner" de hechoA su )ro)io modelo terico )or todos lados" se
resuelve tam-i1n en un totalitarismo" <ue no )ersigue" <ue no asesina" )ero <ue" anulando las
diferencias" [termina creando ro-ots felices\ ^en )ala-ras de DE BE*27S?_4.



l l l l l

El 3danno esisten#iale4 sigue generando decisiones controvertidas en la e0)eriencia italiana. En un
caso famoso" un individuo reci-i un mensa+e de correo electrnico comercial no solicitado @spamA en el
<ue se ofrec,an en venta art,culos de)ortivos" y )romovi una demanda de resarcimiento ante un +ue8
de )a8 na)olitano <ue devino" asom-rosamente" en una condena al )ago de %"$$$ euros @m5s de cuatro
mil nuevos solesA" adem5s de las costas del )roceso y de la )u-licacin de la sentencia" im)uesta a la
em)resa remitente del mensa+e @la *encini S)ort S.r.l.A" a t,tulo" +ustamente" de 3da9o e0istencial4
H3
.
En otro fallo" del #3 de enero de #$$6" el ?ri-unale di Denova im)uso el )ago de un
resarcimiento de #"$$$ euros @m5s de ocho mil nuevos solesA a la em)resa de telefon,a ?elecom 7talia
S.).a." so-re la -ase de la 3alteracin )eyorativa de la calidad de vida4 sufrida )or un a-ogado <ue tuvo
)ro-lemas con la central telefnica de su estudio legal )or H meses. El +ue8 o)in <ue la necesidad"
e0)erimentada )or el demandante" de 3insistir" com)rensi-lemente" casi todos los d,as" )ara o-tener el
resta-lecimiento de la l,nea" y la im)osi-ilidad de a)licar un m1todo ra8ona-le de tra-a+o" con el
consiguiente des)erdicio de tiem)o y energ,as4 no )od,an )lasmarse sino 3en un sufrimiento moral" en
un )adecimiento )s,<uico configura-le como da9o e0istencial4
HH
.
7ncluso Patri8ia T7F7T" )romotora del 3danno esisten#iale4" ha tenido <ue reconocer <ue decisiones
+udiciales como esta ltima )roducen en los analistas la sensacin de estar ante un 3veredicto )oco
)rofundo4" en el cual ni si<uiera se )recisa -ien la naturale8a de la res)onsa-ilidad a cargo de la
em)resa demandada. ?rat5ndose" segn a)recia T7F7T" de un caso de incum)limiento contractual" en
su)uestos como el )resentado no ser,a )rocedente el resarcimiento de 3da9os im)revisi-les4 y" )or lo
tanto" no ha-r,a cmo hacer e0tensiva a esta fattispecie la a)licacin del art,culo #$G: del Cdigo Civil
italiano. El 3da9o e0istencial4" entonces" ha-r,a sido utili8ado )or el magistrado como 3un salvavidas
resarcitorio" en el cual se funda la com)ensacin de consecuencias negativas <ue" en realidad" se
concretaron en la dimensin econmica4
HG
.
En otra sentencia" menos discutida" el ?ri-unale di !ecce se ha )ronunciado en favor de
considerar <ue la falta de )ago de la com)ensacin )or maternidad @indennit& di maternit&A a una
tra-a+adora" )or )arte del seguro social y del em)leador @o-ligado" )or ley" a a-onarla antici)adamenteA"
era 3gravemente4 lesiva de la 3calidad de vida4" y <ue" )or lo tanto" de-,a ser resarcida como 3da9o

H3
Me refiero a la sentencia del Diudice di Pace di *a)oli" del %$ de +unio de #$$H" )u-licada en 3/es)onsa-ilit civile e
)reviden8a4" a9o !U7U" #$$H" ). %%HH y sgtes" con comentario de mi a)reciado amigo Paolo S;**;" 35esponsabilit&
civile per danno da s)ammingC un cattivo esordio da prendere sul serio4 @ivi" ). %%H6 y s.AP y en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$G"
n. 6" ). 6G: y s." con comentario de P2!7CE!!;" Eulalia 2lim)ia" 3Il danno da s)amming4 @ivi" ). 66$ y s.A.
(e comentado am)liamente esta sentencia en mi tra-a+o 3S)amming y responsabilidad civil. *ompensaci+n pecuniaria y
protecci+n resarcitoria ordinaria en el r'gimen %ur-dico del correo electr+nico comercial no solicitado4" en 3?h1mis./evista de Derecho4"
#. 1)oca" n. G$" !ima" #$$G" es)ecialmente" ). 3$I y s.
HH
?ri-unale di Denova" sentencia del #3 de enero de #$$6. Pu-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. J" ). JG: y s."
con comentario de T7F7T" Patri8ia" 3Adelante... ma con giudi#io] ADue senten#e genovesi sul nuovo danno non patrimonialeB4 @ivi" ).
J6# y s.A.
HG
T7F7T" op. ult. cit." ). J6H. !a autora su-raya" as, mismo" la errada asociacin" en esta sentencia" del 3da9o e0istencial4
con las re)ercusiones negativas <ue se manifiestan 3en la esfera interna del su+eto" como com)rometimiento de orden
)s,<uico y emotivo4 @loc. ult. cit.A. Estos )er+uicios" concluye T7F7T" de-en enmarcarse en el ru-ro del 3da9o moral4
)or<ue 3cuando se ha-la de da9o e0istencial" de lo <ue se trata es de constatar modificaciones o-+etivas <ue se
verifican en la realidad e0terna" en el )lano de los hechos" y <ue inciden de manera negativa en una o m5s actividades
de reali8acin de la v,ctima. ^..._. !lamar a las cosas )or su nom-re Ly" )or lo tanto" ha-lar de da9o moral cuando el
o-+etivo sea )roceder a la restauracin de re)ercusiones de car5cter emotivoYinternoL )arece ser necesario" )or lo
dem5s" )ara evitar <ue se )rodu8ca una suerte de Zdemoni8acinQ del da9o e0istencial4 @op. ult. cit." ). J6GA.


e0istencial4. En la motivacin de este fallo se atendi" igualmente" a la finalidad de la com)ensacin"
<ue a)unta al 3sustento4 de la tra-a+adora y de su familia
H6
.
Por otro lado" en la revista 37l Corriere del merito4" edicin de +ulio de #$$6" se ha )u-licado un
informativo y cr,tico art,culo de Diuse))e C(7*v" titulado 3*ronaca di una morte annunciataL 6a parabola
del danno esisten#iale4. En 1l se rinde cuenta de la evolucin ulterior de la figura en el ordenamiento
italiano" a )artir de los fallos de la Corte di Cassa8ione en los <ue se esta-leci la necesaria vinculacin
entre la nocin de 3da9o no )atrimonial4 @art,culo #$G: del Cdigo Civil italianoA y los intereses
constitucionalmente )rotegidos
HJ
. En la sentencia de la Corte di Cassa8ione n. %G$##" del %G de +ulio de
#$$G
HI
" )or e+em)lo" se deduce la siguiente m50ima +uris)rudencial&
3Encuadrada la res)onsa-ilidad a<uiliana en el 5m-ito de la -i)olaridad )revista en el Cdigo
vigente entre da9o )atrimonial @art. #$H3 c.c.A y da9o no )atrimonial @art. #$G: c.c.A" y considerando
<ue" sin )er+uicio de la ti)icidad )revista en esta ltima norma" el da9o no )atrimonial de-e ser
resarcido no slo en los casos )revistos )or la ley ordinaria" sino tam-i1n en los casos de lesin de
valores de la )ersona humana constitucionalmente )rotegidos" a los cuales se tiene <ue reconocer
cuando menos la tutela resarcitoria" hay <ue descartar <ue sea o-+eto de tutela una gen1rica categor,a de
Zda9o e0istencialQ" en la cual se haga confluir fattispecie no )revistas )or la norma" y <ue no re<uieren la
inter)retacin constitucional del art. #$G: c.c.4.
; la vista de una decisin +udicial de seme+ante tenor" C(7*v con+etura <ue )ara los magistrados de la
Corte di Cassa8ione 3en el actual sistema -inario <ue clasifica y ordena todas las es)ecies de da9os en
atencin a la )resencia o no del re<uisito de la )atrimonialidad" no )uede ha-er es)acio )ara una
categor,a de da9os caracteri8ados )or no ser reditua-les y" al mismo tiem)o" )or la ati)icidad de la
lesin de intereses relativos a la esfera )ersonal y humana4
H:
. ;dem5s" con la desa)aricin de 3la
e0igencia de admitir la restauracin econmica de la lesin de )er+uicios e0istenciales" sacando
)rovecho de la )otencialidad de la fattispecie at,)ica del art. #$H3 c.c." fundada en la frmula del Zda9o
in+ustoQ" dichos )er+uicios no )ueden ser o-+eto de tutela si no es dentro del 5m-ito del art. #$G: c.c."
ba%o la condici+n imprescindible de ue se encuentre una norma constitucional ue brinde adecuada cobertura al derecho de
la persona cuya lesi+n se lamente4 @las cursivas son a9adidasA
G$
.
Con )osterioridad" sin em-argo" la )ro)ia Corte di Cassa8ione ha dado la im)resin de modificar su
)arecer. En un im)ortante )ronunciamiento de las Se8ioni Unite @sentencia n. 6GJ#" del #H de mar8o de
#$$6A
G%
" en una causa nacida de los da9os alegados )or un tra-a+ador <ue ha-,a sido o-+eto de 3-a+a de
grado4 y de 3reduccin de esti)endio4 )or )arte de su em)leador" se consagr la siguiente m50ima
+uris)rudencial&
3El da9o no )atrimonial incluye tanto el da9o -iolgico cuanto el da9o moral y el da9o e0istencial. El
da9o moral tiene naturale8a emotiva e interiorP el da9o -iolgico est5 su-ordinado a la e0istencia de una
lesin de la integridad )sicof,sica m1dicamente determina-leP en cam-io" el da9o e0istencial de-e ser
entendido como todo )er+uicio" o-+etivamente determina-le" )rovocado al hacer no reditua-le del
su+eto" <ue altere sus h5-itos y los rdenes relacionales <ue le son )ro)ios" induci1ndolo a decisiones de
vida distintas en lo <ue ata9e a la e0)resin y reali8acin de su )ersonalidad en el mundo e0terno.
Puesto <ue se trata de un verdadero da9o y de un verdadero resarcimiento" y no de una sancin civil"

H6
?ri-unale di !ecce" sentencia del %I de a-ril de #$$6. Pu-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. %%" ). %%H$ y s."
con comentario de C;SS;*2" Diuse))e" 36a responsabilit& dell9ente previden#iale per danno esisten#iale4 @ivi" ). %%H# y s.A.
HJ
F1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 7F" W J.H" te0to y nota @J6A.
HI
Pu-licada en 37l Corriere giuridico4" #$$6" n. H" ). G#G y s." con comentario de Fito ;ME*D2!;D7*E" 3Danno
esisten#iale s[, danno esisten#iale noC la fine di un mito o l9ini#io di un nuovo corsoL4 @ivi" ). G#I y s.A.
H:
C(7*v" Diuse))e" 3*ronaca di una morte annunciataL 6a parabola del danno esisten#iale4" en 37l Corriere del merito4" n. J"
#$$6" ). I#:.
G$
Ib-d." ). I3%.I3#.
G%
Pu-licada en 37l Corriere giuridico4" #$$6" n. 6" ). JIJ y s." con comentario de Pier Diuse))e M2*;?E/7" 3)e#ioni
GniteC le nuove regole in tema di danno esisten#iale e il futuro della responsabilit& civile4 @ivi" ). J:% y s.A.


institucin <ue no tiene carta de ciudadan,a en nuestro ordenamiento" dicho da9o no )uede )rescindir
de una alegacin es)ec,fica en el recurso inicial del )roceso" so-re la naturale8a y las caracter,sticas del
)er+uicio mismo" y tiene <ue ser demostrado con todos los medios )ermitidos )or el ordenamiento"
asumiendo un valor fundamental" )or otro lado" la )rue-a mediante )resunciones. Se trata de un ti)o
de da9o de naturale8a estrictamente )ersonal" <ue como tal no )uede ser reducido" ni si<uiera
indirectamente" a una fraccin del da9o -iolgico" sino <ue tiene <ue ser evaluado de manera e<uitativa"
haciendo referencia al )articular caso concreto @caracter,sticas" duracin" gravedad" conoci-ilidad en el
)lano interior y e0terior" etc.A. En el caso )resentado" las Se8ioni Unite fueron interrogadas so-re un
caso de reduccin de salario y de -a+a de grado" y han reconocido al tra-a+ador el derecho al
resarcimiento del da9o )rofesional" tanto -iolgico cuanto e0istencial" <ue deriva-a como consecuencia
del incum)limiento del em)leador4.
Una autori8ada vo8 ha a)reciado <ue con esta sentencia las antiguas figuras del 3da9o a la vida de
relacin4 y del 3da9o a la imagen )rofesional4 han <uedado sinteti8adas en la del 3da9o e0istencial4. Se
su-raya" as, mismo" el car5cter 3o-+etivo4 del da9o e0istencial" <ue" al 3modificar )eyorativamente las
condiciones de e0istencia4" 3)uede ser )ro-ado" y no sim)lemente alegado )or la )arte" como un hecho
meramente emotivo e interior. Se e0teriori8a en una serie de circunstancias <ue modifican"
o-+etivamente" las decisiones e0istenciales" las cuales" )or lo tanto" se reali8an distintamente de como se
ha-r,an hecho si el il,cito no se hu-iese )roducido. ^..._. *o es )osi-le" entonces" recurrir a frmulas
estandari8adas" y sustancialmente elusivas" de la fattispecie concreta" identific5ndose el da9o e0istencial
como consecuencia autom5tica de la lesin. Es necesario a)ortar la )rue-a de todo a<uello <ue ha
incidido concretamente" en sentido negativo" en la esfera del autor" alterando su e<uili-rio y sus h5-itos
de vida& si no hay )er+uicio" no hay nada <ue resarcir4
G#
.
En la -i-ligraf,a italiana so-re el da9o e0istencial )u-licada en el Per" ahora )uede consultarse
referencialmente" a )esar de estar desactuali8ado y de contener algunos datos ine0actos" el tra-a+o de
;//7D2" ?ommaso" 3$l hurto de la moto nueva4
G3
" trad. de Eugenia ;/7;*2 DE(2 y aliya /E?;M2T2
ESC2B;/" en ESP7*2T; ESP7*2T; @directorA" 5esponsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificaci+n y reforma.
Heinte a,os despu's" cit." ). H: y sgtes.

l l l l l
En la segunda mitad del #$$I" la asociacin civil 37us et Feritas4 me solicit autori8acin )ara
re)u-licar la versin original de 3$l da,o existencial4 en una antolog,a de los estudios de res)onsa-ilidad
civil a)arecidos en su revista @muchos de ellos" traducidos )or m,A. ;ce)t1" -a+o la condicin de <ue se
me )ermitiese incluir una -reve nota de actuali8acin <ue de+ara constancia de todos los cam-ios
acaecidos en la +uris)rudencia y doctrina italianas desde el a9o #$$$" de modo tal <ue se confirmara la
)eligrosidad del 3danno esisten#iale4 como vo8 inflacionaria de los resarcimientosP connotacin
com)artida" )or cierto" con la figura nacional del 3da9o al )royecto de vida4.
El volumen de 37us et Feritas4 a)areci" )ero Lcomo era )revisi-leL sin la nota de actuali8acin
ela-orada al efecto. ;nte tama9a falta" no me <ueda m5s <ue confiar en <ue el a9o de redaccin del
tra-a+o original @#$$$A" y las enmiendas y am)liaciones contenidas en mis ensayos )osteriores" reunidos
en este li-ro" evitar5 al lector los riesgos del e<u,voco Lcomn y constante" lamenta-lemente" entre los
miem-ros de la asociacin mencionadaL so-re la )osi-ilidad de congelar en el tiem)o el )ensamiento
de un autor.

G#
M2*;?E/7" op. ult. cit." ). J:#.
; +uicio de C(7*v" op. cit." ). I3#.I33" la sentencia a<u, comentada com)ro-ar,a una nada )reocu)ante 3)ar5-ola
descendente4 del da9o e0istencial. !a ra8n" segn este autor" es <ue el derecho viviente ya ha-r,a esta-lecido 3las
-ases de un mecanismo racional de restauracin de los da9os no )atrimoniales" induda-lemente m5s res)etuoso del
)rinci)io de certe8a del derecho y de la +erar<u,a de -ienes y valores consagrada en la Constitucin4.
G3
?,tulo original 3Il furto della moto nuova4" en Dalla disgra#ia al danno" al cuidado de ;le0andra B/;U*" DiuffrS" Mil5n"
#$$#" ). G6: y s.


















CAPTULO II
CONSIDERACIONES SOBRE LOS DA@OS POR "OMICIDIO
DE UN SER CUERIDO Y LAS T=CNICAS PARA SU RESARCIMIENTO@
l
A

CONTENIDO& %. Premisa so-re el an5lisis de sentencias e0tran+eras.. #. Puntos a
destacar en la sentencia o-+eto de comentario y orden de la e0)osicin.. 3.
*ociones generales so-re los da9os refle+os.. H. Cuestiones de legitimacin&
la )roteccin +ur,dica de la familia de hecho.. G. Da9o )s,<uico y da9o
moral.. 6. Definicin del da9o )or )1rdida de la )osi-ilidad de una utilidad
futura.. J. Ponderacin de la sentencia comentada segn la normativa del
Cdigo Civil )eruano.. I. Comentario final.

+. PREMISA SOBRE EL AN>LISIS DE SENTENCIAS E0TRAN3ERAS.
Una forma ligera" y hoy como ayer inace)ta-le" de negarse a reconocer )ro-lemas" y de renunciar
a)rior,sticamente a la -s<ueda de soluciones" es la <ue se )lasma en el ha-itual re)roche a la la-or de
la magistratura nacional en la ela-oracin de sentencias <ue asciendan" de manera leg,tima" a la categor,a

@
l
A Para Cinella.
El te0to ,ntegro de la sentencia argentina <ue se comenta" de la C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil" Sala C" 6
de noviem-re del #$$%" figura en el a)1ndice del )resente volumen. F1ase infra" ;)1ndices" 7. ;<u, es suficiente
consignar sus )artes m5s saltantes&
%. !a circunstancia de <ue siendo ya mayor de edad" la v,ctima )udiese ha-er tenido un domicilio diferente al de
los actores" o de <ue estos no )udiesen eventualmente no convivir en la actualidad en un hogar comn" resulta
a-solutamente indiferente a los efectos <ue a<u, se )ersiguen. Ello no )uede desvirtuar el hecho incontrasta-le
de <ue la co.actora ;-reg cri al menor como hi+o )ro)io atendiendo a todas sus necesidades.
#. Cual<uier tercero <ue +ustifi<ue la e0istencia actual de un derecho )atrimonial <ue resulta )er+udicado )or la
muerte de <uien ha sido v,ctima de un hecho il,cito tiene derecho a ser indemni8ado" aun<ue a<uel no tuviese
relacin +ur,dica con esta ltima.
3. !a )1rdida de chance resulta ser un da9o actual" no hi)ot1tico" indemni8a-le )or<ue im)lica una )ro-a-ilidad
suficiente" de -eneficio econmico <ue es frustrada. Desde esta )ers)ectiva" ca-e se9alar <ue no ca-e hacer un
c5lculo )ro-a-le de ingresos y otorgar como indemni8acin la totalidad de ese resultado" )ues el da9o
econmico inferido a los reclamantes" vinculado con esos im)ortes" com)rende nicamente la )arte con la <ue
)resumi-lemente ha-r,a ayudado la v,ctima.


de 3+uris)rudencia4" es decir" de )recedentes de o-servancia o-ligatoria" y <ue" en lo )osi-le" sean al
mismo tiem)o ilustrativas y aclaradoras de controversias en la inter)retacin de la ley o de cuestiones
+ur,dicas en general.
(ay <ue admitir" sin em-argo" <ue en el actual estado de cosas resulta ilusorio un estudio de la
+uris)rudencia en el Per.
En efecto" -asta ho+ear las com)ilaciones <ue circulan en nuestro medio& todas )lagadas de fallos
seleccionados en funcin de temas tratados alusivamente" y las m5s de las veces de modo aislado e
im)reciso" )or los +ueces.
*o e0iste" )or otro lado" ni un solo com)endio 3racionali8ado4 de sentencias. Ello ha dado )ie a
<ue alguien intente instaurar una suerte de Iest 4ublishing *ompany 3a la )eruana4" )oniendo a
dis)osicin del )-lico )or medios electrnicos" y a te0to com)leto" sentencias del ?ri-unal
Constitucional" Corte Su)rema" Corte Su)erior y u8gados Es)eciali8ados. !a iniciativa.
?al iniciativa tiene as)ectos tiene as)ectos )ositivos @un )articular ha tenido <ue ingeni5rselas
)ara cu-rir un vac,o hasta ahora no su-sanado )or el )oder +udicial mismo" como de-er,a ocurrir en un
Estado civili8adoA. Es cuestiona-le" sin em-argo" <ue en dicho caso se ha-la de 3+uris)rudencia4" )ues
lo <ue tenemos al frente no )asa de ser una mera -ase de datos.
El efecto de la desorgani8acin y caos informativo es <ue los a-ogados han comen8ado a utili8ar
en sus escritos fragmentos de los fallos <ue consiguen )rocurarse" ya sea mediante com)ilaciones"
)u-licaciones del diario oficial" o mediante la consulta de -ases de datos" sin la m5s m,nima atencin
entre los <ue es la +uris)rudencia @la ratio decidendi" )ara entendernos me+orA y el comentario al margen
@los llamados obiter dictaA
%
.
En tal conte0to" la consulta de sentencias e0tran+eras" en es)ecial cuando )rovienen de sistemas
+ur,dicos afines al )eruano -ien )ueden estimular refle0iones a ser tomadas en cuenta en la
inter)retacin y a)licacin de nuestras normas" y se com)lementa -ien con la cita tan usual" aun<ue
for8ada @)or ausencia de tra-a+os doctrinales autctonos so-re algunos temas )untualesA" de te0tos
+ur,dicos conce-idos y e+ecutados en otros ordenamientos.
*ada de lo dicho de-e causar sor)resa.
En un medio como el italiano" )or e+em)lo" hace ya tiem)o <ue se vienen esta-leciendo Escuelas
de es)eciali8acin )ara las )rofesiones legales" en las distintas ciudades" destinadas a la )re)aracin"
luego de la licenciatura" de los futuros +ueces y a-ogados. Diovanna Fisintini" catedr5tica de Derecho
Civil de la Universidad de D1nova" ha tenido la iniciativa de coordinar una coleccin de te0tos
did5cticos )ara uso de los alumnos de dichos centros de ense9an8a. El noveno volumen de esta serie"
escrito )or ;lessandro Somma" investigador del Ma0 Plancd.7nstitut fkr Euro)uische /echtsgeschichte"
de Crandfurt am Main" )orta el sugestivo t,tulo de $l uso %urisprudencial de la comparaci+n en el derecho interno
y comunitario @DiuffrS" Mil5n" #$$%A. ; trav1s de sus )5ginas" Somma descri-e la utilidad <ue los +ueces
de los distintos ordenamientos han encontrado en la com)aracin +ur,dica" cuyas herramientas e
informaciones les han servido" en muchas ocasiones" )ara resolver coherentemente cuestiones
inusitadas
#
.

%
So-re este )unto" remito a mi estudio 3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la responsabilidad civil frente a los
da,os por violencia psicol+gica en el centro de traba%o AmobbingB4" en 3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %6J y s." <ue
forma )arte del )resente volumen. F1ase infra" )arte cuarta" ca),tulo 777.
#
R a<u, me )ermitir1 recordar el certero e+em)lo <ue ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET -rinda en sus lecciones de an5lisis
econmico del derecho" cuando asocia un caso estadounidense en materia de causalidad y res)onsa-ilidad civil" Adams
v. Sullock @%:%:A" con un fallo local" la causa Puispe v. $lectrolima.
En la +uris)rudencia administrativa del ?ri-unal del 7ndeco)i" merece ser citada la /esolucin *.N #JJ" del %I de
agosto de %:::. Una mu+er se9al ha-er encontrado una mosca en el interior de una -otella de +ugo de dura8no
ad<uirida en una -odega" )or lo <ue )rocedi a denunciar al titular del negocio y a la em-otelladora. ;l final" fueron
sancionados el -odeguero @con una advertencia" 3)or no ha-er re)uesto el )roducto o)ortunamente4A" y la


En su o-ra" Somma cita y transcri-e de manera conveniente diversas sentencias de ;lemania"
Estados Unidos" Crancia" 7nglaterra" 7talia" etc." en las cuales se hace mencin de fallos e0tran+eros"
inclusive. *o )uede de+ar de llamar la atencin una sentencia canadiense so-re el da9o )uramente
econmico @economic lossA" donde se rinde cuenta del estado de la cuestin en ;ustralia" 7nglaterra"
Crancia y ;lemania.
El autor no olvida aclarar" como es o-vio" <ue tal )roceder constituye un 3uso com)lementario4
del derecho com)arado. *adie" en su sano +uicio" )odr,a )ro)oner la mec5nica a)licacin de )areceres
+udiciales for5neos en el ordenamiento de otro )a,sP )ero tam)oco es dado negar lo o)ortuno de
conocer tales sentencias" y de em)lear la creatividad )ara ada)tarlas o reinter)retarlas" se el caso a
decidir lo )ermite y lo e0ige" o =)or <u1 no>" )ara cuestionarlas" desmentirlas" y cerrar el )aso a las ideas
<ue encierran
3
.
/iccardo Duastini )ostula la e0istencia de dos modelos de an5lisis de las sentencias. El )rimero
es el modelo deontol+gico o normativo" <ue )arte de la sentencia )ara arri-ar a los argumentos +ustificadores
de la decisin +udicial" y se interesa" )rinci)almente" en esta-lecer si esta se encuentra res)aldada )or
alguna norma @y cu5l" en todo casoA. El segundo es el modelo pragm3tico o consecuencialista" <ue tam-i1n
)arte de la sentencia" )ero )ara concentrarse" m5s -ien" en sus consecuencias )ol,ticas" sociales"
econmicas" etc." en las secuelas )r5cticas del fallo.
;un<ue los seguidores de una y otra forma de )roceder tengan en menos la otra" ninguna de
ellas L)rosigue DuastiniL es e0clusivaP )ueden coe0istir y com)lementarse en un" desea-le" an3lisis
meta%urisprudencial integrado
H
.
En mi comentario" o)tar1 )or el segundo modelo indicado.

em-otelladora @con una multa" 3)or ha-er )uesto en el mercado un )roducto <ue )one en riesgo la salud de los
consumidores" y afecta la calidad <ue un consumidor ra8ona-le )odr,a es)erar de dichos )roductos4A.
Euien sea entendido en esta materia" encontrar5 una notoria similitud entre este caso y la archifamosa causa inglesa
Donogue v. )tevenson @%:3#A" desatado )or<ue una )ersona encontr una -a-osa en estado de descom)osicin en una
-otella de ginger beer y" acto seguido" entr en un estado de shock y sufri una aguda gastroenterocolitis.
En la sentencia" lord ;?b7* e0)res& 3A manufacturer of products which he sells in such a form as to show that he intends them to
reach the ultimate consumer in the form in which they left him reasonable care in the preparation or putting up of the products will result in
an in%ury to the consumer9s life or property, owes a duty to the consumer to take the reasonable care4. !a cita es de ohn D. C!EM7*D"
The 6aw of Torts" I. ed." ?he !ai Bood Com)any !td." Sidney" %::#" ). HI6. Este fallo es considerado )ionero de la
moderna res)onsa-ilidad del fa-ricante en todo el sistema del common law.
Una com)aracin similar a la efectuada )or BU!!;/D D2*T`!ET se de-e" en 7talia" se de-e a Duido ;!P;" Tipicit& e
atipicit& dell9illecito" en 5esponsabilit& civile e assicura#ione obbligatoria" al cuidado de Marco C2MP2/?7 y Dianguido SC;!C7"
DiuffrS" Mil5n" %:IJ" ). H%.H#" <uien rinde cuenta de las coincidencias entre Adams v. Sullock y una causa resuelta )or
los tri-unales na)olitanos en %:IH" aun<ue esta ltima se resolvi en sentido contrario.
El fallo estadounidense mencionado" <ue se remonta a inicios del siglo UU" de-e su fama" en no menor medida" al
magistrado <ue lo redact& Ben+amin *. C;/D2T2" ni m5s ni menos.
3
Esta ltima o)cin es la <ue )ro)uesto" )or e+em)lo" contra la idea del 3da9o e0istencial4" <ue en menos de un a9o ha
logrado im)onerse en la +uris)rudencia y doctrina italianas" )ara -ene)l5cito de sus )ro)ulsores" como Paolo CE*D2*
y Patri8ia T7F7T" de la Universidad de ?rieste" y Pier Diuse))e M2*;?E/7" de la Universidad de ?ur,n. De lo
recientemente )u-licado" merece destacarse el m5s -ien ecl1ctico estudio de Massimo C/;*T2*7" 3Il danno esisten#iale
come sottospecie del danno alla persona4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" #$$%" ). JJJ y s. Para un e0amen de la
situacin )recedente @hasta mediados del #$$$A" remito a mi estudio 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de
la moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4" en 37us et Feritas4" a9o U7" n. ##" !ima" #$$%" ). 36 y s." y a mis
reconsideraciones so-re el )unto" en 3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la responsabilidad civil frente a los da,os
por violencia psicol+gica en el centro de traba%o AmobbingB4" cit." ). %JJ y s. ;m-os tra-a+os integran el )resente volumen.
H
DU;S?7*7" /iccardo" 3Due modelli di analisi della senten#a4" en 6a giurispruden#a per massime e il valore del precedente" al cuidado
de Diovanna F7S7*?7*7" Cedam" Padua" %:II" ). %G.%6. Un es<uema alternativo" <ue a-arca cinco modelos de an5lisis"
es e0)uesto )or Pierluigi C(7;SS2*7" 6a giurispruden#a civile. Netodi di interpreta#ione e tecniche interpretative" DiuffrS" Mil5n"
%:::" ). U77 y s.


!as ra8ones est5n a la vista. !a +ustificacin de la sentencia involucrar,a adentrarse a )lenitud en
el ordenamiento argentino" donde e0isten )ro-lemas cuya 3e0)ortacin4 al medio )eruano no es
)osi-le ni ra8ona-le.
Basta citar" en relacin con este )unto" la distincin entre da9o 3)atrimonial4 y
3e0tra)atrimonial4" conforme esta es entendida )or los colegas argentinos.
(ay" entre estos ltimos" <uienes siguen considerando" )or e+em)lo" <ue el da9o 3)atrimonial4
es el da9o 3al )atrimonio4 @sinnimo de 3da9o material4A o a las 3relaciones +ur,dicas reales4 @efA"
mientras <ue el da9o 3e0tra)atrimonial4 ser,a el da9o moral" la 3alteracin disvaliosa del -ienestar
)sicof,sico de una )ersona4
G
.
En tales consideraciones" )ara comen8ar" se )rescinde de la circunstancia de <ue el Cdigo Civil
argentino no menciona la categor,a del da9o no )atrimonial
6
. Por otro lado" ellas tam-i1n resultan
sumamente cuestiona-les )or desconocer la correcta identificacin del da9o )atrimonial como el da9o
3<ue )uede ser valorado o-+etivamente )or el +ue8" con arreglo a )ar5metros econmicos4" )or<ue la
)atrimonialidad del da9o 3no constituye una cualidad <ue se )ueda deducir a priori del inter1s
lesionado4
J
.

G
?ales son las desarregladas e0)resiones de /u-1n ;. S?7D!7?T y Carlos E. EC(EFES?7" 3Da,o resarcible4" en M2SSE?
7?U//;SPE" orge @directorA" 5esponsabilidad civil" (ammura-i" Buenos ;ires" %::#" ). ##:.
Dicha conce)cin es seguida tam-i1n )or Eduardo ;. T;**2*7" $l da,o en la responsabilidad civil" #. ed." ;strea"
Buenos ;ires" %:IJ" )ara <uien el da9o 3)atrimonial4 es la 3lesin o menosca-o <ue afecta un inter1s relativo a los
-ienes del damnificado" es decir" so-re los -ienes <ue integran su esfera +ur,dica" <ue" )or ende" le )ertenecen4 @). 6$A"
mientras <ue el da9o 3e0tra)atrimonial4" 3en consonancia con el valor negativo de su misma e0)resin literal" es todo
da9o )rivado <ue no )uede com)renderse en el da9o )atrimonial" )or tener )or o-+eto un inter1s no )atrimonial" o
sea" <ue guarda relacin con un -ien no )atrimonial4 @). #IJ.#IIA.
orge BUS?;M;*?E ;!S7*;" Teor-a general de la responsabilidad civil" I. ed." ;-eledo.Perrot" Buenos ;ires" %::3" W 3%:" ).
%6J" es de la misma o)inin" )ero" a rengln seguido @ivi" W 3#$A" identifica directamente la es)ecie del art,culo %$6I del
Cdigo Civil argentino @3(a-r5 da9o siem)re <ue se causare a otro algn )er+uicio susce)ti-le de a)reciacin
)ecuniaria" o directamente en las cosas de su dominio o )osesin" o indirectamente )or el mal hecho a su )ersona o a
sus derechos o facultades4A con el da9o )atrimonial. ; todas luces" la norma del Cdigo argentino es mucho m5s
am)lia.
So-re la insuficiencia de esta conce)cin 3natural,stica4 del da9o" <ue lo clasifica segn el -ien lesionado" se )ronuncia
;dolfo D7 M;2" 6a tutela civile dei diritti" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). #$G y s.
Entre los te0tos argentinos citados se echa de ver la huella de la o-ra del )reclaro maestro romano ;driano DE CUP7S"
Il danno" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" %:J: @# volmenesA" cuya #. ed. @%:66.%:J$A fue traducida al castellano )or `ngel
M;/?X*ET S;//7a*" y )u-licada )or la editorial Bosch" de Barcelona" hacia %:JG. ;ctualmente" sin em-argo" y como
)arecer,a informar C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco
D;!D;*2" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::3" ). %#$% y s." la locucin
3da9o no )atrimonial4 ha-r,a )erdido todo sentido" al ha-erse asimilado con el 3da9o moral4" incluso en el nivel de la
+uris)rudencia de la Corte Costitu8ionale italiana. De la doctrina tradicional" y radicalmente contraria a tal
e<ui)aracin" )uede citarse a /enato SC2D*;M7D!72" 3Il danno morale A*ontributo alla teoria del danno extracontrattualeB4" en
3/ivista di diritto civile4" a9o 777" )arte 7" ). #I$P y Diovanni B2*7!7*7" vo8 3Danno morale4" en Digesto delle discipline
privatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ). IG y s.
6
Como s, se hace" en cam-io" en el S?rgerliches "eset#buch @BDBA" en el Cdigo Civil italiano" y tam-i1n en el Cdigo
Penal italiano de %:3$ @art,culo %IG" #K. )5rrafo& 3?odo delito <ue hu-iere ocasionado un da9o )atrimonial o no
)atrimonial o-liga al resarcimiento" tanto al cul)a-le cuanto a las )ersonas <ue" de acuerdo con las normas del derecho
civil" de-en res)onder )or los hechos del cul)a-le4A.
J
;s, lo aclara Pier Diuse))e M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2"
Utet" ?ur,n" %::I" ). #JI. En el mismo sentido& CE//7" Diovanni Battista" 3!ggetto del diritto della personalit& e danno non
patrimoniale4" en 7D." 4ersona e formalismo giuridico. )aggi di diritto civile" Maggioli" /,mini" %:IG" ). 3G# y s.P 7D." 3Il danno alla
salute e l9economia del dolore4" en Iuris vincula. )tudi in onore di Nauro Talamanca" vol. 777" ovene" *5)oles" #$$%" ). ##3.##HP
P;??7" Salvatore" vo8 3Danno patrimoniale4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ).
:J.:IP S;!F7" Cesare" vo8 35esponsabilit& extracontrattuale Adiritto vigenteB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS"
Mil5n" %:II" ). %#$G y s.P 7D." 3$l da,o4 @%:I:A" en ;!P;" DuidoP B7;*C;" C. MassimoP C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET
C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP S;!F7" CesareP y Piero SC(!ES7*DE/" $studios sobre la
responsabilidad civil" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$%" ). #IIP 7D." 6a responsabilit&
civile" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). HIP C/;*T2*7"


*o es im)ro-a-le <ue el defecto se de-a a la mala costum-re de los +uristas argentinos de leerse"
y de citarse" )or lo tanto" entre s, mismos. =Eui1n" sin em-argo" )odr,a sostener <ue en el caso de la
lesin sufrida )or un )ianista en sus manos Lel e+em)lo es de Pier Diuse))e MonateriL" es decir" de un
da9o a un inter1s no )atrimonial" no surgen consecuencias identifica-les como da9o a la salud @la lesin
)or s, )ro)iaA" da9o moral y tam-i1n de da9o )atrimonial" )or la sus)ensin de la actividad econmica
de sustento del damnificado>
En descargo de /u-1n ;. Stiglit8 y Carlos E. Echevesti" autores de las e0)resiones <ue se aca-an
de citar" hay <ue se9alar <ue ellos tienen <ue saldar cuentas con un Cdigo Civil <ue se remonta a %I6:"
en el cual" como es natural" se echan de ver las huellas de su tiem)o. !as e0)resiones 3da9o
)atrimonial4 y 3da9o no )atrimonial4 )rovienen del lengua+e +ur,dico alem5n @HermYgensschaden y nicht
HermYgensschadenA" y com)arecen en un Cdigo Civil <ue es de fines del siglo U7U @S?rgerliches "eset#buch"
WW #G3" IHJA. !a conce)cin de los autores argentinos -ien )odr,a tener )or sost1n uno de a<uellos
anacronismos denunciados )or ;tilio ;n,-al ;lterini en su defensa L)or momentos ilgica y rid,cula"
tal es la )ala-raL de su vetado )royecto de Cdigo Civil
I
.
El 3da9o material4 es de antigua data en el derecho franc1s" )ero slo entra a formar )arte del
*ode Napol'on @como pr'%udice mat'rielA a )artir de %:JG @con la modificacin del art,culo #66" relativo al
divorcio en desventa+a e0clusiva de uno de los cnyugesA
:
.
En el sistema italiano" )or otro lado" el 3da9o no )atrimonial4 es e0)resamente nominado en el
art,culo %IG del Cdigo Penal de %:3$" y en el art,culo #$G: del Cdigo Civil" <ue a la letra dice& 3El
da9o no )atrimonial de-e resarcirse slo en los casos determinados )or la ley4. Por tradicin" la
doctrina y +uris)rudencia italianas han entendido <ue tales 3casos4 son a<uellos en los cuales est5 de )or
medio la comisin de un delito.
En cam-io" es suficiente re)asar los art,culos del Cdigo Civil )eruano )ara advertir <ue
seme+antes cuestiones )odr,an no incum-irnos en el fondo @a menos <ue se tenga como meta una
e0)osicin sistem5ticaA" )or<ue las es)ecies de da9o )resentes en nuestro te0to legal no son otras <ue el
da9o en general @art,culo %:6:A" el da9o moral y el da9o a la )ersona @art,culos %:IH y %:IG" y art,culo
%3## en materia de ine+ecucin de o-ligacionesA. *o es de e0tra9ar" )or ello" <ue los estudios de
nuestro autor m5s autori8ado en este tema" el )rofesor Carlos Cern5nde8 Sessarego" se hayan centrado"
)rinci)almente" en la delimitacin conce)tual del da9o a la )ersona" como figura m5s com)rehensiva e
idnea" a su entender" )ara efectos de la ,ntegra re)aracin de las v,ctimas de a<uello <ue" en otros
conte0tos" se conoce" )ues" con el nom-re de 3da9o no )atrimonial4.

*. PUNTOS A DESTACAR EN LA SENTENCIA OB3ETO DE COMENTARIO Y ORDEN DE LA
E0POSICI2N.

Dei fatti illeciti" cit." ). #J3. Entre nosotros& CE/*`*DET SESS;/ED2" Carlos" 3$l da,o al proyecto de vida4" en 3/evista de
la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per4" n. G$" !ima" %::6" ). I$" y tam-i1n en los )tudi
in onore di 4ietro 5escigno" vol. F" 5esponsabilit& civile e tutela dei diritti" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). 6H3.6HH.
I
El escrito de ;tilio ;n,-al ;!?E/7*7 al <ue se hace referencia en este )unto lleva )or t,tulo 3QNo a la reformaL QNo a esta
reformaL )obre ciertas Ecr-ticasF al 4royecto de *+digo *ivil de .//<4" y )uede ser consultado en el sitio
htt)&YYiii.alterini.orgYtowaaa#.htm. Desde ya" adelanto <ue se trata de una fero8" y )or lo mismo enceguecida
res)uesta a las m5s -ien )onderadas y ra8ona-les denuncias de orge M2SSE? 7?U//;SPE contra el se9alado )royecto.
Cito solamente una de estas ltimas& 3En el Parlamento est5n )resentes todos los lobbies argentinos4. Sin comentarios"
y como re8a el dicho castellano& 3en todas )artes se cuecen ha-as4.
:
;<u, se e<uivoca Salvatore P;??7" vo8 3Danno patrimoniale4" cit." ). :%" <uien se9ala la )resencia" en realidad ine0istente"
de la e0)resin 3dommage mat'riel4 en el Cdigo na)olenico. S, es im)ortante" en cam-io" la noticia <ue da so-re la
tesis de Boris S?;/Cb" favora-le al uso" tam-i1n en el medio franc1s" del ad+etivo 3)atrimonial4 @ivi" ). :% y :#" nota JA.
En el 5echtswYrtercuch de Carl C/E7CE!DS" %%. ed." C. (. Becd" Mnich" %::#" ). ::3" el da9o no )atrimonial reci-e"
adem5s" los ad+etivos 3ideal4 o 3inmaterial4" lo cual )odr,a avalar conce)ciones como las de los +uristas argentinos
citados.


Conforme a lo e0)uesto en mi )remisa" )aso a se9alar cu5les son los )untos <ue me )arecen
destaca-les en la sentencia <ue se comenta.
Em)ie8o de+ando de lado las cuestiones de ,ndole )rocesal Lsoy el )rimero en reconocer mis
l,mites en la materia" )ero creo estar en suficiente condicin como )ara advertir <ue no e0iste tema de
discusin al res)ecto" o <ue 1sta" en todo caso" resulta secundaria en la )resente o)ortunidadL" y
e0)resando <ue no e0iste ninguna +uris)rudencia <ue <uede sentada con este fallo argentino.
(ay" en )rimer lugar" y sencillamente" una confirmacin en el sentido de reconocer la
legitimacin al resarcimiento de los su+etos ligados" )or un v,nculo afectivo demostra-le" con la v,ctima
mortal de un accidente @aun a )esar de la ine0istencia de un v,nculo consangu,neoA. En segundo lugar"
se )recisa <ue el da9o )or )1rdida de la )osi-ilidad de o-tener una utilidad futura @o 3)1rdida de una
chance4A" cuya naturale8a resarci-le tam)oco est5 en discusin" no )uede ser estimado so-re la -ase de
c5lculos matem5ticos.
;s," )ues" los dos temas de los <ue me ocu)ar1 en las )5ginas <ue siguen con los da9os refle+os
@los llamados pr'%udices r'fl'chis o dommages par ricochet" del sistema franc1sA" es decir" los e0)erimentados
)or )ersonas distintas de la v,ctima de un accidente" y los criterios )ara determinar cu5ndo estas se
)ueden considerar legitimadas )ara demandar el resarcimiento.
Con referencia a tan es)inosa cuestin" -rindar1 algunas consideraciones so-re el denominado
3da9o )s,<uico4 y el da9o moral" a los cuales se hace mencin en el fallo.
En segundo t1rmino" e0)ondr1 -revemente los argumentos <ue hacen +ustifica-le el
resarcimiento de da9os )or la )1rdida de una chance" as, como las orientaciones seguidas en la doctrina y
+uris)rudencia for5neas con las cuales tengo m5s familiaridad Llas de 7taliaL )ara la determinacin de
dichos da9os.
Como )unto final" har1 referencia a las )osi-ilidades a)licativas <ue los )lanteamientos
)reviamente e0)uestos tienen" desde mi )unto de vista" en el ordenamiento +ur,dico )eruano.

(. NOCIONES #ENERALES SOBRE LOS DA@OS REFLE3OS.
Cuando una )ersona )ierde la vida como v,ctima de un accidente de tr5nsito atri-ui-le a la
accin de otro" es o-vio <ue la directamente lesionada es ella misma. !a )rudencia y el -uen sentido
aconse+an" em)ero" no ha-lar de 3damnificado4 en este caso" sino sim)lemente de 3v,ctima4" )or<ue el
su+eto <ue ha de+ado de e0istir no )uede seguir ostentando intereses
%$
.
Es )or ello" entre otras cosas" <ue tiene sentido distinguir el da9o.evento del da9o.consecuencia
@)ara entendernos me+or& la lesin al inter1s a la vida" y el menosca-o a los deudos del fallecidoA. !as
secuelas )er+udiciales de un hecho tr5gico como el descrito se ciernen" )ues" so-re otros su+etos.
El da9o Lcomo e0)lica !uigi CorsaroL 3no es un hecho f,sico" sino un
atri-uto de la situacin )roducida )or el evento. Su e0istencia resulta de una
valoracin de la realidad" segn un criterio <ue tiene en cuenta la disminucin
)atrimonial sufrida )or el su+eto )asivo del hecho il,cito. ^..._ El evento" )or
m5s in+usto <ue fuere" +am5s es da9oso )or s, mismo. ^..._ ^E_l evento" como
hecho f,sico contrastante con la satisfaccin de un inter1s" y en cuanto tal"
+am5s es un da9oP lo <ue 1l hace es )roducir un da9o" <ue consistir5" ya en la
falta de satisfaccin de una necesidad" ya en una actividad costosa de la

%$
?al es la consideracin de !uigi C2/S;/2" 3*oncorso di colpa dell9ucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno4" en
3/ivista di diritto civile4" a9o U777" )arte 77" %:6J" ). HI6.


)ersona agraviada" <ue asegure a 1sta" en los mismos t1rminos" la satisfaccin
de su inter1s4
%%
.
De acuerdo con esta l,nea de )ensamiento" hay <ue entender )or 3da9os refle+os4 a<uellos <ue se
)roducen en titulares de situaciones +ur,dicas su-+etivas diversas de la del lesionado inmediato del
evento" en atencin a la )articular situacin +ur,dica en <ue a<uellos se encuentran res)ecto de su+etos
<ue alegan ha-er sufrido este ti)o de da9os
%#
.
F1le8 Sarsfield tuvo )resente esta im)osicin de la lgica y de la ra8n" y consagr dos art,culos
del Cdigo Civil argentino a la regulacin del su)uesto. En el art,culo %$IH de dicho Cdigo se lee <ue
3si el delito fuere de homicidio" el delincuente tiene la o-ligacin de )agar todos los gastos hechos en la
asistencia del muerto y en su funeralP adem5s lo <ue fuere necesario )ara la su-sistencia de la viuda e
hi+os del muerto" <uedando a la )rudencia de los +ueces fi+ar el monto de la indemni8acin y el modo de
satisfacerla4" y en el art,culo %$IG <ue 3el derecho de e0igir la indemni8acin de la )rimera )arte del
art,culo anterior com)ete a cual<uiera <ue hu-iere hecho los gastos de <ue all, se trata. !a
indemni8acin de la segunda )arte del art,culo slo )odr5 ser e0igida )or el cnyuge su)erviviente y )or
los herederos necesarios del muerto" si no fueren cul)ados del delito como autores o cm)lices" o si no
lo im)idieron )udiendo hacerlo4.
En el sistema ingl1s" la ses<uicentenaria *ampbell9s Act de %IH6 reconoce )roteccin" de modo
ta0ativo" al cnyuge" )adres" a-uelos" )adrastros" hi+os" nietos e hi+astros de la v,ctima
%3
.
!os redactores del BDB hicieron lo )ro)io" y anotaron en el W IHH" %
er
. )5rrafo" <ue 3en caso de
homicidio" el o-ligado al resarcimiento de-e restituir los gastos del se)elio a los <ue tuvieron el de-er
de asumirlo4" y en el W IHG" <ue 3en caso de homicidio" de lesin al cuer)o o a la salud" as, como en el
caso de )rivacin de la li-ertad" y si el lesionado esta-a o-ligado )or ley a )restar servicios a un tercero"

%%
C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia
7taliana" /oma" %::%" ). G @de la se)arataA. Este criterio es com)artido" entre otros autores" )or ;ntonio ;**;/E!!7"
3)truttura dell9atto illecito4" en Istitu#ioni di diritto privato" al cuidado de Mario BESS2*E" I. ed." Dia))ichelli" ?ur,n" #$$%"
). ::G. Por su )arte" Crancesco D;TT2*7" Nanuale di diritto privato" J. ed." ES7" *5)oles" %::I" ). 6:3" se vale de 1l )ara
e0)licar la diferencia entre lesin a la salud @da9o.eventoA y da9o )atrimonial @da9o.consecuencia" en el mismo
su)uestoA.
En la +uris)rudencia italiana" es destacar" al res)ecto" la sentencia del ?ri-unale de Mil5n" del # de se)tiem-re de %::3"
en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U" %::H" ). 6I$ y s." con nota de /affaella DE M;??E7S" 3Il c.d.
Edanno biologico da morteF come lesione di un diretto riflesso4.
*o )uedo de+ar de advertir" sin em-argo" <ue la )osicin contraria a esta distincin ha tenido un autori8ado
re)resentante" como /enato SC2D*;M7D!72" vo8 35isarcimento del danno4" en Novissimo Digesto italiano" vol. UF7" Utet"
?ur,n" %:6:" ). %3P 7D." 3Appunti sulla no#ione di danno4" @%:6:A" ahora en 7D." )critti giuridici" vol. 7" Cedam" Padua" %::6"
). G%:. Esta )ostura cr,tica es com)artida )or Crancesco Donato BUS*E!!7" conforme a su intervencin en una mesa
redonda so-re el da9o -iolgico" transcrita en el volumen 6a giurispruden#a per massime e il valore del precedente" cit." ). %:I"
#$%. So-re este )unto" es de consultar la s,ntesis informativa de Maria Fita DE D72/D7" vo8 3Danno 7A Teoria generale4"
en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:I:" ). I @de la se)arataA.
%#
DUP7C(2?" ac<ues" Des pr'%udices r'fl'chis n's de l9atteinte & la vie ou & l9integrit' corporelle" !.D.D.." Par,s" %:6:" ). G.
Segn la definicin <ue -rinda ?omasso ;//7D2" en 3*ausalit& indiretta e danni riflessi4" a su ve8 en I fatti illeciti"" 777"
*ausalit& e danno" al cuidado de Diovanna F7S7*?7*7" Cedam" Padua" %:::" ). H3J" lo esencial ser,a la 3relacin +ur,dica4
<ue vincula a la v,ctima con los demandantes. ;un<ue esta consideracin )uede ser v5lida )ara los casos de lesin del
cr1dito )or )arte de terceros" o de las acciones )romovidas )or los )arientes )ro)iamente dichos de la v,ctima" ella no
dar,a ca-ida a la madre 3de crian8a4" como es llamada la actora en la sentencia o-+eto de comentario" con res)ecto a la
cual la v,ctima no ten,a" a)arentemente" ninguna liga8n. Ello no <uita" como se ver5 m5s adelante" <ue las
circunstancias )articulares del caso hayan suscitado en la actora una leg,tima e0)ectativa" es decir" una situacin +ur,dica
)rotegida )or el derecho. De a<u, la )recisin terminolgica <ue e0)ondr1 infra" W 6" nota @H3A.
Con mayor cautela" F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::" ). H#$.H#%" se9ala"
sencillamente" <ue 3con ocasin de la muerte o lesiones )ersonales sufridas )or la v,ctima del hecho il,cito" se
manifiestan da9os )atrimoniales y no )atrimoniales en el 5m-ito de sus familiares" o incluso de otros su+etos <ue
conviven con la v,ctima" y <ue est5n ligados a 1sta )or relaciones de tra-a+o o de estrecha cola-oracin4.
%3
!a referencia es de C!EM7*D" op. cit." ). 66:. El autor citado informa <ue este dis)ositivo se dio cuando comen8aron a
)roliferar los accidentes en las reci1n o)erativas l,neas ferroviarias.


en la casa o negocio de 1ste" el o-ligado al resarcimiento de-e" con el )ago de una suma en dinero"
resarcir al tercero )or los servicios con los <ue ya no contar54
%H
.
En la mayor )arte de los ordenamientos del civil law" sin em-argo" se ha mantenido la fidelidad al
es<uema" mucho menos minucioso del Cdigo na)olenico. !os Cdigos de 7talia y de Per han
o)tado )or este camino. En consecuencia" la doctrina y la +uris)rudencia tienen la tarea de ela-orar
argumentos )ara a)licar un )rinci)io <ue no dis)one de fuente escrita.
En 7talia" <ui85s el caso m5s sonado fue el del fut-olista !uigi Meroni" v,ctima fatal de un
atro)ellamiento cometido )or un menor de edad. !a asociacin 3?orino Calcio4" clu- )ara el cual
Meroni )resta-a sus servicios" y <ue conta-a entre sus a-ogados al )restigioso +urista /osario *icol]"
demand <ue se le reconociera un resarcimiento )or la )1rdida de uno de sus +ugadores" a causa del
homicidio cul)oso.
El )rinci)io +uris)rudencial sentado con dicho caso" <ue ya conta-a con im)ortantes
antecedentes en la doctrina
%G
" fue <ue el derecho de cr1dito @la )restacin de servicios )or )arte del
fut-olista" en este casoA" )od,a ser lesionado )or un tercero" y de tal forma" volver )rocedente un
resarcimiento a t,tulo de res)onsa-ilidad e0tracontractual.
En la )rimera de sus sentencias so-re esta causa" la Corte di Cassa8ione italiana" reunida en sala
)lena" esta-leci <ue 3los derechos de cr1dito )ueden encontrar )roteccin a t,tulo a<uiliano contra la
lesin )or )arte de terceros e0tra9os a la relacin o-ligatoria4
%6
.
Como hecho anecdtico" hay <ue se9alar <ue la demandante no consigui o-tener el
resarcimiento )retendido" )or<ue la Corte di Cassa8ione consider <ue ella no ha-,a sufrido )1rdida
alguna" al ha-er cu-ierto el )uesto del malogrado Meroni" y al )arecer de manera )tima" con un
+ugador de su e<ui)o de reserva.
En la sentencia argentina <ue se comenta" los deudos de la v,ctima del accidente de tr5nsito
tienen en su favor una dis)osicin e0)resa del Cdigo de F1le8 Sarsfield" <ue el magistrado )onente de
la sentencia hace -ien en inter)retar de manera e0tensiva Ly a)r1ciese <ue se trata de una sentencia de
segunda instancia" confirmatoria" en este )unto" del fallo a)eladoL. Se trata del art,culo %$J:" donde se
esta-lece <ue 3la o-ligacin de re)arar el da9o causado )or un delito e0iste" no slo res)ecto de a<uel a
<uien el delito ha damnificado directamente" sino res)ecto de toda )ersona <ue )or 1l hu-iese sufrido"

%H
!a misma )recisin se detecta en el ;BDB austriaco @W %3#JA y en el Cdigo Civil sui8o @art,culo HGA" segn informa
DE D72/D7" vo8 3Danno 7UA 5isarcimento del danno da uccissione4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:::" ). % @de la se)arataA.
Pietro ?/7M;/C(7" 3)ulla responsabilit& del ter#o per pregiudi#io del diritto di credito4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o UU7U"
)arte 7" %:I3" ). ##J" nota @%HA" aclara el sentido de la norma del BDB y lo limita al acreedor alimentario" y al acreedor
ex lege de )restaciones de hacer a reali8arse en su casa o negocio. 3;creedor ex lege" a)r1ciese -ienP se trata" una ve8
m5s" de )arientes )r0imos& es el marido <ue tiene la cola-oracin de la mu+er en casa" o la cola-oracin de esta y de
los hi+os de am-os en el negocio o taller del artesano4.
%G
Me refiero a la famosa o-ra de BUS*E!!7" 6a lesione del credito da parte di ter#i" DiuffrS" Mil5n" %:6H" cuya trascendencia es
resaltada )or M2*;?E/7" 3Mip+tesis sobre la responsabilidad civil de nuestro tiempo4" en ;!P; y otros" $studios sobre la
responsabilidad civil" cit." ). %$G.%$6.
%6
Corte di Cassa8ione" Se8ioni unite" sentencia n. %JH" del #6 de enero de %:J%.
!as distintas sentencias so-re este caso @<ue culmin en %:JIA )ueden consultarse en F7S7*?7*7" Nateriali di
giurispruden#a in tema di responsabilit& extracontrattuale" al cuidado de Matteo DE!!; C;S;" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$%" ). 3$ y
s.
!a -i-liograf,a al res)ecto es e0tensa" y )or ello me limito a recordar el ya citado ensayo de ?/7M;/C(7 @v1ase retro"
nota %HA" y dos esclarecedoras contri-uciones de Diovanna F7S7*?7*7" 36a protecci+n auiliana de las posiciones contractuales4
@%:IGA" y 3Q*onstituye el caso ENeroniF un precedente %udicialL4 @%::JA" am-as incluidas en F7S7*?7*7" 5esponsabilidad contractual
y extracontractual. $studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" trad." ed. y
notas de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). %J% y s." ##: y s.
?/7M;/C(7 y F7S7*?7*7 coinciden en sacar a la lu8 cmo es <ue el )rinci)io verdaderamente digno de aus)icio ser,a el
de negar )roteccin e0tracontractual a los acreedores contractuales de la v,ctima" <ue cae )or s, solo a )artir del
an5lisis de la +uris)rudencia italiana en materia.


aun<ue sea de manera indirecta4. Es as, como se arri-a a la afirmacin de <ue todo 3tercero <ue
+ustifi<ue la e0istencia actual de un derecho )atrimonial <ue resulta )er+udicado )or la muerte de <uien
ha sido v,ctima de un hecho il,cito tiene derecho a ser resarcido" aun<ue a<u1l no tuviese relacin
+ur,dica con esta ltima4.
;l res)ecto" ca-e )reguntarse cmo es <ue alguien )uede tener un derecho L3)atrimonial4"
como si fuera )ocoL frente a otro" si no e0iste ninguna relacin +ur,dica <ue lo ligue a 1ste. Derecho
3)atrimonial4" )or e0celencia" es el cr1dito" <ue se corres)onde con una situacin +ur,dica de de-er" la
deuda" y la relacin +ur,dica )atrimonial <ue media entre cr1dito y deuda es" ni m5s ni menos" la relacin
o-ligatoria.
=*o es" entonces" <ue la afirmacin del +ue8 argentino resulta contradictoria>
!as )recisiones so-re este ra8onamiento tienen <ue ver con el tema de la legitimacin de los
demandantes" <ue se trata en el ac5)ite <ue sigue.

6. CUESTIONES DE LE#ITIMACI2N5 LA PROTECCI2N 3URDICA DE LA FAMILIA DE "EC"O.
;dmitida la e0istencia y naturale8a resarci-le de los llamado 3da9os refle+os4" surge el )ro-lema
de esta-lecer <ui1nes ser5n los legitimados )ara e+ercer la accin relativa a los mismos.
En Crancia" donde" como ya hemos se9alado" se ha-la de da9os par ricochet @3de re-ote4A" ha
e0istido un gran celo al )recisar esta legitimacin. Es im)ortante rendir cuenta del estado de la cuestin
en dicho sistema" )or tratarse del 5m-ito en el cual tuvo origen esta categor,a.
;l res)ecto" Diovanna Fisintini informa <ue los legitimados" en o)inin de la doctrina y
+uris)rudencia franceses" ser,an los )arientes )r0imos @prochesA de la v,ctima. ;dem5s" con el fin de
evitar la )roliferacin de las demandas de resarcimiento" y de esta-lecer una l,nea de demarcacin entre
el 5rea de los su+etos legitimados a demandar @victimes par ricochetA y el 5rea de los su+etos <ue carecen de
este derecho" se ha e0igido" desde hace mucho tiem)o" la e0istencia de un lien de droit entre la v,ctima
inicial y los demandantes. !a discrecionalidad de los +ueces franceses ante las circunstancias concretas
ha )redominado en esta materia
%J
.
Concentr1monos en el da9o )or homicidio de un )ariente cercano.
!as )rimeras )ersonas en las cuales )ensamos como deudos son los integrantes de la familia del
fallecido @cnyuge" hi+os" )adresA. Este ra8onamiento )uede hasta )rescindir de +ustificacin" )ues
)arece fluir de la conciencia social misma.
Sin em-argo" la misma conciencia social ha movido a reconocer la e0istencia" +unto con la familia
tradicionalmente entendida" de una institucin <ue" en no menor medida" es merecedora de )roteccin
+ur,dica& me refiero a la denominada 3familia de hecho4.
2lvidemos" )or un momento" la cl5sica imagen de los )adrastros o madrastras" y todo lo <ue de
)eyorativo se encierra en dichos t1rminos @los +ueces argentinos em)lean" en efecto" la locucin 3madre
de crian8a4A" y )ensemos en las )ersonas <ue se com)ortan como verdaderos )rogenitores de ni9os
<ue han )erdido a sus )adres consangu,neos.
2tro tanto ca-e decir del hom-re y mu+er unidos en concu-inato" <ue es un t1rmino igual de
malsonante <ue los anteriores. En relacin con este )unto" Massimo Dogliotti considera <ue 3de-e

%J
F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). H#%.
En la o-ra de DeneviSve F7*ER" 69indemnisation des victimes d9accidents de la circulation" !.D.D.." Par,s" %::#" ). HI y s." se
anali8an con minuciosidad las distintas im)licancias de la ley francesa 3destinada al me+oramiento de la situacin de las
v,ctimas de los accidentes de tr5nsito" y a la aceleracin de los )rocesos de indemni8acin4 @!ey *.N IG.6JJ" del G de
+ulio de %:IGA" en cuyo art,culo 6 se esta-lece& 36e pr'%udice subi par un tiers du fait des dommages caus's & la victime directe d9un
accident de la circulation est r'par' en tenant compte des limitations ou exclutions applicables & l9indemnisation des dommages4.


entenderse )or familia de hecho una convivencia esta-le y duradera" con o sin hi+os" entre un hom-re y
una mu+er <ue se com)ortan como si fueran marido y mu+er4
%I
.
En 7talia" donde el matrimonio religioso mantiene todav,a gran influencia del derecho cannico
@-5steme recordar el dilatado de-ate <ue tuvo lugar en este medio )ara lograr <ue se reconociera la
)rocedencia del divorcioA" hi8o fama la discusin so-re la )osi-ilidad de resarcir el da9o argumentado
)or una conviviente more uxorio" una concu-ina" a causa del homicidio cul)oso de su )are+a.
Este ya no es un tema )ol1mico" )or<ue en %::H" la Corte di Cassa8ione italiana" en la causa
4anio v. 4adula y otro" ha reconocido tal derecho.
En la m50ima +uris)rudencial esta-lecida en este fallo se lee&
3El derecho al resarcimiento )or hecho il,cito" cuando este se concreta en un
evento mortal" tam-i1n de-e ser reconocido sea res)ecto del da9o moral" sea
res)ecto del da9o )atrimonial L<ue )resu)one" )or otro lado" la )rue-a de
una contri-ucin econmica esta-le" a)ortada en vida" del fallecido al
damnificadoL" al conviviente more uxorio del fallecido" cuando dicha relacin
resulte demostrada en concreto" caracteri8ada )or ser )roclive a la
esta-ilidad" y )or la mutua asistencia moral y material4.
*o menos im)ortante es otro fragmento" donde se se9ala <ue&
3?anto el art,culo #$H3" cuanto el art,culo #$G: del Cdigo Civil atri-uyen el
derecho al resarcimiento a todo a<uel <ue haya sufrido un da9o a causa del
hecho in+usto de otro" siem)re <ue e0ista una relacin directa entre el da9o y
el hecho lesivo. !a am)litud de la frmula legislativa )ermite com)render en
el 5m-ito de la o-ligacin resarcitoria" tanto el da9o sufrido )or el su+eto
frente al cual se ha dirigido el da9o in+usto" cuanto el da9o <ue hu-ieren
)adecido" de manera igualmente inmediata y directa" -a+o la forma de
deminutio patrimonii o de da9o moral" otros su+etos eventuales" )or las
relaciones <ue los ligan con el inmediato y directo lesionado" ya sea <ue estas
relaciones sean de naturale8a familiar o )arafamiliar4
%:
.
;<u, se invoca el art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano" <ue es la cl5usula normativa general
so-re la res)onsa-ilidad e0tracontractual en este ordenamiento" y donde se se9ala <ue 3todo hecho
doloso o cul)oso <ue ocasiona a otro un da9o in+usto o-liga a a<uel <ue lo ha cometido a resarcir el
da9o4. M5s adelante" tratar1 de demostrar <ue el mismo ra8onamiento de los magistrados italianos es
a)lica-le con los recursos <ue ofrece la legislacin )eruana.
!a 3familia de hecho4 no es" en modo alguno" un fenmeno de escasa relevancia. Ella merece
una refle0in muy seria" <ue esca)a de los l,mites del )resente comentario. Me limitar1 a se9alar las
cuatro diversas actitudes <ue la 3familia de hecho4 )uede suscitar en los +uristas" segn el e0haustivo
an5lisis de Duido ;l)a
#$
&

%I
D2D!72??7" Massimo" vo8 37amiglia di fatto4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F777" Utet" ?ur,n" vol.
F777" %::#" ). %I:. El mismo autor @ivi" ). %:$A a9ade& 3es evidente el valor ideolgico inherente a la e0)resin& familia
de hecho no es slo convivir como cnyuges" sino" ante todo" [familia\ )ortadora de valores de estricta solidaridad
@con el fin" hemos dicho" de enri<uecer y desarrollar la )ersonalidad de cada com)onente" y de educacin e instruccin
de la )roleA" <ue" hasta el momento" slo se considera-an fundados en el matrimonio4.
%:
Corte di Cassa8ione italiana" sentencia n. #:II" del #I de mar8o de %::H. El te0to de este ltimo fallo est5 incluido"
igualmente" en F7S7*?7*7" Nateriali di giurispruden#a in tema di responsabilit& extracontrattuale" cit." ). GG y s.
#$
;!P;" 36a famiglia di fattoC un dibattito sulla riforma legislativa, pubblicato per i tipi della $.).I.4" en 7D." $logio dell9incerte##a.
Aspetti della letteratura civilistica A./01K.//1B" ES7" *5)oles" %::%" ). 3G: y s." y ahora en 7D." Trattato di diritto civile" vol. 7F"
6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). HJ$ y s.
En las a)reciaciones del )rofesor ;!P; hay <ue tener )resente <ue en el art,culo #:" %
er
. )5rrafo" de la Constitucin
italiana de %:HI se esta-lece& 3!a /e)-lica reconoce los derechos de familia como sociedad natural fundada en el


aA (ay Lsegn ;l)aL <uienes reaccionar5n hostilmente" y negar5n el reconocimiento a la
3familia de hecho4" )or el )eligro <ue ella encierra )ara la esta-ilidad social" )ara los
valores en los cuales se funda la sociedad moderna" )ara la esta-ilidad misma del v,nculo
conyugal fundado en el matrimonio
#%
.
bA Est5n" as, mismo" los indiferentes" <ue considerar5n <ue se de-e res)etar la decisin de los
individuos <ue" conviviendo y com)ort5ndose como marido y mu+er" no )retenden asumir
v,nculos" ni consagrar legalmente su unin" ni o-tener las venta+as o e0)erimentar las
desventa+as inherentes al matrimonioP de a<u, <ue estos sean li-res )ara o)tar )or la
convivencia" sin o-st5culos ni restricciones" en res)eto a su autonom,a )rivada.
cA 2tros ser5n favora-les a reconocer la 3familia de hecho4 como una 3sociedad natural4" en
la cual se materiali8an los valores de la convivencia" afecto" dolor" es)eran8a" amor )or los
hi+os" consolacin en la ve+e8. Este gru)o de o)inin alentar5" )or ende" <ue este
fenmeno no sea )enali8ado" ni sea o-+eto de discriminacin" sino m5s -ien e<ui)arado"
en todos los casos" a la familia fundada en el matrimonio.
dA Est5n" finalmente" los <ue favorecer5n el reconocimiento de la relevancia +ur,dica de la
3familia de hecho4" )ero <ue" )rudentemente" evidenciar5n el fundamento de su
)roteccin en el nivel constitucional y legal" slo )ara ciertos efectos.
En o)inin de ;l)a" esta ltima es la tendencia actualmente )redominante en 7talia.
Por lo dem5s" en la sentencia del antes citado caso 4anio v. 4adula y otro" consta en letras claras
<ue 3el derecho no )uede ignorar la e0istencia y la @aun cuando fuera relativaA difusin de la
denominada [familia de hecho\" derivada de la convivencia de dos su+etos de se0o diverso fuera del
matrimonio @civil o con efectos civilesA. Parece ser o-vio <ue" )ara <ue se )ueda ha-lar de familia de
hecho" no es suficiente la sim)le coha-itacin" sino <ue se tiene <ue hacer referencia a una relacin
inter)ersonal" tendiente a la esta-ilidad" de naturale8a afectiva o )arafamiliar" <ue se desenvuelva" como
ocurre con toda familia" con una comunidad de vida e intereses" y con rec,)roca asistencia moral y
material4.
!o mismo ca-r,a anotar res)ecto de la situacin en ;rgentina" en virtud del fallo <ue estamos
comentando.
El )onente de la sentencia" en efecto" confirma la )osicin del +ue8 de grado inferior" en el
sentido de reconocer legitimidad a una mu+er <ue ha-,a cum)lido a ca-alidad el )a)el de madre del
fallecido. En esta tarea" el convencimiento +udicial no se ha a)oyado e0clusivamente en los testimonios
)ersonales o-tenidosP ha sido determinante" )or el contrario" reconocer valor a datos y circunstancias
<ue s, generan certe8a" y <ue resultan e+em)lares )ara ordenamientos como el nuestro" como la firma de
la li-reta de notas" )or )arte de la demandante @durante los a9os de escuela del accidentadoA" y el hecho
de esta resulta-a ser -eneficiaria del seguro de vida de la v,ctima.
Es l,cito a)reciar" en todo lo e0)uesto en este )unto" y como hace Fisintini" un reconocimiento
de la idea de 3solidaridad del gru)o familiar4" como 3fundamento sociolgico4 de la accin de
resarcimiento de da9os )or homicidio inter)uesta )or los )arientes. !a misma autora encuentra en esta
idea" 3la e0)licacin de la resistencia de los +ueces <ue son contrarios a am)liar la esfera de los

matrimonio4. De a<u, <ue en sentencias como la n. 3%$" del #6 de mayo de %:I:" la Corte di Cassa8ione italiana haya
inter)retado <ue la Constitucin 3reconoce a la familia leg,tima una dignidad su)erior" en atencin a sus caracter,sticas
de esta-ilidad y certe8a" y a la reci)rocidad y corres)ondencia de derechos y de-eres" <ue slo nacen del matrimonio4.
#%
En 7talia" son famosas las e0)resiones de ;l-erto ?/;BUCC(7" 3Natura, legge, famiglia4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o
UU777" )arte 7" ). %:.#$" )ara <uien el reconocimiento de la e0istencia de una familia e0tralegal )odr,a com)ortar la
admisin de un 3sistema legal de )oligamia4.


legitimados a o-rar" m5s all5 de las hi)tesis en las cuales tales acciones son hechas valer )or )arientes
o )or su+etos e<ui)ara-les a )arientes4
##
.

7. DA@O PSCUICO Y DA@O MORAL.
Una de las notas caracter,sticas del lengua+e de los +uristas italianos" argentinos y )eruanos <ue se
ocu)an de la res)onsa-ilidad civil es la )roliferacin de voces relativas al 3da9o4.
Este es un fenmeno <ue" )ersonalmente" em)ec1 a a)reciar desde inicios del decenio %::$.
#$$$" cuando comen8aron a difundirse en nuestro medio" algunas veces con +ustificacin" y aun a costa
de su escas,sima originalidad @a la larga reveladaA" te0tos escritos )or autores argentinos" relativos al
3da9o a la vida de relacin4" al 3da9o )sicolgico4" al 3da9o )s,<uico4" etc.
!o nico <ue creo )oder destacar de a<uel desarreglo terminolgico es el intercam-io de
o)iniones <ue se )ro)ici entre )rofesionales de distintas 5reas& a-ogados" m1dicos y )siclogos.
Cu5l no ser,a mi sor)resa cuando com)ro-1 <ue el mismo inconveniente ha-,a hecho )resa de
los colegas italianos. Se ha-la del 3da9o -iolgico4 o 3da9o a la salud4" del 3da9o )sicof,sico4" del
3da9o est1tico4" y en tiem)os m5s recientes" del 3da9o e0istencial4 y del 3da9o hedon,stico4.
En 7talia" en efecto" es )osi-le hasta ad<uirir un Trattato breve dei nuovi danni @Cedam" Padua"
#$$%A" en tres m5s -ien e0tensos volmenes" al cuidado del )rofesor Paolo Cendon" dedicado"
e0clusivamente" al an5lisis de todas las )osi-les situaciones en las cuales es dado identificar la
)roduccin de da9os 3e0istenciales4. El elenco es" )or decir lo menos" alarmante. Slo en el caso de los
)er+uicios <ue )ueden tener como escenario el colegio" )or e+em)lo" se se9alan hi)tesis como las <ue
siguen& o-tencin del certificado de estudios con total desinter1s )or )arte de los alumnos" re)eticin
de a9o" cam-ios de es)ecialidad escolar con )1rdida del a9o" a-andono de la escuela )or )arte de
alumnos @con eventual renuncia a la continuacin de los estudiosA" dificultad )ara insertarse en el
mercado la-oral" -s<ueda de )laceres fuera de las relaciones inter)ersonales familiares" afectivas y
escolares @como el consumo y de)endencia de sustancias alcohlicas o t0icasA" es)ecies de -ulimia y
anore0ia @efA" tentativas de suicidio y suicidios )ro)iamente dichos
#3
.
!uego de la lectura de una o-ra como 1sta" uno <ueda con la im)resin de <ue no hay nada <ue
no )ueda causar da9o @legalmente resarci-le" como se entiendeA.
El )ro-lema su-rayado est5 ligado con circunstancias )recisas" a las cuales" )ara nuestra fortuna"
somos a+enos" aun<ue no falten en el Per <uienes asimilan" sin la m5s m,nima actitud cr,tica" las
doctrinas y categor,as for5neas.

##
F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). H##. Com)arte este )arecer" DE D72/D7" vo8 3Danno 7UA
5isarcimento del danno da uccissione4" cit." ). #. Precedentemente" C. Massimo B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&"
DiuffrS" Mil5n" %::H" ). 6$I" anota-a <ue" en hi)tesis como la ahora anali8ada" 3la )retensin resarcitoria )rescinde
de un derecho de cr1dito. Se trata" m5s -ien" de la lesi+n del v-nculo familiar <ue liga-a al damnificado con la v,ctima4 @las
cursivas son del autorA.
#3
El elenco es de Stefania 7;P2CE y Ca-io 2ME/2" 36a scuola4" en Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno
esisten#ialeC aspetti civilistici, penali, medico legali, processuali" al cuidado de Paolo CE*D2*" vol. 777" Cedam" Padua" #$$%" ).
%II$.
Ra ha-,a adelantado )arte de esta )ro-lem5tica del ordenamiento italiano en mi citado tra-a+o 3$l da,o existencial. QGna
idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4" ahora incluido en el )resente volumen
@v1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 7A. Una )osi-le e0)licacin de esta )roliferacin de nuevas voces es dada )or
Salvatore P;??7" vo8 3Danno patrimoniale4" cit." ). :I.::" <uien la atri-uye" entre otras ra8ones" a la 3e0igencia de
garanti8ar en todos los casos el resarcimiento del da9o a la v,ctima4 @el resalto es del autorA. Una refle0in cr,tica
conforme a la )or m, e0)uesta" y <ue me reconforta" )or la autoridad de su autor" se de-e a Fincen8o /2PP2" 36a
responsabilit& civile e l9anima4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$#" ). %$#.


En ;rgentina" el )ro-lema se de-e" una ve8 m5s" al arcai8ante lengua+e de F1le8 Sarsfield" el cual
ha des)ertado la imaginacin de los autores de ese medio" y les ha hecho identificar desca-elladamente"
en muchas ocasiones" intuiciones de su codificador <ue" en verdad" no e0isten.
Dichos +uristas o)eran casi siem)re ins)irados en lecturas del otro lado del ;tl5ntico" las cuales
los han movido a elucu-rar so-re categor,as como el negocio +ur,dico" la relacin o-ligatoria" la llamada
res)onsa-ilidad 3o-+etiva4" o so-re )ro-lemas a-solutamente carentes de sentido" como la unificacin
de la res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual.
?al +uicio es igualmente a)lica-le a los +uristas es)a9oles" los cuales tratan par ricochet Lsi se me
)ermite la iron,aL todos los temas anali8ados en ;lemania" 7talia y Crancia @en ese ordenA" sin
)reocu)arse mucho )or constatar si los res)alda su )ro)io Cdigo Civil @decimonnico" como el
argentinoA.
En 7talia" el )ro-lema se de-e a la am-igkedad tradicional so-re la inter)retacin del ya citado
art,culo #$G: del Cdigo Civil de %:H#" <ue Pier Diuse))e Monateri ha tenido la valent,a de asimilar a
un 3-rontosauro4 en v,a de e0tincin
#H
.
;lgo hay <ue decir" )or lo tanto" so-re tal 3da9o )s,<uico4.
Siendo la res)onsa-ilidad civil un mecanismo de )roteccin de situaciones +ur,dicas" resulta f5cil
de com)render <ue el o-+eto so-re el cual recae dicha )roteccin es el inter1s relativo a la integridad
#G
.
Por su )ro)ia naturale8a" esta 3integridad4 de las situaciones +ur,dicas am)aradas )or el derecho es
)olivalente. *o se trata sim)lemente de la integridad f,sica" considerada como -ien )rotegido )or el
derecho constitucional y )enal" sino m5s -ien del derecho a la )reservacin de los elementos <ue
com)onen la esfera de la )ersona en un momento dado. Si en este momento tengo doscientos soles en
mi -illetera" otros dos mil en una cuenta de ahorros" y otros mil <ue me )agar5n )or mi tra-a+o" y si
tengo un de)artamento" un automvil y otros -ienes" )ues todo ello forma )arte de mi esfera" en la
misma medida <ue mi vida" mi salud" mi re)utacin" y los dem5s 3-ienes4" en sentido lato" <ue son
o-+eto de mis derechos fundamentales" constitucionalmente consagrados. ?odo atentado in+usto contra
esta esfera )odr5 suscitar la activacin del mecanismo de la res)onsa-ilidad civil.
El da9o )s,<uico es" entonces" el <ue com)romete la integridad )s,<uica de la )ersona. Es la
alteracin )sicosom5tica del individuo" de sus condiciones mentales. !a vo8 griega 3)si<ue4 tiene el
significado de 3alma humana4" )ero en su ace)cin t1cnica vale )or el con+unto de fenmenos y
funciones <ue )ermite al individuo conformar una idea de s, mismo y del mundo" y desenvolverse
segn dicha idea
#6
.

#H
M2*;?E/7" 3Danno biologico da uccisione o lesione della serenit& familiareL A69art. =1D/ visto come un brontosauroB4" comentario a
la sentencia n. 6:3I" del #$ de diciem-re de %::I" de la Corte di Cassa8ione" Se8ione civile" )u-licado en
3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !7F" %:I:" ). %%J6 y s." y ahora en 7D." 6a responsabilit& civile" cit." ). #:I" nota
@%6A. Son de recordarse" )ara rendir cuenta so-re el im)acto de una consideracin como la citada" los desmentidos al
+oven M2*;?E/7 @entonces con 3$ a9osA firmados )or autores ya asentados en tal momento" como BUS*E!!7" 37igure
controverse di danno alla persona nella recente evolu#ione giurispruden#iale4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !F"
%::$" ). HJJ y s." y Diulio P2*T;*E!!7" 369art. =1D/ resisteC ma uanti problemi ancora]4" en 3Danno e res)onsa-ilit4"
%::6" ). 6I3 y s.
#G
;<u, sigo" esencialmente" el )lanteamiento de C2/S;/2" 3ENeminem laedereF y derecho a la integridad4" trad. del italiano )or
!eysser !. !Ea*" en 3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %H6 y s.
#6
Ello" segn el significado e0)uesto en un diccionario de lengua italiana" el de Diacomo DEF2?2 y Dian Carlo 2!7" %.
ed. @%:J%A" #J. reim)resin" !e Monnier" Clorencia" %:IJ" ). %I%6. De+o constancia" en todo caso" del car5cter general
de mi definicin.
En )5ginas reveladoras" CE*D2*" 3Appunti sul danno psichico4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" #$$$" ). H" ha
llamado la atencin so-re el reciente inter1s <ue ha generado esta figura de da9o en la doctrina italiana" y ha atri-uido
el estado de cosas anterior @donde el )unto era )r5cticamente ignoradoA a tres singularidades& 3las dificultades
intr,nsecas del tema" la gran oscuridad del mismo" y la escase8 de materiales a anali8ar. R so-re la -ase de todo ello" la
im)resin de un o-stinado desinter1s entre nuestros tortmen res)ecto de argumentos de este g1nero4. Del mismo


?al imagen coincide con la recordada )or el )onente del fallo -a+o comentario" acerca de las
re)ercusiones de la muerte" 3-rusca e ines)erada4 de la v,ctima del acto il,cito @un +oven de #G a9osA en
su )adre y en su 3madre de crian8a4& hay hasta un dictamen <ue esta-lece un grado de inca)acidad en
ellos a causa del trastorno emocional @del 3$j y H$j" res)ectivamente" destac5ndose la e0igencia de
tener )resente la edad de los agraviados" 63 y G$ a9osA" y no faltan )rue-as so-re la necesidad de
asistencia tera)1utica
#J
.
Es evidente La +uicio de CendonL la necesidad )ara el estudioso de aclarar los as)ectos v5lidos
)ara distinguir el 5rea del da9o moral" res)ecto del 5rea del da9o )s,<uico. 3!a necesidad" )ara ser m5s
e0actos" de <ue este ltimo se u-i<ue esencialmente en el terreno de las [lesiones\" es decir" de las
)atolog,as en sentido estricto. *o se trata de meras aflicciones gen1ricas" ni hay a<u, )a9uelos
em)a)ados de l5grimas" sino aut1nticos com)rometimientos de la salud )s,<uica" determinados con
car5cter )rovisorio o definitivo )ara el afectado. E0isten fracturas en sus cdigos oficiales de
comunicacin. Modificaciones o-+etivas" aun<ue estrictamente )ersonales" del mundo fenom1nicoP
trastorno de la ra8n" del intelecto o del car5cter del individuo. Cenmenos [internos\" susce)ti-les de
re)ercutir )rogresivamente @he a<u, el da9oA en momentos de em)eoramiento" sea en el terreno
)atrimonial" sea en el terreno -iolgicoYe0istencial" sea en el terreno moralYde sufrimiento" o slo en
algunos de estos" )or<ue es raro <ue ninguno de los mismos se vea afectadoP de todas formas" la
re)ercusin es siem)re distinta" segn el caso y v,ctimas es)ec,ficos4
#I
.
El gran )ro-lema del da9o )s,<uico Len el cual" sin )ro-lemas" )odemos a)reciar una su-es)ecie
de a<uello <ue entre nosotros se conoce como 3da9o a la )ersona4" )ara no de+ar de insistir en la
necesidad de a-reviar categor,asL es el de su cuantificacin" entendida en el sentido de 3determinacin
de los criterios a trav1s de los cuales se )uede arri-ar a la individuali8acin de la suma <ue se de-e
otorgar al damnificado a t,tulo de resarcimiento satisfactorio4
#:
.
Una ve8 reconocido el )ro-lema" y la im)ortante tarea de la +uris)rudencia en esta 5rea" Monateri
sugiere <ue el nico camino )osi-le es un 3es<uema a-stracto <ue tenga en cuenta la gravedad y
modalidades de la lesin @dolosa o cul)osa" etc.A" y la im)ortancia <ue el derecho lesionado ten,a )ara la
v,ctima4
3$
.
/emoviendo falsos mitos so-re el car5cter resarci-le del da9o )s,<uico" Cendon e0)lica <ue las
)ertur-aciones mentales no suelen )resentarse como situaciones im)erce)ti-les" sino <ue
)ertenecer,an" )or el contrario" al 5rea de los malestares humanos m5s ricos de s,ntomas" y m5s f5ciles
de advertir desde el e0terior. (ace un llamado a los +ueces" as, mismo" )ara <ue estos descrean de las
su)uestas e0ageraciones y comedias fraudulentas de los demandantes" <ue )ueden )resentarse en estos

autor" en cola-oracin con Diuse))e C7?;/E!!;" se ha )u-licado el volumen Anime folli. Disagio psichico, danno e
ripara#ione" Marsilio Ed." Fenecia" %::J.
En o)inin de ;!P;" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3J6" 3cuando el +urista refle0iona so-re el da9o )s,<uico est5
)ensando en este ti)o de da9o en dos ace)ciones distintas& la )rimera" entendida como [consecuencia\ del da9o f,sico
@el da9o )s,<uico entendido como directa consecuencia de la destruccin de valores" )roducida a trav1s del da9o
f,sicoAP la segunda" m5s interesante" ^..._ consiste en el an5lisis del da9o )s,<uico entendido en sentido [autnomo\" es
decir" se verifica cuando un hecho ha )rovocado slo" o )rinci)almente" alteraciones de ti)o mental y no est5
acom)a9ado de lesiones f,sicas4. !a misma distincin es admitida )or M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3$$.
#J
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3$$" reconoce <ue 3el da9o )s,<uico )uede tener refle+os )atrimoniales o no
)atrimoniales. !a v,ctima )uede sufrir )1rdidas en su ingreso )or causa del trastorno )s,<uico" o afrontar gastos
m1dicos" )ero" as, mismo" )uede <uedar )rivada" tem)oralmente o definitivamente" de la )osi-ilidad de e0)erimentar
goce" diversin" de )artici)ar en la vida social" etc.4.
El mismo autor @ivi" ). 3$%A )erci-e en un im)ortante fallo de la Corte Costitu8ionale italiana" la sentencia n. 3J#" del
#J de octu-re de %::H" ela-orada )or un ilustre +urista" !uigi ME*D2*7" <ue el da9o )s,<uico ha sido entendido como
3alteracin )atolgica de la )si<ue" cl,nicamente demostra-le4" y cuestiona esta o)inin. ;l final" )ro)ugna una
conce)cin 3+ur,dica4 del da9o )s,<uico" como su-es)ecie del da9o a la salud.
#I
CE*D2*" 3Appunti sul danno psichico4" cit." ). :.
#:
;!P;" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3J6.
3$
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). 3$#.


casos" )or<ue 3la historia de este sector de hechos il,citos @a +u8gar de la e0)eriencia en ordenamientos
donde se ha desarrollado con mayor am)litud" es decir" los )a,ses del common law o ;lemaniaA"
demuestran <ue los rganos +udiciales est5n en )erfecta condicin" )or lo general" )ara desenmascarar
toda simulacin de los actoresP )or si no -astara" la creciente )recisin del know how )si<ui5trico" cada
ve8 m5s o-+etivado y glo-ali8ado" est5 tam-i1n la fuer8a del -aga+e de sa)iencia de los m1dicos legales"
y de los es)ecialistas en )sico)atolog,a forense4
3%
.
Creo <ue estas recomendaciones y advertencias de los +uristas italianos han sido -ien tenidas en
cuenta" y a)arentemente con )rescindencia del conocimiento de la doctrina e0tran+era" )or )arte de los
redactores de la sentencia anali8ada.
Por otro lado" el an5lisis del da9o moral resulta m5s sencillo si nos ce9imos al caso e0aminado"
)ues )ara nadie es desconocida la gran )ol1mica suscitada )or este conce)to" la cual hace aconse+a-le
limitar su an5lisis a lo esencial
3#
.
Se conviene en reconocer <ue el da9o moral constituye una afeccin del estado de 5nimo" la cual
se traduce en dolor y sufrimiento
33
" y <ue" )or ser inestima-le" de-e cuantificarse" inevita-lemente"
segn criterios de e<uidad" )ara efectos de su com)ensacin.
Por dis)osicin e0)resa de la normativa del Cdigo Civil argentino" la legitimidad de la 3madre
de crian8a4 )ara o-tener la com)ensacin del da9o moral es desvirtuada" de-ido a <ue esta carece de la
condicin de 3heredera for8osa4 de la v,ctima @e0igida )or el art,culo %$JIA. *o se discute" )ues" la
)rocedencia de la com)ensacin de este ti)o de da9os. !o <ue se hace es a)licar estrictamente una
limitacin normativa" en la cual es f5cil de intuir la intencin de los legisladores argentinos @el te0to
actual es )roducto de la reforma de la !ey %J.J%% de %:6IA de reducir el 5m-ito de los su+etos con
derecho a accionar )ara la com)ensacin de este ti)o de da9o @)ues el sufrimiento no es e0clusivo de
los )arientes" sino <ue tam-i1n )uede ser e0)erimentado )or las amistades del infortunadoA.

3%
CE*D2*" 3Appunti sul danno psichico4" cit." ). %3.%H.
3#
/emito" una ve8 m5s" a cuanto tengo escrito en 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el
campo de la responsabilidad civilL" cit." ). H% y s.
33
En la sentencia n. 3J# de %::H" citada retro" nota @#JA" la Corte Costitu8ionale italiana define el da9o moral como
3malestar de 5nimo o estado de angustia transente4.
7nace)ta-lemente" BUS?;M;*?E ;!S7*;" op. cit." ). #3H" sostiene <ue el da9o moral es la 3lesin en los sentimientos"
<ue determina dolor o sufrimientos f,sicos" in<uietud es)iritual" o agravio a las afecciones leg,timas" y en general" toda
clase de )adecimientos insusce)ti-les de a)reciacin )ecuniaria4. !a lesin no necesariamente tiene )or o-+eto los
sentimientos. Si una carta a)reciada )or m, es destruida dolosamente )or otro" est5 afectando uno de mis -ienes" )ero
la secuela Lhe a<u, el )untoL )uede ser de ,ndole an,mico" y hacer )rocedente" en tal caso" una com)ensacin )or
conce)to de da9o moral.
T;**2*7" op. cit." ). #IJ" incurre en la misma im)recisin" y afirma <ue el 3da9o o agravio moral4 es el 3menosca-o o
lesin a intereses no )atrimoniales" )rovocado )or el evento da9oso" es decir" )or el hecho o acto anti+ur,dico4. En
estas e0)resiones se echa de ver la )1sima inter)retacin de la diferencia entre da9o.evento y da9o.consecuencia @y me
arriesgo a identificarla como una inter)retacin nada feli8 de las ideas de DE CUP7SA.
?am)oco a S?7D!7?T y EC(EFES?7" op. loc. citt." les va me+or" y en su )ro)uesta de definicin de da9o moral anotan&
3toda alteracin disvaliosa del -ienestar )sicof,sico de una )ersona )or una accin atri-ui-le a otra" configura un da9o
moral4" con lo cual una figura como el da9o )s,<uico" cuyo )osi-le car5cter concreto @3material4" segn la
terminolog,a francesa.argentinaA ha <uedado evidenciado en los citados estudios de CE*D2*" resulta una es)ecie del
da9o moral.
Destaca )or su coherencia" en cam-io" la e0)osicin Lsiem)re so-re la -ase del )ensamiento de DE CUP7S" aun<ue no
lo se9aleL de /o-erto ;. F`SEUET CE//ER/;" 5esponsabilidad por da,os A$lementosB" De)alma" Buenos ;ires" %::3" ).
%I#" <uien e0)resa <ue lo determinante )ara definir el da9o" )atrimonial o e0tra)atrimonial" es la naturale8a del inter1s.
3^S_i se trata de un inter1s )atrimonial" el da9o es material. Si el inter1s es es)iritual" el da9o es moral. ;dvi1rtase <ue
un -ien )atrimonial )uede )ro)orcionar o satisfacer intereses )atrimoniales o e0tra)atrimonialesP )or ello" la lesin a
un mismo -ien )uede a)are+ar da9o moral y )atrimonial4. !o <ue DE CUP7S" vo8 3Danno Adiritto vigenteB4" en $nciclopedia
del diritto" vol. U7" DiuffrS" Mil5n" %:6#" ). 6#J" se9ala es <ue 3el da9o )rivado se definir5 como )atrimonial o no
)atrimonial atendiendo a si tiene )or o-+eto un inter1s )rivado )atrimonial o no )atrimonial4.


M5s adelante se ver5 <ue tam-i1n el legislador )eruano ha limitado a<uel 5m-ito de legitimados"
)ero vali1ndose del conce)to" m5s fle0i-le" de la 3familia de la v,ctima4.

<. DEFINICI2N DEL DA@O POR LA P=RDIDA DE LA POSIBILIDAD DE UNA UTILIDAD FUTURA.
En un )asa+e de su famoso tratado Diritto civile italiano" Diovanni Pacchioni @%I6J.%:H6A de+
escrito <ue 3una )osi-ilidad" una chance" tiene" ciertamente" un valor nota-le" )ero no un valor de
mercado. !a destruccin cul)osa de seme+antes )osi-ilidades )roduce" sin duda" un da9o& )ero se trata
de un da9o no resarci-le )or e<uivalente econmico. Se com)rende <ue la doctrina y +uris)rudencia
francesas" <ue admiten el car5cter resarci-le de todo da9o moral" no re)aren en admitir" al menos en
algunos casos" <ue sean resarcidos los da9os consistentes en una sim)le )osi-ilidad o chance. Pero
nosotros" en cam-io" <ue limitamos el resarcimiento de los da9os a los da9os )atrimoniales" tenemos
<ue manifestarnos en sentido contrario. ^..._ El da9o ^..._ de-e ser efectivo y ciertoP de-e" adem5s" ser
vera8" y no reconstruido de manera artificiosa4
3H
.
(oy los tiem)os han cam-iadoP nadie" o casi nadie" duda <ue la )osi-ilidad de o-tencin de un
-eneficio" in+ustamente frustrada )or el actuar de otro" )uede )roducir un da9o" y dar lugar a
resarcimiento.
3!a )1rdida de chance Lse9ala Monateri" con t1rminos )r5cticamente coincidentes con los de la
sentencia comentadaL es una figura autnoma de da9o" con la cual se hace referencia a la )1rdida
)resente de una me+ora )atrimonial futura y )osi-le4
3G
.
(ay dos )ro-lemas a tener en cuenta.
En )rimer lugar" la dificultad <ue suscita e0)resarse con un t1rmino am-iguo como chance.
Fincen8o Teno.Tencovich afirma" categricamente" la necesidad de formular reservas frente al uso de
dicho t1rmino" desde dos )untos de vista& 3)or un lado" y en general" la trans)osicin Lsic et simpliciterL
al interior de un sistema +ur,dico" de t1rminos acu9ados en otro sistema" y )lasmados )or las categor,as
de este ltimo" lo cual hace dif,cil atri-uirle su mismo significado original. Por otro lado" y en )articular"
se ha destacado <ue el t1rmino chance ha terminado asumiendo" en el 5m-ito trasal)ino" una cantidad de
significados <ue son -astante heterog1neos entre s," lo cual hace dudar" seriamente" del rigor l10ico" y
no slo +ur,dico" de la categor,a4
36
.
En segundo lugar" y como es sa-ido" el da9o se divide" )ara efectos de su resarcimiento" en
3da9o emergente4 y 3lucro cesante4. !os estudiosos se han )reguntado" entonces" en cu5l de estos
com)artimientos de-e ser incluida la )1rdida de chance.

3H
P;CC(72*7" Diovanni" Diritto civile italiano" )arte 77" vol. 7F" Dei delitti e uasi delitti" Cedam" Padua" %:H$" ). %%%.%%#.
Estas consideraciones del gran romanista y civilista fueron escritas como res)uesta y advertencia a la insercin en 7talia
de la doctrina francesa so-re la naturale8a resarci-le de la )1rdida de la chance" )romovida" )rinci)almente" )or los
hermanos M;TE;UD. En su momento" la tesis de P;CC(72*7 reci-i la im)ortante adhesin de BUS*E!!7" 34erdita di
una chance e risarcimento del danno4" comentario a la sentencia de la Court de Cassation francesa" del %H de a-ril de %:6H"
en 37l Coro italiano4" %:6G" )arte 7F" cols. HJ y s." y hoy se sigue leyendo en el manual de derecho civil de la Escuela
)isana& B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 3"
!bbliga#ioni e contratti" Utet" ?ur,n" %:I:" ). J#:& 3*o es resarci-le" )or lo tanto" el da9o @futuro" en sentido estrictoA <ue
se vincule con una hi)ot1tica @y aun )ro-a-le" )ero no actualA lesin de un inter1s del damnificado" o sea" la mera
)1rdida de a<uello <ue la +uris)rudencia francesa llama 3chance de profit4 @es)eran8a de gananciaA4.
Con todo" la figura en mencin alcan8a su )leno desarrollo en 7talia con el estudio de Mauri8io B2CC(72!;" 34erdita di
una EchanceF e certe##a del danno4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UUU" %:J6" ). GG y s.
3G
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). #I3.
36
TE*2.TE*C2F7C(" Fincen8o" 3Il danno alla persona per la perdita della possibilit& di una utilit& futura4" en 3/ivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4" %:I6" )arte 77" ). #%3.


El )arecer )r5cticamente un5nime en nuestros d,as inserta la figura en el 3da9o emergente4"
)or<ue la o)ortunidad o )osi-ilidad de conseguir un resultado favora-le tiene un valor econmico y
forma )arte actual del )atrimonio del damnificado.
36e perte d9un chance constitue par elleKmOme un dommage4" en )ala-ras de /en1 /odiSre
3J
.
/es)ecto de este )unto" se identifica como caracter,stica distintiva entre la )1rdida de chance y
lucro cesante 3la mayor incertidum-re en torno de la verificacin del )er+uicio. ^E_n el lucro cesante" la
)rue-a <ue se de-e -rindar )ara efectos de la certidum-re del da9o no tiene <ue ver con el lucro en s,
mismo" sino con los )resu)uestos y re<uisitos necesarios )ara <ue el lucro se genere. !a certidum-re de
la ganancia frustrada +am5s )uede o-tenerse del mismo modo <ue )ara las )1rdidas sufridas" )or<ue
estas ltimas e0isten" desde el mismo momento del siniestro en el )atrimonio del damnificado" mientras
<ue el lucro cesante no ha entrado" ni lo har5 nunca" en tal )atrimonio" si no es -a+o la es)ecie del
resarcimiento4
3I
.
!os casos citados en la doctrina y +uris)rudencia e0tran+eras son innumera-les.
El e+em)lo cl5sico de los +uristas franceses" sustentado en diversas sentencias de sus tri-unales
@<ue se remontan a fines del siglo U7UA" es el del ca-allo de carrera <ue no llega a )artici)ar en una
com)eticin )or un hecho atri-ui-le a un tercero" el cual le im)ide arri-ar al hi)dromo" o <ue )ierde
la com)eticin )or cul)a im)uta-le al %ockey
3:
.
En la +uris)rudencia italiana" la figura ha alcan8ado un nota-le desarrollo en el 5m-ito de los
concursos de m1ritos del sector )-lico y )rivado" indistintamente. En la causa Saroncini v. $.n.el @%:IGA"
)or e+em)lo" se esta-leci la m50ima +uris)rudencial en virtud de la cual 3)ara efectos de demostrar la
verificacin de un da9o cierto" consistente en la )1rdida de la )osi-ilidad de conseguir un resultado til"
es suficiente <ue el damnificado )rue-e <ue la )osi-ilidad sea su)erior al G$j. En dicho caso" la
entidad demandada im)idi <ue el tra-a+ador" <ue ha-,a su)erado el e0amen escrito de un concurso" se
)resentara al e0amen oral" y lo )riv" as," de la )osi-ilidad de o-tener un )uesto me+or )agado4
H$
.
En un caso m5s reciente" Nontani y otros v. 6loyd Adriatico ).p.A. @%::IA" so-re da9os causados a
un as)irante a -ailar,n" la m50ima re8a& 3la llamada )1rdida de chance constituye una hi)tesis de da9o

3J
/2D7v/E" /en1" 6a responsabilit' civile" /ousseau et C
ie
." Par,s" %:G#" ). #%:.
3I
C/;*T2*7" Il danno al patrimonio" en Il diritto privato oggi" serie al cuidado de Paolo CE*D2*" DiuffrS" Mil5n" %::6" ). ##J"
<uien se adecua al es<uema ya )ro)uesto )or B2CC(72!;" op. cit." ). JH.JG. En el mismo sentido& B;!D;SS;/7" ;." 36e
categorie del danno4" en Il diritto privato nella giurispruden#a" al cuidado de Paolo CE*D2*" 6a responsabilit& civile" vol. 7" Utet"
?ur,n" %::I" ). %:.#$.
3:
DEM2DUE" /en1" Trait' des obligations en g'n'ral" vol. 7.H" ;rthur /ousseau" Par,s" W 3IJ" ). #IP !;!2U" (enri" Trait'
pratiue de la responsabilit' civile" 6. ed." al cuidado de P. ;T;/D" Dallo8" Par,s" %:6#" W %H6" ). :3P M;TE;UD" (enri y
!1on" y ;ndr1 ?U*C" Trait' th'oriue et pratiue de la responsabilit' civile d'lictuelle et contractuelle" t. 7" 6. ed." Montchrestien"
Par,s" %:6G" ). #JHP !E ?2U/*E;U" Phili))e" 6a responsabilit' civile" Dallo8" Par,s" %:J#" ). %$:P C;/B2**7E/" ean" Droit
civil" H" 6es obligations" %3. ed." Presses Universitaires de Crance" Par,s" %:II" ). 3I$P y m5s recientemente" C(;B;S"
Cranxois" 36a EperditaF di chance nel diritto francese della responsabilit& civile4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" %::6" ).
##JP y C!2U/" . y ..!. ;UBE/?" 6es obligations" #" 6e fait %uridiue" I. ed." Dallo8 y ;rmand Colin" Par,s" %:::" ). %#6.
Es curioso com)ro-ar cmo en el arco de tiem)o <ue a-arcan todas las o-ras citadas" las sentencias so-re la misma
figura han venido aumentando.
En 7talia tam-i1n ha tenido lugar un caso seme+ante" resuelto mediante sentencia del ?ri-unale de *5)oles del #% de
mayo de %:I6. Se trat de una demanda de da9os )or )1rdida de )osi-ilidad de o-tencin de )remios de una yegua de
carrera" muerta durante una com)eticin )or negligencia de la )ersona +ur,dica organi8adora del evento" <ue )resion
)ara <ue este tuviera lugar" a )esar de <ue el terreno del hi)dromo todav,a de+a-a ver las huellas de una grani8ada
reciente. Esta sentencia" en la cual se desestim el petitum" fue )u-licada en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" %:I6"
). GI6 y s." con comentario de D. BE*;CC(72. Por su )arte" C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" cit." ). I#GP 7D." Il danno al
patrimonio" cit." ). ##:.#3$" enumera otros varios casos.
H$
Corte di Cassa8ione" Sala la-oral" sentencia n. 6G$6" del %: de diciem-re de %:IG" en 37l Coro italiano4" %:I6" 7" cols.
3I3 y s." con nota de ;nna Maria P/7*C7D;!!7" 3Puand9_ pia si che noC perdita di EchanceF come danno risarcibile4. En relacin
con este caso se formulan los comentarios de TE*2.TE*C2F7C(" citados retro" nota @36AP de M2*;?E/7" 6a
responsabilit& civile" cit." ). #IHP y de ;!P;" 6a responsabilit& civile" cit." ). G%6.G%J.


)atrimonial futuroP como tal" )or el )rinci)io de la naturale8a integral del resarcimiento" es una )1rdida
resarci-le" a condicin de <ue el damnificado demuestre" aun<ue fuera de manera )resunta" )ero
siem)re so-re la -ase de circunstancias de hecho ciertas y )untualmente alegadas" la e0istencia de un
ne0o causal v5lido entre el hecho il,cito y la ra8ona-le )ro-a-ilidad de la verificacin futura del da9o4
H%
.
;firmado el )rinci)io <ue reconoce la naturale8a resarci-le de esta )1rdida de chance" hay <ue
)asar a anali8ar en cu5les t1rminos es a)licada )or la magistratura argentina.
El )ro-lema a resolver era el de esta-lecer si era resarci-le la eventual asuncin del sustento
econmico de los demandantes" )or )arte del fallecido. !a res)uesta +udicial es favora-le a la
)rocedencia del resarcimiento" y la herramienta conce)tual de la <ue se vale es el da9o )or )1rdida de
chance. Esta forma de )roceder Lhay <ue anotarloL no es seguida )ac,ficamente ni si<uiera en el sistema
franc1s
H#
.
De todas formas" y al margen del dato anterior" si se ace)ta la conce)cin desarrollada en el
sistema italiano L<ue es mucho m5s coherente" a mi entenderL" la decisin resulta cuestiona-le.
*o hay ninguna 3o)ortunidad4 de -eneficio econmico <ue se )ierda con el fallecimiento de la
v,ctima del caso )lanteado. Cuando un hi+o )rovee )ara el mantenimiento de sus )adres no est5
haciendo realidad ningn 3-eneficio4 econmicoP lo <ue hace es cum)lir" )ara con sus )rogenitores"
con un de-er de ,ndole moral" y de ser el caso" con una o-ligacin de )agar alimentos. !o <ue se
lesiona" entonces" es una e0)ectativa leg,tima <ue ten,an los demandantes& la e0)ectativa de ser
sostenidos econmicamente )or el fallecido" la cual <ueda truncada" definitivamente" con el hecho
il,cito. *o hay ninguna chance de <ue ese sustento econmico sea -rindado" )or la sencilla ra8n de <ue
este ha-r,a )odido ser e0igido" sin m5s" )or los titulares de las e0)ectativas a )roteger
H3
. Por m5s

H%
Corte di Cassa8ione" sentencia n. :G:I" del #G de se)tiem-re de %::I" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %:::" ). G3H y s."
con comentario de Um-erto F72!;*?E" 36a chance di un giro di val#er Asul danno biologico dell9aspirante ballerinoB4.
H#
(e encontrado una referencia aislada en el ensayo de B2CC(72!;" op. cit." ). J:. En el caso referido )or este autor" una
viuda demanda resarcimiento )or la )1rdida de la chance de me+orar su situacin econmica con los eventuales ascensos
<ue hu-iera )odido o-tener su marido" fallecido en un hecho il,cito.
!a situacin no cam-ia en la e0)eriencia francesa" donde he )odido dar" al menos en esta o)ortunidad" con dos @efA
sentencias" en 3!a Semaine uridi<ue4" %:IG" )arte 77" n. #$63$" con nota de R. C(;/?7E/. !a )rimera es de la Court
de Cassation" Sala civil" fallo del : de noviem-re de %:I3& 3)1rdida de la chance de acceder a una -uena situacin
remunerativa4 de los )adres" )or lesiones irreversi-les de su hi+o" un ni9o de nueve a9os. !a segunda es de la misma
Court de Cassation" Sala )enal" fallo del 3 de noviem-re de %:I3& 3)1rdida de la chance de -eneficiarse con el futuro
aumento de ingresos4" <ue ha-r,a )odido )rocurar la v,ctima mortal de un delito" un em)leado" a su viuda e hi+os.
;m-as sentencias" dicho sea de )aso" son cuestionadoras de esta forma de ra8onar" desde el )unto de vista de la
cuantificacin del da9o.
Por si <uedaran dudas" el )roceder descrito no es considerado ni )or DEM2DUE" !;!2U" los M;TE;UD y ?U*C"
C;/B2**7E/" ni )or C!2U/ y ;UBE/? @de los autores ya citadosA" y lo <ue es m5s" reci-e las cr,ticas de !E ?2U/*E;U"
op. cit." ). %%#.%%3" en cuanto al caso de una su)uesta )1rdida de chance de o-tener alimentos o sustento de un
descendiente fallecido" y de DUP7C(2?" op. cit." ). :6 y s. En cam-io" C(;B;S" op. cit." ). #3J" no se )ronuncia" sino <ue
se limita a informar la concesin de este ti)o de resarcimiento en la +uris)rudencia )enal francesa @siem)re en el caso
de la viude8 con )1rdida de la )osi-ilidad de me+orar las )ro)ias condiciones econmicasA.
H3
Considero incuestiona-le" al res)ecto" las cr,ticas de TE*2.TE*C2F7C(" op. cit." ). #%3" nota @#A" <uien de+a entrever las
grandes )osi-ilidades y -eneficios <ue com)ortar,a el desarrollo" en este 5m-ito" del conce)to de 3e0)ectativa4 @<ue
es" como se sa-e" una situacin +ur,dica )rotegida )or el derechoA. ; esta figura est5 dedicado un es)ec,fico estudio de
/enato SC2D*;M7D!72" vo8 3Aspettativa di diritto4" en $nciclopedia del diritto" vol. 777" DiuffrS" Mil5n" %:GI" ). ##6 y s. Es
a TE*2.TE*C2F7C(" seguramente" a <uien se de-e la afirmacin de este criterio <ue se lee en ;!P;" DuidoP BESS2*E"
MarioP y Fincen8o TE*2.TE*C2F7C(" I fatti illeciti" #. ed." en Trattato di diritto privato" dirigido )or Pietro /ESC7D*2"
vol. %H" Utet" ?ur,n" %::G" ). ##% y s." del todo discre)antes con la o)inin e0)uesta )or el mismo ;!P; en su o-ra 6a
responsabilit& civile" cit." ). G%H y s.
Coherentemente" D;TT2*7" op. cit." ). 6JJ.6JI trata en ac5)ites distintos el car5cter resarci-le de la )1rdida de chance y
el de la lesin a una e0)ectativa calificada como 3leg,tima4 @tal cual es" segn el mismo autor" la e0)ectativa de los
)adres a la contri-ucin econmica futura )or )arte del hi+o menor fallecidoA.
Por su )arte" C2/S;/2" 3*oncorso di colpa dell9ucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno4" cit." ). HIJ" o)ina <ue el
da9o derivado del evento mortal consiste en 3el frustrado ingreso en el )atrimonio del )ariente de un con+unto de


3cierta4 y 3)resente4 <ue tenga <ue ser la )osi-ilidad de o-tencin de una utilidad futura L)ara efectos
de su resarcimientoL" e0istir5 siem)re un elemento aleatorio en ella
HH
.
!o <ue se aca-a de e0)resar )uede aclararse si se toma )restado un e+em)lo del cam)o de la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento de o-ligaciones& el caso del a-ogado <ue de+a )asar el )la8o )ara
)resentar un medio im)ugnatorio. 7maginemos <ue la causa ha-r,a )odido redundar en el
reconocimiento de una suma de %$"$$$.$$ nuevos soles )ara el cliente de tan irres)onsa-le )rofesional.
Es o-vio <ue la re)aracin <ue el afectado )uede o-tener de su e0.)atrocinante" en relacin con la
cantidad <ue esta-a en +uego en el )roceso" y con el sustento del car5cter resarci-le de la figura
e0aminada" no ser5n los %$"$$$.$$ nuevos soles" sino una cantidad congruentemente determinada )or el
+ue8" )or conce)to de la 3)osi-ilidad de ha-er ganado el +uicio4. ;<u, el ra8onamiento centrado en la
chance es )lenamente a)lica-le.
; )esar de las diferencias <ue se constatan entre los sistemas italiano y franc1s @y el argentino me
)arece m5s similar al segundoA" creo <ue es )or ra8ones <ue confirman lo antes e0)uesto <ue los
+uristas franceses incluyen la perte d9un chance dentro del ru-ro del pr'%udice 'ventuel Lsegn (enri !alouL" o
del dommage 'ventuel Lsegn ean Car-onnierLP en suma" en el ru-ro del 3da9o eventual4.
Pero el redactor argentino de nuestro fallo anota" luego de reconocer las dificultades del
argumento tratado" y sin )oder ser m5s im)reciso en sus e0)resiones" <ue 3ello no significa <ue ^el da9o
)or )1rdida de chance_ slo tenga visos de eventualidad" o <ue )ueda ser catalogado de meramente
hi)ot1tico4.
Para aclarar la l,nea de )ensamiento e0)uesta hasta este )unto" considero necesario advertir <ue
en 7talia se ha-la" en casos como los resueltos en la sentencia argentina <ue nos ocu)a" de
3resarcimiento de da9o )or )1rdida de las futuras contri-uciones de un )ariente fallecido4. En una
sentencia de la Corte di Cassa8ione" relativa al da9o sufrido )or los )adres y hermanos de la v,ctima"
este menosca-o es identificado como un 3da9o )atrimonial futuro4" y m5s e0actamente" como 3la
disminucin de a<uellas contri-uciones )atrimoniales" y de a<uellas utilidades econmicas <ue" ya sea
en virtud de )rece)tos normativos" o )or la )r5ctica de vida segn reglas 1tico.sociales de solidaridad
familiar o de costum-res" se )resume <ue ha-r,an sido a)ortadas )or el su+eto )rematuramente
fallecido" de conformidad con una evaluacin <ue recurra a las )resunciones y datos o-teni-les de lo
notorio y de la e0)eriencia comn" con referencia a todas las circunstancias del caso concreto4
HG
.

)restaciones a las cuales el difunto se encontra-a o-ligado en vida" frente a 1l" y so-re la -ase de ciertos v,nculos
familiares e0istentes4.
HH
El alea" a la cual hace referencia C(;B;S" op. cit." ). #3%.
!a ##. ed. del Diccionario de la /;E reconoce las voces 3aleas4 @3en la relacin contractual" riesgo de incum)limiento
de las )restaciones <ue constituyen su o-+eto4A y 3aleatorio4 @3de)endiente de algn suceso fortuito4A" )ero no 35lea4"
<ue es de uso comn entre nuestros estudiosos del derecho contractual.
HG
Corte di Cassa8ione" sentencia n. %HJH" del #6 de fe-rero de %::6" en 3/e)ertorio del Coro italiano4" %::6" sub voce
3Danni civili4" n. %6I" ). JII.
So-re el tema" e0iste" adem5s" la s,ntesis de informacin de D. SM2/?2" 35isarcimento del danno per perdita di futuri
contributi a causa della morte del congiunto4" nota a Corte di Cassa8ione" sentencia n. %%#36" del %3 de noviem-re de %::J"
en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U7F" )arte 7" ). 663 y s. En la m50ima +uris)rudencial de esta
sentencia @demanda de los )adres de un +oven de diecisiete a9os" fallecida en un accidente de tr5nsitoA se lee& 3El da9o
futuro sufrido )or los )adres de un menor de edad fallecido a consecuencia de un hecho il,cito se concreti8a en la
)1rdida de las e0)ectativas de una contri-ucin econmica en -eneficio de a<uellos" y no encuentra o-st5culos" en
cuanto a su concreta )osi-ilidad de configuracin" en la circunstancia de <ue los )adres mismos cuente" al momento
del evento" con adecuadas fuentes de ingresos" )ues" al efecto" de-e considerarse suficiente <ue la com)le+a valoracin
de los elementos del caso concreto @con el recurso a datos notorios y de la e0)eriencia comnA haga evidente el
indicado )er+uicio con verosimilitud y )osi-ilidad" conforme a un criterio de [normalidad causal\ en relacin con las
necesidades futuras )resumi-lesP )or lo tanto" al encontrarnos frente a un caso de da9o )atrimonial regulado )or el
)rinci)io del id uod interest @es decir" de una valoracin su-+etiva del da9o" reali8ada )or el surgimiento de un inter1s
del acreedor.damnificado" dotado de una cu-ierta constitucionalmente garanti8adaA" resulta del todo leg,timo" en el
caso )lanteado" el recurso a criterios ins)irados en una )rudente a)reciacin e<uitativa" segn una e<uidad
[circunstanciada\" <ue asegure la reintegracin )atrimonial" inclusive" del grav,simo da9o sufrido )or los )adres4.


En los casos )ro)iamente dichos de )1rdida de chances e0iste tam-i1n el )ro-lema de esta-lecer
un criterio de cuantificacin de la )1rdida de la )osi-ilidad de o-tener el -eneficio. !a doctrina y
+uris)rudencia italianas admiten )ac,ficamente <ue el da9o de-e li<uidarse de manera e<uitativa" con
arreglo al )orcenta+e de )ro-a-ilidad <ue el damnificado haya tenido )ara conseguir la venta+a final.
En cuanto a ello" y al margen de mi disconformidad frente a la manera de )lantear el )ro-lema"
hace -ien el magistrado )onente en confirmar el c5lculo reali8ado )or el +ue8 de )rimera instancia L
mesurado" en lo relativo a la rigide8 de los c5lculos matem5ticosL" y en descartar la )rocedencia de
esta-lecer el monto del resarcimiento so-re la -ase de una estimacin de los )ro-a-les ingresos <ue
ha-r,a o-tenido el fallecido
H6
.
Siem)re <ue se est1 de acuerdo en considerar <ue la funcin )rimordial del sistema de
res)onsa-ilidad civil es la re)aracin de los da9os" y en encaminar todas las instituciones <ue lo integran
hacia la consecucin de este fin" <ui1n sa-e si tendr,a sentido )onerse a discutir so-re la correccin del
medio argumentativo em)leado )or los +ueces. (ay <ue ser cautos" em)ero" en nuestras a)reciaciones.
Se de-e considerar <ue estamos tratando con una forma de )roteccin +ur,dica <ue distri-uye costos L
los de los da9os" ni m5s ni menosL" )or lo cual hay <ue )rocurar <ue el resarcimiento tenga lugar
siem)re <ue e0ista una slida -ase )ara determinar <ue se est5 en lo +usto" tam-i1n desde el )unto de
vista de la ley" al concederlo.
Como concluye Teno.Tencovich" 3la resarci-ilidad de la )1rdida de una utilidad urge de
soluciones <ue sean coherentes con el sistema en su con+unto" con el fin de evitar la )arad+ica
situacin de e<ui)arar lo )osi-le a lo cierto" la )arte al todoP ello es esencial" no slo )or evidentes
ra8ones de e<uidad" sino tam-i1n )ara )reservar el re<uisito de certe8a ra8ona-le de las reglas de
res)onsa-ilidad" <ue )ermita a los su+etos diligentes adecuarse a ellas4
HJ
.

8. PONDERACI2N DE LA SENTENCIA COMENTADA SE#IN LA NORMATIVA DEL C2DI#O
CIVIL PERUANO.
;rri-amos al )unto <ue considero el m5s im)ortante del )resente tra-a+o.
=Eu1 )osi-ilidades de a)licacin en el Per tendr,a una argumentacin +udicial como la a<u,
anali8ada> 2 me+or dicho" teniendo en cuenta las discre)ancias <ue he se9alado Llas cuales" como
<uiera <ue sea" son menores <ue mis conformidadesL& =cmo se resolver,a una causa similar en nuestro
medio>
El )unto de )artida es la cl5usula normativa general de nuestro sistema de res)onsa-ilidad
e0tracontractual" a sa-er" la )rimera )arte del art,culo %:6: del Cdigo Civil& 3;<uel <ue )or dolo o
cul)a causa un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo4
HI
. *o viene al caso" en efecto" )ronunciarnos

En otro fallo de la Corte di Cassa8ione" sentencia n. I%JJ de %::H" citada )or ;. B;!D;SS;/7" Il danno patrimoniale"
Cedam" Padua" #$$%" ). IG" se lee& 3En la li<uidacin del da9o futuro )or la muerte de un )ariente <ue con certe8a y
con relevante grado de )ro-a-ilidad ha-r,a continuado otorgando a los su)1rstites duraderas y constantes
su-venciones" el +ue8 de-e tener en cuenta" no slo el ingreso de la v,ctima al momento del infortunio" sino tam-i1n
los )osi-les incrementos de dichos ingresos" de-idos" )ara los em)leados" a la asuncin de nuevas tareas" al desarrollo
de la carrera" y a otros factores similares" <ue" segn una )rudente a)reciacin" y so-re la -ase del id uod plerumue
accidit" se ha-r,an verificado4.
H6
Estos c5lculos son )ro)ios" en cam-io" y )or e+em)lo" del common law" aun<ue e0istan diferencias entre los distintos
su-ordenamientos" tal cual informa C!EM7*D" op. cit." ). 6JH.
HJ
TE*2.TE*C2F7C(" 3Il danno per la perdita della possibilit& di una utilit& futura4" cit." ). #%:.
HI
Es for8oso )rescindir de la otra" e incmoda" cl5usula normativa general de nuestro sistema de res)onsa-ilidad
e0tracontractual" el art,culo %:J$ @3;<uel <ue mediante un -ien riesgoso o )eligroso" o )or el e+ercicio de una actividad
riesgosa o )eligrosa" causa un da9o a otro" est5 o-ligado a re)ararlo4A. Si se considera <ue los automviles son 3-ienes
riesgosos4" no ser,a )osi-le )lantear ninguno de los )ro-lemas <ue vienen concentrando nuestra atencin @recu1rdese
<ue el homicidio de la v,ctima del fallo -a+o comentario tuvo lugar en un accidente de tr5nsitoA. Ra he tenido la
o)ortunidad de destacar los inconvenientes" y la falta de sentido" de la norma en mencin" en mi Nota preliminar a ;!P;


so-re la segunda )arte del dis)ositivo @la )resuncin de cul)aA. Concentr1monos" m5s -ien" en la
cl5usula normativa general& en ella no se distingue" en a-soluto" <ui1nes son los <ue )ueden o-tener una
indemni8acin" si se consigue demostrar" en )rinci)io" la e0istencia del da9o.
Dado <ue en otras normas de la seccin de nuestro Cdigo Civil dedicada a la res)onsa-ilidad
e0tracontractual Lcomo ya se ha anotadoL se hace referencia al da9o moral @art,culo %:IH& 3El da9o
moral es indemni8ado considerando su magnitud y el menosca-o )roducido a la v,ctima o a su
familia4A y al da9o a la )ersona @art,culo %:IGA" creo <ue no e0iste inconveniente en a)reciar <ue la
indemni8acin del da9o a la cual se refiere el art,culo %:6: no conoce l,mites en cuanto a los
legitimados a demandarla" como s, se hace" en cam-io" res)ecto del da9o moral.
Euien manifieste )referencia )or la doctrina francesa @o argentina" si se insiste en seguir
a)reciando el mundo sesgadamenteA )odr5 decir" entonces" <ue el da9o de la cl5usula normativa general
de res)onsa-ilidad e0tracontractual del Cdigo Civil del Per reconoce el car5cter resarci-le de los
3da9os materiales4" mientras <ue el art,culo %:IH se referir,a" de conformidad con lo e0)resado en su
te0to" al 3da9o moral4.
Euien )refiera em)lear la terminolog,a alemana e italiana @ey tam-i1n hecha suya )or los
argentinosfA
H:
" enunciar5 una o)osicin similar" )ero en t1rminos de da9o )atrimonial @art,culo %:6:A y
da9o no )atrimonial @Oda9o moral" art,culo %:IHA.
En todos los sistemas e0tran+eros a los <ue se hace mencin e0iste una -i)articin del da9o <ue
es ra8ona-le de acuerdo con los es<uemas lgicos seguidos )or sus legisladores" y a los cuales tratan de
atenerse" correctamente" tanto la doctrina cuanto la +uris)rudencia
G$
.
=R el da9o a la )ersona>
El da9o a la )ersona" como es o-vio" tendr,a <ue considerarse un tertium genus en el 5m-ito de la
categor,a 3da9o4. !a e0)licacin no es tan sencilla" )or<ue el art,culo %:IG de+a )erci-ir los desarreglos
del tra-a+o del legislador en esta materia
G%
. El fragmento <ue nos interesa de la norma en mencin dice&

y otros" $studios sobre la responsabilidad civil" cit." ). %% y s. Para una denuncia m5s enf5tica y e0haustiva" <ue )riva de
valor" acertadamente" a la categor,a de los denominados 3-ienes riesgosos4" v1ase CE/*`*DET C/UT" Dastn" 36a
responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la inform3tica %ur-dica4" en 37us et Feritas4" a9o F777" n. %G" !ima" %::J" ).
#J:.#I$.
H:
En el )royecto de cdigo civil de ;tilio ;n,-al ;!?E/7*7" al <ue ya me he referido retro" nota @IA" la -i)articin es clara.
En el art,culo %6$$ se se9ala <ue el da,o patrimonial 3com)rende el da9o emergente y el lucro cesante. Se entiende )or
da9o emergente a la )1rdida o la disminucin de -ienes o de intereses no contrarios a la leyP y )or lucro cesante" a la
frustracin de ganancias" en su caso" en ra8n de la mengua o la )rivacin de la a)titud )ara reali8ar actividades
remunera-les4. ; su ve8" el da,o extrapatrimonial 3com)rende al <ue interfiere en el )royecto de vida" )er+udicando a la
salud f,sica o )s,<uica o im)idiendo el )leno disfrute de la vida" as, como al <ue causa molestias en la li-ertad" en la
seguridad )ersonal" en la dignidad )ersonal" o en cuales<uiera otras afecciones leg,timas4.
!as l,neas citadas son" ciertamente" dignas de un tratado de derecho civil @alem5n" como se a)reciaA" )ero me )regunto
si son igualmente admisi-les en un cdigo civil.
Desde mi )unto de vista" la a)aratosa imitacin del )roceder de los legisladores alemanes" <ue redactaron el BDB con
la idea de <ue su cdigo 3should be responsive to the needs of those trained in the law4 @en )ala-ras de ohn (enry ME//RM;*"
The *ivil 6aw Tradition" Stanford University Press" California" %:6:" ). 3#P y en el mismo sentido& M2*;?E/7" Il modello
di Xcivil law>" Dia))ichelli" ?ur,n" %::6" ). %%GA" ha sido llevado hasta e0tremos inace)ta-les )or los autores del referido
)royecto de ;!?E/7*7" donde se incluye hasta una definicin del da,o al inter's negativo.
G$
;l res)ecto" M2*;?E/7" vo8 3Danno alla persona4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F" %:I:" ). JG"
e0)one una interesante cuatri)articin del da9o a la )ersona" y critica" en el conte0to italiano" la -i)articin" <ue yo" en
cam-io" +u8go aconse+a-le )ara nuestro medio.
G%
De los <ue rinde cuenta" con encomia-le sinceridad" )ero )ara lgica indignacin de los lectores" el )rofesor Carlos
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o al proyecto de vida4" en 3/evista de la Cacultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per4" cit." ). 63.6H& 3Pocos d,as antes de la )romulgacin del Cdigo" fi+ada )ara el #H de
+ulio de %:IH" se cele-r" con fecha 3 del mismo mes" en el des)acho del ministro de +usticia de a<uel entonces"
)rofesor Ma0 ;rias Schrei-er" una reunin de coordinacin con los integrantes de la Comisin /evisora" con la
finalidad de dar los ltimos reto<ues al ya a)ro-ado Proyecto de Cdigo. ; esta reunin fuimos invitados )or el
ministro" +unto con algunos otros )ocos miem-ros de la Comisin /eformadora. Cue en a<uella reunin del 3 de +ulio


3!a indemni8acin com)rende las consecuencias <ue deriven de la accin u omisin generadora del
da9o" incluyendo el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral ^..._4.
Con seme+ante te0to" son admisi-les dos inter)retaciones.
aA !as consecuencias <ue derivan de la accin u omisin generadora del da9o com)renden"
nicamente" el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral.
bA !as consecuencias <ue derivan de la accin u omisin generadora del da9o son 3x, y, #4
@no sa-emos cu5les" )or<ue el te0to no lo se9alaA" )ero" 3adem5s4" hay <ue incluir el lucro
cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral.
Si se ace)ta la )rimera inter)retacin Lhi)tesis a-solutamente im)ro-a-leL" <ueda fuera del
5m-ito de los da9os.consecuencia" merecedores de indemni8acin" nada m5s y nada menos <ue el
mismo 3da9o emergente4.
Es )or descarte" )ues" <ue de-emos asumir la segunda inter)retacin" aun<ue tam)oco sea
satisfactoria
G#
.
;<u," y con cargo a am)liar estas refle0iones en el futuro" yo me )ronuncio )or una vuelta a lo
<ue calificado como la 3ra8ona-le -i)articin4 de los sistemas e0tran+eros.
2 se elimina el da9o moral o se elimina el da9o a la )ersona& da lo mismo.
En 7talia" )or e+em)lo" se ha-la de danno alla persona" )ero se conviene en reconocer <ue )ara
efectos de la indemni8acin" dicho da9o se considera 3)atrimonial4
G3
.
Erradicar la locucin 3da9o a la )ersona4" al menos en nuestro caso" no significa de+ar
des)rotegido al individuo <ue )adece un da9o de car5cter )ersonal" )or<ue este <ueda -ien tutelado
)or la cl5usula normativa general del art,culo %:6:. R si se elimina el da9o moral" )or<ue es una
3muletilla4 o una 3antigualla4 Lcomo lo calific orge Mosset 7turras)e durante un congreso de
estudios cele-rado en la Universidad de !ima" en %::H" y <uien ahora resulta renuente a eliminar las
3antiguallas4 del cdigo civil de su )ro)io )a,sL" se )asa a entender como 3da9o a la )ersona4 lo ahora
eti<uetado como 3da9o moral4 m5s otras nociones" como el 3da9o a la vida de relacin4" el 3da9o
)s,<uico4 o el 3da9o al )royecto de vida4.
Estas" sin em-argo" son consideraciones de )ol,tica del derecho" de es)eculaciones so-re cu5les
)odr,an ser las me+ores leyes. !a verdad es <ue tenemos reglas normativas a res)etar" y de-emos"
entonces" )roseguir.
!a )osi-ilidad de <ue una 3madre de crian8a4 o-tenga el resarcimiento de conformidad con
nuestras reglas es admisi-le" naturalmente" res)ecto del da9o en sentido gen1rico @)ara entendernos
me+or" el del art,culo %:6:" el da9o material de los franceses y argentinos" el da9o )atrimonial de los
alemanes e italianosA" )ero tam-i1n en lo <ue concierne al da9o moral" )or<ue en el art,culo %:IH el
l,mite de legitimidad se detiene en la 3familia4 de la v,ctima.

de %:IH Les decir" #% d,as antes de la )romulgacin del CdigoL <ue se logr introducir en el art,culo %:IG el da,o a la
persona al lado del da,o emergente, del lucro cesante y del da,o moral ue aparec-an en ese numeral. *o se )udo lograr lo m5s&
eliminar del te0to de ese art,culo" )or re)etitiva" la vo8 da9o moral. ^..._ Preferimos" ante esta eventualidad y con
sentido comn" lo -ueno en lugar de lo )timo4 @las cursivas son a9adidasA.
G#
Basta re)arar en <ue no satisface ni si<uiera a su )romotor" conforme al testimonio -rindado en la nota a )ie de )5gina
anterior.
G3
3El t1rmino )atrimonio Lanota P;??7" vo8 3Danno patrimoniale4" cit." ). :#L tam-i1n es entendido ^..._ en el lengua+e
corriente como suma de las ca)acidades de una )ersona" como potentia" es decir" como con+unto de las )osi-ilidades
atri-ui-les a un su+eto. ;hora -ien" si )or un lado el da9o ocasionado a la lesin de estas )otencialidades de la )ersona
no constituye da,o patrimonial Aen sentido estrictoB, sino ue debe ser considerado en el 3mbito del da,o a la persona, es necesario advertir,
de todos modos, ue en nuestra experiencia %ur-dica dicho da,o es protegido sobre la base del art-culo =1R: del *+digo *ivil, y no del
art-culo =1D/. Desde el punto de vista del r'gimen aplicable, pues, los dos tipos de da,o deben ser integrados, mientras ue en un plano
distinto se plantea, a la lu# del derecho vigente, el da,o no patrimonial, ue es el de la hip+tesis normativa del art-culo =1D/ del *+digo
*ivil4 @las cursivas son a9adidasA.


*o tenemos" )ues" el )ro-lema de los +ueces argentinos" los cuales" legalmente" se ci9en a la
norma de su cdigo civil" <ue limita el 5m-ito de los legitimados a los 3herederos for8osos4 @art,culo
%$JI" #K. )5rrafo& 3la accin )or indemni8acin del da9o moral slo com)eter5 al damnificado directo&
si del hecho hu-iere resultado la muerte de la v,ctima" nicamente tendr5n accin los herederos
for8osos4A
GH
.
?odo de)ende" claro est5" del conce)to de 3familia4 <ue se asuma" y en ausencia de una
definicin legislativa" hay <ue o)tar )or la definicin m5s ra8ona-le )osi-le.
;s," yo no veo motivo )ara e0cluir de este sector de )roteccin +ur,dica a una mu+er como la del
caso anali8ado" del todo identificada con el )a)el de la verdadera madre de la v,ctima @m5s aun" si se
tiene en cuenta <ue la tom -a+o su cuidado cuando esta ltima ten,a )oco tiem)o de nacidaA.
En relacin con la 3familia de hecho4" es un lugar comn la mencin del 3matrimonio de
)rue-a4" arraigado en algunas comunidades de nuestro )a,s" y <ue ha dado lugar a no )ocos de-ates en
el 5rea del derecho )enal @so-re el tema del error culturalmente condicionado" en es)ecialA" y del
reconocimiento de los efectos +ur,dicos del concu-inato @3hay concu-inato cuando un varn y una
mu+er" sin estar casado entre s," hacen vida de tales4" se lee en el art,culo H$#" n. H" de nuestro Cdigo
CivilA. (ago ver" sin em-argo" <ue en la Constitucin de %::3" se esta-lece <ue 3la comunidad y el
Estado )rotegen ^..._ a la familia y )romueven el matrimonio. /econocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad4. Creo <ue <uien as, lo )refiera" )odr,a sustentar en
este art,culo una cr,tica al reconocimiento de la relevancia +ur,dica de la 3familia de hecho4" como
amena8a a la institucin +ur,dica del matrimonio
GG
.
Por mi )arte" me limito a es)ecular <ue" de todos modos" dicha )osi-ilidad resultar,a minoritaria
y refuta-le a la lu8 de un an5lisis consciente y realista de los )rofundos v,nculos <ue )ueden llegar a
esta-lecerse entre los seres humanos sin una sacramentacin del derecho.
!a virtud de la norma )eruana es <ue admite el da9o moral sin a<uella otra limitacin legal <ue
com)lica la vida a nuestros colegas argentinos& la hi)tesis de )rocedencia del resarcimiento del da9o
moral a los 3herederos for8osos4" e0clusiva )ara ellos" es el homicidioP en todos los dem5s casos" el
da9o moral corres)onde slo al 3damnificado directo4 @art,culo %$JI del Cdigo de F1le8 SarsfieldA.
; tenor de nuestra norma" tam-i1n los da9os morales ocasionados a la familia )or lesiones
graves a la v,ctima @)i1nsese en la invalide8 )ermanente" el estado comatoso irreversi-le" la )1rdida de
las ca)acidades m,nimas )ara desarrollar una vida normal" etc.A )ueden dar lugar a indemni8acin.
El recurso al criterio de la )1rdida de la )osi-ilidad de o-tener una utilidad futura" en general" y
)or estar com)rendida dentro del conce)to de da9o emergente" es igualmente via-le en nuestro medio.
Me reafirmo" sin em-argo" en considerar <ue el da9o sufrido )or la familia de una )ersona <ue es
v,ctima de un homicidio" al no )oder contar con el sustento <ue esta les ha-,a )rocurado" es un da9o
concreto" y no 3eventual4. Por no e0istir aleatoriedad en cuanto a su o-tencin" o)ino <ue la hi)tesis
no ser,a califica-le como )1rdida de chance" y <ue el resarcimiento a otorgar ser,a )rocedente" en todo
caso" a mero t,tulo de da9o emergente. R su cuantificacin" como ocurre en todos los sistemas <ue se
han monitoreado en estas )5ginas" <uedar,a a criterio del +ue8" y siem)re so-re la -ase de )rue-as
atendi-les" como las tomadas en cuenta )or los magistrados argentinos en su sentencia" cuyo valor
e+em)lificador ya he destacado.

9. COMENTARIO FINAL.

GH
Esta norma es el fruto de la modificacin reali8ada mediante la !ey %J.J%%. (ay <ue reconocer" sin em-argo" <ue en el
te0to original de F1le8 Sarsfield ya se menciona-an los 3agravios morales4. Dicha mencin +am5s ha tenido lugar en el
Cdigo Civil franc1s.
GG
En los t1rminos se9alados )or ;!P;" de los <ue he rendido cuenta retro" W H.


En una feli8 evocacin corta8ariana de su o-ra 6a responsabilidad extracontractual" el )rofesor
Cernando de ?ra8egnies Dranda cataloga la res)onsa-ilidad civil como un 3modelo )ara desarmar4.
Esta forma de re)resentar la institucin +ur,dica <ue nos ha acom)a9ado en esta o)ortunidad
rinde )erfecta cuenta de su naturale8a din5mica @<ue es la del derecho mismo" segn la )ers)ectiva del
ilustre +urista )eruanoA" )ero tam-i1n tiene la )eculiaridad de involucrar a los rece)tores de su mensa+e
en una tarea" la cual nos har5 )artici)ar del 3+uego4 @tal cual ocurre con las novelas e0)erimentales de
Cort58ar" ni m5s ni menosA. Esta tarea es varia-le" )ues de)ende del 5m-ito de desenvolvimiento del
rece)tor" a la manera de los role play games& +ue8" estudiante de derecho" catedr5tico universitario. Slo
<ue ninguno de los )a)eles a cum)lir Lde los cuales cada )artici)ante tiene" en mayor o menor medida"
concienciaL se )uede considerar m5s relevante" y ello reviste al +uego de democracia. R se trata" <u1
duda ca-e" de un +uego en el <ue gana o )ierde el con+unto" lo <ue im)one determinar
res)onsa-lemente cada decisin dentro del gru)o.
/eitero mi conviccin so-re la im)ortancia del conocimiento de las sentencias e0tran+eras" <ue
es" en el fondo" una forma leg,tima de o-tener informacin til so-re modelos de argumentacin
+udicial en casos <ue -ien )odr,an tomar des)revenida a nuestra magistratura" y mis aus)icios )ara una
)rogresiva renovacin de la forma de conce-ir y )lantear los estudios +uris)rudenciales entre nosotros.
Si algo he de lamentar" antes de )oner el )unto final" es no ha-er )odido dar m5s es)acio a los
)ormenores de la evolucin de las microinstituciones en las cuales he centrado mi escrito. 3*ada se
entiende en el derecho" si no es en su devenir4" ense9a !uigi Corsaro. ;<u, no hay tema al <ue me haya
referido o <ue haya anali8ado <ue no se )reste a una a)ro0imacin histrica" a la cual me he limitado a
destinar contadas l,neas" )ara no e0agerar las li-ertades Ly recono8co <ue han sido muchasL <ue me he
tomado )ara con el g1nero literario.+ur,dico de los comentarios de +uris)rudencia.
Es)ero <ue esta tarea inconclusa Laun<ue su relevancia sea a todas luces menor <ue la
inicialmente se9alada" <ue s, com)romete a todos los o)eradores +ur,dicosL )ueda ser asumida )or
alguien. En lo <ue a m, res)ecta" y de algo )uede servir mi testimonio" adelanto a <uien se animar5 a
tomar la )osta <ue su decisin le a-rir5 las )uertas de la estancia de una casa suntuosa en la <ue leer y
escri-ir so-re el derecho civil resultar5 )lacentero y entretenido.

l l l l l
3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser uerido y las t'cnicas para su resarcimiento4" escrito
en D1nova" en agosto del #$$#" fue originalmente )u-licado en 3/evista )eruana de +uris)rudencia4"
a9o H" n. %I" ?ru+illo" #$$#" ). 7.UUU7F.
!uca *2CC2 ha dedicado uno de sus ltimos comentarios al interesante tema del resarcimiento
de-ido a los )arientes de la v,ctima de un homicidio& 36a morte del familiareC ualifica#ione e uantifica#ione
del danno risarcibile4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$H" ). %:# y sgtes." a )ro)sito de una sentencia del
?ri-unale de Piacen8a" del 6 de fe-rero del #$$3" de la cual se deduce la siguiente m50ima
+uris)rudencial&
3!a cuantificacin del da9o moral de-e reali8arse atendiendo a las
condiciones del su+eto su)erviviente al momento de verificarse el hecho
tr5gico" como consecuencia de la relevancia )enal del hecho lesivo" sin <ue
tenga ninguna incidencia en ello la circunstancia meramente casual de <ue su
muerte se halla )roducido a -reve distancia de tiem)o del accidente" cuyos
efectos da9osos" )or otro lado" ya ha-,an sido ,ntegramente sufridos" desde
el )rimer momento" )or el su)1rstite4.
En el caso" una mu+er demanda" en su calidad de heredera" el resarcimiento de todos los da9os
materiales y morales <ue ha-r,an corres)ondido a su )adre" fallecido )oco des)u1s de ha-er )erdido a


su es)osa e hi+a en un accidente. !a accin es declarada fundada y se le concede la suma de 3$":IJ.$$
euros @unos %#G"$$$.$$ nuevos solesA.
*2CC2 @ivi" ). %:6A entrev1 en el fallo citado" una 3confirmacin de la naturale8a no )uramente y
sim)lemente )unitiva del resarcimiento del da9o no )atrimonial. En otros t1rminos" la e0)eriencia de
una )ersona <ue es )rivada" de un solo gol)e" de su mu+er e hi+a" y <ue fallece" )oco tiem)o des)u1s" sin
)oder go8ar de la asistencia de ellas" confirma la naturale8a re)aratoria del resarcimiento" reali85ndose
as, ^en )ala-ras de Crancesco Donato BUS*E!!7_ [a<uella e0igencia de ne0o entre la valoracin del
)er+uicio sufrido )or el damnificado y la valoracin de la conducta del da9ador\4.
?am-i1n en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$H" ). #GI y sgtes." se ha incluido el comentario de
/o-erto C2CC;" 3*onferme sul danno morale ai prossimi congiunti4" a )ro)sito de la sentencia n. %HJ6J" 3 de
octu-re del #$$3" de la Corte di Cassa8ione.
So-re la )rue-a del da9o en hi)tesis como las a<u, tratadas" a )ro)sito de la sentencia de la
Corte di Cassa8ione" Se8ione 777" n. %G6H%" del J de noviem-re del #$$#" de la cual se deduce la m50ima
+uris)rudencial siguiente& 3los )adres del menor fallecido a causa de un il,cito a+eno" a fin de la
li<uidacin del da9o )atrimonial futuro )rovocado )or la frustracin de las e0)ectativas de los )arientes
cercanos a una contri-ucin econmica )or )arte de su familiar )rematuramente e0tinto" tienen la carga
de alegar y )ro-ar <ue el hi+o muerto ha-r,a contri-uido" veros,milmente" )ara satisfacer las necesidades
de la familia. Ellos )ueden cum)lir la carga )ro-atoria recurriendo a )resunciones sim)les" )ero no
)ueden limitarse a hacer referencia al id uod plerumue accidit4" se )ronuncia !oren8o D/EM7D*7
C/;*C7*7" 3Ipotesi particolari di danno alla persona e onere della prova4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ).
6%I y sgtes.
En cuanto a la )1rdida de la chance" se ha )u-licado recientemente el estudio de derecho
com)arado" con im)ortantes referencias al ordenamiento +ur,dico franc1s" de Maria CE2!;" 3Nesso di
causalit& e perdita di EchancesF nella responsabilit& civile del professionista forense4" en 3/ivista critica del diritto
)rivato4" #$$H" ). %G% y sgtes.
En la +uris)rudencia italiana" se ha recurrido a la figura de la )1rdida de la chance )ara resolver el
incre,-le caso de una graduanda a la <ue fue asignada una calificacin -a+a en el e0amen de grado" lo
cual disminu,a sus )osi-ilidades de o-tener un )uesto de tra-a+o. Se trata de la sentencia del ?ri-unale
de Bolonia del #$ de enero del #$$3" )u-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ). IJI y sgtes." con
comentario de ;nnalisa B7?E??2.
!a m50ima deducida de dicho fallo es como sigue&
3Puesto <ue la atri-ucin de un )unta+e de graduacin conforme al
)romedio de los e05menes reali8ados es un inter1s en el -ien de la vida
+ur,dicamente relevante" es resarci-le el da9o )or )1rdida de chances de tra-a+o
sufrido )or una estudiante <ue hu-iere o-tenido una calificacin de
graduacin inferior al resultante de su curriculum studiorum4@efA.
?am-i1n so-re la )1rdida de la 3chance4" a )ro)sito de la sentencia de la Corte di Cassa8ione"
Se8ione 77" n. 3:::" del %I de mar8o del #$$3" ha )u-licado un comentario Maria Paola SUPP;" 3Danno
da perdita di chance ed onere probatorio4" en 3Diuris)ruden8a italiana4" a9o C!F" )arte 7" ). %JI3 y sgtes. !a
m50ima +uris)rudencial deducida de dicha sentencia es como sigue&
3; fin de o-tener el resarcimiento del da9o )or )1rdida de chance" es
necesario )ro-ar" aun<ue solamente fuera de modo )resuntivo o segn un
c5lculo de )ro-a-ilidades" la reali8acin en concreto de )or lo menos algunos
de los )resu)uestos )ara la o-tencin del resultado es)erado e im)edido )or
la conducta il,cita de la cual el da9o resarci-le de-e ser consecuencia
inmediata y directa @en el caso la su)rema Corte ha confirmado la sentencia
im)ugnada" <ue no ha-,a reconocido" )or defecto de )rue-a" el da9o
derivado )ara la demandante )or de la )1rdida de afirmadas [o)ortunidades\


<ue el mercado le ha-r,a ofrecido )ara incrementar su )ro)io )atrimonio" y
no e0)lotadas a causa del incum)limiento de la otra )arte" considerada
res)onsa-le de no ha-er cum)lido los de-eres derivados de una transaccin
<ue tuvo )or o-+eto la divisin +udicial de -ienes hereditarios4.
So-re la familia de hecho" Fincen8o C/;*CESC(E!!7 ha firmado la vo8 37amiglia di fatto4 )ara el
Aggiornamento" vol. F7" de la $nciclopedia del diritto" DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). 36G y sgtes.

l l l l l
En l,nea concordante con la citada sentencia n. 6GJ# de las Se8ioni Unite de la Corte di
Cassa8ione @citado retro" W 3A" se encuentra otro fallo de esta Corte" el n. %3GH6 del %# de +unio de #$$6"
en un caso de da9os sufridos )or la muerte de un )ariente cercano. En dicho )ronunciamiento" se ha
reafirmado el car5cter 3resarci-le4 del da9o e0istencial" tal cual se a)recia en la m50ima +uris)rudencial
corres)ondiente&
3De-e resarcirse" en virtud del art. #$G: c.c." el da9o e0istencial sufrido )or
los )arientes de la v,ctima de un accidente de tr5nsito" a causa de la muerte
violenta del )ariente" en atencin a la Zalteracin )ermanente de la relacin
familiarQ consiguiente a la )1rdida del )ariente cercano y a la )rivacin ex
abrupto de todos a<uellas liga8ones afectivas" 1ticas y )sicolgicas <ue
constitu,an su modo de ser" incluso en las relaciones e0ternas" y <ue eran una
com)onente fundamental del e<uili-rio y armon,a del ncleo familiar.
El da9o e0istencial" como da9o no )atrimonial" no se com)rende ni en el
conce)to de da9o moral ni en el del da9o -iolgico& es un da9o autnomo y
el resarcimiento de-e ser reconocido siem)re <ue se lesionen intereses
constitucionalmente garanti8ados. Entre los intereses relevantes @salud"
familia" re)utacin" li-ertad de )ensamiento" etc.A est5n com)rendidos" sin
duda" los relativos a la esfera de los afectos y a la solidaridad rec,)roca en el
5m-ito de la familia" al li-re y )leno desenvolvimiento de las actividades
reali8adoras de la )ersona humana en el 5m-ito de a<uella )articular
formacin social <ue es la familia" los cuales tienen fundamento y garant,a
constitucional en los art,culos #" #: y 3$ de la Constitucin" intereses <ue
resultan inmediatamente violados en caso de muerte del )ariente cercano. Se
trata de un da9o" no ya Zrefle+oQ o Z)or re-oteQ" sino ZdirectoQ a los )arientes
cercanos del difundo" y sufrido iure proprio" )or<ue el evento muerte es
)luriofensivo" en tanto causa" no slo la e0tincin de la vida de la v,ctima
)rimaria" <ue sufre el m50imo sacrificio del derecho )ersonal,simo
corres)ondiente" sino <ue tam-i1n determina la e0tincin de la relacin
)arental con los )arientes de la v,ctima" los cuales son lesionados" a su ve8"
en el inter1s en la intangi-ilidad de la esfera de los afectos rec,)rocos y en la
invaria-le solidaridad <ue caracteri8a la vida familiar4.
















CAPTULO III
FUNCIONALIDAD DEL DDA@O MORALE E INUTILIDAD
DEL DDA@O A LA PERSONAE EN EL DEREC"O CIVIL PERUANO

CONTENIDO& %. Pro)sito y +ustificacin.. #. Premisa so-re la redaccin de
estudios +ur,dicos en el Per.. 3. Da9o moral y da9o a la )ersona& )rimer
deslinde.. H. El sistema franc1s y su influencia en la normativa )eruana& da9o
material e inmaterial @moralA.. G. ;utonom,a del sistema alem5n& da9o
)atrimonial y no )atrimonial.. 6. !a evolucin en el sistema italiano& historia
oficial del da9o a la )ersona.. J. El )ro-lema en el Cdigo Civil )eruano& la
informalidad legislativa y sus consecuencias.. I. ;lternativas de
inter)retacin segn la regulacin vigente.. :. Cmo no hacer las leyes
civiles& el Proyecto de Cdigo Civil argentino de la Comisin ;lterini.. %$. ;
manera de conclusin.

+. PROP2SITO Y 3USTIFICACI2N.
En dos de mis ltimos tra-a+os
%
he dedicado am)lios es)acios al estudio del tema de la distincin
entre el da9o moral y el da9o a la )ersona" de inevita-le evaluacin en todo estudio general so-re la
res)onsa-ilidad civil <ue tenga como -ase la normativa de nuestra codificacin de %:IH.
Desde cierto )unto de vista" mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis <ue
tratar1 de sustentar e0haustivamente en las )5ginas <ue siguen& la a-soluta inutilidad del 3da9o a la
)ersona4 en el Cdigo Civil )eruano.
Confieso <ue esta-a le+os de vislum-rar seme+ante conclusin.

%
!Ea*" !eysser !." 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser uerido y las t'cnicas para su resarcimiento4" en 3/evista
)eruana de +uris)rudencia4" a9o H" n. %I" ?ru+illo" #$$#" ). 7 y s.P 7D." 3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la
responsabilidad civil frente a los da,os por violencia psicol+gica en el centro de traba%o AmobbingB4" en 3Proceso o usticia4" n. 3"
#$$#" ). %6J y s. ;m-os estudios forman )arte del )resente volumen& v1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 77P e infra" )arte
cuarta" ca),tulo 77.


En )rimer lugar" mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en 7talia" con las naturales
limitaciones -i-liogr5ficas <ue im)ed,an un )ronunciamiento informado so-re el estado de la cuestin
en el Per.
En segundo lugar" y recodando algo a lo <ue me he referido )recedentemente
#
" <ue me servir5 de
a)oyo )ara la defensa de mi tesis" gran )arte de la a-undante y valiosa literatura +ur,dica italiana so-re el
da9o moral y el da9o a la )ersona )odr,a carecer de todo )rovecho en el an5lisis de dos figuras
demasiado ligadas al es)acio y al tiem)o en <ue se originaron" a los cuales el ordenamiento )eruano Ly
hay <ue tener honestidad intelectual )ara reconocer <ue es as,L es a+eno.
Pero ahora escri-o con los materiales necesarios a mi dis)osicin" y con el est,mulo de las
m50imas +uris)rudenciales citadas& un con+unto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte
Su)rema <ue sirven de leg,timo )unto de )artida )ara las refle0iones <ue e0)ondr1 seguidamente
3
.

#
!Ea*" !eysser !." 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio4" cit." ). UUU y s.P 7D." 3*+mo leer una sentencia4" cit." ). %I#.
3
!as m50imas +udiciales a las <ue me refiero" tomadas del volumen de la ;S2C7;C7a* 3*2 (;R DE/EC(24" $l *+digo
*ivil a trav's de la %urisprudencia casatoria" Ediciones !egales" !ima" #$$#" ). G:H.G:G" son las siguientes&
C;S. *.N :H:.:G& 3El da9o moral es el da9o no )atrimonial inferido en derechos de la )ersonalidad o en valores <ue
)ertenecen m5s al cam)o de la afectividad <ue al de la realidad econmica. El dolor" la )ena" la angustia" la inseguridad"
etc." son slo elementos <ue )ermiten a<uilatar la entidad o-+etiva del da9o moral )adecido" el mismo <ue )uede
)roducirse en uno o varios actosP en cuanto a sus efectos" es susce)ti-le de )roducir una )1rdida )ecuniaria y una
afectacin es)iritual. El legislador nacional ha o)tado )or la re)aracin econmica del da9o moral" el <ue es
cuantifica-le )atrimonialmente" y su resarcimiento" atendiendo a las funciones de la res)onsa-ilidad civil @re)aratoria"
disuasiva y sancionatoriaA" de-e efectuarse mediante el )ago de un monto dinerario" o en su defecto" a trav1s de otras
v,as re)aratorias <ue las circunstancias )articulares del caso aconse+en al +u8gador.
C;S. *.N %$J$.:G& 3Si -ien no e0iste un conce)to un,voco de da9o moral" es menester considerar <ue este es el da9o
no )atrimonial inferido en derecho de la )ersonalidad o en valores <ue )ertenecen m5s al cam)o de la afectividad <ue
al de la realidad econmicaP en cuanto a sus efectos" es susce)ti-le de )roducir una )1rdida )ecuniaria y una afectacin
es)iritual4.
C;S. *.N %%#G.:G& 3!a im)ugnada emite una errada a)reciacin conce)tual del da9o moral al se9alar <ue este" no
teniendo contenido )atrimonial" no )uede ser e0)resado en t1rminos econmicos" toda ve8 <ue el da9o material no ha
sido )ro-adoP )or lo <ue" de esta manera" se desconoce la autonom,a del da9o moral como aut1ntico instrumento
re)arador del )er+uicio ocasionado en la v,ctima cuando dicho da9o efectivamente se ha irrogado4.
C;S. *.N 3%.:6& 3Si -ien es cierto <ue en doctrina se discute la re)aracin econmica del da9o e0tra)atrimonial"
a)arece del te0to de los art,culos %3##" %:IH y %:IG del Cdigo Civil vigente <ue el legislador o)t )or dicha solucin"
decisin a la <ue de-e atenerse el u8gador conforme a los art,culos S1timo del ?,tulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil y S1timo del ?,tulo Preliminar del Cdigo Civil4.
C;S. *.N #3%.:I& 3El da9o moral es un da9o e0tra)atrimonial <ue afecta a los derechos de la )ersona" el cual )uede
ser indemni8ado atendiendo a su magnitud y al menosca-o )roducido a la v,ctima y a su familia. Para inter)oner
demanda so-re indemni8acin de da9o moral" la norma )rocesal no e0ige v,a )revia4.
C;S. *.N 3::.::& 3?odo des)ido in+ustificado trae consigo un da9o a la )ersona <ue lo )adece" )or cuanto de un
momento a otro" en forma intem)estiva" el tra-a+ador de+a de )erci-ir su remuneracin" ra8n )or la <ue nuestra
legislacin la-oral ha esta-lecido una tarifa indemni8atoria e<uivalente a sueldo y medio )or un a9o de servicio" con un
to)e m50imo de remuneraciones. Este sistema tarifario es inter)retado )or la doctrina tradicional como a<uel <ue
cu-re la totalidad de los da9os )atrimoniales y e0tra)atrimoniales <ue se consigan directamente o indirectamente )or
la resolucin del contrato.
2tro sector de la doctrina o)ina <ue la indemni8acin tarifaria slo involucra el as)ecto la-oral" mas no el civil.
!as legislaciones modernas acogen restringidamente el da9o moral )or las dificultades <ue este )resenta" como la de
determinar el uantum de la re)aracin4.
Se )ueden sumar dos sentencias de )rimera instancia" e0haustivamente anali8adas )or uan ESP7*2T; ESP7*2T;"
Derecho de la responsabilidad civil" %. ed." Daceta ur,dica" !ima" #$$#" en materia de da9o moral )or des)ido in+ustificado
@%6K. u8gado Es)eciali8ado en lo Civil de !ima" %J de diciem-re de %::JA" y de res)onsa-ilidad del fa-ricante de
)roductos farmac1uticos @%6K. u8gado Es)eciali8ado en lo Civil de !ima" del #$ de +ulio de %::IA. En la )rimera" aun
cuando desvirtuada en la instancia su)erior" se lee& 3corres)onde indemni8ar a la accionante )or<ue ha sufrido un
da9o moral al ha-1rsele des)edido in+ustificadamente y )or<ue su re)osicin declarada +udicialmente se determin
luego de seis a9osP ha-i1ndole este hecho )roducido un da9o afectivo y sentimental4. En la segunda" se )recisa <ue el
da9o moral ocasionado se limita 3al sufrimiento de la )ersona en el )adecimiento de los efectos <ue )rodu+o la ingesta
mencionada4.


Slo en una de tales m50imas @C;S. *.N 3::.::A se menciona el da9o a la )ersona" en clara
sinonimia con la e0)resin 3da9o e0tra)atrimonial4.
(asta hace muy )oco" era raro encontrar te0tos de resoluciones +udiciales citados en estudios de
derecho civil )eruano. !a consulta de sentencias com)leta +am5s ha sido f5cil entre nosotros @)or<ue
sol,an ser inaccesi-lesA" y cuando se dis)one de ellas" est5n tan )o-remente redactadas <ue se marginan
a s, mismas de la refle0in em)rendida )or los +uristas. Este es uno de los cl5sicos defectos de nuestra
doctrina. *o hay muchas )5ginas Len algunos casos" ni una solaL de los tratados y comentarios de
`ngel Dustavo Corne+o" Eleodoro /omero /oma9a" orge Eugenio Casta9eda y os1 !en
Barandiar5n en las cuales se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones )or ellos anali8adas.
Es m5s" en la actualidad circula un original li-ro en el cual no slo se )rescinde de las sentencias"
sino tam-i1n" casi en la integridad de sus )5ginas" de las elementales referencias -i-liogr5ficas.
Crancesco Carnelutti @%IJ:.%:6GA escri-i <ue la consulta de te0tos +ur,dicos e0tran+eros )od,a
ser til" so-re todo" )or<ue )ermit,a a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de
tra-a+ar de otros +uristas" y )or<ue ello" de suyo" encerra-a un valioso magisterio
H
.
Creo <ue esta autori8ada l,nea de )ensamiento sirve de -ase )ara afirmar <ue" )or muchos a9os"
el nico li-ro )eruano a destacar en materia de actos il,citos" en atencin a la )lenitud de su dise9o" fue
6a responsabilidad extracontractual @%:IJA" de Cernando de ?ra8egnies Dranda" en el <ue se echa de ver" sin
)ro-lemas" la influencia del m1todo de organi8acin @mas no necesariamente de la metodolog,a de
estudioA
G
de los autores franceses" es es)ecial" de /en1 Savatier y de Boris Starcd.
Era natural <ue el )rofesor De ?ra8egnies advirtiera <ue la integridad de su investigacin
)eligra-a si )rescind,a de las fundamentales referencias +uris)rudenciales. Este diligente y encomia-le
convencimiento" sumado a una redaccin im)eca-le" han hecho <ue la o-ra gane la estima de uno de
los m5s )restigiosos civilistas es)a9oles" y e+em)lo de magistrados" don aime Santos Bri8" <uien la cita
en su tratado de res)onsa-ilidad civil
6
.
En la introduccin a su reciente li-ro Derecho de la responsabilidad civil" uan Es)ino8a Es)ino8a
se9ala <ue o)ta )or la alternativa de 3anali8ar los elementos constitutivos de la res)onsa-ilidad civil @en
tanto ello sea )osi-leA a )artir de la )ro)ia e0)eriencia nacional4
J
. !a o-ra destaca )or la )ermanente
cita de +uris)rudencia civil y administrativa L<ue es el recurso <ue m5s echan de menos los autores
locales <ue han tenido la o)ortunidad de reali8ar estudios en el e0tran+eroL" y es +usto considerarla
como una im)ortante contri-ucin al )rogreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio.
Por mi )arte" y como )remisa metodolgica" me )ermitir1 e0)resar algunas -reves sugerencias
so-re cmo escri-ir so-re el derecho en nuestro )a,s.

*. PREMISA SOBRE LA REDACCI2N DE ESTUDIOS 3URDICOS EN EL PERI.
Pensemos en la +ornada ha-itual de un estudioso )eruano del derecho Lcatedr5tico" investigador"
estudiante" sin distincinL" <ue decide escri-ir so-re cierta figura" )artici)ar en alguna )ol1mica" anotar
una sentencia o redactar un comentario so-re un nuevo li-ro.
;un si nos circunscri-i1ramos al cam)o del derecho civil" es sencillo advertir la muy antigua
costum-re de citar el )ensamiento de +uristas for5neos )ara refor8ar @cuando no )ara im)ortarA una

H
C;/*E!U??7" Crancesco" 3Dell9utilit& delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri4" en 3/ivista interna8ionale di filosofia
del diritto4" a9o UU7" serie 77" fasc. 7F" %:H%" ). 3$J.
G
Por 3metodolog,a de estudio4 me refiero al modo de ver y entender el derecho" <ue es m5s -ien )luralista en todas las
o-ras del )rofesor DE ?/;TED*7ES D/;*D;.
6
S;*?2S B/7T" aime" 6a responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal" J. ed." vol. %" Montecorvo" Madrid" %::3"
). :" nota @%A" y #$" nota @%6A" )or e+em)lo.
J
ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). %3.


o)inin. Ello no de-e generar e0tra9e8aP as, escri-,an" entre nosotros" Manuel !oren8o de Fidaurre"
?ori-io Pacheco" os1 de la /iva.;gkero y 2sma" y Manuel ;ugusto 2laechea.
; m, me ha tocado com)ro-ar la distinta forma de )roceder de los investigadores euro)eos.
!os +uristas franceses" )or e+em)lo" se caracteri8an )or la autosuficiencia a-solutaP no e0isten
traducciones al franc1s de o-ras de derecho escritas en otros idiomas @creo <ue una rara e0ce)cin" )ara
nada reciente" fue la 5eine 5echtslehre de (ans belsenA" y los te0tos mismos destacan )or su
)rescindencia de las fuentes for5neas.
/ecuerdo" de todas formas" <ue a inicios del siglo UU se conta-an dos estudiosos de e0ce)cin&
/aymond Saleilles y /en1 Demogue. Pero el )rimero era un com)aratista" uno de los m5s grandes de la
historia" y el segundo" una rara avis" <ue )r5cticamente dialoga-a en sus escritos con los colegas italianos
y alemanes" sin inconvenientes.
!a redaccin 3a la francesa4" es decir" con autosuficiencia" identifica desde hace mucho tiem)o a
los autores argentinos" y en los ltimos a9os a los colom-ianos.
En el )rimer caso" la )atolog,a no nos interesa" siem)re <ue ella no )ierda su car5cter local y nos
contamine" )or<ue hay <ue tener en cuenta <ue ha tenido la costum-re de venir de la mano con la
tergiversacin de las o-ras e0tran+eras <ue circula-an" con envidia-le facilidad" en las Universidades
argentinas.
En el segundo caso" hasta se )uede )ostular la e0istencia" en Colom-ia" de un sector francfilo
@)ienso en casi todos los estudios dedicados a la res)onsa-ilidad civil y al derecho de o-ligacionesA y de
un sector italianista @en materia de fundamentos del derecho civil" en es)ecial" del derecho de
contratosA.
!os +uristas alemanes fueron autosuficientes. *o es e0agerado sostener <ue se les de-e la
refundacin del derecho romano" )ara )esar" y envidia" de sus colegas italianos
I
. (oy" sin em-argo" los
caracteri8a una )arcial e inaudita de)endencia& nada de -i-liograf,a francesa" italiana ni es)a9ola" sino
una alarmante a)ertura frente a la doctrina @ey filosof,afA estadounidense.
cerner Clume @nacido en %:$IA
l
" en su tratado dedicado a la teor,a general del negocio +ur,dico
)uede re)resentar una e0ce)cin" )ues manifiesta gran consideracin )or las o-ras de Emilio Betti y
/enato Scognamiglio.
!os italianos leen y citan sin )ro-lemas a los alemanes" franceses y" recientemente" a los
iusfilsofos es)a9oles y argentinos. Es de resaltar la difusin de los estudios de Dregorio Peces Bar-a"
!uis ;lchourrn" Eugenio Bulygin y" )rinci)almente" Carlos *ino" cuya Introducci+n al an3lisis del derecho
ha sido ado)tada como lectura o-ligatoria en la Cacultad de Derecho de la Universidad de D1nova"
de-ido a la iniciativa de Paolo Comanducci y Pierluigi Chiassoni.
!os es)a9oles toman todo lo suministrado )or los dem5s ordenamientos" y son los menos
originalesP traducen del italiano" del ingl1s" del franc1s y del alem5n" y escri-en so-re todo lo novedoso
de otros am-ientes.
!os )ortugueses" en fin" )refieren la doctrina italiana a la es)a9ola" e ignoran la francesa. En
Brasil" em)ero" e0iste una fuerte )resencia del )ensamiento +ur,dico alem5n" adem5s del italiano" <ue es
consultado en su idioma original.

I
?engo a la vista la versin italiana de la G. ed. @%IGJA del *ursus der Institutionen de Deorg Criedrich PUC(?; @%J:I.
%IH6A" a cargo de ;. /UD2/CC" traducida al cuidado de Carlo P2!7" *orso delle Istitu#ioni presso il popolo romano" vol. 7"
Sta-ilimenti Civelli Diuse))e" Mil5n y Ferona" %IGI. En la Avverten#a <ue )recede la o-ra" se re)roduce el siguiente
fragmento de la 3Da88etta dei ?ri-unali4" Mil5n" edicin del 6 de fe-rero de %IGI& 3Ser,a desea-le <ue la fini<uitacin
de la o-ra de PUC(?; fuera e+ecutada )or italianosP ser,a" ciertamente" un tra-a+o digno de 7talia" )ara la cual es hasta
doloroso ver )r5cticamente convertido en e0tran+ero a<uel derecho romano <ue fue" )or lo dem5s" tra-a+o de su
civili8acin" y fruto" )or decirlo as," de su territorio4.
@lA
Nota de actuali#aci+n& El )rofesor cerner Clume falleci en Bonn" el #I de enero de #$$:.


De)endiendo de su mayor o menor fortuna" el estudioso )eruano" comn y corriente" dis)ondr5
de tales fuentes.
Carnelutti denuncia-a <ue muchos considera-an el estudio del derecho e0tran+ero como un 3lu+o
de la cultura4
:
.
;un<ue el c1le-re autor refuta-a dicha su)osicin Ly era natural <ue lo hiciese" si se tiene en
cuenta <ue era" acaso" el m5s traducido de los autores italianosL" yo +u8go <ue a<uel desmentido
dictamen es verdadero.
En mi 1)oca de estudiante universitario" le,a frecuentemente a los civilistas argentinosP sus li-ros
eran accesi-les @mucho m5s <ue los es)a9olesA" admira-a su )rosa" y los escucha-a con atencin en los
congresos lime9os donde )artici)a-an como )onentes.
;hora creo <ue la utilidad de todos esos te0tos" sin e0ce)cin" se limita a la informacin <ue nos
)ueden -rindar so-re otros sistemas @es)ecialmente" so-re el sistema franc1sA.
Des)u1s )as1 a consultar o-ras italianasP al inicio" en versiones castellanas" cuya )auta eran las
notas de concordancia o ada)tacin al derecho civil es)a9ol" <ue entor)ec,an la lectura @)or su
dimensin" <ue a veces hac,a tri)licar el nmero de )5ginas del te0to traducido" y so-re todo" )or su
a-soluta e0tra9e8a al ordenamiento +ur,dico )eruanoAP )osteriormente" en lengua original.
; trav1s de estas ltimas lecturas )uede conocer me+or los sistemas alem5n y franc1s. !as
traducciones al italiano" )or otro lado" se identifican )or contener notas tiles" aclaradoras de t1rminos
de dif,cil ada)tacin" y referencias de ,ndole conte0tual so-re los te0tos traducidos.
Sin )er+uicio de todas las )remisas anteriores" creo <ue no es una desventa+a contar nicamente
con fuentes sudamericanas" escritas en nuestro )ro)io idioma. Siem)re <ue e0ista conciencia so-re el
limitado a)orte de a<u1llas" el int1r)rete autctono tiene )lena li-ertad )ara crear y cu-rir los eventuales
vac,os con su sentido comn" con sus )ro)ias contri-uciones
%$
.
En o)osicin" considero <ue la nica manera leg,tima de escri-ir so-re el derecho en el Per"
cuando se tiene a la mano" e0ce)cionalmente" fuentes escritas en idiomas e0tran+eros" o de dif,cil acceso
en nuestro medio" consiste en re)roducir los enunciados <ue sustentan nuestras refle0iones"
de-idamente traducidos" de ser el caso
%%
.
*o ca-e duda de <ue con ello se afea la redaccin" la cual corre el riesgo de concreti8arse en una
reco)ilacin de )orciones de te0tos" unidas )or meras con+unciones
%#
.
*o faltan" desde luego" e+em)los de esta deformidad entre nosotros" )ero a<u, no viene al caso
recordarlos ni de-en desalentarnos" con la )1sima imagen <ue -rindan del tra-a+o cient,fico. En todo
caso" )ueden servirnos de modelos so-re cmo no se de-e )roceder.

:
C;/*E!U??7" op. cit." ). 3$G.
%$
Diferenciando las tesis de licenciatura @o 3tesis de grado4A" ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET" 4r+logo a . P. C;!!E"
5esponsabilidad civil por publicidad falsa o enga,osa" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). #3" identifica certeramente un ti)o de
investigacin caracteri8ado )or su es)ecificidad& 3Se centraron en un tema" casi en una )regunta a res)onder. R suele
ser a esta categor,a <ue )ertenecen las ^tesis_ creativas. Si les falta creatividad" se convierten casi en un [)anfleto\. *o
as)iran a ver ni a hacer una reco)ilacin del ,ntegro de lo dicho so-re el tema. Buscan refle+ar lo <ue )iensa el autor.
?ienen citas e informacin" )ero so-re todo tienen ideas )ro)ias. !as me+ores encontraron un -uen tema" y una idea
original <ue desarrollar" y una res)uesta nueva" uno termina de leerlas y siente un [=cmo no se me ocurri antes>\4.
%%
Un e0celente modelo de redaccin" si se <uiere" es la o-ra de ulio C2?!E/" *lases, $stado y Naci+n en el 4er8" G. ed."
7EP" !ima" %:II.
%#
En 7talia e0isten colecciones de li-ros es)ecialmente dirigidos a a-ogados" en los cuales se renen )orciones de te0tos"
muchos de los cuales solamente )ueden consultarse" )or su antigkedad" en -i-liotecas universitarias. Il diritto privato oggi
y la $nciclopedia @am-as de la Cedam" de PaduaA dirigidas )or el )rofesor de la Universidad de ?rieste" Paolo CE*D2*"
son e+em)los al res)ecto. !o mismo se )uede afirmar" en el terreno de los estudios +uris)rudenciales" de la serie I grandi
orientamenti della giurispruden#a" dirigida )or Crancesco D;!D;*2 @tam-i1n )ara la CedamA.
De-ido a su )ro)ia naturale8a" li-ros como los citados no son considerados en los concursos de c5tedra.


!o realmente im)ortante es tener el cuidado de re)roducir lo <ue sea )rovechoso de nuestras
lecturas e0tran+eras" con la satisfaccin de )oder contri-uir al conocimiento de ellas )or )arte de los
lectores.
Con ello )ierden sentido" igualmente" algunos recursos t1cnicos de la redaccin de te0tos
cient,ficos en general. Son cl5sicas" )or e+em)lo" las a-reviaturas 3v.4 @v1aseA y 3cfr.4 @confrnteseA.
Pues -ien" estimo <ue am-as de-er,an ser evitadas )or el estudioso )eruano <ue dis)one de -i-liograf,a
)rivilegiada. Ro no )uedo de+ar constancia de la o)inin de un autor e0tran+ero y sugerir a los lectores
de mi )a,s" con ego,smo consciente o inconsciente" <ue 3vean4 o 3confronten4 te0tos <ue" las m5s de
las veces" no tienen a su dis)osicin. Esto" como nos )reviene ;lfredo Bullard Don85le8
%3
" es )uro af5n
de erudicin" dirigido en gran )arte a em)a)elar e im)resionar so-re la -ase de la forma y la a)ariencia"
y <ue )uede 3convertir al derecho en una suerte de es<uema de reglas m5s formales <ue sustantivas"
donde las estrategias )riman so-re los fundamentos4.
; continuacin" tendremos o)ortunidad de ver cmo uno de los )ies de -arro de la categor,a
3da9o a la )ersona4 es" )recisamente" la carencia de informacin so-re el conte0to en el <ue se generP
un defecto atri-ui-le" y re)rocha-le" a <uienes la im)ortaron de 7talia.

(. DA@O MORAL Y DA@O A LA PERSONA5 PRIMER DESLINDE.
El da,o moral es el menosca-o del estado de 5nimo <ue su-sigue a la comisin de un hecho
anti+ur,dico generador de res)onsa-ilidad civil.
En )ala-ras de /enato Scognamiglio" 3de-en considerarse da9os morales ^..._ a<uellos <ue se
concretan ^..._ en la lesin de los sentimientos" de los afectos de la v,ctima" y )or lo tanto" en el
sufrimiento moral" en el dolor <ue la )ersona tiene <ue so)ortar )or cierto evento da9oso4
%H
.
En un reciente caso resuelto )or el ?ri-unale de /oma @sentencia del #$ de mayo del #$$#A" a fin
de +ustificar la consideracin del da9o )or luto al fi+ar la indemni8acin" el +ue8 recuerda una famosa
sentencia de Miguel de Unamuno" segn la cual" lo <ue distingue al ser humano de los dem5s animales
es <ue vela a sus muertos& 3el sentimiento de desconsolada )ostracin <ue surge de la )1rdida de un ser
<uerido es en tal medida fisiolgico y connatural a la esencia humana" <ue el mito y el arte han for+ado
e+em)los inolvida-les de ello& los mitos de ;nt,gona" de C5stor y Plu0" de 2rfeo y Eur,dice" de
;dmeto y ;lcestesP el 6amento de aco)one da ?odi" la 4iet& de Miguel `ngel" la Namma 5oma de Pier
Paolo Pasolini4
%G
.
El da,o a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo" de-ido a un hecho
anti+ur,dico generador de res)onsa-ilidad civil.
De modo m5s restringido" el da9o a la )ersona ser,a 3la consecuencia de toda modificacin
negativa @e0tr,nseca o intr,nseca" general o )articular" tem)oral o )ermanenteA <ue afecte la integridad
anatmica o funcional del individuo" considerado como entidad som5tica y )s,<uica4
%6
.

%3
BU!!;/D D2*T`!ET" 3Pu' es el an3lisis econ+mico del derechoL4" en 3Scri-as./evista de Derecho4" a9o 77" n. 3" ;re<ui)a"
%::I" ). %J#.
%H
SC2D*;M7D!72" /enato" vo8 3Danno morale4" en Novissimo Digesto italiano" vol. F" Utet" ?ur,n" %:6$" ). %HJ.
%G
El te0to de la sentencia se re)roduce en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$#" ). IG6 y s. En este mismo nmero de la
revista 3Danno e res)onsa-ilit4" Pier Diuse))e M2*;?E/7" 3Il brontosauro alla resa dei contiL EI Iill )urviveF4" ). I6# y s."
ha criticado el estilo del redactor del fallo" y de los +ueces italianos en general" en atencin a <ue demuestra una
3am-icin de com)ortarse como docentes en las sentencias4.
So-re las im)licancias de este modo de )roceder de los +ueces en la )r5ctica de la llamada 3+uris)rudencia literaria4"
remito a mi estudio 3Derecho y literatura. 6a cultura de los %uristas y la llamada E%urisprudencia literariaF4" en 3/evista )eruana
de +uris)rudencia4" a9o F7" n. 3G" ?ru+illo" enero de #$$H" ). I% y s.
%6
P2/?7D!7;??7.B;/B2S" Mario" vo8 3Danno alla persona4" en Novissimo Digesto italiano" vol. F" Utet" ?ur,n" %:6$" ). %G$.


Desde esta ltima )ers)ectiva" la figura se identificar,a con el da9o a la salud
%J
. En definitiva" sin
em-argo" su 5m-ito terminar,a de)endiendo de la conce)cin de 3)ersona4 y de 3)ersonalidad4 )or la
<ue o)te el int1r)rete.
En el e+em)lo cl5sico <ue se )ro)one )ara e0)licar esta figura" si alguien destruye un retrato <ue
es considerado de gran valor )or su )ro)ietario" adem5s de las consecuencias econmicas" <ue )odr,an
ser ,nfimas o nulas @)or<ue =cu5nto" al fin y al ca-o" )uede valer una )intura o fotograf,a vie+a" <ue no
)orte la firma o imagen de algn nota-le>A" se generar5 una reaccin negativa" un sufrimiento" en el
intangi-le e inescruta-le estado de 5nimo del afectado. Este es el da9o moral" en )rinci)io inestima-le"
)ero <ue el +ue8 de-e cuantificar" en una o)eracin )onderativa -astante delicada" )ero" a )esar de todo"
un5nimemente legitimada" con o sin limitaciones" en los diversos ordenamientos +ur,dicos del mundo.
El da9o a la )ersona es mucho m5s sencillo de entender. Es un atentado contra la integridad de
un derecho individual" o una lesin a la )ersonalidad. Un individuo resulta herido a causa de la ca,da de
un o-+eto desde la venta de un edificio cerca del cual transita-aP estar5 legitimado" entonces" a ser
indemni8ado )or los gastos m1dicos en <ue de-er5 incurrir& se ha infringido su integridad f,sica @-ien
)rotegido segn el art,culo #" %
er
. )5rrafo" de la ConstitucinAP un comerciante individual o una em)resa
son insultados )-licamente" y <uedan legitimados" )or ende" a ser indemni8ados )or lesin a su
re)utacin @art,culo #" inciso J" de la ConstitucinA" <ue es )arte de su )ersonalidad.
Este segundo ti)o de da9o no tendr,a )or <u1 generar )ro-lemas de com)rensin. Si la
res)onsa-ilidad civil" como un5nimemente se admite" )rotege las situaciones +ur,dicas su-+etivas
%I
" es
natural <ue se )ueda reclamar una indemni8acin en caso de lesin a 1stas. M5s dif,cil de acreditar es el
)rimero" )or<ue los sentimientos no )ueden ser e0aminados e0ternamente" y )or<ue no es f5cil asignar
un )recio al dolor.
Esta distincin es comn en nuestro medio
%:
" )ero urge de )recisiones.
Para comen8ar" hay <ue e0)resar <ue" histricamente" el da9o moral ha a-arcado siem)re dos
significados& 3en sentido estricto y propio" da9o moral es un da9o <ue no recae so-re ninguna cosa material
)erteneciente al )er+udicado" <ue no se advierte con los sentidos e0ternos" sino <ue se siente
interiormente" ya consista en una disminucin de algo no material" ya consista en im)edir la ad<uisicin

%J
DE D72/D7" Maria Fita" vo8 3Danno 777A Danno alla persona4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::H" ). % @de la se)arataA& 3con la e0)resin [da9o a la )ersona\ se hace referencia a las
situaciones en las <ue un su+eto sufre una lesin a su integridad )sicof,sica4.
%I
C2/S;/2" !uigi" 3ENeminem laedereF y derecho a la integridad4" trad. del italiano )or !eysser !. !Ea*" en 3Proceso o
usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %G%.
%:
CE/*`*DET SESS;/ED2" Carlos" 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" en 6ibro homena%e a (os' 6e+n Sarandiar3n"
Cultural Cu8co" !ima" %:IG" ). #%% y s.P 7D." 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R y en el *+digo *ivil italiano de
./R=4" en $l *+digo *ivil peruano y el sistema %ur-dico latinoamericano" Cultural Cu8co" !ima" %:I6" ). #G#P 7D." 4rotecci+n
%ur-dica de la persona" Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad de !ima" %::#" ). %6I y s.P 7D." 3Macia
una nueva sistemati#aci+n del da,o a la persona4" en 4onencias del I *ongreso Nacional de Derecho *ivil y *omercial" #H" #G y #6 de
noviem-re de %::3" Ediciones de la Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad *acional Mayor de
San Marcos" !ima" %::H" ). #3 y s.P 7D." 34recisiones preliminares sobre el da,o a la persona4" en 3?h1mis./evista de
Derecho4" #. 1)oca" n. 3H" !ima" %::6" ). %JJ y s.P 7D." 3$l da,o al proyecto de vida4" en 3/evista de la Cacultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per4" n. G$" !ima" %::6" ). GJ y s.P 7D." 3Da,o a la persona y da,o moral
en la doctrina y %urisprudencia latinoamericana actual4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. 3I" !ima" %::I" ). %J:
y s.P 7D." 3Da,o moral y da,o al proyecto de vida4" en 3Cathedra4" a9o F" n. I" !ima" #$$%" ). J y s.P 7D." 3$l Eproyecto de vidaF
y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional4" en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !77" n. 3G" ?ru+illo" #$$#" ).
G: y s.P 7D." 3Nuevas reflexiones sobre el Eda,o al proyecto de vidaF4" en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !77" n. 3I" ?ru+illo"
#$$#" ). %G: y s.P DE ?/;TED*7ES D/;*D;" Cernando" 3De la responsabilidad no derivada de acto %ur-dico4" en 4royectos y
Anteproyectos de la reforma del *+digo *ivil" t. 7" Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:I$" ). H%3 y s.P 7D." 6a
responsabilidad extracontractual @%:IIA" reim)resin" t. 77" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per"
!ima" %::$" ). %$J y s.P C;/DE*;S EU7/aS" Carlos" 3Apuntes sobre el denominado da,o a la persona4" en 7D." $studios de
derecho privado" 7" Ediciones ur,dicas" !ima" %::H" ). %%3P ?;B2;D; Ca/D2F;" !i8ardo" $lementos de la responsabilidad
civil" Dri+ley" !ima" #$$%" ). GJ y s.P ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de las personas" 3. ed." (uallaga Ed." !ima" #$$%" ). #6:
y s.P 7D." Derecho de la responsabilidad civil" cit." ). %G:P !Ea*" !eysser !." 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio4" cit." ).
UU777.UU7FP 7D." 3*+mo leer una sentencia4" cit." ). %I#.


de -ienes de ,ndoles moral" ya en la ofensa de afectos del alma internos" naturales y l,citos. Por donde
es" v. gr." da9o moral el re-a+ar la re)utacin )ersonalP la falta de educacin )aternal a los hi+os cuyos
)adres faltanP un )adecimiento o afliccin causado a uno" o-rando directamente contra 1l o contra otro"
de un modo il,cito y contra derecho. En sentido lato e impropio" es da9o moral todo da9o in+ustamente
causado a otro" <ue no lo to<ue en su )atrimonio ni lo disminuya. R as," es da,o moral en este sentido"
no slo el <ue se ha indicado en estricto" sino el <ue recae en cosas materiales )ertenecientes al
individuo" fuera de los -ienes )atrimoniales" como son la integridad cor)oral y la salud f,sica. !as
lesiones" heridas" contusiones" son da9os morales" )or<ue no son )atrimoniales" )rescindiendo de las
consecuencias )atrimoniales y de las aflicciones o )adecimientos morales <ue adem5s )uedan
so-revenir" sea en la )ersona misma lesionada en su cuer)o" sea en otras )ersonas <ue le conciernan4
#$
.
Como se a)recia" tal conce)cin el da9o moral com)rende a<uello <ue se ha identificado"
)reviamente" como da9o a la )ersona.
Sin em-argo" el ilustre autor de las e0)resiones <ue se aca-an de citar" Carlo Crancesco Da--a
@%I3I.%:#$A anota-a& 3Creo admisi-le <ue se de-en re)araciones )ecuniarias )or ofensas morales" esto
es" no )atrimoniales" como muertes" heridas" mutilaciones" enfermedades )roducidas" ofensas al honor"
al decoro" al )udor y otras" <ue traen consigo da9o )atrimonial a la v,ctima o sus herederos" y <ue estos
)ueden )edirla" tanto %ure haereditatis como %ure proprio" ^..._. Pero se de-en resarcir s+lo las consecuencias
)atrimoniales de a<uellos da9os" y de-en valuarse )or s," no me8cladas con la re)aracin de la ofensa
moral" )or s, misma considerada. *o admito" en cam-io" <ue se )ueda )edir" como derecho civil" el
resarcimiento de los da9os morales verdaderos y )ro)ios" ya consistan& aA en disminucin de )rendas
)ersonales o f,sicas" como la -elle8a" o morales" como la virginidad" el )udor" la consideracin )-licaP
o bA en )adecimientos" sean f-sicos" )rocurados a la v,ctima de una lesin cor)oral" )or la enfermedad
m5s o menos larga causada )or la lesinP o )or la muerte" sean morales" )ertur-acin" disgusto" causados
)or la ofensa f,sica o moral al ofendido o a otras )ersonas" o" finalmente" cA en la )rivacin im)uesta al
ofendido o a terceras )ersonas" de la )osi-ilidad de conseguir )or s, mismas" o )or otras" ciertas
venta+as morales" como el matrimonio" la educacin& todos estos da9os" considerados <ue sean" a)arte
de los matrimoniales )rovenientes de la misma causa" creo no )uedan estimarse en dinero" ni con
dinero resarcirse4
#%
.
!a reaccin de Da--a" <uien llega a sostener" en otro de sus estudios" <ue el 3resarcimiento4 del
da9o moral es" sencillamente un 3im)osi-le +ur,dico4
##
" es entendi-le.
Se trata" en efecto" de un escrito de fines del siglo U7U" ela-orado cuando comen8a-a a
difundirse en el medio italiano una creacin con+unta del derecho comn alem5n" donde las lesiones al
cuer)o y al honor legitima-an a reci-ir 3dinero del dolor4 @tal es el significado literal de )chmer#ensgeld"
pretium dolorisA
#3
" y de la corriente +uris)rudencial francesa del dommage morale. Pero el autor italiano se

#$
;s, se e0)resa-a Carlo Crancesco D;BB;" 35isarcibilit& dei danni morali4" en Puistioni di diritto civile" vol. 77" Diritto ereditario
e diritto delle obbliga#ioni" Cratelli Bocca Editori" ?ur,n" %I:I" ). ##G.##6. ;<u, y en las citas siguientes re)rodu8co" con
algunas integraciones" la traduccin al castellano de ;dolfo Don85le8 P2S;D;" 3Indemni#aci+n de los da,os morales4" en
D;BB;" *uestiones pr3cticas de derecho civil moderno" vol. 77" !a Es)a9a Moderna" Madrid" s.f." ). #H%.#H#.
#%
D;BB;" op. cit." vol. 77" ). #HJ.#HI" y en la edicin en castellano" vol. 77" ). #63.#6H @las cursivas son del autorA.
##
D;BB;" 3Nuove considera#ioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali4" en 7D." Nuove uestioni di diritto civile" #. ed." vol.
7" Cratelli Bocca Editori" Mil5n" ?ur,n y /oma" %:%#" ). #H%& 3la im)osi-ilidad material" )or decirlo as," y en
consecuencia" la im)osi-ilidad +ur,dica" de valori8ar en dinero estos sufrimientos" la inmoralidad de la conce)cin de
<ue el dinero en+uga las l5grimas" la ausencia de un criterio )reciso en la determinacin de las )ersonas <ue )ueden
so-rellevar un da9o moral causado )or sufrimiento de 3nimo )or da9o material sufrido )or otra" son las )rinci)ales
ra8ones con las <ue he com-atido" y )or las cuales considero anti+ur,dica" la doctrina del resarcimiento de seme+antes
da,os morales4 @las cursivas son del autorA.
#3
!a e0)resin ya figura en el Allgemeines "eset#buch f?r die 4reussischen )taaten" el 3Cdigo general )ara los Estados
)rusianos4 de %J:%" en vigor desde %J:H con la denominacin de Allgemeines 6andrecht f?r die 4reussischen )taaten" esto es"
3Derecho comn del territorio )ara los Estados )rusianos4" o sim)lemente ;!/. En efecto" en el W %%3 de dicho te0to
se se9ala& 3Der Setrag dieses )chmer#engeldes ist nach dem "rade der ausgestandenen )chmer#en, %edoch nicht unter der MUlste, und
nicht ?ber den doppelten Setrag der erforderlichen Turkosten richterlich #u bestimmen4 ^3El monto del pretium doloris de)ende del


cuida de e0igir la 3necesaria distincin entre )er+uicios a la )ersona <ue son resarci-les" en tanto da9os
)atrimoniales indirectos @muertes o heridasA y da9os morales irresarci-les" )or<ue no son ca)aces de
lesionar el )atrimonio" ni tam)oco un o-+eto e0terior y visi-le @disminucin de valores )ersonales"
f,sicos y moralesP dolores f,sicos o sufrimientos de 5nimoP )rivacin de venta+as moralesA4
#H
.
Coincidentemente" cenceslao /oces @%I:J.%::#A alega-a <ue la funcin inse)ara-le y
caracter,stica de la 3indemni8acin4 era la funcin de 3e<uivalencia4" )or<ue ella 3tiende
necesariamente a sustituir los valores destruidos o <ue-rantados )or el evento da9oso con otros
nuevos" <ue los re)onen y <ue nivelan la [diferencia\ en <ue ^..._ consiste el da9o. R esta o)eracin
+ur,dica re<uiere )or fuer8a valores e intereses cifra-les en dinero" )or re)resentar 1ste el valor comn
mediante el cual se esta-lece la e<uivalencia. Slo los -ienes y derechos )atrimoniales son [tasa-les en
dinero\ ^..._. *o es <ue se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los dem5s -ienes leg,timos de la
)ersona& es <ue estos esca)an" )or esencia" a a<uella )osi-ilidad niveladora y e<uivalencial. ^..._. En
segundo t1rmino" toda demanda de indemni8acin )or <ue-rantos morales" choca for8osamente contra
el )rinci)io ^..._ de la efectividad y fi+e8a del da9o. Precisamente )or tratarse" segn el consa-ido t)ico"
de )er+uicios 3irre)ara-les4" la alegacin del da9o moral no logra nunca so-re)onerse a una vaguedad
de contornos y a una ar-itrariedad en la li<uidacin" <ue son consustanciales a su naturale8a4
#G
.
Una consideracin similar a la de los dos autores citados ha llevado a De ?ra8egnies a o)inar <ue
el derecho 3de-e refle+ar las convicciones de la comunidad en la <ue ser5 a)licado. R )arecer,a <ue en
nuestro medio" el hecho de <ue" trat5ndose de situaciones )articularmente dram5ticas" no se a-one una
indemni8acin )or da9o moral ser,a m5s chocante <ue la idea de <ue" a trav1s del da9o moral" la
indemni8acin <uede convertida en un castigo4
#6
" y <ue 3el mal llamado da9o moral es" en realidad" un
da9o )atrimonial" econmicoP )ero cu-re todos estos as)ectos en los <ue el menosca-o es dif,cil de
)ro-ar cuantificadamenteP ra8n )or la cual se le otorga al +ue8 una mayor li-ertad )ara determinar la
indemni8acin mediante el recurso a crear doctrinariamente una categor,a el5stica" <ue no re<uiere de
una )ro-an8a estricta" a la <ue se denomina da9o moral. En ltima instancia" el da9o moral resulta
sim)lemente un e0)ediente )ara facilitarle al +ue8 la fi+acin de una indemni8acin a su criterio" y
facilitarle a su ve8 al demandante su accin" evit5ndole la necesidad de )ro-ar cuantitativamente ciertos
as)ectos del da9o <ue reclama4
#J
.
Estoy de acuerdo slo con la )rimera )arte de tal )arecer.
En efecto" -asta consultar un diccionario de lengua francesa )ara a)reciar <ue la )rimera
ace)cin del voca-lo moral es de valor ad+etivo& 3relativo al es),ritu" al )ensamiento @o)uesto a

grado del dolor sufridoP sin em-argo" no )uede ser menor <ue la mitad ni su)erior al do-le del monto del costo del
tratamiento +udicialmente determinado_.
#H
!a o-servacin es de Emanuela *;F;//E??;" 3Art. =1D/ c.c. e valori costitu#ionaliC dal limite del reato alla soglia della
tolleran#a4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$#" ). I6G.
#G
/2CES" cenceslao" 3Sreves acotaciones sobre el r'gimen de reparaci+n de da,os en el derecho espa,ol4" a)1ndice a su traduccin al
castellano de la o-ra de (ans ;l-recht C7SC(E/" Der )chaden nach dem b?rgerlichen "eset#buche f?r das deutsche 5eich @ena"
%:$3A" )u-licada con el t,tulo 6os da,os civiles y su reparaci+n" Editorial /evista de Derecho Privado" Madrid" %:#I" ). #:6.
#:J.
#6
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 3De la responsabilidad civil no derivada de acto %ur-dico4" cit." ). H%H.
#J
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 34or una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo *+digo *ivil4" en ;;. FF."
4ara leer el *+digo *ivil" 7 @%:IHA" reim)resin" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima"
%::$" ). #%$.
Ra os1 !Ea* B;/;*D7;/`*" Tratado de derecho civil" t. 7F" Teor-a general del contrato @la o-ra es de %:G#A" cD Editor"
!ima" %::#" ). H#$ advert,a& 3(ay dificultad Lclaro est5L en )recisar en t1rminos )ecuniarios un sentimiento" un
afecto" un dolor. ^..._. Pero m5s grave <ue todo" m5s in+usto" es de+ar im)une" en -ase a tales consideraciones
o-+etantes" un da9o" un mal <ue se ha )adecido en lo m5s delicado y sagrado del e0istir humano& el sentimiento. Esta
consideracin fundamental ani<uila la fuer8a de sus contrarias" una de mero )redicamento f5ctico @la dificultad en la
determinacin del uantum de la re)aracinA" otra de sim)le valor efectista @<ue los sentimientos no de-an ser o-+eto
de tr5fico )ecuniarioA" y la tercera" <ue a)unta nicamente a una )osi-ilidad circunstancial @la es)eculacin" el <ue se
e0)lote" se haga chanta+e o se engendren [codicias agresivas\4.


materialA4
#I
. En castellano" en cam-io" la )rimera ace)cin del voca-lo es 3)erteneciente o relativo a las
acciones o caracteres de las )ersonas" desde el )unto de vista de la -ondad o malicia4P en nuestro
idioma" slo la <uinta ace)cin es 3con+unto de facultades del es),ritu" )or contra)osicin a f,sico4
#:
.
Por ello" no est5 e<uivocado a<uel autor <ue insiste" elocuentemente" en <ue este da9o no es 3moral4
@entendido como 31tico4A" sino 3+ur,dico4
3$
. Si la 3moral4 es considerada como sinnimo de 3estado de
5nimo4" lo correcto ser,a ha-lar de da9o 3a la moral4.
=Cu5ndo se comien8a a ha-lar de 3da9o moral4 en nuestro idioma>
Si nos ce9imos a la +uris)rudencia es)a9ola" contamos con una fecha )recisa de reconocimiento
de la figura" la cual se enuncia" )or )rimera ve8" en la sentencia del ?ri-unal Su)remo del 6 de
diciem-re de %:%#" relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama" )er)etrada )or un
)eridico de gran circulacin L3El !i-eral4L" donde la susodicha fue acusada 3de ha-er fugado con un
fraile ca)uchino" del <ue ha-,a tenido escandalosa sucesin4
3%
.
En a<uel histrico fallo se lee&
3^E_l +u8gador" vali1ndose de las reglas de e<uidad" <ue son m50imas elementales de
+usticia universal" se limita" como int1r)rete de la ley" a e0)licar me+or )rinci)ios +ur,dicos m5s o
menos clara y distintamente e0)uestos" )ero ya [)ree0istentes\" <ue definen el da9o en sus
diversas manifestaciones )ara +ustificar" toda ve8 <ue es indiferente )edirla )or accin civil o
)enal" una indemni8acin )ecuniaria" <ue" si nunca es -astante como resarcimiento a-soluto de
ofensas graves" al fin es la <ue se a)ro0ima m5s a la estimacin de los da,os morales directamente
causados a la +oven Muss" y <ue llevan consigo" como consectarios naturales y lgicos" otros
da9os" esto es" los materiales y los sociales ^..._4
3#
.
Como <uiera <ue sea" y he a<u, mi discre)ancia res)ecto de los se9alado )or el )rofesor De
?ra8egnies" el da9o moral no es )atrimonial" ni cam-ia de naturale8a como efecto de la cuantificacin
efectuada )or el +ue8.
En este )unto" la situacin es similar a la <ue se verifica cuando toca )ronunciarse so-re la
)atrimonialidad de la relacin o-ligatoria. Como se sa-e" en el caso de una relacin intersu-+etiva" la
)atrimonialidad de la conducta de uno de los su+etos no conduce" necesariamente @)or refle+oA" a <ue la
del otro se haga )atrimonialP no es seguro" entonces" <ue una relacin de estas caracter,sticas mere8ca el
am)aro del derecho" ni tam)oco <ue am-as conductas sean consideradas o-ligatorias. El cum)limiento
de de-eres derivados del matrimonio @la asistencia rec,)roca o la fidelidad conyugal" )or e+em)loA o de
la )aternidad @la educacin de los hi+os" )or e+em)loA" no )odr,a ser o-+eto de una contra)restacin en
dineroP y aun<ue ocurriera lo contrario" el )acto de una retri-ucin econmica no volver,a )atrimonial"

#I
NicroK5obert. Dictionnaire de la langue franbais" Dictionnaires !e /o-ert" Par,s" %::I" ). IGH& 35elatif & l9esprit, & la pens'e
Aoposs' & mat'rielB4. Para la 3ciencia del -ien y del mal4" en cam-io" se em)lea el voca-lo morale.
#:
;s, consta en la ##. ed. @#$$%A del Diccionario de la lengua espa,ola de la /;E.
3$
M2SSE? 7?U//;SPE" orge" 5esponsabilidad por da,os" t. F" $l da,o moral" /u-in8al.Cul8oni" Buenos ;ires" %:::" ). 3: y s.
!o curioso es <ue" a )esar de las cr,ticas" el t,tulo del volumen sigue evocando la e<u,voca denominacin" 3a la es)era
de una reforma de lege ferenda. De un reconocimiento )leno de los [da9os a la )ersona\. Con o sin la )resencia del
dolor4" como el mismo autor se9ala @ivi" ). #$A.
3%
!a rese9a del caso es de !uis DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" Derecho de da,os" Civitas" Madrid" %:::" ). :6.
3#
Citado )or DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" op. cit." ). :J.
?am-i1n /2CES" op.cit." ). #:I" dedica algunas l,neas al an5lisis de esta sentencia" y concluye& 3^..._ sa-ido es <ue el
[valor de afeccin\ re)resenta un incidente e0tra)atrimonial de da9os materiales irrogados en cosas. Cuando el
<ue-ranto causado a 1stas o su destruccin o )1rdida asuma figura delito" no se e0imir5 el causante con la verdadera
[indemni8acin\& resarciendo al lesionado el [inter1s\" o sea" el valor <ue la cosa re)resente dentro de su )atrimonio"
sino <ue" en castigo y )or modo e0ce)cional" de-er5 re)arar tam-i1n en lo )osi-le el <ue-ranto afectivo <ue el
)er+udicado sufra. Mas a<u, estamos ya fuera de la r-ita conce)tual del [da9o civil\ y del conce)to genuino de
[indemni8acin\4.


sin m5s" el contenido de la relacin" lo <ue e<uivale a decir <ue 1sta no tendr,a relevancia +ur,dica como
o-ligacin
33
.
De igual forma" y desde una )ers)ectiva funcional" se ha logrado hacer evidente una )eculiar
funcin de la res)onsa-ilidad civil en el caso del da9o moral.
Es )ac,ficamente admitido <ue la res)onsa-ilidad civil cum)le funciones de reparaci+n @o de
reintegraci+nA" )or<ue as)ira a 3reconstruir )ara el damnificado la situacin )ree0istente a la )roduccin
del efecto da9oso" mediante la asignacin de un con+unto de utilidades de naturale8a econmica <ue lo
com)ensen )or la )1rdida sufrida" y <ue eliminen la situacin desfavora-le creada )or el il,cito
@da9oA4
3H
P de prevenci+n" 3en el sentido de <ue la )revisin del de-er de resarcir el da9o ocasionado
induce a la )ersona a desarrollar su )ro)ia actividad con la ado)cin" cuando menos" de las medidas
<ue normalmente son idneas )ara im)edir la )roduccin de eventos da9osos )ara otros4
3G
P de punici+n"
en los ordenamientos +ur,dicos" como el italiano" donde se reconoce la reintegracin en forma es)ec,fica
a )edido del damnificado @con el solo l,mite del caso en <ue dicha reintegracin resulta e0cesivamente
onerosa )ara el da9adorAP y de distribuci+n" )or<ue 3la regulacin hace <ue el da9o recaiga en algunas
)ersonas <ue son ca)aces de so)ortarlo en virtud de la actividad desarrollada @em)resarialA" y de la
consiguiente )osi-ilidad de <ue tienen )ara redistri-uir entre otros @consumidoresA el da9o resarcido4
36
.
Para el caso del da9o moral" se ha sostenido <ue la funcin de la res)onsa-ilidad civil es m5s
-ien aflictivoKconsolatoria" o sea" mitigadora del sufrimiento" de-ido a la im)osi-ilidad de 3re)arar4 1ste" en
sentido estricto& 3!a funcin eminentemente aflictivo.consolatoria del resarcimiento del da9o
e0tra)atrimonial <ueda as, configurada como una manifestacin de la funcin satisfactoria de la
res)onsa-ilidad civil desde una )ers)ectiva di5dica" en detrimento de la afirmacin de una funcin
re)aratoria de a<u1l4
3J
. Conformemente" ;dolfo Di Ma+o )refiere ha-lar de funci+n compuesta" )or<ue"
3)or un lado" se tiende a -rindar una forma de satisfaccin yYo gratificacin a la v,ctima del hecho
il,cito" en el sentido de asegurarle un beneficio econ+mico Ly al res)ecto" es innega-le <ue el dinero tam-i1n
)uede servir )ara dicho finL y" )or otro lado" )ara sancionar el com)ortamiento del res)onsa-le de la
infraccin4
3I
.

33
Como se9ala C. Massimo B7;*C;" Diritto civile" H" 69obbliga#ione @%::$A" reim)resin" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). I#& 3el
de-er +ur,dico )rivado de contenido )atrimonial no est5 com)rendido en la nocin normativa de o-ligacin" )ero
siem)re <ue tenga un v5lido t,tulo" legal o negocial" es siem)re un de-er +ur,dicamente vinculante y su regulacin
)uede deducirse en v,a analgica de la regulacin dictada )ara las o-ligaciones4.
3H
C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia
7taliana" /oma" %::%" ). # @de la se)arataA.
3G
C2/S;/2" loc. ult. cit.
36
C2/S;/2" op. ult. cit." ). 3.
3J
CE/*`*DET C/UT" Dastn" 36as transformaciones funcionales de la responsabilidad civilC 6a +ptica sist'mica AAn3lisis de las
funciones de incentivaci+n o desincentivaci+n y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Xcivil law>A4" en ;!P;" DuidoP
B7;*C;" C. MassimoP C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP
S;!F7" CesareP y Piero SC(!ES7*DE/" $studios sobre la responsabilidad civil" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/;
Editores" !ima" #$$%" ). #J$. Por funcin 3satisfactoria4" el autor entiende @ivi" ). #JIA la 3garant,a de consecucin de
los intereses <ue merecieron +uridicidad )or el orden +ur,dico" incluida la re)aracin del da9o" cuando 1ste se ha hecho
)resente" en su car5cter de fenmeno e0geno al inter1s4.
Para un an5lisis de las tres )osi-les funciones del resarcimiento @)unitivo.aflictiva" resarcitoria y consolatorio.
satisfactivaA" en el caso del da9o no )atrimonial" se )uede consultar C/;*T2*7" Massimo" 36a funci+n del resarcimiento del
da,o no patrimonial4" trad. del italiano de D. CE/*`*DET C/UT y !eysser !. !Ea*" en 3De 7ure4" a9o %" n. %" !ima"
%:::" ). #% y s.
En o)inin de C2/S;/2" 3*oncetto e tipi di danno4" en PE/!7*D7E/7" Pietro" Nanuale di diritto civile" ES7" *5)oles" %::J" ).
6G6" la ley admite la conversin a una suma de dinero del da9o no )atrimonial" 3en virtud de las finalidades
com)ensatorias <ue )ersigue el sistema resarcitorio4.
3I
D7 M;2" ;dolfo" 6a tutela civile dei diritti" 3
.
ed." DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). #H:.


Por la misma ra8n" hay <ue admitir <ue es cuestiona-le ha-lar de 3resarcimiento4 ni de
3indemni8acin4 del da9o moral
3:
" y <ue estamos m5s -ien ante una mera satisfaccin
H$
3<ue el +ue8
cree o)ortuno asignar al agraviado )ara mitigar el <ue-ranto <ue el mal causado le )roduce L[los duelos
con )an son menos\L4
H%
.
Para aclarar los t1rminos a<u, em)leados" as, como el )lanteamiento <ue me )arece a)ro)iado
)ara tratar de toda esta )ro-lem5tica" creo <ue es conveniente rendir cuenta de la historia del 3da9o
moral4 y del 3da9o a la )ersona4.

6. EL SISTEMA FRANC=S Y SU INFLUENCIA EN LA NORMATIVA PERUANA5 DA@O MATERIAL E
INMATERIAL 1MORAL4.
*o reviste ninguna dificultad anali8ar el sistema franc1s. !a distincin tradicional es m5s -ien
sencilla& est5n los da9os 3materiales4" <ue afectan los -ienes del individuo" y los da9os 3inmateriales4" o
3morales4" <ue afectan todo lo <ue no )ueda considerarse en el cam)o anterior
H#
.
Se ha sostenido <ue los tra-a+os )re)aratorios del *ode Napol'on no )ermiten deducir con certe8a
<ue los legisladores hayan tenido la intencin de )rohi-ir una e0)ansin del conce)to de dommage a los
da9os morales
H3
. ; fin de cuentas" en el art,culo %3I# de dicho Cdigo se menciona el t1rmino dommage
a secas @3todo hecho del hom-re <ue causa a otro un da9o o-liga a a<uel )or cul)a del cual ha sucedido
a re)ararlo4A" y no e0iste im)edimento )ara una inter)retacin am)lia
HH
.
*o o-stante ello" hay <uien advierte <ue con tal )roceder los redactores del *ode 3se situa-an
dentro del m5s riguroso )ensamiento romano" acogiendo como re)ara-le nicamente el da9o material y
a-andonando la idea antigua de [satisfaccin\ )ara el da9o moral )or<ue su car5cter vindicativo de
)ena la e0clu,a del cam)o estricto del moderno derecho civil4
HG
.
; )esar de todo" luego de la entrada en vigor del *ode" se desat 3una serie de )ol1micas y
discre)ancias en la doctrina" las cuales dividieron a los estudiosos. ;lgunos negaron la )osi-ilidad de
resarcir un da9o moral" dado <ue no )arec,a conce-i-le dar una valori8acin en dinero a -ienes @el

3:
En castellano" 3indemni8ar4 es sinnimo de 3resarcir4 @siem)re segn la ##. ed. del Diccionario de la /;EA. En
alem5n se distingue entre )chadensersat# y $ntschUdigung" y lo mismo" )or derivacin" en italiano" indennit& y risarcimento @y
tam-i1n e0iste indenni#oA. Esta es una distincin fundamental a tomar en cuenta en la consulta de te0tos alemanes e
italianos. 5isarcimento es todo cuanto se de-e a t,tulo de res)onsa-ilidad )or da9osP indennit& es de valor m5s general"
)or<ue a-arca des)la8amientos )atrimoniales )or los m5s diversos t,tulos" como la e0)ro)iacin" el des)ido
in+ustificado" etc.
H$
!a segunda ace)cin de este voca-lo es 3/a8n" accin o modo con <ue se sosiega y res)onde enteramente a una
<ue+a" sentimiento o ra8n contraria4" segn la citada ##. ed." del Diccionario de la /;E.
H%
;s, se e0)resa-a /2CES" op. cit." ). #:I.#::P y entre nosotros" sin citar el original" !Ea* B;/;*D7;/`*" op. cit." t. 7F" ).
H#I.
H#
S;F;?7E/" /en1" Trait' de la responsabilit' civile en droit franbais" #
.
ed." t. 77" !i-rairie D1n1rale de Droit et de
uris)rudence" Par,s" %:G%" ). :#" anota 3Entendemos )or da9o moral todo sufrimiento humano <ue no es resultado de
una )1rdida pecuniaria4. El ilustre civilista franc1s define la figura en o)osicin al dommage p'cuniaire @el da9o
3)ecuniario4A.
H3
M;TE;UD" (enri y !1on" Trait' th'oriue et pratiue de la responsabilit' civile d'lictuelle et contractuelle" vol. 7" Par,s" %:3%" ).
#6#. !a cita es de Diovanni Battista CE//7" 3Il danno a la salute e l9economia del dolore4" en Iuris vincula. )tudi in onore di
Nauro Talamanca" vol. 777" ovene" *5)oles" #$$%" ). #%#.
HH
Es usual la cita del civilista e historiador -elga Cranxois !;U/E*? @%I%$.%IIJA" 4rincipes de droit civil" t. UU" W 3:G" ).
G#G& 3El art,culo %3I# ha-la de da9o en t1rminos a-solutos" sin com)ortar ninguna distincinP as, )ues" todo da9o
de-e ser re)arado" tanto el da9o moral cuanto el da9o material. El es),ritu de la ley no de+a ninguna duda& se <uieren
salvaguardar todos los derechos del hom-re" todos sus -ienesP =o acaso nuestro honor" nuestra consideracin" no son
los m5s )reciosos de los -ienes> El )asa+e es re)roducido )or C7SC(E/" 6os da,os civiles y su reparaci+n" cit." ). #H#" y nota
@:A" y *;F;//E??;" op. cit." ). IJ%" nota @HJA.
HG
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 77" ). :I" y all," im)ortantes referencias al derecho
romano. ?am-i1n CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" cit." ). %I:" -rinda
indicaciones al res)ecto.


honor" los sentimientos" etc.A" <ue )or su naturale8a [inmaterial\ no da-an la im)resin de ser
susce)ti-les de una valori8acin en t1rminos )ecuniarios. 2tros" en cam-io" afirma-an" sea la )lena
resarci-ilidad de los da9os morales" sea @segn las llamadas teor,as [mi0tas\A la )osi-ilidad de su
resarcimiento limitado a ciertas hi)tesis4
H6
. !as teor,as mi0tas Lrefiere Diovanni Battista CerriL
admit,an la re)aracin del da9o moral slo cuanto 1ste ten,a un consecuencia material" )ero era
evidente <ue as, se termina-a sosteniendo <ue el )er+uicio moral no )od,a ser re)arado" y <ue
nicamente el da9o moral conced,a derecho a la indemni8acin
HJ
.
;l final" y )asadas las referidas incertidum-res" la +uris)rudencia francesa reconoce <ue el da9o
moral es resarci-le. Para estos efectos" la nocin de la categor,a <ue los +ueces em)lean es -astante
am)lia" conforme a la indicada )or Da--a. Desde esta )ers)ectiva" entonces" es dado afirmar <ue el
da9o a la )ersona" segn la definicin a<u, -rindada @)or<ue la e0)resin es desconocida en la doctrina
francesaA
HI
" <ueda com)rendido en el da9o moral. Este es un sistema <ue ha funcionado sin
inconvenientes )or m5s de ciento cincuenta a9os.
Es de destacar" as, mismo" <ue los autores franceses no ha-lan de 3)atrimonio4& la distincin
entre da9o material e inmaterial es )r5cticamente o-+etiva.
Esta clasificacin" <ue distingue los da9os materiales de los inmateriales" co-r gran ascendencia
en la doctrina argentina" incluso en el )ensamiento del legislador F1le8 Sarsfield.
!a confusin terminolgica en esta 5rea Lcuyos efectos )arecen ha-erse refle+ado" en no escasa
medida" entre nosotrosL comien8a con la im)ortacin de las e0)resiones 3da9o )atrimonial4 y 3da9o
no )atrimonial4 o 3e0tra)atrimonial4" tomadas del sistema italiano" <ue las recoge" a su ve8" del derecho
alem5n. (ay" entre los argentinos" <uienes han llegado a a)untar" tautolgicamente y a)aratosamente"
<ue 3el da9o e0tra)atrimonial o moral ^..._ se caracteri8a )or su )royeccin moral" sea <ue el hecho
generador lesione un derecho su-+etivo )atrimonial o e0tra)atrimonial4" y a rengln seguido @efA" <ue 3la
)ersona es un )royecto de vida ^..._ y todo lo <ue afecte a ese )royecto configura da9o a la )ersona. Se
le denomina tam-i1n da9o no )atrimonial" -iolgico" a la salud" e0traeconmico" a la vida de relacin"
inmaterial" a la integridad sicosom5tica" no material4
H:
.

7. AUTONOMA DEL SISTEMA ALEM>N5 DA@O PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL.
Conviene em)e8ar recordando" aun<ue sea reiterativo" la im)ortancia del conce)to 3)atrimonio4
@HermYgenA en la doctrina civilista alemana" desde la 1)oca de los )andectistas.
El )atrimonio es una de las )rimeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al
allgemeiner Teil @a la 3)arte general4A del S?rgerliches "eset#buch @BDBA" y es as, como se ha-la de
3atri-ucin )atrimonial4 @HermYgens#uwendungA" de 3negocios de atri-ucin )atrimonial4
@ZuwendungsgeschUfteA" de 3)atrimonialidad de la )restacin4 @HermYgensleistungA y de 3)atrimonialidad del
inter1s en la )restacin4 @HermYgensinteresseA" slo )or citar dos e+em)los.

H6
CE//7" op. cit." ). #%#.#%3.
HJ
CE//7" op. cit." ). #%3.
HI
; )esar de esta sim)le constatacin" hay <uien ve el da9o a la )ersona" y nada m5s <ue el da9o a la )ersona" en la
doctrina y +uris)rudencia francesa& CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" cit." ). %:$.
%:%.
H:
;!?E/7*7" ;tilio ;n,-alP ;ME;!" 2scar os1 y /o-erto !aPET C;B;*;" Derecho de obligaciones civiles y comerciales" %. ed."
#. reim)resin" ;-eledo.Perrot" Buenos ;ires" %::6" ). #%6. #%J. Para la enumeracin de otros dislates de este sector
de la doctrina argentina" me )ermito remitir a mi tra-a+o 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio4" cit." ). U.U7" y la
nota @GA.


En )ala-ras de (ans ;l-recht Cischer" el )atrimonio es 3el con+unto de los derechos evalua-les
en dinero <ue corres)onden a una )ersona4
G$
P )ara ;ndreas von ?uhr" constituye 3un )oder
econmico" <ue ofrece los medios materiales )ara la consecucin de los fines de la vida individual4
G%
.
?eniendo en cuenta el car5cter fundamental de esta idea" alrededor de la cual giran muchas otras
categor,as" la hora de distinguir los da9os" la clasificacin )ro)uesta diferencia el da9o )atrimonial
@HermYgensschadenA del da9o no )atrimonial @nicht HermYrgensschadenA.
barl !aren8 escri-e <ue 3el da9o a indemni8ar se determina normalmente seg8n la persona y el
patrimonio del ue tiene derecho a la indemni#aci+n4@
G#
A" y se encarga de formular esta distincin como sigue&
3Da9o [material\ es el da9o )atrimonial <ue )uede originarse directamente en forma de )rivacin"
menosca-o o deterioro de un bien patrimonial" o indirectamente" )" e+." en forma de )1rdida de
ad<uisiciones o de ganancias o de causacin de gastos necesarios originados )or el da9o. Da9o
[inmaterial\ o [ideal\ es el da9o directo <ue alguien sufre en un bien de la vida @como la salud" el -ienestar
cor)oral" la li-ertad" el honorA ue no puede ser valorado en bienes patrimoniales4@
G3
A.
!a distincin consta en el BDB" donde originalmente se hac,a referencia e0)l,cita a los da9os no
)atrimoniales en los WW #G3" IHJ" %
er
. )5rrafo" y %3$$
GH
.
3W #G3. Solamente en los casos )revistos )or la ley )odr5 reclamarse
com)ensacin @$ntschUdigungA en dinero" si el da9o inferido es no
)atrimonial4.
3W IHJ. En caso de lesin al cuer)o o a la salud" y tam-i1n en caso de
)rivacin de la li-ertad" el )er+udicado )uede reclamar una com)ensacin
e<uitativa en dinero" incluso )or el da9o <ue no sea da9o )atrimonial. Este
derecho no es transmisi-le ni )asa a los herederos" a menos <ue sea
reconocido contractualmente o deducido en +uicio.
El mismo derecho asiste a la mu+er contra <uien a-use" con delito o falta de
su moralidad o la sedu8ca" vali1ndose de fraudes o amena8as o a-usando de
la su)erioridad de <ue go8a so-re ella4.
3W %3$$. Si una mu+er sin tacha se entrega a su )rometido" concurriendo los
re<uisitos de los WW %#:I o siguientes" )uede e0igir <ue se le com)ense en
dinero" en lo <ue sea +usto" el da9o no )atrimonial sufrido )or consecuencia
de a<uella accin.

G$
C7SC(E/" op. cit." ). 6.
G%
?U(/" ;ndreas von" S?rgerlichen 5echts. Allgemeiner Teil @Berl,n" %:#3A" trad. al castellano @Derecho civil. 4arte generalA de
cenceslao /2CES" Porra" M10ico" %:HG" ). H6. Es as, como se ha-la de derecho civil )atrimonial" <ue es e0)resin
conocida en castellanoP recu1rdese" si no" el t,tulo del famoso manual de DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" 7undamentos
del derecho civil patrimonial @la G. ed." )ara Civitas de Madrid" es de %::6A.
Cesare S;!F7" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). H$" o-serva <ue el )aso de la conce)cin 3material4 a la conce)cin 3)atrimonial4 acom)a9a la
formacin del moderno derecho de la res)onsa-ilidad" en consonancia funcional con la econom,a de mercado.
G#
!;/E*T" barl" 6ehrbuch des )chuldrechts @#. ed." %:GJA" trad. al castellano de aime S;*?2S B/7T" Derecho de obligaciones" t.
7" Editorial /evista de Derecho Privado" Madrid" %:GI" ). %:6. El resalto es del autor.
G3
!;/E*T" op. cit." t. 7" ). %:H.%:G. El resalto es del autor" <uien aclara" a rengln seguido @ivi" ). %:GA <ue 3la infraccin
de uno de los -ienes [ideales\ indicados )uede tam-i1n tener )or consecuencia mediata un da9o )atrimonial" aun<ue
de ellos no derive directamente un da9o valua-le en dinero" ). e+." en forma de gastos )ara el resta-lecimiento de la
salud" ad<uisiciones no hechas o )1rdidas en los negocios <ue traen consigo los da9os inferidos a la re)utacin a la
fama o la solvencia. Por lo tanto" los da9os )atrimoniales no tienen siem)re como )resu)uesto necesario la infraccin
de un -ien )atrimonial" sino <ue igualmente )ueden derivarse" aun<ue nicamente en conce)to de da9os mediatos" de
la infraccin de un -ien inmaterial" en cuanto 1sta )rodu8ca consecuencias )er+udiciales )ara el )atrimonio del
)er+udicado4.
GH
En todos los casos" tradu8co $ntschUdigung como 3com)ensacin4" )ara no confundirla con nuestra indemni8acin o
resarcimiento @<ue ser,a )chadensersat#A. F1ase cuanto he referido" retro" nota @3:A.


Este derecho es )ersonal,simo y no se transmite a los herederos" a menos
<ue se halle reconocido contractual o deducido en +uicio4.
(ace ya tiem)o <ue el W %3$$ fue derogadoP en cuanto al W IHJ" su te0to ha sido recientemente
fusionado con el del W #G3" conforme al Zweites "eset# #ur cnderung )chadensersat#rechtlicher Horschriften @la
#. !ey modificatoria de las dis)osiciones en materia de indemni8acinA" del %: de +ulio del #$$#" en
vigor desde el % de agosto del #$$#. En consecuencia" la nueva norma re8a como sigue&
3W #G3. Solamente en los casos )revistos )or la ley )odr5 reclamarse una
com)ensacin en dinero @$ntschUdigung in "eldA" si el da9o inferido es no
)atrimonial.
En caso de <ue se de-iera una indemni8acin @)chadensersat#A a causa de un
da9o )or causa de una lesin al cuer)o" a la salud" a la li-ertad o a la
autodeterminacin se0ual" se )uede reclamar una com)ensacin ra8ona-le en
dinero @eine billige $ntschUdigung in "eldA aun )or el da9o no )atrimonial4.
!o im)ortante es se9alar <ue la terminolog,a alemana fue acogida en el derecho italianoP )rimero
)or la doctrina" luego )or la +uris)rudencia" y finalmente )or el legislador.
En el art,culo %IG" #K. )5rrafo" del Cdigo Penal italiano de %:3$ se esta-lece <ue 3todo delito
<ue hu-iere ocasionado un da9o )atrimonial o no )atrimonial o-liga al resarcimiento" tanto al cul)a-le
cuanto a las )ersonas <ue" de acuerdo con las normas del derecho civil" de-en res)onder )or los hechos
del cul)a-le4P y en el art,culo #$G: del Cdigo Civil se se9ala <ue 3el da9o no )atrimonial de-e ser
resarcido slo en los casos esta-lecidos )or la ley4.
Salvatore Patti" uno de los m5s insignes estudiosos italianos del derecho alem5n" define el 3da9o
)atrimonial4 como la )1rdida e0)erimentada )or un su+eto en su )atrimonio a causa de un determinado
evento lesivo" aun cuando dicha )1rdida fuera de-ida a un )er+uicio contra su )ersona
GG
. Cesare
Massimo Bianca hace otro tanto con el 3da9o no )atrimonial4" <ue conci-e como 3la lesin de
intereses no econmicos" es decir" la lesin de intereses <ue segn la conciencia social no son
susce)ti-les de valori8acin econmica4@
G6
A.
El mismo Patti hace ver <ue el t1rmino 3)atrimonio4 de-e ser entendido como 3suma de las
ca)acidades de una )ersona" como potentia" es decir" como con+unto de )osi-ilidades atri-ui-les a un
su+eto4@
GJ
AP de tal forma" se evita incurrir en la errnea idea de <ue los su+etos <ue no son titulares de
-ienes no )ueden sufrir da9os )atrimoniales.
Es evidente <ue conforme a la clasificacin alemana" el da9o no )atrimonial com)rende tanto el
da9o moral cuanto el da9o a la )ersona.
Sin em-argo" y como )roducto de la lectura )oco atenta de la -i-liograf,a francesa" alemana
GI
e
italiana" en ;rgentina se ha-la de da9o )atrimonial y e0tra)atrimonial @distincin alemanaA" intercalando

GG
P;??7" Salvatore" vo8 3Danno patrimoniale4" en Digesto delle Discipline 4rivatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ).
:%" tam-i1n so-re la -ase de !;/E*T" 6ehrbuch des )chuldrechts" t. 7" %3
.
ed." C. (. Becd" Mnich" %:I#" ). HH# y s." e 7D."
3Der HermYgensbegriff im )chadensersat#recht4" en 7estschrift f?r Nipperdey" t. 7" Mnich.Berl,n" %:6G" ). HI: y s.
G6
B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit& @%::HA" reim)resin" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). %66.
GJ
P;??7" op. cit." ). :$.
GI
(ay <ue recordar <ue el tratado de von ?U(/ dedicado a la )arte general del BDB" Der allgemeine Teil des deutschen
b?rgerlichen 5echts @%:%$.%:%IA" fue traducido al castellano )or ?ito /;Fn )ara la editorial De)alma" de Buenos ;ires" y
se )u-lic entre los a9os %:H6 y %:HI. ;ll, hay referencias al )atrimonio y a los da9os )atrimoniales y no
)atrimoniales. Sin em-argo" lo m5s )ro-a-le es <ue la confusin terminolgica se haya de-ido a la lectura de te0tos
italianos.


elementos de la )rimigenia" y menos ela-orada" clasificacin entre da9os materiales e inmateriales
@francesaA
G:
" y de la versin italiana.
B5stenos citar" como e+em)lo de esta mala lectura" a Eduardo ;. Tannoni" <uien entiende <ue el
da9o )atrimonial es 3la lesin o menosca-o <ue afecta un inter1s relativo a los -ienes del damnificado"
es decir" so-re los -ienes <ue integran su esfera +ur,dica <ue" )or ende" le pertenecen4" mientras <ue el
da9o no )atrimonial 3en consonancia con el valor negativo de su misma e0)resin literal" es todo da9o
)rivado <ue no )uede com)renderse en el da9o )atrimonial" )or tener )or o-+eto un inter's no
patrimonial" o sea <ue guarda relacin a un bien no patrimonial4
6$
.

<. LA EVOLUCI2N EN EL SISTEMA ITALIANO5 "ISTORIA OFICIAL DEL DA@O A LA PERSONA.
Como he e0)uesto" tam-i1n en el sistema italiano el da9o se distingue en )atrimonial y no
)atrimonial.
/eca)itulo" con did5cticas e0)resiones de !uigi Corsaro" <ue el da9o )atrimonial&
3Est5 constituido )or las consecuencias desfavora-les de naturale8a
econmica de una determinada lesin. Es indiferente" desde este )unto de
vista" la naturale8a )atrimonial o no )atrimonial del -ien o del inter1s
lesionado" )or<ue consecuencias de naturale8a econmica" y )or lo tanto un
da9o )atrimonial" )ueden derivar" tanto de la lesin de un -ien )atrimonial"
cuanto de la lesin de un -ien de naturale8a no )atrimonial& )i1nsese en la
)1rdida de clientela sufrida a causa de la )u-licacin de una noticia en un
)eridico" <ue luego se revela como no verdadera" <ue )rovoca descr1dito a
su actividad )rofesional. El -ien <ue-rantado es no )atrimonial& la
re)utacin del )rofesional" )ero su lesin tam-i1n )roduce consecuencias de
naturale8a )atrimonial. El da9o no )atrimonial" entendido en una ace)cin
restringida" consiste en el dolor" en el sufrimiento" f,sico o es)iritual" <ue la
)ersona sufre )or efecto del evento lesivo @y a este fenmeno se da"
normalmente" el nom-re de da9o moral" a veces denominado da9o moral
su-+etivoAP entendido en una ace)cin lata" com)rende todas las situaciones
negativas de naturale8a no econmica del evento lesivo @consecuencias <ue
no son susce)ti-les de una evaluacin o-+etiva y directa en dineroA. En esta
categor,a co-ran relevancia las consecuencias no )atrimoniales de la lesin de
la )ersona y de los llamados derechos de la )ersonalidad. Estas se concretan
en el sufrimiento )sicof,sico" en la )ertur-acin del 5nimo" en el descr1dito"
en la )1rdida de )restigio" etc." <ue la )ersona sufre a consecuencia del hecho
il,cito de otro. ?am-i1n el Estado y los entes en general est5n legitimados a
accionar +udicialmente )ara el resarcimiento del da9o no )atrimonial"
identificado en la )1rdida de )restigio" en el )er+uicio moral sufrido )or el
hecho il,cito.delito de sus )ro)ios de)endientes4
6%
.
Pero el 3da9o a la )ersona4 no tiene ningn valor es)ecial como categor,a en el sistema italiano.
Ro me conformar,a con re)etir a<u, una o)inin de Davide Messinetti& 3si el conce)to de
)ersona no )uede ser [socialmente\ domado a trav1s del conce)to de res)onsa-ilidad" el da9o a la

G:
;un<ue en la definicin -rindada )or !;/E*T se em)lean las e0)resiones 3material4 e 3inmaterial4" estas tienen un
mero valor ad+etivo" y no t1cnico" ni clasificatorio" como s, ocurre en la doctrina y +uris)rudencia francesas. Como
tengo escrito en otro lugar" 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio4" cit." ). U77" nota @:A" en el diccionario +ur,dico de
Carl C/E7CE!DS" %%. ed." C. (. Becd" Mnich" %::#" ). ::3" el 3da9o no )atrimonial4 es ad+etivado con las voces
3ideal4 o 3inmaterial4.
6$
T;**2*7" Eduardo ;." $l da,o en la responsabilidad civil" #. ed." ;strea" Buenos ;ires" %:IJ" ). 6$" #IJ.#II.
6%
C2/S;/2" 3*oncetto e tipi di danno4" cit." ). 6GG.6G6.


)ersona no )uede ser construido como un [da9o es)ecial\ @ni como un sistema de [da9os
es)eciales\A4
6#
" )ero )refiero a-undar" aun<ue sea -revemente" en algunos as)ectos histricos.
Es cierto <ue la e0)resin cuestionada figura en el Cdigo Civil de %:H#" en el art,culo #$GJ&
3Cuando el da,o a las personas tiene car5cter )ermanente la li<uidacin la
)uede reali8ar el +ue8" tienen en cuenta las condiciones de las )artes y la
naturale8a del da9o" -a+o la forma de una renta vitalicia. En dicho caso" el
+ue8 dis)one las medidas necesarias4" )ero nada de tal dis)osicin )ermite
considerar <ue ella tenga algn valor sistem5ticoP es m5s" dos de los )rimeros
escritos en los <ue a)arece la e0)resin" y sin mayores )retensiones" son
voces enciclo)1dicas del decenio %:G$.%:6$" de-idas a Mario Portigliatti.
Bar-os
63
y Duido Dentile
6H
. ; este ltimo autor se de-e la o)inin de <ue 3la
valori8acin del da9o a la )ersona )lantea el m5s arduo de los )ro-lemas del
vasto cam)o de la res)onsa-ilidad civil4.
En am-os tra-a+os" y en los escasos estudios dis)ersos" el da9o a la )ersona no sirve m5s <ue
como una locucin )ara identificar el da9o a la integridad )sicof,sica. ; ello se de-e" tal como hemos
dicho" <ue este da9o haya sido asimilado al da9o a la salud.
En un intento de a)rovechar al m50imo el sentido de la e0)resin" Pier Diuse))e Monateri
6G

sostiene <ue el estudio del da9o a la )ersona e0ige hacer referencia a cuatro ti)os distintos de da9o" sin
im)ortar si estos son asumidos como resarci-les o no&
aA Da9o a la salud )sicof,sica con refle+os )ecuniarios& lesiones a la )ersona <ue se traducen
en una serie de desem-olsos )ecuniarios" o <ue tienen" de alguna manera" re)ercusiones
negativas en el r1dito futuro del su+eto lesionado.
bA Da9os a la salud )sicof,sica inde)endientes de refle+os )ecuniarios& lesiones a la )ersona
<ue se traducen en una serie de lesiones )sicof,sicas individuales" y )or lo tanto" en una
serie de minusval,as o-+etivas )ara el su+eto lesionado" en s, mismas consideradas" sin
hacer referencia a sus refle+os negativos en el )atrimonio o en el r1dito de dicho su+eto.
cA Da9os )or sufrimientos @considerados inde)endientemente de las lesiones en s, mismas a
la salud )sicof,sicaA con refle+os )ecuniarios& aflicciones" dolores" )ertur-aciones <ue se
traducen en ganancias frustradas y <ue" de alguna manera" tienen una influencia negativa
en el r1dito monetario del damnificado.

6#
MESS7*E??7" Davide" 35ecenti orientamenti sulla tutela della persona4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o U" %::#" ).
%I:.
Esta l,nea de )ensamiento es com)artida )or S;!F7" op. cit." ). GJ& 3!a unificacin de los )ro-lemas del da9o a la salud
y de la )roteccin resarcitoria de los derechos de la )ersonalidad no es" em)ero" convincente" so-re todo )or ra8ones
funcionales. ^..._ las funciones de la res)onsa-ilidad en los dos casos son diferentes& en la )roteccin de la salud
)redomina la e0igencia de solidaridad a la v,ctimaP en el segundo cam)o im)era una finalidad esencialmente
satisfactoria.)unitiva. ?am)oco el argumento constitucional )uede asumir id1ntico )eso" )or<ue )ara los derechos de
la )ersonalidad" a diferencia de cuanto ocurre res)ecto de la salud" el inter1s t,)icamente su-yacente a la conducta
agresiva es de igual relevancia al de la v,ctima" y se concreta" sustancialmente" en la li-ertad se9alada en el art. #% Cost.
Por otro lado" tam-i1n la com)aracin muestra la )redominancia de soluciones <ue diferencian netamente las dos
hi)tesis" en el sentido de a)licar la normativa ordinaria al da9o @no )atrimonialA a la salud" y de limitar" en cam-io" la
resarci-ilidad del da9o @no )atrimonialA )or lesin de los llamados derechos de la )ersonalidad a las hi)tesis en <ue
su-sista un )articular grado o cualidad de cul)a-ilidad de la conducta lesiva4.
63
P2/?7D!7;??7.B;/B2S" vo8 3Danno alla persona4" cit. En este estudio )uede verse alguna -i-liograf,a )revia"
e0clusivamente com)uesta )or escritos menores.
6H
DE*?7!E" Duido" vo8 3Danno alla persona4" en $nciclopedia del diritto" vol. U7" DiuffrS" Mil5n" %:6#" ). 63H y s.
6G
;<u, y en adelante& M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo
S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). HJG.HJ6.


dA Da9os )or sufrimientos @del ti)o sub cA inde)endientes de refle+os )ecuniarios& aflicciones"
)adecimientos de 5nimo" dolores considerados en cuanto tales" <ue no se traducen en
consecuencias monetarias negativas.
En el derecho italiano Le0)one" con minuciosidad" el )rofesor de la Universidad de ?ur,nL" el
5rea de los da9os sub aA y sub cA est5 com)rendida en la categor,a de los da9os )atrimoniales resarci-les
en virtud de la cl5usula normativa general so-re la res)onsa-ilidad )or hecho il,cito. 3;l 5rea sub dA se le
ha venido im)oniendo la eti<ueta afrancesante de da,os morales" o -ien la eti<ueta germani8ante de
da9os no patrimoniales. Estos da9os son resarci-les dentro de los l,mites im)uestos )or el art,culo #$G:
del Cdigo Civil. Dado su car5cter" hay <uienes )refieren ha-lar de indemni8acin" y otros de )ena. El
5rea de los da9os sub -A fue descuidada )or mucho tiem)o. !a -i)articin" a)arentemente e0haustiva"
entre da9os )atrimoniales y no )atrimoniales im)ed,a considerar de manera autnoma dichos da9os.
Ellos ten,an <ue entrar" for8osamente" en una u otra clase" y si no e0ist,an re)ercusiones en el r1dito"
^..._ de-,an ser e<ui)arados a las aflicciones y a los malestares de 5nimo" y resarcidos" en consecuencia"
dentro de los l,mites del art,culo #$G: del Cdigo Civil. ^..._ Para los ti)os de da9o se9alados retro" sub -A
ahora )redomina el nom-re de da9o -iolgico o da9o a la salud" y estos se consideran resarci-les fuera
de los l,mites del art,culo #$G: del Cdigo Civil4
66
.
Monateri es )articularmente cr,tico con la distincin" y llega a )ostular su falsedad. Para ello se
sirve del an5lisis histrico" y refiere& 3la locucin [da9o no )atrimonial\ no es autctona" sino im)ortada
y calcada del alem5n nicht HermYgensschaden. Slo <ue el BDB contiene" en su W #G3" la dis)osicin en
virtud de la cual [)or un da9o <ue no es da9o )atrimonial se )uede )retender el resarcimiento en
dinero solamente en los casos determinados )or la ley\ @norma <ue fue calcada en el art,culo #$G: del
Cdigo CivilA" )ero dis)one e0)resamente en su W IHJ& 3En caso de lesin del cuer)o o de la salud" y
tam-i1n en el caso de )rivacin de la li-ertad" el afectado )uede )retender un resarcimiento e<uitativo
en dinero tam-i1n )or el da9o <ue no es da9o )atrimonial4 @norma <ue" )ara mala suerte" fue olvidada
en el tras)lanteA4
6J
.
!uego" convencido de su )ro)sito" afirma <ue )ara desvirtuar la -i)articin es suficiente )ro-ar
<ue e0iste un su)uesto <ue no )ertene8ca necesariamente a alguna de los dos ru-ros. R a<u," ni m5s ni
menos" radicar,a el taln de ;<uiles de la distincin" )or<ue e0isten da9os a la integridad f,sica <ue no
tienen re)ercusiones en el r1dito @como la lesin )ermanente <ue sufriera un )ensionistaA" y <ue
tam)oco se traducen en aflicciones @como la lesin cere-ralA" aun cuando e0istan minusval,as )ara el
su+eto lesionado
6I
.
M5s <ue dar la ra8n o desmentir a Monateri" creo <ue es m5s til e0)licar el conte0to en el <ue
se for+a su visin cr,tica.
Como he anotado l,neas arri-a" el art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano limita el resarcimiento
de los da9os no )atrimoniales a los casos 3determinados )or la ley4. Esta frase ha sido inter)retada
tradicionalmente como una rigurosa limitacin de estas )osi-ilidades resarcitorias slo a los da9os
derivados de la comisin de un delito" en concordancia con lo )rescrito en el citado art,culo %IG del
Cdigo Penal
6:
.

66
M2*;?E/7" op. cit." ). HJ6.HJJ @las cursivas son a9adidasA.
Entre otros autores" Diuse))e B/;*C;" Istitu#ioni di diritto privato" J
.
ed. @%::#A" al cuidado de Duido ;!P;"
reim)resin" Tanicchelli Ed." Bolonia" %::6" ). HII" considera" +ustamente" <ue no es )ro)io ha-lar de resarcimiento
del da9o moral" sino de pena pecuniaria" 3es decir" de una sancin con car5cter satisfactorio o re)aratorio" <ue se )aga a
<uien es ofendido @damnificadoA en sus sentimientos" en su )si<ue" en su es),ritu4.
6J
M2*;?E/7" op. cit." ). #:6" nota @GA. Esta inter)retacin sistem5tica ha <uedado confirmada con la reciente
modificacin del W #G3 BDB" <ue he citado l,neas atr5s.
6I
M2*;?E/7" op. cit." ). HJ6.HJJ.
6:
(e tenido o)ortunidad de referir ello en mi tra-a+o 3$l da,o existencial QGna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en
el campo de la responsabilidad civilL4" en 37us et Feritas4" a9o U7" n. ##" !ima" #$$%" ). H#" ahora integrado en el )resente
volumen.


3Deneralmente La)unta Massimo Cran8oniL los int1r)retes concuerdan en
atri-uir al art,culo #$H3 del Cdigo Civil el contenido de una cl5usula
normativa general" en cuanto a la definicin del [da9o in+usto\" y han
destacado la necesaria )revisin de la )atrimonialidad del da9o en la )arte
final de la dis)osicin& [o-liga a a<uel <ue ha cometido el hecho a resarcir el
da9o\. Es as, como el com)romiso de una situacin )rotegida" entendida
como lesin de un inter1s merecedor de )roteccin segn el ordenamiento
+ur,dico" )ara )ermitir el remedio resarcitorio" de-e ser causa de una )1rdida
)atrimonial en la esfera de la v,ctima. Esta )1rdida )atrimonial )ara )ermitir
la a)licacin de la res)onsa-ilidad civil" )uesto <ue el da9o no )atrimonial es
resarci-le slo en los casos )revistos )or la ley" segn el art,culo #$G: del
Cdigo CivilP y tradicionalmente" estos casos se han identificado con el da9o
moral su-+etivo del art,culo %IG del Cdigo Penal" salvo alguna rara
e0ce)cin4
J$
.
Estas dificultades" generadas )or una im)erfecta clasificacin" y una legislacin restrictiva" han
conducido a la creacin del 3da9o -iolgico4. ;s," cuando una )ersona sufre una lesin cor)oral a
causa del e+ercicio de una actividad )eligrosa" )or e+em)lo" se encontrar5 legitimada a demandar
resarcimiento )or tres conce)tos& da9o )atrimonial" en virtud de la cl5usula normativa general de
res)onsa-ilidad e0tracontractual @art,culo #$H3A" da9o no )atrimonial @da9o moral" art,culo #$G:A y
da9o -iolgico.
Massimo Paradiso define el da9o -iolgico como 3la lesin de la integridad )sicof,sica de la
)ersona <ue )rescinde de las eventuales consecuencias en la ca)acidad de tra-a+o de la v,ctima @<ue
de-en resarcirse a )arte" como da9o.)atrimonialA4
J%
.
Esta figura fue ela-orada )or la Corte Costitu8ionale italiana @sentencia n. %IH" del %H de +ulio de
%:I6A" luego de una sucesin de sentencias de tri-unales genoveses <ue culminaron en una cuestin de
legitimidad contra el limitativo art,culo #$G:. !a Corte resolvi a)oy5ndose en el art,culo 3# de la
Constitucin re)u-licana de %:HI" <ue reconoce la )roteccin de la salud en cuanto derecho
fundamental del individuo" y fue as, como la m50ima +uris)rudencial consagrada en dicho fallo di+o
como sigue&
3Puesto <ue& aA el art,culo #$G: del Cdigo Civil atiene e0clusivamente a los
da9os morales su-+etivos y no e0cluye <ue otras dis)osiciones )revean la
resarci-ilidad del da9o -iolgico" considerado en cuanto talP bA <ue el
derecho viviente identifica en el art,culo #$H3 del Cdigo Civil" en relacin
con el art,culo 3# de la Constitucin" la dis)osicin <ue )ermite el
resarcimiento" en todos los casos" de dicho )er+uicioP resulta infundada"
entonces" la cuestin de legitimidad constitucional del art,culo #$G: del
Cdigo Civil" en la )arte en <ue )rev1 la resarci-ilidad del da9o no
)atrimonial <ue deriva de la lesin del derecho a la salud slo a consecuencia
de un delito" en referencia a los art,culos #" 3" #H" 3# de la Constitucin4
J#
.
Paolo Tatti y Fittorio Colussi
J3
resumen en los siguientes t1rminos el es<uema resarcitorio <ue
resulta del citado fallo de la Corte Costitu8ionale&

J$
C/;*T2*7" 3Il danno esisten#iale come sottospecie del danno alla persona4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" a9o !UF7"
#$$%" ). JJ:.
J%
P;/;D7S2" Massimo" *orso di istitu#ioni di diritto privato" vol. 7" Dia))ichelli" ?ur,n" %::6" ). HH6.
J#
El te0to ,ntegro de la sentencia es re)roducido en F7S7*?7*7" Diovanna" Nateriali di giurispruden#a in tema di responsabilit&
extracontrattuale" al cuidado de Matteo DE!!; C;S;" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$$" ). 6 y s.
J3
T;??7" Paolo y Fittorio C2!USS7" 6ineamenti di diritto privato" J
.
ed." Cedam" Padua" %:::" ). 6GG.6G6.


aA ;l interior del conce)to de da9o se de-e distinguir el da,oKevento de los da,osKconsecuencias& el
da9o.evento consiste en la lesi+n del inter's protegido" en s, misma consideradaP los da9os.
consecuencias son a<uellos )er+uicios ulteriores" de orden patrimonial o moral" <ue derivan
de la lesin.
-A El da,o biol+gico es el da,oKevento" constituido )or la lesi+n" en s- misma considerada" de la
integridad )sicof,sica @derecho a-soluto )rotegido )or el art,culo 3# de la ConstitucinA" y
de-e ser distinguido" )or lo tanto" sea de las consecuencias de orden patrimonial" sea de
a<uellas de orden moral.
cA El art,culo #$G:" aun cuando te0tualmente referido al da9o 3no )atrimonial4 de-e ser
entendido" segn la inter)retacin comnmente acogida" en sentido restrictivo& limita" en
otras )ala-ras" slo a los casos )revistos )or la ley el resarcimiento de las consecuencias de
car5cter moral @da,o moral sub%etivo o pretium dolorisA.
dA El da,o biol+gico" como da,oKevento" no recae" entonces" en el 5m-ito del art,culo #$G: del
Cdigo Civil" y es resarci-le so-re la -ase de la )revisin general del art,culo #$H3 @3todo
hecho ^..._ o-liga a resarcir el da,o4A.
3En caso de lesin del derecho a la salud Lconcluyen los autores citadosL el da9o resarci-le se
com)one de tres elementos& aA el da9o -iolgico @da9o.eventoAP bA el eventual da9o )atrimonial y cA el
da9o moral su-+etivo @pretium dolorisA en los casos determinados )or la ley4P )ero )revienen" de igual
forma" contra cierto riesgo de 3e0)losin4 de la res)onsa-ilidad" )or<ue )uede dar lugar a una
re)roduccin )ara la lesin de diversos intereses no )atrimoniales& 3Si el da9o resarci-le es el da9o.
evento" es decir" la lesin del inter1s )rotegido" en s, misma considerada" el 5m-ito del remedio
resarcitorio deviene dif,cilmente controla-le4
JH
.
El temor de los catedr5ticos de la Universidad de Padua es del todo ra8ona-le" a +u8gar de la
)roliferacin inaca-a-le de nuevas voces de da9o& 3da9o est1tico4" 3da9o a la vida de relacin4" 3da9o
hedon,stico4" y m5s recientemente" el 3da9o e0istencial4" <ue cuenta hasta con una sentencia de la
Corte di Cassa8ione favora-le al reconocimiento de su naturale8a resarci-le
JG
.
Pero todos estas cuestiones son a+enas a nosotros.

8. EL PROBLEMA EN EL C2DI#O CIVIL PERUANO5 LA INFORMALIDAD LE#ISLATIVA Y SUS
CONSECUENCIAS.
Es intil intentar )recisar cu5ndo comien8a a ha-larse de 3da9o a la )ersona4 en la doctrina
)eruana.
En los Cdigos Civiles de %IG# y %:36" como es o-vio" y a menos <ue se incurra en un
anacronismo" la e0)resin era ignorada. En el segundo de ellos @art,culo %%HIA" se esta-lec,a <ue 3al fi+ar
el ue8 la indemni8acin" )uede tomar en consideracin el da9o moral irrogado a la v,ctima4. El sistema
en vigor era )erfectamente afrancesado" si se <uiereP en todo caso" lo im)ortante es se9alar <ue no hay
ningn indicio <ue autorice a sostener <ue funcionara deficientemente
J6
.
En la E0)osicin de Motivos del !i-ro Euinto del Proyecto <ue devino el Cdigo Civil de %:36"
los legisladores de+aron escrito&

JH
T;??7 y C2!USS7" op. cit." ). 6G6.
JG
;<u, remito a lo <ue tengo escrito en mis tra-a+os 3$l da,o existencial4" cit." passim" y 3*+mo leer una sentencia4" cit." ). %JJ
y s.
J6
!a +uris)rudencia citada )or DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 77" ). :: y s." )ermitir,a
)ostular lo contrario.


3*o es )reciso ^..._ <ue el da9o sea material o )atrimonial. Puede tratarse de
verdaderos detrimentos morales <ue se traducen en dolores o en
menosca-os de ciertos -ienes inmateriales. *o nos han )arecido -astantes
las o-servaciones relativas al car5cter )asa+ero de estas situaciones" ni las
dificultades invocadas )ara relacionar los da9os morales y las
indemni8aciones. ; trav1s de estas y de otras o-servaciones" la institucin se
ha instalado en los Cdigos modernos y tiene sus desarrollos en la
+uris)rudencia de los tri-unales. !a actitud )rudente de nuestra formulacin
)uede ser notada en el hecho de ha-erse atri-uido al +ue8 la facultad de
influenciar la indemni8acin )or el factor moral <ue hu-iere intervenido. Por
este medio la +uris)rudencia estar5 ha-ilitada a re)arar o a satisfacer todos los
intereses res)eta-les. (a-r5n casos sin duda en los <ue la solucin m5s
indicada sea la de dar satisfaccin a los sentimientos de la )ersona humana" o
al )er+uicio de ciertos as)ectos de los -ienes no materiales4
JJ
.
/es)ecto del Cdigo Civil )eruano vigente" la historia del 3da9o a la )ersona4 consta en )5ginas
<ue enaltecen a Carlos Cern5nde8 Sessarego" en cuanto e0)resivas de un )ro)sito de enmienda ante
un error cometido.
El e0celso +urista sanmar<uino relata&
3Pocos d,as antes de la )romulgacin del Cdigo" fi+ada )ara el #H de +unio de
%:IH" se cele-r con fecha 3 del mismo mes en del des)acho del ministro de
usticia de a<uel entonces" )rofesor Ma0 ;rias Schrei-er" una reunin de
coordinacin con los integrantes de la Comisin /evisora" con la finalidad de
dar los ltimos reto<ues al ya a)ro-ado Proyecto de Cdigo. ; esta reunin
fuimos invitados )or el ministro +unto con algunos )ocos otros miem-ros de
la Comisin /eformadora. Cue en a<uella reunin del 3 de +ulio de %:IH Les
decir" #% d,as antes de la )romulgacin del CdigoL <ue se logr introducir en
el art,culo %:IG el da9o a la )ersona al lado del da9o emergente" del lucro
cesante y del da9o moral <ue a)arec,an en este numeral. *o se )udo lograr lo
m5s& eliminar del te0to de este art,culo" )or re)etitiva" la vo8 da9o moral. Era
)eligroso insistir en este sentido" ya <ue se corr,a el riesgo de rea-rir un de-ate
<ue )odr,a ha-er concluido con la confirmacin del acuerdo ado)tado en
)recedencia )or la Comisin /evisora. Es decir" la no inclusin del da9o a la
)ersona. Preferimos" ante esta eventualidad y con sentido comn lo -ueno en
lugar de lo )timo4
JI
.
Desde ya" a)untar1 <ue lo re)etitivo fue m5s -ien incluir el da9o a la )ersonaP y <ue me )arece
discuti-le a<uello del 3sentido comn4.
!os )rimeros tra-a+os del )rofesor Cern5nde8 Sessarego so-re este tema Lal menos los <ue tengo
a la vistaL son contem)or5neos a la )romulgacin del Cdigo Civil de %:IH. (ay referencias en materia
en su e0)osicin de motivos al )rimer li-ro del Cdigo" dedicado al derecho de las )ersonas" <ue se
suele reconocer a su invencin. ;ll," la afirmacin del da9o a la )ersona como institucin autnoma y
e+e de toda la normativa no es tan )al)a-le ni tan com-ativa. De hecho" hay m5s referencias al da9o no
)atrimonial <ue al da9o a la )ersona" e incluso a cierto h,-rido& 3el da9o no )atrimonial a la )ersona4.
Se anota" )or e+em)lo&

JJ
Estas e0)resiones figuran en la $xposici+n de Notivos del 6ibro Puinto del 4royecto de *+digo *ivil" )u-licada )or Dil S.;.
Editores" de !ima" fechada el I de octu-re de %:36.
JI
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o al proyecto de vida4" cit." ). 63.6H. !a triste an1cdota" <ue refle+a la informalidad de la
redaccin de la m5s im)ortante de nuestras normas civiles" es confirmada )or C`/DE*;S EU7/aS" 3Apuntes sobre el
denominado da,o a la persona4" cit." ). %%J.


3Sea cual fuere la denominacin <ue se ado)te" lo im)ortante es verificar <ue
-a+o todas y cada una de tales e0)resiones se alo+a un mismo nico conce)to&
el da9o a la )ersona de car5cter no )atrimonial. Es decir" a<uel <ue )or
lesionar un -ien inmaterial" no cuantifica-le en dinero" no )uede ser re)arado
mediante una suma o-+etivamente determina-le. El da9o no )atrimonial es el
<ue lesiona a la )ersona en s, misma" estimada como un valor es)iritual"
)sicolgico" inmaterial4
J:
.
Parece ser <ue" )osteriormente" el autor citado se )reocu)a )or dar contenido a la doctrina <ue
)redica. Se interesa )or la historia del da9o moral" y anali8a com)arativamente" entre otros" los sistemas
de Crancia" ;lemania e 7talia
I$
. !as referencias so-re los dos )rimeros ordenamientos son m5s -ien
escasasP en cam-io" demuestra un -uen conocimiento de las tesis italianas en -oga. En uno de sus
)rimeros estudios" tales referencias son e0)uestas en un su-ca),tulo titulado $l creciente desarrollo en Italia
de la teor-a del da,o a la persona y su formulaci+n legislativa" <ue es" en realidad" la historia de la evolucin del
da9o no )atrimonial" la cual confirma el )a)el central de la clasificacin alemana en el sistema italiano.
Creo" y me -astan estas o-servaciones" <ue estamos frente a un caso de im)ortacin doctrinariaP
slo <ue" esta ve8" se trata de una categor,a <ue se utili8a con meros fines descri)tivos @es decir" sin
ningn af5n sistem5ticoA en su h5-itat" y <ue al ser im)ortada" ha generado el riesgo de llegar a nosotros
con los )ro-lemas y cuestiones <ue han dado )ie a todo el de-ate <ue ya he descrito en los ac5)ites
anteriores.
/e)etidamente" se )erci-e un em)leo de la e0)resin 3da9o a la )ersona4 todas las veces en <ue
los autores italianos ha-r,an escrito 3da9o no )atrimonial4.
Feamos un e+em)lo&
Cern5nde8 Sessarego escri-e&
3Consideramos atinada la )osicin ado)tada )or la +uris)rudencia genovesa
ya <ue" al nivel histrico en <ue nos hallamos" resulta incom)rensi-le <ue se
+ustifi<ue +ur,dicamente una norma <ue limite la re)aracin del da9o a la
)ersona de car5cter no )atrimonial" a slo los es)ec,ficos casos )revistos )or
ley4
I%
.
Como ya he se9alado" lo <ue se limita en la norma italiana es la re)aracin del da9o no
)atrimonial en general @no 3del da9o a la )ersona de car5cter no )atrimonial4A.
2 estos" llam1moslos as," es)e+ismos&

J:
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Derecho de las personas4" en C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE! CaD7D2
C7F7!" *+digo *ivil" 7F" $xposici+n de motivos y comentarios" al cuidado de Delia /EF2/ED2" 2dura Ediciones" !ima" %:II"
). :%.
I$
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" passim" es)ecialmente" ). %I: y s." y mucho m5s
am)liamente en 7D." 34recisiones preliminares en torno del da,o a la persona4" cit." ). %:G y s.
Esta )referencia es veros,milmente atri-ui-le a la estad,a del citado autor en 7talia" de la <ue da cuenta en su 4r+logo a
!Ea* B;/;*D7;/`*" Tratado de derecho civil" t. 7" T-tulo preliminar y derecho de las personas" cD Editor" !ima" %::%" ).
UUF777. En sus 34recisiones preliminares sobre el da,o a la persona4" cit." ). %II" anota& 3Ca-e se9alar <ue 7talia es uno de los
)a,ses donde" )ro-a-lemente se ha discutido m5s e0tensamente el tema del da9o a la )ersona y donde se han
efectuado im)ortantes a)ortes tanto doctrinarios como +uris)rudenciales en lo <ue al tema se refiere. Es )or esta ra8n
<ue nos referiremos" )referentemente a su tra-a+osa ela-oracin" a su evolucin" a sus halla8gos y aciertos y" lo <ue es
digno de acotar" a la su)eracin de tra-as legislativas im)uestas )or el famoso y discutido art,culo #$G: del Cdigo
Civil <ue im)ed,a su de-ida y am)lia re)aracin4.
I%
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" cit." ). %:H.


3El Cdigo consagra la )osi-ilidad de re)arar el da9o moral" entendido
como sinnimo de da9o a la )ersona" )roducido como consecuencia de la
ine+ecucin de las o-ligaciones4
I#
.
3*o o-stante la im)osi-ilidad de )recisar en t1rminos econmicos las
consecuencias del da9o a la )ersona" estimamos <ue ning8n ser pensante" <ue
considera a la )ersona como un valor en s, misma" como un fin su)remo a
cuyo servicio se encuentran la sociedad y el Estado" )uede o)onerse a la +usta
re)aracin del da9o no )atrimonial a la )ersona )rete0tando la im)osi-ilidad
de encontrar su e<uivalente )ecuniario4
I3
.
3Podr5n o no incluirse en el futuro otros derechos de la )ersona en la
Constitucin o en el Cdigo Civil ^)eruanos_" )ero los )rinci)ios cardinales
sinteti8ados en la tutela integral" )reventiva y unitaria de la )ersona seguir5n
vigentes" ins)irando a los constituyentes y codificadores del ma9ana. !a
historia rescatar5 como nota )ositiva de tales cuer)os legales" antes <ue sus
-ondades t1cnicas" su vocacin )ersonalista" su em)e9o en )roclamar y
concretar a trav1s de sus te0tos" con las limitaciones del caso" la )rimac,a <ue
se le otorga a la )ersona humana4
IH
.
M5s all5 de tales )inceladas Lconscientes" o tal ve8 noL" )redis)uestas )ara )romocionar el 3da9o
a la )ersona4" lo m5s censura-le es la )retensin" <ue yo +u8go a-surda y carente de sustento" de dise9ar
un fundamento filosfico )ara la categor,a cuestionada.
!eo" )or e+em)lo" <ue el des)la8amiento del e+e del derecho" de los derechos )atrimoniales a los
de la )ersona 3ocurre reci1n cuando al influ+o del humanismo" se logra com)render )or los +uristas m5s
lcidos y no com)rometidos con los sistemas de )oder dominantes en el mundo" <ue el hom-re no
)uede ser slo a)reciado unidimensionalmente como un ente ca)a8 de )roducir renta. !a e0istencia
humana es m5s rica y trascendente" )or lo <ue se resiste a ser a)rehendida como totalidad y e0)eriencia
de li-ertad a )artir slo de una visin )uramente economicista" no o-stante la innega-le )re)onderancia
<ue ella )uede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto )ersonal como
social4
IG
P o <ue 3es al ser humano" consistente en una unidad )sicosom5tica sustentada en la li-ertad" al
<ue el derecho )rotege contra todo ti)o de da9os <ue lo afecten en cuales<uiera de sus mlti)les y ricas
facetas. Como se advierte de todo lo <ue hasta a<u, e0)uesto" hu-o <ue tomar conciencia de lo <ue
significa-a el ser humano" com)rendiendo su intr,nseca dignidad de ser li-re" )ara <ue se desarrollara"
en lenta )ero segura evolucin" la materia <ue nos ocu)a" es decir" la relativa a su )roteccin )reventiva"
unitaria e integral frente a los da9os <ue lo acechan en la era tecnolgica4
I6
P o <ue 3en la ltima d1cada
se ha incrementado nota-lemente la literatura so-re el ser humano en cuanto su+eto de derecho y" m5s
)recisamente" so-re el denominado [da9o a la )ersona\. Ello delata la influencia del )ersonalismo o
humanismo en el )ensamiento +ur,dico" lo <ue )roviene de las formulaciones o )ro)uestas de la
filosof,a de la e0istencia4
IJ
.
Como tam-i1n he e0)licado" nada" a-solutamente nada" de esa )resunta evolucin filosfica
tiene <ue ver con el da9o a la )ersona.

I#
CE/*`*DET SESS;/ED2 y C`/DE*;S EU7/aS" 3$studio preliminar comparativo de algunos aspectos del *+digo *ivil peruano de
./<R en relaci+n con el *+digo *ivil italiano de ./R=4" en $l *+digo *ivil peruano y el sistema %ur-dico latinoamericano" cit." ). %3#.
%33.
I3
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" cit." ). %:6 @las cursivas son a9adidasA.
IH
CE/*`*DET SESS;/ED2" 34rotecci+n %ur-dica de la persona4" cit." ). :6.
IG
CE/*`*DET SESS;/ED2" 34rotecci+n %ur-dica de la persona4" cit." ). %I#.
I6
CE/*`*DET SESS;/ED2" 34recisiones preliminares sobre el da,o a la persona4" cit." ). %I3.%IH.
IJ
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o al proyecto de vida4" cit." ). GG.


/eitero <ue los +uristas <ue han utili8ado esta categor,a en 7talia lo han hecho con )uros fines
descri)tivos" de la misma manera <ue se ha-la de 3da9o ecolgico4 o de 3da9o am-iental4. Ro )odr,a
a9adir cual<uier t1rmino al voca-lo 3da9o4" y no crear,a ninguna categor,a fundamental en el )lano
sistem5tico& da9o 3a los inmue-les4" da9o 3automovil,stico4" da9o 3a los familiares4P me estar,a
limitando a identificar su)uestos" tal cual se hace cuando se ha-la de res)onsa-ilidad de los m1dicos" de
la ;dministracin )-lica" de los +ueces" o cuando se ha-la" rid,culamente" de 3derecho gen1tico4. Por
lo dem5s" cuando de verdad se )resent la necesidad de hacer referencia a una nueva categor,a" en 7talia
se ha )referido un conce)to m1dico.legal y no +ur,dico& el 3da9o -iolgico4
II
.
2tro de los motivos )or los <ue no es fia-le esta tramoya" es )or<ue trata de hacer creer <ue ha
e0istido un de-ate" del cual ha-r,a salido victoriosa la categor,a del da9o a la )ersona.
Dicha )ol1mica" <ue ha-r,a sido muy til" +am5s se ha )roducido. En la mayor )arte de las o-ras
de Cern5nde8 Sessarego no hay referencias a las cr,ticas e0)uestas )or De ?ra8egnies
I:
. Solamente ha
)restado atencin a una denuncia de os1 !en Barandiar5n" y ha acogido una sugerencia de Carlos
C5rdenas Euirs. El )rimero de estos autores tuvo o)ortunidad de manifestar su )er)le+idad L)ara
muchos sacrosantaL frente a la inclusin de la vo8 3da9o a la )ersona4 en el art,culo %:IG de nuestro
Cdigo Civil
:$
P el )rofesor C5rdenas Euirs admite e0)l,citamente el a)crifo discurso so-re el
trasfondo filosfico de la categor,a" la )resunta )ers)ectiva humanista" y contri-uye a su desarrollo" con
la )ro)uesta de la denominacin 3da9o su-+etivo4
:%
.
Cern5nde8 Sessarego insiste en <ue el derecho )rivado ha sido o-+eto de una
des)atrimoniali8acin
:#
" en )ro de una visin )ersonalista" digna de todos los elogiosP y ello ya le ha
valido un ment,s de un autor de la talla de Pietro /escigno" <uien en algn congreso acad1mico hu-o de
afirmar <ue&
3!os derechos de la )ersonalidad" en la ace)cin )ro)ia del derecho )rivado"
)resu)onen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en
donde )revalecen Llo <ue no es menos)recia-le ni si<uiera en un
)lanteamiento [)ersonalista\L im)licancias de car5cter )atrimonial. El
derecho )rivado se mantiene" en cierta medida" ligado a la dimensin del
)atrimonio individual" y en la a)reciacin de las actividades" del )eligro <ue
ellas )uedan re)resentar y del da9o <ue )uedan determinar" no logra
)rescindir de tal as)ecto4
:3
.
Uno de los autores italianos m5s citados" y tergiversados" en la artificiosa argumentacin
filosfica <ue se critica es Crancesco Donato Busnelli@
:H
A.

II
!a o-servacin es de Crancesco Donato BUS*E!!7" 3Danno biologico e danno a la salute4" en Tutela della salute e diritto
privato" ). I. !a cita es de M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). HJJ.
I:
Escuetamente" intenta alguna r1)lica en 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" ). #%#" #%H.#%G.
:$
!Ea* B;/;*D7;/`*" 35esponsabilidad extracontractual4 en C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE!
CaD7D2 C7F7!" *+digo *ivil" F7" $xposici+n de motivos y comentarios" al cuidado de Delia /EF2/ED2" 2dura Ediciones"
!ima" %:II" ). I$J& 3El mismo art,culo ^%:IG_ ha-la de da9o moral" )ero el asunto se trata en el art,culo %:IH. *o se
e0)lica )or <u1 en el art,culo %:IG se ha-la us5ndose el giro de [el da9o a la )ersona\4.
:%
C`/DE*;S EU7/aS" 3Apuntes sobre el denominado da,o a la persona4" cit." ). %%%.%%#" %%J y s.
!a denominacin ha sido acogida )or ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de las personas" cit." ). #JHP 7D." Derecho de la
responsabilidad civil" cit." ). %6$" <uien )retende desarrollarla aun m5s" con la )ro)uesta de la locucin 3da9o o-+etivo4.
Pero a esta ltima ya ha-,a hecho referencia CE/*`*DET SESS;/ED2" 34rotecci+n %ur-dica de la persona4" cit." ). %G#.
:#
CE/*`*DET SESS;/ED2" 34rotecci+n %ur-dica de la persona4" cit." ). H% y s.
:3
/ESC7D*2" Pietro" Intervenci+n en el )anel de comentaristas de las )onencias so-re 3El derecho de las )ersonas4" en $l
*+digo *ivil peruano y el sistema %ur-dico latinoamericano" cit." ). #H3.
:H
F1anse" si no" las )5ginas" nada originales y colmadas de erratas" de Dustavo 2/D2EU7 C;S?7!!;" 34autas y criterios para
la avaluaci+n %udicial del da,o a la persona4" en Die# a,os del *+digo *ivil peruanoC Salance y perspectivas. Ponencias )resentadas
en el Congreso 7nternacional organi8ado )or el Centro de 7nvestigacin de la Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas


Pues -ien" el )rofesor de la Escuela Su)erior 3Santa ;na4 de Pisa fi+a claramente su )osicin en
los siguientes fragmentos&
3El )rimado de los da9os a la )ersona" el nuevo e+e de tales da9os"
constituido )or los [da9os a la )ersona en sentido estricto\" y el lugar central
<ue ocu)a esta nueva categor,a la figura del da9o a la salud" son el resultado
de una do-le [revolucin\" <ue no es )eculiar de la e0)eriencia italiana" sino
<ue encuentra elementos de significativa concordancia" con )articular
referencia a los da9os a la salud" en documentos internacionales y en
tendencias legislativas" doctrinarias y +uris)rudenciales maduradas en
am-ientes con tradiciones +ur,dicas muy diversas4
:G
.
Esta 3do-le revolucin4 consistir,a" )or un lado" en 3la su)eracin de la relacin entre da9o al
)atrimonio @entendido como [suma de )ro)iedades\A y da9o a la )ersona& una relacin <ue )or largo
tiem)o ha estado caracteri8ada )or el seguro )rimado de la )rimera figura de da9o" en la <ue ha-,a
venido modelando el m5s conocido @y hasta ahora seguidoA criterio de valori8acin del da9o" <ue )arte
de la decimonnica Differen#theorie. El )aso de la llamada econom,a est5tica a la llamada econom,a
din5mica" y so-re todo" la intensificacin de las ocasiones de da9o a la )ersona en la sociedad industrial
han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta ltima figura de da9o ^..._P )or otro lado" hay una
3segunda [revolucin\ se encuentra en curso de desarrollo" al interior del conce)to mismo de da9o a la
)ersona. Para Duido Dentile" esta figura se resolv,a esencialmente en la [)1rdida econmica <ue deriva
)ara el lesionado de una determinada modificacin negativa de su ca)acidad de tra-a+o\" de modo tal
<ue [el ingreso es el )ar5metro del da9o a la )ersona\. (oy la referencia" cada ve8 m5s insistente y
com)artida" al [da9o a la salud\ @o [da9o -iolgico\A y al da9o a la identidad )ersonal es v5lida )ara
trasladar el [e+e\ del )ro-lema de un da9o )arametrado segn el ingreso a un da9o referido al [valor ser
humano\ en su concreta dimensin& valor <ue no es asimila-le a la sola a)titud )ara )roducir ri<ue8a"
sino <ue se liga a la suma de las funciones naturales @las cuales tienen relevancia -iolgica" social"
cultural y est1tica" en relacin con las distintas varia-les am-ientales en las <ue se desenvuelve la vida" y
no slo a la econmicaA concernientes al su+eto4
:6
.
Como se a)recia" Busnelli se limita a constatar un hecho& la im)ortancia co-rada )or la cuestin
de los da9os a la )ersona en las refle0iones de la doctrina y la +uris)rudencia. Ello es -ien distinto de

de la Universidad de !ima" del %# al %6 de se)tiem-re de %::H" cD Editor" !ima" %::G" t. 77" ). H%% y s. Este autor
uruguayo me8cla las citadas o)iniones de BUS*E!!7" <ue asimila ,ntegramente" con elementos de su )ro)ia invencin
@). H%HA& 3la )ersona de-e ser )rotegida no slo )or lo <ue tiene" y )uede o-tener" sino )or lo <ue es" y en la integridad
de su )royeccin de-e +erar<ui8arse la esfera es)iritual" -iolgica y social del hom-re" sin de+ar de tener en cuenta <ue
los -ienes materiales son necesarios )ara )reservar su dignidad4. Como si fuera )oco" se re)roduce un +uicio de Duido
DE*?7!E" sin citarlo" @). H3IA& 3!a valori8acin del da9o a la )ersona constituye sin lugar a dudas el tema m5s
im)ortante y grave dentro del denominado Derecho de Da9os4.
:G
BUS*E!!7" 34roblemi di inuadramento sistematico del danno alla persona4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o F" %:IJ"
). 3$. Una versin resumida de este im)ortante ensayo fue )resentada como )onencia @36a tutela civil de la persona
humanaC Gna comparaci+n entre el *+digo argentino de H'le# y el nuevo *+digo *ivil peruano4A al Congreso Tendencias actuales y
perspectivas del derecho privado y el sistema %ur-dico latinoamericano" cele-rado en !ima del G al J de se)tiem-re de %:II" cuyas
actas fueron )u-licadas )or Cultural Cu8co Editores en %::$.
En su )onencia citada @). G%A" el )rofesor BUS*E!!7 destaca" con +usticia& 3El art,culo %J ^del Cdigo Civil )eruano de
%:IH_ a )esar <ue en su formulacin definitiva ha )erdido )arte de a<uella fuer8a innovativa <ue Carlos CE/*`*DET
SESS;/ED2 le ha-,a im)reso en el )royecto )reliminar" )ermanece todav,a como una norma im)ortante. Es" segn me
consta" la )rimera ve8 <ue un cdigo otorga un alcance general a la accin inhi-itoria en el cuadro de la tutela de los
derechos de la )ersonalidad" modificando la tradicin codificadora La la cual se uniforma tam-i1n el vigente Cdigo
civil italianoL <ue conci-e dicha accin como remedio ocasional y no siem)re referido a la tutela de la )ersona4.
Estas consideraciones tienen <ue ver con el es<uema original de )roteccin de la )ersona <ue CE/*`*DET SESS;/ED2
)royect cuando fue integrante de la Comisin /eformadora del Cdigo Civil )eruano de %:36" lamenta-lemente
alterado en las revisiones )revias a la a)ro-acin del te0to final.
:6
BUS*E!!7" 34roblemi di inuadramento sistematico del danno alla persona4" cit." ). #I.#:. El ltimo enunciado citado
corres)onde a la sentencia de la Corte di Cassa8ione italiana" n. #3:6" del 6 de a-ril de %:I3" y no tiene nada <ue ver
con ninguna evolucin de )ensamiento filosfico.


defender una falsa visin histrica o de )retender im)oner una terminolog,a en el medio italiano. Por si
e0istieran dudas" Busnelli concluye <ue el sistema italiano de resarcimiento de los da9os a la )ersona en
sentido estricto se organi8a en dos modelos& el de 3los da9os )atrimoniales @<ue constituye la categor,a
general de da9os contem)lada" sin l,mites" en el art,culo #$H3" y resultante de una revisin de los
tradicionales es<uemas restrictivos de la )atrimonialidadA y el modelo de los da9os no )atrimoniales
@<ue constituye una categor,a es)ecial de da9os" dominada )or el )rinci)io de ti)icidad contenido en el
art,culo #$G: e influenciada )or la vinculacin de dicha norma con el art,culo %IG del Cdigo Penal" <ue
conduce a identificar la figura )rinci)al" )ero no necesariamente e0clusiva" de dichos da9os en los
da9os morales su-+etivos4
:J
.
Como se a)recia" el autor citado no )ierde de vista la clasificacin <ue" )ara -ien o )ara mal" ha
sido ado)tada )or el legislador italiano de %:H#.
Con mucha mayor autoridad <ue la de <uien escri-e" se ha destacado <ue es innecesario crear
una es)ecie adicional de da9o" denominada 3da9o a la )ersona4&
3En Derecho" las categor,as son fundamentalmente o)erativasP se +ustifican
en la medida en <ue esta-lecen distinciones entre derechos y o-ligaciones.
Pero la categor,a [da9os a la )ersona\ no )arece conllevar derechos u
o-ligaciones diferentes a las <ue usualmente se atri-u,a a la categor,a [da9o
moral\ @en el sentido m5s )uro del t1rmino" ha-iendo e0cluido de este
conce)to al da9o )atrimonial vago o im)recisoA4
:I
.
?odo ello es cierto.
!a consecuencia de la informalidad legislativa <ue devino en la inclusin accidentada" y )or lo
mismo reversi-le" del 3da9o a la )ersona4 en el Cdigo Civil )eruano es <ue tenemos un sistema con
tres ti)os de da9o& el de nuestra cl5usula normativa general @art,culo %:6:& 3;<uel <ue )or dolo o cul)a
causa un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo. El descargo )or falta de dolo o cul)a corres)onde a
su autor4AP el da9o moral @art,culo %:IH& 3El da9o moral es indemni8ado considerando su magnitud y el
menosca-o )roducido a la v,ctima o a su familia4A y el da9o a la )ersona @art,culo %:IG& 3!a
indemni8acin com)rende las consecuencias <ue deriven de la accin u omisin generadora del da9o"
incluyendo el lucro cesante" el da9o a la )ersona" de-iendo e0istir una relacin de causalidad adecuada
entre el hecho y el da9o )roducido. El monto de la indemni8acin devenga intereses legales desde la
fecha en <ue se )rodu+o el da9o4A.

9. ALTERNATIVAS DE INTERPRETACI2N SE#IN LA RE#ULACI2N VI#ENTE.
Como )rimer )unto" hay <ue determinar <u1 clasificacin de da9os es la seguida )or el Cdigo
Civil )eruano.
!a res)uesta est5 a la vista& no es la distincin alemana @e italianaA entre da9os )atrimoniales y no
)atrimoniales" sino la francesa" y a medias.
Ra en el ante)royecto de De ?ra8egnies so-re 3res)onsa-ilidad civil no derivada de acto
+ur,dico4 @art,culo %IA se esta-lec,a&
3Slo e0ce)cionalmente el +ue8 considerar5 el da9o moral )ara efectos de
esta-lecer la )rocedencia de la indemni8acin y )ara fi+ar el monto de 1sta4" y
se le e0clu,a 3en todos los casos sometidos al r1gimen de seguro o-ligatorio4.
El autor citado e0)on,a en favor de la regulacin )ro)uesta <ue 3en estos
casos" ante la falta de una )rue-a )recisa del da9o material" )ero teniendo el
+ue8 la conviccin firme de <ue 1ste se ha )roducido dada la naturale8a de los

:J
BUS*E!!7" op. ult. cit." ). H#.
:I
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 77" ). %%$.


hechos" )uede utili8ar la nocin de da9o moral )ara com)ensar
discrecionalmente a<uello <ue" si -ien es tericamente susce)ti-le de ser
valori8ado" resulta im)osi-le de ser calculado en la )r5ctica. Solamente )or
este motivo el ante)royecto conserva" )or lo menos )ara situaciones
e0ce)cionales" la o-ligacin de re)arar el da9o moral. Pero <ueda su+eto a la
a)reciacin del +ue8 de acuerdo a las siem)re cam-iantes circunstancias y
valoraciones sociales4
::
.
En el art,culo 3G%" en materia de disolucin del v,nculo matrimonial" se )rev1 <ue&
3Si los hechos <ue han determinado el divorcio com)rometen gravemente el
leg,timo inter1s )ersonal del cnyuge inocente" el +ue8 )odr5 concederle una
suma de dinero )or conce)to de re)aracin del da9o moral4
%$$
.
Pero al dedicarse una norma es)ec,fica al da9o moral uno )odr,a )ensar <ue se est5 admitiendo"
a todas luces" <ue esta figura tiene caracter,sticas <ue im)onen distinguirlo del da9o comn y corriente"
es decir" del da9o al <ue se hace referencia en nuestra cl5usula normativa general. Sin em-argo" esta
inter)retacin ser,a errada" )or<ue el art,culo %:IH no tiene ningn )ro)sito clasificatorio" sino m5s
-ien )r5ctico.
Por<ue la diferenciacin no se formula en t1rminos categricos @de a<u, <ue considere <ue se ha
asumido 3a medias4 el es<uema franc1sA. !a nica )recisin <ue se hace en el art,culo %:IH tiene <ue
ver con criterios <ue de-en ser o-servados )or el +ue8 al fi+ar el monto <ue reci-ir5n los damnificados
)or conce)to de da9o moral. En la norma se im)one al +ue8 atender a la magnitud del da9o y el
menosca-o )roducido a la v,ctima o a la familia de 1sta.
El art,culo %:IH no dice 3tam-i1n es resarci-le el da9o moral4" ni tam)oco <ue 3el da9o moral
tam-i1n de-e ser indemni8ado4.
El te0to de la norma es ininteligi-le" en no menor medida <ue los comentarios de os1 !en
Barandiar5n a todo el li-ro de la res)onsa-ilidad e0tracontractual del Cdigo Civil )eruano. =Eu1 cosa
significa atender a la magnitud del da9o moral> =;caso <ue solamente merecen ser satisfechos los
grandes sufrimientos> *ada nos gu,a en la -s<ueda del sentido del te0to" )ero da la im)resin de <ue
en 1l se e0igiera" )recisamente" un grado de relevancia del da9o" )ara efectos del reconocimiento de su
resarci-ilidad. 7gual de oscura es la segunda )arte de la normaP )ero atender al 3menosca-o )roducido a
la v,ctima o a su familia4 )uede significar <ue nicamente los familiares Ly ser5 necesario delimitar el
5m-ito de este conce)toL est5n legitimados )ara )erci-ir el monto +udicialmente asignado a t,tulo de
da9o moral
%$%
.

::
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 3De la responsabilidad civil no derivada de acto %ur-dico4" cit." ). H%H.
%$$
En C;S. *
o
. 3J3.:G se lee& 3Si -ien se ha )ro-ado la causal de adulterio" no corres)onde la re)aracin del da,o moral
del cnyuge inocente si no se acredita <ue los hechos com)rometen gravemente su inter1s )ersonal4. !a Sala de
Camilia de la Corte Su)erior de !ima" )or su )arte" ha tenido o)ortunidad de e0)resar <ue 3E0iste leg,timo inter1s
)ersonal" como cnyuge inocente" )or ha-er sido v,ctima )recisamente de los actos de violencia <ue configuran una
de las causales de divorcio )revistas en la ley4 @E0). 3I#.:I" /esol. del 3$ de a-ril de %::IAP y <ue 3a )esar de <ue el
art,culo 3G%N del Cdigo Civil dentro del Ca),tulo de Divorcio" tam-i1n )uede ser a)licado )ara esta-lecer el da9o
moral <ue )rovo<ue el demandado a su cnyuge e hi+o al ha-er )romovido una desestimada accin de negacin de
)aternidad de su hi+o ha-ido dentro del matrimonio4 @E0). %%G#.:I" /esol. del # de +ulio de %::IA.
%$%
?;B2;D; Ca/D2F;" $lementos de la responsabilidad civil" cit." ). GI.G:" )ostula <ue 3da9o moral no se agota
+ur,dicamente en los sentimientos )or los miem-ros de la familia" sino tam-i1n en cual<uier otro sentimiento
considerado digno y leg,timo" como )odr,a ser el caso de un ahi+ado" de una novia" de un )adrino de nacimiento" etc.4.
Para avalar su )osicin" llama en causa el art. #%G del Cdigo Civil" relativo a la intimidacin como vicio de la voluntad"
donde se )ermite al +ue8 decidir la anulacin" segn las circunstancias" cuando la amena8a ha sido dirigida a 3otras
)ersonas o -ienes4 @ni familiares" ni -ienes de familiaresA.
!a inter)retacin es errnea" )or<ue la inter)retacin sistem5tica no )uede conducir a alterar los )resu)uestos de las
dos instituciones confrontadas& en el caso de la intimidacin se -usca anular los efectos de un negocio +ur,dico <ue no
se ha-r,a cele-rado de no ha-er e0istido la amena8a @la am)litud de las )ersonas y -ienes amena8a-les as)ira a


Con todo" no e0istir,a sino una limitacin de car5cter secundario @relativa a los legitimados a
demandar el da9o moralA en nuestro art,culo %:IH. Por ello es for8oso" y conforme a la lgica" ace)tar
<ue nos hallamos totalmente al margen del de-ate italiano so-re las limitaciones al resarcimiento del
da9o no )atrimonialP y )or lo tanto" <ue tam-i1n somos a+enos a todas las voces creadas en dicho
medio )ara )aliar sus deficiencias legislativas.
*uestro sistema" al menos en lo tocante al da9o moral" )or<ue no )ueden callarse sus no )ocas
im)erfecciones" es intacha-le.
3ePero tam-i1n est5 el da9o a la )ersona" y a rengln seguidof4L se me )odr,a re)licar
%$#
.
En )rinci)io" creo <ue es suficiente recordar la a-ru)ta incor)oracin de esta e0)resin
im)ortada )ara descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la res)onsa-ilidad civil <ue tenga
como -ase el Cdigo Civil )eruano.
Como si no -astara" el art,culo %:IG es un ca+n de sastre donde se ha hecho es)acio a todo lo
<ue se le olvid al legislador en el resto de la normativa. Es en esta norma donde encontramos" adem5s
del da9o a la )ersona" la teor,a de la 3causalidad adecuada4. ?odos los <ue cono8can la materia sa-en
<ue la causalidad se anali8a en la )arte general de la res)onsa-ilidad civil. ;<u, tam-i1n es donde se
esta-lece <ue el hecho generador del da9o )uede consistir en una omisin.
Slo <ue" desde luego" nadie ha-r,a echado de menos el da9o a la )ersonaP como s, ha-r,a
ocurrido" seguramente" con la teor,a de la causalidad acogida en materia.
Una forma de resolver el )ro-lema es la asumida" im)l,citamente" )or los redactores de las
m50imas +uris)rudenciales citadas. En )erfecta coherencia con el estado de la cuestin durante el
Cdigo Civil de %:36" los magistrados de la Corte Su)rema demuestran seguir ra8onando en funcin"
e0clusivamente" del da9o moral. *o tienen ningn )ro-lema en reconocer el da9o a la )ersona" )ero no
es necesario nominarlo" )or<ue )uede asumirse" sin )ro-lemas" <ue las lesiones a la integridad
)sicof,sica est5n incluidas en el da9o moral" como en Crancia y en la tradicin del derecho civil
)eruano" o -ien en la cl5usula normativa general de la )rimera )arte del art,culo %:6:" <ue no distingue
entre ti)os de da9o.
Esta forma de )roceder es la t,)ica" y sem)iterna" sancin <ue se a)lica a las normas )rivadas de
lgica. 7gnorarlas en la a)licacin )r5ctica es una forma leg,tima de descalificarlas. El mismo fenmeno
se verifica res)ecto de la normativa del Cdigo Procesal Civil dedicada a la res)onsa-ilidad civil de los
+ueces.
Pero si tenemos <ue convivir con la e0)resin" hay <ue entenderla" sim)lemente" como una
reiteracin" como un )leonasmo" de la naturale8a resarci-le del da9o a la integridad )sicof,sica.

)roteger ,ntegramente la esfera del contratante intimidadoAP en cam-io" el da9o moral" )or su )ro)ia naturale8a y
ela-oracin histrica" de-e ser reconocido en la esfera de unos )ocos" )or<ue redundar5 siem)re en una im)osicin
)atrimonial al res)onsa-le" y hay <ue )rocurar <ue ella sea +usta.
%$#
El mismo ?;B2;D; Ca/D2F; afirma" correctamente esta ve8 @$lementos de la responsabilidad civil" cit." ). 63A& 3*os
)arece muy interesante la eliminacin de la categor,a del da9o moral" )ara hacer referencia nicamente al da9o a la
)ersona" )ero no nos )arece convincente. M5s aun" la regulacin del Cdigo Civil )eruano mantiene la diferencia entre
am-as categor,as de da9os" lo <ue significa <ue hoy )or hoy no )odemos adherirnos a la )osicin <ue sostiene <ue el
da9o moral de-e desa)arecer )ara referirnos solamente al da9o a la )ersona. El hecho <ue sea muy dif,cil )ro-ar el
da9o moral y cuantificarlo no significa <ue de-a ser eliminado como categor,a de da9o +ur,dicamente indemni8a-le4.
El )arecer ha reci-ido la adhesin de ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" cit." ). %6%.
Por mi )arte" 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio4" cit." ). UUU7" he se9alado <ue el te0to del art,culo %:IG
admite dos inter)retaciones& aA !as consecuencias <ue derivan de la accin u omisin generadora del da9o
com)renden nicamente el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moralP y bA !as consecuencias <ue derivan de
la accin u omisin generadora del da9o son 3x, y, #4 @no sa-emos cu5les" )or<ue el te0to no lo se9alaA" )ero"
3adem5s4" hay <ue incluir el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral. Si se ace)ta la )rimera inter)retacin"
contra toda lgica" <ueda fuera del 5m-ito de los da9os susce)ti-les de indemni8acin el mismo 3da9o emergente4.
Slo la segunda" entonces" a )esar de no ser satisfactoria" es admisi-le.



:. C2MO NO "ACER LAS LEYES CIVILES5 EL PROYECTO DE C2DI#O CIVIL AR#ENTINO DE
LA COMISI2N ALTERINI.
Una de mis mayores sor)resas ha sido constatar en mlti)les tra-a+os de estudiosos )eruanos
referencias al Proyecto de Cdigo Civil argentino ela-orado )or una comisin )residida )or ;tilio
;n,-al ;lterini" e integrada )or (1ctor ;legr,a" orge (oracio ;lterini" Mar,a osefa M1nde8 Costa"
ulio C1sar /ivera y (oracio /oitman
%$3
.
Se trata de una mole de m5s de #"G$$ art,culos" <ue su )romotor )resenta como 3el resultado de
coincidencias4 a las <ue los redactores han llegado 3luego de fruct,feros de-ates" en los cuales se
de)uso siem)re el )reconce)to )ersonal en aras de soluciones4 <ue se han )rocurado adecuar 3a los
criterios de racionalidad y de +usticia4.
Ra he tenido o)ortunidad de referirme a los defectos de este documento" en es)ecial )or su
)resentacin en forma de tratado" e0cesivo en definiciones
%$H
" y contrariamente a los t1rminos de
;lterini" favora-le a su )articular visin de las instituciones del derecho civil" invaria-lemente
caracteri8ada )or el an5lisis su)erficial" cuando no )or la mera rese9a. gl mismo tiene escrito <ue 3las
meras a-stracciones" aun<ue est1n dotadas de -elle8a argumental" suelen ser irrelevantes )ara la
o-tencin de soluciones +ustas4
%$G
. Sin em-argo" en su Proyecto se dice" sin nada de -elle8a" <ue 3son
)ersonas +ur,dicas todos los entes" distintos de las )ersonas humanas" a los cuales el ordenamiento
+ur,dico les reconoce a)titud )ara ad<uirir derechos y contraer o-ligaciones4 @art,culo %3IAP o" sin nada
de coherencia" <ue 3son actos +ur,dicos los actos voluntarios l,citos <ue tienen )or fin inmediato
esta-lecer entre las )ersonas relaciones +ur,dicas" tr5tese de ad<uirir" modificar o e0tinguir derechos4
@art,culo #G$AP o" sin nada de discrecin legislativa" <ue 3las escrituras )-licas son los instrumentos
matrices e0tendidos en el )rotocolo de los escri-anos )-licos o de otros funcionarios autori8ados )ara
e+ercer las mismas funciones" <ue contienen uno o m5s actos +ur,dicos4 @art,culo #JGAP o" sin nada de
t1cnica legislativa" <ue 3)uede demandarse la invalide8 o la modificacin del acto +ur,dico cuando una
de las )artes o-tiene una venta+a )atrimonial nota-lemente des)ro)orcionada y sin +ustificacin"
e0)lotando la necesidad" la ine0)eriencia" la ligere8a" la condicin econmica" social o cultural <ue
condu+o a la incom)rensin del alcance de las o-ligaciones" la avan8ada edad" o el sometimiento de la
otra a su )oder resultante de la autoridad <ue e+erce so-re ella o de una relacin de confian8a. !a

%$3
El te0to se )uede consultar v,a 7nternet& htt)&YYiii.alterini.org.
%$H
Parad+icamente se recuerda a ;F2!E*2" )ero )ara contradecirlo& 3*o hemos vacilado en incluir las definiciones <ue
consideramos necesarias. ;lgunos suelen recordar a avoleno @%% epist." en Digesto" G$" %J" De regulis %uris, #$#A" <uien
sostuvo <ue [en Derecho civil toda definicin es )eligrosa" )ues es dif,cil <ue no tenga <ue ser alterada\. Ese
argumento de autoridad <ueda desvirtuado" )or lo )ronto" )or<ue el Cdigo Civil ^argentino_ em)lea frecuentemente
definicionesP y 1stas tienen contenido normativo cuando tam-i1n se )rev1 una consecuencia de Derecho vinculada a
ellas" como en el caso de los art,culos G#3 y G#H" <ue definen a la o-ligacin accesoria y a los accesorios de la
o-ligacin" en tanto el art,culo G#G asigna la corres)ondiente im)utacin normativa. En la nota al art,culo H:G del
Cdigo Civil" F1le8 S5rsfield admite la definicin" con tal [<ue sea legislativa" es decir" <ue tenga )or o-+eto restringir la
significacin del t1rmino de <ue se sirva a las ideas <ue renan e0actamente todas las condiciones esta-lecidas en la
ley\. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor" no slo en las normas de origen anglonorteamericano <ue
rigen los negocios internacionales" sino tam-i1n en el Derecho continental euro)eoP [no se citar5 un e+em)lo de una
sola legislacin civil" sin e0cluir las m5s adelantadas y recientes" <ue no contenga una serie de definiciones legales\
@C2!M2A. !as )ala-ras )ro)ias del lengua+e natural suelen adolecer de am-igkedad y de vaguedad y" cuando son
em)leadas en la ley" trasiegan esas fallas& el dolo" )or e+em)lo" est5 definido im)l,citamente en el art,culo %$J# del
Cdigo Civil @acto o-rado a sa-iendas y con intencin de da9arA" )ero es tam-i1n mencionado" sin definirlo" )or el
art,culo G$6P esta omisin ha dividido a la doctrina entre <uienes creen <ue se trata de una nica figura" <uienes
consideran suficiente la intencin deli-erada de no cum)lir" y <uienes lo asimilan a la malicia. Una definicin
a)ro)iada" esto es" la [)ro)osicin <ue e0)one con claridad y e0actitud los caracteres gen1ricos y diferenciales de una
cosa material o inmaterial\ @Diccionario de la !engua Es)a9ola" # ace)cinA" clarifica la ley" evita los disensos intiles
y -rinda certe8a" afirmando de tal modo la seguridad +ur,dica4.
%$G
;!?E/7*7" ;tilio ;n,-al" 36a legislaci+n desinsexatoria en la ArgentinaC Hirtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de
a%uste4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. #G" !ima" %::3" ). %%I.


e0)lotacin se )resume cuando el demandante )rue-a alguno de estos e0tremos o <ue fue sor)rendido
)or la otra )arte y" en todos los casos" la nota-le des)ro)orcin de las )restaciones4 @art,culo 3#J" %
er
.
)5rrafoA.
En el tema <ue nos interesa" destacar1 <ue hay un art,culo en materia de -ienes )ro)ios de cada
uno de los cnyuges @art,culo HJJA donde se e0cluyen de este ru-ro 3las indemni8aciones )or da9o
extrapatrimonial causado a la )ersona del cnyuge" e0ce)to la del lucro cesante corres)ondiente a
ingresos <ue ha-r,an sido gananciales4P en otro" incluido en la normativa so-re la se)aracin +udicial
@art,culo G#GA" se esta-lece& 3si la se)aracin se decreta )or cul)a e0clusiva de uno de los cnyuges" 1ste
)uede ser condenado a re)arar los da,os materiales y morales <ue la se)aracin caus al cnyuge inocente.
!a demanda )or da9os slo es )rocedente en el mismo )roceso de se)aracin. L!os da9os
)rovenientes de los hechos il,citos <ue constituyen causales de se)aracin son indemni8a-les4.
(asta este )unto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. Pero en el art,culo
%6$$" los redactores del documento" sin recordar cuanto han escrito antes Lacaso )or el nmero de
)5ginas acumuladasL dan rienda suelta a sus am-iciones magisteriales&
3aA El da9o )atrimonial com)rende el da9o emergente y el lucro cesante. Se entiende
)or da9o emergente a la )1rdida o la disminucin de -ienes o de intereses no
contrarios a la leyP y )or lucro cesante" a la frustracin de ganancias" en su caso" en
ra8n de la mengua o la )rivacin de la a)titud )ara reali8ar actividades
remunera-les.
bA El da9o e0tra)atrimonial com)rende al <ue interfiere en el )royecto de vida
%$6
"
)er+udicando a la salud f,sica o )s,<uica o im)idiendo el )leno disfrute de la vida"
as, como al <ue causa molestias en la li-ertad" en la seguridad )ersonal" en la
dignidad )ersonal" o en cuales<uiera otras afecciones leg,timas.
cA El da9o al inter1s negativo com)rende los gastos com)rometidos con la finalidad
de cele-rar el contrato frustrado y" en su caso" una indemni8acin )or la )1rdida de
)ro-a-ilidades concretas )ara cele-rar otro negocio similarP la )rue-a de 1stas de-e
ser a)reciada con criterio estricto.
dA Damnificado indirecto es el tercero so-re <uien re)ercute el da9o <ue sufre otra
)ersona.
eA 7ndemni8acin de e<uidad es la <ue otorga el tri-unal" sin su+ecin a los criterios
del art,culo %6$:" a favor del titular de un inter1s cuyo acogimiento es necesario
)ara reali8ar la +usticia en el caso4.
En el art,culo %6$% se consideran 3da9os re)ara-les4& 3el da9o )atrimonial y el da9o
e0tra)atrimonial" sea directo o indirecto" as, como el da9o futuro cierto" y la )1rdida de )ro-a-ilidades
en la medida en <ue su contingencia sea ra8ona-le4.

%$6
En el art,culo :6I del citado documento se lee <ue forman )arte de las 3esti)ulaciones )rohi-idas en los contratos
)redis)uestos4 a<uellas <ue 3limitan la res)onsa-ilidad del )redis)onente )or da9os al )royecto de vida4 @efA.
Ro no creo <ue ningn )redis)onente de un contrato" a menos <ue tenga a la mano un manual de 3derecho de da9os4
del )rofesor ;!?E/7*7" se vea tentado a anotar en su formulario una e0oneracin de res)onsa-ilidad 3)or da9os al
)royecto de vida4.
Segn CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o a la persona en el *+digo *ivil de ./<R4" cit." ). #$#" el da9o al )royecto de vida"
3el acto da9ino <ue im)ide <ue el ser humano se realice e0istencialmente de conformidad con dicho )royecto
li-remente escogido" atendiendo a una )ersonal vocacin4" es 3el m5s grave da9o <ue se )uede causar a la )ersona4P
en otras )ala-ras" no es el nico. Pos)ongo" )ara una nueva ocasin el an5lisis de esta figura" <ue constituye un
interesante desarrollo de la doctrina del +urista )eruano.
@Nota de actuali#aci+nA El an5lisis del 3da9o al )royecto de vida4 se desarrolla en mi tra-a+o 3$u-vocos doctrinales sobre el
da,o moral4" ahora en el )resente volumen" infra" )arte tercera" ca),tulo 7F" es)ecialmente" W J.G. F1ase tam-i1n la Nota
so-re los tra-a+os incluidos en este li-ro" infra" ;)1ndices" F" W 6.


En la definicin del da9o e0tra)atrimonial se e<ui)ara el da9o al )royecto de vida al da9o a la
salud" es decir" al da9o a la )ersona en sentido estricto @lesin de la integridad f,sica y )s,<uicaAP luego se
a9ade <ue tam-i1n est5 com)rendido en este ru-ro 3el da9o a la li-ertad" a la dignidad )ersonal...4" <ue
es tam-i1n da9o a la )ersona" aun<ue en sentido am)lio @lesin de derechos de la )ersonalidadA" y )or
ltimo" 3cuales<uiera otras afecciones leg,timas4" <ue es una e0)resin con la <ue el re)ertorio <ueda
a-ierto.
R si la intencin de ;lterini y los suyos fue de+ar a un lado el da9o moral" no lo han logrado& en
)rimer lugar" )or<ue ya lo mencionaron en otros lugares del )royectoP en segundo lugar" )or<ue el da9o
moral )uede ser considerado" +ustamente" como una afeccin leg,tima.
Es ocioso dedicar es)acio a comentar un Proyecto como 1ste" <ue como ya he tenido
o)ortunidad de se9alar" es del todo )rescindi-le en una eventual reforma del Cdigo Civil )eruano
%$J
"
ahora reactivada mediante la /esolucin Ministerial *.N H6$.#$$#.US. Pero adem5s de sus falencias"
no se le )uede de+ar de re)rochar su infidelidad.
7nfidelidad )or<ue los doctores ;tilio ;n,-al y orge (oracio ;lterini" as, como ulio C1sar
/ivera han )artici)ado en congresos acad1micos )eruanos" en los cuales" al lado de sus dem5s )aisanos"
entre los <ue destaca-a orge Mosset 7turras)e" no cesa-an en halagar las virtudes de la doctrina del
da9o a la )ersona" cuando no la 3)ersona4 de Carlos Cern5nde8 Sessarego. *o hay visos de esta
categor,a en ni una sola de las l,neas del voluminoso Proyecto. ;tr5s )arecen ha-er <uedado los
tiem)os en <ue se escri-,a& 3siem)re en el centro de la cuestin est5 y de-e estar la )ersona humana"
<ue es un dato -iogr5fico antes -ien <ue un conce)to -iolgico" <ue es e0altada en el nuevo Cdigo
Civil )eruano" y cuyos contornos conce)tuales han sido magn,ficamente delineados )or el Maestro
Carlos Cern5nde8 Sessarego. Muchas veces se lo )ierde de vista" en discusiones )lagadas de
desconce)tos" <ue derivan" seguramente" de <ue los de-ates en )rofundidad so-re las relaciones del
Derecho" el Estado" la Econom,a y el (om-re" se ha-,an ido desvaneciendo" y ahora han sido )uestos
en el )rimer )lano )or las urgencias <ue derivan de la instalacin de las econom,as de mercado4
%$I
P o
<ue 3la idea )romisoria y fecunda del da9o a la )ersona fue defendida en Per )or un +urista de )rimera
l,nea" el )rofesor de la Universidad de !ima" don Carlos Cern5nde8 Sessarego" y de all, se e0tendi a
toda ;m1rica4
%$:
.
Para tener una idea de la falta de coherencia de Mosset 7turras)e" -asta consultar las )rimeras
)5ginas de su volumen so-re el da9o moral. ;ll, leemos <ue 3el denominado [da9o moral\ ^..._ o
[agravio moral\ ^..._ no re)ercute en la conciencia sino en el )atrimonio4 @efA" y a rengln seguido" <ue el
da9o moral 3es rigurosamente un da9o a la )ersona e0tra)atrimonial4 @efA
%%$
.

%$J
En mi Nota preliminar a ;!P;" Duido y otros" $studios sobre el contrato en general. 4or los sesenta a,os del *+digo *ivil italiano
A./R=K=11=B" ;/; Editores" !ima" #$$3" ). 3J" nota @6A.
%$I
;!?E/7*7" ;tilio ;n,-al" 3*aso fortuito y falta de culpa en el *+digo *ivil peruano de ./<R4" en Die# a,os del *+digo *ivil" cit." t.
77" ). H$#.
%$:
M2SSE? 7?U//;SPE" 3$l da,o fundado en la dimensi+n del hombre en su concreta realidad4" en 3/evista de derecho )rivado y
comunitario4" %" Da,os a la persona" Santa Ce" %::#" ). ##.#3.
CE/*`*DET SESS;/ED2 @3$l da,o al proyecto de vida4" cit." ). 6#.63A ha corres)ondido con e0)resiones de este tenor&
3^..._ com)artimos a )lenitud el )ensamiento de M2SSE? 7?U//;SPE cuando sostiene <ue la e0)resin da9o moral [es
una antigualla" el da9o moral es un resa-io de otros tiem)os <ue ha )ermanecido )or nuestras de-ilidades" )or
nuestras tor)e8as" )or nuestro aferrarnos a las tradiciones +ur,dicas\. 2-viamente" en este caso" el maestro argentino se
refiere a a<uellas tradiciones ^..._ <ue han )erdido vigencia )ues han surgido nuevas formas o modalidades de
conductas humanas intersu-+etivas diversas" sustitutorias o de signo contrario4. Pero los halagos del argentino
desa)arecen en su o-ra 5esponsabilidad por da,os" t. F" $l da,o moral" cit." ). %I.%:.
%%$
M2SSE? 7?U//;SPE" 5esponsabilidad por da,os" t. F" $l da,o moral" cit." ). %$ y %%. R all, @). %%.%#A insiste en <ue 3!a
)erseverancia en el uso de la e0)resin [da9o moral\" )ese a ser incorrecta" e<u,voca" verdadera antigualla" slo
encuentra +ustificacin en el res)eto )or la tradicin +ur,dica" )or a<uello <ue ha logrado una enorme difusin" un uso
generali8ado4.


Pero ahora resulta" adem5s" <ue Mosset 7turras)e ha condenado el te0to )ro)uesto )or sus
colegas" y es renuente a erradicar las 3antiguallas4 de su )ro)io Cdigo Civil" entre otras ra8ones"
)or<ue le 3)arece e0tra9o <ue el Proyecto no recuerde )ara nada el )roceso de codificacin de Per4.
R el doctor ;lterini le res)onde con este incmodo ment,s @incmodo y vergon8ante )ara los
estudiosos del derecho de nuestro )a,sA&
3!e hago sa-er <ue el go-ierno )eruano" a trav1s del Congreso de la
/e)-lica" va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Nedalla del
*ongreso. Eue la Comisin reformadora del Cdigo Civil )eruano" <ue via+a a
tal efecto a Buenos ;ires" ha e0)resado en sus sesiones" y )-licamente" la
im)ortancia del Proyecto argentino" estimando <ue" de convertirse en ley"
ser5 un Cdigo de vanguardia. Eue en agosto se llevar5 a ca-o en la
Universidad *acional de San ;gust,n de ;re<ui)a Lcon los aus)icios" entre
otros" del Congreso de la /e)-lica del Per y de la Corte Su)erior de
usticiaL un multitudinario Congreso 7nternacional )ara com)arar las tareas
rec,)rocas4
%%%
.
R sin em-argo" fue )recisamente en ;rgentina" hacia %::#" donde ;,da bemelma+er de Carlucci"
con una agude8a su)erior a la de todos los autores citados" se )regunta-a" con verdadero sentido
comn" si serv,a al derecho argentino esa 3creacin )retoriana4 de la +uris)rudencia italiana <ue es el
da9o a la )ersona" entendido como da9o a la salud" y limita-a los o-+etivos de su im)ortante a)orte"
)leno de ina)ela-les referencias histricas y +uris)rudenciales" al logro de un re)lanteamiento de la
3)ro-lem5tica del da9o sicof,sico a la )ersona" la )osi-ilidad de modificar los criterios tremendamente
restrictivos en materia de legitimacin del da9o moral y el au0ilio <ue la inform5tica )uede )restar a la
magistratura ^argentina_ )ara evitar criterios tan dis)ares en al indemni8acin de da9os an5logos4
%%#
.
Con la misma agude8a hay <ue )reguntarnos si sirve al derecho )eruano ese 3da9o a la )ersona4"
y la res)uesta" )or cuanto no tenemos los )ro-lemas y limitaciones del ordenamiento +ur,dico argentino
@es)ecialmente los <ue derivan de un Cdigo Civil decimonnico" <ue se )resta a las m5s coloridas
inter)retacionesA" es negativa.

+;. A MANERA DE CONCLUSI2N.
!a e0)resin 3da9o a la )ersona4" sacada de su entorno italiano de formacin y desarrollo y
accidentadamente incluida en el lengua+e +ur,dico y en el Cdigo Civil )eruano" es re)etitiva e intil.
!a llamada 3guerra de eti<uetas4" desatada desde la )romulgacin del Cdigo Civil de %:IH" ha
hecho )erder de vista una tarea de mucho mayor im)ortancia" <ue siem)re ha ido de la mano con el
tema del da9o moral" cual es la de )erfeccionar la t1cnica )ara su cuantificacin.
Es a este ltimo o-+etivo <ue de-er,an dedicarse los modernos estudios de res)onsa-ilidad en el
Per.

l l l l l

%%%
?odas estas )edanter,as se )ueden leer en su escrito 3QNo a la reformaL QNo a esta reformaL )obre ciertas cr-ticas al 4royecto de
*+digo *ivil de .//<4" <ue tam-i1n se )uede consultar en htt)&YYiii.alterini.org. Descono8co si seme+antes
condecoraciones" inmerecidas y envanecedoras" se han concreti8ado.
%%#
bEME!M;E/ DE C;/!UCC7" ;,da" 3$l da,o a la persona. Q)irve al derecho argentino la creaci+n pretoriana de la %urisprudencia
italianaL4" en 3/evista de derecho )rivado y comunitario4" %" Da,os a la persona" Santa Ce" %::#" ). 6: y s.
M2SSE? 7?U//;SPE" 5esponsabilidad por da,os" t. F" $l da,o moral" cit." ). %I" res)onde a la misma )regunta con estas
)ala-ras& 3^..._ la evolucin )retoriana de la +uris)rudencia italiana ha venido a iluminar" tanto en nuestro )a,s como en
!atinoam1rica una conce)cin enri<uecedora del [da9o a la )ersona\" mucho m5s generosa y rica <ue la es<uem5tica
del da9o moral O sufrimiento4.


37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil peruano4" escrito en
Perugia y !ima" noviem-re y diciem-re del #$$#" fue originalmente )u-licado en 3/evista )eruana de
+uris)rudencia4" a9o G" n. #3" ?ru+illo" #$$3" ). 7.UUUF777" y en 3Did1.Portal de 7nformacin y
2)inin !egal4" htt)&YYdide.)uc).edu.)e" coordinado )or el )rofesor orge ;rmando DUEF;/; D7!.
;l a)arentemente irresolu-le )ro-lema del da9o no )atrimonial se han dedicado im)ortantes
li-ros y art,culos recientes" como los de Emanuela *;F;//E??; @coord.A" I danni non patrimoniali.
6ineamenti sistematici e guida alla liuida#ione" DiuffrS" Mil5n" #$$HP E;D." 35ipensare il sistema dei danni non
patrimoniali4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !U7U" #$$H" ). 3 y sgtes.P Diulio
P2*T;*E!!7 @coord.A" Il Xnuovo> danno nonKpatrimoniale" Cedam" Padua" #$$H @volumen <ue rene
estudios de Diovanni C2M;*Dg y Simona C;C;CE" entre otros autoresAP Pier Diuse))e M2*;?E/7 y
Marco B2*;" Il nuovo danno non patrimoniale" 7)soa" Mil5n" #$$HP Diulio P2*T;*E!!7" 36e tre voci di danno
non patrimonialeC problemi e prospettive4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$H" ). G y sgtes.P y Carlo
C;S?/2*2F2" 3Il danno alla persona tra essere e avere4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$H" ). #3J y sgtes."
y ahora en 7D." 6a nuova responsabilit& civile" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$6" ). G3 y sgtes.
So-re el sistema anteriormente e inmediatamente im)erante& Diulio P2*T;*E!!7" 3Danno non
patrimonialeC responsabilit& presunta e nuova posi#ione del giudice civile4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ).
J%3 y sgtes." a )ro)sito de la sentencia de la Corte di Cassa8ione" Se8ione 777" n. J#I3" del %# de mayo
del #$$3" de la cual se deduce la m50ima +uris)rudencial siguiente& 3a la resarci-ilidad del da9o no
)atrimonial ex art,culos #$G: del Cdigo Civil y %IG del Cdigo Penal no o-sta la falta de una
determinacin )ositiva de la cul)a del autor del da9o" si 1sta" como ocurre en el caso contem)lado en el
art,culo #$GH del Cdigo Civil de-e considerarse e0istente so-re la -ase de una )resuncin legal" y si"
ante la )resencia de la cul)a" el hecho fuese califica-le como delito4P as, mismo" a )ro)sito de una
ordinan#a del ?ri-unal de D1nova del %H de enero del #$$3" <ue declara-a& 3es relevante y no
manifiestamente infundada" res)ecto de los art,culos # y 3 de la Constitucin" la cuestin de legitimidad
constitucional del art,culo #$G: del Cdigo Civil" dado <ue" en )resencia de un il,cito )resunto ex
art,culo #$GH del Cdigo Civil" se descarta la resarci-ilidad del da9o moral su-+etivo derivado de la
lesin de la incolumidad f,sica4" )reve,an ya cuanto hu-o de ocurrir" Diovanni C2M;*Dg" 36a rincorsa
della giurispruden#a e la AinBcostitu#ionalit& dell9art. =1D/ c..c.4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ). JJ% y
sgtes." y !uigi !; B;??;D!7;" 36a storia infinita dell9art. =1D/ c.c.C uale via per le Xnuove> esigen#e di tutelaL4"
en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ). JJJ y sgtes.
!a me+or contri-ucin en este cam)o" sin em-argo" lleva la firma" una ve8 m5s" de Crancesco
D;TT2*7" 369art. =1D/ c.c. e la *orte *ostitu#ionaleC la maledi#ione colpisce ancora4" en 3/es)onsa-ilit civile e
)reviden8a4" vol. !UF777" #$$3" ). %#:# y sgtes.
De dicho art,culo @). %#:I.%#::" %3$$.%3$%" %3$J.%3$I" %3%%.%3%#A e0traigo los siguientes
fragmentos&
3Un argumento en favor del car5cter sancionatorio y de )revencin <ue
tendr,a la condena al )ago de sumas de dinero en caso de da9o a la )ersona
es deducido de la o-servacin de lo <ue ocurre" +ustamente" en Estados
Unidos" <ue es invocado )or todos los )aisanos e0altados <ue fantasean en
torno de un autctono derecho a la felicidad" o al menos" a la no infelicidad o
a la serenidad" como se )refiera decirlo.
Pues -ien" en dicho ordenamiento +ur,dico" el da9o @no )atrimonialA a la
)ersona es resarcido" no slo con rigurosidad" sino tam-i1n con la condena"
si es el caso" al )ago de los llamados [punitive damages\" de im)orte gigantesco"
es)ecialmente cuando el da9ador )odr,a reiterar el il,cito" al ser" )or e+em)lo"
)roductor de -ienes o )roveedor de servicios. Es evidente <ue en dicho caso
el resarcimiento )ierde su car5cter individuali8ante" de modo <ue el
damnificado termina siendo el vencedor de una loter,a" )ero resulta


destacado al m50imo el car5cter sancionatorio y disuasivo <ue constituye la
ra8n de ser misma de la condena a resarcir el da9o no )atrimonial.
Este sistema )uede agradar o no" )ero se mantiene el hecho de <ue los
)aisanos charlatanes no tienen el cora+e de llegar al fondo" al igual <ue
nuestros ver-orreicos +ueces" los cuales" a la hora de escri-ir" se gustan y se
com)lacen" )ero luego" cuando toca )asar de la admisi-ilidad del
resarcimiento" de incongruente am)litud" al uantum del resarcimiento"
sostienen" entre otras cosas" la im)osi-ilidad de e+ecutar sentencias
estadounidenses <ue )rev1n punitive damages" )or<ue dicha )revisin ser,a
contraria al orden )-lico italiano.
^..._.
!a llamada [constitucionali8acin\ del art,culo #$H3 del Cdigo Civil" unida a
la genericidad del art,culo # de la Constitucin ha )ermitido -urlar la reserva
de ley im)uesta en el art,culo #$G: del Cdigo Civil. !a ru)tura de este di<ue
ha dado lugar al m5s incre,-le -arro<uismo <ue se recuerde en el derecho
)rivado italiano" del cual han )artici)ado doctores y +ueces" y <ue es
e<ui)ara-le nicamente a las discusiones -i8antinas so-re el se0o de los
5ngeles& desde la construccin misma del da9o -iolgico" es)ecialmente del
da9o )s,<uico" en sus relaciones con el da9o moral" al da9o )or muerte" al
da9o a los familiares" iure successionis y iure proprio" al llamado da9o
[catastrfico\" y as, )or el estilo" todos inventos <ue han culminado con el
da9o e0istencial" es)ecialmente" )or lesin de derechos constitucionales
inviola-les.
Como o-serva-a Salvatore Satta" inolvida-le maestro" y no slo de derecho"
[la Constitucin tiene en muchos +uristas el mismo efecto <ue ten,an los
li-ros de ca-aller,a )ara don Eui+ote\. Es )or ello <ue los +ueces se han
lan8ado a inventar" a rienda suelta" nuevos derechos inviola-les" con
sentencias <ue revelan )ro)ensin a la retrica" al -uonismo" al moralismo de
)r1dica )arro<uial dominguera" y todo )ara gran +-ilo de los +uristas
conformistas <ue dominan la escena" y <ue son cada ve8 m5s numerosos.
Es as, como se han resarcido cierto derecho [filial\" lesionado )or el
desinter1s del )adre natural al hi+o" el derecho de la tra-a+adora a la eleccin
de su )ro)ia identidad" incluso est1tica" y )or lo tanto" su derecho a usar
minifalda" lesionado )or el em)leador <ue lo )roh,-e" o el derecho a crear
una familia de hecho ex art,culo # de la Constitucin" lesionado )or la muerte
de la conviviente more uxorio" y as, mismo" el derecho al afecto hacia el )erro
o gato de <ue se es )ro)ietario" lesionado con la muerte de estos" o al afecto
hacia la amada motocicleta de uno" ad<uirida con el )rimer sueldo" y
lesionado con los da9os ocasionados a ella.
^..._.
3Es dif,cil de com)render el motivo )or el cual los +ueces" es)ecialmente los
de grado inferior" son )ro)ensos a favorecer el [victimismo\" y )or lo tanto"
a resarcir con facilidad los )seudoda9os" <ue no son otra cosa <ue el fruto
hi)ocondr,aco de la inca)acidad de hacer frente a la vida cotidiana" aun en
sus as)ectos menos )lacenteroP as," da la im)resin de <ue el derecho m5s
fundamental de todos fuera el de no ser )ertur-ados en la -s<ueda
cotidiana de la satisfaccin hedon,stica.
^..._.


Podr,a afirmarse" entonces" <ue el resarcimiento" cuando es fruto de la
identificacin con el da9ador" co-ra la imagen de una autoflagelacin" de un
arre)entimientoP en cam-io" si la identificacin es con el damnificado" el
resarcimiento asignado es fruto de una suerte de es),ritu de vengan8a" y
siem)re con invencin de un derecho" de una lesin" de una v,ctima" de un
da9o" de lo <ue sea.
^..._.
El )ago de sumas de dinero )uede tener sentido slo si se asume la
)ers)ectiva sancionatoria" <ue es" en mi o)inin" la correcta )ara los da9os
no )atrimoniales" es)ecialmente" )ero no slo" cuando est5 de )or medio un
il,cito )enalmente relevante. !a )ena )rivada nada tiene <ue ver con la
com)ensacin y +ustifica" de igual forma" un resarcimiento -asado slo en
indicios o-+etivos" como la gravedad del il,cito y la intensidad de la cul)a o
del dolo. ^..._. ^P_or lo dem5s" en el )lano de los com)ortamientos sociales es
-ien claro <ue" en ocasiones" el <ue demanda el resarcimiento de da9os no
)atrimoniales causados )or un atentado contra su honor o re)utacin declara
<ue ceder5 a una entidad o institucin sin fines de lucro la suma <ue el
da9ador resultara condenado a )agar a t,tulo resarcitorio" lo cual demuestra"
+ustamente" <ue lo <ue mueve al demandante no es el deseo de es)ecular
so-re circunstancias e0tra9as al )atrimonio.
*o entiendo )or <u1 no a)arece algn +ue8 <ue intente im)resionar" est5
-ien" )ero <ue lo haga originalmente" li<uidando con % euro" a t,tulo de
condena moral la lesin de da9os no )atrimoniales" a la es)era de <ue el
legislador reforme el art,culo #$G: del Cdigo Civil y regule" de igual forma"
la materia del da9o )unitivo" de ser )osi-le" a imitacin de a<uellos Estados
norteamericanos cuya legislacin atri-uye al Estado mismo el im)orte del
resarcimiento" a fin de <ue este sea destinado a o-ras de car5cter social& no
m5s yates )ara <uien es)ecula so-re su )ro)io dolor" sino m5s escuelas" m5s
investigacin cient,fica )ara todos" sin vengan8as y sin re)ugnantes
alegaciones de angustia tendientes a un aumento del im)orte de a<uello <ue
ha devenido un verdadero negocio" o m5s -ien" una loter,a millonaria" a costa
del )elle+o o dolor a+enos" o )ro)ios4.
!a reforma del S?rgerliches "eset#buches" en lo relativo a la regulacin de la com)ensacin de los
da9os no )atrimoniales" ha sido anali8ada )or Diorgio C7;*" 36a riforma del S"S in materia di danno
immateriale e di imputabilit& dell9illecito4" en 3/ivista di diritto civile4" #$$3" )arte 7" ). %#G y sgtes.

l l l l l
*o o-stante su coincidencia Lrealmente ines)eradaL con mi tesis de )rescindir de la vo8 3da9o a
la )ersona4" ESP7*2T; ESP7*2T;" uan" Derecho de la responsabilidad civil" H. ed." Daceta ur,dica" !ima"
#$$6" ). #3#" considera <ue la categor,a )uede mantenerse" de todas maneras" )or los dos motivos
siguientes&
3!a vo8 [da9o a la )ersona\ no slo est5 regulada en el art,culo %:IG c.c.&
tam-i1n la encontramos en el art. 3# de la !ey de Proteccin al Consumidor"
en materia de res)onsa-ilidad )or )roductos defectuosos @al lado del da9o
moralA @D. !eg. *N J%6" del a9o %::%" ordenado )or el ?.U.2." a)ro-ado )or
D.S. *N $3:.#$$$.7?7*C7" del %%.%#.$$A" as, como en el art. 3HG.; c.c."
@incor)orado )or la !ey *N #JH:G" del $J.$J.$%A <ue se refiere" en su
segundo )5rrafo" al [da9o )ersonal\.


*o me )arece e0acto decir <ue la +uris)rudencia desconoce la vo8 [da9o a la
)ersona\. En una reciente investigacin ha constatado" como detallo a
continuacin" <ue lamenta-lemente los a-ogados )iden y los +ueces fallan
indemni8aciones )or todo conce)to" )or lo cual tam-i1n se )odr,a decir lo
mismo res)ecto de la vo8 [da9o moral\. !o <ue he )odido com)ro-ar es <ue
en la )oca +uris)rudencia <ue individuali8a los da9os no )atrimoniales
e0isten las mismas )osiciones <ue hay en la doctrina nacional.
El modelo +ur,dico dise9ado )or el Cdigo Civil en el cual se diferencia el
[da9o a la )ersona\ del [da9o moral\ circula desde hace m5s de veinte a9os
entre nuestros o)eradores +ur,dicos y guste o no" ha calado tam-i1n en ellos4.
En cuanto a la )rimera o-+ecin" hay <ue recordar <ue nuestra normativa de )roteccin al
consumidor est5 ins)irada en la legislacin comunitaria euro)ea relativa a la res)onsa-ilidad del
fa-ricante. En ella" como es natural" a)arece la vo8 inglesa 3personal in%ury4" <ue" aun traduci1ndose
literalmente como 3da9o a la )ersona4" tendr5 el reducido significado L)or m, )recisadoL de 3da9o a la
salud4 o 3da9o a la integridad f,sica4.
El #K. )5rrafo del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil se9ala" en efecto" <ue 3el +ue8 velar5 )or la
esta-ilidad del cnyuge <ue resulte )er+uidcado )or la se)aracin de hecho" as, como la de sus hi+os.
De-er5 se9alar una indemni8acin )or da9o" incluyendo el da,o personal u ordenar la ad+udicacin
)referente de -ienes de la sociedad conyugal" inde)endientemente de la )ensin de alimentos <ue le
)udiera corres)onder4.
!os redactores de esta norma dan la im)resin de ha-er su)uesto <ue la sola se)aracin de
hecho re)resenta un evento da9oso" )uesto <ue im)one al +ue8 el 3de-er de se9alar una indemni8acin
)or da9o4" la cual de-e incluir el 3da9o )ersonal4.
Pero =)uede considerarse 3da9o resarci-le4 la situacin del cnyuge <ue resulte m5s
3)er+uicado4 a consecuencia de una se)aracin> =;caso no est5n legalmente )ermitidos la se)aracin y"
m5s aun" el divorcio> =Es 3civilmente res)onsa-le4" autom5ticamente" <uien se se)ara>
!a res)uesta es negativa" como resulta claro de la )osi-ilidad" concedida )or el legislador" )ara
<ue el magistrado sustituya la a)licacin de la 3indemni8acin4 )or la 3ad+udicacin )referente de
-ienes de la sociedad conyugal4. Este ti)o de remedios alternativos ser,an de re)udiar" naturalmente" si
se tratara de un verdadero su)uesto de res)onsa-ilidad civil" en es)ecial si 1ste tuviera <ue ver con
da9os a la 3integridad f,sica4 @3da9os )ersonales4A.
Un )ronunciamiento de la Corte de Casacin @C;S. *N. 6$6.#$$3" )u-licada el % de diciem-re
de #$$3A )arec,a ha-er a)licado un enfo<ue correcto a esta )articular fattispecie" como 3acto da9oso
indemni#able4
%%3
Len la doctrina italiana se ha-la de 3actos l,citos da9osos4L del cual deriva" entonces"
una 3indemni8acin4 y no un 3resarcimiento4&
3?odo decaimiento del v,nculo matrimonial im)lica )er+uicio )ara am-os
cnyuges" <ue no lograron consolidar una familia esta-le" de modo tal <ue en
los )rocesos de divorcio )or se)aracin de hecho" los +u8gadores de-en
)ronunciase necesariamente" aun cuando no se haya solicitado" sobre la
existencia o no de un c+nyuge ue resulte m3s per%udicado de acuerdo a su apreciaci+n de
los medios en los casos concretos. De e0istir" se le fi+ar5 una indemni8acin a cargo

%%3
Desde mi )unto de vista" nuestro ordenamiento conoce hasta tres ti)os de da9os& los 3da9os resarci-les4" o sea"
a<uellos <ue surgen de la violacin de un de-er +ur,dico <ue forma )arte de una relacin o-ligatoria @de-er de
)restacin o de-eres secundarios" como los de-eres de )roteccinA o de la violacin del de-er general de no causar
da9o a nadie @alterum non laedereAP los 3da9os indemni8a-les4" como la e0)ro)iacin @<ue da derecho al )ago de un
+usti)recioA" el des)ido ar-itrario @art,culo 3H de la !ey de Productividad y Com)etitividad !a-oralA" o las fattispecie
normadas en los art,culos :G: y :6$ del Cdigo CivilP y los 3da9os +ur,dicamente irrelevantes4" contem)lados en el
art,culo %:J% del Cdigo Civil @e+ercicio regular de un derecho" leg,tima defensa y estado de necesidadA.


de la )arte menos afectada" salvo <ue e0istan -ienes <ue estime )uedan
ad+udic5rsele de modo <ue com)ense su mayor )er+uicio4.
!a )ro)ia Corte Su)rema @C;S. *N. %JI#.#$$G" del #G de a-ril de #$$6A
%%H
sucum-e ante la
confusin" sin em-argo" en un fallo menos antiguo&
3^/_esulta evidente <ue en esta se)aracin de hecho uno de los cnyuges
resulta necesariamente inocente y )or tanto se convierte en el su+eto )asivo
del da9o <ue im)lica el hecho mismo de la se)aracin conyugal" ahora -ien"
es necesario recalcar <ue este da,o, ue no solamente tiene connotaciones de orden
econ+micoKmaterial, ue se suscita como consecuencia de la disoluci+n del r'gimen econ+mico
de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal ue se traduce en el
padecimiento psicol+gico ue la separaci+n puede ocasionar en el c+nyuge per%udicado y el
hecho de ver ue el c+nyuge inocente ha truncado su proyecto de vida com8n con el c+nyuge
disidente4 @las cursivas son a9adidasA.
Es de aus)iciar" )or lo tanto" <ue la errada terminolog,a del art,culo citado sea corregida en el
futuro" )ues con la 3inclusin4 del 3da9o )ersonal4 )odr,a llevar a )ensar <ue nos encontramos ante
una hi)tesis real de res)onsa-ilidad civil.
Cinalmente" en cuanto a la segunda o-+ecin de ESP7*2T; ESP7*2T;" mis afirmaciones so-re la
)referencia de nuestros magistrados )or la vo8 3da9o moral4" a la lu8 de fallos acumulados hasta el a9o
#$$3" se han visto m5s -ien confirmadas a la lu8 de sentencias recientes de la Corte Su)rema @v1anse las
referencias <ue consign1 en la Introducci+n a la segunda edicin de mi volumenA. !o <ue ser,a digno de
a)lauso" en todo caso" es <ue a<uellos <ue an creen en la )osi-ilidad de salvar el 3da9o a la )ersona4"
comiencen a difundir su limitado" y e0acto" em)leo como sinnimo de 3da9o a la salud4 o a la
3integridad f,sica4P e<ui)aracin <ue" hasta donde llega mi conocimiento" es igualmente de e0tra9ar en
la +uris)rudencia nacional.



%%H
Pu-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GG6" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del lunes 3$ de
octu-re de #$$6" ). %JHJ%.














CAPTULO IV
ECUVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DA@O MORAL
1A PROP2SITO DE UN RECIENTE ARTCULO4@
l
A

CONTENIDO& %. 7ntroduccin.. #. Cuestionamientos al da9o a la )ersona en
sus inicios& cr,tica de os1 !en Barandiar5n.. 3. Cuestionamientos al da9o a
la )ersona en sus inicios @sigueA& cr,tica de Cernando de ?ra8egnies Dranda..
H. Precisiones conce)tuales de Carlos C5rdenas Euirs.. G. 2)inin de
!i8ardo ?a-oada Crdova.. 6. ;)ortes de uan Es)ino8a Es)ino8a.. J.
Posicin )ersona& reafirmacin de la inutilidad del da9o a la )ersona y de la
funcionalidad del da9o moral. J.%. Balance )reliminar& la )lena o)eratividad
del da9o moral en el ordenamiento +ur,dico )eruano. Discre)ancias res)ecto
del discurso so-re el 3da9o su-+etivo4. J.#. Premisa& la )ers)ectiva funcional
de la res)onsa-ilidad civil en la o-ra de Dastn Cern5nde8 Cru8. J.3. !a
consideracin de la satisfaccin dineraria )or pretium doloris como )ena
)rivada o sancin civil indirecta en la reciente doctrina italiana. J.H. !a
indiscuti-le y conveniente vigencia del da9o moral en el ordenamiento
+ur,dico )eruano. J.G. Breves consideraciones so-re el llamado 3da9o al
)royecto de vida4 en la +uris)rudencia de la Corte 7nteramericana de
Derechos (umanos.. I. Conclusin.

+. INTRODUCCI2N.
;ristteles @dtica Nicom3uea" li-. 7" ca). 777A ense9a <ue 3de-e )arecer -ien y mirarse como un
verdadero de-er de nuestra )arte el <ue" en o-se<uio de la verdad" hagamos la cr,tica de nuestras

@
l
A ;grade8co a los )rofesores Dastn CE/*`*DET C/UT" Carlos /;M2S *VrET" Dordi D2*T;!ES M;*?7!!;" Miguel
?2//ES Mg*DET" Creddy ESC2B;/ /2T;S" Eric P;!;C72S M;/?X*ET y /mulo M2/;!ES (E/F7;S" mis a)reciados
amigos" )or sus comentarios tiles so-re el me+or modo de )lantear los )ro-lemas de los <ue trato en el )resente
estudio" )or sus conse+os" )or su siem)re -uena dis)osicin )ara el intercam-io de ideas" discre)antes o coincidentes"
y )or el aliento <ue me -rindan" a la distancia" en mis tra-a+os acad1micos.
uana Mar,a 7B`rET /7F;S me dio informacin valiosa )ara la redaccin de la )arte relativa a la +uris)rudencia de la
Corte 7nteramericana de Derechos (umanos.


)ro)ias o)iniones" so-re todo cuando nos )reciamos de ser filsofosP y as," entre la amistad y la verdad"
<ue am-as nos son caras" es una o-ligacin sagrada dar la )referencia a la verdad4.
3Amicus 4lato, sed magis amica veritas4" como re8a el aforismo
%
.
Euien<uiera <ue lea las recientes y a-undantes )5ginas" con todo sesudas y de magn,fica faccin"
<ue el )rofesor Carlos Cern5nde8 Sessarego ha dedicado al 3deslinde conce)tual4 entre el da9o moral"
el da9o a la )ersona y el da9o al )royecto de vida
#
" )uede hacerse una im)resin )eligrosamente fala8.
En efecto" lo <ue de desinformativo
3
tiene el discurso del ilustre autor es la comunicacin a los
lectores de un )anorama a)arentemente inerte
H
" y )or lo mismo desolador" de los estudios en nuestro
medio en materia de res)onsa-ilidad civil" es)ecialmente en cuanto concierne a la nocin de 3da9o4.

%
7nolvida-le el )asa+e del Pui%ote" #. )arte" ca). G% @*arta de don Pui%ote de la Nancha a )ancho 4an#a, gobernador de la -nsula
SaratariaA& 3Un negocio se me ha ofrecido" <ue creo <ue me ha de )oner en desgracia destos se9oresP )ero aun<ue se
me da mucho" no se me da nada" )ues" en fin en fin" tengo <ue cum)lir antes con mi )rofesin <ue con su gusto"
conforme a lo <ue suele decirse& amicus 4lato, sed magis amica veritas. D,gote este lat,n )or<ue me doy a entender <ue
des)u1s <ue eres go-ernador lo ha-r5s a)rendido. R a Dios" el cual te guarde de <ue ninguno te tenga l5stima4.
#
CE/*`*DET SESS;/ED2" Carlos" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o moralF4" en
3Coro +ur,dico4" a9o 7" n. #" !ima" #$$3" ). %G y s." y en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !777" n. G$" ?ru+illo" #$$3" ). 3
y s. En adelante" cito la segunda de las dos versiones.
3
Me alegra" de todas formas" y )ara anotarlo con su mismo estilo" <ue" en el #$$3" CE/*`*DET SESS;/ED2" ). %J"
3coincida conmigo4" o 3me d1 la ra8n4" al menos formalmente" en lo tocante al recha8o del ltimo grito de la moda
italiana en el cam)o de la res)onsa-ilidad civil" el llamado danno esisten#iale @3da9o e0istencial4A& 3la tercera o-servacin
<ue )ro)onemos versa so-re la inutilidad de la reciente creacin )or la doctrina italiana" y acogida )or la
+uris)rudencia" del [da9o e0istencial\. Este da9o )retende cu-rir todas las lesiones <ue acarrean consecuencias no
)atrimoniales <ue no se encuadran dentro del estricto" histrico y tradicional conce)to de [da9o moral\. ;l res)ecto
advertimos <ue todos estos da9os de consecuencias no )atrimoniales se encuentran incluidos dentro del am)lio
conce)to de [da9o )sicosom5tico\ <ue" como se ha referido" conforma una de las dos categor,as <ue" desde nuestro
)unto de vista" integran el [da9o a la )ersona\. Por lo e0)uesto" no encontramos ra8n alguna )ara )retender la
creacin de una categor,a autnoma de da9os -a+o la am-igua denominacin de [da9o e0istencial\. En efecto" los
[da9os e0istenciales\" no estrictamente considerados como da9os [morales\ en el lengua+e tradicional" son da9os
)sicosom5ticos" de car5cter )redominantemente )s,<uico4.
Mi )osicin" contraria al da9o e0istencial" consta en !Ea*" !eysser !." 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito
de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4" en 37us et Feritas4" a9o U7" n. ##" !ima" #$$%" ). HI y s.P 7D."
3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la responsabilidad civil frente a los da,os por violencia psicol+gica en el centro de
traba%o AmobbingB4" en 3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %JJ y s. ;m-os tra-a+os est5n incluidos en el )resente
volumen& retro" )arte tercera" ca),tulo 7" e infra" )arte cuarta" ca),tulo 777.
Como ha escrito" hace )oco" Diovanni C2M;*Dg" 3Il danno esisten#iale e il Ediritto pigroF4" en *ritica del danno esisten#iale" al
cuidado de Diulio P2*T;*E!!7" Cedam" Padua" #$$3" ). J6" 3el da9o e0istencial es el resultado de un [derecho
ocioso\ <ue no <uiere reali8ar com)letamente su tra-a+o" y el fruto de re<uerimientos resarcitorios <ue no <uieren
hacer" en el caso concreto" los esfuer8os necesarios en lo relativo a las )rue-as y a la argumentacin" as, como de
sentencias <ue no tienen el cora+e <ue se ve,a en los me+ores tiem)os de la +uris)rudencia ^italiana_4.
!o )arad+ico es <ue estas atrofias en el )lano resarcitorio Llcidamente advertidas )or los censores del da9o
e0istencial" como Crancesco Donato BUS*E!!7" Crancesco D;TT2*7" Diulio P2*T;*E!!7" Emanuela *;F;//E??;"
adem5s de C2M;*DgL resultan )romovidas" en definitiva" )or la )ostulacin de teor,as como la del 3da9o al )royecto
de vida4 @v1ase infra" W J.HA.
De la corriente actual favora-le al da9o e0istencial es de citarse" )or re)etir los mismos argumentos ende-les y
desatendi-les de siem)re" Marco B2*;" vo8 3Danno esisten#iale4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile"
Aggiornamento" #" t. 7" Utet" ?ur,n" #$$3" ). 6GH y s.
H
Cualidad <ue uniforma" inconfundi-lemente" a los )artidarios de la 3escuela4 de la inercia" cuyos rasgos he es-o8ado
en mi ensayo 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas !egales4" tomo 3#J" vol. 77" ?ru+illo" agosto del
#$$3" ). 3 y s.
?en,a ra8n el +ue8 Ben+amin *. C;/D2T2" 36aw and 6iterature4" en 3Rale /eviei4" vol. U7F" %:#G" ). 6::.6J$"
cuando destaca-a <ue 3a commoner attitude with lawyers is one, not of active opposition, but of amused or cynical indifference4.
Para no recaer en lo comn" entonces" ha-r,a <ue )reguntar a los )erfectos desconocidos" <ue escri-en" rid,culamente
y u-ic5ndose m5s all5 del -ien y el mal" <ue en nuestro medio e0isten 3a-ogados" +uristas" magos y chamanes4" en
3!egal e0)ress4" a9o 3" n. 3%" !ima" +ulio del #$$3" ). %$" ante todo" en cu5l de las categor,as mencionadas se
autoreconocen.


Para anotarlo en otras )ala-ras" las )ersonas <ue consulten el art,culo citado )odr,an )ensar" de
-uena fe" <ue lo all, escrito re)resenta con fidelidad el estado actual de la doctrina nacional so-re tan
delicado )unto.
!amenta-lemente no es as,.
!o real es <ue desde los or,genes del res)eta-il,simo magisterio de Cern5nde8 Sessarego so-re el
3da9o a la )ersona4 Lfigura cuya inutilidad legislativa y e<uivocidad conce)tual he demostrado en otro
lugar
G
L los civilistas de nuestro )a,s han efectuado avances inter)retativos y formulado o-+eciones <ue"
per amore di complete##a" no se )ueden ignorar" y <ue la honestidad intelectual e0ige tener en cuenta en
todo tra-a+o de investigacin serio al res)ecto.
Por dicha ra8n" y a)ro)i5ndome del t,tulo de un verdadero cl5sico del derecho civil italiano
6
" me
he )ro)uesto tra8ar un cuadro glo-al" si -ien -reve" so-re el 3de-ate4 Llo llamar1 as," aun<ue con
escritos como el comentado se cierren" irra8ona-lemente" las )uertas al di5logoL en torno del da9o

Predicti-lemente" y )or cuanto el rtulo de a-ogado lo otorga la mera )ro)iedad de un t,tulo )rofesional y de una
colegiatura" ser5 necesario a9adir a tan chistosa nomenclatura Lim)osi-ilitados de clasificar a su autor" con su misma
ar-itrariedad" en alguna de las otras tres es)eciesL el gremio de los 3don nadie4 del derecho" hu1rfanos de
interlocutores y de ideas.
G
!Ea*" !eysser !." 37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil peruano4" en 3/evista
)eruana de +uris)rudencia4" a9o G" n. #3" ?ru+illo" #$$3" ). 7 y s.
6
2S?7" Diuse))e" 3Devia#ioni dottrinali in tema di responsabilit& per inadempimento delle obbliga#ioni4" en 3/ivista trimestrale di
diritto e )rocedura civile4" a9o F777" %:GH" ). G:3 y s. Mi traduccin al castellano forma )arte de los materiales de
ense9an8a de Dastn CE/*`*DET C/UT en la Maestr,a con mencin en Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
Diuse))e 2S?7 @%IIG.%:63A" )rofesor ordinario de 7nstituciones de Derecho Privado @%:3%.%:G$A y de Derecho Civil
@%:G$.%:6%A en la Universidad de Bolonia" )artici) en la redaccin del Cdigo Civil italiano de %:H#" y es considerado
el )adre de la res)onsa-ilidad o-+etiva )or incum)limiento de o-ligaciones" doctrina a la <ue dedic su m5s
im)ortante estudio& 35evisione critica della teoria sulla impossibilit& della presta#ione4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o U"
%:%I" ). #$: y s." 3%3 y s." H%J y s." cuyos rastros )arecen evidentes en la redaccin del articulado en materia del citado
cuer)o normativo.
Sin em-argo" una ve8 )romulgado el Cdigo" autores de la talla de !odovico B;/;SS7" Crancesco MESS7*E2 y !uigi
ME*D2*7" formularon o-+eciones a la inter)retacin ostiana" es decir" a la inter)retacin 3oficial4" autori8ada y
a)arentemente irrefuta-le. Para desvirtuar todos estos 3e<u,vocos4 o 3desv,os4 doctrinales frente a su magisterio"
2S?7 escri-i el art,culo al <ue hago referencia.
En el #$$$ conoc," en /oma" a Massimo B7;*C;" <uien como Michele D72/D7;**7 @%:%G.#$$3A" ilustre civilista
fallecido hace )oco" )uede )reciarse de ha-er li<uidado las doctrinas ostianas" a trav1s de su o-ra 3Dell9inadempimento
delle obbliga#ioni4" #. ed. @%. ed." %:6JA" en *ommentario del codice civile" al cuidado de ;ntonio SC7;!2; y Diuse))e
B/;*C;" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:J:. !e )regunt1 si no le ha-,a
)ersuadido el hecho de <ue el )ensamiento ostiano tuviera en su favor la )artici)acin de 2S?7 en la ela-oracin
misma del Cdigo" y so-re todo" su )ro)ia e0)eriencia acad1mica -olo9esa" )ues B7;*C; fue asistente de D72/D7;**7
en tan )restigioso centro de estudios" entre %:GG y %:6$.
El ilustre )rofesor catanese me res)ondi" ni m5s ni menos& 3)or<ue soy amigo de Platn" )ero soy m5s amigo de la
verdad4.
Pese a tomar )artido )or la tesis ostiana" Diovanna F7S7*?7*7" Inadempimento e mora del debitore" en Il *odice *ivileK
*ommentario" dirigido )or Piero SC(!ES7*DE/" DiuffrS" Mil5n" %:IJ" ). %$#" declara <ue 3la )roduccin cient,fica de
2S?7 so-re el incum)limiento )enetr" sin lugar a dudas" en el sistema del li-ro 7F" dedicado a las o-ligaciones" del
Cdigo Civil italiano vigente. Pero seme+ante circunstancia" de-ida" )resumi-lemente" a su )artici)acin en los tra-a+os
de la codificacin con la calidad de nico e0)erto de la materia" as, como" en )articular" la autoridad de su doctrina"
)ara la cual 1l reivindica-a una continuidad con una tradicin afirmada desde siglos atr5s" no elimin las discre)ancias
doctrinales en torno del )ro-lema4. !a )restigiosa autora -rinda valiosa informacin so-re estos de-ates en el art,culo
35iflessioni sugli scritti di "iuseppe !sti4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UUF" %:J%" ). #%3 y s.P
en la vo8 3Inadempimento4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UF7" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ).
# y s. @de la se)arataAP en su Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::" ). %%3 y s." as, como en los
estudios com)ilados en 5esponsabilidad contractual y extracontractual" traduccin" edicin y notas de !eysser !. !Ea*" ;/;
Editores" !ima" #$$#" passim.
?am-i1n es de destacarse el volumen de Faleria DE !2/E*T7" *lassifica#ioni dogmatiche e regole opera#ionali in tema di
responsabilit& contrattuale" Mil5n" %:I%" ). #3 y s.


moral en el Per" y demostrar" una ve8 m5s" lo <ue tiene de errada la visin de esta figura <ue es
)ro)uesta )or un sector de nuestra doctrina.

*. CUESTIONAMIENTOS AL DA@O A LA PERSONA EN SUS INICIOS5 LA CRTICA DE 3OS= LE2N
BARANDIAR>N.
os1 !en Barandiar5n @%I::.%:IJA" autor de los comentarios al articulado del Cdigo Civil
vigente
J
en materia de res)onsa-ilidad e0tracontractual no dud en )ronunciarse" tem)ranamente"
contra la e0)resin 3da9o a la )ersona4.
Comentando la nueva normativa de %:IH" el )rofesor sanmar<uino escri-i&
3El art,culo %:IG dice <ue la indemni8acin com)rende las consecuencias
<ue deriven del da9o" incluyendo el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el
da9o moral. ;s, )ues" se consagra la regla de la re)aracin integral en favor
de la v,ctimaP no o-stante" se tiene cuidado al )revenir <ue de-e e0istir una
relacin de causalidad adecuada al da9o en cuanto a los eventos nocentesP
as," )ues" no se res)onde )or eventos meramente fortuitos" casuales" <ue no
tienen ese car5cter de causalidad necesaria a <ue se refiere el art,culo %:IG. El
mismo art,culo ha-la del da9o moral" )ero el asunto se trata en el art,culo
%:IH. No se explica por u' en el art-culo ./<D se habla us3ndose el giro de Eda,o a la
personaF" )or lo <ue se e0)lica la sor)resa de ?ra8egnies cuando trata de este
asunto4
I
.
;nte tales estimaciones" Cern5nde8 Sessarego se ha limitado a e0)resar&
3^*_o fue tarea f5cil <ue se ace)tase en el Per de la )rimera mitad de la
d1cada de los a9os ochenta los alcances del novedoso conce)to [da9o a la
)ersona\. !a formacin cerradamente individualista.)atrimonialista a la <ue
ha-,amos sido sometidos los +uristas )eruanos im)ed,a la r5)ida y f5cil
com)rensin de la trascendencia y de la necesidad de )roteger al ser humano
de todo da9o" tal como hasta ese momento suced,a en relacin con las
consecuencias de da9os a las cosas. 6a aceptaci+n de la figura del da,o a la persona
supon-a sustituir la concepci+n individualistaKpatrimonialista por una concepci+n
humanista del derecho. $sta situaci+n, actualmente en trance de ser superada, fue la ue
motiv+ ue, en un primer momento, %uristas como 6e+n Sarandiar3n, ue se ocupaba de la
responsabilidad civil, manifestaran su perple%idad frente a la noci+n de da,o a la persona.
Ello es del todo e0)lica-le" ya <ue hasta ese momento ningn +urista en el
Per se ha-,a referido a los alcances del conce)to de da9o a la )ersona"
como tam)oco ha-,a ocurrido hasta a<uel entonces en muchos otros )a,ses
del mundo y" hasta donde estamos informados" en ninguno otro de
!atinoam1rica. En realidad" )or a<uellos a9os em)e8a-a a tratarse la materia
en algunos )ocos )a,ses de Euro)a4
:
.

J
!as consideraciones de os1 !Ea* B;/;*D7;/`* so-re el da9o moral" favora-les a su reconocimiento -a+o el Cdigo
Civil de %:36" )ueden consultarse" ahora" en 7D." Tratado de derecho civil peruano" t. 7F" cD Editor" !ima" %::#" ). H%: y s.
!a o-ra es reim)resin de sus *omentarios al *+digo *ivil peruano" )u-licados en %:G#.
I
!Ea* B;/;*D7;/`*" 35esponsabilidad extracontractual4" en C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE!
CaD7D2 C7F7! DE %:36" *+digo *ivil" F7" $xposici+n de motivos y comentarios" 3. reim)resin" com)ilacin al cuidado de
Delia /EF2/ED2" !ima" 2dura Editores" %:II" comentario sub art,culo %:IG" ). I$J @las cursivas son a9adidasA.
:
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Apuntes sobre el da,o a la persona4" en 37us et Feritas4" a9o U777" n. #G" !ima" #$$#" ). 3J @las
cursivas son a9adidasA.
Es curioso <ue el )asa+e citado re)rodu8ca ,ntegramente algo escrito )or el mismo autor en %::I" 3Da,o a la persona y
da,o moral en la doctrina y en la %urisprudencia latinoamericana actual4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. 3I"


Slo <ue" hasta donde llega mi conocimiento Le incidir1 so-re este )unto m5s adelante
%$
L no hay
ningn viso de 3)atrimonialismo4 en la doctrina )eruana contem)or5nea y )recedente a nuestra
codificacin civil de %:IH.
R )or otro lado" descreo de la e0actitud y legitimidad de insertar en tan imaginario -ando a un
autor <ue destac )or encima de ningn otro en nuestro medio" )recisamente" en atencin a su vena
humanista
%%
.

(. CUESTIONAMIENTOS AL DA@O A LA PERSONA EN SUS INICIOS 1SI#UE45 LA CRTICA DE
FERNANDO DE TRAJE#NIES #RANDA.
Como -ien tiene escrito ;lfredo Bullard Don85le8" 3es todo un reto ser creativo" inmerso en un
am-iente en el <ue se desenvuelve el doctor Cernando de ?ra8egnies. Casi )uede decirse <ue a uno se le
ocurre una idea y descu-rir5 <ue el doctor De ?ra8egnies ya escri-i so-re ella die8 a9os antes4
%#
.
Es a Cernando de ?ra8egnies" ni m5s ni menos" a <uien se de-e la cr,tica m5s atendi-le" adem5s
de o)ortuna" contra la introduccin de la locucin 3da9o a la )ersona4 en el Cdigo Civil )eruano de
%:IH.
Ra en los tra-a+os de la Comisin /eformadora del Cdigo Civil de %:36" el )rofesor De
?ra8egnies ha-,a de+ado sentado en su ante)royecto relativo a la 3res)onsa-ilidad civil no derivada de
acto +ur,dico4 una )osicin decidida so-re el da9o moral" <ue cuestiona-a la +ustificacin de su
re)aracin. Para 1l" era conveniente distinguir La la francesa" como se ver5 m5s adelante
%3
L entre 3da9o
material4 y 3da9o moral4&
3^E_l )rimero es el )atrimonial" a<u1l <ue es traduci-le en dineroP el segundo
es el e0tra)atrimonial" a<u1l <ue no es )erci-ido )or la v,ctima como una
)1rdida econmica. Esto significa <ue muchos de los llamados usualmente
morales son da9os materiales" )or<ue )ueden ser re)resentados )or una
suma de dinero& el costo de la o)eracin de cirug,a )l5stica <ue de-e
reali8arse a a<uel <ue <ued desfigurado en un accidente" el lucro cesante )or
el tiem)o <ue <uedar5 sin tra-a+ar" el lucro cesante es)ecial en el caso <ue
tra-a+ara )recisamente con su rostro @actri8" animador de televisin" etc.A. $n
consecuencia, si retiramos todo auello ue constituye un gasto o un lucro cesante, el da,o
moral ueda reducido a auello ue afecta al sentimiento. 4ero estos da,os morales no son
determinables ni pueden ser reparables en dinero. El sufrimiento )or ha-er <uedado
con la cara desfigurada" la incomodidad y el temor de la o)eracin <ue tiene
<ue hacerse" el dolor f,sico" el sufrimiento )or la muerte de un hi+o
@inde)endientemente de <ue se )ague el entierro y de <ue se otorgue una
renta vitalicia a los )adres si el hi+o los manten,aA" <uedan fuera del cam)o

%::I" !ima" ). %II" con una ine0)lica-le omisin& 3!a ace)tacin de la figura del da9o a la )ersona su)on,a sustituir la
conce)cin individualista.)atrimonialista )or una visin humanista del hom-re y del mundo. Esta situacin"
actualmente en trance de ser su)erada" fue la <ue motiv <ue" en un )rimer momento" %uristas de la talla de (os' 6e+n
Sarandiar3n o de 7ernando de Tra#egnies manifestaran su perple%idad frente a la noci+n de da,o a la persona4 @las cursivas son
a9adidasA.
%$
F1ase infra" W J.3.
%%
;s, hu-e de destacarlo en !Ea*" !eysser !." 3"iorgio Del Hecchio comentarista de la Divina *omedia4" en 37us et Feritas4"
a9o 7U" n. %:" !ima" %::I" ). 3#I.3#:. Mis o-servaciones han reci-ido la minuciosa confirmacin de Miguel ?2//ES
Mg*DET" en su valioso li-ro (urisprudencia literaria y filos+ficaC la aplicaci+n del movimiento XDerecho y literatura> en la
%urisprudencia" Dri+ley" !ima" #$$3" ). %H% y s.
%#
BU!!;/D D2*T`!ET" ;lfredo" 3QPu' es el an3lisis econ+mico del derechoL4" en 3Scri-as./evista de derecho4" a9o 77" n. 3"
;re<ui)a" %::J" ). %J6.
%3
F1ase" infra" J.3" n. G. ;)r1ciese" sin em-argo" la evolucin del )ensamiento del autor" la cual es descrita en este mismo
ac5)ite.


del derecho. =Eui1n )uede decir cu5nto sufre una )ersona en tales
situaciones> R si el sufrimiento es aut1ntico" no ser5 una suma de dinero lo
<ue contri-uir5 a re)ararlo. Por consiguiente" si adoptamos el principio general de
ue la responsabilidad se basa en la posibilidad de distribuir socialmente costos econ+micos
y el principio correlativo de ue la indemni#aci+n es una reparaci+n y no un castigo al
presunto culpable, el da,o estrictamente moral no es indemni#able. Pero el derecho
de-e refle+ar las convicciones de la comunidad en la <ue ser5 a)licado. R
)arecer,a <ue en nuestro medio" el hecho de <ue" trat5ndose de situaciones
)articularmente dram5ticas" no se a-one una indemni8acin )or da9o moral
ser,a m5s chocante <ue la idea de <ue" a trav1s del da9o moral" la
indemni8acin <uede convertida en un castigo. De otro lado" e0isten ciertos
)er+uicios materiales <ue son dif,ciles de valori8ar" como los resultantes de
una calumnia y de la difamacin. En estos casos" ante la falta de una )rue-a
)recisa del da9o material" )ero teniendo el +ue8 la conviccin firme de <ue
1ste se ha )roducido dada la naturale8a de los hechos" )uede utili8ar la
nocin de da9o moral )ara com)ensar discrecionalmente a<uello <ue" si -ien
es tericamente susce)ti-le de ser valori8ado" resulta im)osi-le de ser
calculado en la )r5ctica4
%H
.
Slo )or esta ltima ra8n" el autor conserv en su )ro)uesta" )or lo menos )ara situaciones
e0ce)cionales" la o-ligacin de re)arar el da9o moral" )ero con su+ecin a la a)reciacin del +ue8 de
acuerdo a las siem)re cam-iantes circunstancias y valoraciones sociales.
El art,culo %I del ante)royecto de De ?ra8egnies se9ala-a" entonces&
3Slo e0ce)cionalmente el +ue8 considerar5 el da9o moral )ara los efectos de
esta-lecer la )rocedencia de la indemni8acin y )ara fi+ar el monto de 1sta. El
da9o moral se encuentra e0cluido en todos los casos sometidos al r1gimen de
seguro o-ligatorio4.
*o -ien dado a la )u-licidad el Cdigo" y teniendo a la vista el novedoso art,culo %:IG" <ue a la
letra dice& 3la indemni8acin com)rende las consecuencias <ue deriven de la accin u omisin
generadora del da9o" incluyendo el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o moral" de-iendo e0istir
una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el da9o )roducido4" el )rofesor De ?ra8egnies
e0)resa-a&
3El llamado da9o a la )ersona La)arentemente distinto del da9o emergente y
del da9o moralL es )osi-lemente una creacin de la Comisin /evisora y"
hasta <ue se )u-li<ue la E0)osicin de Motivos" no sa-remos a ciencia cierta
lo <ue el legislador <uiso decir con tal e0)resin. Es )ro-a-le <ue se haya
referido a los da9os a la intimidad y otros similares <ue se tratan en el !i-ro
de las Personas y <ue induda-lemente forman )arte del sistema de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual. )in embargo, no ueda clara por el momento la

%H
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" Cernando" 3De la responsabilidad no derivada de acto %ur-dico4" en 4royectos y anteproyectos de la
reforma del *+digo *ivil" vol. 77" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:I$" ). H%3.H%H
@las cursivas son a9adidasA.
Ra !Ea* B;/;*D7;/`*" Tratado de derecho civil peruano" cit." t. F." ). H#$" se9ala-a& 3(ay dificultad Lclaro est5L en
)recisar en t1rminos )ecuniarios un sentimiento" un afecto" un dolor. ; veces nos )arece un )oco villano el hacer
descender estos atri-utos es)irituales al tr5fico de las com)ensaciones en dinero. ; veces se )uede e0)lotar" es)ecular"
en gracia a estos sentimientos y afectos. Pero m5s grave <ue todo" m5s in+usto" es de+ar im)une" en -ase a tales
consideraciones o-+etantes" un da9o" un mal <ue se ha )adecido )recisamente en lo m5s delicado y sagrado del e0istir
humano& el sentimiento. Esta consideracin fundamental ani<uila la fuer8a de sus contrarias" una de mero
)redicamento f5ctico @la dificultad en la determinacin del uantum de la re)aracinA" otra de sim)le valor efectista @<ue
los sentimientos no de-an ser o-+eto de tr5fico )ecuniarioA" y la tercera" <ue a)unta nicamente a una )osi-ilidad
circunstancial @la es)eculacin" el <ue se e0)lote" se haga chanta+e o se engendren [codicias agresivas\A4.


necesidad de crear este t'rmino nuevo porue no parece corresponder a un tipo de da,o ue
no pueda ser incorporado en las categor-as cl3sicas de da,o emergente, lucro cesante y da,o
moral4
%G
.
Para De ?ra8egnies" el art,culo %:IH" en virtud del cual 3el da9o moral es indemni8ado
considerando su magnitud y el menosca-o )roducido a la v,ctima y a su familia4" no aclara 3ni la
naturale8a ni los criterios )ara la evaluacin econmica de este ti)o de da9o. Es sa-ido <ue la doctrina
ha tenido siem)re mucha dificultad )ara u-icar el da9o moral dentro de las categor,as de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual. !a doctrina francesa sostiene <ue el da9o moral es el da9o
e0tra)atrimonial& el sufrimiento causado )or el da9o" inde)endientemente del valor econmico de su
re)aracin. Pero un da9o e0tra)atrimonial no )uede ser re)arado )atrimonialmente mediante una
indemni8acin )or<ue" )or definicin" es ina)recia-le en dinero. $n consecuencia, la 8nica forma como
podemos entender este texto es en el sentido ue lo se,ala una parte de la doctrinaC el mal llamado da,o moral es en
realidad un da,o patrimonial, econ+mico@ pero cubre todos esos aspectos en lo ue el menoscabo es dif-cil de probar
cuantificadamenteP ra8n )or la cual se le otorga al ue8 una mayor li-ertad )ara determinar la
indemni8acin mediante el recurso de crear doctrinariamente una categor,a el5stica" <ue no re<uiere una
)ro-an8a estricta" a la <ue se denomina da9o moral. En ltima instancia" el da9o moral resulta
sim)lemente un e0)ediente )ara facilitarle al ue8 la fi+acin de una indemni8acin a su criterio y
facilitarle a su ve8 al demandante su accin" evit5ndole la necesidad de )ro-ar cuantitativamente ciertos
as)ectos del da9o <ue reclama4
%6
.
En las mismas )5ginas citadas" el autor cum)l,a con rendir cuenta de ciertas 3indemni8aciones
)unitivas4" <ue ha-,an sido concedidas en las causas de res)onsa-ilidad civil decididas -a+o el Cdigo
Civil de %:36&
3^E_s sa-ido <ue algunas e+ecutorias su)remas han concedido
indemni8aciones mayores a los deudos de un muerto en accidente en -ase a
<ue el difunto era una )ersona im)ortante en la comunidad. Es as, como con
motivo de la muerte en un accidente de aviacin de un alto funcionario
oficial" uno de los elementos del de-ate )ara fi+ar la indemni8acin era el
hecho de <ue se tratara de una )ersona <ue era e0traordinariamente til )ara
el )a,s y )ara la institucin de Do-ierno en la <ue desarrolla-a su actividad.
?am-i1n en el caso de un sacerdote muerto en un accidente de tr5nsito" la
Corte otorg una indemni8acin a un familiar y se9al <ue ha-,a tomado en
consideracin el hecho de <ue el sacerdote" en ra8n de su actividad" era muy
im)ortante )ara la comunidad. Pero notemos <ue en estos casos" el
argumento no se -asa en los da9os <ue ocasiona la muerte del accidentado
directamente al familiar demandante. Si entendemos la indemni8acin como
una com)ensacin econmica )or los da9os efectivamente sufridos" las
consideraciones antes mencionadas ser,an v5lidas )ara otorgarle tam-i1n una
indemni8acin al )a,s" a la institucin del Do-ierno en la <ue tra-a+a-a la
v,ctima o a la )arro<uia" segn el casoP )ero de ninguna manera )ara
aumentarle la indemni8acin al familiar del muerto. $n realidad, en estos casos,
se est3 utili#ando la indemni#aci+n para EcastigarF al causante del accidente, porue se
considera ue su Eacto il-citoF fue particularmente grave dada la calidad del accidentado.
Es como si adem5s de la indemni8acin" se le im)usiera una multa )or la
gravedad de sus hechosP )ero como no e0iste mecanismo legal )ara im)oner
tal multa ni organismo ca)a8 de reci-irla" se concede este su)lemento
econmico al demandante aun<ue no tenga derecho )ro)io alguno <ue lo

%G
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 34or una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo *+digo *ivil4" en Siblioteca
para leer el *+digo *ivil" vol. 7 @%:IHA" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" :.
reim)resin" %::$" ). #%$ @las cursivas son a9adidasA.
%6
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" op. ult. cit." ). #$:.#%$ @las cursivas son a9adidasA.


haga merecedor de esta )lusindemni8acin. Esto es lo <ue en doctrina se
conoce como indemni8acin )unitiva y <ue no ha sido todav,a claramente
discutida )or la doctrina ni )or la +uris)rudencia nacional a )esar de la
frecuencia de las situaciones im)licadas )or este conce)to4
%J
.
Como veremos m5s adelante" en un sector atendi-le de la doctrina italiana" va terminando de
definirse la tendencia a considerar <ue la cantidad monetaria concedida )or conce)to de 3da9o moral4
es entendida como 3)ena )rivada4
%I
.
Posteriormente" De ?ra8egnies se ocu)a del tema en su tratado de res)onsa-ilidad
e0tracontractual. El inicio no )uede ser me+or& el reconocimiento de <ue el tema de la com)ensacin
del da9o moral admite diversos enfo<ues desde )ers)ectivas muy diferentes" )uesto se trata de una
nocin 3-astante discutida entre los +uristas y no todo el mundo est5 de acuerdo so-re ella ni de la
misma manera4
%:
. !uego sostiene" lcidamente" <ue&
3En el fondo" el )ago de una suma de dinero )or el da9o moral no es sino
una reminiscencia de la vie+a idea de la vengan8a& aun cuando este ti)o de
da9o )or su naturale8a misma no es re)ara-le econmicamente" hay <uienes
creen <ue no es )osi-le <ue <uien ha causado un sufrimiento moral a otro no
reci-a algn castigo" <ue no sea cuando menos o-ligado a )agar algo )or
ello. $n consecuencia, la indemni#aci+n del da,o moral se aseme%a m3s ;conscientemente
o inconscientemente; a una multa privada ue a una reparaci+n de per%uicio4
#$
.
3;lgunos +uristas contem)or5neos L)rosigue" con id1ntica certe8a" De ?ra8egniesL han
com)rendido )erfectamente el enfo<ue romano y distinguen entre el car5cter de [re)aracin\ <ue tiene
la indemni8acin frente al da9o material y el car5cter de [satisfaccin\ <ue tiene frente al da9o moral.
Pero )recisamente esta distincin ilumina la verdadera naturale8a vengativa de la indemni8acin )or
da9o moral& no es una re)aracin sino una satisfaccin del deseo de <ue al agresor le )ase tam-i1n algo"
<ue sufra cuando menos en su )atrimonio. !as consideraciones <ue anteceden han llevado a muchos
Cdigos actuales Lcentrados en la idea de <ue la funcin )rimordial de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual moderna es eminentemente re)arativaL a ser e0tremadamente )rudentes en relacin
con el da9o e0tra)atrimonial4
#%
.
En cuanto al da9o a la )ersona" la discre)ancia con Cern5nde8 Sessarego es clara" y a mi modo
de ver" incontesta-le&
3^*_inguno de los te0tos legales vigente en el Per ha-,a ha-lado hasta la
fecha de un [da9o a la )ersona\. Sin em-argo" el art,culo %:IG se refiere
e0)resamente a este da9o e incluso lo coloca antes del da9o moral.
Pensamos <ue este agregado era innecesario. En efecto" )ara nosotros" el
da9o a la )ersona no es sino una su-.es)ecie del da9o moral" ^..._. En
consecuencia" -asta-a la mencin al da9o moral en la regla comentada. ^..._.
Esta ltima institucin no est5 limitada nicamente a la pecuniam doloris" o a la
afeccin o al sufrimiento" sino <ue habitualmente tal expresi+n se entiende tambi'n
en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violaci+n de los derechos de la
personalidad. Basta interrogar a los autores franceses @<ue fueron los creadores
de la e0)resin [da9o moral\A )ara com)ro-ar <ue se trata de una referencia
am)lia a todo da9o no )atrimonial. El Proyecto del Cdigo Cranco.italiano

%J
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" op. ult. cit." ). #%%.#%# @las cursivas son a9adidasA.
%I
F1ase infra" W J.#.
%:
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual @%:IIA" t. 77" en Siblioteca para leer el *+digo *ivil" vol. 7F"
!ima" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" H. reim)resin" !ima" %::$" ). :%.:#.
#$
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" op. ult. cit." t. 77" ). :# @las cursivas son a9adidasA.
#%
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" op. ult. cit." t. 77" ). :G @las cursivas son a9adidasA.


de las 2-ligaciones ilustra-a el da9o moral en su art,culo IG con los
siguientes e+em)los& [lesin cor)oral" da9os <ue afectan al honor" a la
re)utacin de alguien o de su familia" a la li-ertad )ersonal" violacin de
domicilio o de un secreto" dolor sufrido )or los )adres" )arientes o cnyuge"
en caso de muerte de la v,ctima\. ^..._. !as violaciones a los derechos de la
)ersonalidad son" )ues" )arte del dominio <ue era conocido como da9o
moral. Enti1ndase -ien& no estamos discutiendo )or un nom-re. !e+os est5
de nuestra mente defender la expresi+n [da9o moral\. *o ca-e duda de <ue
esta denominacin no es feli8P y esto ya ha sido dicho cientos de veces.
Podemos utili8ar cual<uier otra. Podr,amos usar la e0)resin de [da9o a la
)ersona\P a )esar de <ue todo da9o es" directa o indirectamente" un da9o a la
)ersona @incluyendo los da9os )atrimonialesA. *osotros )referimos llamarlo
da9o e0tra)atrimonial @o no )atrimonial" si se <uiereA. ^..._. Pero" m5s all5 de
un )leito de eti<uetas" lo <ue im)orta es si estamos ante uno o ante dos
cam)os conce)tuales& hay <ue )reguntarse si el dolor y el sufrimiento tienen
un tratamiento +ur,dico diferente de la frustracin del )royecto de vida de
una )ersona o del atentado contra su honor" o si" como lo )arecen entender
los +uristas franceses" todo ello tiene un tratamiento similar y" )or
consiguiente" )ertenece al mismo cam)o y de-e merecer un mismo nom-re
gen1rico. *osotros estamos dentro de esta ltima )osicin. Por eso" no
vemos la necesidad de crear una es)ecie adicional -a+o el nom-re de [da9o a
la )ersona\. En derecho" las categor,as son fundamentalmente o)erativas& se
+ustifican en la medida en <ue esta-lecen distinciones entre derechos y
o-ligaciones. Pero la categor,a [da9os a la )ersona\ no )arece conllevar
derechos u o-ligaciones diferentes a las <ue usualmente se atri-u,a a la
categor,a [da9o moral\ @en el sentido m5s )uro del t1rmino" ha-iendo
e0cluido de este conce)to al da9o )atrimonial vago e im)recisoA. En
consecuencia" tam-i1n a<u, es sa-io ado)tar el conse+o del Henerabilis
Inceptoris" cuando nos dice <ue non sunt entia multiplicanda praeter necessitatem4
##
.
!a )osicin inicial de De ?ra8egnies" a todas luces de influencia francesa" desem-oca" sin
em-argo" en la )r1dica de la distincin entre da9os )atrimoniales y no )atrimoniales" <ue mantiene
hasta la fecha&
32tra diferencia <ue es im)ortante tener en cuenta es la <ue se)ara la
)1rdida de la chance y el da9o moral. En este sentido" hay <ue destacar <ue
la )1rdida de chance im)lica siem)re un da9o )atrimonial <ue )uede ser
re)arado tam-i1n )atrimonialmente y <ue )uede ser cuantificado cuando
menos con ayuda de los )rinci)ios o de la filosof,a del c5lculo de
)ro-a-ilidades. $n cambio, el da,o moral es extrapatrimonial, y no puede ser
establecido cuantitativamente, por lo ue la indemni#aci+n no es una reparaci+n, sino, a lo
sumo, una satisfacci+n. Por consiguiente" m5s all5 de <ue doctrinariamente se
admita o no <ue el da9o moral o e0tra)atrimonial es indemni8a-le en dinero"
estamos ante distintos ti)os de resarcimiento <ue corres)onden a categor,as
diversas de da9os4
#3
.
(ay" adem5s" en todas las o-ras citadas del )rofesor De ?ra8egnies elementos <ue confirman la
)lena 3funcionalidad4 del da9o moral en la +uris)rudencia acumulada -a+o el Cdigo Civil de %:36" y

##
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" op. ult. cit." t. 77" ). %$J" %$:.%%$. !a referencia es a una m50ima de cilliam of 2Cb(;M
@%#II.%3HIA.
#3
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 3Indemni#ando sue,osC entre el a#ar y la probabilidad4" )onencia le,da en el 777 Congreso de
Derecho Civil Patrimonial" organi8ado )or la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per"
se)tiem-re del #$$#" ). J @del te0to mecanografiadoA.


<ue vuelven aun m5s cuestiona-le el em)leo de la e0)resin 3da9o a la )ersona4 en el Cdigo Civil de
%:IH.
(ay tam-i1n una frase <ue no )uedo de+ar de su-rayar.
!uego de e0)licar magn,ficamente la im)ortancia del tema de la satisfaccin )or conce)to de
da9o moral" 1l escri-e& 3hay a<u, un )ro-lema delicado <ue ser5 materia de inter)retacin y res)ecto del
cual" una ve8 m5s" el legislador de %:IH [le ha corrido traslado\ al Poder udicial4
#H
.
Meses atr5s" en 7talia" escri-iendo 6a reforma del *+digo *ivil vista en serio" yo anota-a <ue no )od,a
re)rocharse con severidad a los art,fices de nuestro Cdigo vigente su es)eran8a en la la-or creativa de
la +uris)rudencia. Sin de+ar de advertir <ue hoy el conte0to no es el mismo" dicha es)eran8a me )arec,a
una ra8n )ara )erdonar la esti)ulacin de las diversas cl5usulas normativas generales insertas en el
Cdigo @-uena fe" orden )-lico" -uenas costum-resA" las cuales han carecido de a)licacin )or todos
estos a9os.
!,neas como las de De ?ra8egnies" <ue hoy releo con tran<uilidad" legitiman a<uel dictamen m,o"
<ue" al momento de su formulacin" yo mismo +u8gu1 como e0cesivamente contem)lativo.

6. PRECISIONES CONCEPTUALES DE CARLOS C>RDENAS CUIR2S.
Una )ers)ica8 )recisin conce)tual de Carlos C5rdenas Euirs tiene el 3m1rito4 L)ara <uien as,
lo considereL de ha-er sido la nica tenida en cuenta )or Cern5nde8 Sessarego en la evolucin de su
)ro)io )ensamiento.
En un art,culo )u-licado en %:I:" el )rofesor C5rdenas Euirs se9ala-a&
3^E_l da9o a la )ersona de-e ser distinguido del da9o moral" conce-ido
como dolor de afeccin" sufrimiento" )ena" )adecimiento" angustia" como
a<uel <ue afecta los sentimientos. El da9o moral tiene entonces alcances muy
restringidos frente al da9o )ersonal" <ue a)arece como el g1nero frente a la
es)ecie da9o moral. En efecto" a<u1l im)orta una lesin a un derecho de la
)ersona" mientras <ue 1ste se reduce al sufrimiento )roducido como
consecuencia del da9o. ;m-os" sin em-argo" tienen en comn su naturale8a
e0tra)atrimonial" en tanto afectan un valor de la )ersona" un -ien inmaterial.
4or tal ra#+n, rigurosamente hablando, son susceptibles s+lo de reparaci+n, no de
resarcimiento, en la medida ue no es factible cuantificar el da,o exactamente en su
euivalente en dinero y restablecer el nivel patrimonial en ue se estar-a si el da,o no se
hubiera dado, esto es, retornar las cosas a la situaci+n anterior a la producci+n del da,o,
como s- es posible trat3ndose del da,o patrimonial4
#G
.
Seguidamente" el autor cuestiona la sistem5tica del Cdigo Civil )eruano" donde se reconoce una
ace)cin am)lia al da9o moral" a tenor de la cual 1ste com)rende toda lesin de -ienes y derechos de la
)ersona" y se confunde" entonces" con el llamado 3da9o a la )ersona4. ?al es el caso del art,culo %3##
del Cdigo" <ue esta-lece <ue" en materia de incum)limiento de o-ligaciones" 3el da9o moral" cuando 1l
se hu-iera irrogado" tam-i1n es susce)ti-le de resarcimiento4.
Segn C5rdenas Euirs&
3De-e de)lorarse <ue el Cdigo )eruano incurra en un defecto de t1cnica
legislativa" )ues" )or e+em)lo" en el caso del art,culo %3##" <ue se ocu)a de la
res)onsa-ilidad )or el da9o moral causado como consecuencia de la

#H
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 34or una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual4" cit." ). #%#.
#G
C`/DE*;S EU7/aS" Carlos" 3Apuntes sobre el denominado da,o a la persona en el *+digo *ivil del 4er8 de ./<R4 @%:I:A" ahora
en 7D." $studios de derecho privado" 7" !ima" Ediciones ur,dicas" %::H" ). %$J y s. @las cursivas son a9adidasA.


ine+ecucin de una o-ligacin" se atri-uye al da9o moral alcances am)lios"
confundi1ndose as, con el da,o personal" mientras <ue en el art,culo %:IG se
distingue claramente el da9o a la )ersona del da9o moral. ^..._. En el caso del
art,culo %:IH" es claro <ue se utili8a la e0)resin [da9o moral\ en un sentido
restringido. Desgraciadamente" la Comisin /evisora del Cdigo Civil no
cuid <ue se guardara la indis)ensa-le unidad en la terminolog,a em)leada en
dicho cuer)o legal4
#6
.
En adicin a a<uellas a)reciaciones" C5rdenas Euirs se9ala <ue la e0)resin 3da9o a la )ersona4
no )arece ser la m5s adecuada" si se tiene en cuenta <ue&
3El Cdigo )lantea una original diferenciacin de los conce)tos [su+eto de
derecho\ @entendido como centro de im)utacin de derechos y o-ligacionesA
y [)ersona\" u-ic5ndolos en situacin de g1nero a es)ecie. Como resultado
de ello" si -ien toda )ersona es su+eto de derecho Le0)resin <ue alude en
todo momento a la vida humana en distintas situaciones& antes de nacer" una
ve8 nacido u organi8ado colectivamente @cum)lido o no el re<uisito de su
inscri)cin en el registro corres)ondienteAL no todo su+eto de derecho es
)ersona. Mediante este recurso lingk,stico.t1cnico ha sido )osi-le
com)render en la categor,a de su+etos de derecho" a las )ersonas
individuales" a las )ersonas colectivas" )ero tam-i1n al conce-ido y a las
organi8aciones de )ersonas no inscritas" esto es" a las asociaciones"
fundaciones y comit1s no inscritos. Planteadas las cosas as," la e0)resin
da9o a la )ersona involucra slo a las )ersonas individuales @a las <ue el
Cdigo llama )ersonas naturalesA" es decir" al ser humano una ve8 nacido" y a
las )ersonas colectivas @denominadas )ersonas +ur,dicas )or el CdigoA" esto
es" a las organi8aciones de )ersonas en las <ue se ha cum)lido el re<uisito
formal de la inscri)cin en el registro res)ectivo" e0cluyendo" )or
consiguiente" al conce-ido y a las organi8aciones de )ersonas no inscritas"
)ues estos" si -ien son su+etos de derecho" no son )ersonas. ^..._ $n este orden
de ideas, resulta m3s propio referirse al Eda,o sub%etivoF, esto es, al da,o ocasionado al
su%eto de derecho, en sustituci+n de las expresiones Eda,o a la personaF o Eda,o personalF,
ue resultan estrechas para incluir todas las situaciones ue pueden configurarse. ;l da9o
su-+etivo se le o)ondr,a el da9o no su-+etivo. De este modo se colocar,a al
su+eto de derecho como )unto medular de referencia )ara formular la
distincin entre uno y otro da9o" ale+5ndonos de la clasificacin <ue
distingue el da9o en )atrimonial y no )atrimonial y <ue tiene como e+e al
)atrimonio4
#J
.
Cern5nde8 Sessarego asiente a tales a)untes. En %::# escri-e&
3!os da9os su-+etivos son los <ue atentan contra el su+eto de derecho
considerado en s- mismo. Ellos )ueden afectar al ser humano en cual<uier
eta)a de su desarrollo e0istencial" es decir" desde la conce)cin hasta la
muerte" antes de nacer o des)u1s de nacido. Cierta +uris)rudencia acoge" )or
lo dem5s" las demandas dirigidas contra los )rogenitores a fin de o-tener la
re)aracin de los da9os causados )or el hecho de la )rocreacin cuando" )or
ra8ones de salud" se conci-en hi+os con taras f,sicas o s,<uicas. !a re)aracin
del da9o su-+etivo" )or la es)ecial calidad ontolgica del -ien afectado" es el
<ue de-e concentrar la mayor y )referente atencin de )arte del derecho.
!os da9os su-+etivos o da9os a la )ersona" como generalmente se les conoce"

#6
C`/DE*;S EU7/aS" op. cit." ). %%H.%%G @las cursivas son a9adidasA.
#J
C`/DE*;S EU7/aS" op. cit." ). %%I.%%:.


son a<uellos <ue lesionan y causan deterioro al ser humano en s, mismo"
com)rometiendo" en alguna medida" su entidad sicosom5tica. Ellos inciden
so-re una vasta gama de intereses o as)ectos del ser humano susce)ti-les de
ser afectados4
#I
.
;s, mismo" Cern5nde8 Sessarego ha declarado&
3Es conveniente aclarar <ue el llamado da9o a la )ersona incluye tam-i1n los
)er+uicios <ue se )ueden causar al conce-ido o )ersona )or nacer. Cue esta la
atendi-le ra8n )or la <ue Carlos C5rdenas Euirs )ro)usiera <ue el da9o a
la )ersona de-er,a denominarse [da9o su-+etivo\" a fin de <ue no cu)iera
duda alguna <ue tam-i1n se inclu,a dentro del referido conce)to al
nasciturus4
#:
.

7. OPINI2N DE LIJARDO TABOADA C2RDOVA.
?am-i1n !i8ardo ?a-oada Crdova reconoce la com)le+idad del )ro-lema estudiado. gl escri-e
<ue&
3; diferencia de lo <ue sucede con el conce)to y las categor,as del da9o
)atrimonial" res)ecto al da9o e0tra)atrimonial e0isten en la doctrina diversas
orientaciones" lo <ue ha originado una gran discusin y enorme de-ate" hasta
hoy no concluido" )ues )ara algunos +uristas la nica categor,a de este da9o
es el da9o a la )ersona y )ara otros )or el contrario e0isten dos categor,as& el
da9o moral y el da9o a la )ersona4
3$
.
R )rosigue en estos t1rminos&
3^P_or da,o moral se entiende la lesin a los sentimientos de la v,ctima y <ue
)roduce un gran dolor o afliccin o sufrimiento en la v,ctima. ;s," )or
e+em)lo" se entiende <ue en los casos de la muerte de una )ersona" los
familiares sufren un da9o moral )or la )1rdida del ser <uerido" -ien se trate
del cnyuge" hi+os )adres y familiares en general. Sin em-argo" la doctrina
esta-lece <ue )ara <ue se )ueda ha-lar de da9o moral no -asta la lesin a
cual<uier sentimiento" )ues de-er5 tratarse de un sentimiento considerado
socialmente digno y leg-timo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la
opini+n com8n predominante en una determinada sociedad en un momento hist+rico
determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. ;s," )or e+em)lo" una
mu+er casada" no )odr,a demandar )or da9o moral )or la muerte de un
hom-re casado con el cual mantuvo una relacin de convivencia de varios
a9os. Como consecuencia de este conce)to de da9o moral como una lesin a
los sentimientos considerados socialmente leg,timos y ace)ta-les" es <ue se
restringe el 5m-ito de a)licacin del da9o moral a los sentimientos <ue
tenemos )or los integrantes de nuestra familia" en el sentido am)lio de la

#I
CE/*`*DET SESS;/ED2" 4rotecci+n %ur-dica de la persona" !ima" Pu-licaciones de la Universidad de !ima" %::#" ). %G%.
#:
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3$l da,o al proyecto de vida4" en 3/evista de la Cacultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per4" n. G$" !ima" %::6" ). G6.
M5s recientemente" CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Nuevas reflexiones sobre el Eda,o al proyecto de vidaF4" en 3/evista +ur,dica del
Per4" a9o !77" n. 3I" ?ru+illo" #$$#" ). %6J& 3El da9o" en cuanto a la naturale8a del ente da9ado" se distingue en da,o
sub%etivo o [da9o a la )ersona\ y da9o o-+etivo o da9o a las cosas. $l primero es el ue incide en el ser humano, antes o despu's
de nacido, mientras ue el segundo es el ue recae en cualuier ob%eto del mundo. Esta distincin es fundamental al efecto de sa-er
<u1 criterios y t1cnicas se han de em)lear )ara re)arar las consecuencias del evento da9oso. *o es lo mismo
indemni8ar un da9o a la )ersona <ue un da9o a cual<uier o-+eto del universo4 @las cursivas son a9adidasA.
3$
?;B2;D; Ca/D2F;" !i8ardo" $lementos de la responsabilidad civil" Dri+ley" !ima" #$$%" ). GJ.GI.


)ala-ra" )or cuanto son considerados socialmente dignos y leg,timos y )or
ende merecedores de )roteccin legal4
3%
. Estas )remisas le llevan a concluir
Ly ca-e reconocerlo como el )rimer autor )eruano <ue ha a-ordado la dif,cil
cuestin de esta-lecer <ui1nes son los legitimados a la satisfaccin )or
conce)to de da9o moralL <ue el te0to del art,culo %:IH del Cdigo Civil
de-e ser inter)retado en el sentido de <ue 3el da9o moral no se agota
+ur,dicamente en los sentimientos )or los miem-ros de la familia" sino
tam-i1n en cual<uier otro sentimiento considerado digno y leg,timo" como
)odr,a ser el caso de un ahi+ado" de una novia" de un )adrino de nacimiento"
etc. ^..._. Del mismo modo pensamos ue los sentimientos ue se protegen legalmente ba%o
el concepto de da,o moral, no s+lo son auellos ue tenemos por otras personas, sean
miembros de nuestra familia o no, sino tambi'n por nosotros mismos, en funci+n a nuestra
propia identidad y escala de valores. El da9o moral es )ues la lesin a cual<uier
sentimiento de la v,ctima considerado socialmente leg,timo4
3#
.
En lo atinente al da9o a la )ersona" ?a-oada Crdova anota&
3^;_s, como e0isten )ro-lemas relacionados con la admisin del da9o moral"
e0isten tam-i1n )ro-lemas" en )rimer lugar" en cuanto al significado mismo
de da9o a la )ersona. Para un sector de la doctrina el da9o a la )ersona es la
lesin a la integridad f,sica del su+eto" )or e+em)lo la )1rdida de un -ra8o"
una lesin severa <ue )rodu8ca )ar5lisis" etc." o una lesin a su as)ecto o
integridad )sicolgica" mientras <ue )ara otros el da9o a la )ersona
constituye la frustraci+n del proyecto de vida. ;s," )or e+em)lo" los casos t,)icos
<ue utili8an estos autores de frustracin del )royecto de vida" hacen
referencia a la )1rdida uno o varios dedos )ara un )ianista" de una )ierna
)ara una -ailarina o +ugador )rofesional de algn de)orte rentado" etc. Por
nuestra )arte" entendemos <ue la frmula m5s sencilla y adecuada )ara
entender el significado de da9o a la )ersona es esta-leciendo <ue se )roduce
dicho da9o cuando se lesione la integridad f,sica del su+eto" su as)ecto
)sicolgico yYo su )royecto de vida" todo lo cual de-er5 ser o-viamente
acreditado. *o o-stante lo cual" en lo relativo a la frustracin del )royecto de
vida" )ensamos <ue no se trata de cual<uier )osi-ilidad de desarrollo de una
)ersona" <ue )uede ser incierta" sino <ue de-er5 tratarse de la frustracin de
un )royecto evidenciado y en )roceso de e+ecucin y desarrollo <ue se
frustra de un momento a otro. *o se de-e confundir )royecto de vida con
cual<uier )osi-ilidad res)ecto de la cual no e0ista ningn ti)o de evidencia
com)ro-ada. Como tam)oco se de-e confundir )royecto de vida con las
sim)les motivaciones de los su+etos4
33
.
!a conclusin de ?a-oada Crdova es <ue las categor,as 3da9o moral4 y 3da9o a la )ersona4 son
inde)endientes" en atencin a <ue&
3Una cosa es la )ersona y su )royecto de vida" y otra muy distinta son sus
sentimientos. Nos parece muy interesante la f+rmula ue plantea la eliminaci+n de la
categor-a del da,o moral, para hacer referencia 8nicamente al da,o a la persona, pero no
nos parece convincente. N3s aun, la regulaci+n del *+digo *ivil peruano mantiene la
diferencia entre ambas categor-as de da,os, lo ue significa ue hoy por hoy no podemos
adherirnos a la posici+n ue sostiene ue el da,o moral debe desaparecer para referirnos
solamente al da,o a la persona. El hecho <ue sea muy dif,cil )ro-ar el da9o

3%
?;B2;D; Ca/D2F;" op. cit." ). GI.
3#
?;B2;D; Ca/D2F;" op. cit." ). GI.G: @las cursivas son del autorA.
33
?;B2;D; Ca/D2F;" op. cit." ). 6#.


moral y cuantificarlo no significa <ue de-a ser eliminado como categor,a de
da9o +ur,dicamente indemni8a-le. Como es tam-i1n evidente" en el caso del
da9o a la )ersona el )ro-lema fundamental no es tanto la )rue-a del mismo
como su cuantificacin" en cuyo caso el +ue8 de-er5 acudir tam-i1n
necesariamente al criterio de conciencia y e<uidad4
3H
.
Esta ltima alusin se refiere a una )ro)uesta de Cern5nde8 Sessarego <ue yo tam-i1n considero
desacertada" segn la cual hay dos tareas )endientes en esta materia. !a )rimera consistir,a en
3reformular el contenido del art,culo %:IH )ara sustituir el tratamiento del [da9o moral\" <ue ah,
a)arece" )or el del [da9o a la )ersona\4. !a segunda ser,a concretar la eliminacin" en un nuevo te0to
del art,culo %:IG" de la mencin del [da9o moral\" en cuanto <ue&
3Esta nocin es)ec,fica del da9o emocional est5 incluida dentro de la
gen1rica vo8 de [da9o a la )ersona\. Sa-emos <ue esta tarea no ser5 nada
f5cil dada la fuer8a de la tradicin <ue tiende a confundir" como si fueran de
la misma categor,a" el gen1rico da9o a la )ersona con el es)ec,fico da9o
moral. *o o-stante" o-servamos <ue" dados los <uince a9os transcurridos
desde la )romulgacin del Cdigo Civil" se ha generado un )roceso de
)ositiva refle0in en torno de los alcances de dichos conce)tos lo <ue hace
)resumir <ue en )r0imo futuro se logre el total esclarecimiento conce)tual
del tema <ue nos ocu)a. En el curso del )roceso de revisin del te0to del
Cdigo Civil de %:IH" la Su- Comisin encargada de redactar el )royecto del
articulado Lan inconclusoL so-re la )arte corres)ondiente a la
/es)onsa-ilidad Civil" ha contem)lado esta situacin y ha acordado someter
a la Comisin de /eforma" en su o)ortunidad" una )ro)uesta )ara modificar"
tal como lo venimos )ostulando" el contenido de los art,culos %:IH y %:IG
del Cdigo Civil. Como est5 dicho" la referida Su- Comisin de la Comisin
de /eforma del Cdigo Civil ha cum)lido en )rimera instancia con revisar"
en el curso de %::J" el contenido del art,culo %:IG del Cdigo Civil"
ha-iendo acordado su)rimir" ^..._" el conce)to de [da9o moral\ del nuevo
numeral <ue lo sustituya. El te0to del )royectado art,culo es el siguiente&
[;rt,culo %:IG.. !a re)aracin se calcula en consideracin al valor del da9o
al momento de su determinacin y com)rende todas las consecuencias
derivadas del acto u omisin generadoras del da9o" incluyendo el da9o
emergente" el lucro cesante y el da9o a la )ersona\4
3G
.
Me atrevo a es)ecular <ue seme+antes )ro)uestas slo son conce-i-les )or <uien se de+e
su-yugar )or la locuacidad de conferenciantes e0tran+eros <ue" invitados a )artici)ar en congresos
acad1micos de nuestro )a,s" no duda-an en reducirnos al nivel de co-ayas" y en )ro)oner" a grandes
voces" el reem)la8o legislativo del 3da9o moral4 )or el 3da9o a la )ersona4P )ero <ue" de regreso en su
)a,s" retoma-an" en definitiva" el discurso so-re la )rimera categor,a" comn a todo el mundo del civil
law.
?al es el caso de orge Mosset 7turras)e" <uien" invitado a )artici)ar en un congreso lime9o
clama-a&
3El da9o moral es una antigualla" el da9o moral es un resa-io de otros
tiem)os <ue ha )ermanecido )or nuestras de-ilidades" )or nuestras tor)e8as"
)or nuestro [aferrarnos a las tradiciones +ur,dicas\. *osotros decimos" hoy"

3H
?;B2;D; Ca/D2F;" op. cit." ). 6#.63 @las cursivas son a9adidasA. Esta )osicin ha reci-ido la adhesin de uan
ESP7*2T; ESP7*2T;" Derecho de la responsabilidad civil" cit." #. ed." !ima" Daceta ur,dica" #$$3" ). %I#. F1ase infra" nota
@HGA.
3G
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Da,o a la persona y da,o moral en la doctrina y en la %urisprudencia latinoamericana actual4" cit." ).
%II.%I:.


todo esto de algn modo se va arreglando" me+orando" si incor)oramos
derechamente el da9o a las )ersonas y a-rimos" entonces" todo el a-anico de
)osi-ilidades. En algunas cosas ser5n da9os de los <ue llamaremos da9os
e0tra.)atrimoniales" si ustedes <uieren darle un nom-re" da9os <ue tienen
una traduccin dineraria o econmica indirecta" y en otros casos ser5n da9os
<ue tienen traduccin dineraria directa o f5cil" <ue llamamos )atrimoniales o
materiales. El o-+etivo es defender a la )ersona humana" en )rimer lugar" en
toda su )lenitud" vida" salud" )royectos" chances. ^..._. Ra hay un consenso
+ur,dico en los )a,ses y en la doctrina <ue transita un estadio de avance
cultural similar al nuestro" al )eruano" al argentino" )or lo <ue hay <ue dar
este )aso decisivo" hay <ue colocar a la )ersona humana en el centro del
escenario +ur,dico" con fuer8a" con toda su ri<ue8a en su m50imo des)liegue.
Por su)uesto <ue esto no ser5 -ien reci-ido )or los da9adores" )or lo <ue yo
llamo la [clase de los da9adores\" <ue cada uno imaginar5 <ui1nes son" )ero
ser5 muy -ien reci-ido" en cam-io" )or las v,ctimas de los accidentes" de los
siniestros" de toda clase de da9os" dentro de estas antiguas y nuevas
categor,as cada ve8 m5s enri<uecidas" ha de ser un )aso )ositivo <ue
tenemos <ue dar en ese sentido. !os )a,ses latinoamericanos est5n
aline5ndose en una misma direccin a )artir de este -regar firme en favor del
da9o a la )ersona. eo ya observo una columna ue recorre casi toda 6atinoam'rica
donde cada ve# m3s se insiste en ue es la persona uien debe ser protegida, terminando
con esta actitud patrimonialista de poner el acento sobre el patrimonio4
36
.
3Consecuente4 con su l,nea de )ensamiento" y con la 3columna latinoamericana4 )or 1l
imaginada" Mosset 7turras)e titula uno de sus m5s recientes volmenes $l da,o moral
3J
.
Sin comentarios.

<. APORTES DE 3UAN ESPINOJA ESPINOJA.
Para e0)licar la )osicin de uan Es)ino8a Es)ino8a@
l
A" es necesario tener )resente la
clasificacin <ue 1l )ro)one )ara los da9os" en el marco de su estudio del sistema de res)onsa-ilidad
civil en general.
Como De ?ra8egnies" aun<ue sin intermediacin de la doctrina francesa" Es)ino8a Es)ino8a
se9ala <ue en la res)onsa-ilidad civil el da9o )uede ser )atrimonial o e0tra)atrimonial. El )rimero
consiste en 3la lesin de derechos de naturale8a econmica" <ue de-e ser re)arada4
3I
" y se su-divide en

36
M2SSE? 7?U//;SPE" orge" 3N3s all3 del da,o moralC el da,o a la persona4" en Die# a,os del *+digo *ivil peruanoC Salance y
perspectivas" )onencias )resentadas en el Congreso 7nternacional cele-rado en !ima del %# al %6 de se)tiem-re de %::H"
organi8ado )or el Centro de 7nvestigacin de la Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad de !ima" t.
77" cD Editor" !ima" %::G" ). H$I.H$: @las cursivas son a9adidasA.
3J
M2SSE? 7?U//;SPE" 5esponsabilidad por da,os" t. F" $l da,o moral" /u-in8al.Cul8oni" Buenos ;ires" %:::. !a o-ra
mantiene el t,tulo de ediciones )recedentes.
*o es de e0tra9ar <ue en el estudio de CE/*`*DET SESS;/ED2 <ue me ha sugerido la redaccin de estas )5ginas" el
citado li-ro de M2SSE? 7?U//;SPE" mal escrito y con im)erdona-les incoherencias" <ue he destacado en !Ea*"
!eysser !." 37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil peruano4" cit." ). UUUF77" -rille
)or su ausencia. Mi citado tra-a+o forma )arte del )resente volumen.
*i una )ala-ra so-re ;tilio ;n,-al ;!?E/7*7" otrora interlocutor y halagador de la figura" <uien" ahora" no es citado
)or CE/*`*DET SESS;/ED2 ni una sola ve8 @efA.
@
l
A @Nota de actuali#aci+nA En la H. ed. de su volumen Derecho de la responsabilidad civil" )u-licada en el #$$6" ESP7*2T;
ESP7*2T; ha am)liado y variado sustancialmente sus consideraciones so-re el da9o moral y el da9o a la )ersona. De
ello he rendido cuenta retro" en la Introducci+n a la #. ed. del )resente volumen. F1ase tam-i1n lo se9alado infra"
;)1ndices" F" en la Nota so-re los tra-a+os incluidos en este li-ro" W G.
3I
ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). %JI.


3da9o emergente4 y 3lucro cesante4. El da9o emergente es 3la )1rdida <ue so-reviene en el )atrimonio
del su+eto afectado )or el incum)limiento de un contrato o )or ha-er sido )er+udicado )or un acto
il,cito4P el lucro cesante 3se manifiesta )or el no incremento en el )atrimonio del da9ado @sea )or el
incum)limiento de un contrato o )or un acto il,citoA4
3:
.
Por su )arte" el da9o e0tra)atrimonial es el <ue 3lesiona a la )ersona en s, misma" estimada como
un valor es)iritual" )sicolgico" inmaterial4
H$
. 7ns)ir5ndose en la doctrina italiana Lseguidora" a su ve8"
de la doctrina alemana" <ue distingue" desde siem)re el HermYgensschaden del NichtvermYgensschaden o
immaterieller )chaden
H%
L el autor inserta en esta categor,a el 3da9o moral4" entendido como ansia"
angustia" sufrimientos f,sicos o )s,<uicos" etc." )adecidos )or la v,ctima" <ue tienen car5cter de ef,meros
y no duraderos. ; su ve8" el da9o a la )ersona es entendido como a<uel <ue 3lesiona los derechos o
leg,timos intereses de naturale8a no )atrimonial" tanto de las )ersonas naturales como de las )ersonas
+ur,dicas4
H#
.
;l momento de tomar )osicin so-re el tema <ue me interesa" Es)ino8a Es)ino8a coincide con
C5rdenas Euirs en la )recisin conce)tual <ue indica como locucin )referi-le la de 3da9o su-+etivo4
@y no la de 3da9o a la )ersona4A& 3en efecto" el t1rmino m5s adecuado )ara referirse a este ti)o de da9o
es el de [da9o su-+etivo\" )or cuanto" tam-i1n lo )ueden sufrir el conce-ido y las organi8aciones de
)ersonas no inscritas" los cuales" t1cnicamente" no son )ersonas. Me ano a la )osicin <ue u-ica al
hom-re como e+e y centro del derecho" sin em-argo" la e0)resin m5s feli8 )ara el da9o )atrimonial"
de-er,a ser la de [da9o o-+etivo\" )or cuanto ocasiona merma" +ustamente" a los o-+etos de derecho y"
de-ido a ello" 1ste se )uede determinar e0actamente4
H3
.
Cuera de tales discusiones de naturale8a conce)tual" entiendo <ue el es<uema )ro)uesto )or
Es)ino8a Es)ino8a" ins)irado )or sus lecturas euro)eas" y -ien informado so-re los cuestionamientos
locales" )reserva el da9o moral" y demuestra coherencia" )or lo tanto" con el dictado del Cdigo Civil.
?am-i1n su intento de armoni8ar todas las figuras insertas en el Cdigo" incluida la del 3da9o a la
)ersona4" merece ser destacado
HH
.


3:
ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). %J:.
H$
ESP7*2T; ESP7*2T;" loc. ult. cit." haciendo suya la definicin de CE/*`*DET SESS;/ED2" *omentario sub art,culo %J" en
C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE! CaD7D2 C7F7! DE %:36" *+digo *ivil" 7F" $xposici+n de motivos y
comentarios" cit." ). :%& 3El da9o no )atrimonial a la )ersona es conocido en doctrina -a+o diversas denominaciones tales
como [da9o a la )ersona\" [da9o no )atrimonial\" [da9o e0tra)atrimonial\" [da9o e0traeconmico\" [da9o -iolgico\"
[da9o a la integridad )sicosom5tica\" [da9o a la vida de relacin\" [da9o inmaterial\ y" m5s restringidamente" [da9o a la
salud\. Sea cual fuere la denominacin <ue se ado)te" lo im)ortante es verificar <ue -a+o todas y cada una de tales
e0)resiones se alo+a un mismo y nico conce)to& el da9o a la )ersona de car5cter no )atrimonial. Es decir" a<uel <ue
)or lesionar un -ien inmaterial" no cuantifica-le en dinero" no )uede ser re)arado mediante una suma o-+etivamente
determina-le. El da9o no )atrimonial es el <ue lesiona a la )ersona en s, misma estimada como un valor es)iritual"
)sicolgico" inmaterial4.
H%
DEU?SC(" Eriin" Allgemeines Maftungsrecht" #
.
ed." Colonia" Berl,n" Bonn y Mnich" Carl (eymann" %::6" ). G$#" y
es)ecialmente" G6# y s.
En la -i-liograf,a +ur,dica francesa contem)or5nea" F7*ER" DeneviSve y Patrice 2U/D;7*" 6es conditions de la
responsabilit'" #. ed." en Trait' de droit civil" dirigido )or ac<ues D(ES?7*" !i-rairie D1n1rale de Droit et de
uris)rudence" Par,s" %::I" ). #3.#H" em)lean" eventualmente la e0)resin 3dommages de nature extrapatrimoniale4.
H#
ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). %I$.
H3
ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). %I%.%I#.
HH
; dicho o-+etivo" al <ue tam-i1n contri-uy" como ya se ha visto" !i8ardo ?;B2;D; Ca/D2F;" he dedicado todos
mis tra-a+os de investigacin so-re este tema& !Ea*" !eysser !." 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de la
moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4" cit." ). G#P 7D." 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser uerido
y las t'cnicas para su resarcimiento4" en 3/evista )eruana de +uris)rudencia4" a9o H" n. %I" ?ru+illo" #$$#" ). UUU y s.P 7D."
3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la responsabilidad civil frente a los da,os por violencia psicol+gica en el centro de
traba%o AmobbingB4" cit." ). %I#P adem5s del ya citado 37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el
derecho civil peruano4" es)ecialmente" ). UUU7 y s.


8. POSICI2N PERSONAL5 REAFIRMACI2N DE LA INUTILIDAD DEL DA@O A LA PERSONA Y DE
LA FUNCIONALIDAD DEL DA@O MORAL.

8.+. BALANCE PROVISORIO5 LA VI#ENCIA DEL DA@O MORAL EN EL ORDENAMIENTO
3URDICO PERUANO. DISCREPANCIAS CON EL DISCURSO SOBRE EL DDA@O
SUB3ETIVOE.
;ntes de )asar a volver a e0)oner mi )osicin )ersonal Lla inutilidad de la e0)resin 3da9o a la
)ersona4 y la funcionalidad del 3da9o moral4 en el Cdigo Civil )eruanoL tengo <ue de+ar sentado <ue
ni os1 !en Barandiar5n" ni Cernando de ?ra8egnies" ni Carlos C5rdenas Euirs" ni !i8ardo ?a-oada
Crdova" ni uan Es)ino8a Es)ino8a" han )lanteado la eliminacin del 3da9o moral4 de la terminolog,a
del Cdigo Civil.
*o se falta a la verdad" entonces" si se se9ala <ue la )ro)uesta de eliminacin del 3da9o moral4
)ara sustituirlo )or el 3da9o a la )ersona4 es minoritaria en nuestro medio
HG
.
Dicho car5cter minoritario no tiene nada <ue ver con la carencia o el menos)recio de los autores
citados a la )ers)ectiva humanista" aun m5s all5 del limitado 5m-ito +ur,dico.
El humanismo" <u1 duda ca-e" es una )ala-ra mayor.
!o <ue ocurre es todo lo contrario. C5rdenas Euirs y Es)ino8a Es)ino8a son e0)l,citos en
reconocer en tal )ers)ectiva el es),ritu del Cdigo Civil" o)inin <ue res)eto" mas no com)arto" y
aun<ue" Lacertadamente" segn mi )arecerL De ?ra8egnies y ?a-oada Crdova hayan hecho -ien en
evitar asociar la cuestin del deslinde entre 3da9o moral4 y 3da9o a la )ersona4 con un ine0istente e
ilusorio de-ate de tenor filosfico entre )atrimonialistas y humanistas" yo no me atrever,a a desmentir
ni )oner en tela de +uicio el 3humanismo4 de ninguno de ellos
H6
" )lasmado en sus res)ectivas o-ras.

HG
Pro)uesta <ue se vuelve a leer en CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Apuntes sobre el da,o a la persona4" cit." ). 3J. En un tra-a+o
)recedente del mismo autor" 3Da,o moral y da,o al proyecto de vida4" en 3Cathedra.Es),ritu del derecho4" a9o F" n. I"
!ima" #$$%" ). %3" se asume" e<uivocadamente" <ue 3la tendencia cada ve8 m5s e0tendida en la actualidad es la de
descartar el <ue se siga utili8ando la e0)resin [da9o moral\ como e<uivalente a [da9o a la )ersona\. Ello" )or<ue no
)uede e<ui)ararse un conce)to gen1rico" como es el [da9o a la )ersona\" con uno es)ec,fico" re)resentado )or el
[da9o moral\. 7nsistir en dicho em)leo )odr,a calificarse como un arca,smo o como un incom)rensi-le af5n )or
o)onerse a los cam-ios ra8ona-les <ue la vida y el desarrollo de la ciencia e0igen4.
E0)l,citamente" ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). %I#" e0)resando su acuerdo con ?;B2;D; Ca/D2F;" op. cit." ). 63"
se9ala& 3una autori8ada doctrina argentina @M2SSE? 7?U//;SPEA )ro)ugna <ue hay <ue de+ar la categor,a del da9o
moral" hay <ue omitirla de los cdigos )ara sustituirla )or la del da9o a la )ersona. Doctrina nacional" en o)inin <ue
com)arto" ha afirmado <ue esta frmula )arece muy interesante" )ero no convincente4.
H6
Fuelvo a hacer m,as las im)resiones de BU!!;/D D2*T`!ET" op. cit." ). %J6" so-re la o-ra y la )ersona del )rofesor
DE ?/;TED*7ES D/;*D;& 3creo <ue su amor )or el derecho y su com)rensin de las ciencias +ur,dicas como )arte de
un humanismo del <ue es indesliga-le" son una ins)iracin insustitui-le )ara entender el derecho" no como un sistema
dado" sino como un acto creativo en el <ue el a-ogado )ueda reali8ar todo su )otencial. En sus clases encontr1
muchas de las ideas <ue hoy son e0)resadas como an5lisis econmico del derecho. R lo m5s incre,-le es <ue uno
)uede encontrar en dichas clases ins)iracin )ara casi cual<uier )osicin conce)tual" desde el )ositivismo hasta el
iusnaturalismo" )asando )or las escuelas sociolgicas" la filosof,a del derecho" la inform5tica +ur,dica y cual<uier otra
idea o )ers)ectiva <ue se nos )ueda ocurrir4.
Con res)ecto a ?;B2;D; Ca/D2F;" dif,cilmente )odr,a encontrar )ala-ras m5s eficaces <ue las del mismo
CE/*`*DET SESS;/ED2" en el 4r+logo a 6a causa del negocio %ur-dico" #. ed." !ima" Ed. San Marcos" %:::" ). %%& 3el
a)etente lector encontrar5 en el tra-a+o de !i8ardo ?;B2;D;" no slo una e0haustiva y aca-ada informacin so-re el
tema a trav1s de la )resentacin y la cr,tica acertada y )untual de las diversas )osiciones histricamente ado)tadas ante
el )ro-lema <ue se )ostula" sino <ue" como no ocurre con frecuencia en la disci)lina +ur,dica" hallar5 tam-i1n una larga
y )aciente refle0in so-re todas las )ro)uestas ofrecidas )or la doctrina +ur,dica a la lu8 de una conce)cin humanista
y tridimensional del derecho. Es decir" de una visin <ue contem)la al derecho en su )lenitud fenom1nica y <ue
com)rue-a al mismo tiem)o" <ue la vida humana es el elemento )rimario" aun<ue no el nico" de lo +ur,dico. Desde
una )tica" en fin" <ue no se )ierde en los oscuros meandros de la ley" sino <ue se a)ro0ima" como )unto de )artida y
de referencia" a la realidad valiosa <ue su-yace en ella4.


Carece de ra8n de ser" entonces" el declarado anhelo de <ue la doctrina nacional logre
3com)enetrarse4 con los )lanteamientos 3de ins)iracin humanista4 o con el 3)ersonalismo +ur,dico4 o
con la 3humani8acin del derecho )ositivo4
HJ
.
?odo lo anterior e0iste en el lugar <ue le corres)onde" <ue no es la codificacin Lacontecimiento
cultural <ue le <ueda grande a tan ende-les doctrinasL sino la )osicin <ue cada cual mantiene ante la
vida misma" y <ue tam)oco guarda relacin )rioritaria con las o)ciones legislativas o con los
)ronunciamientos +udiciales en el cam)o del resarcimiento de los da9os.
Por otro lado" tam-i1n la innovacin conce)tual tiene l,mites.
Con todo lo interesante o admisi-le <ue )uede resultar la discusin so-re los 3da9os su-+etivos4
y los 3da9os )ersonales4" la irrelevancia de 1sta en el terreno de la t1cnica legislativa Lescri-o 3t1cnica
legislativa4 y no 3relevancia )r5ctica4" <ue es una de las e0)resiones favoritas de los cuestionadores de
tantas instituciones +ur,dicasL est5 fuera de duda.
Ro creo <ue cuando se im)orta un modelo de )ensamiento o un modelo legislativo" como
ocurre con la distincin entre da9o )atrimonial y no )atrimonial" es necesario <ue su ado)cin sea
,ntegra" )or<ue de otra manera" si se le ti9e de originalidades <ue no vienen al caso" se corre el riesgo de
alterar su funcionamiento.
;s, )ues" +u8go como )rudente <ue con anterioridad a la decisin so-re las denominaciones m5s
idneas )ara eti<uetar los fenmenos estudiados" se esta-le8ca si se va a seguir una corriente de
)ensamiento for5nea" o si se va )roceder" en cam-io" con )uras originalidades.
Ro no veo en los autores nacionales <ue han dedicado )asa+es de sus o-ras al 3da9o su-+etivo4
ningn af5n totali8ador en sus )lanteamientos" sino" sencillamente" una )ro)uesta )ara mati8ar las
doctrinas e0tran+eras <ue les sirven de ins)iracin.
?al es la ra8n )or la <ue no estoy de acuerdo" y resto valor" en definitiva" a la discusin so-re el
me+or modo de denominar una figura cuyos contornos" )or lo dem5s" )ueden )recisarse con otros
nom-res alternativos.
En efecto" el 3da9o a la )ersona4 es una denominacin <ue no tiene el nivel de una categor,a en
el ordenamiento +ur,dico de donde" con toda seguridad" fue im)ortada al Per& el ordenamiento italiano.
En este ltimo se ha-la" incluso en el nivel +uris)rudencial" del 3da9o -iolgico4" y eventualmente" del
3da9o a la salud4
HI
. Estas singularidades del modelo italiano se )ierden de vista con la )ro)uesta de

HJ
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o moralF4" cit." ). I%.
?am)oco hay motivo )ara escri-ir" en el mismo te0to& 3*os reconforta advertir como el [da9o a la )ersona\" en todas
sus com)le+as y ricas modalidades" ha logrado ocu)ar en la actualidad la )referente atencin de los m5s lcidos +uristas
<ue han hecho suya la conce)cin humanista so-re el derecho. Su a)ertura a las nuevas ideas de-idamente sustentadas
y su frescura intelectual les ha )ermitido asumir )rontamente el )ositivo a)orte de lo <ue significa la nueva conce)cin
del ser humano" as, como los desarrollos de 1l derivados" como son tanto el gen1rico [da9o a la )ersona\ como el
es)ec,fico [da9o al )royecto de vida\ o da9o a la li-ertad fenom1nica4.
HI
Pr1stese atencin al siguiente )asa+e de BUS*E!!7" 3Il danno alla persona al giro di boa4" en 3Danno e res)onsa-ilit4"
#$$3" ). #3J& 3Ferdaderamente singular es la evolucin histrica del da,o a la persona& una figura de da9o <ue" ignorada
)or los cdigos tradicionalmente )ro)ensos a no com)rometerse en una definicin del conce)to mismo de da9o al
formular la regla general de la res)onsa-ilidad )or hecho il,cito" se ha im)uesto recientemente a la atencin de los
+ueces y de los legisladores euro)eos como im)rescindi-le )ar5metro de referencia )ara una e0)loracin de los
confines de la [nueva\ res)onsa-ilidad civil" con una a)ertura de la misma" finalmente" al influ+o de los )rinci)ios
constitucionales" )ero con la introduccin" al mismo tiem)o" de in<uietantes [interrogantes\ so-re el [mantenimiento\
del sistema delineado en t1rminos generales )or los cdigos4.
; rengln seguido @ivi" ). #3IA" sin em-argo" el catedr5tico de la Escuela Su)erior 3Santa ;na4 de Pisa su-divide la
3gama de los da9os a la )ersona4 en 3da9o -iolgico4" 3lucro cesante4 y 3da9o moral4" y )ermite a)reciar <ue el
o-+eto de su an5lisis es el 3da9o a la salud4 y el 3da9o a la integridad f,sica4.
?odo ello se ve confirmado en la rese9a de B2*;" vo8 3Danno alla persona4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione
civile" Aggiornamento" %" t. 7" Utet" ?ur,n" #$$3" ). 6#G y s." <ue es" en resumidas cuentas" un an5lisis de la +uris)rudencia
italiana en materia de da9o -iolgico y da9o a la integridad )sicof,sica.


ha-lar de un gen1rico 3da9o su-+etivo4" o de un fantasmagrico 3da9o a la )ersona4" <ue son
denominaciones ineficaces )ara )oner en evidencia lo <ue verdaderamente interesa en este ru-ro& el
-ien +ur,dico )rotegido o la entidad del da9o
H:
.
En conclusin" soy de la idea de <ue el 3su+eto de derecho4 es un mal )unto de referencia )ara
clasificar los da9os. ;s, lo demuestra la consecuencia" inevita-le" de o)oner al da9o 3su-+etivo4 un no
menos am-iguo 3da9o o-+etivo4 o 3da9o no su-+etivo4.
R t1ngase en cuenta" adem5s" <ue ad+etivar im)erfectamente el da9o como 3su-+etivo4 e0ige una
aclaracin adicional" una 3esti)ulacin4" de su significado. Sin informacin al res)ecto" )or e+em)lo" es
l,cito entender 3da9o su-+etivo4" e0clusivamente" y )or e+em)lo" como da9o )s,<uico.
Eueda claro" )ues" <ue el nomen )ro)uesto Lel de 3da9o su-+etivo4L" al igual <ue el 3da9o moral4
y el 3da9o a la )ersona4" <ue se critican
G$
y se -usca sustituir" ni si<uiera e0)resa -ien lo <ue )retende
definir.

8.*. PREMISA5 LA PERSPECTIVA FUNCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA OBRA
DE #AST2N FERN>NDEJ CRUJ.
Un )unto cardinal de mi modo de ver el fenmeno es la )ers)ectiva funcional de la
res)onsa-ilidad civil" )lanteada en nuestro medio )or Dastn Cern5nde8 Cru8 y" con valiosos
elementos del an5lisis econmico del derecho" )or ;lfredo Bullard Don85le8P am-os tras los )asos"
siem)re de vanguardia" de Cernando de ?ra8egnies.
Cern5nde8 Cru8 hace ver <ue&
3El a-andono de la idea de resarcimiento como e<uivalente de sancin en el
civil law no ha significado" sin em-argo" la su)eracin de la discusin <ue" en
determinadas 5reas del da9o resarci-le" an )ueda sustentarse L)or algunosL
la a)licacin de una funci+n punitiva de la res)onsa-ilidad civil. Ello sucede"
)or e+em)lo" dentro del 5rea del resarcimiento del da9o e0tra)atrimonial" en
donde se sostiene L)or )arte de la doctrina com)arada contem)or5neaL <ue
)uede atri-uirse una funcin sancionatoria a las normas de res)onsa-ilidad
civil" toda ve8 <ue el rol de la indemni8acin en esta 5rea" no consiste en la
reintegracin de la esfera )atrimonial afectada )or el da9o. ;s," la discusin
so-re la funcin del resarcimiento del da9o no )atrimonial" se centra en

En consecuencia" nada de discursos filosficos en 7talia" los cuales" como es demasiado o-vio" no tienen ninguna
relacin con la e0)resin 3da9o a la )ersona4.
En Es)a9a" )or imitacin del l10ico t1cnico franc1s" se ha-la de 3da9o cor)oral4. En los )a,ses del common law" en
cam-io" la denominacin <ue se )refiere" siem)re en el 5m-ito acad1mico y a-ogadil" es personal in%ury. Este dato es
im)ortante )or<ue la )ro)uesta de ha-lar de un 3da9o a la )ersona4" en el estado actual de los estudios +ur,dicos
contem)or5neos" )uede enmarcarse" )arad+icamente" en lo <ue se conoce como la Americani#ation del civil law.
BUS*E!!7" op. cit." ). #H3" e0)resa <ue 3es )reocu)ante" )ero al mismo tiem)o a-ierta a la es)eran8a" la )ers)ectiva [de
inicios de siglo\. Si Euro)a )arece encaminarse hacia una )rogresiva valori8acin del da9o a la )ersona fundada en las
personal in%uries" en las atteintes & l9int'grit' physiue et`ou psychiue" en el da,o psicof-sico" es decir" en figuras de da9o afines al
da9o -iolgico @y a veces ins)irados en 1steA es de es)erar <ue los recientes" reiterados intentos italianos de [su)rimir\
el da9o -iolgico mediante un [descuarti8amiento\ @da9o -iolgico tout court" da9o -iolgico de leve entidadP da9o
-iolgico )revisionalP e incluso" da9o est1tico" da9o a la vida de relacin" da9o hedon,stico" da9o a la ca)acidad de
tra-a+o gen1ricaA o )or [ahogamiento\ @en el ancho mar del da9o e0istencialA no se refle+en en el escenario euro)eoP y
<ue el da9o -iolgico" nacido en 7talia" y <ue a<u, est5 en camino a la [su)resin\" rena8ca y vuelva a o)erar" ,ntegro"
en 7talia" como figura euro)ea" re)resentativa de la [nueva\ res)onsa-ilidad civil4.
H:
F1anse las )un8antes cr,ticas de ;l-erto /;F;TT2*7" citadas infra" nota @JIA.
G$
F7*ER y 2U/D;7*" op. cit." ). #H" no acallan lo <ue de ina)ro)iado tiene la e0)resin 3dommages moraux4 @3da9os
morales4A.


atri-uirle" o una funci+n punitivaP o una funci+n reparatoriaP o una funcin aflictivoK
consolatoria4
G%
.
El autor citado anota <ue" desde un )unto de vista di5dico" es )osi-le advertir la )rioridad <ue el
ordenamiento +ur,dico concede a la funcin resarcitoria y al )rinci)io solidarista de la re)aracin
integralP em)ero&
3!a constatacin de la e0istencia de da9os irre)ara-les" en el sentido <ue"
f5cticamente" se com)rue-a la im)osi-ilidad de )oder resta-lecer el statu uo
roto )or la intromisin del da9o @la muerte" ver-igracia" no )uede ser
[re)arada\A" no )uede llevar a negar la tutela resarcitoria a la v,ctima" <uien"
ante la im)osi-ilidad de ser [re)arada\" tendr5 <ue conformarse con una
tutela aflictivo.consolatoria <ue" al no )oder desenvolver una funcin
re)aradora del da9o" cum)lir5 una funcin de mitigacin del mismo4
G#
.

G%
CE/*`*DET C/UT" Dastn" 36as transformaciones funcionales en la responsabilidad civilC 6a +ptica sist'mica AAn3lisis de las
funciones de incentivaci+n o desincentivaci+n y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil laiB" en ;!P;" DuidoP
B7;*C;" C. MassimoP C2/S;/2" !uigiP CE/*`*DET C/UT" DastnP C/;*T2*7" MassimoP M2*;?E/7" Pier Diuse))eP
S;!F7" CesareP y Piero SC(!ES7*DE/" $studios sobre la responsabilidad civil" trad. y ed. al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/;
Editores" !ima" #$$%" ). #:H @las cursivas son a9adidasA.
En 7talia" con referencia al da9o no )atrimonial" ;. D7 M;2" 6a tutela civile dei diritti" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$%" ).
%J%" escri-e& 3Parece ^..._ <ue no se )ueden li-rar de una calificacin en t1rminos sancionatorios formas de re)aracin @en
dineroA de los llamados da9os no patrimoniales" es decir" de a<uellos da9os <ue se vinculan con )er+uicios ocasionados a
intereses no )atrimoniales del su+eto @)or e+em)lo" y en su mayor )arte" las hi)tesis de da,os a la persona" <ue no
)ueden destacarse )atrimonialmente" y <ue" comnmente" son definidos en los t1rminos im)recisos y a)ro0imativos
de las afectaciones del 5nimo" sufrimientos" )ertur-aciones y as, )or el estiloA ^..._. !a circunstancia de <ue dicha
resarci-ilidad sea limitada a formas de violaciones m3s graves @en el ordenamiento italiano" a las hi)tesis de delito" art,culo
#$G:" en el ordenamiento alem5n" a lesiones a la salud" al cuer)o a la li-ertad" )ar5grafo IHJ del BDBA es el s,ntoma de
la tendencia a e<ui)arar la medida resarcitoria a la gravedad de la violacin. Si se re)ara en <ue dicha e<ui)aracin est5
ausente en las normales t1cnicas resarcitorias" no se )uede de+ar de convenir <ue se est5 en )resencia de una medida de
)roteccin <ue tiene funcin de prevenirKreprimir las formas <ue se consideran m5s graves de violaciones de derechos.
En la valoracin euitativa del da9o )or )arte del +ue8 no se )uede" adem5s" de+ar de conceder im)ortancia a la
gravedad del delito" y a las consecuencias sufridas )or el su+eto lesionado4.
En el mismo sentido" BUS*E!!7" 3Interessi della persona e risarcimiento del danno4" en 3/ivista trimestrale di diritto e
)rocedura civile4" a9o !" %::6" ). #3" considera <ue 3los da9os a la )ersona sometidos a tratamiento normativo
diferenciado son a<uellos cuyo resarcimiento @o me+or dicho" cuya re)aracinA" res)onde" no a una funcin
com)ensatoria" sino a finalidades satisfactivo.)unitivas4.
G#
CE/*`*DET C/UT" op. cit." ). #J$.
En 7talia" Pietro /ESC7D*2" 3Il danno non patrimoniale Ale letture dell9art. =1D/ tra interpreta#ione e riformaB" en 37l diritto
dellQinforma8ione e dellQinformatica4" a9o 7" %:IG" ). %%" su-raya <ue el da9o )atrimonial y el da9o no )atrimonial
res)onden a modelos diferentes de res)onsa-ilidadP )or ende" las funciones del resarcimiento son diferentes en am-os
su)uestos& 3)ara el da9o )atrimonial es clara la funcin del resarcimiento" esencialmente econmica" dirigida a la
[traslacin de una )1rdida\" compensatoria" si es vista desde el lado de la v,ctima. ^..._. 2tras funciones @)reventiva" o
)unitiva o satisfactiva" o de reali8acin del derecho lesionadoA )odr5n concernir al sistema de la im)utacin" )ero )ara
el da9o )atrimonial" la e0istencia y el contenido de la o-ligacin de resarcimiento [derivan en todos los casos de la
dimensin" y de la e0istencia" de una )1rdida econmica\" y )or lo tanto" de )resu)uestos a+enos al es<uema
)rohi-icin.sancin" cual<uiera <ue sea la idea de sancin" considerada elemento de toda norma" desde la )ers)ectiva
de bE!SE*" o asociada con la regla [secundaria\ <ue im)one la res)onsa-ilidad. El otro [modelo\ de da9o" el no
)atrimonial" recha8a el )rinci)io de la e<uivalencia entre )er+uicio ocasionado y o-+eto del resarcimientoP al determinar
siem)re un enri<uecimiento de la v,ctima" cum)le una funcin [satisfactiva\P a<u, no es incom)ati-le" aun cuando no
constituye un elemento necesario" el fin )unitivo contra el autor del hecho. Una diversidad tan )rofunda de funciones
har,a aconse+a-le" inclusive" reservar slo )ara el da9o )atrimonial los t1rminos [resarcimiento\ y [da9o\" y renunciar a
un consolidado h5-ito lingk,stico4.
Segn C/;*T2*7" 36a funci+n del resarcimiento del da,o no patrimonial4" trad. del italiano )or Dastn CE/*`*DET C/UT y
!eysser !. !Ea*" en 3De 7ure4" a9o 7" n. %" %:::" ). #H" la finalidad consolatorio.satisfactiva de la re)aracin del da9o
moral no es sancionar al autor del il,cito ni resarcir" en sentido estricto" el da9o" 3sino en atri-uir a la v,ctima una suma
de dinero con el fin de otorgarle venta+as )ara la nueva creacin de condiciones sustitutivas de las <ue ha )erdido. El
dato del <ue )arte esta conce)cin es el de <ue los -ienes o los intereses lesionados )or el il,cito no tienen forma de
ser re)arados" ya <ue el da9o moral )roduce una )1rdida irrevoca-lemente definitiva. Por lo tanto" la condena al )ago


!a conclusin de Cern5nde8 Cru8 es <ue&
3!a funcin eminentemente aflictivo.consolatoria del resarcimiento del da9o
e0tra)atrimonial <ueda as, configurada como una manifestacin de la
funcin satisfactoria de la res)onsa-ilidad civil desde una )ers)ectiva di5dica"
en detrimento de la afirmacin de una funcin re)aratoria de a<u1l4
G3
.

8.(. LA CONSIDERACI2N DE LA SATISFACCI2N DINERARIA POR PRETIUM DOLORIS
COMO PENA PRIVADA O SANCI2N CIVIL INDIRECTA EN LA RECIENTE DOCTRINA
ITALIANA.
!a l,nea de )ensamiento defendida )or Cern5nde8 Cru8 me lleva a sostener" en ulterior an5lisis"
<ue la suma concedida +udicialmente )or conce)to de da9o moral" entendido como sufrimiento o
malestar an,mico" no )uede ser considerada 3resarcimiento4 ni 3indemni8acin4 )ro)iamente dicha
@)ese a la am)litud con la <ue se em)lea este t1rmino en el idioma castellanoA
GH
. Se trata" m5s -ien" de
una sancin civil indirecta o de una )ena )rivada
GG
.
3Del e0amen de la estructura y de la funcin de las )enas )rivadas y de las sanciones civiles
indirectas Le0)lica Massimo Cran8oniL se )uede constatar <ue 1stas no tienen nada en comn con el
resarcimiento del da9o. El resarcimiento del da9o a)unta a restaurar una cierta situacin )atrimonial
disminuida4
G6
P las )rimeras" en cam-io" 3e0)resan la confian8a atri-uida a la ca)acidad de
autorregulacin de la sociedad civil4
GJ
& la )ena )rivada es im)uesta 3)or )articulares a )articulares y
tiene su fuente en un contrato @)i1nsese en las medidas disci)linarias )revias en los contratos de tra-a+o"
en los contratos de asociacin o en los contratos de sociedad de )ersonasA" o -ien en un status @-asta

de una suma de dinero no )uede sino re)resentar un consuelo )or el mal )adecido" y un enri<uecimiento +ustificado
)or la necesidad de )ro)ender a la creacin de ocasiones de satisfaccin sustitutivas de las irremedia-lemente
com)rometidas. Para cum)lir tal funcin" es necesario determinar la gravedad del hecho lesivo" ya <ue esta es la
manera como se )uede esta-lecer" de manera indu-ita-le" la magnitud del dolor )adecido" y li<uidar" entonces" el da9o"
tomando en cuenta el costo <ue se re<uiere )ara crear una situacin de venta+a sustitutiva de la menosca-ada. ;s,
mismo" es menester determinar" mediante un +uicio e<uitativo" las condiciones econmicas de las )artes" so-re todo la
de la )arte damnificada" ya <ue solamente conociendo este dato es como se )uede hacer efectiva la li<uidacin del
da9o4.
G3
CE/*`*DET C/UT" op. cit." ). #J%.
Emanuela *;F;//E??;" Diritti inviolabili e risarcimento del danno" DiuffrS" Mil5n" %::6" ). 3J6.3JJ" individuali8a una
3funcin solidarista.satisfactiva4" y se9ala <ue el da9o no )atrimonial" 3)or no ser directamente medi-le" )or ser
heterog1neo res)ecto del dinero y" al mismo tiem)o" o-+eto de resarcimiento @y )or lo tanto" )rimariamente destinado
a la esfera del damnificadoA" res)onde a una lgica funcional de consolacin o de o-+etiva solidaridad con la v,ctima..
Dicha funcin vincula el resarcimiento con el da9o sin el o-+etivo de una )recisa corres)ondencia al mismo" sino en
res)eto a una )ro)orcionalidad rigurosa4.
GH
!o he e0)licado en !Ea*" !eysser !." 37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil
peruano4" cit." ). U7F" nota @3JAP 7D." 36a importancia del derecho comparado en la reforma del *+digo *ivil y en la formaci+n de una
verdadera $scuela de civilistas peruanos. A prop+sito de la moderni#aci+n del derecho de obligaciones en Alemania
A)chuldrechtsmodernisierungB4" en 37us et Feritas4" a9o U777" n. #6" !ima" #$$3" ). HH.HG.
Diovanni B2*7!7*7" vo8 3Danno morale4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ).
IG" y C/;*T2*7" 3Il danno morale4" en 3Contratto e im)resa4" a9o F7" %::$" ). 3%3P 7D." Dei fatti illeciti" en *ommentario
del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco Dalgano" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano"
Bolonia y /oma" %::3" ). %%6%" informan" en efecto" <ue el codificador italiano de %:H# no adhiri a las cr,ticas de la
doctrina en torno del uso del t1rmino 3resarcimiento4 res)ecto del da9o moral.
GG
!a referencia fundamental es a un c1le-re estudio de BUS*E!!7" 3Herso una riscoperta delle Epene privateFL4" en 6e pene
private" actas del Congreso cele-rado en Pisa en mar8o de %:IH" al cuidado de Crancesco Donato BUS*E!!7 y
Dianguido SC;!C7" DiuffrS" Mil5n" %:IG" ). 3 y s. !a cita es de C/;*T2*7" 3Il danno non patrimoniale, il danno moraleC una
svolta per il danno alla persona4" en 37l corriere giuridico4" #$$3" ). %$3I" nota @3JA" <uien )refiere ha-lar de 3sanciones
civiles indirectas4.
G6
C/;*T2*7" op. ult. cit." ). %$3:.
GJ
C/;*T2*7" op. ult. cit." ). %$3I.


recordar el )oder correctivo e+ercido )or los )rogenitores so-re los hi+os menores de edadA
GI
P a su ve8"
3las sanciones civiles )unitivas e0)resan el )oder auto.organi8ativo de la sociedad civil" )or<ue tienden
a satisfacer un inter1s )rivadoP )ero reali8an" al mismo tiem)o" y conte0tualmente" el inter1s )-lico.
Es" ni m5s ni menos" este ltimo as)ecto lo <ue distingue las sanciones de las )enas )rivadas" y
naturalmente" de las )enas criminales. !a sancin civil consiste" normalmente" en una medida aflictiva
)atrimonial" <ue aun estando )revista legislativamente y aun siendo irrogada )or la autoridad +udicial"
)resu)one la iniciativa del )articular" y est5 dirigida en venta+a de 1ste4
G:
. !a diferencia entre )ena
)rivada y sancin civil es la fuente de la segunda" <ue es la ley" y el do-le fin <ue la segunda reali8a al ser
im)uesta
6$
.
Para Cran8oni" la suma en dinero reconocida +udicialmente )or conce)to de 3danno morale
soggettivo4" sufrimiento" )ertur-acin del estado de 5nimo" etc." se inscri-ir,a en la categor,a de las
sanciones civiles.
?am-i1n en 7talia" Diovanni Bonilini refle0iona en los siguientes t1rminos&
3/es)ecto de la tesis <ue identifica en la re)aracin del da9o no )atrimonial
una )ena )rivada" hay <ue recordar <ue ella fue 5cidamente refutada
6%
" )ero
hoy" en virtud de los curiosos retornos de la historia" ha conocido" luego de
un enfriamiento relativamente dilatado" un nuevo y viva8 relan8amiento"
es)ecialmente doctrinal. *o ca-e dudar <ue la )ena )rivada es una
institucin em)leda en las [estaciones )rimitivas e ingenuas del derecho\ lo
<ue no descarta" sin em-argo" su idoneidad )ara desarrollar an hoy un )a)el
til de [)revencin\ y de [redistri-ucin\P y ella )uede contri-uir a reali8ar
estos fines" los cuales siguen siendo fundamentales entre los muchos <ue
de-e )erseguir el ordenamiento. ?am-i1n recientemente" una cuidadosa
doctrina ha revelado la a)titud de la )ena )rivada" y del da9o no )atrimonial
como )ena )rivada" )ara )restar servicios a las t1cnicas de res)onsa-ilidad
civil. *o se niega" naturalmente" <ue es una institucin <ue llega a nosotros

GI
C/;*T2*7" loc. ult. cit.
G:
C/;*T2*7" loc. ult. cit.
6$
C/;*T2*7" loc. ult. cit.
6%
4er amore di complete##a" como he anotado al comien8o" hay <ue cum)lir con rendir cuenta <ue un autor de la talla de
B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit& @%::HA" reim)resin" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). #GG" #GJ" es contrario a la
admisin de las )enas )rivadas. gl escri-e <ue 3recientemente se ha manifestado una tendencia doctrinaria favora-le a
reconocer una legitimidad general a las )enas )rivadas. Sin em-argo" los intentos de dar ingreso a la )ena )rivada en
nuestro derecho de-en ser a-solutamente recha8ados. !a e0igencia de la <ue )arten dichos intentos" <ue es la corregir
la insuficiencia del remedio del resarcimiento del da9o cuando falta o es dif,cilmente determina-le un da9o
econmico" so-re todo en el tema de los derechos de la )ersonalidad" no -asta )ara hacer admisi-le un instrumento
<ue contrasta a-iertamente con el )rinci)io constitucional de igualdad& )rinci)io <ue garanti8a la )aridad +ur,dica de las
)ersonas frente a la ley y en sus relaciones rec,)rocas" con lo cual se )roh,-e" entonces" la creacin de autoridades
)rivadas. El )rinci)io constitucional de la igualdad se eleva al nivel de )rinci)io de orden )-lico" e im)one un l,mite a
la autonom,a )rivada. ;s, )ues" se de-e considerar afectado )or nulidad todo )acto dirigido a atri-uir a una )arte el
)oder de castigar a la otra" mediante sanciones )ecuniarias o de otro g1nero. ^..._. Se ha entendido como )ena )rivada
tam-i1n la )ena )ecuniaria a)licada )or el +ue8 en venta%a de la v-ctima. Desde este )unto de vista" se ha identificado una
forma de )ena )rivada en el resarcimiento del da9o moral. 4ero el resarcimiento del da,o moral ha sido consagrado en nuestro
ordenamiento como un EresarcimientoF y no como una pena4 @las cursivas son a9adidasA.
Esta ltima o-servacin coincide con la efectuada )or ;l-erto /;F;TT2*7" 6a ripara#ione del danno non patrimoniale"
DiuffrS" Mil5n" %:6#" ). %G6& 3)or m5s <ue se )ueda admitir y dar im)ortancia a una" si -ien grave" im)recisin
terminolgica del legislador" )or la cual se )uede llegar a concluir <ue no estamos ante un resarcimiento en sentido
t1cnico" no se )uede" sin em-argo" )rescindir de lo <ue es" ciertamente" el contenido )rece)tivo de la norma& es decir"
<ue la reaccin frente a la )rovocacin de un da9o no )atrimonial est5 dirigida" en )rimer lugar" y fundamentalmente"
en venta+a del lesionado. Ello -asta )ara descartar <ue no encontremos frente a una )ena de derecho )rivado4.
So-re la identificacin de la com)ensacin )or da9o moral con las )enas )rivadas" en Crancia" F7*ER y 2U/D;7*" op.
cit." ). #G.#J" e0)resan una )osicin igualmente contraria& 3appliu'e int'gralement, la th'orie de la peine priv'e conduirait &
assigner des limites s'rieuses aux condamnations motiv'es par un dommage moral4.


cargada de [ecos culturales efectivamente desagrada-les\P con todo" si se le
sa-e des)o+ar de los re8agos del e0as)erado sentimiento de vengan8a <ue
tam-i1n ha conocido" )odr5 hacer revivir su calidad de instrumento
adecuado )ara lograr el fin. !a )ena )rivada )uede" so-re todo" )restar
au0ilio en a<uellos casos en los cuales el acto il,cito ha determinado escasas
consecuencias )atrimoniales" y al mismo tiem)o" )er+uicios <ue se )ueden
calificar de otra maneraP en a<uellos casos en <ue es adecuada la
consideracin )rivatista" m5s <ue la )enalistaP y" )ara terminar" en a<uellos
casos en <ue es necesario unir la reaccin de ti)o criminal con la ulterior
reaccin )rivatista4
6#
.
Por su )arte" Paolo Dallo ha sostenido recientemente <ue e0isten dos diferentes modelos de
res)onsa-ilidad civil. Por un lado" la res)onsa-ilidad civil entendida en sentido tradicional" <ue tiene
como funcin la internali8acin del costo social glo-al de los il,citos" ya sea <ue se trate de
res)onsa-ilidad )or cul)a o de res)onsa-ilidad o-+etiva. Por otro lado" hay un su)uesto de la
res)onsa-ilidad civil en el cual se )rescinde de la e0istencia de un da9o )ro)iamente dicho" y cuya
funcin consiste" ante todo" en )ermitir el otorgamiento de sumas en dinero con finalidades de
satisfaccin y de desincentivacin
63
.
En el )rimer modelo" entonces" se -usca re)arar a la v,ctima del com)ortamiento lesivo con la
concesin de una suma en dinero con funcin resarcitoria. En el segundo" )or el contrario" se )retende
)revenir la )osi-ilidad de <ue infracciones an5logas se re)itan en el futuro
6H
.
Corolario de este atendi-le es<uema es <ue el otorgamiento de sumas en los )rocesos )or
conce)to de 3da9o moral4 @del danno non patrimoniale en 7taliaA re)resenta un caso de )ena )rivada" lo
cual <ueda confirmado )or la dificultad de cuantificar el dolor" la afectacin del estado de 5nimo" y )or
los criterios utili8ados )or la magistratura )ara la determinacin de la o-ligacin resarcitoria yYo
sancionatoria
6G
.
;l margen de cmo se denomine la es)ecie Ly ya he se9alado <ue ?ra8egnies hac,a mencin a la
3indemni8acin )unitiva4 y a la 3multa )rivada4
66
L" esta forma de entender la satisfaccin monetaria
)or conce)to de da9o moral" en lo atinente" so-re todo" al inestima-le sufrimiento" al pretium doloris"
)ermite entender )or <u1 el magistrado )uede determinar con a)arente ar-itrariedad" es decir" segn su
)articular estimacin en cada caso concreto" la suma <ue asignar5 )or dicho conce)to en su sentencia.

8.6. LA INDISCUTIBLE Y CONVENIENTE VI#ENCIA DEL DA@O MORAL EN EL
ORDENAMIENTO 3URDICO PERUANO.

6#
B2*7!7*7" op. cit." ). IJ.
63
D;!!2" Paolo" Introdu#ione alla responsabilit& civile" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$#" ). %JIP 7D." Diritto privato" Dia))ichelli"
?ur,n" #$$#" ). J%I.
6H
D;!!2" Introdu#ione alla responsabilit& civile" cit." ). %JI.
6G
D;!!2" op. cit." ). %J3.
66
F1ase retro" W 3. DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 3Indemni#ando sue,osC entre el a#ar y la probabilidad4" cit." ). # @del te0to
mecanografiadoA" tam-i1n se ha )ronunciado en sentido contrario& 3Es conocida mi )osicin en el sentido de <ue el
da9o e0tra)atrimonial no )uede L)or definicinL ser re)ara-le )atrimonialmente sin caer en la incongruencia.
;dem5s" intentar re)arar la )1rdida de un hi+o o el sentimiento de ultra+e )or un da9o al honor con un )u9ado de
monedas" me )arece hasta inmoral. En mi o)inin" otorgar una re)aracin )atrimonial a lo <ue no )uede ser calculado
cuantitativamente ni )uede ser re)arado con dinero es sim)lemente im)oner una indemni8acin )unitiva tan contraria
al es),ritu del derecho civil. En realidad" la indemni8acin )unitiva es indefendi-le )or<ue no consiste" como dec,an
los hermanos M;TE;UD" sino en un re8ago del antiguo deseo de vengan8a <ue dormita en el fondo del cora8n de
cada v,ctima4.
Si a<u, se defiende una )osicin contraria es" )rinci)almente" en atencin a la funcin 3desincentivadora4 de los
hechos da9osos" <ue -ien )uede ser cum)lida )or la )ena )rivada.


(e o)tado )or organi8ar la e0)osicin de mi o)inin )ersonal so-re estos )ro-lemas en nueve
)untos&
+. ;un ignorando <ue en 7talia se ha-la del 3da9o a la salud4 o del 3da9o -iolgico4
6J
" la
)reciosa -i-liograf,a italiana <ue influy en la conce)cin del 3da9o a la )ersona4 en su
versin )eruana es" con toda seguridad" ina)ro)iada
6I
" y no tiene car5cter decisivo" )ara
<uien )retenda formarse una idea a la lu8 del te0to vigente del Cdigo Civil )eruano y de
la )recaria evolucin de nuestra +uris)rudencia.
!o cierto es <ue los +uristas italianos ra8onan" invaria-lemente y leg,timamente" en funcin
de la distincin entre da9o )atrimonial y no )atrimonial <ue tomaron de la doctrina
alemana y consagraron en su legislacin.
En tal sentido" -ien ca-e recordar a los malos lectores de la doctrina for5nea lo escrito"
hace )oco" )or ean.Pascal Cha8al contra un tergiversador de !ouis osserand @%I6I.
%:H%A& 3il est l'gitime d9alimenter une r'flexion, d9'tayer un point de vue en puisant dans les fuvres des
grands auteurs. 6& oa le bgt blesse, c9est lorsue la pens'e de l9auteur dont on propose la relecture est
pr'sent'e de mani_re m'connaissable4
6:
.
Envuelve" de suyo" una advertencia" <ue Bonilini escri-a&
3!a traduccin literal del franc1s [dommage moral\" la e0)resin [da9o moral\"
siem)re viva en las contri-uciones de los int1r)retes" no ha encontrado
+am5s" y no encuentra hoy" sustento en el dato normativo italiano. *uestro
legislador" en efecto" ha )referido a ella la locucin germana [da9o no
)atrimonial\" conce)tualmente no homloga" y relativamente reciente entre
nosotros" dado <ue el ordenamiento se ocu)a de ella" e0)l,citamente" slo a
)artir de la entrada en vigor del Cdigo Penal vigente" en cuyo art,culo %IG
dicha locucin reali8a su )rimera a)aricin e0)resa. El Cdigo Civil la reitera"
al dedicarle el art,culo #$G:4
J$
.

6J
!o reconoce el mismo CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y
Eda,o moralF4" cit." ). %#.%3& 3en la doctrina y la +uris)rudencia italianas" donde el conce)to de [da9o a la )ersona\
em)ie8a a germinar a mediados de la d'cada de los a,os setenta del siglo WW )ero cuya evolucin y desarrollo no cesa hasta
los d,as <ue corren" -a+o la nocin de [da9o a la )ersona\ se com)renden" en )rimer t1rmino y como )rimera categor,a
de da9os" todos los da9os <ue inciden o lesionan la estructura )sicosom5tica del ser humano. Estos da9os se
denominan indistintamente ya sea como [da9o a la salud\ o [da9o -iolgico\ al im)erio de las restricciones <ue
emanan del ordenamiento +ur,dico italiano" <ue data de los a9os cuarenta del siglo )asado" y del mandamiento de la
Corte Constitucional italiana mediante sentencia *N %IH del a9o %:I6. !a denominacin de [da9o -iolgico\ a)arece
tanto en la doctrina y la +uris)rudencia genovesa as, como en el te0to de la sentencia de la Corte Constitucional *.N
%IH de %:I6 . El t1rmino de [da9o a la salud\ se acu9a )or la escuela de Pisa4.
Slo <ue las voces enciclo)1dicas 3Danno alla persona4 de Mario P2/?7D!7;??7.B;/B2S" )ara el Novissimo Digesto italiano"
vol. F" de la Utet" y de Duido DE*?7!E" )ara la $nciclopedia del diritto" vol. U7" de DiuffrS" son de %:6$ y %:6#"
res)ectivamente.
6I
!1ase con atencin el siguiente )asa+e de Pier Diuse))e M2*;?E/7" vo8 3Danno alla persona4" en Digesto delle discipline
privatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ). J6& 3Desde el )unto de vista +ur,dico" la resarci-ilidad de los da9os
)atrimoniales y de los da9os morales %am3s fue un problema. ; lo sumo" el )ro-lema fue siem)re de car5cter )r5ctico& su
cuantificacin. 6a historia reciente del da,o est3 totalmente ligada al surgimiento de la resarcibilidad del da,o a la salud" <ue se
insert" desde un )rimer momento" en el cora8n de los )ro-lemas ligados con la resarci-ilidad de los da9os
)atrimoniales y morales4 @las cursivas son a9adidasA.
(ay <ue )reguntarse" entonces& =Es )osi-le conce-ir" sin a)elar a la fantas,a" este )ro-lema en el ordenamiento
)eruano>
6:
C(;T;!" ean.Pascal" 3E5elire (osserandF, ouis mais... sans le trahir]4" en 3Dallo84" a9o %J:" n. #J" +ulio del #$$3" ). %JJ:.
%JI$" en res)uesta a una mala lectura de B;7!!2*.P;SSE" Chr." 35elire (osserand4" en 3Dallo84" a9o %J:" n. #H" +unio del
#$$3" ). %GJ%.
J$
B2*7!7*7" op. cit." ). IH.


Cesare Salvi refiere <ue la o)cin tomada" en la redaccin del Cdigo Civil italiano" 3de
limitar la resarci-ilidad en virtud del art,culo #$H3 y siguientes a los da9os )atrimoniales
fue" induda-lemente" consciente y [)ol,tica\. El codificador considera <ue se sigue el
sistema alem5n" <ue limita" +ustamente" el resarcimiento de los da9os [no )atrimoniales\ a
las hi)tesis ti)ificadamente )revistas )or la ley" y no el sistema franc1s" en cual" )or el
contrario" una antigua y consolidada inter)retacin +uris)rudencial asocia los da9os
[morales\" inclusive" a la cl5usula normativa general de la res)onsa-ilidad civil. !a
terminolog,a ado)tada @en el art,culo #$G: se ha-la de da9o [no )atrimonial\" y no de
[da9o moral\A confirma <ue el sentido de la alternativa entre las dos figuras se funda en el
atri-uto de la )atrimonialidad4
J%
.
;l res)ecto" Diovanni Comand1 informa <ue el legislador italiano de %:H# ten,a a la vista
dos modelos& el del Cdigo Civil franc1s @art,culo %3I#A" donde la formulacin general no
distingue entre da9os )atrimonialesP y el del S?rgerliches "eset#buch" donde los da9os no
)atrimoniales Les decir" los da9os inveteradamente com)ensados mediante el 3dinero )or
el dolor4 o )chmer#ensgeldL est5n ti)ificados" y donde el )a)el del elemento su-+etivo del
acto il,cito es fundamental" y va de la mano con un elenco de las hi)tesis en <ue los
derechos violados tienen la )retensin a un resarcimiento adicional del da9o no
)atrimonial" a sa-er& la salud" la vida" la li-ertad" la )ro)iedad y otros derechos similares.
Entonces L)rosigue" cr,ticamente" Comand1L&
3El legislador italiano cree estar en )osi-ilidad de lograr la cuadratura del
c,rculo" esto es" la s,ntesis de am-os modelos" y ado)ta legislativamente una
frmula a-ierta a las hi)tesis ya reconocidas en la +uris)rudencia. En el
decenio %:3$.%:H$ del siglo UU se ha-,an consolidados en la +uris)rudencia
distintas hi)tesis" )ero el Cdigo da al legislador el )oder de fi+ar las nuevas
hi)tesis en las cuales es necesario dar una res)uesta )unitivo.satisfactiva" a
trav1s del resarcimiento de una suma en dinero <ue es claramente no
re)aratoria. Sin em-argo" con un t1cnica <ue" a la lu8 del criterio )osterior"
)uede ser discuti-le" el Cdigo italiano @art,culo #$G:A reenv,a a las hi)tesis
determinadas )or la ley" )ara evitar dar un elenco" <ue corra el riesgo de
volverse vie+o en el momento mismo de fini<uitacin de la com)ilacin. En
s,ntesis" entonces" el sistema italiano nace -i)olar" con el legislador <ue se
hace cargo de la )rogresiva ti)ificacin de las hi)tesis <ue la sociedad
considere merecedoras de un resarcimiento con funcin )unitivo.
satisfactiva4
J#
.
!as conclusiones de Cern5nde8 Sessarego se hacen m5s dif,ciles de entender en este
)unto" )or cuanto 1l declara conocer <ue&

J%
S;!F7" Cesare" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). HJ.HI.
El art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano 35esarcimiento por hecho il-cito.. ?odo hecho doloso o cul)oso <ue causa a otro
un da9o in+usto o-liga a a<uel <ue ha cometido el hecho a resarcir el da9o4" constituye la cl5usula normativa general
de res)onsa-ilidad civil en dicho ordenamiento" del mismo modo <ue lo es" entre nosotros" el art,culo %:6: del Cdigo
Civil )eruano de %:IH& 3;<uel <ue )or dolo o cul)a causa un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo4.
En o)inin de Carlo C;S?/2*2F2" 36a responsabilit& civileC esperien#e europee a confronto4" en I cento anni del codice civile tedesco
in "ermania e nella cultura giuridica italiana4" actas del Congreso cele-rado en Cerrara" del #6 al #I de se)tiem-re de %::6"
Cedam" Padua" #$$#" ). H%6" )untuali8a <ue no hay identidad entre las regulaciones alemana e italiana en materia de
da9o no )atrimonial" y <ue la )rimera es m5s )recisa. (e anali8ado am-as normativas en !Ea*" !eysser !."
37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil peruano4" cit." ). UF7 y s.
J#
C2M;*Dg" 3Il danno esisten#iale e il Ediritto pigroF4" cit." ). 66.6J.
B2*7!7*7" op. cit." ). IG" coincide en se9alar <ue la o)cin del Cdigo Civil italiano de %:H# fue 3infeli8& tanto res)ecto
del ncleo )rece)tivo Llimitacin de los casos en los cuales reconocer la re)aracinL cuanto res)ecto de la im)ro)ia
formulacin de la norma4.


3El modelo italiano" )ara nosotros asistem5tico" se origina en <ue" cuando
a)arece en el escenario +ur,dico italiano la figura del [da9o a la )ersona\" se
encuentran )ro-lemas" a)arentemente insalva-les" )ara fundamentar
legalmente la re)aracin de las consecuencias no )atrimoniales de esta nueva
categor,a de da9os al ser humano. En efecto" el art,culo #$G:N del Cdigo
civil italiano de %:H#" esta-lece <ue [el da9o no )atrimonial de-e resarcirse
slo en los casos determinados )or la ley\. R" segn lo dis)uesto en la ley" es
decir" en el art,culo %IGN del Cdigo Penal italiano" slo los da9os [morales\
ocasionados a ra,8 de un delito merecen ser indemni8ados. Es decir" todos
los dem5s da9os a la )ersona de car5cter no )atrimonial no eran dignos de
ser re)arados. Pero" en contraste con la a-surda y restrictiva dis)osicin del
art,culo #$G:N en referencia" el numeral #$H3N del Cdigo civil italiano
)rescri-e" gen1ricamente" <ue <uien comete un da9o in+usto" )or dolo o
cul)a" est5 o-ligado a re)ararlo. Este contraste dio origen a todo un largo
)er,odo de e0)lica-les incertidum-res tanto en la doctrina como en la
+uris)rudencia. ; )esar de la restriccin contenida en el mencionado art,culo
#$G:N del mencionado cuer)o legal se consider )or un sector de la doctrina
como +usto y a)ro)iado no de+ar de indemni8ar los mlti)les da9os a la
)ersona de car5cter no )atrimonial <ue no fueran" en sentido estricto" un
da9o [moral\. Esta in<uietud motiv <ue las escuelas genovesa y )isana" en
la d1cada de los a9os setenta del siglo UU" -uscaran un fundamento legal
adecuado )ara el efecto de )roceder a la indemni8acin del [da9o a la
)ersona\ de consecuencias no )atrimoniales. Cue as, <ue se cre )or la
escuela )isana la figura del [da9o a la salud\" <ue no es otra cosa <ue el da9o
a la )ersona <ue incide en su estructura )sicosom5tica" )ara tratar de
fundamentar el da9o a la )ersona en el art,culo 3#N de la Constitucin
italiana de %:HJ <ue tutela" )recisamente" la salud4
J3
.
?odo ello no es incorrecto sino en cada una de las menciones del 3da9o a la )ersona4"
ine0istente como categor,a en el ordenamiento +ur,dico italiano.
!o correcto es comunicar <ue en 7talia" en )ala-ras de ;driano De Cu)is" se de-e resarcir
el da9o <ue el Cdigo italiano nomina 3no )atrimonial4" o sea" a<uel <ue&
3?iene )or o-+eto el inter1s corres)ondiente al -ien interior de la )ersona"
considerado en cuanto tal" )ero slo cuando ^el_ hecho il,cito" )roductor de
dicho da9o" tam-i1n constituya delito. Esta limitacin de)ende del art,culo
#$G: del Cdigo Civil" <ue ha )retendido circunscri-ir a los casos
determinados )or la ley el resarcimiento del da9o no )atrimonial& estos casos"
en concreto" son )rinci)almente a<uellos en los cuales el hecho constituye
delito @art,culo %IG del Cdigo PenalAP y lo <ue es m5s" -ien se )uede decir
<ue se reducen a tales casos. Por lo tanto" el resarcimiento del da9o
)atrimonial @indirectoA est5 su-ordinado a la condicin de la e0istencia
efectiva de dicho da9o @el cual no constituye una necesaria consecuencia de
la lesin del -ien )ersonalAP en cam-io" el resarcimiento del da9o no
)atrimonial @directoA est5 su-ordinado a una es)ec,fica calificacin +ur,dica L
)enalL del hecho da9oso& aun cuando la lesin del -ien )ersonal contiene en
s, misma" siem)re y necesariamente" un da9o de naturale8a no )atrimonial" el
resarcimiento corres)ondiente halla un o-st5culo& o-st5culo de naturale8a
legal" derivado de la limitacin esta-lecida )or el art,culo #$G: del Cdigo
Civil. El )rinci)al fundamento de esta limitacin es" +ustamente" el car5cter

J3
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o moralF4" cit." ).%3.%H.


inestima-le en lo )ecuniario de los -ienes interiores a la )ersona. ;l consistir
el resarcimiento en la atri-ucin al damnificado de una suma en dinero
corres)ondiente a la medida" )ecuniaria" del -ien destruido o afectado" no se
ve cmo )uede determinarse a<uella suma" cuando la medida )ecuniaria de
tal -ien no admite e0)resin Llo cual se verifica" ni m5s ni menos" )ara los
-ienes interiores a la )ersona @integridad f,sica" li-ertad" honor" etc.AL. Es
cierto <ue el +ue8" con su valoracin e<uitativa ^..._ arri-a a la medida
)ecuniaria" incluso res)ecto de tales -ienesP )ero" entonces" es su ar-itrio
e<uitativo el <ue su)era" )or un fin su)erior de +usticia" el intr,nseco
o-st5culo corres)ondiente a la naturale8a de los -ienes" )ara efectos de
-rindar una re)aracin" la cual" m5s <ue un e<uivalente real del -ien afectado"
)retende ser una com)ensacin gen1rica a la felicidad )ersonal <ue ha
resultado com)rometida. El resarcimiento del da9o no )atrimonial
constituye" )or lo tanto" una figura +ur,dica de ,ndole es)ecial& y se e0)lica" de
igual forma" )or<u1 los com)iladores del Cdigo Civil decidieron
circunscri-irlo dentro de l,mites -ien definidos" com)ati-les con su )eculiar
car5cter4
JH
.
R como <uiera <ue sea" es decir" aun<ue se malinter)rete la doctrina italiana" la Corte di
Cassa8ione italiana aca-a de esta-lecer en un recient,simo fallo <ue el da9o no )atrimonial
mencionado en el art,culo #$G: del Cdigo Civil de %:H# no )uede seguir siendo
identificado @segn la tradicional y restrictiva lectura de esta normaA
JG
3con el mero da9o
moral su-+etivo" constituido )or el sufrimiento contingente y la )ertur-acin transitoria
del 5nimo" determinada )or un hecho il,cito constitutivo de delito. !a norma de-e
entenderse como categor,a am)lia" com)rehensiva de toda hi)tesis en <ue se verifi<ue
una in+usta lesin de un valor inherente a la )ersona" constitucionalmente garanti8ado" de
la cual se deriven )er+uicios no susce)ti-les de valoracin econmica" y sin su+ecin al
l,mite <ue se deduce de la reserva de ley asociada con el art,culo %IG del Cdigo Penal4
J6
.
R lo dec,a el mismo maestro romano" De Cu)is&
3Pueden verificarse situaciones tales <ue susciten serias dudas so-re la
e<uidad" y conveniencia de la solucin legislativa ^del art,culo #$G:_. Pi1nsese
en la hi)tesis en <ue la lesin del -ien )ersonal no revista las caracter,sticas
del il,cito )enal @de modo <ue" adem5s de estar ausente la sancin )enal" no
e0ista el resarcimiento del da9o no )atrimonial& art,culo #$G:A" y en <ue" )or
a9adidura" no se )ueda demostrar la e0istencia de un da9o )atrimonial.
Entonces" el da9o no )atrimonial" e0istente" no es resarci-le )or voluntad de

JH
DE CUP7S" op. cit." ). GG @las cursivas son a9adidasA.
JG
De la <ue he rendido cuenta en !Ea*" !eysser !." 37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el
derecho civil peruano4" cit." ). UF777.
J6
?al es la m50ima +uris)rudencial" no oficial" <ue se deduce de& Corte di Cassa8ione" Se8ione 777" sentencia n. II#I" del
3% de mayo del #$$3" )u-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" agosto.se)tiem-re del #$$3" ). I%6 y s." con valiosos
comentarios de BUS*E!!7" 3*hiaroscuri d9estate. 6a *orte di cassa#ione e il danno alla persona4" ivi" ). I#6 y s.P de
P2*T;*E!!7" 35icomposi#ione dell9universo non patrimonialeC le scelte della *orte di cassa#ione4" ivi" ). I#: y s.P y de P/2C7D;
M7/;BE!!7 D7 !;U/2" ;ntonino" 369art. =1D/ c.c. va in paradiso4" ivi" ). I3% y s.
Con )osterioridad al citado fallo de la instancia casatoria" y a su gemela" la n. II#J" del mismo 3% de mayo del #$$3" la
Corte Costitu8ionale" mediante sentencia n. #33" del %% de +ulio del #$$3" en 37l Coro italiano4" vol. CUUF7" #$$3"
cols. ##$# y s. ha esta-lecido <ue 3es infundada la cuestin de legitimidad constitucional del art,culo #$G: del art,culo
#$G: del Cdigo Civil" en tanto y en cuanto esta norma de-e ser inter)retada en el sentido de <ue el da9o no
)atrimonial" si referido a la a-stracta fattispecie de delito" es tam-i1n resarci-le en la hi)tesis en la cual" en sede civil" la
cul)a del autor del hecho resulte de una )resuncin de ley" en referencia al art,culo 3 de la Constitucin @so-re la -ase
de este )rinci)io ha sido declarada inadmisi-le la ulterior cuestin de legitimidad constitucional del art,culo #$G: del
Cdigo Civil atendiendo a <ue limitar,a la resarci-ilidad del da9o no )atrimonial slo a los casos esta-lecidos )or la
ley" en relacin con los art,culos # y 3 de la ConstitucinA4.


la ley" y el da9o )atrimonial" ine0istente" no es resarci-le )or su )ro)ia
ine0istencia& la lesin del -ien )ersonal" a )esar de constituir una violacin
del orden +ur,dico" a )esar de re)resentar un il,cito civil" est5 com)letamente
des)rovista de sancin @con )rescindencia de alguna forma de reintegracin
en forma es)ec,fica" como la )u-licacin de la sentencia de condena" y de la
orden +udicial de cesacin del hecho lesivo ^..._A. Esta situacin" referida a los
mayores -ienes humanos" no )arece satisfacer nuestra conciencia. $n
definitiva, por graves ue sean las ob%eciones aducibles contra el resarcimiento del da,o no
patrimonial, parece ser euitativo extenderlo m3s all3 del 3mbito de los delitos. Un fin
su)erior de +usticia re)aradora" como hemos visto" )ermite atri-uir" a trav1s
del ar-itrio e<uitativo del +ue8" una medida )ecuniaria a los -ienes )ersonalesP
dicha medida )arecer,a contrastar con su naturale8a intr,nsecaP )ero en el
derecho" la lgica y la racionalidad de-en evaluarse" en definitiva" a la lu8 de
la e<uidadP y no )uede negarse <ue constituye un resultado de e<uidad
atri-uir una re)aracin )or el da9o causado a uno de a<uellos )reciosos
-ienes <ue son inherentes al hom-re" del mismo modo <ue constituye un
resultado no e<uitativo" )or el contrario" de+ar )rivado de re)aracin al
mismo da9o4
JJ
.
*. Por esta ltima ra8n" )or la ine0istencia en nuestro medio de los elementos legales <ue
autori8an a ra8onar en funcin de la )atrimonialidad y no )atrimonialidad del da9o"
discre)o de los )lanteamientos de ?ra8egnies y Es)ino8a Es)ino8a" y del mismo
Cern5nde8 Sessarego
JI
" <ue son )erfectamente coherentes si y slo si se admite la
distincin mencionada.

JJ
DE CUP7S" op. cit." ). G6. !as cursivas son a9adidas.
Esta )ro)uesta de inter)retacin" <ue" como se a)recia" ha sido confirmada )or la Corte di Cassa8ione" tiene
)recedentes en otras o-ras de DE CUP7S" Dei fatti illeciti" #. ed." en *ommentario del codice civile" al cuidado de ;ntonio
SC7;!2; y Diuse))e B/;*C;" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:J%" ). %GIP
7D." Il danno" 3. ed." vol. 77" DiuffrS" Mil5n" %:J:" ). #6$.
Desde el )unto de vista de la )roteccin constitucional de los derechos inviola-les" <ue im)ondr,a la ilegitimidad de la
tradicional asociacin del art,culo #$G: del Cdigo Civil italiano con el art,culo %IG del Cdigo Penal" *;F;//E??;"
3Art. =1D/ c.c. e valori costitu#ionaliC dal limite del reato alla soglia della tolleran#a4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$#" ). IJG"
llega a conclusiones similares& 3la Corte de-er,a )ronunciarse )or la ilegitimidad )arcial de lo <ue dis)onen"
com-inadamente" los art,culos #$G: del Cdigo Civil y %IG del Cdigo Penal" en la )arte en <ue descartan la
)roteccin resarcitoria )or los da9os no )atrimoniales si se )resentan il,citos civiles" )enalmente no relevantes" <ue
ocasionan una seria lesin de derechos inviola-les de la )ersona @como en el caso de los da9os )or fallecimientoA o
<ue" de alguna manera" reali8an una lesin de tal gravedad <ue )er+udica los valores constitucionales en su ncleo
intangi-le4.
JI
En efecto" en CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Nuevas reflexiones sobre el Eda,o al proyecto de vidaF4" cit." ). %6J" leo" a la italiana"
<ue 3en lo <ue res)ecta a las consecuencias del da9o ca-e distinguir el da9o personal o e0tra)atrimonial del da9o no
personal o da9o )atrimonial. !as )rimeras son las <ue" )or la naturale8a de a<uello <ue es materia del da9o" no )ueden
ser valori8a-les en forma inmediata y directa" en dinero" )odr,a ser el caso" )or e+em)lo" de un da9o )s,<uico o de un
da9o al [)royecto de vida\. En am-os casos" como es evidente" es del todo im)osi-le valorar en dinero dichas
consecuencias. *o o-stante" ser,a in+usto no re)arar el da9o causado4.
; esta referencia a los 3da9os )ersonales4" tam-i1n enunciada )or C`/DE*;S EU7/aS @v1ase retro" W HA hay <ue
o)oner lo <ue dec,a" hace a9os" /;F;TT2*7" op. cit." ). IH" nota @%A& 3Si el da9o consiste en una situacin su-+etiva de
desventa+a" con la caracter,stica fundamental de ser duradera @y si" +ustamente" slo el da9o )atrimonial es duraderoA
)arece ser evidente la im)ro)iedad de ha-lar de da,o personal. El da9o" en realidad" consistir5 en las consecuencias de la
lesin )ersonalP )ero el da9o +am5s )odr5 ser personalP ser,a como ha-lar Ly ha-lar seriamenteL" <u1 se yo" de da9o
edilicio" )ara indicar el da9o <ue derive de la destruccin de un edificio" y de da9o automovil,stico" )ara el da9o <ue
derive de los des)erfectos ocasionados a un automvil" etc. Si -ien es cierto <ue" so-re todo en la )r5ctica" el uso de
a-reviaciones el,)ticas" )or m5s ine0actas <ue estas sean" encuentra una +ustificacin" nos )arece" en cam-io" <ue ello
de-e ser evitado en sede doctrinal" aun<ue conlleve em)lear e0)resiones <ue no sean muy -reves4 @las cursivas son
a9adidasA. R con mayor 1nfasis @ivi" ). %$$A" el mismo autor a9ade <ue& 3la nocin del llamado da9o )ersonal" en
realidad" es +ur,dicamente insosteni-le. R la ra8n no es la im)ro)iedad de la e0)resin Lla cual se )odr,a solucionar"
de todos modos" con la ado)cin de otra terminolog,aL" sino )or la sustancial y definitiva im)recisin y )or lo


R a<u, no se trata La)r1ciese -ienL de una mera o)cin doctrinaria" )or<ue el da9o
)atrimonial y no )atrimonial son" )or encima de todo" categor,as <ue cuentan con un
reconocimiento legislativo <ue condiciona" a su ve8" todas las lecturas italianas y germanas
a las <ue recurramos )ara construir nuestros )ro)ios discursos al res)ecto.
(ay <ue sa-er" adem5s" y )or si restara alguna duda" <ue la distincin entre da9o
)atrimonial y no )atrimonial tiene mucho de defectuosa
J:
.
Un agudo autor como Crancesco Donato Busnelli )one en evidencia <ue la identificacin
3en negativo4 de ciertos da9os @los no )atrimonialesA ha sido siem)re 3e<u,voca e
insatisfactoria4&
3E+em)lar es la figura de los da9os a la salud& estos son evidentemente [no
)atrimoniales\ en atencin al inter1s lesionadoP )ero son tam-i1n
[)atrimoniales\" induda-lemente" en atencin a su susce)ti-ilidad de ser
valori8ados en dinero" y so-re todo" a la funcin esencialmente
com)ensatoria de su resarcimiento. ^..._ Son de )referir" entonces" las t1cnicas
de identificacin [en )ositivo\. De esta naturale8a es la t1cnica ado)tada en la
Directiva comunitaria en materia de res)onsa-ilidad )or )roductos
defectuosos. En ella se distingue" en el 5m-ito general de los da9os a la
)ersona" los da9os [causados )or lesiones )ersonales\" )ara los cuales se
)rev1 una regla general de resarci-ilidad" con un reenv,o" )ara los da9os
morales @pain and suffering" )chmer#ensgeldA a los distintos ordenamientos de los
)a,ses miem-ros4
I$
.
El com)aratista de la Universidad de *5)oles" ;ntonino Procida Mira-elli Di !auro" con
mayor audacia" llega a )ostular <ue&
3!a )atrimonialidad no es un elemento constitutivo del da9o resarci-le" ni en
lo atinente a la re)aracin en dinero ni en lo tocante a la reintegracin en
forma es)ec,fica" frente a las cuales dicha caracter,stica es aun m5s
insignificante4
I%
.

inadecuado del conce)to. Pro-a-lemente" se )retende sostener <ue es da9o )ersonal el <ue se concreta en una lesin
cor)oral" o <ui85s tam-i1n en una enfermedadP )ero luego" en un )lano )ro)iamente +ur,dico" se afirma <ue el da9o
)ersonal es el <ue lesiona [los -ienes de la )ersonalidad\. Pero" francamente" no se com)rende )or<u1 en seme+ante
categor,a @<ue hace eco de las formuladas )or D;BB; y MESS7*E2A se de-en incluir algunas es)ecies de da9o a la
)ersona f,sica y no tam-i1n" )or e+em)lo" la )ertur-acin o el dolor )or la )1rdida de un ser <ueridoP a nosotros nos
)arece a-solutamente incontesta-le <ue en un caso de dicho g1nero se )resenta la lesin de un [-ien de la
)ersonalidad\ @lo cual" o-viamente" es una cosa totalmente distinta de la lesin de los derechos de la )ersonalidadA4.
J:
CE/*`*DET C/UT" op. cit." ). #6:" dice no creer 3en la e0istencia de diversas categor,as del da9o resarci-le" )ues 1ste es
uno solo <ue" )ara ser calificado como tal" de-e cum)lir con ciertos re<uisitos& el de su certe8a @f5ctica y lgicaAP el no
ha-er sido resarcido al momento de invocar la tutela resarcitoriaP el de su es)ecialidad @<ue afecte el inter1s de un
su+eto o de un ente" colectivo <ue han merecido +uridicidad )or el ordenAP y" )or su)uesto" <ue se trate de un da9o
in+usto4.
2chenta a9os atr5s" ;m-roise C2!7* y (enri C;P7?;*?" *ours 'l'mentaire de droit civil franbais" t. 77" H. ed." Dallo8" Par,s"
%:#H" ). 3J3" escri-,an& 3la nature du dommage caus' importe peu4.
I$
BUS*E!!7" 3Interessi della persona e risarcimiento del danno4" cit." ). #3.#H.
DE CUP7S" Il danno" cit." vol. 7" ). 63" o)ina <ue" con todo" la denominacin 3da9o no )atrimonial4 result )referi-le a
la de 3da9o moral4" en tanto m5s adecuada )ara 3re)resentar la )lena com)rehensividad de la categor,a4.
I%
P/2C7D; M7/;BE!!7 D7 !;U/2" 3Il danno ingiusto Adall9ermeneutica hbipolare9 alla teoria generale e hmonocentrica9 della
responsabilit& civile4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o UU7" #$$3" ). #36.


Por todo ello" constituye un verdadero es)e+ismo )erci-ir <ue en el Per e0ista una )ugna
entre +uristas o-sesionados con el )atrimonio L3con el vil )atrimonio4L y iusfilsofos
vindicadores del humanismo
I#
.
(ace a9os" )or lo dem5s" se o-+et" y hay <ue sa-erlo" <ue&
3^E0isten_ <uienes han )retendido distinguir a los comentaristas entre
<uienes creen en el da9o a la )ersona @consecuentemente son humanistasA y
los <ue no creen en la categor,a es)ec,fica @)or lo <ue son tildados de
materialistasA. 7ncluso se ha dicho <ue el Cdigo de %:IH es humanista
)or<ue" entre otras cosas" incor)ora el da9o a la )ersona. En realidad" 1sta es
una distincin fala8. ?odo el derecho )retende crear me+ores condiciones de
vida )ara la )ersonaP esto no se logra nicamente a trav1s de ciertas
instituciones" sino mediante un es),ritu <ue )enetra y anima la integridad del
cuer)o legal. Por consiguiente" aun sin ace)tar los llamados da9os a la
)ersona )or ra8ones lgicas" se )uede tener una visin humanista del
derecho. El humanismo @o el )ersonalismoA no consiste en re)artir la )ala-ra
[)ersona\ )or todas las normas del Cdigo" sino en construir un orden
+ur,dico <ue )ermita una me+or calidad de vida. ;un m5sP sostener <ue los
da9os es)irituales )ueden re)ararse con dinero im)lica ado)tar una )osicin
materialista y )atrimonialista )or<ue su)one <ue" en ltima instancia" el
dinero )ro)orciona toda clase de felicidades y alivia todos los males de
cual<uier orden. Por el contrario" <uien recha8a la re)aracin econmica del
da9o e0tra)atrimonial es )or<ue res)eta su car5cter verdaderamente
es)iritual e ,ntimo @y" )or tanto" es a+eno a los as)ectos econmicos del
derechoA4
I3
.
(. Con todo" es de destacar <ue los elementos -rindados )or De ?ra8egnies" a diferencia de
los em)leados )or Es)ino8a Es)ino8a L<uien se vale" diestramente" del estudio de la
e0)eriencia e0tran+eraL )ermiten advertir <ue 1l arri-a a la distincin entre da9o
)atrimonial y no )atrimonial en el marco de una investigacin histrica <ue )arte desde el
derecho romano mismo
IH
" el cual suministra" incontesta-lemente" sus rudimentos. gste
)uede ser un -uen )unto de )artida )ara construir la distincin en el ordenamiento
+ur,dico )eruano" en una eventual reforma de la codificacin.

I#
Es decir" constituye un es)e+ismo la siguiente afirmacin de CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la
personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o moralF4" cit." ). I.:& 3Es a la lu8 de lo anteriormente e0)uesto <ue surge" como
una consecuencia lgica de las nuevas conce)ciones a las <ue nos venimos refiriendo" la figura del [da9o a la )ersona\.
/es)onde" )or lo dem5s" a una ins)iracin humanista.)ersonalista. Mientras no se tuviera una conce)cin del ser
humano como a<uella <ue nos -rinda la escuela de la filosof,a de la e0istencia hu-iera sido im)osi-le su
revalori8acin. ;l sa-erse <ue el ser humano es una [unidad )sicosom5tica constituida y sustentada en su li-ertad\ es
reci1n <ue se )erci-e <ue la )ersona )uede ser da9ada en cual<uier as)ecto de la referida unidad )sicosom5tica o en su
li-ertad convertida en actos o conductas intersu-+etivas" es decir" en [)royecto de vida\" en li-ertad fenom1nica. Se
su)era" as," la visin )atrimonialista del ser humano" se consigue )recisar los alcances del da9o [moral\ y surge la nueva
figura del [da9o al )royecto de vida\" el mismo <ue ha sido avalado )or la +uris)rudencia de la Corte 7nteramericana de
Derechos (umanos y de la de algunos )a,ses <ue han sintoni8ado con los cam-ios )roducidos en la cultura +ur,dica de
nuestro tiem)o4.
I3
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 77" ). %%%.
IH
DE CUP7S" I diritti della personalit&" cit." ). G3" hace ver <ue 3el dinero es inefica8 )ara estimar los -ienes interiores de la
)ersona" demasiado im)ortantes )ara la misma )ersona" demasiado im)regnados de su individualidad" y demasiado
su)eriores a los dem5s -ienes" como )ara me8clarse con estos ltimos" y como )ara niverlarse" a trav1s de )recisas
valori8aciones num1rico.)ecuniarias. En el derecho romano" tales conce)tos hallaron escultrea e0)resin& 3^..._ liberum
corpus aestimationen non recipiat4 @!. 3 D. :" 7AP 3^..._ in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest4 @!. 7 W G D. :" 3AP
3*icatricium ^..._ aut deformitatis nulla fit aestimatio, uia liberum corpus nullam recipit aestimationem4 @!. J D. :" 3A. ^..._" la
naturale8a inestima-le no se limita a los atri-utos o cualidades f,sicas del hom-reP ella se e0tiende a todas las
cualidades" f,sicas y morales" <ue com)onen su ser4.


6. Dado <ue carecemos de datos de derecho )ositivo <ue avalen un ra8onamiento en
funcin de la )atrimonialidad o no )atrimonialidad del da9o" hay <ue encontrar un
modelo <ue se ada)te me+or a nuestra legislacin.
Esa leg,tima -s<ueda no )uede ser condicionada )or<ue Cern5nde8 Sessarego" en
e+ercicio del derecho de o)inin <ue todos tenemos" e0)rese lo <ue sigue&
3El modelo <ue hemos dado en llamar )eruano de [da9o a la )ersona\" ^..._"
se ins)ira en el modelo italiano )ero" ^..._" al no tro)e8ar con los )ro-lemas
legislativos <ue" en su caso" encontr el modelo italiano )or o-ra del art,culo
#$G:N de su Cdigo civil" ha tenido li-ertad" so-re la -ase de un m5s afinado
conocimiento de la estructura del ser humano" de ela-orar un modelo <ue no
se su+eta al molde italiano. El modelo )eruano se sustenta en a<uello <ue
realmente se )uede da9ar trat5ndose de la estructura ontolgica del ser
humano. Es" )or ello" <ue considera tan slo dos categor,as de [da9o a la
)ersona\. !a )rimera" como est5 dicho" es la <ue incide en la estructura
)sicosom5tica del ser humano y" la segunda" la <ue lesiona la li-ertad
fenom1nica" es decir" el [)royecto de vida\" <ue es la )resencia de la li-ertad
ontolgica Len <ue consiste cada ser humanoL en el mundo e0terior" en el
<ue se encuentran instaladas las relaciones de conductas humanas
intersu-+etivas. Esta li-ertad fenom1nica" <ue su)one la concrecin
ontolgica a trav1s de actos o conductas intersu-+etivas del ser humano" est5
dirigida" en ltima instancia" a la reali8acin del )ersonal [)royecto de vida\.
Es decir" de a<uello <ue la )ersona decidi ser y hacer en su vida )ara
otorgarle un sentido valioso. *o )odemos olvidar <ue la vida es una
ininterrum)ida sucesin de <uehaceres L<ue res)onden a decisiones de la
li-ertad <ue somosL mediante los cuales se des)liega el tem)oral [)royecto
de vida\4
IG
.
7. Como ya he demostrado en un estudio )recedente
I6
" y )ese a todas las im)erfecciones del
articulado del Cdigo Civil )eruano" el modelo <ue estamos -uscando es el franc1s.
Un a)reciado amigo italiano" P. D. Monateri" de +uicios acostum-radamente certeros"
aconse+a" )ara su )ro)io ordenamiento" <ue las )reocu)aciones suscitadas )or el danno
morale en la +uris)rudencia y en la doctrina 3hagan cuentas4 con la e0)eriencia francesa" la
cual se funda&
3En un )rinci)io de normal resarci-ilidad del da9o moral en las hi)tesis de
res)onsa-ilidad e0tracontractual" e incluso de res)onsa-ilidad contractual"
^..._. ?am-i1n en Crancia" naturalmente" han e0istido )osiciones contrarias a
ello" )ero las mismas han terminado siendo minoritarias" y el resarcimiento del
da,o moral es, hoy por hoy, admitido para las consecuencias no patrimoniales de las
lesiones a la integridad corporal, en caso de lesi+n de los derechos de la personalidad y en
caso de violaci+n formal de un derecho sub%etivo" sin <ue el sistema franc1s haya
cola)sado +am5s" o haya -rindado una )rue-a de s, mismo <ue sea )eor <ue
la del sistema italiano. Si o-servamos detenidamente los datos <ue tenemos
frente a nosotros" me )arece <ue" en realidad" nuestro ordenamiento -ien
)uede orientarse hacia soluciones a la francesa4
IJ
.

IG
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o moralF4" cit." ). %6.
%J.
I6
!Ea*" !eysser !." 37uncionalidad del Eda,o moralF e inutilidad del Eda,o a la personaF en el derecho civil peruano4" cit." ). UUU7.
IJ
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). #:I.#::.


<. *o e0iste ningn inconveniente )ara asumir <ue la distincin acogida )or nuestro
legislador" con conocimiento o no" coincide con la doctrina francesa" <ue se limita a
distinguir el da9o material @dommage mat'rielA" <ue afecta el )atrimonio de la v,ctima" del
da9o moral @dommage moralA" <ue no tiene incidencia econmica directa
II
.
8. En otras )ala-ras" )ienso <ue no hay ra8n )ara entender en sentido restringido Lcomo
)ro)one" en cam-io" el )rofesor C5rdenas EuirsL la norma del art,culo %:IH" en la cual"
)or lo dem5s" no se ha-la de la 3admisi-ilidad4 del otorgamiento" )or )arte del +ue8" de
una satisfaccin econmica )or conce)to de da9o moral @no se dice <ue el da9o moral
3sea )rocedente4 o noA" sino" directamente" de los criterios )ara su evaluacin.
Por el contrario" el pr'%udice moral sigue siendo 3le dommage atteignant les int'rOts
extrapatrimoniaux et non 'conomiues de la personne, en l'sant ce ue l9appelle les droits de la
personnalit'. ^..._. )ans doute l9on peut reconnaitre un caract_re sp'cifiuement moral & l9atteinte aux
id'es, aux croyances, & la pudeur d9une personne@ de mOme aux atteintes & la sensibilit' et & l9affection
r'sultant de la mort ou mOme de blessures graves subies par un Otre proche et aim'4
I:
.
?am)oco me )arece <ue e0ista ra8n )ara admitir una visin anto+adi8a del 3da9o moral4
en los siguientes t1rminos&
3El mal llamado da9o [moral\ no es una instancia autnoma o diferente del
[da9o a la )ersona\ sino <ue se trata de la lesin a uno de los as)ectos
)s,<uicos no )atolgicos de la misma" de car5cter emocional. De ah, <ue" a la
altura de nuestro tiem)o" carece de significado seguir refiri1ndose
o-stinadamente a un su)uesto da9o [moral\. !o <ue se da9a son los principios
morales de una )ersona. Este es)ec,fico da9o al -aga+e moral causa" en la
)ersona <ue lo sufre" )ertur-aciones )s,<uicas de distinta magnitud e
intensidad" generalmente no )atolgicas. En s,ntesis" a )ro)sito de un
agravio a los )rinci)ios morales lo <ue se da9a" )or las )ertur-aciones <ue
origina" es la esfera )s,<uica del su+eto. De ah, <ue el mal llamado da9o
[moral\ L<ue es e0<uisitamente +ur,dicoL se incor)ora como un es)ec,fico
as)ecto del m5s am)lio es)ectro del gen1rico [da9o a la )ersona\ en la
categor,a del [da9o )sicosom5tico\" )re)onderantemente de car5cter
)s,<uico. Una afrenta o agravio a los [valores morales\ de una )ersona lo <ue
lesiona" en ltima instancia" es su )si<uismo" el mismo <ue sufre alteraciones
o )ertur-aciones de distinta intensidad. Un da9o al honor" a la identidad o a
la intimidad" )or e+em)lo" re)ercuten en la )si<ue del su+eto causando
)ertur-aciones diversas. !o mismo ocurre frente a la )1rdida de un ser

II
;s, se e0)resa-an" en la doctrina m5s antigua" Marcel P!;*72! y Deorges /7PE/?" Trait' pratiue de droit civil franbais" t.
F7" !bligations" )arte 7" !i-rairie D1n1rale de Droit o de uris)rudence" Par,s" %:3$" ). JG%& 3tout esp_ce de pr'%udice %ustifie
une action en %ustice, u9il touche la personne ou les biens, u9il soit mat'riel ou moral, susceptible ou non d9une 'valuation exacte en
argent4.
Entre los autores m5s recientes& Chr. !;P2R;DE DESC(;MPS" vo8 3Dommages et int'rOts4" en $ncyclop'die %uridiue Dallo#"
5'pertoire de droit civil" t. F" Dallo8" Par,s" %::J" ). #G y 3$ @de la se)arataA" <uien tam-i1n hace mencin @). #IA al
dommage corporel" de ra,8 +uris)rudencial" <ue 3consiste en un atentado a la integridad f,sica y <ue de-e ser re)arado
tanto en sus consecuencias econmicas cuanto en sus consecuencias )ersonales4.
I:
M;/?R" Da-riel y Pierre /;R*;UD" Droit civil" t. 77" vol. %" 6es obligations" Sirey" Par,s" %:6#" ). 36$.36%. En el mismo
sentido& C2!7* y C;P7?;*?" op. cit." t. 77" ). 3J3" <uienes identican el dommage moral como a<uel <ue afecta a la v,ctima
3dans sa personne physiue4P 2SSE/;*D" !ouis" *ours de droit civil positif franbais" t. 77" Sirey" Par,s" %:3$" ). #%G& 3le dommage
moral peut revOtir, lui aussi, deux aspects diff'rentsC une personne peut Otre atteinte soit dans son honeur, sa r'putation, sa consid'ration, en
un mot dans son patrimoine moral, soit dans ses affections, comme si son con%oint ou son proche parent vient & p'rir dans un accident de
locomotion4P y desde el )unto de vista +uris)rudencial" P!;*72! y /7PE/?" op. cit." t. F7" )arte 7" ). JG3 y s.


<uerido. De ella tam-i1n se derivan consecuencias emocionales" )s,<uicas"
generalmente transitorias" no )atolgicas como se ha se9alado4
:$
.
En todo el discurso anterior de Cern5nde8 Sessarego se ignora la historia Lomito"
conscientemente" escri-ir 3tradicin4
:%
L del 3da9o moral4 en su ordenamiento de origen"
y se )retende encaminar e<u,vocamente la inter)retacin <ue )ueden ela-orar" sin ningn
)ro-lema" los o)eradores del derecho en nuestro medio.
9. Si as, est5n las cosas" el da9o moral" en el ordenamiento +ur,dico )eruano" a-arca todas las
consecuencias del evento da9oso <ue" )or sus )eculiares caracter,sticas" )or su liga8n con
la individualidad de la v,ctima" no sean traduci-les directamente en dinero" incluida la
lesin de los derechos fundamentales.
3Moral4 no es lo contrario de 3+ur,dico4P 3moral4 es lo contrario de 3material4.
Es e+em)lar <ue" )ese a su limitada" )ero no intrascendente" condicin de difusora" en el
mundo de ha-la castellana" del )ensamiento +ur,dico alem5n" italiano y franc1s
:#
" la
doctrina es)a9ola no haya tenido )ro-lemas )ara entender" desde hace d1cadas <ue&
3El conce)to de da9os morales no de-e reducirse solamente a los dolores o
sufrimientos in+ustamente ocasionados" sino <ue en 1l ha de incluirse todo
)er+uicio no )ecuniario )roducido )or la lesin de un -ien de la )ersona
@salud" li-ertad" honestidad" honor" etc.A o de sus sentimientos y afectos m5s
im)ortantes y elevados4
:3
" o <ue el 3da9o moral es a<uel da9o <ue afecta a
un -ien de la )ersonalidad o de la vida @li-ertad" salud" honor" honestidad"
)a8" tran<uilidad de es),ritu" integridad f,sica" -ienestar cor)oral" )rivacidad"
etc.A" es decir" el <ue im)lica <ue-ranto" )rivacin o vulneracin de esa
categor,a de -ienes incor)orales cuya tutela co-i+amos -a+o la categor,a de los
llamados derechos de la )ersonalidad. ^..._ !a diversidad de manifestaciones
<ue )uede asumir" )or tanto" el da9o moral" es indescri)ti-le" tantas como
sean las facetas de la )ersonalidad" valores y estimativas del ser humano4
:H
.

:$
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o moralF4" cit." ). %6.
%J.
:%
Por<ue CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Da,o moral y da,o al proyecto de vida4" cit." ). %3" con+etura" errneamente" <ue la
e<uivalencia conce)tual entre el da9o a la )ersona y el da9o moral est5 ins)irada 3en un res)eta-le es),ritu
conservador" tan )ro)io de los +uristas" o de intil )leites,a a la tradicin. Com)rendemos esta )osicin" aun<ue no la
com)artimos en -ase a la realidad misma de la naturale8a -idimensional del ser humano. !o es)ec,fico no )uede
contener a lo gen1rico4.
:#
!o ha destacado uno de los m5s im)ortantes com)aratistas del mundo" el )rofesor turin1s /odolfo S;CC2" Introdu#ione
al diritto comparato" G. ed." en Trattato di diritto comparato dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::#" ). #H%.
:3
`!F;/ET F7D;/;R" /afael" 36a responsabilidad por da,o moral4" en 3;nuario de derecho civil4" t. U7U" fasc. %" %:66" ).
IG" con am)lias referencias so-re las doctrinas francesas e italiana de la 1)oca.
:H
C/7S?2B;! M2*?ES" `ngel" 3$l da,o moral contractual4" en 3/evista de derecho )rivado4" t. !UU7F" %::$" ). 3" <uien
sostiene" adem5s @). 3.HA" lo siguiente& 3!o <ue no )uede valorarse )atrimonialmente no es el da9o inferido" sino el
-ien da9ado" el )articular -ien incor)oral o ideal <ue ha sufrido <ue-ranto" y esto es" )recisamente" lo <ue genera las
dificultades a la hora de cuantificar a<u1l" )ero no su im)osi-ilidad" )or<ue de ser as, estar,amos a-ocados a la
contradictio in adiecto de tener <ue resarcir en dinero algo <ue no ca-e evaluar en dinero. Cu5nto vale la salud" desde
luego <ue no )uede estimarse" )ero cu5nto cuesta recu)erar la salud" s, <ue es susce)ti-le de cuantificacin4.
Pese a autodenominar 3estricta4 su nocin del da9o moral" !uis DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" Derecho de da,os"
Madrid" Civitas" %:::" ). 3#I" afirma" ins)ir5ndose en su )ro)ia lectura del cl5sico ensayo de /enato SC2D*;M7D!72"
3Il danno morale4" en 3/ivista di diritto civile4" %:GJ" )arte 7" ). #JJ y s.& 3nosotros nos inclinamos )or entender <ue el
denominado da9o moral de-e reducirse al sufrimiento o )ertur-acin de car5cter )sicof,sico en el 5m-ito de la
)ersona" sin )roceder al res)ecto a conce)ciones e0tensivas" en las <ue la indemni8acin carece de +ustificacin. ;un
conce-ido en los estrictos t1rminos <ue se aca-an de es-o8ar" no todo sufrimiento psicof-sico engendra un da,o moral
indemni#able" sino" como se9al" /enato SC2D*;M7D!72" auel ue es consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad4.


En consecuencia" creo <ue no es admisi-le sostener Ltal cual hacen" en cam-io" Cern5nde8
Sessarego
:G
y Es)ino8a Es)ino8a
:6
L <ue el da9o moral constituye una 3es)ecie4 del da9o
a la )ersona. Si se )resta atencin a la -i)articin original francesa L<ue es la <ue de-e
seguirseL" la inter)retacin es en sentido contrario& el da9o moral com)rende el da9o a la
)ersona" a los derechos de la )ersonalidad" adem5s de los )adecimientos de 5nimo
:J
.
:. R )or<ue as, est5n las cosas" la cancelacin de la e0)resin 3da9o a la )ersona4" del
articulado del Cdigo Civil Lcancelacin ya virtualmente concreti8ada en la )r5ctica
+udicial <ue la desconoce )or com)leto" y en la doctrina" <ue no la admite como sustitutiva
del 3da9o moral4L es digna de ser )romovida.

8.6. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL LLAMADO DDA@O AL PROYECTO DE VIDAE
EN LA 3URISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DEREC"OS
"UMANOS.
Se dice <ue el 3da9o al )royecto de vida4 ser,a el da9o m5s )rofundo" m5s grave" <ue se )uede
causar al ser humano" entendido como ser <ue se )royecta )ermanentemente" )ara vivir" y como ser
li-re y tem)oral
:I
.
El 3)royecto de vida4 se fundamentar,a" entonces&
3En la )ro)ia calidad ontolgica del ser humano" en su )ro)ia naturale8a"
slo el ser humano ^..._ es ca)a8 de [)royectar su vida\ ya <ue ello slo es
)osi-le trat5ndose de un ser [li-re\" coe0istencial" y a la ve8 [tem)oral\. Slo
el ser humano" en tanto ser libertad" es ca)a8 de elegir un [)royecto de vida\.
Este )royecto )uede ser da9ado en su cum)limiento en cuanto se des)liega
dentro de una coe0istencialidad con otros seres. De otro lado" el [da9o al
)royecto de vida\ es un da9o actual" )ero <ue se )royecta al futuro. Es un
da9o cierto y continuado. *o se agota en un instante. Sus consecuencias" )or
lo general" acom)a9an a la )ersona hasta su muerte. ^..._ Un da9o
)sicosom5tico )uede afectar" en cierta medida" la )lena o )arcial e+ecucin
del [)royecto de vida\. !a )ersona )uede verse im)edida de reali8ar a

Una inter)retacin seme+ante s, se ha )resentado en materia de da9o moral )or incum)limiento de o-ligaciones&
Celi)e 2S?E/!7*D P;/2D7" sub art,culo %3I3" en C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE! CaD7D2
C7F7! DE %:36" *+digo *ivil" F" $xposici+n de motivos y comentarios" cit." ). HHI.HH:& 3Da9o moral es el da9o no )atrimonial"
es el inferido en derechos de la )ersonalidad o en valores <ue )ertenecen m5s al cam)o de la afectividad <ue al de la
realidad econmica. Son" en cuanto a la naturale8a del derecho vulnerado" a<uellos <ue recaen so-re -ienes
inmateriales" tales como los <ue lesionan los derechos de la )ersonalidadP y tam-i1n los <ue recaen so-re -ienes
inmateriales" )ero <ue inde)endientemente del da9o moral" originan" adem5s" un da9o material. R en cuanto a sus
efectos" son susce)ti-les de )roducir una )1rdida )ecuniaria" o son morales stricto sensu" cuando el da9o se refiere a lo
estrictamente es)iritual4.
:G
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Da,o moral y da,o al proyecto de vida4" cit." ). %I& 3El da9o moral" como tantas veces lo hemos
se9alado" com)romete )rimariamente la esfera emocional o sentimental de la )ersona. Es" )or ello" un da9o
)redominantemente )s,<uico. Se trata de [un\ da9o entre los mlti)les otros da9os <ue )ueden afectar el soma" la
)si<ue o la li-ertad de la )ersona. Por ello" no entendemos cmo lo gen1rico" <ue es el [da9o a la )ersona\ )uede
incluirse dentro de un muy es)ec,fico ti)o de da9o como es el mal llamado Zda9o moralQ. *o es conce-i-le reducir
[todo\ el da9o <ue se )ueda infligir a una )ersona dentro del limitado conce)to de da9o [moral\4.
El autor @). %:A comete los mismos errores de M2SSE? 7?U//;SPE" al afirmar" enf5ticamente" <ue el 3da9o moral4 no
es 3moral4" sino 3+ur,dico4. 7gnora" entonces" o se resiste a ace)tar" <ue a<u, se ha-la de 3moral4" no como sinnimo
de 31tico4" sino como contrario a 3material4" del mismo modo <ue se ha-la de )ersonas 3morales4 @)ara las )ersonas
+ur,dicasA o del derecho 3moral4 del autor.
:6
ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). %I%" 3si -ien da9o a la )ersona y da9o moral son id1nticos en cuanto a su contenido
e0tra.)atrimonial" am-os difieren" )uesto <ue la relacin entre el )rimero y el segundo es de g1nero a es)ecie4.
:J
De acuerdo& DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 77" ). %$J.
:I
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Da,o moral y da,o al proyecto de vida4" cit." ). %H y s." es)ecialmente" ). %6.


)lenitud lo <ue" )or ser li-re" [decidi ser\ o" tan slo" ver menosca-ada o
retardada tal reali8acin. !a )ersona" en un caso l,mite" como derivacin de
un da9o al [)royecto de vida\" )uede ver frustrada su )ro)ia reali8acin
e0istencial. El trastrocamiento o frustracin del [)royecto de vida\ )uede
com)rometer" en diverso grado o intensidad segn los casos" el futuro de la
)ersona. [De+ar de ser lo <ue se )royect ser\ )uede tener como
consecuencia el <ue la vida de la )ersona )ierda [su sentido\" su ra8n de ser"
al no )oder continuar vivenciando" con la misma intensidad" los valores <ue
signaron su )royecto e0istencial y <ue" )osi-lemente" llegaron a +ustificar su
ra8n de e0istir4
::
.
Cern5nde8 Sessarego es)ecula <ue su )lanteamiento al res)ecto ha logrado calar en el derecho
3vivo4 Lla terminolog,a es del +urista austriaco Eugen EhrlichL segn cuanto fluye de la argumentacin
+udicial e0)resada en fallos recientes de la Corte 7nteramericana de Derechos (umanos" con sede en
San os1 @Costa /icaA" en causas resueltas entre los a9os %::I y #$$%
%$$
. En tal sentido" e0)resa lo
siguiente&
3En los casi die8 a9os de ela-oracin del nuevo conce)to de [da9o a la
li-ertad\ en su e0)resin fenom1nica o [)royecto de vida\ en )roceso de
reali8acin" este da9o ha sido incor)orado al derecho vivo tanto a nivel de la
+uris)rudencia su)ranacional como de la +uris)rudencia com)arada. Entre
%::I y el #$$% son tres" al menos" las sentencias de re)aracin de da9os en
las <ue la Corte 7nteramericana de Derechos (umanos de San os1 de Costa
/ica hace referencia" anali8a y re)ara el [da9o al )royecto de vida\. En ellas"
la Corte considera la re)aracin del [da9o al )royecto de vida\ al lado del
tradicional resarcimiento de los denominados [da9os materiales\ Lcomo es el
caso del lucro cesante y del da9o emergenteL y de la indemni8acin del
llamado [da9o moral\4
%$%
.
;hora -ien" y en )rimer lugar" yo tengo a la vista la sentencia del %I de se)tiem-re del #$$3" en la
causa Sulacio vs. $stado de la 5ep8blica Argentina" y all, veo" escrito en letras -ien claras <ue la distincin
en materia de da9o es la cl5sica francesa" es decir" entre da9o material y da9o inmaterial.
; esta ltima -i)articin se suman" tam-i1n de modo e0)reso" otros )rinci)ios de ra,8 francesa&
el de la 3re)aracin ,ntegra del da9o4 @r'paration int'graleA
%$#
y el de la 3)1rdida de la )osi-ilidad de
o-tener una utilidad en el futuro4 @)1rdida de la chanceA
%$3
.
En efecto" la Corte" )residida" como en las sentencias de a9os )recedentes" referidas )or
Cern5nde8 Sessarego" )or ;ntynio ;. Canxado ?rindade" se9ala <ue el motivo de la suma en dinero a
concederse a los familiares de calter David Bulacio" +oven argentino de %J a9os" detenido
ar-itrariamente en un o)erativo" y fallecido en un hos)ital a consecuencia de las lesiones f,sicas

::
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Nuevas reflexiones sobre el Eda,o al proyecto de vidaF" cit." ). %J:.
%$$
CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o moralF4" cit." ). GI y
s.
!as sentencias citadas se )ueden <ue consultar en htt)&YYiii.corteidh.or.cr.
%$%
CE/*`*DET SESS;/ED2" loc. ult. cit.
%$#
!;P2R;DE DESC(;MPS" op. cit." ). #" <uien su-raya el car5cter constitucional del )rinci)io& 3actuellement, la uestion des
dommages int'rOts es essentiellement domin'e par le principe de r'paration int'grale, r_gle fondamentale et mOme peutKOtre constitutionnelle4.
!E ?2U/*E;U" Phili))e" vo8 35esponsabilit' Aen g'n'ralB" en $ncyclop'die %uridiue Dallo#" 5'pertoire de droit civil" t. F777"
Dallo8" Par,s" #$$%" ). %J @de la se)arataA" )refiere ha-lar de re)aracin apropiada& 3l9expression de r'paration int'grale est
traditionnelle, mais nous lui pr'f'rons celle de r'paration appropri'e, notamment parce ue les dommages et int'rOts servent moins & r'parer
u9& compenser le pr'%udice4.
%$3
!Ea*" !eysser !." 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser uerido y las t'cnicas para su resarcimiento4" cit." ).
UU7F y s.


infligidas )or efectivos )oliciales" se funda La)r1ciese -ienL en la violacin" generadora de da9o" de una
o-ligacin internacional )or )arte del Estado" lo cual es un )rinci)io afirmado en la +uris)rudencia de la
)ro)ia Corte. Dicha o-ligacin 3de re)arar4 Lse dice tam-i1nL se regula 3en todos sus as)ectos4 )or el
derecho internacional.
;s, se entiende <ue la suma en dinero asignada a los familiares com)renda" en cuanto al da9o
material" conce)tos <ue en nuestro medio ser,an m5s <ue discuti-les" como la )osi-ilidad de <ue
Bulacio se hu-iese convertido en un caddie de golf" o hu-iese seguido la carrera universitaria de a-ogado
@efA.
Por am-os ru-ros" determinados mediante c5lculo de )ro-a-ilidades" a la manera de los +ueces
del common law
%$H
" se hace de cargo del Estado de la /e)-lica ;rgentina" el )ago de %#H"$$$.$$ dlares
estadounidenses" <ue incluyen cierto 3da9o )atrimonial familiar4.
En cuanto al da9o inmaterial" se e0)resa <ue este conce)to&
3Puede com)render tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las
v,ctimas directas y a sus allegados" y el menosca-o de valores muy
significativos )ara las )ersonas" como las alteraciones" de car5cter no
)ecuniario" en las condiciones de e0istencia de la v,ctima o su familia4.
!uego" se indica <ue&
3!a +uris)rudencia internacional ha esta-lecido reiteradamente <ue la
sentencia constituye per se una forma de re)aracin. No obstante, por las graves
circunstancias del presente caso, la intensidad de los sufrimientos ue los hechos causaron a
la v-ctima y a sus familiares, el cambio en las condiciones de existencia de la familia y las
dem3s consecuencias de orden no material o no pecuniario ue sufrieron 'stos, la *orte
estima pertinente el pago de una compensaci+n por concepto de da,os inmateriales conforme
a euidad. En casos anteriores" este ?ri-unal ha se9alado <ue cuando e0iste
un reconocimiento de res)onsa-ilidad internacional )or )arte del Estado no
se reuieren pruebas para demostrar el da,o ocasionado4
%$G
.
/eviste car5cter fundamental" )ara la resolucin final" el dictamen de una )sicloga" la Dra.
Draciela Marisa Duilis&
3Se refiri al im)acto de los hechos de <ue fuera v,ctima calter David
Bulacio so-re el gru)o familiar. !a familia de calter ten,a" hasta el momento
de los hechos" una estructura tradicional. !a muerte de a<u1l )rodu+o una
ru)tura <ue marc [un antes y un des)u1s en la forma de e0istencia de esta
familia\. Cuando alguien )ierde al cnyuge se lo llama viudoP a <uien )ierde
un )adre o una madre" se lo nom-ra hu1rfano" )ero no hay nom-res" en
ninguna lengua" )ara nominar a <uien sufre la muerte de un hi+o. Slo en
he-reo hay un t1rmino <ue califica esa situacin" <ue es [chacol\" cuya
traduccin m5s a)ro0imada corres)onde a la idea de a-atimiento del alma.
gsta ser,a la nica nominacin )ara un )adre o una madre con res)ecto a la
muerte de un hi+o" y esa es la dimensin catastrfica <ue ad<uiri la muerte
de calter David en sus )adres. El duelo e0iste claramente en el caso de los
)adres res)ecto a la muerte de sus hi+os" )ero el com)onente de la
intervencin del Estado" en este caso" tuvo incidencia en el ti)o de duelo y en
la situacin de la familia. Se su)one <ue el Estado es un garante" o -ien" un

%$H
!Ea*" !eysser !." op. ult. cit." ). UU7U.
%$G
!as cursivas son a9adidas. Un sector de la doctrina italiana considera <ue en la satisfaccin monetaria )or conce)to de
pretium doloris" o danno morale soggettivo" se )resenta un da9o in re ipsa" es decir" <ue no necesita ser )ro-ado& C/;*T2*7"
3Il danno non patrimoniale, il danno moraleC una svolta per il danno alla persona4" cit." ). %$3J.


tercero de a)elacin en el [contrato social entre los ciudadanos y las
instituciones del Estado\. Ante una intromisi+n de 'ste se produce una afectaci+n en la
sub%etividad de la familia, es decir, en sus proyectos de vida y, en definitiva, en su
pertenencia a ese espacio social, con los consecuentes da,os psicol+gicos. Es )or ello <ue
[slo el Estado )uede devolverle la +usticia a estos familiares" ^y_ un lugar en
la sociedad\" dando res)uesta a )reguntas -5sicas <ue se formula cual<uier
familiar en un duelo normal" como )or e+em)lo& [=cmo sucedi>\" [=<ui1n
fue el res)onsa-le>\" [=en <u1 circunstancias ocurri>\. De lo contrario" los
familiares asumen una cul)a-ili8acin acerca de la muerte del ser <uerido.
Con res)ecto a la imagen de calter David" la familia" so)ort adem5s las
sos)echas de <ue )or su condicin de adolescente" 1ste estuviera inmiscuido
en alcoholismo" drogadiccin o <ue tuviese conductas se0uales alteradas"
im)utaciones <ue fueron finalmente desvirtuadas4
%$6
.
R el alegato de la Corte es como sigue&
3calter David Bulacio y sus familiares e0)erimentaron sufrimientos morales
como consecuencia de los hechos del )resente caso. Por ello" tienen derecho
a re)aracin" )ues [es claro ^h_ <ue la detencin y muerte de calter ha
tenido un im)acto catastrfico )ara la familia\P el da9o )roducido como
resultado de la situacin traum5tica <ue vivieron ha de+ado efectos y marcas"
muchas de ellas [irremedia-les\. ;simismo" los familiares de la v,ctima han
-uscado +usticia durante casi doce a9os" sin alcan8ar resultados efectivos" lo
cual tam-i1n ha tenido efectos negativos en ellos. En )articular" la Comisin
se9al <ue&
aA es )ro)io de la naturale8a humana <ue toda )ersona sometida a
agresiones y ve+5menes e0)erimente un )rofundo sufrimiento moral"
<ue se e0tiende a los miem-ros m5s cercanos de la familia"
)articularmente a a<u1llos <ue estuvieron en contacto afectivo
estrecho con la v,ctimaP
bA la familia de calter David Bulacio [se derrum-\ des)u1s de los
hechos" se )rodu+o la )1rdida de la estructura familiar y se han
)resentado consecuencias f,sicas" como las diferentes enfermedades
)adecidas )or los miem-ros de la familiaP
cA la hermana de la v,ctima" !orena Beatri8 Bulacio" ha )adecido
)ro-lemas de salud" ha incurrido en varios intentos de suicido y ha
sido inca)a8 [de esta-lecer ^una_ relacin afectiva fuera de la familia\P
dA la a-uela )aterna tam-i1n sufri )rofundamente la muerte de calter
David Bulacio )or<ue manten,a con 1ste una relacin muy estrechaP y
eA la situacin de los familiares se ha visto agravada )or la falta de [una
res)uesta efica8 )or )arte de la +usticia\" ya <ue en esta situacin [el
dolor y el duelo se convierten en )roceso intermina-le <ue no cesa de
afectar sus vidas\. !os miem-ros de la familia Bulacio [han sufrido
una angustia tremenda de-ido al intermina-le )roceso +udicial y ^a_ la
im)unidad <ue han caracteri8ado el caso\4.
?odo lo anterior )ermite conceder una suma de #%$"$$$.$$ dlares" la cual incluye"
discuti-lemente" %$"$$$.$$ dlares )or conce)to de 3gastos m1dicos futuros4 @=da9o inmaterial>A.

%$6
!as cursivas son a9adidas.


Decisiones de dicho ti)o slo son conce-i-les" como es claro" cuando la )arte a la <ue se gravar5
con el )ago de la com)ensacin es el Estado.
En segundo lugar" de-e tenerse en cuenta <ue en la )arte argumentativa de la sentencia" los
+ueces son li-res de e0)layarse como les )la8ca" con mucha mayor ra8n en los tri-unales
internacionales de derechos humanos" donde las cone0iones con el )ensamiento filosfico y 1tico est5n
a la vista. !o realmente im)ortante es no )erder de vista <u1 es lo <ue )ro)enden a resolver los
magistrados Lsin duda" la concesin de la m50ima com)ensacin )osi-le a las v,ctimasL )or<ue es hacia
ello <ue se encaminan todas sus consideraciones )revias.
En tercer lugar" las ense9an8as de Cern5nde8 Sessarego so-re el )royecto de vida )ueden" de
todas maneras" a)ortar elementos" tam-i1n entre nosotros" )ara la refle0in de los +ueces al momento
de determinar la )rocedencia de la com)ensacin )or conce)to de 3da9o moral4 Lo de 3da9o a la
)ersona4" si se a)ela a la desarreglada terminolog,a del Cdigo Civil vigenteL en una determinada causa.
Sin em-argo" las am)lias li-ertades <ue se conceden los magistrados de la Corte 7nteramericana no son"
desde ningn )unto de vista" una referencia determinante" ni un modelo a seguir" )ara ningn +ue8
nacional& -asta )ensar en lo <ue se afirma so-re lo innecesario de a)ortar )rue-as so-re el da9o
inmaterial @me )regunto si alguno de nuestros +ueces o)inar,a lo mismoA
%$J
" )or lo dem5s" )ara advertir
<ue estamos ante una sancin" y no frente a un resarcimiento o indemni8acin.
En cuarto y ltimo lugar" y sin )er+uicio de lo anterior" adornar con argumentos filosficos una
categor,a de da9o Lla del 3da9o al )royecto de vida4L <ue se -usca introducir en nuestro ordenamiento
es una mala manera de vender una )ro)uesta <ue" )or )resentarse as," se hace merecedora de las
mismas cr,ticas <ue en 7talia se han formulado contra el 3da9o e0istencial4.
Como -ien se9ala y ense9a Diulio Pon8anelli Lcon <uien coincide" en algunas cosas" Cern5nde8
Sessarego" y no al rev1s
%$I
L&
3El crecimiento de las reglas de res)onsa-ilidad civil se ha )roducido
siem)re )or medio de una fuerte oscilacin entre la funcin de compensation
@es decir" de re)aracin del da9oA y de deterrence @es decir" de incidencia en el
ti)o de actividad <ue de-e desarrollarseA. /econocer el resarcimiento del
da9o e0istencial es )rivilegiar" en demas,a" la )rimera funcin" en total
detrimento de la segunda& los riesgos" los )ro-lemas sociales y las )atolog,as
de un fenmeno de overcompensation son tan conocidas <ue a<u, de-e
desaconse+arse todo an5lisis distinto. !a overcompensation" como es sa-ido"
constituye un fenmeno usual en todo modelo +ur,dico <ue se considereP y
ello ocurre en mayor medida donde el sistema de Ielfare ha generado una red
de intervenciones para la protecci+n y sost'n de determinadas categor-as de personas. )i
las reglas de responsabilidad civil tiende a dictar sobre todo, un euilibrio de intereses entre
dos posiciones en conflicto, el resarcimiento del da,o existencial da la impresi+n de estar en
capacidad de crear un fuert-simo deseuilibrio4
%$:
.
(e hecho la )rue-a de escri-ir las mismas l,neas reem)la8ando )or 3da9o al )royecto de vida4
las menciones al 3da9o e0istencial4" y el valor de la cr,tica se mantiene )lenamente.

%$J
Por lo menos como aviso de alerta" ca-e recordar las )ala-ras de DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" op. cit." ). 3#:" en
defensa de su )ro)ia conce)cin estricta del da9o moral" a tenor de la cual e0istir,a la e0igencia de <ue 1ste 3no sea
sim)lemente )resumido )or los tri-unales como consecuencia de lesiones determinadas y <ue se su)onga" asimismo"
<ue es igual )ara todos. 4or el contrario, entendemos ue deber-a ser ob%eto de alg8n tipo de prueba4.
%$I
;un<ue se escri-a" e<uivocadamente" 3P2*T;*E!!7" uno de los escasos cr-ticos de este nuevo [da9o e0istencial\ coincide
con nuestra posici+n4& CE/*`*DET SESS;/ED2" 3Deslinde conceptual entre Eda,o a la personaF, Eda,o al proyecto de vidaF y Eda,o
moralF4" cit." ). %J.
%$:
P2*T;*E!!7" 3Il riconoscimento del danno esisten#iale e la sua estraneit& ad un moderno sistema di responsabilit& civile4" en *ritica del
danno esisten#iale" cit." ). 3H @las cursivas son a9adidasA.



9. CONCLUSI2N.
Camosamente" Crancesco Carnelutti @%IJ:.%:6GA escri-i en las )rimeras )5ginas de su Teoria
generale del reato estos versos del Alcyone de Da-riele DQ;nnun8io&
3$i nella solitudine si gode
sentendo s_ come inesausto fonte@
dedica l9opre al Tempo@ e cij non ode4.
3R en la soledad go8aYsinti1ndose como fuente inagota-leYofrenda sus o-ras al ?iem)oP y 1ste
no escucha4.
Pero era Carnelutti
%%$
.
!a e0)resin 3da9o a la )ersona4 sigue siendo intil en el Cdigo Civil )eruano.

l l l l l
3$u-vocos doctrinales sobre el da,o moral AA prop+sito de un reciente art-culoB4" escrito en Pisa y !ima"
octu-re y noviem-re del #$$3" fue originalmente )u-licado en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o !777" n.
G#" ?ru+illo" #$$3" ). :3.%3G.
Massimo C/;*T2*7 ha vuelto a a-ordar el tema del da9o moral en su art,culo 3Il danno morale fra
lettera della legge, ratio legis e compito dell9interprete4 en 37l Corriere giuridico4" #$$H" ). G%% y sgtes.
Se trata de un comentario a la sentencia del ?ri-unale de /oma" Se8ione U777" del %6 de enero
del #$$H" de la cual se deducen" entre otras m50imas" las siguientes&
3;l interior de la categor,a general del da9o no )atrimonial no es digna de
ser admitida ninguna otra distincin entre da9o moral )ro)iamente dicho" y
[otros\ da9os no )atrimoniales" derivados de la lesin de intereses de la
)ersona constitucionalmente )rotegidos. De descartarse" en consecuencia"
<ue la v,ctima de lesiones" o el )ariente cercano de la v,ctima de lesiones
graves" )uedan )retender el resarcimiento de cuatro [ru-ros\ o [voces\ de
da9o& )atrimonial" -iolgico" moral y [no )atrimonial\ @en a)licacin de este
)rinci)io" a los )adres de un ni9o nacido con invalide8 )ermanente total no

%%$
DE CUP7S" 35icordo di giuristi4" en 7D." )cuola del diritto" DiuffrS" Mil5n" %::3" ). I6" y en mi traduccin al castellano"
35ecuerdo de %uristas4" en 3Proceso o usticia4" n. %" #$$%" ). :G" nota @36A cum)le con aclarar" sin em-argo" <ue" a )esar
de todo" y como hacen" con humildad" las )ersonas <ue admiten sus )ro)ios errores" C;/*E!U??7 reconoci en su
o-ra literaria 6a strada" <ue a<uel e),grafe fue un acto de so-er-ia.
De C;/*E!U??7" tengo a la vista la 4ostilla a su 6ettera agli amici" escrita )ara ser )u-licada des)u1s de su muerte" en la
3/ivista di diritto )rocessuale4" vol. UU" 77 serie" %:6G" ). 3" y all, leo estas hermosas )ala-ras& 3Esta carta de des)edida
fue escrita mucho tiem)o atr5s" cuando no ten,a cmo sos)echar <ue el Se9or i-a a hacerme so-revivir )or tanto
tiem)o a mis me+ores com)a9eros de tra-a+o& el ltimo en )artir ha sido Enrico /EDE*?7. !os designios del Se9or son
misteriososP sin em-argo" si intentara adivinar el )or<u1 de mi so-revivencia y de mi sufrimiento" me )arecer,a <ue
han sido decididos )ara <ue yo lim)ie mi alma de a<uellas escorias de orgullo" <ue la )ertur-a-an en a<uel entonces"
cuando la carta fue escrita" y )ara <ue as, se me a)areciera" no digo la vanidad" sino la )o-re8a de mi )ro)ia o-ra. Cu5n
le+os estoy ahora de los d,as en <ue" hace casi medio siglo" )on,a )unto final al )refacio de mis )tudi di diritto civile" y
m5s tarde" de mi Teoria generale del reato" con )ala-ras de las <ue luego he renegado" )ero cuyo error an no ha-,a
com)rendido enteramente. Con la visin de hoy" lo <ue hice me )arece" segn una imagen a menudo aflorante en mis
escritos" como un camino de monta9a" en el cual me aventur1 con valent,a" )ero en cuyo recorrido no he hecho otra
cosa <ue enredarme" caer" real8arme y volver a caer. Si e0istiera" <ui85s" algn m1rito <ue me )ueda ser reconocido" es
el de ha-er confesado siem)re mis errores" cuando me he dado cuenta de ellos" y el de ha-er tratado de corregirlos.
Ello slo )uede servir de e+em)lo a los <ue <uedan" y a los <ue resta confiado" no tanto la ardua tarea de la
continuacin" sino el renacimiento de la ciencia del derecho italiano4.


se les reconoce el resarcimiento de da9o )or lesin de la relacin )arental"
adem5s del da9o moral4.
3El da9o e0istencial no tiene relevancia autnoma" )or<ue no se diferencia
del da9o a la salud ni del da9o moral4.
El citado fallo es uno de los )rimeros <ue se emiten luego de los )ronunciamientos de la Corte
di Cassa8ione" de mayo del #$$3" )osteriormente avalados )or la Corte Costitu8ionale" en +ulio del
mismo a9o. En dicho marco" C/;*T2*7 descri-e como sigue @op. cit." ). G%%.G%#A la evolucin
verificada en la +uris)rudencia italiana&
3^Es_ muy cierto <ue en el art,culo %IG del Cdigo Penal y en el art,culo #$G:
del Cdigo Civil e0isten menciones al [da9o no )atrimonial\P es verdad" as,
mismo" <ue )or o-ra de /enato SC2D*;M7D!72" dicho da9o fue
identificado con el da9o moral su-+etivo" <ue tiene )or o-+eto el dolor
tem)oral" a fin de <ue el conce)to conservara una limitada a)licacin
concreta. Por largo tiem)o" entonces" el conce)to de da9o moral -ien )od,a
informar am-as normas& al art,culo %IG del Cdigo Penal y al art,culo #$G:
del Cdigo Civil. En efecto" la forma en <ue la reserva de ley de la segunda
norma ha-,a sido inter)retada im)ed,a una e0tensa a)licacin de tal
resarcimiento. En condiciones como a<uellas" todo el da9o no )atrimonial
termina-a identific5ndose con el da9o moral su-+etivo consiguiente a la
comisin de un delitoP otra ra8n )ara ello era <ue hasta la segunda mitad de
los a9os ochenta" el em)leo de la reserva de ley @art,culo #$G: del Cdigo
CivilA ha-,a sido )r5cticamente ine0istenteP )or otro lado" eran )ocos los
casos diversos de los del art,culo %IG del Cdigo Penal <ue )ermit,an afirmar
<ue su re)ro-a-ilidad fuera igual a la suscitada en el sentimiento comn )or
un hecho delictual.
De tal forma" era f5cil sostener <ue en el da9o no )atrimonial lo <ue se
necesita-a investigar no era tanto el sufrimiento o )adecimiento tem)orales"
sino la ra8n )or la cual el legislador ha-,a decidido recurrir de este remedio
en )resencia de un hecho delictual o de un hecho de tal gravedad <ue )od,a
ser asimilado a 1ste. En el da9o no )atrimonial" o" si se )refiere" en el da9o
moral su-+etivo" la tarea del int1r)rete se limita-a al de-er de a)licar la
)recisa o)cin legislativa" <ue se ha-,a valido de la t1cnica de la reserva de
ley.
(oy el escenario ha cam-iado& el da9o no )atrimonial del art,culo #$G: del
Cdigo Civil ha devenido distinto del da9o no )atrimonial del art,culo %IG
del Cdigo Penal. Se )uede discutir si el segundo de-e ser contenido en el
)rimeroP como <uiera <ue sea" en la actualidad no me )arece conveniente
sugerir ninguna solucin a-rogadora" teniendo en cuenta" adem5s" <ue yo
)referir,a inter)retar a-rogativamente el art,culo %IG del Cdigo Penal" y no
el )rece)to del art,culo #$G: del Cdigo Civil. *o niego <ue el riesgo de
li<uidar tanto el da9o moral cuanto el nuevo da9o no )atrimonial es el riesgo
de re)arar dos veces la misma desutilidad" el mismo detrimento" )ara la
v,ctima. Slo <ue el art,culo %IG del Cdigo Penal re<uiere la )resencia de un
delito" lo cual no ocurre ya" segn la nueva lectura" con el art,culo #$G: del
Cdigo Civil. Ello im)one al int1r)rete tener <ue atri-uir al resarcimiento del
da9o moral su+etivo naturale8a )unitiva" la misma <ue nos ha sido
consignada )or la tradicin" y atri-uir al resarcimiento del nuevo da9o no
)atrimonial la naturale8a solidar,stico.satisfactiva.


En estas condiciones" y dada la coe0istencia de finalidades re)aratorias
diversas" no e0iste su)er)osicin entre da9os de naturale8a distinta. Claro
<ue es necesario <ue el da9o moral vuelva a descu-rir a<uella 5rea limitada
<ue" re)ito" nos ha sido consignada )or la tradicin. !a finalidad )unitiva no
)uede asumir la misma im)ortancia <ue tiene la finalidad solidar,stico.
satisfactivaP adem5s" no tiene sentido castigar dos veces )or un mismo hecho"
en )resencia de v,ctimas )rimarias y de v,ctimas secundariasP ^..._. *o me
)arece til afirmar <ue tam-i1n el res)onsa-le de un il,cito o-+etivo o
)ronunciado )or cul)a )resunta )ueda ha-er cometido un delito a efectos
del art,culo %IG del Cdigo Penal. Me )arece m5s coherente sostener <ue ese
mismo res)onsa-le" si ha lesionado con su il,cito un inter1s de la v,ctima
constitucionalmente garanti8ado @art,culo # de la ConstitucinA" de-e re)arar
el da9o no )atrimonial" en el sentido del art,culo #$G: del Cdigo Civil"
mientras <ue no )odr5 ser condenado tam-i1n a corres)onder el
resarcimiento del art,culo %IG del Cdigo Penal.
Con estas )remisas" el da9o moral @art,culo %IG del Cdigo PenalA asume un
car5cter ontolgicamente diverso del da9o no )atrimonial @art,culo #$G: del
Cdigo CivilAP ello legitima la coe0istencia de estas categor,as. Es induda-le
<ue en el art,culo %IG del Cdigo Penal y en el art,culo #$G: del Cdigo Civil
el lengua+e legislativo hay em)leado la e0)resin [da9o no )atrimonial\" )ero
ello no <uiere decir <ue el significado tenga <ue ser el mismo4.
?odas estas )eculiaridades del 3nuevo4 da9o no )atrimonial italiano no hacen m5s <ue
convencerme de la conveniencia de tener -ien )resente La la hora de ela-orar nuestras )ro)ias
)ro)uestasL la enorme distancia <ue nos se)ara de los )ro-lemas enfrentados )or los +uristas for5neos.
R )or otro lado" a la lu8 de los ltimos cam-ios" la doctrina y +uris)rudencia italianas <ue
sirvieron de -ase a la acr,tica im)ortacin doctrinal del 3da9o a la salud4 y del 3da9o -iolgico4 L
eti<uetados como 3da9o a la )ersona4" entre nosotrosL han terminado eva)or5ndose.
(e a<u, otro motivo" entonces" )ara )roceder a la reconstruccin de la dualidad da9o
materialYda9o moral a )artir de nuestra )ro)ia normativa.

l l l l l
De la +uris)rudencia italiana reciente so-re el da9o moral )uede citarse un fallo del ?ri-unale di
Fene8ia" del %6 de fe-rero de #$$6
%%%
. Se trat del caso de un individuo <ue frecuenta-a un casino" y
<ue termin siendo )rocesado" a iniciativa de esta entidad" )or los delitos de tenencia y )uesta en
circulacin de dinero falso. En el +uicio )enal" el im)utado acredit <ue los -illetes falsificados le ha-,an
sido entregados )or el )ro)io )ersonal del casino" luego de ha-er ganado en un +uego" y as, fue
e0cul)ado.
Con el fallo )enal a su favor" el acusado inicia un +uicio contra el casino" en el cual demanda el
resarcimiento del da9o )or la lesin de su re)utacin" ocasionada )or la divulgacin de la noticia a
trav1s de la )rensa y en atencin a los cargos )-licos <ue 1l desem)e9a-a en algunas munici)alidades
de la 8ona.
!a interesante m50ima +uris)rudencial <ue se deduce de la sentencia de los +ueces venecianos es
<ue 3en caso de lesin de la integridad moral" al ser 1sta un -ien <ue forma )arte del )atrimonio moral
de todo individuo" el da9o es in re ipsa" sin )er+uicio de la a)reciacin en concreto del ti)o de )er+uicio
sufrido4. En otras )ala-ras" el da9o moral se esta-lece recurriendo a )resunciones.

%%%
Pu-licado en 37l Corriere del merito4" #$$6" n. 6" ). J3% y s." con comentario de Maria Diulia CU/S7 @ivi" ). J3# y s.A.


Comentando la sentencia" Maria Diulia CU/S7 com)arte la o)inin de <ue eventos como los all,
descritos" incluso si no se com)ro-ara una divulgacin efectiva de la noticia" tienen en s, mismos una
relevancia e0terna
%%#
.
Esta forma de a)reciar el da9o moral ser,a muy conveniente en nuestro )a,s" donde los
magistrados" es)ecialmente los de las instancias su)eriores" suelen enmendar el acertado )arecer de los
+ueces de )rimera instancia" cuando 1stos recurren a las )resunciones )ara determinar la )rocedencia de
una atenuacin del da9o moral.
;s," )or e+em)lo" en la sentencia C;S. *N. GJ:.#$$G" del #$ de diciem-re de #$$G
%%3
" los
magistrados de la Corte Su)rema declaran fundado el recurso de casacin inter)uesto )or el Banco
Continental al <ue se im)utaron da9os morales en )er+uicio de un ahorrista <ue )or motivos de
homonimia vio -lo<ueada su cuenta )or un mandato +udicial y <ue termin siendo im)licado en un
)roceso )enal iniciado )or dicha entidad financiera. El demandante e0igi" entonces" el )ago de USm
H$"$$$.$$ como resarcimiento" y su-ray <ue los da9os morales tuvieron lugar )or<ue se le involucr
en el )roceso )enal como si 1l fuera el denunciado y" adicionalmente" en atencin a su condicin de
coronel del e+1rcito )eruano.
En las instancias de m1rito" se concedi al demandante una re)aracin a t,tulo de da9o moral
)or SY. I"$$$.$$. Para fi+ar este monto" los +ueces se -asaron en el art,culo %33# del Cdigo Civil" en el
cual se les )ermite recurrir a la e<uidad cuando la cuantificacin no )ueda ser determinada con
)recisin.
!a Corte Su)rema" enmendando el correcto )ronunciamiento de las instancias de m1rito" se9al
<ue&
3^E_l +ue8 de la causa considera <ue el da9o moral no se ha )ro-ado en su
monto )reciso" )ero no e0)lica cmo resulta la cantidad <ue )riemro estima
en ocho mil soles y luego determina en die8 mil" y <ue la de vista revoca )ara
esta-lecer el monto de la consideracin inicial. !a autori8acin del art,culo
%33# del Cdigo Civil" norma ue es de contenido procesal @efA" re<uiere una
e0)licacin del +u8gador" el <ue de-e indicar cu5l es el moneto <ue se ha
)ro-ado y cu5l es el <ue se estima" )ues de otro modo resulta en una
decisin ar-itraria. El +u8gador de-e indicar cu5les )ar5metros o referentes
ha tenido )ara determinar la cantidad4.
Uno de los temas tratados en la versin original de este ensayo" a )artir de una sentencia de la Corte
7nteramericana de Derechos (umanos" fue el de la inconveniencia de acoger la figura del 3da9o al
)royecto de vida4.
Esta e0)resin" <ue acarrea el riesgo de hacer de la institucin de la res)onsa-ilidad civil un mecanismo
)ara consagrar desigualdades y" )eor aun" )ara 3inflar4" sin mayor an5lisis" los montos resarcitorios en el
nivel +udicial" va a-ri1ndose camino" )eligrosamente" en algunos fallos de nuestra Corte Su)rema.
;s, en la C;S. *N. :3J.#$$#" emitida el % de se)tiem-re de #$$3" en un causa relativa al resarcimiento
de los da9os a la salud @cuadri)legia es)5sticaA )adecidos )or un +oven )rofesor de educacin f,sica <ue
<ued en estado de inca)acidad )ermanente a ra,8 de un accidente de tr5nsito im)uta-le a una
im)ortante com)a9,a cervecera @Bacdus o honstonA" los magistrados su)remos consideraron <ue la
v,ctima ha-,a sufrido el 3total truncamiento4 de sus )osi-ilidades de 3emerger en su carrera
)rofesional" as, como tam-i1n en una futura vida familiar" <ue son los )ilares de la su)eracin de todo
ser humano4. Conforme a dicha )remisa" argumentaron" con e0)resiones de las <ue es o-ligatorio
)rescindir al redactar una sentencia" lo siguiente&

%%#
CU/S7" op. cit." ). J36.
%%3
Pu-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GG#" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del martes % de
agosto de #$$6" ). %6I6%.


3^B_a+o este cmulo de ideas es necesario resaltar <ue al caso su- materia le
resulta a)lica-le la teor,a del )royecto de vida creada )or el ilustre +urista
)eruano doctor Carlos Cern5nde8 Sessarego <uien en su li-ro ZDerecho y
PersonaQ" Editorial Dri+ley" a9o dos mil uno" )5gina ciento cincuenticuatro"
e0)oniendo una serie de caracter,sticas acerca del )royecto vida" considera&
ZPue es un mecanismo ue cristali#a lo ue para el ser humano constituye su plena
reali#aci+n en cuanto persona@ ue la consecuencia de un da,o a la persona humana genera
ue este proyecto de vida pueda frustrarse, cumpliendo s+lo parcialmente o menoscabarse en
alguna medida@ ue es un da,o radical de consecuencia incalculable pues puede llegar a
crear en la persona un vac-o existencial, es decir, la p'rdida del sentido ue hab-a dado a
su humano transcurrir@ en el proyecto de vida se %uega el destino de una persona pues este
da,o lesiona al mismo n8cleo existencial del su%eto a su proyeccci+n de ontol+gica libertad4.
En otra sentencia @C;S. *N. #3%.#$$6" de J de mar8o de #$$6A
%%H
" se trat el caso de un e0
tra-a+ador de la Munici)alidad Provincial de 2tu8co" <ue ha-,a sido des)edido. En dicha ocasin" la
Corte Su)rema" manifestando su conformidad con lo decidido en las instancias de m1rito" se9al <ue&
3^!_a im)ugnada tiene suficiente motivacin f5ctica y +ur,dica )ara esta-lecer
<ue el )resente es un caso de res)onsa-ilidad civil derivada del
incum)limiento de una o-ligacin contractual de garanti8ar la )ermanencia
en el em)leo mientras no e0ista causa <ue se o)onga" ha-i1ndose )roducido
da9o al actuar con cul)a ine0cusa-le al ha-er cesado ar-itrariamente al actor
im)idi1ndole continuar )restando sus servicios" afectando su proyecto de vida"
caus5ndole da9o moral y material <ue de-e ser indemni8ado de acuerdo a la
dimensin del da9o sufrido4.
En la -i-liograf,a nacional" e0hi-e su desinformacin y desconocimiento de la materia" adem5s
de una ine0cusa-le inca)acidad de cuestionamiento& DX;T C;CED;" oel" $l da,o a la persona y el da,o al
proyecto de vida. Gna aproximaci+n a la doctrina y su aplicaci+n en el 3mbito nacional e internacional" El urista
Editores" !ima" #$$6.
; los defectos del volumen <ue se aca-a de citar" se a9ade una tergiversacin y una mala lectura
<ue no son entendi-les ni si<uiera en <uien se inicia en la investigacin.
En efecto" DX;T C;CED; me im)uta ha-er afirmado <ue el da9o moral 3se identifica
)lenamente con el [da9o a la )ersona\4 @). GJA. Como los lectores han )odido a)reciar desde las
)rimeras ediciones de los tra-a+os <ue ahora he reunido en este li-ro Llas cuales se remontan al a9o
#$$#" y <ue DX;T C;CED;" o-viamente" no ha le,doL" lo <ue yo sostengo es <ue el da9o moral"
entendido 3a la francesa4" 3com)rende4 el da9o a la )ersona.
Pero como al peggio non c9_ limite" DX;T C;CED; e+ecuta una ulterior manifestacin de ignorancia.
*egando lo innega-le Lo sea" <ue el 3da9o a la )ersona4 no tiene ninguna valide8 autnoma en el
ordenamiento +ur,dico italianoL y sin citar ni una sola fuente +uris)rudencial contem)or5nea" escri-e
<ue el )ro)io 3?ri-unal Constitucional4 italiano @efA ha-r,a 3re-atido4 mis afirmaciones.
En cuanto a esto" no me <ueda sino remitir cort1smente a tan )oco advertido )romotor de los
resarcimientos 3a ciegas4" a lo <ue tengo escrito" tam-i1n desde el #$$#" en mis tra-a+os" con am)lias
referencias so-re la +uris)rudencia italiana" <ue recha8 el da9o e0istencial @e<uivalente al 3da9o al
)royecto de vida4A en su momento" y <ue hoy le ha dado una nueva inter)retacin" enla85ndolo Lcomo
ya he informado retro" Parte ?ercera" Ca),tulo 777L con los derechos constitucionalmente )rotegidos.
Una me+or ha-ilidad )ara la lectura y el an5lisis es la demostrada" en cam-io" )or el a-ogado
U/7BU/V B/;F2" hoan (." 5esponsabilidad civil del %ue#. 5esponsabilida del %ue# emergente del proceso" Editorial

%%H
Pu-licada en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GGH" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del # de octu-re
de #$$6" ). %J%3J.


/hodas" !ima" #$$G. ;un discre)ando de mis o)iniones" el autor citado tiene" a diferencia de DX;T
C;CED;" el -uen criterio de escri-ir lo siguiente @). G6.GJ" y nota :JA&
3^El da9o a la )ersona_ ha sido introducido en nuestra legislacin )or el
maestro sanmar<uino Carlos CE/*`*DET SESS;/ED2" sin em-argo ha sido
duramente criticado )or !eysser !. !Ea*" en un art,culo so-re
[funcionalidad del Zda9o moralQ e inutilidad del Zda9o a la )ersonaQ en el
derecho civil )eruano\ ^..._. Este autor restringe el da9o a la )ersona en el
da9o a la salud" integridad f,sica" re)utacin" com)rendidas tam-i1n dentro
del da9o moral en sentido lato o im)ro)io" aun<ue histricamente slo se
limit a indicar el da9o a la integridad )sicof,sica" <ue sumado a la evolucin
doctrinaria italiana no +ustificar,a Lsegn el autorL su consagracin @el da9o a
la )ersonaA como categor,a +ur,dica autnoma al no conllevar derechos u
o-ligaciones diferentes a las <ue usualmente se atri-u,a a la categor,a Zda9o
moralQ. Sin em-argo" dicho autor es consciente de la am)litud <ue a-arcar,a
la categor,a da9o a la )ersona& da9o moral" da9o a la salud" da9o a la )si<uis"
da9o al )royecto de vida" da9o a la dignidad" etc." y no o-stante ello lo critica
como categor,a +ur,dica funcional. Por nuestro lado" creemos <ue la categor,a
Zda9o a la )ersonaQ" )or su com)rensi-ilidad conce)tual" cum)le una funcin
de tutela am)liatoria de )roteccin a la )ersona en el te0to normativo donde
se encuentre inserto" sin necesidad de detallar cada una de sus variantes
@moral" salud" etc.A" cu-riendo antici)adamente otras categor,as de da9os <ue
)udiera sufrir la )ersona" an no delineados con )recisin doctrinaria
un,voca @e+. re)aracin de la chanceA. $n todo caso, ser3 la doctrina y la
%urisprudencia respectiva la ue definir3 la bondad conceptual de la categor-a hda,o a la
persona9, aunue ello le signifiue ver prolongado en el tiempo su asentamiento y aceptaci+n
un3nime4 @las cursivas son a9adidasA.
Crente al )anorama +uris)rudencial descrito" me )arece conveniente reafirmar una actitud cr,tica
ante categor,as im)recisas y am-iguas como el 3da9o al )royecto de vida4" carentes de un n,tido
sustento legal y )otencialmente generadoras de fenmenos de overcompensation. *o veo inconveniente"
entonces" en a)licar al 3da9o al )royecto de vida4 una aguda refle0in de Diuilio P2*T;*E!!7 so-re el
3da9o e0istencial4&
3El voca-lo Ze0istencialQ Lt1rmino )oco +ur,dico y tomado en )r1stamo de la
filosof,aL es ^..._ una e0)resin demasiado gen1rica y at1cnica" y es" so-re
todo" un t1rmino anfi-olgicamente listo )ara salir del ne0o con la categor,a
de los remedios" donde encuentra su colocacin institucional" )ara )asar a
convertirse" en s, mismo" en un %us" como si la )resencia de un da9o
e0istencial seme+ante" conforme a la a)reciacin de la v,ctima" se
transformara en el -otn de encendido de la violacin de un derecho
inviola-le4
%%G
.
!os datos ine0actos so-re la e0)eriencia )eruana en materia de 3da9o moral4 y 3da9o a la
)ersona4 Latri-ui-les" como -ien indica la autora" a la carencia de una com)ilacin sistem5tica de
nuestra +uris)rudencia <ue )ueda )ro)orcionar informacin confia-le a los estudiosos e0tran+erosL
marcan la )auta del ac5)ite dedicado a nuestro )a,s en la rese9a de P7*?2 2!7FE/2S" Sheraldine"
369esperien#a latinoamericana del danno alla persona4" en 6a valuta#ione delle macropermanenti" al cuidado de
Diovanni C2M;*Dg y /anieri D2ME*7C7" Edi8ioni E?S" Pisa" #$$6" ). %#G y sgtes. ;ll, se lee" entre
otras falsedades" <ue 3si -ien es cierto <ue en el )asado la +uris)rudencia resarc,a" )redominantemente"
el da9o moral" tam-i1n es cierto <ue luego de la entrada en vigor del Cdigo Civil" la pr3ctica
%urisprudencial ha comen#ado a reconocer, lentamente, la operatividad del da,o a la persona4 @op. cit." ). %#JA.

%%G
P2*T;*E!!7" Diulio" 3Il danno esisten#iale e la *orte di *assa#ione4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. I.:" ). IG$.


Cinalmente" me )arece o)ortuno rendir cuenta de un fallo de la Corte Su)rema @C;S. *N. #IJ.
#$$G" del #6 de se)tiem-re de #$$GA
%%6
en el cual se formula una delimitacin ine0acta e inconveniente
del 3da9o moral4" connotando esta figura desde un )unto de vista )atolgico.
En efecto" luego de aclarar <ue el +ue8 de tra-a+o 3no slo resulta com)etente )ara determinar la
indemni8acin <ue )udiera corres)onder al tra-a+ador )or los da9os )atrimoniales <ue )udiera
ha-1rsele ocasionado en e+ecucin de su contrato de tra-a+o a consecuencia de una conducta dolosa o
cul)osa de su em)leador" sino adem3s por los da,os extrapatrimoniales ue origina un supuesto de da,o moral4" los
magistrados de la Corte Su)rema se9alan" restrictivamente" <ue 1ste ltimo se entiende 3como todo
sufrimiento )s,<uico ue padece una persona como consecuencia de una multitud de hechos muy dif-ciles de enumerar, de
variada magnitud y ue no son ob%eto de valoraci+n econ+mica, puesto ue su valoraci+n es incalculable, ya ue su
resarcimiento econ+mico no es suficiente para reparar dicho sufrimiento ps-uico del correspondiente da,oB4.



%%6
Pu-licado en 3)entencias en *asaci+n4" a9o U7" n. GH6" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del martes # de
mayo de #$$6" ). %G:GJ.














CAPTULO V
F(;G;;; D2LARES POR DA@OS MORALES EN UN DIVORCIOH
DE C2MO EL DDA@O AL PROYECTO DE VIDAE
CONTINIA INFLANDO PELI#ROSAMENTE LOS RESARCIMIENTOS

CONTENIDO5 +. 7ntroduccin.. *. =Falen m5s los da9os morales en un divorcio
<ue los da9os )or )1rdida de vida humana>.. (. *uestro ordenamiento no
reconoce la distincin entre 3da9os )atrimoniales4 y 3no )atrimoniales4.. 6.
Pautas )ara un uso correcto de la 3e<uidad4 en la cuantificacin de los da9os
morales.. 7. /es)onsa-ilidad civil y familia.. <. !os da9os morales
3endofamiliares4 en la e0)eriencia e0tran+era.. 8. !a 3)rivati8acin4 de las
relaciones familiares.. 9. 7nflando los resarcimientos con automatismos& el
3da9o al )royecto de vida4.. :. El )eligroso camino hacia los punitive damages
3a la )eruana4.

+. INTRODUCCI2N.
De un tiem)o a esta )arte" se est5 volviendo costum-re <ue nuestros magistrados invo<uen
cierta vo8 de da9o" la del 3da9o al )royecto de vida4" de la misma forma" y con los mismos fines" <ue
los )restidigitadores. En todos estos casos" el efecto m5gico <ue se )roduce" nada divertido" o)ortuno
ni controla-le en un sistema de res)onsa-ilidad civil tan inci)iente como el )eruano" es la inflacin"
deficientemente sustentada" de los montos concedidos a t,tulo de resarcimiento.
Por la v,a indicada" y sin contar con ningn am)aro seguro en la normatividad vigente" los +ueces
nacionales )roceden" -astante mec5nicamente y casi siem)re sin refle0ionar al res)ecto" a incrementar
el monto de las o-ligaciones nacidas de actos generadores de res)onsa-ilidad civil.
En este -reve comentario e0)ondr1" tomando como -ase la sentencia transcrita" los motivos )or
los cuales considero <ue la vo8 3da9o al )royecto de vida4 de-e ser e0cluida de la cuantificacin de los
da9os" y resaltar1" una ve8 m5s" la conveniencia de delimitar con )recisin el 3da9o moral4" al <ue s, se
refiere" de manera e0)resa" nuestra legislacin.


!uego de verificar y detallar las ra8ones <ue autori8an a discre)ar del sentido del fallo
comentado" formular1" como conclusin" algunas hi)tesis acerca de cmo decisiones +udiciales como
1stas )ueden terminar encaminando nuestro r1gimen resarcitorio" )eligrosamente" hacia una e0altacin
de la funcin sancionatoria o )unitiva de la res)onsa-ilidad civil y as," en definitiva" hacia la lgica de
los punitive damages del derecho comn anglosa+n.

*. AVALEN M>S LOS DA@OS MORALES EN UN DIVORCIO CUE LOS DA@OS POR P=RDIDA DE
VIDA "UMANAB
Segn se des)rende de la lectura del fallo comentado Llectura siem)re e0)uesta"
lamenta-lemente" a incurrir en ine0actitudes" de-ido a la o-stinacin de los vocales su)remos en no
resumir los hechos <ue originan las causasL" una dama demand divorcio )or se)aracin de hecho" as,
como una atenuacin )ecuniaria )or da9o moral ascendente a 3$$"$$$ dlares. El +ue8 de m1rito
decidi recortar seme+ante )edido hasta la suma de %$$"$$$ dlares" movido )or el af5n de )ermitir a la
afectada" casada a muy +oven edad" 3el reinicio de una actividad <ue le )osi-ilite desarrollarse y atender
a su su)ervivencia4. En la instancia su)erior" la suma <ued definitivamente y 3)rudencialmente4 fi+ada
en 3$"$$$ dlares. En sede casatoria" ante el re<uerimiento de la actora" notoriamente am-icioso" de
revertir la ya e0agerada estimacin de los magistrados de grado inferior" se confirm el monto asignado
)or 1stos.
!a inmediata im)resin <ue )roduce este fallo es" o-viamente" la de estar ante una decisin
+udicial com)letamente fuera de lugar en un )a,s donde los resarcimientos )or )1rdida de vida humana
o grave lesin de la integridad f,sica dif,cilmente igualar,an el monto concedido a la demandante 3)or
da9o f,sico y )sicolgico4" y donde el seguro o-ligatorio de accidentes de tr5nsito )rev1
indemni8aciones <ue lindan con lo irrisorio" si se tiene en cuenta la dimensin de los da9os <ue dicho
sistema -usca com)ensar @da9os )or muerte y da9os a la integridad f,sicaA.
!as ra8ones <ue de-en de ha-er llevado a nuestros +ueces de m1rito a conceder tan inusual suma
son f5ciles de intuir. ;nte todo" es claro <ue se ha )restado atencin a la situacin econmica del
causante de la se)aracin conyugal" seguramente )rs)era e idnea )ara la a)licacin de una
satisfaccin )ecuniaria de miles de dlares <ue resultar,a im)ractica-le res)ecto de a<uella inmensa
masa de la )o-lacin <ue su-siste )erci-iendo la remuneracin m,nima vital. En la misma medida"
)arece ha-er sido decisiva la fala8 idea de <ue los )er+uicios endofamiliares alegados tuvieron un efecto
de frustracin del mentado 3da9o al )royecto de vida4 de la demandada" motivo <ue )or s, solo )arece
ha-er -astado )ara servir de -ase a una )onderacin +udicial tan severa del uantum resarcitorio.

(. NUESTRO ORDENAMIENTO NO RECONOCE LA DISTINCI2N ENTRE DDA@OS
PATRIMONIALESE Y DNO PATRIMONIALESE.
Es menester hacer notar" sin )er+uicio de lo anterior" <ue los errores de los vocales firmantes de
este fallo no comien8an con la a-solucin de los reclamos de la im)ugnante. El desenlace de esta causa
es antecedido )or una no menos e<u,voca e0)osicin so-re la clasificacin de los da9os.
Segn nuestra Corte Su)rema" en efecto" e0isten 3-ienes no )atrimoniales4" los cuales" )or
carecer de una traduccin corres)ondiente en dinero" esca)an del 5m-ito del )atrimonio. ?al es el caso
de la vida" la salud" la integridad f,sica" el honor" la li-ertad" etc." es decir" de los -ienes de la
)ersonalidad o" como se9ala la doctrina germana" de los 3-ienes de la vida4. !a lesin de dichos -ienes
dar,a lugar" entonces" a la categor,a de los 3da9os no )atrimoniales4.
En el ra8onamiento anterior e0iste una e<uivocacin tan clamorosa <ue se vuelve com)rensi-le"
realmente" la serenidad de 5nimo e inercia de los vocales su)remos frente una atenuacin )ecuniaria de
da9os morales de 3$"$$$ dlares.


!a distincin germana entre da9os 3)atrimoniales4 y 3no )atrimoniales4" arraigada y florecida en
la e0)eriencia italiana en materia )enal y civil" carece de sustento legislativo en el Per. En nuestro
Cdigo Civil" la clasificacin acogida ha sido la francesa" o sea" a<uella <ue diferencia el da9o 3material4
del da9o 3moral4
%
.
Estas distinciones no son e<uivalentes. ; )esar de <ue ellas tienen en comn su vinculacin con
el as)ecto de la susce)ti-ilidad o no de valori8acin econmica" hay una singularidad <ue las deslinda
con nitide8& en el derecho alem5n e italiano" la naturale8a com)ensa-le del da9o no )atrimonial
@NichtsvermYgensschaden" danno non patrimonialeA de)ende rigurosamente de su )revisin legal e0)resa. En
otras )ala-ras" los ordenamientos de ;lemania e 7talia admiten la com)ensacin del 3da9o no
)atrimonial4 nicamente cuando el acto generador de res)onsa-ilidad civil est5" )or e+em)lo" ti)ificado
en la legislacin )enal.
En cam-io" la dualidad francesa 3da9o material4.3da9o moral4 @dommage mat'riel" dommage moralA
no se su+eta a limitaciones como las <ue se aca-an de se9alar" de las cuales los int1r)retes italianos han
logrado li-rarse slo en tiem)os muy recientes" y con denodados esfuer8os. Para ello" la doctrina y la
+uris)rudencia it5licas han tenido <ue aliarse en la )ro)uesta de un ne0o entre el da9o no )atrimonial y
la )roteccin" a trav1s de los remedios de la res)onsa-ilidad civil" de los derechos constitucionalmente
reconocidos" con el o-+etivo de relativi8ar el re<uisito de la )revisin legal e0)resa. El marco vigente en
la actualidad ace)ta la re)aracin del danno non patrimoniale" no slo en los casos contem)lados )or la
legislacin ordinaria" sino tam-i1n en las hi)tesis de lesin de valores de la )ersona
constitucionalmente )rotegidos.

6. PAUTAS PARA UN USO CORRECTO DE LA DECUIDADE EN LA CUANTIFICACI2N DE LOS
DA@OS MORALES.
!a e0)eriencia francesa 3educa4" as, mismo" en el uso de la 3e<uidad4 como criterio )ara la
valori8acin de los da9os.
En contra de lo <ue su)onen los autores del fallo comentado" la fi+acin de un monto re)aratorio
3con arreglo a la e<uidad4 o 3segn e<uidad4 no tiene <ue ver e0clusivamente con el em)leo de la
3)rudencia4" 3moderacin4" 3cordura4" 3e<uili-rio4 o 3sensate84 en esta delicada o)eracin
encomendada a los +ueces.
El recurso a la e<uidad en la valori8acin de los da9os morales" admitida )or el art,culo %33# de
nuestro Cdigo Civil" significa" m5s am)liamente" la )osi-ilidad de utili8ar criterios <ue el magistrado
est5 im)edido de a)licar res)ecto de los da9os materiales. Un e0celso +urista franc1s nos ha de+ado
dicho" en relacin con este )unto" <ue cuando se alegan da9os morales" 3los tri-unales dis)onen" sea
)ara admitirlos o )ara negar su e0istencia" sea )ara evaluar su monto" de un )oder de a)reciacin
mucho mayor <ue el <ue se )resenta cuando se trata de un da9o material4
#
. Para esta ltima es)ecie" el
)unto de referencia es la )rue-a concreta del monto de los )er+uiciosP en los da9os morales" )or el
contrario" resulta admisi-le atender a factores es)eciales como el grado de cul)a-ilidad del da9ador @en

%
Un e0acto conocimiento de esta clasificacin" y de sus consecuencias" era el <ue mostra-a" ya en la )rimera mitad del
siglo UU" C2/*E2" ;ngel Dustavo" *+digo *ivil ; $xposici+n sistem3tica y comentario" t. 7" T-tulo preliminar ; Derecho de las
personas ; Actos %ur-dicos" !i-rer,a e 7m)renta Dil" !ima" %:3I" ). 3I$.3I%& 3ha-r5 casos" sin duda" en los <ue la solucin
m5s indicada sea la de dar satisfaccin a los sentimientos de la )ersona humana" o al )er+uicio de ciertos as)ectos de
-ienes no materiales. (a de entenderse )or da9o moral los verdaderos detrimentos morales <ue se traducen en dolores
o en menosca-o de ciertos -ienes inmateriales. Su a)reciacin <ueda al ar-itrio +udicial. ?oda es)ecificacin"
delimitacin o clasificacin es im)osi-le e incom)ati-le con la calidad esencialmente su-+etiva de esta es)ecie de
da9o4.
#
C;/B2**7E/" ean" Droit civil" vol. 77" 6es biens. 6es obligations" %. ed. 3Euadrige4" Presses Universitaires de Crance"
Par,s" #$$H" ). ##J3& 3*e ue reste vrai, c9est ue, lorsu9un dommage moral est allegu', les tribunaux ont, pour en admettre ou en
d'nier l9existence, comme pour en 'valuer le montant, un pouvoir d9appr'ciation beacoup plus vaste ue lorsu9un dommage mat'riel est en
cause4.


este )lano" el com)ortamiento doloso se re)rime con mayor severidad <ue el cul)osoA" la reincidencia
en una conducta lesiva y" ni m5s ni menos" la condicin econmica de las )artes
3
.
Estas virtudes de la e<uidad son -ien demostradas )or el art,culo %:JJ del Cdigo Civil" donde
se hace referencia a la 3indemni8acin e<uitativa4 <ue el +ue8 3)uede4 conceder a la v,ctima de un da9o
causado )or un inca)a8 de discernimiento" 3en vista de la situacin econmica de las )artes4
H
. El te0to
de esta norma" correctamente entendido" )recisa <ue los da9os cometidos )or dichos inca)aces
@3inim)uta-les4A no se consideran generadores de res)onsa-ilidad civil" es decir" <ue no dan lugar a una
o-ligacin resarcitoria. Se trata de da9os 3indemni8a-les4 y no 3resarci-les4" o sea" de da9os cuya
atenuacin a trav1s de una suma de dinero se encuentra condicionada a la decisin del +ue8 en torno de
su )rocedencia y monto" so-re la -ase de un an5lisis riguroso de la situacin econmica de las )artes.
Eue la e<uidad" sin em-argo" haya conducido a nuestros magistrados de )rimera y segunda
instancia a esta-lecer %$$"$$$ dlares" y a la larga 3$"$$$ dlares" como com)ensacin de da9os
morales 3endofamiliares4 es algo dif,cil de entender" aun reconociendo la a)licacin del criterio
e0)licado.

7. RESPONSABILIDAD CIVIL Y FAMILIA.

!as anomal,as detectadas son t,)icas Lhay <ue sa-erloL cuando los actos <ue generan
res)onsa-ilidad civil tienen como escenario la familia. 2trora" hasta era comn )ensar <ue cuando los
)rotagonistas de una causa )or da9os y )er+uicios )ertenec,an a una familia" este solo hecho
determina-a <ue las reglas de res)onsa-ilidad civil fueran a)licadas diversamente" o <ue no se a)licaran"
inclusive
G
.
En la actualidad" )or el contrario" se )romueve una renovada conce)cin de las relaciones entre
la tutela resarcitoria y la familia&
3Por ser cuna de derechos inviola-les de la )ersona" ^la familia_ no )uede ser
considerada como un sistema cerrado" al margen del derecho" sino <ue de-e
acoger" necesariamente" formas de )roteccin tomadas de las diversas ramas

3
En este sentido se )ronuncia-a ya D7F2/D" Cranxois" 6a r'paration du pr'%udice moral" Par,s& !i-rairie Dallo8" %:3I" ).
##3 y s. Esta )osi-ilidad atri-uida al +ue8 )ermit,a al autor citado confirmar el car5cter de 3)ena )rivada4 de la
atenuacin )ecuniaria del da9o moral& 34our ceux ui %ustifient la r'paration du pr'%udice moral par l9appel & l9id'e de peine priv'e,
la fixation de l9indemnit' doit Otre faite, compte tenu essentiellement de deux 'l'mentsC la gravit' de la faute commise, la situation personnelle
de l9auteur de cette faute4. En similar sentido& ?U*C" ;ndr1" 36a pena privata nel diritto francese4" en BUS*E!!7" Crancesco
Donato y Dianguido SC;!C7 @directoresA" 6e pene private" Mil5n& DiuffrS" %:IG" ). 3G:. So-re estos criterios e0tr,nsecos
<ue contri-uyen" )recisamente" a hacer 3e<uitativa4 la estimacin +udicial de los da9os morales" v1ase& !Ea*" !eysser
!." Derecho a la intimidad y responsabilidad civil. $l refuer#o de los derechos fundamentales a trav's de los remedios civil-sticos"
De)artamento ;cad1mico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" #$$6" ). 3:.
H
So-re esta hi)tesis de 3indemni8acin4" v1ase& !Ea*" !eysser !." 3Incapacidad de discernimiento e indemni#aci+n euitativa.
Apuntes sobre el art-culo ./00 del *+digo *ivil peruano4 @#$$GA" ahora en el )resente volumen" Parte Cuarta" Ca),tulo 7F.
G
El cuadro evolutivo es -ien descrito en la o-ra )ionera de P;??7" Salvatore" 7amiglia e responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n"
%:IH" ). 3 et passim. En relacin con el tema de la se)aracin de los cnyuges y la res)onsa-ilidad civil" el citado autor
ya )ro)on,a <ue la relevancia del hecho il,cito cometido )or el cnyuge como causa de se)aracin )ersonal y de
divorcio de-,a distinguirse de la relevancia <ue dicho hecho )uede tener como )resu)uesto )ara la accin de
resarcimiento de da9o& 3la circunstancia de <ue el hecho da9oso )uede tener relevancia" dada la relacin e0istente
entre los su+etos" como causa de cesacin de la relacin misma" no descarta su relevancia t,)ica )ara efectos de la
a)licacin de la normativa so-re el il,cito civil4 @). J6A.
Uno de los mayores e0)ertos italianos en derecho de familia en el siglo UU" el +urista" historiador y )eriodista ;rturo
Carlo EM2!2" @%I:%.%:I%A lleg a afirmar& 3la familia es una isla ue el mar del derecho s+lo alcan#a a ro#ar@ su esencia -ntima
seguir3 siendo meta%ur-dica4. !a famosa cita a)arece en los estudios de D7;TT7" Cederica" 3Anche i matrimoni in bianco hanno
un costo4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. %" ). H#P y /7CC72" Diovanni Maria" 3Hiola#ioni dei doveri coniugali e
risarcimento del danno4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. 6" ). G:$" nota @HHA.


del ordenamiento. Devienen f5ciles de su)erar" entonces" las )osiciones
tradicionales <ue se encamina-an a negar la )osi-ilidad de configuracin de
la res)onsa-ilidad e0tracontractual )or violacin de los de-eres
matrimonialesP )osiciones <ue se funda-an en la tesis de la com)letitud del
derecho de familia" consagrada en el )rinci)io inclusio unius, exclusio alterius" y
en la naturale8a es)ecial de las normas ^en materia_4
6
.
En nuestro medio" el estudio de este de-atido tema an se encuentra )endiente" a )esar de <ue
en el Cdigo Civil se contem)la la )rocedencia de la atenuacin de los da9os morales cuando los
hechos <ue determinan un divorcio 3com)rometen gravemente el leg,timo inter1s )ersonal del cnyuge
inocente4 @art. 3G%A.
;l res)ecto" viene al caso aclarar <ue el )anorama legislativo nacional en materia no se ha
modificado ni innovado" como )odr,a creerse" con la insercin del art,culo 3HG.; del Cdigo Civil"
segn el cual&
3El +ue8 velar5 )or la esta-ilidad econmica del cnyuge <ue resulte
)er+udicado )or la se)aracin de hecho" as, como la de sus hi+os. De-er5
se9alar una indemni8acin )or da9os" incluyendo el da9o )ersona u ordenar
la ad+udicacin )referente de -ienes de la sociedad conyugal"
inde)endientemente de la )ensin de alimentos <ue le )udiera corres)onder4

J
.
; rigor de t1rminos" esta norma no regula un su)uesto de res)onsa-ilidad civil. En s, misma" la
se)aracin +am5s es fuente de una o-ligacin resarcitoria" a )esar de <ue" ciertamente" )uede ocasionar"
desde un )unto de vista o-+etivo" una alteracin )eyorativa de la situacin de alguno de los se)arados
I
.
; lo sumo" como se esti)ula en el art,culo citado" lo <ue )uede tener lugar es una o-ligacin
indemni8atoria" siem)re <ue el +ue8 considere <ue este remedio es )referi-le a la ad+udicacin
)referente de -ienes de la sociedad conyugal. Como es claro" esta alternativa remedial <ue se de+a a
criterio del magistrado" entre satisfaccin en dinero y ad+udicacin de -ienes resultar,a incongruente con
el sentido de la res)onsa-ilidad civil" <ue )ersigue" a la ve8" finalidades de resta-lecimiento" )revencin
y )unicin" )ero no conoce soluciones distintas del resarcimiento" ya sea )or e<uivalente o en forma
es)ec,fica.

<. LOS DA@OS MORALES DENDOFAMILIARESE EN LA E0PERIENCIA E0TRAN3ERA.
!os acostum-rados fenmenos de so-recom)ensacin o de 3inflacin resarcitoria4 en este
cam)o )ueden ser -ien ilustrados con el au0ilio de la +uris)rudencia italiana reciente en materia de
3danni non patrimoniali4 endofamiliares.
(ace )oco m5s de un a9o" la Corte dQ;))ello di Milano resolvi una causa )romovida )or un
su+eto <ue demand el divorcio y la re)aracin del 3da9o no )atrimonial4 contra su consorte" con la

6
D7;TT7" op. cit." ). H3.
J
Dicho art,culo se incor)or al Cdigo Civil mediante la !ey *N. #JH:G del J de +ulio de #$$%" <ue regul la se)aracin
de hecho como 4causal de se)aracin de cuer)os y su-secuente divorcio4.
I
Se e<uivoca" clamorosamente" en la inter)retacin <ue )ro)one )ara esta novedosa dis)osicin& ;/7;S.SC(/E7BE/"
Ma0" $x'gesis del *+digo *ivil peruano de ./<R" t. F77" Derecho de familia" 3. ed." con la cola-oracin de ;ngela ;/7;S.
SC(/E7BE/ M. y ;le0 P!`C7D2 F7!C;C(;DU;" !ima& Daceta ur,dica" #$$#" ). 3%J. Para dicho autor" la indemni8acin
<ue de-e se9alar el +ue8 de-e incluir el da9o emergente y el lucro cesante" adem5s del 3da9o )ersonal" <ue es
doctrinariamente menos am)lio4 @efA.
=Dnde Lnos )reguntamosL estar,a el criterio de im)utacin en esta su)uesta hi)tesis de res)onsa-ilidad civil> =Se
tratar,a acaso" )uesto <ue el dolo y la cul)a no han sido mencionados" de una res)onsa-ilidad 3o-+etiva4> =Ser,a
3o-+etiva relativa4 u 3o-+etiva a-soluta4> =Ca-r,a e0imirse de ella )or caso fortuito o fuer8a mayor>


cual contra+o nu)cias )resionado )or<ue ella le comunic <ue esta-a gestando un hi+o suyo
:
. ;un<ue
en el +uicio )revio" de desconocimiento de )aternidad" se com)ro- la falsedad de la atri-ucin y" )or
lo tanto" <ue la )aternidad -iolgica del su)uesto hi+o corres)ond,a a otro hom-re" el +ue8 de )rimera
instancia no admiti" )or falta de )rue-as" la )retensin resarcitoria )or 3induccin al matrimonio )or
error4" ascendente a las des)ro)orcionadas sumas de #GI"$$$ euros @m5s de % milln de nuevos solesA
)ara el es)oso" y %$3"$$$ euros @casi medio milln de nuevos solesA )ara los suegros. En esta sentencia"
emitida )or el ?ri-unale di Mon8a" se reconocieron" sin em-argo" da9os 3)atrimoniales4 )or gastos en
recuerdos de -odas" tra+es de novios" rece)cin y cena matrimonial" )or un total de I"%J6 euros @casi
H$"$$$ nuevos solesA
%$
.
El dictamen de )rimera instancia fue enmendado" en definitiva" )or la Corte dQ;))ello milanesa"
<ue am)li la condena de la mu+er" con el )ago de %$"$$$ euros @HG"$$$ nuevos soles"
a)ro0imadamenteA" a t,tulo de re)aracin del 3da9o e0istencial4 infligido al cnyuge. Esta es)ecie de
da9o" ligada desde sus or,genes con los )ro-lemas de overcompensation e0)erimentados en el derecho
italiano" fue identificada en el 3sufrimiento determinado )or el com)ortamiento de ^la novia_ <ue"
contraviniendo los de-eres de lealtad hacia su futuro cnyuge" incidi en la li-re determinacin de 1ste
)ara el matrimonio ^h_. ^S_e configura ^h_ como da9o in re ipsa @el llamado Zda9o.eventoQA <ue" en
cuanto tal" )rescinde de toda carga )ro-atoria y )uede ser cuantificado )or el +ue8" concretamente"
recurriendo al criterio e<uitativo4.
En esta resolucin se e+em)lifican todas las consecuencias <ue acarrea el recurso a la e<uidad en
la estimacin de los da9os no )atrimoniales. Para su decisin" los magistrados concedieron im)ortancia"
claramente" a la conducta dolosa y enga9osa de la mu+er" <ue guard silencio so-re su infidelidad y
condu+o" de tal forma" a <ue su entonces novio decidiera es)osarla" -a+o una inducida y falsa
re)resentacin de la realidad. En tal sentido" se a)recia <ue la mu+er falt dolosamente a sus de-eres de
3lealtad4 frente a su futuro cnyuge
%%
.
Sin )er+uicio de lo anterior" lo <ue resulta de lo dictaminado es <ue el es)oso defraudado )or su
consorte reci-e m5s dinero a t,tulo de 3da9o no )atrimonial4 <ue a t,tulo de 3da9o )atrimonial4. De tal
forma" la magistratura italiana termina esta-leciendo una ina)ro)iada y deslucida +erar<u,a entre las
funciones de la res)onsa-ilidad civil& si se atiende a los montos asignados" en efecto" la funcin
sancionatoria o )unitiva @re)aracin del 3da9o e0istencial4A )revalece so-re la funcin resarcitoria
@com)ensacin de los gastos concretamente reali8adosA" y as," se altera el e<uili-rio <ue de-e
)reservarse entre ellas" +unto a la funcin )reventiva
%#
.

:
Corte dQ;))ello di Milano" sentencia del %# de a-ril de #$$6" )u-licada en 3Camiglia e diritto4" #$$6" n. G" )). G$: y ss.
%$
El +ue8 de )rimera instancia recha8" )or el contrario" la )arte del )etitorio relativa al G$j de la cuenta de ahorros
a-ierta )or los cnyuges" a la restitucin de +oyas" y al reem-olso de los gastos legales y m1dicos vinculados con el
+uicio de desconocimiento de )aternidad.
%%
Su-raya el )unto& C;CC7" Diovanni" 369illecito endofamiliare tra danno in re i)sa e risarcimenti ultramilionari4" en 3Camiglia e
diritto4" #$$6" n. G" ). G%I.
%#
En la e0)eriencia italiana hay otros )untos a su-rayar. ?rat5ndose de un 3da9o e0istencial4 y no de un 3da9o moral
su-+etivo4 @)adecimiento an,mico" sufrimiento" dolorA" 3el damnificado est5 o-ligado" segn las reglas ordinarias" a
a)ortar la )rue-a del da9o en sus caracter,sticas natural,sticas" y tiene <ue demostrar la incidencia de dicho )er+uicio en
sus actividades de reali8acin" con la consiguiente alteracin de su )ersonalidad" sea en el as)ecto )ersonal" sea en el
as)ecto relacional. En el caso e0aminado )or la Corte dQ;))ello" es induda-le <ue tiene relevancia la lesin de
intereses de rango constitucional de la )ersona humana" como la li-ertad Lentendida como determinacin autnoma
)ara el matrimonioL" la dignidad" la e0)ectativa de )oder desenvolver sus )otencialidades en el 5m-ito de a<uella
)eculiar conformacin social <ue est5 constituida )ro la familia ^h_P sin em-argo" no es correcto hacer referencia a un
da9o in re ipsa" en atencin a <ue si el resarcimiento se enla8a con la lesin del inter1s considerado en cuanto tal" y no
con la entidad del )er+uicio concreto sufrido )or la v,ctima" se termina atri-uyendo a la res)onsa-ilidad civil una
funcin )reeminentemente sancionatoria" en neto contraste con su funcin re)aratoria4& C;CC7" op. ult. cit." ). G##.
Este comentario )uede resultar muy til a la hora de anali8ar el e<uivalente )eruano del 3da9o e0istencial4" es decir" el
denominado 3da9o al )royecto de vida4" en el sentido de <ue una es)ecie como 1sta +am5s )odr,a -eneficiarse de la
consideracin como 3da9os )resuntos4" <ue ca-e" en cam-io" res)ecto de los da9os morales estrictamente


Un caso aun m5s llamativo <ue el anterior fue resuelto )or la Corte dQ;))ello di Bologna. Un
individuo -astante )rs)ero fue condenado al )ago de # millones de euros @casi nueve millones de
nuevos solesA a t,tulo de re)aracin de los da9os no )atrimoniales ocasionados a su hi+o" a <uien no
)rest la de-ida asistencia afectiva y econmica durante a9os. Segn los +ueces" <ue invocaron una ve8
m5s el infali-le 3da9o e0istencial4" y atendieron decisivamente a la gran ca)acidad )atrimonial del
demandado" la su)uesta v,ctima fue gravemente afectada en sus derechos fundamentales" al ha-er
tenido <ue desarrollar una e0istencia" 3desde el )unto de vista social y la-oral" com)letamente distinta y
a-solutamente inferior a a<uella <ue le ha-r,a )odido )ermitir su relacin de filiacin4
%3
. En el fallo se
hace referencia" 3a fin de )oner en evidencia el )er+uicio e0istencial" as, como la )ersonalidad
em)rendedora del demandante4" <ue 1ste tuvo <ue tra-a+ar como cocinero en una )i88er,a" como
mo8o" como )en" como agricultor y" finalmente" como agente de ventas" a diferencia de los otros hi+os
del demandado& 3)rofesionales afirmados y" so-re todo" titulares de situaciones )atrimoniales
multimillonarias4. Estas com)ro-aciones llevan a los magistrados a concluir <ue tam-i1n el hi+o
desatendido" 3de ha-er sido -eneficiado de las a)ortaciones de distinta naturale8a Lso-re todo las
financierasL )rovenientes de su )adre natural @de cuya e0istencia no tuvo noticia )or mucho tiem)oA"
ha-r,a )odido lograr tam-i1n resultados a)recia-les en el )lano social y econmico" no diferentes de los
relativos a los dem5s hi+os leg,timos ^del demandado_4.

8. LA DPRIVATIJACI2NE DE LAS RELACIONES FAMILIARES.
; )arte de la lectura cr,tica desde la )ers)ectiva funcional" las sentencias italianas referidas en el
ac5)ite anterior confirman un fenmeno <ue" muy )ro-a-lemente" ya viene )roduciendo efectos
tam-i1n en el Per& la llamada 3)rivati8acin4 de las relaciones familiares.
Segn un atinado o-servador
%H
" la am)liacin de las hi)tesis de resarcimiento inscritas en el
seno de las relaciones familiares o-edece a la su)eracin de la )ers)ectiva 3institucional4 de la familia.
(oy ya no se <uiere" entonces" <ue los intereses de cada uno de los miem-ros de la familia se
su-ordinen a los intereses 3su)eriores4 de la institucin familiar. De tal forma" el derecho de nuestros
d,as se caracteri8ar,a )or a)untar hacia la )reeminencia de las )rerrogativas individuales" <ue
antiguamente se hac,an sucum-ir frente a las demandas de la familia en cuanto tal. ;s," )ues" ha )asado
a )redominar una 3visin )rivat,stica de las relaciones de )are+a4" ya <ue el matrimonio se ha devaluado"
y )arece" cada ve8 m5s" estar destinado a convertirse en 3una unin cuya finalidad esencial est5
constituida )or la satisfaccin de e0igencias )ersonales" con la consiguiente )osi-ilidad de ser removida
en caso de <ue dicho o-+etivo no sea conseguido4
%G
.
Una )rue-a ulterior de la 3)rivati8acin4 a la <ue se hace referencia fue -rindada )or una
sentencia" igualmente reciente" de la Corte di Cassa8ione. En ella" se esta-lecieron las siguientes
m50imas +uris)rudenciales&
3!a familia se configura" no ya como un es)acio de com)resin y afectacin
de derechos irrenuncia-les" sino como una sede de autorreali8acin y

considerados. En este ltimo sentido se ha )ronunciado entre nosotros" correctamente" y )or lo menos" la Corte
Su)erior de usticia del Santa" en el E0)ediente *N. %JI.:I" segn informa FX!C(ES !7F7;" Dante" 3)istemati#aci+n de los
da,os no patrimoniales contenidos en el *+digo *ivil4" en 3Di5logo con la +uris)rudencia4" a9o U77" n. %$#" !ima" mar8o de
#$$J" ). %$#. Por los motivos <ue a<u, se e0)onen" sin em-argo" no es de com)artir el discurso <ue el citado
comentarista articula" sin mayores argumentos" en torno de la clasificacin de los da9os.
%3
Corte dQ;))ello di Bologna& sentencia del %$ de fe-rero de #$$H" )u-licada en 3Camiglia e diritto4" #$$6" n. G" ). G%% y
ss.
%H
SES?;" Michele" 3Diritti inviolabili della persona e rapporti familiariC la privati##a#ione harriva9 in *assa#ione4" en 3Camiglia e
diritto4" #$$G" n. H" ). 3J%. Una am)lia rese9a +uris)rudencial so-re la res)onsa-ilidad civil derivada de la violacin de
los de-eres familiares" al cuidado de ;gnese EUE/C7" ha sido )u-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$J" n. %" ). %3
y ss.
%G
SES?;" loc. cit.


crecimiento" marcados )or el res)eto rec,)roco y a+enos a toda distincin de
)a)eles" y en cuyo 5m-ito los com)onentes individuales conservan sus
connotaciones esenciales y reci-en reconocimiento y )roteccin" ante todo
como )ersonas" y no slo como cnyuges" en adhesin a lo dis)uesto en el
art,culo #N. de la Constitucin. ^h_.
El res)eto a la dignidad y a la )ersonalidad de todo com)onente del ncleo
familiar co-ra las caracter,sticas de derecho inviola-le" cuya lesin )or )arte
de otro com)onente del ncleo de la familia" as, como )or )arte de un
tercero" constituye el )resu)uesto lgico de la res)onsa-ilidad civil" )or<ue
no se )uede considerar <ue derechos considerados inviola-les reci-an una
)roteccin distinta de)endiendo de si sus titulares se )resentan o no dentro
de un conte0to familiar4
%6
.
El caso afrontado )or la su)rema Corte italiana fue" sint1ticamente" el siguiente& con
)osterioridad a las nu)cias" una mu+er descu-ri <ue su es)oso era inca)a8 de )rocrear. !uego de
o-tener una dis)ensa eclesi5stica" demand el divorcio y" adem5s" la re)aracin del 3da9o no
)atrimonial4 sufrido" su)uestamente" )or la 3conducta il,cita4 de su consorte& una conducta 3contraria a
los c5nones de lealtad" rectitud y -uena fe4" )or<ue 1l no le inform" antes de casarse" de su impotentia
coeundi" y se rehus" durante el matrimonio" a someterse a tratamiento m1dico en )os de una cura
%J
.
En )rimera y segunda instancia" la demanda fue declarada infundada. En )articular" la Corte
dQ;))ello di Palermo consider <ue el marido no ha-,a cum)lido con comunicar a su es)osa el
)ro-lema f,sico <ue lo aflig,a" y reconoci <ue ella" muy )ro-a-lemente" no ha-r,a contra,do nu)cias si
hu-iese conocido el hecho. Sin em-argo" no )od,a deducirse o-ligacin resarcitoria alguna de un
evento como 3la cele-racin de un matrimonio desafortunado4" atri-ui-le a una )atolog,a no im)uta-le
a un com)ortamiento doloso del cnyuge. !a solucin" en todo caso" de-,a -uscarse e0clusivamente" y
conforme a la )ers)ectiva tradicional antes descrita" en el cam)o 3institucional4 del derecho de familia"
)or e+em)lo" a trav1s de la sim)le nulidad del enlace.
Como se a)recia en las m50imas citadas" la Corte di Cassa8ione confirma y )romueve el cam-io
de rum-o res)ecto del enfo<ue tradicional. Como se ha anotado" ya no se a)recia la familia como un
es)acio cerrado donde los miem-ros se encuentren conminados y com)rometidos a resolver sus
diferencias de manera tal <ue se )reserve la unin. 3!a se)aracin y el divorcio Ldictaminan los
magistrados italianosL constituyen instrumentos concedidos )or el ordenamiento )ara remediar
situaciones de im)osi-ilidad de )rosecucin de la convivencia o de disolucin definitiva del v,nculoP el
hecho de <ue el com)ortamiento de un cnyuge constituya causa de la se)aracin o del divorcio no
descarta <ue ello )ueda configurar un il,cito civil4. Sin de+ar de ser un asunto )rivado de los cnyuges"
el matrimonio y la esta-ilidad de la familia est5n" entonces" en manos de cada uno de ellos& 3el
ordenamiento no im)one reglas )ara garanti8ar dicha esta-ilidad contra la voluntad de los
interesados4
%I
.

9. INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS5 EL DDA@O AL PROYECTO DE
VIDAE.

%6
Corte di Cassa8ione& sentencia n. :I$%" del %$ de mayo de #$$G" )u-licada en 3Camiglia e diritto4" #$$G" n. H" ). 36G y
ss." y en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. %" ). 3J y ss.
%J
D7;TT7" op. cit." ). HH" considera" e0ageradamente" <ue durante el )er,odo de novia8go" el novio asumir,a 3frente a su
)are+a una )osicin de garant,a )or Zcontacto cualificadoQ" la cual le im)one informar con claridad y trans)arencia
todos los as)ectos <ue )odr,an com)rometer la -uena andadura de la relacin" y <ue )odr,an lesionar derechos
constitucionalmente garanti8ados4.
%I
SES?;" loc. cit.


El camino )or el cual nuestros magistrados estiman en 3$"$$$ dlares los da9os morales sufridos
)or la divorciada ha sido allanado" como se indic al comien8o" )or el e<uivalente nacional del
cuestionado danno esisten#iale" el llamado 3da9o al )royecto de vida4" una es)ecie <ue no tiene ningn
res)aldo en la legislacin )eruana vigente.
El da9o al )royecto de vida no )uede ser deducido" como )arece asumir la Corte Su)rema" del
3da9o a la )ersona4 aludido en el art,culo %:IG del Cdigo Civil. Esta ltima e0)resin slo admite dos
significados& o el original y cierto de 3da9o a la salud4 o 3da9o a la integridad f,sica4 @3da9o a la
)ersona4 )roviene de 3danno alla persona4 y 1sta e0)resin es la traduccin" a su ve8" de la 3personal
in%ury4 del derecho de seguros anglosa+nA" o el" m5s am)lio" de 3da9o a los derechos de la
)ersonalidad4.
;l es)e+ismo del 3da9o al )royecto de vida4" <ue ilusiona cada ve8 m5s a los +ueces nacionales"
han contri-uido algunos fallos de la +uris)rudencia de la Corte 7nteramericana de Derechos (umanos
en los cuales" con la enorme venta+a de tener en el -an<uillo de los demandados al Estado" y no a
individuos comunes y corrientes" se reconocen tran<uilamente re)araciones <ue ascienden a varios
miles de dlares.
Como todo es)e+ismo" el 3da9o al )royecto de vida4 )uede )erder su efecto ilusorio si se retoma"
saluda-lemente" el contacto con la realidad.
*adie 3ve4 los 3)royectos de vida4. El mundo ser,a inha-ita-le y la intran<uilidad reinar,a si los
com)ortamientos en general tuvieran <ue decidirse o em)renderse con la )recaucin de no alterar las
im)erce)ti-les e inescruta-les 3as)iraciones4 de los seme+antes. Crente a un con+unto de )ersonas
casualmente congregado en la v,a )-lica" e integrado )or un de)ortista con futuro )romisorio" una
estudiante de )rimer a9o de la Escuela *acional de Ballet" un cam)en +uvenil de matem5ticas y un
o-rero su-contratado a trav1s de una com)a9,a de intermediacin" =contra <ui1n dirigir,a
3racionalmente4 su automvil un individuo <ue tuviera la mala fortuna de )erder el control del veh,culo
)or un im)revisto des)erfecto en el sistema de frenos> !a res)uesta ser5 3contra nadie4 o 3contra
todos4 si y slo si los 3)royectos de vida4 se mantienen invisi-lesP en o)osicin" si tales 3)royectos4
)udieran ser vislum-rados" el de-er de mitigar los da9os determinar,a al conductor a atro)ellar al
o-rero" )or<ue esta decisin 3eficiente4 le garanti8ar,a asumir el menor resarcimiento o" en el )eor de
los casos )ara la v,ctima" no )agar nada o ni si<uiera ser demandado
%:
.
El mundo del 3da9o al )royecto de vida4 ser,a com)ara-le al descrito )or /ay Brad-ury"
maestro de la ciencia.ficcin" en A )ound of Thunder" el mundo del )asado" adonde se via+a con
imaginarias m5<uinas del tiem)o" y en el cual toda alteracin" todo cam-io" sin im)ortar cu5n leve sea"
est5 en ca)acidad de )rovocar alteraciones trascendentales en el futuro
#$
.
!as cuestiona-les li-ertades <ue se autoconceden los com)onentes de la Corte 7nteramericana de
Derechos (umanos no de-en corrom)er ni influir nocivamente el )arecer de los +ueces <ue tienen <ue
)ronunciarse en el 5m-ito nacional" y no res)ecto de Estados" entes <ue no <uie-ran +am5s y son

%:
Un caso tristemente c1le-re de la +uris)rudencia italiana Lel 3caso Dennarino4L de-er,a -astar )ara advertir so-re las
in+usticias <ue )ueden )ro)iciar figuras como el 3da9o al )royecto de vida4. En el le+ano %:J%" el ?ri-unale di Milano
dictamin <ue los da9os a la integridad f,sica sufridos )or el hi+o de un modesto o-rero ten,an <ue ser cuantificados
asumiendo <ue" en el futuro" la v,ctima i-a )ro-a-lemente a desem)e9ar el mismo tra-a+o <ue su )rogenitor. !a
re)aracin se calcul" entonces" teniendo en cuenta el oficio y la remuneracin )erci-ida )or el )adre de la v,ctima.
!eg,timamente" dicho fallo ha sido calificado como 3a-errante4& ;!P;" Duido" Trattato di diritto civile" 7F" 6a
responsabilit& civile" Mil5n& DiuffrS" %:::" ). 3IJ.3IIP 7D." Nuevo tratado de la responsabilidad civil" trad. y notas de !eysser !.
!en" !ima& urista Editores" #$$6" ). H:J.
#$
En esta entra9a-le narracin de B/;DBU/R" <ue transcurre en el cada ve8 m5s cercano #$GG" una agencia de 3via+es a
trav1s del tiem)o4 organi8a safaris en la )rehistoria. !os singulares 3turistas4 son advertidos" al efecto" acerca de las
ine0ora-les alteraciones en el futuro <ue )uede ocasionar el m5s m,nimo cam-io <ue ellos )rovo<uen en el )asado. !a
tragedia se desata cuando uno de los ca8adores infringe accidentalmente las reglas" al a)lastar una mari)osa. Este solo
acontecimiento hace <ue el )resente sea distinto. El mundo del 3da9o al )royecto de vida4 es un escenario alucinado
como 1ste" en el <ue todos de-en andar con cuidado )ara no 3modificar4 el futuro.


inmunes a las sanciones y medidas correctivas" sino de seres de carne y hueso. Una sentencia en materia
de res)onsa-ilidad civil cum)le efica8mente sus irrenuncia-les funciones )reventivas o
desincentivadoras de conductas da9osas slo cuando el destinatario de la sancin )ecuniaria es un
individuo
#%
. Con la comodidad de sa-er <ue est5 afectando econmicamente a un Estado
##
" y no a un
)articular" la Corte 7nteramericana dis)one de un muy am)lio es)ectro )ara reali8ar sus desmedidas
valori8aciones. ;dem5s" teniendo en cuenta <ue los da9os cuyo resarcimiento se )ersigue han afectado
-ienes de la vida @derechos de la )ersonalidadA" toda categor,a novedosa es -ienvenida si contri-uye"
retricamente o conce)tualmente" a inflar el monto asignado.
Un indicio seguro de los inconvenientes <ue genera la +uris)rudencia su)ranacional de la Corte
7nteramericana nos lo -rindan los elevados )etitorios de los damnificados <ue tienen la )osi-ilidad de
acceder a dicho fuero. El est,mulo )ara )retender sumas des)ro)orcionadas" <ue la cautela sugiere
evitar en una demanda formulada ante un +ue8 local" es tentador" si se atiende al gran nmero de
demandas <ue la Corte 7nteramericana ha am)arado
#3
. Como si todo ello no fuera suficiente" la )ro)ia
Corte de San os1 alienta el es),ritu vindicativo
#H
de los actores" al incluir dentro del monto de la
sancin dineraria <ue correr5 )or cuenta del Estado la com)ensacin de los honorarios de los a-ogados
de las v,ctimas.

#%
Como es o-vio" el hecho de <ue el Sr. Fladimiro Montesinos siga y siga acumulando o-ligaciones resarcitorias" como
a<uella <ue derivar5 de la sim-lica 3re)eticin4 a su cargo" )or el descomunal e ileg,timo 3resarcimiento4 Laun<ue
hay muchas ra8ones )ara desconocerlo como talL concedido )or un tri-unal ar-itral" irres)onsa-lemente" al
em)resario Baruch 7vcher" no tiene ninguna incidencia )reventiva o disuasiva en la actividad estatal futura.
##
Como agudamente ha notado P2*T;*E!!7" Diulio" 3A proposito del Trattato breve dei nuovi danni di 4aolo *endon4" en
3Danno e res)onsa-ilit4" #$$%" n. %%" ). %%#3" un sistema <ue recono8ca la )roteccin de cual<uier 3da9o e0istencial4
Ll1ase 3da9o al )royecto de vida4L re<uerir,a" )recisamente" )ara evitar entrar en crisis" la constitucin de un fondo
estatal de )revisin& 3un sistema so-re cuya -ase todo" incluso a<uello <ue )ertenece a la esfera m5s ,ntima de la
)ersonalidad del damnificado de-e resarcirse" en tanto y en cuanto merecedor de )roteccin" )resu)one la )resencia
central y necesaria de la mano )-lica& todo )lan de indemni8aciones autom5ticas <ue )retenda restar fiel a sus
caracter,sticas" es financiado y administrado )or el Estado" aun a trav1s de mecanismos diversos <ue -us<uen" incluso
si no lo lograran com)letamente" <ue no sea com)letamente su)rimida la funcin de )revencin ^de la res)onsa-ilidad
civil_4.
#3
Es menester )recisar <ue la Corte 7nteramericana de Derechos (umanos ha reconocido <ue e0iste el 3da9o al
)royecto de vida4" )ero <ue en algn caso ha evitado" )rudentemente" )ronunciarse so-re su cuantificacin" y remitir
su satisfaccin a otros remedios" incluido el resarcimiento en forma es)ec,fica.
En el famoso caso 3!oay8a ?amayo contra el Estado Peruano4 @%::IA" los magistrados de la Corte de San os1
o)inaron en estos t1rminos& 3!a Corte reconoce la e0istencia de un grave da9o al Z)royecto de vidaQ de Mar,a Elena
!oay8a ?amayo" derivado de la violacin de sus derechos humanos. )in embargo, la evoluci+n de la %urisprudencia y la doctrina
hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en t'rminos econ+micos, y por ello el Tribunal se abstiene de cuantificarlo. ;dvierte"
no o-stante" <ue el acceso mismo de la v-ctima a la %urisdicci+n internacional y la emisi+n de la sentencia correspondiente implican un
principio de satisfacci+n en este orden de consideraciones4 @n. %G3A.
M5s recientemente" en el caso 3Car)io *icole y otros contra el Estado de Duatemala4 @#$$HA" la Corte 7nteramericana
ha dictaminado" con mayor )recisin" <ue 3tanto el reconocimiento de responsabilidad internacional" as, como la aceptaci+n de los
hechos" constituyen en s, mismos medidas de satisfacci+n cruciales )ara la dignificacin de las v,ctimas y de sus familiares4
@n. %%HA. ; )esar de <ue el )er+uicio del <ue se trata en esta causa es la muerte de )ersonas" el 3da9o al )royecto de
vida4" insistentemente invocado )or los deudos de los desa)arecidos" termina diluy1ndose" )or<ue los magistrados" al
momento de fi+ar la re)aracin" se refieren e0clusivamente a los 3da9os inmateriales4" estimados segn e<uidad& 3!a
+uris)rudencia internacional ha esta-lecido reiteradamente <ue la sentencia constituye" per se" una forma de re)aracin.
*o o-stante" )or las circunstancias del caso sub %udice" los sufrimientos <ue los hechos han causado a las )ersonas
declaradas v,ctimas en este caso" el cam-io en las condiciones de su e0istencia" as, como las dem5s consecuencias de
orden no material o no )ecuniario <ue han sufrido 1stas" la Corte estima )ertinente el )ago de una com)ensacin"
conforme a e<uidad" )or conce)to de da,os inmateriales4 @n. %%JA. Como se a)recia" el 3da9o al )royecto de vida4 es
m5s un argumento retrico <ue una 3vo84 de da9o a ser re)arada en s, misma.
#H
Este ad+etivo no tiene )or <u1 ser e0cluido del estudio de la res)onsa-ilidad civil" so-re todo en lo <ue ata9e a la
)roteccin resarcitoria de los derechos constitucionales. En la e0)eriencia estadounidense" !2FE" ean C." 3DamagesC A
5emedy for the Hiolation of *onstitutional 5ights4" en 3California !ai /eviei4" vol. 6J" %:J:" ). %#HJ" )ostula una funcin
3vindicativa4 @vindicatory functionA" )ro)iamente dicha" de los punitive damages @so-re los cuales" v1ase& infra W :A.


Este ltimo efecto es el <ue )roducir5" muy )ro-a-lemente" la sentencia comentada. (om-res y
mu+eres se)arados de cnyuges de -uena )osicin econmica tentar5n +udicialmente la o-tencin de
miles de dlares" )or o-ra y gracia de la malhadada categor,a del 3da9o al )royecto de vida4. Mientras
tanto" en los divorcios de )ersonas menos )rs)eras" igualmente acom)a9ados de secuelas )er+udiciales
de orden moral @)or maltrato f,sico" )or e+em)loA" lo <ue seguir5 siendo )redicti-le es <ue los
magistrados" a fin de no emitir dict5menes ine+ecuta-les" evitar5n atender los )etitorios" o tal ve8
conceder5n sumas e0iguas" de car5cter )uramente sim-lico.

:. EL PELI#ROSO CAMINO "ACIA LOS PUNITIVE DAMA#ES DA LA PERUANAE.
Si las )revisiones efectuadas se tornaran realidad" la administracin de +usticia de nuestro )a,s
)odr,a terminar asimilando" im)rudentemente y )eligrosamente" elementos de los punitive damages del
derecho comn anglosa+n.
; trav1s de esta singular forma de sancin )ecuniaria" <ue ha hecho aun m5s famoso al
ordenamiento +ur,dico estadounidense" se re)rime 3e+em)larmente4 los com)ortamientos il,citos y
dolosos" a la ve8 <ue se desincentiva su reiteracin
#G
.
Una asimilacin seme+ante" sin em-argo" se a)oyar,a slo en lo desacostum-rada <ue resulta en
el Per la estimacin del da9o moral <ue se ha reali8ado. ;un<ue nos encontremos demasiado le+os"
feli8mente" de los millonarios punitive damages <ue suelen ocu)ar las )rimeras )lanas de los diarios
estadounidenses" y <ue incluso han servido de ins)iracin a novelas y )el,culas memora-les como The
5ainmaker @%::JA o $rin Srockovich @#$$$A" la suma de 3$"$$$ dlares es" atendiendo conscientemente a
la realidad )eruana" e0agerada.
Si los punitive damages son de monto tan elevado cuanto im)revisi-le
#6
en el derecho de Estados
Unidos es de-ido a <ue en su a)licacin )redomina" netamente" la funcin sancionatoria contra una
conducta <ue se <uiere desincentivar a toda costa. ;sumiendo esta )ers)ectiva" los +ueces
estadounidenses son li-res de considerar" igualmente" las )osi-ilidades <ue el da9ador tiene de evadir
las reglas de la res)onsa-ilidad civil. Si se tienen en cuenta tales referencias" lo )eor de la versin <ue los
magistrados )eruanos han dise9ado en la sentencia comentada es <ue se tratar,a" lamenta-lemente" de
punitive damages 3a la )eruana4" es decir" de un ru-ro re)aratorio des)rovisto" nada m5s y nada menos" de
a<uella carga disuasiva y )reventiva <ue dicha figura conserva" de todas formas" en su entorno de
origen.
=;lguien" fuera de los magistrados <ue han firmado este fallo" )odr,a )ensar <ue con 3$"$$$
dlares se generan incentivos en los individuos" incluido el su+eto gravado con la sancin )ecuniaria"
)ara <ue no se incurra en ciertas causales de divorcio o de se)aracin> =Contri-uyen 3$"$$$ dlares a
una correcta a)reciacin de los valores del matrimonio o de la familia" )or )arte de la colectividad>
=Podr5 recom)onerse" en dicho caso" una unin en la <ue uno de los com)onentes ha o-tenido 3$"$$$

#G
;s, lo ha reconocido la Su)reme Court of the United States" en su sentencia del #$ de mayo de %::6" en la causa SNI
of North America Inc. vs. Ira "ore (r." G%J U.S. GG: @%::6A& 34unitive damages may properly be imposed to further a )tateks legitimate
interests in punishing unlawful conduct and deterring its repetition4. El te0to ,ntegro de este fallo )uede consultarse en
htt)&YYiii.lai.cornell.eduYsu)ctYhtmlY:H.I:6.T2.html. Por su trascendencia" ha sido comentado )or destacados
autores como P2!7*SbR" ;. Mitchell y Steven S(;FE!!" 34unitive DamagesC An $conomic Analysis4" en 3(arvard !ai
/eviei4" vol. %%%" %::I" ). :$%.:$#P /ED7S(" Martin (. y ;ndrei !. M;?(EcS" 3Ihy 4unitive Damages are
Gnconstitutional4" en 3Emory !ai ournal4" vol. G3" #$$H" ). I y s.P y T7PU/SbR" Ben+amin" 3A Theory of 4unitive
Damages4" en 3?e0as !ai /eviei4" vol. IH" #$$G" ). %$: y s. En la doctrina italiana" desde un )unto de vista
com)arat,stico& /2M;*2" Maria Silvia y C2SE*?7*2" Ca-ri8io" 3Puando il troppo _ troppoC verso un argine costitu#ionale ai
danni punitivi4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" %::J" n. 3" ). #:I y s.
#6
!os punitive damages son" en efecto" im)revisi-les" y en ello radica" )arad+icamente" la garant,a de su efectividad" como
-ien e0)lica TE*2.TE*C2F7C(" Fincen8o" 34ena privata e )unitive damages nei recenti orientamenti dottrinari americani4" en
BUS*E!!7 y SC;!C7 @directoresA" op. cit." ). 3I$" )or<ue dicha caracter,stica asegura <ue las em)resas @las <ue fa-rican
)roductos ela-orados" )or e+em)loA no )uedan )rever el monto econmico de tales sanciones" ni com)renderlas" )or
lo tanto" en su an5lisis de costos y riesgos de )roduccin.


dlares del otro )or<ue 1ste le frustr la vida> =Cmo se tendr,a <ue actuar" )or otro lado" res)ecto de
a<uellos conse+eros matrimoniales <ue sugieren )ermanentemente" a trav1s de medios de comunicacin
masiva" <ue cuando el amor aca-a lo me+or es <ue cada uno de los consortes siga su )ro)io camino>
=Es la se)aracin de los cnyuges" )or s, )ro)ia" un 3il,cito civil4> =Se tendr,a <ue demandar" )or lo
tanto" a los )rofesionales de la )sicolog,a" en tanto 3incentivadores4 de la )roduccin de da9os cuando
recomiendan una" ciertamente saluda-le" se)aracin> =;caso es el decaimiento de la afeccin marital un
terreno adecuado )ara el cum)limiento de las funciones de desincentivacin de la res)onsa-ilidad civil>
Para <ue todas estas interrogantes sean resueltas satisfactoriamente ser5 necesario un rotundo
desmentido )or )arte la +uris)rudencia sucesiva y a la ve8 un manifiesto frente al automatismo
demostrado )or los art,fices de tan e0travagante re)aracin de da9os morales asociados con una
se)aracin conyugal.

l l l l l
Este comentario se )u-lic originalmente en la revista 3Di5logo con la uris)rudencia4" a9o ... "
n. ..." .... de #$$J" ). ....















CAPTULO VI
INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS
EL DDA@O AL PROYECTO DE VIDAE Y OTROS
ESPE3ISMOS DE NUESTRA MA#ISTRATURA

Mi decisin de hacer de ese artificio inflacionario de los resarcimientos <ue es el llamado 3da9o
al )royecto de vida4 el tema de una )onencia ha nacido de una reciente sentencia de la Primera Sala
Civil de la Corte Su)erior de usticia de !ima
%
en la cual se ha reconocido a un e0.magistrado"
destituido de su cargo de +ue8 en lo civil del distrito +udicial de la ca)ital" a comien8os de los a9os :$"
una e0or-itante re)aracin de cuatrocientos mil nuevos soles @m5s intereses legales a com)utarse desde
%::#A" )or cuenta del Estado y distri-uidos como sigue& doscientos mil nuevos soles )or<ue 3si -ien no
se ha afectado de forma definitiva el )royecto de vida del demandante" s, es cierto <ue se han afectado
seriamente las me+ores o)ortunidades de acceder a un cargo su)erior" dentro del 5rea de desem)e9o
)rofesional )or la <ue ha-,a o)tado4P m5s otros doscientos mil nuevos soles )or 3da9o moral4" en
atencin a <ue los vocales su)eriores han considerado este monto 3a+ustado a ra8ones de e<uidad" y
dada la manifiesta afectacin del -uen nom-re y a la dignidad del demandante4.
El fallo en mencin" al tiem)o de ser un monumento a la llamada 3motivacin a)arente4 y a la
in+usticia" <ue ser5 menester evidenciar y traer )or tierra cuando el e0)ediente alcance la Corte
Su)rema" me ha convencido de la necesidad de reiterar en )-lico la denuncia de la de)lora-le
tendencia de la magistratura nacional a sucum-ir frente a verdaderos 3es)e+ismos4 +ur,dicos.
*o de-e creerse <ue el 3da9o al )royecto de vida4 sea la nica ilusin )tica de nuestros +ueces.
En los )rocesos de res)onsa-ilidad civil e0isten )or lo menos otros dos es)e+ismos" igual de nocivos y
generadores de e<u,vocos" a los cuales voy a referirme" antes de a-ordar el tema central de mi )onencia&
el )retendido 3)rinci)io4 de la 3re)aracin integral de los da9os4" y el mal llamado 3derecho de da9os4.
;le0 Calla ya nos ha dicho esta noche <ue 3la4 funcin <ue se deduce del r1gimen de
res)onsa-ilidad civil consagrado en nuestro Cdigo" o sea" la funcin a )rivilegiar" es la 3resarcitoria4"
3re)aradora4 o 3com)ensatoria4. (a sido m1rito" sin em-argo" de los es)ecialistas en el an5lisis
econmico del derecho" como el )ro)io ;le0 o ;lfredo Bullard" y tam-i1n de civilistas como Dastn

%
!a cuestiona-le sentencia data del #H de +ulio de #$$J @E0)ediente %IG3.#$$6A" y ha sido conce-ida )or los vocales
su)eriores 2rti8 Portilla" /omero /oca y C1s)edes Ca-ala. En )rimera instancia" ya se ha-,a concedido al demandante
un resarcimiento" igualmente irregular" de doscientos cincuenta mil nuevos soles m5s intereses legales.


Cern5nde8 Cru8
#
" el ha-ernos hecho ver m5s all5 de tan recortada )ers)ectiva. *adie de-er,a
desconocer <ue en la actualidad la res)onsa-ilidad civil cum)le" en el mismo nivel de im)ortancia"
funciones de )revencin" de distri-ucin de costos" de sancin y de )unicin
3
.
Parece" a )esar de todo" <ue este enfo<ue )lurifuncional de la res)onsa-ilidad civil no )asara de
ser el manifiesto de una remota es)eran8a" )or<ue tal visin" fuera de lo recogido en los li-ros y la
ensay,stica" sigue sin hacer <ue nuestros magistrados adviertan el error <ue cometen cada ve8 <ue
invocan el ca-al,stico 3)rinci)io4 de la 3re)aracin integral de los da9os4.
;un<ue este )seudo )rinci)io es un es)e+ismo ante el cual Llo recono8coL es f5cil sucum-ir"
de-ido a la lamenta-le desinformacin de los +ueces y al a-uso del argumentum ad misericordiam en las
sentencias de res)onsa-ilidad civil" la su)eracin del inconveniente )uede ser intentada" es)ero <ue con
10ito" ahora mismo.
El auge y la difusin a nivel mundial de la e0)resin afrancesada 3r'paration int'grale des dommages4
H

se consolidan durante la d1cada del J$" a )artir de histricos de-ates escenificados en el seno de la
Comunidad Euro)ea" muchos de ellos nacidos" )recisamente" de iniciativas francesas. En Crancia e0ist,a
un sentimiento de descontento generali8ado ante la magistratura" <ue en los casos de lesiones a la
integridad f,sica y da9os a la )ersona en general @dommage corporelA conced,an" invaria-lemente"
resarcimientos e0iguos. El )erseverante activismo franc1s" entonces" con el antiguo im)ulso de la
doctrina +ur,dica y humanitaria" y de la mano con la legislacin es)ecial en materia de accidentes de
tr5nsito y de accidentes de tra-a+o" a-ra8 la causa de <ue la 3re)aracin4 econmica concedida a las
v,ctimas ten,a <ue ser de tal dimensin <ue las )ersonas recu)eraran" en la mayor medida )osi-le" la
situacin <ue ten,an antes del evento da9oso
G
. Ese mismo es),ritu se )erci-e" con toda nitide8" en la

#
F1ase" res)ectivamente& C;!!; ;/;" ;le+andro" 3Accidentes, responsabilidad civil y prop+sitos sociales4" en ;;.FF." $l derecho
civil peruano. 4erspectivas y problemas actuales" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::3" ).
%3% y s.P BU!!;/D D2*T`!ET" ;lfredo" 35esponsabilidad civil y subdesarrollo4" en 7D." Derecho y econom-a. $l an3lisis econ+mico
de las instituciones legales" Palestra Editores" !ima" #$$3" ). G%% y s.P y CE/*`*DET C/UT" Daston" 3De la culpa 'tica la
responsabilidad sub%etivaC Q$l mito de )-sifoL A4anor3mica del concepto y rol de la culpa en el Derecho *ontinental y en el *+digo *ivil
peruanoB4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. G$" #$$G" ). #3J y s.
3
De lo m5s reciente )u-licado acerca de la funcin )unitiva del resarcimiento" es alto valor la consulta de la monograf,a
de Paula ME7/; !2U/E*z2" A funbao punitiva da responsabilidade civil" Coim-ra Editora" Coim-ra" #$$6P y del volumen de
Crancesca BE*;??7" *orreggere e punireC dalla law of torts all9inadempimento del contratto" DiuffrS" Mil5n" #$$I.
En la sentencia de la Corte Su)erior citada retro" nota @%A" los vocales +ustifican su desastroso dictamen con estas
)ala-ras& 3de-e tenerse )resente no slo la funcin resarcitoria Lt,)ica de una visin di5dica de los sistemas de
res)onsa-ilidad civilL de los )rocesos en los <ue se )retende el )ago de una indemni8acin )or el da9o inferido" sino
tam-i1n funciones <ue derivan de una visin sist1mica" como la funcin )reventiva @y en sistemas como el americano
la funcin )unitivaAP en tal sentido" no slo de-e verificarse <ue e0ista da9o" sino <ue 1ste de-e ser in%usto" a efectos de
<ue la se9al hacia la sociedad sea efectivamente el re)roche de conductas il,citas y no la restriccin in+ustificada del
e+ercicio de los )ro)ios derechos su-+etivos4.
En el )5rrafo citado" al tiem)o de deformarse e instrumentali8arse negativamente las lecciones de Dastn CE/*`*DET
C/UT" se comete el im)erdona-le error de +ustificar el resarcimiento e0or-itante en las funciones de )revencin y
)unicin" olvid5ndose <ue dichas funciones o)eran eficientemente slo cuando recaen en un agente individual
@)ersona natural o em)resaA" <ue )odr5 interiori8ar el efecto disuasivo de la sancin )ecuniariaP )ero no cuando se
trata de da9os cometidos )or el Estado" res)ecto del cual +am5s est5 garanti8ada una administracin li-re de malos
mane+os" )or los cuales no tiene )or <u1 res)onsa-ili8arse econmicamente a todos los ciudadanos.
H
!a e0)resin a)arece" hoy en d,a" en te0tos legales de la im)ortancia del Code du Proc1dure P1nale" )or e+em)lo" en
cuyo art,culo %H: se reconoce el derecho a la 3r'paration int'grale du pr'%udice moral et mat'riel4 a todo a<uel <ue sea v,ctima
de una detencin )rovisional a la larga revelada como in+usta.
G
C;/B2**7E/" ean" Droit civil" vol. 77" 6es biens ; 6es obligations" Presses Universitaires de Crance @PUCA" Par,s" #$$H" ).
#3:I& 3la condena no de-e re)arar sino el da9o <ue se considere a cargo del res)onsa-le @con e0clusin" )or e+em)lo"
del da9o <ue sea indirecto en demas,aA" )ero de-e re)arar todo el da9o. !a v,ctima de-e ser recolocada @su )atrimonio"
sus intereses reconstituidosA e0actamente en el estado anterior al accidente" restitutio in integrum. Ello de-e ocurrir hasta
donde le sea )osi-le al +ue8 ^..._. !a e0igencia de la re)aracin integral )resenta" ante todo" un significado e0haustivo&
cada uno de los as)ectos @)erfilesA del )er+uicio <ue sea )ro-ado de-e ser o-+eto de una re)aracin" y de una
re)aracin )or entero& ello no <uita <ue los tri-unales fi+en" eventualmente" una indemni8acin glo-al Z)or todos los
)er+uicios en con+untoQ. Em)ero" la nocin de la re)aracin integral a)unta tam-i1n hacia la eficacia& a mi )arecer"


Convencin de Estras-urgo de %:JJ so-re res)onsa-ilidad del fa-ricante" en la <ue se e0tendi a los
da9os a la )ersona la re)aracin de-ida en los casos de lesiones )or )roductos defectuosos
6
.
=Bastan estos acontecimientos euro)eos )ara )ostular un 3)rinci)io general4 en un )a,s como el
nuestro> =En otra realidad y a dilmetros de distancia> Por su)uesto <ue no. !o <ue aca-o de relatar ha
sido la historia de una verdadera con<uista euro)ea" so-re la cual no ca-e formular +uicios fuera de
conte0to.
Ro no )odr,a formular re)aro alguno al informarme @como me )as hace )oco en el Congreso
italiano de se)tiem-re" dedicado a la res)onsa-ilidad civil" en el <ue )artici)1 +unto a los )rofesores
Cern5nde8 Cru8 y /mulo Morales (erviasA de <ue en 7talia un ciudadano <ue fue encarcelado
in+ustamente )or H a9os ha sido resarcido con H millones de euros. Esa cifra no asom-ra )ara los
est5ndares euro)eos" de ;lemania o de Crancia" donde la res)onsa-ilidad civil es a)reciada tam-i1n
como un disuasivo de los atentados contra los derechos fundamentales. !o <ue s, es de e0tra9ar" )or el
contrario" es <ue refle0iones estrictamente euro)eas frente a un )ro-lema es)ec,fico de undercompensation
<ue aflig,a a uno de sus )a,ses m5s re)resentativos se )retendan hacer )asar Len -oca de nuestros
+ueces" <ue no conocen sus or,genesL como un 3)rinci)io general del derecho4" y <ue se asuma"
renunciando a toda )onderacin" <ue una manifestacin de dicho ideal" si no es <ue el ideal mismo" se
encuentra consagrada en el art,culo %:IG de nuestro Cdigo Civil" cuando se indica <ue la
3indemni8acin4 de-e com)render el da9o emergente" el lucro cesante" el da9o moral" y el L
)rescindi-leL 3da9o a la )ersona4.
=Eu1 es lo <ue determina la e0istencia de un 3)rinci)io4> ; m, no me ca-e la menor duda de
<ue )ara ello es im)rescindi-le la conviccin generali8ada de un )ue-lo so-re las -ondades de un ideal.
De un ideal <ue -ien )uede ser una regla )ara solucionar conflictos" de ace)tacin un5nime" aun<ue )or
definicin no se encuentre escrita. Desafortunadamente" algunos magistrados nacionales dan la
im)resin de ha-erse enterado" leyendo te0tos es)a9oles o argentinos" de <ue en Euro)a se ha-la
multitudinariamente de un 3)rinci)io4 de 3re)aracin integral de los da9os4" y ese solo dato los mueve
a ado)tar el clich1" como si se tratara de una moda o de un elemento de cultura +ur,dica
autom5ticamente v5lido y vinculante en el Per. R como la -i-liograf,a consultada )roviene de )a,ses
)ro)ensos a la imitacin" nada autorreferenciales" un ulterior esla-n a la cadena de imitaciones Ligual
de censura-le <ue los )recedentesL termina siendo for+ado e incor)orado )or el )oder +udicial )eruano.
Como toda imitacin carente de sustento y meditacin )revia" en el )a,s.Per" donde la
magistratura 3ya est5 a la moda4 con la 3re)aracin integral de los da9os4" un +oven <ue )erdi la visin
en )or un accidente im)uta-le en gran medida a su )ro)ia im)rudencia reci-e treinta mil nuevos soles
J
"
mientras <ue una +oven a la <ue su conviviente le )rovoc un a-orto inducido reci-i solamente tres
mil nuevos soles
I
. /ecientemente" dos se9oras <ue alegaron ha-er sido 3v,ctimas4 del maltrato
)sicolgico e infidelidad de sus cnyuges han reci-ido" res)ectivamente" treinta mil dlares de los

entre los modos de re)aracin de-en ser escogidos a<uellos <ue tengan la mayor o)ortunidad )ara resta-lecer el statu
uo ante. ; des)echo de la )lasticidad fa-ulosa del dinero" hay ocasiones en las <ue la re)aracin in natura @una )rtesis"
)or e+em)loA" ser5 m5s adecuada" atendiendo al da9o4.
Este enfo<ue a)arece recogido" ahora" en el te0to )ro)uesto como art,culo %3J$ en el AvantK4ro%et *atala @#$$GA" o sea"
en el Proyecto de reforma del derecho de las o-ligaciones y de la )rescri)cin del *ode *ivil" redactado )or una
Comisin de civilistas franceses )residida )or Pierre C;?;!;& 3Sin )er+uicio de dis)osiciones o convenciones en
contrario" el resarcimiento de los da9os de-e tener como fin reintegrar a la v,ctima" hasta donde sea )osi-le" a la
situacin en <ue se encontrar,a si el hecho da9oso no hu-iese tenido lugar. Del resarcimiento no de-e resultar" )ara el
damnificado" ni una )1rdida ni una ganancia4. F1ase& 69AvantK4ro%et *atala" edicin del Consiglio *a8ionale Corense" al
cuidado de Diovanni B. CE//7 y Paolo SP;D;" DiuffrS" Mil5n" #$$I" ). 36I.
6
Dice el art,culo 3 de la citada 3Convention Euro)1enne sur la /es)onsa-ilit1 du fait des Produits en cas de !1sions
Cor)orelles ou de D1cSs4" del #J de enero de %:JJ& 36e producteur es tenu de r'parer les dommages r'sultant d9un d'c_s ou de
l'sions corporelles caus's par un d'faut de son produit4.
J
C;S. *.N I#3.#$$#.UC;R;!7" sentencia del #: de se)tiem-re de #$$3.
I
C;S. *.N %J:%.#$$G.!;MB;REEUE" sentencia del %# de se)tiem-re de #$$G.


Estados Unidos de ;m1rica
:
y ciento cincuenta mil soles
%$
" mientras <ue otra" menos afortunada ante la
3+usticia4" ha conseguido" a duras )enas" dos mil <uinientos nuevos soles )or los da9os <ue di+o ha-er
sufrido a causa de su divorcio
%%
P todo ello" con la )untual invocacin del automatismo 3da9o al
)royecto de vida4. =/e)aracin 3integral4> e=Cu5l re)aracin 3integral4>f
El es)e+ismo de la 3re)aracin integral de los da9os4" <ue los )ro)ios franceses consideran un
3mito4 cuando se trata de la com)ensacin de da9os a la salud o de atenuaciones )ecuniarias del da9o
moral
%#
" tiene el defecto" en resumen" de )rivilegiar e0clusivamente la funcin 3re)aradora4 de la
res)onsa-ilidad civil. Partici)ando de esta )ers)ectiva retornamos a una su)erada y sesgada visin de
esta institucin" en flagrante desatencin" )or lo dem5s" de los a)ortes del an5lisis econmico del
derecho" y del an5lisis funcionalista en general" desde hace tiem)o )racticado a alto nivel entre nosotros.
7guales consideraciones cr,ticas merece el cada ve8 m5s difundido em)leo de la e0)resin
3derecho de da9os4" <ue se )retende hacer )asar )or e<uivalente" cuando no )or eta)a 3moderna4 o
3de vanguardia4" de la 3res)onsa-ilidad civil4 tradicional
%3
. De nuevo" sin em-argo" el mito es f5cil de
evidenciar.
Euienes han seguido estudios de )osgrado en )a,ses del common law o est5n familiari8ados con 1l
no tienen dificultad en reconocer en la e0)resin 3derecho de da9os4 una traduccin literal y ro-tica
de 3law of torts4. Es o)ortuno" entonces" echar un vista8o )or los ordenamientos del common law" )ara
sa-er cmo es" en tales realidades" el r1gimen de la res)onsa-ilidad e0tracontractual. Una ve8 all,"
encontramos <ue en )a,ses como 7nglaterra y Estados Unidos im)era un r1gimen ti)ificado de los

:
u8gado Mi0to de !a Molina y Cieneguilla" E0)ediente *.N JJ$.$6.C" sentencia del 6 de agosto de #$$J.
;fortunadamente esta ilgica sentencia ha sido com)letamente revertida )or la Primera Sala Es)eciali8ada de Camilia
de la Corte Su)erior de usticia de !ima" mediante fallo del 6 de +unio de #$$I. Sin em-argo" +usto es decir <ue en esta
segunda decisin +udicial el escr)ulo de las vocales su)eriores ante el resarcimiento e0or-itante concedido en )rimera
instancia ha )referido a)oyarse en consideraciones )rocesales" en lugar de a)rovechar tan -uena o)ortunidad )ara
e0cluir fundadamente el 3da9o al )royecto de vida4 de la lista de da9os resaci-les en sede +udicial.
%$
C;S. *.N 3:J3.#$$6.!7M;" sentencia del %3 de diciem-re de #$$6" )u-licada en 3Di5logo con la uris)rudencia4" a9o
%#" n. %$H" mayo #$$J" ). JJ y s." con comentario de !Ea*" !eysser !." 3l:19111 d+lares por da,os morales en un divorcio] De
c+mo el hda,o al proyecto de vida9 contin8a inflando peligrosamente los resarcimientos4 @ivi" ). J: y ss.A. El comentario en mencin
intrega" ahora" el )resente volumen& Parte Cuarta" Ca),tulo F.
%%
C;S. *.N 3$%6.#$$6.!7M;" sentencia del #G de a-ril de #$$J.
%#
F1ase" )or todos" el ensayo de (EUTg" Fincent" 3Gne reconsid'ration du principe de la r'paration int'grale4 @#$$GA" en
htt)&YYiii.courdecassation.fr. En este tra-a+o" el )rofesor de !a Sor-ona es e0)l,cito al se9alar <ue 3el )rinci)io de
la re)aracin integral es" evidentemente" un sinsentido )ara a<uellos da9os <ue no )ueden ser realmente re)arados" y
)ara las v,ctimas a las cuales" )or lo tanto" +am5s e0istir5 la )osi-ilidad de -rindar m5s <ue una com)ensacin. ?al es"
)or e0celencia" el caso de los )er+uicios cor)orales y morales. Em)ero" ello tam-i1n )uede decirse res)ecto de un -uen
numero de )er+uicios econmicos4.
En la doctrina italiana" hay <uien ilustradamente real8a el car5cter histrico y normativo de este 3)rinci)io4" y lo
circunscri-e al cam)o de los da9os materiales" en los t1rminos <ue siguen& 3el )rinci)io )or el cual la v,ctima tiene
derecho a una suma de dinero corres)ondiente a las )1rdidas econmicas sufridas @)rinci)io de la re)aracin integralA"
com)rehensiva de la disminucin del )atrimonio @da9o emergenteA y de la eventual ganancia frustrada consiguiente al
hecho lesivo @lucro cesanteA4& S;!F7" Cesare" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato a cura di "iovanni Iudica e
4aolo Zatti" Mil5n" DiuffrS" %::I" ). %:G.
Desde la )ers)ectiva del an5lisis econmico del derecho" b2MES;/" *eil b." XToward a "eneral Theory of 4ersonal In%ury
6oss4" en 3ournal of !egal Studies4" vol. 3" %:JH" ). HGJ" comenta" irrefuta-lemente <ue& 3despite oftKrepeated assertions that
hfull compensation9 is the ob%ective of the personalKin%ury damage machinery, it would be ingenuous to claim that every element of loss should
be compensated4.
%3
De 3nuevo hori8onte del derecho de da9os4 ha-la" con naturalidad" )ero sin )erci-ir el elemento for5neo y errneo de
la e0)resin" M2/E!!2" ;ugusto Mario" 3Nuevos da,os, nuevas t'cnicas procesales de protecci+n4" en bEME!M;E/ DE
C;/!UCC7" ;,da @directoraA" Derecho de da,os" #. )arte" Ediciones !arocca" Buenos ;ires" #$$$" ). 3G y s. En realidad"
todo este volumen" as, como su )rimera )arte y otras o-ras e+em)lares de la doctrina argentina" han hecho suyo el
discurso del 3derecho de da9os4. *ada hay" sin em-argo" entre los autores )latenses" <ue )ermita identificar las
ra8ones <ue +ustificar,an el a-andono de la 3res)onsa-ilidad civil4. En todo caso" dicho discurso" de e0clusivo arraigo
en el )a,s vecino" no tiene )or <u1 resultar com)rometedor )ara nuestro medio.


eventos <ue )ueden significar una condena de damages. Se trata de reg,menes" +ustamente" en los cuales
se conceden resarcimientos ante la )resencia de 3torts4" o sea" de figuras <ue a lo largo de los siglos se
han identificado como v5lidas y leg,timas )or la +uris)rudencia" <ue" como es -ien sa-ido" re)resenta la
fuente )rimordial del derecho en tales )a,ses. Es en a<uellas realidades donde tiene sentido ha-lar de las
distintas 3contravenciones4 o 3entuertos4 @<ue es como se de-er,a traducir 3torts4A" <ue la +udicatura
anglosa+ona reconoce como su)uestos de 3da9o resarci-le4.
*uestro ordenamiento" muy )or el contrario" )ertenece a la familia romano.germana.cannica
del derecho" al civil law" y )osee" )ara -ien o )ara mal" un r1gimen de res)onsa-ilidad a<uiliana o
e0tracontractual. *o hay es)acio" entre nosotros" )ara ningn 3derecho de da9os4.
Se me )odria retrucar <ue al interior de la tradicin del civil law e0iste una antigua escisin entre
los ordenamientos de filiacin francesa y los de filiacin alemana. Es cierto. En ;lemania" como en
7nglaterra y Estados Unidos" e0iste un r1gimen ti)ificado de da9os resarci-les en v,a a<uiliana. ;s, lo
esta-lece" desde hace m5s de un siglo" el )ar5grafo I#3 del S?rgerliches "eset#buch @BDBA" a tenor del cual"
slo merecen ser resarcidos los da9os ocasionados" 3dolosamente4 o 3negligentemente4" con un
com)ortamiento 3anti+ur,dico4" a la vida" al cuer)o" a la li-ertad" a la )ro)iedad y a otros derechos
seme+antes. Un sistema como 1ste" tiene todos los m1ritos )ara ser considerado como el real heredero
del derecho romano" <ue tam-i1n" ex lege Auilia" era ti)ificado. Con este dato se com)rue-a algo <ue
desde hace varios a9os ha venido haciendo notar Creddy Esco-ar /o8as entre nosotros& la ino-+eta-le
me+or identificacin entre el derecho romano y el derecho comn anglosa+n" antes <ue con el civil law.
El es)e+ismo del 3derecho de da9os4" a )arte de fomentar la visin achatada de las funciones de
la res)onsa-ilidad civil" en igual o en mayor medida <ue el fala8 3)rinci)io4 de la 3re)aracin integral
de los da9os4" da )ie a uno de los mayores )eligros <ue enfrenta la gestin de los sistemas de
res)onsa-ilidad civil en el mundo& la 3)roliferacin4 de los da9os resarci-les. En este escenario" la
magistratura renuncia de )lano a concentrarse en el desarrollo y en los alcances de las funciones de la
res)onsa-ilidad civil" y )asa a 3inventar4" fren1ticamente" m5s y m5s 3da9os resarci-les4" -a+o la
creencia de <ue de <ue slo de tal forma se salvaguardan los intereses )olifac1ticos de las v,ctimas.
En varias ocasiones he se9alado <ue la com)aracin +ur,dica no tiene )or <u1 limitarse a servir
de sustento )ara la imitacin e im)ortacin de normas" de doctrinas y de soluciones a conflictos
+ur,dicos. Un -uen uso de las variadas herramientas de la com)aracin +ur,dica )uede servir )ara
)revenir y alertar so-re los riesgos <ue im)lica la im)ortacin de es<uemas de )ensamiento
ina)ro)iados" desaconse+a-les y de antemano condenados al fracaso si se les )retende a)licar" sin antes
a-onar el terreno" en nuestro )a,s.
!a magistratura e0tran+era de )a,ses culturalmente cercanos al nuestro nos ha -rindado
vario)intos e+em)los de 3creatividad4 en cuanto a la construccin terica y +uris)rudencial de da9os
3resarci-les4. ;ll, est5n" )ara )ro-arlo" el 3da9o a la vida de relacin4" el 3da9o hedon,stico4" el 3da9o
est1tico4" el 3da9o e0istencial4" el 3da9o.refle+o4" el 3da9o a la salud4" el 3da9o )s,<uico4" el 3da9o )or
estr1s4" etc. =*o les son familiares estas figuras> ?odas ellas" de una u otra forma" al tiem)o de co-rar
arraigo en nuestro medio" han contri-uido y contri-uyen a aumentar el riesgo de la 3inflacin4 de los
resarcimientos. Por esta man,a de inventar y )oner ad+etivos a los da9os" la magistratura termina
haciendo suyos conce)tos de fuente doctrinal @en realidad" se trata de )uras nomenclaturas for5neasA
<ue engrosan ileg,timamente la lista de los conce)tos <ue integran el resarcimiento" con el )ro)sito de
acrecentarlo. Se renuncia" entonces" al an5lisis riguroso de las )rue-as" as, como a )restar la atencin
<ue merecen las funciones de una institucin <ue Lcomo num1ricamente ha graficado ;le0 Calla en su
)onenciaL )resenta muchos indicios de ineficiencia en el Per. ; este fracaso de la res)onsa-ilidad civil
Lsi estamos de acuerdo en calificarlo as,L contri-uir5" sin duda" la recurrencia a e0)edientes retricos
destinados" en todos los casos" a 3inflar4 artificialmente los resarcimientos" en manos de +ueces
em)ecinados en alcan8ar" a ciegas" la meta de la 3re)aracin integral de los da9os4.
El 3da9o al )royecto de vida4 y" m5s todav,a" el 3da9o a la )ersona4" est5n enmarcados" como
)uede intuirse" en este conte0to de 3)roliferacin4 de 3voces4 o 3es)ecies4 de 3da9os resarci-les4P un


estado de cosas en el <ue los magistrados no re)aran ni en el -asamento legislativo ni en el
argumentativo.
=Eu1 es el 3da9o a la )ersona4> Contrariamente a lo <ue se asume y se dice de 1l en algunas
o-ras difundidas localmente" el 3da9o a la )ersona4 no )asa de ser la traduccin literal de la e0)resin
inglesa 3personal in%ury4
%H
. =R <u1 es 3personal in%ury4> *o m5s y no menos <ue el 3da9o a la integridad
f,sica4" o 3da9o a la salud4 o 3da9o -iolgico4" como le llaman" desde la d1cada del J$ del siglo )asado"
los civilistas italianos
%G
. Si nos atenemos" como es o-ligatorio hacer" a este e0acto e histricamente
demostra-le significado" el 3da9o a la )ersona4 en su versin )eruana" )or ser reiterativa de un
conce)to ya incluido en el 3da9o moral4" y )or ha-er sido incluida sin el menor rigor de t1rminos ni
+ustificacin en el de suyo cuestiona-le art,culo %:IG del Cdigo Civil vigente" es com)letamente
intil
%6
.
En relacin con este )unto" hay <ue decir" todas las veces <ue sea necesario" <ue no estamos ante
un descu-rimiento. Euien )ostule la inutilidad del 3da9o a la )ersona4 en nuestro ordenamiento no
descu-rir5 nada. Poco tenemos de ;r<u,medes y de revolucionarios" como )ueden notarlo" sin mayor
dificultad" los lectores de Cernando de ?ra8egnies. Cue 1l <uien censur" desde el mismo momento de
la a)aricin del Cdigo Civil" la e0)resin 3da9o a la )ersona4" en tanto y en cuanto reiterativa de
as)ectos del 3da9o moral4. (a-,a <ue tener el cuidado Leso s,L de su-rayar <ue se trata-a del 3da9o
moral4 como se le entiende en el )a,s de donde es originario" o sea" en Crancia" donde la e0)resin tiene
tal vitalidad y funcionalidad <ue com)rende todo da9o <ue no sea 3material4" es decir" no susce)ti-le
de valori8acin econmica directa. Eso es lo <ue significa 3dommage moral4 en CranciaP nada tiene <ue
ver con la moral ni con la 1tica ni con un )er+uicio 3a la moral4.
En la sentencia de la Corte Su)erior <ue me ha sugerido la )re)aracin de esta )onencia" se
verifica un modo de )roceder de la magistratura <ue merece el mayor recha8o. !uego de com)ro-ar la
inutilidad de la e0)resin 3da9o a la )ersona4 @correctamente entendida" re)etimos" como 3lesin de la
integridad f,sica4 o" en todo caso" como 3lesin de derechos de la )ersonalidad4A" )ara sus nada velados
)ro)sitos de aumentar a como d1 lugar el monto resarcitorio <ue se conceder5 al demandante" los
vocales su)eriores disfra8an las )ala-ras contenidas en el art,culo %:IG del Cdigo Civil con las
vestiduras del -ueno.)ara.todo 3da9o al )royecto de vida4.

%H
Enla -i-liograf,a estadounidense reciente )uede consultarse el estudio de S(2BE*" Elaine c." 36et the Damages fit the
IrongC An Immodest 4roposal for 5eforming 4ersonal In%ury Damages4" en 3;dron !ai /eviei4" vol. 3:" #$$6" ). %$6: y s.
Mantiene un gran valor ilustrativo" asimismo" el m5s -ien cl5sico estudio de SUD;/M;*" Ste)hen D." 3A *entury of
*hange in 4ersonal In%ury 6aw4" en 3California !ai /eviei4" vol. II" #$$$" ). #H$3 y s.
%G
En los al-ores del )resente siglo" el legislador italiano define" en el Codice delle ;ssicura8ioni Private @#$$GA" el 3da9o
-iolgico4 como 3lesin a la integridad )sicof,sica de la )ersona" susce)ti-le de determinacin m1dico.legal4" tal como
informan" en la -i-liograf,a m5s reciente& D;!D;*2" Crancesco" I fatti illeciti" Padua" Cedam" #$$I" ). %JGP y BUS*E!!7"
Crancesco D." 3Il danno alla personaC un dialogo incompiuto tra giudici e legislatori4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$I" n. 6" ).
6%$.
;un<ue no admite dudas el significado del 3da9o a la )ersona4 como 3da9o a la integridad fisica4 o" en todo caso" de
3da9o a los intereses de la )ersona constitucionalmente )rotegidos4" hay <uienes tienen el desatino de -rindar" incluso
en cert5menes acad1micos cele-rados en el e0tran+ero" una visin retrgrada" deformada y desinformada de nuestro
r1gimen vigente de res)onsa-ilidad civil. ?al es el caso de c22!C2?? 2R;DUE" 2lenda" 36a experiencia peruana en la
reparaci+n del da,o a la personaC los cambios m3s profundos en el sistema peruano de la responsabilidad civil4" en 3;dvocatus4" nueva
1)oca" n. %J" #$$J" ). #IJ y s. En este art,culo" el desconocimiento a-soluto de la evolucin histrica de la codificacin
civil" en un )a,s imitador e im)ortador de legislacin como el Per" lleva a la autora a afirmar <ue una visin
3)atrimonialista4 de la legislacin ha-r,a cedido su lugar" a )artir de %:IH" a una visin 3)ersonalista4 de dimensin
mesi5nica. En realidad" este falso y fallido discurso 3convierte4 en )arte de nuestra historia" )or arte de -irli-irlo<ue"
un fenmeno vivido en la +uris)rudencia y doctrina italianas de los a9os J$.
%6
Perm,taseme remitir a lo <ue tengo escrito al res)ecto en !Ea*" !eysser !." 37uncionalidad del hda,o moral9 e inutilidad del
hda,o a la persona9 en el derecho civil peruano4" en el )resente volumen" Parte Cuarta" Ca),tulo 777.


Este 3da9o al )royecto de vida4 tiene similitudes -ien notorias con el 3danno esisten#iale4
%J
"
ela-orado )or un sector )ragm5tico de la doctrina italiana cuya sede es ?rieste @la Escuela de Paolo
Cendon" a la <ue )ertenecen Patri8ia Tivi8 y Diuse))e Cittarella" aun<ue la figura es igualmente acogida
en ?ur,n" )or Pier Diuse))e Monateri" y en D1nova" )or Diovanna FisintiniA. !a hermandad de estas
3voces4 doctrinales de 3da9o resarci-le4 es tal <ue am-as est5n ligadas )or su origen y )or las cr,ticas
<ue son h5-iles )ara suscitar
%I
.
Se )arte de la idea de <ue el ser humano es" esencialmente" un 3)royectista4P <ue )ertenecemos a
una es)ecie caracteri8ada" entre otros muchos rasgos" )or 3hacer )lanes4" 3fi+ar metas4 y 3mirar hacia el
futuro4. Con la ilustrada e infalta-le referencia filosfica a (eidegger y Sartre" los estudiosos <ue
)ostulan el 3da9o al )royecto de vida4 y el 3da9o e0istencial4 coinciden en considerar <ue un evento
da9oso )uede )ostergar o frustrar definitivamente e0)ectativas y sue9os del ser humano. !a imagen de
uno mismo" como se ve en el futuro" es la <ue <uedar,a 3o-staculi8ada4 o 3im)osi-ilitada4 )or la
interferencia a-ru)ta del da9o. Con el )er+uicio se cancelar,a la reali8acin de lo <ue uno )lanea )ara s,
mismo en el futuro.
!imit5ndonos a evaluar la ensay,stica del doctor Carlos Cern5nde8 Sessarego" art,fice y defensor
del 3da9o al )royecto de vida4 entre nosotros" yo sustentar,a mi cr,tica haciendo notar <ue en todas
esas )5ginas del ilustre autor -rilla )or su ausencia el tema m5s im)ortante de todo +uicio de
res)onsa-ilidad civil" a sa-er& el tema de la cuantificacin de los da9os. =Cu5nto ha-r,a <ue dar a la
v,ctima )or el 3da9o a su )royecto de vida4> =Est5n los vocales su)eriores autores del fallo <ue
venimos criticando en ca)acidad de +ustificar" m5s all5 del recurso ende-le y acomodadi8o a la
3e<uidad4" los doscientos mil nuevos soles <ue reci-ir5 )or 3da9o a su )royecto de vida4 el e0.
magistrado del caso citado" si la Corte Su)rema no lo evita>
!os vocales su)remos no toman en cuenta" )ara nada" <ue la )resunta v,ctima" luego de ser
destituida de su cargo" gestion su )ensin de cesant,a @hoy homologada" nada m5s y nada menos" al
monto de la remuneracin )erci-ida )or funcionarios del mismo rangoA" <ue ocult dicho hecho desde

%J
Esta similitud" <ue he su-rayado tantas veces en mis tra-a+os )recedentes" )uede ser ulteriormente com)ro-ada si se
consultan algunas sentencias italianas. Por e+em)lo" la Sala !a-oral del ?ri-unale di !ecce" )residida )or el +ue8
Crancesco BUCC;" en su sentencia del #$ de se)tiem-re de #$$# argumenta en estos t1rminos& 3*o toda )1rdida
e0istencial )odr5 constituir un da9o resarci-le. En estos casos" el int1r)rete tendr5 la tarea Lno siem)re f5cil"
ciertamenteL de identificar el ZselectorQ" es decir" el criterio so-re cuya -ase discernir entre las )1rdidas e0istenciales
merecedoras de tutela resarcitoria y las )1rdidas no resarci-les. En la dif,cil o-ra de seleccin de los intereses" se ha
afirmado en la doctrina <ue un )unto de referencia )uede ser dado )or el marco de valores constitucionalesP )ara ser
m5s )recisos" el proyecto de vida <ue todo individuo sigue de-er5 ser ZfiltradoQ )or medio de a<uellos valores en los <ue
se funda la Constitucin. Slo a trav1s de este camino se )ueden seleccionar las actividades reali8adoras de la )ersona
<ue demandan tutela" la naturale8a del -ien <ue el com)ortamiento del demandado ha violado" y las re)ercusiones
sufridas )or la v,ctima4.
En el fallo citado" <ue )uede consultarse en& htt)&YYdirittolavoro.altervista.org" el magistrado Buffa ordena <ue un
gru)o de tra-a+adores cesados )or una em)resa editorial" y <ue ya ha-,an o-tenido +udicialmente su re)osicin" sean
efectivamente readmitidos en sus )uestos @resarcimiento en forma es)ec,ficaA" y <ue reci-an" adem5s de todos sus
adeudos la-orales" una com)ensacin e<uivalente a un )orcenta+e de sus sueldos im)agos" a t,tulo de 3da9o
e0istencial4 )or la lesin de su dignidad.
Precedentemente" la Sala !a-oral del ?ri-unale di /eggio.Cala-ria" en sentencia del %6 de mar8o de #$$%" en
htt)&YYiii.)ersonaedanno.it" dictamin <ue" )ara la )rocedencia de una )retensin resarcitoria a t,tulo de da9o
e0istencial" era necesario 3)ro-ar la incidencia del hecho il,cito en un recorrido e0istencial" en un proyecto de vida" am-os
vistos en su dimensin intersu-+etiva y" )or lo tanto" relacional4.
%I
Son )lenamente a)lica-les al 3da9o al )royecto de vida4" )or e+em)lo" los calificativos <ue un agudo magistrado del
?ri-unale di /oma" Marco /2SSE??7" ha im)uesto al 3danno esisten#iale4& 3intil y )eligroso4 @inutile e pericolosoA"
3)esadilla4 @incuboA" 3hier-a mala4 @gramignaA y 3conce)to intil4 @concetto inutileA" en sus destacados comentarios& 3Danno
esisten#iale, un concetto inutile4 @#$$HAP 36a maledi#ione del danno esisten#ialeC inutile e pericoloso, fa ancora vittime4 @#$$GAP y
3Danno esisten#ialeC fine di un incubo. Puella gramigna infestava i tribunali4 @#$$GA. ?odos estos comentarios" suficientemente
esclarecedores )ara <uien" entre nosotros" sea )ro)enso a creer <ue el 3da9o e0istencial4 re)resenta una categor,a
)ac,ficamente ace)tada en la doctrina y en la administracin de +usticia de su )a,s de origen" )ueden consultarse
li-remente en el ie-site htt)&YYiii.cortea))ellocatania.it.


el momento de la inter)osicin de su demanda" <ue luego de su destitucin a-ri un estudio de
a-ogados y comen8 a e+ercer la carrera docente en un centro universitario )rivado y de )restigioP <ue"
en resumen" no e0)eriment ningn detrimento inmaterial merecedor de tutela" m5s all5 de una
desa8n so-re la cual se )uede es)ecular -astante" )ero +am5s efectuar una valori8acin e0agerada. =Esa
desa8n vale doscientos mil nuevos soles> =Dnde est5 la su)uesta lesin del 3)royecto de vida4>
;l )arecer" los com)onentes de nuestra Corte Su)erior creen <ue la frustracin del 3)royecto de
vida4 del 5vido demandante
%:
consisti en el no ha-er )odido seguir avan8ando" +er5r<uicamente" en la
carrera +udicial. Con todo" no hay en esta sentencia ni un solo argumento atendi-le <ue )ueda +ustificar
el monto concedido. En cuanto al 3da9o al )royecto de vida4" todo lo <ue se hace es invocar la )ala-ra
de Cern5nde8 Sessarego cual argumentum ab auctoritate" como si en nuestro )a,s la doctrina +ur,dica fuese"
en t1rminos )ro)iamente dichos" 3fuente del derecho4. Eso )arece ha-er sido lo nico decisivo )ara los
+ueces" )or encima de la ausencia de una )revisin e0)l,cita en el Cdigo Civil y de la necesidad Lamte
dicho vac,oL de una fundamentacin ra8onada en torno de la figura invocada.
!os vocales su)eriores ni si<uiera han tenido el cuidado de re)arar en <ue la e<uidad La la <ue
dicen recurrir )ara su desca-ellada decisinL tiene un 5m-ito de a)licacin muy restringido en la
res)onsa-ilidad civil. Ellos se9alan <ue el 3da9o moral4 y el 3da9o al )royecto de vida4 de-en ser
valori8ados conforme a la e<uidad" y <ue es ra8ona-le estimar el )er+uicio ocasionado al demandante"
)or cada uno de dichos ru-ros" en la cifra de doscientos mil nuevos soles
#$
. =Eso es 3ra8ona-le4> =(ay
algo de -uen sentido o de recto criterio en seme+ante dictamen>

%:
(ay m5s de una indicio en el caso comentado <ue )ermite confiar en lo acertado de este calificativo. Un e0.
magistrado" me+or <ue nadie" de-er,a sa-er <ue frente a resarcimientos e0iguos )or lesiones a la integridad f,sica"
realmente irre)ara-les" resulta des)ro)orcionado )retender La)rovech5ndose de <ue la im)utacin se dirige contra el
hoy )or hoy solvente Estado )eruanoL el )ago de todo lo <ue de+ de 3ganar4" a t,tulo de 3lucro cesante4" a )esar de
ser consciente de <ue ten,a ganada a su favor una )ensin de cesant,a definitiva. M5s aun" el demandante" a )esar del
su)uesto 3da9o al )royecto de vida4 inferido )or el Estado" consigui ser nom-rado vocal )rovisional de una sala civil
de la Corte Su)eriorP cargo al <ue renunci mientras se encontra-a en tr5mite su )roceso de res)onsa-ilidad civil.
Cu5nta ra8n tiene /2SSE??7" 3Danno esisten#ialeC fin de un incubo4 @#$$GA" cit." cuando denuncia <ue la teor,a del 3da9o
e0istencial4 conduce 3m5s all5 de las intenciones de sus )adres fundadores" a <ue hordas de hungry lawyers demanden" y
a <ue muchos +ueces de )a8 identifi<uen" da9os no )atrimoniales resarci-les en los m5s e0travagantes e im)ro-a-les
su)uestos& <uedarse sin energ,a el1ctrica" entrar con retraso al cine" no ha-er )odido filmar la ceremonia de
matrimonio" la muerte del gato dom1stico" y similares4.
De /2SSE??7 )uede leerse" con igual efecto )ersuasivo" el ensayo 369inutilit& del danno esisten#iale4" en P2*T;*E!!7"
Diulio @directorA" Il risarcimento integrale sen#a il danno esisten#iale" Padua" Cedam" #$$J" ). G: y s." es)ecialmente" las ). JJ y
s." dedicadas a la demostracin de <ue el 3da9o e0istencial4 no cu-re Ll1ase -ienL 3ningn vac,o de tutela4.
#$
En el considerando d1cimo se lee& 3el Colegiado considera ra8ona-le )resumir Lconforme a la facultad )revista )or el
art,culo doscientos ochenta y uno del Cdigo Procesal CivilL <ue el cese ar-itrario del demandante de la carrera
+udicial" situacin <ue se ha mantenido )or un )rolongado )er,odo de tiem)o" ha afectado intereses +ur,dicamente
relevantes" como el -uen nom-re y la dignidad del ahora demandante" generando un sentimiento de malestar y desasosiego en
el accionante, tanto m3s si el mismo se ha visto for#ado a dedicarse a labores distintas a auellas por las ue hab-a optado profesionalmente
y si se ha visto sometido a una prolongada controversia %udicial para la restituci+n de sus derechos@ luego, es pertinente acotar ue si bien
corresponde al demandante acreditar la existencia de los da,os ue alega, no es exigible probar su exacta magnitud, pues al %u#gador le
corresponde determinar la suma con la ue se busue morigerar los efectos del da,o generado o reponer las cosas al estado anterior a la
facci+n de los da,os, tanto m3s si la entidad de los mismos no es claramente cuantificable, como ocurre en el presente caso4 @las cursivas
son a9adidasA.
*o menos inace)ta-le es lo <ue se se9ala en el considerando duod1cimo& 3Eue" res)ecto del uantum indemni8atorio L
<ue se discute en el )rimer e0tremo de la a)elacin inter)uesta )or el demandanteL de-e tenerse en cuenta el derecho
a la tutela +udicial efectiva de la )arte demandante Lart,culo 7 del ?,tulo Preliminar del Cdigo Procesal CivilL" <ue
de-e vincularse a la finalidad del )roceso" y a la finalidad resarcitoria de la res)onsa-ilidad civil" para determinar ue el
(ue# debe recurrir a la euidad a efectos de fi%ar el monto decoroso por indemni#aci+n" como ha ocurrido en casos similares de
)retensiones resarcitorias )or afectaciones )revias a los derechos constitucionales4 @las cursivas son a9adidasA.
!os casos 3similares4 a los <ue se refieren los vocales su)eriores" )ara <ue no <ueden duda de lo desacertado de su
sentencia" son" e0)resamente" el 3caso Cesti4 y el 3caso 7vcher4 @citados a )ie de )5ginaA" <ue )or ra8ones <ue no
)ueden ser tratadas en estas )5ginas" )asar5n a la historia @so-re todo el segundo de ellosA )or constituir e+em)los de
a)licacin in+usta e irregular de las reglas de la res)onsa-ilidad civil.


En la res)onsa-ilidad civil Lno hay <ue olvidarloL el es)acio concedido a un magistrado )ara
echar mano a la e<uidad est5 limitado" s," al cam)o de los da9os morales" es decir" de los da9os <ue una
ve8 entrevistos @)or )resuncinA resultan dif,ciles de traducir en t1rminos )ecuniarios" y en los <ue se
tiene <ue recurrir" )or lo tanto" a elementos <ue de ningn modo se )odr,an a)licar )ara la valori8acin
de los da9os materiales. Estos elementos" <ue la magistratura de-e a-stenerse de tomar en cuenta en la
)onderacin de da9os materiales" )ero <ue s, resultan ilustrativos al valori8ar da9os morales son" )or
e+em)lo" la reincidencia del im)utado en una conducta da9osa" el grado de cul)a-ilidad del im)utado y"
so-re todo" la ca)acidad econmica del im)utado o da9ador. =Se ha )resentado" acaso" alguno de estos
elementos en el caso <ue se comenta> =*o est5 claro <ue los vocales su)eriores han considerado <ue
3recurrir a la e<uidad4 significa esta-lecer un monto ar-itrariamente o -a+o los dictados de una
conciencia viciada de desinformacin so-re las t1cnicas de cuantificacin de los da9os>
(a ha-ido otras sentencias nacionales en las <ue se ha utili8ado la figura del 3da9o al )royecto de
vida4" siem)re con el ha-itual efecto inflacionario y retrico )ara los resarcimientos. !os e<u,vocos"
naturalmente" han estado a la orden del d,a. Un )rofesor de educacin f,sica" )or e+em)lo" demand a la
em)resa cervecera Bacdus o honston )or los da9os sufridos en su integridad f,sica @un cuadro tr5gico
de cuadri)le+,a es)5sticaA )or un accidente ocurrido mientras era trans)ortado en un camin de dicha
em)resa. ;l final de un dilatado )roceso" la Corte Su)rema a)ro- lo decidido )or la Su)erior"
o)inando )or la )rocedencia de <ue se le concediera un resarcimiento )or el 3da9o al )royecto de vida4
truncado
#%
. Em)ero& =(ay alguna ra8n valedera" certera" +usta" congruente" )ara diferenciar el
3)royecto de vida4 del desafortunado )rofesor de educacin f,sica cuadra)l1gico y el del magistrado
destituido del Poder udicial>
En flagrante mani)ulacin de la informacin" se ha dicho" m5s recientemente" <ue el es)e+ismo
del 3da9o al )royecto de vida4 ha-r,a reci-ido o ganado el res)aldo de la Corte 7nteramericana de
Derecho (umanos @C7D(A. Eso es mentira. !a C7D( no ha emitido slo 3una4 sentencia referida al
3)royecto de vida4" como asumen e<uivocadamente algunos. Ro he encontrado otros fallos so-re el
tema" en los cuales la C7D(" s," acoge el 3da9o al )royecto de vida4" )ero no concede ningn
resarcimiento )ecuniario" )or<ue se trata" como es o-vio" de un conce)to 3irresarci-le4. En alguna
ocasin" la C7D( ha reconocido <ue la v,ctima de-e darse )or -ien servida con el reconocimiento de
<ue 3tiene la ra8n4. !a C7D( ha considerado" en casos como ese" <ue dando la ra8n ya est5
resarciendo la frustracin de un irresarci-le 3da9o al )royecto de vida4
##
.
;hora -ien" en los aislados casos en los cuales la C7D( s, ha concedido una suma resarcitoria
)or el 3da9o al )royecto de vida4" =en <u1 se han -asado los magistrados de tan ilustre tri-unal
internacional> Para lograr un entendimiento correcto y fiel a la realidad" hay <ue tener en cuenta <ue en
el -an<uillo de los acusados de la C7D( no a)arece nadie <ue )ueda ser e<ui)arado" y ni si<uiera
com)arado" a los )onentes y asistentes a este Seminario& la C7D(" ntese -ien" tiene en el -an<uillo al
Estado" <ue es el demandado ideal )ara todo a<uel <ue <uiera dar rienda suelta a su es),ritu )aternalista
y so-re)rotector de los intereses de las v,ctimas" adem5s de su 5nimo sancionador. El Estado al <ue se
a)li<ue una condena re)aradora" )or m5s e0or-itante <ue sea" nunca va a <ue-rar. En cam-io" si a los
concurrentes a este Seminario se nos di+era <ue esa suma e0or-itante es la misma <ue a nosotros nos
tocar5 )agar )or hechos e<uivalentes" no nos <uedar,a sino sonre,r ante tama9o des)ro)sito" )or<ue

#%
C;S. *.N :3J.#$$#.C(7*C(;" sentencia del % de se)tiem-re de #$$3.
##
B5steme citar el caso 3Duti1rre8 Soler vs. Colom-ia4" resuelto )or sentencia de la C7D( del %# de se)tiem-re de
#$$G" donde se lee" ine<u,vocamente" lo siguiente& 3la Corte reconoce la ocurrencia de un da9o al 3)royecto de vida4
del se9or cilson Duti1rre8 Soler" derivado de la violacin de sus derechos humanos. *omo en otros casos, no obstante, el
Tribunal decide no cuantificarlo en t'rminos econ+micos, ya ue la condena ue se hace en otros puntos de la presente )entencia contribuye a
compensar al se,or Iilson "uti'rre# )oler por sus da,os materiales e inmateriales ^..._. 6a naturale#a comple%a e -ntegra del da,o al
Xproyecto de vida> exige medidas de satisfacci+n y garant-as de no repetici+n m...n ue van m3s all3 de la esfera econ+mica. Sin )er+uicio
de ello" el ?ri-unal estima <ue ninguna forma de re)aracin )odr,a devolverle o )ro)orcionarle las o)ciones de
reali8acin )ersonal de las <ue se vio in+ustamente )rivado el se9or cilson Duti1rre8 Soler4 @las cursivas son
a9adidasA.


se tratar,a de un resarcimiento irreali8a-le" de un saludo a la -andera lindante con lo rid,culo" )or<ue no
)odr,amos cu-rirlo ni si<uiera con los frutos de los tra-a+os <ue realicemos durante toda la vida.
!a misma actitud de la C7D( se )erci-e en los vocales de la Corte Su)erior de !ima <ue han
estimado" sin ningn a)oyo atendi-le" en doscientos mil nuevos soles" el monto resarcitorio <ue merece
el e0.magistrado cesado )or el su)uesto 3da9o a su )royecto de vida4. Esta irra8ona-le decisin +udicial
se ha visto facilitada )or<ue los magistrados tienen al frente al Estado" <ue no va a <ue-rar" y <ue" muy
)or el contrario" est5 saliendo cada ve8 m5s a flote con la econom,a en continuo crecimiento" y en el
<ue resulta inocua y leve L)ara los irres)onsa-les vocalesL la im)osicin de un resarcimiento
3e+em)lar4" si no es <ue 3)unitivo4. Cuera del hecho de <ue la funcin 3)unitiva4 no tiene el mismo
efecto cuando se a)lica a un individuo y cuando se a)lica al Estado @res)ecto del cual no hay disuasin
conce-i-leA" es incre,-le <ue no se haya considerado" desde una )ers)ectiva )reventiva y de conciencia
social" <ue e0iste una multitud com)uesta )or otros e0.magistrados" <ue tam-i1n fueron destituidos del
Poder udicial" y <ue est5n listos )ara formular demandas resarcitorias e<uivalentes" en caso de <ue su
3colega4 o-tenga <ue la Corte Su)rema sacramente sus am-iciosas )retensiones.
Si continuamos inflando los resarcimientos indolentemente" y con el au0ilio de )uros
automatismos como el 3da9o al )royecto de vida4" <ue es slo una de las varias 3voces4 )ro)uestas
)ara generar los efectos m5gicos del incremento y de la +ustificacin de los montos concedidos" nunca
)odremos sacar )rovecho ni hacernos e0)ertos en el em)leo de categor,as <ue s, tienen res)aldo en la
legislacin de nuestro )a,s" como el 3da9o moral4. (oy esta figura ha de+ado de significar"
e0clusivamente" 3)adecimiento an,mico4 o 3dolor4. (ay <ue sa-er y hay <ue difundir en encuentros
acad1micos Lcomo 1ste" <ue ahora nos reneL <ue el 3da9o moral4 ha )asado a co-rar mayor realce en
su significado" igualmente trascendente" de 3violacin de los derechos de la )ersonalidad4 o de los
3derechos fundamentales4" de modo <ue las re)araciones econmicas <ue se concedan en m1rito a 1l
tienen un claro efecto de refuer8o de tales derechos.
En un )a,s como el nuestro" donde" <u1 duda ca-e" la cultura de los 3derechos de la
)ersonalidad4 no ha logrado mayor desarrollo" a des)echo de una Carta Constitucional en la <ue
a)arecen enumerados" )untualmente" casi todos los 3derechos4 creados )or la doctrina y legislacin
for5neas hasta el a9o %::3" ser,a de enorme relevancia )otenciar el valor social" )reventivo y
sancionador de las atenuaciones econmicas del da9o moral" entendido como violacin de los derechos
de la )ersonalidad. Cada ve8 <ue un +ue8 nuestro recono8ca una atenuacin econmica a una v,ctima de
la violacin de estos derechos" estar5 refor8ando" en otras )ala-ras" la )roteccin +ur,dica de la
colectividad entera frente a agresiones seme+antes.
!a es)eran8a en el efecto 3refor8ador4 de las atenuaciones econmicas <ue se conceden como
3da9o moral4 no me )arece" en modo alguno" ilusoria. Basta" )ara confiar en ella" en recordar eso <ue la
vertiente 3)sicolgica4 del an5lisis econmico del derecho ha )uesto en evidencia desde hace tiem)o&
<ue las normas +ur,dicas y las decisiones +udiciales tienen efectos de incentivo o de re)resin en el
com)ortamiento del ciudadano" y )ueden llegar" )or lo tanto" a modificar la actitud de los miem-ros de
la sociedad. /e)ensando la institucin de la res)onsa-ilidad civil y haciendo de ellas un instrumento
)ara concreti8ar la )roteccin de los derechos 3fundamentales4 =cmo no es)erar <ue em)iece a
asentarse una conciencia general en torno de la im)eriosidad de res)etarlos> =*o es ello vital en )a,ses
como el Per" de formacin inci)iente en cuanto a la )roteccin de los derechos de la )ersonalidad>
En muchas )artes de este )onencia me he referido al 3da9o al )royecto de vida4 como un
es)e+ismo. En un li-ro famoso
#3
" Santi /omano ha-la-a de la 3mitolog,a +ur,dica4 como una fuente
ha-itual de las creencias" tantas veces ingenuas" de los o)eradores del derecho. Puede <ue 1ste sea uno
de esos casos. Ro no digo <ue no e0istan los 3)royectos de vida4. Eue el hom-re 3hace )royectos4 es
tan innega-le como <ue 3res)ira4 o 3sue9a4. !o <ue no admito es <ue" m5s all5 del inofensivo 5m-ito

#3
/2M;*2" Santi" 7rammenti di un di#ionario giuridico @%:HJA" reim)resin inalterada" Mil5n" DiuffrS" %:I3" ). %#6 y s.


filosfico" se le e0traiga )ara convertirlo en el )unto de referencia de un 3da9o resarci-le4 o en un
3inter1s4 merecedor de la tutela resarcitoria.
=R )or <u1 el 3da9o al )royecto de vida4 no ser,a resarci-le> Por la sencilla ra8n de <ue los
3)royectos de vida4 son invisi-les y cam-iantes. ?odos los a<u, )resentes tenemos 3)royectos de vida4"
cada uno de nosotros har5 una cosa distinta al terminar el d,a" al culminar este Seminario o al regresar a
casa" o ma9ana )or la ma9ana. Ese 3)royecto de vida4 )uedes ser im)edido o frustrado" acaso
definitivamente" )or un evento da9oso. Sin em-argo" va a ser muy dif,cil <ue el <ue )rovo<ue el da9o"
o el <ue resulte im)utado con la res)onsa-ilidad <ue se )retende derivar de 1l" tenga )lena conciencia
del 3)royecto de vida4 <ue echa a )erder. Eso solamente ser,a )redica-le en los casos en <ue mediara
conocimiento y )remeditacin" o sea" dolo del da9ador. =Es eso comn> En situaciones normales" el
agente del da9o no tiene a la vista 3)royectos de vida4P 1l tiene a la vista a sus cong1neres" a seres
iguales <ue 1l" a los cuales de-e res)etar" so-re la -ase del derecho a la integridad de las situaciones
+ur,dicas su-+etivas y del )atrimonio
#H
. Crente a los )rotagonistas de un 3caso4 cual<uiera de
res)onsa-ilidad civil en t1rminos +ur,dicos" o sea" frente al agente y al damnificado" el derecho )rivado
es" y de-e ser" 3igualitario4. *o hay ninguna +ustificacin )ara diferenciar a las v,ctimas )or sus
3)royectos de vida4.
Si se <uiere insistir en la figura del 3da9o al )royecto de vida4" eso ser5 a costa de transformar la
res)onsa-ilidad civil en un instrumento )ara consolidar" en el )lano del derecho" la desigualdad
econmica y social
#G
" <ue es" como -ien se sa-e" el )eor mal de los )a,ses su-desarrollados. Con la
figura en mencin Lntese -ienL se terminan esta-leciendo artificialmente desigualdades entre la
)ersona <ue se vale de sus manos y sentidos )ara +ugar al golf o )ara tocar el )iano )rofesionalmente y
el o-rero de construccin civil <ue vive de un m,sero +ornalP entre la )ersona <ue go8ar5 con la audicin
y la visin de 6a 7lauta N3gica y el vigilante )rivado <ue )asa la noche en vela" cuidando una casa hasta
el al-a. Conceder resarcimientos )or 3da9os al )royecto de vida4 es casi una invitacin a la inmoralidad"
)or<ue <uien alega ha-erlo sufrido terminar5 moldeando sus )lanes ante los +u8gadores" en )os de una
re)aracin m5s alta.
=Creen ustedes" )or otro lado" <ue alguna com)a9,a de seguros )odr,a ofertar en el mercado una
)li8a )ara la )roteccin de 3)royectos de vida4> Si as, fuera =cu5nto costar,an dichas )li8as> El due9o
de una em)resa de com-is" consciente del riesgo de su actividad" <ue <uisiera ad<uirir un seguro
)rivado" =cu5nto de-er,a )agar si se le solicitara tomar en cuenta <ue los da9os asegura-les de-en
com)render los 3)royectos de vida4 de las )otenciales v,ctimas> =;caso no ser,an im)aga-les o
lindantes con lo im)aga-le dichas )li8as> =Son acaso )li8as de res)onsa-ilidad civil )or 3da9os al
)royecto de vida4 las contratadas )or los fut-olistas )rofesionales> Por su)uesto <ue no. Dichas
)li8as" adem5s de )rotegerlos hasta su edad 3til4 @treinta y cuatro o treinta y cinco a9osA" cu-ren
e0clusivamente la atencin m1dica <ue fuere necesaria )ara una reha-ilitacin" y eventualmente el lucro
cesante en caso de <uedar im)osi-ilitados tem)oralmente )ara la )r5ctica del de)orte. ?odo se reduce a
nmeros y estad,sticas" no a cuestiones filosficas vinculadas con el sentimiento de desolacin )or un
3)royecto de vida4 <ue se trunca. =Cu5nto costar,an los 3)royectos de vida4 de los estudiantes de una
Universidad" de los alumnos" a<u, )resentes" <ue as)iran a ser grandes )rofesionales> =Podr,an ellos
afrontar el )ago de las )rimas" como se dice <ue hacen los de)ortistas y artistas de cine> R )or si no

#H
!a referencia o-ligatoria en este )unto es a C2/S;/2" !uigi" Tutela del danneggiato e responsabilit&" Mil5n" DiuffrS" #$$3" ).
%I y s.
#G
Euien cono8ca realmente" y )rofese con honestidad" el discurso filosfico de os1 2/?ED; R D;SSE? @%II3.%:GGA no
)odr5 negar <ue la idea del 3)royecto de vida4 es com)letamente a+ena a una )ers)ectiva igualitaria. El autor de la
5ebeli+n de las Nasas" como de-er,a sa-erse" formula-a la )remisa de <ue los 3)royectos de vida4" 3vitales4 o 3de ser4
eran dise9ados" conce-idos e im)uestos" e0clusivamente" )or una 3minor,a directora4" seguida" sin )osi-ilidad de
decisin o me+or o)cin" )or la 3masa4. De all, la afirmacin e0)l,cita de <ue 3el hombreKmasa es el hombre cuya vida carece
de proyectos y va a la deriva. 4or eso no construye nada, aunue sus posibilidades, sus poderes, sean enormes4. El te0to ,ntegro de la
o-ra ca)ital de 2/?ED; R D;SSE? )uede consultarse" ahora" en htt)&YYmeditaciones.org.


-astara& =estar,amos todos llanos a ace)tar <ue una com)a9,a de seguros le )onga un )recio a nuestros
3)royectos de vida4>
En 7talia" al )romotor del 3da9o e0istencial4" al siem)re ama-le )rofesor Cendon" a <uien aca-o
de reencontrar en Siena" los costos e0cesivos <ue viene generando su creacin )ara el sistema de
res)onsa-ilidad civil le han valido un merecido 3e-asta yaf4 de Diulio Pon8anelli ante un auditorio
com)uesto )or acad1micos" a-ogados y estudiantes. Son tiem)os distintos de los <ue me toc vivir en
los )rimeros a9os de mi estad,a de investigacin en Euro)a" cuando el 3da9o e0istencial4 cam)ea-a en
monograf,as" tratados y sentencias. (oy la actitud cr,tica de la Escuela )isana comandada )or Crancesco
Busnelli y Um-erto Breccia" y la com)leta indiferencia de la dogm5tica del derecho civil italiano frente a
1l han e<ui)arado las cosas. ; su ve8" la Corte di Cassa8ione y la Corte Costitu8ionale se han
)ronunciado en el sentido de limitar el reconocimiento de toda )retensin resarcitoria a t,tulo de 3da9o
e0istencial4 a a<uellos casos en los <ue el actor demuestre ha-er sido v,ctima de la violacin de
derechos constitucionalmente garanti8ados
#6l
.
El refreno de los llamados 3e0istencialistas4 en 7talia" incluso en el nivel +udicial" ha sido
motivado )or centenares de fallos en los cuales se han terminado 3resarciendo4 da9os verdaderamente
e0travagantes @3)or -agatelas4" como se les suele llamarA. Ese es un re)ertorio <ue tiende siem)re a
acrecentarse& el da9o 3e0istencial4 al ni9o <ue fue desa)ro-ado )or su )rofesor en el colegioP el da9o
3e0istencial4 al individuo <ue de+ su auto estacionado y al volver encontr en su )ara-risas una
)a)eleta de tr5nsito in+usta y <ue le hi8o )asar un mal ratoP el da9o 3e0istencial4 al a-ogado <ue
encontr la -ande+a de su correo electrnico saturada de spamP y la lista no tiene cuando aca-ar. De all,
<ue im)ortantes +uristas" <ue a la ve8 son egregios a-ogados" como Pon8anelli" Fincen8o /o))o o
Crancesco Da88oni vengan com-atiendo en1rgicamente y e0itosamente esta figura" <ue" )or 3costar
demasiado4" )uede )oner al sistema de res)onsa-ilidad civil de la s1)tima )otencia industriali8ada del
mundo al -orde del cola)so.
Si tales son los )ro-lemas en un )a,s industriali8ado" como 7talia =tiene a)oyo racional )ensar
<ue el Per" donde el caos reina en la administracin de +usticia desde tiem)os inmemoriales" est5 en
me+ores condiciones de sacar )rovecho de los 3da9os al )royecto de vida4> !as desigualdades
)lasmadas en las sentencias <ue he recordado en esta )onencia son )rue-a clara de <ue no.
El )ro-lema de la res)onsa-ilidad civil se mantiene y se agrava si se )asa de una 1)oca de
undercompensation" <ue todos reconocemos como negativa" a una de overcompensation )or -agatelas
disfra8adas de 3)royectos de vida4. Ser,a ideal" claro est5" <ue los resarcimientos se elevaran y <ue la

#6
En relacin con esta l,nea evolutiva" ofrece una magn,fica s,ntesis" con su ha-itual agude8a& BUS*E!!7" Crancesco
Donato" Diritto giurispruden#iale e responsabilit& civile" Editoriale Scientifica" *5)oles" #$$J" ). 3# y s. Menos am-icioso"
aun<ue igualmente ilustrativo )or los datos de +uris)rudencia contem)or5nea <ue contiene" es el estudio de
EM7!72TT7" Enrico ;ntonio" Il danno alla persona. 4rofili sistematici e ricostruttivi" Esi" *5)oles" #$$I" es)ecialmente" ). G3.
GH& 3)or lo tanto" la tutela del da9o no )atrimonial" im)ro)iamente definida )or la Corte di Cassa8ione" de-e ser
entendida en el sentido de <ue el ordenamiento +ur,dico tutela" adem5s de intereses )atrimoniales" intereses <ue no son
susce)ti-les de valori8acin econmica" siem)re <ue sean reconocidos )or la Constitucin4.
De toda la evolucin de la +uris)rudencia italiana en esta materia he rendido cuenta" am)liamente" en las ediciones
)recedentes de esta com)ilacin de ensayos. Como <uiera" sin em-argo" <ue los datos )or m, consignados hasta la
)resente edicin culmina-an en el a9o #$$6" es o)ortuno informar en estas )5ginas <ue desde fe-rero de #$$I" las
Se8ioni Unite de la Corte di Cassa8ione @una suerte de 3Sala Plena4 de la cual e0isten fundados motivos )ara es)erar
un )ronunciamiento <ue no atente contra la ra8n ni contra la +usticia" como ha ocurrido en el Per" en cam-io" con el
Pleno Casatorio de a-ril" en relacin con el 3caso Ranacocha4A" est5n discutiendo" )or en1sima ve8 @)ero ahora con
car5cter definitivo" al )arecerA" so-re la com)osicin del 3danno non patrimoniale4 @y" )or consiguiente" so-re el car5cter
resarci-le o no resarci-le del 3danno esisten#iale4A. El tema" como era de es)erar" ha suscitado la atencin de e0)ertos en
materia de res)onsa-ilidad civil" como P2*T;*E!!7" Diulio" 3Il danno non patrimoniale tra lettura costitu#ionale e tenta#ioniC
la parola alle )e#ioni Gnite4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" n. G" #$$I" ). GGI y s.P y C/;*T2*7" Massimo" 34rove di assetto
per il danno non patrimonialeC alcune suggestioni4" en 3Corriere giuridico4" n. G" #$$I" ). 6#6 y s.
@lA
Nota de actuali#aci+n& El %% de noviem-re de #$$I" las Se8ioni Unite de la Corte di Cassa8ione e0)idieron las sentencias
n. #6:J#" #6:J3" #6:JH y #6:JGP todas en el correcto sentido de )rivar al 3da9o e0istencial4 de los atri-utos de
3categor,a autnoma de da9o4.


+usticia en su determinacin se volviera )auta" )ero ello tiene <ue ser so-re la -ase de la ra8n y de lo
<ue manda la ley" sin recurrir a automatismos
#J
.
(ay dos referencias literarias <ue he utili8ado )ara criticar el 3da9o al )royecto de vida4 en otras
ocasiones. !a )rimera" segn me )arece" es suficientemente reveladora. En 7talia" una de las acusaciones
m5s convincentes y certeras <ue ha reci-ido el 3da9o e0istencial4 es la enunciada )or Da88oni" <uien ha
tenido el -uen gusto de asociar la imagen del )a,s donde se resarcen dichos da9os con el 3)a,s de los
+uguetes4 de 6as Aventuras de 4inocho
#I
. =Eu1 significa hacer de una sociedad un 3)a,s de los +uguetes4>
Significa hacer de ella un lugar donde cual<uier ca)richo o l5grima se convierta en dinero& una sociedad
donde las )ersonas olviden algo <ue infinidad de veces es lo m5s im)ortante <ue de-e tener )resente
un ser humano& <ue con las desgracias tam-i1n se vive y tam-i1n se crece. !as desgracias" intil
comentarlo" est5n a la vuelta de la es<uina" acech5ndonosP so-rellevarlas es un reto" un desaf,o" y
su)erando ese reto es <ue crecemos como seres humanos.
Cuenta Borges
#:
<ue en el siglo U7U un universitario -ostoniano" <ue i-a )or la calle" fue
atro)ellado )or un carro de ca-allos. Como resultado del accidente sufrido )erdi un o+o" y <ued
severamente lesionado en el otro. Esta-a" sin em-argo" casado con una mu+er e+em)lar" y decidi
cam-iar el rum-o de su vida. Con la ayuda de su consorte inici el estudio de la historia de Es)a9a" y el
de la coloni8acin es)a9ola de ;m1rica. Ese hom-re <ue hi8o de su accidente" de una fatalidad" la
ocasin )ara afrontar un nuevo 3)royecto de vida4 fue cilliam (icdling Prescott" el autor de la
monumental Mistoria de la *onuista del 4er8
3$
.

#J
/es)ecto del 3da9o al )royecto de vida4 es v5lida" igualmente" esta consideracin de /2SSE??7" 3Danno esisten#ialeC un
concetto inutile4 @#$$HA" cit." so-re el 3da9o e0istencial4" como categor,a 3cmoda4 y 3dis)ensadora4 @derespon#abili##ante"
o sea" se )retende hacer valer )ara no asumir com)romisos" )ara e0imirse de res)onsa-ilidadA )ara los +ueces <ue"
am)ar5ndose en ella" 3renuncian a la im)eriosa )rofundi8acin del an5lisis de las categor,as ciertas y e0istentes4. El
)ro)io autor" en 36a maledi#ione del danno esisten#iale4 @#$$GA" cit." o)ina" convincentemente" <ue 3tener en )ie una
categor,a de da9o singular ^el 3da9o e0istencial4_" darle dignidad cient,fica" )redicar su autonom,a" significa com)licar
el marco de los da9os resarci-les" o-scurecer la nitide8 <ue el ordenamiento siem)re tiene <ue conservar" a fin de
)revenir los litigios +udiciales" y significa" so-re todo" incentivar decisiones te9idas de du)licaciones resarcitorias4.
#I
C2!!2D7" Carlo" 6e avventure di 4inocchio. )toria di un burattino" Celice Paggi" Clorencia" %II3" ). %63 y ss. El inolvida-le
ca),tulo UUU" donde el mu9eco de madera cede a la irresisti-le invitacin de su amigo !ucignolo )ara ir al 34aese dei
balocchi4" donde los ni9os no tienen <ue estudiar ni ir al colegio los +ueves" y donde cada semana tiene... seis +ueves @y
un domingoA" y donde las vacaciones comien8an el % de enero y terminan el 3% de diciem-re. !a consecuencia"
)edaggicamente ideada )or C2!!2D7" es <ue los irres)onsa-les ni9os <ue se deleitan en el 3)a,s de los +uguetes4 L
Pinocho y !ucignolo" entre ellosL terminan convirti1ndose en asnos.
So-re las consideraciones cr,ticas de D;TT2*7" a<u, recordadas" v1anse las Notas a los traba%os reunidos en el presente
volumen" W G.
#:
En el )resente te0to mantengo la referencia" conforme yo la record1 durante mi )onencia" de la emotiva conferencia
-orgesiana 36a ceguera4 @%:I$A" ahora en B2/DES" orge !uis" !bras completas" tomo 777" Emec1 Editores" Buenos ;ires"
%::H" ). #J6 y s. Como <uiera <ue la )resente edicin me lo )ermite" consigno la versin original del maestro
argentino @ib-d." ). #I3A& 3El -ostoniano y aristocr5tico Prescott fue ayudado )or su mu+er. Un accidente" cuando era
estudiante de (arvard" le hi8o )erder un o+o y <uedar casi ciego del otro. Decidi <ue su vida estar,a dedicada a la
literatura. Estudi" a)rendi las literaturas de 7nglaterra" Crancia" 7talia" Es)a9a. !a Es)a9a im)erial le hi8o dar con su
mundo" el <ue conven,a a su r,gido recha8o de los d,as re)u-licanos. De erudito se convirti en escritor" y a su mu+er"
<ue le le,a" le dict las historias de la con<uista de M10ico y del Per" del reinado de los /eyes Catlicos y de Celi)e 77.
Cue una tarea feli8" casi im)eca-le" <ue le demand m5s de veinte a9os4. M5s adelante @ib-d." ). #IGA" B2/DES nos
ense9a" im)erecederamente" <ue& 3un escritor" todo hom-re" de-e )ensar <ue cuanto le ocurre es un instrumentoP
todas las cosas le han sido dadas )ara un fin y esto tiene <ue ser m5s fuerte en el caso de un artista. ?odo lo <ue le
)asa" incluso las humillaciones" los -ochornos" las desventuras" todo eso le ha sido dado como arcilla" como material
)ara su arteP tiene <ue a)rovecharlo. Por eso yo ha-l1 en un )oema del antiguo alimento de los h1roes& la humillacin"
la desdicha" la discordia. Esas cosas nos fueron dadas )ara <ue las transmutemos" )ara <ue hagamos de la misera-le
circunstancia de nuestra vida" cosas eternas o <ue as)iren a serlo4.
3$
!a edicin <ue )oseo de esta o-ra es la <ue form )arte de una coleccin muy )o)ular )ara <uienes crecimos en la
d1cada de los J$ y I$ del siglo )asado& la Coleccin 3;utores Peruanos4 de Editorial Universo" con )rlogo de
Dustavo P2*S MUTT2. El )ro)io P/ESC2?? narra su accidente con estas )ala-ras& 3Mientras esta-a en la universidad"
tuve un accidente en un o+o <ue )riv de la vista a este rgano. ; )oco tiem)o fue atacado el otro de una inflamacin


!a historia nos -rinda otros e)isodios maravillosos de )ersonas <ue a ra,8 de una desgracia han
hecho relucir las m5s grandes condiciones del es),ritu. Eso es lo <ue hace <ue el vivir sea realmente
digno" <ue el )orvenir sea re)ensado y reconstruido" con todo cuanto nos to<ue e0)erimentar.
?al ve8 se me )odr,a refutar <ue el caso de Prescott constituye un caso aislado" <ue dif,cilmente
se re)etir5. (ay" sin em-argo" revistas donde las noticias de estos hechos aleccionadores a)arecen con
continuidad. !ean ustedes" si <uieren convencerse" las )elecciones del 5eader9s Digest. El entra9a-le escritor
argentino" Ernesto S5-ato" en el so-er-io Informe sobre *iegos de su novela )obre M'roes y Tumbas" hace
<ue su )ersona+e central criti<ue a )elecciones )or ser inso)orta-lemente o)timista. ;go-ia al maligno
Cernando Fidal 2lmos leer art,culos so-re )ersonas <ue 3viven felices con su c5ncer4" <ue 3)erdieron
la vista )ero ganaron una fortuna4 o <ue descu-rieron <ue 3la sordera )uede ser una venta+a4
3%
. Ese es
el efecto <ue genera en muchos de nosotros conocer las condiciones <ue el ser humano e0hi-e ante la
adversidad.
!a segunda referencia literaria de la <ue me he servido )ara for+ar mi cr,tica ha sido la invocada
en mi comentario a la antes mencionada sentencia de la Corte Su)rema en la <ue se consolida el
derecho de una dama <ue se se)ar de su cnyuge a ser resarcida" )or 3da9o moral4 y 3da9o al
)royecto de vida4" con treinta mil dlares de los Estados Unidos de ;m1rica. /ecord1" escri-iendo
dicho comentario" un cuento de /ay Brad-ury" A )ound of Thunder
3#
. El visionario autor estadounidense
imagina en ese relato una agencia de turismo del futuro" la ?ime Safari 7nc. del a9o #$GG" en la <ue se
)ueden contratar e0)ediciones al )asado" )ara retroceder sesenta millones de a9os con una m5<uina del
tiem)o y )oder ca8ar dinosaurios. !a gente <ue se lo )uede )ermitir" como el )ersona+e del cuento"
contrata safaris en la )rehistoria" )ara lo cual son instruidos con una sola advertencia& si ha-r5n de
matar a un dinosaurio" <ue sea a uno mori-undo" )or<ue <uitar la vida a un dinosaurio o a cual<uier ser
vivo" )lanta o insecto" en la )lenitud de su vitalidad )odr,a causar un gran trastorno en la evolucin de
la historia. Para asegurarse de <ue la regla se res)etar5" los via+eros del tiem)o son conminados a
des)la8arse )or un sendero es)ecialmente construido )or la agencia" )ara <ue no tengan contacto f,sico
con la su)erficie de la ?ierra" y )ara evitar encuentros indeseados con los actores naturales del )asado.
Delante del tiranosaurio escogido )ara ser la )resa" el )rotagonista sufre un ata<ue de nervios" y
regresa a)resuradamente a la m5<uina del tiem)o" sin tener el cuidado de recorrer el sendero. ;l volver
al )resente" el malhadado ca8ador se )ercata de <ue el mundo no es el mismo <ue de+ al )artirP <ue
todo ha cam-iado. Surge en 1l" entonces" la duda so-re si ha violado la regla de no alterar elementos del
)asado. Se da cuenta" entonces" de <ue al a)artarse del sendero" durante su a)resurada huida" )is
accidentalmente" una mari)osa. Ese solo hecho" a)arentemente insignificante" ha determinado la
modificacin del curso de la historia de la humanidad.
Slo la ciencia.ficcin a-ra8a" gratamente" la idea de los 3)royectos de vida4. ; cada momento"
diariamente" hora tras hora" estamos modificando li-remente nuestros 3)royectos de vida4" y tam-i1n
alterando los de los dem5s" con los cuales nos relacionamos
33
. Si esos 3)royectos de vida4 fueran

tan aguda" <ue durante algn tiem)o tam)oco ve,a con 1lP y" aun<ue des)u1s se cur" <ued el rgano en tan mal
estado" <ue sufro en 1l una de-ilidad )ermanente" adem5s de ha-erme visto )osteriormente dos veces )rivado de su
uso )ara leer y escri-ir durante varios a9os. En uno de estos ltimos )er,odos fue cuando reci-, de Madrid los
materiales )ara mi (istoria de los /eyes CatlicosP y en mi triste condicin" rodeados )or mis tesoros transatl5nticos"
me ve,a como un hom-re <ue )erece de ham-re en medio de la mayor a-undancia. En este estado resolv, <ue el o,do"
si fuese )osi-le" hiciese las veces del o+o4& P/ESC2??" Duillermo (." Mistoria de la *onuista del 4er8" tomo 7" Editorial
Universo" !ima" %:J#" )rlogo @las )5ginas no est5n numeradasA. !a o-ra del historiador estadounidense se )u-lic
originalmente en Boston" en %IHJ.
3%
S`B;?2" Ernesto" )obre M'roes y Tumbas @%:6%A" Barcelona" Sei0 Barral" reim)resin" %:I6" )). 36J.36I.
3#
Este magn,fico relato de ciencia.ficcin" )u-licado en %:GH" )uede consultarse ahora en el website del )rofesor /ichard
;. D7D72" de la !asalle University" htt)&YYiii.lasalle.edu.
33
;hora" m5s <ue nunca" es im)rescindi-le releer" y no tergiversar" a 2/?ED; R D;SSE?" os1" 3Mistoria como sistema4" en
htt)&YYiii.laeditorialvirtual.com.ar. En este famoso ensayo" el filsofo es)a9ol ense9a& 3El hom-re se inventa un
)rograma de vida" una figura est5tica de ser" <ue res)onde satisfactoriamente a las dificultades <ue la circunstancia le
)lantea. Ensaya esa figura de vida" intenta reali8ar ese )ersona+e imaginario <ue ha resuelto ser. Se em-arca ilusionado


visi-les" si las )ersonas anduvi1ramos )or las calles con carteles en el )echo" descri)tivos de nuestros
3)royectos de vida4" ni si<uiera el amor ser,a )osi-le. ?odo contacto con <uien nos atraiga )odr,a
significar la alteracin de un 3)royecto de vida4. *o ha-r,a enamoramiento conce-i-le" entonces"
)or<ue tender,amos a )erder la ca-e8a 3a la segura4" slo )or a<uellas )ersonas <ue fueran de
antemano y certeramente com)ati-les con nosotros. El amor" entonces" se volver,a cosa de autmatas.
!as emociones y los ra)tos de romanticismo ya no ser,an intensos y es)ont5neos& se volver,an
3calculadores4 y 3selectivos4.
Uno siem-ra y cultiva amistades" uno enamora y se enamora" )recisamente" )or el )oder de
a<uellas 3afinidades electivas4 <ue Doethe
3H
vislum-r en su famosa novela& es cuestin de tiem)o" de
tra-a+o" de asumir riesgos" -uscando y encontrando lo <ue a )rimera vista es invisi-le" lo <ue otros no
ven en el o la elegida )ara el corte+o. Est5 -ien& el ser humano )uede ser un 3)royectista4" y me refiero
al ser humano en general y no slo a la 3minor,a directora4" de la <ue ha-la-a 2rtega y Dasset
3G
" )ero el
3)royecto de vida4" )or no ser visi-le y )or ser cam-iante" )or ser invalua-le y )or )ro)iciar la
moneti8acin de los sue9os y a9oran8as" de-e mantenerse en el terreno de lo irresarci-le.
Piensen ustedes <u1 )asar,a si los 3)royectos de vida4 fueran" )or igual" visi-les y resarci-les" y
tuvi1semos <ue elegir" de manera cruda y racional" a <ui1n em-estir con nuestro automvil" <ue ha
sufrido un des)erfecto en su sistema de frenos& =Contra el futuro astro del ft-ol> =Contra la futura
gran )ianista> =Contra el futuro a-ogado o m1dico o ingeniero> =2 contra un )rofesor sindicalista mal
remunerado> =Contra <ui1n de estos individuos L)i1nsenloL dirigir,an ustedes su automvil" ahora <ue
aca-amos de escuchar el )ersuasivo discurso de ;le0 Calla so-re el hom-re ma0imi8ador>
!a res)onsa-ilidad civil en el Per tiene )ro-lemas mucho m5s im)ortantes <ue afrontar <ue
vanos filosofismos como el 3da9o al )royecto de vida4.

l l l l l

en ese ensayo y hace a fondo la e0)eriencia de 1l. Esto <uiere decir <ue llega a creer )rofundamente <ue ese )ersona+e
es su verdadero ser. Pero al e0)erimentarlo a)arecen sus insuficiencias" los l,mites de ese )rograma vital. *o resuelve
todas las dificultades y )roduce otras nuevas. !a figura de vida a)areci )rimero de frente" )or su fa8 luminosa& )or
eso fue ilusin" entusiasmo" la delicia de la )romesa. !uego se ve su limitacin" su es)alda. $ntonces el hombre idea otro
programa vital. Pero este segundo )rograma es conformado" no slo en vista de la circunstancia" sino en vista tam-i1n
del )rimero. Se )rocura <ue el nuevo )royecto evite los inconvenientes del )rimero. Por tanto" en el segundo sigue
actuando el )rimero" <ue es conservado )ara ser evitado. 7ne0ora-lemente" el hom-re evita el ser lo <ue fue. Al segundo
proyecto de ser, a la segunda experiencia a fondo, sucede una tercera, for%ada en vista de la segunda y la primera, y as- sucesivamente. $l
hombre ova siendoo y odesKsiendoo ; viviendo. Fa acumulando ser L el )asado se va haciendo un ser en la serie dial1ctica de
sus e0)eriencias4 @las cursivas son a9adidasA.
Desde una )tica +ur,dica o-serva" +ustamente" /2SSE??7" 36a maledi#ione del danno esisten#iale4 @#$$GA" cit." <ue 3si de
veras e0istiera un dano defini-le como e0istencia" y consistente en la for8osa renuncia a actvidades <ue se ha-,a
)rogramado" dicho da9o e0istir,a siem)re" )or<ue ningn hecho da9oso de+a de modificar" aun<ue sea en una m,nima
)arte" la ZagendaQ de la v,ctima. Permanecer en )rimeros au0ilios en es)era de una sutura o-liga al herido a renunciar a
leer el )eridico& =esto ser,a un da9o e0istencial> 7r al notario a )rotestar un t,tulo.valor no honrado )or el o-ligado
hace <ue el acreedor renuncie a )artici)ar en un rende# vous de gala. =Esto ser,a un da9o e0istencial>. Si la res)uesta es
afirmativa" ha-r,a <ue terminar admitiendo <ue el da9o en mencin ser,a in re ipsa" inmanente e inevita-le" incluso en
los il,citos m5s insignificantes. Una conclusin a-surda" <ue no )uede sino confirmar la falacia de la )ermisa de la cual
se )arte4.
3H
D2E?(E" ohann colfgang" 6as Afinidades $lectivas" ahora consulta-le ,ntegramente" en versin castellana" en el website
htt)&YYiii.li-rodot.com. Del te0to en formato )df @). #JA e0traigo estas im)resiones de Carlota" su )rotagonista
femenina& 3cuando usted llama afines a esos seres sor)rendentes" a m, no me )arecen afines o em)arentados )or la
sangre" sino afines o )arientes en el es),ritu y el alma. e esa es la ra#+n ue explica ue entre las personas puedan nacer
amistades de aut'ntica entidad, precisamente, porue las cualidades opuestas hacen posible una uni+n m3s -ntima4 @las cursivas son
a9adidasA.
=Ser,a esta maravilla ine0trica-le de la humanidad conce-i-le Lnos )reguntamosL en un mundo donde los 3)royectos
de vida4 fueran visi-les>
3G
F1ase& retro" notas @#GA y @33A.


Este tra-a+o recoge la )onencia...












PARTE CUARTA
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL















CAPTULO I
APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DE LOS DA@OS CAUSADOS POR ANIMALES@
l
A

CONTENIDO& %. Preliminar& +uris)rudencia e0tran+era& %.%. Corte de ;)elacin
de Dirona @Es)a9aA. Sentencia del 3$ de se)tiem-re de %::6. %.#. ?ri-unale
de Perugia @7taliaA. Sentencia n. GG$" del H de +ulio de %::I. %.3. Corte de
;)elacin de Castelln @Es)a9aA. Sentencia del 3 de mar8o de %:::. %.H.
Corte de ;)elacin de ?eruel @Es)a9aA. Sentencia del H de mar8o del #$$$..
#. Preliminar @sigueA& legislacin e0tran+era.. 3. Pro)sito.. H. Breve atis-o
histrico& de la actio de pauperie a las codificaciones civiles.. H. Condiciones de
la figura de res)onsa-ilidad civil -a+o e0amen& H.%. El hecho de un animal y
su )a)el causal. H.#. El v,nculo entre el animal da9ador y el su+eto
res)onsa-le. H.3. El criterio de im)utacin& tesis su-+etiva. H.H. El criterio de
im)utacin @sigueA& res)onsa-ilidad o-+etiva. H.G. El )ro-lema de la
identificacin de la causal e0imente de res)onsa-ilidad.. G. =Es im)ortante la
calificacin de la res)onsa-ilidad>.. 6. ; manera de conclusin& una hi)tesis
so-re el r1gimen del Cdigo Civil )eruano.

+. PRELIMINAR5 3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA5

+.+. CORTE DE APELACI2N DE #IRONA 1ESPA@A4.
SE*?E*C7; DE! 3$ DE SEP?7EMB/E DE %::6.
Cundamentos de derecho&
Primero.. Se ace)tan en su totalidad el )rimero" el segundo y el tercero de la sentencia a)elada"
)ero este tercero en cuanto e0)lica cmo ocurrieron los hechos y ra8ona <ue los mismos no se
de-ieron ni a fuer8a mayor ni a cul)a e0clusiva de la v,ctima& el menor Sergi B. S." aun<ue como
seguidamente se ra8onar5" el e0)resado menor s, contri-uy a <ue se )rodu+era el resultado"

@
l
A Para Mar,a Carolina Pace.


ace)t5ndose tam-i1n las cantidades <ue se recogen en el fundamento +ur,dico cuarto" res)ecto de los
cuales se har5 la reduccin" )or concurrencia de cul)as" <ue ser5 o-+eto tam-i1n de ra8onamiento.
^..._.
Cuarto.. En cuanto a la res)onsa-ilidad" el art. %:$G del Cdigo Civil consagra una
res)onsa-ilidad o-+etiva 3avant la lettre4" es decir" introduce en nuestro derecho )ositivo lo <ue la
+uris)rudencia" a )artir de la Sentencia del %# de fe-rero de %:H3" ha definido como res)onsa-ilidad )or
riesgo" y" ha-iendo resultado <ue el )erro del demandado mordi al ni9o Sergi B. S." <ue esta
mordedura le )rodu+o lesiones y <ue e0iste una relacin de causalidad evidente entre el hecho y el
resultado" es induda-le <ue concurren los re<uisitos de la accin e+ercitada. !a alegacin de la e0ce)cin
de 3cul)a e0clusiva de la v,ctima4 no )uede acogerse" dado el resultado de todas las )rue-as )racticadas
en am-os +uicios" )uesto <ue la actuacin de dicho ni9o )uede calificarse como la nica causante del
da9o )uesto <ue entr en una casa" en la <ue e0ist,a un )erro grande" invitado )or el hi+o del due9o
mismo" corres)ondiendo al )ro)ietario" )oseedor o guardador del )erro ado)tar las medidas o)ortunas
)ara evitar <ue el mismo ocasione da9os a un tercero" )recauciones <ue no fueron ado)tadas
de-idamente en el )resente caso" )uesto <ue el )erro esta-a sin -o8al y sim)lemente su+etado )or otro
ni9o en un es)acio relativamente )e<ue9o" aun<ue el menor <ue result mordido no de-i intentar
acariciar al )erro sin )reguntar antes si )od,a hacerlo sin riesgo alguno" contri-uyendo" a +uicio de este
?ri-unal" un G$ )or %$$ al resultado )roducido" )ero sin <ue tal com)ortamiento signifi<ue cul)a
e0clusiva" ni rom)iera el ne0o de causalidad" )uesto <ue es evidente <ue si el )oseedor del )erro
hu-iera ado)tado alguna de las varias )recauciones )osi-les& tener al )erro encerrado" tenerlo -ien
su+eto o con -o8al" el hecho no se hu-iera )roducido" como as, se deduce de la )rue-a de
reconocimiento +udicial )racticada en esta al8ada
%
.

+.*. TRIBUNALE DE PERU#IA 1ITALIA4.
SE*?E*C7; *. GG$" DE! H DE U!72 DE %::I.
Ann Mri Frs're$$i 1%&e.4 N. #Orie$e %e$$ NNe 1%%o.4.
Parte considerativa&
^..._.
De lo e0)uesto se hace evidente <ue la )eligrosidad intr,nseca del animal" su fuer8a f,sica y el
hecho de <ue se encontrase sin -o8al de-ieron ha-er sugerido al demandado la ado)cin de rigurosas
medidas de cautela. En este as)ecto" )arece en gran medida su)erflua la cerrada confrontacin a la <ue
han dado lugar las )artes" res)ecto de la )resunta )eligrosidad o mansedum-re del animal. En efecto"
un )erro )astor alem5n es )or su misma naturale8a )eligroso. Sea en cuanto )erteneciente al reino
animal @y )or lo tanto" )rivado de las facultades de discernimiento y autodeterminacin )ro)ias de los
seres humanosA" sea )or su )articular constitucin y estructura f,sica.
^..._.
E0iste ne0o de causalidad entre la conducta omisiva del Della *ave y el evento da9oso" )or<ue
segn un +uicio de normal )revisi-ilidad" la agresin del )erro contra la demandante )od,a conce-irse
como una consecuencia )osi-le de la )ro)ia inaccin. M5s en general" se )odr,a hasta decir <ue la
)revisi-ilidad y normalidad del evento concretamente verificado no se derivan de una agresividad
)ree0istente y conocida del animal. Un im)revisto y +ustificado ,m)etu violento de )arte de un )erro no
entra" en efecto" en el conce)to de caso fortuito" )or<ue se trata de un evento <ue no es e0tra9o a la
)eligrosidad natural del animal. En fin" es -astante notorio" )or e+em)lo" <ue en varias ocasiones" canes
<ue tran<uilamente se hu-ieran )odido definir como 3mansos4 han agredido" sin un motivo a)arente"

%
En 3;ran8adi Civil4" %::6" t. 7" vol. 777& sentencia n. %:G%" ). H%#.H%3.


incluso a sus )ro)ios due9os. ;un<ue no era )ro)ietario del )erro" tal orden de consideraciones no
)od,a ser )asado )or alto )or el demandado.
Para com)letar la investigacin" es necesario a9adir <ue la e0istencia de un ne0o causal se
afirmar,a aun admitiendo" con car5cter a-solutamente hi)ot1tico" <ue Crascarelli haya )isado"
inadvertidamente" la cola del )erro. R la relacin causal" en efecto" no )odr,a entenderse totalmente
a-sor-ida )or el hecho atri-ui-le a la damnificada. Estaremos" entonces" en )resencia de una concausa"
<ue no descartar,a el hecho de <ue la conducta de Della *ave mantuviese su )ro)ia actitud )ara
ocasionar el evento.
E0iste" adem5s" el re<uisito de la cul)a-ilidad" siendo evidente la violacin de una norma de
)recaucin destinada a evitar la creacin de situaciones de )eligro
#
.

+.(. CORTE DE APELACI2N DE CASTELL2N 1ESPA@A4.
SENTENCIA DEL ( DE MARJO DE +:::.
Cundamentos de derecho&
^..._.
Segundo.. Entrando en el fondo de la cuestin de-atida" )or la recurrente se alega <ue no se
trata de <ue la agresin de un animal se realice )or un )erro )e<ue9o" sino en una reaccin de la v,ctima
demandante de avan8ada edad )ro)orcionada ante el ata<ue del can" o )or lo menos <ue se dirige a ella"
lo <ue entra de lleno en el contenido del art,culo %:$G del Cdigo Civil al tratarse de una
res)onsa-ilidad o-+etiva" evita-le cuando el da9o <ue )roviniera del animal sea de-ido a una fuer8a
mayor o de cul)a del <ue lo hu-iera sufrido. Planteada as, la litis" es claro <ue los demandados" en su
cul)a 3in eligendo4" 3in vigilando4" o si se <uiere" 3in operando )or omisin4" ser,an res)onsa-les" cuando en
definitiva el )erro cru8 la calle !1rida de Castelln sin estar su+eto )or correa alguna" y cual<uier
ata<ue <ue hu-iese reali8ado contra la actora o dirigi1ndose a la misma en sus saltos o 8alamer,as al ver
llegar al codemandado /afael B. de /." <ue segn se dice en la contestacin a la demanda ha-,a
estacionado su veh,culo en la acera contraria" y )recisamente" +usto en frente del )ortal del edificio
donde residen los demandados don /afael B. de /. y do9a ulia B. D." hu-iere devenido en cul)a" sin
em-argo" y tal como se9alaron los demandados a)elados en la vista del recurso" falt o )or me+or decir
no se ha acreditado uno de los re<uisitos de la cul)a e0tracontractual" cual es la relacin de causa a
efecto entre la accin omisiva y el resultado da9oso" e0amin5ndose" )ara llegar a tal conclusin" los
datos <ue figuran en las actuaciones" ^..._. Como corolario de todo lo anterior" se tiene una duda de la
distancia
3
" <ue +uega a favor de los demandados" y en estas circunstancias s, es ace)ta-le la doctrina del
+u8gador de )rimer grado de <ue no se )uede +ustificar la reaccin de la actora" sino es en -ase a su
)ro)io estado de 5nimo o reaccin su-+etiva des)ro)orcionada al hi)ot1tico riesgo o )eligro <ue
)udiera re)resentar dicho animal" rom)i1ndose la relacin de causalidad" y entr5ndose" de cierta
manera" aun<ue sea )or analog,a o e<uivalencia con el inciso ltimo del art,culo" reiterado" %:$G del
Cdigo sustantivo" con e0oneracin de res)onsa-ilidad cuando el da9o )roviniera 3de cul)a del <ue lo
hu-iese sufrido4 ^..._. Una ve8 <ue se desestima la res)onsa-ilidad de cual<uiera de los demandados" es
ino)erante entrar en cual<uier +ustificacin de da9os de-idos )or el siniestro y la influencia de
enfermedades intercurrentes e0istentes <ue con anterioridad a los hechos )udieran e0istir" con
influencia en la determinacin de la remuneracin corres)ondiente ^..._
H
.

#
En 3/assegna giuridica um-ra4" %:::" %" ). J# y s." con comentario de ;ndrea BE!!UCC7" 3Danno da animali e omissione
di custodia4.
3
Se refiere a la distancia <ue se)ara-a a la demandante del )erro" su)uestamente agresor" mientras este corr,a al
encuentro de su due9o. ?al distancia no se )udo )recisar" y ante la duda" fue considerada en favor de los demandados.
H
En 3;ran8adi Civil4" %:::" vol. 7" t. F777& sentencia n. GH#" ). J6#.J63.



+.6. CORTE DE APELACI2N DE TERUEL 1ESPA@A4.
SENTENCIA DEL 6 DE MARJO DEL *;;;.
Cundamentos de derecho&
^..._.
Se0to.. Sentado lo <ue antecede" el ?ri-unal Su)remo" entre otras" en sentencias de 3 de a-ril de
%:GJ" #6 de enero de %:J#" #I de a-ril de %:I3" 3$ de a-ril de %:IH" #I de enero de %:I6" #G de a-ril de
%::%" #J de fe-rero de %::%" #J de fe-rero de %::6" y la de signo contrario a las anteriores del %6 de
octu-re de %::I" viene a declarar <ue el art. %:$G del Cdigo Civil contem)la una res)onsa-ilidad de
car5cter no cul)a-il,stico" sino totalmente o-+etiva" )or riesgo e inherente a la utili8acin del animal" es
decir" anudada a la sim)le )osesin del mismo y no a la )ro)iedad" 3de donde se sigue <ue -asta la
e0)lotacin del )ro)io -eneficio )ara <ue sur+a la o-ligacin de resarcir4" de-i1ndose inferir de dicho
)rece)to& %NA Eue el su+eto de la res)onsa-ilidad civil <ue en 1l se esta-lece es el )oseedor de un animal
o el <ue se sirve de 1lP la ley no se refiere al due9o" )ero ha-r5 de entenderse <ue el mismo es
res)onsa-le" salvo <ue e0ista algn estado de )osesin o servicio del animal" )endiente o no de a<uella
voluntad" en cuyo caso cesar5 su res)onsa-ilidad )ara )asar a <uien" de hecho" se encargue de la
custodia del animal. #NA Eue la !ey no e0ige en el due9o" )oseedor o usuario del animal ninguna cul)a
o falta de diligencia <ue em-argue su res)onsa-ilidad" )uesto <ue la !ey dice claramente 3aun<ue se le
esca)e o e0trav,e4P siendo un caso de res)onsa-ilidad totalmente o-+etiva. 3NA 7gualmente" <ue la !ey
slo se refiere a los )er+uicios <ue cause el animal" sin )recisar la ,ndole de los mismos" ni e0igir <ue
estos sean una consecuencia del estado de )eligrosidad del semoviente )roductor del da9o y HNA Eue el
reclamante del da9o de-e )ro-ar 1ste" el ne0o causal y <ue el animal lo )osee el demandado. Por el
contrario" incum-ir5 a 1ste la )rue-a de las corres)ondientes e0ce)cionesP esto es" de la fuer8a mayor o
de la cul)a del <ue lo hu-iera sufrido
G
.

*. PRELIMINAR 1SI#UE45 LE#ISLACI2N E0TRAN3ERA.
aA Cdigo Civil franc1s @%I$HA&
;rt,culo %3IG& 3El )ro)ietario de un animal" o <uien se sirve de 1l" mientras dure el uso" es res)onsa-le
del da9o causado )or el animal" sea <ue 1ste se encontrara -a+o su custodia" sea <ue se hu-iera esca)ado
o e0traviado4.
bA Cdigo Civil es)a9ol @%II:A&
;rt,culo %:$G& 3El )oseedor de un animal" o el <ue se sirve de 1l" es res)onsa-le de los )er+uicios <ue
causare" aun<ue se le esca)e o e0trav,e. Slo cesar5 esta res)onsa-ilidad en el caso de <ue el da9o
)roviniera de fuer8a mayor o de cul)a del <ue lo hu-iese sufrido.
cA Cdigo Civil alem5n @%:$$A.
W I33. Si )or un animal es muerto un hom-re o lesiona el cuer)o o la salud de una
)ersona o da9a a una cosa" <ueda o-ligado a<uel <ue tiene el animal" a resarcir los da9os
ocasionados a 1l )or 1ste.
@#. )arte" a9adida en %:$IA. !a o-ligacin de resarcimiento no tiene lugar si el da9o se ha
causado )or un animal dom1stico <ue est5 destinado )ara servir a la )rofesin" a la

?ranscri-o el resumen de este re)ertorio de +uris)rudencia" a )ro)sito de la sentencia citada& 3Cul)a e0tracontractual.
/es)onsa-ilidad )or da9os causados )or animales. 7m)rocedencia. Calta de acreditacin de <ue la ca,da de la actora
fuera causada )or ata<ue de )erro al a-alan8arse contra ella. E0istencia de duda de la distancia entre el )erro y 1sta no
+ustifica la reaccin de la actora. ;usencia de relacin de causalidad4.
G
En 3;ran8adi Civil4" #$$$" n. J @+ulioA& sentencia n. JGJ" ). %#$6.%#$I.


actividad lucrativa o a la manutencin del tenedor del animal y si en la vigilancia del animal
el tenedor o-serva la diligencia re<uerida )or el tr5fico" o si los da9os tam-i1n se hu-iesen
originado en la a)licacin de esta diligencia.
W I3H. El <ue )or a<uel <ue )osee un animal asume )or contrato la gestin de vigilancia
so-re el animal" es res)onsa-le )or los da9os <ue el animal irrogue a un tercer en la forma
se9alada en el W I33. !a res)onsa-ilidad no tiene lugar" si en la gestin de la vigilancia
o-serva la diligencia re<uerida en el tr5fico o si los da9os tam-i1n se hu-iesen originado
en la a)licacin de esta diligencia.
dA Cdigo Civil italiano @%:H#A.
;rt,culo #$G#& 3Da,o ocasionado por animales.. El )ro)ietario de un animal" o <uien se sirve
de 1l" mientras dure el uso" es res)onsa-le del da9o causado )or el animal" sea <ue 1ste se
encontrara -a+o su custodia" sea <ue se hu-iera esca)ado o e0traviado" a menos <ue
)rue-e el caso fortuito.
eA Cdigo Civil )eruano @%:IHA.
;rt,culo %:J:& 3El due9o de un animal o a<uel <ue lo tiene a su cuidado de-e re)arar el da9o <ue este
cause" aun<ue se haya )erdido o e0traviado" a no ser <ue )rue-e <ue el evento tuvo lugar )or o-ra o
causa de un tercero4.

(. PROP2SITO.
Un ni9o invita a otro a visitarlo en su casa. El anfitrin tiene un )erro <ue deam-ula li-remente
)or su sala" <ue encuentra al ines)erado visitante y lo muerde. El )adre de la v,ctima demanda una
re)aracin. El +ue8 esta-lece <ue e0iste res)onsa-ilidad com)artida" del ni9o herido @<ue <uiso acariciar
al )erro sin antes )reguntar si )od,a hacerloA y del )ro)ietario del animal @y titular de la casa en <ue
tuvieron lugar los hechosA. (echa la re)articin de cul)as" se concede a la )arte demandante un
resarcimiento de 6##"$$$.$$ )esetas.
Un hom-re y una mu+er ingresan a la oficina de atencin de un taller de mec5nica automotri8" en
-usca del titular. En el reducido es)acio" cerca de un escritorio" se encuentra un )erro )astor alem5n
<ue" sin e0)licacin a)arente" agrede a la mu+er" ocasion5ndole lesiones de consideracin. El due9o del
negocio es demandadoP en el )roceso" )retende li-rarse de res)onsa-ilidad argumentando <ue no es
)ro)ietario del )erro" y atri-uyendo los hechos a la )ro)ia cul)a de la demandante" <ue ingres al local
sin )restar atencin a un cartel <ue )rohi-,a el acceso y <ue )is" aun<ue accidentalmente" la cola del
animal mientras 1ste dorm,a. ;m-os descargos son desvirtuados +udicialmenteP la res)onsa-ilidad civil
del demandado es fundada en la omisin de las )recauciones <ue eran de-idas" en funcin de las
caracter,sticas del )erro agresor.
Una dama de avan8ada edad sal,a de la casa de una amigaP des)u1s de dar unos )asos )or la calle"
un )erro )e<ue9o se le a-alan8a" con saltos y 8alamer,as. *o o-stante el tama9o del animal" <ue corr,a
li-remente" al encuentro de sus due9os <ue -a+a-an de un automvil" la sor)rendida mu+er vuelve so-re
s, misma" y tro)ie8a" lesion5ndose. Demanda a los due9os del animal. El +ue8 decide <ue e0iste una falta
de acreditacin de <ue la ca,da de la actora fuera de-ida a un ata<ue del )erro" al lan8arse contra ella. En
la duda so-re la distancia <ue la se)ara-a del )erro L considerada relevante )ara el fallo L se deduce una
ausencia de relacin de causalidad" y la su-siguiente falta de res)onsa-ilidad de los demandados.
Un su+eto entra en una chacra a+ena )or<ue necesita contactar al )ro)ietario" sin fi+arse en un
cartel <ue anuncia la )resencia de un )erro guardi5n. S-itamente" el can" un )astor alem5n" le sale al
encuentro @esta ve8" en actitud agresivaA. ;fortunadamente" la cadena con la <ue esta-a atado el )erro
se termin y no )udo morder al intrusoP de todas maneras" el susto hace caer a este ltimo" y se lesiona
el -ra8o derecho. El due9o del animal @y del inmue-leA es demandado" -a+o el argumento L uno entre
otros varios L de <ue su )erro constituye una 3aut1ntico )eligro )-lico4. El +ue8 considera <ue la cul)a


y la res)onsa-ilidad de la ca,da y de las lesiones son im)uta-les" en forma e0clusiva" al su)uesto
damnificado @3)or la sola ra8n de <ue su)rimiendo su im)rudente conducta el hecho no se hu-iera
)roducido4AP igualmente" destaca @iA <ue el demandado ha-,a ado)tado las medidas necesarias )ara
evitar <ue su )erro causara da9oP @iiA <ue era ra8ona-le )oseer un )erro guardi5n )or las caracter,sticas
de la e0)lanada en <ue tuvieron lugar los hechosP y @iiiA <ue era determinante el hecho de <ue no se
hu-ieran )roducido sucesos seme+antes en el )asado.
!a +uris)rudencia e0tran+era citada L <ue" como se echa de ver" es muy reciente L tiene en comn
la confrontacin de un tema <ue con el im)iadoso )aso del tiem)o" y a )rimera vista" )arece ha-er
<uedado relegado en el re)ertorio" )ermanentemente renovado" de la res)onsa-ilidad civil& la
re)aracin de-ida en los casos de da9os causados )or animales.
!a es)ecie L ntese -ien L ha acom)a9ado la evolucin histrica del derecho de da9os en
general" cuanto vetusto es el ligamen instaurado entre los animales dom1sticos o fieras amaestradas y
los seres humanos.
?al cual o-serva ;driano Colasurdo" 3el )ro-lema de la res)onsa-ilidad )or los da9os
ocasionados )or los animales se cuenta entre los m5s antiguamente ofrecidos al +urista" )uesto <ue
desde la 1)oca )rimordial el hom-re a)rendi a someter a su )ro)ia voluntad a estos seres" )ara
a)rovechar sus fuer8as y a)titudes" convirti1ndolos en au0iliares )ara sus actividades4@
6
A.
Un mosaico )om)eyano de la llamada 3Casa de ?r5gico" el )oeta4" cuya antigkedad contina
-a+o e0amen @aun<ue" como se sa-e" esta ciudad romana fue destruida )or la eru)cin del Fesu-io en el
J: a.C.A" muestra la figura de un can" encadenado" acom)a9ado de la frase 3*ave canem4" es decir"
3cuidado con el )erro4.
Pero 3nada es constante sino el cam-io4 L se ha dicho con acierto.
En el derecho moderno Lcomo ha constatado aime Santos Bri8
J
L la )reocu)acin no radica
sim)lemente en la cuestin cl5sica de la )roteccin contra los animales" <ue a-arca los da9os causados
)or 1stos" sean o no o-+eto de ca8a" y las consecuencias de la infraccin del de-er de vigilancia de los
mismosP hoy tiene el mismo nivel de relevancia" la )roteccin de los )ro)ios animales contra las
)ersonas.
El citado autor es)a9ol identifica dos tendencias& la )roteccin altruista del animal" o )roteccin
)or el animal mismo" y la )roteccin antro)oc1ntrica" <ue se dirige a la )roteccin del animal )or el
inter1s <ue ello tiene )ara el hom-re @<ue en realidad ser,a slo una )roteccin de sentimientos
humanosA. 3;m-as tendencias Le0)licaL )arten de <ue el hom-re tiene dominacin so-re los animales"
y <ue esa dominacin le )roduce una am)liacin de su res)onsa-ilidadP cuanto mayor sea la
de)endencia del dominado" tanto mayor ser5 el de-er de )roteccin del hom-re. Esto no <uiere decir"
sin em-argo" <ue )ueda ha-larse de derechos del animal ni <ue se le recono8ca ca)acidad +ur,dica. El
animal tiene la conce)tuacin +ur,dica de cosa animada" o-+eto de tr5fico sui generis" distinto del <ue
recae so-re las cosas inanimadas4.

6
C2!;SU/D2" ;driano" 36a responsabilit& per danni causati da animali4" en [Diuris)ruden8a ;graria 7taliana\" a9o F" %:GI"
). :. Cfr." de la doctrina menos reciente" B;/;SS7" !odovico" 3*ontributo alla teoria della responsabilit& per fatto non proprio in
ispecial modo a me##o di animali4" )arte 7" en [/ivista 7taliana )er le Scien8e Diuridiche\" vol. UU777" %I:J" ). 3#G @la
memoria com)leta se )u-lic en tres )artes" en los vols. UU777 a UUF de esta revista" <ue a-arcan los a9os %I:J a
%I:IA.
J
S;*?2S B/7T" aime" Comentario sub art. %:$G" en *omentarios al *+digo civil y compilaciones forales dirigidos )or Manuel
;!B;!;DE2" t. UU7F" /evista de Derecho Privado" Madrid" %:IH" ). 6$H. ;hora tam-i1n en 7D." 6a responsabilidad
civil& Derecho sustantivo y procesal" vol. #" J. ed." Montecorvo" Madrid" %::3" ). :G:.:6$ y en 7D." Comentario sub art. %:$G"
en ;!B`C;/ !aPET" . !." *+digo civil& Doctrina y %urisprudencia" t. F7 @#A" H. ed." ?rivium" Madrid y Barcelona" %::G" ).
%J33.
;l tema de los derechos de los animales dedica una informativa e0)osicin Duido ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7"
)toria, fonti, interpreta#ione" DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). 3#J.3#I.


En todos estos a9os transcurridos" interesa destacar las huellas de+adas )or los reg,menes
su)erados. Basta recordar <ue el Cdigo na)olenico y el Cdigo civil italiano de %:H# aluden todav,a a
cierto v,nculo utilitario entre los su+etos y los animales" como era )ro)io en un conte0to donde" alguna
ve8" no e0istieron medios de trans)orte distintos de los coches a traccin animal.
De cual<uier manera" no ser1 el )rimero en llamar la atencin so-re cu5n im)ortante e ilustrativo
es mirar las instituciones del derecho a trav1s de los o+os de los +uris)rudentes antiguos.
El )resente estudio tiene como fin )oner en evidencia" a trav1s de una hi)tesis es)ecial como la
escogida" la contradiccin generada )or la regulacin actual de nuestro Cdigo civil" en el <ue a)arecen
com-inados" sin un orden a)arente" criterios su-+etivos y o-+etivos de res)onsa-ilidad.
(e concedido mayor relevancia a las referencias so-re da9os causados )or )erros" )or la
)al)a-le )resencia de estos animales en la vida del hom-re comn y corriente. !a cercan,a del
fenmeno estudiado" y su cotidianidad" de-er,an de suministrar el contenido )r5ctico sin el cual toda
investigacin de car5cter doctrinario carece de inter1s.
Eue actualmente la res)onsa-ilidad )or da9os causados )or animales o-+eto de afecto @)erros y
ca-allos de e<uitacin" en es)ecialA ocu)e el lugar central @<ue antiguamente corres)ondi a los
animales tiles )ara el tra-a+o y a los animales salva+esA" es" )or lo dem5s" un fenmeno reconocido )or
autores como Dias y Mardesinis" en 7nglaterra L <ue no hace mucho tiem)o da-an cuenta de G$"$$$
casos al a9o" slo en Dran Breta9a" de acuerdo con cierto 4earson *ommittee 5eport L y Bianca" en 7talia
I
.
Como no es im)osi-le" con todo" <ue algn seguidor" consciente o no" de la doctrina de
2mar bhayy5m me re)roche" ra8ona-lemente" <ue uno no de-er,a )reocu)arse sino )or lo <ue sucede
hoy
:
" argumentar1" al comen8ar" <ue entreveo en el re)aso histrico un innega-le valor instructivo" )ara
mirar hacia el futuro.

6. BREVE ATISBO "IST2RICO5 DE LA ACTIO DE PAUPERIE A LAS CODIFICACIONES CIVILES
%$
.
!os historiadores del derecho destacan <ue antes de la 6ex Auilia misma" en Drecia y en la
/oma regida )or las Doce Tablas" e0ist,an normas relativas a los da9os )roducidos )or animales.

I
D7;S" /eginald calter Michael y Basil S. M;/bES7*7S" Tort 6aw" Clarendon Press" 20ford" %:IH" ). #J:P B7;*C;" C.
Massimo" Diritto civile" G" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %::H" ). :#H.
:
b(;7;ME" 2mar" 6as 5ubaiatas" versin directa del iranio al cuidado de Christovam de C;M;/D2 @%:6JA" 3. ed."
!osada" Buenos ;ires" %:J%" ). G%& 3=El d,a <ue )asYe2lv,dalofY=El d,a <ue no ha llegado>Ye*o le
temasfYe;migofY*o tortures el cora8nYen la e0)ectativa del d,a )or nacer"Yno <uieras vivirYlo <ue todav,a no
sucediYy no -us<ues lamentarYel d,a <ue ya se fue4.
%$
;<u, y en adelante" v1ase Digesto 7U" 7 @)i uadrupede pauperiem fecisse dicaturA" passim" y al res)ecto" indistintamente&
D!qCb" Christian Criedrich von @%JGG.%I3%A& Ausf?rhrliche $rlUuterung der 4andecten nach Mellfeld& ein *ommentar" trad.
italiana de Um-erto P/;*T;?;/2" *ommentario alle 4andette" t. 7U" Societ Editrice !i-raria" Mil5n" %:$G" passimP
M2/E;U DE M2*?;!7*" . !." Analyse des 4andectes de 4othier @%I#HA" trad. italiana de ;ngelo !;*TE!2??7" Analisi delle
4andette di 4othier" %. ed. veneta" s.e." Fenecia" %I33" ). %I3.%IHP ?2U!!7E/" Charles Bonaventure Marie y ean Ba)tiste
DUFE/D7E/" 6e droit civil franbais suivant l9ordre du *ode" 6. ed." vol. F7.%" C. Cotillon.ules /enouard et C
ie
" s.f. @)ero de
%IH%A" Par,s" ). #H3 y s.P P/;*T;?;/2" U." 3Della responsabilit& civile per il danno prodotto dagli animali4" a)1ndice a su
traduccin de D!qCb, cit." t. 7U" ). %$H y s.P (2!MES" 2liver cendell" The *ommon 6aw @%II%A" HI. reim)resin" !ittle"
Broin and Com)any" Boston" %:#3" ). I y s.P C/7FE!!;/7" D." vo8 3Animali4 en Il Digesto italiano" vol. 777.%" Utet"
?ur,n" %I:G" ). #6I y s.P B;/;SS7" op. cit." )arte 7" vol. UU777" ). 3#G y s.P CE//7*7" Contardo" vo8 3Delitti e uasi delitti4"
en Il Digesto italiano" vol. 7U.%" Utet" ?ur,n" %IIJ" ). JJH y s.P 7D." vo8 3Danni @a#ione diA" en $nciclopedia giuridica italiana"
vol. 7F" )artes 7.777" Societ Editrice !i-raria" Mil5n" %:%%" ). %H" :I y s.P C2!;SU/D2" op. cit." ). : y s.P DE/7" Finicio"
5esponsabilit& civile per danni da cose ed animali" #. ed." DiuffrS" Mil5n" %:6J" ). 3$H y s.P S?2*E" Cerdinand Cairfa0" 6iability
for Damage caused by Things" en International $ncyclopedia of *omparative 6aw, vol. U7" Torts dirigido )or ;ndr1 ?U*C" ca). G"
. C. B. Mohr @Paul Sie-ecdA" Mouton y 2ceana Pu-lications 7nc." ?u-inga" !a (aya" Par,s y *ueva Rord" %:J#" ). %% y
s.P C/;*T2*7" Massimo" 6a responsabilit& oggettiva 7A Il danno da cose e da animali" Cedam" Padua" %:II" ). H6%.H63P
B7;*C;" op. cit." ). :#$ y s.P T7MME/M;**" /einhard" The 6aw of !bligations& 5oman 7oundations of the *ivilian Tradition"
Clarendon Press" 20ford" %::6" ). %$:G y s.P D;!!ED2 D2MX*DUET" 7gnacio" 5esponsabilidad civil extracontractual por
da,os causados por animales" . M. Bosch" Barcelona" %::J" ). #I y s.


En )ol+n @#H.3A" Plutarco atri-uye al legislador ateniense @=63$>.G6$ a.C.A" la dacin de una curiosa
norma" a cuyo tenor" el due9o de un )erro <ue hu-iera mordido a alguien esta-a o-ligado" en adelante"
a conducir a su animal con un cartel <ue )reviniera a los dem5sP una t1cnica ingeniosa y original,sima
destinada a evitar <ue el evento no se re)itiera.
(ay <uien recuerda" so-re el mismo tema" una ley mosaica" de la cual se rinde cuenta en el
siguiente )asa+e -,-lico @dxodo UU7& #I.3#A" segn la versin de Casiodoro de /eina" revisada )or
Ci)riano de Falera @%6$#A& 3Si un -uey acorneare a hom-re o a mu+er" y a causa de ello muriere" el -uey
ser5 a)edreado" y no ser5 comida su carneP mas el due9o del -uey ser5 a-suelto. Pero si el -uey fuere
acorneador desde tiem)o atr5s" y a su due9o se le hu-iere notificado" y no lo hu-iere guardado" y
matare a hom-re o mu+er" el -uey ser5 a)edreado" y tam-i1n morir5 su due9o. Si le fuere im)uesto
)recio de rescate" entonces dar5 )or el rescate de su )ersona cuanto le fuere im)uesto. (aya acorneado
a hi+o" o haya acorneado a hi+a" conforme a este +uicio se har5 con 1l. Si el -uey acorneare a un siervo o
a una sierva" )agar5 su due9o treinta siclos de )lata" y el -uey ser5 a)edreado4.
En un determinado momento de la historia del derecho romano" mucho me+or reconstruido" los
damnificados llegaron a dis)oner de dos acciones& la actio de pauperie" o)erativa frente a los da9os
)rovocados )or los animales dom1sticos en general" y la actio de pastu pecorum" e+erci-le contra el )asteo
a-usivo de las ove+as en un fundo a+eno.
E0ist,a" tam-i1n" un edicto edilicio <ue o-liga-a al )ago del do-le del valor de los da9os
ocasionados )or los animales salva+es o )eligrosos" )or cuenta de <uien <ue los hu-iera de+ado en la v,a
)-lica.
Una de las )eculiaridades de la actio de pauperie" era <ue el )ro)ietario del animal da9ador al
momento en <ue la accin era e+ercitada @<ue era el nico llamado a resarcir los da9osA )od,a li-erarse
de toda res)onsa-ilidad entreg5ndolo al recurrente" cual si se tratase de una noxae datio @el criterio <ue se
segu,a en los casos de da9os cometidos )or esclavos o )or el hi+o del pater familias <ue eran
a-andonados en manos del damnificadoA
%%
.
!a solucin no era )ara nada irra8ona-le" si se recuerda <ue la sociedad romana de a<uel
entonces esta-a mayoritariamente com)uesta )or agricultores. /eci-ir como resarcimiento una -estia
de carga o un -uey" ten,a un valor econmico a)recia-le. Eui85s )or ello" la sola entrega del cuer)o del
animal" si 1ste ha-,a muerto des)u1s del evento no era considerada suficiente. En este caso" el due9o
ten,a" adem5s" <ue resarcir monetariamente al damnificado.
!a idea de <ue la res)onsa-ilidad civil se elimina-a con la entrega al damnificado de la cosa <ue
ha-,a causado el )er+uicio" se mantuvo vigente )or much,simo tiem)o. Prosser y beeton recuerdan" en
tal sentido" un caso del derecho ingl1s @)a,s en el <ue la )auta fue o-servada hasta %IH6A" en el <ue se
entreg a la )arte demandante" en calidad de deodant @e<uivalente ingl1s de la noxae datioA una locomotora
<ue ha-,a arrollado a un hom-re
%#
.

%%
Es esencial advertir" sin em-argo" <ue la reconstruccin del sistema romano de la accin de pauperie no es un,voca y <ue
ha dado lugar a muchas )ol1micas" y desmentidos de los romanistas a los civilistas en el medio italiano @lo cual no es
un dem1rito" )or<ue los +uristas de otros ordenamientos se limitan a re)etir" sin mayor refle0in" un antecedente
histrico" <ue )odr,a no ser tener el significado <ue de continuo le es atri-uidaA. ;s, lo hacen sa-er Biondo B72*D7"
36e actiones no0ales nel diritto romano clasico4" en [;nnali del Seminario Diuridico della /. Universit di Palermo\" vol.
U" %:#G" ). I y s." y Diuse))e B/;*C;" 34rofili storici della responsabilit& extra contrattuale4" en [?emi /omana\" a9o UF7"
%:6J" ). %GI.%6$.
%#
5egina v. $astern *ounties 5. *o. @%IH#A" segn consta en 4rosser and Teeton on the 6aw of Torts al cuidado de c. Page
bEE?2*" G. ed." cest Pu-lishing Com)any" Saint Paul @MinnesotaA" %:IH" ). G3I y nota @#A.
!a misma referencia" con im)ortantes )untuali8aciones" es efectuada )or os1 PU7D B/U?;U" 7undamentos de derecho civil"
t. 77" vol. 3" Bosch" Barcelona" %:I3" ). %%:" nota @%#A.
3!a ra8n )or la cual el )ro)ietario del animal )uede li-erarse del de-er de resarcimiento con la noxae deditio Le0)lica
D!qCb @op. cit." vol. 7U" ). %HAL est5 en el hecho de <ue cual<uier )ro)ietario )uede a-andonar la cosa )ro)ia" cuando


Un re8ago de a<uel sistema li-eratorio se evidencia en el Cdigo Civil argentino de %I6: <ue lo
refuta e0)resamente en su art,culo %%3%& 3El )ro)ietario de un animal no )uede sustraerse a la
o-ligacin de re)arar el da9o" ofreciendo a-andonar la )ro)iedad del animal4. El te0to de Dalmacio
F1le8 Sarsfield @%I$$.%IJGA dedica" )rdigamente" ocho normas a la regulacin de la res)onsa-ilidad
-a+o e0amen.
!a actio de pauperie y la actio de pastu pecorum Lcomo se hi8o an m5s claro en la eta)a +ustinianeaL
coincid,an en entrever una res)onsa-ilidad @a des)echo del e<u,voco de em)lear este t1rmino" +am5s
utili8ado en el derecho romano" <ue se limita-a a conceder acciones )ara su)uestos es)ec,ficosA en la
<ue no ten,a relevancia la conducta del due9o del animal y en la <ue el resarcimiento esta-a limitado al
valor del animal.
Este r1gimen cl5sico no sufri modificaciones en mucho tiem)o. !a doctrina concuerda en
considerar <ue se trata-a de un sistema de res)onsa-ilidad o-+etiva" )ues conta-a solamente la
condicin de )ro)ietario. Se conoce" )or otro lado" <ue no fue sino hasta la ela-oracin del *orpus iuris
civilis <ue se introdu+o la idea de la cul)a-ilidad como falta de diligencia" im)rudencia o im)ericia en el
actuar.
/eci1n -a+o las leyes de ustiniano se hi8o notar" igualmente" <ue la actio de pauperie )roced,a
solamente en los casos de da9os causados )or animales <ue actua-an en o)osicin a su naturale8a
@contra su mansedum-re o ferocidad normalesA.
En 7talia" durante la vigencia el derecho comn" o comunal @<ue a-arca los a9os %%$$.%HG$"
segn la cronolog,a de Diuse))e SalvioliA" el car5cter de esta res)onsa-ilidad fue e0agerado hasta el
rid,culo )unto en <ue los animales causantes de los da9os eran citados a +uicio" y ocasionalmente
sentenciados
%3
.
/elata Del Diudice <ue en la *arta de 6ogu sarda @%3:GA" se ordena-a mutilar una de las ore+as del
asno <ue causara da9os en )ro)iedad a+ena a la de su due9oP la )ena se re)et,a" en caso de reincidencia.
!a 3delincuencia animalesca4 Lcomo la a)oda el autor citadoL alcan8 gran difusin" as, mismo" en
Crancia" ;lemania" Pa,ses Ba+os" 7nglaterra y Escandinavia" mas no en Es)a9a.
;caso anacrnicamente" la Dog *ontrol Act de *ueva Telanda @%::6A contem)la la dr5stica
medida de la eliminacin de los )erros <ue )rodu8can da9os a es)ecies legalmente )rotegidas o en los
corrales de los criadores de aves.
M5s rigurosa todav,a es una norma de ;l-erta @Canad5A" la Dangerous Dogs Act de %:J$" <ue no
entra en detalles y ordena al +ue8 dis)oner" cuando lo considere ra8ona-le" el e0terminio del )erro <ue
mordiera o intentara morder a una )ersona. !a orden o)era tam-i1n contra los canes )eligrosos o so-re
los cuales fuera notorio <ue el )ro)ietario no e+erce un de-ido control.
En el )roceso de codificacin franc1s de inicios del siglo U7U se )roduce un cam-io de
orientacin" a la larga trascendental en el r1gimen legal de la res)onsa-ilidad )or da9os de-idos a
animales. Se )osi-ilita Ly lo fundamentan los discursos de los tri-unos Bertrand de Dreuille y ?arri-leL
la im)uta-ilidad de tales da9os a un su+eto <ue no es el due9o del animal" sino un mero usuario del
mismo.
En sus 6oix civiles" ean Domat @%6#G.%6:6A ha-,a destacado <ue eran el due9o y el guardador del
animal los <ue esta-an o-ligados a resarcir el da9o )or los eventos <ue )od,an o ten,an <ue )revenir.

esta le significara m5s desventa+as <ue utilidades. Se considera" in+usto" entonces" negar esta facultad al )ro)ietario y
considerarlo o-ligado m5s all5 del valor del animal4.
%3
(ay referencias al res)ecto" no slo en S;!F72!7" D." )toria del diritto italiano" I. ed." Utet" ?ur,n" %:#%" ). 6%:" J$IP sino
tam-i1n en C2TT7" Mario" 6a responsabilit& civile per danni da cose. Diritto italiano e francese" Cedam" Padua" %:3G" ). 3JGP y
muy es)ecialmente en DE! D7UD7CE" Pas<uale 3I processi e le pene degli animali. 5isultati di uno studio recente in "ermania4" en
4er il cinuantesimo anno d9insegnamento di $nrico 4essina" vol. 77& )tudi di diritto penale" ?i). ;ngelo ?rani" *5)oles" %I::" ).
36: y s. Mi traduccin al castellano de esta ltima o-ra" con un estudio )reliminar so-re las f5-ulas" se )u-lic" con el
t,tulo 36os procesos y las penas contra los animales4" en 3Proceso o usticia4" n. #" !ima" #$$#" ). %33 y s.


?al como consta en los tra-a+os )re)aratorios" los redactores del *ode acogieron" finalmente" dicho
criterio. El il,cito en mencin <ued regulado en el art,culo %3IG" -a+o la vestidura de una
res)onsa-ilidad civil )or violacin )resunta del de-er de dominar diligentemente al animal" es decir" )or
la falta de ado)cin de las medidas idneas )ara evitar los da9os a terceros.
*ada se di+o" sin em-argo" so-re las e0imentes de res)onsa-ilidad a)lica-les en este casoP esta
tarea tuvo <ue ser em)rendida )or la +uris)rudencia.
En el W %3#$ del Cdigo civil austriaco de %I%% se dis)uso& 3Si alguno fuere da9ado )or un
animal" de-er5 ser resarcido )or a<uella )ersona <ue hu-iese instigado o irritado a 1ste" o descuidado su
custodia. Si esta cul)a no se )udiera atri-uir a ninguno" el da9o se re)utar5 un caso fortuito4.
Una dis)osicin diversa de la francesa se contem)la en el Cdigo civil es)a9ol de %II: @art,culo
%:$GA" en el <ue se considera res)onsa-le al )oseedor del animal @no slo al )ro)ietarioA y se a9ade la
)arte relativa a la fuer8a mayor como causal de e0clusin de este ti)o de esta hi)tesis de
res)onsa-ilidad civil.
Diego Es),n C5novas dice al res)ecto& 3El art,culo %:$G im)one una res)onsa-ilidad o-+etiva. Si
el )oseedor o usuario de un animal no )uede e0onerarse de la res)onsa-ilidad )or los da9os <ue cause
m5s <ue en caso de fuer8a mayor o de cul)a del <ue hu-iese sufrido el da9o" es <ue no se tiene en
cuenta su negligencia. *o le servir5 de e0cusa el caso fortuito" slo la fuer8a mayor4
%H
.
En similar sentido" !acru8 Berde+o y /ams )ro)onen la siguiente lectura de la norma en
mencin& 3el )oseedor de un animal o el <ue se sirve de 1l" es res)onsa-le de los da9os <ue causare"
aun<ue se le esca)e o e0trav,e. Slo cesar5 esta res)onsa-ilidad en el caso de <ue el da9o )roviniera de
fuer8a mayor @no de caso fortuitoA o de cul)a del <ue lo hu-iese sufrido @incluso de un animal <ue
)rovoc a otroA. Como se ve" la res)onsa-ilidad )rocede a<u," en )rinci)io" de la mera causacin del
da9o& slo cesa 1sta cuando el )er+uicio no nace del riesgo inherente a la tenencia o utili8acin del
animal" interviniendo una causa a+ena a la actividad del )oseedor o usuario4
%G
.
3Evidentemente La)unta" a su turno" Darc,a ;migoL es el )rece)to m5s duro y e0igente del
Cdigo Civil en orden a esta-lecer res)onsa-ilidadP slo se li-era al due9o o )oseedor del animal si
)rue-a la )resencia de una causa e0tra9a a 1l y al animal en la causacin del da9o4
%6
.
En %I:J" !odovico Barassi no escatim elogios hacia esta norma del Cdigo civil es)a9ol" acaso
)or<ue cu-r,a" )recisamente" el vac,o notorio del *ode franc1s" relativo a la causal e0imente de
res)onsa-ilidad civil en el su)uesto e0aminado.

%H
ESPX* C`*2F;S" Diego" Nanual de derecho civil espa,ol" vol. 777" !bligaciones y contratos" 6. ed. revisada y am)liada"
Editorial /evista de Derecho Privado" Madrid" %:I3" ). G#I.
Seguidamente" a9ade& 3El Cdigo civil no distingue cu5l sea el em)leo <ue se d1 al animal" en un tra-a+o" o como
recreo" com)a9,a" ornato" etc. ?am)oco influye el hecho de <ue el animal se haya esca)ado. *inguna circunstancia )or
fortuita <ue sea )uede li-erar de esta res)onsa-ilidad4.
%G
!;C/UT BE/DE2" . y . /;MS ;!BES;" en !;C/UT BE/DE2 y otros" $lementos de derecho civil" 77" Derecho de obligaciones"
vol. #" 3. ed." . M. Bosch" Barcelona" %::G" ). G3$.
%6
D;/CX; ;M7D2" Manuel" 6ecciones de derecho civil" 77" Teor-a general de las obligaciones y contratos" Mc Drai.(ill e
7nteramericana de Es)a9a" Madrid" %::G" ). 3I.
De la doctrina es)a9ola <ue ha )restado atencin al tema" son de recordarse& DE `*DE! R;DqET" /icardo"
Comentario sub art. %:$G" en *omentario del *+digo civil" #. ed." t. 77" Ministerio de usticia" Madrid" %::3" ). #$H%.#$H#P
7D." Tratado de responsabilidad civil" 3. ed." Civitas" Madrid" %::3" ). GHG y s.P 2QC;!!;D(;*" Uavier" *ompendio de derecho
civil" t. 77" vol. %" #. ed." Editorial /evista de Derecho Privado" Madrid" %::H" ). 36IP M2/;!ES o S;*C(2" Nanual
pr3ctico de responsabilidad civil" #. ed." Comares" Dranada" %::G" ). JGJ y s.P P;SCU;! ES?EF7!!" !uis" Derecho de da,os" #.
ed." t. 77" Bosch" Barcelona" %::G" ). 63G y s.P ;SV; D2*T`!ET" Clara" 6a responsabilidad @77A" en PU7D 7 CE//72!" !l." y
otros" Nanual de derecho civil" 77" Marcial Pons" Madrid" %::6" ). H:3.H:HP ;!B;!;DE2" Manuel" Derecho civil" 77" vol. #"
%$. ed." . M. Bosch" Barcelona" %::J" ). G##.G#3P C2*CEPC7a* /2D/XDUET" . !." Derecho de da,os" Bosch" Barcelona"
%::J" ). %33 y s.P DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" !uis y ;ntonio DU!!a* B;!!ES?E/2S" Instituciones de derecho civil"
vol. 7Y#" #. ed." ?ecnos" Madrid" %::I" ). H66.H6JP y todos los autores citados en las notas )recedentes.


Con la codificacin alemana" <ue clausura el siglo U7U" y luego de una modificacin o)erada en
%:$I" tiene lugar otra variante. Se cam-ia el sistema de ra,8 romana im)erante hasta a<uel entonces
%J
y
se distinguen los da9os causados )or los animales naturalmente salva+es de los da9os causados )or los
animales dom1sticos. En el )rimer caso" )rima el criterio o-+etivo de im)utacinP en el segundo" el
su-+etivo.
En el Cdigo Civil italiano de %:H# se transcri-e ,ntegramente la norma del *ode @tal como lo
hicieran" )recedentemente" los codificadores italianos de %I6GA. Como novedad" el caso fortuito es
incor)orado como causa li-eratoria de res)onsa-ilidad.
En el Cdigo Civil )eruano de %:IH" )unto final del )resente excursus" son de destacar dos
)eculiaridades im)ortantes.
Modificando el )recedente franc1s" en alguna medida" se a-andona la alusin al su)uesto de la
custodia y se esta-lece <ue la res)onsa-ilidad civil recae en la )ersona <ue 3tiene a su cuidado4 al
animal.
En cuanto a la causal de e0clusin de la res)onsa-ilidad civil" en nuestro Cdigo Civil no se
mencionan e0)resamente ni la fuer8a mayor ni el caso fortuito. Es el 3o-rar o causa de un tercero4 L
una tercera es)ecie de e0imente" reconocida )or la doctrina L lo <ue li-ra de res)onsa-ilidad al due9o
del animal.

7. CONDICIONES DE LA FI#URA DE RESPONSABILIDAD CIVIL BA3O E0AMEN.
7.+. EL "EC"O DE UN ANIMAL Y SU PAPEL CAUSAL.
!a )rimera condicin de la hi)tesis de res)onsa-ilidad civil <ue nos ocu)a es <ue el estado de
da9o <ue ha-ilita la demanda su-siga al hecho de un animal.
M5s )recisamente" lo <ue se <uiere significar es <ue una intervencin del animal es la causa
directa de la situacin desfavora-le del accionante.
El hecho del animal es" <u1 duda ca-e" un actuar irracional.
Siglos atr5s" sin em-argo" lleg a )ensarse <ue algo de maligno de-,a de tener el )erro <ue
mord,a a una )ersona. (oy los activistas animalitarios recuerdan hasta con indignacin las
elucu-raciones de Descartes" <ue lleg a )ostular <ue los animales eran inca)aces de sentir dolor. !as
sanciones f,sicas <ue se im)on,an a los animales Llas cuales" como se ha visto" )rimaron en otros
tiem)osL vuelven leg,tima la sos)echa de <ue )or lo menos en algn momento de la historia del
derecho se lleg a )erci-ir cierta im)uta-ilidad en a<u1llos
%I
. El deseo natural de vengan8a del
damnificado se satisfac,a de+ando a su ar-itrio al animal da9ador" o castigando a 1ste como si fuera una
)ersona.
El conce)to de-e entenderse de la manera m5s am)lia )osi-le" de forma tal <ue )ueda
com)render su-.hi)tesis )articulares como lo ser,a la difusin de una e)idemia de-ida a un animal"
<ue )uede afectar a otros de su es)ecie" )ero tam-i1n a las )ersonas.

%J
Del <ue rinden cuenta los comentadores cl5sicos" como D!qCb" op. cit." passimP ;/*DS?" barl !udiig" 6ehrbuch der
4andekten" trad. italiana de Cili))o SE/;C7*7" Trattato delle 4andette" vol. 77" #. ed." ?i)i Cava e Daragnani" Bolonia" %IJG"
W 3#J" ). #IGP DE/*BU/D" (einrich" 4andekten" t. 77" !bligationenrecht @6. ed." %:$$A" trad. italiana de Crancesco
Bernardino C7C;!;" Diritto delle obbliga#ioni" %:$3" Cratelli Bocca Editori" ?ur,n" %:$6" W %33" ). GIGP c7*DSC(E7D"
Bernhard" 6ehrbuch des 4andektenrechts @J. ed." %I:%A" trad" italiana de Carlo C;DD; y Paolo Emilio BE*S;" Diritto delle
4andette" reim)resin" t. 77" Utet" ?ur,n" %:3$" W HGJ" ). JJ$.JJ%.
%I
Camosamente el +ue8 estadounidense (2!MES @op. cit." ). 3A escri-i 3even a dog distinguishes between being stumbled over and
being kicked4 @3hasta un )erro distingue la )ersona <ue tro)ie8a con 1l de la )ersona <ue lo )atea4A.


Se trata de 3todo hecho Lsegn ense9a /enato ScognamiglioL <ue so-re la -ase de un criterio
natural,stico de valoracin )ueda considerarse )ro)io del animal @y tam-i1n en la hi)tesis de sus
movimientos refle+os y contagio de enfermedadesA4
%:
.
En este )unto" se aclara <ue es distinta la situacin si el animal es slo un instrumento )ara
ocasionar da9os @como cuando una )ersona a8u8a a su )erro )ara atacar a otroA del caso en <ue el
animal acta )or s, solo" dentro de su irracionalidad.
En el )rimer su)uesto" es a)lica-le la cl5usula normativa general so-re la res)onsa-ilidad civil
@en el Cdigo civil )eruano" la )rimera )arte del art,culo %:6:A" y esta )esar5 so-re el autor a t,tulo
)ersonal @y no en funcin de su ne0o +ur,dico con el animal da9adorA.
!a segunda hi)tesis" en cam-io" s, estar,a com)rendida dentro de la res)onsa-ilidad es)ecial de
la <ue se est5 tratando.
Con la condicin -a+o e0amen no se hace otra cosa" entonces" <ue )royectar )ara un caso
es)ec,fico @el de los da9os causados )or animalesA lo <ue ser,a" en t1rminos generales" el trasfondo
f5ctico <ue suscita" normalmente" la res)onsa-ilidad civil )or hecho )ro)io& el o)erar de la )ersona
causante de da9os.
Esta condicin ha sido e0haustivamente estudiada )or la doctrina francesa. DeneviSve Finey y
Patrice ourdain
#$
han esta-lecido hasta cuatro corolarios al res)ecto" <ue dan una -uena idea de la
forma como funciona el sistema del *ode Napol'on&
%. El hecho del animal su)one la intervencin material del mismo" )ero tam-i1n un 3)a)el
activo4" es decir" una eficacia real en la reali8acin del da9o o en el em)eoramiento de una
situacin.
#. !a intervencin material del animal tiene <ue ser )ro-ada )or el damnificado.
3. Una ve8 a)ortada la )rue-a" el 3)a)el activo4 del animal se )resume. Euien e+erce su
custodia es a priori el res)onsa-le del da9o.
H. Corres)onde al guarda del animal" con el fin de esca)ar de esta res)onsa-ilidad" a)ortar la
)rue-a de la causa e0tra9a im)revisi-le e irresisti-le.
; la vista de estas reglas del sistema franc1s" )uede a)reciarse cmo es <ue el mismo )rivilegia la
funcin re)aradora de la res)onsa-ilidad civil. Esta institucin +ur,dica es conce-ida como un
mecanismo legal )ara <ue el damnificado sea re)uesto al estado anterior al evento da9oso& le -astar5

%:
SC2D*;M7D!72" /enato" vo8 35esponsabilit& civile4" en Novissimo Digesto Italiano" vol. UF" reim)resin" Utet" ?ur,n" %:J6"
). 6HG.
!a doctrina francesa descree de la )osi-ilidad de im)utar a una )ersona los da9os ocasionados )or el animal sin <ue
medie una intervencin real @su)uesto en el <ue se )lantea un )a)el 3)asivo4 del animal" no im)uta-le al )ro)ietario o
cuidadorA. /en1 S;F;?7E/ @Trait' de la responsabilit' civile en droit franbais" 7" 6es sources de la responsabilit' civile" #. ed."
!i-rairie D1n1rale de Droit ed de uris)rudence" Par,s" %:G%" W H$J" ). G%HA la niega e0)l,citamente en el caso de la
difusin de una e)idemia. En 7talia" es del mismo )arecer B7;*C;" op. cit." ). J## y nota @%HIA.
#$
F7*ER" DeneviSve y Patrice 2U/D;7*" 6es conditions de la responsabilit'" #. ed." en Trait' de droit civil" dirigido )or ac<ues
D(ES?7*" !i-rairie D1n1rale de Droit et de uris)rudence" Par,s" %::I" ). 63H.63G.
En el mismo sentido& S;F;?7E/" op. cit" ). G%3.G%HP C;/B2**7E/" ean" Droit civil" H" 6es obligations" J. ed." Presses
Universitaires de Crance" Par,s" %:J#" ). GG3 y s.P M;TE;UD" (enri" !1on y ean" Trait' th'oriue et pratiue de la
responsabilit' civile d'lictuelle et contractuelle" t. 77" 6. ed." Montchrestien" Par,s" %:J$" W %%%J" ). %JH.%JGP de los mismos
autores& 6ebons de droit civil" t. 77" vol. %" !bligationsKth'orie g'n'rale" 6. ed. al cuidado de Cranxois C(;B;S" Montchrestien"
Par,s" %:JI" ). GG3 y s.P M;/?R" Da-riel y Pierre /;R*;UD" Droit civil& 6es obligations" #. ed." t. 7" Sirey" Par,s" %:II" ).
63J.63IP S?;/Cb" BorisP /2!;*D (enri y !aurent B2RE/" !bligations" 7" 5esponsabilit' d'lictuelle" H. ed." !itec" Par,s"
%::%" W J#3" ). 3%HP M;!;U/7E" Phili))e y !aurent ;R*ES" *ours de droit civil" F7" 6es obligations" 6. ed." Cu+as" Par,s"
%::G" ). :6P !ED/2S" ..P." vo8 35esponsabilit' du fait des animaux& *onditions4" en (uris *lasseur" Civil" art. %3I# %3I6"
fasc. %G%.#" gditions du uris.Classeur" Par,s" %::I" ). H.G @de la se)arataA.
En la doctrina sui8a so-re el tema" figura el tra-a+o de ME?TDE/" ohn" 6a responsabilit' du d'tenteur d9animaux @tesisA"
7m)rimerie (enri aunin S.;." !ausanne" %:G6" ). #% y s.


con )ro-ar" al efecto" el ne0o de causalidad entre el detrimento <ue ha )adecido y la intervencin del
animal" )ara <ue las )resunciones" usualmente esta-lecidas" se vuelvan contra el due9o o cuidador del
animal da9ador.
Con la notoria e0ce)cin del Cdigo Civil alem5n" en la mayor,a de los ordenamientos no se
distingue el ti)o de animal de <ue se trate @salva+e o dom1stico" fiero o amansadoA. !lama la atencin"
en tal sentido" la reiterancia <ue antiguamente tuvieron los casos de res)onsa-ilidad )or da9os
)roducidos )or en+am-res de a-e+as.

7.*. EL VNCULO ENTRE EL ANIMAL DA@ADOR Y EL SU3ETO RESPONSABLE.
En el )lano histrico.com)arativo" se detecta <ue en los diversos )rocesos de codificacin se ha
alternado el em)leo de los t1rminos 3)ro)iedad4" 3)osesin4" 3tenencia4" 3custodia4 o 3guarda4 del
animal" con miras a determinar a <u1 su+eto le es im)uta-le la res)onsa-ilidad civil )or los da9os <ue
a<u1l causara.
3If I am the owner of an animal in which by law the right of property can exist, I am
bound to take care that it does not stray into the land of my neighbour4.
Con estas )ala-ras" el +ue8 estadounidense 2liver cendell (olmes @%IH%.%:3GA
#%
e0)lica-a el
sentido de la res)onsa-ilidad <ue )esa-a so-re el )ro)ietario de un animal )or los da9os <ue este
causara. Con el mismo criterio <ue se a)lica-a en los casos de da9os )roducidos )or cosas" o )or la
ruina de edificios" la )ersona <ue e+erc,a un derecho a-soluto so-re un animal ten,a <ue estar
com)rometida frente a la colectividad" como correlato de su status de )ro)ietario" a la evitacin de
)er+uicios )ara los dem5s miem-ros de la sociedad.
El )unto de vista no es diverso en el derecho de la Euro)a continental. !a misma lgica est5
)resente en la codificacin francesa <ue atri-uye res)onsa-ilidad a <uien 3hace uso4 del animal. Dado
el a)rovechamiento )or )arte del usuario @)ro)io de a<uella 1)oca" igualmenteA" corres)ond,a hacer de
cargo de 1ste tam-i1n los costos de los da9os )roducidos )or los animales. !a refle0in" en esta eta)a"
entreve,a una idea de reci)rocidad @<ue se afian8ar,a con las teor,as solidar,sticas del socialismo +ur,dico"
<ue comen8aron a difundirse a finales del siglo U7UA )lasmada con un latinismo 3cuius commoda eius
incommoda esse debent4.
Este )rinci)io serv,a igualmente )ara <ue el damnificado tuviera al frente a una )ersona cierta" a
la cual dirigirse ante la eventualidad del da9o ocasionado )or un animal.
3*o se res)onde Lescri-,a Contardo Cerrini @%IG:.%:$JA" en )5ginas
verdaderamente antolgicasL del da9o de-ido a los animales <ue no son de
nuestra )ro)iedad" aun cuando de ellos se o-tengan comodidades y venta+as.
El comando militar no res)onder5 )or los ratones cuya multi)licacin en los
su-terr5neos de una fortale8a ha )ermitido" como eventual medio de
su-sistencia en caso de asedio" aun<ue estos ocasionaran algn da9oP yo no
res)onder1 del da9o <ue causaran a los dem5s los )5+aros a los <ue )ermito
vivir y crecer en mi +ard,n" donde me alegran con su canto" ni del da9o
)rovocado )or los animales salva+es <ue se re)roducen en mi coto de ca8a
reservado" <ue est5 destinado a mi e0clusiva diversin. Es o-vio" sin
em-argo" <ue si tales animales @cuya )roliferacin es estimuladaA crecieran
hasta volver incmoda o hasta em)eorar la e0istencia de los )ro)ietarios

#%
(2!MES" op. cit." ). ##.#3.
S?EP(E* @New *ommentaries on the 6aws of $ngland" !ondres" %II$" 777" ). 63JA cuenta <ue en 7nglaterra e0ist,a una
norma e0ce)cional )ara los )erros de )asteo o de guardia )ara los cuales no 3era necesario <ue el demandante )rue-e
una )recedente ,ndole malvada del )erro y el conocimiento de 1sta )or )arte del )ro)ietario" o incluso <ue el da9o
fuera atri-ui-le a una negligencia del )ro)ietario4. !a cita es de B;/;SS7" op cit." )arte 7" vol. UU777" ). 3H6.


vecinos" yo tendr,a <ue res)onder" mas no en cuanto estos animales [han
da9ado\" sino en cuanto he e+ercitado mi derecho de )ro)iedad en forma tal
de su)erar los confines de lo <ue es l,cito e invadir la esfera a+ena4
##
.
Este testimonio evidencia <ue la )ro)iedad" )or s, misma" no )roduce da9osP lo <ue )uede
resultar )er+udicial es el e+ercicio im)rudente de este derecho" la falta en la asuncin de las necesarias
)revenciones )ara desenvolverlo sin <ue sea motivo de )ertur-acin )ara nuestros seme+antes.
!a doctrina no tard en destacar" )rogresivamente" la im)ortancia del conce)to de la custodia" el
)oder y de-er de su)ervigilancia so-re los -ienes )ro)ios o <ue nos han sido confiados" <ue a la larga
fue )ro)uesto como fundamento de la res)onsa-ilidad )or los da9os causados )or los animales.
*o es la utili8acin del animal )or s, misma Lanota BellucciL ni la venta+a <ue ella )uede
re)resentar )ara una )ersona lo decisivo )ara determinar esta res)onsa-ilidadP no cuentan ni la
)ro)iedad ni todo otro derecho <ue se e+er8a so-re el animalP lo relevante es" m5s -ien" el
com)ortamiento <ue el )ro)ietario o el usuario del animal tienen el de-er de o-servar )ara )revenir los
da9os a terceros. 3?al com)ortamiento se identifica con la custodia del animal" esto es" con la actividad
dirigida a la ado)cin de las cautelas idneas )ara evitar <ue el animal da9e a los dem5s4
#3
.
Dem5s est5 decir <ue la alusin al uso del animal" <ue se mantiene en las legislaciones francesa e
italiana" ha )erdido actualidad" )or cuanto los da9os actualmente )roducidos no se de-en ya @al menos
de manera generalA a animales <ue tengan un em)leo )articular @con e0ce)cin" acaso" de las fieras <ue
forman )arte de los es)ect5culos circensesA. Da <ue )ensar el hecho de <ue en algn momento se haya
llegado a identificar en la e0)lotacin econmica de los animales el fundamento de la res)onsa-ilidad
del tenedor de los mismos.
El inter1s econmico de )oseer un animal +am5s ha sido a-soluto. Casi medio siglo atr5s"
Crancesco Messineo @%II6.%:JHA afirm" aun<ue cuestiona-lemente" <ue&
3!a e0)lotacin del animal )uede tam-i1n no ser estrictamente econmica.
;s," se res)onde del da9o )roducido )or un )erro @con una mordedura" )or
e+em)loA" <ue no haya estado sometido a vigilancia ni em)leado )ara fines
re)roductivos" o )ara otros fines rediticiosP su tenencia -ien )uede o-edecer
a un )uro es),ritu afectivo @cenofiliaA" o a una finalidad ornamental. !o
mismo ocurre con <uien se sirve de un ca-allo )ara efectuar un sim)le )aseo"
<ue no rinde ninguna utilidad econmica" sino" ciertamente" un mero deleite.
R no es distinto el caso" en fin" del da9o )roducido )or otros animales
@gatos" loros" otros ti)os de aves" monos" etc.A4
#H
.
Bien vistas las cosas" es normal <ue el )ro)ietario tenga -a+o su cuidado al animal <ue le
)ertenece. Pero en casos como el de la sentencia italiana citada" no se )uede consentir <ue una )ersona
<uede e0enta f5cilmente de toda res)onsa-ilidad alegando <ue un animal" aun cuando -a+o su dominio
y control" no le )ertenece.
Corres)ondientemente" en un 5m-ito )aralelo al de los da9os causados )or animales" se ha
esta-lecido <ue en los casos de da9os causados 3a4 animales o-+eto de afecto" est5 legitimada )ara

##
CE//7*7" vo8 3Danni @a#ione diA4" cit." ). ::.
#3
BE!!UCC7" op. cit." ). JJ" <uien sigue" en este )unto" a C2/S;/2" !uigi" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en
$nciclopedia "iuridica Treccani" vol. UUF7" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). #J y s. @de la se)arataA.
C2/S;/2 a-orda el tema" igualmente" en vo8 35esponsabilit& da cose4" en Digesto delle Discipline 4rivatistiche" )e#ione civile"
vol. UF77" Utet" ?ur,n" %::I" ). %$I.
#H
MESS7*E2" Crancesco" Nanuale di diritto civile e commerciale" :. ed." vol. F" DiuffrS" Mil5n" %:GI" W %6:" ). GI:.


reclamar el derecho al resarcimiento la )ersona <ue les de)ara los cuidados elementales" y no
necesariamente el )ro)ietario
#G
.
Esta no es sino una im)osicin del sentido comn. *o )uede e0igirse la demostracin de un
ligamen de )ro)iedad @de un derecho realA res)ecto del animal" )or<ue se har,a sumamente gravosa la
situacin de los )er+udicados. Por lo dem5s" no son comunes los registros al efecto @<ue no sean
administrativos" como las )lacas <ue" en algunos medios" sirven )ara identificar a los canes y gatos" o las
marcas del ganado vacunoA y dudar,a a priori de la ra8ona-ilidad del mismo" si a alguno se le ocurriera
crearlo. En *ueva Telanda" la citada Dog *ontrol Act contem)la la o-ligacin de registrar al can. !os
datos contenidos en el registro corres)ondiente son edad del animal" se0o" la eventual esterili8acin"
se9ales de identificacin en general" etc. Menos e0travagantemente" el registro informa si el )erro tiene
la condicin de 3)eligroso4.
Distinta es la situacin" finalmente" cuando lo <ue e0iste es una dis)osicin tem)oral del animal"
como ocurre con la )ersona <ue tiene un contacto con el mismo -a+o la su)ervisin de otra" y con
a<uella <ue lo hace mediando una relacin de su-ordinacin y de)endencia. En tal sentido" los +ueces
italianos han e0imido de res)onsa-ilidad a un a)rendi8 de +inete <ue ocasion da9os con un ca-allo"
mientras era su)ervisado )or un instructor" y han determinado" igualmente" <ue un )astor no res)onde
)or los da9os causados )or las ove+as del re-a9o de su )atrn
#6
.

7.(. EL CRITERIO DE IMPUTACI2N5 TESIS SUB3ETIVA.
!os seguidores de la teor,a su-+etiva consideran" esencialmente" <ue el due9o de un animal o
<uien lo tiene a su cuidado res)onde )or los da9os <ue ocasiona el animal cuando media una conducta
negligente de su )arte& no se ha e+ercido una de-ida vigilancia so-re un -ien )ro)io o a cargo de unoP
en otras )ala-ras" cuando se ha incurrido en cul)a.
El criterio de la cul)a-ilidad" de neta coloracin individual,stica" concede )redominio a dos de las
funciones del sistema de res)onsa-ilidad civil& la )reventiva y la )unitiva. !o <ue se )retende es <ue las
reglas desalienten conductas generadoras de da9o a trav1s de la im)osicin de sanciones e+em)lares
contra el <ue yerra en la o-servancia de est5ndares de diligencia @del todo o-+etivos y t1cnicos" si se
a)recia correctamenteA reconocidos )or la colectividad como necesarios )ara la convivencia )ac,fica.
!os est5ndares o modelos de com)ortamiento )redominantes" a trav1s de los cuales el sistema de
res)onsa-ilidad civil )or cul)a reali8a sus fines" son el del -uen )adre de familia de la tradicin del civil
6aw y el del reasonable man de los sistemas +ur,dicos anglo.sa+onesP am-os han sido )refigurados )or el
bonus pater familias del derecho romano.
E0)licando el fundamento de la actio de pauperie" Dlkcd dec,a <ue <uien )osee un animal" <ue
contra su naturale8a @contra naturamA suele hacer da9o" de-er,a deshacerse del mismo o custodiarlo"
)or<ue ninguna )ersona )odr,a advertir" )or s, sola" esta ferocidad en un eventual encuentro.
Consecuentemente" el )ro)ietario <ue no actua-a as, incurr,a" ante la duda" en cul)a. 3Bien )udieron
ha-er ra8onado de tal forma a<uellos rudos intelectos del tiem)o de las Doce Tablas" y realmente lo han
hecho" )or<ue la im)eriosa necesidad y el sentido es)ont5neo de e<uidad as, )ermiten inducirlo4@
#J
A.

#G
Este ra8onamiento se a)recia en la +uris)rudencia italiana m5s reciente" )or e+em)lo" en una sentencia de la Pretore de
/overeto" fechada el %G de +unio de %::H" y re)roducida en 3!a nuova giuris)ruden8a civile commentata4" a9o U7"
)arte 7" %::G" ). %3G" con nota de Paolo T;??7" 3*hi _ il [padrone\ del cane>4.
(e anali8ado m5s detalladamente este tema en 3$l da,o existencial& =Gna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el
campo de la responsabilidad civil4" en 37us et Feritas4" a9o U7" n. ##" !ima" #$$%" ). H6 y s." y ahora en el )resente volumen.
F1ase retro" Parte ?ercera" Ca),tulo 7.
#6
?ri-unale de 7m)eria" sentencia del H de fe-rero de %:6:P y Corte di Cassa8ione 7taliana" sentencia del #I de octu-re de
%:6:P am-as citadas )or BE!!UCC7" op. cit." ). JI" notas @%3A y @%HA.
#J
D!qCb" op. cit." vol. 7U" ). %H.


En consonancia con este credo" )arte de la doctrina y +uris)rudencia francesa" es)a9ola e italiana"
ha cre,do <ue la res)onsa-ilidad del due9o o cuidador del animal <ue causa un da9o se funda en una
custodia defectuosa de este ltimo. Pesar5 so-re a<u1llos" al efecto" una )resuncin relativa @iuris tantumA
de cul)a-ilidad @cul)a )resunta in vigilandoA. !a figura toda constituir,a" entonces" una es)ecie agravada
de la categor,a general de la res)onsa-ilidad civil @cuyo -ase se identifica" as, mismo" en la cul)aA.
Este )ro-lema carece de im)ortancia en nuestro medio" dada la )resuncin general de
res)onsa-ilidad civil contenida en la segunda )arte del art,culo %:6: del Cdigo Civil" segn el cual" el
descargo )or falta de dolo o cul)a corres)onde al autor del da9o.
En honor a la verdad" los e0)onentes de la tesis su-+etiva @en el su)uesto estudiadoA no son tan
numerosos en nuestros d,as. *o lo son ni si<uiera en Crancia" donde" si -ien contina )revaleciendo el
)rinci)io de la res)onsa-ilidad civil )or cul)a" los +ueces se a)artaron -astante tem)rano @a mediados
del siglo U7UA de los c5nones cul)a-il,sticos )ara hacer de cargo del due9o o usuario del animal los
da9os <ue 1ste ocasiona-a.
?estimonios doctrinarios favora-les a esta tendencia los encontramos" so-re todo" en la o-ra de
+uristas de inicios del siglo UU.
Diorgio Diorgi @%I36.%:%GA" )or e+em)lo" dictamina-a" sim)lemente" <ue 3<uien tiene un animal
o <uien se sirve de un animal a+eno est5 o-ligado a custodiarlo de modo tal <ue no )er+udi<ue. Si la
-estia causa un da9o" se )resume inmediatamente <ue el )ro)ietario o <uien la esta-a utili8ando" ha
incurrido en cul)a" )or no ha-erla sa-ido custodiar o )or ha-erla de+ado esca)ar4
#I
.

#I
D72/D7" Diorgio" Teoria delle obbliga#ioni nel diritto moderno italiano" J. ed." vol. F" Casa Editrice !i-raria 3Cratelli
Cammelli4" Clorencia" reim)resin de %:#6" ). G:G.G:6.
Esta forma de conce-ir el fenmeno suscit una )ol1mica entre D72/D7 @loc. cit." y nota @%A" ). G:6 y s.A y Diam)ietro
C(7/2*7 @%IGG.%:%IA" <ue ha-,a )ro)uesto la utilidad +ur,dica" el servicio <ue se o-tiene del animal" como fundamento
@o-+etivoA de la res)onsa-ilidad @)or garant,aA del due9o o usuario. ?odo ello consta en C(7/2*7" 6a colpa nel diritto
civile odierno& *olpa extraKcontrattuale" vol. 77" #. ed." Cratelli Bocca Editori" ?ur,n" %:$6" W 3G:" ). ##J y s.
Partidarios de la tesis su-+etiva" durante la vigencia del Cdigo civil italiano de %I6G fueron" de igual manera" Diovanni
CES;/E2 C2*S2!2" Trattato del risarcimento del danno in materia di delitti e uasi delitti" #. ed." Utet" ?ur,n" %:%H" ). 6$:.
6%$P Diulio FE*T7" Nanuale di diritto civile italiano" I. ed." Utet" ?ur,n" %:3H" W #$H" ). %I6.%IJ" y es)ecialmente"
Salvatore 2/!;*D2 C;SC72" 3!sserva#ioni critiche sulla teoria della responsabilit& per colpa4" en 37l Circolo giuridico4" nueva
serie" a9o F777" )arte 7" Palermo" %:3J" ). %%3 y s. Entre los actuales y no tan actuales @notoriamente condicionados
)or el te0to del Cdigo civil vigente" )ero acaso m5s leales con este ltimo" )or la misma ra8nA se cuentan
EU;D!7;/7E!!2" Daetano" )ulla responsabilit& da illecito nel vigente *odice civile" ovene" *5)oles" %:GJ" ). 6J y s.P
P2D!7;*7" Mario" 5esponsabilit& e risarcimento da illecito civile" #. ed." DiuffrS" Mil5n" %:6:" W 63" ). %63.%6HP DE CUP7S"
;driano" I fatti illeciti" en Trattato di diritto civile dirigido )or Diuse))e D/2SS2 y Crancesco S;*?2/2.P;SS;/E!!7" #.
ed." Fallardi" Mil5n" %:J$" ). 3J" IGP 7D." Dei fatti illeciti" #. ed." en *ommentario del *odice civile al cuidado de ;ntonio
SC7;!2; y Diuse))e B/;*C;" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:J%" sub arts.
#$G%.#$G#" ). IG.I6P 7D. Il danno" 3. ed." vol. 77" DiuffrS" Mil5n" %:J:" ). %:6 y s.P 7D." Istitu#ioni di diritto privato" H. ed."
DiuffrS" Mil5n" %:IJ" ). HJG.HJ6P C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" cit. ). #J.#IP vo8 35esponsabilit& da
cose4" cit." ). %$: y s.P B7;*C;" op. cit." ). J#6 y s.P BE!!UCC7" op. cit." ). JI.
Esta )osicin reciente de-e distinguirse" sin em-argo" de la tendencia cl5sica" del )urismo cul)a-il,stico" )rofesada"
es)ecialmente" )or los )rimeros comentaristas del *ode Napol'on @celosos defensores del es),ritu <ue" a su +uicio" se
deduc,a de los tra-a+os )re)aratorios y de las normas del CdigoA. En la actualidad" se )arte de la idea La <ue he hecho
mencin en este )ar5grafoL de <ue la res)onsa-ilidad )or cul)a no tiene )or <u1 ser conce-ida como totalmente
contra)uesta al criterio o-+etivo de im)utacin. Se )refiere" as," em)lear la e0)resin res)onsa-ilidad 3agravada4" a la
<ue tam-i1n he aludido @esta ad+etivacin es usada" entre otros" )or ;ndrea ?2//E*?E y Piero SC(!ES7*DE/" Nanuale
di diritto privato" %G. ed." DiuffrS" Mil5n" %::J" n. 3:3" ). 6GJ y s.A.
!as l,neas <ue siguen" escritas en el le+ano %:3J" de-er,an suscitar una honda refle0in" )ara no caer en el facilismo de
condenar el sistema de res)onsa-ilidad )or cul)a" sin conocer )reviamente sus lineamientos&
3Sostengo <ue la teor,a de la res)onsa-ilidad )or cul)a no ha-r,a sufrido las cr,ticas a las <ue ha sido sometida si se
hu-iese tenido )resente <ue el conce)to de cul)a es" en el derecho" un conce)to t1cnico.
En )articular no se ha considerado como es de-ido el hecho de <ue la diligencia del -uen )adre de familia" cuya falta
constituye cul)a @segn nuestro derechoA es una medida Zo-+etivaQ de diligencia" es decir" una medida <ue )rescinde de
las )eculiares condiciones de un deudor es)ec,fico.


Pese a consagrar un sistema de res)onsa-ilidad o-+etiva" la Dog *ontrol Act de *ueva Telanda
se9ala entre las o-ligaciones de los )ro)ietarios de )erros de)arar a estos el alimento" agua" co-i+o y
e+ercitacin a)ro)iados @Seccin G.%.c.dA" )ero al mismo tiem)o" la asuncin de todas las medidas
ra8ona-les )ara asegurar <ue su animal no cause ninguna molestia @los ladridos y aullidos de los canes
)ueden ser considerados )er+uiciosA o da9o a otra )ersona" a un -ien o animal a+eno" o a una es)ecie
)rotegida @Seccin G.%.e.hA.
!as im)licancias del sistema de res)onsa-ilidad )or cul)a en los casos de da9os causados )or
animales <uedar5n mucho me+or aclaradas al momento de estudiar las causales de e0clusin de
res)onsa-ilidad.

7.6. EL CRITERIO DE IMPUTACI2N 1SI#UE45 RESPONSABILIDAD OB3ETIVA.
D1-ese a la +uris)rudencia francesa decimonnica la introduccin del criterio 3o-+etivo4 de
res)onsa-ilidad en nuestra 5rea de actuacin.
(ay <ue decir" inicialmente" <ue este ra8onamiento es )articular y <ue e0ceder,a los l,mites del
)resente tra-a+o tratarlos detalladamente.
?odo comien8a con la lectura e0)resa del art,culo %3%H del *ode Napol'on.
Dado <ue no se a)recia ninguna e0imente )ara el due9o o usuario del animal" la doctrina
inter)ret <ue e0ist,a una )resuncin de cul)a @)osteriormente se ha )asado a ha-lar de una )resuncin
de res)onsa-ilidadA.
De inmediato" la +uris)rudencia com)lement <ue era de todas maneras admisi-le la )rue-a del
caso fortuito" )or<ue en ninguna de las eta)as histricas se ha )ermitido <ue una )ersona res)onda )or
una situacin <ue no le es atri-ui-le.
Se considera" entonces" <ue all, donde sea )osi-le la sola e0imencia de res)onsa-ilidad )or caso
fortuito o fuer8a mayor" se hallar5 una situacin de res)onsa-ilidad o-+etiva.
Distintos del caso fortuito y de la fuer8a mayor" )ero asimila-les a estos conce)tos )or sus
efectos @li-eratorios de res)onsa-ilidad civilA" son los casos en los cuales el da9o deriva del hecho
determinante de un tercero o de la cul)a de la )ro)ia v,ctima.
Esta es slo una de las dos formas de entender la res)onsa-ilidad o-+etiva.
!igando correctamente la idea de la o-+etividad con la res)onsa-ilidad @res)onder sin cul)aA" 1sta
de-er,a identificarse en los su)uestos en los <ue una regla im)uta a una )ersona los da9os y o-liga al
resarcimiento" sin ninguna )osi-ilidad de defensa.
En la doctrina italiana" son e0)resin de esta verdadera Les im)osi-le no calificarla as,L
res)onsa-ilidad civil 3o-+etiva4 la <ue )esa so-re el em)leador )or el hecho de sus de)endientes y el
caso de los da9os derivados de la mani)ulacin de la energ,a nuclear. En este ltimo su)uesto se
res)onde incluso si los da9os han sido )roducidos )or caso fortuito o fuer8a mayor.

!a [o-+etividad\ no es otra cosa <ue una necesaria consecuencia del hecho de <ue la diligentia diligentis es un ti)o de
diligencia in abstracto& la diligencia del deudor se cote+a con un ti)o a-stracto" conocido y determinado a priori" el cual
ofrece un criterio seguro y certero" en cuanto Zo-+etivoQ" )ara la determinacin de la res)onsa-ilidad.
En consecuencia" el conce)to de cul)a de-e ser conce-ido [+ur,dicamente\" es decir" como un conce)to [t1cnico\4
@2/!;*D2 C;SC72" op. cit." ). IG.I6A.
Pietro PE/!7*D7E/7 y Paolo DQ;M7C2 mantienen" en cam-io" una )osicin ecl1ctica& 3/es)etuosa del dato normativo
)arece la constatacin de <ue la res)onsa-ilidad ocasionada )or @cosas oA animales no )uede remitirse" de un modo
correcto" ni al modelo de res)onsa-ilidad o-+etiva" ni al modelo de la res)onsa-ilidad )uramente su-+etivaP en am-os
casos" se han )uesto en evidencia la variedad de los )rinci)ios <ue han ins)irado las diversas hi)tesis de
res)onsa-ilidad& en PE/!7*D7E/7" Pietro" Nanuale di diritto civile" Edi8ioni Scientifiche 7taliane" *5)oles" %::J" ). 6HG.


Un sistema de res)onsa-ilidad civil )or 3)ura causalidad4" )ro)uesto a finales del siglo U7U )or
Diacomo Fene8ian @%I6%.%:%GA era totalmente o-+etivo& el damnificado slo ten,a <ue )ro-ar la
reali8acin del da9o y el ne0o causal entre el detrimento sufrido y el o-rar del autor del hecho da9oso"
)ara ser merecedor de un resarcimiento
#:
.
En la Dog *ontrol Act neo8elandesa @Seccin 63A )rescri-e <ue el )ro)ietario de un )erro
res)onde )or los da9os <ue 1ste cause. R se se9ala e0)resamente <ue la )ersona <ue demanda la
re)aracin no necesita demostrar <ue e0ist,a una )ro)ensin del animal a causar da9o ni <ue el due9o
ten,a conocimiento de esta caracter,sticas de su )erro" ni <ue el da9o fue atri-ui-le a negligencia )or
)arte del due9o.
?al es la real res)onsa-ilidad o-+etiva" un su+eto res)onde frente al damnificado en cuanto due9o
del animal <ue caus el da9o.
/e)5rese <ue" en el fondo" la res)onsa-ilidad o-+etiva entrev1 una limitacin legal del derecho de
defensa del da9ador @es notorio cmo se agrava su situacinAP m5s aun" )uede hi)oteti8arse <ue se
limita el derecho de defensa" constitucionalmente reconocido.
En estos su)uestos media" sin duda" una decisin )ol,tica <ue mueve a )rivilegiar" a-solutamente"
el derecho de resarcimiento de los damnificados @igual como ocurre" )ero en mucha menor medida"
cuando se contem)lan )resunciones de cul)a-ilidad <ue alivian la carga )ro-atoriaA frente al derecho de
defensa del da9ador.
El fundamento de la res)onsa-ilidad o-+etiva del due9o o cuidador del animal @entendida como
a<uella de la <ue slo es da-le e0imirse mediante la )rue-a del caso fortuitoA ha sido entrevisto
histricamente en dos criterios& el aforismo 3cuius commoda eius incommoda esse debent4 y la llamada doctrina
del 3riesgo creado4.
aA Precedentemente" he tenido ocasin de aludir a la )rimera de estas ideas. En la 1)oca en la
<ue los da9os +ur,dicamente relevantes eran a<uellos causados )or animales <ue genera-an
-eneficios )ara su )ro)ietario o )ara <uien los utili8a-a" se consider <ue lo +usto era <ue
estos ltimos asumieran el )ago de los )er+uicios eventualmente causados.
Diovanni Pacchioni @%I6J.%:H6A se conta-a entre los defensores de este )arecer&
3*ada hay Ldec,a" comentando la normativa del Cdigo Civil italiano de
%I6GL <ue o-ligue a fundar la res)onsa-ilidad del )ro)ietario o usuario de un
animal" <ue haya ocasionado da9o a terceras )ersonas" en una cul)a )resuntaP
as," no dudamos en considerar la res)onsa-ilidad de )ro)ietario o usuario del
animal" regulada en el art,culo %%GH" como un caso t,)ico de res)onsa-ilidad
o-+etiva" fundado en el )rinci)io segn el cual 3cuius commodum eius
incommodum esse debet4 ^sic_. En resumen" <uien se sirve de la o-ra de sus
de)endientes res)onde )or la cul)a de los mismosP <uien se vale de las cosas
inanimadas" es)ecialmente de cosas )eligrosas" )ara desenvolver una activad
)ara su e0clusivo -eneficio" res)onde de los da9os causados )or a<u1llasP
finalmente" <uien tiene como )arte de su )atrimonio" o en su em)resa"
animales necesarios o tiles )ara conservar o desarrollar esta ltima"
res)onde" aun cuando li-re de toda cul)a" de los da9os ocasionados )or tales
animales4
3$
.

#:
(e rendido cuenta del mismo en mi tra-a+o 3$l an3lisis econ+mico del derecho civil en Italia& Gn inventario hist+rico bibliogr3fico
m-nimo4" en [?hemis./evista de Derecho\" #. 1)oca" n. H#" !ima" #$$%" ). 3%J y s." <ue ahora forma )arte del )resente
volumen. F1ase retro" )arte segunda" ca),tulo nico.
3$
P;CC(72*7" Diovanni" Diritto civile italiano" )arte 77" vol. 7F& Dei delitti e uasi delitti" Cedam" Padua" %:H$" ). #H$. En el
mismo sentido" entre otros& PE/E??7 D/7F;" Domenico /iccardo" 34resupposti e limiti della responsabilit& per il fatto
dell9animale4" en [/es)onsa-ilit Civile e Previden8a\" vol. 7F" %:3H" ). :I.::P DE /UDD7E/2" /o-erto" Istitu#ioni di


(oy" cuando ha logrado gran difusin la antes aludida tesis de los derechos de los
animales" se hace dif,cil encontrar una e0)licacin a esta tesis.
En efecto" a menos <ue se )artici)e de la o)inin de Messineo" )ara <uien Lcomo se ha
vistoL la sola cenofilia era una forma de a)rovechamiento" no )arece <ue una )ersona <ue
cr,a un animal )ara hacerse com)a9,a e+er8a una e0)lotacin del mismo @y no se de+e de
tener )resente <ue este es el sentido original del aforismoA" en condicin de +ustificar una
atri-ucin a priori de res)onsa-ilidad civil )or los eventuales da9os <ue se ocasionaran.
*o faltar5 <uien vea en la )roteccin o tenencia de un animal dom1stico @)or e+em)lo" en
a<uello <ue alguna ve8 escuch1 llamar 3ado)cin4 caninaA una la-or de im)ortancia social.
=Es +usto hacer de cargo de una )ersona <ue acoge en su hogar )erros calle+eros los da9os
<ue 1stos )rovo<uen> =Eu1 hay de la externalidad <ue elimina con su actuar @la
disminucin de la )ena de las )ersonas <ue ven esos animales )or las calles y <ue
<uisieran" )ero )or diversos factores no )ueden" contri-uir a su am)aroA>
En el cementerio )rotestante de /oma" donde los amantes de la )oes,a asisten a
contem)lar las tum-as de ohn beats y Percy B. Shelley" una dama inglesa 3tiene -a+o su
cuidado4 @recu1rdense las l,neas del art,culo %:J: del Cdigo Civil )eruanoA a varias
decenas de gatos. !os felinos deam-ulan entre las l5)idas y no tienen ningn temor en
acercarse a los visitantes" ni de +uguetear entre las )iernas de estos ltimos =Es a ella a
<uien corres)onder,a demandar si uno de los animales <ue )rotege mordiera a alguien y le
transmitiera la ra-ia @aun<ue esta enfermedad est1 )r5cticamente erradicada en 7taliaA>
El lector me )erdonar5 rehusarme a dar res)uesta a las )reguntas <ue )lanteoP tal es la
dificultad <ue recono8co al tema. Con estos cuestionamientos @cuyo o-+etivo van m5s all5
del ment,s del criterio de im)utacin o-+etivo de res)onsa-ilidad civil en los casos -a+o
e0amenA" me limito a adelantar una de las conclusiones del )resente estudio& <ue el trato
+ur,dico de los da9os causados )or los animales no )uede ser uniforme.
bA D1-ese a la +uris)rudencia francesa" as, mismo" la admisin del riesgo como criterio de
im)utacin de res)onsa-ilidad en el su)uesto -a+o e0amen.
!os t1rminos de la versin g5lica de esta idea son" sin em-argo" asimila-les a los de la tesis
anteriormente e0)uesta @en cuanto ligadas con el elemento 3a)rovechamiento4 econmico
o moral del animalA.
De acuerdo con una versin me+or concordante con el significado del t1rmino 3riesgo4" lo
<ue se )ro)one esta teor,a es <ue la )ersona )ro)ietaria de un animal o la <ue em)lea este
ltimo o la <ue lo tiene consigo mantienen contacto con un -ien )eligroso" )or lo <ue
resulta congruente <ue la ley las haga res)onsa-les )or los da9os <ue )rodu+era el animal.
3;<uel <ue ocasiona un riesgo )ara la vida social )or desarrollar una actividad conforme a
derecho )ero <ue im)lica )eligros t,)icos" de-e res)onder tam-i1n de estos )eligros
@)rinci)io de la res)onsa-ilidad )or riesgoA4L se lee" )or e+em)lo" en el tratado de

diritto civile" J. ed." vol. 777" Casa Editrice Diuse))e Princi)ato" Mesina y Mil5n" %:3G" ). G$%.G$#P MESS7*E2"
Crancesco" op. cit." vol. F" loc. cit.P FE*?/E!!;" c." 3Danno cagionato da animali& fondamento della responsabilit& e individua#ione
dei soggetti responsabili4" en 3Diusti8ia civile4" a9o UUF777" t. 7" %:JI" ). JH% y s.
En la +uris)rudencia italiana" es reiterativa la referencia a una sentencia de la Corte di Cassa8ione" del 3$ de noviem-re
de %:JJ& 3!a res)onsa-ilidad del )ro)ietario L o del <ue se sirve del animalL con el relativo riesgo" re)resenta la
contra)artida de las venta+as ligadas con la utili8acin del animal mismo" en a)licacin del )rinci)io ubi commoda ibi
incommoda4 @en 3Diusti8ia civile4" a9o UUF777" t. 7" %:JI" ). JH$A.
Contrario a esta idea" D72/D7" op. cit." vol. F" ). G:6 y s." en la e0tensa nota @%A" cit.
En la doctrina m5s reciente" sim)ati8a con el criterio Pier Diuse))e M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" en Trattato di
diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). %$6%.


Enneccerus y *i))erdey
3%
. Como hecho curioso" el )rimer su)uesto en el <ue los autores
alemanes reconoc,an una a)licacin" si -ien rudimentaria" del )rinci)io enunciado" es el W
I33 del Cdigo Civil alem5n" <ue sanciona la res)onsa-ilidad del tenedor de un animal )or
los da9os o )eligros es)ec,ficos de la es)ecie -a+o su dominio.
El inevita-le )ro-lema <ue surge frente a esta )osicin es el de determinar cu5ndo es
riesgoso o )eligroso un animal.
!as com)licaciones se ahondan cuando se )iensa" una ve8 m5s" en las diversas es)ecies en
las cuales las )ersonas suelen de)ositar su afecto.
7nicialmente" nadie considerar,a <ue un )erro" )or m5s grande <ue fuera @un san bernardo"
un dogo o un gran dan'sA" re)resente un )eligro. Se dice" en efecto" <ue estos animales" no
o-stante su tama9o y su a)ariencia fiera" son igual de amorosos <ue los )erros de
com)a9,a @so-re todo con los ni9osA" y muy res)etuosos de las rdenes de sus amos.
Es conocida la historia de una ra8a de canes e0clusivamente desarrollada )ara fines de
guardian,a" y militares" inclusive. !os dobermann pinscher @de !ouis Do-ermannA a)arecen a
mediados de %IJ$" y los boxer lograron fama des)u1s de la Segunda Duerra Mundial. En
nuestros tiem)os se han difundido ra8as como los temidos American pit bull terrier @<ue el
United bennel Clu- 7nc. reconoce" sin em-argo" desde %I:IA o los rottwailer" <ue el <ue
menos dudar,a en descalificar como animales verdaderamente riesgosos.
Un +uicio similar merecen algunos animales salva+es 3amansados4" cuya tenencia ha
estimulado" desde siem)re" los egos de algunos e0c1ntricos& las ser)ientes @aun<ue no sea
normal la crian8a de ofidios venenosos" con e0ce)cin de los fadires" <ue" )or lo dem5s"
los utili8an )ara su tra-a+oA" los cocodrilos" los grandes felinos" etc.
Ba+o el derecho romano
3#
se distingu,an los siguientes casos&
aA El animal )roduce el da9o contra naturam sui generis" es decir" no )rovocado )or un
,m)etu de ferocidad y disconforme de sus h5-itos y de la ,ndole misma de su
es)ecie. ?al el caso de las coces de los ca-allos y -ueyes" o el ata<ue de un )erro.
bA El animal )roduce el da9o secundum naturam sui generis" es decir" siguiendo su instinto
natural. Ello <ue da-a )ie a dos su-.hi)tesis&

3%
E**ECCE/US" !udiig y (ans.Carl *7PPE/DER" Allgemeiner Teil des b?rgerlichen 5echts" trad. al castellano de Blas Pg/ET
D2*T`!ET y 2Sg ;!DUE/" actuali8ada )or Eduardo F;!E*?X C72!" 4arte general" vol. 77" )arte #" 3. ed. al cuidado de
;ntonio (E/*`*DET M2/E*2 y Mar,a del Carmen DE?E.;!2*S2" Bosch" Barcelona" %:I%" ). :#I.:#:.
De la doctrina alemana traducida a nuestro idioma )ueden consultarse" adem5s" (EDEM;**" ustus cilhelm"
)chuldrecht des S?rgerlichen "eset#buches @3. ed." %:H:A" trad. de aime S;*?2S B/7T" Derecho de obligaciones" /evista de
Derecho Privado" Madrid" %:GI" ). %%J" G3: @3el <ue )osee animales so)orta el riesgo de tener <ue indemni8ar los
da9os <ue los animales causen4AP !;/E*T" barl" 6ehrbuch des )chuldrecht" trad. de aime S;*?2S B/7T" Derecho de
obligaciones" vol. 77 @#. ed. alemana" %:GJA" /evista de Derecho Privado" Madrid" %:G:" ). 6$H y s. @3; diferencia del caso
de da9os casusados )or un edificio" la ley reconoce en el W I33" inciso %" una verdadera Zres)onsa-ilidad )or riesgosQ
)or los da9os causados )or los animales" <ue no tiene )or )resu)uesto ni la cul)a del agente ni <ue la accin u
omisin sean o-+etivamente anti+ur,dicas4AP MED7CUS" Dieter" )chuldrecht" trad. de `ngel M;/?X*ET S;//7a*" Tratado de
las relaciones obligacionales" Bosch" Barcelona" %::G" ). JJ#" JJG y s. @<ue denomina al su)uesto 3la nica genuina
res)onsa-ilidad )or riesgos del BDB.4A.
Entre los +uristas franceses" la idea del riesgo como 3fuente4 o 3causa autnoma4 de res)onsa-ilidad @)or hechos de
las cosas y de los animales" entre otras hi)tesisA tuvo un destacado re)resentante en S;F;?7E/" op. cit." vol. 7" ). H#% y
s. @con im)ortantes referencias histricas so-re la evolucin +uris)rudencialA" H3I" G%%.
En 7talia" adhieren a la tesis del riesgo @)ero como 3criterio de im)utacin4A" entre otros" S;!F7" Cesare" 6a
responsabilit& civile" se)aratas )ara uso de los estudiantes" 7" Daleno Ed." Perugia" %:II" ). ::" y D;!D;*2" Crancesco"
Diritto civile e commerciale" vol. 77" t. #" 3
.
ed." Cedam" Padua" %:::" ). 3I3.
3#
F1ase" D!qCb" op. cit." ). 6.%$.


b..A El animal" )rovocado )or otro animal" ocasiona da9o a un tercero. En esta
situacin" la <ue la accin se dirig,a contra el )ro)ietario del animal causante.
b.=A Sin <ue e0ista )rovocacin" el animal" )or una circunstancia casual @mas no
inslita )ara su es)ecieA ocasiona un da9o. Por e+em)lo" un ca-allo <ue
res-ala-a en una )endiente y en su ca,da ocasiona da9os )ersonales o
materiales. En este caso no )roced,a ninguna accin.
*aturalmente" la determinacin de cu5ndo un animal es salva+e o no tiene una estrecha
relacin con las costum-res de la comunidad y la utilidad socialmente reconocida al
mantenimiento de un animal en un lugar )articular. Un elefante Ldicen Prosser y beetonL
es considerado inofensivo en BurmaP lo contrario ocurrir,a en 7nglaterra
33
.
Son ilustrativas" al res)ecto" las vicisitudes de la citada norma del Cdigo Civil alem5n.
;nte las cr,ticas <ue des)ert el te0to )rimigenio del W I33 @res)onsa-ilidad totalmente
o-+etiva del tenedor del animalA" so-re todo )or )arte de los agricultores" los legisladores
consideraron conveniente a9adir una segunda )arte" la cual se e0onera de res)onsa-ilidad
al tenedor de animales dom1sticos" y m5s e0actamente" de animales 3de tra-a+o4"
destinados a servirle en el e+ercicio de su )rofesin @los -ueyes o ca-allos de los
cam)esinosA" o en el desem)e9o de una actividad lucrativa @los )erros de las com)a9,as de
vigilancia )rivadasA o )ara su )ro)ia manutencin @los animales destinados al consumo de
su )oseedor" )ero igualmente el )erro gu,a del ciego o los )e<ue9os simios <ue ayudan a
los )ara)l1+icosA.
El nico re<uisito de esta ltima e0imente es <ue el tenedor o-serve" en la vigilancia del
animal" la diligencia im)uesta )or el tr5ficoP )ero <ueda igualmente li-erado cuando"
mediando un an5lisis" se determine <ue los da9os se hu-ieran )roducido" de todos modos"
aun con la a)licacin de tal diligencia.
Esta causa de e0clusin de res)onsa-ilidad no se a)lica res)ecto del tenedor de animales
salva+es o 3animales de lu+o4 @como los llama (edemannA" )or cuyos da9os siem)re se
res)onde o-+etivamente.
El criterio de los legisladores alemanes ha sido visto favora-lemente )or la doctrina de
otros ordenamientos.
Comentando la norma )ertinente del Cdigo civil es)a9ol" dice" )or e+em)lo" Puig Brutau&
3En contraste con alguna legislacin" y con lo <ue tal ve8 e0igir,a la naturale8a de las cosas"
este art,culo no distingue segn la clase de animales de <ue se trate" a )esar de la diferencia
<ue media entre animales dom1sticos y animales da9inos" )ues" res)ecto de los )rimeros"
la res)onsa-ilidad de-er,a fundarse en una )resuncin iuris tantum de cul)a in vigilando )or
)arte de su )oseedor" mientras <ue en el segundo caso" ser,a resultado del )eligro o riesgo
<ue lleva consigo la tenencia de animales )eligrosos" )rescindiendo de la cul)a de su
)oseedor. En este segundo caso es natural im)oner una res)onsa-ilidad estricta u o-+etiva
a <uien e0)one a la comunidad al riesgo inherente a la )ro0imidad de un animal
)eligroso4
3H
.
En el mismo sentido se )ronuncia Santos Bri8& 3!a res)onsa-ilidad )or los da9os
causados )or animales dom1sticos se -asa en una )resuncin iuris tantum de cul)a in
vigilando de su )oseedorP en cam-io" la res)onsa-ilidad derivada de da9os ocasionados )or

33
4rosser and Teeton on the 6aw of Torts" cit." ). GH3.
3H
PU7D B/U?;U" op. cit." t. 77" vol. 3" ). %%I.


animales da9inos deriva del )eligro o riesgo <ue )ara los dem5s lleva consigo la tenencia
de estos animales" )rescindiendo de toda consideracin de cul)a en el )oseedor4
3G
.
Por lo menos en algn caso" los +ueces italianos han reconocido tam-i1n dicha distincin"
la cual" como se a)recia. emana de la naturale8a misma de las cosas. Segn este criterio de
la +uris)rudencia" el )ro)ietario o usuario de un animal dom1stico no res)onde
@o-+etivamente" segn el mismo autorA )or la norma es)ecial @art,culo #$G# del Cdigo
civil italianoA" sino de acuerdo con la cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad
@art,culo #$H3 del mismo te0to legalA. En este ltimo caso" en consecuencia" el
damnificado tendr5 <ue )ro-ar <ue el demandado incurri en cul)a
36
.

G.G. El )ro-lema de la identificacin de la causal e0imente de res)onsa-ilidad.
Este es el )unto esencial del de-ate so-re los sistemas de res)onsa-ilidad civil en los
ordenamientos del civil 6aw.
/eitero las tendencias <ue e0isten @segn su formulacin corrienteA& el res)onsa-le )or cul)a es
determinado mediante una )resuncin relativa @iuris tantumA de la cual )uede e0imirse demostrando un
com)ortamiento diligenteP el res)onsa-le de forma 3o-+etiva4 dis)one" )ara el mismo efecto" solamente
de la )rue-a del caso fortuito.
?oda la discusin se centra" )ues" en el tema de la )rue-a.
M5s aun" admitida <ue fuera esta versin de la tesis o-+etiva" se )asa a un segundo nivel de
contra)unto& =en <u1 consiste la )rue-a del caso fortuito>
R como si no -astase" e0isten tam-i1n dos formas de conce-ir el caso fortuito& la su-+etiva @todo
a<uello <ue no )uede ser controlado )or el su+eto" <ue involucra una )rue-a negativaA y la o-+etiva @el
hecho concreto <ue )ro)icia la verificacin del hecho da9oso" <ue" en corres)ondencia" se )rue-a
)ositivamenteA.
En su af5n de defender el )rinci)io general de res)onsa-ilidad civil su-+etiva @<ue hasta el
momento es la )auta en todos los ordenamientos de herencia romano.cannicaA" algunos +ueces y
+uristas italianos sostuvieron <ue la res)onsa-ilidad del due9o o tenedor del animal era el correlato de
una )resuncin a-soluta @iuris et de iureA.
Pero la res)onsa-ilidad o-+etiva y la res)onsa-ilidad su-+etiva )resunta iuris et de iure tienen los
mismos efectos. *o se distinguen en el )lano funcional )or<ue siem)re es )osi-le <ue el res)onsa-le
demuestre la causa e0tra9a li-eratoria& ninguno de las dos )osturas recha8a al demostracin del factor
e0geno <ue desencadena el hecho da9oso.
Discutir so-re las diferencias entre los dos sistemas" as, conce-idos" era solamente un )ro-lema
de eti<uetas. El tono formal,stico de la discusin L<ue conlleva su total inutilidadL era evidente.
/enato Miccio Lmagistrado" +ustamenteL se cuenta entre los autores <ue vislum-ran esta falta de
contraste entre la res)onsa-ilidad o-+etiva y la )resuncin %uris et de %ure" res)ecto de sus efectos
concretos. 3;m-as" en efecto" e0cluyen )ara el )ro)ietario del animal la )osi-ilidad de a)ortar la )rue-a
de la falta de cul)a )ro)ia" la )rimera )or<ue retiene <ue elemento suficiente de la res)onsa-ilidad lo es

3G
S;*?2S B/7T" Comentario sub art. %:$G C. c. es)a9ol" loc. cit.
36
!a referencia es de ;!P;" Trattato di diritto civile" vol. 7F" 6a responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" ). 3%J.
?1ngase )resente <ue segn la cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad civil del Cdigo civil italiano @art,culo
#$H3.. 3?odo hecho doloso o cul)oso <ue ocasiona a otro un da9o in+usto o-liga a a<uel <ue ha cometido el hecho a
resarcir el da9o4A la cul)a del agente del hecho da9oso no se )resume. Contrariamente" el Cdigo civil )eruano ha
esta-lecido una )resuncin general de cul)a-ilidad. Segn se dis)one en la )rimera )arte del art,culo %:6: de nuestro
Cdigo Civil" en efecto" en todos los casos 3el descargo )or falta de dolo o cul)a corres)onde a su autor.


relacin e0istente entre el su+eto y el animalP la segunda )or<ue so-re la -ase de una fictio %uris considera
siem)re en cul)a al due9o )or el solo hecho del acaecimiento del evento da9oso4
3J
.
(ace m5s de treinta a9os" Diovanna Fisintini escri-i <ue 3reconocer una )resuncin de cul)a
iuris et de iure en el art,culo #$G# ^del Cdigo Civil italiano_" como se lee en algunas sentencias" no
solamente contradice la letra de la norma" sino <ue no res)onde ni si<uiera a la sustancia de a<uellas
sentencias <ue" al mismo tiem)o" acogen la nocin o-+etiva de caso fortuitoP tal reconocimiento de-e
ser considerado como un artificio lgico" dictado en homena+e a la tradicin @sistema de la
res)onsa-ilidad -asada en la cul)aA destinado a desa)arecer^h_4
3I
.
Dice" al res)ecto" Puig Brutau& 3el da9o ha de ser causado )or el animal y en actos )ro)ios de su
naturale8a irracional. Por ello no )uede ha-er res)onsa-ilidad del )oseedor cuando el animal acta )or
las instigaciones de un tercero4
3:
.
En un sistema de res)onsa-ilidad )or cul)a" el demandado se e0onera demostrando -uena
diligencia y cuidado en la vigilancia del animalP )uede invocarse" adem5s" la causa e0tra9a.
*o es la v,ctima" desde luego" la <ue de-e demostrar la falta del demandadoP )or el contrario" se
)resume <ue el cul)a-le es 1ste" )resuncin <ue )uede ser desvirtuada mediante la )rue-a de la
diligencia y cuidado" factor" este ltimo" <ue se demuestra )or hechos )ositivos de -uena vigilanciaP )or
otro lado" si el da9o se )rodu+o mientras el animal esta-a e0traviado o a-andonado" el demandado
)odr5 demostrar" concretamente" <ue la )uesta en li-ertad o e0trav,o no se de-ieron a su negligencia o
im)rudencia.
Si esta res)onsa-ilidad fuese o-+etiva o estuviese -asada en la teor,a del riesgo" el demandado no
)odr,a demostrar la adecuada diligencia y cuidado.
?mense como muestra estas )ala-ras de !uis Pascual Estevill 3;s, )ues <ue a-onando" como
lo hacemos" en el cam)o de la res)onsa-ilidad )or riesgo" cual es la <ue am)ara el %:$G del Cdigo" no
es e0tra9o <ue el <ue se haya servido de un animal dom1stico )ueda e0onerarse de los da9os <ue este
haya causado" si consigue )ro-ar @conforme a las reglas de +uego del %#%H en concordancia con el %3%G
del Cdigo civil franc1sA <ue se )rodu+eron )or un caso de fuer8a mayor" )or la e0clusiva cul)a de la
)ro)ia v,ctima o -ien )or la intervencin cul)a-le @en su diferente intensidadA de una tercera )ersona
^h_. Se trata de <ue se o)ere la ru)tura de la cadena <ue constituye la relacin de causalidad entre la
accin y la realidad )er+udicial" lo <ue desvirta toda )retensin de calificar a esta clase de
res)onsa-ilidad de ob%etiva en sentido absolutoP no a<uilatando el instituto adecuadamente los <ue le
atri-uyen una virtualidad <ue se e0tienda m5s all5 de lo <ue )odr,a ser una res)onsa-ilidad )resunta del
)oseedor <ue utili8a el animal4
H$
.

<. AES IMPORTANTE LA CALIFICACI2N DE LA RESPONSABILIDADB
!a suma de discre)ancias <ue se aca-an de rese9ar y la desmesurada cantidad de )5ginas escritas
so-re la cuestin" +ustifican )oner en duda <ue la calificacin de la res)onsa-ilidad constituya una
discusin relevante.
!a elucidacin so-re el contenido de la )rue-a <ue de-e a)ortar el )ro)ietario o usuario del animal
@Crancia e 7taliaA" el )oseedor o tenedor del animal @Es)a9a y ;lemaniaA" el due9o o <uien lo tenga a su

3J
M7CC72" /enato" Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbliga#ioni" en *ommentario del *odice civile" #. ed." Utet" ?ur,n"
%:66" ). I%I. Del mismo autor& I diritti di credito" vol. 77" %" Utet" ?ur,n" %:J3" W %3G" ). #6# y s.
3I
F7S7*?7*7" Diovanna" 6a responsabilit& civile nella giurispruden#a" Cedam" Padua" %:6J" ). H:J. De la misma autora @con
+uris)rudencia m5s recienteA& Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::" ). J$3 y s."
es)ecialmente" ). J$6.
3:
PU7D B/U?;U" op. cit." ). %%:.
H$
P;SCU;! ES?EF7!!" Derecho de da,os" cit." t. 77" ). 6HH.


cuidado @PerA" ha hecho )erder de vista una )regunta m5s interesante" y ciertamente m5s )retenciosa&
=Cu5l es" a final de cuentas" el me+or sistema )ara neutrali8ar los da9os causados )or los animales <ue se
)oseen" usan" etc.>
?oda solucin <ue se )ro)onga tiene raigam-re )ol,tica" y ciertamente hi)ot1tica. El legislador ha
formulado sus reglas y es a ellas a las <ue de-emos atenernos @sin )er+uicio de )ro)oner una
inter)retacin concorde con el o-+etivo de +usticiaA.
;un<ue sea un tri-uto a la es)eculacin" hagamos la )rue-a&
Es im)ortante decidir cu5l de las funciones del sistema de res)onsa-ilidad se <uiere )rivilegiar.
Dos de ellas salen al encuentro =;caso la )revencin @<ue es da-le leer 3minoracin4A de los da9os" <ue
-usca evitar la generacin de )er+uicios> =2 acaso" admitida la im)osi-ilidad de eliminar las conductas
generadoras de da9o" la concesin de la me+or re)aracin )osi-le )ara las v,ctimas>
Creo <ue en el su)uesto estudiado los me+or )re)arados )ara tomar las )recauciones contra los
da9os son" ine<u,vocamente" los due9os o las dem5s )ersonas <ue mantienen contacto cercano con los
animales. Si es cierto" como creo" <ue el derecho estimula y desincentiva conductas" la regla de-er,a
servir )ara crear un com)ortamiento est5ndar" tam-i1n res)ecto de <uien )osee un animal.
Discutir so-re la )osi-ilidad de fi+ar una regla o-+etiva ser,a intil. Cual<uiera <ue fuera la
solucin <ue conceda el derecho" la gente continuar5 teniendo animales o-+eto de afecto. Es un
su)uesto en el <ue un sentimiento de satisfaccin )rima so-re cual<uier coste econmico. Cuando se
decide criar un can" <ui85s con e0ce)cin de los criadores de pit bull" nadie )iensa en <ue su animal
generar5 da9os.

8. A MANERA DE CONCLUSI2N5 UNA "IP2TESIS SOBRE EL R=#IMEN DEL C2DI#O CIVIL
PERUANO.
Segn el sistema de res)onsa-ilidad <ue se deduce de las normas del Cdigo civil )eruano" el
da9o atri-ui-le al actuar de un animal es" en )rinci)io" resarci-le en todos los casos" )or su due9o o )or
<uien lo tuvo a su cuidado al momento de la verificacin del evento da9osoP a menos <ue intermedie
una circunstancia reconoci-le como fuer8a mayor.
Esta es la norma es)ecial" claro est5.
=Significa ello <ue el due9o de un )erro no )e<ue9o" <ue )or un caso fortuito evidente @un
sismo" )or e+em)loA se li-era de la cadena <ue lo ata" deam-ula nervioso" y en su fuga muerde a dos o
tres transentes" no estar5 e0ento de res)onsa-ilidad>
;<u, la res)uesta )odr,a ser afirmativa. !a im)osi-ilidad de e0imirse se -asar,a en la no
irra8ona-le consideracin de <ue toda cadena <ue se rom)e" aun en circunstancias como las
con+eturadas" era ina)ro)iada )ara su funcin de tener <uieto al animal.
Pero con nuestro sistema no o)erar,a ni si<uiera uno de los su)uestos m5s evidentes de e0imente
de res)onsa-ilidad" como el )ro)uesto )or Pietro ?rimarchi& la generacin de una enfermedad
desconocida" atri-ui-le a un animal
H%
. Dado <ue no media" en este su)uesto" el o-rar o la conducta de
un tercero" <ue es la nica e0imente reconocida )or la ley" el due9o ser,a res)onsa-le.

H%
3;sumamos <ue ?icio sea )ro)ietario de un )erro. =Eu1 riesgos de-e estar )re)arado )ara afrontar> Se trata de un
)erro )e<ue9o y manso" de modo <ue el riesgo es escaso& )odr5 rom)er un o-+eto" )odr5 morder o ara9ar. En lo <ue
ata9e al )eligro de la hidrofo-ia" este ha sido eliminado con una o)ortuna indemni8acin.
Su)ongamos <ue cierto d,a" el )erro muerde a una )ersona y le trasmite una enfermedad rar,sima y muy grave" <ue
causa la muerte de la v,ctima y la de otros contagiados )or 1sta. *o se )uede ha-lar de cul)a del )ro)ietario" )or<ue
no ha-,a se9ales <ue )ermitiesen sos)echar la enfermedad" ni se )od,a )retender una inmuni8acin contra la misma"
)uesto <ue se trata de una enfermedad e0tremadamente rara" si no desconocida. !a res)onsa-ilidad del )ro)ietario" si
tuviera <ue e0istir una res)onsa-ilidad" no )odr,a fundarse sino en el )rinci)io del riesgo. ^..._.


Una alternativa )odr,a ser la a)licacin del )rinci)io de res)onsa-ilidad o-+etiva normado en el
art,culo %:J$" <ue inter)retado sistem5ticamente @con el art,culo %:J#A" )ermite la li-eracin de
res)onsa-ilidad cuando mediaran el caso fortuito o la fuer8a mayor. Pero esto significar,a considerar
<ue )oseer un animal" cual<uiera <ue fuere" e<uivale siem)re a )oseer un -ien riesgoso o )eligroso.
; menos <ue se ignore el rigor terminolgico" en suma" el sistema de res)onsa-ilidad
e0tracontractual )or da9os causados )or animales <ue se deduce de nuestro Cdigo civil no )uede
calificarse ni como su-+etivo ni como o-+etivo.
Sin )er+uicio de los )ro-lemas de a)licacin de este r1gimen" <ue -ien )odr,an estar ausentes
@)uesto <ue no est5 dicho <ue un sistema sea me+or <ue el otro en todos los casosA" me )arece fuera de
duda el hecho de <ue contamos" de todas maneras" con un )unto de )artida )ara cuestionar" con
car5cter general" el valor de seguir distinguiendo a<uellos dos criterios" o )ara redefinirlos.
Slo una ve8 redefinida la dimensin verdadera de uno y otro sistema se )odr5 retornar al
su)uesto es)ec,fico <ue se ha anali8ado" )ara o)tar )or alguno" ya en funcin de <uien tenga" en la
situacin concreta" las me+ores condiciones de )revisi-ilidad de los da9os" ya en funcin de los
com)ortamientos <ue se )retendan incentivar o desincentivar a trav1s de la ley.

l l l l l
3Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los da,os causados por animales4" escrita en Perugia en
octu-re del #$$$" fue originalmente )u-licado en 3Derecho y sociedad4" #. 1)oca" n. %6" !ima" #$$%" ).
#6G.#I6.
*uestro )a,s cuenta ahora con la !ey *.N #JG:6" 6ey ue regula el r'gimen %ur-dico de canes"
)romulgada el %3 de diciem-re del #$$%" y )u-licada en el Diario 2ficial 3El Peruano4 el %H de
diciem-re del #$$%.
En la singular norma @art,culo %.%.A se lee& 3la )resente !ey tiene )or finalidad esta-lecer el
r1gimen +ur,dico <ue regular5 la crian8a" adiestramiento" comerciali8acin" tenencia y transferencia de
canes" es)ecialmente a<uellos considerados )otencialmente )eligrosos" dentro del territorio nacional" con
la finalidad de salvaguardar la integridad, salud y tranuilidad de las personas4. !uego @art,culo #.%.A se )recisa&
3consid1rase a la ra8a canina" h,-rido o cruce de ella con cual<uier otra ra8a del ;merican Pit-ull
?errier como potencialmente peligrosa4. Se )rev1 un registro munici)al de canes @art,culo %%A y se
esta-lecen diversas sanciones administrativas @art,culo %3A contra <uienes incurran en faltas
administrativas como 3conducir al can )or la v,a )-lica sin identificacin" sin -o8al o sin correa" segn
sea el caso" o <ue la utili8ada no sea ra8ona-lemente suficiente )ara e+ercer su control" teniendo en
cuenta su )eso" tama9o" caracter,sticas f,sicas y agresividad" o <uien lo condu8ca no sea a)to )ara ello"
en el caso de canes considerados )otencialmente )eligrosos4. Este ltimo su)uesto es sancionado con
multa de hasta % U7?.
En cuanto al r1gimen de la res)onsa-ilidad civil" esta se haya )revista en el art,culo %H"
su-titulado De la responsabilidad de propietarios o poseedores de canes&
37nde)endientemente de las sanciones administrativas a <ue haya lugar&
aA Si un can ocasiona lesiones graves a una )ersona" el due9o estar5
o-ligado a cu-rir el costo total de la hos)itali8acin" medicamentos y

Es evidente" entonces" <ue a<u, el )ro)ietario no est5 en condicin de so)ortar el da9o me+or <ue la v,ctima" y <ue no
se )od,a )retender <ue 1l estuviese )re)arado al efecto. ;dem5s" la )osi-ilidad de este da9o no ha sido tomada en
consideracin" )or<ue tam)oco ello era da-leP as," han sido im)osi-les la asuncin consciente del riesgo )or )arte del
)ro)ietario y la traduccin de dicho riesgo en un costo )ara 1l" )or el uso y disfrute del animal. En estas condiciones"
la res)onsa-ilidad no )uede desarrollar ninguna funcin til" y se concreta en un instrumento de transferencia del
da9o" de un desventurado a otro. Me )arece" )or ello" <ue" con +usticia" o)erar,a la e0imente del caso fortuito4&
?/7M;/C(7" Pietro" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). ###.##3.


cirug,a reconstructiva necesaria" hasta su recu)eracin total" sin
)er+uicio de la indemni8acin )or da9os y )er+uicios a <ue hu-iere
lugar. Esta dis)osicin no es de a)licacin cuando se acta en defensa
)ro)ia" de terceros o de la )ro)iedad )rivada.
bA Si el can ocasiona lesiones graves a otro animal" el due9o estar5
o-ligado a cu-rir el costo <ue demande su resta-lecimiento. En caso
de <ue el animal atacado muriese" el )ro)ietario o )oseedor del
agresor de-er5 )agar a favor del )er+udicado una indemni8acin
e<uivalente a % U7?. Esta dis)osicin no es de a)licacin cuando se
acta en defensa )ro)ia" de terceros o de la )ro)iedad )rivada4.
Como se a)recia" el literal aA de esta norma consagra una res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 Lsin
)er+uicio de las )recisiones )or m, -rindadas so-re lo ine0acto de esta calificacinL del 3due9o4 frente
a la v,ctima de los da9os ocasionados )or el can" )ero limitadamente al caso de lesiones a la integridad
f,sica y al )ago de los gastos )ara la cura de las mismas @ergo" se trata de una )ena )rivada" <ue 3no
)er+udica4 la eventual demanda de los da9os y )er+uicios a <ue hu-iere lugarA" y sin ninguna )osi-ilidad
de e0imirse con el am)aro de la causa no im)uta-le.
!o <ue no se entiende es )or <u1" a rengln seguido" en el literal bA" so-re lesiones a otros
animales @es decir" a 3-ienes4 a+enosA" se am)l,a la res)onsa-ilidad al 3)oseedor4 del can.
*aturalmente" el r1gimen esta-lecido entra en conflicto con el Cdigo Civil" donde se dis)one"
sin distincin" la res)onsa-ilidad del )ro)ietario del animal y del <ue lo tiene -a+o su cuidado. Segn el
nuevo marco legislativo" es )osi-le <ue un em)leado dom1stico <ue )asea el )it-ull de sus )atrones" el
cual causa lesiones f,sicas a un transente" argumente estar li-re de res)onsa-ilidad civil" atendiendo a
<ue no es el )ro)ietario del animal agresor.
Por ltimo" la !ey *.N #JG:6 contem)la el 3sacrificio de canes4 @art,culo %GA <ue )rocede en el
caso de <ue estos 3hayan causado da9os f,sicos graves o la muerte de )ersonas o animales4"
entendi1ndose como 3da,o f-sico grave cual<uier agresin <ue re<uiera atencin m1dica o veterinaria"
segn corres)onda y <ue re<uiera descanso o atencin m1dica )or un )la8o su)erior a %G @<uinceA
d,as4P o cuando 3hayan )artici)ado en )eleas organi8adas clandestinamenteP o cuando 3hayan sido
recogidos )or la munici)alidad y en un )la8o de 3$ @treintaA d,as nadie solicite su retiro yYo haya sido
im)osi-le incor)orarlo en la sociedad con los mecanismos )ro)ios de esta !ey4.
En la +uris)rudencia italiana m5s reciente" la Corte di Cassa8ione" Se8ione 777" en su sentencia n.
%HJH3" *entro Ippico ). Naria v. Dell9Albani" del %J de octu-re del #$$#" en 3Danno e res)onsa-ilit4"
#$$3" ). H%3.H%G" y en 37l Coro italiano4" vol. CUUF7" #$$3" )arte 7" cols. %%JG y sgtes." hace deduci-le
esta m50ima&
3En materia de res)onsa-ilidad )or da9os causados )or animales" )ara <ue la
res)onsa-ilidad del )ro)ietario grave a otro su+eto" es necesario <ue el
)ro)ietario" +ur,dicamente o de hecho" se haya des)o+ado de la facultad de
hacer uno del animal @entendiendo dicha locucin en el sentido de o-tener
del animal un a)rovechamiento econmicoA" transfiri1ndola a un tercero. En
cam-io" si el )ro)ietario contina haciendo uso del animal" aun<ue lo haga a
trav1s de un tercero" y )or lo tanto" si contina teniendo en el control del
mismo" 1l sigue siendo res)onsa-le de los da9os ocasionados )or el animal4.
En el caso en mencin" la Sra. DQ;l-ani ha-,a al<uilado un ca-allo del centro h,)ico )ara un
)aseo de adiestramiento" su)ervisado )or un instructor del centro h,)ico. El instructor hace galo)ar al
ca-allo" y la dama cae" lesion5ndose de consideracin. !a demanda de da9os contra el centro h,)ico y
contra el instructor es declarada fundada en )rimera instancia" )ero slo res)ecto de la institucin"
)or<ue es 1sta la <ue o-tiene -eneficio del al<uiler de sus ca-allos. El )arecer se mantiene en segunda
instancia" y en definitiva" en la instancia casatoria.


Como cosa curiosa" es de destacar <ue el centro h,)ico argument <ue una )ersona <ue al<uila
un ca-allo tam-i1n o-tiene -eneficios" )or<ue a )esar de no lucrar con ello" s, satisface una necesidad
de distraccinP segn dicha l,nea de )ensamiento Ldesestimada )or la CorteL" el arrendatario ha-r,a
tenido <ue asumir ciertos riesgos.

l l l l l

!os casos de los )erros 3!ay Cun4" un /ottieiler <ue mat a un ladrn en la cochera <ue
resguarda-a @+ulio de #$$6AP 3Dull4" <ue mat a una ni9a de I a9os hiri1ndola en la yugular @octu-re de
#$$6AP y de un Pit.Bull <ue atac a un humilde tra-a+ador <ue toc la )uerta de la casa de su due9o y le
desfigur el rostro @octu-re de #$$6A" han vuelto a )oner so-re el ta)ete las deficiencias de la legislacin
es)ecial so-re da9os causados )or canes. Segn cifras del Ministerio de Salud" hasta el mes de +ulio de
#$$6" m5s de 36"$$$ )ersonas" la mayor,a de ellas en !ima" fueron v,ctimas de mordedura de )erros. En
el a9o #$$G" el nmero de casos fue no menos alarmante& #3"J6:.
; )ro)sito del 3caso !ay Cun4" re)rodu8co este fragmento de un comentario de C1sar
(7!DEB/;*D?" a)arecido en el diario 3!a Primera4" edicin onKline del #$ de +ulio de #$$6&
3Euieren matar a !ay Cun" <ue cum)li con su de-er de )olic,a )rivado a
)esar de los cadena8os y las )atadas. !ay Cun se enfrent en la )enum-ra a
un )rontuariado drogadicto <ue" adem5s" esta-a -orracho y <ue ha-r,a
)odido matarlo si hu-iese tenido un revlver. Como se sa-e" los )erros ven
mal de noche y )eor en las som-ras. ;s, <ue !ay Cun vio en su territorio un
-ulto -orroso <ue lo gol)ea-a y a un intruso <ue" de ha-er e+ecutado su
tarea" le ha-r,a costado" a la ma9ana siguiente" una tunda de su amo Z)or
ineficiente e inservi-leQ.
;s, <ue !ay Cun se +ug el em)leo y la vida en el em)e9o. Desde luego <ue
el se9or !ay no )od,a sa-er <ue el derecho )enal ha-la de la
)ro)orcionalidad del castigo. R tam)oco )od,a sa-er <ue en el Per no e0iste
la )ena de muerte y menos )ara delitos considerados menores como el ro-o
de )ie8as de automviles.
Pero nadie )uede e0igirle al se9or !ay <ue lea cdigos )enales. R estoy
seguro de <ue el se9or !ay tam)oco lee )eridicos ni ve televisin" es)ecie
<ue los difamadores han es)arcido. (ay un muerto <ue lamentar y un
guardi5n" con maestr,a en disuasin" <ue com)render.
El se9or !ay" <ue no conoce de co-ard,as y <ue igual se ha-r,a enfrentado a
die8 maleantes y )erecido en el intento" merece res)eto. Cum)li con su
de-er y eso es algo <ue muy )ocos se9ores en el Per )ueden decir4.




















CAPTULO II
CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCI2N
INCONVENIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCI2N CIVIL FRENTE A LOS
DA@OS PRODUCIDOS EN EL E3ERCICIO DE LA ACTIVIDAD 3UDICIAL

CONTENIDO& %. 7ntroduccin.. #. Premisa& las funciones de la res)onsa-ilidad
civil.. 3. El fala8 modelo italiano de la res)onsa-ilidad civil de los
magistrados. 3.%. Su u-icacin desde el )unto de vista com)arat,stico. 3.#.
E0amen y consideraciones so-re el modelo.. H. !a vera8 imitacin de un
error& el modelo )eruano.. G. Comentario final& la alternativa de la
res)onsa-ilidad disci)linaria y el control )aradisci)linario.. 6. ;)1ndice
normativo.

+. INTRODUCCI2N.
(udges exercise power. Iith power comes
responsibility.
. (. ME//RM;*

6a responsabilit& civile del giudice per colpa _
esclusa dal legislatore o dal sistema dei precedenti@
uando _ ammessa dalla legge, _ annullata dalla
prassi giurispruden#iale.
P. ?/7M;/C(7
Una nueva )urga de +ueces" no menos )oliti8ada <ue todas las )recedentemente a)licadas en el
Per" ha vuelto a )oner so-re el ta)ete la dif,cil cuestin del control de la funcin +urisdiccional.
;l mismo tiem)o" no han cesado las denuncias ni el clamor general" de tono condenatorio"
contra las resoluciones y tinglados +udiciales" a todas luces corru)tos y =)or <u1 no anotarlo> inmorales"
<ue han inundado nuestro ordenamiento durante los ltimos a9os& el caso 3Duvarte4" la com)ra de los


-u<ues 3Mantaro4 y 3Pachitea4" la ad<uisicin de los M7D.#:" la matan8a de los )enales" el caso de los
dlares MUC y de ;lfredo Tanatti" el caso 3!ucchetti4" el caso 37vcher4" y m5s recientemente" el caso
del reconocimiento de )aternidad de Tara, ?oledo" hi+a del Presidente de la /e)-lica.
Cuando recuerdo el caso 37vcher4 me )regunto <u1 cosa era lo <ue )od,a generar m5s re)ulsin
a los estudiantes de Derecho Ly me refiero a los estudiantes con sensata vocacin +ur,dica" y no a los
<ue asociaron" irracionalmente" e inmerecidamente" como hoy a)reciamos" la toma del Canal # )or el
Do-ierno con un dilema nacionalL& si era el ver a las autoridades fiscales y +udiciales" en las )ersonas de
los tr,stemente c1le-res Blanca *1lida Col5n y Percy Esco-ar !ino" someterse a los ca)richos del gru)o
en el )oder" o si era" m5s -ien" el asistir a las re)etidas intervenciones de los a-ogados del broadcaster"
<ue diariamente hac,an ta-la rasa de las dis)osiciones de los cdigos de 1tica de la )rofesin" al
comentar en )-lico todos los entre telones de los mlti)les )rocesos <ue se suscitaron.
Para mayor desilusin" el nuevo Do-ierno ha sumado a su re)etidos" y cada ve8 menos
tolera-les" desatinos" la )romulgacin de una 6ey del *+digo de dtica de la 7unci+n 48blica @!ey *.N #JI%G
del %# de agosto del #$$#A.
Sin re)arar" ni si<uiera m,nimamente" en la l,nea conce)tual <ue se)ara la 1tica del derecho @y <ue
determina <ue a<u1lla no )ueda ser a)risionada en normas +ur,dicasA" una iniciativa del congresista !uis
7-erico" del Crente 7nde)endiente Morali8ador" ha devenido un h,-rido legislativo" tan -ien
intencionado cuanto incalifica-le" donde se leen dis)osiciones verdaderamente rid,culas.
?al" )or citar un e+em)lo" es el caso del )rinci)io recogido en el nmero J @(usticia y euidadA del
art,culo 6 de la citada norma" a tenor del cual" los funcionarios )-licos tienen 3)ermanente dis)osicin
)ara el cum)limiento de sus funciones" otorgando a cada uno lo <ue le es de-ido ^..._4" donde se
re)ro)one" ni m5s ni menos" la m50ima del derecho romano 3ius suum cuiue tribuere4
%
.
Pero entremos en materia.
;caso el mecanismo m5s antiguo <ue se cono8ca )ara )revenir las actividades da9osas" y )ara
dar solucin a los conflictos de intereses nacidos de los da9os efectivamente )roducidos" sea la
res)onsa-ilidad en general. En su significado ontolgico mismo" como se sa-e" 3res)onder4 vale )or
3corres)onder4 o 3resta-lecer un e<uili-rio4.
Si la actividad de los +ueces" como toda otra actividad del ser humano" )uede generar da9os"
directamente o indirectamente" es natural <ue la )rimera solucin <ue nos venga en mente )ara el
)ro-lema sea la res)onsa-ilidad civil y )enal.
Cue as, como lo entendieron los legisladores es)a9oles del siglo U7U" indiscuti-les )ioneros en
este 5m-ito" al esta-lecer" ya en su Constitucin de %I%#" la e0istencia de res)onsa-ilidad civil de los
+ueces en los casos de ino-servancia de las leyes reguladoras del )roceso civil y criminal.
*ada de ello" sin em-argo" de-e hacernos )erder de vista la e0istencia de la res)onsa-ilidad
disci)linaria" y de la llamada res)onsa-ilidad administrativa.
En las )5ginas <ue siguen" a la lu8 de la e0)eriencia italiana" y del valor e+em)lar del fracaso Ltal
es la )ala-raL de una ley es)ecial de res)onsa-ilidad civil del +ue8 @la !ey *.N %%J del %3 de a-ril de
%:II" 5esarcimiento de los da,os ocasionados en el e%ercicio de las funciones %udiciales u responsabilidad civil de los
%uecesA" <ue se )uede tener )or ina)licada en los catorce a9os de su vigencia" )retendo demostrar la
inconveniencia de este mecanismo de )roteccin de situaciones +ur,dicas con miras a la solucin de los
conflictos <ue se suscitaren.
Mi )ro)sito no va m5s all5" entonces" de rendir cuenta -revemente so-re los graves )ro-lemas
<ue dieron )ie a la )romulgacin de la antedicha normaP )ro-lemas <ue en tan grande medida se
aseme+an a los actualmente vividos en el Per. Pretendo" simult5neamente" advertir acerca de los riesgos

%
U!P7;*2" 5egularum" en Digesto" %" %" %$& 3Iura praecepta sunt haecC honeste vivere, alterum non laedere, suum cuiue tribuere4.


de <ue normas como las contenidas en nuestro Cdigo Procesal Civil" -a+o el t,tulo 5esponsabilidad civil
de los %ueces" se vean" as, mismo" condenadas a la ina)licacin.
Dadas las mlti)les aristas del tema estudiado" hay algunos l,mites a se9alar en estas l,neas
introductivas.
Es)ecialmente" es im)erioso circunscri-ir el estudio a las im)licancias civiles y disci)linarias de la
res)onsa-ilidad de los magistrados" e incidir en mucha mayor medida en sus as)ectos constitucionales.
Casi nada se se9alar5" entonces" so-re los fruct,feros )erfiles )rocesales de la figura.
?am-i1n <uedan fuera de los m5rgenes de la investigacin" )or consiguiente" las cuestiones
)enales.
!a trascendencia y actualidad del )ro-lema ha llevado a <ue la Unin 7nternacional de
Magistrados lo contem)le como uno de los )untos a tratar en una de sus reuniones.
!a )resente investigacin ha sido efectuada durante mi estad,a" como -ecario de la 3Banca
dQ7talia4" en el De)artamento 3D. !. M. Casaregi4 de la Cacultad de Derecho de la Universidad de
D1nova" -a+o la tutor,a acad1mica de la )rofesora Diovanna Fisintini" a <uien agrade8co"
)rofundamente" )or su a)oyo en 1ste y en otros )royectos )or m, em)rendidos durante el #$$#.
uan Carlos 2netti insta-a a diferenciar a los <ue <uiere escri-ir de los <ue <uieren ser escritores.
; m, me gusta escri-ir so-re el derecho" sin ninguna )retensin o am-icin de ser considerado +urista.

*. PREMISA5 LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Es im)erioso iniciar con algunas )recisiones de car5cter terico so-re diversos conce)tos
+ur,dicos vinculados con la res)onsa-ilidad civil.
El o-+etivo )rinci)al de esta tarea consiste en )untuali8ar" de manera )rogresiva" una )osicin
)ersonal en torno de la institucin anali8adaP en ado)tar una manera de enfocarlaP conocer" en todo
caso" <u1 es lo <ue las variadas corrientes sostienen en torno de ella.
Para la culminacin satisfactoria de esta la-or no tenemos )or <u1 -asarnos en un es<uema de
e0)osicin e0clusivo. *o e0iste tal es<uema" y carece totalmente de sentido @y de valorA contra)oner"
con naturale8a de enfrentamiento" los mlti)les )untos de vista so-re las instituciones +ur,dicas. *o hay
<ue negarse al contra)unto& hay <ue consentir al mismo" )ero con un car5cter menos -eligerante.
/e)5rese en <ue ya los t1rminos <ue se han em)leado )ara )recisar nociones tan elementales como las
funciones <ue cum)le la res)onsa-ilidad civil L)or e+em)loL son )asi-les de modificarse de manera
ostensi-le" segn los )resu)uestos metodolgicos <ue se ado)ten.
En efecto" como han resumido Duido ;l)a y Mario Bessone" cuatro son las funciones <ue
tradicionalmente se reconoce a la res)onsa-ilidad civil&
aA !a consolidacin de la )otestad del Estado" en tanto ha <uedado atr5s la 1)oca de la
solucin violenta de los conflictos )rivados y )or<ue ahora" en la sociedad civil" no se
admiten como resarci-les sino los da9os <ue el ordenamiento +ur,dico )ermite.
bA !a sancin" <ue ha evolucionado desde la sim)le )unicin f,sica hasta la ado)cin de una
naturale8a )ecuniaria @3el da9o <ue el agente de-e re)arar es un da9o valori8a-le en
met5lico4A.
cA !a )revencin" )or<ue" intimidados )or las sanciones" los )articulares har5n todo lo
)osi-le )ara evitar los da9os y la )ro)agacin de estos.


dA El resarcimiento" <ue consiste" )ro)iamente" en la restauracin del damnificado" al cual se
asigna una suma de dinero )ara com)ensar el da9o sufrido de manera inde-ida
#
.
!os mismos autores )recisan" em)ero" <ue en nuestros d,as la res)onsa-ilidad civil no resuelve"
ni )retende" resolver en un mismo grado" todas las funciones se9aladas. El da9o Le0)resanL)uede ser
li<uidado y resarcido incluso sin recurrir al +ue8" so-re la -ase de convenciones esti)uladas )reviamente
)or el da9ador y las )osi-les v,ctimas" aun )or mecanismos e0tra+udiciales" como el ar-itra+e. Por
consiguiente" la sancin contem)lada )or el ordenamiento +ur,dico no tiene ya a<uel efecto
intimidatorio <ue )ose,a en otro tiem)o. Por la misma ra8n" la )revencin no se verifica en el mismo
grado. De hecho" e0istir5n situaciones en las cuales el agente del da9o" )rotegido mediante un seguro"
3da9e4 conscientemente" )or<ue ha a)reciado la conveniencia de su o-rar.
De todo ello resulta" segn concluyen ;l)a y Bessone" <ue la funcin de la res)onsa-ilidad <ue
)revalece en la actualidad es la resarcitoria" )ues las normas de res)onsa-ilidad civil son de continuo
inter)retadas con miras a e0tender" cuanto m5s sea )osi-le" el resarcimiento de todas las v,ctimas
3
.
Desde la )tica del an5lisis econmico del derecho" y si seguimos a Diulio Pon8anelli" las
funciones <ue cum)le la res)onsa-ilidad civil son" en cam-io" esencialmente dos" a sa-er&
aA !a compensation" esto es" la re)aracin del su+eto agraviado.
bA El efecto desincentivador @deterrenceA" <ue es la reali8acin de la orientacin )reventiva de la
institucin" la cual tiende a disuadir a los miem-ros de la colectividad de las actividades.fuente de
)osi-les )er+uicios.
De acuerdo con esta )eculiar visin del )ro-lema" se asume <ue una situacin en la <ue se
contem)lara un e0cesivo resarcimiento en favor de los damnificados )uede determinar" de manera
sim1trica" un aumento inconveniente de los mecanismos de desincentivacin @di deterrenteA" los cuales"
)or el contrario" )roceden contra la categor,a de los )osi-les da9adores
H
.
Euiere esto decir <ue mientras m5s altas fueren las indemni8aciones )ara los damnificados" se
incrementar5 la )ro-a-ilidad de <ue los em)resarios" cuya actividad fuere riesgosa" y no )udieran
contratar un seguro" aca-en )or desincentivarse de su reali8acinP aun cuando" a la larga" tal decisin
)odr,a ser )er+udicial" en los t1rminos de eficiencia del an5lisis.
En este )unto" y atendiendo a lo se9alado" es conveniente su-rayar la im)ortancia <ue reviste el
conocimiento sustancial de las diferentes )ro)uestas de e0)licacin de la res)onsa-ilidad civil.

#
;!P;" Duido y Mario BESS2*E" $lementi di diritto civile" DiuffrS" Mil5n" %::$" ). 33I. El tema es tratado con m5s
am)litud )or los mismos autores" y Fincen8o TE*2.TE*C2F7C(" en la o-ra con+unta" I fatti illeciti" #
.
ed." en Trattato di
diritto privato" dirigido )or Pietro /ESC7D*2" vol. %H" Utet" ?ur,n" %::G" ). #6.3%.
3
;!P; y BESS2*E" op. cit." ). 3II.3I:. R a9aden& 3?al funcin ^resarcitoria_ est5 estrictamente vinculada con el seguro
)rivadoP en algunos sectores tiene cone0in con el seguro social @contra las enfermedades" o los infortuniosAP en
algunos )a,ses se ha llegado a esta-lecer un sistema de seguro social )ara todos los da9os& el da9o considerado
resarci-le es restaurado no )or el da9ador" sino )or un Zfondo de garant,aQ @fondo di garan#iaA solventado con
contri-uciones fiscales @as, sucede en *ueva TelandaA.
El fin de la res)onsa-ilidad" escri-e ;driano DE CUP7S" 3In tema de responsabilit& civile4" en 3/assegna di diritto civile4"
%:IG" ). 636" es reparatorioP <ue el resarcimiento es una re)aracinP si -ien revestida de car5cter sancionatorio" tiene
siem)re )or o-+eto un da9o anti+ur,dicoP )or su fin re)aratorio" ^el resarcimiento_ le es im)uesto al res)onsa-le de la
lesin in+usta del inter1s" y grava so-re 1l como consecuencia desfavora-le de la violacin de la norma )rotectora del
mismo inter1s.
H
P2*T;*E!!7" Diulio" 3Il principio di uguaglian#a e la crescita delle regole di responsabilit& civile4" en 3/es)onsa-ilit civile e
)reviden8a4" vol. !F777" %::3" ). IJI.
Segn la )ro)uesta de Duido C;!;B/ES7" -ien conocida entre nuestros cultores locales del an5lisis econmico del
derecho" las funciones de la res)onsa-ilidad civil de-er,an )lasmarse en la reduccin de los costes )rimarios"
secundarios y terciarios.


?al conocimiento no es de )oco )rovecho" )or<ue contri-uye en gran medida )ara conseguir
una me+or a)reciacin de los sucesivos cam-ios <ue se han )roducido en la manera de entender la
ra8n de ser de la institucin.
Estas variaciones" escenificadas" indistintamente" en los niveles de la legislacin" de la
+uris)rudencia" y de la doctrina" se han orientado" en todos los casos" y sin )er+uicio de la -ondad o
fatalidad del destino <ue les haya tocado en suerte" a la me+or y m5s eficiente ada)tacin de la
res)onsa-ilidad civil a los intereses sociales <ue ella est5 destinada a )roteger.
Es -ien dif,cil" a menos <ue uno se de+e guiar )or las a)ariencias" to)arse con un )lanteamiento
<ue haya nacido del )uro ca)richo o ensimismamiento de su autor.
De acuerdo con el es<uema metodolgico )lasmado en las o-ras de los grandes tratadistas del
derecho civil" el estudio de las instituciones +ur,dicas de-e comen8ar con una )arte general" de ordinario
com)rehensiva de los as)ectos etimolgicos e histrico.sociales de las mismas. Si nos guiamos )or este
criterio" <ue tolera Lsi se <uiereL el rtulo de 3cl5sico4" solamente cuando se hu-iere dado )or
terminado el excursus ilustrativo" idiom5tico o histrico" ser5 el momento o)ortuno )ara a-ordar los
as)ectos )ro)iamente tericos del o-+eto de estudio.
Un camino distinto" em)ero" es el <ue ha venido im)erando en los ltimos a9os en el am-iente
+ur,dico )eruano.
Una de las doctrinas" )or e+em)lo" <ue se ha destacado )or dar )rioridad al an5lisis dogm5tico"
notoriamente m5s riguroso <ue el de sus )redecesores" cuenta entre sus resultados el logro de ha-er
atomi8ado la nocin de res)onsa-ilidad" hasta el )unto de em)arentarla tericamente con otro gran
conce)to del derecho civil como lo es la relacin o-ligatoria. Con casi a-soluta )rescindencia" y velado
menos)recio hacia" los as)ectos introductivos se9alados anteriormente @lo <ue no necesariamente
atenta contra la valide8 de esta nueva corrienteA" se ha )ostulado artificialmente <ue en la estructura de
las relaciones o-ligatorias tiene sede el verdadero origen de toda forma de res)onsa-ilidad civil
G
.
Creo" )or mi )arte" <ue el camino m5s adecuado )ara estudiar la res)onsa-ilidad civil es el <ue
com)rende tanto el an5lisis dogm5tico cuanto las connotaciones de la institucin en otros niveles de
conocimiento" como -ien )odr,a serlo" )or e+em)lo" el de su im)ronta histrica.
*o dudo <ue un 5rea de estudio fascinante <uedar,a marginada de la )es<uisa si e0istiera una
)redeterminacin inmotivada de los investigadores )ara ignorarlaP )ero no soy de la idea" en cam-io" de
<ue esta actitud mere8ca ser re)rochada en todos los casos" sino" e0clusivamente" cuando la misma
tenga un car5cter im)ermea-le" al e0tremo de no de+ar res<uicio )ara la inclusin de as)ectos <ue" nada
m5s <ue con un criterio restrictivo y discuti-le" )ueden +u8garse im)ortancia menor" en cuanto no son
+ur,dicos en sentido estricto
6
.
Pasando a otro )unto" y si algo )uede decirse so-re el conce)to de res)onsa-ilidad civil <ue ac5
se da )or so-reentendido" se hace ineludi-le incurrir en la sem)iterna divisin <ue a-arca las 5reas de
res)onsa-ilidad derivada del incum)limiento de o-ligaciones @am)liamente conocida -a+o la" no del
todo e0acta" denominacin de 3res)onsa-ilidad contractual4A" y la res)onsa-ilidad civil derivada de los
actos il,citos @res)onsa-ilidad e0tracontractual o a<uilianaA. ;l res)ecto" no )uedo de+ar de advertir"
desde el )rinci)io" <ue los argumentos L)ret1ritos y recientesL en atencin a los cuales se ha
fundamentado esta divisin no son ado)tados irrefle0ivamente.

G
; )artir de esta falsa creencia" ha sido inevita-le )ara los e0)ositores de dicha forma de )ensamiento" )roclamar la
defensa de la llamada 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil" tan intil cuanto inadmisi-le en el Per" al menos
mientras no e0ista un nuevo Cdigo Civil. En 7talia" )uede afirmarse <ue nadie cree en la )retendida 3unificacin4.
F1ase" retro" )arte )rimera" ca),tulo nico" W 6.
6
En relacin con este )unto" es )osi-le adicionar el argumento Lsi -ien limitado en ra8n de su conte0tualidadL de <ue
en el medio +ur,dico nacional" una visin integral de la res)onsa-ilidad civil como la <ue decididamente )ostulamos
constituya una deuda <ue todav,a no ha terminado de ser saldada )or nuestra doctrina +ur,dica" <ue es m5s )ro)ensa"
ine0)lica-lemente" a la ado)cin" acr,tica" y no )ocas veces" inorg5nica del )ensamiento for5neo.


El an5lisis de la res)onsa-ilidad civil de los magistrados se u-ica" cmo no en el cam)o de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual" )ero faltar,a a la realidad una negativa a reconocer <ue el otrora
traslcido l,mite entre las dos 5reas indicadas ha sido fuertemente remecido )or los a)ortes m5s
recientes de la doctrina +ur,dica e0tran+era y nacional.
;<u, es suficiente de+ar sentado <ue no )artici)o" -a+o ningn as)ecto" de la tesis <ue ha
)lanteado" en una a)aratosa im)ortacin de discursos for5neos al res)ecto" so-re todo argentinos" la
)romocionada unificacin de los reg,menes de res)onsa-ilidad civil.
/efuto" entonces" la afirmacin de la identidad )lena entre am-as entidades.
; mi modo de ver" no hay forma leg,tima de )oner en tela de +uicio la diferencia ontolgica <ue
e0iste entre la res)onsa-ilidad civil derivada de la falta en el cum)limiento de las o-ligaciones y a<uella
otra <ue emana de la verificacin de la infraccin de un" usualmente aludido" 3de-er +ur,dico general de
no causar da9o a nadie4.
!a unificacin <ue se ha )lanteado" no es ni si<uiera una verdadera 3fusin4" )ues con ella se
as)ira a resolver" esencialmente" la diferente regulacin normativa de las dos 5reasP o sea" a la
circunstancia" -astante controverdida" de <ue" como ocurre en el Cdigo Civil )eruano" )or e+em)lo" el
)la8o de )rescri)cin de la accin )ara demandar la indemni8acin de da9os y )er+uicios )or
ine+ecucin de o-ligaciones sea de die8 a9os @art,culo #$$%" n. %AP en tanto <ue el mismo )la8o" en el
caso de los da9os irrogados de los actos il,citos" sea de solamente dos a9os @art,culo #$$%" n. HAP o de
<ue en el )rimer su)uesto Lsiem)re <ue se verificara la cul)a leve del res)onsa-leL los da9os resarci-les
sean solamente a<uellos <ue )od,an ser )revistos al tiem)o en <ue se esta-leci la relacin o-ligatoria
@art,culo %3#%A" mientras <ue en el segundo" al acogerse literalmente el )rinci)io de la causalidad
adecuada @art,culo %:IGA" segn la cual los da9os resarci-les son todos a<uellos <ue fueran consecuencia
lgica y necesaria del hecho <ue los gener" e0istir,a la )resuncin de <ue no e0isten limitaciones
res)ecto de este )unto.
*ormas como las citadas son comunes en las diversas codificaciones del mundo del civil law
0
.
Pero los criterios <ue sirvieron" ha-itualmente" )ara sustentar la distincin han venido siendo
cuestionados )or la doctrina del derecho civil desde hace mucho tiem)o. *o han faltado los )ro-lemas

J
/ecuerdo" )ara <ue <uede claro el verdadero estado de la cuestin en el ordenamiento italiano" cuanto tiene escrito
!uigi C2/S;/2& 3ENeminem laedereF y derecho a la integridad4" trad. del italiano )or !eysser !. !Ea*" en 3Proceso o
usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %H6 y s.&
3!o cierto es <ue el legislador italiano" a )ro)sito del hecho il,cito" ha ela-orado una autnoma regulacin de la
res)onsa-ilidad civil" del mismo modo <ue es autnomo el hecho il,cito reali8ado )or su autor" con res)ecto a la
regulacin de la situacin )rotegida @derecho su-+etivo a-soluto" cr1dito" etc.A. R <ue las reglas so-re el resarcimiento
sean )arcialmente coincidentes con el otro sistema de re)aracin" )revisto )ara el incum)limiento de la o-ligacin" no
<uita nada a la autonom,a de los dos sistemas.
(ay <ue decir" m5s -ien" <ue los dos sistemas de-en considerarse totalmente distintos" )or<ue distinguirlos sirve )ara
favorecer su desarrollo. En la re)aracin del hecho il,cito" efectivamente" est5n )resentes reglas relativas a la
cancelacin del evento lesivo @re)aracin en forma es)ec,fica" art. #$GI cd. civ.A" y reglas atinentes al resarcimiento del
da9o @arts. #$G6 a #$G: cd. civ.AP en la re)aracin del incum)limiento de la o-ligacin est5n )resentes reglas relativas
a la reali8acin del inter1s <ue ha <uedado insatisfecho @cum)limiento coactivoA" adem5s de reglas relativas al
resarcimiento del da9o. ?am)oco )uede ocultarse una diferencia fundamental& en la res)onsa-ilidad civil" la re)aracin
en forma es)ec,fica vale slo si no es e0cesivamente onerosa @art. #$GI" #K. )5rrafoAP en la o-ligacin" la e+ecucin en
forma es)ec,fica @cum)limiento coactivoA siem)re es v5lida" )or<ue es la reali8acin de-ida del inter1s lesionado. !a
)ro-a-le ra8n de ello es <ue en la res)onsa-ilidad contractual se sanciona la infraccin" )or )arte del deudor" del
de-er de actuar )ara la reali8acin de un 3inter1s en v,a de formacin4" mientras <ue en la res)onsa-ilidad
e0tracontractual" se -usca remediar la lesin de una situacin ya formada.
Si ocurre" luego" <ue las modernas tendencias )retenden" a trav1s de la unificacin de la res)onsa-ilidad" cancelar la
diversidad de las fuentes de la misma @hecho il,cito" )or un lado" e incum)limiento de la o-ligacin" )or otroA" ellas se
e<uivocan& ya sea )or<ue contradicen la ley" o -ien )or<ue <uieren desconocer la diferencia sustancial entre un de-er
gen1rico o no ti)ificado de res)eto a los dem5s intereses y situaciones" y un de-er es)ec,fico de satisfacer un inter1s
a+eno es)ec,fico" <ue slo un su+eto tiene frente a otro @o-ligacinA4.


de tener <ue decidir <u1 r1gimen a)licar en el nivel +udicial. Por ello" la la-or de la +uris)rudencia" en los
ordenamientos +ur,dicos for5neos" ha sido igualmente til en esa direccin.
!os as)ectos histricos a los <ue nos referiremos" con e0ce)cin de algunos detalles de
im)rescindi-le anotacin" de-er,an )rescindir de la divisin de los sistemas de res)onsa-ilidad civil. Es
digno de recordar" en a)oyo de esta determinacin" <ue el distingo no alcan8 mayor relevancia en los
)rinci)ales ordenamientos +ur,dicos de la antigkedad. Su a)aricin fue m5s -ien tard,a" y )or lo mismo"
es )osi-le anali8ar la historia de la res)onsa-ilidad civil sin ahondar el tema de su divisin.

(. EL FALAJ MODELO ITALIANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MA#ISTRADOS.

(.+. SU UBICACI2N DESDE EL PUNTO DE VISTA COMPARATSTICO
I
.
?ras los )asos de Mauro Ca))elletti
:
" Pier Diuse))e Monateri
%$
e0)lica <ue la res)onsa-ilidad
del +ue8 )uede organi8arse" )or lo menos" conforme a cuatro modelos distintos" a sa-er&
aA El modelo 3re)resivo4" <ue se funda en la accin disci)linaria contra el +ue8" e+ercida )or
el )oder e+ecutivo.
bA El modelo 3autnomo.cor)orativo4" <ue )rev1 una auto.organi8acin de los +ueces )ara
controlar su )ro)io com)ortamiento.
cA El modelo de la 3res)onsa-ili8acin social4" <ue tiene como mira hacer irres)onsa-le al
+ue8" y simult5neamente" enmarcar el fenmeno en un conte0to de relevancia institucional
<ue )resiona socialmente al magistrado" )ara <ue cum)la diligentemente su funcin.
dA El modelo de la 3res)onsa-ilidad civil4" <ue considera la actividad +udicial como una mera
es)ecie de la actividad 3)rofesional4" y )or ende" hace res)onsa-les a los +ueces )or los
da9os cometidos con ocasin del desem)e9o de sus funciones.
El catedr5tico turin1s aclara inmediatamente" sin em-argo" <ue ninguno de dichos modelos
)uede encontrarse en estado )uro en ningn sistema" y <ue todos )resentan graves desventa+as. ;s," el
)rimero somete a los +ueces al control gu-ernamentalP el segundo crea una casta aislada de la sociedad
civil" conformada )or los +ueces )rivilegiados
%%
P el tercero da lugar a una desesta-ili8acin generalP y el
cuarto degenera en una magistratura temerosa de las eventuales demandas a las cuales )odr,a estar
e0)uesta" y <ue ser,a )ro)ensa a dar la ra8n en los )rocesos" )or lo tanto" a las )artes dis)uestas a
accionar contra ella.
7talia es uno de los )ocos )a,ses en los <ue e0iste una legislacin es)ecial en materia de
res)onsa-ilidad de los magistrados" de a<u, las e0celentes )ers)ectivas <ue nos -rinda" en el e0amen
<ue se em)rende" el -uen conocimiento del modelo italiano.

I
Para la redaccin de este )anorama del derecho com)arado" me sirvo de los informes )resentados )or las distintas
delegaciones e0tran+eras )artici)antes en la reunin" dedicada al tema" de la Unin 7nternacional de Magistrados" todas
)u-licadas en la )5gina ie-& htt)&YYiii.ia+.uim.org.
:
F1ase infra" nota @3HA.
%$
M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n"
%::I" ). II%.
%%
Este a)unte es fundamental" si se recuerda <ue en nuestro )a,s" a )ro)sito de la reforma +udicial e0igida )or el
Do-ierno de turno" se ha admitido" cuestiona-lemente" <ue los +ueces se controlen a s, mismos. F1as infra" W G in fine" y
nota @G%A.


Pero Es)a9a" como ocurre con contadas instituciones y frmulas +ur,dicas
%#
" )uede )reciarse de
ostentar el )rimado en materia.
*o hay )ro-lema en reconocer hasta la e0istencia de una tradicin es)a9ola al res)ecto" iniciada
con la vie+a !ey de en+uiciamiento civil del 3 de fe-rero de %II%" de res)onsa-ilidad de los +ueces )or
los da9os cul)osamente o dolosamente causados en el desem)e9o de sus funciones. En la Constitucin
de %:JI" el art,culo %#% es )untual al res)ecto" y consagra la res)onsa-ilidad" 3o-+etiva y directa4
%3
"
como suele afirmarse" el Estado.ue8& 3los da9os causados )or error +udicial" as, como los <ue sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la ;dministracin de +usticia4.
En Crancia" los errores +udiciales se corrigen mediante el mecanismo de las im)ugnaciones. *o
hay legislacin es)ecial al res)ecto" salvo la !ey *.N J#.6#6 de %:J#" en cuyo art,culo %% se esta-lece
<ue el Estado res)onde frente a terceros )or los da9os causados )or el funcionamiento defectuoso del
servicio de +usticia. En teor,a" no e0iste res)onsa-ilidad )ersonal )or error en el +uicio" a menos <ue
e0ista falta grave" en cuyo caso el Estado es siem)re el encargado de satisfacer a la v,ctima" sin )er+uicio
de su derecho de re)eticin contra el magistrado directamente da9ador. En la )r5ctica" +am5s se ha
inter)uesto recurso contra un +ue8 a t,tulo )ersonal
%H
.
En ;lemania" los +ueces son res)onsa-les" sin limitaciones" si cometen da9os )or un error
+udicial o )or la mala a)licacin del derecho. !a norma a)lica-le est5 contenida en la )arte <ue el
S?rgerliches "eset#buch" el Cdigo Civil alem5n dedica al tema de la res)onsa-ilidad civil de los
funcionarios )-licos.
En el W I3:" #K. )5rrafo" %
a
. )arte" del BDB" se lee" en efecto& 3Herlet#t ein Seamter bei dem Grteil in
einer 5echtssache seine Amtspflicht, so ist er f?r den daraus entsehenden )chaden nur dann verantwortlich, wenn die
4flichtverlet#ung in einer )traftat besteht4" es decir" 3Si con ocasin de la decisin de un asunto +udicial" un
servidor )-lico infringe su de-er de funcin" ser5 res)onsa-le )or los da9os resultantes" solamente si
la infraccin del de-er constituye un il,cito )enal4.
colfgang Drunsdy aclara <ue en este caso" el +ue8 resulta res)onsa-le solamente si a)lica el
derecho de manera errnea o si ha )rometido una sentencia fraudulenta& su sola cul)a no im)lica el
resarcimiento del da9o" aun cuando fuera una cul)a grave
%G
.
?odos estos datos han llevado a <ue se considere <ue los +ueces" en ;lemania" go8an de un
3)rivilegio4" el 5ichterKprivileg" ni m5s ni menos
%6
.
!uego de la )chuldrechtsmodernisierung del #$$#" se ha )romulgado tam-i1n el Zweites "eset# #ur
cnderung schadensersat#rechtlicher Horschriften" la Segunda !ey de Modificacin de las dis)osiciones en
materia de indemni8acin" del %: de +ulio del #$$#" donde se incor)ora al BDB un nuevo )ar5grafo" el W

%#
Esta o-servacin no ha esca)ado a la )recisa evaluacin de Ugo M;??E7 y Michele D/;T7;DE7" 3(udicial 5esponsibility
in ItalyC A New )tatute4" en 3;merican ournal of Com)arative !ai4" vol. UUUF777" %::$" ). %%G& 3Es)a9a ha
incor)orado en su Constitucin democr5tica una norma dedicada a la res)onsa-ilidad de los +ueces" la cual ha sido
reglamentada con una norma reciente. Dado <ue el de-ate italiano so-re la res)onsa-ilidad civil de los +ueces )resta
atencin al derecho e0tran+ero" alguien )odr,a )reguntarse si el )atrn normal de intercam-io de ideas +ur,dicas se ha
invertido" y no es <ue" en este )unto" 7talia ha im)ortado de Es)a9a4.
En t1rminos mucho m5s generales" /odolfo S;CC2" Introdu#ione al diritto comparato" G. ed." Utet" ?ur,n" %::#" ). #H%" ha
relatado cmo se de-i a la admiracin <ue los +uristas es)a9oles )rofesa-an )or los autores italianos" la circulacin" ni
m5s ni menos" de los modelos cient,ficos alemanes" en el mundo +ur,dico de ha-la castellana.
%3
M5s adelante" cuestionar1 esta caracteri8acin" infra" W H.
%H
!o informa ?E//g" Cranxois" 36a responsabilit' des %uges en droit franbais4" en 69educa#ione giuridica" 777" 6a responsabilit& del
giudice" al cuidado de ;lessandro D7U!7;*7 y *icola P7C;/D7" Universit degli Studi di Perugia y Consiglio *a8ionale
delle /icerche" Perugia" %:JI" ). HH6 y s.
%G
D/U*SbR" colfgang" 36a responsabilit& del giudice nel diritto tedesco4" en 69educa#ione giuridica" 777" 6a responsabilit& del giudice"
al cuidado de D7U!7;*7 y P7C;/D7" cit." ). ##J.
%6
B7;*C;" C. Massimo" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" DiuffrS" Mil5n" %::H" ). 6HG" nota @HJAP M;??E7 y D/;T7;DE7" op.
cit." ). %%I y s.


I3:a" donde se reglamenta la 3res)onsa-ilidad de los )eritos +udiciales4 @Maftung des gerichtlichen
)achvertUndingenA" condicionada a la e0istencia de dolo o cul)a grave.
En el a)n" el +ue8" o el funcionario )-lico en general" <ue en el marco de sus actividades
ocasiona un da9o a otra )ersona" hace <ue el Estado resulte res)onsa-le frente al afectado. ;l res)ecto"
im)era la regla de una ley es)ec,fica en materia de res)onsa-ilidad del Estado. El +ue8 no res)onde
individualmente.
En 7srael" el +ue8 es res)onsa-le de los da9os derivados de un acto de cul)a grave" y en casos
muy e0tremos. Por lo dem5s" tam-i1n este es otro )a,s donde la res)onsa-ilidad no es )ersonal" sino
<ue se a)lica al Estado" conforme a la *ivil Irongs !rdinance" Section I.
En la +oven re)-lica de Eslovenia" se ha reconocido constitucionalmente el derecho
fundamental a ser indemni8ado @3pravica do povrapila qkode4" 35echt auf )chadensersat#4" segn la traduccin
alemana" 3right to compensation4" segn la traduccin inglesa" del art,culo #6 de la Constitucin eslovena
de %::%A& 3$veryone has the right to compensation for damage caused through unlawful actions in connection with the
performance of any function or other activity by a person or body performing such function or activity under state authority,
local community authority or as a bearer of public authority. Any person suffering damage has the right to demand, in
accordance with the law, compensation also directly from the person or body that has caused damage4
%J
.
En el caso <ue nos concierne" y siem)re en el ordenamiento esloveno" se considera <ue el +ue8
no es res)onsa-le )or la inter)retacin del derecho" desde el momento en <ue ella est5 com)rendida
dentro de los )oderes connaturales a su funcin. Pero el +ue8 s, es res)onsa-le si la inter)retacin <ue
-rinda es contraria a una regla <ue sea -ien clara" o cuando" intencionalmente" a)lica el derecho
contrario a la inter)retacin comn <ue fluye de los )recedentes referidos a una misma materia.
?otalmente diverso es el estado de la cuestin en el mundo del common law" donde el +ue8"
sencillamente" no res)onde +am5s
%I
.
En 7nglaterra siem)re se ha res)etado el )rece)to de <ue 3el /ey no )uede e<uivocarse4 @3the
Ting can do no wrong4A" y )or ende" la virtual 3inmunity from civil liability4. En Estados Unidos" segn
informa Fincen8o Figoriti
%:
" e0isten hasta dos 3inmunidades4& la 3a-soluta4 y la 3calificada4P en la
)rimera" la demanda de resarcimiento eventualmente inter)uesta es sim)lemente recha8ada in limineP en
la segunda" el +ue8 go8a de la inmunidad nicamente si demuestra <ue 3actu de -uena fe y con
ra8ona-ilidad a la lu8 de las circunstancias4.
En el indefendi-le )royecto de Cdigo Civil argentino ela-orado )or una comisin )residida )or
;tilio ;n,-al ;lterini" de desaconse+a-le lectura con miras a una futura reforma del Cdigo Civil
)eruano" una norma" el art,culo %6JJ" esta-lece <ue 3!os agentes )-licos tienen res)onsa-ilidad
directa )or los da9os )roducidos mediante acciones u omisiones <ue im)lican el e+ercicio irregular de
sus cargos. Para re<uer,rsela no son necesarios ni la determinacin )revia de su res)onsa-ilidad
administrativa" ni" en su caso" el desafuero4.
!a citada )ro)uesta normativa" y esto es lo nico <ue se9alar1 al res)ecto" ha sido +ustamente
considerada 3im)ro)ia de un Cdigo Civil4" e inconstitucional" en el informe de la comisin argentina a
la referida reunin de la Unin 7nternacional de Magistrados
#$
.

%J
;grade8co la ayuda de mi amiga eslovena Mo+ca B2D;?;" com)a9era de estudios en la Universit )er Stranieri di
Perugia" )or la valios,sima informacin <ue me facilit" desde !iu-+ana" so-re la legislacin constitucional de su )a,s.
El te0to de la Constitucin eslovena )uede leerse en su versin oficial" conforme a las enmiendas de %::J y #$$$" as,
como en sus traducciones al ingl1s" franc1s y alem5n en htt)&YYiii.us.rs.siYenYinde0.html.
%I
SC(UCb" P. (." 3The *ivil 6iability of (udges in the Gnited )tates4" en 3;merican ournal of Com)arative !ai4" vol.
UUUF77" %:I:" ). 66$ y s.
%:
F7D2/7?7" Fincen8o" vo8 35esponsabilit& del giudice 77A Diritto comparato e straniero4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol.
UUF7" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). 3 @de la se)arataA.
#$
Eue )uede consultarse en htt)&YYia+.uim.orgY#$$#Y#.;rgentina.S.html.



(.*. E0AMEN Y CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO.
Con ocasin del congreso de civilistas italianos cele-rado en Fenecia" en +unio de %:II" cuando
ten,a )oco tiem)o de vigencia la !ey n. %%J" <ue norma la llamada 3res)onsa-ilidad civil4 de los
magistrados
#%
" ;driano De Cu)is lan8 un irnico comentario <ue )uede traducirse y resumirse como
sigue& 3=cu5l res)onsa-ilidad> Esto es una mera )ena )rivada4
##
.
Dicho +uicio coincide con el de otros es)ecialistas en la materia" el )rofesor Crancesco Donato
Busnelli" <uien refle0iona en estos t1rminos&
3Estamos ^..._ en )resencia de un nuevo )arto ZmonstruosoQ. Esta ve8 se trata
de una suerte de monstruo con tres ca-e8as& la )rimera lo une con el derecho
civil" en atencin a la +urisdiccin del +ue8 ordinarioP la segunda" con el
derecho administrativo" )or la configuracin ti)olgica de la accin de
re)eticinP y la tercera" con el cam)o de las sanciones disci)linarias" dada la
medida r,gida de la sancin )ecuniaria. Cierto es" de todas formas" <ue
estamos muy le+os del es<uema estructural y del dise9o funcional de la
res)onsa-ilidad civil. Para e0)resar las finalidades lato sensu )reventivas y
)unitivas de esta anmala figura de responsabilidad" se )odr,a recurrir" <ui85" a
la nocin el5stica" y sistem5ticamente no com)rometedora" de pena privada4
#3
.
!a )regunta <ue surge autom5ticamente en el investigador for5neo a)unta a develar el )or<u1 de
estos +uicios. =;caso el +ue8 no res)onde> R nacen" de igual forma" otras interrogantes menores =Es
dicha falacia el resultado de algn )rivilegio o )re-enda en favor de la clase de los magistrados> =En <u1
situacin <ueda" entonces" el eventualmente damnificado con la actividad +urisdiccional>
!a !ey italiana *.N %%J de %:II fue el resultado de un refer1ndum com-inado )ol,ticamente
luego de funestos acontecimientos de corru)cin y de )uesta en discusin del )a)el de los +ueces en
todos los niveles" es)ecialmente" la )rensa escrita y televisiva
#H
.
El decenio %:I$.%::$ de-e ser reconocido" en efecto" como el )er,odo de es)lendor de los
de-ates en torno de este tema" a causa del esc5ndalo suscitado )or el caso 3?ortora4 @En8o ?ortora" un
e0itoso animador televisivo fue condenado a )risin )or un error +udicial a la larga descu-iertoP adem5s
de la ruina de su carrera" el tristemente recordado )rotagonista enferm en la c5rcel" y falleci al )oco
de recu)erar su li-ertadA. !a -i-liograf,a )revia a la dacin de la ley es m5s -ien escasa
#G
" y lo mismo
ca-e afirmar res)ecto de la +uris)rudencia
#6
.

#%
?al es el t,tulo del estudio <ue ha dedicado a la materia C2/S;/2& 36a cosiddetta responsabilit& del giudice4" en
3Diuris)ruden8a italiana4" t. %H%" ?ur,n" %:I:" )arte 7F" cols. 3H6 y sgtes" <ue he traducido al castellano )ara 3Proceso
o usticia4" n. #" !ima" #$$#.
##
;s, me lo ha hecho sa-er el mismo )rofesor C2/S;/2" disc,)ulo de DE CUP7S en la Universidad de Perugia" <uien
asisti al citado certamen acad1mico.
#3
BUS*E!!7" Crancesco Donato" 36a parabola della responsabilit& civile4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o F7" %:II"
). 6J3. Mi traduccin al castellano de este estudio" verdadero cl5sico de la literatura +ur,dica italiana en materia de
res)onsa-ilidad civil" ha sido )u-licada" con el t,tulo 36a par3bola de la responsabilidad civil4" en 37us et Feritas4" a9o U77"
n. #H" !ima" #$$#" ). %#.36.
#H
Son dignas de ser citadas las amargas l,neas escritas" en dicho conte0to" )or Manlio M;TT;*?7" 3Il hreferendum9 e la
giusti#ia4" en 3Diuris)ruden8a italiana4" t. %H$" )arte 7F" cols. %G6 y s.& 3El referendum se ha traducido en un +uicio so-re
la magistraturaP en un +uicio <ue" yendo m5s all5 de la )regunta o-+eto del mismo" ha concluido con una evaluacin no
)ositiva de la administracin de +usticia4. M5s -ien condescendientes son" en cam-io" las im)resiones de Diovanni
Battista PE??7" con la nueva legislacin )r5cticamente ad portas& 3Nuove norme sulla responsabilit& civile dei magistrati Aprime
note al disegno di legge governativoB4" en 3Diusti8ia civile4" a9o UUUF77" )arte 77" %:IJ" ). %$J y s.
#G
!imitadamente" son de recordar" con car5cter general& C2S?;" S." vo8 35esponsabilit& del giudice, dei suoi ausiliari e del
4ubblico Ninistero4" en Novissimo Digesto Italiano" vol. UF" %:6I" Utet" ?ur,n" ). J$#.J$H.P en materia administrativa&
T;D/EBE!SbR" D." 36a responsabilit& disciplinare dei magistratiC alcuni aspetti generali4" en 3/ivista di diritto )rocessuale4" vol.


El r1gimen )recedente esta-a recogido en un solitario art,culo del Cdigo Procesal Civil de %:H$&
3;rt. GG.. El +ue8 es civilmente res)onsa-le slo&
%A Cuando le es im)uta-le fraude" dolo o concusin" en el e+ercicio de
sus funciones.
#A Cuando" sin +usto motivo" niega" omite o demora en el )roveimiento"
o en las demandas y re<uerimientos de las )artes" y en general" en el
cum)limiento de actos de su autoridad.
!a hi)tesis )revista en el n. # slo )uede tenerse )or reali8ada cuando la
)arte ha de)ositado en la Mesa de Partes un )edido al +ue8 )ara o-tener el
)roveimiento o acto" y han transcurrido intilmente die8 d,as contados a
)artir de la )resentacin4
#J
.
(acia %:IJ" Diovanni Diaco--e comenta-a <ue 3el tenor literal4 de dicha norma" el 3conte0to4
en el <ue ella se inserta-a" as, como la 3inter)retacin4 <ue se le ha-,a dado" conduc,an 3de manera
un,voca a considerar <ue la hi)tesis anali8ada se refer,a al e+ercicio de la +urisdiccin" res)ecto de la
cual se admite el control desde el )unto de vista de la accin de res)onsa-ilidad civil" limitadamente a
las hi)tesis e0)resamente )revistas" y sin )er+uicio de las limitaciones )rocedimentales4. R a9ad,a&
3Distinta es ^..._ la segunda hi)tesis contem)lada ^..._" donde el su)uesto es
definido concierne al com)ortamiento omisivo del +ue8" efectuado con
ocasin del e+ercicio de la +urisdiccin" )ero claramente distingui-le de 1ste.
El mismo legislador ha distinguido claramente los dos su)uestos" dado <ue"
con referencia a la )rimera" delimita de manera rigurosa el 5m-ito de
o)eratividad" en cuanto al contenido y )resu)uestosP con referencia a la
segunda" en cam-io" se introduce una norma en cierta medida el5stica y
at,)ica" con caracter,sticas <ue )odr,an Lsi -ien lato sensuL recordar el
conce)to de ati)icidad del hecho il,cito4
#I
.

UUU" %:JG" ). H%6 y s.P en materia civil& DE S?EC;*2" D." 3Il dolo del giudice4" en 3/ivista di diritto )rocessuale4" vol.
F777" )arte 7" %:G3" ). #JJ.3$3P 7D." 35iflessioni sulla responsabilit& del giudice4" en )critti in onore di )alvatore 4ugliatti" vol. 777"
Diritto pubblico" DiuffrS" Mil5n" %:JI" ). GH:.G6#P !U*;/7" C." 3Appunti per uno studio sulla responsabilit& del giudice per colpa4"
en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UUU7" %:JJ" ). %J%6 y sgtesP ?/2CbE/" *." 36a responsabilit&
del giudice4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UUUF7" %:I#" ). %#I3 y s.P as, como el volumen
de %:IG de la e0tinta revista milanesa Puadrimestre" donde se recogen tra-a+os de investigacin so-re el tema" firmados
)or Pietro ?/7M;/C(7" ;lessandro P7TT2/USS2" y Diovanni Battista CE//7" entre otrosP desde la )ers)ectiva histrica"
y del derecho com)arado el fundamental" y ya citado" volumen <ue recoge las actas de un congreso internacional
cele-rado en Perugia so-re la 5esponsabilit& del giudice" al cuidado de ;lessandro D7U!7;*7 y *icola P7C;/D7" )u-licado
en %:JIP as, como la o-ra de Fincen8o F7D2/7?7" 6a responsabilit& del giudice. Norme, interpreta#ioni, riforme nell9esperien#a
italiana e comparativa" Bolonia" 7l Mulino" %:IH" <uien )osteriormente ha redactado las voces corres)ondientes )ara la
$nciclopedia giuridica Treccani.
#6
C2/S;/2" 36a cosiddetta responsabilit& del giudice4" cit." col. 36I" nota %$" refiere& 3^..._ la normativa anterior afirma-a la
res)onsa-ilidad del Estado 8nicamente cuando media-a res)onsa-ilidad )ersonal del +ue8 )or los hechos )revistos en el
art,culo GG del Cdigo Procesal Civil @Corte di Cassa8ione italiana" Salas reunidas" sentencias n. 3J%:" del 6 de
noviem-re de %:JG" en 37l Coro italiano4" %:J6" 7" col. #I6J" y n. %:%6" del 3 de a-ril de %:J:" en 37l Coro italiano4"
%:J:" 7" col. %%33A. !a Corte Costitu8ionale italiana tam-i1n tuvo ocasin de )ronunciarse so-re la normativa anterior"
y afirm lo leg,timo de la limitacin de res)onsa-ilidad del Estado" a tenor del art,culo #I de la Constitucin @sentencia
n. #" del %H de mar8o de %:6I" en 3"iurispruden#a *ostitu#ionale4" %:6I" col. #II" con nota de C;SE??;A4.
#J
M;??E7 y D/;T7;DE7" op. cit." ). %$H" nota @GA" %%G y s. han identificado la ado)cin del modelo franc1s en esta
derogada norma del Cdigo Procesal Civil italiano.
#I
D7;C2BBE" D." 3Appunti e spunti in tema di responsabilit& civile del giudice4" en 3Diusti8ia civile4" a9o UUUF77" )arte 77"
%:IJ" ). #HG.
Cundamentales consideraciones so-re la historia de esta norma se )ueden consultar en el art,culo de D7U!7;*7" ;. y *.
P7C;/D7" 36a responsabilit& del giudice dallo )tato liberale allo )tato fascista4" en 37l Coro italiano4" /oma" %:JI" )arte F" cols.
#3: y s.


!a norma era comnmente inter)retada en concordancia con lo )rescrito en la Constitucin de
la /e)-lica italiana de %:HI&
3;rt. #I.. !os funcionarios y de)endientes del Estado y de los entes )-licos
son directamente res)onsa-les" segn las leyes )enales" civiles y
administrativas" )or los actos <ue cum)lieren en violacin de derechos. En
tales casos" la res)onsa-ilidad civil se e0tiende al Estado y a los entes
)-licos4.
/es)ecto de esta ltima norma" segn informan ;lessandro Diuliani y *icola Picardi
#:
" la Corte
Costitu8ionale italiana" en una c1le-re sentencia del %H de mayo de %:6I" )recis <ue a<u1lla no slo
ten,a )or o-+eto la actividad de las de)endencias administrativas" sino tam-i1n de las +udiciales" y <ue la
legislacin so-re los errores +udiciales cu-r,a un 5rea distinta" y se funda-a en )resu)uestos diferentes.
En o)inin de los autores citados" se tratar,a de dos as)ectos de una misma idea de fondo& el +ue8" a la
)ar <ue el funcionario )-lico" est5 com)rendido en el Estado" entendido como a)arato. Por
consiguiente" se ha afirmado <ue Lno slo )ara la actividad administrativa" sino tam-i1n )ara la
+urisdiccionalL la res)onsa-ilidad civil se extiende al $stado en virtud del art,culo #I de la Constitucin4.
=Cu5les son" )ues" los )untos )rinci)ales de la !ey>
Diovanna Fisintini
3$
los resume como sigue& el )rinci)io fundamental ser,a el recogido en el
art,culo # de la !ey
3%
" donde se reconoce a <uien sufre un da9o in+usto )or efecto de un
com)ortamiento" acto o resolucin de un +ue8" o )or una denegacin de +usticia" la )osi-ilidad de
inter)oner accin directa contra el Estado" con el fin de o-tener el resarcimiento del da9o )roducido.
!a norma restringe la res)onsa-ilidad )ersonal del +ue8 nicamente a los casos de delito& la hi)tesis es
regulada en el art,culo %3 de la !ey" donde se )rev1 la do-le accin resarcitoria" contra el Estado y
contra el +ue8" y se remite al derecho comn )ara la reglamentacin corres)ondiente.
Por lo tanto L)rosigue la catedr5tica de la Universidad de D1novaL 3fuera de las hi)tesis de
delito" la res)onsa-ilidad civil del Estado frente al ciudadano tiene car5cter e0clusivo" y est5 su+eta a un
r1gimen es)ecial" cuyas novedades m5s saltantes" res)ecto de la normativa antes vigente" son" )or un
lado" la limitacin de la res)onsa-ilidad a los casos de dolo y a la cul)a grave del +ue8" y )or otro" la
e0tensin del resarcimiento" no slo a los da9os )atrimoniales" sino tam-i1n a los da9os no
)atrimoniales" cuando estos deriven de )rivacin de li-ertad )ersonal. ^..._ e0iste" adem5s" la )revisin
de una accin de re)eticin ^a#ione di rivalsa_ del Estado frente al +ue8" y ella tam-i1n est5 su+eta a un
r1gimen es)ecial @art,culos J y I de la !eyA" so-re todo en el sentido de <ue el Estado no )uede o-tener
del +ue8" mediante dicha v,a" una suma su)erior a la tercera )arte de un esti)endio anual de este" salvo
en el caso del dolo" donde el l,mite de la re)eticin resulta e0cluido. ^..._ reviste inter1s llamar la atencin
hacia la es)ecial condicin legal <ue se reserva a los +ueces en materia de res)onsa-ilidad civil
)rofesional. Si un +ue8 causa un da9o in+usto en el e+ercicio de sus funciones" est5 directamente
o-ligado a resarcir el da9o" frente al ciudadano" slo si ha cometido un delito4. R concluye& 3Ello
@a-riendo una )ar1ntesis so-re el trasfondo legislativo de la !ey *.N %%J de %:IIA no com)orta ninguna
innovacin res)ecto de la normativa anterior" y no res)onde" induda-lemente" al movimiento de
o)inin <ue )romovi" so-re la emotiva -ase del caso ZEn8o ?ortoraQ" el refer1ndum a-rogativo de las
antiguas normas4.

#:
D7U!7;*7" ;. y *. P7C;/D7" 6a responsabilit& del giudice" reim)resin actuali8ada" DiuffrS" Mil5n" %::G" ). %G%.
3$
F7S7*?7*7" Diovanna" 36a responsabilit& civile dei magistrati4 @%::$A" trad. al castellano" 36a responsabilidad civil de los %ueces en
Italia4" en E;D." 5esponsabilidad contractual y extracontractual. $studios sobre el incumplimiento de las obligaciones y los hechos il-citos
en el derecho y %urisprudencia civil" trad." ed. y notas de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$#" es)ecialmente" ). 3II y
s. !a autora ha vuelto a tratar el tema en la #. ed. de su Trattato breve della responsabilit& civile" Cedam" Padua" %:::.
3%
F1ase" infra" el ;)1ndice normativo.


Como se a)recia en las consideraciones citadas" la !ey *.N %%J de %:II" adem5s de carecer de
sustento" y de no ser innovadora
3#
" no ha )roducido" ni si<uiera el efecto deseado.
!a -uena cantidad de -i-liograf,a es)eciali8ada so-re el tema
33
" alguna de e0traordinaria calidad
3H
"
a)arecida a )artir de la emisin de la norma" es una clara demostracin de <ue nos encontramos frente
a lo <ue en 7talia se llama 3ipotesi di scuola4
3G
" es decir" de un 3e+em)lo escol5stico" de un su)uesto <ue" si
-ien )uede tener ca-ida en una e0)licacin docente @tal cual ocurre con los famosos y fant5sticos
e+em)los a los <ue nos tienen acostum-rados muchos autores ilustres en nuestro medioA
36
" )ero <ue
+am5s tendr5 a)licacin )r5ctica
3J
.

3#
R a95danse las redundancias normativas y am-igkedades -ien denunciadas )or Sergio C(7;/!2*7" 34rimi rifflessioni sui
rapporti tra le a#ioni penale e disciplinare e le a#ioni civili nella legge sulla responsabilit& del giudice4" en 3Diuris)ruden8a italiana4" t.
%H%" )arte 7F" %:I:" col. %33.
33
;dem5s de la reim)resin actuali8ada de la o-ra citada de D7U!7;*7 y P7C;/D7" recordaremos el volumen de
Dian)iero Paolo C7/7!!2 y Cederico S2//E*?7*2" 6a responsabilit& del giudice A6egge ..0`./<<B" ovene" %:IIP el de
Mario C7C;!;" 6a responsabilit& civile del magistrato. *ommento alla legge .: aprile ./<<, n. ..0" 7)soa" Mil5n" %:IIP y el
e0haustivo comentario a la ley" al cuidado de *icola P7C;/D7" )u-licado en la revista 3!e nuove leggi civili
commentate4" a9o U77" %:I:" ). %#$3 y s. ;s, mismo& P/2?2 P7S;*7" ;ndrea" 36a nuova legge sulla responsabilit& civile dei
magistratiC Il giudi#io nei confronti dello )tato4" en 37l Coro italiano4" a9o CU77" vol. CU7" )arte F" cols. H$: y s.P en el mismo
nmero de esta ltima revista& C7P/7;*7" C." 3Il giudi#io di rivalsa contro il magistrato4" cols. H#: y s.P BE//U?7" D. M."
3)ulla responsabilit& civile dei magistrati Ale fattispecie della legge n. ..0 del ./<<B" en 3Diuris)ruden8a italiana4" a9o %H$" )arte
7F" %:II" cols. #3G y s.P en el mismo nmero de esta ltima revista& ;**U*T7;?;" M." 3Srevi riflessioni in tema di
responsabilit& civile dei magistrati4" cols. #I$ y s.P y ;??;/D7" ;ldo" 3Note sulla nuova legge in tema di responsabilit& dei
magistrati4" cols. 3$G y s. ; nivel enciclo)1dico& P7*?US" C." vo8 35esponsabilit& del giudice4" en $nciclopedia del diritto" vol.
UUU7U" DiuffrS" Mil5n" %:II" ). %HJ% y s.P F;/;*2" Fincen8o" vo8 35esponsabilit& del magistrato4" en Digesto delle
discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. UF77" Utet" ?ur,n" %::G" ). %%% y s.
3H
Me refiero al conciso li-ro de Mauro C;PPE!!E??7" "iudici irresponsabiliL )tudio comparativo sulla responsabilit& dei giudici"
DiuffrS" Mil5n" %:II. Sus conclusiones son ecl1cticas& la )reservacin de un fuerte grado de autonom,a de los +ueces"
)ero no 3cerrada4" sino 3a-ierta4 frente a las demandas de la sociedad @ib-d." ). :%A" )ero tienen el m1rito de la
serenidad en un am-iente" a decir verdad" -astante caldeado. En realidad" el tra-a+o fue ela-orado mucho tiem)o atr5s"
en ocasin de un congreso cele-rado en Caracas" y fue )u-licado en Estados Unidos con el t,tulo 3[Iho Iatches the
Iatchmen\ A *omparative )tudy on (udicial 5esponsibility4 en 3?he ;merican ournal of Com)arative !ai4" vol. UUU7" de
%:I3" ). % a 6#. Ello e0)licar,a la a+enidad del autor" <ue se echa de ver en las )acatas )5ginas" al escenario )ro)iamente
italiano.
3G
F7S7*?7*7" 36a responsabilidad civil de los %ueces en Italia4" cit." ). H%:& 3!a decisin" en definitiva" se ha ins)irado en una
dr5stica limitacin de la res)onsa-ilidad del Estado" -asada en la )revisin de un con+unto muy restringido de
hi)tesis ta0ativas de cul)a grave" las cuales hasta )odr,an <uedar en el )a)el" es decir" revelarse como meras hi)tesis
escol5sticas4.
36
Pienso en la 3anafila0ia4 y otras fantas,as conce-idas )or os1 !Ea* B;/;*D7;/`* en una incre,-le" tal es la )ala-ra"
e0)osicin titulada 3Doctrina americana sobre responsabilidad ob%etiva4" le,da durante un Congreso 7nternacional de +uristas
cele-rado en !ima" en la Universidad de San Marcos" en diciem-re de %:G%" al <ue asistieron nota-les de la talla de
Crancesco C;/*E!U??7" (enri M;TE;UD y ?ullio ;SC;/E!!7. (e a<u, el atro8 discurso& 3*osotros no creemos <ue
de-a eliminarse com)letamente la cul)a de modo de <ue no se res)onda cuando ocurra un da9o en cuya )roduccin
no haya e0istido cul)a alguna. Estos hechos )ueden ocurrir. ;s," se )odr,a hacer referencia a algunos su)uestos. Un
viandante en una noche <ue ha nevado" res-ala )or cul)a de la nieve y al caer se rom)e la cara y la sangre sal)ica el
vestido de una mu+er <ue )asa-a cerca. Una )ersona fuma en un cinema @donde est5 )rohi-ido hacerloA un cigarrillo
de una marca es)ecial" )ero ello )roduce anafila0ia en otro es)ectador" y este ltimo viene a )adecer una into0icacin
)or tal motivo. Un su+eto com)ra un )eridico en <ue se anuncia el resultado de una carrera de automviles" y lee en
la )rimera )5gina <ue de uno de los )artici)antes se ha volcado su automvil" comunic5ndole esta noticia en vo8 alta a
un amigo con <uien camina +untamente" oyendo tal noticia" la es)osa del chauffeur fallecido" )or hallarse a<u1lla en ese
momento" circunstancialmente" en ese lugar. R ella viene a ser v,ctima de un s,nco)e al cora8n al tener e0a-ru)to
conocimiento del hecho lamenta-le =Se res)onder5 en casos como estos>4. !as actas fueron )u-licadas en el volumen
*ongreso internacional de %uristas. Discursos, ponencias y resoluciones" reunido en !ima del I al %I de diciem-re de %:G%"
convocado )or la Cacultad de Derecho en homena+e al cuatricentenario de la Universidad *acional Mayor de San
Marcos" Editorial 3San Marcos4" !ima" %:G3" ). %J:. Sin comentarios.
3J
;s, lo han reconocido muchos de los +venes estudiosos y anotadores de la escas,sima" casi ine0istente" +uris)rudencia
en materia& BE*EDE??7" ;l-erto Maria" 36a prima condanna dello )tato per grave negligen#a di un magistrato4" en 3Danno e
res)onsa-ilit4" %::I" ). %$#$ y s.P CE*C7" D." 36imiti alla responsabilit& civile dei magistrati per i danni cagionati nell9eserci#io
delle fun#ioni giudi#iarie4" en 3Diuris)ruden8a italiana4" %::6" )arte 7F" cols. %66 y s.P *;/D2TT;" M." 35ipara#ione
dell9errore giudi#iari e responsabilit& civile del magistratoC rillievi critici4" en 3Diusti8ia civile4" a9o U!F7" )arte 7" %::6" ). 363 y


Con referencia a la )rimera sentencia desfavora-le )ara el Estado italiano en materia de
res)onsa-ilidad de los magistrados" emitida )or un ?ri-unale de Brescia" en %::I" mi -uen amigo
;l-erto Maria Benedetti es enf5tico en e0)resar <ue la a)licacin de la !ey *.N %%J de %:II se ha-,a
visto casi siem)re frenada en el mismo um-ral de la admisi-ilidad" y <ue el caso e0ce)cional" )or 1l
comentado" se ha-,a de-ido a un caso de 3macrosc)ica negligencia4& el +ue8 e0)idi orden de ca)tura
contra una )ersona" e<uivocadamente considerada como directora de una sociedad annima" y acusda
del delito de -alance fraudulento" con el su-siguiente da9o moral )or )rivacin de la li-ertad )ersonal.
Emerge )ues el 3dese<uili-rio4 de la cuestionada norma" 3nacida )ara defender al ciudadano del
a-uso4" )ero <ue ha terminado convirti1ndose en una suerte de escudo" detr5s del cual se esconden 3no
slo negligencias de individuos" sino tam-i1n defectos organi8ativos de un Estado <ue @y la )ol1mica es
harto conocidaA destina a la ma<uinaria de la +usticia una )arte casi irrisoria de su )ro)io )resu)uesto4
3I
.
3!a res)onsa-ilidad civil del +ue8 Lense9a !uigi CorsaroL tal como est5 regulada actualmente en
7talia" contina constituyendo" en su mayor )arte" un e+em)lo con mero valor did5ctico" )udiendo la
!ey actual tener en concreto m5s <ue nada" un efecto )edaggico y de est,mulo )ara el +ue8" en lugar de
cum)lir una funcin ca-almente sancionadora de su com)ortamiento4
3:
.

6. LA VERAJ IMITACI2N DE UN ERROR5 EL CASO PERUANO.
Pasemos a la normativa )eruana.
En )rimer lugar" hay <ue recordar <ue el su)uesto <ue estamos sometiendo a e0amen se halla
regulado en el ?e0to Vnico 2rdenado de la !ey org5nica del Poder udicial de %::3 @D. S. *.N $%J.:3.
US&
3;rt,culo %:#. 5esponsabilidad civil y penal de los magistrados.K !os Magistrados
com)rendidos en la carrera +udicial" res)onden )enal o civilmente en los
casos y en la forma determinada en las leyes y administrativamente de
conformidad con lo esta-lecido en esta ley4A y" es)ecialmente" en el Cdigo
Procesal Civil de %::34.
;l )arecer" entonces" se ha seguido el e+em)lo del antiguo Cdigo Procesal italiano. Si se a)recia
me+or" sin em-argo" salta a la lu8 <ue esta incom)rensi-le decisin tiene un antecedente menos
confia-le.
*o de-er,a constituir un descu-rimiento a)reciar en <u1 medida influy en los codificadores
)eruanos de %::3" cierto 3*odice tipo4" ela-orado )or una comisin internacional de )rocesalistas
reunida en Uruguay. !a )resencia italiana" como se echa de ver en el t,tulo del documento" fue
fundamental.
Pese a mis limitados conocimientos de derecho )rocesal civil" no )uedo silenciar la intriga <ue
me genera la )ersona de Eduardo Couture @%:$H.%:G6A.
=Cue de verdad tan grande como se afirma> =Por <u1 los )rocesalistas se concentran en esta
)arte de Sudam1rica" a tal )unto <ue se ha-la de una 3Escuela4 uruguaya" <ue ahora estar,a
re)resentada )or orge Peyrano y sus seguidores>

s.P ;/M2*E" D. M." 36a responsabilit& civile del magistrato4" en Il diritto privato nella giurispruden#a" al cuidado de Paolo
CE*D2*" 6a responsabilit& civile" t. U" Utet" ?ur,n" %::I" ). %HG y s.P DE!!;C(n" Paolo" 36a responsabilit& civile del
magistrato tra indipenden#a ed efficen#a del servi#io giusti#ia4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$%" ). 3H: y s.
3I
BE*EDE??7" 36a prima condanna dello )tato per grave negligen#a di un magistrato4" cit. ). %$#:.
3:
C2/S;/2" 36a cosiddetta responsabilit& del giudice4" cit." col. 3JI.


Creo ha-er dado con una res)uesta satisfactoria" y no dudo en formularla" )reliminarmente
H$
.
Uruguay fue el destino de muchos +uristas italianos" y euro)eos en general" e0iliados durante la
1)oca de la )ersecucin racial. =Cmo olvidar los nom-res de ames Doldschmidt" de ?ito /av" de
?ullio ;scarelli" de /enato ?reves> R en ;rgentina esta-an" adem5s" los es)a9oles" igualmente en fuga&
Sent,s Melendo" ;lcal5.Tamora" etc." <ue dialoga-an con el e<uivalente de Couture en a<uel lado del r,o
de la Plata& (ugo ;lsina.
En la corres)ondencia del a-ogado y )rofesor Couture y Diorgio Del Fecchio @%IJI.%:J$A"
recientemente )u-licada )or Mario !osano" en la archifamosa 5ivista interna#ionale di filosofia del diritto
R.
"
salta )or s, sola la com)ro-acin de <ue el amigo e)istolar sudamericano no esta-a a la altura del gran
iusfilsofo -olo91s
H#
.
En efecto" Del Fecchio lo trata cort1smente" y )rocura" sin conseguirlo" hacerlo )art,ci)e de
temas <ue demandan gran )re)aracin. Es claro <ue no estamos ante una corres)ondencia de
acad1micos" y ni si<uiera de )rofesores" sino ante las cartas <ue se intercam-ian una )ersona admirada y
uno de sus admiradores.
?oda la fama de Couture" en )ocas )ala-ras" y con ella la de la su)uesta 3Escuela4 uruguaya se ha
de-ido a una circunstancia histrica <ue no nos de-e com)rometer en a-soluto.
Como <uiera <ue sea tenemos" )rinci)almente" los siguientes art,culos&
3;rt. G$:. 4rocedencia.. El +ue8 es civilmente res)onsa-le cuando en e+ercicio
de su funcin +urisdiccional causa da9o a las )artes o a terceros" al actuar con
dolo o cul)a ine0cusa-le" sin )er+uicio de la sancin administrativa o )enal
<ue mere8ca.
!a conducta es dolosa si el +ue8 incurre en falsedad o fraude o si deniega
+usticia" al rehusar u omitir un acto o reali8ar otro )or influencia.
7ncurre en cul)a ine0cusa-le cuando comete un grave error de derecho" hace
inter)retacin insustenta-le de la ley o causa indefensin al no anali8ar los
hechos )ro-ados )or el afectado.
Este )roceso slo se im)ulsa a )edido de )arte4.
3;rt. G%$. 4resunci+n de dolo o culpa inexcusable.. Se )resume <ue el ue8 acta
con dolo o cul)a ine0cusa-le cuando&
%. !a resolucin contrar,a su )ro)io criterio" sustentado anteriormente
en causa similar" salvo <ue motive los fundamentos del cam-io.
#. /esuelve en discre)ancia con la o)inin del Ministerio P-lico o en
discordia" segn sea el caso" ten temas so-re los <ue e0iste
+uris)rudencia o-ligatoria o uniforme" o en -ase a fundamentos
insosteni-les4.

H$
;grade8co a uan M2*/2R P;!;C72S" a)reciado amigo )rocesalista" y colega docente" )or la valiosa informacin <ue
me ha -rindado res)ecto de la vida y o-ra de C2U?U/E" si -ien no )uedo com)rometerlo" como es o-vio" en los
+uicios <ue e0)ongo en estas )5ginas.
H%
!2S;*2" Mario D." 3Il filosofo e il processualista. Il carteggio tra "iorgio Del Hecchio e $duardo (. *outure A./1RK./D2B4" en
3/ivista interna8ionale di filosofia del diritto4" a9o !UUF777" #$$%" ). 3 y s.
H#
So-re la vida y o-ra de Diorgio DE! FECC(72" me )ermito remitir a mi tra-a+o 3"iorgio Del Hecchio comentarista de la
Divina *omedia4" en 37us et Feritas4" a9o U" n. %:" !ima" %:::" ). 3#6 y s.


!as normas citadas han sido o-+eto de slo dos estudios
H3
.
Por otro lado" y hasta donde alcan8a mi conocimiento" no e0iste +uris)rudencia formada en
materia. !a nica sentencia referida en un conocido archivo inform5tico" culmina con el recha8o"
)r5cticamente in limine" de la demanda&
3E0)ediente %H6Y%.%::J
!ima" veinticinco de a-ril de mil novecientos noventisiete.
Puesto en des)acho a la fecha& ;gr1guese al e0)ediente el dictamen emitido
)or el Ministerio P-lico& Proveyendo la demanda corriente de fo+as
dieciocho a veinte& de conformidad con el dictamen emitido )or la Primera
Ciscal,a Su)erior Civil de !imaP y ;?E*D7E*D2 adem5s& Pri-ero.. ; <ue
no se ha e0)resado claramente en <u1 consisti la actuacin con dolo y cul)a
ine0cusa-le del Magistrado demandado" ya <ue de la sentencia emitida en
)rimera instancia o-rante en fotoco)ia sim)le de fo+as siete a die8" y de la
resolucin de vista <ue en fotoco)ia sim)le o-ra a fo+as doce se a)recia <ue
el )roceso se tramit con su+ecin a las normas )rocesales vigentesP
Segun%o.. ; <ue en los fundamentos de hecho y de derecho se hace
referencia a la conducta y )rocesos seguidos a un tercero" <ue no tiene
relacin directa con el )roceso de desalo+o" ni con el dolo o cul)a
ine0cusa-le <ue se atri-uye al Magistrado demandado" )or lo <ue de
conformidad con lo dis)uesto )or el art,culo cuatrocientos veintisiete"
segundo )5rrafo del Cdigo Procesal Civil& DEC!;/;/2* 7MP/2CEDE*?E
la demanda formulada )or Enri<ue (um-erto Faccaro Botto contra el ue8
del Primer u8gado Es)eciali8ado en lo Civil de !ima" os1 ;guado" so-re
res)onsa-ilidad civilP y consentida o e+ecutoriada sea la )resente resolucin" y
2/DE*;/2* devolver los ane0os )resentados al demandante" -a+o
constancia y ;/C(7F;/ el e0)ediente.
S.S.
C;//7a* !UD2
;(2* C;S?;rED;
S;ET P;!2M7*24.
Es claro <ue en este estado de cosas" la necesidad de )ro-ar la cul)a-ilidad del magistrado <ue
incurre en actividad da9osa hace <ue resulte )r5cticamente im)osi-le )ros)erar en la inter)osicin de
una demanda de res)onsa-ilidad civil de la es)ecie <ue venimos utili8ando.
En este as)ecto" la seme+an8a con el sistema italiano antes estudiado es clara.
Por<ue el )ro-lema <ue nos ocu)a no tiene <ue ver con la cul)a-ilidad o no. Es lgico <ue 1ste
es un 5m-ito en el <ue la )lena vigencia del sistema de cul)a-ilidad <ueda com)ro-ada" contra las
e<uivocadas e ilusas voces <ue claman )or un )seudo sistema de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 en todos
los su)uestos de res)onsa-ilidad civil.
Es e<uivocado identificar una res)onsa-ilidad civil 3o-+etiva4 en la mera )rescindencia del
an5lisis de la cul)a-ilidad.
*o me es )osi-le" em)ero" detenerme en estos )ro-lemas.

H3
;//;/?E" ;na Mar,a" 3Aspectos procesales de la responsabilidad civil de los %ueces4" en 3?emas de derecho4 n. 3" !ima" %::#" ).
3J y s.P y ;/7;*2 DE(2" Eugenia" 35esponsabilidad civil de los %ueces A...y la irresponsabilidad del $stadoK%ue#B4" en 3/evista
+ur,dica del Per4" ?ru+illo" #$$%" ). %J% y s.


!o im)ortante es a)reciar" )or ahora" <ue la res)onsa-ilidad 3civil4 del +ue8 tam)oco e0iste en el
Per. En nuestro )a,s" como ocurre en 7talia" el llamado a res)onder es el Estado
HH
.
3;rt. G%6.. !a o-ligacin de )ago de los da9os y )er+uicios es solidaria entre el Estado y el
ue8 o ueces colegiados <ue e0)idieron las resoluciones causantes del agravio4.
(ay <ue tener cuidado en la lectura de esta norma. !a 3solidaridad4 )uede entenderse de dos
maneras& ya como com)romiso de todos los deudores )or el ,ntegro" sin derecho de re)eticinP ya
como com)romiso de todos los deudores )or el ,ntegro con derecho de re)eticin
HG
.
;c5 )uede entenderse <ue e0iste derecho de re)eticin del Estado contra el +ue8" tal cual se
)rescri-e en el Cdigo Civil. En el art,culo %:I3 se lee" ni m5s ni menos" <ue&
3Si varios son res)onsa-les del da9o" res)onder5n solidariamente. Em)ero"
a<u1l <ue )ag la totalidad de la indemni8acin )uede re)etir contra los
otros" corres)ondiendo al +ue8 fi+ar la )ro)orcin segn la gravedad de la
falta de cada uno de los )artici)antes. Cuando no sea )osi-le discriminar el
grado de res)onsa-ilidad de cada uno" la re)articin se har5 )or )artes
iguales4.
*o nos es de ayuda" y )or el contrario" genera mucha m5s confusin otra de las normas en
materia&
3;rt. G%G.. El monto del resarcimiento" su e0oneracin y la carga de la
)rue-a del da9o causado se regulan )or las normas del Cdigo Civil referidas a
la ine%ecuci+n de obligaciones" en cuanto sean a)lica-les4.
7m)osi-le no sor)renderse ante seme+ante falta de tino. =Por <u1 tama9a remisin a las normas
so-re 3ine+ecucin de o-ligaciones4> =So-re <u1 -ase am)ararse en una regulacin del fenmeno <ue
nada tiene <ue ver con la res)onsa-ilidad de los magistrados>
El reenv,o )odr,a ser admisi-le res)ecto del monto del resarcimiento
H6
" )ues no e0isten normas
es)ec,ficas so-re la cuantificacin en el r1gimen de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" mas no al
r1gimen a)lica-le a la distri-ucin de la carga de la )rue-a" )or<ue ello su)ondr,a asumir <ue el +ue8
actu con cul)a leve" y <ue al demandante le toca demostrar" ni m5s ni menos el dolo o la cul)a grave"
<ue son los nicos su)uestos de res)onsa-ilidad" conforme al Cdigo Procesal Civil.
El )rece)to tam)oco es congruente res)ecto de la 3e0oneracin4. El t1rmino ya es de suyo
critica-le& la demostracin del dolo o de la ausencia de cul)a" o la )rue-a de la circunstancia e0tra9a"
li-ra al individuo de res)onsa-ilidad. !a 3e0oneracin4 es m5s -ien voluntaria" y se via-ili8a mediante el
acuerdo es)ec,fico al res)ecto.
;l margen de los defectos t1cnicos" tenemos )ro-lemas no menores <ue los del ordenamiento
italiano en cuanto a la )ro-lem5tica anali8ada. Es )or ello <ue causa curiosidad com)ro-ar <ue muchas
de las sentidas e0)resiones de los colegas italianos" <ue lamentan la e0istencia de un virtual 3)rivilegio4

HH
Con res)ecto al error +udicial" ;/7;*2 DE(2" op. cit." ). %JJ" afirma categricamente <ue 3!a res)onsa-ilidad del
Estado es directa, ob%etiva y por hecho propio. !o mismo ocurre trat5ndose de detencin ar-itraria. Determinada la
ar-itrariedad @o sea" la falta de +ustificacinA de la detencin" los da9os )rovocados )or a<uella de-er5n ser resarcidos
directa y o-+etivamente )or el Estado" )rescindi1ndose del hecho <ue dicha detencin fuera el resultado de un
com)ortamiento doloso o cul)oso de una autoridad o funcionario estatal4.
HG
!a confusin nace )or la seme+an8a terminolgica e0istente" )or herencia francesa" entre las o-ligaciones in solidum" y la
3solidaridad4 de la res)onsa-ilidad.
H6
;<u, ya encontramos un indicio de la influencia italiana" en el em)leo del voca-lo 3resarcimiento4" e<uivalente del
italiano risarcimento" cuando es -ien conocido <ue nuestro legislador )refiere em)lear el voca-lo 3indemni8acin4. En
italiano" como en el alem5n" el risarcimento )rocede nicamente en materia de res)onsa-ilidad civilP las sumas )agadas
-a+o las m5s diversas causas" como las originadas en contratos de seguros" las cantidades reconocidas a los tra-a+adores
des)edidos" o a las )ersonas <ue son afectadas en )rocedimientos de e0)ro)iacin" se llaman indenni##i.


)ara los magistrados" <ue los hace inmunes a la res)onsa-ilidad" sean )lenamente a)lica-les a nuestra
realidad.

7. A MANERA DE CONCLUSI2N5 LA ALTERNATIVA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Y EL CONTROL PARADISCIPLINARIO.
Pues -ien" tal es el estado de la cuestin. =Eu1 solucin )ro)oner" entonces>
Como se lee en el t,tulo del )resente estudio" la solucin de los da9os causados )or el e+ercicio de
actividades +urisdiccionales no )asa )or el e0)ediente de las reglas de res)onsa-ilidad civil.
(ace dos d1cadas" ohn (enry Merryman e0)on,a en 7talia <ue lo m5s sensato era afirmar <ue
los mismos instrumentos del derecho civil no constitu,an un m1todo efectivo )ara alentar la
res)onsa-ilidad" tam-i1n entendida como res)onsa-ilidad en el o-rar" en el hecho de ser me+ores
+ueces
HJ
.
Este" en otras )ala-ras" es un caso en el cual la res)onsa-ilidad civil es ineficiente )ara resolver
una cuestin concreta" y )or ello" el tra-a+o de-e )roseguir con la consideracin de )osi-les alternativas.
(ay <ue renunciar a descu-rir la )lvora.
Uno de los )ioneros mundiales del an5lisis econmico del derecho" y <ue es" acaso" el m5s
im)ortante autor italiano en el cam)o de la res)onsa-ilidad civil" el )rofesor de la Universit degli Studi
di Milano" Pietro ?rimarchi" ha dedicado al asunto meditadas )5ginas y ha modelado una solucin <ue
nos de+a satisfechos.
!as e0)resiones.clave de la )ro)uesta de ?rimarchi son 3res)onsa-ilidad disci)linaria4 @<ue
nuestra !ey 2rg5nica del Poder udicial llama 3res)onsa-ilidad funcional4 y alude todas las veces <ue
utili8a la e0)resin 3-a+o res)onsa-ilidad4A y 3control )aradisci)linario4" <ue es la intervencin en el
cam)o de los ascensos y del desarrollo de la carrera +udicial.
El )rimer )unto es descalificar la solucin de la res)onsa-ilidad civil. =Eu1 se -usca con la
atri-ucin de res)onsa-ilidad civil del +ue8> Es claro <ue se )ersigue o-tener mayor diligencia en el
e+ercicio de la actividad +urisdiccional y resoluciones m5s correctas" y al mismo tiem)o" neutrali8ar de
modo eficiente los com)ortamientos dolosos. Para ?rimarchi
HI
" slo la segunda finalidad )uede
reali8arse )or el camino de la res)onsa-ilidad civil. En las hi)tesis normales de da9o" incluso en las
)ro)oni-les como hi)tesis" el dolo est5 ausente" y el )ro-lema se concentra en la diligencia. Entonces
se hace dudosa la idoneidad de la res)onsa-ilidad civil )ara )roducir en todos los casos el resultado
es)erado& el mayor escr)ulo en el e+ercicio de la actividad +urisdiccional.
3En efecto Lescri-e" agudamente" ?rimarchiL con el fin de evitar el riesgo de
incurrir en res)onsa-ilidad )or los da9os ocasionados con una sentencia
in+usta" el +ue8 no dis)one siem)re" ni nicamente" de la v,a de una mayor
diligencia en su decisinP )or lo general" e0iste tam-i1n la v,a de escoger" ante
la duda" a<uella decisin <ue" aun cuando )udiera resultar in+usta o
socialmente da9osa" sea la menos idnea )ara ocasionar a<uel ti)o de da9o
<ue slo )uede dar lugar a una accin de res)onsa-ilidad civil& es decir" un
da9o <ue se )rodu8ca res)ecto de un su+eto es)ec,fico" <ue sea de naturale8a
)atrimonial" y <ue haga f5cil la )rue-a de la causalidad y de su medicin. En
muchas causas" en efecto" las diversas soluciones )osi-les no son igualmente
idneas )ara causar un da9o con las caracter,sticas mencionadas. En

HJ
ME//RM;*" . (." 3(udicial 5esponsibility in the Gnited )tates4" en 69educa#ione giuridica" 777" 6a responsabilit& civile" al cuidado
de D7U!7;*7 y P7C;/D7" cit." ). #63.
HI
;<u, y en adelante" rindo cuenta de la o)inin del )rofesor Pietro ?/7M;/C(7 en su conferencia 36a responsabilidad civil
del %ue#4" )or m, traducida al castellano" y )u-licada en 3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). ## y s.


consecuencia" la amena8a de la res)onsa-ilidad civil e+ercer,a una )resin
asim1trica" idnea )ara determinar una distorsin en el )rocedimiento de
toma de decisiones4.
En este ra8onado +uicio" ?rimarchi hace ver otro inconveniente" el )eligro de generar
distorsiones en los +u8gamientos" ocasionados )or la res)onsa-ilidad civil" <ue se cierne" cual es)ada de
Damocles" so-re los +ueces.
R claro" es )osi-le creer <ue el inconveniente se evita esta-leciendo" como han hecho los
legisladores de 7talia y Per" <ue la res)onsa-ilidad se limita a las hi)tesis de cul)a grave. ?rimarchi
res)onde <ue esta o-+ecin&
3Pierde fuer8a si se re)ara en <ue estamos ante una actividad )rofesional <ue
deriva en miles de decisiones" y )or lo tanto" en miles de ocasiones )ara
)rovocar da9os. Se trata de una actividad tan intensa y )rolongada" <ue el
error de +uicio )uede considerarse un riesgo de todo +ue8" de modo tal <ue
este se ver5 inducido a asumir una actitud defensiva <ue ^..._ )uede influir de
manera im)ro)ia en la decisin. ^..._ la amena8a de la res)onsa-ilidad civil
)odr,a o)erar como un )eso a9adido" im)ro)iamente" so-re uno de los dos
lados de la -alan8a de la +usticia4.
!a distorsin tam-i1n involucra a los a-ogados" )or<ue con la alternativa de la res)onsa-ilidad
civil del +ue8 )or cul)a grave" ?rimarchi )rev1 <ue a<uellos reaccionar,an de dos formas&
3!a mayor )arte de los a-ogados ^..._ estar,a dis)uesta a valerse de ella slo
en casos verdaderamente graves. Pero otros" <ue tienen una conciencia m5s
agresiva y descontrolada de la )rofesin )odr,an recurrir a ella con gran
ha-itualidad" con lo <ue se generar,a un efecto atemori8ante. Es )osi-le"
entonces" <ue algunos magistrados" m5s t,midos y deseosos de vivir con
tran<uilidad" se vean inducidos" de manera m5s o menos consciente" a
considerar con )articular atencin las tesis sostenidas )or este segundo ti)o
de a-ogadosP el resultado" una ve8 m5s" ser,a la distorsin del )rocedimiento
de decisin. ^..._ dado <ue en el e+ercicio de una actividad )rofesional
)rolongada e intensa la )osi-ilidad de incurrir en una cul)a Lincluso en cul)a
graveL constituye un riesgo )ara todos" y dado <ue los +ueces tam-i1n est5n
llamados a )ronunciarse so-re cuestiones <ue involucran intereses
)atrimoniales enormes" la )rofesin del +ue8 se volver,a )eligrosa" con el
riesgo de desalentar su e+ercicio a las )ersonas m5s )rudentes" <ue )or lo
general" son as, mismo las m5s escru)ulosas. ^..._ Con ello no )retendo
afirmar <ue las causas de res)onsa-ilidad civil del +ue8 se volver,an
frecuentes& no creo <ue ello suceda. !o <ue <uiero decir es <ue ser,a
frecuente la idea de una )osi-le res)onsa-ilidad del +ue8P en tal situacin"
e0istir,a menos serenidad y )odr,an suscitarse a<uellas influencias
distorsionadoras a las <ue ya me he referido4.
Entonces hay <ue )reguntarse si la funcin de desincentivacin de actividades da9osas" <ue
cum)le la res)onsa-ilidad" como lo se9alamos al inicio" )uede reali8arse )or el medio -a+o e0amen. !a
res)uesta de ?rimarchi es <ue la e0)ansin de las hi)tesis de res)onsa-ilidad civil del +ue8 es intil y
da9osa
H:
.

H:
Coincidentemente" F7D2/7?7" 6a responsabilit& del giudice" cit." ). %6%& 3En lo concerniente a la res)onsa-ilidad civil" es
menester de+ar en claro" so-re todo" <ue todos los sistemas garanti8an a <uien se ocu)a de +u8gar controversias a+enas
o de )romover la a)licacin de las normas @en los +uicios )enalesA el estar )arcialmente li-erado de las
res)onsa-ilidades @)rinci)almente" la civil y la administrativaA <ue )ueden derivar del e+ercicio de la funcin. Este es un
dato constante en nuestra e0)eriencia" y de la com)arada" <ue ser,a a-surdo ignorar. Pretender someter a los


Entonces <uedan los otros caminos" <ue ?rimarchi enuncia n,tidamente" incluso en sus )osi-les
a)licaciones )r5cticas& )erfeccionar los sistemas de im)ugnacin de las resoluciones le )arece lo m5s
lgico y econmico )ara )revenir el da9o derivado de la resolucin in+usta" lo <ue no im)lica de+ar de
considerar <ue el da9o in+usto tam-i1n )uede ser )revenido mediante mayores garant,as )rocesales.
3!a anomal,a de un )oder sin res)onsa-ilidad L)recisa el autorL )uede ser
corregida con una reduccin del )oder o con una am)liacin de la
res)onsa-ilidad. ;centuar las garant,as )ara una r5)ida im)ugnacin de las
resoluciones +udiciales significa reducir el )oder. Pero este remedio )uede ir
de la mano" Ly tilmente ^..._L con una acentuacin de la res)onsa-ilidad
disci)linaria" y so-re todo" de la res)onsa-ilidad )aradisci)linaria. ^..._ si se
<uiere introducir" )ara efectos de medir la calidad del tra-a+o de los +ueces"
un sistema de incentivos y de )enalidades" se re<uiere una evaluacin de su
actuacin" y )or los tanto" de sus resoluciones +udiciales4.
Con e0)resiones coincidentes" Fincen8o Figoriti sosten,a" a9os antes de la !ey *.N %%J de %:II"
<ue 3la reforma de las res)onsa-ilidades )asa a trav1s de la revalori8acin de la )rofesionalidad del +ue8"
y es inversamente )ro)orcional a esta ltima& cuanto mayor sea la )rofesionalidad" tanto menor ser5 la
necesidad del control a trav1s de la res)onsa-ilidad4
G$
.
; la lu8 de la ense9an8a de los autores citados" y sin olvidar <ue la )revencin y la
desincentivacin forman )arte del elenco de las funciones de las reglas de res)onsa-ilidad civil" )ero
<ue )ueden lograrse" igualmente" a trav1s de otros mecanismos +ur,dicos" creo )oder concluir <ue
tam-i1n entre nosotros es )redica-le la a)licacin de un severo mecanismo disci)linario como el me+or
medio )ara )rocurar una adecuada )roteccin a las v,ctimas de los da9os ocasionados en el e+ercicio de
las actividades +udiciales.
!a res)onsa-ilidad civil no es la solucin frente a los da9os cometidos en el e+ercicio de la
actividad +udicial.
En tiem)os en los cuales )arece ha-erse reafirmado" )ara -ien o )ara mal" la histricamente
errada y )er+udicial idea del 3autogo-ierno4 del )oder +udicial
G%
" el tema de la res)onsa-ilidad
disci)linaria de los +ueces de-er,a ser" sin duda" uno de los )rimeros )unto en la agenda de renovacin
de la imagen de la magistratura.
Por otro lado" y como )unto final" no ca-e sino manifestar una es)eran8a en <ue la imitacin
irracional y mec5nica de modelos <ue han fracasado en el ordenamiento donde se originaron" as, como
los ra)tos de originalidad" casi siem)re desafortunados" de nuestros legisladores" de+en de constituir la
)auta en nuestro )a,s.

<. AP=NDICE NORMATIVO.
Para un correcto entendimiento del estudio" en el cual se ha tratado de demostrar la ine0istencia
de un r1gimen verdadero de res)onsa-ilidad civil de los +ueces en el ordenamiento +ur,dico italiano" es

magistrados" en el nom-re de un a-surdo igualitarismo" a la normativa de derecho comn so-re la res)onsa-ilidad
civil ^..._ ser,a francamente inace)ta-le4.
G$
F7D2/7?7" op. ult. cit." ). %6#.
G%
Eue he tenido o)ortunidad de cuestionar en !Ea*" !eysser !." 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas
!egales4" tomo 3#J" vol. 77" ?ru+illo" agosto del #$$3" ). %%.%#. En efecto" lograda la inde)encia" surgi la idea de <ue
nuestro )a,s 3ten,a <ue contar" entre otras cosas" con un [)oder +udicial\" y los efectos de dicho modo de )ensar han
sido lamenta-les como vemos todos estos d,as" )ues se gener la mala costum-re de entender el t1rmino [)oder\
como [ca)acidad de autorregulacin\" [omni)otencia\ e [inmunidad\" y actualmente se ha llegado al colmo de )ostular
la e0istencia de un fala8 [)rinci)io constitucional de autogo-ierno del )oder +udicial\ ^conce-ido )or S7F7*;
(U/?;D2_4.


necesario conocer los art,culos m5s saltantes de la referida !ey" <ue lleva )or t,tulo& 3/esarcimiento de
los da9os ocasionados en el e+ercicio de las funciones +udiciales y res)onsa-ilidad civil de los +ueces4.
3;rt. %.. rmbito de aplicaci+n.
%. !as dis)osiciones de la )resente !ey se a)lican a todos los <ue )ertenecen a las
magistraturas" ordinaria" administrativa" de contadur,a" militar y es)eciales" y a los <ue
e+ercen actividad +udicial" inde)endientemente de la naturale8a de sus funciones" as, como
a los <ue )artici)an" sin tener la calidad de +ueces" en el e+ercicio de la funcin +udicial.
#. !as dis)osiciones referidas en el inciso %.N tam-i1n se a)lican a los +ueces <ue e+ercen sus
)ro)ias funciones en el seno de un tri-unal.
3. En siguientes dis)osiciones" el t1rmino 3+ue84 corres)onde a todos los su+etos
com)rendidos en los incisos %.N y #.N.
;rt. #.. 5esponsabilidad por dolo o culpa grave.
%. Euien ha sufrido un da9o in+usto )or efecto de un com)ortamiento" de un acto" o de una
resolucin del +ue8" reali8ados con dolo o cul)a grave y en el e+ercicio de las funciones
+udiciales" o )or efecto de una denegacin de +usticia" )uede actuar contra el Estado )ara
o-tener el resarcimiento de los da9os )atrimoniales" y tam-i1n de los no )atrimoniales"
<ue deriven de la )rivacin de la li-ertad )ersonal.
#. En el e+ercicio de las funciones +udiciales" no )uede dar lugar a res)onsa-ilidad la actividad
de inter)retacin de normas de derecho" ni tam)oco la actividad de evaluacin de los
hechos y de las )rue-as.
3. Constituyen cul)a grave&
;A !a grave violacin de la ley" determinada )or negligencia ine0cusa-le.
BA !a afirmacin" determinada )or negligencia ine0cusa-le" de un hecho cuya
e0istencia es descartada" incuestiona-lemente" mediante los actos del )roceso.
CA !a negacin" determinada )or negligencia ine0cusa-le" de un hecho cuya e0istencia
fluye" incuestiona-lemente" de los actos del )rocesoP
DA !a emisin de una resolucin relativa a la li-ertad de la )ersona" fuera de los casos
)ermitidos )or la ley" o sin motivacin.
;rt. 3.. Denegaci+n de %usticia.
%. Constituye denegacin de +usticia la negativa" omisin o retardo del +ue8 en el
cum)limiento de actos de su investidura" cuando" transcurrido el )la8o legal )ara el
cum)limiento del acto" la )arte formula una solicitud )ara o-tener la resolucin" y
transcurren intilmente" sin motivo +ustificado" otros treinta d,as" contados desde la fecha
de )resentacin de dicha solicitud en la Mesa de Partes
G#
. Si el )la8o no est5 )revisto"
de-en transcurrir intilmente" de todos modos" treinta d,as desde la fecha de la
)resentacin en la Mesa de Partes de la solicitud destinada a o-tener la resolucin.
#. El )la8o de treinta d,as )uede ser )rorrogado antes de su vencimiento" )or el +efe de la
instancia +udicial res)ectiva" mediante decreto motivado" )ero no )or m5s de tres meses
contados a )artir de la fecha de )resentacin de la solicitud. Para la redaccin de
sentencias de es)ecial dificultad" el +efe de la instancia +udicial" con ulterior decreto
motivado" ado)tado antes del vencimiento" )uede aumentar hasta )or tres meses m5s el
)la8o antes se9alado.

G#
*ancelleria" en el original.


3. Cuando la omisin o retardo" carentes de motivo +ustificado" conciernen a la li-ertad )enal
de un reo" el )la8o referido en el inciso %.N" o se reduce a cinco d,as im)rorroga-les" <ue
se cuentan a )artir de la )resentacin del )edido" o -ien coincide con el d,a en <ue se ha
verificado alguna situacin o se ha vencido un )la8o <ue hagan incom)ati-le el
mantenimiento de la medida restrictiva de la li-ertad )ersonal4.
;rt. J.. Acci+n de repetici+n
G3
.
%. El Estado e+erce" dentro de un a9o a )artir de la concesin del resarcimiento ^..._" la accin
de re)eticin contra el +ue8 ^..._.
;rt. I. *ompetencia para la acci+n de repetici+n y monto de 'sta.
%. !a accin de re)eticin de-e ser )romovida )or el Presidente del Conse+o de Ministros.
^..._.
3. El monto de la re)eticin no )uede su)erar una cantidad igual al tercio de un esti)endio
anual" efectuadas las deducciones tri-utarias" )erci-ido )or el +ue8 al momento en <ue se
)ro)uso la accin de resarcimiento" aun cuando del hecho se hu-ieren derivado da9os a
varias )ersonas" y 1stas hu-ieran actuado con distintas acciones de res)onsa-ilidad. ?al
l,mite no se a)lica al hecho cometido con dolo. ^..._.
;rt. %3. 5esponsabilidad civil por hechos ue constituyen delito.
%. Euien ha sufrido un da9o a consecuencia de un hecho constitutivo de delito" cometido
)or el +ue8 en el e+ercicio de sus funciones" tiene derecho a ser resarcido frente al +ue8 y al
Estado. En tal caso" la accin civil )ara el resarcimiento del da9o" y el e+ercicio de la
misma" incluso frente al Estado" como civilmente res)onsa-le" son reguladas )or las
normas ordinarias.
#. 7gualmente" se )rocede a la accin de regreso del Estado" cuando resulte o-ligado al
resarcimiento frente al damnificado" segn las normas ordinarias relativas a la
res)onsa-ilidad de los de)endientes )-licos4.

l l l l l
3*uando la responsabilidad civil no es la soluci+n. Inconveniencias del sistema de protecci+n civil frente a los da,os
producidos en el e%ercicio de la actividad %udicial4 est5 -asado en mi tra-a+o 3*uando la responsabilidad civil no es la
soluci+n. Inconveniencias del sistema italiano de protecci+n civil frente a los da,os producidos en el e%ercicio de la actividad
%udicial y su valor comparativo para el sistema peruano4" escrito en D1nova en noviem-re del #$$#" en el marco
de mi stage como -ecario.investigador de la 3Banca dQ7talia4 en el De)artamento 3D. !. M. Casaregi4 de
la Universidad de D1nova" -a+o la tutor,a de la )rofesora Diovanna Fisintini. Una versin am)liada de
dicho estudio" ahora integrada en versin definitiva )ara el )resente volumen" fue )u-licada en
3Proceso o usticia4" n. H" !ima" #$$3.
El webKsite de la 7nternational ;ssociation of udges" htt)&YYiii.ia+.uim.org" informa
escuetamente de los resultados alcan8ados en la reunin cele-rada en Fiena" del : al %3 de noviem-re
del #$$3" donde se trat Lcomo anuncia-a" yo" en mi tra-a+oL el tema de la civil liability of %udges.
3:= written reports had been submitted by the members of the *ommission for the
preparation of the general report, =D of these were taken into consideration. The delegates
from :. nations were present. m...n The discussion in the *ommission covered in particular
the differences between common law systems, where civil liability both of the %udges and of
the state is excludes, and other systems where such liability is accepted in exceptional cases.

G3
A#ione di rivalsa" en el original.


Also the possible conseuences of civil liability of %udges on their independence and the
differences with disciplinary measures were discussed. m...n. *ivil liability of %udges should be
distinguished from disciplinary proceedings against them since the aim and effects of each
are uite different in nature. Maving regard to the Sasic 4rinciples of the Independence of
the (udiciary AGN!, ./<DB, the $uropean *harter on the )tatute of the (udges A*ouncil
of $urope, .//<B and the Gniversal )tatute of the (udge AIA(, .///B, the rules about
civil liability of %udges should ensure that a %udge performing %udicial duties may be liable
only in exceptional cases, which may not include any instance in which the %udge is acting
in good faith. In any event those rules must not %eopardise %udicial independence4.
!a citada organi8acin internacional recomienda" )ues" no desestimar de )lano el remedio de la
res)onsa-ilidad civil de los magistrados.
; ello dedicar1 un )r0imo y m5s am)lio estudio.
!a +uris)rudencia italiana no registra novedades en este tema. Una )tima rese9a de la misma" al
cuidado de Mario C7C;!;" 35assegna di giurispruden#a sulla responsabilit& civile dei magistrati4" )uede
consultarse en htt)&YYiii.giusti8iacarita.itYarchmagYres)civ.htm. ;l mismo autor se de-e una
35assegna sulla responsabilit& disciplinare dei magistrati4" en 3/ivista di diritto )rivato4" a9o 7U" #$$H" ). #$3 y
sgtes.

l l l l l
El tema de la res)onsa-ilidad civil de los +ueces ha sido o-+eto de diversos tra-a+os de
investigacin en los a9os sucesivos a la )u-licacin de la )rimera edicin del )resente volumen. ; la
monograf,a de U/7BU/V B/;F2 @citada retro" W 6A" hay <ue sumar el li-ro de !2Fa* S`*C(ET" os1
;lfredo" 6a responsabilidad civil de los %ueces" Universidad Catlica de Santa Mar,a" ;re<ui)a" #$$H" #J$ )." y
el ensayo de ;/7;*2 DE(2" Eugenia" 35esponsabilidad civil de los %uecesC Q$l 8ltimo remedioL4" en
3;ctualidad +ur,dica4" t. %HG" !ima" diciem-re de #$$G" ). %3.%6.
Pese a las -uenas intenciones de sus autores" las o-ras de U/7BU/V B/;F2 y !2Fa* S`*C(ET
se limitan a -rindar informacin e0tremadamente general" incluso so-re temas a+enos a la materia" acaso
con el fin de acumular m5s y m5s )5ginas. ;s," el )rimero de ellos ve )or conveniente iniciar su tra-a+o
con una e0)osicin so-re la res)onsa-ilidad civil en general" en la cual se echan de ver todas las
falencias imagina-les @como su creencia en la 3anti+uridicidad4 y en los 3factores de res)onsa-ilidad4"
op. cit." ). H% y sgtes.A. En algn lugar" no tiene re)aros en afirmar" 3a la italiana4" <ue 3el +ue8 como
)ersona" a-ogado y funcionario +udicial" no esca)a a su de-er gen1rico de no causar da,o in%usto en la
e+ecucin u omisin de sus conductas" ni a su de-er es)ecial de no )er+udicar in+ustamente al +usticia-le
en el e+ercicio )-lico de sus funciones4 @op. cit." ). %HGA. Se incluye" finalmente" un intil a)1ndice
+uris)rudencial" <ue a-arca casi la mitad del te0to" con sentencias nacionales <ue U/7BU/V B/;F2 +u8ga
cuestiona-les desde su no menos 3cuestiona-le4 modo de ver las cosas.
El segundo autor incurre en el mismo error de sistem5tica& dedica a los 3as)ectos generales de la
res)onsa-ilidad civil4 la mitad de su li-ro" y llega a autoatri-uirse" c5ndidamente" la )referencia )or
denominar 3da9o no )atrimonial4 al 3da9o moral4 @op. cit." ). 3%A. ?ranscurrida una dilatada e0)osicin
de la <ue -ien se )udo )rescindir" !2Fa* S`*C(ET arri-a al )unto" y se toma )artido )or la idea de
deducir de los 3)rinci)ios del derecho" y en es)ecial del derecho civil4" de la 3igualdad de las )ersonas
ante la ley4 y del 3orden natural de las cosas4" la o-ligacin 3de res)onder )or el da9o <ue se cause" sea
cual fuere el agente causante del mismo4 @op. cit." ). #%6A. Entonces" se concluye <ue la res)onsa-ilidad
civil de los +ueces no de-e estar 3restringida a casos de e0ce)cional gravedad4& ellos de-er,an res)onder
)or sus actos" m5s -ien 3conforme a los )rinci)ios de la res)onsa-ilidad comn con las )eculiaridades
)ro)ias de la funcin +urisdiccional4 @op. cit." ). #63A.
En suma" nada hay" en ninguno de estos dos ltimos t,tulos <ue enri<ue8ca" si<uiera
m,nimamente" el estudio de la res)onsa-ilidad civil de los magistrados.


Mucho m5s interesantes y valiosas" como es ha-itual" son las refle0iones de ;/7;*2 DE(2. En
-reves )5ginas" resuelve el )ro-lema de la naturale8a de la res)onsa-ilidad de los magistrados en el
e+ercicio de la funcin +urisdiccional" tomando )artido )or la tesis e0tracontractual @op. cit." ). %HA" e
identifica" con correcta terminolog,a" el ncleo del )ro-lema del r1gimen vigente en esta materia" en una
3ti)ificacin4 de los 3criterios de im)utacin4 @loc. ult. cit.A. ;l ti)ificarse las conductas 3dolosas4 y
3gravemente cul)osas4 de los +ueces" nuestra legislacin @Cdigo Procesal CivilA ha-r,a restringido 3el
5m-ito o)erativo de la res)onsa-ilidad4 @loc. ult. cit.A. *o esca)a a su an5lisis la generali8ada
consideracin de la v,a de la res)onsa-ilidad como 3e0tremo remedio4" cuando ya no es )osi-le
im)ugnar resoluciones +udiciales" con el fin de corregir errores o vicios <ue )udieran afectar a 1stas @op.
cit." ). %GA. Cinalmente @op. cit." ). %6A" la autora descri-e en dos )untos el r1gimen de res)onsa-ilidad de
los +ueces <ue considera adecuado&
3%A Desde el 5ngulo de los +ueces" la res)onsa-ilidad )or desviacin de su
)rimario de-er de sometimiento a la ley de-e conducirles a una severa
res)onsa-ilidad disci)linaria y )enal.
#A Desde el 5ngulo del +usticia-le.v,ctima" la o-+etiva desviacin del
a)arato +urisdiccional de sus funciones de-e conducir a una
res)onsa-ilidad )or los da9os a cargo 8nica y exclusivamente del $stadoK
%ue#. Dentro de este su)uesto" de-er,a com)renderse tanto los da9os
)rovocados )or error +udicial @en tanto no im)uta-les a la )ro)ia
)arteA como de las normas reguladoras del e+ercicio de la )otestad
+urisdiccional Lo sea del )rocesoL @lo <ue los es)a9oles llaman
3funcionamiento anormal de la administracin de +usticia4A" <ue no
necesariamente ser,an )rovocados )or accin u omisin del +ue8" sino
tam-i1n de los dem5s miem-ros del Za)aratoQ +udicial4 @las cursivas
son a9adidasA.















CAPTULO III
C2MO LEER UNA SENTENCIA
A PROP2SITO DE LOS RETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
FRENTE A LOS DA@OS POR VIOLENCIA PSICOL2#ICA
EN EL CENTRO DE TRABA3O 1MOBBIN#4

CONTENIDO& %. Estado de la cuestin.. #. !biter dicta y rationes decidendi.. 3.
2rden de la e0)osicin.. H. El )sicoterrorismo la-oral como )ro-lema
sociolgico" +ur,dico y econmico.. G. ;lgunos casos )r5cticos.. 6. =Da9o
e0istencial>.. 6. De vuelta a la lectura de las sentencias.. I. Colofn&
)royecciones so-re 3lo <ue de-er,a ser4.

+. ESTADO DE LA CUESTI2N.
@
l
AEn una de las com)ilaciones de 3+uris)rudencia actual4 <ue ha )re)arado )ara una editorial
lime9a" la doctora Marianella !edesma *arv5e8 ha resumido como sigue una sentencia de la Sala de
Procesos ;-reviados y de Conocimiento de la Corte Su)erior @E0). *.N HG3$.:IA&

l
En reciente entrevista" el entra9a-le Da-riel D;/CX; M`/EUET ha reafirmado su fe en el socialismo" al cual se ha
referido" no ya como una o)cin )ol,tica" sino como una necesidad vital de la hora )resente.
Cuera de toda confrontacin ideolgica" esa misma necesidad" y )or lo tanto" esa misma fe" de-er,a ins)irar a <uienes
tienen la o)ortunidad de e+ercer la docencia universitaria.
El solo t,tulo de estas refle0iones )uede adelantar cu5les ser5n los temas a tratar& la +uris)rudencia" la res)onsa-ilidad
civil" la metodolog,a y las relaciones la-orales.
Por estar involucrado el derecho del tra-a+o @cuya tem5tica ha acom)a9ado a la res)onsa-ilidad civil durante toda su
evolucin" en es)ecial desde fines del siglo U7U" cuando alcan8an su )unto de e-ullicin los de-ates so-re la
regulacin de los accidentes la-oralesA" voy a a)rovechar la o)ortunidad )ara dedicar estas )5ginas al )rofesor avier
*EFES MU7C;.
Pocos como el )rofesor *EFES" en el estado de cosas actual" merecen un reconocimiento )or su fe en el derecho del
tra-a+o y en sus )rinci)ios rectores" m5s <ue como materias de estudio" como necesidades sociales.
Una autora cu-ana" !ydia DUEF;/; @35eflexiones sobre el acoso moral en el traba%o4" )onencia )resentada al Encuentro
7-eroamericano de Derecho !a-oral y Seguridad Social" !a (a-ana" mar8o del #$$#A tiene escrito" a )ro)sito" <ue
3en las condiciones de una econom,a sometida a los influ+os del neoli-eralismo" no )odemos de+ar de notar la


3;C?2 U/XD7C2& 2-+eto +ur,dicamente im)osi-le.
*o )ueden los cnyuges demandados transferir )or v,a de antici)o de
leg,tima un -ien <ue ya no les )ertenec,a" )or lo tanto" el o-+eto del acto
+ur,dico deviene en un im)osi-le +ur,dico.
!a nulidad del acto +ur,dico acarrea inevita-lemente la nulidad de su escritura
)-lica )or<ue un acto nulo es +ur,dicamente ine0istente.
*o )uede e0istir una escritura )-lica sin contenido" deviniendo tam-i1n en
nulo el asiento registral donde se ha hecho constar el acto.
Si la fundamentacin f5ctica de la demanda no califica la causal de nulidad
del acto )or tener 1ste un fin il,cito" sino <ue contem)la la contenida en el
inc. 3 del art. #%: del C.C." esto es" <ue el o-+eto sea f,sica o +ur,dicamente
im)osi-le" el an5lisis de la )rue-a a)ortada de-e encaminarse hacia la
)ro-an8a de dicha causal4.
!a o)eracin reali8ada )or la com)iladora del volumen citado es comn en los ordenamientos
del civil law y del common law.
Em)ero" en el medio italiano" <ue ser5 el )unto de referencia de las refle0iones <ue )rosiguen"
dicho )roceder reci-e el nom-re de 3deduccin de m50imas4 @massima#ioneA.
!a )ala-ra 3massima4 @<ue he )ro)uesto traducir" contra el autori8ado )arecer de ;,da
bemelma+er de Carlucci" autora de la versin castellana del Trattato breve della responsabilit& civile de
Diovanna Fisintini" como 3m50ima +uris)rudencial4" a)oy5ndome en el significado de 3regla" )rinci)io
o )ro)osicin generalmente admitida )or <uienes )rofesan una facultad o ciencia4" reconocido )or la
/;EA es" latamente" un fragmento <ue sinteti8a las afirmaciones fundamentales" la sustancia" de una
sentencia.
!os argentinos lo llaman 3sumario4" y entre nosotros se suele hacer referencia al 3sumillado4" a
la 3sumilla4 y hasta a una actividad llamada 3sumillar4" aun<ue la /;E @en la ##. ed. de su diccionario"
)u-licada en el #$$%A no reconoce ninguna de tales voces" )or lo cual ser,a recomenda-le )rescindir de
las mismas.
!a la-or <ue se <uiere denotar" en todo caso" comien8a cuando uno tiene frente a s, mismo una
sentencia y trata de encontrar" mediante un e0amen <ue de-er,a ser minucioso" cu5l es la +uris)rudencia
esta-lecida.
;<u, se ha-la de 3+uris)rudencia4 Lntese -ienL" en el sentido ca-al de este t1rmino" como un
)recedente de o-servancia o-ligatoria en la futura inter)retacin de fallos.
De acuerdo con este ltimo significado" salta a la vista la im)ortancia de la deduccin de las
m50imas& ellas -rindan un instrumento til a los +ueces y a-ogados" los cuales encontrar5n en las
mismas el sustento )ara sus aseveraciones y defensasP y lo <ue es m5s im)ortante" )ara identificar
t1cnicamente L)or<ue esta no es una tarea <ue se )ueda asumir sin )re)aracinL el )recedente
se9alado.

)recariedad del em)leo" la flexibili#aci+n de las relaciones laborales" el ritmo )resionante de la econom,a" el inter's por reducir
los costos laborales" la e0istencia del desem)leo" las manifestaciones de terciari8acin" el crecimiento del sector informal"
la migracin continuada" la fuga o el ro-o de cere-ros" la tendencia a la contratacin )or tiem)o determinado versus
esta-ilidad la-oral" la desregulacin a favor de la des)roteccin de determinadas ca)as y sectores )o-lacionales" los
cuales )odr,an mencionarse como causas ciertas de la tendencia al crecimiento del acoso moral4 @las cursivas son a9adidasA.
El citado estudio de DUEF;/;" secretaria de la Sociedad Cu-ana de Seguridad Social" )uede consultarse en
htt)&YYiii.eft.com.arYdoctrinaYtemasw)onenciasYcongresYacosomoral.html.
En el transcurso de toda mi investigacin" ahora culminada en los ac5)ites <ue siguen" no he le,do e0)resiones m5s
agudas ni m5s veraces <ue 1stas.


En el caso citado" una )are+a de es)osos )retend,a transferir a su hi+o" a trav1s de un antici)o de
leg,tima" un -ien del cual ya ha-,an dis)uesto )reviamente" mediante una com)raventa. !os
com)radores @demandantesA alegaron la nulidad del acto )or 3fin il,cito4.
En la cuestiona-le decisin" los +ueces de la Corte Su)rema e0)resan <ue tienen la o-ligacin de
a)licar la norma +ur,dica )ertinente aun<ue esta no haya sido invocada @am)ar5ndose correctamente"
eso s," en el art,culo F77 del ?,tulo Preliminar del Cdigo CivilA" de modo <ue o)tan )or anular el acto"
)ero so-re la -ase de la im)osi-ilidad del o-+eto" en tanto y en cuanto 3no es )osi-le +ur,dicamente
transferir a<uello de lo <ue no se es )ro)ietario4.
En honor a la verdad" la lectura de esta sentencia )ermite a)reciar <ue 3se hi8o lo +usto4" m5s
aun si se tiene en cuenta la inveterada y re)ro-a-le )r5ctica de recurrir al antici)o de leg,tima )ara los
m5s viles )ro)sitos& eludir im)uestos" eludir acreedores" etc.
El gran )ro-lema <ue afrontan los magistrados es el de am)arar sus dict5menes so-re -ases
slidas desde el )unto de vista normativo.
En el caso )lanteado" en efecto" es induda-le <ue se ten,a <ue desconocer la segunda
transferencia" )ero =cmo es )osi-le sostener <ue no es )osi-le +ur,dicamente transferir un -ien del <ue
no se es )ro)ietario> Ello es falso. *uestro ordenamiento reconoce la denominada 3com)raventa de
-ien a+eno4" y a des)echo de una regulacin <ue de+a mucho <ue desear @una )1sima com-inacin de
)rece)tos franceses e italianos" sumados a 3originalidades4 fuera de lugarA" los efectos de dicha figura
son asimilados a los de la )romesa de la o-ligacin o del hecho de un tercero @art,culo %G3J& 3El
contrato )or el cual una de las )artes se com)romete a o-tener <ue la otra ad<uiera la )ro)iedad de un
-ien <ue am-as sa-en <ue es a+eno se rige )or los art,culos %HJ$" %HJ% y %HJ#4A.
;<u, no es o)ortuno )rofundi8ar en el tema de las causales de nulidad del negocio +ur,dico.
?am)oco viene al caso de)lorar" )or en1sima ve8" la falta de )re)aracin de los +ueces" <ue ha dado
lugar" recientemente" a una nueva )urga.
Se9alar1" sin em-argo" <ue la verdadera +uris)rudencia de este caso no es" en modo alguno" la <ue
consta en el resumen citado.
!o mismo ca-e decir de cada uno de los )5rrafos <ue com)onen dicho resumen" los cuales no
)asan de ser afirmaciones efectuadas de )aso )or los magistrados" sin el menor cuidado y sin
coherencia.
(ay incluso un fragmento donde se lee" luego de la asimilacin del antici)o de leg,tima a la
donacin" <ue 3nadie )uede dar )or v,a de donacin m5s de lo <ue )uede dis)oner )or testamento4" un
)rinci)io legalmente consagrado @art,culo %6#: del Cdigo CivilA" )ero del todo ina)lica-le en el caso
)resentado.
!a sentencia elegida" en )ocas )ala-ras" no es idnea )ara una com)ilacin racionali8ada de
+uris)rudencia @tan 3racionali8ada4" <ue lleva la firma de su e+ecutoraA.
!a verdadera +uris)rudencia )odr,a ser" sencillamente" <ue el derecho de un ad<uirente anterior
@)or una com)raventa comn y corriente" reali8ada )or los mismos cnyuges <ue luego )retendieron
efectuar el antici)o de leg,timaA )rima so-re el derecho del segundo ad<uirente" sin im)ortar cu5l sea su
t,tulo" y siem)re <ue no est1 de )or medio la siem)re )revaleciente )rioridad registral.
Pero nadie" desde luego" tiene necesidad de am)arar tal forma de ra8onar en una m50ima
+uris)rudencial" )or<ue ello es algo <ue fluye de la ley misma.

*. OBITER DICTA Y RATIONES DECIDENDI.
=Cmo" entonces" leer una sentencia>


Como )ocas veces sucede" los conce)tos +ur,dicos )ueden resultar tiles )ara una me+or
com)rensin de la tarea <ue nos ocu)a& la deduccin de m50imas" la identificacin de los )recedentes
+udiciales y" en suma" la inter)retacin de la sentencia.
Diovanna Fisintini tiene escrito <ue inter)retar una sentencia significa" en )rimer lugar" sa-er
distinguir las verdaderas rationes decidendi" incluso res)ecto de las a)arentemente -ien deducidas" y sa-er
distinguir entre dicta @enunciados influyentes en la decisin de los +uecesA y obiter dicta @enunciados
incidentales" o en todo caso" sin influencia en la decisinA
%
.
!a destacada autora aclara" sin em-argo" <ue 3no es cosa f5cil dar una definicin" en el nivel
terico" de ratio decidendi y obiter dictumP tam)oco es f5cil discernir" en la evaluacin del caso concreto"
cu5l es la ra8n final <ue +ustifica la sentenciaP cu5les son las ra8ones <ue constituyen )asos lgicos del
ra8onamiento <ue han conducido al +ue8 a ado)tar una determinada solucin" y cu5les son los
enunciados <ue constituyen )or el contrario" )asos marginales e incidentales del itinerario
argumentativo recorrido )or el +ue8. Sin em-argo" es necesario em)render esta t1cnica de lectura de las
sentencias" si se )retende reconstruir fielmente la )roduccin +udicial del derecho ^..._4
#
.
!a sentencia" )ues" est5 com)uesta Lo de-er,a estar com)uestaL de frases en las cuales se )erci-e
el real sustento de la decisin final @decisumA. Ello es lo <ue de-emos llamar 3+uris)rudencia4" )or<ue es
ello lo <ue" en el me+or de los casos" resultar5 inmodifica-le.
*ada tiene <ue ver a<u, la )roclama de un acercamiento al sistema del common law" donde los
+ueces de-en +ustificar" mediante un )rocedimiento com)le+o" )or <u1 se a)artan de un )arecer anterior.
Como se sa-e" en nuestra !ey 2rg5nica del Poder udicial se esta-lece <ue las Salas
Es)eciali8adas de la Corte Su)rema ordenan la )u-licacin de las e+ecutorias 3<ue fi+an )rinci)ios
+uris)rudenciales <ue han de ser de o-ligatorio cum)limiento4" y <ue 3estos )rinci)ios de-en ser
invocados )or los magistrados de todas las instancias +udiciales" cual<uiera sea su es)ecialidad" como
)recedente de o-ligatorio cum)limiento. En caso <ue" )or e0ce)cin" decidan a)artarse de dicho
criterio" est5n o-ligados a motivar adecuadamente su resolucin" de+ando constancia del )recedente
o-ligatorio <ue desestiman y de los fundamentos <ue invocan4 @art,culo ##A.
!o <ue est5 en +uego siem)re" em)ero" es la esta-ilidad +ur,dica" es decir" la confian8a de los
litigantes" y de la sociedad en general" en <ue las reglas se a)licar5n de una manera uniforme y coherente
en el tiem)oP <ue el ra8onamiento no variar5 en funcin de la Sala ante la cual se ventile la causaP <ue lo
dicho hoy no ser5 refutado veinticuatro horas des)u1s @como nos ha tocado ver" lamenta-lemente" en
ciertas resoluciones del recientemente reorgani8ado" y es for8oso )reguntarnos si )ara me+or" ?ri-unal
ConstitucionalA.
Por<ue como -ien e0)resa er8y cr-leidi" en los ordenamientos +ur,dicos afines al civil law 3el
)recedente no )uede ser el nico fundamento normativo de la decisin +udicial. Ello est5 descartado
)or la ideolog,a -asada en algunas e0igencias de los sistemas de derecho escrito. Por lo tanto" el
)recedente )odr,a ser usado slo como argumento +udicial" de)endiente del estilo de la decisin
+udicial4
3
.
35atio decidendi Le0)resa" resumidamente" Crancesco DalganoL es todo )rinci)io de derecho <ue"
en la argumentacin del +ue8" se revela como )remisa o )aso lgico necesario )ara la solucin de la

%
En su 4resenta#ione al volumen Netodologia nello studio della giurispruden#a civile e commerciale. Antologia di saggi" al cuidado de
Diovanna F7S7*?7*7" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). U777.
#
F7S7*?7*7" Diovanna" 3$l deber profesional de conocer la %urisprudencia4 @%::GA" en 7D." 5esponsabilidad contractual y
extracontractual. $studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" trad." ed. y
notas de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$#" ). 3H$. En el mismo volumen" ). 3G3 y s." )uede consultarse el
estudio 3$l estilo de las sentenciasC el modelo italiano4.
3
c/aB!Ecb7" er8y" 3Il precedente nei sistemi di Ecivil lawF4" en 6a giurispruden#a per massime e il valore del precedente con
particolare riguardo alla responsabilit& civile" al cuidado de Diovanna F7S7*?7*7" Cedam" Padua" %:II" ). 3$.


controversiaP obiter dictum" en cam-io" es el )rinci)io de derecho <ue" a )esar de estar enunciado en la
sentencia" se revela su)erfluo )ara la solucin de la controversia4
H
.
Con mayor detenimiento" Pierluigi Chiassoni considera <ue es )osi-le distinguir hasta tres
ace)ciones de ratio decidendi&
aA !a regla @3criterio4" 3)rinci)io4" 3)remisa4A so-re cuya -ase se ha decidido un casoP regla
<ue" segn las distintas )ers)ectivas" es conce-ida como )remisa necesaria y suficiente" o
como )remisa suficiente )ero no necesaria" o -ien como )remisa necesaria )ero no
suficiente" de un ra8onamiento <ue tiene como conclusin la decisin +udicial.
bA !a regla usada )or un +ue8 )ara +ustificar la decisin de un caso" considerada" no ya como
tal" sino en unin con las ra8ones o argumentos <ue la sustentan" as, como con la
descri)cin del hecho al cual ha sido a)licada.
cA El )aso lgico necesario )ara arri-ar a la decisin de un caso.
!biter dictum ser,a" en cam-io" un enunciado en el cual se e0)resa una regla de conducta" una
inter)retacin" una argumentacin en derecho" etc." e0)l,citamente formulado al interior de una
sentencia" )ero <ue resulta" con todo" a-solutamente irrelevante )ara efectos de la decisin ado)tada
G
.
/es)ecto del common law" cilliam !. ?iining rinde cuenta de una variedad de usos del t1rmino
obiter dictam" los cuales ser,an los siguientes&
aA ;firmaciones +udiciales @%udicial statementsA concernientes a la regulacin +ur,dica de
situaciones de hecho no sometidas al +uicio del tri-unal.
bA ?oda afirmacin +udicial <ue sea claramente entendida como 3marginal4" y no e0)uesta
como )arte de la +ustificacin de las decisiones.
cA ?oda afirmacin o )ro)osicin +ur,dica <ue no sea )arte de la ratio decidendi"
inde)endientemente de cmo sea utili8ado este segundo t1rmino.
dA ;firmaciones +udiciales no vinculantes
6
.
Para ?iining" el t1rmino ratio decidendi admitir,a" res)ectivamente" cuatro usos distintos&
aA El o los )rinci)ios de derecho esta-lecidos e0)resamente )or el +ue8 como -ase de su
decisin @la o las res)uestas e0)l,citas a la cuestin o cuestiones de derecho en el caso
+u8gadoA.
bA !a o las ra8ones de la decisin @la +ustificacin e0)l,cita de la o de las res)uestas dadas a la
demanda en el casoA.
cA El o los )rinci)ios de derecho im)l,citos en el ra8onamiento del +ue8 como +ustificacin de
su )ro)ia decisin @la o las res)uestas im)l,citas a la o a las cuestiones de derecho en el
casoA.
dA El o los )rinci)ios de derecho )or los cuales el )rinci)io es asumido o citado como
autori8ado )or un int1r)rete )osterior @la o las res)uestas im)utadas a la o a las demandas
en el casoA
J
.

H
D;!D;*2" Crancesco" 369interpreta#ione del precedente giudi#iario4 @%:IIA" ahora en Netodologia nello studio della giurispruden#a
civile e commerciale" cit." ). #%:.
G
C(7;SS2*7" Pierlugi" 6a giurispruden#a civile. Netodi di interpreta#ione e tecniche interpretative" DiuffrS" %:::" ). %H:.%G$.
6
?c7*7*D" cilliam !." 3Il precedente nel diritto ingleseC una desmitifica#ione4" en 6a giurispruden#a per massime e il valore del
precedente" cit." ). HH.HG.
El autor ingl1s es claro" sin em-argo" en sugerir <ue 3ninguno de estos significados tiene gran valor anal,tico" o acaso
ninguno" y <ue su em)leo comn tiende" as," a ser tan vago" <ue las cosas ir,an ciertamente me+or si el t1rmino no se
em)leara4P )ero esta afirmacin est5 limitada al mundo +ur,dico anglosa+n.


!o <ue <ueda claro de las definiciones anteriores es <ue la identificacin de las rationes decidendi y
obiter dicta +am5s )uede ce9irse al sentido literal.
Ello es mucho menos im)ro-a-le en el ordenamiento +ur,dico )eruano" donde las sentencias de
segunda instancia tienen como caracter,stica la -revedad" muchas veces en infraccin del de-er de los
+ueces de fundamentar sus fallos.
Conviene recordar" al res)ecto" <ue en la !ey 2rg5nica del Poder udicial @art,culo %#A se
esta-lece <ue 3todas las resoluciones" con e0clusin de las de mero tr5mite" son motivadas" -a+o
res)onsa-ilidad" con e0)resin de los fundamentos en <ue se sustentan" )udiendo estos re)roducirse"
en todo o en )arte" slo en segunda instancia" al a-solver el grado4.
Este ltimo es un as)ecto en el cual las resoluciones administrativas" como las del ?ri-unal del
7*DEC2P7" )or su e0haustiva fundamentacin @y omitiendo comentarios" )or esta ve8" acerca de sus
conte0tuales orientaciones e0tra+ur,dicasA" llevan una gran venta+a a las resoluciones +udiciales.

(. ORDEN DE LA E0POSICI2N.
Es necesario" )or lo anotado hasta este )unto" <ue las sentencias sean le,das con una correcta
distincin entre los <ue es determinante )ara el dictamen y las frases circunstanciales <ue carecen de
valor.
Para tratar de ilustrar correctamente estas figuras" y en -usca de esta-lecer las -ases )ara un
modelo de an5lisis de las sentencias en nuestro medio" me voy a valer de un e+em)lo de gran actualidad
en el medio italiano" al cual hay <ue comen8ar a )restar atencin" dada su ca)acidad e0)ansiva hacia
ordenamientos como el nuestro
I
.
El tema <ue he elegido es el mobbing" t1rmino ingl1s con el cual se hace referencia a las ve+aciones"
maltratos y hostilidades )sicolgicos sufridos )or los tra-a+adores en su )ro)io centro de tra-a+o.

J
?c7*7*D" op. cit." ). H$" <uien se -asa" en este )unto" en a)reciaciones de M2*?/2SE y C/2SS.
Siem)re con res)ecto a las rationes decidendi" ?c7*7*D @op. cit." ). H%A se9ala" en1rgicamente" <ue dicho t1rmino 3no tiene
ningn valor anal,tico en el discurso concerniente a la inter)retacin de los )recedentes4.
Su conclusin @ivi" ). G$A es no menos desalentadora& 3los t1rminos ratio decidendi y obiter dictum son am-iguos y son
usados en sentido muy im)reciso en las disertaciones legales" y tienen )oco o ningn valor anal,tico en la
inter)retacin de la regla +uris)rudencial y de la praxis en 7nglaterra" en relacin con los )recedentes4.
I
Un webKsite es)a9ol" htt)&YYiii#.uhu.esYugtYmo--ing.htm" informa" alarmantemente" <ue la )laga del mobbing afecta"
de acuerdo con un informe de la 27? ela-orado en %::I" a entre un 6j y %#j de la )o-lacin tra-a+adora" y <ue en
Es)a9a misma su)era tales )orcenta+es.
En ;ndaluc,a e0iste hasta una 3cam)a9a contra el acoso la-oral4" )u-licitada" igualemente" a trav1s de la 7nternet"
htt)&YYiii.csi.cif.esYandaluciaYacosola-oralY" y en la cual se rinde -uena cuenta" )ero de manera no menos
alarmante" del da9o )sicolgico @3<ue resulta evidente& desde irrita-ilidad y ansiedad" hasta stress )ostraum5tico"
ata<ues de )5nico" ansiedad" hi)ervigilancia" sue9os re)etitivos" insomnio" etc.4A y de los da9os fisiolgicos @3la tencin
emocional aumenta el riesgo de infarto de miocardioP su-idas -ruscas de tensin" con riesgo de accidente vascularP
agravamiento de la dia-etesP reduccin de la )roduccin de andrgenos y estrgenos" as, como el inter1s se0ualP inhi-e
el sistema inmune" lo <ue )uede )ro)iciar el desarrollo de enfermedades como el c5ncerP estimula com)ortamientos
)oco saluda-les& ta-aco" alcohol" anore0ia4A.
Siem)re en Es)a9a" 3un +ue8 de a1n ha reconocido en una sentencia <ue el mobbing o el acoso moral contra una
)ersona en el tra-a+o se )uede considerar tam-i1n como un accidente la-oral. De esta forma" le da la ra8n a un
funcionario de la Universidad de a1n de la escala t1cnica <ue estuvo casi un a9o de -a+a" tras so)ortar durante a9os
todo ti)o de humillaciones en el tra-a+o. ; este funcionario se le reconoci" en )rinci)io" una inca)acidad tem)oral
)or enfermedad comn" <ue ahora el +ue8 ha considerado como accidente la-oral4 @la noticia es del #3 de mayo del
#$$#" y )uede ser consultada en las ediciones onKline del diario 3El Mundo4& htt)&YYiii.el.
mundo.esY#$$#Y$GY#3YsociedadY%%H6I$G.html" y tam-i1n en el webKsite argentino de Ecofield&
htt)&YYiii.ecofield.com.arYnoticiasYSaludYs.$%3.htm" donde se )recisa <ue 3la -a+a de este funcionario se )rodu+o
des)u1s de <ue los m1dicos le reconocieran [un trastorno ada)tativo de ansiedad\" derivado de la situacin de acoso
)sicolgico en el tra-a+o y hostigamiento la-oral4A. M5s adelante" W 6 in fine y nota @36A" anali8o con mayor
detenimiento este im)ortante fallo.


De un tiem)o a esta )arte" las revistas y com)ilaciones de +uris)rudencia italianas en materia de
res)onsa-ilidad civil se han visto saturadas de casos relativos a esta es)ecie de da9o" en el marco de una
)roliferacin de nuevas voces" cuya inconveniencia ya he denunciado en otra o)ortunidad
:
" y <ue
recientemente ha sido o-+eto de la cr,tica meditada de un autor de la talla de Fincen8o /o))o
%$
.
; )ro)sito de algunas sentencias so-re esta 3nueva figura de da9o4 Le0)resin grata a los
)rofesores Paolo Cendon y Pier Diuse))e MonateriL" tratar1 de )oner en )r5ctica un e+ercicio de
distincin de la verdadera +uris)rudencia.
Pero antes" claro est5" hay <ue decir algo so-re el mobbing.

6. EL PSICOTERRORISMO LABORAL COMO PROBLEMA SOCIOL2#ICOG 3URDICO Y
ECON2MICO.
Un5nimemente" se reconoce como )ionero de la doctrina del mobbing" y m50imo e0)erto en el
tema" al )siclogo alem5n (ein8 !eymann @%:3#.%:::A
%%
.
!os estudios de !eymann se remontan a la mitad del decenio %:I$.%::$" y fueron reali8ados en
Suecia" su )a,s de residencia" donde han tenido una relevancia tal <ue han dado lugar a una detallada
legislacin.
Es -ien conocido el nivel alcan8ado en Suecia en lo tocante a la regulacin de las relaciones
la-orales" y acaso )odr,a resultar incongruente hacer mencin de este fenmeno cuando la realidad
)eruana es a+ena a los est5ndares <ue uno tiene o)ortunidad de verificar en otros ordenamientos
+ur,dicos.
Como se intentar5 demostrar" em)ero" se trata de una realidad a la cual es leg,timo as)irar"
)or<ue la condicin y dignidad de los tra-a+adores es una cuestin de civilidad y no de nacionalidades.
Famos al )unto.

:
!Ea*" !eysser !." 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4"
en 37us et Feritas4" a9o U7" n. ##" !ima" #$$%" ). H: y s." y ahora en el )resente volumen. F1ase retro" )arte tercera"
ca),tulo 7" W G.#.
%$
/2PP2" Fincen8o" 36a responsabilit& civile e l9anima4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$#" ). %$#& 3En %::I insist,a"
invocando el riesgo de una e0cesiva" in+ustificada am)litud en la acogida de las )retensiones resarcitorias" consiguientes
a cierto rela+o o desenvoltura <ue emergen" en )rimer lugar" en el terreno de la identificacin de los )er+uicios @o si se
<uiere" de las situaciones lesionadasA <ue se +u8gan merecedoras de resarcimiento& en resumen" en el terreno de la
in+usticia del da9o. Pienso" so-re todo" en la +uris)rudencia so-re la resarci-ilidad de la )1rdida de la chanceP )ienso en
ciertos em)leos un )oco asustadi8os de la categor,a del [da9o al )atrimonio\P )ienso L)ara citar ela-oraciones
)redominantemente doctrinalesL a halla8gos como los del da9o [e0istencial\" del [da9o )or emociones\" y ahora
tam-i1n en el [da9o )or )etulancia\" ue parecen como dan#antes al borde de un abismo en el fondo del cual se halla lo impalpable,
lo inefable y, francamente, lo in8til4 @las cursivas son a9adidasA.
%%
En la 7nternet )uede consultarse The Nobbing $ncyclopsdia" <ue estuvo al cuidado del )ro)io (ein8 !ERM;** hasta su
fallecimiento" ocurrido en %:::& htt)&YYiii.leymann.se.
!a -i-liograf,a esencial de la <ue me sirvo en este )unto @y es necesario discriminar" )ues es inmensaA es la <ue sigue&
DE C;T72" Diacomo" 35isarcimento del danno da persecu#ioni del Ecapo ufficioF, ovvero del danno da EmobbingF4" en
3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !UF" #$$$" ). J#G y s." y en el mismo nmero de la citada revista& B;/BU7"
Corrado" 3ENobbingF e salute mentale4" ). J3# y s.P M2*;?E/7" Pier Diuse))eP B2*;" Marco y Um-erto 2!7F;" 3Il
EmobbingF come Elegal frameworkFC una categoria unitaria per le persecu#ioni morali sul lavoro4" en 3/ivista critica del diritto
)rivato4" a9o UF777" #$$$" ). GHJ y s.P de los mismos autores" Nobbing. Hessa#ioni sul lavoro" DiuffrS" Mil5n" #$$$P
2!7F;" Um-erto" 3NobbingC uale risarcimentoL4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$%" ). #J y s.P 7D." 3Il mobbingC
un9occassione per ripensare alle regole della Ecivilt& del lavoroF4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$%" ). %%HG y s.P C;//E??7*" S.
y *. /ECUPE/2" Il Xmobbing> in Italia. Terrorismo psicologico nel rapporti di lavoro" Edi8ioni Dedalo" Bari" #$$%P CE*D2*"
Paolo @directorA" Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esisten#ialeC aspetti civili, penali, medicoKlegali, processuali"
vol. 777" Cedam" Padua" #$$%P EDE" (arald" 6a valuta#ione peritale del danno da Xmobbing>" DiuffrS" Mil5n" #$$#P
P7TT2CE//;?2" ;l-erto" 3Nobbing e danno esisten#ialeC verso una revisione della struttura dell9illecito civile4" en 3Contratto e
im)resa4" a9o UF777" #$$#" ). 3$H y s.P B;/C;" ;lessandro" 3Il EmobbingF negli )tati Gniti d9America4" en 3/es)onsa-ilit
civile e )reviden8a4" a9o !UF77" #$$#" ). G63 y s.


El tra-a+o esencial de !eymann lleva )or t,tulo Nobbing. 4sychoterror am Arbeitsplat# und wie man sich
dagegen wehren kann @3Nobbing. $l psicoterror en el centro de traba%o y c+mo defenderse contra 'l4A. Cue )u-licado
en (am-urgo en %::3" y es el resultado de un e0haustivo an5lisis de ciertas formas de conducta
detectadas en em)resas donde resulta-a claramente lesionada la esfera )s,<uica de los tra-a+adores. En
todos los casos" la )remeditacin era la nota singular.
El t1rmino mobbing )roviene del ver-o ingl1s to mob" <ue vale" en sentido lato" )or 3agredir4.
Marco Bona y Um-erto 2liva informan <ue el famoso etlogo bonrad !oren8 em)lea-a la e0)resin
)ara calificar la agresin de un gru)o de animales en )er+uicio de un integrante del mismo gru)o
%#
.
Para !eymann" el mobbing es 3un )roceso de destruccin del tra-a+ador" com)uesto )or una serie
de acciones hostiles <ue" tomadas de forma aislada" )odr,an )arecer anodinas" )ero cuya re)eticin
constante tiene efectos )erniciosos4
%3
" o -ien 3un com)ortamiento <ue a)unta a )rivar de toda
)osi-ilidad )rofesional y social a una v,ctima elegida. Se hace de todo" con tenacidad y )ersistencia" )ara
destruir directamente toda )osi-ilidad <ue la v,ctima tendr,a )ara e0)resarse o comunicarse
eficientemente" de mantener -uenas relaciones con su entorno" de e+ercer su actividad )rofesional y de
mantener una -uena salud4
%H
.
Segn Pi88oferrato" el mobbing consiste en una actitud hostil" de )ersecucin )sicolgica y
violencia moral" llevada a ca-o de manera sistem5tica y duradera" a trav1s de )r5cticas ve+atorias de
distinto ti)o" )or )arte de uno o de m5s su+etos" en contra de la v,ctima )reviamente elegida4
%G
.
; veces se em)lea tam-i1n el t1rmino bullying at work" <ue vale" e0clusivamente" )or la )r5ctica de
)resin constante contra los tra-a+adores" e+ercida )or sus su)eriores.
(arald (ege aclara" sin em-argo" <ue bullying vale )or 3una actitud general de a-uso" )re)otencia
y )revaricacin" reali8ada en conte0tos no es)ec,ficos4
%6
" motivo )or el cual" su alcance ser,a mayor al
de mobbing.
En 7talia" tiene -astante difusin el anglicismo bullismo" <ue sirve )ara denominar las agresiones
f,sicas" m5s <ue )sicolgicas" sufridas )or los escolares en sus centros de estudios" usualmente" )or
)arte de sus )ro)ios )rofesores.
Segn (ege" el mobbing es 3una situacin la-oral de conflicto sistem5tico" )ersistente y en
constante )rogreso" en la cual una o m5s )ersonas son o-+eto de acciones de alto contenido
)ersecutorio" )or )arte de uno o m5s agresores en )osicin su)erior" inferior o de )aridad" con el fin de
causar a la v,ctima da9os de distinto ti)o y gravedad. !a v,ctima del mobbing se encuentra en
im)osi-ilidad de reaccionar adecuadamente frente a tales ata<ues" y a la larga" acusa )ertur-aciones
)sicosom5ticas" relacionales y de estado de 5nimo" <ue )ueden conducirla a formas de invalide8
)sicof,sica )ermanente" de distinto g1nero y )orcenta+e4
%J
.
En un )royecto legislativo italiano" del %3 de octu-re de %:::" se lee <ue ser5n consideradas
3violencias morales y )ersecuciones )sicolgicas en el 5m-ito de la actividad la-oral" a<uellas acciones
<ue a)unten e0)l,citamente a da9ar a una tra-a+adora o a un tra-a+ador. !os actos ve+atorios" de
)ersecucin" las cr,ticas y los maltratos ver-ales e0as)erados" las molestias se0uales" la ofensa a la
dignidad" la deslegitimacin de imagen" aun cuando fuera frente a su+etos e0ternos a la em)resa" ente o
administracin @clientes" )roveedores" consultoresA" reali8ados" en todo caso" )or su)eriores" )or colegas
del mismo nivel o de nivel inferior" o )or em)leadores4.

%#
B2*; y 2!7F;" 3Il fenomeno del EmobbingF4" en M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" Nobbing. Hessa#ioni sul lavoro" cit." ). 6.
%3
!a referencia es de /2D/XDUET" 7. y ;. C2!!;T2" 3Acoso moral en el traba%oC el fen+meno del EmobbingF4" en
htt)&YYiii.mo--ing.nuYestudios.EandR.*otainformativaH.#$$#.htm.
%H
!a cita es de B;*C(E??7" S." 3Il mobbing4" en Trattato breve dei nuovi danni" cit." vol. 777" ). #$I%.
%G
P7TT2CE//;?2" op. cit." ). 3$G.
%6
(EDE" op. cit." ). #3.#H.
%J
(EDE" op. cit." ). 3:.


!eymann lleg a identificar cinco ti)os de acciones a trav1s de las cuales se concreti8a el
mobbing
%I
" y estas son&
aA Privar a la v,ctima de e0)resarse en la em)resa @la v,ctima es )rogresivamente )rivada de
las informaciones necesarias so-re la vida de la em)resa" es o-+eto de ata<ues o amena8asP
el management se desenvuelve en forma tal <ue la a,sla de sus colegas" con una negativa a
tomar contactos o mediante comunicaciones reducidas a la v,a -urocr5ticaP el su)erior
+er5r<uico inter)reta a modo suyo las comunicaciones" etc. Se trata" en resumen" de
acciones de diverso ti)o <ue tienden a )rivar a la v,ctima de la )osi-ilidad de hacer valer
su )unto de vista.
bA Privar a la v,ctima de sus contactos sociales @los colegas de+an de dirigirle la )ala-ra" o el
management im)ide a los dem5s colegas dirigirle la )ala-ra" )or<ue se asigna a la v,ctima un
es)acio aislado" inadecuado" etc.A.
cA Desacreditar a la v,ctima @se difunden insistentes chismes o calumnias so-re ellaP se la
somete a ridiculi8aciones" humillaciones" incluso de manera -rutal" a)elando" )or e+em)lo"
a su diversidad racial" se0ual o a la e0istencia de enfermedades o de handicaps" etc. Estos
actos inciden fuertemente en la estima <ue la v,ctima tiene hacia s, misma.
dA Per+udicar la situacin )rofesional de la v,ctima @se le asignan la-ores inferiores a las <ue
cum)l,a en un momento anterior o la-ores intiles" a-surdas o descalificadorasP se le
ordena <ue no haga nada. En casos )articulares" se le )odr,an asignar tam-i1n la-ores
su)eriores" con el fin de inducirla a error.
eA Com)rometer la salud de la v,ctima @se trata de la asignacin de encargos e0)lotadores"
horarios intolera-les" agresiones f,sicas o activas molestias se0uales. El )er+uicio contra la
salud de la v,ctima es" )or otro lado" una consecuencia t,)ica del mobbing" aun cuando las
acciones es)ec,ficas no est1n dirigidas" directamente" a tal fin" e incluso si no e0istiera
ninguna voluntad directa del mobber de causar un da9o a su saludA.
De)endiendo de los su+etos agentes Llos llamados mobbersL" el mobbing )uede ser vertical" cuando
se concreta en 3com)ortamientos hostiles" ve+atorios o de )ersecucin )sicolgica" e+ercidos )or el
em)leador o )or su)eriores +er5r<uicos res)ecto de un de)endiente 3v,ctima4P u hori#ontal" cuando se
funda en 3los celos" en rencores )ersonales" )or )arte de los colegas de la v,ctima4
%:
.
Desde el )unto de vista del derecho" es lgico a)elar a la res)onsa-ilidad civil" )uesto <ue esta es
entendida como reaccin frente a la lesin de la integridad de las situaciones +ur,dicamente )rotegidas
#$
.
!os intereses en +uego son identifica-les" incluso en la Constitucin Pol,tica del Per" donde el
tra-a+o es reconocido como 3un de-er y un derechoP -ase del -ienestar social y medio de reali8acin de
la )ersona4 @art,culo ##AP y donde se esta-lece" as, mismo" <ue 3ninguna relacin la-oral )uede limitar el

%I
;<u, y en lo <ue sigue" consigno el resumen de la ti)olog,a de !ERM;** ela-orado )or B;*C(E??7" op. cit." )a{gs.
#$I$.#$I%.
?am-i1n B;/C;" op. cit." ). G66" rinde cuenta de estas cinco categor,as ela-oradas )or !ERM;**" )ero en los siguientes
t1rminos&
aA ;ta<ue centrado en la comunicacin con la v,ctima.
bA ;ta<ue contra la -ase de las relaciones sociales del individuo.
cA ;ta<ue contra la re)utacin de la )ersona.
dA ;ta<ue a la vida o a las ca)acidades del individuo.
eA Fiolencia f,sica" distintamente graduada @categor,a <ue com)rende el acoso se0ualA.
%:
DE C;T72" op. cit." ). J#J.
#$
F1ase& C2/S;/2" !uigi" 3ENeminem laedereF y derecho a la integridad personal4" trad. del italiano )or !eysser !. !Ea*" en
3Proceso o usticia4" n. 3" !ima" #$$#" ). %H6 y s.


e+ercicio de los derechos constitucionales" ni desconocer o re-a+ar la dignidad del tra-a+ador4 @art,culo
#3A.
!a forma en <ue se des)liega esta forma de )roteccin de las situaciones +ur,dicas Ldel
tra-a+ador" y de la )ersona en general" en este casoL ser5 o-+eto del an5lisis <ue )rosigue.
Desde el )unto de vista econmico" y as, concluyo esta )arte de la investigacin" Pier Diuse))e
Monateri afirma" de modo categrico" la ineficiencia del mobbing. 3!a situacin de agresin" de
e0clusin" de marginacin de un tra-a+ador )or )arte de sus colegas" o de sus su)eriores" significa"
so-re todo" <ue muchos recursos Ltiem)o" inteligencia" informacionesL son des)reciados y destruidos.
Una organi8acin en la cual se instaura el mobbing es una organi8acin destinada al fracaso y a la
disgregacin. Es" en ltimo an5lisis" una organi8acin costosa" y no com)etitiva4
#%
.
El mobbing re)resenta" entonces" un costo social" y siendo el o-+etivo de la res)onsa-ilidad civil L
)rosigue el catedr5tico de la Universidad de ?ur,nL la minimi8acin de los costos sociales" a trav1s de la
creacin de una serie de incentivos y desincentivos <ue indu8can a las )artes a evitar tales costos" 3tales
desincentivos de-en dirigirse" o-viamente" a los su+etos <ue est5n en me+or )osicin )ara evitar el
surgimiento del costo social. Cuando los su+etos se encuentran en )osicin )aritaria nos encontramos"
como es lgico" en una situacin de )revencin -ilateral. Ello significa <ue todos los su+etos )ueden"
rec,)rocamente" hacer algo )ara )revenir el surgimiento de la situacin indeseada4
##
.
Si ciertos testimonios" todos de de)lorar" son veros,miles Ly" )ersonalmente" me f,o de los
mismosL" el animador de televisin ;ugusto Cerrando ha de ha-er sido un gran mobber )eruano.

7. AL#UNOS CASOS PR>CTICOS.
Para ilustrar me+or la fattispecie del mobbing" recurrir1 a algunos de los casos <ue suministra la
reciente e0)eriencia italiana
#3
.
aA El )rimer caso a citar es" ni m5s ni menos" el resuelto con la )rimera sentencia italiana
so-re el mobbing" emitida )or el ?ri-unale de ?ur,n" el %6 de noviem-re de %:::.
!a causa fue )romovida )or una mu+er <ue tra-a+a-a )ara una em)resa de )roductos
)l5sticos" de la cual )retend,a o-tener un resarcimiento )or el da9o -iolgico @y
neuro-iolgicoA <ue ha-,a sufrido" )or un monto total de 3:Q$$$"$$$.$$ de liras @alrededor
de #$"$$$.$$ dlaresA.
Segn la demandante" su em)leadora la ha-,a )uesto a cargo de una m5<uina u-icada en
un es)acio e0cesivamente estrecho" y )ara )eor" entre otras dos grandes m5<uinas" casi sin
)osi-ilidades de contacto con el am-iente e0terno" salvo al momento de las 3)ausas
fisiolgicas4" contractualmente fi+adas en #$ minutos )or cada +ornada de tra-a+o.

#%
M2*;?E/7" 3Il costo sociale del mobbing4" en M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" Nobbing. Hessa#ioni sul lavoro" cit." ). %.
En el webKsite de !ERM;** tam-i1n se hace referencia a los costos" si -ien en un sentido lato. Est5n los costos )ara la
v,ctima" <ue )uede ver destruida su carrera" as, como su situacin la-oral y financiera" y su salud. El costo )ara el
em)leador" <ue continuar5 )agando" al menos )or cierto )er,odo" el salario total de la v,ctima" aun<ue 1sta no se
encuentre en )osi-ilidad de cum)lir su la-or )timamente. El mobbing destruye el am-iente )sicosocial del centro de
tra-a+o @the psychosocial work environmentA" y este clima )uede infectar la moral del resto del )ersonal. R est5 tam-i1n el
costo )ara la sociedad" <ue de-e asumir los gastos de una )ersona enferma" mediante el sistema del seguro social" )or
e+em)lo.
##
M2*;?E/7" loc. ult cit.
#3
!os casos <ue se rese9an forman )arte del volumen de M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" Nobbing. Hessa#ioni sul lavoro" cit." ).
#$G y s. !a )rimera de las sentencias <ue se citar5n ha sido )u-licada" igualmente" en la revista 3/es)onsa-ilit civile e
)reviden8a4" vol. !UF" #$$$" ). J#$ y s.


Como agravante" la tra-a+adora denuncia-a los maltratos ver-ales de los cuales ha-,a sido
o-+eto" )ermanentemente" )or )arte de su su)ervisor" acostum-rado a tratar a sus
inferiores +er5r<uicos con frases sarc5sticas y ofensivas.
?oda la situacin ha-,a )rovocado en la tra-a+adora 3una grave forma de crisis de)resiva
con frecuentes momentos de llanto y estados de 5gora.fo-ia" <ue no ten,an )recedentes en
su historia )ersonal4" y <ue" a la larga" la o-lig a ausentarse de su centro de la-ores. De
nada sirvi una tera)ia farmacolgica )racticada" )ues los s,ntomas ha-,an terminado 3)or
com)rometer sus relaciones inter)ersonales y sociales4. R ya en condicin de desocu)ada"
la demandante manifesta-a el temor de <ue los s,ndromes neurolgicos <ue la afecta-an le
im)idieran ada)tarse a am-ientes la-orales similares al escenario en el cual a<uellos se
originaron.
!a em)resa demandada intent demostrar" esencialmente" <ue ha-,a cum)lido con los
re<uisitos normativamente esta-lecidos en relacin con el es)acio <ue de-e e0istir entre
las m5<uinas @la legislacin italiana es muy r,gida" en este as)ectoA" y efectu los descargos
en nom-re de su su)ervisor.
En su fundamentacin" el +ue8 se9ala" revolucionariamente& 3hace a9os <ue )siclogos"
)si<uiatras" m1dicos del tra-a+o" socilogos" y m5s en general" a<uellos <ue se ocu)an de
estudiar el sistema +er5r<uico e0istente en las f5-ricas o en las oficinas y sus refle+os en la
vida del tra-a+ador" han identificado algunas distorsiones graves y reiteradas" ca)aces de
incidir fuertemente en la salud individual. Se trata de un fenmeno hoy
internacionalmente conocido como mobbing4.
El fallo es e0tenso. !as investigaciones a)untan a la com)ro-acin de la veracidad de las
afirmaciones de la demandante. (ay )recedentes so-re la actitud del su)ervisor
@denuncias celosamente registradas" las cuales dan )rue-a de la eficiencia de un sistema de
)roteccin de los tra-a+adores" digno de imitarA <ue son tomados en cuenta" as, como
informes m1dicos <ue acreditan el estado de 3de-ilidad emocional4 de la tra-a+adora" es
decir" 3un estado su-+etivo" ca)a8" )or s, solo" de generar el evento alegado )or la
demandante" y de )roducir todo lo <ue le ha ocurrido en el )lano )ersonal4.
El +ue8 asign a la demandante un resarcimiento de %$Q$$$"$$$.$$ de liras @unos G"$$$.$$
dlaresA" m5s intereses legales" y con condena en costas )ara la demandada" )ues <ued
convencido 3de la e0istencia de conductas anti+ur,dicas generadoras de da9os" im)uta-les
a hecho y cul)a de la sociedad em)leadora4.
bA 2tra sentencia fue emitida" igualmente" )or el ?ri-unale de ?ur,n" el 3$ de diciem-re de
%:::.
Se trata de una demanda de 3$Q$$$"$$$.$$ de liras @%G"$$$.$$ dlares" m5s o menosA"
inter)uesta )or una tra-a+adora <ue e0)uso el siguiente caso& cierto d,a" fue citada )or el
)residente de la entidad )ara la cual )resta-a servicios la-orales" <uien le )idi <ue
renunciara voluntariamente. !a ra8n de este )edido fue el hecho de <ue el conviviente de
la demandante" <ue ha-,a sido tra-a+ador de la misma em)resa hasta )oco tiem)o antes"
ha-,a sido enrolado )or una com)a9,a com)etidora.
!a entrevista alter )rofundamente a la em)leda" <ue sufri una 3grave crisis )sicolgica"
acom)a9ada de significativas )ertur-aciones f,sicas4" a tal )unto <ue fue necesario <ue ella
recurriera a un neurlogo.
El malestar determin" al final" <ue la demandante se ausentara de su centro de tra-a+o )or
varios meses. En el entretanto" la em)resa contrat a otra tra-a+adora" <ue )as"
)r5cticamente" a ocu)ar el )uesto y a reali8ar las la-ores de la demandante @3contactos y
gestiones con clientes e0tran+ero" corres)ondencia con el e0terior" traduccin de normas y


cat5logos t1cnicos" redaccin en lengua e0tran+era de documentos t1cnicos" inter)retacin
en general4A.
;s," cuando la demandante )retende retomar sus servicios" se dis)one su transferencia" de
las oficinas administrativas al almac1nP se le delegan tareas de mera asistencia" <ue e0ig,an"
claramente" una menor calificacin <ue la suya" y <ue muy )ro-a-lemente com)orta-an
3una degradacin de su imagen frente a sus colegas de tra-a+o4P 3de+a de hacer uso de las
lenguas e0tran+eras <ue conoc,a" de esta-lecer relaciones )rofesionales con terceros
e0tra9os a la em)resa" y de o)erar con autonom,a4.
;nte toda esta situacin" la tra-a+adora decidi renunciar" 3a fin de evitar el definitivo e
irreversi-le detrimento de su nivel )rofesional4.
;l momento de inter)oner su demanda" la e0.tra-a+adora se encuentra todav,a en -usca
de un nuevo em)leo.
!a demandada contesta <ue el reclutamiento de la nueva tra-a+adora se de-i a la
necesidad de contar con una res)onsa-le de sus ventas al e0terior" 3dis)uesta a reali8ar
frecuentes via+es a otros )a,ses" y en )osesin de una elevada calificacin" adem5s de un
t,tulo )rofesional4. *eg terminantemente" adem5s" toda intencin de o-tener la renuncia
de la demandante.
En su sentencia" el +ue8 turin1s se9ala <ue es usual en las em)resas <ue 3el de)endiente
sea o-+eto" re)etidamente" de ata<ues )or )arte de sus su)eriores" y en )articular" <ue se
realicen res)ecto de 1l )r5cticas destinadas a aislarlo de su am-iente de tra-a+o" y en los
casos m5s graves" a e0)ulsarloP el efecto de estas )r5cticas es alterar gravemente el
e<uili-rio )s,<uico del tra-a+ador" con una minoracin de su ca)acidad la-oral y de su fe
en s, mismo" as, como la )rovocacin de cat5strofes emotivas" de)resin" y en ocasiones"
hasta suicidio4.
Se )asa a indagar" entonces" los verdaderos motivos de la decisin tomada )or la
em)leadora" y se confirma <ue ella se de-i" e0clusivamente" y en efecto" al )aso del
conviviente de la demandante a una em)resa com)etidora. En relacin con este )unto" las
consecuencias de la entrevista sostenida entre la tra-a+adora y el )residente de la com)a9,a
demandada son descritas con )recisin& ella 3tiene <ue recurrir" en un )rimer momento" al
m1dico de familia" y luego" )or indicacin y )edido de este ltimo" a un neurlogo4P
3)resenta un estado )atolgico agudo" diagnosticado )or el m1dico de familia y )or el
neurlogo como un [s,ndrome ansioso.de)resivo reactivo\" acom)a9ado de de-ilidad
emocional" nerviosismo" insomnio" ina)etencia" ansiedad" )1rdida de autoestima" crisis de
llanto" etc.4P 3de-e recurrir a una tera)ia farmacolgica constituida )or ansiol,ticos"
antide)resivos y desinto0icantes4P y al final" de-e ausentarse de sus la-ores )or
enfermedad" 3en concomitancia con el desarrollo de la fase aguda de la )atolog,a descrita4.
Esta-lecido el ne0o de causalidad entre el malestar generado y las dis)osiciones del
administrador de la em)resa" el +ue8 condena a la em)leadora al )ago de un resarcimiento
de %$Q$$$"$$$.$$ de liras @G"$$$.$$ dlares" m5s o menosA" m5s intereses legales" y con
condena en costas.
cA !a tercera sentencia es emitida )or la Sala la-oral de la Corte di Cassa8ione italiana" n. %H3"
del I de enero del #$$$.
;un<ue se trata de un fallo en el cual se desmiente la e0istencia de un su)uesto de mobbing"
es la )rimera ve8 <ue la m5s alta instancia +udicial italiana hace referencia al tema.
Una tra-a+adora es des)edida" a)arentemente" )or causa e0clusiva de las acusaciones <ue
ha dirigido contra el +efe de )ersonal del esta-lecimiento donde la-ora-a. !a situacin es
de tal gravedad" <ue sus denuncias han sido divulgadas a trav1s de la )rensa.


!a demandante alega <ue las referidas acusaciones esta-an +ustificadas" y en adicin"
e0)one <ue a )esar de ha-er )restado sus servicios de manera satisfactoria )or m5s de
veinte a9os" hu-o un momento a )artir del cual fue o-+eto de una manio-ra de -oicoteo
)or )arte de sus su)eriores" 3con a)licacin de sanciones disci)linarias" y freno al
desarrollo de su carrera" culminada" luego" con su des)ido" a causa de su recha8o a los
insistentes re<uerimientos de naturale8a e0tra)rofesional )or )arte de su su)erior4
@molestias se0ualesA. Este acoso ha-,a hecho leg,tima" )ues" la denuncia a un )eridico de
la localidad" )or )arte de la demandante y de su marido. Ella se <ue+a" as, mismo" de ha-er
sufrido trastornos )sico)atolgicos como efecto de todo lo ocurrido.
!os +ueces de las instancias inferiores determinan <ue los 3re<uerimientos4 se9alados @<ue
se intentaron )ro-ar mediante cartasA no e0istieron.
*o o-stante ello" la Corte di Cassa8ione reconoce <ue 3no hay duda de <ue las molestias
se0uales" atri-ui-les al em)leador o a sus cola-oradores cercanos" frente a tra-a+adores
sometidos a su )oder +er5r<uico" constituyen uno de los com)ortamientos m5s detesta-les
entre los <ue )ueden lesionar la )ersonalidad moral" y como consecuencia" la integridad
)sicof,sica de los tra-a+adores su-ordinados4.
!a Corte tam-i1n admite <ue el com)ortamiento discriminatorio" intimidatorio o
)ersecutorio )uede causar s,ndromes de)resivos" y se refiere a estos con el t1rmino
mobbing" 3<ue indica la agresin de la esfera )s,<uica a+ena4. 3Cuando un com)ortamiento
seme+ante Lconcluye la CorteL genere un )er+uicio )ara el tra-a+ador" <ue im)li<ue la
lesin de un -ien )rimario de la salud o integrante de a<uel ti)o de da9o <ue la doctrina y
+uris)rudencia definen como -iolgico" es evidente la res)onsa-ilidad del em)leador"
siem)re <ue se verifi<ue la e0istencia de un ne0o causal entre el com)ortamiento descrito"
doloso o cul)oso" y el )er+uicio de 1l derivado4.
Pero en el ordenamiento +ur,dico italiano" y en casos como 1ste" la )rue-a del dolo o cul)a
)esa siem)re so-re el <ue los alega @el tra-a+adorA" y en la causa -a+o e0amen no se ha-,a
conseguido acreditar el llamado 3criterio de im)utacin4.
;s," )ues" y siem)re segn el )arecer de los +ueces de las instancias inferiores Lluego
confirmado )or la Corte di Cassa8ioneL" la tra-a+adora de-,a ser consciente 3del efecto
denigratorio inherente a las insinuaciones ^)or ella_ formuladas" con la consecuencia de
<ue resulta-a claramente )ro-ado el com)ortamiento doloso" o al menos gravemente
cul)oso" reali8ado )or la ^demandante_" so-re todo" teniendo en cuenta la ausencia de
)rue-as so-re la veracidad de sus acusaciones4P este com)ortamiento -ien ha-r,a )odido
configurar un hecho il,cito" y dar )ie al des)ido )or +usta causa" al ha-erse atentado contra
la confian8a <ue de-e e0istir en la relacin la-oral.
En sede +udicial" reitero" el des)ido <ued +ustificado" y se descart la e0istencia del
mobbing en el caso.
dA El cuarto caso es el m5s interesante de todos" )or<ue e0tiende el cam)o de a)licacin del
mobbing a las relaciones familiares.
Se trata de una sentencia de la Corte dQ;))ello de ?ur,n" del #% de fe-rero del #$$$. Una
mu+er" )rofesora de matem5tica" f,sica y <u,mica en una escuela secundaria inter)one
demanda de se)aracin contra su marido" de )rofesin )eriodista. ;l mismo tiem)o" sin
em-argo" e0)one <ue la causa de la )eticin es el com)ortamiento del cnyuge" <uien"
durante toda la vigencia del v,nculo matrimonial @de %:I: a %::GA" se ha-,a concentrado"
e0clusivamente" en la o-tencin de 310itos en su actividad la-oral4. ;l hacerse cargo 1l"
)rivativamente" de la econom,a de la familia" la demandante ha-,a <uedado marginada.
; la situacin descrita se suma-an continuas agresiones y com)ortamientos violentos
contra la demandante. En efecto" el marido fue acusado& @iA de ha-er declarado" en varias


ocasiones" <ue no <uer,a tener hi+os" y de ha-er instado al a-orto a su mu+erP @iiA de ha-er
hecho de su )ro)io tra-a+o una ra8n de vida" en desmedro de su familiaP @iiiA de ha-er
manifestado" re)etidas veces" su )resunta su)erioridad res)ecto de su mu+er" y de los
familiares de 1sta" incluso en )resencia de e0tra9os" mediante +uicios negativos so-re ella
@3<ue no era su ideal de mu+er4" )or e+em)lo" o 3<ue ha-r,a )referido casarse con otra4A"
todo" a causa de las modestas condiciones econmicas de la familia de su consorte.
En la e0ce)cional sentencia anali8ada se )recisan )untos como los siguientes&
L El com)ortamiento del marido ha com)ortado 3)or toda la duracin de la relacin"
una ofensa a la dignidad del otro cnyuge" en consideracin de los as)ectos e0teriores con
los cuales era )racticado" y del am-iente en el cual se e0teriori8a-a" y ha sido
o-+etivamente tal <ue ha ocasionado sufrimiento y )ertur-aciones" lesiones a la imagen y
ofensas )er+udiciales a la )ersonalidad del cnyuge" con actitudes de desestima y
com)ortamientos des)ectivos" )articularmente graves )or sus tonos discriminatorios" y en
tanto e0teriori8ados en )resencia de los com)onentes del gru)o )arental y amical" aun<ue
la mu+er haya intentado" en dichas ocasiones" recom)oner las fracturas. ^El marido_" )or lo
tanto" ha tenido" durante el curso de la relacin" una conducta ofensiva e in+uriosa" desde
varios )untos de vista4.
L 3El ata<ue a la autoestima de su )are+a" sea )or sus ra,ces de )ertenencia" sea como
mu+er" sea como com)a9era" no slo recha8ada en la intimidad de la relacin de )are+a"
sino )-licamente agraviada" incluso en el )lano est1tico ^y a<u, se recuerda la
acostum-rada afirmacin de <ue ella 3no era su ideal de mu+er4_ y desvalori8ada en todos
los )a)eles )ro)ios del am-iente familiar" re)etidamente invitada a irse de la casa" )or<ue
era una com)a9era no grata" ha condicionado a 1sta"" sin duda" y la ha desmotivado" en
tanto ha tomado la decisin de renunciar a ser madre4.
L 3El )ersistente com)ortamiento glo-al del marido ha condicionado ^a la cnyuge_ a
una decisin negativa ^se refiere al a-orto_ <ue ten,a como -ase la referida situacin <ue
ella viv,a" de falta de estima y de valoracin& fue el marido <uien e0teriori8"
reiteradamente y )-licamente" en violacin de las reglas de la )rivacidad ^..._" y e0)res en
)-lico" muchas veces" +uicios <ue com)orta-an una total descalificacin de su es)osa" no
slo en el )lano humano" como mu+er" como com)a9era de vida" sino como mu+er )ara
nada ideal" con com)ortamientos in+uriosos <ue se refle+aron en la autoestima )rofesional
de ella" como )rofesora4.
L 3El com)ortamiento reiterado ^del marido_ ha resultado" )or lo tanto" violatorio del
)rinci)io de igualdad" moral y +ur,dica" de los cnyuges" consagrado" con car5cter general"
en el art,culo 3 de la Constitucin ^italiana_" y confirmado y es)ecificado en el art,culo #:
del mismo te0to legalP )or tal motivo" se le de-e im)utar ^al marido_ la res)onsa-ilidad
e0clusiva de la se)aracin" atendiendo a su com)ortamiento contrario a los de-eres
@diversos de los de orden )atrimonialA <ue derivan del matrimonio" en )articular" al de-er
de lealtad y fidelidad4
#H
.
L 3!a conducta glo-al ^del marido_ fue tal" desde el )unto de vista etiolgico" <ue
ocasion )er+uicio" sufrimiento y )ertur-aciones" lesiones a la imagen" da9osas contra la
)ersonalidad del cnyuge" con actitudes in+uriosas de falta de estima" <ue la aisla-an de la

#H
Constitucin de la /e)-lica italiana @%:HIA&
33.. ?odos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley" sin distincin de se0o" de ra8a" de
idioma" de religin" de o)inin )ol,tica" de condiciones )ersonales y sociales4 @%
er
. )5rrafoA.
3#:.. !a /e)-lica reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio.
El matrimonio est5 -asado en la igualdad moral y +ur,dica de los cnyuges" con los l,mites esta-lecidos )or la ley en
garant,a de la unidad familiar4.


consideracin en el gru)o social al <ue )ertenec,a" y <ue le re<uer,an a)artarse del
mismo4.
El cnyuge res)onsa-le de la se)aracin fue condenado" adem5s
#G
" a a-onar el I$j de las
costas del litigio" li<uidadas en 3Q$$$"$$$.$$ de liras @unos %"G$$.$$ dlaresA.
Monateri" Bona y 2liva identifican un su)uesto de mobbing en este ltimo caso. !o cierto"
sin em-argo" es <ue en ninguna )arte de la sentencia se hace mencin del t1rmino.
Con todo" la intuicin de los autores citados es v5lida en sentido am)lio. Ellos consideran
<ue 3la dram5tica e0)eriencia humana <ue ha dado lugar a la causa anali8ada )or la Corte
turinesa" <ue ha descrito -ien la )otencialidad lesiva de las agresiones del mobber en todos
sus as)ectos @de la )1rdida de la autoestima )ersonal a la )1rdida de la autoestima materna
y )rofesional" de agresin moral en el 5m-ito familiar a la agresin en el 5m-ito social" del
fracaso de la vida conyugal al a-ismo )ersonal de <uien Lsin cul)a )ro)iaL sufre sus
efectosA no )uede no de+ar li-re el hori8onte )ara el ingreso de la res)onsa-ilidad civil en
las relaciones conyugales" y en consecuencia" )ara la resarci-ilidad de los da9os" incluso de
ti)o no )atrimonial" o-viamente sufridos )or la v,ctima del mobbing familiar4
#6
.
eA Una reciente investigacin de ;lessandro Barca revela <ue en Estados Unidos no e0iste
ninguna legislacin ad hoc en materia de molestias sufridas en el tra-a+o.
Sin em-argo" la inter)retacin analgica ha sido esencial )ara la resolucin de causas
como Thompto v. *oborn9s Incorporated @7oia" %::HA" en la cual se consider ve+atorio el
com)ortamiento de un em)leador <ue des)idi a uno de sus tra-a+adores )or el solo
hecho de <ue este )retend,a hacer uso de cierto seguro <ue ten,a )actado en su favor.
En cam-io" en algunos Estados de la Unin s, e0isten normas a)lica-les a los casos de
da9os )s,<uicos o mentales sufridos en el )uesto de tra-a+o. En 7rancis v. Dunlavey @7oia"
%::6A" se concedi el resarcimiento demandado )or un tra-a+ador <ue )adec,a de)resin
de-ido Ltal cual se demostr en el )rocesoL a las malas condiciones del am-iente donde
)resta-a sus servicios. !os +ueces estadounidenses Linforma Barca
#J
L consideran <ue el
da9o mental es resarci-le slo cuando se a)ortan )rue-as <ue demuestran un stress
)s,<uico su)erior al tolera-le )or un tra-a+ador medio y con la-ores igualmente medianas.
!a doctrina estadounidense )erci-e el da9o )or mobbing como un da9o emocional"
e<uivalente al identifica-le en las muchas causas )romovidas en el 5m-ito escolar @)adres
<ue demandan a los )rofesores de sus hi+os" o a las autoridades de los colegios a los <ue
acuden estos" )or actos de discriminacin o acoso se0ualA y <ue" en cuanto tal" se resarce
con arreglo a criterios de e<uidad.

<. ADA@O E0ISTENCIALB
?enemos" )ues" una gama de )er+uicios <ue tienen como comn denominador la 3de-ilidad
emocional4 generada )or las hostilidades e0)erimentadas )or la v,ctima" <ue" las m5s de las veces" se ve
)recisada a reci-ir tratamiento neurolgico.

#G
!a atri-ucin de res)onsa-ilidad de la se)aracin constituye" de )or s, una sancin.
Ca-e recordar <ue segn nuestro Cdigo Civil )rocede la asignacin de una com)ensacin a t,tulo de da9o moral en
caso de <ue el divorcio sea determinado" e0clusivamente" )or la conducta de uno de los cnyuges& 3;rt,culo 3G%.. Si
los hechos <ue han determinado el divorcio com)rometen gravemente gravemente el leg,timo inter1s )ersonal del
cnyuge inocente" el +ue8 )odr5 concederle una suma de dinero )or conce)to de re)aracin del da9o moral4.
#6
M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" 3Nobbing in famiglia4" en M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" Nobbing. Hessa#ioni sul lavoro" cit." ).
%#6.
#J
?odas estas referencias figuran en B;/C;" op. cit." ). G6G y s.


Parte de la doctrina italiana ha encontrado en estas hi)tesis un terreno )erfecto )ara el cultivo
de la categor,a del llamado 3da9o e0istencial4.
Como tengo escrito en otro lugar
#I
" se trata de un da9o derivado de un evento lesivo de la esfera
e0istencial <ue toda )ersona humana )osee" en cuanto tal.
2curre" sin em-argo" <ue dicha esfera es tan am)lia <ue com)rende" )r5cticamente" toda
manifestacin de la vida humana.
Por la misma ra8n" he manifestado mi desacuerdo res)ecto de dicha doctrina" en tanto )ro)icia
la desigualdad entre los individuos& )uede resultar" en efcto"<ue ante un mismo da9o" los resarcimientos
a )agar sean diversos" en atencin a los niveles de vida distintos. 7maginemos el siguiente caso& una
)ersona <ue )ractica el tenis como aficionado" y <ue se rela+a" as," de los )ro-lemas de sus negocios" y
una )ersona <ue no )uede 3darse el lu+o4 de tener aficiones seme+antes son atro)elladas )or un mismo
veh,culo y en el mismo momento. =Por <u1 la )rimera )odr,a hacerse re)arar un da9o 3e0istencial4 )or
la im)osi-ilidad de )racticar su de)orte favorito> =Ello no ser,a discriminatorio res)ecto de la otra
v,ctima>
Como tam-i1n he tenido o)ortunidad de referir" el )ro-lema <ue afrontan la doctrina y la
+uris)rudencia italianas surgen de la inter)retacin del art,culo #$G: del Cdigo Civil de %:H#. Segn
esta norma& 3el da9o no )atrimonial de-e ser resarcido slo en los casos esta-lecidos )or la ley4. ;
estas alturas" nadie )one en discusin <ue tales 3casos determinados )or la ley4 corres)onden" casi con
e0clusividad" a los delitos re)rimidos en el 5m-ito )enal.
!as voces 3da9o )atrimonial4 y 3da9o no )atrimonial4" tomadas del lengua+e +ur,dico alem5n son
comunes en el discurso de los +uristas italianos& la )rimera vale )or el da9o inmediatamente estima-le
en t1rminos econmicosP la segunda vale )or el da9o inestima-le de conformidad con los es<uemas
matem5ticos ordinarios. En ningn caso es determinante la naturale8a del -ien en el cual recae el
evento lesivo @)roductor" a su ve8" de las consecuencias da9osasA.
R en este marco" ha surgido el )ro-lema de encuadrar las diversas es)ecies de 3da9o a la
)ersona4
#:
@da9o 3-iolgico4" da9o 3a la vida de relacin4" da9o 3)s,<uico4A. Si se les considera 3da9o
no )atrimonial4" resulta <ue son indemni8a-les slo si media delito. R" )or otro lado" )arece ser de
re)udiar" en un )rimer an5lisis" la consideracin de estas es)ecies como 3da9os )atrimoniales4.
!a categor,a del 3da9o e0istencial4 se )resenta como una alternativa )ara volver resarci-les una
serie de )er+uicios <ue son dif,ciles de sistemati8ar ante esta incongruencia normativa" <ue ha dado lugar
a discusiones de nunca aca-ar @en el curso de las cuales se ha llegado a )ostular la inconstitucionalidad
del art,culo #$G:" y no ha faltado un autor" como Monateri" en uno de sus )rimeros estudios" <ue ha
calificado dicha norma como un 3-rontosauro +ur,dico4" en v,a de e0tincinA.
Por ello" el )rofesor Cendon" la m50ima autoridad en esta materia" ha tenido el cuidado de
se9alar" no sin algo de iron,a" <ue la )rocedencia del resarcimiento )or da9o e0istencial e0ige" en )rimer
lugar" la agresin a una situacin 3merecedora de )roteccin4 @segn las claves )ro)ias del
ordenamiento +ur,dico" italiano" en este casoA.
Con ello" <ueda de lado el inter1s 3en una +ornada luminosa" de comerciantes corteses" auto)istas
li-res" nieve en la monta9a" )el,culas entretenidas" amantes fieles y desinteresados" vecinos de casa
)erfumados" a)lausos )ara nuestros discursos" comentarios -i-liogr5ficos favora-les" victorias
electorales" o-+etos )erdidos y encontrados" )eces ingenuos y golosos4. S, se com)renden -a+o la
3tutela e0istencial4" en cam-io" 3a a<uel <ue sea v,ctima de un secuestro" al <ue <ueda hu1rfano" al <ue
es v,ctima de una violacin" de una estafa4" de maltrato" de deshonor" de des)ido in+ustificado" de una

#I
!Ea*" !eysser !." 3$l da,o existencial. QGna idea valiosa o s+lo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civilL4"
cit." ). 3I y s.
#:
Esta e0)resin Les menester advertirloL no es em)leada con valor de categor,a ni en el lengua+e doctrinario ni en el
lengua+e +uris)rudencial ni en el lengua+e legislativo italiano" sino con un valor meramente descri)tivo.


re)ro-acin en un e0amen" dictaminada con ligere8a" al <ue es encarcelado sin motivo" o discriminado
)or el color de su )iel" etc. En segundo lugar" de-er5 estar com)rometida" )or la amena8a a dichos
-ienes" la )osi-ilidad de desarrollar actividades <ue no sean il,citas )or s, mismas" ni inmorales" ni tales
de ser u-icadas en el nivel inferior del eclecticismo" de la futilidad o de la insignificanciaP y as," <uedan
fuera del 5m-ito de )roteccin" )or e+em)lo" el gusto o la )rofesin de duelista" de traficante de drogas
o de armas" de contra-andista" 3el gusto )or la )rostitucin" las colecciones o-scenas" los ritos
e0orcistas" el intercam-io de )are+as" el sadismo4
3$
.
M5s terminante es Monateri" <uien e0)resa& 3yo veo el da9o e0istencial como el da9o
consiguiente a la lesin de un civil right" en el sentido de un derecho asistido )or la garant,a
constitucional. Una lesin a )ro-ar" ciertamente" )ero no" como es o-vio" mediante una )ericia m1dico.
legal4
3%
.
Con es)ec,fica referencia a las ve+aciones en el centro de tra-a+o" 2liva sostiene <ue"
actualmente" 3las categor,as tradicionales del da9o -iolgico y del da9o moral resultan del todo
insuficientes )ara -rindar una adecuada res)uesta resarcitoria a fenmenos como el da9o )or mobbing.
En efecto" y )or un lado" el da9o -iolgico resulta circunscrito en sus contenidos" hoy en d,a" a los
fenmenos determina-les y valori8a-les desde el )unto de vista de la medicina legal y de la )si<uiatr,aP
)or otro lado" el da9o moral" adem5s de estar confinado a las fattispecie <ue configuran delito" tam-i1n
resulta limitado en sus contenidos" )or ha-er sido entendido" de conformidad con el )arecer de la Corte
Costitu8ionale misma" como un da9o <ue concierne nicamente a la )ertur-acin moal tem)oral.
Consideramos" )or lo tanto" <ue el resarcimiento del da9o no )atrimonial )uede ser afirmado" con
)articular referencia a las v,ctimas del mobbing con un reconocimiento a ellas del resarcimiento )or da9o
e0istencial" sin )er+uicio de la )osi-ilidad de resarcir" de igual forma" el da9o -iolgico" cuando este
fuera )ro-ado4
3#
.
Por su )arte" Pi88oferrato rinde cuenta de cmo la ciencia m1dica ha esta-lecido <ue en los casos
de mobbing )ueden e0istir 3re)ercusiones negativas en la esfera e0istencial de un su+eto" incluso en
ausencia de una )ertur-acin f,sica" o de una lesin f,sica" y <ue )uede )resentarse un )er+uicio <ue no
sea cl,nicamente determina-le" )ero de todos modos incidente en un )lano de valor distinto" como lo es
el desenvolvimiento de la )ersonalidad humana. En tal caso" la incidencia e0istencial resulta merecedora
de )roteccin )or )arte del ordenamiento +ur,dico" en atencin a <ue est5 en +uego un derecho
)rimitivo distinto del derecho a la salud @la dignidad" la li-ertad" la )rofesionalidadA" )ero <ue" de todas
maneras" es reconocido en el m50imo nivel constitucional @interno o comunitarioA. ;s," se )ueden
distinguir da9os -io.e0istenciales" <ue ser,an los derivados como consecuencia de una lesin a la
integridad )sicof,sica" y da9os e0istenciales )uros" <ue )rescinden de dicho ne0o" y <ue encuentran su
fundamento +ur,dico y su ra8n de )roteccin en otras normas de rango )rimario del sistema +ur,dico
italiano4
33
.

3$
CE*D2*" 3$sistere o non esistere4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !UF" #$$$" ). %3%H.%3%GP 7D." 34rospettive
del danno esisten#iale4" en 37l diritto della famiglia e delle )ersone4" a9o UU7U" #$$$" ). #GJ y s.
3%
M2*;?E/7" 3Herso una teoria del danno esisten#iale4" en Il danno esisten#iale. Gna nuova categoria della responsabilit& civile" al
cuidado de Paolo CE*D2* y Patri8ia T7F7T" DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). J#H.
;l res)ecto" son de destacar las recientes consideraciones clasificatorias de Massimo C/;*T2*7" 3Il danno esisten#iale
come sottospecie del danno alla persona4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !UF7" #$$%" ). JJJ y s.
Ra Diulio P2*T;*E!!7" 3Atten#ioneC non _ danno esisten#iale, ma vera e propria pena privata4" en 3Danno e res)onsa-ilit4"
#$$$" ). IH3" o)ina-a& 3el da9o e0istencial nos de+a insatisfechos desde una )ers)ectiva de derecho euro)eo& los
tra-a+os )re)aratorios destinados a la creacin de un derecho euro)eo de la res)onsa-ilidad civil indican claramente"
en lo tocante al resarcimiento del da9o a la )ersona" la )referencia hacia un sistema -i)olar" caracteri8ado )or la
)resencia de una vo8 de da9o central" constituida )or el da9o a la salud" y )or una vo8 de da9o no )atrimonial <ue est1
en condicin de ofrecer una )roteccin resarcitoria frente a la violacin de los diversos as)ectos de la )ersonalidad <ue
no son valori8a-les como una lesin contra el derecho a la salud4.
3#
2!7F;" 3NobbingC uale risarcimentoL4" cit." ). 3#.
33
P7TT2CE//;?2" op. cit." ). 3%3.


Banchetti" en fin" e0)resa <ue el 3mobbing )uede )roducir" +unto con los da9os a la salud de la
v,ctima" otras consecuencias )er+udiciales )ara la [esfera e0istencial\ del tra-a+ador @vida familiar y de
relacin" dignidad )ersonal" ca)acidad )rofesionalA" <ue no )ueden ser asimiladas a la [salud\
)ro)iamente dicha" y ni si<uiera en sentido am)lio. ^..._ Es evidente" sin em-argo" <ue la )roteccin
^+ur,dica_ se e0tiende a as)ectos de la )ersona <ue no tienen nada <ue ver" en lo sustancial" con la salud.
!a doctrina m5s reciente ha creado" )or lo tanto" la nocin del [da9o e0istencial\ como figura de
s,ntesis de las diversas ti)olog,as de )er+uicio a la )ersona de naturale8a no )atrimonial" o diversas" en
todo caso" del da9o moral. ^?_al figura ha reci-ido un reciente aval +uris)rudencial" con la sentencia n.
JJ%3 de la Corte di Cassa8ione" del J de +unio del #$$$" <ue consagra un im)ortante )rinci)io de valor
general& los sufrimientos )roducidos )or un incum)limiento contractual )articularmente grave )ueden
configurar un da9o resarci-le4
3H
.
Mi art,culo so-re el da9o e0istencial fue escrito en el #$$$" cuando el de-ate al res)ecto se
encontra-a en )leno auge. (oy en d,a @se)tiem-re del #$$#A" aun<ue la figura sigue siendo
cuestionada
3G
" ha reci-ido la acogida de la Corte di Cassa8ione en diversas sentencias" y )arece ha-erse
integrado" sin )ro-lemas" a un elenco ya saturado de es)ecies" como el 3da9o hedon,stico4" el 3da9o
-iolgico4" el 3da9o est1tico4 y dem5s.
En ordenamientos donde la categor,a del da9o e0istencial no ha reci-ido acogida an @y no est5
dicho <ue algn d,a ha-r5 o no ha-r5 de reci-irlaA" como el es)a9ol" ya e0iste un )recedente en el cual
el mobbing ha sido asimilado a un 3accidente de tra-a+o4.
Se trata de la sentencia n. #$H del %$ de mayo del #$$#" emitida )or el HK. u8gado de lo Social de
a1n.
El caso tuvo <ue ver con un funcionario de la Universidad de a1n <ue estuvo de -a+a )or un
a9o" durante el cual fue v,ctima de humillaciones de todo ti)o.
El +ue8 es)a9ol define el mobbing @3)sicoterror la-oral u hostigamiento )sicolgico en el tra-a+o4A
como 3la situacin en la <ue una )ersona o gru)o de )ersonas e+ercen una violencia )sicolgica
e0trema" de forma sistem5tica @al menos una ve8 )or semanaA" durante un tiem)o )rolongado @m5s de
seis mesesA so-re otra )ersona en el lugar de tra-a+o4
36
.
En el d1cimo.octavo considerando de la sentencia se se9ala&
3En informe emitido )or la 7ns)eccin de ?ra-a+o y Seguridad Social se constata& [desde hace
algunos a9os" la situacin la-oral en <ue se halla el em)leado le est5 )roduciendo efectos )er+udiciales
)ara su esta-ilidad emocional y )sicolgica" <ue le han conducido a una situacin de -a+a )or
^inca)acidad tem)oral_" <ue ha tenido una duracin de cerca de un a9o" y de la <ue" aun dado de alta
la-oral" no se ha resta-lecido m1dicamente. Sentimiento de acoso en su tra-a+o" de ninguneo )or )arte
de sus su)eriores" de falta de cometido )rofesional en su )uesto de tra-a+o" de reduccin de
res)onsa-ilidades la-orales" de aislamiento )rofesional" etc." y ello" desde hace varios a9os" le genera
una tensin <ue le )roduce una dolencia calificada" )or los es)ecialistas <ue le est5n tratando" como
Ztrastorno ada)tativo mi0to ansioso de)resivoQ vinculado con su tra-a+o\4.

3H
B;*C(E??7" op. cit." ). #$:3.
3G
Me limito a citar el sat,rico" y no menos irreverente" escrito de Crancesco D;TT2*7" 3Alla ricerca della felicit& perduta
A4sicofavola fantagiuridica sullo psicodanno esisten#ialeB4" en 3/ivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
o--liga8ioni4" a9o UCF777" )arte 7" #$$$" ). 6#G y s. En estas )5ginas el autor +uega" tal es la )ala-ra" a convertir en
)ersona+es de un cuento a todos los +uristas <ue han contri-uido con la evolucin de la res)onsa-ilidad civil en la
doctrina italiana" y a todos los autores <ue han intervenido en la )ol1mica so-re el da9o e0istencial. D;TT2*7 no )udo
encontrar una forma m5s original de e0)resar su o)osicin a esta categor,a.
36
Cito la misma edicin onKline del diario 3El Mundo4" al <ue me refer,a retro" nota @IA. El te0to ,ntegro de la sentencia se
)uede consultar en htt)&YYiii.csi.csif.esYandaluciaYacosola-oralY. !os re<uisitos de car5cter tem)oral y las
definiciones mencionadas )or el +ue8 de a1n han sido transcritos" directamente" del webKsite de !ERM;**.


Entre los com)ortamientos <ue el +ue8 de a1n considera determinantes )ara identificar una
situacin de mobbing est5n los <ue siguen&
L Modificaciones de la )lantilla de )ersonal <ue ven,a cola-orando con el actor.
L /estricciones en el uso y acceso a medios inform5ticos y de comunicacinP cam-io
in+ustificado del nmero telefnico <ue desde hace m5s de die8 a9os ven,a utili8andoP no
inclusin de su nmero telefnico en la Du,a de la Universidad de a1n.
L Su)resin del com)lemento de )roductividad.
L ;islamiento de sus com)a9eros" al omitir su invitacin a determinados eventos
acad1micos.
L *o asignacin de tareas" y asignacin de tareas muy )or de-a+o de su
formacinYca)acidad.
L Difusin de falsos rumores.
L Com)romiso de la salud f,sica y )s,<uica del tra-a+ador" )ro-ados con los informes
m1dicos y )sicolgicos.
!a decisin del +ue8 es)a9ol es discuti-le. =Cmo" en efecto" se )uede calificar de 3accidente4 un
hecho" y des)u1s hacerse mencin a las )remeditaciones )or )arte del mobber>. Me )arece" )or otra
)arte" <ue es leg,timo identificar en este fallo el mismo )ro-lema <ue tuvieron los +ueces firmantes de la
sentencia )eruana <ue he citado en las )rimeras l,neas de esta investigacin" es decir" la intuicin de
estar haciendo algo +usto @)or<ue reconociendo como 3accidente de tra-a+o4 la situacin e0)erimentada
)or el demandante" este resulta con derecho a o-tener un resarcimiento <ue no le hu-iese
corres)ondido )or un mero su)uesto de inca)acidad tem)oralA" )ero con )reci)itacin al escoger el
so)orte normativo de lo dictaminado
3J
.

8. DE VUELTA A LA LECTURA DE LAS SENTENCIAS.
!as sentencias italianas <ue he rese9ado han sido o-+eto de la ya referida t1cnica de la deduccin
de m50imas. El tra-a+o efectuado )or Monateri" Bona y 2liva" es el <ue <uiero )oner a consideracin
de los lectores como es<uema.modelo de dicha o)eracin" cuya im)ortancia he su-rayado en su
momento.
En la )rimera sentencia" el caso de la tra-a+adora <ue demanda a la f5-rica de )l5sticos" las
m50imas de +uris)rudencia deducidas )or los autores citados son&
aA El em)leador est5 o-ligado" en virtud del art,culo 3# de la Constitucin @3!a /e)-lica
tutela la salud como derecho fundamental del individuo e inter1s de la colectividad" y
garanti8a cuidados gratuitos a los indigentes4A y del art,culo #$IJ del Cdigo Civil @3El
em)leador est5 o-ligado a ado)tar" en el e+ercicio de la em)resa" las medidas <ue" segn
las )articularidades del tra-a+o" la e0)eriencia y la t1cnica" sean necesarias )ar )roteger la
integridad f,sica y la )ersonalidad moral de los tra-a+adores4A al resarcimiento del da9o

3J
(ay <ue tener )resente" sin em-argo" el <uinto fundamento de derecho citado en la sentencia&
3%. !a )resuncin del art,culo IH.3 de la !ey Deneral de la Seguridad Social de %:JH se a)lica no slo a los
accidentes" sino tam-i1n a las enfermedades <ue se manifiestan durante el tra-a+o.
#. Para e0cluir esa )resuncin se re<uiere )rue-a en contrario <ue evidencie de forma ine<u,voca la ru)tura de la
relacin de causalidad entre el tra-a+o y la enfermedad.
3. Para ello es )reciso <ue se trate de enfermedades <ue no sean susce)ti-les de una relacin causal con el tra-a+o
o <ue esa relacin <uede e0cluida mediante )rue-a en contrario4.
!as )eculiaridades de la normativa es)a9ola" <ue asimilan las enfermedades contraidas en el tra-a+o a los accidentes"
)ro)icia-an" )ues" la decisin del +ue8.


)s,<uico sufrido )or el de)endiente <ue es v,ctima de )r5cticas de mobbing" llevadas a ca-o
)or el +efe de )ersonal @en el caso concreto" se ha considerado fuente de res)onsa-ilidad
del em)leador el com)ortamiento del su)erior directo de la v,ctima" <ue ha-,a molestado
se0ualmente a la misma" le dirig,a frases ofensivas o incivili8adas" y la ha-,a confinado en
un lugar de tra-a+o angosto y cerrado entre ca+ones ela-orados" y le ha-,a im)edido todo
contacto con sus dem5s colegas de tra-a+oA.
bA Para la determinacin de la e0istencia de un da9o )s,<uico tem)oral y del res)ectivo ne0o
causal" no es necesario el recurso a la consulta t1cnica oficial" cuando el da9o est1
documentado )or idneos certificados cl,nicos y testimonios un,vocos <ue vinculen el
surgimiento de la )atolog,a con el tiem)o en <ue la v,ctima estuvo sometida al mobbing.
En lo anterior" como es evidente" no hay visos de <ue se hayan recortado fragmentos de la
sentencia" a fin de )resentarlos al )-lico como 3+uris)rudencia4.
;<u, hay" en realidad" un verdadero e+ercicio de t1cnica de lectura del fallo" <ue )ermite resumir
en dos enunciados todo el sentido de la decisin de los +ueces.
En la segunda sentencia" a<uella referida a la em)leada <ue se vio for8ada a renunciar )or<ue su
)uesto ha-,a sido ocu)ado )or otra tra-a+adora" as, como )or la degradacin de la cual ven,a siendo
o-+eto" las m50imas deducidas son&
aA El em)leador est5 o-ligado" en virtud del art,culo 3# de la Constitucin y del art,culo #$IJ
del Cdigo Civil" as, como del art,culo #%$3 del Cdigo Civil @3El tra-a+ador de-e ser
asignado a las la-ores )ara las cuales ha sido asumido" o a las la-ores corres)ondientes a la
categor,a su)erior <ue hu-iere ad<uirido con )osterioridad" o -ien a la-ores e<uivalentes a
las ltimas <ue desarroll de manera efectiva" sin ninguna discriminacin de su
retri-ucin4A" al resarcimiento del da9o )s,<uico y del da9o )or descalificacin" sufridos
)or el de)endiente <ue ha sido v,ctima de )r5cticas de mobbing @en el caso concreto" se ha
considerado fuente de res)onsa-ilidad el com)ortamiento del em)leador <ue luego de
ha-er )resionado a la de)endiente )ara <ue ace)tara renunciar" la ha-,a sustituido con otra
em)leada" )ara luego transferirla" de las oficinas administrativas" al almac1n" con una
variacin in peius de sus la-ores.
bA Para la determinacin de la e0istencia de un da9o )s,<uico tem)oral y del res)ectivo ne0o
causal" no es necesario el recurso a la C?U @consulta t1cnica oficialA" cuando el da9o est1
documentado )or idneos certificados cl,nicos y testimonios un,vocos <ue vinculen el
surgimiento de la )atolog,a con el )er,odo en el cual la v,ctima ha estado sometida al
mobbing.
!a similitud entre las m50imas de la )rimera y segunda sentencia se de-en" naturalmente" al
hecho de <ue fueron emitidas )or )arte del mismo tri-unal. (ay <ue a9adir <ue a<uella )articular
es)ecie de mobbing" <ue est5 orientada hacia la sustitucin de la v,ctima en su )uesto de tra-a+o" reci-e la
denominacin t1cnica de bossing.
En la tercera sentencia" donde la Corte di Cassa8ione esta-lece la ine0istencia de una hi)tesis de
agravio en el centro de tra-a+o @acoso se0ualA" y )or tratarse de una sentencia del ltimo grado
+er5r<uico" la m50ima no )uede ser otra <ue" sencillamente&
3Est5 e0enta de vicios lgicos y est5 sustentada )or una fundamentacin congruente y
coherente" la decisin de los +ueces de grado inferior so-re cuya -ase" acusaciones no )ro-adas
de mobbing +ustifican la conminacin de un des)ido )or +usta causa" a consecuencia de la violacin
de la relacin de confian8a4 @entre el em)leador y la tra-a+adoraA.
Monateri" Bona y 2liva aclaran <ue el 3alcance de este fallo no de-e ser malentendido& en efect"
se de-e tener en cuenta" so-re todo" el hecho de <ue la Corte di Cassa8ione y los +ueces de las instancias
inferiores han sido influenciados" no slo )or la falta de cum)limiento de la carga )ro-atoria" )or )arte


de la recurrente" sino tam-i1n )or el com)ortamiento de esta ltima" <ue" antes de su des)ido" ha-,a
vertido sus acusaciones contra la em)resa a un medio de )rensa" firmadas" as, mismo" )or su marido4
3I
.
En el ltimo caso" la m50ima <ue los autores deducen es la siguiente&
3Constituye causa de im)utacin de la se)aracin al marido el com)ortamiento <ue este
ltimo asuma en )-lico" en el 5m-ito del ncleo )arental y amical" actitudes de mobbing"
in+uriosas y denigratorias contra la mu+er" al invitarla reiteradamente a irse de la casa" y
ofendi1ndola en el )lano est1tico" a)ostrof5ndola como mu+er nada ideal" acus5ndola
in+ustamente de tener un amante y haci1ndola seguir )or un conocido comn" desvalor5ndola
como mu+er y como madre" neg5ndole todo sost1n a la )royectada maternidad" )or 1l
considerada como un evento desafortunado" y neg5ndole tam-i1n toda coo)eracin en el
desarrollo de las la-ores dom1sticas" )or 1l consideradas degradantes" y )or lo mismo" asignadas
slo a la mu+er" aun cuando 1sta" )rofesora" estuviera ya com)rometida" no distintamente de su
marido" a delicadas )restaciones )rofesionales4.
Si se tiene en cuenta la e0tensin de las sentencias 3massimate4 )or Monateri" Bona y 2liva" es
m5s f5cil darse cuenta de la im)ortancia de la la-or <ue ellos han reali8ado" )or<ue en )ocas l,neas
llegan a rendir cuenta" ca-almente" del sentido y fundamentos del fallo <ue se )royectar5n hacia el
futuro.
R siendo los tres autores citados defensores de la categor,a del da9o e0istencial" no ser5 de
e0tra9ar <ue )rosigan su tarea cuando la asociacin entre la hi)tesis del mobbing y a<uella figura se har5
realidad.

9. COLOF2N5 PROYECCIONES SOBRE DLO CUE DEBERA SERE.
Para concluir" e0)ondr1 algunas )royecciones @im)rescindi-les en todo estudio <ue tenga como
)unto de referencia la e0)eriencia de un ordenamiento +ur,dico for5neoA so-re las )osi-ilidades de
a)licacin <ue los temas tratados en estas )5ginas )odr,an tener en el medio )eruano.
aA Comen8ar1 con lo m5s sencillo. En el conte0to actual =son resarci-les los da9os )or
mobbing en el Per>
!a res)uesta es afirmativa. Si se trata de eventos lesivos <ue tienen consecuencias
)erniciosas en la integridad )sicof,sica de la )ersona" no ca-e dudar <ue el mecanismo de
la res)onsa-ilidad )uede entrar en accin.
*uestra Constitucin reconoce" )or otro lado" el derecho de toda )ersona a la vida" a la
identidad" a la 3integridad moral" )s,<uica y f,sica y a su li-re desarrollo y -ienestar4
@art,culo #" inciso %A.
En la !ey de Productividad y Com)etitividad !a-oral @D. S. *.N $$3.:J.?/A se reconocen
como actos de hostilidad e<ui)ara-les al des)ido la falta de )ago de la remuneracin en la
o)ortunidad corres)ondiente" la reduccin inmotivada de la remuneracin 3o de la
categor,a4P el traslado del tra-a+ador a lugar distinto de a<uel en <ue ha-itualmente )resta
sus serviciosP ino-servancia de medidas de higiene y seguridad <ue )uedan afectar o )oner
en riesgo al tra-a+adorP 3el acto de violencia o el faltamiento grave de )ala-ra en agravio
del tra-a+ador o de su familia4P 3los actos de discriminacin )or ra8n de se0o" ra8a"
religin" o)inin o idioma4P y 3los actos contra la moral" el hostigamiento se0ual y todos
a<uellos <ue constituyan actos <ue afecten la dignidad del tra-a+ador4 @art,culo 3$A. El
tra-a+ador v,ctima de estas conductas )uede accionar )ara <ue cese la hostilidad o )ara dar
)or terminado el v,nculo la-oral @art,culo 3GA.

3I
M2*;?E/7" B2*; y 2!7F;" Nobbing. Hessa#ioni sul lavoro" cit." ). ##I.


Como es claro" la )roteccin +ur,dica del derecho a la integridad" as, como del derecho 3a
no ser )sicolgicamente acosado4 en el centro de tra-a+o no se limita a la normativa
es)ec,fica del sector @<ue contem)la una multa )ara el em)leador" y una 3indemni8acin4"
<ue es" en realidad" una )ena )rivadaA" sino <ue )uede" y de-e" )lantearse desde la
)ers)ectiva de la res)onsa-ilidad civil.
2trora" )eculiaridades como la circunstancia de <ue los da9os se )roducen en el marco de
una relacin contractual @de tra-a+oA da-an )ie a )ol1micas so-re las reglas a)lica-les al
su)uesto @las reglas de incum)limiento de o-ligaciones o las reglas de la res)onsa-ilidad
e0tracontractualA.
?ales de-ates carecen de sentido en este )unto" )or<ue es claro <ue las hostilidades y las
)r5cticas de mobbing e+ercidas )or el agresor @cuando se trata del mismo em)leadorA no
tienen nada <ue ver con el cum)limiento de las o-ligaciones" ni con el llamado
3)rograma4 <ue es caracter,stico de este ti)o de relaciones +ur,dicas" nacidas de negocio
+ur,dico. ;<u, entra a tallar" )ura y sim)lemente" nuestra cl5usula normativa general de la
)rimera )arte del art,culo %:6: del Cdigo Civil" donde se esta-lece& 3;<uel <ue )or dolo
o cul)a causa un da9o a otro est5 o-ligado a indemni8arlo4.
?1ngase )resente" as, mismo" <ue estamos ante un su)uesto de da9o a un derecho de la
)ersonalidad. *uestro Cdigo Civil" como es -ien sa-ido" incluye" adem5s de la figura
cl5sica del da9o moral @art,culo %:IH& 3El da9o moral es indemni8ado considerando su
magnitud y el menosca-o )roducido a la v,ctima o a su familia4" y" en materia de
ine+ecucin de o-ligaciones" art,culo %3##& 3El da9o moral" cuando 1l se hu-iera irrogado"
tam-i1n es susce)ti-le de resarcimiento4A" la an oscura figura del 3da9o a la )ersona4
@art,culo %:IG& 3!a indemni8acin com)rende las consecuencias <ue deriven de la accin
u omisin generadora del da9o" incluyendo el lucro cesante" el da9o a la )ersona y el da9o
moral" de-iendo e0istir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el da9o
)roducidoA.
/eenviando" al res)ecto" a otro de mis tra-a+os" donde he anali8ado m5s e0haustivamente
todas las figuras mencionadas
3:
" nuestro sistema contem)la" )ues" tres ti)os de da9o& el
da9o en sentido general @referido en el art,culo %:6:A" el da9o moral y el da9o a la
)ersona.
;<u, es ino)ortuno relatar los vaivenes <ue dieron lugar a seme+ante caos terminolgico.
;teni1ndonos" sin em-argo" al es<uema de ra,8 francesa L)ara -ien o )ara mal" asumido
)or nuestro legisladorL" )arecer,a ser <ue el da9o se su-divide en 3material4 @art,culo
%:6:A y 3moral4 @art,culo %:IHA.
Segn esta l,nea de )ensamiento" decimonnica" el 3da9o material4 es el da9o a los -ienes
<ue conforman el )atrimonio del individuo" mientras <ue el 3da9o moral4 es el
sufrimiento an,mico.
!as doctrinas alemana e italiana Lcomo ya he referidoL )refieren la -i)articin
)atrimonialYno )atrimonial" <ue tam-i1n ha sido motivo de dolores de ca-e8a.
En ordenamientos vecinos" como el argentino" se han com-inado todas estas
clasificaciones" y cada autor entiende lo <ue me+or le )arece so-re el )unto" sin demostrar
la menor )reocu)acin de reconocerse en su )ro)io Cdigo Civil" <ue de acuerdo con las
normas redactadas )or F1le8 Sarsfield" algunas de las cuales fueron modificadas con la

3:
!Ea*" !eysser !." 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser uerido y las t'cnicas para su resarcimiento4" en 3/evista
)eruana de +uris)rudencia4" a9o H" n. %I" ?ru+illo" #$$#" ). 7 y s." es)ecialmente" ). 3$ y s. Dicho tra-a+o" as, como
otros" )osteriores" dedicados a la demostracin de la inutilidad del 3da9o a la )ersona4 en el Cdigo Civil )eruano"
forma )arte de la )resente com)ilacin. F1ase retro" )arte tercera" ca),tulos 77" 777 y 7F.


reforma de la !ey %J.%J%% de %:6I" admite nicamente la -i)articin entre da9o material y
da9o moral.
Pues -ien" y como <uiera <ue sea" las )osi-ilidades son dos& o considerar el 3da9o a la
)ersona4 como tertium genus" o -ien asimilarlo" )ara efectos de su regulacin" al da9o
material @o )atrimonial" si se )refiere el )lano )uramente es)eculativo" no ce9ido a la
normativa" y con la condicin de tener claro <u1 es lo <ue se entiende )or el conce)to de
3da9o )atrimonial4A. !a o)cin lgica" a la vista de las normas vigentes" es la )rimera" )ero
la segunda alternativa no es desatendi-le a priori" )or<ue" como tiene escrito Salvatore
Patti" el )atrimonio no se limita a la llamada 3ri<ue8a )ersonal4" sino <ue com)rende el
)atrimonio f,sico" 3la suma de las ca)acidades f,sicas de una )ersona4
H$
.
En el fondo" creo <ue la discusin acerca de lo <ue 3es4 el 3da9o a la )ersona4 es de una
im)ortancia inferior" )uramente didasc5lica" en com)aracin con la de esta-lecer cmo es
<ue de-e ser resarcido dicho da9o" y en funcin de cu5l norma se vuelve leg,timo dicho
resarcimiento.
bA Del todo inadmisi-le" )or otro lado" es la alusin a la normativa so-re los accidentes de
tra-a+o.
En el Per" esta es una materia en la <ue no est5 dem5s re)asar la vie+a !ey *.N %3JI" de
%:%%" <ue se remonta al )rimer go-ierno de ;ugusto B. !egu,a. Se trata" en otras )ala-ras"
de una norma emitida durante la vigencia del Cdigo Civil de %IG#" y antes" inclusive" de la
)romulgacin del Cdigo de Procedimientos Civiles de %:%#" y <ue )orta" adem5s" la firma
de ;ntero ;s),llaga" como )residente del Senado.
En el )rimer art,culo de tal dis)ositivo se lee <ue 3el em)leador es res)onsa-le )or los
accidentes <ue ocurran a sus o-reros y em)leados en el hecho del tra-a+o o con ocasin
directa de 1l4.
7nsisto en <ue me resulta inconce-i-le entender como 3accidente4 @3suceso eventual <ue
altera el orden regular de las cosas4" o 3suceso eventual o accin de <ue involuntariamente
resulta da9o )ara las )ersonas o las cosas4" segn la ##. ed. del diccionario de la /;EA
una )r5ctica de hostigamiento atri-ui-le a un mobber" en la cual" como se ha tenido
o)ortunidad de a)reciar en los casos citados" la )eculiaridad est5 dada )or la
)remeditacin y la secuela de los sucesos" cuando no )or la -s<ueda )lenamente
consciente de o-+etivos condena-les" como la degradacin del tra-a+ador o el for8ar a 1ste
a renunciar.
;ctualmente" un sector de la )rensa )eruana ha comen8ado a e0altar la cercana
a)ro-acin de la 6ey ue previene y sanciona el hostigamiento sexual en el empleo. Se trata del
Proyecto *.N $3$66
H%
" de-ido a la iniciativa de una congresista del oficialismo <ue
)retende" )or v,a de la intervencin legal" 3corregir dicha distorsin" esta-leciendo

H$
P;??7" Salvatore" vo8 3Danno patrimoniale4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F" Utet" ?ur,n" %:I:" ).
:#.
H%
!a edicin onKline del diario 3El Comercio4" del H de +unio del #$$#" rinde cuenta de dicho )royecto con estas )ala-ras&
3El acoso se0ual est5 con los d,as contados en las em)resas )-licas y )rivadas. Segn el dictamen de la 6ey de
prevenci+n y erradicaci+n del hostigamiento sexual en el empleo y en otros 3mbitos" a)ro-ado )or la Comisin de la Mu+er del
Congreso" esta falta tiene como sancin m50ima la destitucin del acosador de su cargo. ;dem5s" se garanti8a <ue las
v,ctimas )uedan acudir al )oder +udicial )ara reclamar el )ago indemni8atorio. El dictamen esta-lece <ue el acoso
se0ual tiene categor,a de falta grave4.
El )royecto" )recedido de una $xposici+n de motivos" llena de lugares comunes y totalmente )rivada de originalidad"
)uede consultarse en el webKsite del Congreso& htt)&YYiii.congreso.go-.)e.
Adenda de %unio del =11R.. (oy e0iste la !ey *.N #J:H#" 6ey de prevenci+n y sanci+n del hostigamiento sexual" )romulgada el G
de fe-rero del #$$3" y )u-licada en el Diario 2ficial 3El Peruano4" el #J de fe-rero del #$$3" <ue es el resultado de las
iniativas $$G%$" $%%H:" $3:G:" $H%3:" adem5s del $3$66" a<u, citado. F1ase infra" ;)1ndices" 777" W :.


medidas de )revencin" reglas de )rocedimiento" determinacin de res)onsa-ilidades"
definir su)uestos hi)ot1ticos en la norma y fi+ar sanciones" a efectos de <ue no se
trasladen los costos a la v,ctima y a su ve8" se res)ete la dignidad del tra-a+ador" el derecho
de 1ste" inde)endientemente de ser varn o mu+er" a su li-ertad se0ual y )rinci)almente
<ue e0ista un am-iente con garant,as m,nimas de )a8 y armon,a la-oral4.
En el art,culo : del )royecto citado se dice& 3El em)leador <ue no ado)te las medidas
destinadas a restituir al hostigado los derechos o -eneficios <ue le hu-ieren sido
conculcados" o no dis)onga las medidas necesarias )ara evitar nuevos actos de
hostigamiento en )er+uicio del hostigado" es solidariamente res)onsa-le en la
indemni8acin )or los actos de hostigamiento se0ual <ue realice su )ersonal4. R en el
art,culo #3" %
er
. )5rrafo" se se9ala <ue 3si el hostigado o)ta )or la resolucin del contrato
de tra-a+o ^..._ o cuando el hostigador es el em)leador" )ersonal de direccin o de
confian8a" titular" asociado" director" accionista o socio de la em)resa" tiene derecho a
solicitar al ue8 de ?ra-a+o una indemni8acin )or hostigamiento se0ual <ue )uede ser de
seis a doce remuneraciones del hostigado" sin )er+uicio de los -eneficios sociales" y de las
indemni8aciones <ue le corres)onden conforme a ley4.
Es claro <ue las molestias se0uales constituyen una es)ecie de mobbing.
*o es casual" en efecto" <ue en todas las sentencias italianas )recedentemente anali8adas L
la tercera" es)ecialmenteL las v,ctimas hayan sido mu+eres.
Es lamenta-le" sin em-argo" <ue la congresista autora de la )ro)uesta" as, como sus
seguidores" )retendan hacer de la lucha contra esta forma de acoso una cuestin )rivativa
del g1nero femenino.
(ay <ue luchar contra la discriminacin" )ero sin discriminar.
De nada vale <ue se declare ante la )rensa <ue la )roteccin ser5 la misma" )ara hom-res
y mu+eres" sin distincin" )ues dos de las tres causas <ue se citan en la e0)osicin de este
nada original" y mal escrito" )royecto de ley" est5n ligadas con ideas como 1sta& 3la
)artici)acin de la mu+er en el mercado la-oral" en las ltimas dos d1cadas" ha significado
un nota-le incremento del nmero de tra-a+adores en leg,tima y franca com)etencia con
el se0o o)uesto4P o ins)iradas en 3la consagracin internacional de los derechos humanos"
fundamentalmente en cuanto a la igualdad del varn y la mu+er" la no discriminacin )or
ra8n de se0o en el acceso al em)leo" as, como el crecimiento y multi)licacin de los
movimientos feministas en el mundo4.
Con )royectos seme+antes" slo se )resta atencin @)or<ue slo en la mente y en el
discurso de un )ol,tico se )uede )redecir <ue 3se resolver5n4 todos los )ro-lemasA a un
)arte de la gran tem5tica del mobbing.
En ;rgentina" )or e+em)lo" ha sido tam-i1n )or iniciativa de una congresista <ue se ha
tratado la )ro-lem5tica" )ero con un sentido y conocimiento de las cosas mucho m5s
am)lio y adecuado.
El resultado es el Proyecto de !ey *.N :IY$% 3so-re violencia la-oral4
H#
. En el art,culo #
del mismo se define la violencia la-oral como 3toda accin <ue manifieste a-uso de

H#
?am-i1n es )osi-le consultarlo en la 7nternet& htt)&YYiii.mo--ing.nuYviol)roy.htm.
El )royecto es del #$$%" )ero en el ordenamiento argentino hay refernecias +uris)rudenciales anteriores.
En efecto" en la sentencia relativa al e0)ediente *.N %3.:$$Y:6" los +ueces )latenses hacen suya la definicin de Marie.
Crance R/7D2RE*" una de las e0)ertas internacinonales de la materia&
3El acoso moral en el tra-a+o consiste en [cual<uier manifestacin de una conducta a-usiva y" es)ecialmente" los
com)ortamientos" )ala-ras" actos" gestos y escritos <ue )uedan atentar contra la )ersonalidad" la dignidad o la


)oder" e+ercida en el 5m-ito la-oral" )or el em)leador" )or )ersonal +er5r<uico o un
tercero vinculado directa o indirectamente a 1l" so-re elYla tra-a+adorYa" <ue atente contra
su dignidad" integridad f,sica" se0ual" )sicolgica yYo social mediante amena8a"
intimidacin" ini<uidad salarial" acoso" maltrato f,sico yYo )sicolgico social u ofensa
e+ercida so-re unYa tra-a+adorYa4. En el art,culo 3 se lee& 3Se entiende )or maltrato
)s,<uico y social contra el tra-a+ador a la hostilidad continua y re)etida en forma de
insulto" hostigamiento )sicolgico" des)recio y cr,tica4.
El elenco de conductas citadas en esta ltima dis)osicin es atinado& 3constante -lo<ueo
de sus iniciativas ^del tra-a+ador_ de interaccin generando aislamiento del mismoP
cam-iarlo de oficina" lugar ha-itual del tra-a+o con 5nimo de se)ararlo de sus com)a9eros
o cola-oradores m5s cercanosP )rohi-ir a los em)leados <ue ha-len con 1lP o-ligarlo a
e+ecutar tareas denigrantes )ara la dignidad humanaP +u8gar de manera ofensiva su
desem)e9o en la organi8acinP asignar misiones sin sentido" innecesarias" con la intencin
de humillarP encargar tra-a+o im)osi-le de reali8arP o-staculi8ar yYo im)osi-ilitar la
e+ecucin de una actividad" u ocultar las herramientas necesarias )ara concretar una tarea
atinente a su )uestoP )romover el hostigamiento )sicolgico a manera de com)lot so-re
un su-ordinadoP amena8as re)etidas de des)ido infundadas4.
En el art,culo G" a su ve8" se define el acoso como la 3accin )ersistente y reiterada de
incomodar con )ala-ras o gestos" en ra8n de su se0o" edad" nacionalidad u origen 1tnico"
color" religin" estado civil" ca)acidades diferentes" conformacin f,sica" )referencias
art,sticas" culturales" de)ortivas o situacin familiar" -romas o insultos4.
En el art,culo : se esta-lece <ue 3el em)leador est5 o-ligado a dar fin a la accin violenta
y a re)arar el da9o la-oral" moral y material causado a la v,ctima. En igual forma cuando
dicha violencia es e+ercida )or terceros -a+o su res)onsa-ilidad ^..._4.
En el art,culo %#" en fin" se se9ala <ue 3el em)leador ser5 solidariamente res)onsa-le de la
indemni8acin <ue corres)onda a-onar a su de)endiente cuando el acto de violencia
la-oral se hu-iere e+ercido con su conocimiento y no hu-iere ar-itrado las medidas
)ertinentes )ara hacer cesar esa conducta4.
?am-i1n en Estados Unidos Ly Barca no de+a de se9alarlo" en su rese9aL se ha
reconocido <ue es dif,cil resolver los casos de mobbing" )ero al mismo tiem)o" <ue se
)uede hacer mucho )ara )revenirlo" mediante la im)osicin de reglas de organi8acin y de
com)ortamiento a las em)resas. R el )rimer remedio )ro)uesto consiste" ni m5s ni
menos" 3en e0)licar a cada tra-a+ador en <u1 cosa consiste el mobbing" y cmo es <ue este
de-e ser enfrentado4
H3
.

integridad )s,<uica o f,sica de un individuo" o <ue )uedan )oner en )eligro su em)leo" o degradar el clima de
tra-a+o\4.
R a9aden& 3!os em)leadores acosan a los tra-a+adores de varias maneras" entre ellas" derivarles m5s tareas <ue las
com)rometidas en la relacin" dirigirse a ellos con )ala-ras duras <ue los atemori8an" mantener de)rimidos los
salarios" argumentando <ue la situacin econmica es dif,cil" disci)linarlos con la )osi-ilidad cierta del desem)leo"
utili8ar frases hirientes. ;lgunos tra-a+adores acosados suelen estresarse hasta el )unto <ue )ierten la vida al cru8ar la
calle" mientras el acosador, como si nada tuviese ue reprocharse, no s+lo estuvo presente en el entierro sino adem3s busca nuevas v-ctimas,
tal cual un vampiro ue no se sacia con la primera sangre a%ena4 @las cursivas son a9adidasA.
Sin comentarios" aun<ue es)resiones como estas ltimas son t,)icas en las sentencias argentinas.
El fallo citado )uede leerse en htt)&YYiii.mo--ing.nuYsent.ar.fascemirtaviviana#%$:#$$$.htm.
H3
B;/C;" op. cit." ). GJH. El segundo remedio es la )ro)uesta de creacin de centros de conciliacin al interior de las
em)resas" en lo cuales se )uedan e0)oner los distintos casos. El tercer remedio consiste en dotar a los entes de
)roduccin de un )ersonal asumido esta-lemente y nicamente )ara resolver controversias surgidas )or causa de
mobbing @del mismo modo en <ue se asumen los servicios de a-ogados o m1dicos" )or e+em)loA.


cA *ino /ecu)ero efecta la siguiente refle0in&
3En la era tecnolgica" gracias a la comunicacin glo-al" a la informati8acin" a la
digitali8acin" a la llamada new economy" el tra-a+o se ha transformado )rofundamente. !os
)rofetas del [fin del tra-a+o\ Lde ;ndr1 Dor8 a eremy /ifdinL nos descri-en
@)ositivamente o negativamente" segn el casoA un futuro en el cual el vie+o conflicto entre
ca)italistas y o)erarios ha cedido el )aso" definitivamente" al conflicto entre <uien tiene la
tecnolog,a y <uien est5 )rivado de ella. ?odo +uicio <ue se d1 al res)ecto" todo a<uello <ue
)odamos )ro)oner como o-+etivo en mayor o menor medida ut)ico" no har5 <ue
volvamos hacia atr5s& el mundo <ue se a-re de-e saldar cuentas con la realidad. Por ello" la
cuestin del mobbing se )resenta" con gran vigor" como un de los )ro-lemas de los nuevos
tiem)os. El )rinci)io de fondo a considerar es <ue el tra-a+ador <ue la-ora me+or es a<uel
<ue se encuentra -ien integrado en el am-iente" )ersonalmente com)rometido con los
o-+etivos" [res)onsa-ili8ado\ dentro de su )ro)ia creatividad. !as situaciones de mobbing o
de bossing" naturalmente" )ueden asegurar -eneficios inmediatos y moment5neos" )ero van
en la direccin contraria& crean un am-iente de conflicto" de hostilidad" y no de
com)eticinP un am-iente de su-ordinacin y no de res)onsa-ilidadP agotan en -reve
tiem)o la fuer8a la-oral" e im)onen a la colectividad una carga adicional. !as instituciones"
en consecuencia" de-en orientar esos )rogresos en sentido )ositivo" si )retenden cum)lir
sus tareas y encontrar soluciones concretas4
HH
.
*o menos desafiantemente" Monateri e0)resa <ue 3com-atir el mobbing es el im)erativo de
toda organi8acin inteligente. R viceversa" la peace of mind es" hoy )or hoy" condicin
constitutiva de la eficiencia4
HG
.
dA =Cmo" una ve8 m5s" y )or ltimo" leer una sentencia>
;un<ue es o-vio <ue la res)uesta a esta )regunta de)ende del lector de la sentencia" he
sido claro al limitar el 5m-ito de mi investigacin a la lectura de car5cter t1cnico <ue de-e
reali8ar a<uel <ue decida deducir una m50ima de la decisin +udicial.
Ra he destacado la im)ortancia de esta tarea" )ara efectos del descu-rimiento de la +uris)rudencia" y
)ara concluir no har1 m5s <ue )ro)oner tres reglas generales.
%.. !a lectura de una sentencia" como toda otra lectura" admite la discriminacin& hay
sentencias <ue de-en ser le,das" y otras <ue 3)ueden no ser le,das4.
Conformemente" si en nuestro )a)el de a-ogados ocurriera <ue no contamos sino
con sentencias en las cuales se alude slo nominalmente a )ro-lemas o temas
vinculados con el asunto <ue nos ocu)e" lo me+or ser5 )rescindir de ellas" y -uscar
en las normas y en la doctrina el sustento )ara nuestros argumentos.
#.. Si uno se )ro)one deducir la m50ima +uris)rudencial esta-lecida en una sentencia"
hay <ue )referir la -revedad" )ero sin )erder de vista la cuestin )recisa a la cual el
+ue8 esta-a llamado a )ronunciarse.
!a deduccin de la m50ima 3es el momento m5s delicado4 de la actividad del
anotador" comentarista" editor o com)ilador de sentencias. 3Una m50ima <ue no
corres)onda a la sustancia de la decisin +udicial condiciona negativamente la

Es o-vio <ue el tercer remedio resulta inconce-i-le en una realidad como la )eruana" )ero no )uede decirse lo mismo
del segundo" con el gran im)ulso y desarrollo <ue vien teniendo la conciliacin como mecanismo de resolucin de
conflictos en los ltimos tiem)os.
HH
/ECUPE/2" 3Il mobbing in Italia, oggi4" en C;//E??7* y /ECUPE/2" op. cit." ). H3.HH.
HG
M2*;?E/7" 3Il costo sociale del mobbing4" cit." ). %.


investigacin de la +uris)rudencia y de la doctrina" y es)ecialmente" la consideracin
de la conformidad o disconformidad de los )recedentes4
H6
.
3.. !eamos la sentencia" ante todo" como un te0to <ue se )royectar5 en el tiem)o" y
cuyo contenido as)ira" leg,timamente" a la )ermanencia <ue es )ro)ia de las
normas.


l l l l l
3*+mo leer una sentencia. A prop+sito de los retos de la responsabilidad civil frente a los da,os por violencia
psicol+gica en el centro de traba%o AmobbingB4" escrito en D1nova en se)tiem-re del #$$#" fue originalmente
)u-licado en 3Proceso o usticia4" n. 3" ). %6J.%IG.
El Proyecto de !ey al <ue hago mencin en el te0to @*.N $3$66A" agru)ado con iniciativas de
otros )arlamentarios @$$G%$" $%%H:" $3:G: y $H%3:A ha devenido norma de nuestro ordenamiento
+ur,dico& !ey *.N #JH:#" 6ey de prevenci+n y sanci+n del hostigamiento sexual" )romulgada el G de fe-rero del
#$$3 y )u-licada en el Diario 2ficial 3El Peruano4 el #J de fe-rero del #$$3.
De inter1s )articular es el art,culo H de la !ey&
3El hostigamiento se0ual t,)ico o chanta+e se0ual consiste en la conducta
f,sica o ver-al reiterada de naturale8a se0ual no deseada yYo recha8ada"
reali8ada )or una o m5s )ersonas <ue se a)rovechan de una )osicin de
autoridad o +erar<u,a o cual<uier otra situacin venta+osa" en contra de otra u
otras" <uienes recha8an estas conductas )or considerar <ue afectan su
dignidad as, como su derechos fundamentales4" <ue de-e leerse +unto con el
art,culo G" De los elementos constitutivos del hostigamiento sexual" donde el conce)to"
)ara ser funcional" es irra8ona-lemente restringido" )ues es necesaria la
concurrencia de alguno de los siguientes su)uestos& @aA 3el sometimiento a
los actos de hostigamiento se0ual es condicin a trav1s de la cual la v,ctima
accede" mantiene o modifica su situacin la-oral" educativa" )olicial" militar"
contractual o de otra ,ndole4P o @bA 3el recha8o a los actos de hostigamiento
se0ual genera <ue se tomen decisiones <ue conlleven a afectar a la v,ctima en
cuanto a su situacin la-oral" educativa" )olicial" militar" contractual o de otra
,ndole de la v,ctima4 @sicA.
Un t,)ico caso de violencia )sicolgica es descrito en el art,culo 6" su-titulado De las
manifestaciones del hostigamiento sexual& @cA 3uso de t1rminos de naturale8a o connotacin se0ual @escritos o
ver-alesA insinuaciones se0uales" )ro)osiciones se0uales" gestos o-scenos <ue resulten inso)orta-les"
hostiles" humillantes u ofensivos )ara la v,ctima4.
En lo relativo a la res)onsa-ilidad civil" a )arte de esta-lecerse <ue los em)leadores est5n
o-ligados a 3re)arar los )er+uicios la-orales ocasionados al hostigado y ado)tar las medidas necesarias
)ara <ue cesen las re)resalias e+ercidas )or el hostigador4 @art,culo J" bA" no e0iste m5s <ue una alusin a
la )ena )rivada <ue )rocede" segn nuestra legislacin la-oral" en caso de <ue el tra-a+ador hostigado se
d1 )or des)edido.

H6
(e tomado estas frases de las Instrucciones para la preparaci+n de las sentencias destinadas a la publicaci+n" de una de las m5s
im)ortantes revistas euro)eas @con m5s de cien a9os de )u-licacin ininterrum)idaA. Me refiero a la 3Diuris)ruden8a
italiana4. Dichas Instrucciones fueron ela-oradas )or Diovanna F7S7*?7*7 durante el decenio %:6$.%:J$" cuando la
direccin acad1mica de la revista citada esta-a en manos de los ilustres )rofesores calter B7D7;F7 y Pietro /ESC7D*2"
y ahora integran" como a)1ndice" el volumen Netodologia nello studio della giurispruden#a civile e commerciale" cit." ). H#J y s.


En efecto" en el )rimer )5rrafo del art,culo I de la !ey" su-titulado De las sanciones del hostigamiento
sexual t-pico" se se9ala& 3si el hostigador es el em)leador" )ersonal de direccin" )ersonal de confian8a"
titular" asociado" director o accionista" el hostigado )uede o)tar entre accionar el cese de la hostilidad o
el )ago de la indemni8acin" dando )or terminado el contrato de tra-a+o" conforme al art,culo 3GN del
?e0to Vnico 2rdenado del Decreto !egislativo *.N J#I" !ey de Productividad y Com)etitividad
!a-oral" a)ro-ado )or el Decreto Su)remo *.N $$3.:J.?/4.

l l l l l
!a Corte Costitu8ionale italiana" en la sentencia n. 3G:" del %: de diciem-re de #$$3" defini el
mobbing como a<uel 3com)le+o fenmeno consistente en una serie de actos o com)ortamientos
ve+atorios" )rolongados en el tiem)o" reali8ados frente a un tra-a+ador )or )arte de los com)onentes
del gru)o de tra-a+o en el cual est5 inserto o )or )arte de su su)erior" y caracteri8ados )or un )ro)sito
de )ersecucin y marginacin <ue a)unta al o-+etivo )rimario de e0cluir a la v,ctima del gru)o4
HJ
.
En la -i-liograf,a e0tran+era )u-licada en el Per )uede destacarse el tra-a+o de difusin de los
es)a9oles D2/E!!7 (E/*`*DET" uan y ?om5s DaMET ;!F;/ET" 3*onfiguraci+n %ur-dica del
mo--ing4" en 3Derecho y Sociedad4" a9o U7F" n. #$" #$$3" ). GI y sgtes.

l l l l l
!a -i-liograf,a nacional se ha enri<uecido con la )u-licacin de la monograf,a del )rofesor
Carlos Blancas Bustamante...

HJ
Esta referencia +uris)rudencial es -rindada )or C2/S;!7*7" Duglielmo" 369Inail e la tutela previden#iale del danno da
mo--ing4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$6" n. %%" ). %%GH.














CAPTULO IV
INCAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO
E INDEMNIJACI2N ECUITATIVA
APUNTES SOBRE EL ARTCULO +:88
DEL C2DI#O CIVIL PERUANO

CONTENIDO& %. Pro)sito y orden de la e0)osicin.. #. Planteamiento del
)ro-lema. ;ntecedentes del art,culo %:JJ. /etros)ectiva del art,culo #$HJ"
#K. )5rrafo" del Cdigo Civil italiano. El legado germ5nico y las ra,ces
iusnaturalistas de la e<uidad a)licada en los casos de da9os cometidos )or
inca)aces naturales. /eferencias so-re el derecho romano.. 3. E0)licacin de
la llamada 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de discernimiento. Su )retendida
naturale8a o-+etiva. ;rgumentos )ara su calificacin como figura de
res)onsa-ilidad )or cul)a& de la cul)a 3su-+etiva4 a la cul)a 3o-+etiva4.
Posicin )ersonal& ra8ones )ara e0cluir el su)uesto del 5m-ito de la
res)onsa-ilidad civil.. H. El )a)el de la e<uidad en la 3res)onsa-ilidad4 del
inca)a8 de discernimiento. *egacin de su valor como )rinci)io de
res)onsa-ilidad civil y como criterio de im)utacin @de consecuencias
+ur,dicasA. El as)ecto 3e<uitativo4 de la indemni8acin +udicialmente
determinada. G. Cuestiones )r5cticas. El car5cter su-sidiario de la
indemni8acin y su li<uidacin e<uitativa en la e0)eriencia +uris)rudencial
italiana. 2tros as)ectos a)licativos im)ortantes. 6. Consideraciones finales.
Pol,tica del derecho y tendencias actuales de la doctrina hacia el
reconocimiento de la )lena res)onsa-ilidad civil de los inca)aces de
discernimiento.

+. PROP2SITO Y ORDEN DE LA E0POSICI2N.
*o )od,a )asar inadvertida )ara nuestra me+or doctrina la creciente circulacin de mem-retes
<ue se asocian" sin ninguna refle0in de )or medio" con art,culos del Cdigo Civil y <ue 3van )oco a


)oco adhiri1ndose a las mentes y creando un andamio inter)retativo <ue orienta al legislador y al +ue8
)or una direccin e<uivocada4
%
.
;cerca del art,culo %:JJ de nuestro Cdigo Civil circulan" )or e+em)lo" dos lugares comunes" a
sa-er" <ue se tratar,a de un su)uesto de 3res)onsa-ilidad civil o-+etiva4" y <ue el criterio de im)utacin
all, )lasmado es la 3e<uidad4.
Este es slo uno de los tantos errores a los <ue conduce" irremedia-lemente" el su)erficial
discurso en torno de los 3factores de im)uta-ilidad4 o 3factores de atri-ucin4" de cu9o argentino.
Ser,a dif,cil encontrar una s,ntesis m5s )erfecta de tan desaconse+a-le )ers)ectiva <ue la
registrada en una o-ra cuya )rimera edicin se remonta a %:J#" y <ue re)rodu8co a continuacin&
3Ci91ndonos ahora a nuestro r'gimen legal des)u1s de la reforma introducida al Cdigo Civil
en %:6I )or la ley %J.J%%" )odemos considerar <ue e0isten dos factores de im)uta-ilidad
su-+etiva& el dolo y la cul)aP y cinco factores o-+etivos de atri-ucin legal de res)onsa-ilidad& el
riesgo" la garant,a" la e<uidad" el a-uso del derecho y el e0ceso de la normal tolerancia4
#
@efA.
Cuera de su a-soluta carencia de valor sistem5tico y del sustancial error de )ers)ectiva <ue la
informa" creo <ue )ara desatender la )r1dica anterior no se necesita m5s <ue leer -ien lo <ue su autor
ha escrito.
En nuestro )a,s" se ha-la de 3)rinci)ios de res)onsa-ilidad4
3
.
Cuera de su acogida im)l,cita como 3criterios de im)utacin4" es eso" 3)rinci)ios de
res)onsa-ilidad4" Maftungsprin#ipien como los sistemati8a un autor austriaco
H
" lo <ue son" en ltimo
an5lisis" la 3cul)a4 @<ue" intil es se9alarlo" a-arca al doloA" el 3riesgo4" la 3e0)osicin al )eligro4
G
" etc.

%
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" Cernando" 3$l *+digo *ivil de ./<RC QHe%e# prematura o declaraci+n de ve%e#L 5eflexiones a prop+sito
del papel del contrato en la construcci+n de un orden social libre4" en 3?h1mis./evista de derecho4" #. 1)oca" n. H:" !ima" #$$H"
). 3%.
Esta )reocu)ante constatacin del )rofesor DE ?/;TED*7ES" <uien se9ala el certero e+em)lo de la e<u,voca asociacin
del art,culo %3GG del Cdigo Civil con el llamado 3dirigismo contractual4" com)rende" cmo no" los mem-retes
mec5nicamente adosados a las dis)osiciones en materia de res)onsa-ilidad e0tracontractual& 3art. %:6: O
res)onsa-ilidad su-+etiva4" 3art. %:J$ O res)onsa-ilidad o-+etiva4" 3art. %:J# O ru)tura del ne0o causal4" etc." adem5s"
como se ver5" del a<u, estudiado.
#
BUS?;M;*?E ;!S7*;" orge" Teor-a general de la responsabilidad civil" I. ed." ;-eledo.Perrot" Buenos ;ires" %::3" ). 3%I
@las cursivas son a9adidasA.
Este es el es<uema <ue ado)ta" entre nosotros" ESP7*2T; ESP7*2T;" uan" Derecho de la responsabilidad civil" #. ed."
Daceta ur,dica" !ima" #$$3" ). %$6 y ss." es)ecialmente" en relacin con la e<uidad" ). %#I y ss.
El ne0o entre la indemni8acin e<uitativa y la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 es" sin em-argo" de m5s antigua data. Ra
durante la vigencia del Cdigo Civil de %:36" Manuel ;ugusto 2!;EC(E;" 3$l problema de la responsabilidad
extracontractual en el nuevo *+digo *ivil4" en 3/evista de +uris)rudencia )eruana. Doctrina L !egislacin L uris)rudencia4"
n. I" +ulio de %:HH" ). U7F" anota-a 3tam)oco la res)onsa-ilidad se deriva" en toda circunstancia" de la ca)acidad
+ur,dica o moral del agente del da9o. (ay en ciertas situaciones un elemento )re)onderante de riesgo <ue tiende a
o-+etivar la res)onsa-ilidad. Se o-serva este elemento en las reglas <ue im)onen" aun trat3ndose de incapaces ue han
procedido sin conciencia de sus actos" o de algunos <ue )or ra8n de edad o de contrato" est5n -a+o la de)endencia de de
otras )ersona. Estas causas miran a un inter1s social y est5n ins)irados )or una )rofunda e0igencia de e<uidad4 @las
cursivas son a9adidasA.
En el mismo sentido" )ero res)ecto del Cdigo Civil de %:IH" o)ina-a !Ea* B;/;*D7;/`*" os1" Comentario su- art.
%:JJ" en C2M7S7a* E*C;/D;D; DE! ES?UD72 R /EF7S7a* DE! CaD7D2 C7F7! DE %:36" Cdigo Civil" F7P E0)osicin
de motivos y comentarios" com)ilacin al cuidado de Delia /EF2/ED2" 2dura Editores" !ima" %:IG" ). I$H& 3esta
re)aracin <ue )one el art,culo %:JJ ^h_ es slo una <ue se )uede considerar e0istente )or e0ce)cin" )or a)licacin
de una responsabilidad ob%etiva4 @las cursivas son a9adidasA.
3
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" t. 7" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per" !ima" %:II" ). %#: y s.
H
B;/?;" (ein8" Zivilrecht ; "rundriss und $inf?hrung in das 5echtsdenken" )arte 7" Universitut 7nns-rucd" Fiena" #$$H" ).
63H y s.


Digresiones a un lado" mi )ro)sito en los a)untes siguientes es e0)oner las ra8ones )or las
cuales todas las -landas convicciones <ue se han formado y divulgado en torno del art,culo %:JJ del
Cdigo Civil )eruano carecen de fundamento.
Mi tesis" en -reve" es <ue lo decidido )or nuestro legislador no es m5s <ue la remisin al +ue8 de
la im)osicin de una o-ligacin )ecuniaria y su-sidiaria a <uien no )uede ser considerado civilmente
res)onsa-le. Dicha o-ligacin de-e calificarse como 3indemni8acin4 y no como 3resarcimiento4"
)or<ue este t1rmino slo ser,a adecuado si se tratara de una verdadera figura de res)onsa-ilidad civil. El
monto de tal )restacin indemni8atoria se determina atendiendo a la situacin econmica de am-as
)artes" y su cuantificacin tiene <ue efectuarse con arreglo a la e<uidad" la cual o)era" entonces" como
criterio de li<uidacin de la suma a a-onar" mas no de im)utacin.
/ecurrir1" )ara mi la-or" a las -ases histricas de la norma. Una ve8 reveladas" e0istir5n
elementos )ara )oner en cuestin la o)inin corriente desde un )unto de vista terico y" en definitiva"
)r5ctico. En el ltimo ac5)ite" desde una )tica netamente com)arat,stica" se9alar1 algunas de las 5reas
en <ue la norma ha tenido a)licacin en el ordenamiento +ur,dico italiano" donde ella tam-i1n ha sido
)revista.

*. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ANTECEDENTES DEL ARTCULO +:88.
RETROSPECTIVA DEL ARTCULO *;68G *P. P>RRAFO DEL C2DI#O CIVIL ITALIANO. EL
LE#ADO #ERM>NICO Y LAS RACES IUSNATURALISTAS DE LA ECUIDAD APLICADA EN LOS
CASOS DE DA@OS COMETIDOS POR INCAPACES NATURALES. REFERENCIAS SOBRE EL
DEREC"O ROMANO.
!a doctrina ense9a <ue la 3inca)acidad natural4" tam-i1n llamada 3inca)acidad de entender y de
<uerer4 o" entre nosotros" 3inca)acidad de discernimiento4" )uede incidir de dos formas en la actividad
+ur,dica de los su+etos& en los actos l,citos afecta la estructura misma del acto" su integridad o su valide8P
en los actos il,citos" en cam-io" el hecho <ue )roduce las consecuencias +ur,dicas" es decir" el da9o <ue
se enla8a con una conducta humana" e0iste de todos modos. En el segundo caso" la falta de
discernimiento entra en escena" nicamente" en lo <ue ata9e a la res)onsa-ilidad
6
.
Se aclara" as, mismo" <ue la 3inca)acidad legal4 o 3de e+ercicio4 slo tiene verdadera relevancia
en el 5m-ito de lo l,cito
J
. En cam-io" )ara la im)utacin de la res)onsa-ilidad a<uiliana lo <ue se de-e
verificar" ante todo" es si el inca)a8 ha o-rado o no con discernimiento.
!o decisivo )ara la res)onsa-ilidad civil" entonces" es menos la ca)acidad" formalmente
considerada" <ue el discernimiento
I
" es decir" 3a<uel m,nimo de a)titud )s,<uica )ara conducirse y

G
!os civilistas alemanes <ue nos son m5s familiares ha-lan" )recisamente" de Herschuldensgrundsat# o Herschuldensprin#ip
@3)rinci)io de la cul)a4A y de "efUhrdungsgrundsat# @3)rinci)io del )eligro4A& E**ECCE/US" !ugiig y (einrich
!E(M;**" )chuldrecht" %G. ed." en E**ECCE/US" !ugiigP b7PP" ?heodorP y Martin c2!CC" 6ehrbuch des b?rgerlichen
5echts" . C. B. Mohr @Paul Sie-ecdA" ?u-inga" %:GI" W ##:" ). :#$ y s.
S?2!!" (ans" *onseuences of 6iabilityC 5emedies" en International $ncyclopedia of *omparative 6aw" vol. U7" ca). I" . C. B.
Mohr @Paul Sie-ecdA" ?u-inga" Mouton" !a (aya.Par,s" y 2ceana Pu-lications 7nc." *ueva Rord" %:J#" em)lea la
e0)resin 3principle of euitable liability4.
6
P7E?/2B2*" Fittorino" vo8 3Incapacit& naturale4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UF7" 7stituto della Enciclo)edia
7taliana" /oma" %:I:" ). G @de la se)arataA.
J
C;/72?; CE//;/;" !uigi" 3Incapacit& e atto illecito4 @%:33A" ahora en 7D." )critti minori" ES7" *5)oles" %:I6" ). GI6 y s."
<uien e0)lica @ivi" ). GI6" nota H%A <ue las distintas es)ecies de inca)acidad son e0ce)ciones se9aladas )or la ley
res)ecto de la ca)acidad normal" de modo <ue no )ueden valer m5s all5 de las relaciones +ur,dicas )ara las cuales han
sido creadas" y es claro <ue la inca)acidad de e+ercicio es )revista )ensando en el testamento y en los contratos.
I
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). H3:& 3no es la ca)acidad lo <ue determina la
res)onsa-ilidad" sino el discernimiento4.
Ra C2/*E2" ;ngel Dustavo" *+digo *ivil ; $xposici+n sistem3tica y comentario" t. 7" T-tulo preliminar ; Derecho de las personas
; Actos %ur-dicos" !i-rer,a e 7m)renta 3Dil4" !ima" %:3J" ). 3J6" comenta-a" en relacin con el art,culo %%H$ del Cdigo


valorar las consecuencias del )ro)io o-rar" <ue )arece ser indis)ensa-le )ara <ue" segn los criterios de
+uicio -rindados )or el sentido comn" el hecho da9oso" <ue se toma concretamente en consideracin"
)ueda calificarse como e0)resin de la li-re decisin y accin de a<uel <ue lo ha llevado a ca-o
materialmente4
:
.
Entre las ra8ones <ue se aducen )ara +ustificar esta o)inin" cuando se trata" )or e+em)lo" de
menores de edad" est5 la )remisa de <ue el 3sentido de los negocios4 se ad<uiere mucho m5s tarde <ue
el 3)atrimonio de e0)eriencia y de conocimiento4 so-re lo <ue es l,cito o il,cito
%$
.
?odo ello tiene refle+o en el )lano legislativo.
!a m50ima es <ue los contratos cele-rados )or )ersonas su+etas a inca)acidad relativa son
v5lidos" )ero anula-les @art. ##%" n. % del Cdigo CivilA. El discernimiento slo entra a tallar" en materia
contractual" cuando hay <ue dirimir la valide8 de los negocios reali8ados )or los inca)aces a-solutos. R
la solucin" entre nosotros" es <ue 1stos )ueden cele-rar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria" +ustamente" si no est5n )rivados de discernimiento @art. %3GIAP en todos los
dem5s casos" el negocio +ur,dico ser5 nulo @art. #%:" n. %A.
En el 5m-ito de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" lo )rescrito es <ue 3no hay res)onsa-ilidad4
)or el da9o causado causado )or )ersona inca)a8 <ue haya actuado sin discernimiento" en cuyo caso
res)onde su re)resentante legal @art. %:J6A.
Cuando del e0amen causal,stico resulta <ue el evento generador del da9o tiene como autor a un
inca)a8" lo <ue su-sigue" entonces" es verificar si el agente ha o-rado con discernimiento.
El )ro)io sentido comn recha8a la idea de <ue se someta a consecuencias +ur,dicas
desfavora-les a <uien no ha estado en )osi-ilidad de com)render el significado de su
com)ortamiento
%%
.
;dem5s" si la institucin +ur,dica de la res)onsa-ilidad civil" como un5nimemente se admite"
cum)le mlti)les funciones" entre ellas la de )revencin" es claro <ue nada se conseguir,a
res)onsa-ili8ando a <uien no tiene la )osi-ilidad de com)render lo <ue el ordenamiento im)one" ni de
o-rar" en t1rminos generales" de una manera tal <ue evite <ue los dem5s resulten )er+udicados
%#
.

Civil de %:36& 3el menor de edad )uede" s," o-rar con discernimiento en ciertos casos @des)u1s de los J a %$ a9osA" y
no re)ugna al -uen sentido <ue -a+o esa condicin <uede o-ligado a la indemni8acin del da9o originado )or hecho
)ro)io. Su inca)acidad )enal" <ue lo hace inim)uta-le" no o-sta a la res)onsa-ilidad civil" <ue o)era slo en el cam)o
)atrimonial4. So-re este antecedente del actual art,culo %:JJ del Cdigo Civil de %:IH" v1ase infra" nota @%IbisA.
:
SC2D*;M7D!72" /enato" 35esponsabilit& civile4 @%:6IA" ahora en 7D" )critti giuridici" vol. 7" )critti di diritto civile" Cedam"
Padua" %::6" ). 33G.
%$
B;/BE/2" Domenico" 3*riterio di nascita e criteri di propaga#ione della responsabilit& per fatto illecito4" en 3/ivista di diritto
civile4" a9o F7" %:6$" )arte 7" ). GJJP 7D." )istema del diritto privato italiano" 6. ed." vol. 77" Utet" ?ur,n" %:6G" ). I%:P m5s
recientemente& D;TT2*7" Crancesco" Nanuale di diritto privato" %$. ed." ES7" *5)oles" #$$3" ). J$$.
%%
C2/S;/2" !uigi" !Qim)uta8ione del fatto illecito" DiuffrS" Mil5n" %:6:" ). %$G.
3!a funcin de la ca)acidad se com)rende La9ade el autor @ivi" ). %$:AL slo si se considera <ue el ordenamiento
ado)ta y hace suyo el )rinci)io de alto valor moral segn el cual las consecuencias +ur,dicas )ueden surgir nicamente
de com)ortamientos li-res y conscientes @o" )or lo menos" )otencialmente conscientesA4.
%#
Es )ro-a-le" y hasta comn Lse9ala C2/S;/2 @op. cit." ). %%6.%%JAL <ue <uien tiene una madure8 tal <ue le es dado
entender la carga causal de su com)ortamiento y su cualidad de fuente de consecuencias +ur,dicas" est1 en grado de
com)render" atendiendo a dicha madure8" de manera sumaria y acaso gen1rica" los )rinci)ales y m5s notorios valores
<ue el ordenamiento tutelaP en )ocas )ala-ras" 1l es normalmente ca)a8 de entender <ue su com)ortamiento" en tanto
y en cuanto )roductivo de un determinado evento" es contrario a las e0igencias de la vida en comn4.
En igual sentido se )ronuncia C2/C(7E!!7" Paolo" 5esponsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:I3" ). :G& 3nuestro sistema de
res)onsa-ilidad civil se mantiene fiel al )rinci)io )or el cual" como regla" no se )ueden atri-uir a un su+eto efectos
+ur,dicos si falta en 1l una cierta madure8" <ue es garant,a de decisiones @no slo formalmenteA li-res y )onderadas. !a
[res)onsa-ilidad\" en conclusin" concierne slo al ciudadano maduro y" )or la misma ra8n" res)onsa-le4.


7nduda-lemente" 3la )revencin im)lica la conciencia su-+etiva acerca de [<u1 cosa\ se de-e
)revenir y del [cmo\ es )osi-le hacerlo4
%3
.
!a ca)acidad de discernimiento es" entonces" )resu)uesto de la res)onsa-ilidad civil o" si se
)refiere" 3)resu)uesto de la im)utacin de los efectos resarcitorios )revistos )or el ordenamiento a
cargo del agente4
%H
.
El derecho civil Lhay <ue resaltarloL no modifica la )aternidad del com)ortamiento <ue genera
los da9osP lo <ue hace es decirnos <ue una o-ligacin resarcitoria no nace en la esfera del inca)a8.
agente directo.
En la situacin )lanteada" el camino normalmente seguido en los ordenamientos +ur,dicos <ue
com)arten la tradicin del civil law Ly el nuestro no constituye una e0ce)cinL es el de encaminar la
res)onsa-ilidad civil hacia un su+eto distinto del autor de los da9os& )uede tratarse del <ue tiene -a+o su
cuidado al inca)a8" o -ien L1sta es la solucin )eruanaL de su re)resentante legal @art. %:J6A.
Dice un autor <ue cuando est5 de )or medio una situacin de inca)acidad" el hecho slo )uede
ser considerado como factum humanum res)ecto de su agente" como una 3fuer8a viva4 <ue o-raP en
virtud de la ley" su causa humana )asa a ser identificada en otra )ersona
%G
. Con )eculiar lengua+e" otro
estudioso a)unta" res)ecto de los hechos de los dementes" <ue ellos son slo en a)ariencia el resultado
de un )roceso volitivo& lo <ue en realidad los sustenta es 3una serie de im)ulsos incontrola-les cuyos
or,genes se )ierden en la )rofundidad misteriosa de su cere-ro en tinie-las4
%6
.
;<u, no viene al caso e0)licar las ra8ones de )ol,tica legislativa )or las cuales se ha esta-lecido
<ue en la situacin )ro)uesta es el re)resentante legal <uien de-e res)onder. Fariadas son las teor,as
<ue se han formulado al res)ecto" so-re todo en la doctrina de )a,ses en los cuales la im)utacin de
res)onsa-ilidad o-edece" en estos casos" no a una reconduccin directa y legalmente im)uesta de las
consecuencias @como en PerA" sino a consideraciones ligadas con el e+ercicio de la vigilancia del
inca)a8
%J
" o sea" con la me+or )osicin de a<uel <ue lo tiene -a+o su cuidado )ara neutrali8ar las
)osi-ilidades de <ue ocasione da9os a los dem5s
%I
.
*o es 1ste el tema <ue tratar1 en esta o)ortunidad.

%3
C2/S;/2" op. cit." ). %$6.%$J.
En o)inin de FE*C(7;/U??7" ;ngelo" 36a responsabilit& dell9incapace4" en ;!P;" Duido y Mario BESS2*E" 6a
responsabilit& civile" en "iurispruden#a sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Ialter Sigiavi" Utet" ?ur,n" %:$I" ). #$6&
la regla res)onde al )rinci)io segn el cual 3el ordenamiento no )rev1 y no )uede im)oner reglas de conducta <ue los
su+etos" a los cuales dichas reglas se dirigen" no est5n en condicin de conocer ni o-servar. En el sistema de la
res)onsa-ilidad civil" en )articular" la sancin )revista en caso de da9os de da9os derivantes de acto il,cito es
+ustifica-le slo cuando la amena8a de la sancin misma )ueda desarrollar efectivamente una funcin )reventiva" o sea"
en los casos en <ue el agente sea ca)a8 de entender y de <uerer Laun )udiendo o-rar de manera conforme al derechoL
haya desarollado" m5s -ien" un com)ortamiento lesivo con la conciencia y voluntad de lesionar in+ustamente" o acaso
)or ligere8a o negligencia4.
%H
C2/S;/2" op. cit." ). %$J.
En )ala-ras de F7S7*?7*7" Diovanna" 3Imputabilidad e danno cagionato dall9incapace4" en 3!a *uova giuris)ruden8a civile
commentata4" %:I6" )arte 77" ). %#%& la ca)acidad de discernimiento constituye 3un )resu)uesto indeclina-le de la
res)onsa-ilidad )enal y civil4.
%G
Es la o)inin de B;/BE/2" 3*riterio di nascita e criteri di propaga#ione nella responsabilit& per fatto illecito4" cit." ). GJJ.
%6
M7CC72" /enato" Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbliga#ioni" #. ed." en *ommentario del *odice civile" Utet" ?ur,n"
%:66" ). I$$.
%J
SC2D*;M7D!72" 35esponsabilit& per colpa e responsabilit& oggettiva4 @%:6IA" ahora en 7D." )critti giuridici" cit." vol. 7" ). H%#.
(ay tam-i1n <uien dice <ue la 3)aternidad es)iritual4 del evento da9oso reali8ado )or el inca)a8 de discernimiento
tiene <ue referirse directamente a la esfera de com)ortamiento de <uien lo tiene -a+o su cuidado& ;!;M2" Michele" 3In
tema di responsabilit& civileC !sserva#ioni sul rapporto tra responsabilit& per colpa e responsabilit& per rischio. Il fatto dannoso
dell9incapace4" en 3Diusti8ia civile4" a9o UUUF7" %:I6" )arte 77" ). %II.
%I
!a referencia es de C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF7"
7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). %6 @de la se)arataA.


!o <ue ahora me interesa anali8ar" m5s -ien" es el su)uesto en el cual dicho mecanismo de
im)utacin ex lege de una o-ligacin resarcitoria no rinde frutos @)or ine0istencia del re)resentanteA o"
aun siendo )osi-le" no es reali8a-le en la )r5ctica @im)osi-ilidad del re)resentante )ara asumir las
consecuencias +ur,dico.)atrimoniales de lo hecho )or el agente directo de los da9osA.
En dicho conte0to" el legislador tiene dos o)ciones& o de+a la situacin tal como est5" con la
v,ctima asumiendo )lenamente da9os <ue -ien )odr,an asimilarse a los )roducidos )or una cat5strofe
naturalP o -ien interviene a)ortando un correctivo" concediendo un remedio.
En el Cdigo Civil )eruano de %:IH se ha dado solucin al tema con lo dis)uesto en el art,culo
%:JJ" a trav1s del cual" )rosiguiendo )or el camino tra8ado en el derogado Cdigo Civil de %:36
%I-is
"
hemos hecho nuestra una norma <ue" desde un )unto de vista histrico.com)arat,stico" se cuenta entre
las de ela-oracin m5s fascinantes.
!o <ue con+untamente se esta-lece en los art,culos %:J6 y %:JJ del Cdigo Civil )eruano es" a
)rimera vista" una contradiccin
%:
& en )rimer lugar" como he recordado" <ue 3no hay res)onsa-ilidad

%I-is
En el art,culo %%H$ del Cdigo Civil de %:36" acaso )or derivacin directa del Proyecto franco.italiano de Cdigo de
2-ligaciones y Contratos de %:#J @v1ase infra" en este mismo ac5)iteA" se esta-lec,a <ue 3en caso de da9o causado )or
un inca)a8 )rivado de discernimiento" si la v,ctima no ha )odido o-tener la re)aracin de la )ersona <ue lo tiene -a+o
su guarda" el +ue8 )uede" en vista de la situacin de las )artes" condenar al mismo autor del da9o a una indemni8acin
e<uitativa4.
Como se a)recia" em)ero" en el art,culo %:JJ del Cdigo Civil )eruano vigente no ha conservado la referencia a la
3guarda4 del inca)a8 de discernimiento. En tal sentido" el Cdigo Civil de %:36 resulta-a m5s fiel al citado Proyecto
franco.italiano.
!lama la atencin <ue este esencial antecedente histrico" de nuestra )ro)ia legislacin" sea ignorado )or ESP7*2T;
ESP7*2T;" op. cit." ). %#I" <uien se9ala" ine0actamente" <ue el art,culo #$HJ del Cdigo Civil italiano 3ins)ir4 al
art,culo %:JJ del Cdigo Civil )eruano de %:IH.
Ra !Ea* B;/;*D7;/`*" citado )or DUTM`* CE//E/" Cernando" *+digo *ivil AAntecedentes ; *oncordancias ; $xposici+n
de motivos ; *omentarios ; Doctrina ; (urisprudenciaB" 3. ed." t. 777" Editorial Universo" !ima" %:JJ" ). JJ3" identifica-a
como antecedente del art,culo %%H$ del Cdigo Civil de %:36 el W I#: del BDB @v1ase tam-i1n infra" en este mismo
ac5)iteA. El )ro)io !Ea* B;/;*D7;/`*" en su comentario sub art. %:JJ" cit." ). I$H" anota-a <ue 3el art,culo %:JJ da
una solucin <ue ya aparece en el art,culo %%%$ del Cdigo anterior4 @las cursivas son a9adidasA.
*ada de lo anterior" como es o-vio" disminuye el valor ilustrativo y com)arat,stico de la codificacin civil italiana"
cuyo conocimiento informa" )reeminentemente" estas )5ginas.
En su edicin anotada del Cdigo Civil derogado" )u-licada )or la !i-rer,a Me+,a Baca de !ima" en %:GG" orge
Eugenio C;S?;rED; rend,a cuenta @). 3%3A de una sentencia del %: de a-ril de %:G#" donde se fi+a-a" con una
destaca-le variacin terminolgica" <ue 3aun cuando el autor del acto il,cito no sea )ersona ca)a8" se encuentra
o-ligado al )ago de la re)aracin civil4.
!a +uris)rudencia rese9ada )or C;S?;rED; fue )u-licada en la 3/evista de +uris)rudencia )eruana4" a9o U" n. %$$"
mayo de %:G#" ). #%IH.#%IG. /evis5ndola" sin em-argo" se advierte lo errado de la referencia del citado estudioso.
!a causa naci de un accidente ocurrido en ?arma. Un ni9o de cinco a9os fue atro)ellado )or una -icicleta conducida
)or un +oven de veinte a9os @tam-i1n menor de edad" segn la legislacin de la 1)ocaA" a la salida de un )ar<ue infantil.
Como consecuencia" la v,ctima sufri lesiones f,sicas @fractura de la ti-iaA" las cuales conllevaron atencin m1dica y
re)oso )or m5s de treinta d,as.
En el Dictamen del fiscal Sotelo" se lee <ue los verdaderos fundamentos de derecho <ue )ermiten hace recaer la
res)onsa-ilidad civil en el )adre del autor directo del da9o" son" en realidad" los art,culos %%36" 3cual<uiera <ue )or sus
hechos" descuido o im)rudencia" cause un da9o a otro" est5 o-ligado a indemni8arlo4" y %%H#" 3el )adre" en su defecto"
la madre" y el tutor o curador son res)onsa-les )or el da9o <ue causen sus hi+os menores" o )ersonas su+etas a su
guarda4" del Cdigo Civil de %:36. Se trata-a" )ues" de un mero caso de res)onsa-ilidad del )rogenitor )or hecho de
su hi+o menor de edad" en el <ue no entra-a a tallar" en ningn modo" el art,culo %%H$ del derogado Cdigo Civil.
%:
Entre nosotros" DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). HG# considera <ue el art,culo
%:JJ 3es el cam)o de la )ura contradiccin" <ue nos )one de manifiesto las de-ilidades de la cul)a como )rinci)io de
res)onsa-ilidad" )articularmente -a+o sus formas m5s su-+etivistas4.
!a misma im)resin tienen algunos de los )rimeros estudiosos del articulado del Cdigo Civil italiano en materia de
res)onsa-ilidad a<uiliana. Como hace ver EU;D!7;/E!!2" Daetano" )ulla responsabilit& da illecito nel vigente *odice civile"
ovene" *5)oles" %:GJ" ). :J" el art,culo #$HJ de este Cdigo se encuentra en evidente contradiccin con la <ue la
)recede& 3en efecto" con el art,culo #$H6 se confirma el )rinci)io tradicional segn el cual no res)onde de las


)or el da9o causado )or )ersona inca)a8 <ue haya actuado sin discernimiento" en cuyo caso res)onde
su re)resentante legal4P en segundo lugar" <ue 3si la v,ctima no ha )odido o-tener re)aracin en el
su)uesto anterior" )uede el +ue8" en vista de la situacin econmica de las )artes" considerar una
indemni8acin e<uitativa a cargo del autor directo4.
;s," se )resenta de modo fragmentario una regla <ue en otras legislaciones" como en el Cdigo
Civil italiano" )or e+em)lo" constituye una nica dis)osicin.
En efecto" en el art,culo #$HJ del Cdigo Civil italiano" su-titulado 3danno cagionato dall9incapace4"
se )resci-e" en su )rimer )5rrafo& 3in caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e di volere, il
risarcimento _ dovuto da chi _ tenuto alla sorveglian#a dell9incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto4P
y en el segundo& 3nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi _ tenuto alla
sorveglian#a, il giudice, in considera#ione delle condi#ioni economiche delle parti, puj condannare l9autore del danno a
un9eua indennit&4.
*tese" de inmediato" <ue la t1cnica legislativa utili8ada )or el codificador italiano es la
)resuncin 3de res)onsa-ilidad4
#$
& el <ue tiene a su cuidado al inca)a8 @sorveglianteA res)onde 3a menos4
<ue )rue-e <ue no )udo im)edir el hecho
#%
.
R no se )ierda de vista" as, mismo" <ue se utili8an dos t1rminos distintos" 3risarcimento4 e
3indennit&4. Similarmente" en el Cdigo Civil )eruano se em)lean las voces 3re)aracin4 e
3indemni8acin4
#%-is
.
En la 5ela#ione del "uardasigilli al 4rogetto Ninisteriale delle !bbliga#ioni @n. 6:HA" es decir" en el
informe redactado )or el ministro de +usticia y gracia so-re el li-ro de las o-ligaciones del actual Cdigo
Civil italiano" se refiere <ue lo normado 3se funda en un )rinci)io de solidaridad social" )ues es
ine<uitativo <ue el )atrimonio del autor del da9o no de-a ser afectado )or el solo hecho de la
inca)acidad de 1ste" cuando lo concreto es <ue se ha )roducido un da9o )or el hecho del menor. ^h_.
*o se dan e0cesivos )oderes al +ue8" )or<ue 1ste se encuentra com)rometido a a)reciar las condiciones
de las )artes" y atri-uir5 la indemni8acin cuando sea )osi-le advertir <ue )ara el damnificado es m5s
doloroso so)ortar las consecuencias del da9o )atrimonial" <ue )ara el )atrimonio del menor so)ortar la
o-ligacin de indemni8ar. !a indemni8acin )uede li<uidarse so-re la -ase de la situacin econmica
de a<uel <ue caus el da9o y la de la )arte lesionadaP y no es e0cesivo otorgar un )oder de esta clase al
+ue8" el cual" ya so-re la -ase del derecho vigente" )uede li<uidar el da9o discrecionalmente" cuando no
tiene concretos elementos )ara reali8ar una li<uidacin )recisa4
##
.
M5s e0)l,cita es la 5ela#ione al 5e @n. J::A so-re el te0to definitivo del Cdigo Civil italiano"
donde las e0)resiones del ministro informante no de+an lugar a dudas& 3en esta hi)tesis ^h_ se )rev1 la
)osi-ilidad de transferir la incidencia del da9o de una esfera a otra" indicio evidente de un de-er de
mutua com)rensin )or )arte de los miem-ros de la sociedad. Este de-er )uede ser im)uesto )or<ue

consecuencias del hecho da9oso <uien no ten,a la ca)acidad de entender y de <uerer al momento de cometerlo"
mientras <ue con el art,culo #$HJ dicho )rinci)io es desa)licado4.
#$
Como ya fue se9alado" entre otros" )or F7S7*?7*7" 6a responsabilit& civile nella giurispruden#a" Cedam" Padua" %:6J" ). 3#I.
Esta visin L<ue declina" fundadamente" de ha-lar de 3)resuncin de cul)a4L es ado)tada tam-i1n )or C2MP2/?7"
Marco" 7atti illecitiC le responsabilit& presunte" en Il *odice civile ; *ommentario fondato da 4iero )chlesinger" diretto da 7rancesco D.
Susnelli" DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). :: y s.
#%
(ay <uien o)ina <ue la decisin de )rever una re)aracin a cargo del inca)a8 influy en el legislador italiano )ara
limitar la res)onsa-ilidad del vigilante slo a las hi)tesis en <ue 1ste incurra en cul)a. Si los da9os de inca)aces
)od,an ser directamente re)ara-les )or )arte de 1stos ha-,a <ue conceder al vigilante la )osi-ilidad de e0imirse con la
demostracin de 3no ha-er )odido im)edir el hecho4& DE M;/?7*7" Demetrio" I fatti produttivi di danno risarcibile"
Cedam" Padua" %:I3" ). #I6.#IJ.
#%-is
En am-os casos Lcomo se ver5 a continuacinL" la fuente es el art,culo J6 del Proyecto franco.italiano de Cdigo de
2-ligaciones y Contratos de %:#J" donde se ha-la de 3resarcimiento4 y de 3indemni8acin e<uitativa4.
##
P;*D2!CE!!7" DaetanoP SC;/PE!!2" DaetanoP S?E!!; /7C(?E/ MarioP y Dastone D;!!;/7 @com)iladoresA" *odice
civile ; 6ibro delle obbliga#ioni. Illustrato con i lavori preparatori e disposi#ioni di attua#ione e transitorie" DiuffrS" Mil5n" %:H#" ).
6I%.


el ordenamiento cor)orativista no a,sla el inter1s del individuo" se)ar5ndolo de la vida de relacin"" sino
<ue )one la utilidad general en el caldero <ue funde todo ego,smo" )ara com)oner all, materia viva de
sano e<uili-rio" de armon,a y de coordinacin )ara los intereses de todos4
#3
.
En realidad" y como ya se )uede vislum-rar a )artir de estas referencias iniciales" el art,culo #$HJ"
#K. )5rrafo" del Cdigo Civil italiano re)resenta el )unto final de un dilatado itinerario.
Si se re)asan los antecedentes histricos de la norma en cuestin se encuentran" entre sus
)redecesores inmediatos" una dis)osicin del Proyecto franco.italiano de Cdigo de 2-ligaciones y
Contratos de %:#J" el )r5cticamente id1ntico art,culo J6& 3en caso de da9o ocasionado )or )ersona
)rivada de discernimiento" si el damnificado no logra o-tener el resarcimiento de a<uel <ue est5 o-ligado
a la vigilancia de a<u1lla" el +ue8 )uede" atendiendo a la condicin de las )artes" sentenciar al autor del
da9o a una indemni#aci+n euitativa4
#H
.
;9os des)u1s" se ha a)reciado en a<uella regla la consagracin de un 3)rinci)io de e<uidad4"
fundado en la nocin de 3assistance4
#G
" es decir" en la intervencin correctiva del ordenamiento +ur,dico
res)ecto de los actos +ur,dicos de los inca)aces.
Su-rayo la )osterioridad de este ltimo )arecer )or<ue la norma citada del Proyecto no estuvo
e0enta de cr,ticas.
Un acad1mico italiano" )ese a reconocerse conforme con la admisin de a<uel 3nuevo caso de
res)onsa-ilidad o-+etiva4" manifesta-a su desacuerdo frente a la )osi-ilidad de <ue la a)licacin de una
norma variara atendiendo a la condicin de los ciudadanos" y ante el hecho de <ue la concesin de la
indemni8acin <uedara su-ordinada a la a)reciacin del +ue8" en la cual 1l ve,a una fuente de
incertidum-re. Con una norma as, L)rofeti8a-aL ningn a-ogado i-a a estar en condiciones de
formular con seguridad una o)inin so-re el )unto a su cliente
#6
.

#3
5ela#ione alla Naest& del 5e Imperatore del Ninistro "uardasigilli @D/;*D7A presentata nell9Gdien#a del .2 mar#o ./R= per
l9approva#ione del testo del X*odice civile>" en *odice civile ; 5ela#ione del Ninistro "uardasigilli preceduta dalla 5ela#ione al disegno di
legge sul XHalore giuridico della *arta del 6avoro>" %. ed. tomada del te0to oficial" 7stituto Poligrafico dello Stato" /oma"
%:H3" ). GH3.
!a ltima )arte de esta e0)licacin de la /ela8ione es v5lida en 7talia y en Per. En am-os ordenamientos" en efecto"
e0iste una dis)osicin <ue autori8a al +ue8 a una estimacin e<uitativa. Entre nosotros" es el art,culo %33# del Cdigo
Civil& 3si el resarcimiento del da9o no )udiera ser )ro-ado en su monto )reciso" de-er5 fi+arlo el +ue8 con valoracin
e<uitativa4. En el Cdigo Civil italiano" la diccin del art,culo %##6" su-titulado 3Haluta#ione euitativa del danno4" es
como sigue& 3se il danno non puj essere provato nel suo preciso ammontare, _ liuidato dal giudice con valuta#ione euitativa4. !a
diferencia sustancial es <ue el legislador italiano se refiere" correctamente" a la estimacin del 3da9o4" no del
3resarcimiento4" <ue" como es lgico" es el resultado de la o)eracin de cuantificacin.
Un autor entiende esta ltima norma en el sentido de <ue 3la e<uitativa a)reciacin del +ue8 concurre )ara la
satisfactoria a)licacin del )rinci)io de la re)aracin integral4& S;!F7" Cesare" vo8 35isarcimento del danno4" en
$nciclopedia del diritto" vol. U!" DiuffrS" Mil5n" %:I:" ). %$:$.
#H
C2M7SS72*E /E;!E PE/ !; /7C2/M; DE7 C2D7C7" 4rogetto di *odice delle !bbliga#ioni e dei *ontratti ; Testo definitivo
approvato a 4arigi nell9ottobre ./=0 @edicin -ilingkeA" Provveditorato Denerale dello Stato" /oma" %:#I" ). 3H.3G @las
cursivas son a9adidasA.
;l Proyecto franco.italiano de Cdigo de 2-ligaciones y Contratos remite DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a
responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). HGH. Es a )artir de la lectura de este documento <ue nuestro autor intuye"
agudamente" <ue 3la idea original de la e<uidad no era ad+etivar la indemni8acin de manera de alterar su <uantum"
sino m5s -ien )ro)orcionar una +ustificacin a la o-ligacin de re)arar del inca)a84.
Causa e0tra9e8a" de todos modos" verificar <ue el )rece)to relativo a la indemni8acin e<uitativa a cargo del inca)a8
autor directo del da9o no figura-a en el ;nte)royecto so-re la 35esponsabilidad no derivada de acto %ur-dico4" ela-orado )or
el )ro)io DE ?/;TED*7ES D/;*D;" y )u-licado en 4royectos y anteproyectos de la reforma del *+digo *ivil" t. 77" Condo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %:I$" ). 3H6 y ss.
#G
*E/S2*" /oger" 3De l9influence exerc'e sur le droit franbais des obligations par le 4ro%et francoKitalien de *ode des !bligations et des
*ontrats, approuv' & 4aris en octobre ./=04" en 6e 4ro%et francoKitalien du *ode des !bligations" a su ve8 en Inchieste di diritto
comparato dirette da Nario 5otondi" vol. I" Cedam" Padua" %:I$" ). H#.
#6
SC;DU?2" Dioacchino" 3!sserva#ioni sul E4rogetto di codice unico delle obbliga#ioni per l9Italia e la 7ranciaF4" en 3;nnuario di
diritto com)arato e di studi legislativi4" vols. 7F.F" )arte 7" %:3$" ). %%6.


!a r1)lica fue formulada )or uno de los )ro)ios autores del Proyecto" <uien di+o sentirse
sor)rendido de <ue e0istiera alguien <ue lamentase la decisin de dar a la e<uidad una mayor funcin"
en un )er,odo y en una sociedad como la de entonces" en la <ue se )resiona-a insistentemente )ara una
orientacin m5s social del derecho" as, como )ara atenuar el car5cter" e0cesivamente individualista" de
los cdigos civiles decimonnicos
#J
.
En el informe <ue anteced,a al te0to del Proyecto
#I
" firmado )or los +uristas (enri Ca)itant"
;m-roise Colin" Deorges /i)ert" ;lfredo ;scoli y /o-erto De /uggiero" se se9ala-a <ue el art,culo se
ha-,a )revisto )ara a<uellos casos en los <ue no fuera )osi-le 3o-tener el resarcimiento de las )ersonas
<ue e+ercen la vigilancia ^de la )ersona inconsciente o sin discernimiento_" y cuando las res)ectivas
condiciones econmicas del da9ador y del damnificado aconse+en" en v,a de e<uidad" atri-uir a 1ste una
indemni8acin ^indennit&_ en el )atrimonio de a<u1l4
#I-is
.
;ll, tam-i1n se rinde cuenta de la o)osicin inicial a la dis)osicin )royectada" y de <ue 3un
e0amen m5s maduro" as, como las sugerencias de la Comisin francesa" en )articular" han inducido a
ace)tar este caso de res)onsa-ilidad puramente ob%etiva" en el <ue" sin em-argo" <ueda remitido al
)rudente criterio del +ue8 la atri-ucin de una indemni8acin e<uitativa atendiendo a la condicin de las
)artes4.
En la )resente retros)ectiva es necesario recordar" igualmente" los art,culos H$G y H$6 del antiguo
Cdigo sovi1tico de %:## @<ue entr en vigor en %:#3A.
Segn la )rimera de dichas normas& 3la )ersona inca)a8 de o-rar no res)onde de los da9os )or
ella causados. En su lugar res)onde la )ersona o-ligada a vigilarla. Para los da9os causados )or
menores de edad" en los casos )revistos en el art. : ^es decir" cum)lidos los %H a9os_" res)onden en el
mismo grado los )adres y los tutores4. En la segunda" se dis)one <ue 3en los casos en <ue" de
conformidad con los art,culos H$3 a H$G" a<uel <ue ha causado el da9o no est1 o-ligado a resarcirlo" el
tri-unal )uede o-ligarlo al resarcimiento de todos modos" atendiendo a las situaciones )atrimoniales de
1l y del damnificado4
#:
.
Com)arando a<uellas dis)osiciones con las del Cdigo Civil italiano" un autor anota-a& 3otra
diferencia muy nota-le entre el sistema del Cdigo italiano y el sistema sovi1tico es <ue este ltimo
faculta al magistrado a no tener en cuenta" en determinados casos" las causas de e0oneracin de
res)onsa-ilidad. *uestro Cdigo no contiene m5s <ue una referencia a dicho )rinci)io del Cdigo

#J
DE /UDD7E/2" /o-erto" 3Il 4rogetto del codice delle obbliga#ioni e dei contratti dinan#i alla critica4" en )tudi in onore di Alfredo
Ascoli" Casa Editrice Diuse))e Princi)ato" Mesina" %:3%" ). JI6.
#I
El informe est5 fechado el 3% de octu-re de %:#J. !os te0tos <ue a<u, re)rodu8co figuran en las )5ginas !UUU77.
!UUUF.
#I-is
; esta inter)retacin" tal ve8 con el citado Proyecto a la vista" adher,a" entre nosotros" en relacin con el art,culo %%H$
del Cdigo Civil de %:36" C2/*E2" op. cit." t." 7" ). 3JJ& 3esta situacin de las )artes <ue el +ue8 de-e a)reciar no )uede
referirse sino a las condiciones econmicas del autor del il,cito y de la v,ctima. 2tro elemento <ue el +ue8 ha de
a)reciar es la imposibilidad de obtener la reparaci+n de la persona ue tuvo ba%o su guarda al incapa#. !a im)osi-lidad )odr5
)rovenir de o-st5culos de orden material" )or e+em)lo" ausencia del <ue de-e res)onder del da9o" ine0istencia de la
misma L)ersona" v. gr." si se trata de un inca)a8 a <uien no se ha )rovisto de tutor o curador" y finalmente" de
insolvencia del res)onsa-le& im)osi-ilidad econmica. Cual<uiera de estos motivos )uede servir de fundamento )ara
derivar la indemni8acin e<uitativa so-re el )atrimonio del )ro)io causante del da9o4 @las cursivas son a9adidasA.
#:
;<u, utili8o la traduccin italiana de ?ommaso *;P2!7?;*2" actuali8ada conforme a la edicin oficial de %:H3" <ue
figura como a)1ndice en DE C;PU;" ;ndreaP B;??;D!7*7" MarioP y Fittorio M;/?USCE!!7" Il *odice civile della 5ussia
sovietica @$sposi#ione e raffronto con il *odice italianoA" DiuffrS" Mil5n" %:H6" ). %:I.
Este Cdigo reviste un )articular inter1s )ara nosotros" adem5s" )or<ue era uno de los )ocos <ue esta-lec,a una
inversin de la carga de la )rue-a de la cul)a en la res)onsa-ilidad e0tracontractual" tal y como lo dis)one el art,culo
%:6: del Cdigo Civil )eruano.
En efecto" el art,culo H$3 del Cdigo sovi1tico se se9ala-a& 3Euien ha causado un da9o a la )ersona o a los -ienes de
otro est5 o-ligado a resarcir el da9o )roducido. gl <ueda li-rado de tal o-ligacin si )rue-a <ue no )od,a evitar el
da9o o <ue ten,a el )oder legal )ara causarlo o <ue el da9o deriv de acto intencional o de grave negligencia de la
misma )arte <ue lo ha sufrido4.


sovi1tico" al ha-erse esta-lecido <ue cuando el damnificado no logre o-tener el resarcimiento de a<uel
<ue est5 o-ligado a vigilar al inca)a8" el +ue8" atendiendo a las condiciones econmicas de las )artes"
)uede condenar al autor del da9o a una indemni8acin e<uitativa. Por lo tanto" dicha facultad del +ue8
resulta limitada al caso del da9o cometido )or un inca)a8 y de la im)osi-ilidad de o-tener el
resarcimiento )or )arte de a<uel <ue esta-a o-ligado a vigilarloP en cam-io" la frmula del Cdigo
sovi1tico es muy am)lia" a tal )unto <ue la +uris)rudencia ha tenido <ue restringir su cam)o de
a)licacinP esta frmula faculta al magistrado" en todos los casos en los cuales el autor del da9o no est5
o-ligado a resarcirlo" es decir" cuando es inca)a8" o cuando ten,a el )oder legal )ara ocasionarlo o si no
)od,a evitarlo" e incluso si el da9o deriv de acto intencional o de grave negligencia de la )arte
lesionada" a o-ligarlo de todas maneras" atendiendo a la situacin )atrimonial de las )artesP ha sido la
+uris)rudencia" como se9alamos" la <ue ha tenido <ue intervenir )ara descartar" con car5cter general" los
casos <ue se com)renden en esta ltima hi)tesis" y )ara reducir a<uellos <ue integran las dem5s
hi)tesis. !a a)licacin de este art,culo" <ue ha-,a sido im)uesto en evidente venta+a del )roletariado"
tra,a la consecuencia" sin em-argo" de <ue )or afectar m5s gravosamente a las )artes cuando era m5s
)rs)era su situacin econmica" el m5s desventa+ado resulta-a ser el litigante m5s rico <ue todos los
dem5s" es decir" el Estado" <ue no era" ciertamente" a<uel al <ue la ley -usca-a afectar. ;<u, tam-i1n
intervino la +uris)rudencia del ?ri-unal Su)remo" y modific la )ra0is de los tri-unales" esta-leci1ndose
<ue" )or ra8ones )ol,tico.sociales" el art,culo citado no )od,a a)licarse al Estado& no era admisi-le <ue
)or una norma im)uesta )ara la )roteccin de los intereses de los )roletarios individuales terminara en
calidad de damnificado" )rinci)almente" el Estado" re)resentante de los intereses de todos los
)roletarios4
3$
.
El art,culo H$6 del Cdigo sovi1tico cay en desuso )rontamente
3%
" y ello se entiende si se tiene
)resente <ue con el r1gimen )ol,tico vigente en lo <ue fue la U/SS" hasta su disolucin" <ue nega-a la
differencia de clases" no ha-,a cmo ace)tar una valoracin com)arativa de las condiciones econmicas
de los su+etos
3#
.
Em)ero" es sa-ido <ue el llamado 3ius moderandi4" es decir" el )oder del +ue8 )ara reducir el
monto del resarcimiento teniendo en cuenta las condiciones econmicas de las )artes" constitu,a una

3$
M;/?USCE!!7" 3Diritto delle obbliga#ioni4" en Il *odice civile della 5ussia sovietica" cit." ). %#J.
3%
!o informan ya ?/7M;/C(7" Pietro" 5ischio e responsabilit& oggettiva" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). 3$" nota @6GA" /2D2?n"
Stefano" Il problema della responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:6H" ). %HH" nota @3IAP y S?2!!" op. cit." ). %HG" <uien indica"
adem5s" <ue la dis)osicin ha-,a desa)arecido )ara la 1)oca de ela-oracin del sucesivo te0to del Cdigo Civil
sovi1tico @%:6HA.
3#
!a e0)licacin es de /2D2?n" op. cit." ). %H3.%HH" nota @3IA.
!a normativa del Cdigo sovi1tico" como hace sa-er /2D2?n" se ins)ira-a en una )ro)uesta formulada )or 2tto von
D7E/bE @%IH%.%:#%A durante los tra-a+os )re)aratorios del BDB. El mismo realce es efectuado )or S?2!!" o). cit." ).
%HG.
Euedan desvirtuadas" entonces" inter)retaciones como la de EU;D!7;/E!!2" op. cit." ). :I" nota @:HA" <uien sosten,a
<ue el )rinci)io recogido en el Cdigo sovi1tico era com)rensi-le 3teniendo en cuenta la )articular organi8acin
)ol,tico.social de la /e)-lica sovi1tica4" y es)ecula-a" del mismo modo" <ue dicho Cdigo segu,a m5s -ien a un
)royecto alem5n )ara la regulacin del derecho de resarcimiento" ela-orado )or la ;dademie fkr deutsches /echt" y
)u-licado en %:H$.
M7*E/F7*7" Dustavo" 3!rientamenti verso la responsabilit& sen#a colpa nella pia recente dottrina straniera4" en 3Diusti8ia civile4"
a9o 77" %:G#" ). 63#.633" refiere <ue segn lo )revisto en el citado )royecto de la ;dademie" se ten,a <ue considerar"
)articularmente" si dadas las condiciones econmicas de las )artes" la eventual im)osicin de una res)onsa-ilidad a
cargo del da9ador no cul)a-le re)resenta-a )ara 1ste un )ese muy reducido" y si" )or el contrario" el mantenimiento
del da9o en la esfera del damnificado constitu,a un menosca-o e0traordinario.
Segn la lectura de (EDEM;**" ustus cilhelm" )chuldrecht des S?rgerlichen "eset#buches" 3. ed." calter de Druyter o
Co." Berl,n" %:H:" ). :" el W I#: BDB constituye" sin em-argo" una norma es)ecial <ue" no o-stante llevar consigo el
es),ritu del siglo U7U" se orienta a )oner freno al )oder del ca)ital y a fines de )ol,tica social.


)revisin comn" y desem)e9a-a un )a)el m5s am)lio en los ordenamientos +ur,dicos de los )a,ses
socialistas
33
.
Para evitar" desde un comien8o" e<u,vocos acerca del )ro-a-le contenido ideolgico de este ti)o
de normas" me limitar1 a informar <ue en los 4rinciples of $uropean Tort 6aw" recientemente dados a la
)u-licidad )or el Euro)ean Drou) of ?ort !ai" <ue rene a im)ortantes acad1micos del vie+o
continente" se esta-lece <ue 3e0ce)cionalmente" si a la lu8 de la situacin econmica de las )artes la
re)aracin integral )odr,a com)ortar una carga o)resiva )ara el demandado" el resarcimiento )uede
reducirse. Para decidir si ello )rocede" se de-er5n tener en cuenta" )articularmente" el fundamento de la
res)onsa-ilidad" el alcance de la )roteccin del inter1s y la magnitud del da9o4
3H
.
*o es innecesario" sin em-argo" )roseguir el re)aso histrico en sentido regresivo.
Siguiendo esta v,a" la atencin se des)la8a hacia el )ar5grafo I#: del S?rgerliches "eset#buch" ahora
su-titulado 3$rsat#pflicht aus Silligkeitgr?nden4" es decir" 3de-er +ur,dico de resarcimiento )or motivos de
e<uidad4" donde se dis)one& 3a<uel <ue en alguno de los casos indicados en los WW I#3 a I#6 ^en los
cuales se ti)ifican los da9os resarci-les_ no sea res)onsa-le de un da9o )or 1l ocasionado" en a)licacin
de los WW I#J" I#I ^e0clusin de la cul)a )ara los inca)aces_" de-e" sin em-argo" y a menos <ue el
resarcimiento )ueda o-tenerse de un tercero o-ligado a su vigilancia ^segn el W 3##_" resarcir el da9o"
siem)re y cuando la e<uidad @SilligkeitA" atendiendo a las circunstancias y" en es)ecial" a las condiciones
de los interesados" e0i+a una indemni8acin @)chadloshaltungA" y no se le )rive con ello de los medios <ue
necesita )ara su adecuado sustento" as, como )ara cum)lir los de-eres de sustento <ue la ley le
im)onga4
3G
.
Comentando el citado )ar5grafo del BDB" un e0imio com)aratista franc1s a)unta-a"
tem)ranamente" <ue las consideraciones de e<uidad del )ar5grafo citado se concentra-an"
)rinci)almente" 3en la diferencia de fortunas4
36
.
Pero el recorrido no se detiene en el Cdigo Civil alem5n.
Para nuestra fortuna" los rastros m5s remotos del art,culo %:JJ de nuestro Cdigo Civil han sido
minuciosamente ordenados en un es)l1ndido y erudito estudio
3J
" cuyo autor conduce a los lectores )or
anti<u,simas legislaciones" como el Cdigo sui8o de las 2-ligaciones" en su versin de %II%" el

33
S;!F7" vo8 35esponsabilit& extracontrattuale Adiritto vigenteB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UUU7U" DiuffrS" Mil5n" %:II" ).
%##H.%##G" nota @#$HA" a <uien remite C2MP2/?7" op. cit." ). %::" nota @JIA. Del mismo S;!F7" vo8 35isarcimento del
danno4" cit." ). %$:%.
3H
El te0to de los 4rinciples of $uropean Tort 6aw )uede consultarse" en su versin original en lengua inglesa" en
htt)&YYiii.egtl.org. ;ll, tam-i1n figura una traduccin al castellano" si -ien llena de errores" al cuidado de Mi<uel
M;/?X*.C;S;!S.
El art,culo citado @%$&H$%A lleva como su-t,tulo 3/educcin del resarcimiento4.
3G
Estar,amos" a)arentemente" ante un verdadero 3resarcimiento4. De a<u, <ue en ;lemania se asuma <ue el +ue8" en su
estimacin e<uitativa" )uede incluir el da9o moral" lo cual" desde luego" no se a)lica cuando hay <ue fi+ar una
3indemni8acin4" como e0)licar1 m5s adelante @v1ase infra W HA.
36
S;!E7!!ES" /aymond" Comentario sub W I#: BDB" en *ode civil allemand promulgu' le .< aott .</2 entr' en vigueur le .
er
.
%anvier ./11" t. 77" 7m)rimerie *ationale" Par,s" %:$6" ). 3:G.
3J
M2M7D!7;*2" calter" 3Il risarcimento del danno extracontrattuale cagionato da persona priva di discernimento4" en 3/ivista di
diritto civile4" a9o UU7U" %:3J" ). %:3.#GG.
Precedentemente" ha-,a -rindado valiosas referencias histrico.com)arat,sticas so-re el tema Diacomo FE*ET7;*
@%I6%.%:%GA" )tudi sulle obbliga#ioni" )arte 7" Danno e risarcimento fuori dei contratti" ;thenaeum" /oma" %:%I" ). :# y s."
es)ecialmente" ). %$% y s.
En la doctrina alemana& (EDEM;**" o). cit." ). 3G#.3G3. En el cam)o de la com)aracin +ur,dica" son de citar los
minuciosos recuentos de !7MPE*S" eanP b/U7(2C" /o-ert M." y ;nne ME7*E/?T(;DE*.!7MPE*S" 6iability for !ne9s
!wn Act" en International $ncyclopedia of *omparative 6aw" vol. 7U" ca). #" . C. B. Mohr" ?u-inga" y Sithoff o *oordhoff"
;l)hen aYd /i+n" %:J:" ). :J y sgtesP y" m5s recientemente" el de B;/" Christian von" The *ommon $uropean 6aw of
Torts" vol. 7" Clarendon Press" 20ford" %::I" ). %$% y s.


Allgemeines S?rgerliches "eset#buch @;BDBA de %I%%
3I
y" finalmente" el Allgemeines 6andrecht f?r die kYniglichen
preussischen )taaten @;!/A" del % de +unio de %J:H" donde ya se esta-lec,a <ue los dementes y los menores
de edad res)ond,an con su )atrimonio del da9o inmediato <ue ocasionaran" siem)re <ue con ello no se
les de+ara sin sustento" y slo en caso de im)osi-ilidad de o-tener el resarcimiento de )arte de las
)ersonas res)onsa-les de vigilarlos.
Se ha escrito <ue )ara tener una idea de la sociedad )rusiana en cuyo marco se conci-i a<uella
dis)osicin del ;!/" -asta imaginar a los traviesos hi+os de los terratenientes destruyendo las ventanas
de las casas de los cam)esinos
3:
.
;l elenco anterior hay <ue sumar algunas sentencias francesas del siglo U7U" im)ortantes )or
tener como marco al Cdigo na)olenico" de)ositario de la idea de la no res)onsa-ilidad de a<uellos a
los <ue no era )osi-le atri-uir ninguna cul)a
H$
. En un fallo muy famoso" del tri-unal de Mont)ellier" se
resolvi" hacia %I6J" <ue 3la ley" en la a)licacin de los )rinci)ios de la res)onsa-ilidad" no tiene en
cuenta ni la intencin ni la voluntad" de modo <ue un demente est5 o-ligado a re)arar el da9o causado
)or un hecho <ue" )ara los dem5s" s, ser,a )uni-le4
H%
.
Desde luego <ue un re)aso histrico ca-al tam)oco culminar,a en este )unto. Escrutadas las
)rimeras codificaciones civiles" el salto hacia la doctrina de los iusnaturalistas" y de 1sta al derecho
romano cae )or su )ro)io )eso.
/es)ecto de los )rimeros" se informa <ue ya ?homasius entend,a <ue la accin de da9os se
funda-a en la aeuitas naturalis" y <ue 1sta im)on,a <ue el derecho de )ro)iedad lesionado se
resta-leciera incluso cuando el da9o era sido )roducido )or su+etos inca)aces @infans o furiosusA" los
cuales -ien )od,an lesionar los derechos a+enos
H#
.
En cuanto al derecho romano" hace tiem)o <ue se formularon dudas so-re la ra8n )or la cual la
res)onsa-ilidad no )od,a recaer en los dementes y en los menores de edad.

3I
Se trata del W %3%$ ;BDB& 3Si el damnificado no )uede de este modo o-tener el resarcimiento" el +ue8 ordenar5 el
resarcimiento del da9o en su totalidad o de una )arte de 1ste a ser esta-lecida en t1rminos de e<uidad" teniendo en
cuenta las circunstancias" si al da9ador" aun<ue no tenga ordinariamente el uso de la ra8n" tal ve8 se le )udiera
im)utar la cul)a en el caso determinadoP o -ien si el damnificado" )ara favorecer al da9ador declinara de la defensaP o"
finalmente" teniendo en cuenta los medios del da9ador y del damnificado4" segn una antigua versin oficial en
italiano& *odice civile generale austriaco" )arte 7" Crancesco ;ndreola" Fenecia" %I#3" ). 3%6.
FE*ET7;*" op. cit." ). %$J +u8ga la norma como 3conveniente en la transicin desde las ideas metaf,sicas de la
im)uta-ilidad a las ideas )ositivas" <ue marcar5n un retorno al derecho )rimitivo4.
3:
B;/" op. cit." vol. 7" ). %$#.
H$
El realce es de TE*2.TE*C2F7C(" Fincen8o" 36a colpa oggettiva del malato di menteC le esperien#e nordKamericana e francese4"
en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !7" %:I6" ). :.
E0)lica C2/S;/2" Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" #$$3" ). %J6.%JJ" <ue el conte0to de la
codificacin na)olenica es el de una sociedad en la cual 3los da9os y el resarcimiento son hechos <ue conciernen"
e0clusivamente" a los )articulares. Por ello" la cul)a es im)ortante y fundamental a fin de res)onder. R si un da9o no
es resarcido" sea )or<ue la cul)a ha estado ausente en el agente" sea )or<ue no e0iste solvencia en el da9ador" ello no
es de inter1s de la colectividad4. Esta ser,a la ra8n a la <ue se de-e la ausencia de un )rinci)io de res)onsa-ilidad del
inca)a8 en el te0to original del *ode.
Para <ue la situacin cam-iara i-an a tener <ue )asar m5s de ciento sesenta a9os" con la dacin de la !ey 6I.G" del 3 de
enero de %:6I" <ue modifica el Cdigo na)olenico y dis)one la res)onsa-ilidad civil de las )ersonas en estado de
)ertur-acin mental <ue causan da9os. F1ase infra" W 6 y nota @%J#A.
H%
!a referencia es de FE*ET7;*" op. cit." ). %$%" <uien remite a !;U/E*?" Cranxois" 4rincipes de droit civil" 3. ed." t. UU"
Bruylant.Christo)he o C
ie
." Bruselas y !i-rairie ;. Maresc<" Par,s" %IJI" W HH6" ). HJH.
H#
!o refieren M2M7D!7;*2" op. cit." ). #3J" y C2MP2/?7" op. cit." ). %JH..
3!os maestros del derecho natural Lanota FE*ET7;* @op. cit." ). %$G" %$:AL ense9a-an <ue el ciudadano est5 o-ligado
incondicionalmente al resarcimiento" cuando 1l mismo o su )atrimonio son las causas inmediatas del da9o sufrido )or
otro ciudadano" )or<ue de otra manera" la contravencin )revalecer,a so-re el derechoP y <ue tam-i1n la accin
involuntaria" es decir" sin li-ertad moral" <ue causa un da9o" da derecho a e0igir el resarcimiento. ^h_ ^E_l derecho
austr,aco funda en el derecho natural de defensa la res)onsa-ilidad de )ersonas no im)uta-les4.


(ay un )asa+e del Digesto" atri-uido a Ul)iano" en el cual la accin del 3furioso4 o del 3infante4 es
asimilada a la ca,da de un o-+eto&
3R" )or consiguiente" )reguntamos& si un loco hu-iese causado da9o =se
a)lica la accin de la ley ;<uilia> Pegaso lo neg" )or<ue =<u1 cul)a tiene el
<ue no es cuerdo> De ah, <ue cesar5 en ese caso la accin de la ley ;<uilia"
como cesa si un cuadr)edo hu-iese causado da9o o si cayere una te+a. Si
hu-iese causado el da9o un infante" de-er5 decirse lo mismo" )ero si lo
hu-iese hecho un im)-er" dice !a-en <ue" toda ve8 <ue se o-liga-a )or el
hurto" <ueda o-ligado tam-i1n )or la ;<uilia. R o)ino <ue esto es cierto con
tal <ue sea ca)a8 de discernir la in+usticia4 @D. :.#.G.)r. #A
H3
.
Se o-serva" sin em-argo" <ue all, mismo" el )arangn formulado en la fuente com)rende el
hecho de un cuadr)edo" y <ue" de todas maneras" en la ley ;<uilia los da9os )roducidos )or el animal
afectan el )atrimonio de su )ro)ietario
HH
. =Pod,a" tal ve8" servir este dato )ara fundar" )or analog,a" una
3res)onsa-ilidad4 de los inca)aces" aun<ue sea )ara afectar el )atrimonio de 1stos
HG
>
!a res)uesta fue negativa y rotunda& la )osicin +ur,dica del due9o del animal no )od,a" as, de
sim)le" asimilarse a la del demente
H6
.
En otro ilustre testimonio de la 1)oca se lee <ue&
3*o han faltado ingeniosos autores <ue" con sentimiento de in+usticia frente
a las consecuencias ^h_" han investigado diligentemente en las leyes romanas
con el )ro)sito de encontrar una -ase )ara esta-lecer" )or lo menos en los
-ienes del demente o del ni9o" la o-ligacin de res)onder del da9o. ^h_.
^P_ero ninguno de tales intentos ha resistido ante la cr,tica" y la ciencia
moderna" a-andonada la idea de encontrar un te0to de ley )ositiva <ue
determine iure romano la res)onsa-ilidad civil de las )ersonas no im)uta-les"
se encuentra" hoy" totalmente de acuerdo en calificar como casus el da9o
ocasionado )or el furiosus o )or el infans" +u8gados a tenor de las leyes
romanas4
HJ
.

H3
?ranscri-o a<u, la versin del Digesto de (ustiniano" al cuidado de `lvaro DQ2/S y otros" t. 7" ;ran8adi" Pam)lona" %:6I"
). 3J:.3I$.
Como se a)recia" la regla romana )erdura hasta hoy" )uesto <ue es el 3discernimiento4" ni m5s ni menos" el <ue hace la
diferencia en la regulacin <ue nuestro Cdigo Civil da a la res)onsa-ilidad civil )or da9os cometidos )or inca)aces. Si
el inca)a8 @de e+ercicioA acta con discernimiento es solidariamente res)onsa-le con su re)resentante legal @art. %:JGAP
si lo hace sin discernimiento 3no4 es res)onsa-le" )ero )uede ser )asi-le de la o-ligacin dineraria y su-sidiaria
@indemni8acinA" en caso de <ue care8ca de re)resentante legal o en caso de <ue 1ste @nico res)onsa-le indicado )or
la normaA no )ueda hacerce cargo" total o )arcialmente" del resarcimiento" situacin en la cual" el +ue8 li<uida la
indemni8acin atendiendo a la condicin econmica de las )artes @arts. %:J6 y %:JJA.
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). HH$" a)recia a<u, la creacin de un 3est5ndar de
no res)onsa-ilidad4 )or )arte de los romanos.
HH
/emito a cuanto tengo referido en !Ea*" !eysser !." 3Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los da,os causados por
animales4 @#$$%A" ahora en el )resente volumen" retro" )arte cuarta" ca),tulo 7.
HG
!a )ers)ica8 o-servacin es de FE*ET7;*" op. cit." ). :#" <uien rinde cuenta @ivi" ). %$G.%$6A de una norma del
Iestgali#isches "eset#buch @777" W HG6A& 3; ni9os y dementes no se )uede im)utar dolo ni cul)a. El da9o derivado de sus
acciones" si nadie los ha conducido cul)osamente a cometerlo" )ertenece al mero caso. Pero dado <ue el resarcimiento
se funda en el derecho de defensa" <ue tam-i1n tiene lugar contra ni9os y dementes" as, 1l de-e recaer en el da9ador" si
ocurre <ue no )uede ser )restado )or el cul)a-le4.
H6
C(7/2*7" Dian Pietro" 6a colpa nel diritto civile odierno" 77" *olpa extracontrattuale" vol. 7" #. ed." Cratelli Bocca editori"
?ur,n" %:$3" ). 3%I.
HJ
D72/D7" Diorgio" Teoria delle obbliga#ioni nel diritto moderno italiano" J. ed." vol. F" Casa editrice li-raria 3Cratelli
Cammelli4" Clorencia" %:$:" W %HG" ). #33.


?am-i1n se considera-a <ue el demente y el ni9o )od,an concurrir en la res)onsa-ilidad no slo
como autores del da9o" sino como comitentes o )ro)ietarios de animales" de edificios" de industriasP
ca-,a" entonces" hacerlos res)onsa-les en tales circunstanciasP en cam-io&
3!a res)onsa-ilidad no cul)a-le )or hecho a+eno @del re)resentante o del
terceroA y )or da9os ocasionados )or las cosas no )uede e0tenderse a la
esfera de la res)onsa-ilidad )or hecho )ro)io" <ue est5 dominada )or el
)rinci)io de la im)uta-ilidad )or cul)a. R el intento de e0)andir la
res)onsa-ilidad" si -ien fundado en ra8ones de e<uidad @las cuales" )or
e+em)lo" no toleran <ue al demente o al ni9o" )oseedores de ingentes -ienes
no se les )ueda <uitar ni si<uiera una )e<ue9a )arte de ella )ara aliviar la
com)leta ruina de otro" ocasionada )or el acto desada)tado de a<u1llosA no
tiene -ase en nuestra ley4
HI
.
R se res)ond,a" en fin" <ue )or m5s nota-le <ue fuera una dis)osicin como la del W I#: del
BDB" era un error invocar )ara otros ordenamientos una solucin seme+ante" )or<ue ella slo )od,a ser
o-ra del legislador y no de los int1r)retes
H:
.

(. E0PLICACI2N DE LA LLAMADA DRESPONSABILIDADE DEL INCAPAJ DE DISCERNIMIENTO.
SU PRETENDIDA NATURALEJA OB3ETIVA. AR#UMENTOS PARA SU CALIFICACI2N COMO
FI#URA DE RESPONSABILIDAD POR CULPA5 DE LA CULPA DSUB3ETIVAE A LA CULPA
DOB3ETIVAE. POSICI2N PERSONAL5 RAJONES PARA E0CLUIR EL SUPUESTO DEL >MBITO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Segn lo e0)uesto en el su-ca),tulo )recedente" creo <ue hay <ue dar toda la ra8n a un
estudioso <ue ha esta-lecido un s,mil entre la llamada Silligkeitshaftung @3res)onsa-ilidad )or e<uidad4A y
un testimonio <ue ha ido )asando" de mano en mano" )or distintas e0)eriencias +ur,dicas" no
necesariamente sin variaciones
G$
.

De todas formas" el autor citado @ivi" W %H6" ). #3H.#3GA se )lantea lo siguiente& 3Pero" si in iure condito el )rinci)io de
la no res)onsa-ilidad civil del ni9o y del demente no sufre ninguna controversia seria" )uede decirse lo mismo in iure
condendo" o frente al derecho natural> Un demente muy rico" )or e+em)lo" <ue en una crisis de locura elude la
vigilancia de <uien lo tiene -a+o su cuidado" corre )or la calle y rom)e" a )edradas" las cer5micas <ue se encontra-an en
una tienda cercana" y arruina al )o-re vendedor. =Podr,a la e<uidad natural tolerar <ue dicho da9o <uede sin
re)aracin> !os estudiosos del derecho )-lico no son de la misma o)inin. B;/BER/;C" en sus comentarios a
PUCCE*D2/C" res)onde de manera afirmativa" )or<ue segn 1l ser,a necesario" de otro modo" el a-surdo de sancionar
a <uien cayendo de la ventana mata a un caminante. Bg!7ME" )or el contrario" no asiente ante tales ra8ones" y +u8ga
contradictorio a-solver al demente )or defecto de cul)a" cuando se condena al )ro)ietario de un animal <ue causa
da9os" sin distinguir si e0isti o no cul)a en la custodia de 1ste. *osotros com)artir,amos el )arecer de Bg!7ME" slo
<ue" )or fortuna" la cuestin tiene )oca im)ortancia )r5ctica" )or<ue es casi im)osi-le" en las lesiones causadas )or
ni9os o dementes <ue no se encuentre un res)onsa-le civil en la )ersona <ue ten,a <ue dirigirlos o cuidarlos" ya sea el
)adre de familia o el director del manicomio4.
!a referida o)inin de cilliam Bg!7ME @%I%%.%IHHA" tam-i1n era com)artida )or FE*ET7;*" op. cit." ). %$%.
En contra" C(7/2*7" op. cit." ). 3%I.3%:" <uien alega-a <ue la situacin )od,a tener relevancia )r5ctica en caso de
ausencia de alguien <ue fuera )asi-le de ser res)onsa-ili8ado" en cuyo caso" la consecuencia de afectar los -ienes del
agente )od,a verse como e0cesiva frente a la estricta a)licacin de los )rinci)ios" )ero no 3teniendo en cuenta la
e<uidad" tal y como lo acreditan las legislaciones <ue la han consagrado4.
HI
C2*D2/E!!7" 2ra8io" 6a responsabilit& sen#a colpa" C. Daltola" Catania" %:#H" ). 6$.6%.
H:
C;/72?; CE//;/;" op. cit." ). GJJ" nota @%%A.
G$
B;/" 3A *ommon $uropean 6aw of Torts4" en )aggi, conferen#e e seminari del *entro di )tudi e 5icerche di Diritto *omparato e
)traniero" dirigido )or Michel oachim B2*E!!" n. %:" /oma" %::6" ). %G @del documento )dfA&
htt)&YYi3.uniroma.itYidcYcentroY)u-licationsY%:von-ar.)df.
En otros tra-a+os" B;/" 3Die Silligkeitshaftung in den kontinantalen 5echten der $uropUischen Gnion4" en 5echt und \konomie der
Hersicherung ; 7estschrift f?r $gon 6oren# #um 21. "eburstag" al cuidado de (UB*E/" UlrichP (E!?E*" ElmarP y Peter
;!B/EC(?" FFc" barlsruhe" %::H" ). JI y s.P 7D." The *ommon $uropean 6aw of Torts" cit." vol. 7" ). %$G" enumera entre


En tal sentido" reviste utilidad continuar siguiendo las huellas histricas del )rece)to res)ectivo
del Cdigo Civil italiano.
;l tiem)o de su a)aricin en el ordenamiento italiano" el #K. )5rrafo del art,culo #$HJ del Cdigo
Civil de %:H# suscit o)iniones encontradas.
En los )rimeros comentarios doctrinales so-re este Cdigo" la norma era saludada efusivamente.
Un autor no mostra-a dudas al destacar <ue el legislador ha-,a o-rado con recto criterio
G%
. 2tro
escri-,a&
3;ntes se de)lora-a <ue tuviera <ue <uedar sin ser indemni8ada la v,ctima
del o-rar de un inca)a8" el cual )od,a ser tam-i1n una )ersona )rovista de
medios" cuando no se contara con un res)onsa-le civil encargado de
vigilarlo" ya sea <ue se tratara de un encargado es)ec,fico o de una institucin

los )a,ses euro)eos cuyas codificaciones contienen esta dis)osicin a Drecia" B1lgica y Portugal. (acia %:J:" !7MPE*S
y otros" op. cit." ). :I" inclu,an a Polonia" (ungr,a" Egi)to" Siria" !i-ia" !,-ano y ?aiian. M2M7D!7;*2" op. cit." ). #H3"
nota @%A" )ostula-a <ue el )rinci)io de la res)onsa-ilidad su-sidiaria de e<uidad a cargo del incosciente era conocido
3en casi todas las legislaciones <ue han reci-ido" aun<ue sea indirectamente" la influencia del antiguo derecho
germ5nico4.
En cuanto a !atinoam1rica" la figura es regulada" )or e+em)lo" en los Cdigos Civiles de Fene8uela" Paraguay" Brasil y
;rgentina.
Segn el elenco <ue -rinda ME!7C( 2/S7*7" os1" 36a idea de un c+digo uniforme de las obligaciones para los pa-ses latinos y la
actual legislaci+n vene#olana4" en 6e 4ro%et francoKitalien du *ode des !bligations" cit." ). %6I" el Proyecto franco.italiano
re)resenta la fuente de muchas de las dis)osiciones del Cdigo Civil vene8olano de %:H#" entre ellas" ni m5s ni menos"
la norma relativa a la indemni8acin con arreglo a e<uidad a cargo del inca)a8 de discernimiento& 3;rt,culo %.%IJ. En
caso de da9o causado )or una )ersona )rivada de discernimiento" si la v,ctima no ha )odido o-tener re)aracin de
<uien la tiene -a+o su cuidado" los +ueces )ueden" en consideracin a la situacin de las )artes" condenar al autor del
da9o a una indemni8acin e<uitativa4.
!a norma a)arece tam-i1n" sin variaciones" en el Cdigo Civil de Paraguay de %:IG& 3;rt.%IG$.. En caso de da9o
causado )or una )ersona )rivada de discernimiento" si el )er+udicado no ha )odido o-tener re)aracin de <uien la
tiene -a+o su cuidado" los +ueces )ueden en consideracin a la situacin de las )artes" condenar al autor del da9o a una
indemni8acin e<uitativa4.
;dvi1rtase <ue tanto en el Cdigo Civil vene8olano cuanto en el )araguayo se a)recia la dualidad de los t1rminos
3re)aracin4 e 3indemni8acin4.
?am-i1n en el Cdigo Civil -rasile9o del #$$# se se9ala& 3;rt. :#I. ! incapa# responde pelos pre%u-#os ue causar, se as pessoas
por ele respons3veis nuo tiverem obrigabuo de fa#OKlo ou nuo dispuserem de meios suficientes4. R a continuacin& 3A indeni#abuo prevista
neste artigo, ue dever3 ser e?itativa, nuo ter3 lugar se privar do necess3rio o incapa# ou as pessoas ue dele dependem4.
De distinto tenor es el art,culo :$J del Cdigo Civil argentino" conforme al te0to reformado )or la ley %J.%%% de %:6I&
3@%A Cuando )or los hechos involuntarios se causare a otro algn da9o en su )ersona y -ienes" slo se res)onder5 con
la indemni8acin corres)ondiente" si con el da9o se enri<ueci el autor del hecho" y en tanto" en cuanto se hu-iere
enri<uecido. @#A !os +ueces )odr5n tam-i1n dis)oner un resarcimiento a favor de la v,ctima del da9o" fundados en
ra8ones de e<uidad" teniendo en cuenta la im)ortancia del )atrimonio del autor del hecho y la situacin )ersonal de la
v,ctima4.
*tese <ue la norma argentina no esta-lece l,mites vinculados con la ca)acidad a los )oderes del +ue8" lo cual har,a
+ustifica-le <ue la doctrina de dicho )a,s identifi<ue un 3factor de res)onsa-ilidad4 Lcomo dicen all5L en la e<uidad&
BUS?;M;*?E ;!S7*;" op. cit." ). HHJ.
Pero a)r1ciese tam-i1n" <ue te0tualmente se restringe el an5lisis de las condiciones de los involucrados a la esfera del
da9ador. En cam-io" la correcta lectura de la norma )or nosotros im)ortada com)rende el an5lisis de am-os
involucrados" tal cual lo su-raya" entre otros" MESS7*E2" Cranceso" Nanuale di diritto civile e commerciale" :. ed." vol. F"
DiuffrS" Mil5n" %:GI" ). GJG.
G%
3)aggiamente4 es el adver-io utili8ado )or BU?E/;" ;ntonio" Il *odice civile italiano commentato secondo l9ordine degli articoli ;
6ibro delle !bbliga#ioni" )arte 77" Utet" ?ur,n" %:H3" ). G6:. R as, )rosigue& 3la indemni8acin e<uitativa" mencionada en
este )5rrafo" es una res)onsa-ilidad ex officio iudicis" inde)endiente de la cul)a civil o )enal" a)lica-le cuando no hay
)osi-ilidad de hacer derivar el da9o de la cul)a. ^h_. !os dementes y los menores son" induda-lemente" inca)aces&
)ero la res)onsa-ilidad )or da9os a<uilianos de-e ser inde)endiente de la ca)acidad El sistema legislativo <ue declara
a los inca)aces civilmente irres)onsa-les )uede conducir a resultados inicuos" contrarios a la e<uidad4.
?am-i1n B;/;SS7" !odovico" Teoria generale delle obbliga#ioni" %. ed." vol. 77" DiuffrS" Mil5n" %:H6" ). J$3" entiende <ue el
tema de la inca)acidad del autor del da9o se ha resuelto de la me+or manera en el Cdigo Civil de %:H#.


@manicomio u hos)ital" )ara los enfermos mentalesA ^h_. ^(_oy se consagra
un )rinci)io de contenido moral y de alcance )r5ctico. El inca)a8" ya sea <ue
su estado derive de la edad" de condiciones )sicolgicas es)eciales
@)ermanentes o transitorias" )ero relativas al momento en <ue ha cometido el
hechoA es siem)re titular de un )atrimonio" si es )ro)ietario" y si 1l ha
ocasionado un da9o" lo m5s e<uitativo es <ue se redu8ca su )otencialidad
^h_" en lugar de <ue se disminuya el derecho de un tercero no cul)a-le4
G#
.
R se considera-a" en fin" <ue de+ar sin re)aracin el da9o causado )or un inca)a8 a una )ersona
en condiciones econmicas )recarias ha-r,a sido 3contrario al )rinci)io mismo de la solidaridad
humana" <ue reclama el resarcimiento de un da9o como 1ste4
G3
.
Pero no faltaron cr,ticas" las cuales eran" y siguen siendo" com)rensi-les si se tiene )resente <ue
el sistema de res)onsa-ilidad )or hechos il,citos vigente en 7talia )ermanece )reeminentemente ligado a
la cul)a como criterio de im)utacin.
3*o es conforme al sistema ni a la lgica Lse anota-a" )or e+em)loL el
traslado de la incidencia del da9o derivado de un hecho natural" )or<ue es as,
como hay <ue entender el acto de un inca)a8" <ue no )uede" como tal" ser
considerado como autor +ur,dico del da9o. En realidad" una conducta )uede
ligarse con su autor slo si 1ste tiene ca)acidad natural de accin" es decir" de
evaluar tal conducta y )onerla en )r5ctica ^h_. Con esta norma" en concreto"
se crea una res)onsa-ilidad a cargo de un su+eto <ue no ha infringido" en
modo alguno" la ley" )or<ue no )od,a hacerlo" y <ue" )or lo tanto" ha
desarrollado una conducta +ur,dicamente irrelevante. ;s," lo <ue se hace es
tener en cuenta nicamente la relacin de causalidad material" y ello es aun
m5s censura-le" si se considera <ue el legislador no se ha ins)irado en el
criterio del riesgo" )ues no ha e0igido <ue el da9o se haya )roducido en el
desarrollo de una actividad til )ara el inca)a84
GH
.
En las e0)resiones anteriores ya a)arece con nitide8" de todas maneras" la ra8n )or la cual esta
dis)osicin i-a a vincularse con la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4.
En la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4" en efecto" y siguiendo al mismo autor de la cr,tica anterior&
3!as consecuencias de un evento recaen en un su+eto sin <ue asuma ninguna
im)ortancia su estado )sicolgico @cul)a o doloA. ^h_ *o hay de )or medio
ninguna valoracin de la conductaP el evento se vincula con 1sta )or<ue" de
conformidad con motivos de )ol,tica legislativa" se considera e<uitativo <ue
el damnificado no sufra las consecuencias de una situacin com)letamente
e0tra9a a 1l4
GG
.
Sin )er+uicio de reconocer la trascendental contri-ucin de la doctrina italiana a la construccin
cient,fica de la res)onsa-ilidad o-+etiva" lo cierto es <ue la regla fundamental del Cdigo Civil de %:H#
en esta materia sigue contando e0)resamente" entre los elementos de la fattispecie all, regulada" al dolo y a
la cul)a.

G#
B/;S7E!!2" ?eucro" Comentario sub art. #$HJ" en *ommentario del *odice civile diretto da Nario d9Amelio ed $nrico 7in#i ;
6ibro delle obbliga#ioni" vol. 777" D. Bar-Sra ed." Clorencia" %:H:" ). #HJ.#HI.
G3
F;!SECC(7" Emilio" 35esponsabilit& auiliana e caso fortuito4" en 3/ivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
o--liga8ioni4" a9o U!F" %:HJ" )arte 7" ). %63.
GH
EU;D!7;/E!!2" op. cit." ). :6.:J. Segn este autor @ivi" ). :IA" el legislador de %:H# -ien )udo ha-er ado)tado" )ara
a)oyar su )ersistencia en insertar la norma e0aminada en el Cdigo Civil" 3criterios4 m5s conformes con el 3sentido
1tico4 y la 3tradicin4 italiana" como" )or e+em)lo" el de la 3evita-ilidad del da9o4 o el de la 3utilidad o-tenida )or el
inca)a84.
GG
Ib-d." ). HG.


3?odo hecho doloso o cul)oso <ue ocasione a otro un da9o in+usto o-liga a a<uel <ue ha
cometido el hecho a resarcir el da9o4" se dis)one en el art,culo #$H3 del Cdigo Civil italiano. R si el
dolo y la cul)a son" +ustamente" elementos de la fattispecie de la res)onsa-ilidad civil" a<u, vista como
hi)tesis normativamente )lanteada" a la cual se enla8an efectos +ur,dicos" f5cil es deducir <ue faltar,a a
la coherencia <uien afirmara <ue alguien sin discernimiento" un inca)a8 3d9intendere e di volere4 @3de
entender y de <uerer4A" )uede ser considerado 3res)onsa-le4.
*o ser,a admisi-le" desde ningn )unto de vista" atri-uir una 3cul)a4 a los su+etos inca)aces de
discernimiento. ;dem5s" en el )ro)io Cdigo Civil italiano se ha negado <ue ello sea via-le" al
esta-lecerse" en el art,culo #$H6" su-titulado 3Imputabilidad del hecho da,oso4" <ue 3no res)onde del hecho
da9oso <uien no haya tenido ca)acidad de entender y de <uerer al momento de cometerlo" a menos <ue
el estado de inca)acidad haya derivado de su )ro)ia cul)a4.
3Para <ue un acto se convierta en fuente de res)onsa-ilidad Lse ha escrito" al
res)ectoL tiene <ue ser valorado en funcin de la actitud )sicolgica Ldolosa
o cul)osaL <ue lo ha determinado" y de-e estar vinculado con un im)ulso de
li-re y efectiva voluntad de su autor4
G6
.
Estas consideraciones est5n relacionadas con un as)ecto al <ue ya he hecho referencia& el
ordenamiento no )rev1 y no )uede im)oner reglas de conducta <ue los su+etos" a los cuales ellas se
dirigen" no est5n en condicin de interiori8ar a trav1s del intelecto" ni" )or lo tanto" de o-servar.
!a doctrina de un e0celso +urista
GJ
" <ue ha informado al derecho italiano )or m5s de tres d1cadas"
identifica en este su)uesto la )resencia de un 3da9o no cul)oso4" lo cual es conforme con el
ra8onamiento <ue se viene e0)oniendo. ; la ve8" sin em-argo" se )ostula <ue se trata de un da9o <ue"
de todos modos" tiene <ue considerarse 3anti+ur,dico4" es decir" contrario a las normas del
ordenamiento
GI
.
!a e0)licacin <ue se -rinda es <ue las reglas +ur,dicas )ueden ser infringidas 3materialmente4
)or los inca)aces de discernimiento" aun<ue a 1stos no se les )ueda re)rochar ninguna conducta
cul)osa. !a cul)a se caracteri8a )or ser 3re)ro-a-le4& un estado de 5nimo digno de re)ro-acin"
disconforme de a<uel <ue acostum-ra )resentarse en los individuos <ue se cuidan de evitar los da9os.
Cuando no hay ca)acidad de discernimiento" el rasgo de la re)ro-a-ilidad est5 com)letamente ausenteP

G6
FE*C(7;/U??7" op. cit." ). #$G.
Ba+o el Cdigo Civil italiano de %I6G" CES;/E2.C2*S2!2" Diovanni" Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e
uasi delitti" Utet" ?ur,n" %:$I" ). %6#.%63 anota-a& 3no )uede ha-er delito si falta la intencin de da9ar" as, como no
)uede ha-er cuasidelito cuando el agente no sea res)onsa-le de las consecuencias de su )ro)ia negligencia o
im)rudencia. Por lo tanto" no son res)onsa-les los menores <ue no tengan discernimiento ni a<uellos <ue est1n
)rivados del -ien del intelecto4.
GJ
DE CUP7S" ;driano" Dei fatti illeciti" en *ommentario del *odice civile a cura di Antonio )cialo%a e "iuseppe Sranca" #. ed." *icola
Tanichelli ed." Bolonia y Societ ed. del Coro italiano" /oma" %:J%" ). G#.G3.
GI
DE CUP7S" Il danno ; Teoria generale della responsabilit& civile" 3. ed." vol. 7" DiuffrS" Mil5n" %:J:" ). %GG.
De acuerdo" entre muchos otros& B7!E??;" !eo)oldo" 3Note intorno agli artt. =1R0 e =1R< cod. civ.4" en 3Diritto e )ratica
nellQassicura8ione4" a9o UU7F" %:I#" ). %:P y B7;*C;" Cesare Massimo" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" DiuffrS" Mil5n"
%::H" ). 6G6. Segn este ltimo autor" la anti+uridicidad del da9o )or el hecho del inca)a8 e0iste siem)re <ue se realice
3la hi)tesis material de la violacin de una norma +ur,dica im)uesta )ara la )roteccin de un inter1s en la vida de
relacin4.
Decidida es tam-i1n la o)inin de ?2//ED/2SS;" Diovanni" Il problema della responsabilit& da atto illecito" DiuffrS" Mil5n"
%:6H" ). %6I" <uien se9ala <ue el acto del inca)a8 se )resenta" o-+etivamente" 3en o)osicin a un determinado orden
de las relaciones intersu-+etivas" asegurado )or las normas <ue delimitan el 5m-ito del o-rar l,cito dentro del cual de-e
desenvolverse el titular del inter1s )rotegidoP as, )ues" no considerarlo il,cito e<uivaldr,a a admitir la im)otencia de la
norma +ur,dica )ara garanti8ar el mantenimiento de a<uel orden reali8ado" <ue constituye" en definitiva el fin del
derecho4.
En la doctrina alemana en torno del W I#: BDB" tam-i1n se considera <ue el da9o de-e ser o-+etivamente anti+ur,dico
@ob%ektiv rechtswidrigA en esta hi)tesis" y <ue la e<uidad ata9e nicamente al momento resarcitorio. ;s, lo hace sa-er
C;S?/2*2F2" Carlo" 4roblema e sistema nel danno da prodotti" DiuffrS" Mil5n" %:J:" ). :3" nota @3HA.


slo <ue este criterio )uede ser su)erado si se sigue la v,a de la reaccin +ur,dica ante un 3da9o
anti+ur,dico no cul)oso4" es decir" 3o-+etivamente anti+ur,dico4& un da9o )roducido )or un hecho
humano <ue es 3anti+ur,dico4 slo en ra8n de su )ro)ia materialidad" y no desde el )unto de vista
)sicolgico
G:
.
Ra se ha re)licado" sin em-argo" <ue 3)ara <ue se )ueda verificar una anti+uridicidad seme+ante
ser,a necesaria la )osi-ilidad de referir al inca)a8 la violacin de la ley" y ello no ca-e" )or<ue la norma
+ur,dica est5 dirigida slo a los su+etos <ue est5n en condicin de com)render y o-servar su
contenido4
6$
P <ue la 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de discernimiento no de)ende de un acto 3il,cito4"
sino de la verificacin de una fattispecie com)le+a" la cual com)rende" m5s <ue la reali8acin" )or )arte
del inca)a8" de un acto o-+etivamente corres)ondiente a un acto il,cito" la circunstancia de <ue el
damnificado no )ueda o-tener el resarcimiento de manos del re)resentante legal" as, como de una
)articular relacin entre las condiciones )atrimoniales del damnificado y del agente directo del da9o
6%
P
y" en fin" <ue a<u, no ca-e ha-lar de anti+uridicidad )or<ue el remedio legalmente )revisto es la
3indemni8acin4" la cual )rocede" como m50ima" cuando est5n de )or medio hechos l,citos @no
anti+ur,dicosA" y se diferencia del 3resarcimiento4" <ue se a)lica ante los hechos il,citos
6#
.
Considero acertados tales re)aros" en es)ecial el tercero" <ue luego anali8ar1 con mayor
detenimiento.
Em)ero" y sin )er+uicio de la )ertinencia de las o-servaciones anteriores" no ca-e duda <ue es
muy corto el camino <ue dista entre la acogida de la )remisa en torno de la 3anti+uridicidad material4
del com)ortamiento da9oso del inca)a8 de discernimiento y la consideracin de la figura a<u, tratada
como e+em)lo de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4.
!os autores )arecen dis)oner" adem5s" de elementos conce)tuales seguros )ara arri-ar a dicha
conclusin" )rovenientes de e0)eriencias +ur,dicas <ue les son muy cercanas" y de las cuales reci-en las
mayores influencias inter)retativas.
?al es el caso de ;lemania" uno de los )a,ses <ue Lcomo se ha vistoL ha contri-uido a la for+a de
la norma en cuestin" y donde la visin de este su)uesto de res)onsa-ilidad como 3eine Ausnahme vom
Herschuldensprin#ip4" como una 3e0ce)cin al )rinci)io de la cul)a4 es tan generali8ada cuanto )ac,fica
63
&

G:
DE CUP7S" Dei fatti illeciti" cit." ). HI.H:P 7D." Il danno" cit." vol. 7" ). %GH.
Esta inter)retacin ha sido seguida )or la Corte di Cassa8ione italiana" en su sentencia n. IJH$" del #6 de +unio del
#$$%" en 3Diusti8ia civile4" vol. !77" #$$#" )arte 7" ). J%#& 3El legislador" siguiendo la )tica tradicional" ha dis)uesto
<ue sea resarci-le slo a<uel da9o <ue derive de un acto califica-le como doloso o cul)oso" )or lo cual" considerando
<ue no )od,a configurarse una forma de res)onsa-ilidad o-+etiva a cargo del su+eto inca)a8 de entender y de <uerer"
no hace referencia al [hecho il,cito\" +ustamente )or la ausencia del elemento )sicolgico. Descartado tal elemento
)sicolgico" )ara <ue )ueda darse la res)onsa-ilidad de <uien tiene a su cuidado al inca)a8" sigue siendo necesario <ue
el hecho de 1ste )resente todas las dem5s caracter,sticas de anti+uridicidad" es decir" <ue sea tal de configurar un hecho
il,cito" si hu-iese mediado dolo o cul)a4.
6$
M7CC72" op. cit." ). I$#.
6%
Es la o)inin de ?/7M;/C(7" vo8 3Illecito Adiritto privatoB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UU" DiuffrS" Mil5n" %:J$" ). %%$.
6#
gste es el argumento invocado )or ;!;M2" op. cit." ). %:$.
63
E**ECCE/US y !E(M;**" op. cit." ). %$HH. En la doctrina m5s reciente& B/2U" (ans" Sesonderes )chuldrecht" #%. ed."
Becd" Mnich" %::6" ). 336P TEU*E/" ;l-recht" Comentario sub W I#: BDB" en S2E/DE!" (ans ?heodor y colfgang
S7EBE/?" S?rgerliches "eset#buch" %#. ed." t. G" vol. #" bohlhammer" Stuttgart" Berl,n y Colonia" %::I" ). 3%JP
S?;UD7*DE/" ;nsgar" Comentario sub W I#: BDB" en S?rgerliches "eset#buch ; Mandkommentar" al cuidado de /einer
SC(U!TE" 3. ed." *omos" Baden.Baden" #$$3" ). %$%H. Desde una )ers)ectiva com)arat,stica& B;/" The *ommon
$uropean 6aw of Torts" cit." vol. 7" ). J6 y s.
En 7talia" B/;S7E!!2" I limiti della responsabilit& per danni" 3. ed." DiuffrS" Mil5n" %:G:" ). %$" o)ina <ue el art,culo #$HJ"
#K. )5rrafo del Cdigo Civil de %:H# constituye" ni m5s ni menos" una 3norma de e0ce)cin4" )ero <ue 3no suena a
afirmaci+n del principio de una responsabilidad ob%etiva" sino <ue fue ins)irada )or un criterio de +usticia am)liamente
invocado )or la doctrina" )ues )arec,a inicuo <ue un no cul)a-le" frente a alguien solvente <ue lo hu-iera da9ado" si
-ien im)osi-ilitado de entender y de <uerer" resultara sin ninguna indemni8acin4 @las cursivas son a9adidasA.


y res)onsa-ilidad 3sin cul)a4 es" )r5cticamente" como decir res)onsa-ilidad 3o-+etiva4
6H
. ;dem5s" los
tra-a+os )re)aratorios del Cdigo Civil italiano" <ue informan so-re el origen y sentido de la norma L
<ue tam-i1n he recordadoL son igualmente consonantes con tal inter)retacin.
3Sin duda Le0)one un seguidor de estas directricesL la tendencia del
ordenamiento a reali8ar la re)aracin del da9o de manera m5s am)lia y
)lena" y" )or lo tanto" con )rescindencia" en algunos casos" de la cul)a del
autor" se ha manifestado en esta dis)osicin. En efecto" el hecho de )oner tal
o-ligacin a cargo del inca)a8" es decir" de un su+eto <ue )or definicin no
est5 en )osi-ilidad de incurrir en cul)a" constituye una indiscuti-le a)licacin
del )rinci)io de la res)onsa-ilidad o-+etiva4
6G
.
;s, consta" es m5s" en una de las )rimeras sentencias italianas en las <ue se anali8 el sentido del
dis)ositivo" en la cual la Corte di Cassa8ione se9al&
3El )rinci)io enunciado en el art,culo #$H6 del Cdigo Civil" en virtud del
cual el inca)a8 de entender y de <uerer no res)onde de las consecuencias del
hecho da9oso cometido" cuando la inca)acidad no derive de su cul)a" ha
sido atenuado )or el legislador" <ue ha esta-lecido una res)onsa-ilidad
o-+etiva del inca)a8 mismo" a fin de evitar" en aras del )rinci)io de
res)onsa-ilidad social" la ine<uitativa consecuencia de <ue el )atrimonio del
autor del da9o no sufra disminuciones de-ido a la inca)acidad del su+eto" el
cual" como <uiera <ue sea" ha causado el da9o con un hecho )ro)io. (a sido
)ara tal fin" )or lo tanto" <ue se ha concedido al +ue8 la facultad"
o)ortunamente regulada" de atri-uir al damnificado una indemni8acin
e<uitativa re)aratoria" )oni1ndola a cargo del autor del da9o @art,culo #$HJ"
#K. )5rrafo" del Cdigo CivilA. Esta res)onsa-ilidad del inca)a8" <ue
)rescinde del estado su-+etivo de cul)a" im)uesto )or el legislador como
)resu)uesto fundamental de la res)onsa-ilidad )or hecho il,cito @art,culo
#$H3 del Cdigo CivilA es )uramente su-sidiaria" )ues se reali8a solamente si
el damnificado no ha )odido o-tener el resarcimiento de <uien esta-a
o-ligado a vigilar al inca)a8. ;dem5s" la indemni8acin e<uitativa <ue se
)ermite de-e ser li<uidada )or el +ue8 con criterio de e<uidad" teniendo en
cuenta las condiciones econmicas de las )artes4
66
.
En el seno del -ando 3o-+etivista4 merece ser destacado el )lanteamiento de un autor <ue )ara
asignar esta calificacin de la res)onsa-ilidad civil se a)oya" no ya en una mera contra)osicin con la
res)onsa-ilidad 3)or cul)a4 Lmodo de )roceder <ue +u8ga errneoL" sino en un +uicio <ue com)rende
el elemento de la causalidad.

6H
gsta me )arece la lgica de la )osicin de DE CUP7S" Il danno" cit." vol. 7" ). HGH" y m5s incisivamente en 7D." 34ostilla sul
EfavorF del diritto civile per gli incapaci4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o UUU" %:IH" )arte 77" ). #GH& 3este art,culo ha
constituido una eta)a en el camino de la )arcial desvinculacin de la res)onsa-ilidad del )resu)uesto de la cul)a" con
la introduccin de una nueva hi)tesis de res)onsa-ilidad o-+etiva4.
6G
P2D!7;*7" Mauro" 5esponsabilit& e risarcimento da illecito civile" DiuffrS" Mil5n" %:6H" ). %$6.
Contra lo <ue )odr,a creerse" la afirmacin de <ue a<u, estamos frente a un su)uesto de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 no
est5 tan consolidada en los manuales destinados a estudiantes. Entre los menos recientes" )ueden citarse el de
B/;*C;" Diuse))e" Istitu#ioni di diritto privato" G. ed." Cesare Tuffi ed." Bolonia" %:GG" ). GI3P el de BU/DESE" ;l-erto"
Nanuale di diritto privato italiano" Utet" ?ur,n" %:JH" ). G:%& 3se tratar,a de un caso de la llamada res)onsa-ilidad o-+etiva"
)or hecho )ro)io" o-+etivamente contrario aun derecho aun cuando no su-+etivamente im)uta-le al res)onsa-le4" y"
o-viamente" el de DE CUP7S" Istitu#ioni di diritto privato" #. ed" DiuffrS" Mil5n" %:IJ" ). H6:P entre los de nuestros d,as& el
de ?/7M;/C(7" Istitu#ioni di diritto privato" %G. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$3" ). %#3. En cam-io" la gran mayor,a de autores
omite" acaso )rudentemente" )ronunciarse so-re la naturale8a de la figura.
66
Corte di Cassa8ione italiana" sentencia n. #%6 del #I de enero de %:G3" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol.
UF777" %:G3" ). %#H" y en 3Diuris)ruden8a italiana4" a9o CF" %:G3" )arte 7" %" cols. H:6.G$3" con comentario de ?/;F7"
;medeo" 3Indenni##o dovuto dall9incapace4 @ivi" cols. H:J.G$$A.


Para 1l" la calificacin de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 de-er,a circunscri-irse a las hi)tesis en las
cuales 3el ne0o de relevancia y de im)utacin de la res)onsa-ilidad est5 constituido )or la relacin
causal entre conducta y da9o @no cul)a-leA4
6J
. Se concluye" entonces" <ue el su)uesto de la
res)onsa-ilidad del inca)a8 de discernimiento ser,a o-+etivo 3en sentido estricto" es decir" fundado en la
)roduccin no cul)a-le del da9o y" )or consiguiente" en el ne0o causal" el cual o)era como criterio de
relevancia y de im)utacin4
6I
.
En o)osicin a todo lo anterior" la inadmisi-ilidad de la e<uidad como 3es),ritu informador de
las reglas de res)onsa-ilidad o-+etiva4" tam-i1n ha sido )roclamada )or algn autori8ado es)ecialista en
el tema
6:
.
Slo minoritariamente Ly en lo <ue sigue" creo" hay <ue )erci-ir una evolucin de la
inter)retacin doctrinalL" se ha sostenido <ue la dis)osicin anali8ada no se a)arta del 5m-ito ni de los
c5nones de la res)onsa-ilidad 3su-+etiva4.
Para llegar a esta conclusin" se ha escrito" con toda ra8n" <ue cuando una figura de
res)onsa-ilidad civil se asocia con un criterio o-+etivo de im)utacin" el )resu)uesto de la ca)acidad de
discernimiento carece de influencia y de-e" )or lo tanto" considerarse su)erfluo
J$
.
Con el mismo )ro)sito" los autores han variado radicalmente el modo tradicional de a)reciar la
cul)a. gsta ha sido a)artada del )lano )sicolgico en sentido estricto" y se ha convertido en algo
susce)ti-le de ser a)reciado y )redicado res)ecto de todos los su+etos" incluso de los inca)aces de
discernimiento& se )asa de la cul)a 3su-+etiva4 a la 3cul)a-ilidad4 @colpevole##aA" a la cul)a 3o-+etiva4.

6J
DE M;/?7*7" op. cit." ). %GH.%GG.
6I
Ib-d." ). #I:. Precedentemente @ivi" ). #I6.#IJA se9ala <ue se tratar,a de una 3res)onsa-ilidad legal o-+etiva @referida al
solo ne0o causalA4.
!a visin de la res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 como res)onsa-ilidad 3)or )ura causalidad4 tiene antiguas ra,ces en el
medio italiano. Su m50imo e0)onente fue FE*ET7;*" op. cit." ). H#.H3" <uien luego de advertir la necesidad
fundamental de hacer frente a las lesiones de derechos" considera-a <ue )ara dicha finalidad no se re<uer,a investigar
la voluntad de los su+etos& lo determinante" )ara resta-lecer el orden +ur,dico alterado era" entonces" afectar la
3causalidad natural4 de tales contravenciones. El resarcimiento" )ara 1l" ten,a como +ustificativo la e0istencia o-+etiva
de la lesin de un derecho" )or un lado" y su ne0o causal con el )atrimonio del res)onsa-le" )or otro. Su doctrina
<ueda -ien sinteti8ada en esta frase @ivi" ). G:A& 3cada cual es res)onsa-le de las contravenciones <ue se enla8an
o-+etivamente con su esfera +ur,dica4.
FE*ET7;* critica las -ases histricas de la conce)cin r,gidamente su-+etivista de la res)onsa-ilidad civil" defendida
)or /udolf von (E/7*D @ivi" ). JJ y s.A. ;firma <ue la res)onsa-ilidad )or hecho de otro ser,a la )rue-a de <ue en el
derecho romano el ne0o causal ten,a car5cter o-+etivo @ivi" ). IIA" y <ue lo mismo ca-,a afirmar res)ecto de la teor,a de
las acciones no0ales @ivi" ). :$A. R es en este camino" de cr,tica al )rinci)io de im)uta-ilidad" <ue e0)one sus dudas
so-re la )osi-ilidad de considerar res)onsa-les a los ni9os y dementes de acuerdo con el derecho romano" en una
1)oca en la <ue contar con esta -ase se considera-a im)rescindi-le.
(EDEM;**" op. cit." ). 3G3" intuye <ue en el W I#: del BDB se a-andona el )rinci)io de la cul)a-ilidad" tomado como
-ase )rimaria del sistema" y <ue se reali8a" en cam-io" un acercamiento destaca-le hacia la res)onsa-ilidad derivada de
la )ura causalidad.
Slo <ue la doctrina ha hecho ver <ue 3la im)utacin del hecho <ue es fuente de res)onsa-ilidad so-re la sola -ase de
la accin natural,sticamente entendida" con )rescindencia de un an5lisis de la ca)acidad del agente de com)render su
)ro)io o-rar" e<uivaldr,a" en realidad" a una im)utacin mec5nicaP y no ser,a dis,mil" si se a)recia -ien" de la
im)utacin de com)ortamientos no <ueridos" es decir" de no com)ortamientos. ;s, no se )roducir,a a<uella )lenitud
de im)utacin <ue s, se logra" en cam-io" con la )resencia de la ca)acidad4& C2/S;/2" 69imputa#ione del fatto illecito" cit."
). %$6.
Siem)re en relacin con la causalidad" hay <uien advierte <ue el 5rea de no res)onsa-ilidad )ara los tradicionalmente
considerados inca)aces se ha reducido con el correr del tiem)o" 3)or e0igencias elementales de ti)o )r5ctico y
e<uitativo" <ue im)onen <ue el com)ortamiento del inca)a8 sea a)reciado siem)re" y nicamente" a la lu8 de la
efectiva eficiencia causal <ue e+erce la genesis del evente4& BUSS;*7" Mauro" 6a colpa soggettiva ; Nodelli di valuta#ione della
condotta nella responsabilit& extracontrattuale" Cedam" Padua" %::%" ). %#.
6:
?/7M;/C(7" 5ischio e responsabilit& oggettiva" cit." ). 3$.
J$
F7S7*?7*7" 3Imputabilit& e danno cagionato dall9incapace4" cit." ). %#3. En el mismo sentido& C2/S;/2" Tutela del danneggiato e
responsabilit& civile" cit." ). %G6.%GJ.


Para ser -reves" -asta a)untar <ue la nocin 3su-+etiva4 de la cul)a desciende de una antigua
corriente de )ensamientoP ella est5 fuertemente ligada a la voluntad" a la 3li-ertad y conciencia so-re los
)ro)ios actos4
J%
" y cuenta entre sus elementos esenciales de +uicio" no slo en los )a,ses del civil law" a la
)revisi-ilidad o evita-ilidad del evento da9oso. !a nocin 3o-+etiva4" en cam-io" identifica la cul)a" sin
m5s" como infraccin de )ar5metros" niveles o est5ndares de com)ortamiento )resta-lecidos" como la
3violacin de reglas de conducta <ue tienen como fin la salvaguarda de los derechos a+enos" y <ue" si
son o-servadas" evitan eventos lesivos )ara los dem5s4
J#
.
Se ha resaltado <ue esta ltima nocion de 3cul)a4" como 3transgresin de una regla o-+etiva de
conducta4" ser,a la nica forma correcta de conce-irla" )or<ue al )rescindir de las condiciones
su-+etivas del agente evita <ue las soluciones de los int1r)retes se vuelvan relativas o inciertas
J3
.
En la doctrina francesa" coincidentemente" hace tiem)o <ue se identificaron" sigui1ndose la l,nea
evolutiva de la +uris)rudencia" dos formas distintas de 3calificar4 la cul)a& la a)reciacin in concreto" <ue
tiene en cuenta el com)ortamiento ordinario del autor del da9o" y la a)reciacin in abstracto" cuyo
referente es el hom-re normal" )rudente" el pater familias
JH
.
Siguiendo esta nueva )ers)ectiva" en 7talia se se9ala <ue si el )unto de )artida es" +ustamente" una
nocin 3o-+etiva4 de la cul)a" como 3no conformidad a un o-+etivo modelo de com)ortamiento
diligente4" se tiene <ue admitir <ue incluso el com)ortamiento del inca)a8 es susce)ti-le de ser
calificado como cul)oso
JG
P <ue 3la autonom,a rec,)roca de los re<uisitos de la cul)a y de la
im)uta-ilidad induce a no ace)tar la tesis segn la cual la res)onsa-ilidad del inca)a8 ex art,culo #$HJ"
#K. )5rrafo" del Cdigo Civil ^italiano_ configurar,a una hi)tesis e0ce)cional de res)onsa-ilidad
o-+etiva" ins)irada a favor de la v,ctima del da9o. !as e0ce)ciones al r1gimen ordinario no residen" en
efecto" en la naturale8a o-+etiva de esta res)onsa-ilidad @<ue )resu)one" en realidad" la valoracin del
com)ortamiento desde el )unto de vista de la cul)a-ilidadA4
J6
.

J%
C;/72?; CE//;/;" op. cit." ). GJI. En )ala-ras de M7CC72" op. cit." ). J::& 3)ara )oder evaluar si la accin ha estado o
no viciada de cul)a es necesario" ante todo" <ue haya sido resultado de la voluntad del agente y" )or lo tanto" del
)roceso formativo de esta ltima. En otras )ala-ras" si la voluntad est5 ausente" la accin no es <uerida" no )uede ser
im)utada al su+eto y es totalmente intil nali8ar si fue correcta o no su reali8acin4.
Para la antigua corriente" se9ala SC2D*;M7D!72" 35esponsabilit& civile4" cit." ). 3GJ" la cul)a era vista como un hecho
)sicolgico& el estado o la actitud an,mica" distinta de la voluntad" <ue es v5lido )ara integrar @)sicolgicamenteA el
hecho anti+ur,dico.
J#
C2/S;/2" Tutela del danneggiato e responsabilit& civile" cit." ). %G:. So-re el mismo )unto& ?/7M;/C(7" vo8 3Illecito Adiritto
privatoB4" cit." ). %%$P y D;!!2" Paolo" 3Appunti in tema di colpevole##a, colpa soggettiva ed efficen#a economica AIn occassione di
alcune recenti pubblica#ioniB4" en 3Euadrimestre4" %::3" n. 3" ). J%H" <uien recuerda la frmula acu9ada )or el +ue8
estadounidense !earned (;*D hace seis d1cadas& si la entidad del riesgo" unida a la )ro-a-ilidad de su verificacin" es
su)erior al costo de las )osi-les actividades )reventivas" el com)ortamiento ser5 cul)osoP viceversa" si el costo de las
actividades )reventivas es su)erior al riesgo de da9o" ha-r5 <ue descartar la cul)a-ilidad.
J3
SC2D*;M7D!72" 35esponsabilit& civile4" cit." ). 3H#.
JH
;s, e0)lican la distincin" entre otros& S?;/Cb" Boris" Droit civil ; !bligations" !i-rairies ?echni<ues" Par,s" %:J#" ). %#$P
F7*ER" DeneviSve" 6a responsabilit'C conditions" en Trait' de droit civil sous la direction de (acues "hestin" !.D.D.." Par,s" %:I#"
). GGG y s.P de la misma autora" con Patrice 2U/D;7*" 6es conditions de la responsabilit' civile" en Trait' de droit civil sous la
direction de (acues "hestin" !.D.D.." Par,s" %::I" ). 3G$ y s.P M;TE;UD" (enri" !1on y ean" y ean C(;B;S" 6ebons de
droit civil" t. 77" vol. 7" !bligationsC Th'orie g'n'rale" I. ed." Montchrestien" Par,s" %::%" ). HHG.HH6" <uienes aconse+an no
usar las e0)resiones 3faute ob%ective4 y 3faute sub%ective4" )ara <ue la )rimera no sea confundida con la 3responsabilit'
ob%ective4.
(oy )or hoy 1sta es una )ers)ectiva un5nimente seguida )or los estudiosos franceses" segn el recuento" mucho m5s
reciente" de C2*?E" Phili))e" vo8 35esponsabilit' du fait personnel4" en $ncyclop'die %uridiue Dallo# ; 5'pertoire de droit civil"
vol. 7U" Dallo8" Par,s" #$$#" ). H @de la se)arataA.
JG
B7;*C;" op. cit." ). 6G6.
J6
S;!F7" op. cit." ). %##HP 7D." 6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato a cura di "iovanni Iudica e 4aolo Zatti" DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). %$J.
En t1rminos coincidentes" en lo <ue ata9e a la negacin de <ue con la norma se haya configurado 3una e0ce)cin a los
)rinci)ios del il,cito civil mediante la )revisin de una regla de res)onsa-ilidad o-+etiva4" ya se ha-,a manifestado


!o <ue se tendr,a <ue determinar en un caso concreto" segn el ra8onamiento <ue se aca-a de
descri-ir" es si la conducta del inca)a8 de discernimiento )resenta o no todas las caracter,sticas en
)resencia de las cuales un su+eto ca)a8 ser,a considerado res)onsa-le en a)licacin de las reglas
+ur,dicas comunes
JJ
. Por lo tanto" la dis)osicin estudiada constituir,a una 3hi)tesis ordinaria de
res)onsa-ilidad" a )esar de la no im)uta-ilidad del autor del hecho. gsta" +ustamente" es la ra8n )or la
cual en el hecho del inca)a8 de-e e0istir el re<uisito a-stracto de la cul)a-ilidadP 1ste es un e+em)lo en
el <ue se a)recia la o)eratividad del criterio de im)utacin su-+etivo" desligado de la ca)acidad de su
autor4
JI
.
Pero la doctrina su-+etivista tam)oco convence del todo.
M5s de medio siglo atr5s" un autor hac,a ver <ue los intentos )or encaminar hacia el 5m-ito de la
res)onsa-ilidad su-+etiva un fenmeno <ue tiene <ue ver con )ersonas no res)onsa-les res)onden a la
fala8 creencia de <ue la nica res)onsa-ilidad )osi-le es la <ue se funda en la cul)a
J:
.
;nte las dos tendencias )resentes en la doctrina" hay <ue tomar una )osicin. Como es o-vio" la
-ase referencial de-e ser nuestro Cdigo Civil.
!a calificacin de la res)onsa-ilidad como 3o-+etiva4 o 3su-+etiva4 en el derecho italiano tiene
como )resu)uesto algo <ue ya he su-rayado& la e0istencia de una regla fundamental de tenor
su-+etivista en el Cdigo Civil de %:H# @art. #$H3A. De a<u, <ue" )ara la formulacin de una
res)onsa-ilidad o-+etiva" el camino tra8ado )or los +uristas italianos haya consistido en la deduccin de
un )rinci)io general a )artir de la lectura de reglas es)eciales contenidas en el mismo te0to legal" en las
cuales la cul)a no com)arece @)or e+em)lo" la res)onsa-ilidad vicaria del em)leadorA.
Dicho )anorama no se )resenta en el ordenamiento +ur,dico )eruano.
En nuestro Cdigo Civil e0isten dos cl5usulas normativas generales @art,culos %:6: y %:J$A <ue
com)endian" aun<ue lo hagan con discuti-le t1cnica legislativa" am-as es)ecies de res)onsa-ilidad.
Para decirlo en )ocas )ala-ras& en Per se res)onde" de+ando a un lado las hi)tesis es)eciales
<ue se han regulado su-siguientemente" tanto )or los da9os cometidos )or dolo o cul)a @art. %:6:A
cuanto )or la creacin de situaciones riesgosas o )eligrosas de las cuales deriven da9os @art. %:J$A.
Puesto <ue es de res)onsa-ilidad a<uiliana de lo <ue se est5 tratando" si se verifica en la realidad
cual<uiera de los )resu)uestos de a)licacin de nuestras cl5usulas normativas generales" surgir5 )ara el

P;??7" Salvatore" 3Ancora sul EfavorF del diritto civile per gli incapaci A$ su una innova#ione, di segno opposto, dell9ordinamento
franceseB4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o UU7U" %:I3" )arte 77" ). 6H3.
JJ
C/;*T2*7" Massimo" Dei fatti illeciti" en *ommentario del *odice civile )cialo%a e Sranca a cura di 7rancesco "algano" Tanichelli
ed." Bolonia y Soc. ed. del Coro italiano" /oma" %::3" ). 3H#.3H3.
JI
C/;*T2*7" 69illecito" en Trattato della responsabilit& civile diretto da Nassimo 7ran#oni" DiuffrS" Mil5n" #$$H" ). 6%6.
J:
B;/;SS7" op. cit." vol. 77" ). J$G. Segn este autor" lo <ue a<u, tiene lugar es un su)uesto de res)onsa-ilidad o-+etiva"
3cuya ra8n de ser de-e -uscarse" m5s <ue en el conocido )rinci)io& u-i commoda i-i et incommoda Lel cual tiene su
verdadera a)licacin res)ecto de la res)onsa-ilidad o-+etiva )or hecho no )ro)ioL en la e0igencia social de una m5s
+usta distri-ucin del riesgo4.
Eue el e0celso civilista ten,a ra8n es algo <ue )uede com)ro-arse con la lectura de este m5s -ien reciente fragmento
de M2/2TT2 DE!!; /2CC;" Paolo" 369imputabilit&4" en 6a responsabilit& civile" vol. 7U" a su ve8 en Il diritto privato nella
giurispruden#a, a cura di 4aolo *endon" Utet" ?ur,n" %::I" ). 6J%& 3)ara <ue se )resente un )ro-lema de res)onsa-ilidad o
de indemni8a-ilidad @)or )arte del inca)a8 o de su )atrimonioA es necesario <ue en el acto se )ueda configurar una
manifestacin e0terior de cul)a-ilidad" en el sentido de <ue de-e resultar" de todas maneras" una disconformidad entre
el com)ortamiento del inca)a8" <ue ha causado el hecho da9oso" y las normas de com)ortamiento o-+etivamente
dadas a los miem-ros de la sociedad a fin de evitar el surgimiento del da9o4P o 1ste" de *7F;//;" !ucaP /7C7U??2"
Fincen8o y Claudio SC2D*;M7D!72" Istitu#ioni di diritto privato" #. ed." reim)resin" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$3" ). #6I.
#6:& 3!a necesidad de formular" aun<ue sea en a-stracto" una valoracin en t1rminos de cul)a" incluso res)ecto del
com)ortamiento del inca)a8" )ermite e0)licar la solucin normativa )revista )ara la hi)tesis en la cual la v,ctima no
)ueda o-tener el resarcimiento. ^h_ ;hora -ien" dicha medida ^la indemni8acin e<uitativa_ )odr5 ser ado)tada"
+ustamente" slo en caso de <ue" con referencia a la conducta del da9ador" sea de todos modos )osi-le formular un
+uicio en t1rminos de cul)a 4.


agente la o-ligacin de resarcir los da9os ocasionados" a menos <ue 1ste Len el caso del art,culo %:J$L
alegue y demuestre <ue se ha )resentado alguna de las e0imentes <ue el Cdigo Civil contem)la
e0)resamente @art. %:J#A.
Es induda-le <ue la situacin del inca)a8 de discernimiento <ue )roduce da9os no )uede
asociarse con ninguna de las cl5usulas normativas generales contenidas en nuestro Cdigo Civil.
Si tal es el cuadro" una -uena solucin )odr,a ser la de seguir a la doctrina <ue ha formulado la
e0istencia de un tercer sistema de res)onsa-ilidad" como flotante entre la res)onsa-ilidad su-+etiva y la
o-+etiva.
;s, se ha hecho en el derecho civil austriaco y en el derecho alem5n.
!,neas atr5s he tenido o)ortunidad de reconocer la im)ortancia <ue el iusnaturalismo y el ;BDB
tuvieron en la germinacin de esta regla +ur,dica imitada en Per.
Pues -ien" en la doctrina autriaca reciente
I$
" la res)onsa-ilidad se clasifica en 3res)onsa-ilidad
)or cul)a4 @HerschuldenshaftungA" 3res)onsa-ilidades sin cul)a4 @NichtverschuldenhaftungenA y
3res)onsa-ilidad )or e<uidad4 @SilligkeitshaftungA.
Dentro del gru)o de las Nichtverschuldenhaftungen se incluyen la 3res)onsa-ilidad )or )eligro4
@"efUhrdungshaftungA" la 3res)onsa-ilidad causal4 @$rfolgshaftung o TausalshaftungA y la 3res)onsa-ilidad )or
interferencia4 @$ingriffshaftungA.
El )lanteamiento de un tercer sistema de res)onsa-ilidad civil tam-i1n tiene )recedentes en el
derecho alem5n
I%
. usto es decir" sin em-argo" <ue tal )ers)ectiva no ha sido tan seguida )or la doctrina
germana" <ue contina fiel a la asimilacin del su)uesto con la res)onsa-ilidad 3sin cul)a4.
Sin em-argo" y a )esar de la interesante sistemati8acin efectuada )or los autores germ5nicos" la
idea de un tercer sistema de res)onsa-ilidad ha sido siem)re generadora de desconfian8a.
3Entre res)onsa-ilidad )or cul)a y res)onsa-ilidad o-+etiva tertium non datur4" se ha llegado a
afirmar" categricamente
I#
.
?al es la ra8n a la <ue ha de-ido" entre otras consecuencias" el merecido recha8o de la doctrina
frente a la )ro)uesta de adicionar a los sistemas de res)onsa-ilidad su-+etiva y o-+etiva un sistema de
res)onsa-ilidad 3)or relacin de re)resentacin4
I3
o uno de 3res)onsa-ilidades )resuntas4" en los
cuales se tiene <ue ver no otra cosa <ue 3cmodos e0)edientes4 )ara com)render todas las figuras <ue"
a tenor de los dos )rinci)ios fundamentales" no resultan f5ciles de clasificar
IH
.

I$
;<u, y en lo <ue sigue e0)ongo el es<uema de B;/?;" op. cit." )arte 7" ). 63H.63G.
I%
(EDEM;**" Die 7ortschritte des Zivilrechts im WIW. (ahrhundertC ein vberblick ?ber die $ntfaltung des 4rivatrechts in Deutschland,
\sterreich, 7rankreich und der )chwei#" C. (eymann" Berl,n" %:%$" ). %$J" citado )or S?2!!" op. cit." ). %HG" <uien" haciendo
suya la )ro)uesta" ve en el W I#: BDB una 3general rule of euitable liability4" so-re la -ase" igualmente" de los tra-a+os
)re)aratorios del Cdigo Civil alem5n.
En la doctrina italiana" me )arece orientado hacia la idea de un tercer sistema ;!;M2" op. cit." ). %:$.%:%. gl o)ina <ue
ver en la 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 un caso de res)onsa-ilidad 3o-+etiva4 conlleva el riesgo de utili8ar una frmula
vac,a" )or<ue en la figura no se )erci-e la )resencia del riesgoP tam)oco" )or o-vios motivos" ser,a una res)onsa-ilidad
3)or cul)a4. !a frmula normativa ser,a" entonces" no otra cosa <ue 3la a)licacin tout court de un )rinci)io de
causalidad )ura4" el cual Lsiendo consecuentes con lo <ue anota el autorL no es encuadra-le ni de la res)onsa-ilidad
o-+etiva ni de la su-+etiva.
I#
C;S?/2*2F2" vo8 35esponsabilit& oggettiva IIB Disciplina privatistica ; Diritto comparato e straniero4" en $nciclopedia giuridica
Treccani" vol. UUF77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). H @de la se)arataA.
I3
Como el )ro)uesto )or C(7/2*7" op. cit." ). 3IH y H#H" criticado )or F;!SECC(7" op. cit." ). %66.
IH
Son e0)resiones de SC2D*;M7D!72" /enato" 35esponsabilit& per colpa e responsabilit& oggettiva4" cit." ). H%$" contra las
3h,-ridas nociones intermedias4 <ue circula-an en el 5m-ito doctrinal italiano hacia el decenio %:6$.%:J$.


Parece ser" adem5s" <ue los intentos orientados hacia la e0)osicin de una acaso irreali8a-le
teor,a general de la res)onsa-ilidad civil demandan" )or el contrario" la reduccin a la unidad de los
sistemas
IG
.
!a otra solucin" m5s radical" y es a la <ue )ersonalmente adhiero" es e0)ulsar la figura del 5rea
de la res)onsa-ilidad civil.
Para fundamentar la inter)retacin <ue )ro)ongo" tengo <ue volver a resaltar <ue el remedio
contem)lado )or el legislador en esta hi)tesis es la 3indemni8acin e<uitativa4 y no el
3resarcimiento4" y e0)oner e0haustivamente las im)licancias de este dato <ue emerge de la )ro)ia
norma estudiada.
(ay <ue admitir" con la unanimidad de los autores" <ue la 3indemni8acin4 difiere del
3resarcimiento4
I6
" y <ue en los casos de da9os cometidos )or inca)aces de discernimiento el
damnificado tendr5 derecho a una 3indemni8acin4 @e<uitativaA cuando sea el )atrimonio del inca)a8 el
<ue res)onde del da9o" o a un 3resarcimiento4" cuando el <ue res)onda sea su re)resentante legal
IJ
.
Para caer en la cuenta de esta realidad" a algn autor le ha -astado o-servar <ue" res)ecto de la
3indemni8acin4" ha sido necesario utili8ar el ad+etivo 3e<uitativa4" en sentido de cuantificacin" )or<ue
el 3resarcimiento4" en cam-io" de-e siem)re cu-rir el entero monto del da9o +ur,dicamente relevante&
3la determinacin de la indemni8acin so-re la -ase de la e<uidad Le0)resaL demuestra la funcin de
ree<uili-rio de esta institucin" <ue a)unta a eliminar o moderar el inde-ido incremento de un
)atrimonio en da9o de otro" )ero sin <ue tenga <ue coincidir con toda la dimensin de la disminucin
)atrimonial y del mal sufrido. Se trata" en resumen" de una com)ensacin gen1rica" de monto oscilante"
)ara la desfavora-le situacin )adecida4
II
.
Con mayor )rofundidad" la doctrina <ue de-e seguirse ha contra)uesto al 3resarcimiento4" <ue
es el instrumento t,)ico de re)aracin de los da9os" otro remedio <ue tam-i1n es a)lica-le cuando se
tiene <ue hacer frente al sacrificio" menosca-o o lesin de intereses
I:
. Dicho remedio ser,a la

IG
?mese como e+em)lo la o-ra de DE CUP7S @su-titulada" )recisamente" 3teor-a general de la responsabilidad civil4A" donde la
cul)a es la )auta <ue )ermite al maestro romano inter)retar uniformemente la materia entera" mientras <ue los casos
de res)onsa-ilidad o-+etiva <uedan relegados al nivel de e0ce)ciones a la regla -5sica del Cdigo Civil italiano.
I6
Una )anor5mica evolutiva de la doctrina italiana en materia es e0)uesta )or S;!F7" vo8 35isarcimento del danno4" cit." ).
%$:%" y C2MP2/?7" op. cit." ). 33. Este ltimo autor refiere <ue la distincin entre 3indemni#aci+n4 y 3resarcimiento4 fue
creada )or la doctrina tradicionalmente ligada con la idea de la res)onsa-ilidad civil como sancin contra el acto il,cito
-asado en el dogma de la cul)a& se )recisa-a" al res)ecto" <ue el resarcimiento del da9o constitu,a la sancin del
ordenamiento contra el da9o in+usto causado con el acto il,cito @doloso o cul)osoA" mientras <ue la indemni8acin
de)end,a de un enri<uecimiento en )er+uicio de los dem5s" <ue el ordenamiento )retend,a eliminar con intervenciones
)uramente restitutorias. Para la su)eracin de tal )ers)ectiva L)rosigue el )rofesor de la Universidad de SienaL fue
fundamental la revisin de la tesis de la 3sancin contra el acto il,cito4" la cual fue sustituida )or la" desde hace tiem)o
)redominante en 7talia" conce)cin de la res)onsa-ilidad civil como 3reaccin frente a un da9o in+usto4.
Esta conce)cin moderna de la res)onsa-ilidad civil tiene como hito histrico el citado tra-a+o de SC2D*;M7D!72"
/enato" 35esponsabilit& civile4" cit." ). 33#& 3la res)onsa-ilidad civil -ien )uede definirse en los t1rminos de la reaccin
<ue el derecho dis)one frente al da9o in+usto" con la im)osicin" a <uien lo ha causado" de la o-ligacin de resarcirlo4.
IJ
Esta inter)retacin ya figura en B/;S7E!!2" Comentario sub art. #$HJ" cit." ). #HI.
En la -i-liograf,a <ue he consultado" slo MESS7*E2" op. cit." vol. F" ). GJG )ro)one una lectura diferente del art,culo
#$HJ" #K. )5rrafo del Cdigo Civil italiano" al con+eturar" con tono du-itativo" <ue el em)leo de la )ala-ra 3indennit&4 en
lugar de 3risarcimento4 )od,a de-erse al hecho de <ue ley ya reconoce al damnificado un 3resarcimiento4 @a cargo del
re)resentante legalA" aun<ue 1ste no sea a-onado concretamente. Por ello" lo )agado )or el inca)a8 @en a)licacin del
)rinci)io ne bis in idemA no )od,a ser tam-i1n 3resarcimiento4" sino" )or contra)osicin" una 3indemni#aci+n4.
II
D7S?;S2" ;rcangelo" 369indennit&4" en 5esponsabilit& civile ; *orso di Diritto civile, per problemi e casi, svolto nella 7acolt& di
"iurispruden#a dell9Gniversit& di Sari dal 4rof. Nichelle )pinelli" vol. 7" Editrice ;driatica" Bari" s. f." )ero de %:JH" ). %:%.%:#.
Entre nosotros" C2/*E2" op. cit." t. 7" ). 3JJ o-serva-a <ue 3la indemni#aci+n" en este caso" no se -asa en el derecho
estricto" sino en la euidad" ^<ue_ constituye" )or decirlo as," una condition" a virtud de la cual la indemni#aci+n se des)la8a
so-re el )atrimonio del inca)a8" no siendo necesario ue cubra la integridad del da,o" sino <ue 1ste se repare euitativamente" vale
decir" atendiendo a la situacin de las )artes" situacin +ur,dica y situacin econmica4 @las cursivas son a9adidasA.
I:
SC2D*;M7D!72" /enato" 3Indennit&4 @%:6#A" ahora en 7D." )critti giuridici" cit." vol. 7" ). 3%3.


3indemni8acin4" en la cual se com)renden 3todas las hi)tesis en las cuales un su+eto est5 o-ligado a
una )restacin en dinero" como contra)artida de un servicio )restado )or otro" o atendiendo al
sacrificio" )ermitido )or la ley" de un inter1s a+eno. Se trata de una )restacin <ue a)unta a la
reintegracin" no tanto del )atrimonio @glo-almente consideradoA" sino del -ien es)ec,fico
@autnomamente consideradoA4
:$
.
(ay <ue admitir" )ues" <ue e0iste un remedio como la indemni8acin" <ue )resenta elementos de
afinidad con el resarcimiento" )ero <ue se diferencia de 1ste )or<ue su )resu)uesto de a)licacin 3no es
la reaccin frente al da9o" o )or<ue su uantum es fi+ado segn criterios diversos del de la re)aracin del
da9o ocasionado )or el res)onsa-le. En la )rimera hi)tesis" se com)renden los casos en los cuales una
o-ligacin )ecuniaria se constituye con miras a la com)osicin de intereses <ue resulta necesaria )or la
)1rdida o limitacin de un derecho derivada de la verificacin de una determinada fattispecie normativa.
^h_. !a o-ligacin )ecuniaria deriva" )or lo tanto" de la e0igencia Lconforme a un )rinci)io general en
materia de des)la8amientos )atrimonialesL de garanti8ar una +usta contra)artida al su+eto cuya esfera
+ur,dica es afectada4
:%
.
!a indemni8acin se )resenta en infinidad de su)uestos& en las transferencias coactivas de
derechos reales @en la e0)ro)iacin o en la constitucin de servidum-re legal de )aso" )or e+em)loA
:#
"
en el cam)o de los seguros )rivados @donde las sumas )agadas )or las aseguradoras son de antemano
esti)uladas mediante contrato" y no necesariamente cu-ren" a la larga" el monto e0acto de los da9os
sufridosA" en el derecho la-oral @donde las cantidades a a-onar a los tra-a+adores" en caso de des)ido
in+ustificado" )or e+em)lo" se li<uidan en un mayor o menor nmero de remuneraciones" conforme a un
m1todo de c5lculo se9alado en nuestra legislacin del sectorA" o en el caso de los llamados 3actos l,citos
da9osos4" como el <ue se )resenta cuando alguien ocasiona da9os a -ienes a+enos )ara con+urar
)eligros actuales o inminentes
:3
.
=Dudar5 alguien <ue en todos los casos citados nos encontramos ante )restaciones dinerarias <ue
no )ueden calificarse como 3resarcimiento4> =Podr,a alguien sostener <ue cuando el Do-ierno
e0)ro)ia o cuando el em)leador decide de modo ar-itrario )oner t1rmino a la relacin la-oral incurren
en 3res)onsa-ilidad civil4>
!a res)uesta es negativa" desde luego. En el )rimer caso" el sacrificio de la )ersona <ue es
afectada )or la e0)ro)iacin tiene como +ustificativo el -ien de la colectividad" )ero la ley dis)one" de
acuerdo con 3una elemental e0igencia de +usticia" y en a)licacin de un )rinci)io general del derecho"
atri-uir al afectado una com)ensacin dineraria4
:H
. En el segundo" lo <ue se )resentar5 es 3una es)ecie

Ra en las )5ginas de /2M;*2" Salvatore" Il cos[ detto risarcimento del danno in forma specifica" ?i)ografia Duerriero Duerra"
Perugia" %:#:" ). 3%" se lee <ue 3no constituyen resarcimiento de da9os las medidas con las cuales se )rovee
)reventivamente )ara im)edir el da9o" lo cual es demasiado o-vio" ni tam)oco ^h_ otras reacciones contra el da9o
<ue han co-rado figuras +ur,dicas m5s o menos autnomas" y <ue" )or lo tanto" est5n reguladas )or )rinci)ios en todo"
o al menos en )arte" diversos4.
:$
C7CC;/E!!2" Se-astiano" vo8 3Indennit& Adiritto privatoB4" en $nciclopedia del diritto" vol. UU7" DiuffrS" Mil5n" %:J%" ). %$G.
:%
S;!F7" vo8 35isarcimento del danno4" cit." ). %$:%P 7D." 6a responsabilit& civile" cit." ). #$G.#$6.
:#
En la Constitucin se se9ala <ue 3a nadie )uede )rivarse de su )ro)iedad sino" e0clusivamente" )or causa de necesidad
nacional o seguridad )-lica" declarada )or ley" y )revio )ago en efectivo de indemni#aci+n %ustipreciada <ue incluya
com)ensacin )or el eventual )er+uicio4 @art. J$AP y en el Cdigo Civil se )rescri-e <ue 3la servidum-re legal de )aso
se esta-lece en -eneficio de los )redios <ue no tengan salida a los caminos )-licos4 @art. %$G%A" )ero <ue es onerosa y
<ue 3al valori85rsela" de-er5n tenerse tam-i1n en cuenta los da9os y )er+uicios <ue resultaren al )ro)ietario del )redio
sirviente4 @art. %$G#A.
:3
Es lo <ue te0tualmente se dis)one en nuestro Cdigo Civil& 3el )ro)ietario no )uede im)edir <ue en su )redio se
e+ecuten actos )ara servicios )rovisorios de las )ro)iedades vecinas" <ue eviten o con+uren un )eligro actual o
inminente" )ero se le indemni8ar5 )or los da9os y )er+uicios causados4 @art. :G:A.
2tro caso de acto l,cito da9oso es el regulado a rengln seguido& 3si )ara construir o re)arar un edificio es
indis)ensa-le )asar materiales )or )redio a+eno o colocar en 1l andamios" el due9o de 1ste de-e consentirlo"
reci-iendo indemni8acin )or los da9os y )er+uicios <ue se le causen4 @art. :6$A.
:H
SC2D*;M7D!72" /enato" 3Indennit&4" cit." ). 3%G.


de contra)artida de las )restaciones efectuadas )or el tra-a+ador" siendo )r5cticamente irrelevante toda
referencia a la ilicitud del com)ortamiento de las )artes4
:G
.
!o anterior tam-i1n )uede )redicarse en relacin con la 3indemni8acin e<uitativa4 <ue )uede
recaer en el inca)a8 de discernimiento.
Es o-vio <ue con esta indemni8acin no se )retende el resta-lecimiento )or e<uivalente del statu
uo ante" es decir" del estado de cosas anterior al evento da9osoP lo <ue se hace es menos am-icioso&
asignar" sencillamente" una cantidad en dinero <ue )uede" como no" corres)onder a los da9os causadosP
todo de)ender5 de lo <ue el +ue8 conceda" ateni1ndose a las directrices <ue el art,culo %:JJ del Cdigo
Civil le im)one.
Como se )erci-e en todos los e+em)los citados" cuando se ha-la de 3indemni8aciones4 siem)re
hay siem)re alguien <ue termina siendo o-ligado a efectuar un desem-olso )ara aliviar la situacin de
otro. gste es el rasgo <ue suele suscitar graves confusiones entre la indemni8acin y el resarcimiento.
Por ello" no est5 de m5s hacer referencia a ulteriores elementos <ue la doctrina ha identificado
)ara esta-lecer un claro deslinde.
!o <ue se anota es <ue en la 3indemni8acin e<uitativa4 el da9o constituye solamente un )unto
de referencia" <ue co-ra as)ectos 1ticos" antes <ue +ur,dicos
:6
P <ue ninguna o-ligacin indemni8atoria
del inca)a8 de discernimiento )ree0iste al e+ercicio de la accin +udiciaria ni a la sentencia" como s,
ocurrir,a si se tratara de un resarcimiento" )or<ue el damnificado no tiene una )retensin +ur,dica
dirigida a un )restacin resarcitoria" sino un mero 3)oder de accin4 )ara )edir el )ronunciamiento
discrecional del +ue8 so-re la )rocedencia o no de la indemni8acin
:J
P <ue el resarcimiento tiene como
fundamento la im)utacin del da9o a un su+eto @3res)onsa-le4 de 1steA y es estimado en su uantum
segn la dimensin del da9o mismo" mientras <ue la indemni8acin se funda en una e0igencia de
e<uidad" y )rescinde de una necesaria adecuacin a la dimensin del da9o
:I
P <ue la indemni8acin no
corres)onde a la restauracin del da9o sufrido y no )odr5 +am5s corres)onder a 1sta" )or<ue la ley
ha-la a<u, de 3indemni8acin4 y no de 3resarcimiento4" con lo <ue da a entender <ue se trata de
fenmenos distintos
::
P y" en fin" <ue la funcin de esta indemni8acin consiste" ante todo" en satisfacer
la 3necesidad4 de re)aracin del damnificado" la cual tendr5 -uenas )osi-ilidades de reali8arse a

:G
C7CC;/E!!2" op. cit." ). %$#.
:6
EU;D!7;/E!!2" op. cit." ). ::.
:J
DE CUP7S" Dei fatti illeciti" cit." ). GH.GGP 7D." Il danno" cit." vol. 77" ). #H" a <uien siguen" entre muchos otros&
FE*C(7;/U??7" op. cit." ). ##HP C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" cit." ). 3HHP 7D." 69illecito" cit." ). 6%JP CU/CU/U?2" Cili))o"
Comentario sub art. #$HJ" en /UPE/?2" Cesare y Fittorio SD/27 @directoresA" Nuova rassegna di giurispruden#a sul *odice
civile" li-ro 7F" 6e obbliga#ioni" DiuffrS" Mil5n" %::H" ). HIG3P M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit& civile" en Trattato
di diritto civile diretto da 5odolfo )acco" ?ur,n" Utet" %::I" ). :H3.
Esta )ers)ectiva tiene un antecedente <ue la )ro)ia doctrina italiana silencia. En efecto" ya M2M7D!7;*2" op. cit." ).
#GH" indica-a" si -ien no diferenciando la indemni8acin del resarcimiento" <ue 3en los casos de res)onsa-ilidad )or
e<uidad ^h_ es al +ue8 a <uien com)ete el )oder de o-ligar o no al resarcimiento& el derecho a la indemni8acin no
surge" entonces" con el hecho mismo de la lesin" sino slo cuando el +ue8 constituya la relacin de resarcimiento"
)or<ue en tales casos al +ue8 no slo le com)ete declarar cu5les son las condiciones e<uitativas en la fattispecie" sino
tam-i1n evaluar si dichas condiciones son suficientes como )ara conllevar el resarcimiento. El lesionado slo tiene el
derecho a <ue el +ue8 tenga )resente en sus decisiones las condiciones o-+etivas de e<uidadP antes de la sentencia
constitutiva del resarcimiento 1l no tiene otra cosa <ue un inter1s a ser resarcido" y todav,a no un derecho4.
:I
B7D!7;TT7.DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-ertoP BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 3" !bbliga#ioni e
contratti" Utet" ?ur,n" %:I:" ). 6::.
Eue el resarcimiento )od,a ser total o )arcial" de)endiendo del )atrimonio del da9ador" era algo <ue ya resalta-a
C(7/2*7" op. cit." ). 3#3.
::
C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile IB Diritto civile4" cit." ). %6.


)lenitud slo cuando e0ista una manifiesta des)ro)orcin entre la m,sera situacin )atrimonial de la
victima y la cmoda )osicin del inca)a8 autor del da9o
%$$
.
En los )a,ses cuyos cdigos civiles reconocen la institucin del 3resarcimiento en forma
es)ec,fica4 se cuenta con un argumento adicional& <ue los da9os )ara los cuales la ley )rev1 como
remedio la indemni8acin son a<uellos en lo <ue solamente es conce-i-le una restitucin 3)or
e<uivalente4 @)ecuniarioA
%$%
.
/ecientemente" un autor
%$#
ha cuestionado" )unto )or )unto" los distintos argumentos <ue han
sido esgrimidos como -ase de la distincin entre 3indemni8acin4 y 3resarcimiento4. Sin em-argo"
llegado el momento de anali8ar la 3indemni8acin e<uitativa4" ni si<uiera 1l ha )odido evitar admitir
<ue" res)ecto de 1sta" s, es )osi-le efectuar un deslinde conce)tual" )or<ue el Cdigo Civil la )rev1
como forma )ecuniaria de re)aracin de da9os" no corres)ondiente a la entera lesin" y a)lica-le en
su)uestos donde no est5n )resentes los elementos de la fattispecie de res)onsa-ilidad civil" los cuales s,
dar,an como resultado el resarcimiento.
!as reglas de la indemni8acin e<uitativa" en efecto" no son iguales a las <ue se a)lican" con
car5cter general" en las hi)tesis de res)onsa-ilidad civil. !a indemni8acin e<uitativa 3no com)rende
las com)onentes normales del resarcimiento @da9o emergente y lucro cesanteA" sino <ue corres)onde a
una restauracin )ecuniaria <ue es inferior" en todo caso" al resarcimiento ,ntegro4
%$3
.
*o de-e generar e<u,vocos" )or otro lado" el hecho de <ue la doctrina alemana ha-le" en la
hi)tesis a<u, estudiada" de 3de-er +ur,dico de resarcimiento4 @$rsat#pflichtA
%$H
.
De manera coherente con su terminolog,a" los civilistas germanos reconocen <ue en a)licacin
del W I#: BDB es )rocedente la re)aracin integral" de modo <ue tam-i1n es dado li<uidar el
)chmer#ensgeld o pretium doloris" el da9o moral
%$G
.
Es m5s" cuando el da9ador dis)one de un seguro" la im)resin <ue nace en algn +urista alem5n
es <ue no de-er,a e0istir ningn o-st5culo )ara <ue el monto +udicialmente determinado corres)onda
)lenamente al de los da9os ocasionados
%$6
. En ;lemania" )or ello" el hecho de <ue el autor directo del
da9o dis)onga de un seguro es tomado en cuenta en el an5lisis <ue los +ueces efectan de las
condiciones de las )artes
%$J
.

%$$
B7!E??;" op. cit." ). %:P FE*C(7;/U??7" op. cit." ). ##HP 7D." Comentario sub art. #$HJ" en *ommentario al *odice civile diretto
da 4aolo *endon" vol. 7F" #" Utet" ?ur,n" %::%" ). #$6#P M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." :H3" <uienes se ci9en al
te0to de una sentencia de la Corte dQ;))ello de *5)oles" Sala 7" del G de mayo de %:6J" )u-licada en 3;rchivio della
res)onsa-ilit civile4" %:6I" ). %JI y s." donde se lee @ivi" ). %J:A <ue 3la indemni8acin e<uitativa a la <ue se refiere el
art,culo #$HJ del Cdigo Civil ^h_ tiene" esencialmente" la funcin de satisfacer la [necesidad\ de re)aracin de la
)ersona damnificada" teniendo en cuenta las )osi-ilidades econmicas de la contra)arte4. Para m5s referencias so-re
este fallo v1ase infra W G.
3En el fondo del com)romiso legislativo Lanota" )or su )arte" C2/C(7E!!7 @op. cit." ). %$$AL est5 la acostum-rada
+ustificacin -5sica& evitar lo m5s )osi-le <ue un damnificado <uede sin resarcimiento" una relacin cual<uiera de un
su+eto con un da9o @autor [inca)a8\" em)leador del cul)a-le" )ro)ietario del edificio" etc.A )uede resultar socialmente
suficiente )ara im)oner todo o )arte del res)ectivo riesgo al )atrimonio de dicho su+eto4.
%$%
/econoce valor decisivo a este argumento& ?2//ED/2SS;" op. cit." ). %GG y s.
%$#
C2MP2/?7" op. cit." ). 3I.
%$3
Ib-d." loc. ult. cit.
%$H
; )esar de <ue en el te0to del W I#: BDB se utili8a el t1rmino 3)chladloshaltung4" <ue -ien )odr,a traducirse como
3indemni#aci+n4. En ;ustria" B;/?;" op. cit." )arte 7" ). 66G" hace referencia al llamado 3Silligkeitsersat#4.
%$G
MED7CUS" Dieter" )chuldrecht" t. 77" Sesonderer Teil" 6. ed." Becd" Mnich" %::3" ). 3G:P S?;UD7*DE/" op. cit." ). %$%G.
%$6
S?2!!" op. cit." ). %H6" se9ala <ue es el )ro)io )rinci)io de la res)onsa-ilidad )or e<uidad lo <ue e0ige <ue la demanda
contra el asegurador sea vista como un mecanismo )ara conseguir un resarcimiento ,ntegro @full compensationA" )or<ue a
1l no le est5 )ermitido sacar )rovecho de la situacin de inca)acidad del asegurado.
%$J
!o refieren" )or e+em)lo" !7MPE*S y otros" o). cit." ). ::P MED7CUS" 35isarcimento del danno ed euit&4" trad. de ;.
P7D*;?E!!7" en 3/es)onsa-ilit civile e Previden8a4" vol. !F" %::$" ). #IH.#IGP M;/bES7*7S" Basil S." The "erman 6aw


!a tendencia verificada en ;lemania contradice" como es o-vio" la idea" m5s )onderada" de <ue
con la )revisin legal slo se )retende 3aliviar las consecuencias )atrimoniales desfavora-les )roducidas
en la esfera del damnificado4
%$I
.
Me )arece evidente" de cual<uier forma" <ue ninguno de los desarrollos logrados en el
ordenamiento +ur,dico alem5n es conce-i-le" entre nosotros" mientras se contine ha-lando de
3indemni8acin4" en lugar de 3resarcimiento4.
Eue la hi)tesis a<u, anali8ada no )ertene8ca al 5m-ito de la res)onsa-ilidad civil" <ue es lo <ue
yo sostengo" es algo <ue ya intu,a un autor <ue la defini como 3res)onsa-ilidad en sentido lato4"
)or<ue lo <ue en ella se )resenta no es m5s <ue 3un de-er de )restacin consiguiente a un da9o <ue se
ha )rovocado4
%$:
. Para referirse a la figura" se han em)leado otras e0)resiones <ue tam-i1n rinden
cuenta de su am-igkedad" como res)onsa-ilidad 3de un )atrimonio4 frente a otro
%%$
" 3res)onsa-ilidad
limitada4
%%%
" 3res)onsa-ilidad o-+etiva atenuada4
%%#
" 3res)onsa-ilidad o-+etiva limitada4
%%3
" 3figura
anmala de res)onsa-ilidad eventual y su-sidiaria4
%%H
" etc.
Se ha afirmado <ue a<u," en rigor" tam)oco es correcto ha-lar de un su)uesto 3e0ce)cional4 de
res)onsa-ilidad civil" )or<ue la regla del Cdigo Civil segn la cual el inca)a8 no es res)onsa-le de las
consecuencias del hecho da9oso <ue comete no es derogada en este )unto& lo <ue ocurre" en realidad"

of !bligations" vol. 77" The 6aw of TortsC A *omparative Introduction" 3. ed." Clarendon Press" 20ford" %::J" ). :$$P y B;/"
The *ommon $uropean 6aw of Torts" cit." ). %$3.%$H.
Consciente de esta realidad" MED7CUS" )chuldrecht" cit." t. 77" ). 3GI.3G: )lantea el siguiente )ro-lema& =Con la gran
difusin alcan8ada )or los seguros" )uede considerarse a)to )ara el resarcimiento" slo )or ello" al causante del da9o
<ue dis)onga de alguno> R" en sentido inverso& =Se le va a negar el resarcimiento al damnificado <ue cuenta con un
seguro de accidentes <ue le )ermite mitigar el da9o sufrido>
En 7talia han aludido" si -ien m,nimamente" a la vinculacin de esta figura con los seguros" autores como M2/2TT2
DE!!; /2CC;" op. cit." ). 6JHP F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::" ). G%%" y
D;!!2" Istitu#ioni di diritto privato" #. ed." Dia))ichelli" ?ur,n" #$$$" ). J%%. Ra hace cuatro d1cadas" sin em-argo"
/2D2?n" op. cit." ). %H#" nota @3GA" advert,a la e0)ansin de una tendencia +uris)rudencial a fundar la res)onsa-ilidad
de un su+eto en su )osi-ilidad de contratar un seguro.
%$I
C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" cit." ). %J.
Esta inter)retacin ha tenido acogida en la +uris)rudencia italiana" en a<uel <ue" a decir de B;/" The *ommon $uropean
6aw of Torts" cit." ). %$J" )uede considerarse el leading case L)or la diversidad de )untos <ue se tratanL en relacin con
el antecedente legislativo m5s cercano del art,culo %:JJ de nuestro Cdigo Civil. Me refiero a la sentencia del ?ri-unal
de Macerata" del #$ de mayo de %:I6" )u-licada en 3Coro italiano4" vol. C7U" %:I6" )arte 7" cols. #G:H y s." con
comentario de Pas<uale S?/;T72?; @ivi" cols. #G:H.#G:6A" donde se se9ala" )recisamente" <ue 3el da9o no )atrimonial
no es resarci-le cuando el autor del hecho" a-stractamente )revisto )or la ley como delito" es un menor de catorce
a9os" inca)a8 de entender y de <uerer segn las leyes civiles4. M5s adelante e0)ondr1 con m5s detenimiento lo
e0tremos de este fallo @v1ase infra W GA.
El ?ri-unal de Fenecia" en una sentencia m5s reciente" del %H de +ulio de %:::" )u-licada en 37l Coro )adano4" a9o
!F7" #$$$" )arte 7" cols. H#I y s." con comentario de C/;*CESC(7*" Dianmaria" 3!sserva#ioni in tema di risarcimento del
danno morale cagionato dall9incapace prosciolto in sede penale4 @ivi" cols. H3% y s.A ha esta-lecido" en el mismo sentido" <ue 3en
caso de lesiones )ersonales causadas )or un inca)a8 <ue haya sido e0cul)ado en el 5m-ito )enal )or falta de
im)uta-ilidad" el +ue8 civil <ue condena al )ago a favor del damnificado de una indemni8acin e<uitativa en virtud del
art,culo #$HJ del Cdigo Civil" no )uede com)render los da9os morales4 @v1ase tam-i1n infra W GA.
%$:
?/;F7" op. cit." col. H:J.
Menos resuelto es C2/C(7E!!7" op. cit." ). ::" <uien" a )esar de reconocer" e0actamente" <ue a<u, 3)uede )arecer hasta
acro-5tico el em)leo del t1rmino [responsabilidad\4" concluye <ue 3un d1-ito ex lege e0iste y" )or la misma ra8n" e0iste
una [responsabilidad\4.
%%$
DE /UDD7E/2" /o-erto" Istitu#ioni di diritto civile" 6. ed." vol. 777" Casa editrice Diuse))e Princi)ato" Mesina y Mil5n"
s.f." ). H:G.
%%%
MESS7*E2" op. cit." vol. F" ). GJG.
%%#
Esta e0)resin es utili8ada en la sentencia de la Corte di Cassa8ione citada retro" nota @66A.
%%3
F;!SECC(7" op. cit." ). %6#.
%%H
B7D!7;TT7.DE/7 y otros" ). 6::.


es <ue 3la no res)onsa-ilidad del inca)a8 )uede ir de la mano La manera de correctivo" dictado )or
e0igencias e<uitativasL de una o-ligacin <ue tiene )or o-+eto el )ago de una indemni8acin4
%%G
.
Con agude8a no menor" se ha escrito <ue esta indemni8acin 3da la im)resin de esca)ar del
sistema de la res)onsa-ilidad" incluso de la o-+etiva" )ues )arece determinada )or el )rinci)io e<uitativo
de hacer o-tener de todas maneras" e inde)endientemente de las reglas del derecho" una determinada
re)aracin al damnificado4
%%6
.
!o <ue me termina de convencer de lo acertado de la tesis <ue vengo construyendo en estas
)5ginas" es la severa y )ersuasiva o)inin de dos autores <ue afirman <ue lo dis)uesto en el art,culo
%:JJ de nuestro Cdigo Civil so-re)asa" sim)lemente" lo <ue se de-e entender )or res)onsa-ilidad
civilP <ue es una regla <ue de-e desterrarse del elenco de las normas <ue descri-en esta institucin
+ur,dica.
!a 3indemni8acin e<uitativa4 Lescri-e el )rimeroL no es de-ida 3en virtud de <ue se ha
ocasionado un da9o" sino del hecho ulterior de <ue las condiciones econmicas de las )artes son
distintas entre s,4
%%J
.
!o <ue verdaderamente se hace con esta norma Lcom)lementa el segundoL es dar fundamento a
un derecho <ue no e0istir,a desde la )ers)ectiva de la res)onsa-ilidad civil" )ues se trata de algo <ue
res)onde" e0clusivamente" a la lgica de )roteger a los terceros. !o <ue se consagra" )or lo tanto" es 3un
)rinci)io de social security a favor del tercero" y en )er+uicio del inca)a8" <ue no encuentra +ustificacin
sino en la misma )revisin normativa <ue la instituye" y <ue" )or ello" de-e ser a)reciada como
a-solutamente e0ce)cional. ^h_. Ella funda" en otras )ala-ras" un )oder de activacin de la e<uidad del
+ue8 <ue nicamente favorece a las v,ctimas indigentes de inca)aces )rs)eros" en ausencia de una
res)onsa-ilidad a cargo de otro. gsta es una situacin e0ce)cional y" ni m5s ni menos" e0clusivamente
e<uitativa4
%%I
.
Esta )ro)uesta se refuer8a con la a)reciacin" no menos irrefuta-le" de <ue el +ue8" en el caso
<ue nos interesa" est5 facultado )ara e+ercer )oderes <ue van m5s all5 de la a)licacin del )ro)io

%%G
Ib-d." loc. cit.
%%6
C2MP2/?7" op. cit." ). %::.
Esta o)inin de C2MP2/?7 tiene un )recedente" algo diverso" en su famosa o-ra $sposi#ione al pericolo e responsabilit&
civile" Morano" *5)oles" %:6G" ). #3I" donde se lee <ue a<u, se )resenta una hi)tesis de 3responsabilidad ob%etiva en sentido
lato4" en tanto y en cuanto no fundada en la cul)a" )ero <ue Lntese -ienL no de-e ser com)rendida en el sistema de
responsabilidad ob%etiva 3por exposici+n al peligro4" )ues constituye una e0ce)cin del todo )articular @)or estar -asada en la
euidadA al criterio unitario del sistema de res)onsa-ilidad o-+etiva tra8ado )or el autor @el criterio de la 3exposici+n al
peligro4" )recisamenteA.
%%J
C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" cit." ). %6.
%%I
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). :H#.:H3" :HHP 7D." Illecito e responsabilit& civile" en Trattato di diritto privato diretto da
Nario Sessone" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$#" ). %H.%G.
; esta decidida toma de )osicin" a mi modesto )arecer digna de seguir" se ha o)uesto" recientemente" el siguiente
argumento& 3El )oder discrecional atri-uido al +ue8 com)orta <ue el damnificado" )or efecto de la lesin sufrida no
ostente un derecho a la indemni8acin" sino <ue sea titular de un mero )oder de accin. Una ve8 estimadas
com)arativamente las condiciones econmicas de las )artes y determinada la dimensin del )er+uicio sufrido" el +ue8
)odr5 traducirlo en indemni8acin. En realidad" lo <ue caracteri8a la indemni8acin en el )lano funcional es la
e0igencia de satisfacer una necesidad del damnificado. Ello im)lica <ue si el inca)a8 es de condicin )udiente" la
indemni8acin )odr,a incluso coincidir con la ,ntegra restauracin del da9o sufrido )or la v,ctima. Si -ien la
indemni8acin a favor del damnificado constituye normalmente un minus res)ecto del resarcimiento" la ausencia del
derecho a o-tenerla determina nuevas im)licaciones en el )lano sistem5tico" )ero <ue no e0cluyen con certe8a este
il,cito de la res)onsa-ilidad civil4& C/;*T2*7" 69illecito" cit." ). 6%J.6%I.
Esta r1)lica me )arece fundada en la idea" e0)uesta ya en una o-ra )recedente de C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" cit." ).
%%G%" segn la cual no e0isten ra8ones <ue o-sten )ara com)render la indemni8acin en el resarcimiento. 3El hecho
de <ue la indemni8acin com)ense slo en una )arte la real )1rdida sufrida significa <ue se resarce slo )or una )arte
el da9o sufrido" no <ue nos encontremos fuera de la lgica re)aratoria4 @ivi" ). %%G%.%%G#A.


derecho civil. ;<u, lo <ue tiene lugar es la instauracin de un +uicio 3e<uitativo4" <ue es distinto del
+uicio civil,stico en torno de la res)onsa-ilidad
%%:
.
Es de la e<uidad" +ustamente" de lo <ue hay <ue tratar a continuacin.

6. EL PAPEL DE LA ECUIDAD EN LA DRESPONSABILIDADE DEL INCAPAJ DE
DISCERNIMIENTO. NE#ACI2N DE SU VALOR COMO PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
CIVIL Y COMO CRITERIO DE IMPUTACI2N 1DE RESPONSABILIDAD CIVIL4. LA SITUACI2N
ECON2MICA DE LAS PARTES COMO VERDADERO CRITERIO DE IMPUTACI2N 1DE
CONSECUENCIAS 3URDICAS4. EL ASPECTO DECUITATIVOE DE LA INDEMNIJACI2N
3UDICIALMENTE DETERMINADA.
Una ve8 <ue se ha )uesto en tela de +uicio lo acertado de com)render la fattispecie del art,culo
%:JJ del Cdigo Civil en el 5m-ito de la res)onsa-ilidad civil" a menos <ue se )artici)e de la idea <ue
conce-ir un tercer sistema" +unto a la res)onsa-ilidad su-+etiva y o-+etiva" el )aso sucesivo es anali8ar
cu5l es el )a)el <ue desem)e9a la e<uidad" e0)resamente invocada )or el legislador.
*o creo <ue la e<uidad sea un )rinci)io de reconocimiento de la indemni8acin ni" mucho
menos" un criterio de im)utacin de consecuencias +ur,dicas.
/es)ecto de lo )rimero" nuestra )ro)ia doctrina nos ense9a <ue sostener la e0istencia de un
)rinci)io de e<uidad en la res)onsa-ilidad civil no tendr,a sentido" )or<ue la e<uidad es" sencillamente"
3lo menos cient,fico del derecho @sin <ue esta afirmacin im)li<ue menos)recio algunoAP la e<uidad es
el recurso al sentimiento Lll5mese clementiam o benegnitatem o caritatem o pietatem o moderationem o
humanitatemL )ara enfrentarlo a las e0igencias de la lgica4
%#$
.
(a sido motivo de satisfaccin )ara m, ha-er dado con un e<uivalente de estas muy atinadas
e0)resiones de un +urista )eruano en la o)inin de un connotado estudioso del derecho romano" <ue
se9ala-a" sin hesitaciones" <ue la e<uidad se )resenta" en la fase m5s reciente de la historia" como algo
sin l,mites" <ue sirve )ara 3autori8ar toda a-erracin. Ella se manifiesta como una )erniciosa [+usticia
del caso concreto\" <ue +uristas y em)eradores aducen en sost1n de toda a)resurada o facilista solucin
de )ro-lemas sensi-les y delicados. 7nevita-lemente" la aeuitas termina convirti1ndose" ^h_ en el )lano
)r5ctico" en la cmoda +ustificacin del laicisismo en el derecho& una e0)resin de benegnitas" de
humanitas" de pietas" de caritas" es decir" de valores cristianos altamente admira-les desde el )unto de vista
religioso" )ero en la misma medida re)ro-a-les desde el )unto de vista +ur,dico4
%#%
.
/es)ecto del )ro)io Cdigo Civil austriaco se ha se9alado" )or lo dem5s" <ue la
3res)onsa-ilidad4 del inim)uta-le no armoni8a con las dem5s normas de res)onsa-ilidad civil <ue en 1l
se dis)onen" y <ue )arece ser una reli<uia del antiguo derecho germ5nico" incluida en el ;BDB slo )or
la fuer8a <ue ten,a el 3sentimiento de e<uidad4 entre los iusnaturalistas" )ero en modo alguno
corres)ondiente a la +usticia
%##
.

%%:
M2*;?E/7" Illecito e responsabilit& civile" cit." ). %G.
7ns)ir5ndose en el )ensamiento de Emilio BE??7" C2MP2/?7" $sposi#ione al pericolo e responsabilit& civile" cit." ). #3:"
)lantea <ue 3mientras la inter)retacin de las fattispecie de res)onsa-ilidad o-+etiva se reali8a mediante un )roceso de
autointegracin" <ue o)era con el canon de la totalidad y de continuidad lgica del ordenamiento" la decisin segn la
+usticia del caso individual en v,a de e<uidad se reali8a con un )roceso de heterointegracin" en el cual el int1r)rete
)uede servirse de fuentes diversas y" en cierto sentido" e0tra9as al sistema" osea <ue )uede recurrir al criterio de la
e<uidad4.
%#$
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). HGG.
%#%
DU;/7*2" ;ntonio" vo8 3$uit& Adiritto romanoB4" en Novissimo Digesto italiano" vol. F7" Utet" ?ur,n" %:6H" ). 6#H.
%##
M2M7D!7;*2" op. cit." ). #H#" <uien remite al ya recordado estudio de U*DE/" 3Seitrag #ur 6ehre vom )chadenersat#4" cit."
). ##:.


!a misma lucide8 informa o)iniones de otros autores <ue han )uesto en evidencia <ue la norma
en cuestin 3no )uede +ustificarse so-re la -ase de )rinci)ios de res)onsa-ilidad social o de e<uidad"
)or<ue" si se tiene )resente <ue -a+o el as)ecto natural y +ur,dico la actividad del inca)a8 no es
susce)ti-le de ninguna valoracin" se advierte <ue tales )rinci)ios" ni m5s ni menos" son violados )or la
norma <ue hace recaer las consecuencias del da9o en <uien no es res)onsa-le de 1l4
%#3
P <ue con ella 3el
fundamental )rinci)io de la igualdad ante la ley termina siendo violadoP la res)onsa-ilidad econmica
de)ende de las condiciones econmicas de las )artesP ella aumenta" se atena o desa)arece" inclusive"
de)endiendo de si el inca)a8 tiene la ventura de da9ar con su acto inconsciente a un individuo )rs)ero
o no" y atendiendo a la medida de su )atrimonioP es como si la ri<ue8a y la )o-re8a ascendieran al rango
de categor,as +ur,dicas4
%#H
P <ue la e<uidad es un conce)to gen1rico" inadecuado )ara constituir
fundamento o medida de la res)onsa-ilidad civil" )ues crear,a situaciones de incertidum-re y graves
inconvenientes sociales y econmicos
%#G
P <ue el reenv,o a la e<uidad 3constituye el fruto de la
inca)acidad de com)render la funcin de la institucin ^de la res)onsa-ilidad )or riesgo no cul)a-le_" y
de e0)licarla de manera adecuada )ara su fin4
%#6
P <ue 3todo intento de canoni8ar los )rinci)ios de la
e<uidad est5 destinado al fracaso" )or<ue la e<uidad misma est5 su+eta a continua evolucin )ara
cum)lir con su funcin institucional de ada)tar la rigide8 de las normas +ur,dicas a la mutacin de la
conciencia social4
%#J
P <ue" histricamente" 3la referencia a la e<uidad no constitu,a la )ro)uesta de un
criterio v5lido )or s, mismo" sino la indicacin de un )rinci)io )ol,tico" <ue +ustifica-a la introducin de
)articulares normas4
%#I
P <ue" en la hi)tesis <ue nos interesa" 3la e<uidad introduce una desviacin"
)ro)iamente dicha" de los )rinci)ios generales" sea )or<ue se esta-lece la )osi-ilidad de la
indemni8acin sin <ue" en rigor" se )resenten los )resu)uestos de la o-ligacin resarcitoria" sea )or<ue
dicha re)aracin no es total" como en el caso del resarcimiento verdadero" sino <ue es determinada en
v,a e<uitativa )or el +ue8" teniendo en cuenta la distintas circunstancias y ^h_ considerando tam-i1n las
condiciones econmicas de las )artes4
%#:
P <ue" en fin" la e<uidad desenvolver,a" a lo sumo" el m5s -ien
limitado )a)el de 3factor o motivo de ins)iracin de soluciones normativas4
%3$
.

%#3
EU;D!7;/E!!2" op. cit." ). :J.:I.
En cam-io" C2/C(7E!!7" op. cit." ). :G" o)ina <ue en la norma se recoge el )rinci)io de la 3e0ce)cional necesidad
social4. En el mismo error de )ers)ectiva incurre C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" cit." ). 3H3" )ara <uien el fundamento de la
indemni8acin 3re)osa en una im)rescindi-le e0igencia de solidaridad social" de modo <ue la li<uidacin de-e ser
efectuada segn la e<uidad" a<u, entendida como e0igencia de re)arar a la v,ctima no cul)a-le" aun cuando fuera en la
medida resultante de la valoracin com)arativa de las condiciones econmicas de las )artes4.
%#H
EU;D!7;/E!!2" op. cit." ). ::.
;!;M2" op. cit." ). %:$" con+etura <ue si la conducta del inca)a8 se considera 3anti+ur,dica4 Lcomo muchos )ro)onen"
segn hemos vistoL el art,culo #$HJ" #K. )5rrafo del Cdigo Civil italiano @o sea" nuestro art,culo %:JJA ser,a
inconstitucional" )or<ue al hacer nacer de ella una 3indemni8acin4 y no un 3resarcimiento4 atentar,a contra el
)rinci)io de igualdad ante la ley <ue no distingue )or ra8a ni )or se0o ni )or 3condiciones )ersonales4.
%#G
?/7M;/C(7" 5ischio e responsabilit& oggettiva" cit." ). #I.
Segn la singular visin de este autor @ivi" ). #:A& la atri-ucin al +ue8 del )oder de decidir so-re la -ase de una
valoracin e<uitativa 3terminar,a sustituyendo una distri-ucin de riesgos reali8ada segn directrices constantes y
dirigida al inter1s general" )or una secuela de decisiones im)revisi-les y determinadas m5s )or los sentimientos
suscitados )or un caso en )articular" <ue )or consideraciones econmicas de alcance m5s am)lio4.
%#6
Ib-d." ). #:.
%#J
?2//ED/2SS;" op. cit." ). %G%.
%#I
/2D2?n" op. cit." ). %H3.
%#:
C2MP2/?7" $sposi#ione al pericolo e responsabilit& civile" cit." ). #3J.
%3$
SC2D*;M7D!72" /enato" 3/es)onsa-ilit civile4" cit." ). 3#:.
En otro escrito" 35esponsabilit& per colpa e responsabilit& oggettiva4" cit." ). H%H" el mismo autor insta a <ue no se confunda la
ratio mediata de la ley" es decir" el con+unto de ra8ones y valores <ue se encuentran en el fondo de sus dis)osiciones"
con su 3fundamento inmediato4 segn los datos <ue se han traducido en la realidad normativa" y <ue son sus seguros
)untos de referencia. Es im)rescindi-le" )ues" diferenciar -ien los 3criterios ins)iradores4 de los 3elementos
constitutivos4 de las fattis)ecie de res)onsa-ilidad.


En a)oyo de tales consideraciones hay <ue indicar" igualmente" la )eligrosa asociacin de la
e<uidad" ya desde el derecho civil austriaco del siglo U7U
%3%
" con la m50ima 3ri<ue8a o-liga4 @3richesse
oblige4A
%3#
" con la cual se )ro)one hacer del hecho da9oso una 3ocasin )ara una transferencia de
ri<ue8a de las clases m5s ricas a las clases menos )udientes4
%33
.
; lo anterior hay <ue res)onder" terminantemente" <ue 3si de veras se )retende atenuar las
dis)aridades econmicas entre las clases sociales a trav1s de transferencias de ri<ue8a de una a otra de
ellas" ello de-e hacerse de manera sistem5tica y coherente" no de modo es)or5dico" dominado )or la ley
del caso" y <ue no tiene el car5cter de la )lanificacin social" sino m5s -ien el de la -eneficencia
o-ligatoria4
%3H
.
Si acaso lo rese9ado no -astara como demostracin de <ue la e<uidad no tiene valor de )rinci)io
de res)onsa-ilidad civil" hago notar <ue en nuestro Cdigo Civil" adem5s" no se esta-lece ni si<uiera
<ue la indemni8acin tenga <ue ser 3e0igida4 )or la e<uidad" e0)resin a)arentemente irrelevante" )ero
<ue resulta decisiva )ara <ue la doctrina germana" )or e+em)lo" )ueda inter)retar <ue el W I#: BDB no
constituye una limitacin del resarcimiento 3)or motivos de e<uidad4" sino el 3fundamento4 de una
o-ligacin de resarcimiento <ue" )or m5s )arcial <ue sea" sim)lemente no e0istir,a en ausencia de lo
)revisto de modo e0)l,cito en la ley
%3G
.
Un testimonio de la lgica de este ltimo argumento en el ordenamiento alem5n es una sentencia
del Bundesgerichtshof del %% de octu-re de %::H
%36
.
!a causa gira-a en torno de un accidente de tr5nsito& un +oven )erdi el control del automvil
<ue conduc,a y atro)ell a una muchacha <ue circula-a cerca de 1l" en -icicleta. En el )roceso se

%3%
!o com)ro-a-a M2M7D!7;*2" o). cit." ). #G$" #G3" con la lectura de ose)h U*DE/ @%I#I.%:%3A" 3SeitrUge #ur 6ehre
vom )chadenersat# nach Ysterreichischem 5echt4" en 3Drknhuts Teitschrift fkr das Privat.und |ffentliche /echt der
Degeniart4" vol. F777" %II%" ). #$: y s.
FE*ET7;*" op. cit." ). %$I" tam-i1n ha-,a )restado atencin a a<uel estudio de U*DE/" y cita-a el siguiente fragmento&
3Ra los hechos da9osos <ue en la actualidad no son im)uta-les a )ersonas )otencialmente im)uta-les son resarcidos
)or 1stas sua s)onte" )or es),ritu de natural humanidad. ^h_. ; lo sumo" )odr,a surgir una dificultad )ara las )ersonas
no im)uta-les" )or ello su+etas a la tutela o a la curatela" cuyo )atrimonio no es dis)oni-leP y )ara eliminar tal dificultad
-astar,a con ha-ilitar al tutor o curador )ara <ue re)aren los da9os cometidos )or los ni9os o los dementes4. De tal
forma" a9ad,a FE*ET7;*" 3la ley civil asumir,a con fran<ue8a" m5s all5 del oficio de determinar el derecho" el oficio
su-alterno de inculcar el d1-ito de limosna4. M5s adelante @ivi" ). %%#A" afirma algo <ue sigue siendo v5lido
actualmente& <ue 3cuando el resarcimiento es demandado )or las )artes" y es concedido )or los +ueces" como una
limosna antes <ue como un derecho" se )retende restringirlo" reducirlo a los m,nimos t1rminosP y as," el orden +ur,dico
alterado no se resta-lece4.
; otro tra-a+o de U*DE/" 3Mandeln auf eigene "efahrC Zugleich ein Seitrag #ur Tritik des deutschen $ntwurf4" en 3ahr-kcher
fkr die Dogmatid des heutigen r|mischen und deutschen Privatrechts4" vol. UUU" %I:%" ). 363 y s." remite" en cam-io"
/2D2?n" op. cit." ). %H#" nota @3GA.
%3#
E0)resamente invocada )or (EDEM;**" )chuldrecht des S?rgerlichen "eset#buches" cit." ). 3G3& 3la a)licacin del W I#3
BDB se -asar5" las m5s de las veces" en circunstancias )atrimoniales& el agente" enfermo mental rico" res)onde frente al
damnificado )o-re. ; ello" )recisamente" se refiere la m50ima 3richesse oblige4. En la doctrina italiana lo hacen DE
CUP7S" 34ostilla sul EfavorF del diritto civile per gli incapaci4" cit." ). #GHP y ?/;BUCC(7" ;l-erto" Istitu#ioni di diritto civile" H$.
ed." Cedam" Padua" #$$%" ). #%I.
%33
?/7M;/C(7" 5ischio e responsabilit& oggettiva" cit." ). #:.
%3H
Ib-d." loc. ult. cit.
?/7M;/C(7 recuerda" en este )unto" el )arecer de /oscoe P2U*D" segn el cual la -eneficencia o-ligatoria e<uivaldr,a
a una 3regla del -uen samaritano involuntario4.
%3G
De este )arecer es MED7CUS" 35isarcimento del danno ed euit&4" cit." ). #I:. ;claro" sin em-argo" <ue el autor e0)one esta
idea en un su-ca),tulo dedicado a los 3argumentos utili8ados )ara limitar el resarcimiento4P en otro lado" en cam-io
@ivi" ). #I# y s.A" se limita a enunciar los 3argumentos )ara sostener el derecho al resarcimiento4.
?am-i1n B;/" The *ommon $uropean 6aw of Torts" cit." ). %$3" )recisa <ue el 5m-ito de a)licacin de la 3"erman liability
in euity4 es el de casos 3where euity EdemandsF Arather than merely allowsB damages4. !o mismo su-raya-an ya E**ECCE/US
y !E(M;**" op. cit." ). %$HG.
%36
El te0to de esta sentencia" traducido al ingl1s )or /aymond R2U*DS" )uede consultarse en el ie-site del 7nstitute of
Dlo-al !ai de la Universidad de !ondres& htt)&YYiii.ucl.ac.udYlaisYglo-alwlai.


demostr <ue el demandado ha-,a sufrido un ata<ue seme+ante a la e)ile)sia" <ue lo ha-,a )rivado de
conciencia al momento de los hechos
%3J
. !a v,ctima )retendi" entonces" la im)osicin del
resarcimiento )revisto en el W I#: BDB" y alega-a" entre otras cosas" <ue los )resu)uestos )ara ello se
)od,a deducir del hecho de <ue el da9ador dis)on,a de un seguro vehicular contra accidentes.
En el citado fallo" se de+a sentado Ly esto es lo <ue me interesa resaltarL <ue ninguna demanda
de resarcimiento <ue )retenda fundarse en el W I#: BDB est5 garanti8ada )or el solo hecho de <ue la
+usticia lo )ermitaP lo im)rescindi-le es <ue todas las circunstancias del caso concreto 3e0i+an4
realmente <ue se res)onsa-ilice a la )arte demandada so-re la -ase de lo <ue es +usto.
*o hay cmo no estar de acuerdo" )ues" con <uien ya nos ha hecho ver <ue si el legislador
)eruano hu-iese <uerido referirse a la e<uidad como )rinci)io +ustificativo de la o-ligacin del inca)a8
de )agar una indemni8acin" la norma de-i ha-er sido escrita as,& 3si la )arte no ha )odido o-tener
re)aracin del re)resentante legal" )uede el +ue8" por ra#ones de euidad y en vista de la situacin
econmica de las )artes" considerar una indemni8acin a cargo del autor directo4
%3I
.
?am-i1n es de tener en cuenta la tendencia doctrinal <ue )asa )or alto toda consideracin so-re
la e<uidad al momento de anali8ar la regla <ue e0ime de las consecuencias del hecho da9oso al <ue no
tiene ca)acidad de discernimiento" y <ue inter)reta" diversamente" <ue su fundamento estar,a" m5s -ien"
en 3una ra8n )rimaria de )roteccin del inca)a84" )or<ue hacer recaer so-re 1ste la o-ligacin de
3resarcir4 el da9o significar,a hacer de 1l la v,ctima del da9o" y descuidar un inter1s <ue no es menos
merecedor de tutela <ue el inter1s del damnificado
%3:
.
Con esta ltima )ro)uesta" es claro <ue se invierte la visin tradicional de la dis)osicin" <ue
)art,a de la )remisa de <ue la 3indemni8acin e<uitativa4 ha-,a sido contem)lada nada m5s <ue )ara
)roteger al damnificado.
2tro argumento <ue e0)ondr1 en contra del valor de la e<uidad como )rinci)io de
res)onsa-ilidad civil es <ue ella" distintamente de la cul)a" el riesgo y la e0)osicin al )eligro" no )uede
ser e0tendida ni generali8ada a hi)tesis diversas de la amonedada en la )revisin normativa donde es
mencionada
%H$
.
En efecto" cuando se refle0iona acerca de la cul)a y del riesgo" )or e+em)lo" a lo <ue se tiende es
a hacer de tales conce)tos elementos <ue servir5n )ara la com)rensin y uniformacin del sentido de
elencos de dis)osiciones legales. En cam-io" ninguna )retensin de sistemati8ar la res)onsa-ilidad civil
)odr,a recurrir a la e<uidad" )or<ue 1sta no se )resta )ara ir m5s all5 de su)uestos circunscritos y
e0)l,citamente enunciados )or el legislador
%H%
.

%3J
E**ECCE/US y !E(M;**" op. cit." ). %$HG" se9alan <ue" )ara a)licar del W I#: BDB" el acto da9oso tiene <ue ha-er
sido cometido en 3estado de inconciencia4" o de 3)ertur-acin mental4 <ue )riven al su+eto de la li-re determinacin
de su voluntad" o )or un ni9o o adolescente no im)uta-le.
%3I
DE ?/;TED*7ES D/;*D;" 6a responsabilidad extracontractual" cit." t. 7" ). HGG.
%3:
B7;*C;" op. cit." ). 6G6.6GJ. En el mismo sentido& P;??7" op. cit." ). 6H3.
De diversa o)inin es DE CUP7S" 34ostilla sul EfavorF del diritto civile per gli incapaci4" cit." ). #GH" <uien" en )ol1mica con
P;??7" re)lica <ue los criterios de moderacin de la res)onsa-ilidad de los inca)aces" consagrados en el Cdigo Civil
italiano de %:H# no )ueden ser asumidos como indicativos de un favorecimiento legislativo )ara 1stos" sino"
sim)lemente" como factores de a-landamiento de la severidad del legislador frente a los )ro)ios inca)aces.
%H$
;s, me lo sugiere la lectura de C;S?/2*2F2" 4roblema e sistema nella responsabilit& per danno da prodotti" cit." ). 6%I.
%H%
Un solitario intento Lal <ue" e0tra9amente" no hace referencia ninguno de los autores citados hasta este )untoL de
convertir a la res)onsa-ilidad )or e<uidad en un sistema )aralelo al de la res)onsa-ilidad )or cul)a fue efectuado )or
M2M7D!7;*2" op. cit." ). #G% y s. Segn su )ro)uesta" ha-,a <ue distinguir los da9os cuyo resarcimiento es im)uesto
)or el )rinci)io de la cul)a y el de los da9os <ue se ten,an <ue resarcir )or la e0istencia de motivos de e<uidad. En el
)rimer gru)o" el autor inclu,a" )or e+em)lo" al 3a-uso del derecho4" )or<ue no todas las situaciones de 3a-uso4
conduc,an al resarcimiento" sino slo a<uellas <ue su)era-an los l,mites de la -uena fe" e invocar 1sta significa-a
remitir a la e<uidad" )or<ue la -uena fe de)ende de las condiciones )articulares del caso concreto.


?eniendo en cuenta todo lo e0)uesto" me )arece induda-le <ue han de+ado de ser atendi-les
o)iniones como las de un gran civilista <ue escri-,a" hace m5s de un siglo" <ue 3si -ien es +usto <ue del
)er+uicio )roducido )or carencia de intelecto no se tenga <ue res)onder" es muy e<uitativo <ue" )or el
cote+o entre el estado de fortuna del da9ador y del damnificado" y teniendo en cuenta los efectos de la
infraccin" el )atrimonio del )udiente de-a resarcir en todo o en )arte el da9o )roducido" aun<ue haya
sido sin cul)a" a <uien cae en triste condicin )or el )er+uicio )roducido4
%H#
.
/es)ecto del segundo )unto" creo <ue es m5s sencilla de desvirtuar la creencia segn la cual la
e<uidad constituir,a un 3criterio de im)utacin4 @de res)onsa-ilidad civilA" e<ui)ara-le a la cul)a" al
riesgo o la e0)osicin al )eligro
%H3
.
Para e0)oner mis argumentos" es inevita-le volver a asumir" ficticiamente" <ue la figura anali8ada
se encuentra com)rendida en el 5m-ito de la res)onsa-ilidad civil. De lo contrario" la cuestin a tratar
ni si<uiera ser,a )ro)oni-le" )or<ue se )odr,a seguir ha-lando de 3criterio de im)utacin4 o 3de
coligacin4" )ero no ya res)ecto de la res)onsa-ilidad civil" sino de a<uella )articular consecuencias
+ur,dica desventa+osa <ue consiste en la im)osicin de la o-ligacin de a-onar la indemni8acin
e<uitativa.
Si" como re8a una de las tantas definiciones did5cticas" los 3criterios de im)utacin4 de
res)onsa-ilidad civil son a<uellos 3elementos normativos so-re la -ase de los cuales el da9o es
atri-uido a un su+eto4
%HH
" es f5cil constatar <ue la e<uidad" en el art,culo %:JJ" no est5 referida a la
o)eracin lgica de im)osicin de la indemni8acin al inca)a8 de discernimiento" sino a la
cuantificacin de 1sta.
!a e<uidad no es m5s <ue el criterio )ara medir la indemni8acin
%HG
.
!a ina)ela-le e0)licacin <ue de-e acogerse" en este )unto" es <ue con la am)liacin de los
)oderes del +ue8 y con la remisin a un 3+uicio de e<uidad4" no se hace referencia a un criterio de
res)onsa-ilidad <ue sea de colocar al lado de los dem5s" ni mucho menos a uno <ue se su)er)onga a
ellos" sino m5s -ien a las modalidades mediante las cuales es dado fini<uitar la configuracin de una
hi)tesis normativa& la a)reciacin 3e<uitativa4 se refiere siem)re a la dimensin de la indemni8acinP el
criterio so-re cuya -ase ella de-e ser a-onada est5 constituido nicamente" y como se lee en la )ro)ia
dis)osicin" )or la 3situacin econmica de las )artes4
%H6
.

%H#
C(7/2*7" op. cit." ). 3%:" <uien" all, mismo" afirma <ue la solucin constituye 3una decisin legal e0tra9a a la
res)onsa-ilidad )ro)iamente dicha4" <ue se asimilar,a" entonces" a la nocin" )or 1l )ro)uesta" de la 3garant,a4.
%H3
3En la e<uidad La)unta" )or e+em)lo" F;!SECC(7" op. cit." ). %6%L vemos constituido uno de los criterios
fundamentales de la res)onsa-ilidad o-+etiva en nuestro derecho4. Entre nosotros" aun<ue )or influencia" como ya he
indicado @v1ase retro" nota #A" de la desorientadora doctrina argentina" 1ste es el es<uema <ue )ro)one ESP7*2T;
ESP7*2T;" op. cit." ). %#I.%#:.
%HH
?UCC7" Diuse))e" 36a responsabilit& civileC 5esponsabilit& per colpa e responsabilit& oggettiva4" en 5esponsabilit& civile ; *orso di
Diritto civile, per problemi e casi, svolto nella 7acolt& di "iurispruden#a dell9Gniversit& di Sari dal 4rof. Nichelle )pinelli" cit." vol. 7" ).
##.
!a funcin de los criterios" segn /2D2?n" o). cit." ). %G%" es la de 3im)utar un evento determinado @hecho da9osoA"
no ya a una accin su-+etiva @como ocurrir,a si el +uicio de res)onsa-ilidad se agotara en la determinacin del ciclo
causal del hechoA" sino a un su+etoP as, )ues" la constatacin f5ctica de la cul)a determina el nacimiento de la o-ligacin
de resarcimiento del mismo modo en <ue la determina" )or e+em)lo" la constatacin de la calidad de )ro)ietario ^en la
hi)tesis de la res)onsa-ilidad )or ca,da de edificio_4.
%HG
?2//ED/2SS;" op. cit." ). %H:.
%H6
Este es el ra8onamiento de /2D2?n" o). cit." ). %H3.
En contra& C2MP2/?7" 7atti illecitiC le responsabilit& presunte" cit." ). 3:" <uien" a )esar de reconocer la autoridad de la
o)inin a<u, seguida" se9ala <ue 1sta )uede mantenerse slo 3en el nivel del )uro dato formal de las normas4. Ella no
ser,a ace)ta-le L)rosigueL )or<ue 3si se considera la ratio sustancial ins)iradora de las normas" se com)rende
f5cilmente <ue slo la e<uidad )od,a ha-er +ustificado" sea la a)licacin de fattis)ecie re)aratorias en casos donde est5n
ausentes )resu)uestos del +uicio de res)onsa-ilidad" sea la e0ce)cional relevancia +ur,dica de circunstancias es)eciales"
sea la discrecionalidad del )oder del +ue8 de determinar el monto de la indemni8acin y" es m5s" de esta-lecer si la
indemni8acin es o no de-ida" atendiendo a las condiciones su-+etivas y o-+etivas del caso4.


Puesto <ue la estimacin e<uitativa del +ue8 3no constituye el criterio )ara la atri-ucin de la
indemni8acin" y dado <ue mediante esta ltima se reali8a una transferencia @aun<ue sea )arcialA del
da9o de una esfera +ur,dica a otra" ^es_ la comparaci+n de las condiciones econ+micas @en la cual se funda todoA
^la <ue_ -ien )uede considerarse un criterio funcionalmente id1ntico a a<uellos <ue de ordinario fundan
el +uicio de res)onsa-ilidad4
%HJ
.
!a o-ligacin del +ue8 de tener en cuenta la 3situacin econmica4 del da9ador y del
damnificado se enla8a" )or otro lado" con lo <ue ya he se9alado acerca de la distincin entre
3indemni8acin4 y 3resarcimiento4. Es dicha o-ligacin <ue la ley le im)one la <ue configura"
ciertamente" 3una relevante y aislada e0ce)cin a los )rinci)ios del resarcimiento del da9o Lindiferente"
)or lo general" a la consistencia de los )atrimonios de las )artesL" <ue testimonia" aun m5s" el car5cter
de la regla e0aminada4
%HI
.
*egado" fundadamente" todo valor a la e<uidad como )rinci)io de res)onsa-ilidad o como
criterio de im)utacin" es conveniente detenerse en e0)licar cu5l es el verdadero )a)el <ue ella cum)le
en la 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de discernimiento.
Ra he e0)resado <ue" en mi o)inin" el )a)el de la e<uidad se reduce al de ser el criterio )ara la
li<uidacin de la indemni8acin. Ello significa <ue el +ue8 de-e a)licar su 3sentido de +usticia4 Lsi se
admite esta e0)resinL en la fi+acin del uantum indemni8atorio" y no ya tanto en el denominado 3an
debeatur4 o 3an respondeatur4" es decir" en la decisin so-re si la indemni8acin )rocede o no.
Distintamente" un sector de la doctrina ha sostenido <ue en este 5m-ito los )oderes del +ue8
conciernen" )or igual" a la decisin so-re si hay lugar o no a la indemni8acin y a la determinacin del
monto de 1sta.
3!a condena al )ago de una indemni8acin Lsostienen" en tal sentido" algunosL es una
consecuencia no necesaria" sino solamente )osi-le& el +ue8 [)uede\ condenar" si lo considera e<uitativo"
y atendiendo a las condiciones econmicas de las )artes. !a a)reciacin e<uitativa del +ue8 no se limita"
)or lo tanto" a la determinacin del uantum" sino <ue se e0tiende a la valoracin del an debeatur4
%H:
.
; la generali8acin de esta )tica ha de ha-er contri-uido la un5nime a)reciacin de la
indemni8acin e<uitativa a cargo del inca)a8 como 3su-sidiaria4
%G$
.
Segn esta idea Lcomo se ha tenido o)ortunidad de ver en muchos de los )untos )reviamente
tratadosL" a la v,ctima se atri-uye 3un derecho de solicitar la decisin discrecional del +ue8 so-re el an y
so-re el uantum de la re)aracin" am-os su-ordinados" )or igual" a la a)reciacin e<uitativa de las
condiciones de las )artes. Se trata" entonces" de una o-ligacin indemni8atoria su-sidiaria @res)ecto de
la o-ligacin resarcitoria )rinci)al del ^re)resentante legal_ y meramente eventual" adem5s <ue de
medida determinada" y <ue" )or lo general" no e<uivale a la ,ntegra re)aracin del da9o4
%G%
.

%HJ
/2D2?n" op. cit." ). %6% @las cursivas son a9adidasA.
%HI
P;??7" op. cit." ). 6H3.
%H:
B7D!7;TT7.DE/7 y otros" op. cit." ). 6::P )ero ya ?/;F7" op. cit." col. H::P y DE CUP7S" Dei fatti illeciti" cit." ). GH.GGP 7D." Il
danno" cit." vol. 7" ). HGH.HGG" vol. 77" ). #G" <uien cita a su favor los tra-a+os )re)aratorios del Cdigo Civil italiano. En
el mismo sentido& D7S?;S2" op. cit." ). #$3P CU/CU/U?2" op. cit." ). HIG3P S;!F7" vo8 35esponsabilit& extacontrattuale Adiritto
vigenteB4" cit." ). %##HP 7D." 6a responsabilit& civile" cit." ). %$JP C2MP2/?7" 7atti illecitiC le responsabilit& presunte" cit." ). %::P
;**;/E!!7" ;ntonio" 3)truttura dell9atto illecito4" en Istitu#ioni di diritto privato, a cura di Nario Sessone" %%. ed."
Dia))ichelli" ?ur,n" #$$H" ). I:J.
gsta" )or lo dem5s" es una )ers)ectiva <ue ya suger,a S;!E7!!ES" op. cit." ). 3:G.
%G$
?erminolog,a comn a todos los autores italianos citados y )resente tam-i1n en la doctrina alemana" )ero a)licada"
m5s <ue a la o-ligacin" a la res)onsa-ilidad )or motivos de e<uidad @)ubsidiaritUt der SilligkeitshaftungA& ME/?E*S"
(ans.oachim" Comentario sub W I#:" en N?nchener Tommentar #um S?rgerlichen "eset#buch" t. G" )chuldrecht ; Sesonderer Teil
III" al cuidado de Peter U!ME/" 3. ed." Becd" Mnich" %::J" ). %J63P S?;UD7*DE/" op. cit." ). %$%G.
%G%
C2MP2/?7" 7atti illecitiC le responsabilit& presunte" cit." ). %::.


Coherentemente con esta a)reciacin" hay <uienes consideran <ue la sentencia del +ue8 <ue
declara )rocedente la indemni8acin e<uitativa es de naturale8a 3dis)ositiva4" )or<ue con ella no se
constituye una relacin +ur,dica" sino <ue se crea una nueva norma" con la cual se regula"
simult5neamente" el caso concreto
%G#
.
(ay <ue de+ar en claro" em)ero" sin )er+uicio de admitir el car5cter de la su-sidiariedad" y
evitando" como aconse+a la )rudencia" )ronunciarnos so-re los delicados as)ectos )rocesales" <ue lo
correcto es recha8ar una inter)retacin literal de la e0)resin 3el +ue8 )uede4 y entender" )or el
contrario" <ue el +ue8 3tiene <ue4 esta-lecer la indemni8acin e<uitativa cuando el damnificado cum)la
con a)ortar la )rue-a de los )resu)uestos e0)resamente indicados en la leyP de lo contrario Lcomo
)reviene la doctrina <ue a<u, conviene seguirL" 3se estar,a afirmando una )lena discrecionalidad del
+ue8" la cual se traducir,a" sustancialmente" en ar-itrariedad4
%G3
.
En otras )ala-ras" la indemni8acin e<uitativa siem)re es de-ida" 3a menos <ue4 la com)aracin
entre la situacin econmica del inca)a8 de discernimiento y del damnificado la hagan a)arecer como
intil" incongruente o inconveniente
%GH
.

7. CUESTIONES PR>CTICAS. EL CAR>CTER SUBSIDIARIO DE LA INDEMNIJACI2N Y SU
LICUIDACI2N ECUITATIVA EN LA E0PERIENCIA 3URISPRUDENCIAL ITALIANA. OTROS
ASPECTOS APLICATIVOS IMPORTANTES.
!os autores han )lanteado y resuelto algunos )ro-lemas <ue )odr,an tener refle+o en la
a)licacin )r5ctica del remedio de la indemni8acin e<uitativa a cargo del inca)a8 de discernimiento.
(ay <ue tener )resente" ante todo" cu5les son los elementos <ue integran la hi)tesis normativa
<ue a<u, se )resenta& el hecho da9oso del inca)a8" la falencia de la res)onsa-ilidad del re)resentante
legal" y las )articulares condiciones de las )artes" <ue el +ue8 tiene <ue evaluar
%GG
.
De igual forma" hay <ue recordar <ue 3el criterio +udicial de li<uidacin de la indemni8acin
ata9e a su cuantificacin" y constituye el instrumento de la evaluacin de m1rito" en la cual se de-er5
tener en cuenta" )reeminentemente" la dimensin del da9o" dada la innega-le )ro)orcin <ue de-e
e0istir entre el resarcimiento integral y la mera indemni8acin" )or<ue 1sta constituye" de todas
maneras" una forma de re)aracin" si -ien en modo reducido4
%G6
.
El da9o re)resenta" )ues" el l,mite dentro del cual se instaura el +uicio e<uitativo en torno de la
indemni8acin" )or<ue es induda-le <ue entre los o-+etivos de la norma no est5 el de arri-ar a una
determinacin de una indemni8acin <ue sea de un monto su)erior al <ue tendr,a un resarcimiento
%GJ
.

%G#
?/;F7" op. cit." col. H::P D7S?;S2" op. cit." ). #$3" nota @HGA. ;m-os autores se am)aran en el magisterio de Crancesco
C;/*E!U??7" Istitu#ioni del nuovo processo civile italiano" H. ed." vol. 7" Soc. ed. del Coro italiano" /oma" %:G%" ). 3#" 3J.
%G3
C2/S;/2" vo8 35esponsabilit& civile 7A Diritto civile4" cit." ). %J" <uien sostiene" con igual e0actitud" <ue 3la
discrecionalidad del +ue8 go8a de un es)acio m5s am)lio cuando el damnificado slo ha )odido lograr un
resarcimiento )arcial del da9o de )arte del ^re)resentante legal_P )or<ue en esta hi)tesis" dada la generalidad de la
norma @Zno ha-er )odido o-tener la re)aracinQA es )osi-le afirmar <ue" atendiendo al <uantum ya conseguido )or el
damnificado" el inca)a8 )odr5 ser sentenciado a una indemni8acin e<uitativa4.
Eue DE CUP7S" Dei fatti illeciti" cit." ). GH" )or e+em)lo" inter)reta literalmente la norma es algo <ue fluye de sus )ro)ias
)ala-ras& 3de la e0)resin [)uede condenar\ se deduce <ue est5 en el )oder discrecional del +ue8 <ue se )rodu8ca o no
la re)aracin del da9o a trav1s de la indemni8acin se9alada4. De esta cuestiona-le y restrictiva )tica )artici)a-a
?/;F7" op. cit." col. H::P y tam-i1n es la ado)tada )or D7S?;S2" op. cit." ). #$3.
%GH
DEF2?2" !uigi" 69imputabilit& e le sue forme nel diritto civile" DiuffrS" Mil5n" %:6H" ). G6.
%GG
C2MP2/?7" 7atti illecitiC le responsabilit& presunte" cit." ). %:I.%::.
%G6
P2D!7;*7" op. cit." ). %$J.
De ningn )unto de vista es ace)ta-le la o)inin de M7CC72" op. cit." ). I$3" <uien se9ala-a <ue la cuantificacin de la
3res)onsa-ilidad4 del inca)a8 de)end,a de la )ura a)reciacin del +ue8" y no ya de la consistencia del da9o.
%GJ
;s, lo hace ver M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). :H3.


Estos conce)tos )ueden ser a)reciados en accin en el te0to de la sentencia italiana m5s
im)ortante en materia
%GI
.
!a causa tuvo origen en un lamenta-le accidente. Un ni9o Lun menor de catoce a9osL hiri
gravemente en un o+o a otro" con un dardo de )a)el dis)arado con una cer-atana. Como consecuencia"
la v,ctima <ued tuerta" lo <ue e<uivale" )are efectos de la res)onsa-ilidad civil en el derecho italiano" a
un #Gj de invalide8 )ermanente. !os )adres del menor infortunado demandaron )or da9os y
)er+uicios a los del da9ador.
; )ro)sito de la situacin )resentada" el +ue8 tuvo la o)ortunidad de efectuar un re)aso de
diversos temas" y de manifestarse" im)l,citamente" a favor de la o)inin de la mayor,a de los autores.
Se se9ala" )ara comen8ar" <ue lo )rocedente es una 3indemni8acin4" la cual" a )esar de )oder
corres)onder" a-stractamente" a la re)aracin integral" de)ende" sea en el uantum" sea en el an" de una
3valoracin com)arativa de las condiciones econmicas de las )artes4. ;l reali8ar esta o)eracin" el +ue8
inter)reta <ue el legislador ha esti)ulado la norma a)lica-le con el fin de 3satisfacer la e0igencia de
re)aracin de la )ersona damnificada" so-re la -ase de los )rinci)ios de solidaridad social res)ecto del
)ro)io su+eto lesionado" so-re el cual" en )resencia de determinadas condiciones" el da9o mismo
termina gravando de manera )arcial. En )articular" la indemni8acin de la <ue se ha-la se )resenta
como )asi-le de sufrir disminuciones" si se la com)ara con la dimensin del resarcimiento integral del
da9o" segn directrices e<uitativas dictadas )or las condiciones econmicas del su+eto <ue se de-er,a
hacer cargo de ella" hasta llegar al )unto" inclusive" de <ue se considere <ue ella no se de-e en a-soluto"
cuando la valoracin com)arativa re<uerida )or la norma haga emerger una manifiesta des)ro)orcin
entre la )osicin econmica del damnificado" )or casualidad )rs)era" y la )recaria )osicin del
da9ador4.
Seguidamente" se efecta el an5lisis de la situacin econmica de los )rotagonistas del accidente"
los cuales" en lo <ue demora-a el )roceso" ya ha-,an alcan8ado la mayor,a de edad.
En relacin con el da9ador" se de+ constancia de <ue )ertenec,a a una familia com)uesta )or
siete )ersonas" tres de las cuales )erci-,an ingresos autnomos @sin <ue se descartara la )osi-ilidad de
<ue alguno de sus a-uelos tam-i1n fuese -eneficiario de una )ensinA. ;cerca del damnificado" se
constat <ue su ncleo familiar era m5s reducido& )adre" madre y dos hi+os" y <ue slo el )rimero de
ellos tra-a+a-a.
So-re la -ase de tales verificaciones" el +ue8 concluy <ue el da9ador" al momento del
)ronunciamiento @<ue es el dato tem)oral tomado en cuenta )ara todo el an5lisis reali8adoA se
encontra-a" 3ciertamente" en condiciones de asumir cargas econmicas" en tanto y en cuanto )erce)tor
de renta )ersonal" y como )arte de una familia )rovista de otras fuentes de sustento" suficientes )ara
satisfacer las cotidianas y ordinarias e0igencias de sus com)onentes4. ;dem5s" se indic <ue el da9ador
no se hac,a cargo de gastos de car5cter familiar.
; la lu8 de dicho ra8onamiento" se resolvi lo siguiente&
3;teni1ndonos" entonces" al criterio com)arativo de las condiciones
econmicas @en )arte ya descritasA de la v,ctima y del da9ador" am-os
)ertenecientes al 5m-ito de sus res)ectivas familias originarias" cuyos
ingresos" )or lo tanto" tienen directa influencia en la determinacin de los
datos a com)arar" y teniendo en cuenta <ue el )resunto mayor ingreso
re)resentado )or los r1ditos de los com)onentes de la familia ^del da9ador_
^h_ no es" ciertamente" inferior a la nica retri-ucin de la <ue se -eneficia la
familia ^del damnificado_" constituida )or el salario del +efe de familia" este
?ri-unal o)ina <ue la funcin de solidaridad social entre los su+etos
)rotagonistas del accidente" funcin <ue la indemni8acin de la <ue a<u, se

%GI
Es la sentencia del ?ri-unal de Macerata" del #$ de mayo de %:I6" citada retro" nota @%$IA.


trata tiende a satisfacer" im)one la re)articin de la carga consiguiente al
da9o )roducido segn las situaciones econmicas -a+o e0amen. Por lo tanto"
el grave )er+uicio sufrido )or el damnificado ^h_ )arece ser m5s f5cil de
amorti8ar )ara el autor del da9o" en com)aracin con a<uel <ue lo ha
)adecidoP as, )ues" el )rimero de 1stos" )or sus recursos econmicos
a)recia-lemente me+ores <ue los del otro" )arece" ciertamente" en condicin
de asumir dos tercios en la re)articin <ue de una carga seme+ante de-e
hacerse" entre 1l y el su+eto lesionado4.
2tro interesante caso en el <ue se a)licaron todos los elementos de la norma anali8ada fue
resuelto" hace )ocos a9os" )or el ?ri-unal de Fenecia
%G:
.
En un acto demencial" de connotaciones )sico)atolgicas" un individuo agredi y ocasion
severas lesiones f,sicas a una dama. Enta-lada la causa" un e0amen )ericial esta-leci <ue el demandado
era un enfermo mental" <ue )adec,a de delirio de )ersecucin" el cual se manifesta-a en violentos
ata<ues de ira. Se trata-a" )or lo tanto" de un inca)a8 de discernimiento. !a v,ctima )retend,a <ue los
familiares de su agresor fueran sentenciados a resarcir los da9os <ue ha-,a sufrido.
El +ue8 se9al" sin em-argo" <ue los )arientes no eran res)onsa-les" )or<ue el demandado era un
adulto" <ue no ha-,a sido declarado interdicto" y <ue ni si<uiera conviv,a con su familia" desde muchos
a9os antes de los hechos.
!o <ue s, se consider )rocedente fue a)licar la indemni8acin e<uitativa a cargo del )ro)io
inca)a8.
Para tal fin" lo )rimero <ue se hi8o fue estimar los da9os sufridos )or la demandante @fracturas y
convalescencia )or ocho mesesA" <ue ascendieron" al final" a treinta y seis millones con ciento cincuenta
mil liras @unos ochenta mil nuevos solesA. !uego se )as a considerar las condiciones econmicas de las
)artes" a )artir de sus res)ectivas declaraciones de ingresos y de las )rue-as )resentadas.
En la sentencia se e0)resa <ue las condiciones del agresor demandado eran 3-astante modestas4"
atendiendo a <ue ten,a como nico ingreso una )ensin de invalide8" de-ido a su estado de salud. Se
indag y se su)o" em)ero" <ue 1l" de todos modos" era )ro)ietario del de)artamento en el <ue ha-ita-a"
as, como de un tercio de un inmue-le <ue ha-,a )ertenecido a su )adre. En cuanto a la v,ctima" se
se9ala <ue su renta )ersonal anual era de algo m5s de veinte millones de liras al a9o @unos cuarenta mil
nuevos solesA" y <ue era )ro)ietaria de una casa.
Con tales datos" el +ue8 esta-lece <ue la situacin de la v,ctima" a )esar de ser su)erior a la del
demandado" tam-i1n es 3modesta4. Decide" entonces" li<uidar la 3indemni8acin e<uitativa4 en
veinticinco millones de liras @unos cincuenta mil nuevos solesA" incluidos intereses y revaluacin
monetaria @el evento da9oso tuvo lugar en %::%" y la sentencia a<u, rese9ada se emiti en %:::A.
2tro de los temas <ue han des)ertado inter1s entre los autores es" )or e+em)lo" la interrogante
so-re si resulta o no necesario e+ercer )reviamente accin contra el re)resentante legal )ara <ue luego
sea )rocedente la a)licacin del remedio de la indemni8acin e<uitativa
%6$
.
;lgn autor ha resuelto negativamente la cuestin" y ha o)inado <ue el damnificado no )uede
dirigirse directamente contra el inca)a8 con la )retensin de o-tener de 1ste la indemni8acin" sino <ue

%G:
Citada retro" nota @%$IA" en relacin con la e0clusin del da9o moral del conce)to de 3indemni8acin e<uitativa4" del
<ue tam-i1n se de+a constancia en este fallo.
%6$
7nterrogante )lanteada )or EU;D!7;/E!!2" op. cit." ). ::" con referencia" o-viamente" a la necesidad o no de demandar
)reviamente al <ue tiene a su cuidado al inca)a8" segn la terminolog,a del Cdigo Civil italiano.


de-e" en )rimer lugar" inter)oner accin" )or el resarcimiento" contra el re)resentante legal. Slo si este
ltimo resulta insolvente" entonces" la v,ctima tendr5 li-re el camino )ara )retender la indemni8acin
%6%
.
Como r1)lica" sin em-argo" se ha o)uesto un argumento <ue me )arece ino-+eta-le& no es
necesaria una demanda es)ec,ficamente dirigida a o-tener la indemni8acin e<uitativaP es suficiente <ue
el damnificado demande <ue el da9o sufrido sea re)arado" )or<ue en dicha )retensin se com)rende
todo lo <ue a 1l le corres)onde con fines re)aratorios
%6#
.
7nteresante es tam-i1n la situacin <ue se )resenta cuando no hay re)resentante legal a la vista" y
el inca)a8 de discernimiento resulta ser" )or lo tanto" el nico su+eto hacia el cual )uede dirigirse la
v,ctima de los da9os.
!a Corte di Cassa8ione italiana ha e0)resado su )arecer so-re la cuestin y ha se9alado <ue en
dicho su)uesto no e0iste ningn o-st5culo )ara la a)licacin de la norma a<u, anali8ada& <ue con la
im)osi-ilidad )ara el damnificado de o-tener el resarcimiento de manos de otro" ya e0iste el
3)resu)uesto informador de la norma4&
3Dado el fin )erseguido )or el legislador al )ermitir la atri-ucin de la
indemni8acin al damnificado" de-e entenderse <ue los )resu)uestos )ara el
e+ercicio )or )arte del +ue8 de dicha facultad se )resentan todas las veces <ue
e0ista la im)osi-ilidad )ara el mismo damnificado de o-tener el
resarcimiento" y tam-i1n" )or lo tanto" en el caso en <ue no e0ista la )ersona
o-ligada a vigilar al inca)a8. En dicha hi)tesis" se verifican las mismas
consecuencias determinadas )or el resultado )ositivo de la )rue-a li-eratoria
-rindada )or el <ue est5 o-ligado a la vigilancia" es decir" la im)osi-ilidad del
damnificado de o-tener el resarcimiento" y se )resenta" adem5s" el )re)uesto
informador de la norma" en virtud del cual se ha <uerido im)edir <ue"
aun<ue el da9o haya sido cometido )or un inca)a8" el )atrimonio de 1ste no
se vea afectado4
%63
.
En el mismo sentido hu-o de manifestarse la Corte dQ;))ello de *5)oles" en una causa
)romovida )or los )arientes @viuda y hermanosA de un agricultor <ue fue asesinado )or un enfermo
mental al <ue ha-,a dado tra-a+o" como guardi5n" en su chacra.
El +ue8 reconoci" slo a favor de la viuda @anciana" de cincuenta y siete a9os" al momento de los
hechosA" el derecho de o-tener la indemni8acin )or )arte del )ro)io homicida" <ue no ten,a a nadie
<ue lo vigilara o cuidara ni <ue )udiera ser res)onsa-ili8ado )or su actos. En la sentencia se alude" una
ve8 m5s" a la situacin econmica de las )artes&
3^;_l hacer referencia a las condiciones econmicas de las )artes" y al atri-uir
al +ue8 un )oder discrecional en relacin con tales condiciones" ^la norma
-a+o e0amen_ )retende asegurar al damnificado" )ara el cual" m5s all5 de un
derecho )reciso" e0ista la [necesidad\ de la re)aracin" )or lo menos una
indemni8acin en v,a e<uitativaP y dicha necesidad no desa)arece" de ninguna

%6%
gsta es la o)inin de P2D!7;*7" op. cit." ). %$6.%$J" y fue a)licada en una sentencia del ?ri-unale di /oma" del #I de
mayo de %:IJ" citada )or CU/CU/U?2" op. cit." ). HIG3P F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). G%#P y"
cr,ticamente" )or C2MP2/?7" 7atti illecitiC le responsabilit& presunte" cit." ). #$$" nota @IHA.
%6#
B7;*C;" op. cit." ). 6JH.
Con mayor 1nfasis" se ha escrito <ue sostener <ue la demanda de resarcimiento de da9os no incluye im)l,citamente la
demanda dirigida a la li<uidacin de la indemni8acin e<uitativa slo )uede ser atri-ui-le a un 3inace)ta-le
conce)tualismo4& C2MP2/?7" 7atti illecitiC le responsabilit& presunte" cit." ). #$$" nota @IHA" <uien informa @ivi" ). H3" nota
G6A <ue la Corte di Cassa8ione si ha reconocido la solucin correcta" a )artir de un fallo <ue se remonta a %:J%.
%63
En la sentencia citada retro" nota @66A. /ecu1rdese <ue Lcomo he se9alado desde el comien8oL en el derecho italiano
a<uel <ue tiene a su cuidado al inca)a8 de discernimiento )uede e0imirse si demuestra <ue no )udo im)edir el hecho.


manera" cuando falta del todo la )ersona res)onsa-le contra la cual se
)udiera dirigir" en v,a )rinci)al" la demanda de resarcimiento4
%6H
.
(ace a9os <ue la doctrina se ha-,a manifestado a favor de tal inter)retacin" al advertir <ue la
ausencia de alguien <ue res)ondiera a t,tulo de 3resarcimiento4 no i-a a ser )oco frecuente" como
tam)oco i-a a serlo la situacin en <ue los medios del o-ligado a 3resarcir4 no fueran suficientes )ara
asumir ca-almente lo <ue la ley im)one
%6G
.
2tro )ro-lema ha sido el de esta-lecer si la indemni8acin e<uitativa" )ese a ser diferente"
com)arte el mismo r1gimen de intereses <ue el resarcimiento.
Como se sa-e" el resarcimiento genera intereses desde la fecha de reali8acin del evento da9oso"
segn lo e0)resamente dis)uesto" )or lo dem5s" en el art,culo %:IG de nuestro Cdigo Civil& 3el monto
de la indemni8acin devenga intereses legales desde la fecha en <ue se )rodu+o el da9o4.
Pues -ien" en 7talia se )resent un caso en el cual el a-ogado del inca)a8 de discernimiento
demandado sostuvo <ue no se de-,a a)licar a la indemni8acin el r1gimen de intereses normativamente
)revisto )ara el resarcimiento.
El argumento" en s,ntesis" era <ue los intereses son de-idos nicamente cuando se li<uida un
3resarcimiento4" )or<ue en la 3indemni8acin4 el t,tulo es una facultad <ue la ley concede al +ue8" y no
un derecho de la )arte contraria.
En e+em)lar )ronunciamiento" la Corte di Cassa8ione se9al al res)ecto&
3El damnificado" desde el momento en <ue se verifica el hecho )roductivo
del da9o" tiene un derecho de cr1dito" el cual" )or otro lado" no )uede ser
accionado contra el autor del da9o <ue sea inca)a8" sino <ue de-e ser hecho
valer frente a la )ersona o-ligada a su vigilancia. Cuando tam)oco es facti-le
reali8ar el cr1dito res)ecto de esta ltima" surge la )osi-ilidad +ur,dica de
atri-uir al damnificado una indemni8acin" la cual" si -ien se diferencia del
resarcimiento" entendido en sentido t1cnico" )uesto <ue es li<uidada en v,a
e<uitativa" y con )rescindencia del estado de cul)a del su+eto autor del da9o"
tiene" sin em-argo" la misma finalidad re)aratoria. Por lo tanto" no )uede
considerarse incom)ati-le con ella la a)licacin de los intereses desde la
fecha del evento lesivo" )or<ue ellos" tam-i1n en este caso" tienen la funcin
de com)ensar al damnificado )or la demora" y com)lementan" as," a<uella
indemni8acin re)aratoria <ue ocu)a el lugar del resarcimiento4
%66
.
En la doctrina tam-i1n se ha )lanteado la )regunta so-re <u1 )asar,a si el damnificado de la
situacin es el )ro)io su+eto al <ue le tocar,a res)onder )or el hecho del inca)a8 de discernimiento @el
re)resentante legal" )ara nosotrosA. =Es conce-i-le <ue 1l se diri+a contra su re)resentado" ya <ue no
)uede hacerlo contra s, mismo>

%6H
Es la sentencia citada retro" nota @%$$A.
%6G
Ra B/;S7E!!2" Comentario sub art. #$HJ" cit." ). #HI" indica-a& 3)ara <ue el inca)a8 <uede o-ligado es necesario <ue el
damnificado no haya )odido o-tener el resarcimiento de a<uel <ue esta-a o-ligado a vigilarlo" lo cual )uede
verificarse" )rescindiendo de los casos en <ue la vigilancia ni si<uiera e0ista Lhi)tesis nada infrecuente" es)ecialmente
en relacin con los enfermos mentales transitorios" cuyo mal se manifiesta de im)roviso" +ustamente a la hora del acto
da9osoL" ya sea cuando el o-ligado a vigilarlo no tenga la )osi-ilidad econmica de resarcir a <uien ha sufrido el
)er+uicio" o -ien cuando 1l )rue-e <ue no )udo im)edir el hecho4.
%66
En" una ve8 m5s" la sentencia citada retro" nota @66A" contra la cual lan8a-a inmediatas y desatendi-les cr,ticas" res)ecto
de este )unto" ?/;F7" op. cit." col. H::& 3la fattis)ecie de la cual deriva el cr1dito )or indemni8acin se )erfecciona" no
con el mero hecho del da9o" sino con el concurso del da9o y de la sentencia @es decir" del e+ercicio en sentido
favora-le del )oder discrecional del +ue8A" y se )erfecciona en el momento de la sentencia. Por ello de-e considerarse
<ue los intereses de la indemni8acin se de-en desde la sentencia" y no desde la fecha del da9o4.


!a res)uesta a esta cuestin tam-i1n es negativa. !a norma e0aminada est5 )ensada en funcin
de los terceros" y el re)resentante legal no lo es. *o )uede" entonces" 3ser )rotegido )or una norma ad
hoc" <ue )retende" )or el contrario" fundar una )retensin indemni8atoria sui generis de los terceros <ue"
ocasionalmente" entren en contacto con un inca)a8" so-re el cual no tienen ningn )oder de
control4
%6J
.

<. CONSIDERACIONES FINALES. POLTICA DEL DEREC"O Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA
DOCTRINA "ACIA EL RECONOCIMIENTO DE LA PLENA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
INCAPACES DE DISCERNIMIENTO.
!legados a este )unto" )arecer5 e0tra9o" )ero es o-ligatorio" informar a <uienes no lo hu-ieran
ya intuido" <ue desde la entrada en vigor del Cdigo Civil italiano" la norma <ue )rev1 la indemni8acin
e<uitativa )or )arte del inca)a8 de discernimiento ha sido a)licada en escasas o)ortunidades
%6I
.
R como ocurre con varias de las normas <ue han sido incor)oradas" con mucho de mecanicidad"
a nuestro Cdigo Civil" lo <ue en otros ordenamientos +ur,dicos es de a)licacin escasa" resulta
ine0istente en el Per.
Entre las e0)licaciones <ue se aducen en 7talia )ara e0)licar este fenmeno" )arecen estar -ien
sustentadas a<uellas <ue han advertido la )rioridad en im)ortancia <ue se suele reconocer" en la
situacin concreta" al gravoso r1gimen de res)onsa-ilidad a)lica-le a los terceros <ue tienen -a+o su
cuidado al inca)a8 @como los encargados de cuidarlos o sus )adresA
%6:
P la condicin generalmente )oco
acomodada de los inca)aces @en es)ecial" la de los enfermos mentalesAP as, como la e0istencia de un
discuti-le r1gimen +uris)rudencial <ue )arte siem)re de la )remisa de favorecer al inca)a8
%J$
.
Pero la doctrina no ha )ermanecido indiferente ante la m,nima relevancia de la norma en el
terreno de la )r5ctica.
Se ha venido formando" en tal sentido" una tendencia hacia el a-andono )rogresivo de las
directrices decimonnicas <ue )ro)end,an e0clusivamente a la )roteccin de la v,ctima de los da9os
cometidos )or inca)aces de discernimiento. En dicho marco" el canon de la no res)onsa-ilidad del

%6J
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). :H3.
%6I
gste es un realce <ue no de+an de efectuar" entre otros autores& TE*2.TE*C2F7C(" op. cit." ). %3P CE*D2*" Paolo"
3Note critiche sulla responsabilit& degli operatori e dei servi#i psichiatrici4" en Infermit& di mente e responsabilit& civile, a cura di 4aolo
*endon" Cedam" Padua" %::3" ). #IP C/;*T2*7" Dei fatti illeciti" cit." ). 3HGP M2/2TT2 DE!!; /2CC;" op. cit." ). 6JHP
F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). G$:P D;!!2" Istitu#ioni di diritto privato" cit." ). J%%P )ero ya lo ha-,a
efectuado P2D!7;*7" op. cit." ). %$6.
!a misma situacin se )resenta en ;lemania" como ya se de+a-a constancia en E**ECCE/US y !E(M;**" op. cit." ).
%$HG.
%6:
Eue es mucho m5s gravoso conforme al Cdigo Civil )eruano" dado <ue Lcomo he destacado en su momentoL la
res)onsa-ilidad del re)resentante legal del inca)a8 de discernimiento no admite ninguna e0imente.
En 7talia" sin em-argo" lo cierto es <ue tam)oco la norma <ue im)one la res)onsa-ilidad del <ue tiene -a+o su cuidado
al inca)a8 ha tenido gran a)licacin. (ay <uien la circunscri-e a los casos de da9os cometidos )or menores internos
en instituciones de )roteccin de la infancia" y de )articulares <ue asumen la tarea de hacerse cargo de un inca)a8 de
discernimiento @conviviente de uno de los )adres del inca)a8 o -a-y sitter" )or e+em)loA& D;!D;*2" Crancesco" Diritto
civile e commerciale" H. ed." vol. 77" t. 77" 6e obbliga#ioni e i contratti" Cedam" Padua" #$$H" ). H#I" <uien informa" as, mismo"
<ue luego de una reforma legislativa" <ue se remonta a %:JI" de+ de estar incluidos en este 5m-ito el )ersonal de las
entidades <ue -rindan asistencia )si<ui5trica. Para B7;*C;" op. cit." ). 6G:" la situacin no ha-r,a cam-iado" )or<ue las
instituciones de salud en el ramo siguen siendo res)onsa-les )or la negligente vigilancia y falta de atencin hacia los
)acientes <ue re)resenten un )eligro )ara s, mismos y )ara los dem5s. De la misma o)inin es M2*;?E/7" op. cit." ).
:36.:3J.
%J$
?odas estas )osi-les e0)licaciones son )lanteadas )or F7S7*?7*7" 3Imputabilit& e danno cagionato dall9incapace4" cit." ). %#3P
E;D." Trattato breve della responsabilit& civile" cit." ). G$:P a <uien siguen M2/2TT2 DE!!; /2CC;" o). cit." ). 6JH.6JGP y
C/;*T2*7" 69illecito" cit." ). 6%I.


inca)a8 ha venido diluy1ndose )oco a )oco" )or o-ra de la +uris)rudencia y de la doctrina"
indistintamente
%J%
.
Un )unto de referencia" al res)ecto" ha sido la orientacin del ordenamiento franc1s" donde"
desde %:6I" se reconoce la )lena res)onsa-ilidad de los enfermos mentales" )ara lo cual fue necesario
introducir una dis)osicin e0)resa en el Cdigo de *a)olen" el art,culo HI:.#" donde se esta-lece&
3a<uel <ue causa un da9o a otro encontr5ndose encontr5ndose en estado de )ertur-acin mental no
est5 )or ello menos o-ligado a resarcirlo4
%J#
.
R en el derecho de Estados Unidos" de un tiem)o a esta )arte e0)ortador )rinci)al de modelos
+ur,dicos" la insanity no se considera e0imente ni atenuante en los su)uestos de strict liability
%J3
.
Es m5s" en los ltimos a9os" como fruto de im)ortantes estudios interdisci)linarios" se ha
tomado nota de <ue la moderna )si<uiatr,a ense9a <ue el no considerar a los enfermos mentales
res)onsa-les )or sus acciones e<uivale a sostener <ue no son ellos los autores del da9o <ue ocasionan"
sino el mal <ue )adecen. Si tales )ersonas son colocadas fuera del cam)o de a)licacin de la
res)onsa-ilidad civil" se les hace sentir diversas y su situacin se agrava
%JH
. Ser considerados no
res)onsa-les y go8ar de las venta+as de la no res)onsa-ilidad conduce slo a ulteriores conductas
irres)onsa-les
%JG
. ?odo a<uello <ue haga evidente la 3diversidad4 del su+eto 3contri-uye a su inmediata
identificacin" y a acrecentar su aislamiento social. El )articular status +ur,dico del enfermo mental y" )or
consiguiente" los criterios de res)onsa-ilidad ado)tados frente a 1l )ueden contri-uir a inhi-ir" no slo
sus relaciones humanas" sino tam-i1n sus relaciones +ur,dicas" lo <ue conduce a crearle un sentimiento
de minusval,a e inferioridad4
%J6
.
!as com)ro-aciones anteriores han movido al )rimer es)ecialista italiano en este sector de la
res)onsa-ilidad civil" novedoso e interesante" a sugerir" a inicios de la d1cada )asada" la consagracin en
el Cdigo Civil de la )lena res)onsa-ilidad del inca)a8" )ero sin )rescindir del elemento de la
a)reciacin e<uitativa del +ue8 en lo <ue ata9e al uantum respondeatur" con )articular atencin a la
gravedad del estado de inca)acidad y" desde luego" a las condiciones econmicas de las )artes.
Segn dicha )ro)uesta&
3De un sistema ins)irado en un )rinci)io general de no res)onsa-ilidad" <ue
luego se corrige con la )revisin de una indemni8acin e<uitativa <ue el +ue8
)uede asignar a la v,ctima" se )asar,a a un sistema ins)irado en un )rinci)io
general de res)onsa-ilidad )ara el inca)a8 de entender y de <uerer" <ue luego
se corregir,a con la facultad reconocida al +ue8 de moderar" en v,a e<uitativa"
el monto del resarcimiento. ; )arte del valor )ol,tico y cultural de la

%J%
CE*D2*" op. cit." ). HI.
%J#
*orma introducida mediante la !ey 6I.G" del 3 de enero de %:6I" a la cual han )restado es)ecial atencin los
M;TE;UD y C(;B;S" op. cit." ). HHI y s.P F7*ER y 2U/D;7*" 6es conditions de la responsabilit'" cit." ). 3G%" G3$ y s." y"
desde un )unto de vista com)arat,stico" !7MPE*S y otros" o). cit." ). %$$P TE*2.TE*C2F7C(" op. cit." ). : y s.P
CE*D2*" op. cit." ). HI.H:" nota @H:AP y FE*C(7;/U??7" vo8 3Incapaci in diritto comparato4" en Digesto delle discipline
privatistiche" )e#ione civile" vol. 7U" Utet" ?ur,n" %::3" ). 3:$. En Crancia" e0iste una corriente doctrinal <ue )ostula
e0tender el 5m-ito de a)licacin de la norma citada a los menores de edad.
Segn C;/B2**7E/" ean" Droit civil" %. ed. 3Euadrige4" vol. #" 6es biens ; 6es obligations" Presses Universitaires de
Crance" Par,s" #$$H" ). #3$$" a<u, se sacrifica la )roteccin del inca)a8 en aras del inter1s de las v,ctimas y se consagra
un r1gimen de res)onsa-ilidad o-+etiva. En o)inin de P;??7" op. cit." ). 6HG" con este 3sacrificio4 de los inca)aces <ue
resulta del ordenamiento franc1s" se 3confirma el )roceso de a)artamiento de la res)onsa-ilidad civil de la
res)onsa-ilidad moral" as, como la )rogresiva disminucin de la relevancia de la cul)a como fundamento de la
res)onsa-ilidad" a favaro de reglas de ti)o o-+etivo" las cuales reali8an una funcin de garant,a4.
%J3
!a referencia es de TE*2.TE*C2F7C(" op. cit." ). GP y FE*C(7;/U??7" vo8 3Incapaci in diritto comparato4" cit." ). 3:H.
%JH
F7S7*?7*7" 3Imputabilit& e danno cagionato dall9incapace4" cit." ). %#$.
%JG
Es la o)inin del )si<uiatra Mario *2FE!!2" en 3.1 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri4" a su ve8 en
Infermit& di mente e responsabilit& civile" cit." ). #$%.
%J6
TE*2.TE*C2F7C(" op. cit." ). J.


innovacin" tam-i1n se )resentar,a la diferencia Lres)ecto de la situacin
vigenteL re)resentada )or el hecho de <ue la o-ligacin re)aratoria del
inca)a8 natural )erder,a su car5cter de su-sidiaria4
%JJ
.
En )ala-ras de una destacada civilista
%JI
" ser,a aus)icia-le" as, mismo" <ue se volviera a )restar
atencin hacia el instrumento de la 3res)onsa-ilidad del )atrimonio4 de los enfermos mentales" el cual
)odr,a surtir un efecto tera)1utico" inclusive. Una solucin conveniente LsugiereL )odr,a ser eliminar la
su-sidiariedad de la figura" y admitir como legitimados )asivos 3solidarios4 al inca)a8 y a su
re)resentante legal
%J:
.
Estas )ro)uestas han suscitado el recha8o terminante de otro acad1mico" <ue defiende la
)ers)ectiva su-+etiva de la 3res)onsa-ilidad4 del inca)a8. Para 1l" la idea de transformar en civilmente
res)onsa-le a la )ersona inca)a8 de discernimiento no tiene sustento en una e0igencia real de )rogreso
civil
%I$
. ; su entender" la )ro)ia doctrina francesa )arecer,a ha-erse dado cuenta de ello" )or<ue hay
entre sus autores <uien reconoce <ue la innovacin en materia de res)onsa-ilidad del inca)a8 no ha
hecho m5s <ue 3sustituir una in+usticia )or otra4
%I%
. R no le convence" tam)oco" la )retendida funcin
de est,mulo <ue ad<uirir,a el resarcimiento en estos casos" )or<ue se trata siem)re de 3un remedio de
naturale8a econmica" <ue se traduce en una o-ligacin )ecuniaria" y <ue" )or lo tanto" resulta
insusce)ti-le de incidir en la )si<ue de <uien no est5 en condicin de entender ni de <uerer4
%I#
.
Creo" a )esar de todo" <ue la conviccin <ue ha co-rado arraigo" y de la cual no tendr,a sentido
discre)ar ahora" es la necesidad de ree0aminar el )a)el <ue la normativa en materia de res)onsa-ilidad
civil )odr,a cum)lir a futuro en el terreno descrito" tan actual cuanto ine0)lorado.

l l l l l
3Incapacidad de discernimiento e indemni#aci+n euitativa. Apuntes sobre el art-culo ./00 del *+digo *ivil
peruano4" escrito en Pisa en a-ril de #$$G" se )u-lic originalmente en 3/evista +ur,dica del Per4" a9o
!F" n. 63" ?ru+illo" +ulioYagosto de #$$G" ). %$:.%6$.

l l l l l

El autor del comentario sub art,culo %:JJ <ue integra la o-ra *+digo *ivil comentado por los .11
me%ores especialistas" t. U" Daceta ur,dica" !ima" #$$G" ). %6I.%J%" orge BE!?/`* P;C(EC2" dedica slo
tres -reves )5rrafos a la e0)licacin de la norma a su cargo" y dos )5ginas @efA a as)ectos com)letamente
)rescindi-les en el estudio de la 3indemni8acin e<uitativa4. En t1rminos generales" sin em-argo" y a
)esar de su a)aratosa formulacin" se )uede concordar con la afirmacin de <ue 3la afectacin del
)atrimonio del inca)a8 no est5 +ustificada en la asuncin de un de-er de indemni8ar @)uesto <ue no
tiene ca)acidad de e+ercicio )or ser inim)uta-leA" sino en un mandato legal )ara lograr la adecuada
satisfaccin del inter1s del )er+udicado" logrando la redistri-ucin4 @op. cit." ). %J$A.

%JJ
CE*D2*" op. cit." ). G%.
%JI
Son )ala-ras de F7S7*?7*7" 3Imputabilit& e danno cagionato dall9incapace4" cit." ). %#3.
%J:
F7S7*?7*7" en 3.1 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri4" a su ve8 en Infermit& di mente e responsabilit& civile" cit." ).
#$6.
%I$
B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" cit." ). 66%. En otro lugar" 3.1 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri4" a
su ve8 en Infermit& di mente e responsabilit& civile" cit." ). %I:" el ilustre autor reafirma su visin del fenmeno& 3la acogida
de una nocin o-+etiva de cul)a induce a admitir <ue tam-i1n el acto del inca)a8 sea susce)ti-le de ser calificado
como cul)oso4.
%I%
?ales son las e0)resiones de F7*ER" 6a responsabilit'C conditions" cit." ). J$J.
%I#
B7;*C;" Diritto civile" G" 6a responsabilit&" cit." ). 66$.

















PARTE CUINTA
LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL















CAPTULO I
LA BUENA FE EN LA NE#OCIACI2N DE LOS CONTRATOS5
APUNTES COMPARATSTICOS SOBRE EL ARTCULO +(<* DEL
C2DI#O CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL COMO
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

CONTENIDO5 %. Premisa.. #. Pro)sito y orden de la e0)osicin.. 3. !a
cl5usula normativa general de -uena fe del li-ro de contratos del Cdigo
Civil )eruano. Preimeras revelaciones so-re su trasfondo.. H. ;dministracin
de los da9os )recontractuales )or ru)tura de tratativas en los )a,ses del
common law. /echa8o de la -uena fe y remedios alternativos.. G. !a
e0)eriencia francesa. !a a)licacin del r1gimen so-re la res)onsa-ilidad
e0tracontractual a la figura -a+o e0amen.. 6. Estado de la cuestin en un
ordenamiento imitador del modelo franc1s& B1lgica.. J. !a e0)eriencia
alemana. Evolucin de la culpa in contrahendo. D1nesis y caracter,sticas
a)licativas del modelo contractual.. I. Dos )a,ses imitadores de la solucin
alemana& Drecia y Portugal.. :. Singularidades histrico.com)arativas del
modelo italiano& su distorsionado arri-o al derecho )eruano.. %$.
Consecuencias de la imitacin im)erfecta. !a discusin so-re la
3o-+etividad4 o 3su-+etividad4 de la -uena fe )recontractual. Paralelo con el
r1gimen so-re la inter)retaci de los negocios +ur,dicos.. %%. Consecuencias
de la imitacin im)erfecta @sigueA. !a ine0acta com)osicin del art,culo %36#
del Cdigo Civil )eruano. 7nutilidad de la referencia a la 3comn intencin
de las )artes4.. %#. !os or,genes de la dualidad -uena fe 3su-+etiva4L-uena fe
3o-+etiva4 en el derecho italiano. /a8ones de la dificultad de su a)licacin
conforme al Cdigo Civil )eruano.. %3. !a )ro)uesta de la 3su-+etividad4 de
la -uena fe )recontractual. !a mala imitacin es)a9ola del derecho sui8o e
italiano. =Por <u1 la doctrina es)a9ola no es idnea )ara clarificar la cuestin
en el derecho )eruano>.. %H. M5s so-re la 3su-+etividad4 y 3o-+etividad4 de
la -uena fe.. %G. !a -uena fe )recontractual siem)re es de car5cter o-+etivo..
%6. (acia la im)osicin del modelo e0tractontractual. Sus venta+as y


coherencia en el tratamiento de los da9os )recontractuales )or tratativas
interrum)idas.

+. PREMISA.
En las )5ginas de su entretenida )toria della filosofia moderna concernientes a la vida y o-ra de
!eonardo da Finci" !uciano De Crescen8o refiere una )asmosa e0)eriencia& en un reciente certamen de
-elle8a cele-rado en 7talia se )regunt a una de las candidatas <ui1n era !eonardo" y esta res)ondi&
3un aero)uerto4. Si tal es la situacin La)unta el autorL 3urge <ue alguien cuente a las nuevas
generaciones <ui1n fue el m5s grande genio del /enacimiento4
%
.
7m)osi-le no e0)erimentar una sensacin seme+ante cuando" durante un encuentro acad1mico
organi8ado )or una revista de estudiantes" dedicado al an5lisis y )ers)ectivas del r1gimen contractual"
uno de los e0)ositores" inca)a8" )ara su mala fortuna" de com)render cuanto aca-a-an de e0)licar los
harto m5s )re)arados invitados <ue lo ha-,an )recedido" lan8a tan agrias cuanto rid,culas cr,ticas contra
la doctrina.
El auditorio tiene <ue asistir otra ve8" entonces" a una e0hi-icin de ignorancia Ldisfra8ada"
como en otras o)ortunidades" de )ragmatismo y de alardeante conciencia de las e0igencias del tr5fico
econmicoL so-re el valor de lo <ue es" en el fondo" y hay <ue sa-erlo" el estudio del derecho.
!a sor)resa es mayor )or<ue el tema <ue se de-,a tratar" en dicha o)ortunidad" era el de los
contratos )re)aratorios.
Es de suyo de)lora-le <ue ninguna vo8 amiga haya aconse+ado a a<uel desatinado a-ogado" antes
de <ue tomara la )ala-ra" <ue lo me+or <ue uno )uede hacer" cuando no tiene nada <ue decir" es
)ermanecer en silencio.
R alguien tam-i1n de-er,a ense9arle Ltal es la )ala-raL <ue sin la la-or de a<uella doctrina" <ue
ha demostrado conocer meramente de o,das" y <ue des)recia y minusvalora sin tener ni el m5s
elemental conocimiento de la misma" 1l ni si<uiera ha-r,a tenido de <u1 ha-larle al )-lico" )or<ue los
contratos )re)aratorios" como -ien sa-en todos los <ue s, conocen la materia" no han sido una )ura
creacin de comerciantes o letrados" sino tam-i1n un genuino y la-orioso )roducto de las fatigas de la
dogm5tica +ur,dica
#
.

%
DE C/ESCE*T2" !uciano" )toria della filosofia moderna. Da Niccolj *usano a "alileo "alilei @#$$3A" reim)resin" Mondadori"
Mil5n" #$$H" ). 3:.
#
Para ser )recisos" de los pacta praeparatoria" de los <ue ha-la-an los int1r)retes de la fase tard,a del derecho intermedio"
como SC(c7C(E!D?" Ma0imilian (einrich von" De pacto futuri contractus praeparatorio" /ommeius" ?u-inga" %66IP !7E/"
ohannes aco- von" 4actum praeparatorium actionem producens et non producens" Meyer" ;ltdorf" %J%6P y PE?E/M;**"
;ugust Dottlo- y Christian SC(M7D" De valore pactorum uibus praeparantur contractus" ?iet8e" !ei)8ig" %J3$. Estas y otras
referencias son -rindadas )or C2/C(7E!!7" Paolo" vo8 3*ontratto preliminare4" en Novissimo Digesto italiano" vol. 7F" Utet"
?ur,n" %:G:" ). 6I3.6IHP y D;B/7E!!7" Diovanni" Il rapporto giuridico preparatorio" DiuffrS" Mil5n" %:JH" ). 3 y nota @%A.
!as disertaciones a<u, citadas de SC(c7C(E!D?" !7E/" PE?E/M;** y SC(M7D @SC(M7D7USA" )ueden consultarse en la
digitale Bi-liothed del Ma0.Plancd.7nstitut fkr euro)uische /echtsgeschichte" htt)&YYdli-.diss.m)ier.m)g.deY.
En lo <ue ata9e al contrato )reliminar @HorvertragA" se )uede identificar con nom-re )ro)io a su m5s im)ortante
sistemati8ador& el catedr5tico de la Universidad de ?u-inga" (einrich DEDE*b2!B @%I3#.%:$:A" 3Der Segriff des
Horvertrages4" en 7estschrift ihrem hochverehrten )enior Mernn Dr. (ohann Adam 7rit# #u seinem D1%Uhrigen Doctor%ubilUum4"
cagner" Cri-urgo de Brisgovia" %IJ% @se)arataAP 7D." 3Zur 6ehre vom Horvertrag4" en 3;rchiv fkr die civilistische Pra0is4"
vol. J%" %IIJ" ). % y s.
Por sus referencias histrico.com)arat,sticas acerca del origen de los contratos )re)aratorios" su origen germano y su
inicial difusin en Crancia" -a+o la es)ecie del avantKcontrat" )or o-ra de /aymond S;!E7!!ES" a fines del siglo U7U e
inicios del siglo UU" es informativa la consulta de MUS?;/7" Manuela" 36a fuga dal consensualismo ; "enesi e caratteri del
Econtratto preliminareF nell9Italia ottoKnovecentesca4" en 3/evista internacional de direito da Unica)4"
htt)&YYiii.unica).-rYridYartigos#$$HYlafuga.doc" Universidade Catlica de Pernam-uco" #$$H" es)ecialmente" nota
@%JA.


El arduo nacimiento de los contratos )re)aratorios ha sido descrito" +ustificadamente" con estas
)ala-ras& 3las necesidades instintivas de la )r5ctica y las tendencias es)ont5neas del )ensamiento
+ur,dico se encontraron con el ala docta @desarrollada" en ;lemania" so-re la -ase de las conce)ciones
del derecho romano y del derecho comnA" <ue hu-o de ela-orar la categor,a del [Horvertrag\" como
fase evolutiva de la antigua categor,a de los pacta de contrahendo4
3
.
Para <uien lo considere necesario" )or duda o )or sana curiosidad" )ara salir de un estado de
desconocimiento" anotar1 <ue la dogm5tica ha dado otras )rue-as de su 3utilidad4" al for+ar el
instrumental lgico del <ue se han servido los o)eradores del derecho de ordenamientos +ur,dicos
for5neos )ara las soluciones de casos concretosP soluciones <ue ya han arri-ado o arri-ar5n" tarde o
tem)rano" e inevita-lemente" a nuestra cultura.
;s, ha ocurrido con varias teor,as de ra,8 civil,stica" )rovenientes de ;lemania" y <ue hoy )or hoy
est5n en -oca de todos" en diversas )artes del mundo Ly el Per" en algunos casos" no es la e0ce)cinL"
como la alteracin de la -ase del negocio +ur,dico" la )resu)osicin" la im)osi-ilidad so-revenida de la
)restacin" los de-eres de )roteccin" las o-ligaciones de medios y de resultado" la consideracin de la
cl5usula normativa general de -uena fe como fuente autnoma de de-eres" y la culpa in contrahendo
H
" <ue
ser5 el argumento de mis -reves refle0iones.

*. PROP2SITO Y ORDEN DE LA E0POSICI2N.
El )ro)sito del )resente art,culo es a)ortar elementos" con el au0ilio de la com)aracin
+ur,dica
G
" )ara un cuestionamiento L<ue no tiene )or <u1 ser le,do como una negacinL del
a)arentemente indiscutido valor del art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano como fundamento legal de
la res)onsa-ilidad civil <ue )uede nacer cuando alguien se a)arta de los tratos )revios de un contrato
<ue viene negociando" y ocasiona da9os" con dicha conducta" al otro tratante.
En el )rimer estudio <ue se ha dedicado a tan fascinante tema en nuestro medio" mi a)reciado
amigo os1 uan (aro Sei+as suma a los m1ritos de su e0haustivo e0amen una denuncia ino-+eta-le
so-re la 3escase8 normativa4 y 3oscuridad4 de la norma citada
6
. En su investigacin se com-inan con
uniformidad y fluide8 nota-les" adem5s" el documentado discurso del -ien civilista y el uso del siem)re
revelador an5lisis econmico del derecho
J
.

3
S;CC2" /odolfo" Il contratto" en Trattato di diritto civile italiano" dirigido )or Cili))o F;SS;!!7" vol. F7" t. 77" Utet" ?ur,n"
%:JG" ). 6J:.6I$" y ahora en S;CC2" /odolfo y Diorgio DE *2F;" Il contratto" 3. ed." t. 77" en Trattato di diritto civile"
dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" #$$H" ).#6I.
En o)osicin" MESS7*E2" Crancesco" vo8 3*ontratto preliminare4" en $nciclopedia del diritto" vol. U" DiuffrS" Mil5n" %:6#"
). %6I" sostiene <ue el nacimiento de la figura se )rodu+o totalmente al margen de las 3escogita#ioni dei giuristi4" con miras
a evitar o a diferir los resultados de los contratos" o )ara su)erar e0igencias de diversa ,ndole" incluso de naturale8a
tri-utaria.
H
Estos 3modelos de decisin4" )ro)iamente dichos" son convenientemente destacados )or ME*D2*7" !uigi" vo8
3Dogmatica giuridica4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:I:" ). G @de
la se)arataA.
G
Como -ien sostiene BE*;??7" Crancesco" 3Cul)a in contrahendo4" en 3Contratto e im)resa4" a9o 777" %:IJ" ). 3%$& 3la
doctrina de la culpa in contrahendo no )uede )rescindir de la historia de la institucin y del conocimiento del derecho
com)arado4.
6
(;/2 SE7;S" os1 uan" 3Q4odr-a usted Eno hacerF negocios conmigoL )obre la responsabilidad precontractual y la buena fe4" en
3;dvocatus4" nueva 1)oca" n. J" !ima" #$$#" ). %##.%H6.
J
En relacin con este realce" una autora italiana ha destacado <ue el an5lisis econmico del derecho" 3a )esar de no
-rindar soluciones un,vocas so-re la conveniencia de sancionar la mala fe )renegocial4" s, )rovee tiles indicaciones
)ara racionali8ar la materia de la res)onsa-ilidad in contrahendo" as, como 3)ara enfocar con e0actitud sus )ro-lemas
relevantes& )or e+em)lo" la cuantificacin de los da9os )recontractuales y la moneti8acin de la confian8a4 <ue una de
las )artes tuviere en la cele-racin del contrato& C;/US2" Daniela" 6a cul)a in contrahendo L 69esperien#a statunitense e
uella italiana" DiuffrS" Mil5n" %::3" ). I%.I#.


El )ro-lema del sustento legal de la res)onsa-ilidad )recontractual no es )oco im)ortante"
mucho menos en una e0)eriencia como la )eruana donde" en )rimer lugar" no e0isten referencias
+uris)rudenciales notorias vinculadas con esta figura.
;l res)ecto" hay tener )resente a<uella inveterada )r5ctica de nuestros +ueces" segn la cual" lo
determinante )ara decidir si una demanda es fundada o no resulta ser" e0clusivamente" la e0istencia de
una norma legal <ue sirva de sustento a la )retensin
I
.
; una manera de ver las cosas as, de e<uivocada se de-e" +ustamente" y entre otras
consecuencias" la ine0istencia o rare8a de )recedentes +udiciales )eruanos relativos a instituciones
+ur,dicas <ue Lcomo la res)onsa-ilidad )recontractualL han dado lugar a im)ortantes investigaciones
monogr5ficas en otros ordenamientos" algunas de las cuales han llegado a ser -ien conocidas en nuestro
medio.
De a<u," tam-i1n" la necesidad de recurrir" no slo en el nivel docente" a la referencia a casos
resueltos en otros )a,ses" a fin de a)reciar en accin y e+em)lificar el funcionamiento de diversas
figuras.
En segundo lugar" una identificacin atendi-le y convincente del su-strato normativo <ue
servir5" entre nosotros" )ara la construccin de la res)onsa-ilidad )or ru)tura de las tratativas
)recontractuales" ser5 relevante )ara la solucin del )ro-lema de la su+ecin de la institucin anali8ada a
las reglas de la res)onsa-ilidad contractual o e0tracontractualP )ro-lema <ue no )uede ser
minusvalorado en un ordenamiento como el )eruano" donde am-os reg,menes normativos y
)rocedimentales son )erfectamente distingui-les" y donde la me+or doctrina ha contri-uido a eliminar
los vestigios del inadmisi-le discurso en torno de la 3unificacin4 de la res)onsa-ilidad civil" <ue
nuestros autores im)ortaron de la -i-liograf,a argentina" con )asividad y a)lauso incre,-les" a inicios de
la ltima d1cada del siglo )asado.
En el desarrollo de estas refle0iones tam-i1n ha-r5 ocasin de emitir +uicio so-re la
a)rior,sticamente asumida dualidad -uena fe 3o-+etiva4Y-uena fe 3su-+etiva4.
Como se ver5" el desarreglado tratamiento del Cdigo Civil )eruano no )ermite esta-lecer con
claridad los 5m-itos de am-os conce)tos" lo cual vuelve m5s dificultoso todo intento de )lanteamiento
de la res)onsa-ilidad )recontractual" tradicionalmente coligada con el tema de la -uena fe.


I
Se9alo" como curiosidad" <ue en una sentencia de la Corte di Cassa8ione italiana" la n. G6%$" del %I de octu-re de %:I$"
se esta-leci" con el mismo ra8onamiento <ue se critica" <ue 3la conducta de las )artes" en la formacin del contrato"
gen1ricamente contraria a los de-eres de correccin y de -uena fe @art,culos %%JG y %3JGA" no )uede ser considerada de
)or s, il,cita" y )or ende" causa de nulidad del contrato" adem5s de fuente de o-ligacin resarcitoria" si la ley no hace ue la
violaci+n de dichos deberes sea seguida, en v-a primaria y aut+noma, de una espec-fica sanci+n civil-stica" como ocurre en los casos del
dolo contractual" de la com)etencia desleal" etc. Por lo tanto" los de-eres gen1ricos de lealtad" de correccin y de
-uena fe im)uestos a las )artes en las tratativas )recontractuales y en la formacin de los contratos re)resentan slo
criterios de a)reciacin y de calificacin de la conducta reali8ada )or ellas en tales fases negociales" pero no son v3lidas, de
por s-, para crear en las dem3s partes, ue tengan intereses contrapuestos, derechos sub%etivos protegidos erga omnes, a menos ue estos se
encuentren reconocidos por una expresa disposici+n legal4 @las cursivas son a9adidasA.
Dicho fallo fue o-+eto de las lcidas cr,ticas de !ina B7D!7;TT7.DE/7" 3Note in margine alla rilevan#a dell9art. .::0 c.c.4
@%:I#A" en 7D." 5apporti giuridici e dinamiche sociali ; )critti giuridici" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). JI$ y s.
En las normas citadas del Cdigo Civil italiano se dis)one& 3%%JG. *omportamiento con arreglo a la correcci+n.. El deudor y el
acreedor de-en com)ortarse con arreglo a las reglas de la correccin4P y 3%3JG. $%ecuci+n de buena fe.. El contrato de-e
ser e+ecutado con arreglo a la -uena fe4.
En )recedencia" la Corte di Cassa8ione" sentencia n. 3GJ" del %6 de fe-rero de %:63" en 37l Coro )adano4" vol. U7U"
%:6H" )arte 7" cols %#IH y s." con comentario de Stefano /2D2?n" 3Appunti sul principio di buona fede4" lleg a afirmar
<ue la violacin de de-eres gen1ricos de lealtad y de correccin es fuente de res)onsa-ilidad )or da9os s+lo cuando
concrete la violaci+n de un derecho a%eno, reconocido sobre la base de otras normas. /2D2?n @ivi" col. %#I6A anota-a <ue" as," se
esta-a afirmando 3la irrelevancia de la -uena fe como )rinci)io normativo autnomo" al admitirse <ue el legislador
slo )uede ins)irarse en 1l )ara la formulacin de normas atri-utivas de es)ec,ficos derechos" res)ecto de los cuales"
)or lo tanto" la -uena fe tendr,a relevancia nicamente en el as)ecto de la ratio legis4.


(. LA CL>USULA NORMATIVA #ENERAL DE BUENA FE DEL LIBRO DE CONTRATOS DEL
C2DI#O CIVIL PERUANO. PRIMERAS REVELACIONES SOBRE SU TRASFONDO.
El a)arentemente indiscuti-le )a)el <ue toca desem)e9ar al art,culo %36# del Cdigo Civil
)eruano" <ue se someter5 a revisin en estos a)untes" tiene una historia.
Dracias a la monumental o-ra de Manuel de la Puente y !avalle so-re el contrato en general" han
)odido llegar a nosotros las im)rescindi-les referencias <ue )ermiten identificar de modo ine<u,voco la
voluntad <ue movi al legislador a redactar la norma en cuestinP voluntad favora-le a la admisin del
car5cter resarci-le de los da9os ocasionados en la fase )recontractual.
Se sa-e" adem5s" <ue una mencin es)ec,fica de la figura -a+o e0amen" <ue esta-a )resente en los
ante)royectos" fue cancelada al redactarse el te0to definitivo
:
.

:
!o conveniente <ue ser,a )ara el ordenamiento +ur,dico )eruano contar con una regla e0)resa so-re la res)onsa-ilidad
)recontractual est5 fuera de dudas. Este es un )unto en el <ue es im)erioso admitir la inutilidad de las cl5usulas
normativas generales en los )a,ses donde la magistratura no tiene la )re)aracin adecuada <ue demanda la tarea.
*o -asta" )ues" una norma <ue se9ale <ue 3los contratos de-en negociarse de -uena fe4. !o ideal ser,a se9alar de
modo e0)l,cito <ue entre las conductas )rohi-idas y sanciona-les en virtud de tal enunciado" se com)renden" )or
e+em)lo" el ocultamiento de informacin" el silencio so-re negociaciones )aralelas" etc.
Este modo de )roceder es el seguido incluso en los )royectos de los acad1micos actualmente em)e9ados Lsi no es <ue
o-sesionadosL con la m5s -ien ardua" y <uim1rica" )ara muchos" em)resa de la unificacin del derecho civil euro)eo.
Consigno algunas de las normas )ro)uestas en tales documentos" slo con fines informativos&
%. U*7D/27? @7nternational 7nstitute for the Unification of Private !aiA& 4rinciples of International *ommercial
*ontracts @/oma" %::HA&
;rticle #.%G @Negotiations in bad faithA.
@%A ; )arty is free to negotiate and is not lia-le for failure to reach an agreement.
@#A (oiever" a )arty iho negotiates or -reads off negotiations in -ad faith is lia-le for the losses caused
to the other )arty.
@3A 7t is -ad faith" in )articular" for a )arty to enter into or continue negotiations ihen intending not to
reach an agreement iith the other )arty.
#. C2MM7SS72* 2* EU/2PE;* C2*?/;C? !;c @)residida )or 2le !;*D2A" 4rinciples of $uropean *ontract 6aw"
4arts I and II @#$$$A" Section 3" 6iability for negotiations.
;rticle #&3$%. Negotiation contrary to good faith.
@%A ; )arty is free to negotiate and is not lia-le for failure to reach an agreement.
@#A (oiever" a )arty ihich has negotiated or -roden off negotiations contrary to good faith and fair
dealing is lia-le for the losses cause to the other )arty.
@3A 7t is contrary to good faith and fair dealing" in )articular" for a )arty to enter into or continue
negotiations iith no real intention of reaching an agreement iith the other )arty.
;rticle #&3$#. Sreach of confidentiality.
7f confidential information is given -y one )arty in the course of negotiations" the other )arty is under a duty
not to disclose that information or use it for its oin )ur)oses ihether or not a contract is su-se<uently
concluded. ?he remedy for -reach this duty may include com)ensation for loss suffered and restitution of the
-enefit received -y the other )arty.
3. ;CC;DEM7; DE7 D7USP/7F;?7S?7 EU/2PE7" *ode europ'en des contrats" coordinado )or Diuse))e D;*D2!C7
@Pav,a" #$$#A" ?itre 77" 7ormation du contrat" Section %" Tractations pr'contractuelles&
;rt. 6. Devoir de correction.
%. Chacune des )arties est li-re dQentre)rendre des tractations en vue de conclure un contrat sans <uQon
)uisse lui im)uter la moindre res)onsa-ilit1 au cas o} le contrat nQest )as sti)ul1" sauf si son
com)ortement est contraire la -onne foi.
#. ;git lQencontre de la -onne foi la )artie <ui entre)rend ou )oursuit les tractations sans lQintention de
)arvenir la conclusion du contrat.
3. Si au cours des tractations les )arties ont d1+ e0amin1 les 1l1ments essentiels du contrat" dont on
)r1voit lQ1ventuelle conclusion" celle des )arties <ui a suscit1 au)rSs de lQautre une confiance
raisonna-le <uant la sti)ulation du contrat" agit lQencontre de la -onne foi dSs lors <uQelle
interrom)t les tractations sans motif +ustifi1.


(ay <ue reconocer <ue en ausencia de a<uellos antecedentes" nada im)edir,a )oner en tela de
+uicio el valor comnmente atri-uido al art,culo %36# del Cdigo Civil como dis)osicin susce)ti-le de
ser invocada )or los eventuales damnificados de la interru)cin in+ustificada de los tratos )revios al
contrato" m5s aun si se considera la clamorosa vaguedad del te0to" o)ortunamente evidenciada )or
(aro.
Si no se dis)usiera de tales antecedentes" entonces" o si se )artici)ara de la leg,tima" y muchas
veces for8osa" descreencia del car5cter vinculante de los documentos )re)aratorios de los codificadores"
ha-r,a <ue -uscar el fundamento en otra norma del Cdigo Civil" <ue en este caso tendr,a <ue ser" si la
vista no nos enga9a" nuestra )rimera cl5usula normativa general en materia de res)onsa-ilidad nacida
de acto il,cito @art,culo %:6:& 3a<uel <ue )or dolo o cul)a causa un da9o a otro est5 o-ligado a
indemni8arlo4A.
R si se e0aminan las e0)eriencias for5neas" se cae en la cuenta de <ue la regla es" ni m5s ni
menos" la ausencia de una reglamentacin )recisa de esta su-es)ecie de la res)onsa-ilidad
)recontractual
%$
.

6. ADMINISTRACI2N DE LOS DA@OS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATIVAS
EN LOS PASES DE COMMON LAQ. REC"AJO DE LA BUENA FE Y REMEDIOS
ALTERNATIVOS.
!a o-servacin anterior" demasiado f5cil de constatar" relativa a la ausencia de reglas es)ec,ficas
en materia de res)onsa-ilidad )or ru)tura de los tratos )revios al contrato" es v5lida" desde luego" )ara
los )a,ses del common law.
Un estudioso ingl1s resume as, el estado de la cuestin en su )a,s&
3am5s hemos ado)tado el )rinci)io +heringniano de la culpa in contrahendo. *o
reconocemos" )ues" <ue la iniciacin de negociaciones )ara un contrato )ueda crear" )or s,
misma" ninguna es)ecie de de-er. *osotros creemos <ue las )artes asumen un riesgo mientras el
contrato no se ha formado realmente. *o vemos nada de malo" )or lo tanto" en <ue una )arte

H. Dans les cas )r1vus au0 alin1as )r1c1dents" la )artie <ui a agi lQencontre de la -onne foi est tenue de
r1)arer le dommage su-i )ar lQautre )artie au ma0imum dans la mesure des frais engag1s )ar cette
derniSre au cours des tractations en vue de la sti)ulation du contrat" ainsi <ue de la )erte dQoccasions
similaires caus1e )ar les tractations )endantes.
;rt. J. Devoir d9information.
%. ;u cours des tractations" chacune des )arties a le devoir dQinformer lQautre sur cha<ue circonstance de
fait et de droit dont elle a connaissance ou dont elle doit avoir connaissance et <ui )ermet lQautre de
se rendre com)te de la validit1 du contrat et de lQint1r~t le conclure.
#. En cas dQomission dQinformation ou de d1claration fausse ou r1ticente" si le contrat nQa )as 1t1 conclu
ou sQil est fra))1 de nullit1" celle des )arties <ui a agi lQencontre de la -onne foi est tenue )our
res)onsa-le devant lQautre dans la mesure )r1vue lQalin1a H de lQart. 6. Si le contrat a 1t1 conclu" elle
est tenue restituer la somme ou verser lQindemnit1 <ue le +uge estime conformes lQ1<uit1" sauf le
droit de lQautre )arti dQatta<uer le contrat )our erreur.
!os 4rinciples del U*7D/27? )ueden consultarse en htt)&YYiii.unidroit.org. En su momento" fueron anali8ados" en
relacin con el tema a<u, tratado" )or C;/*Sc2/?(" E. ;llan" 3Duties of "ood 7aith and 7air Dealing under the Gnidroit
4rinciples, 5elevant International *onventions, and National 6aws4" en 3?ulane ournal of 7nternational and Com)arative
!ai4" vol. 3" %::G" ). HJ y s." <uien cola-oror en su redaccin.
!a versin italiana de las )artes 7 y 77 de los 4rinciples of $uropean *ontract 6aw de la Comisin !;*D2" ha sido
)u-licada" al cuidado de Carlo C;S?/2*2F2" )or la editorial DiuffrS de Mil5n" en el #$$%. El avantKpro%et del *ode
europ'en des contrats" tam-i1n ha sido )u-licado )or DiuffrS" en el #$$#.
%$
En efecto" la interru)cin in+ustificada de las tratativas constituye s+lo una de las su-es)ecies de la res)onsa-ilidad in
contrahendo. 2tra de ellas" acaso m5s cl5sica" es la res)onsa-ilidad de la )arte <ue" teniendo conocimiento de una causa
de invalide8 del negocio cele-rado" calla al res)ecto. Producida" cul)osamente" la invalide8" y da9ada la confian8a de la
otra )arte" <ue es)era-a ha-er esti)ulado un contrato v5lido" la )arte <ue guard silencio resulta res)onsa-le.


<ue desarrolla negociaciones se a)arte ar-itrariamente de ellas" aun<ue slo faltara la firma de la
otra )ara fini<uitarlas. ?am)oco vemos nada de malo en <ue una )arte realice negociaciones en
)aralelo" con varios tratantes" sin decir a nadie <ue est5 negociando con otros4
%%
.
Esta singularidad del common law ingl1s" es decir" su tradicional desconfian8a frente al criterio de la
-uena fe
%#
" re)resenta uno de los )untos cr,ticos en los actuales intentos de los acad1micos em)e9ados
en la uniformi8acin del derecho contractual euro)eo
%3
.
En Estados Unidos" la -uena fe )recontractual tam)oco es considerada como un de-er general
en la negociacin de los contratos
%H
.

%%
D22DE" /oy" 3The *oncept of "ood 7aith in $nglish 6aw4 @%::#A" en )aggi, conferen#e e seminari" Centro di Studi e /icerche
di Diritto Com)arato e Straniero" Universit di /oma 3!a Sa)ien8a4" htt)&YYi3.uniroma%.it" ). G.6 @del documento
)dfA.
2tro informativo cuadro del estado de la cuestin en el derecho ingl1s es el ofrecido )or B/2c*Sc2/D" /oger"
34ositive, Negative, NeutralC the 5eception of "ood 7aith in $nglish *ontract 6aw4" en B/2c*Sc2/D" /oger" (7/D" *orma ."
y Deraint (2cE!!S @editoresA" "ood 7aith in *ontract ; *oncept and *ontext" ;shgate y Dartmouth" Burlington y
;ldershot" %:::" ). %3 y s.P y" desde la )ers)ectiva de la com)aracin +ur,dica" )or bs?T" (ein" $uropUisches Hertragsrecht
@%::#A" trad. inglesa" $uropean *ontract 6aw" al cuidado de ?ony cE7/" vol. 7" Clarendon Press" 20ford" %::J" ). H$.H%P
C2(E*" *ili" 34reK*ontractual DutiesC Two 7reedoms and the *ontract to Negotiate4" en BE;?S2*" acd y Daniel C/7EDM;**
@editoresA" "ood 7aith and 7ault in *ontract 6aw" Clarendon Press" 20ford" %::G" ). #G y s.P y F;* E/P" S+ef" 3The
4recontractual )tage4" en (;/?b;MP" ;rthur y otros @editoresA" Towards a $uropean *ivil *ode" #. ed." ;rs ;e<ui !i-ri y
bluier !ai 7nternational" *i+megen y !a (aya.!ondres.Boston" %::I" ). #$J y s.
%#
El nulo cuestionamiento del de-er de -uena fe" considerado en cuanto tal" en el estudio de (;/2" es demostrativo del
error Llamenta-lemente comn entre nosotrosL de identificar las soluciones del common law @<ue no re)rime" con
car5cter general" la mala fe en las negociaciones contractualesA con las soluciones del an5lisis econmico del derecho
@<ue" )racticado en clave )eruana" )uede +ustificar o no la res)onsa-ilidad )recontractual" )ero siem)re de+ando al
re)aro" como correctamente hace (;/2" el de-er de -uena fe estatuido )or nuestro Cdigo CivilP mientras <ue" en
clave estadounidense" se orientar5" naturalmente" a la demostracin de la ineficiencia de la im)osicin del de-er de
-uena fe en la negociacinA.
Esta ltima l,nea de )ensamiento" <ue retrata con fidelidad la situacin en el derecho de Estados Unidos" se )erci-e"
)or e+em)lo" en las )5ginas de autores como ;nthony b/2*M;*" 3Nistake, Disclosure, Information and the 6aw of
*ontract4" en 3ournal of !egal Studies4" vol. J" %:JI" ). % y s." y /ichard ;. P2S*E/" $conomic Analysis of 6aw" 3. ed."
!ittle" Broin o Com)any" Boston" %:I6" ). :6 y s." dedicadas a la e0)licacin econmica de la ineficiencia del general
duty of disclosure @de-er general de informacinA entre los tratantes @)or la idea de <ue la o-ligacin de revelar la
informacin o-tenida generar,a un desincentivo )ara <ue los su+etos de una negociacin -us<uen y se )rovean de
informacin relevante en situaciones del g1neroA.
Em)ero" intentos de demostracin de lo contrario" es decir" de la eficiencia de la im)osicin de tal de-er ya han sido
efectuados" con -uenos resultados" a mi )arecer" en el sistema franc1s" )or C;B/E.M;D*;*" Muriel" 3Duties of
Disclosure and 7rench *ontract 6awC *ontribution to an $conomic Analysis4" en BE;?S2* y C/7EDM;** @editoresA" op. cit." ).
:: y s." es)ecialmente" ). %$J y s.P y en el 5rea geogr5fica del common law m5s cercana" culturalmente" a la tradicin del
derecho civil @como Canad5A" )or M;Cb;;R" E+an y Fiolette !EB!;*C" 3The 6aw and $conomics of "ood 7aith in the *ivil
6aw of *ontract4" en htt)&YYiii.crd).umontreal.caYfrY)roductionsYte0tesY?%#.)df" Universit1 de Montr1al" Cacult1
de Droit" Centre de /echerche en Droit Pu-lic" #$$3" ). #G.#6 @del documento )dfA" y algunos a9os atr5s" aun<ue no
desde la )ers)ectiva del an5lisis econmico del derecho" )or c;DD;MS" Ste)hen M." 34reKcontractual Duties of
Disclosure4" en C;*E" Peter y ane S?;P!E?2*" $ssays for 4atrick Atiyah" Clarendon Press" 20ford" %::%" ). #GH y s.
C22?E/" /o-ert" M;??E7" Ugo" M2*;?E/7" Pier Diuse))e" P;/D2!ES7" /o-erto y ?homas U!E*" Il mercato delle regole
; Analisi economica del diritto civile" 7l Mulino" Bolonia" %:::" ). #:J" afirman" en cam-io" el )rinci)io econmico de <ue
en los su)uestos contractuales donde se )resentan asimetr,as informativas tiene <ue e0istir un de-er de informacin" si
y slo si la reticencia fuere destructiva" es decir" en caso de <ue la no revelacin de la informacin )ueda causar da9os
a )ersonas o cosas.
%3
Pese a lo cual" es digno de estudio el a)orte del )rofesor de la !ondon School of Economics" (ugh C2!!7*S" The 6aw
of *ontract" 3. ed." Butteriorths" !ondres" %::J" ). %6I y s. Segn dicho autor" la -uena fe no solamente es oscura" sino
tam-i1n de escasa incidencia como criterio de conducta a ser a)licado en la negociacin de los contratosP )uesto <ue
3what $nglish law reuires of parties is carefulness towards each other during the period of negotiation4" lo aconse+a-le ser,a for+ar un
nuevo )rinci)io" un 3duty to negotiate with care4" )ro)iamente dicho.
%H
Por ra8ones de orden histrico" sin em-argo" los tri-unales del Estado de !ouisiana" <ue dis)one de un cdigo civil"
han ado)tado la doctrina de la culpa in contrahendo. ;s, lo informa D2DE//E" Diane Madeline" 3International Negotiations


;ll5 se ense9a" )or el contrario" <ue 3despite scholarly suggestions that the American courts embrace this
concept, they have decline to do so. They continue to view contract negotiations as, at bottom, an undertaking in which selfK
interest is the accepted norm. $ach party assumes the risk that, despite a heavy investment in the negotiation process, no
agreement will be reached4
%G
.
Es im)ortante tener en cuenta" sin em-argo" <ue aun<ue en el mundo del common law se
descono8ca la e0istencia de un de-er de -uena fe en la negociacin" ello no <uiere decir <ue la
res)onsa-ilidad -a+o e0amen sea ignoradaP lo diverso Lcomo )untuali8a algn autorL es <ue" )ara darle
sustento" entran a tallar otros conce)tos
%6
.
?al es el caso del promissory estoppel" 3<uintaesencial criatura del common law4
%J
" recogido en el
/estatement @SecondA of Contracts" Section :$" a trav1s del cual" los +ueces han concedido )roteccin a
la )arte <ue conf,a en las )romesas reali8adas )or la otra durante las tratativas" mediante el
resarcimiento de reliance interests" identificados" en este caso" con los 3gastos efectuados con la ra8ona-le
)revisin en <ue i-a a lograrse una determinada venta+a con la cele-racin del contrato4
%I
.
Un caso c1le-re en la +uris)rudencia estadounidense" <ue ilustra cu5n severa Lsi no )intorescaL
)uede ser la )roteccin de los intereses de las )artes durante la fase de las tratativas" es la sentada en el
caso Texaco Inc. v. 4enn#oil *o.
El )leito surgi )or<ue ?e0aco frustr" en su )ro)io favor" la com)ra de un )a<uete accionario
de la em)resa Detty 2il" <ue esta ya ha-,a negociado" en un nivel muy avan8ado" a tal )unto <ue e0ist,a
un agreement in principle" con Penn8oil.
En dicha o)ortunidad" ?e0aco fue considerada res)onsa-le )or tortius interference" es decir" )or
ha-er instado al incum)limiento contractual a Detty 2il" en )er+uicio de Penn8oil" y fue condenada al
)ago de una cantidad astronmica a t,tulo de actual damages y punitive damages
%:
.

gone )ourC 4recontractual 6iability under the Gnited Nations )ales *onvention4" en 3University of Cincinatti !ai /eviei4" vol.
66" %::J" ). #6J.#6I.
De la reciente +uris)rudencia de la United States District Court for the Eastern District of !ouisiana" en materia" )uede
citarse )tarco Neats, Inc. vs. Sryan 7oods, Inc." del #% de mar8o del #$$3" donde se lee& 3the doctrine of detrimental reliance was
codified in ./<D, but is not actually new in 6ouisiana. !ur courts have long recogni#ed the "erman theory of cul)a in contrahendo,
which permits a plaintiff to recover damages which result from his change of position caused by reliance upon an unenforceable contract4.
%G
BU/?2*" Steven . y E. D. ;*DE/SE*" *ontractual "ood 7aith" !ittle" Broin o Com)any" Boston" *ueva Rord"
?oronto y !ondres" %::I" ). 33$.33%.
%6
C;/*Sc2/?(" 3The *oncept of "ood 7aith in American 6aw4 @%::3A" en )aggi, conferen#e e seminari" Centro di Studi e
/icerche di Diritto Com)arato e Straniero" Universit di /oma 3!a Sa)ien8a4" en htt)&YYi3.uniroma%.it" ). # @del
documento )dfA.
Una ca-al demostracin de la funcionalidad de los conce)tos ela-orados en el derecho estadounidense @negligence,
estoppel, implied contracts" etc.A" en los mismos su)uestos en <ue los )a,ses del derecho civil recurren al de-er general de
-uena fe y a la teor,a de la culpa in contrahendo @error" falsa re)resentacin" ru)tura de las negociaciones" etc.A fue dada"
hace a9os" )or bESS!E/" Criedrich y Edith C7*E" 3Cul)a in contrahendo" Sargaining in "ood 7aith, and 7reedom of
*ontractC a *omparative )tudy4" en 3(arvard !ai /eviei4" vol. JJ" n. 3" enero de %:6H" ). H$% y s.
%J
!a e0)resin es de S*RDE/" David F." 3*omparative 6aw in ActionC 4romissory $stoppel, the *ivil 6aw, and the Nixed
(urisdiction4" en 3;ri8ona ournal of 7nternational and Com)arative !ai4" vol. %G" %::I" ). 6:G" <uien rinde cuenta @ivi"
es)ecialmente" ). 6:I y s.A de la introduccin de esta figura en el ya citado Cdigo Civil de !ouisiana @art,culo %:6JA"
as, como del reconocimiento" )or )arte de la +uris)rudencia de este Estado" de <ue la culpa in contrahendo es 3the civilian
euivalent of the common law concept of promissory estoppel4.
%I
MUSR" ;l-erto M." vo8 35esponsabilit& precontrattuale Acul)a in contrahendoB4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione
civile" vol. UF777" Utet" ?ur,n" %::I" ). 3:I.
!a figura tam-i1n es recordada )or bESS!E/ y C7*E" op. cit." ). H$IP y ?U/;Cb" Daniel C." G)A 5eport" en (2*D7US"
Eioud (. @editorA" 4recontractual 6iability ; 5eports to the WIIIth *ongress International of the Academy of *omparative 6aw
@Montreal" Canad5" %I al #H de agosto de %::$A" bluier !ai o ?a0ation Pu-lishers" Deventer y Boston" %::%" ). 3HH
y s.
%:
!a rese9a es de ?U/;Cb" op. cit." ). 33G y s.


Se ha o-servado" entonces" <ue el de-er de -uena fe )recontractual 3no re<uiere ser formulado
-a+o la es)ecie de una cl5usula normativa general" )or<ue el common law" si es correctamente a)licado"
est5 en ca)acidad de reaccionar" de muchas otras maneras" frente a las incorrecciones comerciales4
#$

<ue )ueden )resentarse en este 5m-ito.
El catedr5tico de la Universidad de Colum-ia" E. ;llan Carnsiorth refiere&
3^(_ay varias +ustificaciones <ue e0)lican la renuencia +udicial a im)oner un de-er general
de correccin ^fair dealing_ de las )artes en las negociaciones )recontractuales. !a visin aleatoria
de las negociaciones" )or )arte del common law" le sienta -ien a una sociedad <ue no tiene ningn
inter1s en <ue ellas consigan un -uen resultado. ^..._ ;un<ue a la sociedad s, le interesa )roveer
un r1gimen -a+o el cual las )artes sean li-res )ara negociar contratos ordinarios" el resultado de
cada negociacin en )articular es o-+eto de indiferencia. *o e0iste ra8n )ara creer <ue la
im)osicin de un de-er general de correccin me+orar,a el r1gimen +ur,dico -a+o el cual tienen
lugar las negociaciones )recontractuales. !o dif,cil de determinar el momento e0acto en <ue
surge el de-er de correccin entre la )artes de una negociacin" generar,a incertidum-re. Un
de-er de correccin )odr,a )roducir el efecto" no deseado" de disuadir a las )artes de em)render
negociaciones cada ve8 <ue las )ro-a-ilidades de 10ito sean remotas. Podr,a )roducirse" del
mismo modo" un no menos indesea-le efecto acelerador" al incrementarse la )resin so-re las
)artes )ara la cele-racin definitiva de la o)eracin" aun cuando esta sea )resurosa4
#%
.
*o se )uede desconocer" )or otro lado" y siem)re en lo tocante a la e0)eriencia estadounidense"
<ue en el Uniform Commercial Code de %:JI @Section %.#$3A y el /estatement @SecondA of Contracts
de %:I% @Section #$GA
##
" se im)one a las )artes el de-er de -uena fe @obligation of good faithA" )ero en la
e+ecucin @performanceA o cum)limiento @enforcementA del contrato
#3
.

El caso citado es un )unto de referencia im)ortante en los estudios italianos so-re la tutela auiliana del credito" es decir"
la )roteccin del derecho de un acreedor )or medio de la res)onsa-ilidad e0tracontractual& /UB7*2 S;*M;/?;*2"
Mauro" 35esponsabilit& extracontrattuale per interferen#a in rapporti contrattualiC )me Suitoni ; 4enn#oil Texaco. 7n medio stat
virtusL4" en 37l Coro )adano4" vol. U!77" )arte 7" %:IJ" cols. H6: y s.P C/;*T2*7" Massimo" 36a tutela auiliana del
contratto4" en I contratti in generale" dirigido )or ;!P;" Duido y Mario BESS2*E" vol. 7F" t. 77" a su ve8 en "iurispruden#a
sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Ialter Sigiavi" Utet" ?ur,n" %::%" ). %$JJ y s.
#$
C;/US2" op. cit." ). %G6.
#%
C;/*Sc2/?(" 34recontractual 6iability and 4reliminary AgreementsC 7air Dealing and 7ailed Negotiations4" en 3Colum-ia !ai
/eviei4" vol. IJ" %:IJ" ). #H#.#H3.
##
;m-os documentos son minuciosamente anali8ados )or SUMME/S" /o-ert S." 3The *onceptualisation of "ood 7aith in
American *ontract 6awC a "eneral Account4" en T7MME/M;**" /einhard y Simon c(7??;bE/ @editoresA" "ood 7aith in
$uropean *ontract 6aw" University Press" Cam-ridge" #$$$" ). %%I y s.
Como se9ala (;/2" op. cit." ). %3:" nota @HJA" los 5estatements" ela-orados )or el ;merican !ai 7nstitute @;!7A no
)oseen car5cter vinculanteP sin em-argo" tienen gran influencia en las decisiones de los tri-unales estadounidenses.
(ay <uien se ha referido a ellos como 3el m5s ilustre )roducto de la doctrina +ur,dica en un )a,s de common law. ^..._.
Una o)eracin seme+ante es un )roducto e0<uisitamente doctrinal <ue )ara ser reali8ada necesita una cultura +ur,dica
nota-lemente uniforme4& M;??E7" Ugo" vo8 35estatement4" en Digesto delle Discipline 4rivatistiche" )e#ione civile" vol. UF77"
Utet" ?ur,n" %::I" ). H%J" H##.
#3
El realce es de BU/?2*" 3Sreach of *ontract and the *ommon 6aw Duty to 4erform in "ood 7aith4" trad. italiana" 369esecu#ione
del contratto secondo buona fede4" )or Sergio D7 P;2!; y /o-erto P;/D2!ES7" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o
77" %:IH" ). %3.%HP y de C;/*Sc2/?(" 3"ood 7aith in *ontract 4erformance4" en BE;?S2* y C/7EDM;** @editoresA" op. cit."
). %G3 y s.
!a indicacin de la 3good faith4 en el )rimero de los te0tos citados" donde es definida como 3honesty in the conduct or
transaction concerned4" y como 3honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade4" es
directamente atri-ui-le a su redactor" barl *icdelson !EcE!!R* @%I:3.%:6#A" nota-le estudioso del derecho germano
y m50imo re)resentate del -ando 3sociolgico4 del 3realismo +ur,dico4" <uien introdu+o la e0)resin @tomada del
alem5n Treu und "laubenA en el discurso estadounidense. Este es un dato recordado y )uesto en evidencia )or la
mayor,a de estudiosos <ue han tratado el tema de la -uena fe en el derecho de Estados Unidos& C;/*Sc2/?(" 3The
*oncept of "ood 7aith in American 6aw4" cit." ). #" %#P C;/US2" op. cit." ). 6" nota @3A" %J y s.P MUSR" 3The "ood 7aith
4rinciple in *ontract 6aw and the 4recontractual Duty to DiscloseC *omparative Analysis of New Differences in 6egal *ultures4" en



7. LA E0PERIENCIA FRANCESA. LA APLICACI2N DEL R=#IMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD
E0TRACONTRACTUAL A LA FI#URA BA3O E0AMEN.
Sin )er+uicio de lo anteriormente referido" me )arece <ue lo im)ortante )ara los o-+etivos <ue
me he tra8ado es destacar las diferencias <ue se )erci-en al interior de las familias +ur,dicas romanista y
germ5nica.
En Crancia" )or e+em)lo" no e0iste una regulacin es)ec,fica del su)uesto" no o-stante lo cual ha
sido )ac,ficamente reconocido en el nivel +uris)rudencial y doctrinal
#H
. E0isten sentencias francesas
relativas a la ru)tura in+ustificada de las tratativas" a la )1rdida de manuscritos enviados con el fin de
iniciar la tratativa" y al via+e" largo" efectuado intilmente" a causa de la revocacin in+ustificada de la
oferta" <ue se remontan a inicios del siglo UU" inclusive
#G
.
Para su )lanteamiento" las e0)licaciones se centran en el art,culo %3I# del *ode Napol'on" <ue
im)one la o-ligacin general de re)arar el da9o ocasionado con dolo o cul)a" tal cual hace" entre
nosotros" el art,culo %:6: del Cdigo Civil vigente.
En ello ha tenido <ue ver" en )rimer lugar" la negativa" )ro)ia del derecho franc1s" a reconocer
efectos al contrato mientras la voluntad de las )artes no haya <uedado sellada con la cele-racin.
(ay" sin em-argo" <uien denuncia la falsedad de la idea" tam-i1n comn en el medio franc1s" de
<ue dos em)resas no est1n o-ligadas a ser leales una frente a otra" 3sino hasta el instante en <ue
resultan ligadas )or un contrato4
#6
.
En tal sentido" se informa so-re la actualidad y la trascendencia <ue ha co-rado la
res)onsa-ilidad )or ru)tura a-usiva de las tratativas en el cam)o de las actividades tecnolgicas" a causa
de los im)ortantes intercam-ios de informacin <ue suelen )roducirse antes de la cele-racin de los
contratos definitivos" y al cada ve8 m5s generali8ado em)leo del non disclosure agreement @accord de
confidentialit'A en este ti)o de negociaciones.
En segundo lugar" ha sido determinante la limitada relevancia reconocida" en el ordenamiento
+ur,dico franc1s" al )rinci)io de la -uena fe en la contratacin" <ue slo en los ltimos a9os viene siendo
o-+eto de e0)ansin en la argumentacin de los +ueces.
En efecto" aun<ue los tra-a+os )re)aratorios del *ode Napol'on )ermiten a)reciar <ue la bonne foi
fue tomada en cuenta )or sus redactores" como nocin fundamental del derecho de contratos" fiel a la
conce)cin morali8adora ligada con el derecho natural" lo cierto es <ue su utili8acin" con car5cter

htt)&YYiii.icer.it" 7nternational Center for Economic /esearch" #$$$" ). %$ @del documento )dfAP DE F7?;" ;nna"
3Suena fede e common lai4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o 7!" )arte 7" #$$3" ). #GHP entre otros.
#H
; )artir de un famoso estudio de S;!E7!!ES" 3De la responsabilit' pr'contractuelle ; A propos d9une 'tude nouvelle sur la
mati_re4" en 3/evue trimestrielle de droit civil4" t. 6" %:$J" ). 6:J y s.P seguido )or M2/E!" /en1 !ucien" 3Du refus de
contracter oppos' en raison de consid'rations personnelles4" en la misma revista" vol. I" %:$I" ). #I: y s." es)ecialmente" ). 3$6 y
s. En esta )oco citada o-ra @). 3$JA ya se encuentra una asociacin conce)tual de la res)onsa-ilidad )recontractual
con la doctrina del a-uso del derecho @<ue )ros)erar5" )or dem5s desfigurada" en la doctrina argentina" y <ue ha sido
convincentemente re)lanteada y sistemati8ada en 7talia" )or S;CC2" Il contratto" cit." ). 66% y s." y ahora en S;CC2 y DE
*2F;" op. cit." t. 77" ). ##3 y s.A.
De la doctrina francesa m5s reciente son de destacar las contri-uciones de SC(M7D?" oanna" 36a sanction de la faute
pr'contractuelle4" en 3/evue trimestrielle de droit civil4" t. 6#" %:JH" ). G%.G#P de la misma autora" 7rench 5eport" en
(2*D7US @editorA" 4recontractual 6iability" cit." ). %HIP D(ES?7*" ac<ues" 6e contrat ; 7ormation" #. ed." en Trait' de droit
civil" dirigido )or ac<ues D(ES?7*" !.D.D.." Par,s" %:II" ). #G%P ESP;D*2*" Michel" vo8 3Droit & r'paration. 5apports
entre responsabilit's d'lictuelle et contractuelle4" en (urisK*lasseur ; *ivil code" Art. ..R2 & ..DD, fasc. %6.%$" Par,s" #$$#" ). %$ y
s. @de la se)arataA.
#G
!o refiere ;!P;" Duido" vo8 35esponsabilit& precontrattuale 777A Diritto comparato e straniero4" en $nciclopedia giuridica Treccani"
vol. UUF77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::%" ). % @de la se)arataA.
#6
7?E;*U" 2liver" 36a rupture abusive des pourparlers portant sur la tecnologie4" en 3!e ournal du *et4"
htt)&YYiii.+ournaldunet.comY+uridi<ueY+uridi<ue$%$:%#.shtml" edicin del %# de se)tiem-re del #$$%.


general" ha tenido lugar slo recientemente" a )artir del decenio %:6$.%:J$" a causa del inter1s <ue
suscit en la doctrina francesa el tema de la )roteccin de la )arte m5s d1-il" y del desarrollo del
comercio internacional" con los de-ates en torno de la lex mercatoria" donde la -uena fe cum)le un )a)el
central
#J
.
En el art,culo %%3H" n. 3" del *ode Napol'on se se9ala" sencillamente" <ue las convenciones 3de-en
e+ecutarse de -uena fe4 @3doivent Otre execut'es de bonne foiA.
*i en dicha norma ni en ninguna otra se menciona la 3formacin4 o 3negociacin4 de los
contratos.
Sin em-argo" se refiere <ue la +uris)rudencia francesa ha dado solucin a tal laguna" 3al resolver
<ue la -uena fe tam-i1n de-e go-ernar el )er,odo )recontractual. Como la causa" la -uena fe acom)a9a
al contrato cual si fuera una som-ra" durante toda su e0istencia" desde su nacimiento hasta su e0tincin"
con su com)leta e+ecucin rec,)roca o con su resolucin4
#I
.
Dada la )rimac,a del criterio segn el cual los contratos solamente se tienen )or e0istentes
cuando el acuerdo de las )artes ha sido consagrado con la cele-racin" se recurre al art,culo %3I#" <ue
esta-lece la regla general de la res)onsa-ilidad e0tracontractual& a<uel <ue causa un da9o a otro )or
dolo o cul)a est5 o-ligado a re)arar dicho da9o.
En relacin con este )unto" se ha o-servado <ue el *ode Napol'on 3no contiene ninguna
dis)osicin so-re la tratativas )recontractualesP sin em-argo" la figura del il,cito )renegocial <ue ha sido
o-+eto de reconocimiento general" y de sancin" desde 1)oca antigua" es" +ustamente" el receso
in+ustificado de las tratativas. Para )oderlo sancionar" em)ero" ha sido necesario recurrir a los art,culos
%3I# y %3I3 del *ode civil y" )or lo tanto" a la figura general del il,cito civil y a sus elementos
constitutivos" en )articular" al elemento su-+etivo de la cul)a" lo <ue limita" inevita-lemente" la
relevancia +ur,dica de la institucin4
#:
.
En el ordenamiento +ur,dico franc1s" entonces" la ru)tura maliciosa de las tratativas @pourparlersA es
considerada como un acto il,cito" generador de res)onsa-ilidad 3delictual4 @d'lictuelleA Lo
3e0tracontractual4 @extracontractuelleA" segn la terminolog,a <ue" desde cierto )unto de vista" hemos
heredadoL" y es la v,ctima del )er+uicio" )or lo tanto" la <ue tiene <ue )ro-ar la cul)a @fauteA del tratante
al <ue se im)uta la frustracin de la o)eracin.
En dicho marco" 3muchos elementos son tomados en consideracin en la a)reciacin de la
cul)a& lo avan8ado de las negociaciones antes de la ru)tura" la im)ortancia y la singularidad @o noA del
contrato en cuestin" la condicin" o no" de comerciante )rofesional del autor de la ru)tura" la
)u-licidad <ue este ha reali8ado" la e0istencia de una oferta de contrato @<ue haya hecho nacer en la otra
)arte confian8a y es)eran8a )articularesA" el grado de )recisin de la oferta" el )la8o de la misma4
3$
.
(ay <ue tener en cuenta" de igual forma" <ue 3en a)licacin del )rinci)io <ue no admite el
concurso entre la res)onsa-ilidad contractual y delictual" el fundamento del fallo ^<ue concede el
resarcimiento_ no )uede ser ^en este su)uesto_ sino delictual o cuasidelictual" de-ido a la total ausencia
de contrato. En o)osicin" si se ha firmado algn acuerdo )reliminar ^avantKcontrat_ durante las tratativas"

#J
?odo ello es informado )or ?;!!2*" Denis" 36e concept de bonne foi en droit franbais de contrat4 @%::HA" en )aggi, conferen#e e
seminari" Centro di Studi e /icerche di Diritto Com)arato e Straniero" Universit di /oma 3!a Sa)ien8a4" en
htt)&YYi3.uniroma%.it" ). G @del documento )dfA.
#I
!E ?2U/*E;U" Phili))e" vo8 3Sonne foi4" en $ncyclop'die %uridiue Dallo#" 5'pertoire de droit civil" t. 777" Dallo8" Par,s" %::G"
). 3 @de la se)arataA.
#:
P7D*;?;/2" Disella" Suona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattualeC gli ordenamenti italiano e francese" ES7" *5)oles"
%:::" ). %%G.%%6.
3$
!E ?2U/*E;U" op. cit." ). H.


o en )revisin de 1stas" la infraccin de tales esti)ulaciones generar5n" evidentemente" la
res)onsa-ilidad contractual de su autor4
3%
.
En la causa )oc. Network Nanagement "roup c. )oc. Ali#'e" culminada con sentencia de la Cham-re
Commerciale de la Cour de Cassation" del %I de +unio de #$$#
3#
" los re)resentantes de dos em)resas
ha-,an desarrollado tratos )recontractuales desde fe-rero de %::I" con miras a la ad<uisicin" )or )arte
de *etiord Management Drou)" del ru-ro de actividad 3redes y telecomunicacin4 de ;li81e. El I de
a-ril" la )rimera entidad emite una 3carta de intencin4 @lettre d9intentionA. El em)leo de este documento
es comn en la negociacin de los contratos internacionales y de las grandes em)resas francesas
33
. En
este caso" la carta conten,a una )ro)uesta econmica" su+eta a ciertas condiciones" las cuales no fueron
inmediatamente ace)tadas )or el gerente de ;li81e" cuyo )ro)sito era la transferencia de toda la
em)resa" la cual esta-a )or ser o-+eto" adem5s" de un )roceso de reestructuracin" el cual se inicia"
+udicialmente" el ## de mayo. Siete d,as des)u1s" *etiord Management Drou) comunica a ;li81e" con
una misiva" la sus)ensin definitiva de sus )royectos. Entonces" ;li81e inter)one una demanda de
res)onsa-ilidad civil" declarada infundada )or el ?ri-unal de )rimera instancia" )ero concedida )or la
Cour dQ;))el" a t,tulo de resarcimiento @dommagesKint'rOtsA )or ru)tura tard,a y cul)osa de las tratativas
@rupture tardive et fautive des pourparlersA.
En su decisivo fallo" la Cour de Cassation desestima el recurso de *etiord Management Drou).
Se se9ala" a )ro)sito" <ue las tratativas )ueden interrum)irse li-remente si as, lo decide una de las
)artes" a menos <ue tenga lugar un )er+uicio atri-ui-le a la cul)a de la renunciante. En relacin con este
)unto" los magistrados +u8garon como 3cul)a4 el )leno conocimiento <ue el re)resentante de *etiord
Management Drou) ten,a" desde un )rimer momento" de la a)remiante situacin de ;li81e" tal cual lo
com)ro-a-a el hecho de <ue el a-andono de los )lanes de inversin se )rodu+era no -ien tuvo
comien8o el )rocedimiento de reestructuracin. Por lo tanto" *etiord Management Drou) era
res)onsa-le )or ha-er des)ertado" y mantenido" la ilusin de ;li81e en una futura y concreta inyeccin
de ca)ital. Por otro lado" se consider <ue ;li81e ha-,a sido afectada con la )1rdida de la o)ortunidad
@perte d9une chanceA de enta-lar conversaciones con otra em)resa interesada en negociar con ella.
!a )1rdida de la )osi-ilidad de o-tencin de una utilidad futura ha sido em)leada con
frecuencias en la argumentacin de los +ueces franceses" como figura de da9o resarci-le" incluso en el
su)uesto -a+o e0amen
3H
" y 3siem)re <ue se )rue-e <ue e0ist,a una )osi-ilidad ra8ona-le )ara la
reali8acin de la chance. Para dicho fin" se tiene en cuenta cu5n avan8adas hayan estado las tratativas"
)ara verificar si la )ers)ectiva de ganancia merece ser" al menos )arcialmente" tomada en consideracin
)ara el cm)uto del da9o. De ello se deduce <ue" en dicho caso" no se resarce toda la ganancia frustrada
a causa de la interru)cin de lo negociado" sino solamente la )arte corres)ondiente a un da9o cierto" es
decir" a la )ro-a-ilidad de reali8acin de las ganancias es)eradas4
3G
.
Un similar )arecer se a)recia en )oc. civ. 4oleval c. )oc. 6aboratoires )ando# A7ranciaB y )oc. )ando#
4harma A" A)ui#aB" resuelto )or la Cour de Cassation" Cham-re Commerciale" con sentencia del J de
a-ril de %::I.
!a em)resa Poleval ha-,a )atentado" entre %:IG y %:IJ" el sistema 3Dia)acd4 )ara el
em)a<uetado de )roductos farmac1uticos. En el mismo a9o %:IJ" inicia tratativas con Sando8 Pharma"
de Sui8a" y a trav1s de 1sta" con !a-oratoires Sando8" de Crancia" )ara la eventual concesin de una
licencia. Sando8 Pharma )re)ara y remite distintos )royectos de contrato" a los <ue Poleval res)onde
afirmativamente. Sin em-argo" y luego de la reali8acin de ciertos estudios de facti-ilidad" Sando8

3%
Ibid." loc. ult. cit.
3#
El te0to com)leto de las sentencias francesas <ue rese9o en este ac5)ite )uede consultarse en htt)&YYiii.le0inter.net"
voces 35upture des pourparlers4 y 34ourparlers fautives4" res)ectivamente.
33
Pero su escasa eficacia" en tanto documentos su+etos" a su ve8" a inter)retacin +udicial" ha sido -ien su-rayada )or
bs?T" op. cit." ). 36.
3H
SC(M7D?" 7rench 5eport" cit." ). %H:.
3G
P7D*;?;/2" op. cit." ). %J6.


Pharma decide a)artarse de las tratativas" y comunica su decisin en diciem-re de %:I:P otro tanto
ocurre con !a-oratoires Sando8" <ue interrum)e todo contacto con Poleval en agosto de %::$.
Seguidamente" Poleval inter)one demanda de res)onsa-ilidad civil contra am-as com)a9,as" )or
ru)tura a-usiva de las tratativas.
En )rimera y segunda instancia" la )retensin de Poleval )rocede" y le es concedido un
resarcimiento de cuatro millones de francos" )or la inmovili8acin de su )atente" y )or la im)osi-ilidad
de divulgar su knowKhow )or el tiem)o <ue duraron las negociaciones" as, como )or la )1rdida de la
o)ortunidad de negociar con otra )osi-le interesada.
!a Cour de Cassation" a su turno" desestima el recurso de Sando8 Pharma y !a-oratoires Sando8.
Se consider" al res)ecto" <ue la circunstancia de ha-er de+ado a Poleval a la es)era de un contrato
definitivo )or cuatro a9os constitu,a un acto cul)oso de deslealtad" y )er+udicial en su contra.
En otra causa" tres em)resarios 5ra-es" titulares del ::j del accionariado de 34eninsular4" una
sociedad annima de nacionalidad francesa" o-tuvieron <uinientos mil francos como resarcimiento )or
la ru)tura cul)osa de las tratativas <ue ha-,an desarrollado con monsieur Pierre 2ssona" un inversionista
del sector inmo-iliario" interesado en ad<uirir el ,ntegro del ca)ital social de 34eninsular4. En octu-re de
%::$" 2ssona remiti a los accionistas una carta <ue conten,a una )ro)uesta de acuerdo" con el )recio
de la o)eracin& noventa millones de francos" y la modalidad de )ago" a sa-er" %$j a la firma del
contrato" mediante de)sito -ancario" y el saldo" al ca-o de seis meses. ?ras una nueva reunin" se fi+a"
inclusive" la fecha en <ue las )artes ten,an <ue )resentarse ante el notario" )ara el I de noviem-re de
%::$" y la fecha de la cesin definitiva" )ara el 3$ de a-ril de %::%.
Sin em-argo" el inversionista no consigue arri-ar a -uen )uerto en la gestin de un mutuo de
dinero ante una institucin financiera" con el cual )ensa-a )agar la cuota inicial )actada. Por ello" la
o)eracin se frustra.
!a Cham-re Civil de la Cour dQ;))el de Par,s" <ue resolvi definitivamente el )leito" en segunda
instancia" mediante sentencia del 6 de enero de %::I" consider el avan8ado estado de las tratativas
reali8adas" y determin <ue 2ssona ha-,a incurrido en res)onsa-ilidad )or reticencia dolosa @r'ticence
dolosiveA frente a los dem5s tratantes" al ha-er ocultado a estos <ue no dis)on,a del dinero )ara cancelar"
)or cuenta )ro)ia" la inicial )rometida" y <ue el )ago de tal cantidad de)end,a del otorgamiento de un
)r1stamo.

<. ESTADO DE LA CUESTI2N EN UN ORDENAMIENTO IMITADOR DEL MODELO FRANC=S5
B=L#ICA.
?am-i1n en B1lgica rige el *ode Napol'on. Este fue ado)tado como Cdigo Civil -elga el mismo
a9o de su entrada en vigor en Crancia" es decir" en %I$H. Con algunas modificaciones" se mantiene
vigente. El te0to oficial en neerland1s se remonta a inicios del decenio %:6$.%:J$.
En B1lgica" entonces" tam)oco e0isten )rescri)ciones <ue sirvan de sost1n directo a los
)er+udicados con el rom)imiento de las tratativas" )ero la -uena fe s, ha sido utili8ada en la
argumentacin +udicial. ?am-i1n en este )a,s" )or otro lado" se reconoce la naturale8a e0tracontractual
de la es)ecie de res)onsa-ilidad <ue nos ocu)a
36
.
En la causa )tart Trading c. ). A. "'n'rale de Sanue" resuelta en segunda instancia )or la Cour
dQ;))el de !iSge" el %: de noviem-re de %::6" se desestim la )retensin de una em)resa de )roductos
inform5ticos <ue ha-,a demandado a una institucin -ancaria )or los da9os L)1rdidas econmicasL
sufridos a consecuencia del rom)imiento de los tratos )reliminares de un contrato de licencia e0clusiva
)ara la utili8acin de un )rograma original.

36
C2/*E!7S" !udo" Selgian 5eport" en (2*D7US @editorA" 4recontractual 6iability" cit." ). 6J.


De los hechos" resulta-a <ue am-as entidades ha-,an sostenido reuniones de negocios entre los
meses de diciem-re de %::$ y a-ril de %::%" al ca-o de los cuales la demandante )idi" )or escrito" una
res)uesta definitiva so-re la firma del futuro contrato. !a demandada no contest sino hasta octu-re de
%::%" es decir" siete meses des)u1s" con una carta en la cual solicita-a un dossier t1cnico general y una
)ro)uesta de )recio. !a res)uesta fue inmediata" )ero la destinataria de la oferta volvi a guardar
silencio. !a demandante" entonces" )rocedi a emitir una factura )or la licencia" en enero de %::#. Slo
en +unio de %::#" la demandada res)ondi <ue no esta-a de acuerdo con los t1rminos de la )ro)uesta"
<ue desconoc,a la factura" y <ue se nega-a a cancelarla.
El ra8onamiento de los magistrados -elgas" <ue modific el )arecer" favora-le" de la instancia
inferior" se -as en el e0amen de la conducta del demandante" y esta-leci <ue este se ha-,a )reci)itado
y <ue" de alguna manera" ha-,a e+ercido )resin en la destinataria de la oferta.
;dem5s" se estim <ue no ha-,a <uedado acreditada la cul)a del demandado" im)rescindi-le en
los )rocesos )or res)onsa-ilidad.
!a m50ima +uris)rudencial esta-lecida fue <ue 3el )er,odo )recontractual se rige )or el )rinci)io
de la li-ertad de contratar o no contratar. Sin em-argo" este )rinci)io de-e ser atenuado" )or un lado"
con la o-ligacin de -uena fe <ue recae en las )artes durante la fase )re)aratoria" y )or otro" con las
reglas de la res)onsa-ilidad delictual. En caso de tratativas truncas" se tiene <ue -rindar la )rue-a de un
cul)a cometida )or la )arte <ue se a)arta de ellas" )ara o-tener la indemni8acin. !a v,ctima de la
ru)tura de-e a-stenerse de todo com)ortamiento )re)otente o <ue denote falta de seriedad y rigor de
su )arte4
3J
.

8. LA E0PERIENCIA ALEMANA. EVOLUCI2N DE LA CULPA IN CONTRA"ENDO. #=NESIS Y
CARACTERSTICAS APLICATIVAS DEL MODELO CONTRACTUAL.
En ;lemania" donde" como se suele afirmar" se descu-ri
3I
o reinvent
3:
la res)onsa-ilidad
)recontractual" la es)ecie @Herschulden bei HertragsverhandlungenA tam)oco conta-a con un reconocimiento
e0)reso" a )esar de <ue en la 1)oca de ela-oracin del S?rgerliches "eset#buch @BDBA" el famoso estudio
de /udolf von hering so-re la culpa en contrahendo" o la res)onsa-ilidad <ue surge en los contratos nulos

3J
El te0to del fallo" y la m50ima +uris)rudencial de 1l deducida" con comentario de D2BE/?" Didier" 36e principe de bonne
foi dans la formation du contrat4 @%::6A" )ueden consultarse en htt)&YYiii.droit.fund).ac.-eYte0tesYcontratdit:6.)df. El
citado autor critica" entre otras cosas" la divergencia de las sentencias de los tri-unales -elgas en casos de este ti)o& 3la
souplesse d9interpretation de ces r_gles cr'e malheureusement une certaine ins'curit' %uridiue4.
3I
C;*;/7S" Claus.cilhelm" 3Die Sedeutung einer allgemeinen 5egelung des )chuldverhUltnisses und die Abschnitte I und II des #weites
Suches des S"S4" trad. italiana" 3Il significato di una regolamenta#ione generale dell9obbliga#ione e i titoli I e II del secondo libro del
S"S4" )or Maria Cristina D;!B2SC2" en I cento anni del codice civile tedesco in "ermania e nella cultura giuridica italiana" actas
del congreso cele-rado en Cerrara" del #6 al #I de se)tiem-re de %::6" Cedam" Padua" #$$#" ). #:6" en alusin al
estudio de /udolf von (E/7*D" 3Cul)a in contrahendo" oder )chadensersat# bei nichtigen oder nicht #ur 4erfektion gelangten
HertrUgen4 @%I6%A" ahora en 7D." "esammelte AufsUt#e aus den X(ahrb?chern f?r die Dogmatik des heutigen rYmischen und deustchen
4rivatrechts> @%II%A" reim)resin" t. 7" Scientia" ;alen" %:6:" ). 3#J y s.
3:
Esta es" en cam-io" la e0)resin <ue )refiere SC(!EC(?/7EM" Peter" 3The "erman Act to Noderni#e the 6aw of !bligations
in the *ontext of *ommon 4rinciples and )tructures of the 6aw of !bligations in $urope4" en 320ford University Com)arative
!ai Corum4" htt)&YYouclf.iuscom).orgYarticlesYschlechtriem#.shtml" n. #" #$$#" nota @#:A" en tanto" como 1l refiere"
la figura ya esta-a )revista en el Allgemeines 6andrecht )rusiano de %J:H @W #IHA" y tam-i1n" segn informa-a" mucho
tiem)o atr5s" )ero sin ninguna )retensin aclaradora" ?7?TE" (einrich" vo8 3Herschulden beim HertragsschluV4" en
MandwYrterbuch der 5echtswissenschaft" fundado )or S?7E/.S2M!2" Crit8 y ;le0ander E!S?E/" vol. F7" calter de Druyter
o Co." Berl,n y !ei)8ig" %:#:" ). G%I" en el W #IG" 7" G& 3wer bei AbschlieVung oder $rf?llung des Hertrags seine 4flichten
vorsUt#lich oder aus grobem Hersehen verlet#t hat, muV dem Anderen sein gan#e Interesse verg?ten4" es decir" 3<uien dolosamente o
)or descuido grave infringe su de-er en la cele-racin o cum)limiento del contrato" de-er5 resarcir el inter1s del otro4.
?am-i1n a-orda este delicado )unto histrico c7EDEM;**" (er-ert" *omentario sub W #JG" en S2E/DE!" (ans
?heodor y colfgang S7EBE/?" S?rgerliches "eset#buch" vol. 77" )chuldrecht" )arte 7" %#. ed." bohlhammer" Stuttgart" Berl,n
y Colonia" %::$" ). 6$#.
!o cierto es <ue (E/7*D" op. cit." ). 36I y s." y es)ecialmente" ). 3J%" tuvo en cuenta la reco)ilacin )rusiana.


o <ue no llegan a )erfeccionarse" ten,a varios a9os de )u-licado
H$
" y conta-a con una reim)resin"
inclusive.
Sin em-argo" en el te0to original del BDB" las ideas de hering se recogieron )ara la regulacin
de hi)tesis ligadas nicamente con el su)uesto de la invalide8 contractual" como" )or e+em)lo" el
contrato cele-rado )or <uien carece de )oder )ara hacerlo" es decir" )or un falsus procurator @W %J:" %
er
.
)5rrafoA& 3Euien cele-ra un contrato en calidad de re)resentante ^Hertreter_" y no demuestra su )oder de
re)resentacin ^Hertretungmacht_" <ueda o-ligado frente a la otra )arte" a decisin de 1sta" al
cum)limiento" o -ien al resarcimiento" si el re)resentado ^Hertreten_ no ace)ta ratificar el contrato4.
Sin )er+uicio de su )eculiaridad de reconocer la )osi-ilidad" )ara el )er+udicado" de demandar" no
slo el resarcimiento" sino tam-i1n el cum)limiento" )or cuenta del re)resentante <ue no ten,a )oderes"
la citada norma alemana tiene e<uivalente en el art,culo %3:I del Cdigo Civil italiano& 3<uien contrata
como re)resentante sin tener los )oderes" o e0cediendo los l,mites de las facultades a 1l conferidas" es
res)onsa-le del da9o <ue el tercero sufre" )or ha-er confiado" sin su cul)a" en la valide8 del contrato4" y
a trav1s de 1ste" en el art,culo %6% de nuestro Cdigo Civil& 3el acto +ur,dico cele-rado )or re)resentante
e0cediendo los l,mites de las facultades <ue le hu-iere conferido" o viol5ndolas" es inefica8 con relacin
al re)resentado" sin )er+uicio de las res)onsa-ilidades <ue resulten frente a 1ste y a terceros. ?am-i1n es
inefica8 ante el su)uesto re)resentado el acto +ur,dico cele-rado )or )ersona <ue no tiene la
re)resentacin <ue se atri-uye4.
!a -uena fe constituye un )rinci)io" no slo fundamental" sino caracteri8ador
H%
del derecho civil
alem5n& 3acogida en el BDB )ara regular hi)tesis <ue era im)osi-le codificar legislativamente" )or
medio de una casu,stica minuciosa" la -uena fe ocu)a un )uesto de relevancia entre los )rece)tos <ue
tienen <ue ser )ermanentemente concreti8ados" y segn las controversias y la ,ndole <ue caracteri8a a
1stas. R +ustamente )or su naturale8a no definida" y )or la finalidad de esta-lecer con un criterio
indiscuti-le la am)litud de su eficacia" ella se )resta a legitimar demandas 1ticas y doctrinas
heterog1neas" <ue su-sume en su )ro)io 5m-ito4
H#
.
Segn el W #H# del BDB" 3el deudor est5 o-ligado a e+ecutar la )restacin ^6eistung_ como lo e0ige
la -uena fe y atendiendo a los usos del tr5fico4
H3
.

H$
!a e0tra9e8a es e0)resada )or MED7CUS" Dieter" 3Cul)a in contrahendo4" trad. italiana de Maria /osaria M;/E!!;" en
3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 77" n. 3" %:IH" ). GJ3.
H%
S2MM;" ;lessandro" 3Il diritto dei contratti tra scien#e economiche e scien#e sociali4" en 7D." Diritto comunitario vs. diritto comune
europeo" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$3" ). G6.
En el mismo sentido& (;??E*(;UE/" (ans" "rundbegriffe des b?rgerlichen 5echts @%:I#A" trad. castellana" *onceptos
fundamentales del derecho civil" )or Don8alo (E/*`*DET" ;riel" Barcelona" %:IJ" ). :%.:#P M;/bES7*7S" Basil" The "erman
6aw of !bligations" vol. 7" The 6aw of *ontracts and 5estitutionC a *omparative Introduction" )or M;/bES7*7S" Basil" !2/E*T"
cerner y Derhard D;**EM;**" Clarendon Press" 20ford" %::J" ). G%$ y s.P EBbE" cerner C. y Bettina M.
S?E7*(;UE/" 3The Doctrine of "ood 7aith in "erman *ontract 6aw4" en BE;?S2* y C/7EDM;** @editoresA" op. cit." ). %J% y
s.P T7MME/M;** y c(7??;bE/" 3"ood 7aith in $uropean *ontract 6awC )urveying the 6egal 6andscape4" en T7MME/M;** y
c(7??;bE/" op. cit." ). %I y s.P y D;!!2" Paolo" 3Suona fede oggettiva e trasforma#ioni del contratto4" en 3/ivista di diritto
civile4" a9o U!F777" )arte 7" #$$#" ). #H$.
H#
Son e0)resiones de C2//;D7*7" Domenico" Il criterio della buona fede e la scien#a del diritto privato" DiuffrS" Mil5n" %:J$" ).
%:J.
H3
!a fle0i-ilidad de esta 3cl5usula normativa general4 ^"eneralklausel_ es graficada )or T7MME/M;**" 3Sreach of *ontract
and 5emedies under the New "erman 6aw of !bligations4 @#$$#A. Dicho tra-a+o )uede consultarse en el ya se9alado website
del Centro di Studi e di /icerche di Diritto Com)arato e Straniero de la Universidad de /oma 3!a Sa)ien8a4"
htt)&YYi3.uniroma%.it.
TcE7DE/?" bonrad y (ein bs?T" $inf?hrung in die 5echtsvergleichung @3
a
. ed." %::6A" trad. inglesa" An Introduction to
*omparative 6aw" al cuidado de ?ony cE7/" Clarendon Press" 20ford" %::I" ). %G$" e0)resan& 3!a cl5usula normativa
general del W #H# del BDB ha dado )rue-a" )ues" de una es)l1ndida ca)acidad )ara lograr la ada)tacin del derecho de
los contratos a las cam-iantes actitudes colectivas y morales de la sociedad4.
!os mismo autores se9alan <ue la cl5usula de la -uena fe Ltraducida )or cE7/ como de 3good faith and fair dealing4L ha
servido de sustento )ara la 3morali8acin4 de las relaciones contractuales" concreti8ada" a trav1s del tiem)o" en la


*o han e0istido )ro-lemas" entonces" )ara <ue sea reconocida la )rocedencia del resarcimiento
en el su)uesto de las tratativas <ue se interrum)en con infraccin del )rece)to citado.
(ace m5s de die8 a9os" un autor refer,a <ue la +uris)rudencia alemana reconoci <ue el BDB
conten,a una laguna" y <ue 3los su+etos entre los <ue se desarrollan tratativas" <ue a)untan a dis)oner la
cele-racin de un contrato" no )ueden ser considerados como meros e0tra9os& en efecto" como
consecuencia de la )artici)acin en las tratativas" cada una de las )artes suscita en la otra la leg,tima
confian8a en <ue ella" durante tal fase" se com)ortar5 de manera tal <ue evite generarle un da9o. ^..._
^D_esde antes de la cele-racin del contrato" mientras duran las tratativas" e0iste una relacin entre las
)artesP una relacin de la cual resultan ciertos de-eres" asimila-les a los de-eres contractuales4
HH
.
En una sentencia del Bundesgerichtschof @?ri-unal Cederal de usticiaA del %% de mayo de %:J:"
se lleg a definir la culpa in contrahendo como una 3costum-re reconocida )or todos4" con lo cual
<ueda-a reafirmado <ue se trata-a de 3una hi)tesis de res)onsa-ilidad de derivacin +uris)rudencial"
cuya identificacin se u-ica en el 5m-ito institucional del recu-rimiento de las lagunas del
ordenamiento +ur,dico4
HG
.
Conforme al modelo alem5n im)erante hasta hace )oco tiem)o" entonces" la -ase )ara la
concesin del resarcimiento )or ru)tura in+ustificada de las tratativas era identificada en la lesin
@Herlet#ungA de la relacin de confian8a @HertrauenverhUltnisA <ue se )resu)one esta-lecida entre las
)ersonas <ue negocian los t1rminos de un futuro contrato y" m5s en general" entre los su+etos de toda
relacin o-ligatoria
H6
.
!a es)ecie ha sido considerada 3contractual4" esencialmente" )or e0clusin" )or<ue la
res)onsa-ilidad nacida de acto il,cito Lnuestra res)onsa-ilidad 3e0tracontractual4L slo )rocede en

resolucin de causas generadas )or el cola)so de la econom,a luego de la Primera guerra mundial" o vinculadas con la
variacin de la moneda oficial" de-ida a la reunificacin de ;lemania" en %::$" as, como )ara atenuar"
)rogresivamente" el individualismo e0cesivo y original del derecho de los contratos del BDB" con figuras como la
alteracin de la -ase del negocio +ur,dico" o la cl5usula 3rebus sic stantibus4" y )ara el control del em)leo e<uitativo de las
condiciones generales de contratacin.
Muchos a9os antes" Emilio BE??7" )yst_me du code civil allemand" curso de Derecho Civil Com)arado" dictado en la
Universidad dQ;ins Chams de El Cairo @%:6#.%:63A" DiuffrS" Mil5n" %:6G" ). ## y s." descri-,a la situacin en t1rminos
similares& 3el )rinci)io del W #H# ha devenido )unto de orientacin de toda una +uris)rudencia" <ue eleva la e0igencia
de la coo)eracin al )a)el de idea directri8 de las relaciones entre deudores y acreedores. Se ha resaltado <ue este
)rinci)io ha engendrado una serie de m50imas )articulares" <ue recuerdan" en gran medida" a las m50imas
desarrolladas )or la euity de la +uris)rudencia inglesa4.
En la sentencia del Bundesgerichtshof del %H de octu-re de %::#" referida a la variacin de la unidad monetaria <ue
tuvo lugar a causa de la reunificacin" se lee <ue la -uena fe constituye un )rinci)io inmanente de todo sistema
+ur,dico.
El Bundesverfassungsgericht @?ri-unal Constitucional alem5nA" en un fallo del %: de octu-re de %::3" ha reconocido" a
su ve8" <ue 3e0iste unanimidad en la doctrina res)ecto de la afirmacin de <ue el )rece)to de la -uena fe se traduce en
la )osi-ilidad de un control +udicial del contenido del contrato" a tenor" +ustamente" de a<uella inmanente limitacin a
la )osi-ilidad de configuracin del contenido del contrato" <ue es dada )or la -uena fe4. !a cita es de S2MM;" op. cit."
). GI.
HH
S2**E*BE/DE/" (ans krgen" 6a conclusione del contratto secondo il diritto tedesco" Cedam" Padua" %::%" ). %%H.%%G" %%6. En
el mismo sentido& c7EDEM;**" op. cit." ). 6$J y s.P !2/E*T" cerner" 3"erman 5eport4" en (2*D7US @editorA"
4recontractual 6iability" cit." ). %6% y s.P ESSE/" osef y Eide SC(M7D?" )chuldrecht" t. 7" Allgemeiner Teil" vol. 77" J. ed." C. C.
Mkller" (eidel-erg" %::3" ). %3H y s.P y B/2U" (ans" Allgemeines )chuldrecht" ##. ed." Becd" Mnich" %::G" ). H$ y s.
HG
!a referencia es de S2**E*BE/DE/" op. cit." ). %%6.
H6
C;*;/7S" op. cit." ). #I#.#I3& 3el lado inverso de la medalla de la relatividad de la relacin o-ligatoria est5 re)resentado"
en cierto sentido" y segn el derecho alem5n" )or su car5cter de relaci+n especial. Conforme a dicho )rinci)io" la
o-ligacin vincula efectivamente s+lo a las dos )artes" )ero las vincula con elevada intensidad. Ello com)orta" ante todo"
<ue entre las mismas rigen los de-eres de -uena fe y lealtad del W #H# del BDB" y <ue" )or lo tanto" e0isten de-eres
m5s rigurosos" y en mayor medida <ue cuanto ocurre entre )ersonas <ue no est5n vinculadas )or una o-ligacin" las
cuales" )or lo tanto" se someten nicamente a los de-eres generales <ue nacen del )rinci)io del neminem laedere4.


hi)tesis -ien ti)ificadas& 3la lesin de la vida" el cuer)o" la salud o los -ienes4 de la v,ctima" tal cual se
)rescri-e en el W I#3 del BDB
HJ
.
Con la reciente !ey de Moderni8acin del Derecho de 2-ligaciones" del %% de octu-re del #$$%
@"eset# #ur Nodernisierung des )chuldrechtsA" en vigor desde el % de enero del #$$#" algunos )ar5grafos del
BDB han sido modificados )ara reconocer la figura" en un acto legislativo <ue ha sido visto como una
Todifisierung von 5ichterrecht" es decir" como la codificacin de una institucin )redominantemente
desarrollada )or la +uris)rudencia o" sencillamente" como la codificacin de lo <ue ya deciden los
+ueces
HI
.
;hora" entonces" de acuerdo con los reformados W 3%%" 5elaciones obligatorias de car3cter negocial y
cuasinegocial" #K. )5rrafo" n. % @3una relacin o-ligatoria con de-eres ^..._ nace" as, mismo" del inicio de las
tratativas4A" y W #H%" Deberes ue nacen de la relaci+n obligatoria" #K. )5rrafo @3Por el contenido de la relacin
o-ligatoria cada una de las )artes )uede estar com)rometida al res)eto de los derechos" -ienes +ur,dicos
e intereses de la otra4A" se reconoce <ue el inicio de tratativas @Aufnahme von HertragsverhandlungenA )uede
dar lugar al nacimiento de una relacin o-ligatoria" y esta ltima conlleva el de-er de cada una de las
)artes de res)etar" rec,)rocamente" sus derechos" -ienes +ur,dicos e intereses
H:
.
Segn el nuevo r1gimen& 3si" e0istiendo una relacin )recontractual" se vulnera" causando un
da9o" la o-ligacin esta-lecida en el W #H%.#" )odr5 e0igirse una indemni8acin con -ase en el W #I$.%P
)rece)to en el <ue ahora se esta-lece una frmula general de res)onsa-ilidad o-ligacional. Esta
indemni8acin se fi+ar5 )artiendo del criterio" esta-lecido en el W #H:" de <ue de-er5 re)onerse la
situacin <ue e0istir,a si la circunstancia <ue da lugar a la re)aracin no se hu-iera )roducido. Por lo
<ue hace" )ues" a la o-ligacin indemni8atoria no hay )rece)tos es)ec,ficos relativos a la

HJ
S2**E*BE/DE/" op. cit." ). %%G y s.
Dicho )unto es )articularmente enfati8ado )or P72?E?" Paul" Cul)a in contrahendo et responsabilit' pr'contractuelle en droit
priv' suisse" gditions Stm)fli o C
ie
." Berna" %:63" ). 3% y s.P y )or la doctrina italiana <ue ha estudiado a fondo el
modelo alem5n& BESS2*E" Mario" 35apporto precontrattuale e doveri di corrette##a A!sserva#ioni in tema di recesso della trattativa4"
en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o UUF7" %:J#" ). %$%H y s.P M2/E!!2" Um-erto" 3Cul)a in
contrahendo" accordi e intese preliminari AGn classico problema rivisitatoB4" en ;;. FF." 6a casa di abita#ione tra normativa vigente e
prospettive" 77" Aspetti civilistici" DiuffrS" Mil5n" %:I6" ). %%: y s.P BE*;??7" Crancesco" op. cit." ). #IIP ?U/C2" Claudio"
Interesse negativo e responsabilit& precontrattuale" DiuffrS" Mil5n" %::$" passimP P;??7" Duido y Salvatore P;??7" 5esponsabilit&
precontrattuale e contratti standard" en Il *odice civile ; *ommentario" dirigido )or Piero SC(!ES7*DE/" DiuffrS" Mil5n" %::3"
). %HP MUSR" vo8 35esponsabilit& precontrattuale Acul)a in contrahendoB4" cit." ). 3:G.3:6.
?am-i1n hay valiosas referencias al res)ecto en el me+or li-ro es)a9ol dedicado a esta materia& ;SV; D2*T`!ET"
Clara" 6a cul)a in contrahendo ATratamiento en el derecho alem3n y presencia en otros ordenamientosB" De)artamento de
Pu-licaciones de la Universidad del Pa,s Fasco" Bil-ao" %:I:" ). %:H.%:G. De la misma autora" en cola-oracin con
os1 avier (U;!DE S`*C(ET" 3*odificaci+n de la cul)a in contrahendo en el derecho alem3n4" en $studios %ur-dicos en
homena%e al profesor 6uis D-e#K4ica#o" t. 77" Derecho civil ; Derecho de obligaciones" ?homson . Civitas" Madrid" #$$3" ). %H%G y
s.
HI
C;*;/7S" 3Die 5eform des 5echts der 6eistungsstYrungen4" en 3uristen8eitung4" a9o G6" n. H" #$$%" ). G%:P 7D." 6a riforma del
diritto tedesco delle obbliga#ioni ; *ontenuti fondamentali e profili sistematici del Deset8 8ur Modernisierung des Schuldrechts" al
cuidado de Diovanni DE C/7S?2C;/2" Cedam" Padua" #$$3" ). #6.#J" <uien ha-la" al res)ecto" de 3codificacin de las
instituciones +ur,dicas no escritas4 @die Todifi#ierung Xungeschriebener> 5echtsinstituteAP (2(!2C(" Derhard" 36a codifica#ione
degli obblighi di prote#ione e della responsabilit& per cul)a in contrahendo4" trad. italiana de Dianluca C;/2BE*E" en 6a
riforma dello Schuldrecht tedescoC un modello per il futuro diritto europeo delle obbliga#ioni e dei contrattiL" al cuidado de Diorgio
C7;*" actas del Congreso cele-rado en Cerrara" J.I de mar8o del #$$3" Cedam" Padua" #$$H" ). #HJ y s.
H:
MED7CUS" 36eistungsstYrungrecht4" en (;SS" !othar y otros" Das neue )chuldrecht" Becd" Mnich" #$$#" ). %%J.%%I.
En relacin con los tra-a+os )re)aratorios de la )chuldrechtsmodernisierung son tiles las referencias de C;*;/7S" 3Die
5eform des 5echts der 6eistungsstYrungen4" op. cit." ). G%: y s.
En ;lemania" como se a)recia" no ha sido necesaria la codificacin es)ec,fica de la res)onsa-ilidad )or rom)imiento
in+ustificado de las tratativas" como se )ro)on,a en los tra-a+os )re)aratorios del Cdigo Civil )eruano" y en el
Proyecto de Cdigo Civil argentino de %::I. ;l res)ecto" remito a cuanto tengo escrito en !Ea*" !eysser !." 36a
importancia del derecho comparado en la reforma del *+digo *ivil y en la formaci+n de una verdadera $scuela de civilistas peruanos. A
prop+sito de la moderni#aci+n del derecho de obligaciones en Alemania A)chuldrechtsmodernisierungB4" en 37us et Feritas4" a9o U777"
n. #6" #$$3" ). 3I y s." ahora tam-i1n en 7D." $l sentido de la codificaci+n civil ; $studios sobre la circulaci+n de los modelos
%ur-dicos y su influencia en el *+digo *ivil peruano" Palestra Editores" !ima" #$$H" ). %JG y s.


res)onsa-ilidad in contrahendo" y las concreciones y )articularidades han de <uedar )ara el )lano de la
a)licacin +uris)rudencial4
G$
.
Con las dis)osiciones reformadas se continuar5 )ermitiendo el reconocimiento" como casos de
culpa in contrahendo" de su)uestos como el del com)rador )otencial de un automvil ocasiona da9os a
1ste durante un recorrido de )rue-aP o el de un cliente )otencial <ue sufre lesiones f,sicas como
consecuencia de la im)rudencia de un de)endiente del local negocial
G%
.
Muchos a9os antes de la )chulrechtsmodernisierung" un estudioso alem5n o)ina-a <ue una norma
general <ue reconociera la res)onsa-ilidad )recontractual ha-r,a tenido )oco sentido" y <ue" a lo sumo"
ha-r,a servido )ara 3e0onerar al +ue8 de la im)osicin de recurrir a )rinci)ios e0tra9os al derecho
)ositivo )ara )oder arri-ar a su decisin& a 1l le -astar,a con indicar la nueva norma. ^..._ Una norma
general so-re la culpa in contrahendo estar,a" en gran medida" )rivada de consecuencias4
G#
.
(ay <ue tener en cuenta" sin em-argo" <ue dicho )arecer fue e0)resado en un conte0to donde la
institucin -a+o e0amen esta-a )lenamente asentada en la )ra0is +udicial.
;s, las cosas" se ha )odido sostener <ue" 3tras la codificacin" la culpa in contrahendo" y a salvo el
e0tremo de su )ro)ia legitimacin" sigue ofreciendo sus )erfiles tradicionales. *ada relevante ha
cam-iado en el contenido o funcionamiento de la institucin& el reconocimiento de una relacin
o-ligatoria )recontractual" el consiguiente car5cter contractual de la res)onsa-ilidad" las circunstancias
determinantes del inicio de la relacin" la inclusin de terceros" etc." son e0tremos <ue ahora encuentran
acogida legal )ero <ue ya esta-an ace)tados. !os comentarios" )reocu)aciones o cr,ticas Lestas ltimas
relacionadas con la falta de cohesin y el car5cter invasivo de un fundamento de res)onsa-ilidad cuya
delimitacin es com)le+aL <ue han llenado muchas )5ginas de las o-ras +ur,dicas alemanas )ueden
reiterarse )r5cticamente en los mismos t1rminos. De ah, <ue <ue)a decirse <ue un cam-io" sin duda
im)ortante" su)one" sin em-argo" el mantenimiento del statu uo4
G3
.

9. DOS PASES IMITADORES DE LA SOLUCI2N ALEMANA5 #RECIA Y PORTU#AL.
En el Cdigo Civil de Drecia de %:H6" art,culo %:I" %
er
. )5rrafo" se esta-lece <ue la )arte de una
negociacin contractual <ue ocasiona una )1rdida a la otra )or medio de una conducta cul)osa" est5
o-ligada a resarcir el da9o causado" incluso si el contrato no llega a e0istir
GH
.
R en el Cdigo Civil de Portugal" de %:66" el art,culo ##J se9ala <ue <uien negocia con otro )ara
cele-rar un contrato de-e )roceder" tanto en los )reliminares cuanto en la formacin de a<u1l" segn

G$
;SV; D2*T`!ET y (U;!DE S`*C(ET" op. cit." ). %H#:.
En las otras normas citadas )or los autores es)a9oles se se9ala& 3W #I$. 5esarcimiento del da,o por infracci+n de un deber. @%A
Si el deudor infringe un de-er nacido de la relacin o-ligatoria" el deudor )uede )retender el resarcimiento del da9o de
ello derivado. Ello no )rocede en el caso en <ue el deudor no sea res)onsa-le de la infraccin del de-er4P y 3W #H:.
Naturale#a y contenido del da,o. @%A Euien est5 o-ligado al resarcimiento del da9o de-e reali8ar el estado de cosas <ue se
ha-r,a creado si no se hu-iese verificado la circunstancia <ue lo o-liga al resarcimiento4. El te0to de esta ltima norma
es el <ue resulta de la modificacin introducida )or el Tieites Deset8 8ur tnderung schadensersat8rechtlicher
Forschriften" del %: de +ulio del #$$#.
G%
;m-as hi)tesis" ya reconocidas )or la +uris)rudencia )recedente a la reforma del BDB" son recordadas )or
(2(!2C(" op. cit." ). #HI.#H:" <uien a9ade el elemento del 3contacto negocial4" es decir" <ue 3una res)onsa-ilidad )or
culpa in contrahendo )resu)one siem)re contactos negocialesP sim)les contactos sociales no son suficientes )ara fundar una
res)onsa-ilidad seme+ante4.
G#
MED7CUS" 3Cul)a in contrahendo4" cit." ). GJ3.GJH.
G3
;SV; D2*T`!ET y (U;!DE S`*C(ET" op. cit." ). %H33.
GH
!as referencias son de B;/" Christian von" "emeineuropUisches Deliktsrecht @%
a
. ed. alemana" %::6A" trad. inglesa" The
*ommon $uropean 6aw of Torts" vol. 7" Clarendon Press" 20ford" %::I" ). H:6.


las reglas de la -uena fe" -a+o sancin de res)onder )or los da9os <ue cause cul)osamente a la otra
)arte
GG
.

:. SIN#ULARIDADES "IST2RICO?COMPARATIVAS DEL MODELO ITALIANO. SU
DISTORSIONADO ARRIBO AL DEREC"O PERUANO.
Del modelo <ue fluye del Cdigo Civil italiano de %:H#
G6
" hay <ue sa-er" ante todo" <ue se
caracteri8a )or una )ro-lem5tica diversidad de soluciones& mientras la +uris)rudencia se )ronuncia"
mayoritariamente y tradicionalmente" )or la naturale8a e0tracontractual de la res)onsa-ilidad in
contrahendo
GJ
" la tesis contractualista" <ue hace eco de la o-ra de los autores germanos" es ardorosamente
defendida )or la doctrina
GI
.
R se caracteri8a" )or otro lado" )or<ue el formante +uris)rudencial italiano ha esta-lecido como
)resu)uestos de la res)onsa-ilidad )recontractual& el estado avan8ado de las tratativas y la confian8a

GG
Cdigo Civil de Portugal @%:66A& ;rt. #J#" %
er
. )5rrafo" 3Puem negoceia com outrem para conclusuo de un contrato deve, tanto nos
preliminares como na formabao dele, proceder segundo as regras da boa f', sob pena de responder pelos danos ue culposamente causar &
outra parte4.
*o )uede no llamar la atencin la admira-le sistem5tica y t1cnica del legislador )ortugu1s. !a norma citada se
encuentra en la su-seccin 777" 3Perfeccionamiento de la declaracin negocial4" de la seccin 7" 3Declaracin
negocial4" del ca),tulo 7" 3*egocio +ur,dico4" del su-t,tulo 777" 3De los hechos +ur,dicos4" del t,tulo 77" 3De las
relaciones +ur,dicas4" del li-ro 7" Parte general4" del Cdigo.
G6
De la reciente doctrina italiana so-re el tema son de destacar las o-ras de /2FE!!7" !uigi" 36a responsabilit&
precontrattuale4" en ;!P;" Duido y otros" Il contratto in generale" t. 77" a su ve8 en Trattato di diritto privato" dirigido )or Mario
BESS2*E" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$$" ). #$% y s.P /2PP2" Fincen8o" Il contratto" en Trattato di diritto privato" al cuidado de
Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). %JG y s.P DQ;M7C2" Diovanni" 3Suona fede in contrahendo4"
en 3/ivista di diritto )rivato4" #$$3" ). 3GG y s.P M2*;?E/7" 36a responsabilidad precontractual en el ordenamiento %ur-dico
italiano4" en !Ea*" !eysser !. @editorA" $studios sobre el contrato en general por los sesenta a,os del *+digo *ivil italiano A./R=K
=11=B" ;/; editores" !ima" #$$3" ). HJ% y s.P y D;!!2" 35esponsabilit& precontrattualeC la fattispecie4" en 3/ivista di diritto
civile4" a9o !" #$$H" )arte 7" ). #:G y s.P 7D." 35esponsabilit& precontrattualeC il <uantum4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o
!" )arte 7" ). HIJ y s.
GJ
!a naturale8a e0tracontractual de la res)onsa-ilidad in contrahendo ha sido sostenida en 7talia a )artir del )rimer
comentario del Cdigo Civil italiano de %:H#& C/;D;!7" Michele" en *odice civile ; *ommentario" dirigido )or Mariano
DQ;ME!72 y Enrico C7*T7" 6ibro delle obbliga#ioni" vol. 7" D. Bar-Sra" Clorencia" %:HI" ). 36:" <uien vincula los de-eres
)recontractuales con el )rinci)io general de neminem laedereP asociacin conce)tual <ue tiene )recedentes mucho m5s
remotos& P;C7C7C7.M;TT2*7" Emidio" Istitu#ioni di diritto civile italiano" H. ed. al cuidado de Diulio FE*T7" vol. 7F"
Cratelli Cammelli" Clorencia" %:$I" ). HG: y s. En el mismo sentido& M7/;BE!!7" Diuse))e" Delle obbliga#ioni ; Dei
contratti in generale" 3. ed." en *ommentario del codice civile" Utet" ?ur,n" %:I$" ). %%3" %%G.
;hora" la tesis e0tracontractual adem5s de estar un5nimemente avalada )or la +uris)rudencia" cuenta entre sus
defensores" con im)ortantes matices entre sus )lanteamientos" a autores como B7;*C;" Cesare Massimo" Diritto civile"
3" Il contratto" #. ed." DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). %GJ y s.P /2PP2" op. cit." ). %IH y s.P D;!!2" 35esponsabilit& precontrattualeC la
fattispecie4" cit." ). #:: y s.P y S;CC2" en S;CC2 y DE *2F;" op. cit." t. 77" ). #6$ y s. ;s, mismo& P7D*;?;/2" 36a
responsabilit& precontrattuale4" en I contratti in generale" vol. F" a su ve8 en Il diritto privato nella giurispruden#a" al cuidado de
Paolo CE*D2*" Utet" ?ur,n" #$$$" ). %J$.
!a afirmacin de la naturale8a e0tracontractual de esta figura )ermite a S;CC2" op. ult. cit." t. 77" ). #6%" deducir" entre
otras consecuencias im)ortantes" el car5cter de deuda de valor del resarcimiento a<u, a)lica-le" y com)render
ca-almente el sentido y dimensin del 3inter1s negativo4 Lconce)to demasiado vulgari8ado" como cum)le con
su-rayar el mismo autorL a ser re)arado.
;l res)ecto" la Corte di Cassa8ione" sentencia n. H#::" del #: de a-ril de %:::" ha esta-lecido lo siguiente& 3)uesto <ue
la violacin de los de-eres referidos en los art,culos %33J y %33I del Cdigo Civil da lugar a res)onsa-ilidad
e0tracontractual" el consiguiente d1-ito del res)onsa-le de-e considerarse [de valor\ y no [de una suma en dinero\"
com)orta la generacin de los intereses a )artir del hecho il,cito" y no slo a )artir de la demanda" y se sustrae" en
)rinci)io" en lo tocante al reconocimiento de la revaluacin monetaria" a la regla im)uesta )or el art,culo %##H" #K.
)5rrafo" del Cdigo Civil4& la cita es de M;!C7?;*2" Daniela" 36e trattative e la responsabilit& precontrattuale4" en BESS2*E"
*asi e uestioni di diritto privato" UU7" Il contratto in generale" al cuidado de ;!ESS7" /osal-a y Diuse))e D/7S7" vol. 77" t. 7"
DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). J3$.
GI
Para la -i-liograf,a al res)ecto" v1ase infra" notas @:6A y @:JA.


ra8ona-le suscitado en la cele-racin del contrato" la ausencia de una +usta causa de a)artamiento de las
tratativas" y" )or consiguiente" la violacin del de-er de -uena fe
G:
.
Contra las un5nimes o)iniones de los mismos +uristas italianos" )or lo dem5s" este modelo de-e
ser considerado intermedio.
En el *odice civile no e0iste" en efecto" ninguna norma <ue esta-le8ca la res)onsa-ilidad )ara la
es)ecie <ue es o-+eto de la )resente investigacin.
S, se regula" en cam-io" la res)onsa-ilidad in contrahendo )or la invalide8 del contrato. En el
art,culo %33I del *odice civile" su-titulado 3conocimiento de las causas de invalide84" se dis)one& 3!a
)arte <ue conociendo o de-iendo conocer" la e0istencia de una causa de invalide8 del contrato" no ha
dado noticia de ello a la otra )arte" est5 o-ligada a resarcir el da9o sufrido )or esta ltima" <ue confi"
sin su cul)a en la valide8 del contrato4.
!a )eculiaridad del te0to normativo italiano" sin em-argo" es el art,culo %33J" <ue )uede
considerarse como un antecedente de lo <ue hoy se lee en el art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano.
En dicho art,culo %33J" su-titulado 3Trattative e responsabilit& precontrattuale4" se dis)one"
sim)lemente" <ue 3en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato" las )artes de-en
com)ortarse con arreglo a la -uena fe4.
Es de inter1s conocer de )rimera mano cuanto se consigna en los tra-a+os )re)aratorios del
*odice.
En la 5ela#ione al progetto ministeriale di libro delle obbliga#ioni" de %:H$" se lee&
3*uevo tam-i1n es el art,culo %I: ^del )royecto_" <ue im)one a las )artes" en las tratativas
y en la formacin del contrato" el de-er de un com)ortamiento de -uena fe.
Este de-er es dif,cilmente deduci-le del derecho vigente" no o-stante el )redominio del
)rinci)io de -uena fe en la e+ecucin de los contratos. Su afirmacin e0)l,cita es coherente con la
conce)cin de un sano ordenamiento +ur,dico" como lo es el fascista" el cual e0trae del antes
recordado car5cter social y 1tico de sus )rinci)ios" la necesidad de un m,nimo de lealtad y de
honestidad" incluso en el li-re +uego de los intereses )rivados4
6$
.
Coincidentemente" en la 5ela#ione alla Naest& del 5e Imperatore" ela-orada )or el ministro de gracia
y +usticia" Dino Drandi" se e0)resa @n. 6%#A&
3Est5 go-ernada )or el de-er de lealtad y )or el de-er de -uena fe @en sentido o-+etivoA la
materia de las tratativas contractuales" y la concerniente a los llamados contratos )or adhesin.
Dicho de-er es invocado" con car5cter general" en el art,culo %33J" como -ase del
com)ortamiento de las )artes en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato.
Este de-er e0ige de los su+etos de una relacin contractual" en la esfera de la misma relacin" un
com)ortamiento ins)irado )or el sentido de la )ro-idad" sea de la re)resentacin leal y no
cavilosa de los derechos y de los de-eres <ue de ella derivan" sea en el modo de hacerlos valer o
de o-servarlos" atendiendo" en todo caso" al fin <ue el contrato )retende satisfacer" a la armon,a
de los intereses de las )artes y de los intereses" su)eriores" de la *acin" los cuales re<uieren una
)ac,fica cola-oracin )roductiva. Dicho de-er" referido a la fase )recontractual" desem-oca en

G:
Estos )resu)uestos son enumerados )or SD/27" /enato" sub art. %33J" en" /UPE/?2" Cesare y Fittorio SD/27" Nuova
rassegna di giurispruden#a sul codice civile .//<K=111" DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). #G%.#G#.
6$
En& P;*D2!CE!!7" D. y otros" *odice civileC 6ibro delle obbliga#ioni. Illustrato con i lavori preparatori e disposi#ioni di attua#ione e
transitorie" DiuffrS" Mil5n" %:H#" ). %6J.


una res)onsa-ilidad in contrahendo cuando una )arte cono8ca y no revele a la otra la e0istencia de
una causa de invalide8 del contrato4
6%
.
El art,culo %33J del *odice ha suscitado las o)iniones favora-les de algunos autores <ue )erci-en
en el mismo una venta+a frente a los dem5s ordenamientos.
;lguien ha anotado" a )ro)sito" <ue 3la doctrina y +uris)rudencia italianas go8an de una
condicin de indiscuti-le )rivilegio" <ue los casos de a)artamiento de las tratativas ilustran me+or <ue
todos los dem5s. Una norma <ue hace de la correccin el modelo de com)ortamiento a o-servar en
todo momento de la relacin )recontractual sugiere" sin m5s" indicios de valoracin en virtud de los
cuales a)reciar cada una de las iniciativas <ue hayan )recedido su ru)tura. En ausencia de una
dis)osicin como el art,culo %33J" en cam-io" un control seme+ante de-e )roveerse de instrumentos a
trav1s de una aut1ntica integracin del sistema de las normas" <ue vuelve -astante ardua la tarea de la
doctrina y de la +uris)rudencia4
6#
.
!a norma citada del *odice influy" a su ve8" en la reforma del Cdigo Civil argentino @!ey %J.J%%
de %:6IA
63
" <ue deriv en la redaccin actual de su art,culo %%:I" %
er
. )5rrafo& 3!os contratos de-en
cele-rarse" inter)retarse y e+ecutarse de -uena fe y de acuerdo con lo <ue veros,milmente las )artes
entendieron o )udieron entender" o-rando con cuidado y )revisin4
6H
.
Como es claro" es esta ltima norma la seme+ante" te0tualmente" a nuestro art,culo %36#... y no la
fuente original.

+;. CONSECUENCIAS DE LA IMITACI2N IMPERFECTA. LA DISCUSI2N SOBRE LA
DOB3ETIVIDADE O DSUB3ETIVIDADE DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. PARALELO CON
EL R=#IMEN SOBRE LA INTERPRETACI2N DE LOS NE#OCIOS 3URDICOS.
En 7talia Lcomo han referido" en su momento" Manuel de la Puente y !avalle y os1 uan (aro
Sei+asL se considera <ue la -uena fe a la <ue se refiere la norma citada es la -uena fe 3o-+etiva4" es decir"
la reali8acin de un com)ortamiento con arreglo a la lealtad.
!a infraccin de tal de-er" en caso de ser generadora de )er+uicios" vuelve )rocedente el
resarcimiento de los da9os ocasionados en la fase de los tratos )revios al contrato
6G
.
;<u, es conveniente hacer un alto.
?engo <ue se9alar <ue veo el estudio de (aro como una e0celente o)ortunidad )ara dilucidar si
con los elementos <ue -rinda nuestro Cdigo Civil" estamos legitimados o no a efectuar una distincin
<ue es comn en otro ordenamiento" en otro lengua+e& la distincin entre -uena fe 3o-+etiva4 y
3su-+etiva4.

6%
*odice civile. 5ela#ione del Ninistro "uardasigilli preceduta dalla rela#ione al disegno di legge sul Xvalore giuridico della *arta del
lavoro>" %. ed. estereoti)ada del te0to oficial" !i-reria dellQ7stituto Poligrafico dello Stato" /oma" %:H3" ). 3:%.
6#
BESS2*E" 35apporto precontrattuale e doveri di corrette##a4" cit." ). :IJ.
63
Esto es reconocido )or Pa-lo !E/*E/" en uno de las escasos datos veraces de su art,culo 3$l *+digo *ivil italiano de
./R= y las reformas al *+digo *ivil argentino4" en 3Bolet,n me0icano de derecho com)arado4" n. %$3" #$$#" en
htt)&YYiii.+uridicas.unam.m0Y)u-licaYrevY-oletinYcontY%$3YartYart6.htm. 7nace)ta-le" en cam-io" es su siguiente
a)reciacin& 3!a reforma de %:6I" al )roclamar el )rinci)io de la -uena fe" no hi8o m5s <ue reconocer un principio
universalmente aceptado" tanto en lo relativo al cum)limiento del contrato como a la eta)a de las negociaciones )revias4
@las cursivas son a9adidasA. ; menos" desde luego" <ue el 3universo4 no com)renda los ordenamientos donde im)era
el common law.
6H
Duarda silencio" en cam-io" so-re el antecedente it5lico del art,culo %.%:I del Cdigo Civil argentino" adem5s de
incurrir en todos los errores de )lanteamiento" de sistem5tica y de redaccin imagina-les" CE//E7/; /UB72" Delia" 6a
buena fe ; $l principio general en el derecho civil" Montecorvo" Madrid" %:IH" ). 3$J y s.
6G
Sin olvidar" claro est5" los 3)resu)uestos4 indicados retro" W :.


Por<ue hay <ue admitir <ue no son )ocas las distinciones <ue carecen de sustento segn el
r1gimen del Cdigo Civil" )ero <ue" de todas formas" han venido siendo estudiadas en nuestro medio" a
causa de una 3im)ortacin4 mec5nica de )ro-lemas for5neos <ue no nos conciernen.
/ecordar1" entre otras" y sin )er+uicio de su valor en el )lano de la lgica" las distinciones entre
3o-+eto4 y 3contenido4 del negocio +ur,dicoP entre 3)atrimonialidad del inter1s4 y 3)atrimonialidad de
la )restacin4P entre 3da9o moral4 y 3da9o a la )ersona4P entre 3da9o )atrimonial4 y 3da9o no
)atrimonial4.
R es <ue en el Cdigo Civil )eruano la e0)resin 3-uena fe4 se em)lea de manera tan irregular
<ue resulta im)osi-le identificar una clara )ers)ectiva de nuestro legislador res)ecto de ella.
Basta )ensar en el tema de la inter)retacin del negocio +ur,dico.
En una de las normas <ue regula esta materia" se ha-la de 3)rinci)io4 de la -uena fe @art,culo
%6I& 3el acto +ur,dico de-e ser inter)retado de acuerdo con lo <ue se haya e0)resado en 1l y segn el
)rinci)io de la -uena fe4
66
AP y en la otra Lla <ue a<u, nos interesaL se ha-la de 3reglas4 de la -uena fe
@art,culo %36#& 3los contratos de-en negociarse" cele-rarse y e+ecutarse segn las reglas de la -uena fe y
comn intencin de las )artes4A.
Conforme al r1gimen del Cdigo Civil )eruano" entonces" se )uede deducir" sin inconvenientes"
<ue hay un nico 3)rinci)io4 de la -uena fe @art,culo %6IA" )ero" al mismo tiem)o" y en sentido
contrario" <ue e0isten diversas 3reglas4 de la -uena fe @art,culo %36#A.
Para mayor confusin" la referencia al 3)rinci)io de la -uena fe4 se incluye en el li-ro dedicado a
la regulacin del negocio +ur,dico" lo cual significa" naturalmente" <ue dicho )rece)to es a)lica-le a la
es)ecie negocial )or antonomasia" es decir" al contrato
6J
.
;<u, es im)rescindi-le esta-lecer <ue los art,culos %6I y %36# no tienen ninguna vinculacin <ue
vaya m5s all5 del em)leo de un mismo t1rmino.
En la )rimera de dichas normas se im)one un criterio )ara la inter)retacin del negocio +ur,dicoP
en la segunda" se esta-lece una regla de com)ortamiento <ue tiene <ue ser o-servada en la negociacin"

66
En esta norma se recoge lo esta-lecido en el W %GJ del BDB& 3!os contratos se inter)retan como lo e0ige la -uena fe"
atendiendo a los usos del tr5fico4P y" m5s directamente" en el art,culo %366 del Cdigo Civil italiano& 3El contrato de-e
ser inter)retado segn la -uena fe4.
En ;lemania" la inter)retacin -asada en la -uena fe y en los usos" o inter)retacin 3estandari8ada4" re)resenta 3la
segunda fase del )roceso inter)retativo& una ve8 esta-lecido <ue las declaraciones de las )artes no tienen significado
es)ec,fico" al cual ellas hayan )retendido referirse" la -uena fe im)one <ue las declaraciones mismas sean entendidas
segn el significado <ue tienen en el conte0to social al <ue )ertenecen am-as )artes4& S2**E*BE/DE/" op. cit." ). %3H.
En 7talia" la inter)retacin con arreglo a la -uena fe ha dividido a la doctrina. !a mayor )arte de los autores la
considera un criterio de integracin de los contratos" a)lica-le solamente cuando los dem5s no )ermiten determinar lo
<ue las )artes del contrato )retend,an. En la +uris)rudencia" tam-i1n ha sido considerada como )auta su-sidiaria
res)ecto del criterio general <ue reconoce )rioridad a la -s<ueda de la comn intencin de las )artes" a la <ue 3slo
se )ermite recurrir siem)re <ue e0ista la concreta im)osi-ilidad de identificar de modo claro la voluntad negocial a
trav1s de la inter)retacin literal y la -s<ueda lgica de la comn intencin de las )artes4& Corte di Cassa8ione"
sentencia n. HI%G" del %3 de mayo de %::I" citada )or ;!P; y otros" 69interpreta#ione del contratto ; !rientamenti e tecniche
della giurispruden#a" DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). %G3.
6J
Un o-servador neutral ha destacado <ue 3la feli8 formulacin del art,culo %6I del Cdigo Civil )eruano" en el cual se
afirma el )rinci)io de la -uena fe como criterio <ue" con car5cter general" de-e servir de so)orte al int1r)rete )ara
conocer y com)render lo e0)resado en el acto +ur,dico" tiene una natural y lgica ca)acidad a)licativa <ue se e0tiende
desde el contrato hasta el testamentoP ^..._. Por lo tanto" la inter)retacin de -uena fe )arece [naturalmente\ destinada a
e0tenderse al testamentoP distintamente de cuanto ocurre" en la e0)eriencia italiana" en la cual" con e0ce)cin de
algunos estudiosos" la doctrina tiende" inconvenientemente" a e0cluir al testamento de la )osi-ilidad de recurrir a la
inter)retacin de -uena fe4& CE//7" Diovanni Battista" 3Srevi riflessioni sul nego#io giuridico e il sistema del codice civile
peruviano4" en 3/ivista del diritto commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4" a9o C" )arte 7" #$$#" ). 3#GP
7D." Il nego#io giuridico @%. ed." #$$%A" trad. castellana" $l negocio %ur-dico" al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; editores"
!ima" #$$#" ). HI.


cele-racin y e+ecucin de los contratos" al mismo tiem)o <ue se eleva la -uena fe a condicin de
fuente de integracin del reglamento contractual.
En los desordenados discursos de la mayor,a de los autores nacionales <ue han escrito al
res)ecto" se echa de ver" )rinci)almente" la co)ia irrefle0iva e ine0acta de lugares comunes en la
doctrina italiana
6I
P ello" cmo no" aun<ue las fuentes originales hayan sido desconocidas o" )eor aun"
le,das a trav1s de intermediarios de ha-la castellana )oco fia-les.
!o cierto Ly es todo lo <ue se9alar1 so-re el )unto" en esta o)ortunidadL es <ue en el Cdigo
Civil )eruano" )ro-a-lemente con nula conciencia so-re lo <ue se esta-a haciendo" la inter)retacin
3segn lo e0)resado4 en el negocio" y la inter)retacin 3segn -uena fe4" han sido u-icadas )or nuestro
legislador en el mismo nivel" y nada autori8a a esta-lecer Lcomo s, es )ro)oni-le res)ecto del r1gimen
italiano
6:
L una )rioridad entre tales criterios.
Pero" como es o-vio" las )otencialidades de nuestras )ro)ias normas no se a)reciar5n -ien
+am5s" mientras se siga )ersistiendo en co)iar es<uemas de ra8onamiento" y en asumir e0)licaciones" sin
)restar atencin al conte0to en <ue ellos han sido for+ados.


6I
Si se )ersiste en este modus operandi" el nico discurso <ue" en mi modesta o)inin" cal8ar,a )erfectamente a todo lo <ue
resulta de nuestras normas ser,a el de C;//ES7" Cranco" Dell9interpreta#ione del contratto" en *ommentario del codice civile
)cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco D;!D;*2" Tanichelli ed. y Soc. ed. del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %::#"
). %$I. Segn dicho autor" la -uena fe referida en el art,culo %366 del *odice no se identifica con la -uena fe
mencionada en el art,culo %33J. En esta ltima norma" la e0)resin 3-uena fe4 es utili8ada 3como [criterio de
valoracin de los com)ortamientos humanos\" y )or lo tanto" en el sentido de regla de conducta" )or<ue es a )artir de
ella" ante el silencio de la ley ^..._ <ue se deduce cmo es <ue las )artes de-en com)ortarse durante las tratativas y en la
e+ecucin del contrato4. En cam-io" cuando se ha-la de -uena fe res)ecto de la inter)retacin" la e0)resin tiene <ue
ser entendida como sinnimo de 3ra8ona-ilidad4 y de 3)lausi-ilidad4. 3En )articular" entonces" hay <ue decir <ue el
art,culo e0aminado ^%366_ es a)licado correctamente )or el +ue8" no cuando inter)reta el contrato en la forma en <ue
de-,an entenderlo" y e+ecutarlo" en todo caso" dos )ersonas )aradigm5ticas <ue durante las tratativas" en su formacin"
se hu-iesen com)ortado rigurosamente segn lo )rescrito en el art,culo %33J" sino cuando lo inter)reta en la forma en
<ue de-,an entenderlo" )lausi-lemente" esas dos determinadas )ersonas <ue" movidas )or el )ro)sito de reali8ar esos
ciertos" )articulares" fines )r5cticos" y <ue" en consecuencia" desarrollaron de ese cierto" )articular modo" sus tratativas"
y se vincularon" finalmente" a dicho te0to4.
Slo <ue es im)rescindi-le advertir" sin em-argo" <ue la )osicin de C;//ES7 es minoritaria" y acaso nica en 7talia"
de-ido a la coordinacin <ue s, e0iste entre los art,culos referidos y la 3-uena fe o-+etiva4 @art,culos %%JG" %33J" %366 y
%3JG" )or<ue en la doctrina italiana" la visin de los +uristas )uede variar )or circunstancias tan )articulares como la
u-icacin de las normasA" como fluye de la s,ntesis so-re la coordinacin entre las normas so-re la corrette##a y so-re la
buona fede en el *odice" efectuada )or P;*UCC72" Fincen8o" 3Due me##i di integra#ione contrattualeC buona fede e corrette##a4"
intervencin en el Congreso internacional so-re el Cdigo euro)eo" cele-rado en /oma" I.: de noviem-re del #$$#" ).
H del te0to mecanografiado.
En cam-io" yo +u8go <ue tal )arecer es )erfectamente a)lica-le en el caso del Cdigo Civil )eruano" donde no e0iste
una coordinacin seme+ante.
6:
Ello" segn una 3tradicional -i)articin de las reglas de hermen1utica contractual4" sometida a un minucioso e0amen
)or ?U/C2" 3Note in tema di ermeneutica contrattuale e principio di buona fede e0 art. .:22 c.c.4" en 3/ivista critica del diritto
)rivato4" a9o 7U" %::%" ). 3%G y s.
;s," )or lo dem5s" lo ha reconocido tam-i1n la Corte di Cassa8ione" en su sentencia n. H6:3" del 3 de noviem-re de
%:JJ" donde se se9ala <ue las normas so-re la inter)retacin de los contratos se dividen en dos gru)os& 3el )rimero"
<ue com)rende los art,culos %36# a %36G" regula la inter)retacin su-+etiva @o histricaA del contrato" en tanto
orientada a aclarar la concreta intencin comn de las )artesP el segundo" constituido )or los art,culos %366 a %3J$"
regula la inter)retacin o-+etiva" as, llamada )or<ue a)unta a eliminar am-igkedades y dudasP entre los dos grupos de
normas existe una relaci+n de subordinaci+n l+gica, del segundo grupo respecto del primero" en el sentido de <ue se de-e recurrir a las
reglas de inter)retacin su-+etiva slo cuando no sea )osi-le determinar la voluntad de las )artes )or su e<uivocidad"
dado <ue el int1r)rete )uede valerse de las normas de inter)retacin su-+etiva nicamente cuando no sea )osi-le
determinar" sin dudas" la comn voluntad de las )artes4. !a cita es de SP;PPE/7" Silvia" 369interpreta#ione del contratto4" en
I contratti in generale" vol. F" a su ve8 en Il diritto privato nella giurispruden#a" al cuidado de Paolo CE*D2*" Utet" ?ur,n"
%::I" ). #63 @las cursivas son a9adidasA.


++. CONSECUENCIAS DE LA IMITACI2N IMPERFECTA 1SI#UE4. LA INE0ACTA COMPOSICI2N
DEL ARTCULO +(<* DEL C2DI#O CIVIL PERUANO. INUTILIDAD DE LA REFERENCIA A LA
DCOMIN INTENCI2N DE LAS PARTESE.
Un an5lisis literal del art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano" <ue a)unte a evaluar sus a)titudes
como res)aldo legal de la )retensin resarcitoria de un tratante )er+udicado )or el rom)imiento de los
tratos )reliminares" im)one concentrarse en una )orcin de la norma" y de+ar totalmente de lado la otra.
En efecto" en el citado )rece)to no slo se hace referencia a la -uena fe" sino tam-i1n a la
3comn intencin de las )artes4.
?al e0)resin deriva de la lengua +ur,dica francesa. En el art,culo %%G6 del *ode Napol'on se )rev1
<ue 3en las convenciones se de-e -uscar la com8n intenci+n de las partes contratantes" en lugar de limitarse
al sentido literal de las )ala-ras4.
Para los redactores del *ode Lcomo se ha escritoL 3im-uidos de la teor,a del derecho natural y de
la autonom,a de la voluntad4
J$
" el )rinci)io fundamental de la inter)retacin ten,a <ue ser su-+etivo" es
decir" la -s<ueda de la commune intention des parties" atendiendo al reconocimiento de la su)remac,a de la
voluntad interna so-re la voluntad declarada.
!a norma francesa fue transcrita en el Cdigo Civil italiano @art,culo %36#A" y no es im)ro-a-le
<ue haya sido )or dicho medio <ue arri- a nuestra legislacin vigente" )ues la 3comn intencin de las
)artes4 constituye un tema omni)resente en la doctrina del derecho )rivado italiano
J%
.
Diuse))e 2sti e0)lica <ue la 3comn intencin de las )artes4 re)resenta el o-+eto de la
inter)retacin" en tanto 3s,ntesis de las voluntades individuales de los contratantes4. !a -s<ueda de esa
3comn intencin4 Lsegn el mismo autorL es un )rinci)io dirigido al +ue8" 3<ue tiene <ue resolver un
conflicto surgido entre las )artes so-re el significado <ue se de-e atri-uir a sus res)ectivas
declaraciones4P )ero" al mismo tiem)o" es una advertencia )ara los contratantes" )or<ue estos" 3fuera de
toda controversia +udicial" de-en evaluar sus res)ectivos de-eres y derechos" no a tenor del significado
literal de sus declaraciones" sino de conformidad con lo <ue han <uerido concordemente" o con lo <ue
han dado la a)ariencia de <uerer4
J#
.
?odas las referencias anteriores )ermiten a)reciar" con certe8a" <ue en la )oco feli8 redaccin de
nuestro art,culo %36# se han reunido una regla de com)ortamiento" derivada del Cdigo Civil italiano y"
m5s en general" del BDB" y un reta8o del enunciado literal de un )rinci)io derivado del *ode Napol'on y"
secundariamente" del Cdigo Civil italiano" <ue im)one al int1r)rete de los contratos la 3-s<ueda de la
comn intencin de las )artes4.
e*o es ni si<uiera el enunciado com)leto del )rinci)iof
!a e0)resin 3comn intencin de las )artes4 se limita a significar el o-+eto cuya -s<ueda es
reconocida como criterio hermen1utico en otros ordenamientos. Pero" en la u-icacin <ue se le ha
destinado en el Cdigo Civil )eruano" est5 totalmente fuera de lugar" y condenada a la ina)licacin.
Si -ien a<u, no viene al caso entretenerse con los diversos sentidos <ue se )ueden atri-uir al
te0to del art,culo %36#" segn su redaccin actual" se9alar1 <ue soy de la o)inin <ue el fragmento en
cuestin es totalmente inservi-le.

J$
M;TE;UD" (enri" !1on y ean" y Cranxois C(;B;S" 6ebons de droit civil" t. 77" vol. %" !bligations. Th'orie g'n'rale" I. ed."
Montchrestien" Par,s" %::%" ). 3%6.
J%
; +uicio de /7TT2" Fito" Interpreta#ione dei contratti e relativit& delle sue regole" ES7" *5)oles" %:IG" ). 6#.63" 3determinar lo
<ue se de-e entender )or comn intencin re)resenta el as)ecto central de toda teor,a de la inter)retacin del
contrato. Ello se de-e" entre otras cosas" a <ue del ti)o de solucin <ue se d1 al )ro-lema se derivar5" en general" toda
ulterior forma de enlace con las dem5s dis)osiciones @y de e0)licacin de su contenidoA llamadas a regular esta
actividad4.
J#
2S?7" Diuse))e" vo8 3*ontratto4" en Novissimo Digesto italiano" vol." Utet" ?ur,n" %:G:" ). G##.


Dicho reta8o no es til ni si<uiera como )rinci)io de integracin del contenido del contrato L
como s, lo es la -uena fe" en la e+ecucin del mismoL" y ser,a demasiado for8ado entender <ue el
legislador ha incor)orado un criterio hermen1utico adicional" nicamente v5lido en materia contractual"
y <ue consistir,a" )recisamente" en la -s<ueda de la 3comn intencin de las )artes4.
;dem5s" tal a)reciacin es desmentida" de )lano" )or lo <ue se lee en el )ro)io art,culo %36#"
donde no se menciona ni se alude a la inter)retacin.

+*. LOS OR#ENES DE LA DUALIDAD BUENA FE DSUB3ETIVAERBUENA FE DOB3ETIVAE EN EL
DEREC"O ITALIANO. RAJONES DE LA DIFICULTAD DE SU APLICACI2N CONFORME AL
C2DI#O CIVIL PERUANO.
Pero vuelvo a concentrarme en la -uena fe.
En la mayor,a de las hi)tesis )revistas en nuestro Cdigo Civil" la -uena fe se identifica con la
creencia <ue tiene una )ersona en la legitimidad de su conducta" o -ien en el desconocimiento so-re el
hecho de <ue su com)ortamiento )uede generar )er+uicios" o <ue los genera" concretamente" )ara un
tercero.
?ales son" )or e+em)lo" los su)uestos de la ino)oni-ilidad de derechos a los terceros <ue
ad<uieren" a t,tulo oneroso" un -ien transferido )or su titular a)arente" <ue" a la larga" resulta
involucrado en una causa )or simulacin @art,culo %:HAP el del matrimonio invalidado" <ue )roduce"
conforme a ley" los mismos efectos civiles <ue un matrimonio v5lido disuelto mediante divorcio"
res)ecto de los cnyuges e hi+os" si fue contra,do de -uena fe @art,culo #IHAP o el de las normas
a)lica-les en la concurrencia de acreedores de -ienes mue-les e inmue-les @art,culos %%3G y %%36A.
*o hay <ue olvidar" de igual forma" lo dis)uesto en el art,culo :$6" donde se se9ala <ue 3la
)osesin ileg,tima es de -uena fe cuando el )oseedor cree en su legitimidad" )or ignorancia u error de
hecho o de derecho so-re el vicio <ue invalida su t,tulo4.
En el lengua+e de los +uristas italianos" tal es la -uena fe en sentido 3su-+etivo4.
En todos los casos recordados" entonces" la -uena fe es entendida como 3estado su-+etivo de la
conciencia ^..._" como conviccin @errneaA de estar actuando conforme al derecho" como ignorancia de
la lesin de un derecho a+eno" como confian8a en una situacin +ur,dica a)arente @distinta de la realA. R
el efecto <ue la ley atri-uye al estado su-+etivo de -uena fe consiste" segn cada caso" en la
conservacin de la situacin o de los efectos +ur,dicos en los <ue el su+eto ha-,a confiado" o -ien en la
e0clusin de res)onsa-ilidad o de efectos +ur,dicos negativos )ara el su+eto4
J3
.
En cam-io" el art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano se refiere a com)ortamientos" como lo son
la 3negociacin4" la 3cele-racin4 y la 3e+ecucin4 de los contratos.
=Por <u1" entonces" se em)lea la e0)resin 3reglas4 de la -uena fe>
Creo <ue la nica ra8n La menos <ue" como en muchos otros casos" el )ro-lema se limite a la
trascri)cin fuera de conte0to de una norma e0tran+eraL es <ue la -uena fe no se )resenta a<u, como
criterio dotado de unicidad. El criterio hermen1utico de -uena fe s, est5 dotado de unicidad" en tanto
gu,a )ara la inter)retacin <ue se reali8ar5. *o se )uede ha-lar" en )lural" de 3criterios4 hermen1uticos
de la -uena fe" )ero s, de 3reglas4 de la -uena fe" en las fases de la contratacin. En la inter)retacin de
los negocios +ur,dicos" la -uena fe es una solaP en la negociacin" cele-racin y e+ecucin de los
contratos" la -uena fe co-ra variados rostros. En este ltimo 5m-ito" la -uena fe se manifiesta" y hace
)ensar" en un ha8 de conductas.

J3
BESS2*E" Mario y ;ndrea DQ;*DE!2" vo8 3Suona fede4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. F" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %:II" ). % @de la se)arataA.


Es como si la -uena fe im)usiera a los tratantes" en la negociacin del contrato" al oferente y al
destinatario de la oferta" en la formacin del contrato" y a las )artes" en la e+ecucin del contrato" la
o-servancia de distintas conductas. En todas las fases de la contratacin" entonces" la -uena fe )odr5
encarnarse en las m5s )lurales manifestaciones& claridad" lealtad" informacin" )untualidad" rectitud" etc.
En el lengua+e de los +uristas italianos" este ltimo con+unto de fenmenos L<ue son" a)r1ciese
-ien" com)ortamientos concretos" y vinculados" e0clusivamente" con el derecho de o-ligaciones y
contratos
JH
L es englo-ado en el conce)to de -uena fe en sentido 3o-+etivo4.
Como sostienen algunos autores" el orden normativo dis)uesto )or el codificador italiano s,
)ermite un an5lisis unitario de la -uena fe o-+etiva" distintamente de cuanto ocurre con la su-+etiva.
Desde tal )unto de vista" 3en el 5m-ito de la -uena fe en sentido o-+etivo" como regla de
conducta" se inscri-en las normas e0)resadas en el art,culo %3GI del Cdigo Civil" <ue dis)one <ue [el
contrato de-e ser e+ecutado de -uena fe\" en el art,culo %3GI" <ue asume la -uena fe como regla de
com)ortamiento de los contratantes durante la vigencia de la condicin" en el art,culo %H6$" #K. )5rrafo"
<ue identifica en la -uena fe el criterio del e+ercicio leg,timo de la facultad de recha8ar el cum)limiento"
atendiendo al incum)limiento del otro contratante" y en el art,culo %33J" <ue im)one a las )artes
com)ortarse segn -uena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato. R se ha
asociado generalmente con la -uena fe en sentido o-+etivo" si -ien en t1rminos diversos" tam-i1n el
canon hermen1utico de -uena fe enunciado en el art,culo %3664
JG
.
Una e0celsa estudiosa deduc,a lo 3o-+etivo4 de la -uena fe mencionada en los citados art,culos"
de la circunstancia de <ue el legislador italiano no haya utili8ado e0)resiones como 3com)ortamiento de
-uena fe4" ni 3com)ortamiento en -uena fe4" sino <ue haya )referido escri-ir 3seg8n la -uena fe4" con lo
<ue <uedar,a descartada" n,tidamente" toda alusin a una mera actitud de la conciencia
J6
.
Como se a)recia" esta ltima o-servacin es igualmente v5lida )ara el Cdigo Civil )eruano"
donde tam-i1n se lee <ue los contratos de-en negociarse" cele-rarse y e+ecutarse 3segn la -uena fe4.


JH
Curiosamente" los +uristas -rasile9os utili8an como sinnimas las e0)resiones 3boaKf' ob%etiva4 y 3boaKf' obrigacional4. ;s,
lo informa M;/?7*S.C2S?;" udith" 3A boaKf' como modelo ANotas para a compeensuo da boaKf' obrigacional como modelo
doutrin3rio e %urisprudencial no direito brasileiroB4" en 3/oma e ;merica. Diritto romano comune4" n. %3" /oma" #$$#" ). J%.
En este interesante art,culo" la autora informa <ue la -uena fe 3o-+etiva4 hi8o su ingreso en la doctrina -rasile9a )or
o-ra de Emilio BE??7" <uien dict un curso en la Cacultad de Derecho de la Universidad Cederal de /io Drande do
Sul" en %:GI" y transmiti la doctrina de la e0istencia inmanente de los de-eres de cola-oracin en las relaciones
o-ligatorias" )or fuer8a" )recisamente" de la -uena fe.
El ne0o entrevisto )or M;/?7*S.C2S?; se verifica )lenamente si se re)asan las )5ginas de BE??7" Teoria generale delle
obbliga#ioni" vol. 7" 4rolegomeniC fun#ione economicoKsociale dei rapporti d9obbliga#ioni" DiuffrS" Mil5n" %:G3" ). 6:" donde el
maestro italiano e0)resa la e0igencia de diferenciar" con claridad" 3la buona fede caratteristica dei rapporti di obbliga#ione, detta
Ebuona fede contrattualeF, dalla buona fede di cui nel codice civile stesso _ parola al di fuori delle obbliga#ioni4.
JG
BESS2*E y DQ;*DE!2" op. cit." ). %.
En el ya citado art,culo %366 del Cdigo Civil italiano" su-titulado 3Interpretaci+n de buena fe4" se esta-lece <ue 3el
contrato de-e ser inter)retado segn la -uena fe4. En su momento" MESS7*E2" vo8 3*ontratto Adiritto privatoB4" en
$nciclopedia del diritto" vol. 7U" DiuffrS" Mil5n" %:6%" ). 3G6 y s." lleg a sostener <ue la regla de inter)retacin de -uena
fe de los contratos incluida en el Cdigo Civil italiano no ten,a ninguna )osi-ilidad de hacer <ue la 3comn intencin4
de las )artes se modificara" lo <ue revela-a el car5cter su)erfluo de tal norma" <ue termina-a re)resentando" entonces"
la 3<uinta rueda del coche4" teniendo en cuenta todos los dem5s art,culos del mismo te0to legal" en los cuales" segn el
ilustre autor" ya se ha-,a cum)lido con delimitar" a suficiencia" el cam)o de o)eracin de la -uena fe en materia
contractual.
; +uicio de Domenico /UB7*2" 3)ui limiti dell9interpreta#ione dei contratti secondo buona fede4" en 3Diuris)ruden8a com)leta
della Corte di Cassa8ione4" %:HJ" 77" ). 3I6 y s." el art,culo %366 del Cdigo Civil italiano constitu,a no otra cosa <ue
una 3e0)resin de tinte cor)orativista4. !a cita es de C;//ES7" op. cit." ). %$J.
J6
B7D!7;TT7.DE/7" vo8 3Suona fede nel diritto civile4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. 77" Utet" ?ur,n"
%:II" ). %6:.


+(. LA PROPUESTA DE LA DSUB3ETIVIDADE DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. LA MALA
IMITACI2N ESPA@OLA DEL DEREC"O SUIJO E ITALIANO. APOR CU= LA DOCTRINA
ESPA@OLA NO ES ID2NEA PARA CLARIFICAR LA CUESTI2N EN EL DEREC"O PERUANOB
En el estado de cosas descrito" es entendi-le <ue (aro concluya" siguiendo al civilista es)a9ol
os1 !uis de los Mo8os" <ue la -uena fe referida en el art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano tiene
car5cter 3su-+etivo4" y no 3o-+etivo4" como )iensa" en cam-io" y de acuerdo con la mayor,a de la
doctrina italiana" el )rofesor De la Puente y !avalle.
3Sin )er+uicio de <ue entiendo las ra8ones <ue +ustifican la )osicin mayoritaria de la
doctrina italiana Lescri-e (aroL no )uedo com)artir su )unto de vista so-re la -uena fe en las
tratativas. En su lugar" estimo" como De los Mo8os" <ue cuando de lo <ue se trata es de valorar
una conducta humana" slo )uede ha-larse en recto sentido de -uena fe su-+etiva. Esto es tanto
m5s cierto en el cam)o de la res)onsa-ilidad )recontractual ^..._ ^S_lo de-er,a admitirse 1sta
cuando uno de los )otenciales contratantes haya cre,do errneamente en <ue la )ro-a-ilidad de
cele-rar el contrato era mayor <ue la real. Desde esa )ers)ectiva" es )recisamente la creencia
errnea la <ue legitima a uno de los )artici)antes en la negociacin )ara o-tener una
indemni8acin de modo tal <ue si esta creencia no est5 )resente la res)onsa-ilidad no )uede
engendrarse. !a -uena fe o-+etiva constituye tan slo un est5ndar" como e0isten varios en el
derecho )ara evaluar la concurrencia de cul)a en el com)ortamiento da9oso4
JJ
.
!a solucin al )ro-lema" como sucede en tantos de-ates +ur,dicos" es la doctrina <ue se tome
como -ase" la cual de-e ser le,da Lre)itoL teniendo en cuenta el conte0to donde ha sido engendrada.
El )rofesor De los Mo8os es li-re de entender lo <ue me+or le )are8ca so-re la -uena fe.
;s, es" )or<ue en el Cdigo Civil de su )a,s" a des)echo de una tradicin <ue merecer,a ser
o-+eto de un me+or estudio
JI
" y del reconocimiento en el art,culo J" %
er
. )5rrafo" de su t,tulo )reliminar L
de-ido a una reforma <ue tuvo lugar en %:JH" y en flagrante co)ia del Cdigo Civil sui8o de %:$J
J:
L" de
<ue 3los derechos de-er5n e+ercitarse conforme a las e0igencias de la -uena fe4
I$
" con todas las

JJ
(;/2" op. cit." ). %3G.%36" so-re la -ase de DE !2S M2T2S" os1 !uis" 35esponsabilidad en los Etratos preparatoriosF del
contrato4" en DE `*DE! R`DqET" /icardo y Mariano RTEU7E/D2 ?2!S;D; @coordinadoresA" $studios de responsabilidad
civil en homena%e al profesor 5oberto 6+pe# *abana" Ed. Ciudad ;rgentina y Didinson S. !." Madrid" #$$%" ). %I%.
En cam-io" el discurso de los +uristas italianos res)ecto de la -uena fe o-+etiva es ,ntegramente admitido" y re)etido"
)or M;*T;*;/ES" ;l-erto" 36a responsabilidad precontractual en la hip+tesis de ruptura in%ustificada de las negociaciones
preliminares4" en 3;nuario de derecho civil4" t. UUUF77" fasc. 777" %:IH" ). 6:H y s.P D;/CX; /UB72" Mar,a Pa8" 6a
responsabilidad precontractual en el derecho espa,ol" ?ecnos" Madrid" %::%" ). H3 y s.P P;SCU;! ES?EF7!!" !uis" Derecho de
da,os" #. ed." t. 77" Bosch" Barcelona" %::G" ). %$HJP y de manera velada" )ero a la larga evidencia-le" )or DXET.P7C;T2
R P2*CE DE !Ea*" !uis" 7undamentos del derecho civil patrimonial" vol. 7" G. ed." Civitas" Madrid" %::6" ). #JI.#J:. !o
mismo vale" )ese a su )ers)ectiva cr,tica" )ara ;SV; D2*T`!ET" 6a cul)a in contrahendo" cit." ). #G3.#GH.
JI
C;/D7!!7" /iccardo" 36a Ebuona fedeF come principio di diritto dei contratti4" en 3/oma e ;merica. Diritto romano comune4"
n. %3" #$$#" ). %6J y s." ha seguido el rastro de la figura en la tradicin romano.i-1rica. *o ha encontrado indicios de la
-uena fe en las )iete 4artidas @siglo U777A" a )esar de <ue en ellas se reconoce la institucin de la laesio enormis" la 3lesin
enorme4" )ero s, en el derecho cl5sico de Castilla y de !en y" m5s )recisamente" en una ley del rey Enri<ue 7F" <ue se
remonta a %HGI" donde se lee& 3Pualuier ue se obligare por ualuier contrato de compra o vendida, o troue, o por otra causa y
ra#on ualuiera, o de otra forma o calidad, si fuere mayor de veinte y cinco a,os, aunue en el tal contrato haya enga,o ue no sea m3s de
la mitad del %usto precio, si fueren celebrados los tales contratos sin dolo e con buena fe, valan, y auellos ue por ellos se hallan obligados,
sean tenidos de los cumplir4.
J:
Cdigo Civil sui8o @%:$JA" T-tulo preliminar" art. #" %
er
. )5rrafo& 3Cada cual est5 o-ligado a actuar segn la -uena fe" sea
en el e+ercicio de su )ro)ios derechos" sea en el cum)limiento de sus )ro)ios de-eres4.
El mismo DE !2S M2T2S" 36a buena fe en el t-tulo preliminar del *+digo *ivil4 @%:JJA" en 7D." Derecho civil AN'todo, sistemas y
categor-as %ur-dicasA" Civitas" Madrid" %:II" ). #%:" reconoci" en su momento" <ue en la reforma del Cdigo Civil es)a9ol
3se ha estado m5s a co)iar el Cdigo Civil sui8o <ue a considerar lo <ue )ueda decir el nuestro4.
I$
!a reforma tuvo lugar" )ues" casi cien a9os des)u1s de la )romulgacin del Cdigo Civil es)a9ol @%I::A. Segn refiere
MXEUE! D2*T`!ET" os1 Mar,a" *omentario sub art. 0w. ." en M7*7S?E/72 DE US?7C7;" *omentarios al *+digo *ivil" #. ed.
actuali8ada" t. 7" Secretar,a Deneral ?1cnica L Centro de Pu-licaciones" Madrid" %::3" ). 3J.3I" dicha reforma 3)rocur
fortalecer la creacin +udicial del Derecho y )uso a dis)osicin de los +ueces los instrumentos necesarios )ara


im)licancias <ue ello com)orta" el conce)to -a+o e0amen no es mencionado sino en contados )asa+es
del r1gimen general so-re las o-ligaciones y contratos @cuatro art,culos" si no se incluyen las veces en
<ue se hace referencia a la 3mala fe4 del deudorA
I%
.
; mi )arecer" es induda-le <ue el es<uema del Cdigo Civil es)a9ol no )ermite la ada)tacin
,ntegra del discurso italiano so-re la -uena fe o-+etiva.
;caso el m5s im)ortante de los se9alados )asa+es sea el art,culo %#GI" donde se dice <ue 3los
contratos se )erfeccionan )or el mero consentimiento" y desde entonces o-ligan" no slo al
cum)limiento de lo e0)resamente )actado" sino tam-i1n a todas las consecuencias <ue" segn su
naturale8a" sean conformes a la -uena fe" al uso y a la ley4
I#
.
?al norma tiene como antecedentes" )or un lado" el art,culo %%3G del *ode Napol'on" del <ue se ha
traducido euit' como 3-uena fe4& 36es conventions obligent no seulement & ce ui y est exprim', mais encore &
toutes les suites ue l9euit', l9usage ou la loi donnent & l9obligation d9apr_s sa nature4" es decir" 3las convenciones
no slo o-ligan a lo e0)resado en ellas" sino tam-i1n a todas las consecuencias <ue la e<uidad" el uso o
la ley atri-uyen a la o-ligacin" segn la naturale8a de 1sta4. Por otro lado" se ins)ira en el art,culo %%#H
del Cdigo Civil italiano de %I6G& 3I contratti debbono essere eseguiti di buona fede, ed obbligano non solo a uanto _
nei medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguen#e che secondo l9euit&, l9uso o la legge ne derivano4" es decir" 3los
contratos de-en ser e+ecutados de -uena fe" y o-ligan no slo a cuanto est5 e0)resado en ellos" sino
tam-i1n a todas las consecuencias <ue de ellos derivan segn la e<uidad" los usos o la ley4.
Est5 a todas luces <ue la norma es)a9ola" como sus fuentes" francesa e italiana" eleva la -uena fe
a la categor,a de )rinci)io de integracin del contenido del contrato en la fase e+ecutiva de 1sta
I3
.

acomodar las leyes a la realidad social. En estas tareas" el )rinci)io de la -uena fe ocu)a un )a)el destacado" +unto a la
e<uidad" )rohi-icin del a-uso del derecho" inter)retacin conforme a la realidad social y fraude a la ley. Se reconoce
la e0istencia de lagunas )ro)ias e im)ro)ias <ue de-en ser colmadas y su)eradas )or medio de estas herramientas" y en
una la-or de au0ilio" com)lemento y correccin del Derecho escrito4.
I%
Distintamente de lo <ue )asa" en el mismo Cdigo Civil es)a9ol" en el r1gimen so-re la )osesin de -uena fe" donde el
conce)to es em)leado a-undantemente.
En el vie+o Cdigo de Comercio es)a9ol de %IIG" el art,culo GJ esta-lec,a& 3los contratos de comercio se e+ecutar5n y
cum)lir5n de -uena fe" segn los t1rminos en <ue fueron hechos y redactados" sin tergiversar con inter)retaciones
ar-itrarias el sentido recto" )ro)io y usual de las )ala-ras" dichas o escritas" ni restringir los efectos <ue naturalmente
deriven del modo con <ue los contratantes hu-ieren e0)licado su voluntad y contra,do sus o-ligaciones4.
I#
?am-i1n reviste algn inter1s el art,culo %#G#" <ue" desde cierto )unto de vista" atri-uye efectos a la -uena fe en el
)er,odo de formacin del consentimiento.
El te0to de la norma citada" conforme a la reforma introducida )or la !ey n. 3H del %% de +ulio del #$$#" dice como
sigue&
3El consentimiento se manifiesta )or el concurso de la oferta y de la ace)tacin so-re la cosa y la causa <ue han de
constituir el contrato.
(all5ndose en lugares distintos el <ue hi8o la oferta y el <ue la ace)t" hay consentimiento desde <ue el oferente
conoce la ace)tacin o desde <ue" ha-i1ndosela remitido al ace)tante" no )uede ignorarla sin faltar a la buena fe. El
contrato" en tal caso" se )resume cele-rado en el lugar en <ue se hi8o la oferta. En los contratos cele-rados mediante
dis)ositivos autom5ticos hay consentimiento desde <ue se manifiesta la ace)tacin4 @las cursivas son a9adidasA.
I3
;s, lo ha reconocido" asumiendo el discurso alem5n e italiano al res)ecto" no o-stante toda la autctona derivacin
<ue declama" DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" *omentario sub art. ..=D<" en M7*7S?E/72 DE US?7C7;" *omentario del
*+digo *ivil" cit." t. 77" ). H3J& 3Como se9al C2SSX2" la -uena fe en nuestro Derecho )ositivo es una fuente de normas
o-+etivas o" dicho de otro modo" un com)le+o de normas +ur,dicas" <ue carecen de una formulacin )ositiva concreta.
Se as)ira a <ue el desenvolvimiento de las relaciones +ur,dicas" el e+ercicio de los derecho y el cum)limiento de las
o-ligaciones" se )rodu8can conforme a una serie de )rinci)ios <ue la conciencia social considera como necesarios"
aun<ue no hayan sido formulados )or el legislador" ni esta-lecidos )or la costum-re o el contrato. En su a)licacin al
r1gimen de una relacin contractual" la -uena fe constituye un criterio de determinacin del alcance de las )restaciones
contractuales y de la forma y modalidades del cum)limiento" y una fuente de creacin de derechos accesorios al de-er
)rinci)al de )restacin @). e+. el vendedor de una em)resa tiene ex fide bona el de-er contractual de no hacer
concurrencia al com)radorA. !a regla de la -uena fe se dirige tam-i1n al acreedor o titular de derecho su-+etivo en
virtud de la relacin contractual" im)oni1ndole formas y modalidades del acto de e+ercicio de su derecho y


En cam-io" la acogida" sin re)aros" de la distincin entre -uena fe 3o-+etiva4 y 3su-+etiva4 en los
tratos )reliminares" constituir,a slo la en1sima trans)osicin de un discurso germano.italiano a la
cultura +ur,dica his)5nica.
*o se )iense" sin em-argo" <ue la inadmisi-ilidad de la -uena fe 3o-+etiva4 sea un 3)rivilegio4 L
llam1moslo as,L <ue solamente se )ueden )ermitir los +uristas es)a9oles.
En 7talia" hace a9os <ue ;l-erto Montel Lun autor traducido al castellano" )or lo dem5sL
defend,a la idea de <ue la -uena fe slo )od,a ser entendida )sicolgicamente&
3De+ando de lado" )or el momento" la -s<ueda del conce)to ^de -uena fe_ ado)tado )or el
derecho" lo cierto es <ue en el cam)o 1tico.social" la -uena fe indica el com)ortamiento del
hom-re de -ien" y significa la m5s austera o-servancia del )ro)io de-er en las relaciones con los
)ro)ios seme+antes. ;cta de -uena fe" segn las comunes a)reciaciones" <uien dice la verdad"
<uien res)eta la )ala-ra dada" <uien e+ecuta las )restaciones )actadas" <uien no hace caer en
enga9o a los dem5s" <uien no nos )romete m5s de lo <ue sa-e <ue )uede cum)lir y" en general"
<uien no lesiona conscientemente y voluntariamente el derecho a+eno. De tal forma" sin
em-argo" no se da m5s <ue el conce)to gen1rico de -uena feP <uien )retenda declarar su
contenido es)ec,fico en los distintos casos" no )uede )rescindir del o-+eto referido en las
distintas hi)tesis. R dado <ue un ca-allero no lesiona conscientemente el derecho a+eno" es
claro <ue" en lo concerniente a la ad<uisicin de la )osesin" )or e+em)lo" la -uena fe de-e
im)licar" necesariamente" <ue el su+eto ignore <ue est5 reali8ando" con la adprehensio" una lesinP
es necesario" en otras )ala-ras" <ue 1l ignore <ue la cosa ya ha sido transferida" el defecto de
ca)acidad del transferente" etc. ;s, )ues" la -uena fe im)lica" necesariamente" un estado
)sicolgico del su+eto4
IH
.
; dicho )lanteamiento se )uede res)onder <ue la afirmacin de la e0istencia de una -uena fe
3o-+etiva4 no significa negar el as)ecto )sicolgico del conce)to general.
En efecto" entender la -uena fe como lealtad y honestidad es" sim)lemente" )rivilegiar en el
an5lisis una 3actitud activa4" <ue" 3le+os de ser )uramente )sicolgica4" se 3a)recia de un modo
o-+etivo& la intencin del agente cuenta menos <ue su com)ortamiento efectivo" en com)aracin con el
<ue ha-r,a tenido un -uen )adre de familia" un buen contratante. Por lo tanto" la -uena fe" entendida en
este segundo sentido" )recisamente" no constituye una nocin meramente o-+etiva& )or la fuer8a de las
cosas" ella conserva un su-strato su-+etivo4
IG
.
Por otro lado" si se )resta atencin a todas las e0)licaciones de los civilistas italianos <ue se han
citado" resulta f5cil deducir <ue ellas" adem5s de tomar como )unto de )artida la normativa de su
)ro)io Cdigo Civil" est5n )lenamente condicionadas )or la estructura de dicha regulacin.
Si en 7talia se ha-la de -uena fe 3o-+etiva4 y 3su-+etiva4" y si am-as es)ecies son" en mayor o
menor medida" identifica-les )ara los investigadores" es" fundamentalmente" )or<ue as, lo )ermite la
estructura del *odice" <ue acta como l,nea de conf,n entre las inter)retaciones dignas de atencin y las
)uras es)eculaciones" y )or<ue las normas" si son anali8adas a la lu8 del sentido comn" avalan las
distintas )osiciones de los estudiosos.

esta-leciendo )ara 1l determinados l,mites" m5s all5 de los cuales el acto de e+ercicio del derecho se convierte en
a-usivo" y )uede ser re)elido )or el o-ligado4.
En id1ntico sentido se )ronuncia ;SV; D2*T`!ET" 6a cul)a in contrahendo" cit." ). #G3.
IH
M2*?E!" ;l-erto" vo8 3Suona fede4" en Nuovo Digesto italiano" vol. 77" Utet" ?ur,n" %:3J" ). 36$P 7D." con res)uesta a
algunas de las cr,ticas contra 1l formuladas en el ,nterin" vo8 3Suona fede4" en Novissimo Digesto italiano" vol. 77"
reim)resin" Utet" ?ur,n" %:6I" ). 6$%.6$#.
De todas maneras" M2*?E! advert,a <ue las normas )od,an tomar en consideracin la -uena fe como 3elemento
)roductivo de consecuencias +ur,dicas o como regla de com)ortamiento4" o -ien 3)or<ue ella determina <ue no se
)rodu8can las consecuencias <ue se derivar,an de la mala fe" o de la )artici)acin fraudulenta frente a otra )ersona4.
IG
!E ?2U/*E;U" op. cit." ). #.


Por ello" se ha )odido ha-lar de la 3n,tida distincin entre la -uena fe en sentido o-+etivo y una
-uena fe su-+etiva <ue emerge de las frmulas utili8adas )or el legislador ^italiano_ de %:H#" cuidadoso
en distinguir entre un com)ortamiento seg8n -uena fe y el com)ortamiento de -uena fe" o de <uien tiene
-uena fe4
I6
" <ue acenta" res)ecto de un mismo hecho" el com)ortamiento" el as)ecto @o-+etivoA del
modo de ser" o el c+mo del com)ortamiento" y el as)ecto @su-+etivoA 3del ser del autor de la conducta4
IJ
.

+6. M>S SOBRE LA DSUB3ETIVIDADE Y DOB3ETIVIDADE DE LA BUENA FE.
*o se )uede" entonces" )retender efectuar un discurso so-re la clasificacin de la -uena fe" en
clave nacional" )ero <ue tenga como )unto de referencia la doctrina italiana" sin antes )reguntarse si
esta ltima es )lenamente ada)ta-le a nuestra realidad normativa.
El )aso siguiente" )or lo tanto" es esta-lecer si el con+unto de reglas <ue com)onen el Cdigo
Civil )eruano )ermiten a)licar" sin m5s" el es<uema italiano <ue distingue la -uena fe 3o-+etiva4 de la
-uena fe 3su-+etiva4" con es)ec,fica referencia a la contratacin.
;lgo hay <ue decir so-re el origen de la distincin.
Una )eculiaridad del ra8onamiento de los civilistas alemanes es la clasificacin de los fenmenos
+ur,dicos en 3)ositivos4 y 3negativos4.
Si se efecta un re)aso de los mlti)les tratados alemanes dedicados al derecho de o-ligaciones"
)or e+em)lo" se a)recia <ue una )arte fundamental de los mismos trata so-re la infraccin o violacin
3)ositiva4 del cr1dito @positive 7orderungsverlet#ungA y sus es)ecies& la im)osi-ilidad de la )restacin" el
retraso en la e+ecucin de la )restacin" la infraccin de los de-eres de )roteccin. R" a )ro)sito de la
res)onsa-ilidad )recontractual" <ue es nuestro tema" se distingue" desde el c1le-re estudio de hering" el
inter1s contractual )ositivo @positives HertragsinteresseA del inter1s contractual negativo @negatives
HertragsinteresseA
II
.
2tra forma ha-itual de ra8onar de los +uristas alemanes" )ero mucho m5s af,n a nosotros" es la
<ue distingue los conce)tos y )lanteamientos en atencin a la 3o-+etividad4 o 3su-+etividad4.
Se ha-la" as," de teor,a 3su-+etiva4 @o 3voluntarista4A y teor,a 3o-+etiva4 @o 3)rece)tiva4A del
negocio +ur,dicoP de res)onsa-ilidad civil 3o-+etiva4 @3)or riesgo4 o )or 3e0)osicin al )eligro4 o" m5s
sencillamente" 3sin cul)a4A y 3su-+etiva4 @3)or cul)a4AP de inter)retacin 3su-+etiva4 @orientada a la
determinacin de la voluntad de las )artesA y 3o-+etiva4 @su+eta a la -uena fe" y atendiendo a los usos del
tr5fico4P etc.
En la doctrina alemana" como resultado de una im)ortante evolucin del )ensamiento histrico.
+ur,dico y iusfilosfico
I:
" y con arreglo al BDB" se distinguen )erfectamente" incluso con locuciones

I6
B7D!7;TT7.DE/7" vo8 3Suona fede nel diritto civile4" cit." ). %GI& 36a netta distin#ione tra una buona fede in senso oggettivo ed una
buona fede soggettiva che emerge dalle formule utili##ate dal legislatore del ./R=, attento a distinguere tra un comportamento hsecondo9
buona fede e uello di colui che _ hin9 Ao hdi9B buona fede4.
IJ
B7D!7;TT7.DE/7" 69interpreta#ione del contratto" en Il *odice *ivile ; *ommentario" dirigido )or Piero SC(!ES7*DE/" DiuffrS"
Mil5n" %::%" ). #$%.
II
Conce)to <ue se ha )retendido enca)sular en una mediocre definicin contenida en el Proyecto de Cdigo Civil
argentino de %::I @art,culo :#$A& 3Deber de buena fe.. !as )artes de-en com)ortarse de -uena fe )ara no frustrar
in+ustamente las tratativas contractuales" aun<ue todav,a no haya sido emitida una oferta. El incum)limiento de este
de-er genera res)onsa-ilidad )or da9o al inter1s negativo4.
I:
C2//;D7*7" op. cit." ). %3J.%3I" relata <ue 3el de-ate surgido en ;lemania" adem5s del )ro-lema de los )resu)uestos
)r5cticos y a0iolgicos del orden normativo y de las decisiones del +urisconsulto" contiene las semillas de una
distincin caracter,stica" en la medida en <ue )arece sugerir una se)aracin entre el an5lisis del animus y de las im5genes
del intelecto" y el an5lisis de la conducta y de sus formas concretas" si -ien los estudiosos se mostrar5n )ro)ensos"
todav,a )or largo tiem)o" a referirse a la )rimera" y a su-valorar la segunda. Dicha se)aracin" de la <ue es )osi-le
ca)tar un )reludio en los ensayos de B/U*S y ctC(?E/" y de todos a<uellos <ue discuten sus o-servaciones" emerge"
so-re todo" y aun<ue en t1rminos no siem)re un,vocos" en los ltimos a9os del siglo U7U" y en los inicios del siglo


distintas" los su)uestos de guter "laube @literamente 3-uena fe4" 3creencia4 o 3confian8a4 y" )or ende"
3su-+etiva4A y de Treu und "laube @literalmente" 3fidelidad4" Treue" y 3fe4" "laube" es decir" 3-uena fe
o-+etiva4A
:$
.
!a )rimera es)ecie" <ue )rivilegia la actitud )asiva del su+eto" y <ue es )rotegida )or la ley en
tanto este ltimo 3ignora el o-st5culo legal <ue no )ermite el )leno efecto de una situacin +ur,dica4
tiene su ra,8 en la teor,a )retoriana de la a)ariencia" <ue )roteg,a al )oseedor" y constitu,a un re<uisito
)ara la usuca)in" )or e+em)loP la segunda" deriva de la fides romana" <ue se identifica-a con la
3fidelidad en los com)romisos y la sinceridad en las )ala-ras4
:%
.

UU" y constituye" res)ecto de la bona fides" una ad<uisicin de m1todo no e)isdica" contri-uyendo a ramificar" al
menos como m50ima" la o-ra del int1r)rete" y a asignarle materias distintas o autnomas& )or un lado" los iura in re" y
en )articular" la )osesin" donde domina la conciencia de estar en lo +usto" o la ignorancia de lesionar los )rivilegios del
)ro)ietario leg,timo de la cosa @-uena fe su-+etivaAP y )or otro lado" los contratos y relaciones o-ligatorias" donde el
e0amen de-e referirse" de cerca" al actuar del individuo" y no a los im)ulsos internos de la )si<ue" y +u8garlo a la lu8 de
la honestidad y de la rectitud @-uena fe o-+etivaA" entendidas como criterios de lo l,cito en la formacin del negocio y
en el cum)limiento de los com)romisos )actados4.
El autor citado aclara" sin em-argo" <ue el 3conce)to o-+etivo de fides y de bona fides no era e0tra9o al )ensamiento
filosfico euro)eo4" y" as," encuentra ecos de la misma en la o-ra de Duns SC2?2" <ue se remonta a inicios del %3$$" y"
con mayor am)litud" en el ensayo De universi %uris uno principio, et fine uno @%J#$A" de Diam-attista F7C2.
:$
B7D!7;TT7.DE/7" vo8 3Suona fede nel diritto civile4" cit." ). %G:" nota @:A. En el mismo sentido& BE*;??7" 6a responsabilit&
precontrattuale" DiuffrS" Mil5n" %:63" ). HJ" nota @#6A& 3se de-e reconocer <ue nosotros" a diferencia de los alemanes" no
tenemos e0)resiones diversas )ara indicar los dos significados en <ue )uede ser em)leada la nocin de [-uena fe\4.
En ;lemania" )or e+em)lo" la inter)retacin 3su-+etiva4 es la <ue se orienta a determinar la voluntad de las )artesP la
inter)retacin 3o-+etiva4 es la <ue tiene como regla" ni m5s ni menos" la -uena fe y la atencin a los usos del tr5fico @W
%GJ del BDBA& c2!C" Manfred" *omentario sub W %GJ" en S2E/DE! y S7EBE/?" S?rgerliches "eset#buch" vol. 7" Allgemeiner
Teil" %#. ed." bohlhammer" Stuttgart" Berl,n" Colonia y Main8" %:IJ" ). %%J#.
En Crancia" similarmente" el m1todo 3su-+etivo4 res)onde al )rinci)io voluntarista" y la inter)retacin 3tiende a
descu-rir la voluntad comn de las )artes4P el m1todo 3o-+etivo4 considera las e0igencias de la -uena fe" y tam-i1n los
usos& B2RE/" !ouis" vo8 3*ontrats et conventions4" en $ncyclop'die %uridiue Dallo#" 5'pertoire de droit civil" t. 7F" Dallo8" Par,s"
%::3" ). #G @de la se)arataA.
!a doctrina italiana so-re el art,culo %366 del *odice civile tam-i1n distingue entre inter)retacin 3su-+etiva o histrica4
y 3o-+etiva o ahistrica4& 2PP2" Diorgio" 4rofili dell9interpreta#ione oggettiva del nego#io giuridico @%:H3A" ahora en 7D." )critti
giuridici" vol. 777" !bbliga#ioni e nego#io giuridico" Cedam" Padua" %::#" ). %. !a diferencia est5 en el criterio& o se da
)rioridad a la voluntad comn so-re lo <ue las )artes han declarado @criterio su-+etivoAP o se da )rioridad a lo
declarado )or encima de la voluntad unilateral @criterio o-+etivoA& S;CC2" Il contratto" cit. ). JI$. El criterio
hermen1utico de la -uena fe constituir,a un criterio 3o-+etivo4" en tanto o)uesto a la -s<ueda de la comn intencin
de las )artes& D;!D;*2" Crancesco" Il nego#io giuridico" #. ed." en Trattato di diritto civile e commerciale" dirigido )or ;ntonio
C7CU y Crancesco MESS7*E2" continuado )or !uigi ME*D2*7 y ahora )or Piero SC(!ES7*DE/" DiuffrS" Mil5n" #$$#"
). HJ%& 3un criterio general de inter)retacin o-+etiva es" )or el contrario" el <ue esta-lece <ue el contrato de-e ser
inter)retado segn la -uena fe @art,culo %366A& dicho criterio im)one dar al contrato el significado <ue le atri-uir,an
contratantes rectos y leales" aun cuando" en concreto" am-as )artes del contrato a inter)retar" o una de ellas" no lo sea
en modo alguno. Es un criterio <ue )uede conducir a dar al contrato un significado distinto del significado te0tual de
las e0)resiones <ue figuran en 1l" siem)re <ue este significado distinto sea el <ue dar,an al contrato contratantes rectos
y leales4.
:%
!E ?2U/*E;U" op. cit." ). %.#.
So-re el mismo )unto& BE??7" Teoria generale delle obbliga#ioni" cit." vol. 7" ). JI.J:P D/2SS2" Diuse))e" vo8 3Suona fede
Apremesse romanisticheB4" en $nciclopedia del diritto" vol. F" DiuffrS" Mil5n" %:G:" ). 66#.663P B7D!7;TT7.DE/7" vo8 3Suona
fede nel diritto civile4" cit." ). %G6.%GJP 7D." Interpreta#ione del contratto" cit." ). #$$& los romanos 3fueron conscientes de la
diversidad de los )a)eles cum)lidos" res)ectivamente" )or una fides bona" como criterio o-+etivo @y 1ticoA traducido en
los t1rminos de una lealtad comercial destinada a encontrar en los bonae fidei %udicia la res)uesta" en el )lano )rocesal" a
la violacin del vinculum %uris derivado de negocios y relaciones configuradas so-re la -ase de una regla de conducta
dotada de alcance normativo" y como tal" luego a-sor-ida en el %us civileP y )or una bona fides" res)ecto de la cual" a<uel
original significado" de una regla ya destinada a intervenir en el 5m-ito de las relaciones o-ligatorias" se )ierde en
enunciados en los cuales lo <ue emerge )asa a ser una entidad e0clusivamente su-+etiva" consistente en la ignorancia de
lesionar el derecho a+eno yYo en la conviccin de com)ortarse %ure4P SE**" Pier Daniel" vo8 3Suona fede nel diritto
romano4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. 77" Utet" ?ur,n" %:II" ). %3$ y s.P y B7;*C;" op. cit." ). G$H&
3de la -uena fe en sentido su-+etivo las fuentes no -rindan una definicin" )ero la nocin esta-a enrai8ada en la



+7. LA BUENA FE PRECONTRACTUAL SIEMPRE ES DE CAR>CTER OB3ETIVO.
Creo <ue no reviste dificultad a)reciar <ue todos los es<uemas se9alados han llegado a calar" de
una u otra manera" aun<ue siem)re con clamorosas distorsiones" en nuestro lengua+e +ur,dico.
R aun<ue admito <ue la desordenada e irregular sistem5tica del Cdigo Civil )eruano )odr,a dar
ca-ida" en el )eor de los casos" a todo +uicio so-re la -uena fe" discre)o cort1smente de (aro cuando
sostiene <ue la -uena fe <ue se e0ige a los tratantes sea de car5cter su-+etivo.

+<. "ACIA LA IMPOSICI2N DEL MODELO E0TRACONTRACTUAL. SUS VENTA3AS Y
CO"ERENCIA EN EL TRATAMIENTO DE LOS DA@OS PRECONTRACTUALES POR
TRATATIVAS INTERRUMPIDAS.
Si el cuadro descrito es e0acto" )uede concluirse <ue la estructura del Cdigo Civil )eruano e0ige
de los int1r)retes for8amientos ina)ro)iados )ara la a)licacin )tima de los ra8onamientos <ue han
)ros)erado en otros )a,ses" y <ue rotan en torno de la dualidad -uena fe 3o-+etiva4Y-uena fe
3su-+etiva4.
!a situacin se vuelve m5s delicada cuando se conoce <ue la -uena fe no es m5s <ue un esla-n
de la cadena lgica <ue conduce a la solucin del )ro-lema de los da9os surgidos en la fase
)recontractual.
En efecto" en caso de <ue se admitiera el valor comnmente atri-uido al art,culo %36#" )ara estos
efectos" tam-i1n ha-r,a <ue conocer" y hacer <ue co-ren arraigo en la )ra0is del derecho nacional" otros
conce)tos )rovenientes de la doctrina alemana" )rinci)almente" la 3relacin o-ligatoria sin de-er
)rimario de )restacin4 @u 3o-ligacin sin )restacin4A
:#
" las 3relaciones de confian8a4" el 3contacto
negocial4 y los 3de-eres de )roteccin4" y" so-re todo" la idea de la res)onsa-ilidad civil <ue )uede

conciencia social" y e0)resa-a la idea 1tica de la lealtad <ue el ciudadano honesto o-serva en las relaciones con los
dem5s" ya conciudadanos" ya e0tran+eros4.
:#
!;/E*T" barl" 6ehrbuch des )chuldrechts" 7" %H. ed." Becd" Mnich" %:IJ" ). %$H y s." %## y s. !a referencia es de
C;S?/2*2F2" 369obbliga#ione sen#a presta#ione ; Ai confini tra contratto e torto4" en )critti in onore di 6uigi Nengoni" t. 7"
DiuffrS" Mil5n" %::G" ). %6I" nota @H3A.
Segn e0)lica (2(!2C(" op. cit." ). #GG" a<uel <ue se encuentra gravado con un de-er de )roteccin 3est5 o-ligado a
un hacer o un no hacer" como" )or e+em)lo" a -rindar informaciones detalladas" garanti8ar la seguridad de ciertos
o-+etos" y de las relaciones de intercam-io en general. Para el su+eto )rotegido" sin em-argo" no existe ning8n derecho de
prestaci+n& 1l slo )uede e0igir el resarcimiento del da9o en caso de violacin del de-er de )roteccin4.
So-re este )unto" v1ase !Ea*" !eysser !." 3$l consentimiento informado al tratamiento m'dico y su lugar central en el debate sobre
los derechos del paciente4" en 3/evista )eruana de +uris)rudencia4" a9o H" n. 3#" ?ru+illo" #$$3" ). G: y s." ahora en el
)resente volumen" infra" )arte se0ta" ca),tulo 77.


deducirse de una relacin o-ligatoria nacida del sim)le contacto negocial o social
:3
" een un )a,s cuyo
Cdigo Civil ni si<uiera contiene una norma <ue se9ale cu5les son las fuentes de las o-ligaciones
:H
f
!a -uena fe )recontractual sigue constituyendo un mero )aso lgico en la nica )ro)uesta de la
doctrina italiana <ue me )arece en condicin de ser ada)tada a nuestro ordenamiento
:G
.
Segn dicha )ro)uesta" y contra la o)inin de la doctrina germana" una relacin de hecho no
)uede generar )or s, sola" ante el silencio de la ley" una relacin +ur,dica de la cual sur+an de-eres )ara
los tratantes
:6
. !o determinante )ara el nacimiento de tal relacin +ur,dica @o-ligatoriaA ser,a el de-er"
legalmente esta-lecido" de efectuar las tratativas" de negociar el contrato" con arreglo a la -uena fe
@art,culo %33J del Cdigo Civil italianoP art,culo %36# del Cdigo )eruanoA. El de-er de -uena fe
constituir,a" entonces" 3un v,nculo o-ligatorio entre dos su+etos determinados" de relevancia )atrimonial
@aun cuando encaminado al fin de )roteger de toda lesin la confian8a a+ena en el desenvolvimiento de
las tratativas" y aun<ue acte" )or consiguiente" en t1rminos gen1ricosA. ^..._ ^;_nte el silencio de la ley
so-re las consecuencias de la mala fe de los tratantes" slo la configuracin de un de-er +ur,dico de
com)ortamiento @en -uena feA )ermite fundar de manera f5cil y segura la resarci-ilidad del da9o
causado )or a<uella conducta @cuya relevancia y contenido tendr,an <ue ser determinadas diversamente"
en ausencia de un de-er seme+anteA
:J
.

:3
?eor,a de la <ue ha sacado )rovecho la doctrina y la +uris)rudencia de 7talia )ara e0)licar la res)onsa-ilidad del m1dico
de)endiente de una entidad de salud" a )artir" entre otras sentencias" de la n. GI: de la Corte di Cassa8ione" del ## de
enero de %:::" en 37 contratti4" %:::" ). ::: y s." con comentario de E8io DUE/7*2*7" 3!bbliga#ione da Econtatto socialeF
e responsabilit& contrattuale nei confronti del ter#o4 @ivi" ). %$$J y s.A" donde se fi+ la siguiente m50ima +uris)rudencial& 3!a
o-ligacin del m1dico de)endiente del servicio sanitario" )or res)onsa-ilidad )rofesional frente al )aciente" aun
cuando no fundada en el contrato" sino en el [contacto social\" tiene naturale8a contractual. En consecuencia" y
res)ecto de dicha res)onsa-ilidad" los reg,menes de re)articin de la carga de la )rue-a" del grado de la cul)a y de la
)rescri)cin son los t,)icos de las o-ligacin de contrato de o-ra intelectual )rofesional4.
En el su)uesto de la cul)a in contrahendo" sin em-argo" y como ya he se9alado @v1ase retro" nota G%A" el contacto de-e ser
negocialP en otras )ala-ras" tiene <ue +ustificar el surgimiento de una confian8a" atendiendo a las singulares
circunstancias. 3Una eventualidad similar )uede verificarse cuando una em)resa vinculada con el deudor induce al
acreedor a reali8ar actos de dis)osicin del )atrimonio" o cuando" en el conte0to del e+ercicio de una actividad
)rofesional" se dan informaciones de )articular relevancia )ara <uien las reci-e4& (2(!2C(" op. cit." ). #G$.
:H
Motivo )or el cual ninguna de las o-ras so-re el derecho de o-ligaciones" escritas en el Per" contiene un tratamiento
satisfactorio de este im)ortante tema. Ello es algo <ue siguen )asando )or alto <uienes escri-en cientos de )5ginas en
materia dando la im)resin de considerar <ue lo <ue no est5 en el Cdigo no e0iste ni de-e ser o-+eto de estudio" y lo
<ue es )eor" <ue lo <ue est5 errneamente incluido en el r1gimen de las o-ligaciones del Cdigo @regulacin de la
cl5usula )enal" )ago inde-ido" transaccin" )or e+em)loA" s, merece ser tratado" autom5ticamente" en este 5m-ito" sin
ofrecer ninguna aclaracin al res)ecto.
:G
En esta ocasin" tengo <ue de+ar en el tintero la e0)osicin del interesante )lanteamiento <ue enla8a" en sentido
derivativo" la -uena fe )renegocial con el )rinci)io constitucional de solidaridad @art,culo # de la Constitucin italiana
de %:HIA& DE! C;*?E" ;nna" 3Suona fede prenego#iale e principio costitu#ionale di solidariet&4" en 3/assegna di diritto civile4"
%:I3" ). %GJ" <uien se ins)ira en agudas intuiciones de /2D2?n" 6e fonti di integra#ione del contratto" DiuffrS" Mil5n" %:6:"
). %3# y s." y ha reci-ido la adhesin" entre otros" de CUS;/2" ;ndrea" 37ondamento e limiti della responsabilit&
precontrattuale4" en 3Diuris)ruden8a italiana4" vol. CUUUF7" %:IH" )arte 7" col. %#$$" nota @3A" y P7D*;?;/2" 36a
responsabilit& precontrattuale4" cit." ). I6.IJ. Segn esta ltima autora& 3la -uena fe ^..._ constituye un as)ecto del )rinci)io
general& e0)resa la necesidad de un es),ritu de cola-oracin rec,)roca entre los contratantes" y en condiciones de
)aridad" en funcin de la reali8acin de la )ersona humana y de su )leno e igual desarrollo ^..._. !a solidaridad
constitucional" en efecto" <ue se centra en el ser humano" tiene sentido y o)era efectivamente slo en condiciones de
igualdad sustancial4.
Es seguro <ue asumiendo esta convincente )ers)ectiva" <ue no )uede ser desconocida )or <uienes )retendan im)ortar
ra8onamientos de la doctrina italiana a nuestra realidad @y <ue elimina" en definitiva toda discusin so-re la o-+etividad
o su-+etividad de la -uena fe en las tratativas" en favor de la )rimera solucinA" la e0)eriencia italiana termina de
)articulari8arse" y se hace de casi im)osi-le ada)tacin en el marco de un ordenamiento como el )eruano" visto en su
con+unto @Constitucin y Cdigo CivilA.
:6
SC2D*;M7D!72" /enato" Dei contratti in generale" en *ommentario del codice civile" al cuidado de ;ntonio SC7;!2; y
Diuse))e B/;*C;" *icola Tanichelli ed. y Soc. ed. del Coro italiano" Bolonia y /oma" %:J$" ). #$3.
:J
SC2D*;M7D!72" op. cit." ). #%3.#%H. Para el autor" la res)onsa-ilidad )or ru)tura in+ustificada de las tratativas tendr,a"
)or lo tanto" naturale8a contractual.


Pero si a la o)cin )or los caminos germano o italiano <ue se aca-an de descri-ir Llos nicos
admisi-les )ara afirmar el car5cter contractual de la res)onsa-ilidad in contrahendoL se o)one la
indiscuti-le esterilidad en el Per de la cl5usula normativa general de -uena fe consagrada en el art,culo
%36# del Cdigo L<ue he )uesto suficientemente al descu-ierto en otra o)ortunidad
:I
L" <uien<uiera
)uede )ensar en )ro)oner" sin <ue le falten ni fundamentos ni ra8n" <ue el verdadero sustento legal de
la res)onsa-ilidad )recontractual en nuestro medio es" como en Crancia
::
" la cl5usula normativa general
en materia de res)onsa-ilidad nacida de acto il,cito
%$$
" es decir" el art,culo %:6:.
Con mayor ra8n" )or<ue en nuestro Cdigo Civil" el descargo )or falta de dolo o cul)a
corres)onde al autor del acto il,cito @segn la segunda )arte del art,culo %:6:AP )eculiaridad de la
normativa )eruana <ue resulta decisiva" a la larga" )or<ue una de las ra8ones <ue mueven a desconfiar
del es<uema franc1s @<ue" como se ha visto" crea la res)onsa-ilidad )recontractual a )artir de la

!a tesis ya ha-,a sido sostenida )or ME*D2*7" 3)ulla natura dell responsabilit& precontrattuale4" en 3/ivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle o--liga8ioni4" a9o !7F" )arte 77" %:G6" ). 36H& 3Cuando una norma +ur,dica
su+eta el desenvolvimiento de una relacin social al im)erativo de la -uena fe" ello es un indicio seguro de <ue esta
relacin se ha transformado" en el )lano +ur,dico" en una relacin o-ligatoria" cuyo contenido se trata de es)ecificar"
+ustamente" a tenor de una valoracin de la -uena fe. En realidad" el )rinci)io de la -uena fe @en sentido o-+etivoA se ha
desarrollado histricamente" y se ha conservado" como una directri8 )eculiar de las relaciones o-ligatorias" y" )or lo
dem5s" no es conce-i-le sino en el 5m-ito de estas relaciones4.
!a )osicin de ME*D2*7 fue acogida" en su momento" )or MESS7*E2" Il contratto in genere" t. 7" en Trattato di diritto civile
e commerciale" dirigido )or ;ntonio C7CU y Crancesco MESS7*E2" DiuffrS" Mil5n" %:6I" ). 36G.366P y ahora ha sido
retomada" y en )arte reela-orada" aun<ue sin mayor fortuna" )or C;S?/2*2F2" Carlo" op. cit." ). %6: y s.P /7CC7U?2"
Fincen8o" 36a forma#ione progressiva del contratto4" en I contratti in generale" al cuidado de Enrico D;B/7E!!7" vol. 7" a su ve8
en Trattato dei contratti" dirigido )or Pietro /ESC7D*2" Utet" ?ur,n" %:::" ). #3J.#3IP 7D." 36a responsabilit& precontrattuale
nella prospettiva dei Princi)les of Euro)ean Contract !ai4" en Il contratto e le tutele ; 4rospettive di diritto europeo" al cuidado
de Salvatore M;TT;MU?2" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$#" ). %3I.%3:P y )or /2FE!!7" op. cit." ). 3HJ y s.
BE*;??7" 3Cul)a in contrahendo4" cit." ). 3%$" adem5s de )artici)ar de esta )ers)ectiva" considera <ue el citado
art,culo de ME*D2*7 constituye el me+or tra-a+o italiano en materia.
:I
!Ea*" !eysser !." 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas legales4" t. 3#J" vol. 77" #$$3" ). ## y s." ahora
tam-i1n en 7D." $l sentido de la codificaci+n civil" cit." ). #:G y s.
El )ro-lema no se solucionar5 si llega a concreti8arse la irra8ona-le incor)oracin de la siguiente dis)osicin al t,tulo
)reliminar& 3los derechos se e+ercen y los de-eres se cum)len conforme a la -uena fe4" <ue figura @art,culo FA en los
)royectos de la Comisin <ue actualmente )re)ara su reforma del Cdigo Civil de %:IH.
El te0to <ue se )ro)one grafica todas las im)erfecciones <ue se )ueden cometer en una im)ortacin normativa" a
sa-er& desconocimiento de los or,genes del te0to im)ortado @el Cdigo Civil sui8o" segn el cual el +ue8 est5 autori8ado
a crear derecho" a )roceder como si fuera un legislador" si se )resenta alguna lagunaA y del valor y significado de los
3)rinci)ios4P )recaria informacin @limitacin del 5ngulo visual" )or )ere8a u ignorancia" al te0to del Cdigo Civil
es)a9ol" <ue co)i al sui8o en la reforma acaecida en el decenio %:J$.%:I$A y" en definitiva" ro-tica co)ia de una
norma for5nea sin la menor corres)ondencia a nuestra realidad @donde hay m5s de un elemento <ue autori8a a
cuestionar <ue la 3-uena fe4 constituya un )rinci)io )ro)iamente dichoA y" en consecuencia" sin ninguna )osi-ilidad
de adecuarse a 1sta
::
R" desde luego" como en 7talia" -a+o el Cdigo Civil de %I6G. ;s, )ues" la -i-liograf,a +ur,dica italiana cuya difusin
resultar,a m5s valiosa )ara a)oyar la construccin conce)tual de la res)onsa-ilidad )recontractual en el Per ser,a la
)recedente al Cdigo Civil de %:H#P )rimero entre todos" el volumen de Da-riele C;DDE!!;" I periodi precontrattuali e la
responsabilit& precontrattuale" #. ed. revisada y am)liada" Societ Cartieri Centrali" /oma" %:%I" donde la figura es
construida en t1rminos de res)onsa-ilidad )or )ura causalidad @es decir" de verdadera res)onsa-ilidad 3o-+etiva4A.
%$$
En favor de la solucin e0tracontractual" en 7talia" se ha escrito" igualmente" <ue ella es la m5s homog1nea atendiendo
a la funcin <ue 3las normas so-re la actividad )recontractual est5n llamadas a cum)lir en un mercado caracteri8ado
)or una cada ve8 m5s com)le+a articulacin de los mecanismos de asignacin de los recursos econmicos y
financierosP un mercado en el cual la creciente circulacin de informaciones entre los em)resarios" y entre estos y el
)-lico" destinadas a la distri-ucin de los -ienes y de los servicios" a la colocacin de t,tulos" a la circulacin de
ca)itales" )lantea )ro-lemas de )roteccin de la confian8a <ue terminan involucrando a la generalidad de los su+etos
<ue o)eran en el mercado mismo. Desde esta )ers)ectiva" no )arece ilgico considerar la correccin en la actividad
)recontractual como un de-er <ue )esa so-re todo su+eto" frente al inter1s de la generalidad de los dem5s su+etos en
no sufrir" a causa de la violacin de dicho de-er" un da9o in+usto" en lugar de ver ello como contenido de una
o-ligacin @ex legeA <ue surge frente a uno o m5s su+etos determinados" califica-les como contra)artes de una relacin
contractual in itinere4& F7D2??7" Cranco" 36a responsabilit& precontrattuale4" en 6a responsabilit& civile ; Gna rassegna di dottrina
e giurispruden#a" dirigida )or ;!P; y BESS2*E" cit." vol. 7" %:IJ" ). #63.#6H.


res)onsa-ilidad delictualA es" )recisamente" la e0igencia de la )rue-a de la cul)a" <ue segn el derecho
galo tiene <ue correr )or cuenta de la v,ctima del da9o e0tracontractual
%$%
.
Esta solucin ser,a la nica coherente" as, mismo" con algo de lo <ue todos de-emos ser
conscientes& la necesidad de evolucionar )rogresivamente" difundiendo ideas reali8a-les y creando
convicciones so-re 1stas" y no dando saltos conce)tuales" en el vac,o" ni )rocediendo )or imitacin"
con el solo so)orte de la lectura su)erficial de una norma +ur,dica im)ortada en %:IH @y de la
-i-liograf,a de su )a,s de origenA" acaso con el )uro af5n de mantener a la moda el Cdigo Civil.
El valor com)arat,stico de la e0)eriencia e0tran+era )uede a)reciarse" ni m5s ni menos" en la
demostracin de la )osi-ilidad" conveniencia e im)eriosidad de inter)retar coordinadamente y
coherentemente las cl5usulas normativas generales de -uena fe )recontractual y de res)onsa-ilidad )or
acto il,cito" y en la )rue-a de <ue slo una evolucin asentada en -ases -ien afirmadas" )or el tra-a+o de
la doctrina y de la +uris)rudencia" )ermitir5 lograr soluciones uniformes y constantes" en sinton,a con las
leg,timas e0)ectativas sociales de seguridad +ur,dica.

l l l l l
36a buena fe en la negociaci+n de los contratosC Apuntes comparat-sticos sobre el art-culo .:2= del *+digo *ivil
peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual4" escrito en Pisa en octu-re de
#$$H" se )u-lic originalmente en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H:" !ima" #$$H" ). %#J.
%G#.
En el mismo nmero monogr5fico de esta revista" dedicado al derecho contractual" con
interesantes contri-uciones de autores estadounidenses" italianos y nacionales" )uede consultarse el
ensayo de ESC2B;/ /2T;S" Creddy" 3Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual4" ). %G3.%6$.


%$%
De a<u, <ue la m5s im)ortante autora francesa en esta 5rea considere <ue lo verdaderamente im)ortante y delicado no
es tanto la definicin del r1gimen a)lica-le a ru)tura 3cul)osa4 de las tratativas @contractual o delictualA" sino el
esta-lecer cu5les son las conductas de los tratantes <ue )ueden configurar un su)uesto de cul)a& SC(M7D?" 36a sanction
de la faute pr'contractuelle4" cit." ). G#.














CAPTULO II
ACTUALIDAD DE 3"ERIN#
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL DA@O A LA
CONFIANJA EN "ABER CELEBRADO UN CONTRATO RE#ULAR

CONTENIDO& %. 7ntroduccin al tema.. #. El )ensamiento de hering y la
redaccin del Cdigo Civil alem5n.. 3. !a acogida de las ideas de hering en
la doctrina y codificacin italianas.. H. Un caso italiano de res)onsa-ilidad del
falsus procurator.. G. El resarcimiento de los da9os )recontractuales a la
confian8a en el Cdigo Civil )eruano.

+. INTRODUCCI2N AL TEMA.
Uno de los errores a los <ue conduce" irremedia-lemente" la asociacin" tan constante cuanto
irrefle0iva" de un sector +ur,dico con un solo )ro-lema es la reduccin del cam)o visual del estudioso.
Una 3)ro-lem5tica4" o sea una gama de )ro-lemas" <ueda reducida a 3un4 )ro-lema.
gste" ni m5s ni menos" es el error de )ers)ectiva en <ue se incurre" )or lo menos entre nosotros"
al anali8ar la res)onsa-ilidad in contrahendo" desde siem)re asociada con 3el4 )ro-lema e0clusivo de la
ru)tura in+ustificada de los tratos )revios al contrato.
Para ilustrar las graves consecuencias de esta irregularidad recordar1 uno de los argumentos con
los cuales se ha )retendido fundamentar" de modo glo-al" la res)onsa-ilidad )recontractual. Me refiero
a la )ro)uesta Lde origen franc1s e im)ortada a !atinoam1rica )or un desinformado sector de la
doctrina argentinaL del a-uso del derecho como e0)licacin adecuada del sentido y alcances de esta
variante de la res)onsa-ilidad civil. Segn se afirma" el a-uso del derecho" el e+ercicio antifuncional de
un derecho" servir,a de -ase a la )retensin resarcitoria del damnificado en la fase )revia al contrato.
Este enunciado forma )arte de a<uel discurso" mucho m5s e0agerado" )ero no menos
desatendi-le" segn el cual el a-uso del derecho constituye un 3factor de atri-ucin4
%
Lcomo

%
Como e+em)lo de esta terminolog,a" desacertada y )eligrosamente arraigada entre nosotros" -asta y so-ra con citar el
volumen de ;!?E/7*7" ;tilio ;n,-al" ;ME;!" 2scar os1 y /o-erto M. !aPET C;B;*;" Derecho de obligaciones civiles y
comerciales" %. ed. @%::GA" #. reim)resin" ;-eledo.Perrot" Buenos ;ires" %::6" ). %GI" %J: y s." 6I:. ;ll, se se9ala <ue el


erradamente se suele anotarL 3autnomo4 y 3o-+etivo4
#
" e<ui)ara-le al dolo" la cul)a" el riesgo" la
garant,a" etc.
Seme+antes elucu-raciones )ierden todo sustento no -ien se advierte <ue los da9os <ue )ueden
)roducirse en la fase )recontractual no tienen como origen" necesariamente" la ru)tura in+ustificada de
los tratos )reliminares.
En efecto" fuera de lo inace)ta-le del es<uema de los 3factores de atri-ucin4" al <ue nos ha
malacostum-rado una nociva de)endencia cultural" resulta sor)rendente com)ro-ar <ue en el )ro)io
medio argentino ya se ha advertido" hace a9os" <ue la )ro)uesta de a)licar la teor,a del a-uso del
derecho )ara fundamentar la res)onsa-ilidad )recontractual" a )esar de su a)ariencia 3seductora4" no
resiste un 3an5lisis m5s )rofundo de la cuestin4
3
. !a ra8n <ue se aduce en este )unto es <ue 3los
casos de res)onsa-ilidad in contrahendo )or actos nulos o anula-les" los cuales constituyen un ca),tulo
muy im)ortante de dicha teor,a" no encuentran e0)licacin suficiente en la doctrina del acto
antifuncional4
H
.
; la su)eracin de la visin mio)e de la res)onsa-ilidad )recontractual ya ha contri-uido )arte
de nuestra doctrina
G
. El resarcimiento de los da9os )roducidos )or la confian8a en ha-er cele-rado un
contrato v5lido re)resentan" induda-lemente" un im)ortante sector de la res)onsa-ilidad civil" el cual
corre el riesgo de )ermanecer en la som-ra en el medio nacional" de-ido" no slo a la escasa atencin
de nuestros estudiosos" sino" )or encima de todo" a la ausencia de una regla e0)resa en el Cdigo Civil
<ue esta-le8ca el car5cter resarci-le de estos da9os.
*aturalmente" un vac,o legal como el indicado no es o-st5culo )ara la )ro)uesta de una solucin
e<uivalente a la <ue rige en ordenamientos +ur,dicos de avan8ada" con mayor o menor influencia en el
Per" como el alem5n y el italiano. En dichas e0)eriencias" los +ueces no dudan al momento de
conceder resarcimientos a a<uellos <ue" sin incurrir en cul)a" est5n seguros de ser )arte de un contrato
firme" el cual" sin em-argo" termina siendo afectado )or alguna )atolog,a estructural o funcional.
Este su)uesto de res)onsa-ilidad )recontractual est5 histricamente ligado Les o-ligatorio
conocerloL con un famoso estudio de /udolf von hering @%I%I.%I:#A" )u-licado en el cuarto volumen
de los (ahrb?cher f?r die Dogmatik des heutigen rYmischen und deutschen 4rivatrechts @%I6$A& 3*ulpa in contrahendo
oder )chadenersat# bei nichtigen oder nicht #um 4erfection gelangten HertrUgen4" es decir" 3*ulpa in contrahendo" o
del resarcimiento en los contratos nulos o <ue no llegan a )erfeccionarse4.

3factor de atri-ucin4 es 3una ra8n suficiente )ara asignar el de-er de re)arar al su+eto sindicado como deudor. ?al
factor de atri-ucin )uede ser su-+etivo @cul)a-ilidadA u o-+etivo4. F1anse mis cr,ticas en& !Ea*" !eysser !."
3Incapacidad de discernimiento e indemni#aci+n euitativa. Apuntes sobre el art-culo ./00 del *+digo *ivil peruano4" en 3/evista
+ur,dica del Per4" a9o !F" n. 63" #$$G" ). %%$" ahora tam-i1n en el )resente volumen" retro" )arte cuarta" ca),tulo 7F.
#
Esta es la )osicin de ESP7*2T; ESP7*2T;" uan" Derecho de la responsabilidad civil" #. ed." Daceta ur,dica" !ima" #$$3" ).
%%: y s.
3
Son e0)resiones de B/EBB7;" /o-erto" 5esponsabilidad precontractual" Ediciones !a /occa" Buenos ;ires" %:IJ" ). 6J.
H
B/EBB7;" loc. ult. cit.
G
En orden cronolgico& (;/2 SE7;S" os1 uan" 3Q4odr-a usted hno hacer9 negocios conmigoL )obre la responsabilidad
precontractual y la buena fe4" en 3;dvocatus4" nueva 1)oca" n. J" !ima" #$$#" ). %3H" nota @3#AP P/72/7 P2S;D;" Diovanni"
*omentario sub art. .2." en *+digo *ivil comentado por los .11 me%ores especialistas" t. 7" Daceta ur,dica" !ima" #$$3" ). J$3P
ESC2B;/ /2T;S" Creddy" 3Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual A$l caso del art-culo =10 del *+digo *ivil
peruanoB4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H:" !ima" #$$H" ). %G3 y s.P !Ea*" !eysser !." 36a buena fe en
la negociaci+n de los contratos. Apuntes comparat-sticos sobre el art-culo .:2= del *+digo *ivil peruano y su presunto papel como
fundamento de la responsabilidad precontractual4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. H:" !ima" #$$H" ). %#J y s."
es)ecialmente" ). %3J y s." ahora tam-i1n en el )resente volumen" retro" )arte <uinta" ca),tulo 7P y m5s recientemente&
S;;FED/; FE!;TC2" /en8o" 36a responsabilidad precontractual en debate. 4anorama de la doctrina %ur-dica nacional4" en 37us et
Feritas4" a9o UF" n. 3%" !ima" #$$G" ). %GG y s. En el lado o)uesto se u-ica <uien" comentando nuestra legislacin"
)asa )or alto esta es)ecie de la cul)a in contrahendo" y contri-uye" as," a )er)etuar su desconocimiento en el medio
)eruano& Pg/ET D;!!;/D2" !eonardo P." *omentario sub art. .:2=" en *+digo *ivil comentado por los .11 me%ores especialistas"
t. F77" Daceta ur,dica" !ima" #$$H" ). %3% y s.


!a reciente traduccin italiana de esta o-ra
6
" a cargo de mi a)reciado amigo romanista Cederico
Procchi" docente de la Universidad de Pisa" me ha animado a redactar estos a)untes" en los cuales me
he )ro)uesto el modesto o-+etivo de demostrar la sor)rendente actualidad del )ensamiento de hering
en el )ro-lema anali8ado
J
" y de reafirmar" a la ve8" el fundamental )a)el <ue la doctrina desem)e9a en
la for+a de soluciones o 3modelos de decisin4 )ara concretas situaciones de conflicto
I
.

*. EL PENSAMIENTO DE 3"ERIN# Y LA REDACCI2N DEL C2DI#O CIVIL ALEM>N.
Cuando se ela-or el S?rgerliches "eset#buch" el Cdigo Civil alem5n @BDBA" hacia fines del siglo
U7U" la citada o-ra de hering ten,a varios a9os de )u-licada
:
. Si se tiene en cuenta" adem5s" <ue
normas a)lica-les a los da9os )roducidos en ocasin de la cele-racin del contrato o )or contratos
nulos <ue se su)on,an regulares ya ha-,an sido recogidas en el Allgemeines 6andrecht @;!/A )rusiano de
%J:H
%$
y en el Allgemeines b?rgerliches "eset#buch @;BDBA austriaco de %I%%
%%
" llamar5 la atencin

6
(E/7*D" /udolf von" Della cul)a in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfe#ione"
traduccin del alem5n y nota de lectura de Cederico P/2CC(7" ovene" *5)oles" #$$G" #3: ). !a o-ra ha a)arecido
como volumen :$ de la coleccin Antiva" dirigida )or !uigi !a-runa" en la cual ya ha-,a sido )u-licada la versin
italiana de otro famoso estudio de (E/7*D" Il momento della colpa nel diritto privato romano" traduccin del alem5n y nota
de lectura de Crancesco CUS7!!2" ovene" *5)oles" %::$" I# ). El tra-a+o de Procchi merece es)ecial mencin" sin
em-argo" )or la decisin del traductor de acom)a9ar a su versin el te0to original alem5n" )ara )ermitir al lector" 3en
todo momento" el )oder verificar con facilidad el tenor literal del original y el )oder +u8gar cr,ticamente la fidelidad de
la o)cin inter)retativa )ro)uesta4.
J
En los 4rinciples of $uropean *ontract 6aw @#$$$A de la Commission on Euro)ean Contract !ai" )residida )or el +urista
dan1s 2le !ando" se )rev1 lo siguiente& 3A party who avoids a contract ^..._ may recover from the other party damages so as to put
the avoiding party as nearly as possible into the same position as if it had not concluded the contract, provided that the other party knew or
ought to have known of the mistake, fraud, threat or taking of excessive benefit or unfair advantage4 @art,culo H&%%J" n.%A.
I
ME*D2*7" !uigi" vo8 3Dogmatica giuridica4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U77" 7stituto della Enciclo)edia 7taliana"
/oma" %:I:" ). H.G @de la se)arataA.
:
Para mi investigacin he tenido a la vista" adem5s de la reciente traduccin a cargo de Procchi& el te0to original de
(E/7*D" /udolf von" 3Cul)a in contrahendo oder )chadenersat# bei nichtigen oder nicht #ur perfection gelangten HertrUgen4" en
(ahrb?cher f?r die Dogmatik des heutigen rYmischen und deutschen 4rivatrechts" vol. H" ena" %I6%" ). %.%%#P la versin corregida
)or el autor incluida en sus "esammelte AufsUt#e aus den (ahrb?chern f?r die Dogmatik des heutigen rYmischen und deutschen
4rivatrechts" t. 7" Cischer" ena" %II%" ). 3#J.3HG" ahora reim)resos )or la editorial Scientia" ;alen" %:6:P y la versin
francesa De la cul)a in contrahendo ou des dommagesKint'rOts dans les conventions nulles ou rest'es imparfaites" en (E/7*D"
xuvres choisies" traducidas con autori8acin del autor )or 2ctave !ouis Marie Dhislain de MEU!E*;E/E" t. 77" !i-rairie
;. Maresc<" Par,s" %I:3" ). %.%$$.
%$
;lgunas de las normas del Allgemeines 6andrecht <ue hering cita en este )unto son las siguientes& 3Euien" tras ha-erse
informado de-idamente" es inducido a cele-rar un contrato con un inca)a8" )uede )retender una indemni8acin
contra los -ienes de este ltimo4 @;!/ 7" G W 33A. 3Euien conociendo su )ro)ia ausencia de ca)acidad" induce a otro
su+eto a cele-rar un contrato" ser5 sancionado como estafador4 @;!/ 7" G W 36A. 3Sin em-argo" el acreedor <ue ha sido
realmente enga9ado )or un deudor seme+ante ^en relacin con el caso del individuo <ue se hace )asar )or agente
ca)a8_" sin <ue e0ista negligencia de su )arte" )odr5 demandar" so-re la -ase de los )rinci)ios generales de la ley" la
re)aracin del da9o a costa de los -ienes del deudor4 @;!/ 77" # W %3GA. 3Si la im)osi-ilidad inherente de la condicin
era conocida slo )or <uien se o-liga-a al acto o a la )restacin im)osi-le" 1ste de-e mantener com)letamente
indemne a la contra)arte4 @;!/ 7" G W G3A. 3Sin em-argo" si 1l ^el declarante_ ha cometido el error a causa de )ro)ia
cul)a grave o de mediana entidad" y si la contra)arte no sa-,a <ue el declarante se e<uivoca-a" este ltimo est5
o-ligado a re)arar el da9o ocasionado )or su error4 @;!/ 7" H W J:A. 3!o <ue se esta-lece en relacin con el grado de
cul)a )or el cual se res)onde en la e+ecucin del contrato se a)lica" igualmente" al caso en <ue uno de los contratantes"
en la cele-racin del contrato" descuida los de-eres <ue )esa-an so-re 1l4 @;!/ 7" G W #IHA. ?odo ello" segn la
traduccin de Procchi.
%%
;<u, las normas citadas )or (E/7*D son" segn la traduccin de P/2CC(7& 3Euien hace creer" fraudulentamente" <ue
es ca)a8 de cele-rar contratos" y de esta forma enga9a al otro contratante" <ue no ha )odido ser f5cilmente informado"
est5 o-ligado al resarcimiento4 @;BDB" W I66A. 3El menor <ue" ha-iendo cum)lido veinte a9os" se hace )asar )or
mayor de edad en algn negocio" res)onde de todos los da9os si la contra)arte" antes de la cele-racin del negocio" no
ha )odido )rocurarse f5cilmente informaciones so-re la verosimilitud de su asercin4 @;BDB" W #HIA. 3;<uello <ue
no )uede ser o-+eto de un )r1stamo o lo <ue es a-solutamente im)osi-le o il,cito no )uede" en modo alguno" ser
o-+eto de un contrato v5lido. Euien enga9a a otro su+eto" con afirmaciones como 1stas" o <uien )or ignorancia
cul)a-le le crea un detrimento u o-tiene un -eneficio da95ndolo" es res)onsa-le4 @;BDB" W IJIA.


com)ro-ar <ue el codificador germano no consider conveniente" en su o)ortunidad" incluir una
dis)osicin general al res)ecto" sino <ue se limit a fi+ar algunas reglas dis)ersas" como a<uella <ue se
a)lica en la hi)tesis de la res)onsa-ilidad del <ue cele-ra un contrato sin tener )oder )ara hacerlo" es
decir" del llamado falsus procurator
%#
.
!os e+em)los de hering se ins)ira-an en la e0)eriencia cotidiana" y no es im)ro-a-le <ue a esta
singularidad de sus tra-a+os se de-a lo )erdura-le de sus ideas. 3Una )ersona L)ro)one el +urista
alem5nL <uiere ordenar cien li-ras de un )roducto" )ero confunde el s,m-olo de las li-ras con el de los
<uintalesP los cien <uintales arri-an y el <ue ha reali8ado la orden los recha8a. ^..._. Su)oniendo <ue el
error se demostrara veros,milmente" el contrato ser,a nulo" de ello no ca-e duda. Pero =<ui1n se har5
cargo de los gastos de em-ala+e y env,o <ue se reali8aron intilmente> =*o res)onde de alguna manera
la )arte <ue ha cometido el error" )or los gastos <ue se ocasionaron )or su cul)a>4
%3
. 3Ro encargo a un
amigo <ue tengo en Bremen <ue ordene en mi nom-re a un comerciante de ta-acos de ca+a de
)urosP mi amigo se e<uivoca y ordena H ca+as. !as ca+as me son enviadas" )ero yo no las ace)to. =El
remitente de-e so)ortar el gasto )or el trans)orte de ida y vuelta" o )uede demandar un reem-olso"
indistintamente" a m, o a mi intermediario>4
%H
. 3!a em)resa U de Colonia ha-,a encargado a trav1s de
un telegrama al -anco T de Crandfurt vender" )or cuenta de ella" cierto nmero de t,tulos <ue ten,an
una determinada coti8acin. Por un error en la transmisin del telegrama" la s,la-a ZverQ de ZverkaufenQ
^vender_ desa)areci" y <ued slo la )ala-ra ZkaufenQ ^com)rar_" y fue as," con este sentido literal" <ue el
mensa+e arri- al mandatario" el cual dio e+ecucin a la orden tal cual la ha-,a reci-ido. !as coti8aciones
de mercado sufr,an una considera-le ca,da" de modo <ue la diferencia de valor de los t,tulos no era )ara
nada marginal. Creo <ue la coti8acin alcan8" a)ro0imadamente" el to)e de 3$"$$$ florines. =?en,a el
-anco T de Crandfurt el derecho de demandar el reem-olso )or la com)ra a la em)resa U de Colonia>
Esta ltima lo neg" alegando <ue el mandato" como todo otro contrato" )resu)one la formacin de un
acuerdo" <ue no ha-,a tenido lugar en el caso se9alado4
%G
.
En todos los e+em)los de hering" el )ro-lema <ue surge es esta-lecer si" a )esar de la nulidad del
contrato" la )ersona <ue )ro)icia-a el error" o a la <ue" de alguna manera" se )od,a achacar el error"
incurr,a en alguna forma de res)onsa-ilidad y" )or lo tanto" de-,a resarcir los da9os ocasionados al
tratante <ue ha-,a cre,do formar )arte de una relacin regular.
El )ro-lema no era de f5cil solucin. !a llamada Iillenstheorie @3teor,a de la voluntad4A" <ue ha-,a
co-rado arraigo con la o-ra de Savigny" im)era-a sin discusin
%6
. Esta teor,a Lanota un nota-le civilista
italianoL conduc,a a resultado inicuos y 3desastrosos4 ^sic_ cuando era llevada hasta sus e0tremos"
)or<ue lo decisivo )ara la valide8 o invalide8 del negocio +ur,dico era siem)re la intencin interna del

%#
F1ase& infra" W H.
%3
(E/7*D" Della cul)a in contrahendo" trad. it. cit." ). G.
%H
Ib-d." ). :.
%G
Ib-d." ). %3.
%6
En ;lemania" el negocio +ur,dico ha sido e0)licado" histricamente y sucesivamente" )or la teor,a de la voluntad
@IillenstheorieA" la teor,a de la declaracin @$rklUrungstheorieA y la teor,a de la vigencia @"eltungstheorieA. En nuestro medio"
han alcan8ado difusin tres teor,as italianas" con visos de originalidad" )ero igualmente ins)iradas en o-ras de autores
alemanes y austriacos& la 3teor,a )rece)tiva4 @Bkloi" Betti" ?a-oada CrdovaA" la 3teor,a normativa4 @belsen"
DQEufemia" Pergolesi" !. Cerri" Scoca" Ugas" Morales (erviasA y" en la 1)oca actual" la teor,a del negocio como 3acto
)rogram5tico4 @Cal8eaA y la" )or m, denominada" 3teor,a antro)olgica4 @SaccoA. *o han tenido la misma suerte otras
variantes italianas" tam-i1n de ins)iracin germana" como la 3teor,a de la res)onsa-ilidad4 @F. Scialo+a" Cerrara sr."
StolfiA y la 3teor,a de la confian8a4 @Santoro.Passarelli" aun<ue con reservasA" <ue son Lhay <ue sa-erloL atenuaciones
de la teor,a de la voluntad y de la teor,a de la declaracin" res)ectivamente. *o se conocen" en cam-io" los im)ortantes
avances de la doctrina )ortuguesa" a )artir de la o-ra de CE//E7/; DE ;!ME7D;" Carlos" Texto e enunciado na teoria do
neg+cio %ur-dico" vol. 7" ;lmedina" Coim-ra" %::#" en es)ecial" ). %#% y s." <uien" desde una original )ers)ectiva filosfica
y lingk,stica" considera al negocio como 3acto )erformativo4. ;l res)ecto" y tam-i1n en relacin con las teor,as m5s
recientes so-re el negocio +ur,dico" es de enorme valor la consulta de M2?; P7*?2" Paulo Cardoso Correia de"
Declarabuo t3cita e comportamento concludente no neg+cio %ur-dico" ;lmedina" Coim-ra" %::G" ). %I y s.


agente" con el consiguiente sacrificio del rece)tor de la declaracin de voluntad
%J
. Se admit,a" entonces"
<ue los negocios +ur,dicos viciados de error en el contenido de la declaracin de voluntad no )od,an ser
sino nulos
%I
. Una declaracin <ue fuera discordante con el <uerer interno del agente" cual<uiera <ue
fuera la ra8n" no )od,a tener ningn efecto vinculante )ara las )artes. R si el contrato viciado de error
era nulo" =cu5l era" entonces" la -ase )ara derivar una res)onsa-ilidad en el tratante <ue -ien )od,a
ha-er cometido un descuido grave o incluso ha-er inducido a error al otro>
(asta la o-ra de hering" se descarta-a <ue dicha -ase )udiera ser la res)onsa-ilidad
3contractual4" atendiendo a <ue no ha-,a conseguido formarse ningn v,nculo entre los cele-rantes.
?am)oco )od,an em)learse las reglas de la res)onsa-ilidad a<uiliana" )or<ue en a<uel conte0to se
o-serva-a con rigor la ti)icidad de los da9os e0tracontractuales" <ue luego i-a a consagrarse en la
redaccin del BDB.
En dicho cuadro" la o-ra de hering ad<uiere un valor nota-le" so-re todo )or dos ra8ones.
En )rimer lugar" )or<ue el autor concentra su esfuer8o en construir una solucin conforme con
el 3sentido de la +usticia4
%:
" con )lena conciencia de la necesidad de li-erarse de los es<uemas rigurosos
<ue reg,an la construccin cient,fica entre los )andectistas. =*o es cierto <ue aun en nuestros d,as ser,a
dif,cilmente admisi-le lo e<uitativo de de+ar los da9os )or invalide8 contractual donde ellos recaen" m5s
aun si el da9o determinado )or el error.vicio es )lenamente identifica-le
#$
>
En segundo lugar" es destaca-le <ue el autor oriente su discurso hacia una meta clara& la
3contractuali8acin4 de la es)ecie de res)onsa-ilidad )or 1l esclarecida" si -ien no descu-ierta. En la
actualidad" la ausencia de o-+etivos es una lamenta-le )eculiaridad de los tra-a+os de investigacin.
Para arri-ar a su o-+etivo" hering reformula el conce)to de 3nulidad4. gl +u8ga desacertada una
conce)cin r,gida de la nulidad" )or<ue 1sta designa" no la ausencia de todos los efectos de un negocio
+ur,dico" sino solamente la de algunos. Como los contratos e0isten )ara ser cum)lidos" el de-er de
cum)lir ser5 el fin )rimario de a<uellos" )ero ello no significa <ue el contrato nulo" )or no dar )ie a tal
de-er" no genere o-ligaciones 3de otro ti)o4. 3Si falta el efecto )rinci)al del contrato" no
necesariamente tienen <ue sufrir la misma suerte los efectos accesorios ^..._. ^!_a cele-racin de un
contrato no genera slo una o-ligacin de cum)limiento" sino tam-i1n" segn los casos" una o-ligacin
de resarcimiento del da9o" cuando la e+ecucin deviene im)osi-le a consecuencia de algn
im)edimento legal4
#%
.

%J
CE//;/; sr." Crancesco" Della simula#ione dei nego#i giuridici" G
a
. ed." ;thenaeum" /oma" %:##" ). #. Para el autor" la teor,a
de la culpa in contrahendo de hering a)unta hacia la sancin del com)ortamiento negligente de los emisores de las
declaraciones +ur,dicas. Un asom-roso )aralelismo entre esta evolucin y la de la doctrina estadounidense ha sido
)uesta en evidencia" con su ha-itual agude8a" )or bE**EDR" Duncan" 37rom the Iill Theory to the 4rinciple of 4rivate
Autonomy. 6on 7uller9s E*onsideration and 7ormF4" en *olumbia 6aw 5eview" vol. %$$" #$$$" es)ecialmente" ). %H3" %HJ. En
la doctrina com)arat,stica de Estados Unidos" sigue siendo im)ortante el ensayo de bESS!E/" Criedrich y Edith C7*E"
3Cul)a in contrahendo" Sargaining in "ood 7aith, and 7reedom of *ontractC A *omparative )tudy4" en Marvard 6aw 5eview"
vol. JJ" %:6H" es)ecialmente" ). H$#.
%I
SC(;PP" an" "rundfragen der 5echtsgeschUftslehre" . C. B. Mohr @Paul Sie-ecdA" ?u-inga" %:I6" ). 3H y s.P C!UME" cerner"
Allgemeiner Teil des b?rgerlichen 5echts" t. 77" Das 5echtsgeschUft" H. ed." S)ringer" Berl,n L (eidel-erg . *ueva Rord" %::#" ).
6$.6%" HH$ y s.P b/;ME/" Ernst" *omentario sub y ..2" en N?nchener Tommentar #um S?rgerlichen "eset#buch" t. %" 3. ed."
Becd" Munich" %::3" ). IJ:.II$P T7MME/M;**" /einhard" The 6aw of !bligations. 5oman 7oundations of the *ivilian
Tradition @%. ed." %::$A" reim)resin" University Press" 20ford" %::6" ). 6%H y s.P SC(E/M;7E/" Martin" *omentario sub
yy ..2K.=R" en /qCbE/?" oachim" SC(M2ECbE!" Mathias y /einhard T7MME/M;** @directoresA" MistorischKkritischer
Tommentar #um S"S" t. 7" Allgemeiner Teil" Mohr Sie-ecd" ?u-inga" #$$3" ). H$6 y s. En la doctrina italiana" reela-ora y
reafirma este )rinci)io& P7E?/2B2*" Fittorino" $rrore, volont& e affidamento nel nego#io giuridico" Cedam" Padua" %::$" ).
3$$.
%:
Esto es su-rayado insistentemente )or P/2CC(7" en la Nota di lettura a su traduccin de (E/7*D" cit." ). UUU7U.
#$
F1anse" en tal sentido" las refle0iones de ESC2B;/ /2T;S" op. cit." ). %GJ.
#%
(E/7*D" Della cul)a in contrahendo" trad. it. cit." ). 6%" 6G.


El fundamento de la res)onsa-ilidad as, tra8ada es de tenor su-+etivo& la culpa in contrahendo. 3*o
slo las relaciones contractuales e0istentes" sino las <ue van naciendo de-en estar -a+o la )roteccin de
las reglas de la cul)a" de modo tal <ue las relaciones contractuales no se com)rometan gravemente y
<ue ningn contratante sea a-andonado frente al )eligro de devenir v,ctima de la negligencia a+ena4
##
.
Para hering" la 3diligencia contractual4 @contractlichen diligentiaA 3es re<uerida en las relaciones
contractuales en fase de formacin y en las relaciones contractuales ya )erfeccionadas. !a ino-servancia
de dicha diligentia da lugar" en am-os su)uestos" a la accin contractual )ara el resarcimiento del da9o.
^..._ ?odo contratante de-e res)onder de la certe8a de su declaracin de voluntad. Si esta declaracin es
com)rometida )or un vicio <ue ha frustrado realmente la )erfeccin del contrato" en la cual la
contra)arte cre,a" se de-e el resarcimiento del da9o. ^..._. ^U_n error de escritura acerca de )untos
esenciales del contrato" como el monto o la direccin )or e+em)lo" com)orta la nulidad del contrato y" a
t,tulo de culpa in contrahendo" una o-ligacin de resarcimiento de los da9os4
#3
.
En la 1)oca <ue le toc vivir a hering" el derecho romano re)resenta-a el 3derecho actual4" de
modo <ue la remisin a las fuentes era im)rescindi-le )ara avalar todo )lanteamiento doctrinario. Por
ello" hering hace referencia a casos como los de la venta de una res extra commercium" o sea" de una cosa
<ue no )uede ser comerciali8ada. En tal hi)tesis" como en la venta de una cosa sagrada o )-lica o de
una herencia ine0istente" o en la venta en calidad de esclavo de un hom-re li-re
#H
" segn otro e+em)lo
-rindado )or el autor" la cul)a es identificada en el ha-er inducido a error a la contra)arte" )or la falsa
a)ariencia de un contrato. De tal forma" se deduce una regla" curiosamente coincidente con la solucin
-rindada en las fuentes +ustinianeas& 3cuando la ley ^..._ im)one al vendedor la )restacin del
resarcimiento de los da9os" en -uena cuenta le hace este re)roche& t no de-,as cele-rar el contrato"
)or<ue ha-r,as tenido <ue conocer el im)edimento" y a causa de tu ignorancia" la contra)arte ha sufrido
un da9o. ^..._. ^E_uien hace una )romesa tiene el de-er )reciso de no e<uivocarse& si comete un error"
de-e asumir los gastos" en lugar de hacerlos de cargo de la contra)arte4
#G
.
Cinalmente" el tra-a+o de hering es recordado )or ha-er legado a la )osteridad una afortunada
e0)resin t1cnica& el 3inter1s negativo4 @negatives InteresseA. En la hi)tesis de la venta de una res extra
commercium L)ro)one el autorL el inter1s del autor es" ante todo" 3)ositivo4" o sea" un inter1s en la
conservacin" y e+ecucin" del contrato" de manera <ue su e0)ectativa es o-tener el e<uivalente en
dinero de todo lo <ue ha-r,a o-tenido si el contrato hu-iese sido v5lido. ;l mismo tiem)o" sin
em-argo" hay un inter1s vinculado con la cele-racin frustrada del contrato" el cual consiste en o-tener
a<uello <ue se ha-r,a o-tenido 3si no hu-iese e0istido la a)ariencia e0terior de la cele-racin del
contrato. ^..._. Cuando el mensa+ero ordena" )or error" %$ ca+as de )uros en lugar de %Y%$ de ca+a" el
)rimer inter1s consiste en la ganancia <ue el vendedor ha-r,a o-tenido )or %$ ca+as" y el segundo inter1s
consiste en el reem-olso de los gastos de em-ala+e y env,o. ^..._ !as consecuencias )er+udiciales de los
actos <ue la contra)arte ha llevado a ca-o en ocasin del contrato )ueden consistir en )1rdidas
)ro)iamente dichas o en un lucro cesante. En la )rimera categor,a se com)renden los gastos <ue la
contra)arte ha reali8ado con vistas a la conclusin o e+ecucin del contrato" como los gastos en )a)el
sellado" notariales" tasas registrales" de em-ala+e" de env,o" de de)sito" de aduana" )or las )ro)inas de

##
Ib-d." ). IG.
#3
Ib-d." ). %$G" %HJ" %6G.
#H
M;//2*E" Matteo" Istitu#ioni di diritto romano" #
a
. ed. @%::HA" J
a
. reim)resin" Palum-o" Palermo" #$$$" ). HI#" e0)lica
<ue la emptio venditio de un hom-re li-re era v5lida" a condicin de <ue el com)rador estuviera convencido de <ue se
trata-a de un siervo. Slo <ue una venta seme+ante no im)lica-a" naturalmente" <ue el com)rador )udiera o-tener la
cosa a)arentemente ad<uirida. !o <ue ocurr,a era <ue el emptor dis)on,a de una accin @actio emptiA contra el vendedor"
con la cual )od,a o-tener el reem-olso del )recio )agado" as, como el resarcimiento del )er+uicio sufrido @id uod
interestA como consecuencia de la venta.
#G
(E/7*D" Della cul)a in contrahendo" trad. it. cit." ). 6:" J:.


rigor" etc.4
#6
. (oy la doctrina alemana cifra con este conce)to 3las )1rdidas )atrimoniales <ue el
contratante frustrado sufre )or ha-er confiado en la eficacia del contrato4
#J
.
Pese a su )resencia en los tra-a+os )re)aratorios del BDB" la doctrina de hering termin siendo
recogida de una forma des)erdigada" y no en una dis)osicin de car5cter general
#I
. Ello se de-i"
<ui85s" a la atenuacin de los )ostulados de la Iillenstheorie. Bernhard cindscheid @%I%J.%I:#A ha-,a
sentado" en efecto" las -ases de la Herschuldungstheorie @3teor,a de la res)onsa-ilidad4A" al afirmar <ue un
negocio )od,a ser v5lido" a )esar del conflicto entre la voluntad y la declaracin" si la causa de la
divergencia resid,a en el dolo o en la culpa lata del declarante. 3El autor de la declaracin disconforme
no se o-liga sim)lemente al resarcimiento del da9o" sino tam-i1n al cum)limiento de la )romesa" a la
satisfaccin de la e0)ectativa frustrada4
#:
.
Para ser )recisos" el BDB contem)la la )osi-ilidad de 3im)ugnar4 Ll1ase la )osi-ilidad de
demandar la 3anula-ilidad4L una declaracin de voluntad si el <ue la efecta ha cometido un error
so-re su contenido @error en la calidad de la )ersona o de la cosa" )or e+em)lo" si ellas se consideran
esenciales segn el tr5ficoA o no ha tenido intencin de emitirla" siem)re <ue del an5lisis resulte <ue el
declarante no ha-r,a emitido la declaracin si hu-iese conocido la situacin de hecho" o si hu-iese
valorado ra8ona-lemente las circunstancias concretas @W %%:" )5rrafos %K y #K.A. ; continuacin" se
reconoce tam-i1n la 3im)ugna-ilidad4 de la declaracin de voluntad emitida de manera ine0acta )or la
)ersona o entidad em)leados )ara transmitirla @W %#$A
3$
. En caso de verificacin de la hi)tesis de
alguna de las normas citadas Lhe a<u, lo destaca-leL" el legislador germano esti)ula <ue el emisor de la
declaracin de-e resarcir al su+eto frente al cual ella se ha efectuado o a todo tercero" 3el da9o sufrido
)or ha-er confiado en la valide8 de la declaracin4 @W %##" )5rrafo %K.A. En la doctrina" este da9o es
denominado 3da9o a la confian8a4 @HertrauensschadenA" en atencin a <ue lesiona el 3inter1s de
confian8a4 @HertrauensinteresseA
3%
. En el mismo )ar5grafo se )recisa" sin em-argo" <ue el resarcimiento no
su)erar5 3el monto del inter1s <ue el destinatario o el tercero tienen en la valide8 de la declaracin4
3#
" y

#6
Ib-d." ). 33.
#J
MED7CUS" Dieter" 3Cul)a in contrahendo4" trad. it. de Maria /osaria M;/E!!;" en 5ivista critica del diritto privato" a9o 77"
n. 3" %:IH" ). GJ6.
#I
!as referencias son de !2/E*T" cerner" 3"erman 5eport4" en (2*D7US" Eioud (." @editorA" 4recontractual 6iability.
5eports to the WIIIth *ongress. International Academy of *omparative 6aw. Nontreal, *anada, .<K=R August .//1" bluier !ai
and ?a0ation Pu-lishers" Deventer.Boston" %::%" ). %6%.
#:
CE//;/; sr." op. cit." ). I. ; este ilustre civilista" catedr5tico" )or muchos a9os" en la Universidad de Pisa" se de-e la
reivindicacin del )a)el de c7*DSC(E7D como 3)recursor y fundador4 de la 3teor,a de la res)onsa-ilidad4.
3$
!;/E*T" barl" Allgemeiner Teil des deutschen b?rgerlichen 5echts @3
a
. ed." %:JGA" trad. es)a9ola" Derecho civil. 4arte general" a
cargo de Miguel 7TEU7E/D2 R M;CX;S.P7C;FE;" Edersa" Madrid" %:JI" ). G%6" ilustra-a esta dis)osicin con el
siguiente e+em)lo& 3si alguien encarga )or tel1grafo tres calderas de calefaccin )ara un nuevo edificio" y en la co)ia del
telegrama entregado al destinatario figuran cinco" de-ido a una e<uivocacin del em)leado <ue recogi el telegrama" el
)edido es v5lido" ciertamente" )or cinco calderas de calefaccin" )ero el cliente )uede im)ugnar tal declaracin" dado
<ue no ha <uerido emitirla con ese contenido. Evidentemente" ha de resarcir en este caso al )roveedor" <uien tal ve8
ha enviado ya las cinco calderas" el inter1s negativo" esto es" los costos del trans)orte infructuoso y del trans)orte de
vuelta. ; tal res)ecto" so)orta el riesgo del medio de comunicacin )or 1l elegido4.
3%
C!UME" op.cit." ). H##.H#HP P;c!2cSbR" (ans.Martin" Allgemeiner Teil des S"S" G. ed." Mkller" (eidel-erg" %::I" ).
#G:.#6$P MED7CUS" Dieter" Allgemeiner Teil des S"S" I. ed." Mkller" (eidel-erg" #$$#" ). 3$J.3$IP bs(!E/" (elmut"
S"S. Allgemeiner Teil" #I. ed." Becd" Munich" #$$H" ). :I.::. En la doctrina alemana traducida al castellano& ?U(/"
;ndreas von" Der allgemeine Teil des deutschen b?rgerlichen 5echts" trad. de ?ito /;Fn" Derecho civil. Teor-a general del derecho civil
alem3n" vol. 77" t. #" De)alma" Buenos ;ires" %:HJ" ). #I3.#IHP 2E/?M;**" Paul" 5echt des S?rgerlichen "eset#buch.
Allgemeiner Teil @3. ed." %:#6.%:#IA" trad. de !uis S;*C(2 SE/;!" Introducci+n al derecho civil" Editorial !a-or" Buenos
;ires.Barcelona" %:33" ). #H3.#HHP !E(M;**" (einrich" Allgemeiner Teil des S?rgerlichen "eset#buches @J. ed." %:G#A" trad.
de os1 Mar,a *;F;S" 4arte general" Editorial /evista de Derecho Privado" Madrid" %:G6" ). 3II.3I:P E**ECCE/US"
!udiig y (ans.Carl *7PPE/DER" Allgemeiner Teil des b?rgerlichen 5echts @%G. ed." %:6$A" trad. de Blas Pg/ET D2*T`!ET y
os1 ;!DUE/" actuali8ada )or Falent, C72!" Derecho civil A4arte generalB" vol. 77" )arte %" 3. ed. al cuidado de ;ntonio
(E/*`*DET M2/E*2 y Mar,a del Carmen DE?E.;!2*S2" Bosch" Barcelona" %:I%" ). 3J3.3JH.
3#
3El im)ugnador Le0)lica !;/E*T" op. cit." ). G3$.G3%L ha de resarcir a la otra )arte slo el da9o <ue 1sta ha sufrido
de-ido a <ue confi en la valide# de la declaraci+nP es lo <ue se denomina inter's negativo. Esto significa <ue el im)ugnador


<ue no hay o-ligacin resarcitoria si el damnificado conoc,a" o ha desconocido )or negligencia
atri-ui-le a 1l" la causa de im)ugna-ilidad @W %##" )5rrafo #K.A.
!a doctrina
33
e0)lica <ue en estos casos hay un tratante e0)erto" o res)onsa-le )or otros
motivos" <ue no o-serva ni res)eta los )resu)uestos <ue son necesarios )ara el )erfeccionamiento del
contrato. En ello hay <ue )erci-ir la violacin de un de-er )articular" relacionado con los )resu)uestos
<ue de-en reunirse )ara la eficacia de la cele-racin del contrato. !o <ue da )ie a la res)onsa-ilidad es
la creacin de una causa de ineficacia" entonces" o -ien el no evitar dicha causa" si 1sta ha sido conocida
mas no revelada" o fue ignorada o no fue comunicada cul)osamente.
En una nada reciente sentencia del Bundesgerichtshof
3H
" de %:6G" una em)resa constructora de
casas y de)artamentos destinados a uso ha-itacional )retendi o)oner a su contra)arte la invalide8 del
contrato cele-rado con 1sta" en el <ue se ha-,a cometido un vicio de formalidad notarial. Como la
em)resa era es)eciali8ada en el ramo inmo-iliario" sin em-argo" y teniendo en cuenta la confian8a
creada en el ad<uirente" ine0)erto en este ti)o de o)eraciones" los +ueces desestimaron la invocacin de
la invalide8 y concedieron al ad<uirente un resarcimiento )or su confian8a en la eficacia del contrato.
;s, se confirm el )rinci)io" de creacin +uris)rudencial" segn el cual los tratantes de-en evitar o
tienen <ue comunicarse rec,)rocamente a<uellas causas de ineficacia <ue se )uedan considerar
com)rendidas en su esfera de control y res)onsa-ilidad.
En el BDB est5 regulada tam-i1n Lcomo ya antici)1L la figura de la re)resentacin sin )oder
3G
.
Se dis)one <ue el <ue cele-ra un contrato como re)resentante" )ero no acredita su )oder" <ueda
o-ligado frente a la otra )arte" a eleccin de 1sta" 3al cum)limiento o al resarcimiento" en caso de <ue el
re)resentado se niegue a ratificar el contrato4 @W %J:" )5rrafo %K.A. Para esta figura" la )recisin es <ue
3si el re)resentante no conoc,a la ausencia de )oder" 1l est5 o-ligado a resarcir slo a<uellos da9os <ue
derivan a la otra )arte )or el hecho de ha-er confiado en la e0istencia del )oder y" en todo caso" no m5s
all5 del im)orte del inter1s <ue la otra )arte tiene en la eficacia del contrato4 @W %J:" )5rrafo #K.A.
!a doctrina e0)lica as, esta norma& en )rinci)io" el falsus procurator est5 o-ligado" frente al tercero
damnificado" a e+ecutar el contrato o al resarcimiento del da9o" de modo <ue el criterio a)lica-le" en
am-os casos" es el del inter1s 3)ositivo4. Solamente si el re)resentante no ten,a conocimiento de la
ausencia de )oder" 1l tendr5 <ue resarcir el da9o conforme al inter1s 3negativo4. Pero si la contra)arte
conoc,a la ausencia de )oder o si )udo conocerla de ha-er actuado diligentemente" el re)resentante sin
)oder no es res)onsa-le
36
.
2tros )ar5grafos del BDB" actualmente derogados" reglamenta-an este ti)o de res)onsa-ilidad
civil. En el W 3$J se esti)ula-a la o-ligacin resarcitoria <ue de-,a afrontar la )arte contractual <ue
crea-a en la otra" con conocimiento de causa" la e0)ectativa de la e+ecucin de una )restacin <ue" en
realidad" era im)osi-le. En el W 3$: se e0tend,a la a)licacin del W 3$J al su)uesto en <ue la
im)osi-ilidad era determinada )or la e0istencia de una norma )rohi-itiva. Como )uede o-servarse"
am-as hi)tesis eran distintas de las <ue me he )ro)uesto estudiar en estas )5ginas" y )or ello no
a9adir1 m5s comentarios so-re ellas" ni so-re las dem5s normas del BDB <ue la doctrina ha enla8ado"
desde siem)re" con la cul)a in contrahendo.

ha de situar econmicamente a la otra )arte en la )osicin en <ue 1sta se hallar,a ahora si no hu-iera contado con la
valide8 de la declaracin o" en caso de tratarse de un contrato" con la reali8acin del mismo4.
33
c2!C" Manfred" 36a cul)a in contrahendo nel diritto tedesco4" trad. de ;lessandra S;*?2*2C7?2 e 7ris ?;PPE7*E/" en
Annuario di diritto tedesco" #$$3" ). J3 y s.
3H
El caso es relatado )or c2!C" op. cit." ). JH.JG.
3G
Esta figura tam-i1n ha sido )revista en los ya citados 4rinciples of $uropean *ontract 6aw& 37ailing ratification by the principal
m...n, the agent is liable to pay the third party such damages as will place the third party in the same position as if the agent had acted with
authority. This does not apply if the third party knew or could not have been unaware of the agent9s lack of authority4 @art,culo 3&#$H" n.
#A.
36
!as referencias son de S2**E*BE/DE/" (ans krgen" 6a conclusione del contratto secondo il diritto tedesco" con la
cola-oracin )ara el te0to italiano del Dr. Massimo S?EC;*7" Cedam" Padua" %::%" ). %J$.%J%.


*o est5 de m5s recordar <ue con la !ey de Moderni8acin del Derecho de 2-ligaciones
@)chuldrechtsmodernisierungsgeset#A del #$$%" en vigencia desde el #$$#" se rescri-i el W 3%% del BDB" a fin
de reconocer" en adhesin a antiguos dict5menes de la doctrina y +uris)rudencia" <ue el esta-lecimiento
de una relacin o-ligatoria" con de-eres de )roteccin consiguientes a cargo de las )artes" )uede tener
lugar ya en la fase inicial de un contrato" incluso antes de los tratos )reliminares concretos" cuando
median contactos negociales )or los cuales una de las )artes )ermite a la otra afectar sus derechos"
-ienes +ur,dicos o intereses" o le conf,e 1stos @W 3%%" )5rrafo #K." n. #A
3J
.
;dem5s de confirmar <ue la relacin +ur,dica )or contacto )recontractual es de naturale8a
o-ligativa y legal" y <ue ella no re<uiere la cele-racin efectiva del contrato" el nuevo W 3%%" )5rrafo #K."
n. #" am)l,a los de-eres de diligencia <ue de-en o-servar los tratantes" con el fin de 3)romover un
com)ortamiento leal <ue" al margen del )erfeccionamiento del contrato" cree la -ase )ara <ue se
instauren relaciones comerciales confia-les" en las <ue no se tenga temor )or los derechos" -ienes
+ur,dicos e intereses )ro)ios" y en las <ue sea )osi-le fiarse de la contra)arte. Si se )roduce una
violacin cul)osa de estos de-eres de lealtad" )uede surgir el derecho de resarcimiento de los da9os" a
favor de la )arte damnificada4
3I
.

(. LA PROYECCI2N DE LAS IDEAS DE 3"ERIN# EN LA DOCTRINA Y CODIFICACI2N CIVIL
ITALIANAS.
En lo <ue ata9e a la res)onsa-ilidad civil enla8ada con la irregularidad contractual" la doctrina y
codificacin italianas revisten singular im)ortancia )ara un an5lisis com)arat,stico. !as ra8ones ser,an"
)or un lado" su a-soluta ascendencia en el medio es)a9ol
3:
" del <ue )rovienen las referencias
-i-liogr5ficas m5s usuales Lcuando no las nicasL entre nuestros o)eradores del derecho" y" )or otro
lado" el ha-er sido fuentes directa de ins)iracin del r1gimen vigente en el Per en lo <ue se refiere a los
vicios de la voluntad y la re)resentacin.
;ntes de anali8ar la normativa vigente en el ordenamiento italiano" es menester aclarar <ue la
)royeccin de las ideas de hering" a des)echo de su enorme )restigio m5s all5 de las fronteras
alemanas" no fue inmediata. Con el arraigo del m1todo sistem5tico entre los civilistas.romanistas
italianos de fines del siglo U7U" y" so-re todo" con la e+em)lar formacin acad1mica <ue muchos de
ellos reci-ieron en centros universitarios de ;lemania" no faltaron voces <ue se o)usieran"
tem)ranamente" al magisterio +heringniano.
Se se9al en algn momento" )or e+em)lo" <ue hering 3ofend,a el -uen sentido4 @sicA al afirmar
<ue <uien contrata-a )or tel1grafo o )or correo incurr,a" sin m5s" en 3cul)a4" slo )or el hecho de no

3J
So-re este )ar5grafo" y so-re la 3moderni8acin4 del )chuldrecht alem5n en general" v1ase& !Ea*" !eysser !." $l sentido
de la codificaci+n civil. $studios sobre la circulaci+n de los modelos %ur-dicos y su influencia en el *+digo *ivil peruano" Palestra Editores"
!ima" #$$H" ). ##G.##6. ; la -i-liograf,a all, citada a9ado" ahora& (2(!2C(" Derhard" 36a codifica#ione degli obblighi di
prote#ione e della responsabilit& per cul)a in contrahendo4" en 6a riforma dello Schuldrecht tedescoC un modello per il futuro diritto
europeo delle obbliga#ioni e dei contrattiL" actas del Congreso cele-rado en Cerrara" J.I de mar8o del #$$3" al cuidado de
Diorgio C7;*" Cedam" Padua" #$$H" ). #H3 y s.
3I
c2!C" op. cit." ). 6I.
3:
Esto <ueda so-radamente com)ro-ado si se consultan" entre otros& ;!2*S2 Pg/ET" Mariano" 36a responsabilidad
precontractual4" en 3/evista cr,tica de derecho inmo-iliario4" a9o U!F77" n. HIG" %:J%" ). IG:.:##P M;*T;*;/ES
SEC;DES" ;l-erto" 36a naturale#a de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo4" en 3;nuario de derecho
civil4" t. UUUF777" %:IG" ). :J:.%$$:P D;/CX; /UB72" Mar,a Pa8" 6a responsabilidad precontractual en el derecho espa,ol"
?ecnos" Madrid" %::%" en es)ecial" ). %GG y s.P DXET.P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" !uis y ;ntonio DU!!a*
B;!!ES?E/2S" )istema de derecho civil" vol. 77" J. ed." ?ecnos" Madrid" %::G" ). I$ y s." %#3P C;B;*7!!;S S`*C(ET"
;ntonio" 3$l 3mbito de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo4" en 3/evista cr,tica de derecho
inmo-iliario4" a9o !UU7" n. 6#I" %::G" ). JHJ.JIIP !2S; ?2F;/" Mar,a Dolores" 36a responsabilidad precontractual4" en
DXET.P7C;T2 D7Mg*ET" 7gnacio y uli5n M;/?X*ET.S7M;*C;S R S`*C(ET @directoresA" $studios sobre derecho procesal"
vol. 7F" So)ec" Madrid" %::6" ). %G%.%JH. En todas estas o-ras llama la atencin la forma en <ue las soluciones
ela-oradas en el derecho civil italiano" y consagradas en la codificacin de %:H#" se consideran autom5ticamente" y sin
mayor an5lisis" a)lica-les a un ordenamiento regido )or un cdigo civil decimonnico de ins)iracin francesa.


comunicarse directamente con la otra )arte
H$
. =Cmo se )uede ha-lar de cul)a Lse )regunta-a otro
autorL si la ausencia de 1sta es re<uerida )ara <ue )roceda la accin de nulidad )or error> R si la cul)a
es la -ase de una su)uesta res)onsa-ilidad in contrahendo =)or <u1 limitar el resarcimiento" en tal caso" a
un 3inter1s negativo4" en lugar de incluir en 1l todas las consecuencias del contrato <ue +am5s se
cum)li> Por esta v,a" se llega-a a la conclusin de <ue la cul)a no )od,a ser fundamento de la
res)onsa-ilidad civil del <ue incurr,a en error )or<ue" as, de sim)le" 3si hay cul)a" no hay error4
H%
.
Sin )er+uicio de lo anterior" la solucin actualmente dada al tema tratado est5 consagrada en el
art,culo %33I" su-titulado 3conocimiento de las causas de invalide84" del Cdigo Civil italiano de %:H#"
en el cual se esta-lece& 3la )arte <ue conociendo o de-iendo conocer la e0istencia de una causa de
invalide8 del contrato no ha dado noticia de ella a la otra )arte est5 o-ligada a resarcir el da9o sufrido
)or 1sta al ha-er confiado" sin cul)a" en la valide8 del contrato4.
Es comn entender <ue e0iste un de-er de informacin o comunicacin" entonces" <ue" en caso
de ser incum)lido" con secuela da9osa )ara una de las )artes" y siem)re <ue a 1sta no le )ueda achacar
cul)a-ilidad alguna" activar,a la )roteccin resarcitoria. Comete esta infraccin Lsegn se estila ense9arL
y ser5 res)onsa-le" )or lo tanto" el comisionista de una em)resa automotri8 <ue en las negociaciones
)ara una venta se da cuenta de <ue el cliente cree estar com)rando un automvil con motor )etrolero"
cuando se trata" en realidad" de un modelo a gasolina" y no cum)le con hacer notar el error
H#
. Como el
error en la calidad del -ien ad<uirido es 3esencial4 y 3reconoci-le4" la consecuencia ser5 la anula-ilidad
del contrato" )ero con derecho al resarcimiento de los da9os )ara la )arte afectada )or este vicio de la
voluntad. !a conclusin es la misma en el caso de un anticuario <ue se )ercata de <ue uno de sus
clientes cree estarle com)rando un mue-le de fines del siglo UF77" cuando en realidad es de fines del
siglo U7U" )ero guarda silencio so-re la verdadera calidad del -ien
H3
.
El ra8onamiento del legislador italiano Lsegn una inter)retacinL ha de ha-er sido el siguiente&
3si la )arte hu-iese conocido la causa de invalide8" no ha-r,a esti)ulado el contratoP as," ella se ha-r,a
ahorrado los gastos" la )1rdida de tiem)o" la situacin de inactividad en lo concerniente a la satisfaccin
de algunos intereses. Esta satisfaccin se ha-r,a tenido <ue reali8ar" +ustamente" con la cele-racin de
a<uel contrato4
HH
.
Un vasto sector de la doctrina
HG
ha a)reciado en el art,culo %33I una a)licacin de la norma
)recedente" el art,culo %33J" su-titulado" 3tratativas y res)onsa-ilidad )recontractual4& 3en el desarrollo

H$
C2F7E!!2 sr." !eonardo" 3Della cosiddetta cul)a in contrahendo4" en 37l Cilangieri4" a9o UUF" %:$$" ). J33.
H%
CUB7*7" /iccardo" 6a dottrina dell9errore in diritto civile italiano" Cratelli Bocca editori" ?ur,n" %:$#" ). #H%. Esta )osicin es
e0aminada cr,ticamente" +unto con toda la doctrina italiana )recedente al Cdigo Civil de %:H#" )or FE/D;" ;ngelo"
$rrore e responsabilit& nei contratti" Cedam" Padua" %:H%" ). :% y s.
H#
El e+em)lo es del manual de /2PP2" Fincen8o" Istitu#ioni di diritto privato" 3
a
. ed." Mondu88i" Bolonia" #$$%" ). 3H3. En
la +uris)rudencia italiana" la Corte dQ;))ello de Mil5n" en una sentencia del %G de enero de %:G#" esta-leci& 3si una
)arte" en el transcurso de los tratos )reliminares )ara la formacin del contrato" se )ercata de <ue la otra est5
incurriendo en error" ella tiene el de-er de advert,rselo" mas no el de indagar so-re sus causas o de )recisarle otros
)articulares" a)tos )ara esclarecerle el verdadero estado de cosas4. !a cita es de !27" Maria !eonarda y Cranca
?ESS7?2/E" Suona fede e responsabilit& precontrattuale" DiuffrS" Mil5n" %:JG" ). GJ.
H3
El e+em)lo es de *;F;//E??;" Emanuela" 37orma#ione e forma del contratto4" en el manual de B/ECC7;" Um-erto y
otros" Diritto privato" )arte 7" Utet" ?ur,n" #$$3" ). #36.
HH
/;F;TT2*7" ;l-erto" 6a forma#ione del contratto" vol. 77" 6e regole di comportamento" DiuffrS" Mil5n" %:JH" ). I.
HG
Entre otros& ?/7M;/C(7" Fincen8o Michele" Appunti in tema di responsabilit& precontrattuale" DiuffrS" Mil5n" %:GI" ). #%P
BE*;??7" Crancesco" 6a responsabilit& precontrattuale" DiuffrS" Mil5n" %:63" ). %GP P7E?/2B2*" Fittorino" Il dovere generale
di buona fede" Cedam" Padua" %:6:" ). #%P MESS7*E2" Crancesco" Il contratto in genere" t. 7" en Trattato di diritto civile e
comerciale diretto da Antonio *icu e 7rancesco Nessineo" DiuffrS" Mil5n" %:6I" ). 36#P SC2D*;M7D!72" /enato" Dei contratti in
generale" en *ommentario del *odice *ivile a cura di Antonio )cialo%a e "iuseppe Sranca" *icola Tanichelli editore" Bolonia y
Soc. ed. del Coro 7taliano" /oma" %:J$" ). #%:P /;F;TT2*7" ;l-erto" op. cit." vol. 77" ). 6P !27 y ?ESS7?2/E" op. cit." ).
GGP M7/;BE!!7" Diuse))e" Dei contratti in generale" 3
a
. ed." en *ommentario del *odice civile" Utet" ?ur,n" %:I$" ). %%:P CE//7"
!uigi" 6e#ioni sul contratto" #
a
. ed. @%:I#A" reim)resin" Tanichelli editore" Bolonia" %:IJ" ). 6H @hay traduccin al
castellano de esta o-ra" 6ecciones sobre el contrato" )or *1rvar Carreteros ?orres" ed. al cuidado de /mulo Morales
(ervias y !eysser !. !en" Dri+ley" !ima" #$$3" ). 3I.3:AP ?U/C2" Claudio" Interesse negativo e responsabilit& precontrattuale"


de las tratativas y en la formacin del contrato" las )artes de-en com)ortarse con arreglo a la -uena fe4.
Dicha inter)retacin tiene de su )arte lo <ue el ministro de +usticia y gracia" el 3guardasellos4" Dino
Drandi" escri-i en la 5ela#ione al Cdigo Civil" donde la res)onsa-ilidad in contrahendo )or conocer y no
revelar a la otra )arte la e0istencia de una causa de invalide8 del contrato a)arece ligada al de-er de
lealtad y de -uena fe @en sentido o-+etivoA <ue rige en el 5m-ito de las trattative precontrattuali
H6
. En
atencin a ello" se ha llegado a )ostular <ue el art,culo %33I ser,a 3innecesario4" si no es <ue 3intil4"
3su)erfluo4 y 3)leon5stico4 @sicA
HJ
" )or<ue el 3de-er de comunicar4 @las causas de invalide8A -ien ha-r,a
)odido derivarse de la norma" m5s general" del art,culo %33J.
Crente a esta )ers)ectiva tradicional y difundida" un )reclaro civilista ha )lanteado la necesidad
de diferenciar las hi)tesis de culpa in contrahendo <ue se )ueden deducir de las dos normas citadas. !o
<ue se )ro)one" )ara lograr tal )ro)sito" es identificar el fundamento de la res)onsa-ilidad civil
)revista en el art,culo %33I en el com)ortamiento doloso o cul)oso de a<uel <ue conoc,a" o de-,a
conocer" la e0istencia de una causa de invalide8 del contrato" y no dio noticia de ella a la otra )arte.
3*o -asta LentoncesL <ue la )arte comuni<ue a la otra lo <ue sa-,a en relacin con las causas de
invalide8 del contrato& es necesario <ue determine" a tenor de la diligencia ordinaria" las causas de
invalide8 o ineficacia <ue est5n com)rendidas dentro de su 5m-ito de control. En ausencia de ello"
res)onder5 )or cul)a" aun en caso de <ue se tuviera <ue descartar su mala fe4
HI
.
Con esta l,nea de )ensamiento coincide <uien o)ina <ue el art,culo %33I del Cdigo Civil italiano
)rev1 3un com)le+o com)ortamiento omisivo" doloso o cul)oso" susce)ti-le de ocasionar da9o y <ue
siem)re consiste en una omisin de comunicacin y" eventualmente" en una omisin de diligencia4
H:
. Se
tratar,a" )or consiguiente" de una norma <ue )rev1 la lesin de un inter1s al <ue se reconoce )roteccin
+ur,dica& 3el inter1s en no ser damnificado en la formacin de un contrato )or un com)ortamiento
doloso o cul)oso de la contra)arte <ue viole el de-er de rectitud <ue )esa so-re todo su+eto4
G$
.
Estas consideraciones son de gran utilidad )ara a<uellos <ue Lcomo el autor de estas )5ginasL
creen en la necesidad de asociar la res)onsa-ilidad )recontractual con las reglas de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual @o sea" con el r1gimen del art,culo %:6: del Cdigo Civil )eruanoA y no creen <ue el
contacto negocial )ueda considerarse entre nosotros como 3fuente4 de o-ligaciones" a imagen y
seme+an8a de lo admitido L)or ra8ones <ue no de-er,an desconocerseL en la e0)eriencia +ur,dica
alemana
G%
. Si" )or un lado" el fundamento de la res)onsa-ilidad civil ligada con la invalide8 contractual

DiuffrS" Mil5n" %::$" ). %JP P;??7" Duido" *ommentario sub art. .::<" en P;??7" Duido y Salvatore P;??7" 5esponsabilit&
precontrattuale e contratti standard" en Il *odice civile. *ommentario diretto da 4iero )chlesinger" DiuffrS" Mil5n" %::3" ). %6#P
C;?;UDE!!;" ;ntonino" I contratti. 4arte generale" #
a
. ed." Dia))ichelli" ?ur,n" #$$$" ). 3I. Cormulan dudas al res)ecto&
B7;*C;" Cesare Massimo" Diritto civile" 3" Il contratto" #
a
. ed." DiuffrS" #$$$" ). %J%P y S;CC2" /odolfo" 3Il contratto
invalido4" en S;CC2" /odolfo y DE *2F;" Diorgio" Il contratto" 3
a
. ed" t. 77" en Trattato di diritto civile diretto da 5odolfo )acco"
Utet" ?ur,n" #$$H" ). G:6 y s.
H6
El te0to de la 5ela#ione @n. 6%#A" al <ue a<u, se hace referencia" )uede consultarse ,ntegramente en !Ea*" 36a buena fe en
la negociaci+n de los contratos4" cit." ). %H%.
HJ
/;F;TT2*7" op. cit." vol. 77" ). :" %G3P !27 y ?ESS7?2/E" op. cit." ). GHP BE*;??7" Crancesco" 3Cul)a in contrahendo4" en
*ontratto e impresa" a9o 3" %:IJ" ). #:#.
SC2D*;M7D!72" op. cit." ). #%:.##$" con+etura <ue el legislador tuvo la intencin de eliminar toda )osi-le )er)le+idad
acerca de una hi)tesis de culpa in contrahendo de singular im)ortancia @la cual re)resenta" adem5s" el )unto de )artida
histrico de la enunciacin de la figura en la dogm5tica modernaA" y tam-i1n 3ilustrar4 el alcance y contenido del de-er
de -uena fe" a trav1s de la mencin de 3uno4 de sus o-+etos.
HI
B7;*C;" op. cit." ). %J%.
H:
M7/;BE!!7" op. cit." ). %%:.
G$
Ib-d." ). %#$.
G%
F1ase& !Ea*" !eysser !." $l sentido de la codificaci+n civil" cit." en es)ecial" so-re la cl5usula normativa general de la -uena
fe y la ina)licacin del art,culo %36# del Cdigo Civil" ). 3$H y s. (a contri-uido a desmitificar" cr,ticamente" la
insosteni-le" aun<ue difundida" idea de la -uena fe como 3)rinci)io4 en el Per& M2/;!ES (E/F7;S" /mulo" 36a
doctrina de los actos propios. $ntre el negocio %ur-dico y el contrato4" en Di3logo con la %urisprudencia" a9o U7" #$$6" ). %%% y s." en
es)ecial" ). %#I.


es de car5cter su-+etivo" y )or otro lado" no e0iste un contrato" no hay )ro-lema )ara a)licar el r1gimen
a<uiliano al resarcimiento de a<uellos da9os )rovocados )or el com)ortamiento" no arreglado a la
diligencia" del <ue conoc,a o de-,a conocer la causal de invalide8 del contrato
G#
.
; )artir de la entrada en vigor de la norma citada" la doctrina italiana ha tra-a+ado
denodadamente en la delimitacin de su 5m-ito. Como los art,culos %33J y %33I del Cdigo Civil
interactan" los autores han dise9ado un modelo resarcitorio de )roteccin )ara el contratante <ue es
da9ado" sin cul)a de su )arte" )or ha-er de)ositado su confian8a en la cele-racin de un contrato
regular. !as 3com)etencias4 am-os art,culos se han distri-uido as,
G3
& el %33I regular,a" en )rimer lugar"
la res)onsa-ilidad )recontractual vinculada con el error" es decir" como la ha-,a )erfilado hering. Por
inter)retacin e0tensiva" sin em-argo" dicha norma tam-i1n entrar,a a tallar cuando una de las )artes
conoce <ue un tercero ha enga9ado a la otra @dolo del terceroA" o ha sufrido en su )ro)ia esfera una
intimidacin" )ero no comunica tales vicios de la voluntad" <ue anular5n" a la larga" el contrato. En el
alcance del art,culo %33J estar,an com)rendidos" en cam-io" los casos en <ue una de las )artes sea la
autora del vicio de la voluntad @dolo o intimidacinA o de alguna otra causa <ue anular5 el contrato.
Enga9ar a la otra )arte o intimidarla )ara cele-rar el contrato son" entonces" formas de infringir el
de-er de com)ortarse con arreglo a la -uena fe" )ero cuya sancin se deduce de la regla general @de-er
de -uena fe en los tratos )reliminares y en la formacin del contratoA no de la es)ecial @violacin del
de-er de comunicar las causas de invalide8A.
(ay" adem5s de lo anterior" algunos )untos <ue han ido )erdiendo su car5cter controvertido" y
de los cuales conviene rendir cuenta )ara com)letar la )resente )anor5mica.
Un )rimer asunto a destacar es la afirmacin en el nivel doctrinal de <ue el desconocimiento de
la legislacin de o-servancia o-ligatoria o" )ara ser m5s )recisos" de normas im)erativas" no es
im)edimento )ara la )rocedencia de la res)onsa-ilidad in contrahendo.
!a +uris)rudencia italiana se ha manifestado constantemente en contra de esta )ers)ectiva
GH
"
de-ido a la r,gida o-servancia del )rinci)io de <ue la ley se )resume conocida )or todos @3nemo ius
ignorare censetur4 y" )or lo tanto" 3ignorantia legis non excusat4A" de modo tal <ue nadie )odr,a ignorarla 3sin
cul)a4" como se e0ige" en cam-io" en el art,culo %33I. Slo <ue Lcomo se ha encargado de )recisar la
doctrina
GG
L cuando alguien )acta desconociendo una norma im)erativa <ue va a causar la invalide8 del
contrato" y demanda la res)onsa-ilidad corres)ondiente de su contra)arte" <ue de-,a conocer ese
im)edimento" el )rinci)io se9alado no es contravenido" tanto es as, <ue la dis)osicin legal <ue esti)ula

G#
Solucin <ue es conforme a lo <ue hu-e de e0)oner en !Ea*" 36a buena fe en la negociaci+n de los contratos4" cit." ). %G$ y
s." )ara el su)uesto de la res)onsa-ilidad in contrahendo )or ru)tura de los tratos )revios al contrato. En este mismo
sentido" )ero )ara la hi)tesis ahora estudiada& ESC2B;/ /2T;S" op. cit." ). %6$" <uien )ro)one" sin em-argo"
identificar en el 3de-er de actuar de -uena fe en la eta)a de las tratativas no otra cosa <ue una manifestacin es)ec,fica
del de-er gen1rico de no causar da9o" )ues" siendo e0igi-le a todos los <ue intenten cele-rar un contrato @o <ue
efectivamente consigan su o-+etivoA" tiene como finalidad mantener indemne la esfera de los )rotagonistas" de modo
<ue 1stos no sufran da9os in+ustos como consecuencia de ha-er invertido recursos y tiem)o en tratativas no serias" de
ha-er cele-rado un contrato inefica8" etc.4.
G3
Segn la e0)osicin de P;??7" op.cit." ). %:%.
GH
En la sentencia de la Corte di Cassa8ione n. %63I del 3$ de mayo de %:G:" citada )or !27 y ?ESS7?2/E" op. cit." ). 6%" se
dictamin" en tal sentido" <ue si la causa de invalide8 3deriva de una norma im)erativa o )rohi-itiva de ley" o de otras
normas con eficacia de derecho o-+etivo" es decir" susce)ti-les de ser conocidas" con )resuncin a-soluta" )or la
generalidad de los ciudadanos" o tales <ue su ignorancia )od,a" y de-,a" ser su)erada a trav1s de un com)ortamiento de
diligencia normal" entonces no )uede configurarse de ninguna manera cul)a )recontractual a cargo del otro
contratante" <ue omiti hacer notar a la contra)arte la e0istencia de dichas normas" y no hay lugar" )or lo tanto" al
resarcimiento del da9o4. *o hace muchos a9os" P;??7" op. cit." ). %6J" y M2*;?E/7" Pier Diuse))e" 6a responsabilit&
civile" en Trattato di diritto civile diretto da 5odolfo )acco" Utet" ?ur,n" %::I" ). 6GH.6GG" informa-an <ue esta tendencia de la
magistratura italiana se mantiene.
GG
Esta )recisin ya figura o-ras como las de SC2D*;M7D!72" op. cit." ). ##H" y P;*T;" Diuse))e" Suon costume e buona fede"
ovene" *5)oles" %:J3" ). #%$& 3no es dif,cil admitir <ue tam-i1n la ignorancia o el falso conocimiento de la norma
im)erativa )uede ser" en el su+eto destinatario de la declaracin" la causa de una errnea re)resentacin del reglamento
contractual4. En id1ntico sentido& /;F;TT2*7" op. cit." vol. 77" ). %G3P y P;??7" op. cit." ). #3H.


la invalide8 )roduce )lenamente sus efectos. Se ha )ro)uesto" )or ello" <ue el resarcimiento ser,a
)erfectamente a)lica-le a los casos de ignorancia de normas +ur,dicas" -a+o ciertas condiciones y a la lu8
de un evaluacin del com)ortamiento de la )arte <ue cae en error" como ocurrir,a cuando un tratante es
e0)erto o )rofesional y el otro no lo es. En tal su)uesto" )arece claro <ue no ser,a +ustificado li-rar de
res)onsa-ilidad civil a la )arte )rofesional <ue" negligentemente" no tiene )resente una normativa de su
sector de actividad
G6
.
Este ra8onamiento movi a la Corte di Cassa8ione" en cierta ocasin" a reconocer como
res)onsa-le a un ganadero <ue vendi reses tu-erculosas a )esar de <ue conoc,a <ue la normativa
reglamentaria de la )olic,a veterinaria )rohi-,a la comerciali8acin de animales enfermos. ?eniendo en
cuenta <ue el com)rador no esta-a al tanto de tales dis)osiciones" y <ue la o)eracin devino nula )or
im)osi-ilidad +ur,dica del o-+eto" los magistrados consideraron <ue el resarcimiento era )rocedente
GJ
.
7gual de relevante es la o)inin favora-le a una inter)retacin en sentido am)lio de la norma
-a+o e0amen" a fin de a-arcar" no slo el su)uesto en <ue una de las )artes conoce una 3causa de
invalide84 del contrato" sino tam-i1n el del conocimiento de una 3causa de ineficacia4 o incluso 3de
ine0istencia4. Una )untuali8acin como 1sta" no o-stante su cari8 acad1mico" )ermite e0tender la
)roteccin resarcitoria a la )arte <ue es damnificada )or la ignorancia cul)osa de algn evento <ue
im)ida" estructuralmente o funcionalmente" la reali8acin de los efectos es)erados. Ser,a dif,cil Lse
sostieneL de+ar sin sancin a la )arte <ue conoc,a motivos de 3ineficacia4 del contrato y se a)rovecha
de seme+ante venta+a )ara da9ar a la otra
GI
.
Cinalmente" a)art5ndose del te0to de los WW %## y %J:" )5rrafo #K." del BDB" y coincidiendo m5s
-ien con las ense9an8as de hering
G:
" la doctrina italiana ha admitido <ue" en atencin a las
circunstancias" ser5 )osi-le a)licar en la li<uidacin del resarcimiento" no el criterio del inter1s negativo"
sino el del inter1s )ositivo. Ello ocurrir5 Lsegn un es)ecialista en la materiaL cuando la ganancia <ue se
ha-r,a conseguido con la cele-racin de otro contrato @inter1s )ositivoA sea su)erior a a<uella <ue se
ha-r,a logrado con la cele-racin de un contrato sin irregularidades @inter1s negativoA" )or<ue" a fin de
cuentas" en el ordenamiento +ur,dico italiano no e0iste una norma <ue limite el resarcimiento al inter1s
negativo
6$
.

G6
Es la o)inin de /2PP2" Fincen8o" Il contratto" en Trattato di diritto privato a cura di "iovanni Iudica e 4aolo Zatti" DiuffrS"
Mil5n" #$$%" ). IJ:.
En un fallo del ?ri-unale di /oma" del %H de mayo de %:I$" citado )or M;!C7?;*2" Daniela" 36e trattative e la
responsabilit& precontrattuale4" en BESS2*E" Mario @directorA" *asi e uestioni di diritto privato" vol. UU7" al cuidado de
/osal-a ;!ESS7 y Diuse))e D/7S7" DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). J%I" se o)ina so-re lo e0cesivo <ue resultar,a im)oner 3el
de-er de estar siem)re informado del estado de la legislacin <ue" en lo <ue ata9e a los entes locales" es
e0tremadamente com)le+a e intrincada4. Un de-er como 1ste 3no )odr,a fundarse ^..._ en a<uel criterio de diligencia
media a cuyo tenor ^..._ se tiene <ue evaluar el com)ortamiento de las )artes" incluso durante los tratos )reliminares4.
Es de remarcar <ue esta sentencia )arece recoger" literalmente" la o)inin de SC2D*;M7D!72" loc. ult. cit.
GJ
El caso es relatado )or P;??7" op. cit." ). %6I" nota @%$A.
GI
M2*;?E/7" op. cit." ). 6GG.6G6.
G:
(E/7*D" Della cul)a in contrahendo" trad. it. cit." ). H3& 3el inter1s negativo )uede" en ciertos casos" elevarse hasta
coincidir con el inter1s )ositivo4. El autor se9ala-a como e+em)los de esta e<ui)aracin el caso del cochero reservado
errneamente" )ara una fecha diferente de la <ue se ten,a en mente" y el del hos)eda+e donde se reservan ha-itaciones
)or e<uivocacin. En am-os casos @loc. cit.A" los damnificados 3o-tienen e0actamente lo <ue ha-r,an )odido e0igir en
caso de e+ecucin del contrato4" )ero si y slo si )or com)rometerse con a<uel <ue cometi el error hu-ieren
desechado otras ofertas. En la doctrina alemana vertida al castellano admite <ue el inter1s negativo )uede" en ciertos
casos" ser su)erior al $rf?llungsinteresse @3inter1s de e+ecucin4A& C7SC(E/" (ans ;l-recht" Der )chaden nach dem
S?rgerlichen "eset#buche f?r das deutsche 5eich @%:$3A" trad. de cenceslao /2CES" 6os da,os civiles y su reparaci+n" Editorial
/evista de Derecho Privado" Madrid" %:#I" ). ::.
6$
BE*;??7" 6a responsabilit& precontrattuale" cit." ). %G%. El autor considera <ue la li<uidacin del resarcimiento )or da9o in
contrahendo se regula" naturalmente" )or el r1gimen general )revisto en Cdigo Civil )ara la res)onsa-ilidad contractual
y e0tracontractual" de modo <ue no e0istir,a ra8n )ara asumir a)rior,sticamente <ue el inter1s negativo no )ueda
su)erar +am5s el inter1s )ositivo. ;dhieren a esta o)inin" entre muchos otros& C;/US2" Daniela" 6a cul)a in


;un<ue esta constatacin ha contri-uido a <ue se )onga en cuestin" seriamente" el valor de la
e0)resin 3inter1s negativo4
6%
" hay <ue aclarar <ue esto no avala una confusin entre dicho conce)to y
el de 3inter1s )ositivo4. En un e+em)lo <ue )uede considerarse cl5sico
6#
" un su+eto conf,a en la
regularidad del contrato de com)raventa" cele-rado )or H$$" y estima <ue o-tendr5 una ganancia de
%G$" )ues se )ro)one revender el -ien a GG$. En caso de no reali8acin del v,nculo contractual" la
)1rdida no ser5 directamente %G$ @inter1s )ositivoA" sino la resultante de restar al )recio de reventa @<ue
sigue siendo GG$A el )recio de ad<uirir un -ien similar" )ero de otro vendedor. Si este ltimo" de cuya
oferta se tuvo <ue declinar )or confiar en el )rimer vendedor" )ed,a G$$ )or el -ien" el inter1s negativo
resarci-le ser5 solamente de G$. ; lo <ue se insta" sin em-argo" es a no creer en <ue el monto
resarcitorio del inter1s negativo tenga <ue ser inferior" todas las veces" al del inter1s )ositivo.
Para demostrar este ltimo aserto" se )ro)one la siguiente situacin& la em)resa ; ad<uiere un
local de ventas confiando en las afirmaciones de la em)resa ena+enante" B" acerca de lo reditua-le de la
actividad comercial y de las -ondades ur-an,sticas del inmue-le. Para esta o)eracin" la em)resa ; ha
tenido <ue renunciar a la )osi-ilidad de cele-rar un contrato igual de venta+oso o m5s venta+oso con
otra contra)arte. En caso de anulacin de la o)eracin" im)uta-le a la conducta de B" no ha-r,a cmo
negar un resarcimiento <ue" a )esar de concederse a t,tulo de inter1s negativo" )uede ser de monto igual
o su)erior al <ue )roceder,a a t,tulo de inter1s )ositivo
63
.
?am-i1n se ha se9alado <ue al tener <ue evaluarse" en la determinacin del monto resarcitorio"
tanto el da9o emergente cuanto el lucro cesante
6H
" o sea" a<uellos mismos conce)tos <ue integran el
resarcimiento comn y corriente" no e0istir,a ra8n )ara asumir a)rior,sticamente <ue la lesin del
inter1s negativo reci-ir5 siem)re una re)aracin menor <ue la del inter1s )ositivo
6G
. Si se echa un

contrahendo. 69esperien#a statunitense e uella italiana" DiuffrS" Mil5n" %::3" ). %JH y s.P M2*;?E/7" op. cit." ). 666P y
D;TT2*7" Crancesco" Nanuale di diritto privato" %$. ed." ES7" *5)oles" #$$3" ). IG#.IG3.
Para ilustrar el tenor contrario del W %## del BDB" sigue siendo til el e+em)lo de 2E/?M;**" op. cit." ). #HH& 3la
o-ligacin de indemni8ar e0)erimenta" )or su )arte" ciertas limitaciones& en )rimer lugar" el im)orte de la
indemni8acin no )uede e0ceder del im)orte del inter1s <ue el acreedor a ella tuviese en la valide8 de la declaracin" es
decir" <ue no ca-e reclamar un inter1s negativo <ue e0ceda del im)orte del inter1s positivo. Si U com)ra a R en :G$
marcos un ca-allo <ue vale realmente %.$$$ y el ir a recoger el ca-allo al lugar donde se encuentra le origina un gasto
de I$ marcos" nunca )odr5 reclamar a R" )or regla general" en caso de <ue 1ste hiciese anular la venta )or error" una
indemni8acin <ue e0ceda de G$ marcos" ya <ue no )odr,a )edir m5s @diferencia entre el valor de %.$$$ y el )recio de
com)ra :G$A como indemni8acin ni an en la hi)tesis de <ue el vendedor R hu-iera de+ado cul)a-lemente morir al
ca-allo" lo hu-iera ena+enado a otra )ersona con infraccin del contrato )rimitivo" o de cual<uier otro modo hiciera
im)osi-le su )restacin a U4.
6%
En la -i-liograf,a helv1tica" P72?E?" Paul" Cul)a in contrahendo et responsabilit' pr'contractuelle en droit priv' suisse" Stm)fli
o Cie." Berna" %:63" ). %:" declina de em)lear la e0)resin 3inter1s negativo4" y la asocia con la metodolog,a de la
Segriffs%urispruden#" o sea" de la 3+uris)rudencia de conce)tos4 im)erante en la e0)eriencia alemana del siglo U7U. !a
culpa in contrahendo Lafirma el autorL 3o-liga a resarcir todo da9o <ue ella ocasione" directamente o indirectamente4. En
7talia" una )osicin cr,tica similar ha sido asumida )or BE*;??7" 3Cul)a in contrahendo4" cit." ). 3$6. Para una rese9a
de la doctrina italiana so-re el )unto" v1ase& !Ea*" $l sentido de la codificaci+n civil" cit." ). ##6 y s.
6#
Segn la formulacin de *;F;//E??;" op. cit." ). #3I.
63
Este e+em)lo es -rindado )or P;/D2!ES7" Paolo" 3Interesse negativo e responsabilit& precontrattualeC di paradossi e diacronie4" en
37l Coro italiano4" a9o CUU7U" )arte 7" #$$H" col. 3$%%. Para revelar la falsedad de la creencia en <ue el monto del
inter1s negativo es siem)re inferior al del inter1s )ositivo" el autor citado utili8a el an5lisis econmico del derecho.
6H
!27 y ?ESS7?2/E" op. cit." ). :J citan un fallo de la Corte dQ;))ello de *5)oles del #% de mayo de %:GJ" donde se
esta-leci" )ara un caso de ru)tura in+ustificada de tratos )revios al contrato" <ue 3la res)onsa-ilidad )recontractual no
com)orta el resarcimiento de todos los da9os sufridos" sino solamente el resarcimiento com)rendido en el llamado
inter1s negativo" esto es" en el inter1s en no iniciar" ni si<uiera" los tratos )reliminaresP dicho resarcimiento com)rende
slo los gastos reali8ados )or la contra)arte con miras a la cele-racin del contrato ^..._" as- como las p'rdidas sufridas )or
esta ltima" )or no ha-er a)rovechado otras ocasiones <ue se )resentaron durante el transcurso de los tratos
)reliminares" es decir" )or no ha-er cele-rado con otro un contrato id1ntico o similar a a<uel )ara el cual se
esta-lecieron los tratos )reliminares <ue se interrum)ieron sin causa +usta4.
6G
!a admisi-ilidad del lucro cesante" en es)ecial" mueve a !27 y ?ESS7?2/E" op. cit." ). :#" nota @%GA" :6" a descreer de un
car5cter necesariamente 3limitado4" desde un )unto de vista cuantitativo" del resarcimiento de los da9os
)recontractuales. Esta refle0in de las +uristas italianas es com)artida )or nuestro )rimer estudioso del derecho


vista8o a la +uris)rudencia en materia" se )erci-e <ue incluso la Corte di Cassa8ione ado)ta la e0)resin
3inter1s negativo4 3como un contenedor" en el cual se com)renden elementos -astante
heterog1neos4
66
.
Da la im)resin" )ues" de <ue esta-a en lo cierto <uien hac,a ver" dos d1cadas atr5s" <ue la
res)onsa-ilidad in contrahendo 3no designa una forma de res)onsa-ilidad conce)tualmente unitaria y
funcionalmente homog1nea" sino una serie a-ierta de il,citos" cuya caracter,stica comn est5
re)resentada )or la modalidad cronolgica de la conducta lesiva" es decir" )or la verificacin de 1sta en
la fase de los tratos )reliminares o de la formacin de un contrato4
6J
.

6. UN CASO ITALIANO DE RESPONSABILIDAD DEL FALSUS PROCURATOR.
!a +uris)rudencia italiana )ro)orciona una variada gama de casos de a)licacin del resarcimiento
frente a da9os )or la confian8a en ha-er cele-rado un contrato regular. Se ha afirmado <ue dicho
resarcimiento ser,a admisi-le cuando el 3conocimiento4 de las causas de irregularidad recaiga" )or
e+em)lo" en la im)osi-ilidad del o-+eto o en la contrariedad a las -uenas costum-res" <ue tam-i1n
)rovocan la nulidad. Por otro lado" se han disi)ado )ositivamente las dudas acerca de la )osi-ilidad de
<ue ;dministracin )-lica incurra en esta )articular forma de res)onsa-ilidad )recontractual" siem)re
<ue ella no acte como autoridad" con )oder discrecional" sino iure privatorum" es decir" como mero
tratante de un contrato" -a+o el r1gimen del derecho )rivado.
Pero la hi)tesis <ue anali8ar1 con detalle" a la lu8 de una sentencia de la Corte di Cassa8ione" es
la de la res)onsa-ilidad del falsus procurator )or la creacin de la a)ariencia de un contrato v5lido entre el
su)uesto re)resentado y la corres)ondiente contra)arte.
Para regular esta figura" el legislador italiano ha dis)uesto" en el art,culo %3:I del Cdigo Civil"
su-titulado 3re)resentacin sin )oder4" <ue 3a<uel <ue ha contratado como re)resentante sin tener
)oderes )ara ello o e0cediendo las facultades a 1l conferidas" es res)onsa-le del da9o <ue el tercero
contratante sufriere )or ha-er confiado" sin cul)a" en la valide8 del contrato4. Como en las hi)tesis
<ue se consideran com)rendidas en el art,culo %33I" entonces" a<u, tam-i1n la res)onsa-ilidad del falsus
procurator est5 ligada con una situacin de 3invalide84" <ue la doctrina ha asimilado tradicionalmente a la
3ineficacia4
6I
.
Esta solucin difiere de la consagrada en el W %J:" )5rrafo #K." del BDB" )or<ue" como se refiri
en el segundo ac5)ite" el legislador alem5n distingue la situacin del falsus procurator <ue o-ra
cul)osamente y la del <ue acta sin cul)a& en el )rimer caso" el tercero )er+udicado )uede elegir entre la

contractual& DE !; PUE*?E R !;F;!!E" Manuel" $l contrato en general. *omentarios a la )ecci+n 4rimera del 6ibro HII del
*+digo *ivil" t. 7" Palestra Editores" !ima" #$$%" ). 3J# y nota @%#3A.
66
M;*7*E??7" Pierangelo" 35esponsabilit& precontrattuale e risarcimento dei danniC verso una conce#ione sempre pia estensiva4" en
Danno e responsabilit&" #$$$" ). :II.
6J
!UM7*2S2" ;ngelo" 36a lesione dell9interesse contrattuale negativo Ae dell9interesse positivoB nella responsabilit& civile4" en *ontratto e
impresa" a9o H" %:II" ). I$3. En relacin con la e0)eriencia alemana" (2(!2C(" op. cit." ). #H6" o-serva <ue 3el cam)o
de a)licacin de la culpa in contrahendo ha sido ela-orado en forma de constelaciones de hi)tesis tomadas de una vasta
casu,stica4.
6I
Entre otros& SC2D*;M7D!72" /enato" *ontratti in generale" 3
a
. ed." en Trattato di diritto civile diretto da "iuseppe "rosso e
7rancesco )antoroK4assarelli" Fallardi" Mil5n" %:J6" ). I%P *;?2!7" Ugo" 6a rappresentan#a" DiuffrS" Mil5n" %:JJ" ). %#% y s.P
?/7M;/C(7" Pietro" Istitu#ioni di diritto privato" %%
a
. ed." DiuffrS" Mil5n" %::6" ). #6:P B7;*C;" op. cit." ). %$IP
C;?;UDE!!;" op. cit." ). #HJP D;!D;*2" Crancesco" Il nego#io giuridico" #
a
. ed." en Trattato di diritto civile e commerciale gi&
diretto da Antonio *icu, 7rancesco Nessineo e 6uigi Nengoni, continuato da 4iero )chlesinger" DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). H$3P
D;TT2*7" op. cit." ). %$33.%$3H. En contra& M7/;BE!!7" op. cit." ). 3:H y s." <uien considera" 3en adhesin a las normas
)ositivas4" <ue el negocio cele-rado )or el falsus procurator es nulo. Para DE *2F;" Diorgio" 36a rappresentan#a4" en
S;CC2 y DE *2F;" op. cit." t. 77" ). %IJ" nota @IA" es indiferente ha-lar de nulidad o de ineficacia. !a misma actitud se
echa de ver en las )5ginas de C/;*C;/72" !ucio" 36a rappresentan#a sen#a potere4" en B7D!7;TT7.DE/7 y otros" !ina y
otros @al cuidado deA" Il contratto in generale" t. F7" en Trattato di diritto privato da Nario Sessone" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$$" ).
:%.


e+ecucin de lo )actado o el resarcimiento del inter1s )ositivoP en el segundo" el monto del
resarcimiento se limita al da9o a la confian8a en la eficacia del contrato" es decir" al inter1s negativo.
;l res)ecto" informar1 <ue la doctrina contem)la como )resu)uestos )ara la )rocedencia de la
res)onsa-ilidad segn esta dis)osicin <ue el falsus procurator acte se9alando <ue lo hace en nom-re del
dominus" <ue su com)ortamiento sea doloso o cul)oso" <ue el tercero contratante no haya incurrido en
cul)a al confiar en la regularidad del contrato" y <ue no se )rodu8ca la ratificacin del contrato )or
)arte del su)uesto re)resentado
6:
.
!a calificacin de la res)onsa-ilidad del falsus procurator es largamente favora-le a la
res)onsa-ilidad in contrahendo" remarc5ndose su sometimiento a las reglas de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual
J$
.
!a causa <ue me )ro)ongo relatar surgi en %:II" )or la ineficacia de dos contratos )reliminares
de venta de terrenos <ue cierto se9or Cranco reali8 en %:JH" a)arentemente como a)oderado del
)ro)ietario de tales inmue-les" en favor de dos contra)artes. gstas demandaron la restitucin de las
sumas <ue )agaron a cuenta" al enterarse de <ue el )seudo a)oderado carec,a de )oder" )or<ue el
su)uesto )oderdante ha-,a fallecido" y de <ue los terrenos )rometidos en venta ha-,an sido
irregularmente loti8ados.
En la sentencia de )rimera instancia" el ?ri-unale di Siracusa declar )rocedente la demanda.
Cranco fue res)onsa-ili8ado )or su actuacin como falsus procurator" y se le im)uso resarcir el da9o
causado" mediante la restitucin de las sumas co-radas 3a cuenta4" de-idamente revaluadas y con
intereses.
Cranco inter)uso recurso de a)elacin y logr la modificacin )arcial de la sentencia" ante la
Corte dQ;))ello di Catania" en %::H" la cual e0cluy del resarcimiento" )or )rescri)cin" la actuali8acin
de los montos )agados )or los demandantes )or todo el )er,odo )recedente al <uin<uenio anterior a la
fecha de inicio del )roceso.
!os demandantes inter)usieron" entonces" recurso de casacin. En el fallo de la Corte" el n.
%3$:J" del 3$ de diciem-re de %::J
J%
" los magistrados dilucidaron el )ro-lema" no )oco im)ortante" de
la )rescri)cin de la accin )ara demandar el da9o )roducido )or la actuacin del re)resentante sin
)oder. ;l res)ecto" )arten de afirmar <ue esta es)ecie de il,cito civil tiene naturale8a e0tracontractual
@segn el Cdigo Civil italiano" el )la8o de )rescri)cin de la accin de da9os y )er+uicios )or
res)onsa-ilidad a<uiliana es de cinco a9osA y <ue <ueda )erfeccionado 3en el momento mismo de la
cele-racin del contrato" mediante el uso del nom-re del )seudo re)resentado )or )arte del )seudo
re)resentante" )or<ue es en este momento <ue" en violacin de los de-eres de correccin y de -uena fe"
se genera en el tercero no cul)a-le la confian8a en la cele-racin directa del contrato con el su+eto <ue
fue indicado como dominus" induci1ndose al )rimero a e0)resar su consentimiento4.
;)licado al caso concreto" el ra8onamiento anterior determina-a <ue el )la8o de )rescri)cin de
la accin resarcitoria )ara los demandantes se ha-,a vencido cinco a9os des)u1s de la firma de los

6:
B7;*C;" op. cit." ). %%G y s.P /2PP2" Il contratto" cit." ). 3$% y s.P DE *2F;" op. cit." ). %:% y s. Entre nosotros" conforme
al es<uema italiano& P/72/7 P2S;D;" op. cit." ). %6%.
J$
BE*;??7" 6a responsabilit& precontrattuale" cit." ). 6: y s.P !27 y ?ESS7?2/E" op. cit." ). 6G.66P *;?2!7" op. cit." ). %#%P
M7/;BE!!7" op. cit." ). H$3P B7;*C;" op. cit." ). %%GP /2PP2" op. cit." ). 3$%P DE *2F;" op. cit." ). %:#.%:3. Sin em-argo"
C;?;UDE!!;" op. cit." ). #H:.#G$" o-serva& 3el da9o" como emerge de la formulacin de la norma" de-e ser estimado
como inter1s negativo. Este es un dato de la regulacin <ue )uede sugerir una asimilacin a la res)onsa-ilidad
)recontractualP en realidad" la res)onsa-ilidad en cuestin tiene otra naturale8a" )or<ue no nace de la reali8acin de las
tratativas" )or )arte del falso re)resentante" en forma tal <ue se violen las reglas de -uena fe dictadas )or los art,culos
%33J y %33I" sino" so-re todo" del ha-er comen8ado a hacer tratos" en nom-re a+eno" sin tener )oder )ara ello. En esta
ileg,tima intromisin en la esfera a+ena de autonom,a se identifica un il,cito civil" <ue no deriva de la violacin de las
normas citadas" y <ue de-e calificarse" )or lo tanto" como e0tracontractual4.
J%
Pu-licado en I *ontratti" %::I" ). G6% y s." con comentario de DUE/7*2*7" E8io" 3Il diritto al risarcimento verso il Efalsus
)rocuratorF presupposti e prescri#ione4 @ivi" ). G6H y s.A.


contratos )reliminares de venta. Con ello se desestima-a la )retensin de los damnificados" <ue
considera-an a)lica-le el )la8o de )rescri)cin <uin<uenal" s," )ero a )artir de la fecha de vencimiento
del )la8o e0)resamente otorgado al su)uesto re)resentado )ara ratificar
J#
los contratos cele-rados )or
el re)resentante a)arente.
En la doctrina se ha denunciado" )rontamente" el error de )ers)ectiva de la Corte. El argumento
em)leado
J3
es de com)artir. Puesto <ue el derecho a resarcimiento nace" no de una mera conducta
contra ius @como lo ser,a" en este caso" el o-rar sin )oderA" sino ante la )roduccin de un da9o cierto
@gastos notariales" renuncia a otras ocasiones" asuncin de com)romisos" etc.A" en la intervencin del
falsus procurator ser5 necesario <ue la situacin de ineficacia causada )or la ausencia de )oder de
re)resentacin sea definitiva" es decir" <ue ya no e0ista ninguna )osi-ilidad de ratificacin del contrato
@)or negativa e0)l,cita" silencio o muerte del su)uesto re)resentado" )or e+em)loA.

7. EL RESARCIMIENTO DE LOS DA@OS PRECONTRACTUALES A LA CONFIANJA EN EL
C2DI#O CIVIL PERUANO.

!legados a este )unto" corres)onde formular la )regunta so-re si es )osi-le )ro)oner un modelo
de res)onsa-ilidad )recontractual )or da9os a la confian8a en hacer cele-rado un contrato v5lido segn
el Cdigo Civil )eruano.
Para comen8ar" la evocacin directa del )ro-lema tratado )or hering tro)ie8a con lo dis)uesto
en el art,culo #$J& 3la anulacin del acto )or error no da lugar a indemni8acin entre las )artes4.
Como ha denunciado uno de nuestros estudiosos" esta norma es 3una frmula <ue no encuentra
ca-ida en ningn sistema coherente" )ues )ermite al destinatario de la declaracin viciada <uede
e0onerado de res)onsa-ilidad aun cuando haya conocido la e0istencia del error4
JH
. !a e0tra9e8a <ue
genera tal dis)osicin es mayor si se toma en cuenta <ue se enmarca en una de)lora-le mutilacin del
modelo italiano de regulacin de los vicios de la voluntad" en la <ue se decidi de+ar de lado el tantas
veces citado art,culo %33I del *odice
JG
.

J#
Cdigo Civil italiano @%:H#A&
3%3::. /atifica.. Nell9ipotesi prevista dall9articolo precedente mexceso o ausencia de representaci+nn, il contrato puj esser ratificato
dall9interessato, con l9osservan#a delle forme prescritte per la conclusione di esso.
6a ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei ter#i.
Il ter#o e colui che ha contrattato come rappresentante possono d9accordo sciogliere il contratto prima della ratifica.
Il ter#o contraente puj invitare l9interessato a pronun#iarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il uale, nel silen#io, la ratifica
s9intende negata4.
Cdigo Civil )eruano&
3;rt. %6#. En los casos )revistos )or el art,culo %6% ^e0ceso" violacin o ausencia de facultades_" el acto +ur,dico )uede
ser ratificado )or el re)resentado o-servando la forma )rescrita )ara su cele-racin.
!a ratificacin tiene efecto retroactivo" )ero <ueda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el <ue hu-iese cele-rado el acto +ur,dico como re)resentante )odr5n resolver el acto +ur,dico antes de la
ratificacin" sin )er+uicio de la indemni8acin <ue corres)onda.
!a facultad de ratificar se transmite a los herederos4.
J3
Por DUE/7*2*7" op. cit." ). G66" <uien )arece adherir a la o)inin de B7;*C;" op. cit." ). %%6& 3el da9o sufrido )or el
tercero de-e ser resarcido en tanto y en cuanto se trate de da9o cierto. Esta certe8a no e0iste sino hasta el momento en
<ue la ineficacia del contrato cele-rado )or el falso re)resentante se hace definitiva4. En contra& DE *2F;" op. cit." ).
%:3" <uien a)rue-a lo decidido en la sentencia -a+o e0amen.
JH
ESC2B;/ /2T;S" op. cit." ). %GJ.
JG
Como se ver5" el tema ahora estudiado )ermite com)ro-ar la tesis" )or m, formulada en !Ea*" $l sentido de la
codificaci+n civil" cit." passim" acerca de los nocivos efectos de la im)ortacin normativa fragmentaria.


; la confusin han contri-uido los autores <ue han saludado lo normado )or nuestro
codificador" )or considerarlo consecuente con la e0igencia del re<uisito de la 3reconoci-ilidad4 del
error" en los art,culos #$% y #$3
J6
" a fin de <ue el negocio +ur,dico sea anula-le. De acuerdo con esta
e<uivocada o)inin" <ue incluso se ha )retendido am)arar en los )ostulados de la 3teor,a de la
confian8a4
JJ
" la )roteccin <ue merece el rece)tor de la declaracin im)one )rohi-ir toda )retensin
resarcitoria" )or<ue 31l )udo ha-erse )ercatado del vicio y" )or tanto" )udo no ha-er dado cr1dito a la
declaracin o hecho notar al declarante el error en <ue se encontra-a. (u-o entonces una falta de la
)arte rece)tora. Por la comisin de esta falta de cuidado" no se le autori8a a reclamar da9os y
)er+uicios4
JI
.
Contra esta o)inin ya se han e0)uesto dos desmentidos contundentes& lo inace)ta-le de creer
<ue la reconoci-ilidad del error sea im)edimento )ara considerar res)onsa-le al <ue reci-e la
declaracin del errans y el lamenta-le desconocimiento de las ense9an8as de nuestros )ro)ia doctrina
<ue" ya so-re la -ase de la normativa del Cdigo Civil de %:36" admit,a el resarcimiento en los casos de
anulacin )or error unilateral
J:
.
En el estado de cosas reinante" da la im)resin de <ue fuera necesario insistir en e0)licar cu5l es
el sentido del re<uisito de la reconoci-ilidad del error. Con este atri-uto del error.causa de anulacin
del negocio se hace referencia a la )osi-ilidad concreta <ue tiene el rece)tor de la declaracin )ara
advertir el yerro de la contra)arte. !a reconoci-ilidad Lse diceL 3ata9e al as)ecto e0terior de la
declaracin y significa la )osi-ilidad <ue tiene el <ue reci-e la declaracin de reconocer el error a+eno en
<ue 1sta se funda4
I$
.
Cierto es <ue gran )arte de la doctrina italiana Len es)ecial" a<uella <ue tiene mayor influencia
entre nosotrosL +u8ga la reconoci-ilidad del error como un correctivo a)ortado )or la teor,a del
affidamento al enfo<ue voluntarista de este vicio de la voluntad. Euienes conocen el tema sa-en" sin
em-argo" <ue era Savigny" o sea" un 3voluntarista4" el m5s alto e0)ositor de la Iillenstheorie" <uien
o)ina-a <ue la anulacin del negocio )or error no da-a lugar a ningn resarcimiento entre las )artes
I%
.
=Cmo" adem5s" se e0)licar,a la decisin del codificador italiano" -uen conocedor de la teor,a de la
confian8a" de fi+ar la res)onsa-ilidad )recontractual del <ue no revela la causa de invalide8 del contrato
a la contra)arte> =Por <u1 los art,fices del Cdigo italiano" ins)irador del nuestro" no vieron ninguna
contradiccin entre la e0igencia del re<uisito de la reconoci-ilidad del error" en aras de la )roteccin de
la confian8a" y la res)onsa-ilidad in contrahendo" <ue tam-i1n reglamentaron>

J6
Cdigo Civil )eruano&
3;rt. #$%.. El error es causa de anulacin del acto +ur,dico cuando sea esencial y conoci-le )or la otra )arte4.
3;rt. #$3.. El error se considera conoci-le cuando" en relacin al contenido" a las circunstancias del acto o a la calidad
de las )artes" una )ersona de normal diligencia hu-iese )odido advertirlo4.
JJ
!2(M;** !UC; DE ?E*;" uan Duillermo" $l negocio %ur-dico" #. ed." Dri+ley" !ima" %::H" ). HI#.HI3P 7D." *omentario
sub art. =10" en *+digo *ivil comentado por los .11 me%ores especialistas" cit." t. 7" ). II%.
JI
!2(M;** !UC; DE ?E*;" loc. cit. De la doctrina menor <ue )artici)a de esta e<uivocacin se )uede citar a F7D;!
/;MX/ET" Cernando" *omentario sub art. =10" en /EF2/ED2" Delia @com)iladoraA" *+digo *ivil" 7F" $xposici+n de motivos y
comentarios" 3. ed." 2dura editores" !ima" %:II" ). 3#3P 7D." $l acto %ur-dico en el *+digo *ivil peruano" #. ed." Cultural
Cu8co" !ima" %:I:" ). 33JP ?2//ES F`SEUET" ;n,-al" Acto %ur-dico" 7demsa" !ima" #$$%" ). 63HP y M2/ER/; D;/C7;
S;R`*" Crancisco" $l acto %ur-dico seg8n el *+digo *ivil peruano" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per" !ima" #$$G" ). #:3.
J:
ESC2B;/ /2T;S" op. cit." ). %G6.%GJ y nota @%JA" <uien remite" ilustradamente" a !Ea* B;/;*D7;/`*" os1" *omentarios
al *+digo *ivil peruano" t. 7" ED7;/" Buenos ;ires" %:GH" ). %HIP y C;S?;rED;" orge Eugenio" 6os vicios de la voluntad"
Universidad *acional Mayor de San Marcos" !ima" %:JI" ). GJ. ;hora )uede consultarse& !Ea* B;/;*D7;/`*"
Tratado de derecho civil" t. 77" Acto %ur-dico" cD Editor" !ima" %::%" ). %6:& 3la )arte <ue )or error anula el acto"
indemni8ar5 a la otra )or da9os" salvo <ue la ltima haya conocido o de-ido conocer el error4.
I$
C2/S;/2" !uigi" 69abuso del contraente nella forma#ione del contratto A)tudio preliminareB" Universit di Perugia" Pu--lica8ioni
della Cacolt di Diuris)ruden8a" %:J:" ). %#J.
I%
!o remarca T7MME/M;**" op. cit." ). 6%H& 3more clearly than anybody else, )avigny spelt out the conseuences of his basic premisesC
there can be no claim for damages, even if the party in error was at fault4.


!a res)uesta es <ue no e0iste contradiccin alguna. En la e0)eriencia italiana" lo <ue determina la
res)onsa-ilidad )recontractual del rece)tor de una declaracin errada" como ya se ha visto" es la
violacin" con efectos da9osos" de su de-er de comunicar la causa <ue acarrear5 la invalide8 del
contrato. Si el error no fuera reconoci-le" ni si<uiera concurrir,a uno de los )resu)uestos de a)licacin
del art,culo %33I del *odice" <ue es" +ustamente" la situacin de 3invalide84 causada )or este vicio de la
voluntad.
Si" en el e+em)lo -rindado l,neas atr5s" el vendedor del automvil con motor gasolinero 3no se da
cuenta4 del error del cliente <ue <uiere un automvil con motor )etrolero" eso no influye en la
3reconoci-ilidad4 del vicio ni en la im)utacin de res)onsa-ilidad in contrahendo. !a norma italiana
esti)ula <ue la res)onsa-ilidad recae en a<uel <ue 3conoc,a4 o 3de-,a conocer4 la causa de invalide8 y el
remedio resarcitorio se activa )or la no comunicacin de dicha causa a la otra )arte" siem)re <ue 1sta
no haya cometido cul)a. Si el vendedor no ten,a forma de reconocer el error" el contrato no ser,a
inv5lido @)or errorA" sino <ue <uedar,a en )ie" y no se )odr,a a)licar" o-viamente" el art,culo %33I.
En atencin a lo <ue se aca-a de indicar" si la ra8n )or la <ue creyeron guiarse nuestros
codificadores era el res)eto de-ido a la teor,a de la confian8a" ser,a l,cito con+eturar" m5s de veinte a9os
des)u1s" <ue ni si<uiera entend,an el significado de esta ltima. *o de-en <uedar dudas" entonces" de lo
e<uivocado de la decisin de im)edir la )rocedencia del resarcimiento cuando una de las )artes no
revela a la otra el error <ue 1sta ha cometido" y del cual a<u1lla se ha )ercatado o de-,a )ercatarse.
!a dis)osicin anali8ada no se o)one sin em-argo" a la admisin en el ordenamiento +ur,dico
)eruano de otras formas de culpa in contrahendo <ue ya he identificado al descri-ir la e0)eriencia italiana.
!a )rimera figura de res)onsa-ilidad )recontractual <ue ha <uedado a salvo de lo )rescrito en el
art,culo #$J se deduce directamente del te0to de la norma. El resarcimiento entre las )artes no )rocede
en caso de 3anulacin del acto )or error4& )or lo tanto" s, )odr,a ser admitido... cuando el acto <uede
con vida.
En efecto" la doctrina ha visto un su)uesto de res)onsa-ilidad in contrahendo L-astante relevante"
)or ciertoL en la cele-racin de un contrato 3no deseado4" o sea" <ue no es conforme a a<uel <ue las
)artes" seguramente" ha-r,an esti)ulado en ausencia de todo vicio.
El contrato cele-rado )odr,a no coincidir" )or e+em)lo" con a<uel <ue la )arte <ue comete el
error ha-r,a cele-rado si hu-iese conocido el defecto <ue no le fue revelado )or la otra. E0istir,a un
da9o )recontractual causado )or la cele-racin de un contrato en t1rminos <ue no ha-r,an sido los
deseados si la informacin -rindada )or la contra)arte hu-iese sido la conveniente.
3!a tercera situacin de da9o )recontractual Lanota" en este )unto" un
)restigioso contractualistaL es a<uella en la cual la incorreccin de una )arte
conduce a cele-rar un contrato v5lido y efica8" )ero inconveniente )ara la
otra )arte. ;s," si el enga9o no es tan grave como )ara conducir a la
anulacin @dolo incidentalA" el contrato es v5lido" y la v,ctima tiene derecho al
resarcimiento )or ha-er ace)tado" a causa del enga9o" condiciones diferentes
y )eores. 7gual ocurre cuando se omite informacin o se -rinda informacin
falsa" y se da lugar a error no esencial" <ue no vuelve anula-le el contrato4
I#
.

I#
/2PP2" Il contratto" cit." ). %IH. En la doctrina anterior& BE*;??7" 6a responsabilit& precontrattuale" cit." ). 3IP B7D!7;TT7.
DE/7" !inaP B/ECC7;" Um-erto" BUS*E!!7" Crancesco Donato y Ugo *;?2!7" Diritto civile" 7.#" 7atti e atti giuridici @%
a
.
ed." %:IJA" reim)resin" Utet" ?ur,n" #$$$" ). 6G:& 3el hecho de <ue el contrato no sea anula-le no descarta <ue el error
incidental )ueda )rovocar un )er+uicio )ara el su+eto <ue incurre en 1l" com)ortando" adem5s" una res)onsa-ilidad a
cargo de la contra)arte" a causa del com)ortamiento eventualmente contrario a la rectitud" de esta ltima" en el acto de
cele-racin del contrato4P C2S?;*T;" Maria" 4rofili dell9interpreta#ione del contratto secondo buona fede" DiuffrS" Mil5n" %:I:"
). J#. !a figura ha sido enunciada" ltimamente" )or D7 M;2" ;dolfo" 36a nullit&4" en D7 M;2" ;dolfo y otros @al
cuidado deA" Il contratto in generale" t. F77" en Trattato di diritto privato diretto da Nario Sessone" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$#" ).
G:.


Para disi)ar toda duda al res)ecto" -asta tener en cuenta <ue la norma <ue sirve de )unto de
)artida a los +uristas italianos )ara esta afirmacin L relativa al 3dolo incidental4L es una <ue s, fue
im)ortada" con algn 3reto<ue4 )oco feli8" )or el codificador )eruano" a sa-er" la de nuestro art,culo
#%%& 3si el enga9o no es de tal naturale8a <ue haya determinado la voluntad" el acto ser5 v5lido" aun<ue
sin 1l se hu-iese concluido en condiciones distintasP )ero la )arte <ue actu de mala fe res)onder5 de la
indemni8acin de da9os y )er+uicios4
I3
. En la e0)eriencia italiana" donde se ha-la de 3vicios
incom)letos del contrato4" el resarcimiento consiste" )or lo general" en la rectificacin del )recio
)actado" con la cual se -usca resta-lecer la e<uidad de la o)eracin
IH
.
2tros su)uestos de res)onsa-ilidad in contrahendo <ue no de-er,an de tener )ro-lemas )ara ser
admisi-les -a+o el r1gimen de nuestro Cdigo Civil" ser,an los" en su momento e0)licados" del dolo o
intimidacin em)leados )or un tercero )ara determinar la voluntad de la )arte de un contrato. Si el
rece)tor de la declaracin conoce <ue la voluntad de su contra)arte ha sido viciada" 1l ser5 res)onsa-le"
)or no ha-er )uesto en evidencia la causa de la invalide8 del contrato.
Cinalmente" no de-er,an e0istir )ro-lemas )ara reconocer tam-i1n la res)onsa-ilidad del
re)resentante <ue se e0cede en el uso del )oder otorgado o lo infringe" y crea en un tercero la confian8a
en ha-er cele-rado un contrato regular. En el art,culo %6% de nuestro Cdigo Civil se esta-lece"
+ustamente" <ue 3el acto +ur,dico cele-rado )or el re)resentante e0cediendo los l,mites de las facultades
<ue se le hu-iere conferido" o viol5ndolas" es inefica8 con relacin al re)resentado" sin per%uicio de las
responsabilidad ue resulten frente a 'ste y a terceros4
IG
. ;lguna discusin )odr,a generar" en cam-io" la
hi)tesis de la res)onsa-ilidad del falsus procurator" )or<ue en el segundo )5rrafo de la norma citada no
hay )ronunciamiento so-re las consecuencias resarcitorias" al indicarse" sim)lemente" <ue 3tam-i1n es
inefica8 ante el su)uesto re)resentado el acto +ur,dico cele-rado )or )ersona <ue no tiene la
re)resentacin <ue se atri-uye4. ;lguien <ue se guiara )or el te0to de este enunciado )odr,a deducir
<ue la res)onsa-ilidad slo es )rocedente cuando media e0ceso o violacin del )oder de
re)resentacin. Para <ue se im)onga la inter)retacin correcta" no <ueda m5s <ue confiar en la fuer8a
)ersuasiva" a la ve8 <ue un5nime" de la doctrina del derecho civil
I6
" )ara <ue se su-sane esta ine0)lica-le
omisin del codificador )eruano.
/esta se9alar" como confirmacin de lo <ue he sostenido en otro lugar
IJ
" <ue el reconocimiento
de los su)uestos de res)onsa-ilidad in contrahendo <ue se aca-an de enunciar urge de la m5s am)lia

En igual sentido se e0)resa-a" recogiendo la evolucin de la doctrina y +uris)rudencia alemanas" /;F;TT2*7" op. cit."
vol. 77" ). %G. ;cerca del derecho alem5n vigente" en efecto" c2!C" op. cit." ). ::.%$$" informa <ue 3si luego de la
violacin de los de-eres en el curso de las tratativas contractuales se cele-ra un contrato indeseado" el damnificado
tiene derecho al resarcimiento del da9o a la confian8a" y )uede )retender ser colocado en las mismas condiciones en
<ue se encontrar,a si dicha violacin no hu-iese sido cometida y si el contrato" )or lo tanto" no hu-iese sido esti)ulado
en la forma indeseada. ^..._ El resarcimiento )uede estar dirigido" )or e+em)lo" a la disminucin del )recio de
ad<uisicin" si el interesado hu-iere sido enga9ado en el valor del o-+eto ad<uirido4.
I3
!a norma del Cdigo Civil italiano dice& 3%HH$. Dolo incidente.. )e i raggiri non sono stati tali di determinare il consenso, il
contratto _ valido, bench' sen#a di essi sarebbe stato concluso a condi#ioni diverse@ ma il contraente in mala fede risponde dei danni4.
IH
!o refiere" entre otros& D;!!2" Paolo" Diritto privato" H
a
. ed." Dia))ichelli" ?ur,n" #$$6" ). G$G.
IG
!a norma del Cdigo Civil italiano <ue sirvi de )lantilla )ara este art,culo ha sido citada infra" W H. !a incorrecta
trascri)cin reali8ada )or el codificador )eruano es clamorosa.
I6
P/72/7 P2S;D;" op. cit." ). %6%" acierta al dar )or descontada la admisi-ilidad de la res)onsa-ilidad del falsus procurator.
IJ
!Ea*" 36a buena fe en la negociaci+n de los contratos4" cit." ). %G%. !a )ro)uesta de ado)tar el modelo franc1s de )roteccin
frente a los da9os )recontractuales" construido so-re la -ase de la cl5usula normativa general de res)onsa-ilidad
e0tracontractual" es reconfortada )or un dato histrico. En una de las )rimeras causas +udiciales alemanas @resuelta en
%IG6A donde se tuvo <ue ventilar el tema de los da9os )or nulidad del contrato im)uta-le a una de las )artes" la
cuestin tuvo <ue ver con un error en un mensa+e telegr5fico. El !andgericht de Colonia argument su dictamen
ins)ir5ndose en el art,culo %3I# del *ode Napol'on @-ase de nuestro art,culo %:6:A <ue )ermite resarcir a los
damnificados contra todo da9o" siem)re <ue 1ste sea cometido con dolo o cul)a. Slo as, se )udo su)erar la -arrera L
ya aludida en estas )5ginasL de la ti)icidad de los da9os resarci-les )or v,a a<uiliana en el ordenamiento alem5n" <ue
termin consagr5ndose en el W I#3 del BDB. ?odo esto es resaltado )or T7MME/M;**" op. cit." ). 6$3" nota @IJA. El
caso en mencin fue el de a<uella em)resa <ue envi un mensa+e telegr5fico a un -anco con la intencin de 3vender4


conce)cin del da9o resarci-le" y <ue 1sta slo es favorecida" como lo acredita la e0)eriencia francesa"
con la a)licacin del r1gimen e0tracontractual @art,culo %:6: de nuestro Cdigo CivilA.
En efecto" en un medio donde la inconveniencia de cl5usulas normativas generales est5 ante los
o+os de todos" se )ecar,a de o)timismo si se )ensara <ue el art,culo %36# del Cdigo Civil )eruano" <ue
consagra el de-er de actuar de -uena fe en la negociacin de los contratos" )uede servir )ara derivar"
como con un to<ue m5gico" el remedio resarcitorio <ue la ra8n +ur,dica demanda en los diversos
conflictos identificados en el )resente estudio
II
.
Sin negar <ue sea digno del mayor aus)icio el em)leo del art,culo %36# a la manera de los
magistrados italianos" <ue a)rovechan de forma e+em)lar su e<uivalente art,culo %33J" el
convencimiento ahora reafirmado tiene un slido )unto de a)oyo en a<uellos discursos doctrinales
so-re el resarcimiento de los da9os in contrahendo <ue )rescinden" convenientemente" de la -uena fe.
Por este camino" <ue comen8 a ser allanado )or hering" va tam-i1n un autor <ue se refiere a
estos da9os como 3lesiones a la li-ertad negocial4
I:
" y <ue al )onderar el alcance de la res)onsa-ilidad
in contrahendo frente a la )arte <ue conf,a en la valide8 de un contrato cele-rado" declina de considerar si
el com)ortamiento del <ue conoc,a" o de-,a conocer" la causa de invalide8 ha sido o no contrario a la
-uena fe" )or<ue a<u, lo determinante Lcomo <uer,a el +urista alem5nL es la cul)a
:$
.
*o )uede no asom-rar la coincidencia de esta )ro)uesta con lo <ue se lee en las )5ginas de una
sutil com)aratista <ue" tras verificar <ue 3violence or fraud are likely to constitute civil wrongs and may impose
liability in tort to the contracting party4" afirma <ue 3this has nothing to do with the uestion whether the legal system
contains a general principle of good faith in the bargaining process4
:%
.

l l l l l
3Actualidad de (hering. 6a responsabilidad precontractual por el da,o a la confian#a en haber celebrado un
contrato regular4" escrito en !ima en +unio de #$$6" fue )u-licado originalmente en 3?he Cardo8o

t,tulos @)ero" )or un error de transmisin" en el mensa+e dec,a 3com)rar4A" revisado )or el )ro)io (E/7*D" Della cul)a
in contrahendo" trad. it. cit." ). %3" #%3 y s. F1ase& infra" W #. *o de-e sor)render" en el marco de esta vindicacin del
a)orte franc1s" <ue algunos autores remitan" con admira-le mane+o de las fuentes" a las intuiciones de D2M;? y
P2?(7E/ so-re las consecuencias de la nulidad en el )lano resarcitorio& Ferga" op. cit." ). %H: y s.P y BE*;??7" 6a
responsabilit& precontrattuale" cit." ). H" notas @IA y @:A.
II
Distinta es la e0)eriencia )ortuguesa. So-re la -ase de una norma e0)l,cita del Cdigo Civil de %:66" en la <ue se
esta-lece <ue 3a<uel <ue negocia con otro )ara la cele-racin de un contrato de-e actuar" tanto en las tratativas cuanto
en la formacin de 1ste" segn las reglas de la -uena fe" ba%o sanci+n de responder por los da,os causados culposamente a la otra
parte4 @art,culo ##J" )5rrafo %K.A" el modelo alem5n" entroncado en la cl5usula normativa general de -uena fe" las
relaciones o-ligativas nacidas del contacto negocial" los de-eres de )roteccin y la )roteccin resarcitoria de la
confian8a" se ha afirmado sin inconvenientes" con el a)oyo de una doctrina realmente admira-le& C;/*E7/2 D;
C/;D;" Manuel ;." *ontrato e deveres de protecbao" Caculdade de Direito da Universidade de Coim-ra" %::H" ). %H3 y s.P
;!ME7D; C2S?;" M5rio lio de" Direito das obrigabzes" :. ed. @#$$%A" reim)resin" ;lmedina" Coim-ra" #$$6" ). #6J y s.P
C;/F;!(2 M;/?7*S" ;ntnio" 5esponsabilidade pr'Kcontratual" Coim-ra Editora" Coim-ra" #$$#" passim" es)ecialmente"
so-re la res)onsa-ilidad )or da9os a la confian8a" ). J: y s.P ME*ETES C2/DE7/2" ;ntnio" Tratado de direito civil
portuguOs" vol. 7" 4arte general" t. 7" 3
a
. ed." ;lmedina" Coim-ra" #$$G" ). H:J y s.
I:
B7;*C;" op. cit." ). %%G" %GG" %J$.
:$
Ib-d." ). %GJ& 3la res)onsa-ilidad )recontractual )uede tener como fundamento" adem5s de la infraccin de la -uena fe
^scorrette##a_" la cul)a" de acuerdo con la regla general de la res)onsa-ilidad e0tracontractual. ^..._. El inter1s )rotegido
en materia de res)onsa-ilidad )recontractual es el de la li-ertad negocial. ?odas las hi)tesis de res)onsa-ilidad
)recontractual son" en efecto" hi)tesis en las cuales el su+eto es lesionado en el inter1s en el li-re desenvolvimiento de
su autonom,a negocial. Dicho inter1s es +ur,dicamente )rotegido contra com)ortamientos dolosos o cul)osos" segn el
)rece)to general del res)eto del derecho a+eno @neminem laedereA. Es )rotegido" as, mismo" mediante la im)osicin de-er
de -uena fe" <ue a<u, de-e ser entendido como canon de lealtad& el de-er de -uena fe no agota" entonces" el tema de la
res)onsa-ilidad )recontractual" sino <ue es un ulterior y es)ec,fico medio de )roteccin de la li-ertad negocial4.
:%
C2(E*" *ili" 34reK*ontractual DutiesC Two 7reedoms and the *ontract to Negotiate4" en BE;?S2*" acd y Daniel C/7EDM;**
@editoresA" "ood 7aith and 7ault in *ontract 6aw" Clarendon Press" 20ford" %::G" ). #6.


Electronic !ai Bulletin4" vol. %#" #$$6" y en 3Derecho y Sociedad4" a9o UF77" n. #6" !ima" #$$6" ).
#IJ.3$%.















PARTE SE0TA
LA RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES























CAPTULO I
RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLI#ACIONES

CONTENIDO& %. Presentacin.. #. Planteamiento del )ro-lema.. 3.
Caracteri8acin de la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento& 3.%.
Presu)uestos. 3.#. Cundamentos. 3.#.%. ;)unte histrico. 3.#.#. D1nesis de
las teor,as su-+etivistas. 3.#.3. Su)eracin de las teor,as su-+etivistas. 3.#.H.
?eor,as o-+etivistas. 3.#.H.%. ?eor,a del 3actual a )ro)io riesgo4. 3.#.H.#.
?eor,a del 3de-er de garant,a4.. H. Cr,tica de la regulacin contenida en el
Cdigo Civil )eruano.. G. Consideraciones conclusivas.

+. PRESENTACI2N.
@
l
ADe-o a Carlos C5rdenas Euirs el est,mulo inicial y decisivo )ara em)render un estudio so-re
el tema del )resente tra-a+o. ; 1l" igualmente" tengo <ue reconocerle mucho de mi convencimiento
acerca del )rovecho de la tarea.
Desde a<uella incitacin )rimera" sin em-argo" algunos a9os han transcurrido. En el decurso
hasta la actualidad" diversos hechos fueron sum5ndose )ara enri<uecer mi investigacin.
En se)tiem-re de %::H" con ocasin de un congreso de +uristas <ue conmemora-a los die8 a9os
de vigencia del Cdigo Civil )eruano" conoc, al doctor Enri<ue Carlos Banchio" un civilista argentino a
<uien" hasta hace muy )oco" se de-,a el nico li-ro en lengua castellana so-re la res)onsa-ilidad del
deudor )or hechos de terceros
%
.

l
Esta investigacin" reali8ada en los inicios de mi carrera acad1mica" fue enormemente deudora de la consulta del
material -i-liogr5fico <ue me facilitaron los )rofesores Dastn CE/*`*DET C/UT y (ugo C2/*2 C!a/ET. ;l tiem)o
de volver reconocer su generoso a)oyo" agrade8co a am-os las sugerencias" siem)re valiosas" <ue me -rindaron en el
transcurso de mis indagaciones.
%
B;*C(72" Enri<ue Carlos" 5esponsabilidad obligacional indirecta" ;strea" Buenos ;ires" %:J3P 7D." con im)ortantes
reconsideraciones" 37undamento de la responsabilidad obligacional del deudor por el hecho de otro4" en ?/7D2 /EP/ES;S" C1li0 y
/u-1n S?7D!7?T @directoresA" *ontratos. Momena%e al profesor doctor (orge Nosset Iturraspe" !a /occa" Buenos ;ires" %:I:" ).
#3G.#GI.


Era 1l un convencido de la necesidad de incor)orar al cdigo civil de su )a,s una norma so-re la
institucin <ue nos ha-,a convocado" y accedi" con gentile8a" a e0)onerme las directrices <ue" segn su
)arecer" de-,an reglamentarla.
; a<uel )rolongado di5logo" <ue" )ese a la cordial dis)osicin de mi interlocutor no lleg a
re)etirse" le tengo <ue atri-uir mi certe8a de entonces so-re lo limitado de mis avances" y la
reafirmacin definitiva y )osterior de mi inter1s )or el tema.
En el verano de %::I" consultando las novedades hemerogr5ficas argentinas de San Marcos"
tom1 morosa noticia del fallecimiento de Banchio.
Un emotivo testimonio del doctor !uis Moisset de Es)an1s
#
" su antiguo amigo y com)a9ero de
docencia en la Universidad *acional de Crdo-a" me hi8o com)ro-ar lo <ue ya me ha-,a sido dado
intuir )or la ama-ilidad del e0tinto )rofesor cuando hu-o de de)artir conmigo& <ue sus cualidades de
+urista e<uival,an e0actamente a sus virtudes )ersonales.
; la memoria de don Enri<ue Carlos Banchio" dos a9os des)u1s de su sentida desa)aricin"
est5n dedicadas estas )5ginas.

*. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Cu1ntase entre las cuestiones m5s interesantes <ue a-arca el vasto cam)o de la res)onsa-ilidad
civil a<uella <ue )esa so-re un o-ligado cuando el inter1s del acreedor se vulnera )or el o-rar de los
terceros <ue intermedian en la e+ecucin de la )restacin.
!a res)onsa-ilidad indirecta
3
)or incum)limiento de o-ligaciones es la institucin <ue
com)endia las im)licancias +ur,dicas y )atrimoniales <ue recaen so-re un deudor cuando la )restacin
<ue ha com)rometido frente al acreedor no se cum)le" o se verifica de manera ine0acta @)arcial" tard,a o
defectuosaA" como consecuencia de la actuacin de los terceros em)leados )or el )rimero )ara la
e+ecucin de lo de-ido.
(acia fines del siglo U7U" Phili)) (ecd @%IGI.%:H3A y Ma0 /kmelin @%I6%.%:3%A" catedr5ticos de
la Universidad de ?u-inga" iniciaron el magisterio de <ue las instituciones +ur,dicamente consagradas
son desenlaces de conflictos de interesesP de <ue las distintas o)ciones normativas tienen como
singularidad" y como rum-o natural" el coronamiento de una 3dis)osicin reivindicativa4 @inter1sA en el
5m-ito +ur,dico" de forma tal <ue ella sea reconocida )or la sociedad en su con+unto" y muy
es)ecialmente" )or la magistratura" llegado el momento de resolver las controversias atinentes a la
correcta forma de inter)retar el sentido de un )rece)to o de cu-rir una laguna del derecho
H
.

#
En 3;nales de la ;cademia *acional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdo-a4" t. UUUF" Crdo-a" %::6" ). 3JJ.
3J:.
3
El error de )lantear la e0istencia de una res)onsa-ilidad 3indirecta4 fue ya su-rayado )or Stefano /2D2?n" Il problema
della responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" %:6H" ). I%" con estos t1rminos& 3es evidente la ine0actitud en la <ue incurre
<uien ha-la de res)onsa-ilidad directa o indirecta& so-re todo" )or<ue en tal caso" de-er,a ha-larse de un o-ligado
directo o noP y m5s )recisamente" )or<ue el de-er de resarcimiento nace siem)re de manera directa" a continuacin del
+uicio de res)onsa-ilidad4 @las cursivas son a9adidasA.
Con un ra8onamiento distinto" /u-1n C2MP;D*UCC7 DE C;S2" 35esponsabilidad contractual indirecta4 @comentario de
+uris)rudenciaA" en 3/evista +ur,dica argentina !a !ey4" t. %::#.B" ). 3%3" o)ina <ue la res)onsa-ilidad del deudor )or
hechos de los au0iliares es invaria-lemente directa" 3)ues <uienes o-ran con esa cul)a son a<uellos de los <ue se sirve el
deudor )ara el cum)limiento" y no e0iste sustitucin +ur,dica <ue admita una es)ecie de traslado indirecto de
res)onsa-ilidad4.
Por mi )arte" concuerdo con ;driano DE CUP7S" Il danno. Teoria generale della responsabilit& civile" 3. ed." vol. 77" DiuffrS"
Mil5n" %:J:" ). %3G y nota @%#:A" y creo" como 1l" <ue s, es )osi-le ha-lar de una res)onsa-ilidad indirecta" )ero
limitada a significar los casos en los <ue a<u1lla 3recae en una )ersona e0tra9a a la )roduccin causal del da9o4.
H
En nuestro idioma" )uede consultarse& (ECb" Phili))" 3Das 4roblem der 5echtsgewinnung4 @%. ed." %:%#P #. ed." %:3#A"
trad. de Manuel E*?E*T;" $l problema de la creaci+n del derecho" ;riel" Barcelona" %:6%" W J" ). 6I y s.P e 7D."


Con el correr de los a9os" a<uella doctrina" <ue hiciera fama -a+o la denominacin de
3+uris)rudencia de intereses4 @Interessen%urispruden#A" <ue identificara a una Escuela" y <ue trascendiera a
los cen5culos de 7talia" Crancia" Es)a9a" 7nglaterra y Estados Unidos" ins)irando )or do<uiera cl5sicos
im)erecederos de la cultura +ur,dica" ha )adecido un sin nmero de cr,ticas y negaciones.
?engo )ara m," sin em-argo" <ue la verosimilitud de los argumentos de (ecd y /kmelin no ha
<uedado totalmente desvirtuadaP como ellos" creo <ue el an5lisis del contenido de intereses <ue
)refigura cada una de las normas es una herramienta esencial )ara discernir y tomar decisiones en el
nivel de la administracin de +usticiaP y )ara so)esar" en el no menos la-orioso nivel de la doctrina" las
virtualidades de una institucin +ur,dica" determinar cu5n conveniente es su actualidad" e0)oner )autas
)ara su reformulacin" o argumentar" si fuera el caso" la necesidad de su eliminacin.
;s, me lo demuestra" a )ro)sito" una intuitiva formulacin del )ro-lema de la res)onsa-ilidad
indirecta )or el incum)limiento de las o-ligaciones de-ido a Crancesco Cerrara senior @%IJJ.%:H%A.
En un e0tenso estudio de %:$3" luego de identificados los su)uestos de la es)ecie de
res)onsa-ilidad <ue nos ocu)a" el +urista italiano e0)on,a la )ugna de reivindicaciones <ue se
encontra-a en su -aseP un conflicto de intereses entre los su+etos de la relacin o-ligatoria& el deudor"
desde cuya )ers)ectiva es ar-itrario" tanto <ue se le im)ute una res)onsa-ilidad 3desmesurada e
invisi-le4 )or las acciones de un a+eno" las cuales 1l no esta-a en ca)acidad de evitar" cuanto <ue se le
haga res)onder sin ha-er incurrido en cul)aP y el acreedor" )ara <uien es in+usto" en )rimer lugar" <ue a
)esar de encontrarse ligado slo con el deudor" ha-iendo confiado e0clusivamente en la )untualidad y
solvencia )ersonales de 1ste" tenga <ue encarar" luego" a un tercero" <ue le es desconocido" a alguien con
<uien no ha contratadoP y en segundo lugar" <ue de-a )adecer las consecuencias fat,dicas de la
intervencin de una )ersona del todo e0tra9a )ara 1l" la cual no se )od,a )resumir
G
.
;9os des)u1s" en Crancia" gmile Bec<u1 resum,a el )ro-lema de la res)onsa-ilidad contractual
du fait d9autrui en la )regunta so-re si el deudor de-,a res)onder visK&Kvis frente al acreedor cuando la
e+ecucin de la )restacin" a cargo de a<u1l" se torna-a im)osi-le" o ya no )od,a llevarse a ca-o
conforme con lo esti)ulado en el contrato" siem)re <ue tales im)licancias se de-ieran a la intervencin
de terceros" introducidos en el cum)limiento de la o-ligacin )or decisin del deudor mismoP o si en la
misma situacin" )or el contrario" se de-,a reconocer al deudor la )osi-ilidad de invocar en su favor el
hecho de los terceros" como si este re)resentara una causa de li-eracin de res)onsa-ilidad
6
.
Cual<uiera de las dos frmulas citadas" a la cuales se )odr,an a9adir otras versiones" se caracteri8a
)or )oner de manifiesto cmo" verificado el incum)limiento o el cum)limiento ine0acto a causa del

3Interessen%urispruden#4 @%:3#A" trad. de Manuel D2*T`!ET E*/XEUET" 3(urisprudencia de intereses4" en 3;nales de la
;cademia Matritense del *otariado4" t. 7F" %:HI" ). G#: y s. 7gualmente& !;/E*T" barl" 5echtsKundK)taats 4hilosophie @#.
ed." %:3GA" trad. al castellano de Eusta<uio D;!`* DU?7g//ET y ;ntonio ?/UR2! SE//;" 6a filosof-a contempor3nea del
derecho y del $stado" /evista de Derecho Privado" Madrid" %:H#" ). H3.HHP DE C2SSX2" ;lfonso" 3(urisprudencia conceptual y
%urisprudencia de intereses4" en 3/evista general de legislacin y +uris)rudencia4" a9o !UUUF777" #. 1)oca" t. F7" %:H3" ).
H63 y s.P M2!7?2/" Eric y (ans SC(!sSSE/" "rund#?ge der neueren 4rivatrechtsgeschichte. $in )tudienbuch @%:JGA" trad. al
castellano de `ngel M;/?X*ET S;//7a*" 4erfiles de la nueva historia del derecho privado" Bosch" Barcelona" %:I$" ). %6$
G
CE//;/; sr." Crancesco" 35esponsabilit& contrattuale per fatto altrui4" en 3;rchivio giuridico [Cili))o Serafini\4" vol. !UU"
%:$3" ). H$#" y ahora en 7D." )critti giuridici" t. 77" !bbliga#ioni e contratti" DiuffrS" Mil5n" %:GH" ). 6. En adelante" cito slo
la segunda edicin.
!a formulacin del )ro-lema en los t1rminos citados" como el mismo CE//;/; senior lo reconoce @loc. cit." nota #A" se
de-i a !evin D2!DSC(M7D? @%I#:.%I:JA" 3vber die Herantwortlichkeit des )chuldners f?r seine "eh?lfen4" en 3Teitschrift fkr
das gesamte (andelsrecht4" vol. UF7" %IJ%" ). 33I" y a Emil S?/2(;! @%IHH.%:%HA" en PC;CC" !eo)oldP /;*D;"
;nton von" y Emil S?/2(;!" Drei "utatchen ?ber die beantragte 5evision des :1. Mauptst?ckes im II. Theile des a. b.
"eset#buchesC dem Ysterreichischen Advocatentage erstattet" C. Cromme" Fiena" %II$" ). %GG.
6
BECEUg" gmile" 3De la responsabilit' du fait d9autrui en mati_re contractuelle4" en 3/evue trimestrielle de droit civil4" t. U777"
%:%H" ). #6$.
!os t1rminos de esta formulacin del )ro-lema fueron recogidos" en la doctrina sudamericana" )or ;rturo ;CUr;
;*T2/E*;" 35esponsabilidad contractual por el hecho de otro4" en 3uris)rudencia argentina4" t. G3" %:36" seccin doctrina"
n. #" ). #.


actuar de los cola-oradores del deudor" los intereses de 1ste y del acreedor dis)onen de argumentos
)ara ser )rotegidos )or el derecho" de forma tal <ue ninguno de los dos sea su-estimado a priori en el
momento de estructurar la regla +ur,dica a)lica-le al su)uesto
J
P as," )ues" o -ien se salvaguarda la
indemnidad del acreedor" y la confian8a <ue este de)osita en el o-ligado" o -ien se desconoce <ue el
deudor )uede ser res)onsa-le )or un hecho no )ro)io.
;ctualmente" se ha llegado a un estadio de )ac,fica conviccin ante el criterio @ya admitido como
)rinci)io general" ya legalmente esti)uladoA segn el cual" en un conte0to seme+ante" el inter1s <ue de-e
)revalecer es" )rimariamente" el del acreedor.
(ay una tendencia difundida" entonces" <ue reconoce al deudor como el su+eto <ue de-e
res)onder )or los da9os causados )or los au0iliares <ue em)lea en el cum)limiento.
2rdinariamente" instituciones y )rinci)ios +ur,dicos se encuentran cifrados en el te0to de las
diferentes normas <ue com)onen un cuer)o legal. ;lgunas l,neas del Cdigo Civil )eruano nos -rindan
la idea del contrato" de la )ro)iedad" del testamentoP otras consagran los )rinci)ios de identidad del
)ago" del numerus clausus en los derechos reales" de la irrevoca-ilidad de la oferta.
En el art,culo %3#G se ha hecho lo )ro)io con la res)onsa-ilidad del o-ligado )or los hechos de
los terceros <ue em)lea en el cum)limiento de su d1-ito" al )rescri-irse& 3El deudor <ue )ara e+ecutar la
o-ligacin se vale de terceros res)onde de los hechos dolosos o cul)osos de estos" salvo )acto en
contrario4
I
.
Su)erando" )or regla e0)resa" el dilema de la admisi-ilidad de la institucin" <ue contina
concentrando la atencin de la doctrina y +uris)rudencia e0tran+eras" el )ro-lema <ue se suscita en
nuestro Cdigo Civil radica en <ue" )ese a )ermitirse" ex art,culo %3#G" <ue las )artes 3)acten en
contrario4" esta concesin legal figura antecediendo una norma en la cual se )roh,-en" +ustamente" los
convenios de e0oneracin de res)onsa-ilidad )or dolo o cul)a de los au0iliares utili8ados en el
cum)limiento.
En efecto" en el )rimer )5rrafo del art,culo %3#I se lee& 3Es nula toda esti)ulacin <ue e0cluya o
limite la res)onsa-ilidad )or dolo o cul)a ine0cusa-le del deudor o de los terceros de <uien 1ste se
valga4.
=En torno de <u1 Ltal es la )reguntaL )odr,an 3)actar en contrario4 los su+etos de la relacin
o-ligatoria>
3Un acuerdo de asuncin de res)onsa-ilidad tout court" incluso )or cul)a leve de los au0iliares4"
res)onder,an algunos.
Ciertamente" a<uella ser,a la nica salida conce-i-le si admiti1ramos <ue el sistema de
res)onsa-ilidad )or incum)limiento de las o-ligaciones fuera rigurosamente sub%etivista.
*o me cuento" sin em-argo" entre <uienes )ractican dicho magisterioP creo" en o)osicin" <ue la
res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento de las o-ligaciones es una de las m5s serias
manifestaciones de la evolucin de la res)onsa-ilidad o-ligativa entera" hacia un fundamento de

J
CE//;/; senior escri-i mientras reg,a el Cdigo Civil italiano de %I6G" en el cual" a imitacin del Cdigo na)olenico
@ins)irador" a su ve8" de la o-ra de BECEUgA" no se inclu,a una norma )recisa <ue regulara la res)onsa-ilidad indirecta
)or incum)limiento.
El )ro-lema de la ausencia de norma e0)resa so-re la materia identifica otros cdigos civiles afines al )eruano" como
los de Es)a9a y ;rgentina. Por lo dem5s" tal era la situacin <ue se constata-a en nuestro ordenamiento +ur,dico
durante la vigencia de los cdigos civiles de %IG# y %:36.
I
!a norma se ins)ira en el art,culo %##I del Cdigo Civil italiano de %:H#& 35esponsabilit& per fatto degli ausiliari.. Salva
diversa volont delle )arti" il de-itore che nellQadem)imento dellQo--liga8ione si vale dellQo)era di ter8i" ris)onde anche
dei fatti dolosi o col)osi di costoro4 ^35esponsabilidad por hecho de los auxiliares.. Salvo diversa voluntad de las )artes" el
deudor <ue en el cum)limiento de la o-ligacin se vale de la o-ra de terceros res)onde tam-i1n de los hechos dolosos
o cul)osos de estos4 _.


car5cter ob%etivoP de la su)eracin" en suma" del dogma de la cul)a del deudor como la )rivilegiada -ase
de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento.
E0)ondr1" )ues" una defensa de las -ases o-+etivas de la res)onsa-ilidad del deudor )or los
hechos de sus au0iliares.
!a finalidad no es otra <ue la de demostrar" con miras a una eventual modificacin legislativa" las
inadvertencias cometidas en la conce)cin del art,culo %3#G" al e0igirse el dolo o la cul)a ine0cusa-le de
los au0iliares como re<uisito )ara la im)utacin de res)onsa-ilidad al deudor <ue de ellos se sirve.
?am-i1n es menester esta-lecer cmo de-e ser concordada la admisin del 3)acto en contrario4
<ue incide so-re la res)onsa-ilidad o-ligativa indirecta" y la regla )rohi-itiva de e0oneracin )or este
ti)o )eculiar de res)onsa-ilidad.
; diferencia del )ro-lema )recedentemente e0)uesto Lel de si es necesaria la cul)a-ilidad de los
au0iliaresL no me ca-e duda de <ue en esta segunda cuestin ha mediado un desatino de
sistemati8acin de los codificadores" )ues es )almariamente o)uesto a la li-ertad de los contratantes
<ue se les im)ida hacer de cargo de uno solo de ellos @el acreedorA o del au0iliar mismo" las
consecuencias )er+udiciales del accionar de 1ste.
B5steme destacar" )or el momento" el hecho de <ue" con menor temeridad Lsi no es <ue m5s
)onderadamenteL el legislador italiano esti)ul en el art,culo %##: de su Cdigo Civil slo la nulidad de
los )actos e0cluyentes o limitativos de res)onsa-ilidad )or dolo o cul)a grave del deudor
:
. *o hay en
dicha regla Le<uivalente al art,culo %3#$ del Cdigo Civil )eruanoL ninguna alusin a la res)onsa-ilidad
)or dolo o )or cul)a ine0cusa-le de los au0iliares.

(. CARACTERIJACI2N DE LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR INCUMPLIMIENTO.

(.+. PRESUPUESTOS.
;l margen de los re<uisitos <ue son comunes a todo su)uesto de res)onsa-ilidad civil Lel da9o
in+ustamente causado y dem5sL" la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento de o-ligaciones
)recisa <ue la )artici)acin de los terceros se de-a a la )ro)ia voluntad del deudor" y <ue la
intervencin de a<u1llos tenga lugar en la e+ecucin de la )restacin" o en el cum)limiento de las
diversas im)osiciones <ue integran la situacin +ur,dica de d1-ito.
;s, las cosas" la figura -a+o an5lisis se diferencia claramente del denominado 3)ago )or tercero4.
Como es sa-ido" segn el art,culo %### del Cdigo Civil )eruano es da-le <ue cual<uier )ersona
satisfaga" )or )ro)ia decisin" el d1-ito a+eno.
!a admisin de este medio satisfactorio del cr1dito no est5 limitada )or la voluntad del deudor&
este )uede consentirlo o no" )ero solamente un )acto )rohi-itivo )revio o la naturale8a de la )restacin
com)rometida )ueden im)edirlo. El tercero <ue cum)le )or cuenta del otro satisface el inter1s
creditorio" y slo los efectos li-eratorios de su conducta @res)ecto del acreedor originalA inciden so-re el
deudor
%$
.

:
Cdigo Civil italiano&
;rt,culo %##:& 3*lausole di esonero di responsabilit&4.. v nullo <ualsiasi )atto che esclude o limita )reventivamente la
res)onsa-ilit del deudore )er dolo o )er cul)a grave.
v nullo altres <ualsiasi )atto )reventivo di esonero o di limita8ione di res)onsa-ilit )er i casi in cui il fatto del
de-itore o dei suoi ausiliari costituisca viola8ione di o--lighi derivanti da norme di ordine )u--lico4.
%$
D7 M;2" ;dolfo" Delle obbliga#ioni in generale" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco
D;!D;*2" Tanichelli Editore y Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia y /oma" %:II" ). H$H.H$G.


En el cum)limiento mediante au0iliares" contrariamente" se considera <ue la )restacin es
satisfecha )or el deudor mismoP es 1ste <uien )aga" si -ien vali1ndose del com)ortamiento de
cola-oradores" los cuales desem)e9an un )a)el )uramente instrumental.
Como vislum-r ;chille Diovene" en efecto" la intervencin de au0iliares no altera la estructura
original de la relacin o-ligatoria e su 5m-ito su-+etivo& )ara el acreedor es irrelevante <ue sea el
tercero" y no el deudor" <uien acta. Para 1l" igualmente" los )rocederes del deudor y su au0iliar son
e<uivalentes
%%
.
*o es inusual Ly )or lo mismo" no ha de llamar la atencinL <ue al llevar a efecto la )restacin a
su cargo" el deudor se sirva de la actuacin de )ersonas a+enas a la relacin o-ligatoria <ue tiene
esta-lecida con el acreedor.
!a naturalidad de este ltimo fenmeno radica en el hecho de <ue una divisin de las la-ores
)erder,a sus venta+as ha-ituales si se )retendiera esta-lecer como regla <ue ser5 nicamente el deudor
<uien de-a tomar a su cargo la reali8acin efectiva de la conducta <ue ha de satisfacer el inter1s de su
contra)arte.
Sea" )or e+em)lo" el caso del titular de un esta-lecimiento de mec5nica automotri8 <ue tuviera
<ue efectuar )or cuenta )ro)ia todas las re)araciones solicitadas )or sus clientes. 2-s1rvese" de un
lado" los ingresos <ue el due9o del negocio de+ar,a de )erci-ir en dicho su)uesto" ya <ue tendr,a <ue
restringir sus servicios a un limitado nmero de clientes" conforme con la medida de su dis)osicin )ara
satisfacer la demanda del )-lico usuario sin re<uerir ayudaP y de otro lado" en el )er+uicio <ue se
generar,a )ara los clientes" <ue se ver,an for8ados a contar" en todos los casos" con la asistencia )ersonal
de un mec5nico. Como es evidente" la coincidencia de tales hi)tesis elevar,a inelucta-lemente el costo
de los servicios
%#
.
!a es)eculacin econmica referida a las ineficientes consecuencias <ue se aca-an de descri-ir
)ermite com)render" )ues" )or <u1 es leg,timo -rindar al o-ligado original la )osi-ilidad de valerse de
terceros )ara el des)liegue de su actividad com)rometida" sin im)ortar si esta tiene o no car5cter
em)resarial.
!os cola-oradores o au0iliares del deudor son a<uellos <ue" sin sustituir al o-ligado en su
)osicin como tal frente al acreedor" e+ecutan la conducta" )ractican la a-stencin o entregan la cosa
em)e9ada )or a<u1l. Por modesto <ue fuera su desenvolvimiento" los terceros son com)onentes de
una suerte de organi8acin <ue es )residida )or el deudor
%3
.

%%
D72FE*E" ;chille" 69impossibilit& della presta#ione e la Xsopravvenien#a> A6a dottrina della clausola Xrebus sic stantibus>B" Cedam"
Padua" %:H%" ). %:3 y s.
Mediante sentencia del %6 de +ulio de %::%" )u-licada en 3/evista +ur,dica argentina !a !ey4" n. :$.3$:" ). 3$#.3%:" un
tri-unal -onaerense resolvi <ue 3como los esta-lecimientos asistenciales se valen de la actividad a+ena de los m1dicos
)ara el cum)limiento integral de su o-ligacin" ha-r5n de res)onder )or la cul)a en <ue incurran sus sustitutos"
au0iliares o co)art,ci)es en ra8n de la irrelevancia +ur,dica de tal sustitucin" ya <ue al acreedor no le interesa <ue el
cum)limiento sea efectivi8ado )or el )ro)io deudor o )or un tercero del cual este se valga )ara sus finesP y de la
euivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos, ue determina ue el hecho de cualuiera de ellos se considere como si
proviniese del propio deudor4 @las cursivas son a9adidasA.
%#
Con ra8n" se ha sostenido <ue en el caso de los servicios )restados en los esta-lecimientos de mec5nica" el acreedor
sa-e de antemano <ue la atencin no le va a ser -rindada )or el titular del negocioP e<uivalentemente" este ltimo
de-er,a su)oner <ue le ser5n atri-uidas las consecuencias da9osas suscitadas )or el actuar de su au0iliares. ;s,& DXET.
P7C;T2 R P2*CE DE !Ea*" !uis" 7undamentos del derecho civil patrimonial" vol. 77" G. ed." Civitas" Madrid" %::6" ). G:3.
%3
;s,& B;/;SS7" !odovico" Teoria generale delle obbliga#ioni" #. ed." vol. 777" DiuffrS" Mil5n" %:HI" W 3%6" ). 3#G. En el mismo
sentido& CE//;/; sr." op. cit." ). %%IP BECEUg" op. cit." ). #6GP ;CUr; ;*T2/E*;" op. cit." ). H% y s.P D7US7;*;" Enrico" Il
concetto di danno giuridico" Casa Editrice ;m-rosiana" Mil5n" %:HH" ). #J#P (EDEM;**" ustus cilhelm" )chuldrecht des
S?rgerlichen "eset#buches @3. ed." %:H:A" trad. al castellano )or aime S;*?2S B/7T" Derecho de obligaciones" /evista de
Derecho Privado" Madrid" %:GI" ). %$6P C;??;*E2" Diovanni" 6a responsabilit& del professionista" DiuffrS" Mil5n" %:GI" ).
%$6P B;*C(72" 5esponsabilidad obligacional indirecta" cit." ). H#P B7;*C;" C. Massimo" Diritto civile" H" 69obbliga#ione" DiuffrS"


Siendo la intervencin de los terceros una mera circunstancia )r5ctica" im)uesta )or la
ra8ona-ilidad de la divisin del tra-a+o" es natural <ue )ara efectos de la atri-ucin de res)onsa-ilidad al
deudor )or la conducta a+ena sea indiferente el hecho de <ue entre am-os e0ista una relacin de
de)endencia
%H
.
S, se considera fundamental" en cam-io" <ue la intromisin de los au0iliares se )rodu8ca )or
iniciativa del deudor" y en la e+ecucin de la )restacin o en la o-servancia de los de-eres <ue este tiene
a su cargo.
3*o hay au0iliar Lanota ordano CragaL ni )osi-le res)onsa-ilidad contractual del deudor )or 1l"
sino cuando el tercero <ue interviene en el marco de lo de-ido" segn la relacin o-ligatoria de la <ue el
deudor es )arte" lo hace autori8ado o legitimado )or 1steP )or encargo suyo o con su consentimiento4
%G
P
as, mismo" 3)ara afirmar la res)onsa-ilidad contractual indirecta del deudor )or su au0iliar" no -asta
con <ue este realice una conducta anti+ur,dica y da9osa )ara el acreedor" sino <ue la ilicitud o
anti+uridicidad de ese da9o ha de resultar" )recisamente" de la vulneracin o incum)limiento de alguno
de los de-eres <ue es)ec,ficamente )esan so-re el deudorY)rinci)al" en tanto <ue )arte de una
determinada relacin o-ligatoria4
%6
P de-eres de conservacin y de )roteccin y situaciones +ur,dicas
su-+etivas )asivas similares" <ue el deudor asume como efecto de su )osicin en la relacin o-ligatoria
son facti-les de violacin.
Cuera del marco del cum)limiento de lo )actado" los da9os causados )or los au0iliares siem)re
)ueden ser resarcidos )or la v,a de la res)onsa-ilidad e0tracontractual.
;dmitida <ue fuera la intervencin de terceros" con el o-+eto de no menosca-ar la eficiencia del
intercam-io de -ienes y servicios" es )ertinente )onderar" a continuacin" cu5l es el grado e0acto en <ue
tiene <ue am)liarse la res)onsa-ilidad del deudor cuando este no reali8a la )restacin )ersonalmente.
Para tal fin" interesa )recisar el fundamento de la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento
de las o-ligaciones.


Mil5n" %::$" W %HH" ). #I$P 2/D;*2 C/;D;" Crancisco" 6a responsabilidad del deudor por los auxiliares ue utili#a en el
cumplimiento" Civitas" Madrid" %::H" ). HG.
%H
MESS7*E2" Crancesco" Nanuale di diritto civile e commerciale" :. ed." vol. 777" DiuffrS" Mil5n" ). 3##. Con este )arecer
coinciden todos los autores citados en la nota anterior.
Mediante fallo del %H de diciem-re de %:IG" la Corte di Cassa8ione italiana ha esta-lecido& 3la calificacin como
[vigilante\ del )ersonal de)endiente de una entidad )rivada de vigilancia no afecta la naturale8a )rivada de la relacin
de tra-a+o su-ordinado res)ectiva" ni la concesin al acreedor del tra-a+o de los )oderes normales de direccin y de
control" en orden al cum)limiento de las tareas confiadas" y no es relevante" )or lo tanto" )ara e0cluir <ue la entidad
misma" en relacin con un de-er de vigilancia asumido frente a terceros" tenga tam-i1n <ue res)onder )or los hechos
del antedicho )ersonal" de acuerdo con el art,culo %##I del Cdigo Civil4& *7C2!p" /osario y Mario S?E!!;./7C(?E/
@directoresA" 5assegna di giurispruden#a sul codice civile" a9os %:IH.%:II" t. 777.%" DiuffrS" Mil5n" %::$" ). %HI$.
%G
2/D;*2 C/;D;" op. cit." ). %%3. Del mismo autor& 6a responsabilidad contractual" Civitas" Madrid" %:IJ" ). G6% y s.
%6
2/D;*2 C/;D;" 6a responsabilidad del deudor por los auxiliares" cit." ). %JG.%J6P 7D." 6a responsabilidad contractual" cit." ).
G6#.
!os civilistas alemanes han delimitado con )recisin el 5m-ito o-+etivo @los hechos )or los cuales res)onde el deudorA
en esta es)ecie de res)onsa-ilidad" al e0cluir los da9os )roducidos 3con mera ocasin4 del cum)limiento. ;s, lo
refieren E**ECCE/US" !udiig y (einrich !E(M;**" 5echt der )chuldverhUltnisse" trad. al castellano de Blas Pg/ET
D2*T`!ET y os1 ;!DUE/" Derecho de obligaciones" #. ed. al cuidado de os1 PU7D B/U?;U" vol. 7" Bosch" Barcelona"
%:GH" W HH" ). #3G.#36P !;/E*T" barl" 6ehrbuch des )chuldrechts @#
.
ed." %:GJA" trad. al castellano de aime S;*?2S B/7T"
Derecho de obligaciones" t. 7" /evista de Derecho Privado" Madrid" W %:" ). #:#P (EDEM;**" op. cit." ). %63.%6HP MED7CUS"
Dieter" )chuldrecht @#. ed." %::#A" trad. al castellano de `ngel M;/?X*ET S;//7a*" t. 7" Bosch" Barcelona" %::G" W #:" ).
%GI.%G:.
Esta ltima tendencia tam-i1n )revalece en la doctrina argentina" desde ;CUr; ;*T2/E*;" op. cit." ). %.3. Entre los
estudios m5s recientes& T;D2" orge ;l-erto" 35esponsabilidad contractual indirecta4" en ;!?E/7*7" ;tilio ;n,-al y /o-erto
M. !aPET C;B;*; @directoresA" 6a responsabilidad. Momena%e al profesor doctor Isidoro M. "oldenberg" ;-eledo.Perrot"
Buenos ;ires" %::G" ). #3JP y ;D2D!7;" Mar,aP B2/;D7*;" uan y orge ;. MET;" 5esponsabilidad por hecho a%eno"
De)alma" Buenos ;ires" %::G" ). %I$.


(.*. FUNDAMENTO.
(.*.+. APUNTE "IST2RICO.
En el es)lendor de la civili8acin romana" la res)onsa-ilidad o-ligativa )or hecho a+eno no
mereci una regulacin )rivativa.
Eui85s de-ido al car5cter esencialmente casu,stico con el <ue los +uristas de a<uel )er,odo
singulari8aron sus reglas de derecho" la ausencia de una normativa e0)resa y el )rudente recurso a la
a-straccin marcaron la )auta en el tratamiento comn de las instituciones +ur,dicas.
*o o-stante dicho rasgo" los investigadores han identificado en una m50ima so-re el contrato de
locacin.conduccin" contenida en el Digesto" uno de los antecedentes m5s dignos de cr1dito res)ecto
de la figura -a+o e0amen.
D1-ese a Dayo la sentencia& 3ui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur, aut portatur, aut
reponitur, fracta sit, ita id periculum praestet, si ua ipsius eorumue, uorum opera uteretur, culpa acciderit4" esto es"
3el <ue tom en arriendo el trans)orte de una columna" si esta se rom)i al retirarla" llevarla o de+arla
en su sitio" ha de ser res)onsa-le de este riesgo si hu-iese ocurrido con cul)a del mismo o de a<uellos
<ue est5n a su servicio4 @Digesto. %:" #" #G" JA
%J
.
?rat5-ase" )ues" de un su)uesto en el cual se im)on,a la re)aracin del da9o @la destruccin de la
columna con ocasin de su )orteoA" aun<ue el mismo se de-iese a la desafortunada intervencin de
)ersonas distintas del trans)ortista al <ue directamente ha-,a contratado el consignatario del -ien.
Durante la Edad Media" )ese a <ue no se encontra-a esti)ulada en un estatuto" )rim en el nivel
de las cor)oraciones la regla de <ue el )atrn de una -odega ten,a <ue ser considerado res)onsa-le
frente a sus clientes )or los da9os causados a estos )or o-ras de los a)rendices <ue a<u1l ten,a a su
cargo.
Com)rend,anse en este ltimo cam)o tanto la sim)le ine+ecucin de la )restacin" cuanto la
e+ecucin defectuosa" <ue eran sancionadas mediante la im)osicin de severas multas a los da9adores
%I
.
Muy )osteriormente" con la a)aricin en Euro)a de los )rimeros cuer)os normativos de derecho
civil" como el 6andrecht )rusiano @%J:HA" los cdigos de ;ustria @%I%%A y de Sa+onia @%IG6A o la )rimera
versin del Cdigo sui8o de las 2-ligaciones @%II%A" as, como con la acentuacin de una )r5ctica
+uris)rudencial favora-le" a la cual no fueron a+enos los ordenamientos del common law" la
res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento de o-ligaciones termin de vislum-rarse como un
)rinci)io general.
En el derecho de Sa+onia" im)era-a la regla segn la cual el deudor esta-a im)osi-ilitado )ara
hacerse sustituir en el cum)limiento" y si lo hac,a" era directamente res)onsa-le )or su decisin
%:
.

(.*.*. #=NESIS DE LAS TEORAS SUB3ETIVISTAS.

%J
?al es la traduccin del lat,n <ue se ado)ta en $l Digesto de (ustiniano" edicin en castellano al cuidado de `lvaro DQ2/S
y otros" t. 7" ;ran8adi" Pam)lona" ). J#$.
%I
!o informan CE//;/; sr." op. cit." ). GG y s.P BECEUg" op. cit." ). #J$" nota @HAP y B;*C(72" 5esponsabilidad obligacional
indirecta" cit." ). %:.
En el cam)o del derecho mar,timo Lrefieren los mismos autoresL" normas como el )tatut de Narseille @CranciaA y el
)tatuto di Ancona @7taliaA hicieron igualmente res)onsa-les a los ca)itanes de las naves )or los da9os <ue su tri)ulacin
ocasionara al e<ui)a+e trans)ortado.
%:
CE//;/; sr." op. cit." ). 6$ y s.P y BECEUg" op. cit." ). #J#.#J3.
; )arte de seme+ante r1gimen" y como informan los autores citados" el )rinci)io se a)lica-a ya en el Cdigo de
Comercio alem5n de %I6%" cuyo W H$$ esta-lec,a la res)onsa-ilidad del trans)ortista )or los agentes y dem5s )ersonas
de las <ue se sirviese )ara llevar a ca-o su encomienda.


!lamo teor,as sub%etivistas a a<uellas <ue )ara atri-uir res)onsa-ilidad al o-ligado )or los hechos
de los terceros <ue utili8a en el cum)limiento e0igen el re<uisito de la concurrencia de un nico criterio
de im)utacin& la cul)a-ilidad" en cual<uiera de sus es)ecies tradicionales" a sa-er" el dolo y la cul)a.
Si -ien se ha calificado tradicionalmente como su-+etivistas a las doctrinas <ue centran su an5lisis
en la cul)a del deudor" creo <ue no hay ra8n <ue im)ida com)render" tam-i1n en este cam)o" a<uellas
<ue" )or )restar atencin al com)ortamiento desenvuelto )or los terceros" trasladan el e0amen de la
cul)a-ilidad a este nivel.
;sumo" )or lo tanto" <ue son no menos su-+etivistas las teor,as <ue consideran res)onsa-le al
deudor solamente cuando media la cul)a o el dolo de sus au0iliares.
El antes citado te0to de Dayo" so-re la res)onsa-ilidad del )orteador de la columna" fue el )unto
de )artida de las )rimeras tesis su-+etivistas.
Con el correr del tiem)o" ha-,ase suscitado una ardua controversia so-re la forma correcta de
entender la e0)resin latina 3eorumue4" contenida en la regla +ustinianea
#$
.
Un sector de la doctrina inter)ret dicha vo8 en sentido con+untivo" y resulta-a" as," <ue )ara
esta-lecer la res)onsa-ilidad indirecta del )orteador se re<uer,a la suma de dos cul)as& la de 1ste y la de
sus asistentes
#%
. El enfo<ue de la cul)a-ilidad del deudor se centr o en su falta de cuidado en la
eleccin de un )ersonal idneo )ara la e+ecucin de la )restacin" inocuo )ara el acreedor @culpa in
eligendoA" o en su descuido al controlar la actividad de ese )ersonal @culpa in vigilandoA. ;m-as es)ecies se
convirtieron en las -ases conce)tuales so-re las cuales se a)oy la dilatada andadura de la tesis
su-+etivista" en su versin original
##
.
Un e+em)lo de a)licacin reciente de la doctrina su-+etivista m5s r,gida lo )ro)orciona la
+uris)rudencia del ?ri-unal Su)remo es)a9ol.
Un dentista y la cl,nica en la <ue 1l la-ora-a fueron demandados )ara <ue indemni8aran a una
mu+er )or los da9os derivados de una endodoncia mal )racticada. Un fragmento de la desgastada lima
<ue se utili8 durante el tratamiento se des)rendi y <ued incrustado en una )ie8a dentaria sana" de
modo <ue esta tuvo <ue ser e0tra,da )ara eliminar el elemento e0tra9o.
En las instancias iniciales" no se hall una frmula <ue trasladara las consecuencias de la falta del
facultativo" )or su clamorosa infraccin de las reglas de la lex artis" al centro m1dico <ue lo ten,a a su
servicio. ?oda la carga )or el da9o se hac,a recaer en a<u1l" atendiendo al grave des)ro)sito cometido
@no revisar el material <uirrgicoA.
En o)osicin" el ?ri-unal Su)remo esta-leci <ue s, de-,a )esar una res)onsa-ilidad so-re la
cl,nica" )or<ue la )aciente damnificada no ha-,a reca-ado directamente la asistencia de un )rofesional

#$
T7MME/M;**" /einhard" The 6aw of !bligations" %
.
ed. @%::$A" reim)resin" uta o Co. !td y bluier !ai and ?a0ation
Pu-lishers" Sud5frica y Deventer @(olandaA" %::#" ). 3::.HH$. ?am-i1n lo refieren CE//;/; sr." op. cit." ). 3I y s.P y
2/D;*2 C/;D;" 6a responsabilidad del deudor por los auxiliares" cit." ). 3G6 y s.
#%
En las anotaciones <ue acom)a9an su c1le-re 6ehrbuch des 4andektenrechts" Bernhard c7*DSC(E7D escri-i <ue la
res)onsa-ilidad indirecta re<uer,a" a )arte de la cul)a de los au0iliares" la concurrencia de la falta de cuidado del deudor
mismo en la eleccin de a<u1llos @culpa in eligendoA.
(e tenido a la vista la traduccin italiana de la J. ed. @%I:%A de la citada o-ra" Diritto delle 4andette" al cuidado de Carlo
C;DD; y Paolo Emilio BE*S;" vol. 77" )arte #" Utet" ?ur,n" %:$H" ). %HJ.%HI" nota @GA.
##
En una o-ra conce-ida hacia fines del siglo U7U" un autor italiano testimonia-a& 3rige tam-i1n hoy el )rinci)io
romano de <ue todo deudor es res)onsa-le del hecho de los terceros de los cuales se sirvi )ara cum)lir la o-ligacin"
si se le )uede achacar culpa in eligendo o culpa in vigilando" o cuando se haya valido del acto del tercero en una )restacin
<ue )or la ,ndole del contrato o )or )acto e0)l,cito hu-iera de-ido cum)lir )ersonalmente" ya <ue en tales casos
concurre la cul)a del deudor mismo4& D72/D7" Diorgio" Teoria delle obbliga#ioni nel diritto moderno italiano" trad. del
italiano" Teor-a de las obligaciones en el derecho moderno" al cuidado de la /edaccin de la /evista Deneral de !egislacin y
uris)rudencia" vol. 77" 7m)renta de la /evista de !egislacin" Madrid" %:$:" W %H3" ). #$H.


concreto y determinado& ha-,a" m5s -ien" acudido a otra institucin" la cual tom a su cargo la
designacin del odontlogo <ue" a la larga" )rovoc el da9o.
Cue" )ues" una mala eleccin @culpa in eligendoA lo <ue" a entender del ?ri-unal Su)remo" hac,a <ue
la cl,nica tam-i1n fuera res)onsa-le )or el o-rar desatinado del autor material del hecho& uno de los
miem-ros de su )lantel de )rofesionales
#3
.
De ,ndole igualmente su-+etivista fue la denominada 3teor,a de la representaci+n4.
Segn dicha teor,a" la es)ecie de res)onsa-ilidad <ue nos ocu)a se funda-a en la im)osi-ilidad
)ara el acreedor de distinguir las voluntades del deudor y de sus cola-oradores como fuentes del
incum)limiento& am-os eran uno solo frente a a<u1l. Uno de sus sostenedores )ostula-a <ue cuando el
o-ligado lleva-a a efecto su d1-ito mediante inter)sitas )ersonas" estas e+erc,an una re)resentacin
3im)ro)ia4" no )actada" a resultas de la cual su desem)e9o incid,a directamente en la esfera de <uien las
ha-,a comisionado
#H
.
!a re)resentacin 3im)ro)ia4 no fue sino un artificio ideado )ara encontrar la fuente de la
res)onsa-ilidad Lsiem)re la cul)aL en el com)ortamiento del deudor. R al asumirse" )or otro lado" <ue
las voluntades forma-an una sola entidad" ni si<uiera era )ro)io ha-lar de res)onsa-ilidad 3indirecta4&
invaria-lemente" el o-ligado ten,a <ue ser considerado como el autor material del evento da9oso.
M5s recientemente" el +urista es)a9ol Cerr5n Badosa Coll ha renovado la )ers)ectiva su-+etivista
del fundamento de la res)onsa-ilidad o-ligativa )or el hecho de otro.
Su )rimer )aso es la negacin del valor de la distincin entre culpa in eligendo y culpa in vigilando en
lo atinente a la figura" )uesto <ue el fenmeno <ue verdaderamente interesar,a resolver con los
mecanismos +ur,dicos es el de la intromisin de un a+eno en el cum)limientoP intromisin <ue o-edece a
la voluntad del deudor.
Pretendiendo 3o-+etivar4 su )osicin" el autor citado aduce <ue los da9os ocasionados al
acreedor como consecuencias de la intervencin de los au0iliares son de cargo del directamente
o-ligado" )or<ue es a 1ste a <uien se de-e la circunstancia de <ue el tercero se encuentre en situacin de
da9ar" )or<ue al deudor le es im)uta-le la legitimacin del tercero )ara intervenir" todo lo cual
constituir,a una infraccin del de-er de diligencia en el cum)limiento de las o-ligaciones
#G
.
En mi o)inin" la )ro)uesta de Badosa Coll <ue se aca-a de descri-ir no merece ser se)arada del
cam)o de las tesis su-+etivistas.
Postular una es)ecie de 3cul)a o-+etivada4 del deudor Lsi se me )ermite la e0)resinL como
fundamento de su res)onsa-ilidad )or los hechos de sus au0iliares" y consistente en la decisin de a<u1l
de servirse de terceros" no es m5s <ue a)elar a una argucia ver-al )ara esconder una nueva
inter)retacin su-+etivista& el deudor siem)re tendr5 <ue res)onder )or 3cul)a4. El tenue mati8 <ue se

#3
?ri-unal Su)remo es)a9ol" sentencia del ## de fe-rero de %::%" do,a 4ilar Merr3e# "arc-a de Nontesinos contra X*irden
).A.> Apropietaria de la *l-nica (anosB y don Antonio Nuro Ace,a, m'dico de dicha cl-nica" so-re res)onsa-ilidad )or cul)a o
negligencia.
!os antecedentes f5cticos de la sentencia figuran en 2/D;*2 C/;D;" 3)obre la no aplicaci+n efectiva de un principio general
de responsabilidad contractual por los auxiliares de cumplimiento del deudor4 @comentario de +uris)rudenciaA" en 3;nuario de
derecho civil4" t. U!F7" fasc. 77" %::3" ). :%G y s.
#H
C(7/2*7" Diam)ietro" 6a colpa nel diritto civile odierno. *olpa contrattuale" trad. al castellano )or ;dolfo Don85le8 P2S;D;"
6a culpa en el derecho civil moderno. *ulpa contractual" #. ed." (i+os de /eus" Madrid" %:$J" W %J6" ). HGH.
?al fue" as, mismo" la tesis a la <ue adhirieron" entre otros" (enri y !1on M;TE;UD y ;ndr1 ?U*C" Tratado t'orico y
pr3ctico de la responsabilidad civil delictual y contractual @G. ed.A" trad. del franc1s )or !uis ;!C;!`.T;M2/; R C;S?7!!2"
EE;" Buenos ;ires" W ::#" ). 6:: y s." aun<ue sea de destacar" all, mismo" el )arecer discre)ante de ?U*C. En la
doctrina es)a9ola conforme& PU7D PEr;" Cederico" Tratado de derecho civil espa,ol" t. 7F" vol. 7" /evista de Derecho
Privado" Madrid" %:JH" ). #H% y s.
#G
B;D2S; C2!!" Cerr5n" 6a diligencia y la culpa del deudor en la obligaci+n" Pu-licaciones del /eal Colegio de Es)a9a"
Bolonia" %:IJ" ). JJH y s.


introduce es <ue esa cul)a ya no est5 asociada ni con la eleccin ni con la su)ervisin de los au0iliares"
sino solamente con la )artici)acin de estos en la e+ecucin de la )restacin.

(.*.(. SUPERACI2N DE LAS TEORAS SUB3ETIVISTAS.
Bien asentado" como esta-a" el dogma de 3no hay res)onsa-ilidad si no e0iste cul)a4" slo un
minoritario gru)o de +uristas LCerrara senior" entre ellosL descre,a de <ue el deudor" )ara asumir
res)onsa-ilidad )or los da9os generados )or la actividad de sus au0iliares" tuviese <ue incurrir" 1l
mismo" en una de las es)ecies de la cul)a.
En la actualidad" em)ero" -ien )odemos afirmar <ue se encuentra cercano el consenso definitivo
en cuanto a la admisin" )or )arte de la legislacin" la doctrina y la +uris)rudencia <ue nos es af,n" de
<ue la cul)a" en cual<uiera de sus es)ecies" ya no es el fundamento invaria-le de la res)onsa-ilidad
o-ligativa indirecta.
Casi )odr,a sostenerse <ue un camino distinto Ly negador" a fin de cuentasL del seguido )or los
)ro)ugnadores de las teor,as su-+etivistas se form de manera )aralela a 1stas.
En efecto" admitida nom5s la )osi-ilidad de hacer res)onsa-le a una )ersona )or el hecho de
otro en el 5m-ito contractual" el favora-le resultado de la e0)urgacin de las fuentes del derecho
romano hi8o <ue se decantara un nuevo )rinci)io& una regla de-ida al c1le-re +urista Paulo& 3)ecundum
naturam est commoda cuisue rei eum seui, uem seuentur incommoda4" o sea" 3es conforme a la naturale8a <ue
las venta+as de una cosa corres)ondan al mismo <ue sufre los inconvenientes4 @Digesto" G$" %J" %$A
#6
.
Corres)ondientemente" <uien o-tiene un -eneficio mediante una conducta" de-e resarcir" como
contra)artida" los )er+uicios <ue ella genere a los dem5s& 3cuius commoda eius incommoda esse debent4" segn
re8a su versin m5s difundida.
Desde anta9o" ins)irados )or a<uella regla" los estudiosos han re)arado en el hecho de <ue la
res)onsa-ilidad del deudor )or los au0iliares <ue utili8a en el cum)limiento tiene como sustento una
ra8n de car5cter socioeconmico" antes <ue +ur,dico.
Bec<u1" en efecto" calific a la es)ecie como una 3im)eriosa necesidad econmica4" sin la cual
era im)ensa-le la )roteccin efica8 del )-lico" de la clientela.
Sin em-argo" esa misma idea )refigura-a la renovadora tesis& <ue e0igir la cul)a )ersonal del
deudor era asegurar una situacin )rivilegiada )ara los grandes industrialesP la )rue-a de la cul)a-ilidad
contra estos era de e+ecucin m5s dif,cil <ue a<uella re<uerida )ara hacer res)onsa-le a un )e<ue9o
artesano.
Consciente de ello" el autor franc1s e0)resa-a& 3el deudor de-e )adecer el riesgo de la
ine+ecucin )or el hecho de sus au0iliaresP )ara 1l" dicho riesgo se limita a constituir un [)asivo\ de su
em)resa& la contra)artida del ensanchamiento de su actividad econmica" <ue le es )rocurado )or los
au0iliares4
#J
.
!as reacciones iniciales contra las tesis su-+etivistas L<ue acondicionan el )osterior estadio de
)rimac,a y diversificacin de las tesis o-+etivistasL se ins)iraron" entonces" en un dato meta+ur,dico& el
vinculado con las virtualidades de la intervencin de au0iliares en el cum)limiento de las o-ligaciones
en el )lano socioeconmico.
Un criterio de e<uidad" ya vislum-rado en las )rimeras l,neas de la )resente investigacin"
im)onen <ue la e0)ansin del cam)o de actividad del deudor Lal valerse de la conducta de terceros
)ara su )ro)io )rovechoL tenga <ue ser com)ensado" mediante el recurso a los mecanismos +ur,dicos"
con un resguardo conveniente de los intereses del acreedor frente a los da9os <ue )udieran afectarle.

#6
Siem)re segn la citada edicin de $l Digesto de (ustiniano" t. 777" ). IJ$.
#J
BECEUg" op. cit." ). #I3.#IH.


;s," en nuestro e+em)lo inicial" el titular del taller mec5nico am)l,a su ca)acidad de atencin al
)-lico al hacer )artici)ar de las la-ores a )ersonas a+enas a las relaciones <ue mantiene <ue sus
clientes" circunstancia <ue le significa un ingreso econmico mayor al <ue o-tendr,a si )restara sus
servicios en solitario.
/esulta e<uitativo" )ues" <ue a un -eneficiario seme+ante le sean im)utadas las consecuencias
negativas <ue afectaran a su contra)arte )or la intervencin" )ro)iciada )or a<u1l" de los terceros.
Segn mi )unto de vista" em)ero" la solucin +ur,dica conce-ida" <ue no es otra <ue la de hacer
res)onsa-le al deudor )or el hecho de sus au0iliares" re<uiere un acicate e0tra& <ue dicha
res)onsa-ilidad no )ase )or el e0)ediente Ltan gravoso )ara el acreedor damnificadoL de la )rue-a de
la cul)a-ilidad de sus da9adores.

(.*.6. TEORAS OB3ETIVISTAS.
En la categor,a de las teor,as ob%etivistas agru)o las construcciones doctrinarias caracteri8adas" si
-ien no esencialmente" )or la e0)osicin y +ustificacin de la res)onsa-ilidad o-ligativa indirecta con
)rescindencia de una consideracin de la cul)a como su nico y e0clusivo fundamento
#I
.
Sin desconocer las variaciones <ue han o)erado en la evolucin de sus )lanteamientos" slo dos
de las teor,as o-+etivistas a las cuales he hecho alusin han conocido la )osteridad" y )or ello"
convencido de su conveniencia" las e0)ongo a continuacin.

(.*.6.+. TEORA DEL DACTUAL A PROPIO RIES#OE.
De acuerdo con esta l,nea de )ensamiento" el deudor <ue se vale de un tercero )ara cum)lir
introduce un elemento )ersonal <ue es )otencialmente da9oso )ara el acreedor.
Por consiguiente" el riesgo de los )er+uicios <ue se causaran al deudor tiene <ue ser de cargo del
generador del su)uesto" id est" del o-ligado mismo.
En su versin original" de-ida a ose)h Unger @%I#I.%:%3A
#:
" la teor,a se centra-a en el hecho de
<ue el deudor re<uiere a los au0iliares )ara cum)lir un com)romiso <ue le concierne slo a 1lP los
escoge )or s, mismo" )ara su negocio y en inter1s )ro)io. ;s," )ues" si el actuar correcto de los
au0iliares re)orta venta+as )ara el deudor" tam-i1n el actuar cul)oso de a<u1llos de-e ser )er+udicial
)ara 1ste" y no )ara el acreedor" <ue ni si<uiera ha tenido )artici)acin en la escogencia. Por motivos de

#I
Con ocasin del UF77 Congreso de uristas ;lemanes @cele-rado en ckr8-urg" en %IIHA" <ue )recedi la
)romulgacin del S?rgerliches "eset#buch @BDBA" y en la ela-oracin de los 3motivos4 de 1ste" una inusitada variedad de
)untos de vista so-re la institucin a<u, estudiada salieron a la lu8.
En las sesiones de a<uel congreso se rindi cuenta" entre otras" de la teor,a 3del resultado4 @!E2*(;/DA" de la teor,a
de la 3garant,a t5cita4 @)reconce-ida )or PUC(?;A" de la teor,a de la 3o-ligacin gen1rica4 @<ue a9os des)u1s" ser,a
defendida )or cE/?(E7ME/" Die Maftung des )chuldners f?r seine "eh?lfen" Crancfort" %:$$A" y de la teor,a 3del actuar a
)ro)io riesgo4 @U*DE/A. *inguna de ellas Lhe a<u, el )untoL considera-a la cul)a-ilidad del deudor como un criterio
esencial )ara res)onsa-ili8arlo )or los hechos de sus au0iliares.
Contrariamente" en el te0to definitivo del BDB" <ue entr en vigencia en %:$$" no se )udo neutrali8ar la )ers)ectiva
su-+etivista" acaso )romovida )or c7*DSC(E7D. Cue as, como se legisl& 3W #JI. El deudor de-e res)onder de la cul)a
de su re)resentante legal y de la de las )ersonas de las <ue se sirve )ara la e+ecucin de su com)romiso" en la misma
medida <ue si se tratase de su )ro)ia cul)a4.
De todo lo anterior informa CE//;/; sr." op. cit." ). 6# y s." <uien" como an1cdota recuerda las dificultades <ue tuvo
)ara )rocurarse las actas del Congreso en mencin& Herhandlungen des .0. Deutschen (uristentages AI?r#burg, .<<RB"
Duttentag" Berl,n" %IIH.%IIG" # vols. ?am-i1n destacan a<uel contra)unto doctrinario alem5n" BECEUg" op. cit." ). #JH
y s.P y ;CUr; ;*T2/E*;" op. cit." )arte 777" ). 3 y s.
#:
U*DE/" ose)h" 3Mandeln auf eigene "efahrC Zugleich ein Seitrag #ur Tritik des deutschen $ntwurfs4" en 3ahr-kcher fkr die
Dogmatid des heutigen r|mischen und deutschen Privatrechts4" vol. UUU" %I:%" ). 363 y s.


+usticia" de e<uidad y de utilidad" en suma" <uien em)lea cola-oradores )ara cum)lir lo hace 3a )ro)io
riesgo4
3$
.
Una versin m5s ela-orada" e0)uesta )or Pietro ?rimarchi" confirma <ue mediante la actividad
de los au0iliares el deudor am)l,a la esfera de su )ro)ia actividad y sus )ro)ias )osi-ilidades de
ganancia. Sin em-argo" tal am)liacin no de-e darse con un )er+uicio sustancial de los derechos del
acreedor. El deudor <ue delegue en otros la e+ecucin de la )restacin de-e seguir siendo res)onsa-le
)or el incum)limiento.
; este ltimo ra8onamiento se suma un hecho ca)ital" <ue em)ie8a a tomarse en cuenta& cuando
em)resario" el deudor es <uien )uede" me+or <ue toda otra )ersona" asegurarse contra los riesgos <ue
envuelve su actividad" y distri-uir des)u1s" entre todos" el costo total de la )roduccin
3%
.
Se ha re)licado a esta teor,a <ue la actuacin de los terceros no slo genera venta+as )ara el
deudorP <ue" en la mayor,a de los casos" el acreedor no tiene cmo )retender <ue la satisfaccin de su
cr1dito le sea de)arada )or una actuacin )ersonal del deudor& )ara ver reali8ada su necesidad" 1l tiene
<ue consentir la )artici)acin de los cola-oradores del deudorP as," tam-i1n el acreedor se hace de las
venta+as de la divisin del tra-a+o.
Por otro lado" se admite <ue el deudor <ue se convierte en res)onsa-le )or el hecho de los
terceros <ue le sirven en el cum)limiento tiene luego accin leg,tima contra estos )ara <ue le sea
re)arada la disminucin )atrimonial <ue e0)erimenta al cu-rirlos )or su accionar.
Banchio infiere" entonces" <ue 3si la -ase de la teor,a se funda en el )rovecho <ue el )rinci)al
o-tiene de la actividad del de)endiente" no se +ustifica la accin recursoria de a<u1l contra 1ste4
3#
.

(.*.6.*. TEORA DEL DDEBER DE #ARANTAE.
Segn esta tesis" la res)onsa-ilidad )or los au0iliares utili8ados en el cum)limiento es una
manifestacin de cierto 3de-er de garant,a4 <ue im)one al o-ligado no generar detrimento @al acreedor"
o-viamenteA con la actuacin de las distintas )rerrogativas <ue le son concedidas )or su )osicin en la
relacin o-ligatoria
33
.

3$
!a referencia es de B;*C(72" 5esponsabilidad obligacional indirecta" cit." ). GI.G:" adem5s de los autores citados en la nota
anterior.
3%
?/7M;/C(7" Pietro" 36a responsabilit& per il fatto dei dipendenti A*ontrubuto ad una teoria del rischio d9impresaB4" en 3/ivista di
diritto civile4" a9o F" )arte 7" ). 6%H.6%G.
;s, es como se a)recia la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento de o-ligaciones desde la )ers)ectiva del
an5lisis econmico del derecho" segn (ans.Bernd SC(tCE/ y Claus 2??" 6ehrbuch der Ykonomischen Analyse des
Zivilrechts @%. ed." %:I6A" trad. al castellano de Macarena von C;/S?E**.!7C(?E/CE!DE" Nanual de an3lisis econ+mico del
derecho civil" ?ecnos" Madrid" %::%" ). #3J y s.
3#
B;*C(72" 37undamento de la responsabilidad4" cit." ). #HJ.
33
Este )lanteamiento difiere de la teor,a de la 3o-ligacin de garant,a t5cita4.
; tenor de esta ltima" vislum-rada" a)arentemente" )or Deorg Criedrich PUC(?;" y defendida" entre otros" )or *icola
C2F7E!!2 y /aymond S;!E7!!ES" se )ostula la ficcin de <ue el deudor garanti8a anteladamente a su acreedor" es
decir" asume virtualmente una o-ligacin @nacida de la leyA" )or los eventuales da9os <ue )rovocaran los cola-oradores
de los <ue el )rimero se sirve )ara satisfacer el cr1dito.
Brindan consideraciones al res)ecto& CE//;/; sr." op. cit." ). 6: y s.P BECEUg" op. cit." ). #I$.#I#P y ;CUr; ;*T2/E*;"
op. cit." )arte 777" ). GJ.GI. ?al es la tesis <ue defiende" igualmente" orge BUS?;M;*?E ;!S7*;" Teor-a general de la
responsabilidad civil" G. ed." ;-eledo.Perrot" Buenos ;ires" %:IJ" ). 3HH.
Con algunas variaciones" tam-i1n autores como B;/;SS7" op. cit." vol. 777" W 3%6bis" ). 33#.33H" y !;/E*T" Derecho de
obligaciones" cit." t. 7" W %:" ). #:H" aluden a la e0istencia de una garant,a del deudor frente al acreedor )or el actuar de los
terceros en el cum)limiento.
Cual<uiera <ue fuera el argumento" sin em-argo" es evidente <ue no e0iste tal asuncin de garant,a" )ues 1sta" )or su
)ro)ia naturale8a" no se conci-e si no es en el marco de la li-re determinacin de las )artes.


!o <ue se asume es <ue la res)onsa-ilidad o-ligativa indirecta cum)le una 3funcin )rotectora4
res)ecto el acreedorP <ue slo el deudor es )asi-le de im)utacin )or<ue no )uede des)o+arse de su
)osicin de su+eto )otencialmente res)onsa-le )or la infraccin de la o-ligacinP adem5s" <ue )ese a la
intervencin de terceras )ersonas" )romovida )or el deudor" con arreglo a la li-ertad de organi8acin
<ue se le reconoce" nunca se )roduce una mutacin" ni del o-ligado ni del )atrimonio contractualmente
res)onsa-les4
3H
.
!a teor,a del 3de-er de garant,a4 tam)oco es satisfactoria.
!o e<u,voco de su terminolog,a es un rasgo <ue" de suyo" la descarta. De acuerdo con Crancisco
ordano Craga" em)lear dicha e0)resin es )ersistir en la creencia en construcciones <ue nacieron )or la
o-stinacin de +uristas <ue no admit,an la e0istencia de criterios de im)utacin diferentes de la cul)a. Si
en algn momento se recurri a la 3garant,a4" ya o-ligacin" ya slo de-er" fue nicamente )ara
sostener la res)onsa-ilidad en una hi)tesis en la cual al deudor no se le )od,a atri-uir una cul)a-ilidad
)ersonal. Pero recurrir a la nocin de 3garant,a4" en la actualidad es )ersistir en la alusin 3a cual<uier
forma de res)onsa-ilidad no fundamentada en la cul)a del su+eto res)onsa-le& como si los confines de
la res)onsa-ilidad fuesen los de la cul)aYnegligencia" como si la res)onsa-ilidad no conocieses otros
criterios de im)utacinYfundamentacin4
3G
.

6. CRTICA DE LA RE#ULACI2N CONTENIDA EN EL C2DI#O CIVIL PERUANO.
!a indagacin so-re el fundamento de la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento" al menos
en el ordenamiento +ur,dico nacional" carece de mayor trascendencia.
Bien vistas las cosas" en efecto" las ela-oraciones conce)tuales so-re el )unto han tenido ra8n
de ser en sistemas +ur,dicos donde no e0iste una regla e0)resa <ue consagre la figura estudiada.
En dichos conte0tos" donde" si no es reclamando la e0istencia de un )rinci)io general" no hay
modo de res)onsa-ili8ar indirectamente al o-ligado" s, es im)rescindi-le a-solver la )regunta de si este
resulta com)rometido o no )or los hechos de sus au0iliares.
2tros son los )ro-lemas <ue se )resentan en el Cdigo Civil )eruano" y es a ellos a los <ue hay
<ue )restar atencin.
El )unto de )artida est5 dado )or el hecho de <ue se ha consagrado un )rinci)io su-+etivo de
res)onsa-ilidad en materia de 3ine+ecucin de o-ligaciones4L como re8a el t,tulo corres)ondiente de
nuestro Cdigo.
Segn lo )rescrito en el art,culo %3%H" 3<uien acta con la diligencia ordinaria re<uerida no es
im)uta-le )or la ine+ecucin de la o-ligacin" o )or su cum)limiento )arcial" tard,a o defectuoso4P
igualmente concordante con la )ers)ectiva su-+etivista es el art,culo %3#%" en cuyo te0to se ha
esta-lecido <ue 3<ueda su+eto a la indemni8acin de da9os y )er+uicios <uien no e+ecuta sus
o-ligaciones )or dolo" cul)a ine0cusa-le o cul)a leve4.

3*o se alcan8a a )erci-ir La)unta-a ;CUr; ;*T2/E*;" loc. ult. cit.L <u1 ra8n" lgica o +ur,dica" )uede e0istir )ara
<ue se )resuma en el deudor" ya disminuido en su ca)acidad econmica y +ur,dica" la voluntad de constituir en favor de
su acreedor una o-ligacin su)lementaria de garant,a )or el hecho de sus au0iliares4.
De acuerdo con la teor,a del 3de-er de garant,a4" en cam-io" 3el fundamento de la res)onsa-ilidad contractual )or
hecho a+eno est5 constituido )or la idea de <ue el deudor de-e garanti8ar a su aceedor )or el actuar de las )ersonas de
las <ue se vale en el cum)limiento de la o-ligacin" )or<ue el acreedor no tiene ninguna relacin con los au0iliares" y
no )uede e+ercitar su )retensin al resarcimiento del da9o si no es frente al acreedor" <ue es el nico titular de la
o-ligacin4& F7S7*?7*7" Diovanna" 369inadempimento delle obbliga#ioni4" en Trattato di diritto privato" dirigido )or Pietro
/ESC7D*2" vol. : @%:IHA" reim)resin" Utet" ?ur,n" %:II" ). ##3P E;D." Trattato breve della responsabilit& civile" %. ed."
Cedam" Padua" %::6" ). 63:.
3H
2/D;*2 C/;D;" 6a responsabilidad del deudor por los auxiliares" cit." ). H$H.
3G
2/D;*2 C/;D;" op. ult. cit." ). H$G.


Sin )er+uicio de mi total conviccin so-re la necesidad de )lantear" a la vista de los avances de
nuestra me+or doctrina" la e0istencia de un sistema o-+etivo de res)onsa-ilidad )or incum)limiento de
o-ligaciones" con la solitaria asistencia inicial del art,culo %3%G del Cdigo Civil @3caso fortuito o fuer8a
mayor es la causa no im)uta-le" consistente en un evento e0traordinario" im)revisi-le e irresisti-le" <ue
im)ide la e+ecucin de la o-ligacin o determina su cum)limiento )arcial" tard,o o defectuoso4A
36
" es
)almario <ue el antedicho criterio su-+etivista ha )rimado" igualmente" en la regulacin de la
res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento" al ha-erse e0igido" )ara la e0istencia de 1sta" el dolo o la
cul)a ine0cusa-le de los au0iliares.
*o diga nadie" )ues" <ue la res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento )osee una naturale8a
o-+etiva en el Cdigo Civil )eruano.
Para ganar l,citamente tal status" no es suficiente con <ue se )rescinda del an5lisis de la
cul)a-ilidad del o-ligado. Ello es a)reciar la 3o-+etividad4 de forma sesgada y mio)e. Una
res)onsa-ilidad )ro)iamente o-+etiva es a<uella cuya a)licacin conoce una sola limitacin& el deudor
es res)onsa-le )or el incum)limiento a menos <ue se suscite un hecho <ue im)osi-ilite o entor)e8ca la
e+ecucin de la )restacinP hecho <ue" adem5s" de-e ser so-revenido" y no atri-ui-le al deudor
3J
.
El fundamento de la res)onsa-ilidad del deudor )or el o-rar de los au0iliares )uede encontrarse"
si se <uiere" en la sim)le circunstancia de <ue la actuacin de estos" <ue es la causa directa del
menosca-o del inter1s del acreedor" no es admisi-le como un su)uesto de im)osi-ilidad so-revenida @id
est" li-eratoria )ara el deudorA de la )restacin
3I
.
E0igi1ndose el dolo o la cul)a de los au0iliares se mantiene" )ues" la )ers)ectiva su-+etivista de
esta es)ecie de res)onsa-ilidad
3:
.
R es all," )recisamente en tal e0igencia" donde se incurre en un grave contrasentido.

36
?ema <ue" desde luego" re<uerir,a un estudio es)ec,fico. De momento" deseo sumarme a <uienes han su-rayado ya el
a-surdo cometido )or nuestros codificadores al consagrar" en lo atinente a las reglas so-re incum)limiento de
o-ligaciones" una dualidad de su)uestos de e0oneracin de res)onsa-ilidad del deudor )or circunstancias su-+etivas
@actuacin diligente" ex art,culo %3%HA y )or circunstancias o-+etivas @caso fortuito y fuer8a mayor" ex art,culo %3%GA.
;l res)ecto" es re)resentativa la alarma y la confusin <ue un yerro legislativo seme+ante ha suscitado en +uristas
for5neos como Massimo C/;*T2*7" 3Il libro delle obbliga#ioni e dei contratti4" )onencia le,da en el Congreso internacional
34resencia %ur-dica italiana en el 4er84" cele-rado en !ima del %% al %3 de noviem-re de %::#" en 3/ivista trimestrale di
diritto e )rocedura civile4" a9o U!F777" %::3" ). IJ$.IJ%.
3J
Dicha tesis tuvo como autor a Diuse))e 2S?7" 35evisione critica della teoria sulla impossibilit& della presta#ione4" en 3/ivista di
diritto civile4" a9o U" %:%I" ). #$:.#G:" 3%3.36$" H%J.HJ%.
En un tra-a+o )osterior" 3Devia#ioni dottrinali sulla impossibilit& della presta#ione4" en 3/ivista trimestrale di diritto e
)rocedura civile4" %:GH" ). 6$6" el mismo 2S?7 e0)resa-a& 3conviene insistir en <ue" si -ien la cul)a del deudor @en
sentido lato" defecto de diligencia y doloA tiene relevancia )ara dar fundamento a la res)onsa-ilidad" la ausencia de su
cul)a no es suficiente )ara e0onerarlo& ^..._ es necesario distinguir lo <ue est5 in obligatione de lo <ue no lo est5P la
)restacin" en s, misma considerada" )or un lado" y los medios necesarios )ara )redis)onerla y actuarla" )or otroP
carece de im)ortancia la im)osi-ilidad determinada )or un com)ortamiento atinente a los segundosP ^..._ de a<u, el
)rinci)io sancionado en el art,culo %##I ^del Cdigo Civil italiano_" segn el cual" inde)endientemente de la culpa in
eligendo" el deudor res)onde de los hechos dolosos o cul)osos de los terceros de cuya o-ra se vale )ara cum)lir la
o-ligacin. Slo cuando" o)uestamente" el im)edimento tenga vinculacin directa con la )restacin de-ida" ser5
entonces relevante la valoracin del com)ortamiento del su+eto de acuerdo con el criterio del -uen )adre de familia" y
ser5 necesario <ue el deudor incurra en cul)a )ara <ue" aun siendo o-+etivamente im)osi-le la )restacin" 1l est1
o-ligado" sin em-argo" a res)onder )or el incum)limiento4.
3I
;nota 2/D;*2 C/;D;" 6a responsabilidad del deudor por los auxiliares" cit." ). GG%& 3si" en mi o)inin" la cul)a o el dolo
del deudor no son )resu)uestos necesarios de su res)onsa-ilidad contractual )ersonal" la a)licacin del )rinci)io
-5sico de la res)onsa-ilidad contractual indirecta me lleva" lgicamente" a la conclusin de <ue tam)oco la cul)a o el
dolo del au0iliar son )resu)uestos necesarios de la res)onsa-ilidad contractual del deudor )or 1l4. Del mismo autor"
6a responsabilidad contractual" cit." ). GIG.
3:
?al cual sostiene" en la doctrina italiana" Ugo *;?2!7" 69attua#ione del rapporto obbligatorio" t. #" Il comportamento del debitore"
en Trattato di diritto civile e commerciale" dirigido )or ;ntonio C7CU y Crancesco MESS7*E2" continuado )or !uigi
ME*D2*7" DiuffrS" Mil5n" %:IH" ). JG.J6.


=En <u1 cosa L)regunt1monosL consisten el dolo y la cul)a del au0iliar>
Si se trata de un tercero" el cual" como se viene insistiendo" no mantiene relacin de ninguna
es)ecie con el acreedor de la relacin o-ligatoria )rinci)al" =frente a <ui1n" entonces" )odr,a o-rar
cul)osamente a<u1l>
*i una )ala-ra so-re los da9os de car5cter e0tracontractual <ue el tercero )uede inferir al
acreedor" a)rovech5ndose de su )a)el en el e+ecucin de la )restacin adeudada. Es o-vio <ue en dicho
nivel es )osi-le detectar criterios su-+etivos de im)utacin de res)onsa-ilidad en la resolucin del
tercero" <ue mueve a 1ste a <ue-rantar el de-er general de no causar da9o a nadie.
Por el contrario" si nos restringimos al 5m-ito o-ligativo Lcomo corres)ondeL el
com)ortamiento de los terceros" califica-le como doloso o cul)oso" solamente es facti-le frente al
deudor <ue re<uiri la intermediacin" de acuerdo con el v,nculo <ue ligara a 1ste con a<u1llos.
El em)leador o el a)rendi8 del taller mec5nico no )ueden" )or lo tanto" actuar con dolo o cul)a
3o-ligativos4 res)ecto del cliente" con <uien no tienen ningn v,nculo esta-lecido. En sentido
contrario" s, )ueden actuar en tal sentido res)ecto de su )atrn" el titular del taller" a <uien le adeudan
)restaciones y de-eres emanados" ya de un contrato de tra-a+o" ya de un contrato de locacin de
servicios" ya de un contrato at,)ico.
*o hay dolo o cul)a 3o-ligativos4 de un tercero <ue sean )osi-les frente al acreedor" )or<ue
a<u1l" el e+ecutor materia de la )restacin" no est5 vinculado con 1ste
H$
.
*o es e<uitativa" tam)oco" la e0igencia del dolo o la cul)a ine0cusa-le de los terceros em)leados
)or el deudor. En materia )ro-atoria" ella hace m5s gravosa la )osicin del acreedor )er+udicado )or el
incum)limiento. !a 3intencin deli-erada4 o la 3negligencia4 de los terceros Lel dolo y la cul)a ficticios"
en realidadL ser,an m5s dif,ciles de )ro-ar )ara el acreedor en el 5m-ito de la em)resa" donde )ueden
ser distintos los niveles involucrados en la divisin del tra-a+o& mientras m5s sean tales niveles" menos
se )odr5n anali8ar e identificar los tenues as)ectos su-+etivos de cada com)ortamiento.
Pasemos a otro )unto.
El art,culo %3#G se9ala <ue es admisi-le el 3)acto en contrario4 atinente a la res)onsa-ilidad )or
dolo o cul)a de los au0iliares.
Si la regulacin actual )ermaneciera" dicho )acto slo )odr,a ser inter)retado en sentido
agravatorio.
En )rimer lugar" ser,a facti-le <ue el deudor asumiera una res)onsa-ilidad )or todo conce)to" de
forma tal <ue <uedaran a su cargo incluso las consecuencias del o-rar da9oso de los terceros <ue se
de-ieran a una mera cul)a leve.

H$
Criticando la redaccin del W #JI del BDB @v1ase retro" nota #JA" MED7CUS" op. cit." t. 7" W 3$" ). %6%" manifiesta& 3)or
una Zcul)aQ del au0iliar ha de res)onder el deudor con la misma e0tensin <ue )or su )ro)ia cul)a. Pero esto e0)resa lo
)ensado slo muy defectuosamente. Pues el au0iliar nada adeuda al acreedor res)ecto a la o-ligacin <ue cum)le @)or
e+em)lo" nada de-e el a)rendi8 de cristalero al cliente" )or<ue no )artici)a en el contrato so-re la colocacin del
cristalA. Por ello" tam)oco e0iste cul)a alguna del au0iliar frente al acreedor" )or<ue la cul)a )resu)one la lesin de un
de-er. El au0iliar slo est5 o-ligado a su )rinci)al en el negocio @esto es" al deudor <ue cum)le la o-ligacinAP a sa-er"
)or el contrato de a)rendi8a+e o seme+ante. Pero si el au0iliar lesiona cul)a-lemente esta o-ligacin" no )uede ser
decisiva )ara el W #JI& adem5s la dis)osicin no )uede descargar al acreedor de todos los inconvenientes de la divisin
del tra-a+o4.
Con acierto" un frustrado )royecto modificatorio del Cdigo Civil argentino ela-orado )or una comisin es)ecial de
3Unificacin !egislativa Civil y Comercial4" en %:IJ" se9ala-a" sim)lemente& 3;rt,culo G#%.. El o-ligado res)onde )or
los terceros <ue haya introducido en la e+ecucin de la o-ligacin" y )or las cosas de <ue se sirve o tenga a su cuidado4.
De 1l rinde cuenta B;*C(72" 37undamento de la responsabilidad4" cit." ). #GJ.
El te0to del )royecto argentino no es ine0acto sino en el em)leo de la e0)resin Lmal calcada del franc1s" y <ue
tam-i1n figura" lamenta-lemente" en el Cdigo Civil )eruanoL 3e+ecucin de la o-ligacin4& !o correcto es 3e+ecucin
de la )restacin4 y 3cum)limiento de la o-ligacin4.


En otras )ala-ras" nada o-star,a )ara <ue el deudor consintiera" voluntariamente y con
antelacin" <ue le ser5n im)utados el incum)limiento o la e+ecucin ine0acta )ro)iciados )or sus
cola-oradores" aun cuando estos incurrieran slo en cul)a leve.
En segundo lugar" el )acto en contrario )odr,a convertirse en un mecanismo )ara <ue las )artes"
)or )ro)ia voluntad" consagraran un r1gimen de res)onsa-ilidad o-+etiva )or incum)limiento& )or
e+em)lo" <ue el deudor ace)tara asumir la res)onsa-ilidad frente al acreedor )or el incum)limiento o en
el cum)limiento ine0acto" aun<ue no mediaran ni el dolo ni la cul)a ine0cusa-le de sus au0iliares
H%
.
;s," )ues" el 3)acto en contrario4 de las )artes no )odr,a tener" en caso alguno" una connotacin
favora-le al deudor" id est" e0cluyente o limitativa de su res)onsa-ilidad o-ligativa )or hecho a+eno& slo
)odr,a ser agravatorio de 1sta.
!a conclusin anterior se funda en el te0to del art,culo %3#: del Cdigo Civil" donde est5
consagrada la nulidad de toda esti)ulacin limitativa o e0cluyente de res)onsa-ilidad )ara el deudor )or
el dolo o cul)a ine0cusa-le de sus au0iliares.
Segn este ltimo art,culo" individualmente anali8ado" slo ca-r,a una es)ecie de )acto de
limitacin de res)onsa-ilidad )ara el deudor& <ue las )artes acordaran <ue el o-ligado va a <uedar
li-erado de res)onsa-ilidad cuando sus cola-oradores se condu8can con cul)a leve.
Sin em-argo" un )acto seme+ante ser,a com)letamente redundante" dado <ue en el art,culo %3#G
ya se ha esti)ulado <ue la ine+ecucin )or cul)a leve es el nico grado de cul)a-ilidad de los terceros
)or el <ue no le corres)onde asumir res)onsa-ilidad al deudor. Es a todas luces innecesario" entonces"
<ue las )artes esti)ulen una li-eracin de res)onsa-ilidad al deudor )ara dicha hi)tesis" )or<ue tal
-eneficio ya lo ha concedido la ley.
;ce)tada <ue fuera la im)ronta su-+etivista de nuestro Cdigo Civil en torno de la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento" el )ro-lema del <ue no se li-ra la regla del art,culo %3#I es <ue
limita la voluntad del deudor y del acreedor en cuanto a la )osi-ilidad <ue ellos de-er,an tener )ara
esta-lecer Lsi as, lo decidieranL <ue no se im)utar5 res)onsa-ilidad al )rimero )or el dolo o cul)a
ine0cusa-le de sus au0iliares.
En tal sentido" es suficientemente revelador <ue a<uel ti)o de )actos sea )ac,ficamente admitido
en ordenamientos +ur,dicos como el alem5n L<ue" como el nuestro" e0ige la cul)a del tercero )ara la
im)utacin de res)onsa-ilidad al deudorL y el italiano" cuyas e0)eriencias )ueden -rindarnos" si no
criterios definitivos" cuando menos )autas )ara ins)irar una me+or inter)retacin de nuestras normas" y
)ara su conveniente coordinacin
H#
.

H%
Este ti)o de )actos de agravacin de la res)onsa-ilidad no son ve+atorios )or s, mismos. En o)osicin" ellos de-en ser
vistos como una v,a )ara 3o-+etivar4 la res)onsa-ilidad contractual. F1ase& DE !; PUE*?E R !;F;!!E" Manuel" $l
contrato en general" )rimera )arte" t. 777" Condo Editorial de la Pontificia Universidada Catlica del Per" !ima" %::H" ).
#$H" #%#.
H#
Ra autores como BECEUg" op. cit." ). 3%3" y E**ECCE/US y !E(M;**" op. cit." vol. 7" W H3" ). ##6.##J" y nota @#A" W HH"
). #3#.#33" rend,an cuenta de la ine0istencia de 3re)aros de ,ndole moral4 frente a las cl5usulas de e0oneracin de
res)onsa-ilidad )or dolo del au0iliar.
Con nuestra regla actual no ser,a )osi-le )or e+em)lo" <ue las )artes dis)usieran <ue en caso de com)ortamiento
cul)a-le de los terceros en el cum)limiento sean estos" y no el deudor" los <ue res)ondan directamente frente al
acreedor.
Um-erto B/ECC7;" 6e obbliga#ioni" en Trattato di diritto privato" al cuidado de Diovanni 7UD7C; y Paolo T;??7" DiuffrS"
Mil5n" %::%" ). 6%G.6%6" se9ala <ue una 3clausula de garant,a4 @clausola di manlevaA en tal sentido ser,a totalmente v5lida"
)or tratarse de acuerdos <ue" sin afectar las reglas de la res)onsa-ilidad contractual" inciden slo en la determinacin
del su+eto im)uta-le" de modo <ue ese lugar le corres)onda" )or e+em)lo" al au0iliar" y no al deudor mismo.
Mediante sentencia del #% de noviem-re de %:II" la Corte di Cassa8ione italiana ha esta-lecido& 3no )uede
considerarse )rohi-ida )or el art,culo %##: del Cdigo Civil" y es v5lida" )or consiguiente" la as, llamada cl5usula de
garant,a" mediante la cual el ad+udicante de una contrata @appaltanteA vuelca en el ad+udicatario @appaltatoreA los de-eres
derivados de su )ro)ia res)onsa-ilidad frente a los terceros Ly ello" sin im)ortar cu5l fuera su grado de cul)a" y aun en


En lo <ue coinciden a<uellos dos ordenamientos es en la censura e0clusiva del )acto li-eratorio
o limitativo de res)onsa-ilidad )ara el deudor )or cul)a )ro)ia. Se han mantenido fuera de esa
)rohi-icin +ustificada los )actos del mismo tenor concernientes al dolo y la cul)a de los au0iliares del
deudor
H3
.
Una r1)lica atendi-le ha o-servado <ue si el deudor no )uede limitar su res)onsa-ilidad )or
cul)a )ro)ia Len lo cual el consenso es generalL" con menor ra8n )odr,a hacerlo )or la
res)onsa-ilidad de-ida a la cul)a de los terceros <ue son em)leados )or 1l )ara e+ecutar la )restacin
de-ida
HH
.
; ello hay <ue res)onder" en )rimer lugar" <ue el efecto de un )acto e<uivalente no o-staculi8a la
res)onsa-ilidad e0tracontractual del tercero frente al acreedor @<ue no <ueda desam)aradoAP en segundo
lugar" <ue el acreedor" si as, lo <uiere" )uede asumir el riesgo )or la actuacin de los terceros <ue
a)oyan a su deudorP y en tercer lugar" <ue el acreedor no necesariamente va a )adecer una
des)roteccin si se estatuye <ue el deudor no va a ser res)onsa-le del com)ortamiento doloso o
cul)oso de sus au0iliares" )or<ue )uede )actarse v5lidamente" )or e+em)lo" <ue ser5 el au0iliar mismo" y
no el deudor <ue se vale de 1ste" <uien asuma la res)onsa-ilidad )or la insatisfaccin del inter1s
creditorio
HG
.

7. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.
Dos eran los )ro-lemas <ue me )ro)use anali8ar al em)render mi estudio" y so-re ellos tratan las
consideraciones conclusivas <ue )aso a e0)oner&
aA En el +uicio de im)utacin de res)onsa-ilidad indirecta )or incum)limiento de
o-ligaciones es )rescindi-le el an5lisis del dolo o la cul)a ine0cusa-le de los terceros <ue
cola-oran en la e+ecucin de la )restacin. Es im)ro)io sostener <ue dichos terceros
)uedan desarrollar una conducta de ,ndole o-ligativa" dolosa o cul)osa stricto sensu"
res)ecto del acreedor" )uesto <ue entre 1ste y a<u1llos no media un v,nculo +ur,dico.
bA ;dmitida" con el comn de la doctrina y +uris)rudencia de los ordenamientos +ur,dicos
contem)or5neos" la im)eriosidad de 3o-+etivar4 la res)onsa-ilidad )or incum)limiento de
o-ligaciones" segn la )rimigenia frmula" de-ida a Diuse))e 2sti" se constata <ue la
nica circunstancia <ue )ermite consentir <ue el deudor no sea res)onsa-le )or la falta de
satisfaccin del inter1s creditorio" lo constituye la im)osi-ilidad so-revenida li-eratoria
de-ida a 3causa e0tra9a4" a caso fortuito o fuer8a mayor. Dicha li-eracin de
res)onsa-ilidad )ara el deudor nunca )uede venir dada )or el solo hecho de <ue sus
cola-oradores en el cum)limiento acten con 3cul)a leve4" )uesto <ue a estos no les es
atri-ui-le ninguna forma de cul)a-ilidad 3o-ligativa4 res)ecto del acreedor.
cA ;un<ue se decidiera mantener las directrices su-+etivistas <ue han ins)irado nuestro
r1gimen legal en materia de incum)limiento de o-ligaciones" siem)re ser,a necesario
reformar el )rimer )5rrafo del art,culo %3#I" de manera tal <ue <uede su)rimida la )arte

la hi)tesis de <ue la misma se concretara en la violacin de las normas de leyL" con la condicin" sin em-argo" de <ue
<uien asuma tales de-eres )osea un inter1s4.
H3
M5s ra8ona-lemente" un integrante de la Comisin <ue reform el Cdigo Civil de %:36" orge FED; D;/CX;"
)ro)uso" hacia %:J3" una alternativa de te0to <ue segu,a con fidelidad el r1gimen del Cdigo Civil italiano.
En efecto" en el art,culo %:G de a<uella )ro)uesta" <ue de-i recogerse en definitiva" se esta-lec,a& 3Es nulo todo )acto
<ue e0cluya o limite )reventivamente la res)onsa-ilidad del deudor )or dolo o cul)a ine0cusa-le4& 4royectos y
Anteproyectos de la reforma del *+digo *ivil" t. 77" Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima %:I$"
). %6G.
HH
D;/CX; ;M7D2" Manuel" *l3usulas limitativas de la responsabilidad contractual" ?ecnos" Madrid" %:6I" ). H$I.H%$.
HG
F1ase retro" nota H%.


<ue esta-lece la nulidad del )acto" no inmoderado ni ve+atorio naturaliter" de limitacin de
res)onsa-ilidad )ara el deudor )or el dolo o la cul)a ine0cusa-le de sus au0iliares.
34ost tenebras spero lucem4 re8a la versin latina de una frase de o- @%J&%#A" re)roducida en los
em-lemas <ue adornan las )ortadas originales de las dos )artes del Pui%ote.
De algn modo" tam-i1n es)ero la lu8 des)u1s de las tinie-las. ;-rigo la es)eran8a" conf,o" en
<ue las oscuridades <ue he )rocurado resaltar en mi tra-a+o se su)erar5n si no )or una creativa"
renovadora y o-+etivante inter)retacin de nuestros +ueces" s, )or una ra8onada reforma futura.

l l l l l
35esponsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones4" escrita en !ima" en agosto de %::I" fue
originalmente )u-licada" con el t,tulo 35esponsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones. 5'gimen
actual en el *+digo *ivil peruano y pautas para su modificaci+n4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n.
3I" !ima" %::I" ). I:.%$#. Esta ltima versin )uede consultarse tam-i1n en htt)&YYdide.)uc).edu.)e.
El art,culo est5 -asado en el tra-a+o de investigacin" so-re el mismo tema" <ue me fue asignado
)or el )rofesor Carlos C`/DE*;S EU7/aS" en el marco del curso de Derecho de 2-ligaciones )or 1l
dictado en la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per" durante el #K.
semestre de %::#.
De la -i-liograf,a +ur,dica italiana m5s reciente so-re el )unto merece ser destacado el volumen
de Dra8ia CECC(E/7*7" 5esponsabilit& per fatto degli ausiliari. *lausole di esonero da responsabilit&" en Il *odice
*ivileK*ommentario" fundado )or Piero SC(!ES7*DE/" y ahora dirigido )or Crancesco Donato
BUS*E!!7" DiuffrS" Mil5n" #$$3" con im)ortantes consideraciones so-re el diferente fundamento de la
res)onsa-ilidad o-ligativa indirecta y la res)onsa-ilidad e0tracontractual )or terceros @ivi" ). 3J.3IA&
3!a doctrina ha aclarado <ue el fundamento de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual del )atrn o del comitente )or el il,cito del de)endiente es el
hecho o-+etivo de la relaci+n de subordinaci+n <ue liga al )rimero con el
segundoP el art,culo %##I ^del Cdigo Civil italiano_" en cam-io" de-e ser
considerado desde la )ers)ectiva de la falta de reali#aci+n de la relaci+n obligatoria
)or )arte del acreedor" con la consiguiente lesin del cr1dito. ;s," en la
)rimera hi)tesis es lesionado un inter1s +ur,dicamente relevante de un
tercero" como consecuencia de un com)ortamiento doloso o cul)oso del
de)endiente" fuente de una res)onsa-ilidad <ue nace a cargo del )atrn y del
comitente" +ustamente" como consecuencia de la relacin de su-ordinacinP
en la segunda" se )rev1 una res)onsa-ilidad a cargo del deudor incum)lidor
<ue conscientemente se ha valido del tercero )ara e+ecutar la )restacin
de-ida" o me+or aun" )ara desarrollar las actividades necesarias )ara la
e+ecucin de la misma4.
!as elementales diferencias entre las dos versiones de la res)onsa-ilidad civil )or hecho de
tercero @)or incum)limiento y )or acto il,citoA son ignoradas Lcomo no )od,a ser de otra maneraL en
un rid,culo Proyecto de !ey @$63#J" del H de a-ril del #$$3A del congresista ;lcides C(;M2//2
B;!FX*" del Crente 7nde)endiente Morali8ador" a trav1s del cual se -usca modificar el te0to del art,culo
%3#G de nuestro Cdigo Civil.
Segn consta en la $xposici+n de motivos de seme+ante documento
H6
" la norma vigente" al no
)ermitir la demanda simult5nea contra el deudor y su au0iliar" 3recorta la )osi-ilidad de <ue el acreedor
cuente con una mayor garant,a de resarcimiento en caso de <ue se )rodu8can da9os como consecuencia
de la ine+ecucin de la o-ligacin o de su e+ecucin )arcial" tard,a o defectuosa. De esta manera dicho

H6
Se lo )uede consultar en el webKsite del Congreso" htt)&YYiii.congreso.go-.)e.


art,culo ^%3#G_ transgrede la finalidad )rinci)al del sistema de res)onsa-ilidad civil" <ue es la re)aracin
integral de la v,ctima" es decir" <ue en la medida de lo )osi-le se )rocure de+arla en la misma situacin
en la <ue se encontra-a antes del evento lesivo4.
Desde tan -urda )ers)ectiva se re)uta necesario 3esta-lecer <ue la res)onsa-ilidad del deudor
<ue se vale de terceros )ara e+ecutar su o-ligacin sea solidaria. Con ello no slo se unificar,an los
sistemas de res)onsa-ilidad civil ado)tados )or nuestra legislacin sino <ue tam-i1n se otorgar,a un
medio m5s efica8 a la v,ctima )ara <ue )ueda o-tener una re)aracin adecuada" ya <ue )odr,a dirigirse
)or el ,ntegro del monto indemni8atorio" de manera indistinta" tanto contra el deudor como contra el
tercero del cual este se vale4
HJ
.
El nuevo te0to <ue se )ro)one es el siguiente& 3El deudor de una o-ligacin as, como el tercero
del cual se vale )ara la e+ecucin de la misma son solidariamente res)onsa-les frente al acreedor )or los
da9os <ue se )udieran causar4.

HJ
Para el indocumentado congresista en mencin" la 3res)onsa-ilidad solidaria4 Lde la cual" como es evidente" no tiene
ni la m5s m,nima ideaL ser,a tam-i1n la clave )ara resolver otros )ro-lemas.
En efecto" y con a)reciaciones tan o m5s errneas de las ya citadas" ha )resentado el Proyecto de !ey *.N %$J$# @del
#I de mayo del #$$HA" actualmente en la Comisin de usticia y Derechos (umanos del Congreso" )ara esta-lecer la
3/es)onsa-ilidad solidaria de los funcionarios o servidores )-licos frente al Estado y de estos con el Estado frente a
terceros4.
El enredado t,tulo sirve de enca-e8ado a )ro)uestas normativas como las siguientes&
3;rt,culo %.. 5esponsabilidad solidaria.
!os funcionarios y servidores )-licos" sin e0ce)cin alguna e inde)endientemente de su +erar<u,a" res)onden
solidariamente frente al Estado )or los da9os y )er+uiciios <ue le irroguen en el e+ercicio de sus funciones" sea
)or acto u omisin" doloso" cul)oso o )or ignorancia ine0cusa-le4.
Salvo me+or" o )eor" )arecer" el te0to no se entiende. !a ignorancia ine0cusa-le" )or otro lado" es una es)ecie de cul)a.
3;rt,culo #.. Derecho de repetici+n del $stado.
Cuando el da9o o )er+uicio sea irrogado a un tercero" los funcionarios o servidores )-licos res)onden" con su
)atrimonio" solidariamente con el Estado. Si el Estado resarce los da9os" est5 o-ligado a re)etir contra el <ue
los caus. Ba+o res)onsa-ilidad del titular del sector o <uien haga sus veces4 @efA.
Con dicho te0to se o-ra el milagro de )asar de la res)onsa-ilidad civil a la res)onsa-ilidad )atrimonial" adem5s de
desnaturali8arse la figura +ur,dica de la re)eticin.
Como argumento de tama9o adefesio" tal es la )ala-ra" se lee" en la $xposici+n de motivos res)ectiva& 3nunca se ha
esta-lecido en forma e0)resa la res)onsa-ilidad civil de los funcionarios )-licos )or los actos administrativos <ue
reali8an ostentando dignidad o cargo )-lico" <ue cause )er+uicio al )ro)io Estado o a terceros. Esa irres)onsa-ilidad"
)r5cticamente cohonestada )or la !ey" ha servido de incentivo )ara <ue malos funcionarios o servidores )-licos"
mediante actos administrativos" ar-itrarios" ilegales o a-iertamente inconstitucionales" generen )er+uicios materiales al
Estado o a )articulares. Siendo <ue en este ltimo caso" es el Estado el o-ligado a indemni8ar los da9os causados )or
estos. (echo <ue de-e ser corregido urgentemente" a fin <ue no sea slo el Estado el <ue de-a so)ortar las
consecuencias econmicas derivadas de estas inconductas" sino tam-i1n el )ro)io funcionario o servidor <ue las
origin" a fin de disuadri el uso ar-itrario o irregular del )oder <ue ostentan" inde)endientemente de su origen"
+erar<u,a" )oder del Estado" re)articin )-lica o del r1gimen legal al cual )ertene8can" y sin )er+uicio de la
res)onsa-ilidad )enal o administrativa a <ue haya lugar o de las consecuencias <ue estas generen. ^C_onsiderando <ue
la solidaridad no se )resume" sino <ue esta de-e estar e0)resamente esta-lecida en la !ey o en el t,tulo de la o-ligacin"
conforme lo esta-lece el ;rt,culo %%I3N del Cdigo Civil" es necesario a)ro-ar una dis)osicin legal )ara este
)ro)sito& disci)linando su 5m-ito de a)licacin" <ui1nes son los su+etos )asivos de la misma" las normsa relativas a la
)rescri)cin de la accin" las eventuales medidas cautelares" entre otros as)ectos" <ue le )ermitan al Estado ^sic_
recu)erar las ingentes sumas de dinero <ue de ordinario se ve o-ligado a )agar a terceros )or los da9os <ue causan sus
servidores. ^;_s," el )resente Proyecto de !ey )ro)one esta-lecer e0)resamente" mediante !ey" la res)onsa-ilidad
solidaria de los funcionarios y servidores )-licos frente al Estado )or los da9os <ue le irroguen" as, como la de 1ste y
a<u1llos )or los da9os <ue le irroguen a terceros. ^P_or otro lado" esta-lece la o-ligacin del Estado de re)etir contra el
funcionario o servidor )-lico <ue generando )er+uicios a terceros" genera deudas )or indemni8aciones al )ro)io
Estado. Procesos +udiciales <ue de-en inter)onerse o-ligatorialmente contra los malos servidores )-licos" -a+o
res)onsa-ilidad del titular del sector o de <uien haga sus veces. 4rescripci+n ue obligar3, en todos los casos, a demandar a los
servidores ue generen estas obligaciones pecuniarias al $stado, a fin ue este puda resarcirse de los pagos ue por concepto de
indemni#aciones se vea compelido a reali#ar4 @efA.
Sin comentarios.


=Eu1 comentar al res)ecto>
En la actitud del )ro)onente de la reforma se entrev1" adem5s de su ignorancia" y sin lugar a
dudas" la ociosa" enfermi8a e infructuosa -s<ueda de art,culos <ue modificar en el Cdigo CivilP
-s<ueda <ue constituye una comn y de)lora-le forma de )erder el tiem)o de ciertos )arlamentarios.
?al es la nica e0)licacin <ue admite la )r1dica" )or dem5s a)aratosa" de las ine0actas
afirmaciones <ue siguen&
%A Eue la finalidad principal de la res)onsa-ilidad civil es la re)aracin
integral de la v,ctimaP cuando lo e0acto es <ue ello constituye slo uno
de los o-+etivos de la )roteccin resarcitoria" en no menor medida"
)or e+em)lo" <ue la prevenci+n de los da9os.
#A Eue el acreedor.v,ctima est5 desprotegido Lt1rmino de ine<u,voco tono
)ol,ticoL )or<ue no e0iste solidaridad de res)onsa-ilidades entre el
deudor y su au0iliarP cuando lo e0acto es <ue el gran logro <ue recoge
la regla de nuestro Cdigo Civil Lcomo ocurri" en su momento" con
el art,culo %##I del Cdigo Civil italiano" del cual es co)ia casi fielL"
consiste en ha-er am)liado la natural y lgica im)utacin del autor
directo del incum)limiento @au0iliarA Lres)onsa-le e0tracontractualL
hacia el deudor <ue lo em)lea en la e+ecucin de la )restacin.
3A Eue la unificacin de las res)onsa-ilidades" so-re la -ase de una
asimilacin de los reg,menes de la res)onsa-ilidad o-ligativa indirecta
@art,culo %3#GA y de la res)onsa-ilidad vicaria del em)leador sea un
o-+etivo digno de )erseguir" cuando no es m5s <ue una
incom)rensi-le im)ortacin doctrinaria de la m5s desestima-le
doctrina argentina @v1ase retro" )arte )rimera" ca),tulo nico" WW I y
sgtes.A.
En su li-ro" CECC(E/7*7 a-orda" as, mismo" el tema de la naturale8a o-+etiva o su-+etiva de esta
es)ecie de res)onsa-ilidad )or incum)limiento" y )ermite entrever <ue en 7talia el tema no est5 8an+ado
@ivi" ). 3I.3:" G%A&
3Si -ien nadie duda ^..._ <ue la res)onsa-ilidad de los )atrones y comitentes
tiene naturale8a e0<uisitamente o-+etiva" dado <ue la cul)a es considerada
slo )ara efectos de la calificacin del com)ortamiento del de)endiente o
encargado como hecho il,cito" e0iste incertidum-re en la civil,stica italiana
so-re la naturale8a @o-+etiva o su-+etivaA de la res)onsa-ilidad del deudor en
la fattispecie )revista en el art,culo %##I. ; <uien cree <ue se est5 frente a una
hi)tesis de res)onsa-ilidad o-+etiva" en la cual el com)ortamiento del
au0iliar <ue ha Zsustituido al deudorQ es valorado segn el mismo criterio de
valoracin del deudor en el caso de e+ecucin )ersonal de la )restacin" se
contra)one <uien" contrariamente" entiende <ue la res)onsa-ilidad del
deudor tiene naturale8a su-+etiva" )or<ue es la decisin de valerse
discrecionalmente de la o-ra de un tercero lo <ue causa el hecho doloso o
cul)oso del au0iliar. En otras )ala-ras" segn esta ltima o)inin" el hecho
del tercero termina siendo im)uta-le al deudor" como a la causa causae. ^..._ En
s,ntesis" en el art,culo %##I la res)onsa-ilidad )or la falta de reali8acin de la
relacin o-ligatoria se )resente vinculada con el hecho )ro)io del deudor"
<ue com)rende indirectamente" y en v,a de )ro)agacin" la cul)a4.
En este ltimo )unto" la conclusin de la autora" sin em-argo" no me )arece )ara nada
satisfactoria. Con discuti-le antiformalismo sostiene @ivi" ). JGA <ue&


3El dilema de una o)cin entre res)onsa-ilidad su-+etiva u o-+etiva" tal cual
ha sido )lanteado )or la doctrina )redominante )ertenece al elenco de los
)seudo )ro-lemas. Es necesario" )or el contrario" un re)lanteamiento radicar
del m1todo de investigacin" li-re de construcciones meramente tericas y de
r,gidos dogmas" <ue )rivilegie una an5lisis des)re+uiciado de la casu,stica
+uris)rudencial. Desde esta )ers)ectiva" )or lo tanto" ser5 el +ue8 <uien
esta-lecer5 si el deudor llamado a res)onder del hecho doloso o cul)oso del
au0iliar )uede ser li-erado de la res)onsa-ilidad dando la )rue-a de ha-er
sido diligente" o si de-e" en cam-io" alegar una causa es)ec,fica <ue
interrum)a el ne0o de causalidad. R la decisin ser5 en un sentido o en el
otro" segn la naturale8a de la )restacin y de las modalidades concretas en
las cuales se ha desarrollado la relacin o-ligatoria4.
En 7talia" nadie ignora <ue una )ro)uesta como la anterior" re)etida como )roclama )or los
autores menos )re)arados" )ara un vuelco total de los estudios hacia el an5lisis de la +uris)rudencia" es
)ro)ia de las investigaciones su)erficiales y" aun<ue no sea el caso del volumen citado" mediocres.
En el 5m-ito de las la-ores de gru)os de acad1micos <ue a)untan hacia una codificacin civil
euro)ea" el *ode europ'en des contrats" ela-orado )or la ;cad1mie des Privatistes Euro)1ens" con sede en
Pav,a" -a+o la coordinacin del )rofesor Diuse))e D;*D2!C7" incluye la siguiente norma&
3;rt. %6#
*ondiciones de la responsabilidad contractual.
%. En caso de incum)limiento" de cum)limiento ine0acto o de demora"
el deudor est5 o-ligado a resarcir los da9os <ue" ra8ona-lemente"
de-an ser considerados consecuencia de ello. Sin )er+uicio de lo
)revisto en el )5rrafo 3 de este art,culo" el deudor <ueda e0ento de
res)onsa-ilidad si demuestra <ue el incum)limiento" el cum)limiento
ine0acto o la demora no son atri-ui-les a su conducta" sino <ue se han
verificado )or efecto de una causa @e0tra9aA im)revisi-le e irresisti-le.
#. El )rinci)io se9alado en el )recedente )5rrafo % se a)lica a todo otro
hecho o situacin configurados como fuente de res)onsa-ilidad )or
da9os en las normas del )resente Cdigo.
3. En el caso )revisto en el )5rrafo 3" )rimera )arte" del art,culo JG" el
deudor <ueda e0ento de res)onsa-ilidad )or da9os si demuestra <ue
ha ado)tado la diligencia re<uerida en la situacin es)ec,fica" segn lo
indicado en la misma dis)osicin" y si a)orta las )rue-as re<ueridas en
el art,culo :H" )5rrafo 3. Si el deudor de una )restacin )rofesional ha
o-rado" en la e+ecucin de 1sta Lcon el consentimiento informado del
damnificado" o de sus )arientes" o de <uien e+erce su re)resentacin o
asistencia legalL" en un cam)o en el cual la e0)erimentacin cient,fica
no ha logrado todav,a resultados consolidados" res)onde solamente si
se ha com)ortado con cul)a grave.
H. ; menos <ue el deudor haya actuado con dolo o con cul)a" el
resarcimiento )or 1l de-ido est5 limitado al da9o del cual de-en
ra8ona-lemente entenderse Lso-re la -ase del te0to del contrato" de
las circunstancias" de la -uena fe" de los usosL <ue como )ersona de
normal cuidado haya im)l,citamente asumido el de-er de res)onder.
G. A menos ue medie acuerdo distinto, el deudor es tambi'n responsable, en el
sentido del p3rrafo . del presente art-culo, si ha recurrido, para la e%ecuci+n del


contrato, a auxiliares o terceros, sin per%uicio de su derecho de repetici+n contra
estos 8ltimos.
6. Salvo )acto en contrario" en caso de incum)limiento" de
cum)limiento ine0acto o de demora relativos a un contrato con varios
deudores" se a)lica" )ara el resarcimiento del da9o consiguiente se
a)lica la regulacin del art,culo II.
J. !a e0istencia del da9o de-e ser )ro-ada" y la dimensin del mismo
de-e ser verificada" o de-e ser cuantifica-le como se )rev1 en el
art,culo %6I" )5rrafo %4
HI
.
So-re el valor )uramente referencial" y en modo alguno autori8ado" de )royectos como el *ode
europ'en des contrats" demasiado ligado a la letra del Cdigo Civil italiano de %:H#
H:
" remito a cuanto tengo
escrito en 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas !egales4" tomo 3#J" vol. 77" ?ru+illo"
agosto del #$$3" ). #: y sgtes.
Del todo insatisfactoria" y llena de errores" es la rese9a de +uris)rudencia italiana so-re la
res)onsa-ilidad o-ligativa indirecta" ela-orada )or ;nna /ita M;*C;" 36a responsabilit& contrattuale per
fatto degli ausiliari nella giurispruden#a4" en 3!a *uova giuris)ruden8a civile commentata4" #$$H" )arte 77" ).
%#3 y sgtes. De ella no son destaca-les sino las referencias a los ru-ros de a)licacin m5s actuales del
art,culo %##I del Cdigo Civil italiano& el trans)orte de cosas mue-les" la su-contratacin" y las
actividades de handling" es decir de 3a<uellas )restaciones accesorias al contrato de trans)orte a1reo de
)ersonas o cosas" <ue de-en e+ecutarse" necesariamente" en el interior de la estructura aero)ortuaria4.

l l l l l

En el comentario de M7SP7/E?; D`!FET" Carlos" sub art. %3#G" en *+digo *ivil comentado por los
.11 me%ores especialistas" t. F7" Daceta ur,dica" !ima" #$$H" ). :3: y sgtes. se leen ine0actitudes como las
<ue siguen& 3^C_onsideramos <ue el legislador se e<uivoc al anotar en el art,culo %3#G del Cdigo Civil
<ue el deudor Zresponde de los hechos dolosos o culposos de 'stosQ" )ues esta redaccin )odr,a generar
inter)retaciones restrictivas e inadecuadas del mencionado dis)ositivo legal. Creemos <ue hu-iera sido

HI
;C;DgM7E DES P/7F;?7S?ES EU/2PgE*S" *ode europeen des contrats. AvantK pro%et. 6ivre premier" coordinado )or Diuse))e
D;*D2!C7" DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). ::I.:::.
H:
!cidamente" Salvatore P;??7" 3EDiversit&, armoni##a#ione, unifica#ione e codifica#ioneFC le tappe di un difficile percorso4" en
3Diuris)ruden8a italiana4" a9o C!F" #$$3" )arte 7F" ). %:J%.%:J#" escri-e& 3la )resencia de mlti)les comisiones <ue
estudian diversas materias del derecho )rivado" me mueve a efectuar algunas refle0iones relativas a su m1todo y
contenidos. /es)ecto del m1todo" y en cuanto a las e0)eriencias de las codificaciones euro)eas" )erci-imos algunas
diferencias <ue no de-en ser menos)reciadas. !os cdigos euro)eos fueron escritos )or comisiones <ue se ocu)aron L
aun<ue sea re)arti1ndose el tra-a+o entre algunas su-comisionesL de todo el derecho )rivado. (oy" )or el contrario"
o)eran contem)or5neamente" en distintos )a,ses" mlti)les comisiones <ue se dedican a sectores es)ec,ficos. Ello
conducir5" seguramente" y en ciertos as)ectos" a un -uen resultado" )ero" <ui85s" a un cierto )unto" nos daremos
cuenta de <ue no es sencillo reunir los muchos )eda8os. Segn creo" ha e0istido una e0cesiva fragmentacin. En
efecto" si miramos hacia atr5s" a)reciamos <ue los cdigos fueron redactados so-re la -ase de tra-a+os )re)aratorios de
uno o de )ocos estudiosos. Pi1nsese en el Cdigo Civil franc1s" el sui8o el holand1s. En cam-io" )ara el cdigo
euro)eo se ha formado un )e<ue9o e+1rcito de estudiosos" lo cual )uede ser +u8gado en sentido )ositivo" )or<ue en
los diversos gru)os tra-a+an es)ecialistas de la materia" )ero el gran nmero de comisiones )odr,a conducir a una
suerte de disgregacin cultural <ue har5 m5s dif,cil la tarea del legislador euro)eo4.
En nuestro )a,s" a +u8gar del critica-le modo de tra-a+ar de la actual comisin <ue )re)ara la reforma del Cdigo Civil
de %:IH" hemos sido ca)aces de imitar incoscientemente y )untualmente todos a<uellos errores sistem5ticos de los
+uristas.legisladores euro)eos" cuyos malos resultados tarde o tem)rano saldr5n a la lu8" sea en el vie+o continente" sea
en el PerP errores de los cuales -ien )udieron tenernos )recavidos el conocimiento de la historia del derecho y la
)r5ctica de la com)aracin +ur,dica.


me+or <ue sim)lemente se esta-le8ca& [El deudor <ue )ara e+ecutar la o-ligacin se vale de terceros"
responder3 por los da,os ue 'stos ocasionen ^..._\4.
En seme+ante es)eculacin" )lena de ingenuidad" se aca-a )ostulando" como es evidente" la
e<ui)aracin de la res)onsa-ilidad o-ligativa )or los hechos de los au0iliares y la res)onsa-ilidad del
em)leador )or los hechos de sus de)endientes. El desconocimiento del origen germano de la )rimera
figura" y del origen franc1s de la segunda" no )ermite a M7SP7/E?; D`!FET L<uien" adem5s" endilga a
los lectores @op. cit." ). :H%A el horroroso neologismo 3e0trao-ligacional4 @efAL diferenciar" como ha-r,a
sido desea-le" la ratio de los art,culos %3#G y %:I% de nuestro Cdigo Civil.















CAPTULO II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO AL
TRATAMIENTO M=DICO Y SU LU#AR CENTRAL
EN EL DEBATE SOBRE LOS DEREC"OS DEL PACIENTE@
l
A

CONTENIDO& %. 7ntroduccin& nuevas consideraciones so-re el valor del
estudio de la +uris)rudencia e0tran+era.. #. Planteamiento del )ro-lema"
referencias legislativas )eruanas y orden de la e0)osicin.. 3. El
consentimiento informado como cuestin -io1tica.. H. !os mlti)les )erfiles
+ur,dicos del consentimiento informado& "rundrecht" derecho consagrado en la
normativa internacional" derecho de formacin +uris)rudencial.. G.
Consecuencias en el terreno civil del reconocimiento del consentimiento
informado como derecho fundamental& )rocedencia de la )roteccin
a<uiliana.. 6. El consentimiento informado en el marco de una relacin
o-ligatoria <ue liga al m1dico y al )aciente& de-eres de )roteccin y
)rocedencia de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento& 6.%. !a informacin
como de-er de )roteccin a cargo del m1dico. 6.#. Falor did5ctico de la
e0)eriencia italiana )ara la contractuali8acin de la res)onsa-ilidad del
m1dico @con es)ecial referencia a los de-eres de )roteccinA.. J. El
consentimiento informado en la )r5ctica& J.%. Caracter,sticas y contenido.
J.#. Consentimiento )or tercero. J.3. *egativa al tratamiento m1dico. J.H.
;tencin m1dica de urgencia. J.G. Prue-a del consentimiento.. I. De vuelta a
la sentencia argentina anali8ada& cuestionamientos.. :. /efle0iones finales& la
desatinada reforma de la !ey general de salud.

+. INTRODUCCI2N5 NUEVAS CONSIDERACIONES SOBRE EL VALOR DEL ESTUDIO DE LA
3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA.

l
Estas refle0iones son deudoras de las ense9an8as del )rofesor Crancesco Donato BUS*E!!7" as, como a las valiosas
indicaciones -i-liogr5ficas y metodolgicas de mis amigas Simona C;C;CE y Marilena D2/D2*7" a <uienes e0)reso mi
agradecimiento.


(ace un a9o" m5s o menos" da-a inicio a uno de mis estudios
%
formulando una )remisa so-re el
an5lisis de la +uris)rudencia e0tran+era y el valor <ue tal o)eracin )uede co-rar en el ordenamiento
+ur,dico )eruano" desde siem)re distinguido )or la ausencia de datos de 3derecho viviente4
#
res)ecto de
tantas instituciones y )ro-lemas +ur,dicos <ue concentran Lcon +usticia" en muchos casosL la atencin
de los estudiosos de otros )a,ses" de mayor o menor cercan,a cultural con el nuestro.
Escri-," entonces" <ue la consulta de sentencias e0tran+eras" en es)ecial cuando )rovienen de
sistemas +ur,dicos afines al )eruano" )ermite conocer refle0iones a tener )resentes en la inter)retacin y
a)licacin de nuestras normas" y <ue se com)lementan -ien con la cita tan usual" aun<ue for8ada @)or
ausencia de tra-a+os doctrinales autctonos so-re algunos temas )untualesA" de te0tos +ur,dicos de
+uristas de otros )a,ses.
Posteriormente
3
" he tenido o)ortunidad de destacar cmo es <ue el estudio de las e0)eriencias de
ordenamientos e0tran+eros )uede ser considerado como un medio )ara )royectar el me+oramiento de
nuestro )ro)io derecho nacional
H
.
*uevas lecturas" efectuadas en tiem)os m5s recientes" me llevan a comunicar ulteriores
consideraciones so-re el mismo )ro-lema.
En )rimer lugar" hay <ue )recisar la ,ndole del estudio de las sentencias e0tran+eras.
Dino Dorla @%:$6.%::#A" maestro indiscutido de los com)aratistas italianos" era de la idea de
distinguir" )or un lado" la comparaci+n de normas %ur-dicas" entendida como -s<ueda y determinacin de
diferencias o seme+an8as entre el derecho nacional y e0tran+ero" y como e0)licacin y evaluacin de las
mismasP y )or otro lado" el estudio del derecho for3neo.
Desde tan sutil )ers)ectiva" la reforma o me+oramiento del derecho nacional" o la rece)cin del
derecho de otro )a,s" suelen servirse Lntese -ienL del estudio de las experiencias extran%eras" antes <ue de la
comparaci+n )ro)iamente dicha.
!a com)aracin entra a tallar" en realidad" )ara +u8gar y esta-lecer cu5les son las me+ores y m5s
adecuadas normas o instituciones de entre varias consideradas" teniendo en cuenta la situacin social"
econmica y )ol,tica" o la situacin cultural lato sensu" del ordenamiento nacional del estudioso
G
.

%
!Ea*" !eysser !." 3*onsideraciones sobre los da,os por homicidio de un ser uerido y las t'cnicas para su resarcimiento4" en 3/evista
Peruana de uris)rudencia4" a9o H" n. %I" ?ru+illo" #$$#" ). F777.7U. Dicho estudio forma )arte del )resente volumen.
F1ase retro" )arte tercera" ca),tulo 77.
#
2 sea" el derecho en vigor conforme a su significado consolidado en la a)licacin +uris)rudencial. !a e0)resin
@lebendes 5echtA se de-e a uno de los )recursores la sociolog,a del derecho& el +urista austriaco Eugen E(/!7C("
"rundlegung der )o#iologie des 5echts" Mnich y !ei)8ig @%. ed." %:%3P #. ed." %:#:A.
!as referencias son de !uigi ME*D2*7" vo8 3Diritto vivente4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F7"
?ur,n" %::$" ). HHJ" HG$" <uien hace ver <ue" 3+ur,dicamente" el derecho viviente es el mismo derecho vigente" tal cual
es inter)retado y a)licado )or la +uris)rudencia4.
3
!Ea*" !eysser !." 36a importancia del derecho comparado en la reforma del *+digo *ivil y en la formaci+n de una verdadera $scuela
de civilistas peruanos4" en 37us et Feritas4" a9o U777" n. #6" #$$3" ). %J.
H
!o he sostenido res)ald5ndome en una idea de /en1 D;F7D @%:$6.%::$A" 3N'thode et buts de la recherche comparative en
mati_re de droit4" en Inchieste di diritto comparato coordinadas )or Mario /2?2*D7" #" Suts et m'thodes du droit compar'" Cedam
y 2ceana Pu-lications" Padua y *ueva Rord" %:J3" ). :H& 36e droit compar' est utile pour mieux connaitre notre droit national et
l9am'liorer4" es decir" 3el derecho com)arado es til )ara conocer me+or nuestro )ro)io derecho nacional y me+orarlo4P
del mismo autor" 6es grands syst_mes de droit contemporains" @%$. ed." %::#A" trad. italiana coordinada )or /odolfo S;CC2" I
grandi sistemi del diritto contemporaneo" Cedam" Padua" %::H" ). G y J$.
?am-i1n bonrad TcE7DE/? y (ein bs?T" $inf?hrung in die 5echtsvergleichungC auf dem gebiete des 4rivatrechts @3. ed." %::6A"
trad. inglesa de ?ony cE7/" Introduction to *omparative 6aw" 3. ed." Clarendon Press" 20ford" %::I" ). #%" destacan la
im)ortancia del derecho com)arado en la educacin +ur,dica" en tanto -rinda al estudiante de derecho una dimensin
enteramente nueva& 31l )uede a)render a res)etar las es)eciales culturas +ur,dicas de otros )ue-los" )uede entender
me+or su )ro)io derecho" )uede desarrollar los est5ndares cr,ticos en condicin de guiar el me+oramiento del mismo" y
)uede a)render cmo es <ue las reglas +ur,dicas est5n condicionadas )or hechos sociales" y cu5les son las diferentes
formas <ue ellas )ueden asumir4.


Estudiar el derecho e0tran+ero" )ara reca-ar de 1l modelos <ue )uedan orientar la reforma de
nuestro derecho nacional" no significa necesariamente" entonces" <ue se est1 efectuando com)aracin
+ur,dica.
En segundo lugar" hay <ue dar advertencias al lector so-re el )eculiar 5m-ito de )roveniencia de
la sentencia -a+o comentario
6
.
!a +uris)rudencia argentina es singularmente rica en materia de res)onsa-ilidad civil de los
m1dicos Ly otro tanto ca-r,a afirmar de la -i-liograf,a argentina so-re el temaL" )ero su consulta" )ara
los )ro)sitos <ue destaco desde las )rimeras l,neas de mi )resente estudio" e0ige much,sima cautela"
de-ido a <ue no e0iste en dicho medio Lcomo s, en 7talia" )or e+em)loL la )rohi-icin de citar doctrina
en las sentencias
J
.
De resultas" y haciendo votos )ara <ue ello nunca se vuelva costum-re entre nosotros L)ues
e0isten fallos de tri-unales )eruanos <ue incurren en la misma irregularidad
I
L los tri-unales se
convierten en verdaderos cam)os de -atalla de doctrinas y discursos fala8mente acad1micos" muchas
veces desatendi-les )or com)leto" y en los cuales se im)one a menudo" =)or <u1 no anotarlo>" la cita de
los li-ros de autores.+ueces" o de autores cercanos y sim)5ticos al gru)o en el )oderP y todos argentinos"
)or su)uesto.
Para muestra" -asta un -otn.
En el fallo de la C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil" sala C" del %: de +ulio del #$$#" el
vocal doctor os1 !. Dalmarini anota& 3se ha recordado <ue aun<ue tradicionalmente la cirug,a est1tica
ha sido se9alada como e+em)lo de o-ligacin m1dica de resultado" en la actualidad se hacen )recisiones
m5s )untuales y se la considera su+etas a criterios comunes. Se ha )uesto de relieve <ue [; lo sumo" se
sugiere <ue la o-ligacin del m1dico )odr,a ser a)reciada con un criterio de mayor severidad @;cu9a
;n8orena" Bustamante ;lsinaA" )ero es ina)ro)iado calificarla gen1ricamente como de resultado" )uesto
<ue" al igual <ue cual<uier cirug,a" est5 e0)uesta a fracasos...\ @Atilio An-bal Alterini" 2scar os1 ;meal"

G
D2/!;" Dino" vo8 3Diritto comparato e straniero4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. U7" /oma" %:I:" ). 6 @de la
se)arataA.
6
Se trata de una sentencia argentina" )ronunciada )or la C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil" Sala B" el #% de
a-ril del #$$3" cuyo te0to com)leto se re)roduce infra" Apendices" 77" y <ue )uede resumirse como sigue&
3Slo si a la lu8 de los e05menes )racticados a un )aciente hasta cierto momento resultan elocuentes y )revisi-les los
riesgos <ue corre" el hecho de no ilustrarlo o )revenirlo so-re las consecuencias de tales riesgos ^en el caso" las
derivadas de un grave )roceso infeccioso" <ue tuvo como desenlace la )erforacin del tero" y ulterior histerectom,a"
de la demandante_ )uede constituir un claro factor de atri-ucin de res)onsa-ilidad ^im)rocedente en el caso" so-re la
-ase de las )rue-as actuadas durante el )roceso" <ue no suscitarion conviccin en los magistrados so-re la cul)a de los
m1dicos <ue )resta-an servicios )ara la em)resa encausada_4.
J
En efecto" el art,culo %%I de las disposi#ioni attuative e transitorie del *odice di procedura civile @%:H#A" lleva )or t,tulo
motiva#ione della senten#a" y dice" en su 3
er
. )5rrafo& 3In ogni caso deve essere omessa ogni cita#ione di autori giuridici4 ^3en todos
los casos de-e omitirse citar autores +ur,dicos4_.
El antecedente de la )rudente dis)osicin )uede encontrarse en la lucha contra los +uristas em)rendida )or Cederico
El Drande" rey de Prusia" en cuya codificacin" el Allgemeines 6andrecht f?r die preussischen )taaten" el ;!/ de %J:H" se
esta-lec,a" )recisamente" dicha )rohi-icin" la cual se e0tend,a" sin em-argo" a la cita de sentencias de los dem5s
tri-unales. De todo ello informa Pier Diuse))e M2*;?E/7" Il modelo di civil law" #. ed." Dia))ichelli" ?ur,n" %::J" ). I#
y nota @#A.
I
?al cual he informado en !Ea*" !eysser !." 3Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios %ur-dicos Acon especial referencia
a los contratos4" en $studios sobre el contrato en general Apor los sesenta a,os del *+digo *ivil italiano ./R=K=11=B" seleccin"
traduccin y notas de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$3" ). I#$" teniendo a la vista la sentencia Cas. *.N
##HI.::" del #G de fe-rero del #$$$" emitida )or la Sala Civil transitoria de nuestra Corte Su)rema de usticia" en cuyo
<uinto considerando se lee& 3!a causa de un acto +ur,dico es el motivo <ue mueve o la ra8n <ue inclina a hacer alguna
cosaP en el derecho civil es el fin esencial o m5s )r0imo <ue los contratantes se )ro)onen al contratarP es el motivo
)ersonal @Fer la vo8 *ausa en el Diccionario de Derecho Gsual de Ca-anellasA4 @efA.


/o-erto M. !)e8 Ca-ana" [Derecho de 2-ligaciones.Civiles y Comerciales\" ). JI3" *N %I6Gter" Ed.
;-eledo.Perrot" Buenos ;ires" %::GA4
:
.
Slo <ue los otros vocales firmantes de la sentencia en cuestin son Cernando Posse Saguier y
(orge Moracio Alterini.
En casos como estos" no creo <ue )ueda ha-larse" ni si<uiera" de 3argumento de autoridad4
@argumentum ab auctoritateA.
Distinto era el )anorama en tiem)os -ien antiguos" en el siglo UF777 euro)eo" )or e+em)lo"
cuando las citas de doctrina en las sentencias evoca-an nom-res de +uristas realmente 3autori8ados4 en
el entero mundo del derecho de ra,8 romana" de doctores" )ro)iamente dichos.
Con todo" incluso res)ecto de dicha 1)oca" se ha considerado el )roceder ten,a efectos nocivos.
!o negativo" em)ero" 3no consist,a en fundarse en la autoridad de los doctores @y de los grandes
tri-unalesA" veros,milmente e0)ertos en +u8gar" y dotados de alta ca)acidad de decisinP ello era valerse
de la e0)eriencia acumulada" una tendencia hacia la esta-ilidad o certe8a del derecho y tam-i1n una
)romocin de su desarrollo mediante a<uella alta ca)acidad. $l mal consist-a, m3s bien, en la citaci+n acr-tica,
sin discernimiento en torno del valor de cada doctor, y tambi'n en citar autores obscuros o de ning8n valor. e consist-a,
adem3s, y sobre todo, en el hecho de ue las soluciones Ahdoctrinarias9B dadas por tales doctores a los casos pr3cticos hab-an
devenido contradictorias o generadoras de confusi+n4
%$
.
En tercer y ltimo lugar" me valgo de la )resente o)ortunidad )ara formular mis dudas"
maduradas en los ltimos a9os" y desde hace algn tiem)o e0)uestas en mis lecciones universitarias"
so-re la afirmacin del valor de la +uris)rudencia como fuente de derecho.
Es muy )ro-a-le <ue" ya a )rimera vista" la e0clusin de la +uris)rudencia de las fuentes del
derecho )are8ca fuera de lugar o irreverente.
(asta donde llega mi conocimiento" efectivamente" en el Per no hay ningn estudiante de
a-ogac,a a <uien no se ense9e" en los )rimeros a9os universitarios" en las lecciones y en los manuales de
introduccin al derecho" <ue la +uris)rudencia" como la ley" la doctrina y los )rinci)ios generales ostenta
la condicin de fuente del derecho.
R sin em-argo" se ha escrito contundentemente <ue segn el mismo modelo del civil law la
+uris)rudencia no forma )arte de las fuentes" )or<ue 3aun cuando la inter)retacin del +ue8 go8a de la
mayor li-ertad" ella siem)re se ha considerado reconocedora de un significado normativo e0istente"
im)uesto )or una norma de derecho o-+etivo" o en todo caso" deduci-le del contacto entre las normas
ordenadas en un sistema" o de los )rinci)ios de este ltimo4
%%
.

:
Pu-licada en 3/evista de res)onsa-ilidad civil y seguros4" a9o 7F" n. G" #$$#" ). I$ y s. ?am-i1n en la sentencia <ue he
elegido )ara mi comentario hay referencias a tan ende-les doctrinas.
%$
D2/!;" 3Il cosidetto Edottrinarismo giuridicoF della giurispruden#a napoletana nel 90114" en 7D." Diritto comparato e diritto comune
europeo" DiuffrS" Mil5n" %:I%" ). J6G @las cursivas son a9adidasA.
%%
PED/;TT; D2/!E/2" Mauri8io" 6e fonti del dirittoC le#ioni" Cedam" Padua" %::G" ). J" <uien )untuali8a <ue la afirmacin
es igualmente v5lida )ara la +uris)rudencia constitucional" <ue 3mani)ula4 te0tos legales" y en la cual 3las dis)osiciones
sometidas al control del ?ri-unal Constitucional ^*orte costitu#ionale_ )arecen ser reescritas con el a9adido o sustitucin
de nuevos significados normativos. ;un<ue se tenga <ue reconocer <ue se trata de o)eraciones inter)retativas
contiguas a la )roduccin normativa" en tanto confieren eficacia general a un significado normativo <ue no es
directamente dis)uesto" es indiscuti-le <ue dicho significado corres)onde a la reali8acin de un )rinci)io
constitucional efica8 de )or s," y vinculante )ara el legislador& es decir" <ue la inter)retacin del ?ri-unal incide en una
carencia de la dis)osicin" con res)ecto a la cual el legislador carece de discrecionalidad4.
M5s -rutalmente" fiel al estilo de su opera omnia" Manuel ;!B;!;DE2" 36a %urisprudencia4" en 3/evista de derecho
)rivado4" tomo !7F" %:J$" ). GH:" se9ala& 3)uesto <ue la funcin de la fuente +ur,dica es crear normas" y la +uris)rudencia
no las crea" es claro <ue no es fuente. ^..._ !o dicho dicho es seguro y )erfectamente distinto de <ue en la )r5ctica la
+uris)rudencia tenga toda la im)ortancia <ue se <uiera @a este res)ecto" es descri)tiva la frase de <ue [la ley reina y la
+uris)rudencia go-ierna\A4.


Por lo <ue a m, res)ecta" y si no -astara )erci-ir lo rid,culo <ue resulta ha-lar de 3+uris)rudencia.
fuente de derecho4 en un )a,s donde las sentencias de la m5s alta instancia dif,cilmente su)eran la
)5gina" carecen de toda fundamentacin" y se descalifican y desvalori8an a s, mismas )or su )o-re
redaccin" tengo a la vista la o-ra de uno de los m5s ilustres civilistas italianos
%#
" y all, leo hasta tres
ra8ones ina)ela-les )ara avalar el aserto&
%A !a +uris)rudencia no se menciona entre las fuentes del derecho )or<ue el )oder +udicial se
distingue tradicionalmente del )oder legislativo" y dicha diferencia se ha )lasmado en la
Constitucin.
!a e0igencia )roclamada )or la /evolucin francesa" y )reservada en los )osteriores
ordenamientos li-erales" consist,a en se)arar netamente el )oder +udicial de los dem5s
)oderes" con el fin de garanti8ar" tanto la inde)endencia de la magistratura" cuanto el
)eligro de una a-usiva interferencia de 1sta en la )otestad legislativa" reservada a los
)arlamentarios.
#A !a e0clusin de una )otestad normativa de la magistratura guarda concordancia con el
)rinci)io de los l,mites su-+etivos del )ronunciamiento" es decir" el )rinci)io de <ue la
sentencia slo tiene eficacia entre las )artes del )roceso @o sus sucesores" de ser el casoA" y
+am5s )ara terceros.
3A En el ordenamiento italiano Lcomo en el )eruanoL se ignora el )rinci)io del car5cter
vinculante de los )recedentes @stare decisisA
%3
" de modo <ue el +ue8 no est5 o-ligado a actuar
uniformemente con otras sentencias" emitidas )or 1l mismo o )or otros +ueces.

%#
B7;*C;" C. Massimo" Diritto civile" %" 6a norma giuridica ; I soggetti" #. ed." Mil5n" #$$#" ). JI.
Contraria" )or e+em)lo" es la l,nea de )ensamiento del ilustre com)aratista /odolfo S;CC2" 36egal 7ormantsC A Dynamic
Approach to *omparative 6aw4" en 3;merican ournal of Com)arative !ai4" vol. UUU7U" %::%" ). 3HH" <uien considera
<ue& 3!ne can believe both in the omnipotence of the legislator and in the creative power of the %udge. The reason is that statute and %udicial
practice are concerned with different legal formants of the system, which themselves may have different contents. !ne can afirm the power of
the legislator to make statutes without denying that %udicial decisions are another source of law. To do so, however one must acknowledge
that %udicial decisions are another source of law, wheter or not they are mentioned in the constitution. Any account of the sources of law is
incomplete unless it describes all legal formants of the system. To have a complete account, we must recogni#e the rules promulgated by organs
of the state and enforced by its coercive power are not the only sources of law. The positivist view that law is created and enforced by the state
creates a dangerous optical illusion. The organs of the state may choose, conscientiously or unconsciously, to enforce rules created elsewhere, for
example, the rules found in scholarly writings, in manuals, and in teaching in the universities. The positivist view leads one to neglect these
sources4.
Este )unto de vista se enmarca en la singular teor,a de los 3formantes4 del mismo S;CC2" de la <ue no )uedo rendir
cuenta ca-almente en esta o)ortunidad. B5steme )recisar" eso s," <ue el catedr5tico de la Universidad de ?ur,n
entiende am)liamente la e0)resin fuente de derecho" de modo <ue ella com)rende 3todos los rganos <ue
condicionan" f5cticamente" la a)licacin del derecho4& S;CC2" vo8 3Dottrina Afonte del dirittoB4" en Digesto delle discipline
privatistiche" )e#ione civile" vol. F77" Utet" ?ur,n" %::%" ). #%H.#%G. ?ales im)resiones son sustancialmente com)artidas" y
reela-oradas" )or M2*;?E/7" vo8 37onti del diritto4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. F777" Utet"
?ur,n" %::#" ). 3J: y s.
2tro estudioso italiano" y maestro en el terreno de la historia del derecho" Paolo D/2SS7" 4rima le#ione di diritto" /oma y
Bari" !ater8a" #$$3" ). JJ" rescata el valor metafrico del t1rmino 3fuentes4" como manifestaciones o formas <ue el
derecho asume en las diversas e0)eriencias histricas" lo <ue )ermitir,a com)render los usos" las leyes" las sentencias"
las resoluciones administrativas" etc.
Sin )er+uicio de lo anterior" y en sentido estricto" la +uris)rudencia en el Per no )uede reconocerse como fuente del
derecho ni si<uiera so-re la -ase de inter)retaciones tan am)lias como las anteriores.
Como )odr5n a)reciar los entendidos en teor,a general del derecho" )or lo dem5s" )osiciones como la de B7;*C; no
)ueden conce-irse como rigurosamente )ositivistas" )ues 1l alecciona" op. cit." ). #6" )or el contrario" a 3considerar los
te0tos legislativos slo como el dato inicial de un an5lisis encaminado a ca)tar la efectiva o)eratividad de la norma en
el conte0to socio.econom,co. Cactor im)ortante Lmas no e0clusivoL )ara una verificacin seme+ante es la )r5ctica
+uris)rudencial4.
%3
R no se diga <ue una com)ro-acin tan evidente es desvirtuada )or el hecho de <ue en la !ey 2rg5nica del Poder
udicial se hace de cargo de las Salas Es)eciali8adas de la Corte Su)rema la ordenacin y )u-licacin de la
+uris)rudencia <ue ser5 de 3o-servancia o-ligatoria4& 3;rt. ##.. *ar3cter vinculante de la doctrina %urisprudencial. !as Salas


En lo tocante a la e0)eriencia italiana" sin em-argo" el )rofesor Massimo Bianca )recisa <ue
aun<ue el +ue8 no est1 o-ligado a mantener uniformidad con lo <ue se ha decidido en otros fallos" en la
)r5ctica cotidiana ocurre <ue las sentencias tienden a formar orientaciones constantes" y el +ue8 se adecua a
1stas" so-re todo cuando )rovienen de la instancia m5s alta Lla Corte di Cassa8ione en 7talia" la Corte
Su)rema" entre nosotrosL.
Dado" entonces" <ue el +ue8 se atiene" generalmente" a las directrices +uris)rudenciales <ue se van
afirmando" estas asumir,an el valor de reglas +ur,dicas efectivamente o)erantes en el conte0to social.
;s," )ues" 3la +uris)rudencia" aun sin ser fuente del derecho en cuanto tal" contri-uye a la
formacin del mismo ^..._. En conclusin" el conocimiento del ordenamiento no )uede )rescindir del
derecho +uris)rudencial. ^..._. 6a %urisprudencia contribuye a la formaci+n del derecho, no como fuente formal del
mismo, sino en tanto las m3ximas %urisprudenciales, ue se traducen en orientaciones consolidadas, confieren a la norma
un significado ue tiende a ser recibido en el te%ido social. !os miem-ros de la sociedad" en efecto" conocen las
normas tal cual 1stas son a)licadas )or la +uris)rudencia" y conformemente a tal conocimiento modelan
sus relaciones" al e+ecutar )restaciones" al o-servar )rohi-iciones" y al )lantear )retensiones4
%H
.
Como es o-vio" estas consideraciones finales La diferencia de las )rimeras" relativas a la negacin
del valor de la +uris)rudencia como fuente de derechoL no )ueden ada)tarse a la realidad )eruana.
; lo sumo" yo )odr,a e0)resar mi es)eran8a en <ue" en el futuro" nuestra +uris)rudencia tam-i1n
contri-uya a la creacin del derecho.
En tal estado de cosas" crear conciencia so-re el verdadero )a)el de la +uris)rudencia
%G
" m5s
modesto" )ero no menos im)ortante" es una tarea <ue de-en asumir los +uristas <ue as)iren a contri-uir
a <ue nuestro )oder +udicial" hoy en la mira de la cr,tica" consiga ser reconocido )or todos en su e0acta
dimensin
%6
.

es)eciali8adas de la Corte Su)rema de usticia de la /e)-lica ordenan la )u-licacin trimestral en el Diario 2ficial [El
Peruano\ de las E+ecutorias <ue fi+an )rinci)ios +uris)rudenciales <ue han de ser de o-ligatorio cum)limiento" en todas
las instancias +udiciales. Estos )rinci)ios de-en ser invocados )or los Magistrados de todas las instancias +udiciales"
cual<uiera <ue sea su es)ecialidad" como )recedente de o-ligatorio cum)limiento. $n caso de ue por excepci+n decidan
apartarse de dicho criterio, est3 obligados a motivar adecuadamente su resoluci+n de%ando constancia del precedente obligatorio ue
desestiman y de los fundamentos ue invocan. !os fallos de la Corte Su)rema de usticia de la /e)-lica )ueden
e0ce)cionalmente a)artarse en sus resoluciones +urisdiccionales" de su )ro)io criterio +uris)rudencial" motivando
de-idamente su resolucin" lo <ue de-e hacerse conocer mediante nuevas )u-licaciones" tam-i1n en el Diario 2ficial
[El Peruano\" en cuyo caso de-e hacer mencin e0)resa del )recedente <ue de+a de ser o-ligatorio )or el nuevo y de
los fundamentos <ue invocan4 @las cursivas son a9adidasA.
!a dis)osicin <ue )rev1 todas a<uellas maravillas -ien )uede considerarse no a)licada" y aun<ue hu-iese ocurrido lo
contrario" no nos ha-r,amos hallado ante el stare decisis )ro)iamente dicho" a menos <ue se )retenda conce-ir una
+uris)rudencia vinculante 3a la )eruana4" con su )ro)io y e0travagante sistema de 3overruling4" )ara los casos en <ue el
+ue8 decida a)artarse de los )recedentes.
;un<ue toma )artido y )erfecciona la teor,a de su maestro LS;CC2 @retro" nota %%AL" M2*;?E/7" vo8 37onti del diritto4"
cit." ). 3I6" no de+a de )erci-ir" acertadamente" <ue la +uris)rudencia da la im)resin de ser 3menos fuente4 cuando los
tri-unales son li-res de no seguir los )recedentes.
%H
B7;*C;" op. cit." ). J:.I$" las cursivas son a9adidas.
%G
Cometido <ue )uede o-scurecerse si se contina insistiendo acr,ticamente en la necesidad de conocer )or conocer la
+uris)rudencia" a la <ue se de-en las com)ilaciones -ien intencionadas )ero inorg5nicas y no racionali8adas <ue se han
)u-licado en nuestro medio en los ltimos a9os.
%6
En mi reciente tra-a+o 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" en 3*ormas !egales4" tomo 3#J" vol. 77" ?ru+illo" agosto
del #$$3" ). %%.%#" he referido <ue con la 7nde)endencia" el Per se hi8o" de la noche a la ma9ana" de un Cdigo Civil
y de un )oder +udicial" lo <ue ha dado lugar a malenteder" desde entonces" la e0)resin 3)oder4" como 3ca)acidad de
autorregulacin4" 3omni)otencia4 e 3inmunidad4. R en tiem)os m5s cercanos" el )residente de nuestra Corte Su)rema
ha tenido la audacia de )roclamar la e0istencia de un 3)rinci)io constitucional de autogo-ierno del )oder +udicial4 @efA.
;ll, mismo @). #G y s.A" v1anse mis cr,ticas contra la falsa visin de la -uena fe como )rinci)io general del derecho" <ue
se )retende consagrar" )or arte de magia" con su insercin en el t,tulo )reliminar del Cdigo Civil" segn las
dis)osiciones actualmente )royectadas )or la Comisin Encargada de Ela-orar el ;nte)royecto de la !ey de /eforma
del Cdigo Civil.


;l res)ecto" no merece ni la m5s m,nima estimacin" y s, todas las censuras" un irra8ona-le
)royecto de la Comisin Encargada de Ela-orar el ;nte)royecto de la !ey de /eforma del Cdigo
Civil" con el cual se )retende li<uidar" de un )luma8o" un orden coherentemente )reservado desde el
derecho +ustinianeo.
En efecto" en uno de los documentos de tra-a+o de dicha Comisin" se acoge la -ien ligera
)ro)uesta de incor)orar al 3t,tulo )reliminar4" hasta ahora incom)rendido y mal entendido )or los
comisionados" el art,culo siguiente&
3;rt,culo 7.. Son fuentes del derecho )eruano.
%. !as normas legales.
#. !a costum-re.
3. 6a %urisprudencia con los alcances ue establece la ley4 @efA.
Enunciados como los anteriores no llaman la atencin" em)ero" si su incongruencia es
com)arada con la de otras dis)osiciones )royectadas" como las <ue siguen& 3los )rinci)ios del derecho"
la doctrina de los autores" la analog,a y otros tipos de argumentaci+n %ur-dica son utili8ados en la a)licacin
del derecho y ameritados )ara la fundamentacin de las resoluciones4 @art,culo 77AP 3los derechos se
e+ercen y los de-eres se cum)len conforme a la buena fe4 @art,culo FAP 3son nulos" total o )arcialmente"
los actos contrarios al orden )-lico o a las -uenas costum-res" salvo disposici+n legal distinta4 @art,culo
F777AP etc.

*. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMAG REFERENCIAS LE#ISLATIVAS PERUANAS Y ORDEN DE
LA E0POSICI2N.
En el 5m-ito m1dico se ha-la de consentimiento res)ecto de dos situaciones <ue se suceden en
el tiem)o& el consentimiento a la )restacin )rofesional de la atencin m1dica" y el consentimiento al
tratamiento )ro)iamente dicho.
En am-os su)uestos entra a tallar el de-er de informacin )or )arte del m1dico. En el )rimero
de ellos" sin em-argo" el consentimiento )uede asimilarse a a<uel <ue media entre las dos )artes de un
contrato cual<uiera
%J
.
Duido ;l)a identifica las siguientes fases de la relacin m1dico.)aciente& @iA el )rimer contacto" y
la fase de la informacinP @iiA los contactos sucesivos y la fase del diagnsticoP @iiiA la fase de la
intervencin y el consentimiento del )acienteP en )articular" el consentimiento del menor de edad y del
enfermo mentalP @ivA la fase de la tera)ia y el em)leo de ma<uinarias o medicamentosP @vA la intervencin
del m1dico )ara la vida @)rocreacin" inseminacin artificialA o )ara la muerte @encarni8amiento
tera)1utico" e0)erimentacin" eutanasiaA
%I
.

%J
Como escri-i" hace a9os" Diovanni C;??;*E2" 3Il consenso del pa#iente al trattamento medicoKchirurgico4" en 3/ivista
trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o U7" %:GJ" ). :G3.:GH" :GG 3el consentimiento del )aciente al tratamiento
no se identifica necesariamente con el consentimiento contractual" es decir con la declaracin del contrayente <ue
concurre )ara llevar a ca-o un contrato de o-ra intelectual. Con este ltimo acto de voluntad" el cliente )retende
reali8ar un contrato" del cual derive" )ara la otra )arte" el de-er de atencin" y )ara 1l" el de-er de )agar el honorario.
En el otro caso" el )aciente <uiere solamente )ermitir <ue el m1dico lo atienda. ^..._ el consentimiento del )aciente al
tratamiento es algo distinto del consentimiento contractual. ^..._ los dos conce)tos de-en distinguirseP )or un lado" una
declaracin dirigida" de acuerdo con la contra)arte" a los efectos )ro)ios del contratoP )or otro lado" una declaracin
dirigida a )ermitir <ue el m1dico cum)la" en la )ersona del interesado" un tratamiento <ue" en la situacin contraria"
ser,a il,cito4.
%I
;!P;" Duido" 36a responsabilit& medica4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !U777" %:::" ). 3#3.
El 3encarni8amiento4 tera)1utico u 3o-stinacin4 tera)1utica @accanimento terapeutico" en italianoA" o distanasia" es la
intervencin m1dica <ue no hace sino retrasar la muerte" a veces haciendo infligiendo atroces sufrimientos al


Pues -ien" el consentimiento 3informado4 es la admisin li-re y e0)resa del )aciente Ly"
e0ce)cionalmente" )or )arte de alguien <ue lo haga en su nom-re" cuando no tiene ca)acidad )ara
reali8arlo )or s, mismoL a someterse a un tratamiento m1dico" en toda fase de este ltimo
%:
" teniendo
como )resu)uesto esencial el suministro" )or )arte del facultativo" de la informacin <ue se considere
im)rescindi-le )ara efectuar una leg,tima decisin.
Se trata" como es claro" de otro de a<uellos temas de innega-le inter1s <ue no dis)onen"
lamentablemente" de una casu,stica +uris)rudencial nacional <ue )ueda utili8arse como -ase )ara un
e0amen de tendencias" )ara consideraciones so-re lo favora-le o lo negativo de las mismas" o )ara una
es)eculacin )onderada so-re el )orvenir.
!a )ala-ra 3lamenta-lemente4 no es gratuita" y nunca de-e ser anotada sin una refle0in )revia.
Creo <ue si se as)ira a evitar el riesgo de la erudicin intil" de la investigacin hednica <ue no
diferencia lo relevante de lo )rescindi-le" los estudios ins)irados en las certe8as indicadas Lim)ortancia
del estudio de la e0)eriencia +uris)rudencial y normativa e0tran+eraL de-en a)untar" )rinci)almente" a
demostrar de modo vera8 la trascendencia de la )ro-lem5tica sometida a e0amen" y +am5s darla )or
)resu)uesta.
R si se logra una conviccin so-re la se9alada relevancia" hay <ue -rindar la mayor informacin
)osi-le al lector" o)erador del derecho" )ara <ue 1ste" en ltimo an5lisis" )ueda e0traer sus )ro)ias
conclusiones" sin )er+uicio" desde luego" de de+ar sentadas im)resiones )ersonales so-re los temas
tratados.
En mi o)inin" la ignorancia o menos)recio de tales )eligros" la acumulacin y difusin
irrefle0iva de datos" as, como la su)erficialidad" constituyen los defectos m5s graves de todo cuanto se
ha escrito en nuestro medio Len el )a,s" no hay <ue olvidarlo" de las tristemente e internacionalmente
famosas esterili8aciones for8adasL en torno del mal llamado 3derecho gen1tico4" <ue ha hecho )erder
de vista" y ciertamente -anali8ado" el verdadero y trascendental )ro-lema de la ardua relacin entre el
derecho" la t1cnica" y las cuestiones 1ticas ligadas con la vida en general.
El descuido <ue se denuncia ha sido de tal dimensin <ue em)alidecer,a" se <uedar,a corto" y
)ecar,a de facilismo" todo re)roche )uramente terminolgico a la e<u,voca materia" )or el
ensom-recimiento en su denominacin L<ue con timide8 se ha intentado su)erar en los ltimos
tiem)osL de lo <ue es" en el fondo" su verdadero o-+eto& los temas de la -io1tica
#$
" )or un lado" y la

mori-undo. Por esta ltima ra8n" constituye una )r5ctica <ue se considera atentatoria contra la dignidad humana del
)aciente @v1ase infra" W J.3." in fineA.
!a norma a)ro-ada en la sesin del Congreso del %% de se)tiem-re del a9o en curso @v1ase infra W :A" con la cual se
)retende modificar el art,culo %G de la !ey general de salud" esta-lece <ue el )aciente tiene derecho 3a <ue se res)ete el
)roceso natural de su muerte4.
%:
De acuerdo con Cerrando M;*?2F;*7" 3Il consenso informatoC pratiche consensuali4" en 3/ivista italiana di medicina legale4"
vol. UU77" #$$$" ). %$ y s." el consentimiento informado se articula en dos fases& @%A la informaci+n al )acienteP y @#A el
consentimiento mismo del )aciente.
En la +uris)rudencia italiana" el ?ri-unale de Clorencia" en sentencia del J de enero de %:::" esa-leci <ue la 3correcta
informacin tiene relevancia no slo en la fase <ue )recede la cele-racin del contrato" en tanto )ermite al )aciente
autodeterminarse conscientemente en el )roceso decisional de adhesin al tratamiento tera)1utico" sino tam-i1n en la
fase e+ecutiva de la relacin" de-ido a <ue es funcional )ara )ermitir al destinatario de la )restacin la ado)cin de las
medidas de )recaucin m5s idneas )ara la salvaguarda del -ien.salud4 @so-re todo ello" v1ase infra" W HA.
#$
!a $ncyclopedia of Sioethics define la -io1tica como 3el estudio sistem5tico de la conducta humana en el 5m-ito de las
ciencias de la vida y de la salud" cuando dicha conducta es e0aminada a la lu8 de valores y )ro-lemas morales4. !a
referencia es de Paolo T;??7" 3Herso un diritto per la bioeticaC risorse e limiti del discorso giuridico4" en 3/ivista di diritto
civile4" a9o U!7" )arte 7" %::G" ). HH" y nota #" <uien su-raya la evolucin con res)ecto al significado )rimigenio del
t1rmino& 3la )arte de la 1tica <ue se ocu)a de las decisiones morales vinculadas con las ciencias de la vida4. El t1rmino
se remonta a %:J$" a9o de )u-licacin del estudio 3SioethicsC )cience of )urvival4" del onclogo Fan /ensselaer P2??E/.


refle0in" desde la )ers)ectiva +ur,dica" so-re la incidencia de la actividad y el )rogreso m1dicos y
cient,ficos en la vida de los seres
#%
" )or otro.
!a su)erficialidad y la -anali8acin o-servadas eran" desde mi )unto de vista" inevita-les"
teniendo en cuenta el car5cter medi3tico
##
de los temas de la -io1tica" es decir" su )roclividad a suscitar"
)redominantemente" el inter1s de los medios de comunicacin @incluido el )eriodismo +ur,dicoA" con la
ligere8a de trato <ue ello su)one.
Sin )er+uicio de censurar dicho modo de )roceder" nadie )uede negar <ue hoy es )erfectamente
)osi-le escri-ir so-re -io1tica" y )asar )or 3-ioeticista4 Lcomo ya se auto)roclaman algunosL" con el
solo recurso a las fuentes <ue suministra la 7nternet.
En las )5ginas <ue siguen me ocu)ar1 de una institucin <ue cuenta entre sus notas relevantes la
de ha-er )rotagoni8ado" ni m5s ni menos" la for+a misma de la -io1tica" como una secuela de los +uicios
<ue condenaron en *urem-erg
#3
los criminales e0)erimentos reali8ados con seres humanos durante el
r1gimen nacionalsocialista" y <ue re)resenta" )ara la mayor )arte de las conce)ciones 1ticas de hoy en
d,a" el e+e de la valoracin de la relacin m1dico.)aciente
#H
.

#%
BUS*E!!7" Crancesco Donato y Erica P;!ME/7*7" vo8 3Sioetica e diritto privato4" en $nciclopedia del diritto" Aggiornamento"
F" DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). %H#" se9alan <ue 3la e0igencia de refle0ionar a )lenitud so-re la incidencia del )rogreso
m1dico o cient,fico en la vida del ser humano no ha hecho de la -io1tica un sa-er realmente autnomo" sino un )unto
de encuentro y de confluencia de disci)linas filosficas" +ur,dicas" antro)olgicas" cient,ficas en sentido estricto" as,
como otros tantos modos de a)ro0imacin al estudio de estos temas. En tal sentido" el -inomio [derecho )rivado y
-io1tica\" en virtud del car5cter )rece)tivo del )rimer t1rmino" com)endia uno de los m1todos favoritos de
investigacin. ;dem5s de descri-ir una a)ro0imacin metodolgica" dicho -inomio e0)resa tam-i1n un ne0o
sustancial <ue es dado )or la relacin -iun,voca entre )rinci)ios generales de los m5s conocidos sistemas +ur,dicos y
c5nones fundamentales de los )rinci)ales modelos -io1ticos& estos ltimos derivan" en cierta medida" de los )rimeros"
en virtud del hecho de <ue los )rinci)ios +ur,dicos siguen siendo una lente )rivilegiada )ara leer los [hechos de la vida
material\ de los cuales se ocu)a el sa-er -io1tico4.
##
(e le,do el certero ad+etivo ^massmediatico" en italiano_ en un so-er-io art,culo de Crancesco DQ;D2S?7*2" 3Sioetica e
ideologia4" en 3!Q;rco di DianoL/ivista di medical humanities4" n. 36" #$$3" ). J%& 3!lamado en %::: a efectuar una
conferencia en la )restigiosa ;merican Society for Bioethics and the (umanities" ;l-ert /. 2*SE* @autor de The Sirth
of Sioethics" una valiosa historia de los or,genes de esta disci)linaA eligi un t,tulo )rovocador& [Ihy has bioethics become so
boringL\. *o s1 si su tesis sea totalmente de com)artir @dado <ue" a )esar de todo" y al menos en el nivel medi3tico" la
-io1tica sigue llamando la atencin" y )erfectamenteA. !o <ue s1 es <ue" desde su nacimiento la -io1tica tiene ahora" a
sus es)aldas" un considera-le nmero de a9os" )or lo menos treinta. R nadie ignora el hecho de <ue ni si<uiera luego
de tres d1cadas de de-ate se ha logrado dar res)uestas un5nimes a ninguna cuesti+n bio'tica realmente esencial. R creo <ue
)uede afirmarse tam-i1n <ue como disci)lina acad1mica" o m5s generalmente" como mero 5m-ito interdisci)linario de
refle0in" la -io1tica tam)oco ha ad<uirido en las ltimas d1cadas a<uel estatuto e)istemolgico" unitario y
ra8ona-lemente consolidado <ue era" y sigue siendo" considerado desea-le )or )arte de todos. *o es de maravillarse
<ue )or )arte de algunos se comience a sugerir renunciar al t1rmino bio'tica" y volver a utili8ar las menos
com)rometedoras e0)resiones 'tica m'dica o 'tica de la investigaci+n cient-fica4 @las cursivas son del autorA.
#3
Se considera <ue los +uicios de *urem-erg fueron el escenario histrico en <ue se origin la e0)resin" y la doctrina
estadounidense del 3informed consent4. En el Nuremberg *ode @%:HJA" en efecto" se esta-lece como )rimer )rinci)io" a ser
o-servado )ara actuar de conformidad con los conce)tos morales" 1ticos y morales" <ue el consentimiento voluntario
de la )ersona humana )ara someterse a la e0)erimentacin" es a-solutamente esencial& 3this means that the person involved
should have legal capacity to give consent@ should be situated as to be able to exercise free power of choice, without the intervention of any
element of force, fraud, deceit, duress, overreaching, or other ulterior form of constraint or coercion@ and should have sufficient knowledge and
comprehension of the elements of the sub%ect matter involved as to enable him to make an understanding and enlightened decision. This latter
element reuires that before the acceptance of an affirmative decision by the experimental sub%ect there should be made known to him the
nature, duration, and purpose of the experiment@ the method and means by which it is to be conducted@ all inconveniences and ha#ards
reasonably to be expected@ and the effects upon his health or person which may possibly come from his participation in the experiment4.
S?EEFES" (. Peter" 3E)tart a 6ine and "et Ne a *onsent Iaiver, )TAT]F Autonomy, *ommunity *onsultation, and Informed
*onsent in $mergency 5esearch4" en 3Eueen& ; ournal of /ethoric and Poier4 @#$$$A" ). #" en htt)&YYiii.ars.
rhetorica.netYEueenYFolumeS)ecial7ssueY;rticlesYSteeves.)df" refiere la condena a muerte" en *urem-erg" de siete
m1dicos na8is <ue ha-,an e0)erimentado con seres humanos sin el consentimiento de estos.
#H
!o resalta Caterina B2??7" vo8 3*onsenso4" en !EC;!D;*2" Eugenio" Di#ionario di bioetica" !ater8a" /oma y Bari" #$$#"
). G:" <uien hace ver <ue al margen de las -ases <ue sirven )ara su +ustificacin" lo <ue realmente divide a los autores
conciernen al modo de entender y a)licar el re<uerimiento del consentimiento.


En el )lano +ur,dico" hay <uien ha llegado a sostener <ue 3ser,a dificultoso" si no im)osi-le"
entender )lenamente el derecho m1dico sin considerar y entender la am)litud y el significado del
conce)to de consentimiento. ^..._ Donde<uiera <ue la naturale8a confidencial de la relacin m1dico.
)aciente haya sido vista como uno de los as)ectos del derecho m1dico -a+o la )resin del nuevo
lengua+e de los derechos del )aciente y de la eleccin del consumidor" y donde los litigios )or
negligencia m1dica hayan devenido escenarios de )ugna entre el vie+o )aternalismo y el nuevo
li-eralismo del control del )aciente so-re su atencin" no ser,a incorrecto se9alar <ue el verdadero
problema ue preserva la unidad del espectro de la tem3tica del derecho m'dico es el consentimiento. Este ilustra los
dilemas de la filosof,a moral" el lugar <ue ocu)an los derechos humanos en la atencin m1dica" el )unto
central y )rimario )ara [hacer lo <ue sea me+or\ y res)etar el derecho filosfico" 1tico e intuitivo del
)aciente a su autodeterminacin. Es tam-i1n el 5m-ito donde los dilemas de la medicina moderna se
hacen m5s agrestes4
#G
.
;l res)ecto" es de recordar y de tener en cuenta" como )unto )reliminar" <ue en nuestro )a,s
tiene vigor una !ey general de salud @!ey *.N #6IH# de %::JA Lcuya reforma se aca-a de discutir
desarregladamente en el Congreso
#6
L donde se esta-lece&
3;rt,culo HN.. *inguna )ersona )uede ser sometida a tratamiento m1dico o <uirrgico sin su
consentimiento )revio o el de la )ersona llamada legalmente a darlo" si corres)ondiere o estuviere
im)edida de hacerlo.
Se e0ce)tan de este re<uisito las intervenciones de emergencia.
!a negativa a reci-ir tratamiento m1dico o <uirrgico e0ime de res)onsa-ilidad al m1dico
tratante y al esta-lecimiento de salud" en su caso.
En caso de <ue los re)resentantes legales de los a-solutamente inca)aces o de los
relativamente inca)aces" a <ue se refieren los numerales % al 3 del art,culo HHN del Cdigo Civil"
negaren su consentimiento )ara el tratamiento m1dico o <uirrgico de las )ersonas a su cargo" el
m1dico tratante o el esta-lecimiento de salud" en su caso" de-e comunicarlo a la autoridad
com)etente )ara de+ar e0)editas las acciones a <ue hu-iere lugar en salvaguarda de la vida y la
salud de los mismos.
El reglamento esta-lece los casos y los re<uisitos de formalidad <ue de-en o-servarse )ara
<ue el consentimiento se considere v5lidamente emitido4.
En nuestra !ey general de salud tam-i1n se consagra @art,culo %GA el derecho del usuario de los
servicios de salud @literal fA 3a <ue se le -rinde informacin vera8" o)ortuna y com)leta so-re las
caracter,sticas del servicio" las condiciones econmicas de la )restacin y dem5s t1rminos y condiciones
del servicio4P @literal gA 3a <ue se le d1 en t1rminos com)rensi-les informacin com)leta y continuada
so-re su )roceso" incluyendo el diagnstico" )ronstico y alternativas de tratamiento" as, como so-re
los riesgos" contraindicaciones" )recauciones y advertencias de los medicamentos <ue se le )rescri-en y
administren4P y @literal hA 3a <ue se le comuni<ue todo lo necesario )ara <ue )ueda dar su
consentimiento informado" )revio a la a)licacin de cual<uier )rocedimiento o tratamiento" as, como
negarse a 1ste4
#J
.

#G
D;F7ES" Michael" Nedical 6aw" #
.
ed." Blacdstone Press" !ondres" %::I" ). %#6 @las cursivas son a9adidasA.
#6
/endir1 cuenta so-re ello infra W :" en la )arte conclusiva de la investigacin.
#J
En la )5gina.ie- de nuestro Ministerio de Salud" htt)&YYiii.minsa.go-.)e" )uede consultarse cierto Documento de
traba%o del proyecto de nueva 6ey general de salud. El art,culo #" inserto en el ca),tulo dedicado a los Derechos relacionados con la
salud" lleva como enca-e8ado *onsentimiento informado" y dice como sigue& 3*inguna )ersona )uede ser sometida a
tratamiento m1dico o <uirrgico" sin su consentimiento )revio" e0ce)to en los siguientes casos& aA Cuando la no
intervencin su)onga un riesgo )ara la salud )-licaP -A Cuando no est1 ca)acitada )ara tomar decisiones" en cuyo
caso" el derecho corres)onder5 a sus familiares o )ersonas a 1l allegadasP cA Cuando la emergencia no )ermita demoras
)or )oderse ocasionar lesiones irreversi-les o e0istir )eligro de fallecimiento4.


En el 5m-ito de la deontolog,a )rofesional" el Cdigo de gtica del Colegio M1dico del Per
esta-lece <ue @art,culo H:A 3el m1dico no de-e e0)oner a su )aciente a riesgos in+ustificados y de-er5
)edir consentimiento escrito )ara a)licar tratamientos es)eciales" reali8ar )rue-as riesgosas o )racticar
intervenciones <ue )uedan afectarle f,sicamente4" y <ue @art,culo G$A 3si el )aciente no est5 ca)acitado
)ara dar la autori8acin )ertinente se la de-e solicitar a las )ersonas <ue tienen la res)onsa-ilidad de 1l"
y si el consentimiento fuera negado" el m1dico no est5 facultado )ara actuar. En todo caso" de+ar5
esta-lecido )or escrito" en )resencia de dos testigos" la res)onsa-ilidad de <uienes negaron la
autori8acin comunicando de inmediato el hecho a la autoridad com)etente4
#I
.
Como )remisa" tengo muy )resente la leccin de un e0celso +urista y humanista" <uien en la
)rimera )5gina del volumen <ue recoge sus refle0iones en torno de la -io1tica y el derecho )rivado
#:
"
3confiesa4" con encomia-le y e+em)lar honestidad intelectual" su est,mulo a -uscar los fundamentos de
a<u1lla en la ta-la de valores de su )ro)io am-iente cultural de formacin" como una forma de
reivindicar la )ersistente vitalidad de )rinci)ios cuya conciencia tiende a )erderse a causa de la fren1tica
imitacin de modelos <ue 1l +u8ga ale+ados de la tradicin de la <ue se considera" leg,timamente"
heredero.
Desde tal )unto de vista" las referencias a la doctrina e0tran+era <ue efectuar1 )ueden y de-en ser
sometidas a un ulterior y definitivo +uicio de admisi-ilidad )or )arte del lector )eruano" a la lu8 de
nuestros )ro)ios )rinci)ios y valores
3$
" )or ra8ones <ue van m5s all5 de la circunstancia de <ue el
atarantado Ltal es la )ala-raL redactor de la !ey general de salud haya esta-lecido una remisin directa

En el art,culo J del mismo documento de tra-a+o se )recisa <ue 3toda )ersona" usuaria de los servicios de salud" tiene
derecho& ^..._ fA a <ue se le -rinde informacin vera8" o)ortuna y com)leta so-re las caracter,sticas del servicio" las
condiciones econmicas de la )restacin y dem5s t1rminos y condiciones del servicioP )or )arte del )restadorP gA a <ue
se le d1 en t1rminos com)rensi-les informacin com)leta y continuada so-re su )roceso" incluyendo el diagnstico"
)ronstico y alternativas de tratamietno" as, como so-re los riesgos" contraindicaciones" )recauciones y advertencias de
los medicamentos <ue se le )rescri-an y administren" y los documentos corres)ondientesP as, como a <ue se le
entregue el informe de alta al finali8ar su estancia en el esta-lecimiento de salud y" si lo solicita" co)ia de la e)icrisis y
de su historia cl,nicaP hA ; <ue se le comuni<ue todo lo necesario )ara <ue )ueda dar su consentimiento informado"
)revio a la a)licacin de cual<uier )rocedimiento o tratamiento" as, como negarse a 1ste4.
#I
El te0to del Cdigo" actuali8ado al %3 de agosto del #$$#" )uede consultarse en la )5gina.ie- del Colegio M1dico del
Per" htt)&YYiii.colmedi.org.)eYcr.iiYetic#.htm.
En relacin con este )unto" es de destacarse la mayor )recisin del *odice deontologico italiano de %::I" donde se
esta-lece @art,culo 3#" 3
er
. )5rrafoA <ue 3el )rocedimiento diagnstico yYo el tratamiento tera)1utico <ue )uedan
com)ortar grave riesgo )ara la incolumidad de la )ersona de-en ser efectuados slo en caso de e0trema necesidad" y
con )revia informacin so-re las )osi-les consecuencias" todo lo cual de-e ser seguido )or una o)ortuna
documentacin del consetimiento4. !a dis)osicin citada es favora-lemente considerada )or Simona C;C;CE"
3Informa#ione, consenso e rifiuto di cureC AilBliceit& del trattamento sanitario e AimBpossibile concilia#ione fra diritti del pa#iente e libert& del
sanitario4 @#$$3A" en curso de )u-licacin" ). I y s." y nota 3$ @del te0to mecanogr5ficoA" con im)ortantes referencias al
ordenamiento franc1s.
En el *ode de d'ontologie m'dical" del 6 de se)tiem-re de %::G" se )recisa <ue @art,culo 3GA& 3le m'decin doit & la personne u9il
examine, u9il soigne ou u9il conseille, une information loyale, claire et appropri'e sur son 'tat, les investigations et le soins u9il lui
propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalit' du patient dans ses explications et veille & leur compreh'nsion4P
@art,culo 36A& 3le consentement de la personne examin'e ou soign'e doit Otre & rechercher dans tuout les cas4P y <ue @art,culo H#A& 3un
m'decin appel' a donner des soins & un mineur ou & un ma%eur prot'g' doit s9efforcer de pr'venir ses parents ou son r'pr'sentant l'gal et
d9obtenir leur consentement4.
#:
BUS*E!!7" Sioetica e diritto privato;7rammenti di un di#ionario" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$%" ). U777& 3en cuanto +urista
educado en un distinto am-iente cultural" <ue es el sinteti8ado en las ta-las de valores en <ue se fundan las )rinci)ales
cartas constitucionales del continente euro)eo" me veo estimulado a -uscar en 1stas los fundamentos de una -io1tica"
la cual no tiene la am-icin" ciertamente" de im)onerse como ciencia universal" sino <ue reivindica la )ersistente
vitalidad de valores y de )rinci)ios cuya conciencia se )ierde demasiado a menudo" en el frenes, de imitar" m5s o
menos conscientemente" modelos distantes de las tradiciones de las cuales" )ara -ien o )ara mal" somos [hi+os\4.
3$
BUS*E!!7" op. ult. cit." ). ##6.##G& 3en )articular" el +urista )ositivo de-e cuidarse de la tentacin de una mec5nica
trans)osicin" inconsciente @o demasiado conscienteA de instituciones o instrumentos deducidos de otros sistemas" sin
una )revia verificacin de la homogeneidad @o no homogeneidadA de los )rinci)ios <ue rigen en los sistemas
sometidos a cote+o4.


de sus int1r)retes @T-tulo preliminar" art,culo U7A" en caso de defecto o deficiencia de esta norma" a los
3)rinci)ios generales del derecho4 @efA.
En mi escrito )rivilegio" como es o-vio" la )ers)ectiva del derecho civil.
*o -rindar1" entonces" sino algunas referencias so-re los fundamentos del consentimiento
informado como cuestin -io1tica" <ue +u8go im)rescindi-les" teniendo en cuenta el do-le significado
3%

e0)resado )or la afirmacin del consentimiento informado como 3)rinci)io4&
%A 3^El_ significado 'ticoKcultural" en tanto y en cuanto ha marcado el )aso de la antigua y
tradicional concepci+n paternalista de los deberes del m'dico" -enefactor y <ue todo lo decide" a la
moderna concepci+n personalista de los derechos del paciente" el cual se u-ica en el centro de la
relacin m1dico.)aciente y de la estructura sanitaria" como )ortador de derechos )ro)ios y
fundamentales" )rimero entre todos" el derecho a la salud y el derecho a la
autodeterminacin en orden a las intervenciones en su )ro)io cuer)o& a la )artici)acin en
las decisiones m1dico.<uirrgicas <ue le conciernen.
#A ^El_ significado %ur-dico y pr3ctico operativo" )or<ue indica <ue el fundamento primario de los
)oderes de-eres del m1dico radica en el consentimiento del su+eto. Si" )or un lado" con el
consentimiento del su+eto toda intervencin m1dica no slo es" )or ello" l,cita" )or<ue la
actividad m1dico.<uirrgica se somete tam-i1n a fundamentales l-mites ob%etivos" marcados"
so-re todo" )or el )rinci)io de la salvaguarda de la vida" salud e integridad f,sica del su+etoP
sin el consentimiento del su+eto" )or otro lado" la intervencin es il,cita" con consiguientes
res)onsa-ilidades +ur,dicas )ara el m1dico" incluso )enales @)or lo delitos" si se )resentan
sus )resu)uestos" de violencia )rivada" secuestro de )ersona" inca)acidad de
discernimiento )rocuradaA4
3#
.
Si -ien es cierto <ue ahora e0isten datos normativos de gran actualidad" como las reglas so-re el
consentimiento informado contenidas en la reciente !ey es)a9ola H%Y#$$#" del %H de noviem-re" b3sica
reguladora de la autonom-a del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informaci+n y documentaci+n cl-nica" en
vigor desde mayo del #$$3
33
" desisto de efectuar una )ura crnica de los mismos.
Prefiero" )or el contrario" informar so-re los as)ectos generales de la institucin a la lu8 de los
estudios a ella dedicados" y en la )arte es)ecial de la investigacin" so-re sus im)licancias en el cam)o

3%
El es<uema es de M;*?2F;*7" op. cit." ). :.
3#
M;*?2F;*7" loc. ult. cit. @las cursivas son del autorA.
33
Pu-licada en el Solet-n !ficial del $stado @B2EA del %G de noviem-re del #$$#" n. ##%II. De ella" interesa destacar desde
ahora" <ue en su ca),tulo dedicado a los 4rincipios generales se consagra como )rinci)io -5sico @art,culo #" n. #A <ue
3toda actuacin en el 5m-ito de la sanidad re<uiere" con car5cter general" el )revio consentimiento de los )acientes y
usuarios. El consentimiento" <ue de-e o-tenerse des)u1s de <ue el )aciente reci-a una informacin adecuada" se har5
)or escrito en los su)uestos )revistos en la !ey4P <ue @art,culo #" n. 3A 3el )aciente o usuario tiene derecho a decidir
li-remente" des)u1s de reci-ir la informacin adecuada" entre las o)ciones cl,nicas dis)oni-les4P <ue @art,culo #" n. HA
3todo )aciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento" e0ce)to en los casos determinados )or la !ey. Su
negativa al tratamiento constar5 )or escrito4P y <ue @art,culo 6A 3todo )rofesional <ue interviene en la actividad
asistencial est5 o-ligado no slo a la correcta )restacin de sus t1cnicas" sino al cum)limiento de los de-eres de
informacin y documentacin cl,nica" y al res)eto de las decisiones ado)tadas li-re y voluntariamente )or el )aciente4.
!a figura es e0)resamente definida @art,culo 3A como 3la conformidad li-re" voluntaria y consciente de un )aciente"
manifestada en )leno uso de sus facultades des)u1s de reci-ir la informacin adecuada" )ara <ue tenga lugar una
actuacin <ue afecta a su salud4.
; la )regunta so-re cu5l es la informacin re<uerida" el legislador es)a9ol res)onde @art,culo H" n. %A& 3los )acientes
tienen derecho a conocer" con motivo de cual<uier actuacin en el 5m-ito de su salud" toda la informacin dis)oni-le
so-re la misma" salvando los su)uestos e0ce)tuados )or la !ey. ;dem5s" toda )ersona tiene derecho a <ue se res)ete
su voluntad de no ser informada. !a informacin" <ue como regla general se )ro)orcionar5 ver-almente de+ando
constancia en la historia cl,nica" com)rende" como m,nimo" la finalidad y la naturale8a de cada intervencin" sus
riesgos y sus consecuencias4. R luego desarrolla el conce)to @art,culo I" n. %A& 3?oda actuacin en el 5m-ito de la salud
de un )aciente necesita el consentimiento li-re y voluntario del afectado" una ve8 <ue" reci-ida la informacin )revista
en el art,culo H" haya valorado las o)ciones )ro)ias del caso4.


de la res)onsa-ilidad civil" <ue es el tema de la sentencia argentina <ue sirve de )unto de referencia
)r5ctico mi estudio.

(. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO CUESTI2N BIO=TICA.
U-aldo D. *annini con+etura <ue en 1)ocas )asadas ha-r,a generado e0tra9e8a <ue alguien se
)lanteara el )ro-lema del consentimiento del )aciente al tratamiento m1dico" )or<ue antiguamente
resulta-a del todo natural <ue el enfermo no se )reocu)ara )or o-tener informacin so-re la naturale8a
del mal <ue lo ataca-a.
!a sencilla ra8n de tal actitud era <ue el estado de salud deteriorado se a)recia-a
metaf,sicamente" es decir" como un castigo divino )or com)ortamientos contrarios a )rece)tos
religiosos o a )rinci)ios de orden moral
3H
.
Para el cam-io de )ers)ectiva en torno del )a)el del m1dico" hoy )or hoy sindicado como nico
de)ositario de los conocimientos <ue )ueden )ermitir la curacin Lcon la res)onsa-ilidad <ue ello
com)ortaL ha sido necesaria la am)liacin de los hori8ontes de la medicina
3G
" el a-andono )rogresivo
de la conce)cin de la enfermedad como hecho esencialmente no t1cnico" y la )rimac,a alcan8ada )or
el )rinci)io contrario" segn el cual" a<u1lla constituye un fenmeno autnomo" <ue co-ra forma en el
cuer)o humano" y cuya e0istencia )uede ser demostrada mediante evaluacin y e0)erimentacin
cl,nica
36
.
Como )roducto del se9alado cam-io" el enfermo de+a de ser visto como 3el )rotagonista
)rinci)al de su )ro)ia y eventual curacin" y deviene mero es)ectador de una actividad <ue se lleva a
ca-o en su cuer)o" )ero )or )arte de otroP el tera)euta" en o)osicin" asume en definitiva las tareas de
[taumaturgo\" )or<ue es slo 1l <uien )osee el -aga+e de conocimientos y los instrumentos o)erativos
@es decir" la )osi-ilidad de emitir un diagnstico e0acto y de a)licar los medios curativos adecuados al
casoA <ue )ermiten el [reco-ro\ de la salud )erdida4
3J
.
;hora -ien" en el marco de una conce)cin como la tradicional" el de-er de informacin del
m1dico frente al enfermo se com)rende entre los de-eres deontolgicos de car5cter general a los cuales
el )rimero est5 com)rometido )or la 1tica )rofesional
3I
.
Como es f5cil advertir" era im)ro-a-le <ue la ino-servancia de estos ltimos de-eres dieran lugar
a res)onsa-ilidad del facultativo desde el )unto de vista +ur,dico" )or<ue 3el normal clima de confian8a"
<ue caracteri8a-a la relacin entre el m1dico y el )aciente +ustifica-a la escasa im)ortancia atri-uida al
)ro-lema de la informacin. Basta-an las normas deontolgicas" la conciencia del )rofesional y su
sentido moral. En el )asado" )or lo dem5s" el m1dico se limita-a a atender al enfermo" y )reve,a" como
m50imo" lo <ue le i-a a ocurrir" sin intervenir nunca. !a medicina actual dis)one" en cam-io" de medios
ca)aces de modificar radicalmente el curso de la enfermedad" conoce t1cnicas idneas )ara )rolongar la
vida" aun cuando fuera slo vegetativa" en condiciones im)ensa-lesP hace milagros con los tras)lantes y
la sustitucin de rganos. Sin em-argo" estos medios y estas t1cnicas son e0tremadamente riesgosos" y a
veces conllevan la necesidad de tomar" en )oco tiem)o" decisiones graves y definitivas" las cuales" )or
un lado" no )ueden ser de+adas a la discrecionalidad del m1dico" y )or otro lado" )or involucrar

3H
*;**7*7" U-aldo D." Il consenso al trattamento medico" DiuffrS" Mil5n" %:I:" ). G y s. *o se crea <ue la su)erada visin
<ue a<u, se descri-e es tan antigua. !as referencias literarias <ue gu,an al autor en sus es)eculaciones llegan hasta fines
del siglo U7U.
3G
Como escri-e ean.Pierre DUP/;?" 36e consentement anticip' aux soins pour maladies graves4" en 3!a Semaine uridi<ue4"
#$$%" n. G$" ). ##:%" con es)ecial referencia a las enfermedades de deterioro mental en edad senil" 3dans une conception
humaniste de la m'decine, la place accord'e au m'decin n9est pas pour surpendre. { chaue phase d9une maladie gravement invalident, le
m'decin doit tou%ours s9efforcer d9informer le malade gg', mOme en 'tat de d'mence, afin de lui permettre d9exprimer une volont'4.
36
?odo ello lo hace ver *;**7*7" op. cit." loc. cit.
3J
*;**7*7" op. cit." ). J.
3I
Descrito )or ;nna Maria P/7*C7D;!!7" 6a responsabilit& del medico" ovene" *5)oles" %:I3" ). %I:.


)s,<uicamente y f,sicamente al enfermo" )ueden e0)onerlo a decisiones a)resuradas y )oco
meditadas4
3:
.
Es entonces <ue comien8a a echar ra,ces la conviccin de <ue la decisin ltima res)ecto del
tratamiento corres)onde al )aciente mismo.
;un<ue esta idea se ha )lasmado legislativamente en varios )a,ses Lincluido el Per" a )esar del
desordenado tratamiento de nuestra !ey general de saludL" el consentimiento no ha de+ado de constituir
una fundamental cuestin de la 1tica de la medicina.
(oy" en efecto" el consentimiento informado forma )arte del re)ertorio de voces vinculadas con
la -io1tica" en el mismo nivel <ue las nuevas t1cnicas de re)roduccin humana" el a-orto" la eutanasia" la
clonacin" etc.
H$
.
Uno de los autores m5s destacados de la -io1tica estadounidense" el m1dico y filsofo (ugo
?ristram Engelhardt +r." ha afirmado <ue la 3)r5ctica del consentimiento li-re e informado se +ustifica
tanto como forma de res)eto a la li-ertad de los individuos" cuanto como instrumento )ara la
)ersecucin de sus me+ores intereses4
H%
.
Entre las +ustificaciones favora-les a su )r5ctica" Engelhardt se9ala <ue el consentimiento&
%A Es un instrumento de ad<uisicin del consentimiento de los dem5s y de la autori8acin
)ara servirse del mismo.
#A /es)eta distintas )ticas en torno de la dignidad individual.
3A Se encuentra en sinton,a con distintos valores asociados con la li-ertad de los individuos.
HA /econoce <ue los individuos son" a menudo" los me+ores +ueces de sus )ro)ios intereses.
GA En los casos en <ue los individuos no son los me+ores +ueces de sus )ro)ios" y me+ores"
intereses" reconoce <ue la satisfaccin de escoger li-remente es a menudo )referida a la
satisfaccin de ver cmo otro im)one la decisin +usta.
6A /efle+a el hecho de <ue la relacin m1dico.)aciente com)orta" )or lo general" una
confian8a tan honda <ue conduce a im)oner la o-ligacin -rindar todas las informaciones
del caso
H#
.

3:
P/7*C7D;!!7" op. cit." ). %I:.%:$.
H$
!o cual no <uiere decir <ue la -io1tica se limite a )ro)oner al derecho meros contenidos @a-orto" eutanasia" inicio y fin
de la vida humana" etc.A. Si as, fuera" y como advierte DQ;D2S?7*2" Sioetica" Dia))ichelli" ?ur,n" %::%" ). I3" los
+uristas de formacin normativista no tendr,an )ro-lemas )ara ocu)arse de tales temas" y toda su tarea se limitar,a a
e0aminar la coherencia sistem5tica de las normas& los temas de la -io1tica de-er,an servir" m5s -ien" )ara <ue el
derecho reco-re su valor antro)olgico.
(e a<u, un indicio de la )re)aracin y am)litud de cam)o visual <ue demanda el estudio de las cuestiones -io1ticas"
)or el )eligro de incurrir en el incongruente" y )or momentos rid,culo" discurso del 3derecho gen1tico4" <ue )retende
resolver todo mediante reformas constitucionales y nuevas leyes.
El mismo DQ;D2S?7*2" 3Il diritto naturale, il diritto positivo e le nuove provoca#ioni della bioetica4" en 3/ivista interna8ionale di
filosof,a del diritto4" serie F" a9o !UU7U" n. 3" #$$#" ). H%%" refiere <ue en el cam)o -io1tico se sostiene <ue 3el me%or
derecho ser-a ning8n derechoP o -ien" en su-orden" <ue la me+or fuente de derecho" a la <ue se )odr,a conceder cierta
legitimacin" ser,a a<uella ha-ilitada )ara )roducir meros decretos administrativos4 @las cursivas son del autorA.
H%
E*DE!(;/D? +r." (ugo ?ristram" The 7oundations of Sioethics" @#. ed." %::6A" trad. italiana )or S. /7*7" Nanuale di bioetica"
7l Saggiatore" Mil5n" %:::" ). 3%:.
H#
?odo ello lo hace ver E*DE!(;/D?" op. loc. cit." <uien tam-i1n hace referencia @). %HHA al 3)rinci)io del )ermiso4 <ue
3e0)resa el hecho de <ue en una sociedad laica" )luralista" la autoridad )ara resolver las dis)utas morales no )uede
derivar slo del acuerdo de los )artici)antes" )or<ue no )uede derivar ni de la argumentacin racional ni de una
creencia comn. Por ello" el permiso o consentimiento es el origen de la autoridad, y el respeto al derecho de los participantes a dar o
negar su propio consentimiento es condici+n necesaria para la posibilidad de una comunidad moral. El )rinci)io del )ermiso -rinda la
gram5tica m,nima del discurso moral laico. Es im)rescindi-le" al igual <ue el inter1s de las )ersonas en e0)resar elogios
o re)roches +ustificados" y en resolver los )ro-lemas con autoridad moral4 @las cursivas son a9adidasA.


Por lo dem5s" uno de los fundamentos insistentemente )roclamados )or la -io1tica
estadounidense
H3
L<ue" sin )er+uicio de reconocerla como la )recursora y la m5s desarrollada en el
mundo" )retende im)onerse" discuti-lemente" a todo modelo alternativo
HH
L" +unto con la
3-eneficialidad4 Lel m1dico de-e )romover el -ienestar del )acienteL y la 3+usticia4 L<ue com)orta la
igualdad de trato" y res)ecto del Estado" la e<uitativa distri-ucin de los fondos )ara la sanidad e
investigacin en saludL es la llamada 3autodeterminacin4
HG
o autonom,a
H6
" e0)resada Lsiem)re en el

H3
Ello no de+a de ser cierto )or<ue el mismo E*DE!(;/D? haya dado un t,tulo m5s auda8 y am-icioso a una de sus m5s
recientes o-ras& The 7oundations of *hristian Sioethics" Siets o Teitlinger Pu-lishers" !isse.;-ingdon.E0ton.?odio" #$$$.
En relacin con este )unto es de destacar una im)ortante verificacin de ;medeo S;*?2SU2SS2" 3Sioetica e diritto4" en
Nedicina e dirittoC prospettive e responsabilit& della professione medica oggi" al cuidado de Mauro B;/*7 y ;medeo S;*?2SU2SS2"
DiuffrS" Mil5n" %::G" ). 3$& 3si en Estados Unidos e0iste la consolidada tendencia a resolver las cuestiones )ol,ticas y
morales" y )or lo tanto" tam-i1n la -io1tica" en cuestiones +udicialesP en 7talia" en cam-io" el derecho no ocu)a una
)osicin de )rimer )lano y tiene" de todas formas" una )articular reluctancia a intervenir en las cuestiones -io1ticas4.
HH
7m)ortante es tenerlo en cuenta" )or<ue la im)ortacin acr,tica de doctrinas y el elogio o rendicin de cuentas neutral"
o )seudoneutral" so-re modelos for5neos <ue no tienen una -ase adecuada )ara desarrollarse en el )a,s rece)tor
)ermite )redecir con total certe8a los inconvenientes <ue se generar5n en este ltimo. 3Ihere foreign law is imposed and
legal evolution is external rather than internal, legal institutions tend to be much weaker4" es la conclusin de Daniel BE/b2c7?T"
batherine P7S?2/ y ean.Cranxois /7C(;/D" 3The Transplant $ffect4" en 3;merican ournal of Com)arative !ai4" vol.
!7" #$$3" ). %I:P de la <ue da-a cuenta en !Ea*" !eysser !." 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" cit." ). #$.
Como sostiene Stefano /2D2?n" 3Nodelli culturali e ori##onti della bioetica4" en 7D." Tecnologie e diritti" Bolonia" 7l Mulino"
%::H" ). %#6& 3!a -reve historia de la -io1tica demuestra <ue ella no est5 destinada a vivir solamente entre conflictos
de distinto g1nero @metodolgicos" ideolgicos" religiososA" sino tam-i1n entre tensiones determinadas )or la ado)cin"
consciente o inconsciente" de modelos culturales distintos. !os dilemas de la democracia )luralista se hacen a<u,
)articularmente evidentes y agudos. R la tensin no nace solamente de los sistemas de valores en +uego @)or e+em)lo"
indis)oni-ilidad del cuer)o" o" al menos )ara algunas de sus )artes" )osi-ilidad de considerarlo como mercader,aA" sino
tam-i1n de la ado)cin de t1cnicas de reglamentacin sustancialmente diferentes @)or e+em)lo" derecho o 1tica o
deontolog,a )rofesionalA4.
En relacin con esta ltima inconveniencia" Patri8ia B2/SE!!7*2" SioeticaC tra autonomia e diritto" Mil5n" Tadig" %:::" ).
G#" refiere <ue 3una -io1tica cuyas )ala-ras claves sean [ra8n\" [autonom,a\ y [derechos humanos\ halla o-st5culos
insu)era-les en tradiciones culturales y religiosas <ue ado)tan modos de )ensar antiracionalistas y no anal,ticos" y <ue
asignan un valor fundamental a las ideas de -enevolencia humana y de vida desenvuelta en armon,a con la naturale8a4.
BUS*E!!7 y P;!ME/7*7" op. cit." ). %H3" nota G" advierten <ue la elevacin del )rinci)io de autonom,a a la condicin de
criterio e0clusivo )ara la resolucin de los dilemas -io1ticos hace <ue <ueden )rotegidas las decisiones individuales" en
cuanto actos de e+ercicio del derecho de autodeterminarse" )ero 3sin considerar <ue slo ficticiamente tales decisiones
)ueden definirse como aut1nticamente )ersonales [in a reality composed of relationships rather than people standing alone\
@C!7CbA. !a a)ro0imacin individualista" adem5s" al terminar )or atri-uir la identificacin de los valores relevantes en
cada caso nicamente a <uien est5 en grado de e+ercitar dicha autonom,a" <ueda irremedia-lemente ligada a la )remisa
filosfica <ue distingue entre agentes morales" )ersonas en el sentido ca-al del t1rmino" y seres humanos dotados de
una dignidad inferior" a los cuales" el e+ercicio de la autodeterminacin es im)edido en los hechos4.
HG
!os )rinci)ios son enunciados )or Dionigi ?E??;M;*T7" Di#ionario di bioetica" al cuidado de Marco D2!D7" Edi8ioni
Piemme" Casale Monferrato" #$$#" ). J6.
M2/SC(" ;." 369autorisation d9exp'riences bioKm'dicales du point de vue de la recherche men'e sur les personnes mineurs4" en
Sio'thiueC les en%eux du progr_s scientifiue ;7rance, Allemagne;" actas del Congreso cele-rado en *ancy" el J de mar8o de
%::I" Bruylant" Bruselas" #$$$" ). %%$" se9ala" )or e+em)lo" <ue 3le consentement est conbu l&, par essence, comme une
renonciation & la protection %uridiue@ il est l'gitim' par le droit du su%et & l9autoKd'termination. 4our ce ui est de ses effets, cependant, il est
limit' au domaine dans leuel l9ordre %uridiue permet au su%et prot'g' de faire usage de son droit de autoKd'termination en renonbant aux
bien ui sont les siens4.
Sin em-argo" conviene considerar una )ers)ica8 refle0in de BUS*E!!7" Sioetica e diritto privato" cit." ). ##G.##6" <uien
advierte los )eligros de em)lear este t1rmino @autodetermina#ione" en italianoA <ue no cuenta con corres)ondientes en el
ordenamiento +ur,dico italiano& 3El +urista )ositivo de-e evitar la ado)cin a)rior,stica de t1rminos <ue" en el sistema
normativo <ue est5 llamado a inter)retar yYo a a)licar" no tienen una )recisa calificacin +ur,dica" yYo <ue e0)resan
una o)cin ideolgica )reconstituida. ?al es el caso de autodetermina#ione" <ue no tiene referencia en nuestro sistema y
<ue )arece im)licar adhesin a una 1tica de la neutralidad o de la tolerancia" [con la ace)tacin de la )ol,tica de <ue
cada cual )uede hacer todo lo <ue <uiere en materias concernientes a s, mismo ^..._\4.
Me )arece indiscuti-le <ue esta verdadera ense9an8a de-e tam-i1n ser inculcada en nuestro medio.
H6
De 3autonom,a4 ha-la D;/CX; ;T*;/" ;." 3)obre el respeto a la autonom-a de los pacientes4" en C;S;D2" M. @coord.A"
$studios de bio'tica y derecho" ?irant !o Blanch" Falencia" #$$$" ). #$I& 3El derecho de los )acientes a ser res)etados en
su autonom,a viene determinado )or el hecho de ser )ersonas aun<ue )ade8can una enfermedad" y e0ce)to en


ordenamiento estadounidenseL en un right to bodily integrity y en la selfKdetermination enunciados en la
sentencia del +ue8 Ben+amin *. Cardo8o en la causa )chloendorff v. )ociety of New eork Mospital @%:%HA %$G
*E :#& 3$very human being of adult years and sound mind has a right to decide what shall be done to his own body@
and a surgeon who performs an operation without the patient9s consent commits an assault for which he is liable in
damages4
HJ
.
?odo )arece indicar" )ues" <ue es necesario em)lear dos t1rminos& paternalismo y autonom-a
HI
" <ue
corres)onden a dos modelos de relacin tera)1utica.
En el modelo paternalista" <ue )uede considerarse tradicional" media una relacin de confian8a" en
la cual un su+eto en )osicin de inferioridad" el enfermo" <ueda en manos de un su+eto en )osicin de
su)erioridad" <ue es el o)erador de la sanidad en general" )ero" so-re todo" el m1dico. Este ltimo 3se
)resenta como el nico su+eto en condicin de influenciar" con sus decisiones" en la sucesin de los
eventos" mientras <ue al enfermo no le <ueda m5s <ue el )a)el de destinatario" o <ui85s ser,a me+or
decir& el )a)el de o-+eto )asivo de intervenciones" res)ecto de las cuales no es re<uerida" )or lo general"
su )artici)acin consciente4
H:
.
El otro es el modelo liberal de relacin m1dico.)aciente" centrado en el principio de autonom-a" y
radicalmente distinto en cuanto al )a)el de los su+etos involucrados.
3!a diferencia fundamental es <ue no nos encontramos ya frente a un solo centro de valoracin
y decisin de las intervenciones a llevarse a ca-o en la gestin de la enfermedad" sino frente a dos
centros. Uno de estos ltimos lo sigue siendo" o-viamente el agente sanitario" <ue es el nico <ue )uede
identificar" so-re la -ase de su )ro)ia com)etencia" las estrategias tera)1uticas alternativas )ro)oni-les
en una determinada situacin cl,nica. El segundo centro" en cam-io" est5 constituido )or el mismo
enfermo" al cual es reconocida" a )leno t,tulo" la dignidad de su+eto ca)a8 de autodeterminarse y de
decidir res)ecto de las intervenciones diagnsticas y tera)1uticas so-re su )ersona" )ro)uestas )or los
agentes sanitarios4
G$
.

determinadas )atolog,as o situaciones" no de+an de ser individuos con ca)acidad )ara actuar de forma autnoma. Pero"
como todos los derechos y aun<ue el res)eto a la autonom,a de los )acientes es un valor fundamental" 1ste no es un
valor a-soluto" y )uede restringirse si no e0isten los recursos adecuados o se hace en aras del -ien social. El res)eto a
la autonom,a im)licar,a el derecho a ser informados" a no ser tocados" a consentir antes de cual<uier intervencin )ero
no a e0igir )autas <ue no sean reconocidas o )ara las <ue no e0istan recursos o <ue menosca-en derechos de otras
)ersonas o <ue o-liguen a los )rofesionales a actuar en contra de sus criterios o de su conciencia. En estos casos" el
)aciente de-e reci-ir informacin vera8 y argumentada de los motivos )or los cuales se ha denegado su solicitud.
E0isten situaciones como el recha8o a un tratamiento" el res)eto a un documento de directrices antici)adas o la
negativa a seguir tratamiento )ara )rolongar la vida o el derecho a <ue se res)ete afrontar la muerte de acuerdo con
a<uello <ue han sido las creencias y ha dado sentido a la vida" <ue son muestras de e0)resin de la autonom,a y <ue
de-en ser tenidas en consideracin4.
HJ
!a cita es de D;F7ES" op. cit." ). %#:.
HI
C;C;CE" 3Informa#ione, consenso e rifiuto di cure4" cit." )5g" %" e0)lica la clasificacin de-ida a Mard S7ED!E/" del Center for
Clinical Ethics @Chicago" %:IGA <uien distingue" en la historia de la relacin m1dico.)aciente" una 1)oca paternalista"
caracteri8ada )or el )rinci)io de <ue el m1dico est5 )rofesionalmente o-ligado a )roveer )ara la curacin del enfermo"
en inter1s del mismo" y aun con )rescindencia de la voluntad del mismoP una 1)oca de la autonom-a" donde decae el
adagio 3doctor knows the best4" y los su+etos con ca)acidad de discernimiento devienen" )or ende" ca)aces de
autodeterminarse" y de o-rar conforme a un )lan de li-re eleccin" y de decidir so-re todo lo <ue les concierne" sin
ninguna interferencia o im)osicin e0ternaP y una 1)oca de la burocracia parsimoniosa" caracteri8ada )or una restriccin
de los recursos econmicos.
H:
B2/SE!!7*2" op. cit." ). J%.J#.
;l interior del )aternalismo" ;nton !E7S?" 3Autonomia e giusti#ia4" en Puestioni di bioetica" al cuidado de Stefano /2D2?n"
con la cola-oracin de Margherita PE!;; y Dra-riela B2*;CC(7" !ater8a" Bari y /oma" %::3" ). #$" )ro)one" tras los
)asos de . CE7*BE/D" distinguir entre el )aternalismo d'bil" del cual se ha-la 3cuando la ca)acidad de +uicio de la
)ersona en cuestin sea )re+u8gada4" y el )aternalismo fuerte" <ue se )resenta 3cuanto el )aciente es inca)a8"
incom)etente" o -ien est5 sometido" en lo concerniente a sus )ro)ias decisiones" a una constriccin interna4.
G$
B2/SE!!7*2" op. cit." ). J#.


En el modelo )aternalista" 3si se da es)acio a la informacin" se lo hace dentro de los estrechos
l,mites en <ue as, se )ueda favorecer la llamada alian#a terap'utica" es decir" en la medida en <ue )ueda
)ermitir una me+or adhesin del enfermo a los tratamientos" de todas maneras decididos"
unilateralmente" )or el m1dico. En lo concerniente al consentimiento del enfermo" )uede entend1rselo"
a lo sumo" como instrumento destinado a u-icar al o)erador de sanidad fuera del )eligro de
consecuencias legales )or su la-or4
G%
.
En el modelo de la autonom-a" en cam-io" la idea de fondo es <ue" como regla 3la voluntad del
enfermo no )uede ser sustituida )or la de otros su+etos& ni )or la de los familiares ni" so-re todo" )or la
del m1dico. En lo <ue concierne a este ltimo" <ue de+a de ser el nico )rotagonista de la decisin
tera)1utica" tanto la comunicacin del diagnstico" del )ronstico y de las alternativas tera)1uticas"
cuanto la e0igencia del consentimiento informado del enfermo" so-re la -ase de las informaciones
reci-idas" )asan a configurar de-eres )ro)iamente dichos" deontolgicos y +ur,dicos" adem5s de
morales. Ellos son inherentes a la relacin tera)1utica" como relacin entre su+etos <ue tienen igual
dignidad" y no contradicen la naturale8a de la relacin de confian8a. Desde esta )ers)ectiva" el
consentimiento informado se )resenta como el instrumento a trav1s del cual la autonom,a del enfermo
)uede concreti8arse4
G#
.
El discurso no se limita a los dos modelos se9alados" ni a una mera evolucin del )rimero hacia
el segundo
G3
.
Como autori8adamente se ha escrito" 3la su)eracin de la estacin [autoritaria\ del llamado
)aternalismo m1dico no de-e inducir a concluir necesariamente Lcomo ha menudo se ha hecho" con la
invocacin de nuevas reglas )ara la )roteccin de la autodeterminacin del )acienteL <ue la relacin
entre el m1dico y el )aciente se haya invertido" y <ue [el modelo nuevo de m1dico" aus)iciado )or casi
todos\ ser,a el de un m1dico <ue se )one [al servicio del enfermo\" teniendo en cuenta y )oniendo en
e+ecucin las decisiones de este ltimo" incluso cuando no sean concordantes con las )ro)ias4
GH
.
;l res)ecto" se ha ha-lado de un 3im)erativo 1tico" <ue hunde sus ra,ces en un fundamental
)rinci)io de moral natural" consistente en el derecho de cada cual a no ser defraudado en torno de
verdades <ue lo conciernen directamente" y de cuyo conocimiento )ueden derivar decisiones de
im)ortancia ca)ital. Por ello" es de-er )reciso del m1dico dar al )aciente una informacin correcta" fiel
a la realidad" si -ien modulada conforme a la ca)acidad de com)rensin de este ltimo" so-re todo

G%
B2/SE!!7*2" op. cit." loc. ult. cit.
G#
B2/SE!!7*2" op. cit." ). J#.J3" <uien all, mismo aclara <ue 3el modelo de relacin tera)1utica conforme al )rinci)io de
autonom,a no confunde" en todo caso" el derecho de ser autnomo centro de decisiones con la o-ligacin de serlo. Se
toma en consideracin y se res)eta" en efecto" la eventualidad de un )aciente <ue e0)rese su voluntad de no ser
informado" y <ue delegue a otro" como al m1dico o a otro o)erador de sanidad" el )oder de decidir )or 1l4.
G3
!a misma B2/SE!!7*2" op. cit." ). JH" rinde cuenta del 3modelo deliberativo4" )ro)uesto )or Esediel y !inda EM;*UE!" en
el cual se su)era 3la )resuncin de inca)acidad del enfermo" <ue su-yace al modelo )aternalista" )ero se insiste
tam-i1n en el hecho de <ue" )ara )oder conocer y afrontar siem)re me+or la dif,cil realidad )ro)ia" el )aciente de-e
)oder confiar en un m1dico <ue sea confidente y maestro" un m1dico <ue se)a elegir cmo informar al enfermo" con
una valoracin de su )ersonalidad y ca)acidad de reaccin" y <ue" )ara hacer ello" se valga de una esfera de
discrecionalidad -astante am)lia" aun cuando destinada a colmar la diferencia <ue lo se)ara del )aciente4.
GH
BUS*E!!7" 3Diritto e bioeticaC il paradosso italiano4" en Gn uadro europeo per la bioeticaL al cuidado de Cosimo Marco
M;TT2*7" !eo S. 2lschdi" Citt di Castello" %::I" ). %G%.%G#.
En la )tica sesgada <ue se critica incurre" )or e+em)lo" /o-erto ;. F`SEUET CE//ER/;" 3$l consentimiento informado en
la pr3ctica m'dica4" en htt)&YYiii.sideme.orgYdoctrinaYarticulosYci.ravf.)df" Sociedad 7-eroamericana de Derecho
M1dico" ). %" <uien se limita a re)etir el lugar comn del )aso de una medicina )aternalista a una medicina en donde
)rima el )rinci)io de autonom,a.
2tra manera de a)reciar la evolucin en la 1tica de la medicina es la de S. SP7S;*?7" <uien identifica tres 1)ocas& la
premoderna" -asada en una tradicin hi)ocr5tica de )aternalismo m1dicoP la moderna" -asada en la -io1tica" en los
derechos del enfermoP y la postmoderna" <ue tiene como )auta la 1tica de la organi8acin y del contrato de asistencia
entre la hacienda y la )o-lacin. De ella informa Crancesco D7 P7!!;" 3Informa#ione, educa#ione, chiavi di volta per una nuova
sanit&4" en *onsenso informato e diritto alla salute" actas del congreso cele-rado en Perugia" el #6 de noviem-re de %:::" al
cuidado del mismo autor" ES7" *5)oles" #$$%" ). %%.


evento atinente al diagnstico" la orientacin tera)1utica o la )rognosis <ue le incum-e" y <ue )or esta
misma ra8n" le )ertenece4
GG
.
De otro lado" se advierte <ue hasta ayer el clima tradicional de la relacin entre m1dico y )aciente
3esta-a esencialmente caracteri8ado )or la confian8a" y -asta-an las normas deontolgicas" y so-re
todo" el sentido moral del )rofesional" )ara fi+ar una regulacin ace)ta-le y ace)tada. (oy no slo la
emocin" sino la conciencia +ur,dica im)onen un discurso nuevo o renovado en torno de los derechos y
l,mites de la actividad m1dica res)ecto de las li-ertades fundamentales del enfermo4
G6
.
El tema a la orden del d,a en este conflictivo cam)o de la -io1tica es el de la transfusin de
sangre" )r5ctica recha8ada )or los ade)tos a la Iatch Tower )ociety @c?SA" comnmente conocidos como
3testigos de ehov54 @(ehova9s witnessesA.
De acuerdo con estas )ersonas" someterse a una transfusin trae como consecuencia la 3condena
del enfermo rece)tor del fluido" <uien" si so-revive a la enfermedad )or la <ue re<uiri la transfusin"
)odr5 ser o-+eto no slo de remordimientos de conciencia" al sentir <ue se ha violado un )rece)to
divino" sino tam-i1n de la sancin m5s terri-le de la religin& la e0)ulsin @accin +udicial )or un
ancianoA o la disociacin @el testigo de ehov5 se e0cluye a s, mismo de la congregacin" sancin m5s
)u-licitada desde +unio del #$$% y <ue e0imir,a de res)onsa-ilidad a la c?SA" se e<ui)ara a una re-elin
contra ehov5. El su+eto afectado es se9alado vergon8osamente y relegado al ostracismo @afectacin
)arcial o total de la comunicacin y convivencia normal entre el infractor y su familia y amigos <ue
)ermanecen miem-ros en activoA" adem5s de ser e0)ulsado de los salones del reino y de las actividades
de )roselitismo. Pero" so-re todo" se le )riva del derecho de vivir la vida eterna" ya <ue [)ara reci-ir
vida eterna en el )ara,so terrestre" tenemos <ue servir a Dios formando )arte de esta organi8acin\. Se
ha disociado o e0)ulsado a )adres de ni9os menores transfundidos. Como )uede com)renderse" es una
situacin tan dram5tica <ue )uede orillar el suicidio4
GJ
.
En un interesante caso italiano" se li-r de res)onsa-ilidad al e<ui)o m1dico <ue res)et la
decisin de un )aciente" 3testigo de ehov54" <ue recha8 la hemotransfusin <ue ha-r,a me+orado sus
)osi-ilidades de salvamento
GI
.
Se determin )erfectamente" entonces" el ne0o causal entre la omisin de la cura y el resultado
fatal" )ero se acredit" al mismo tiem)o" la manifestacin de voluntad del enfermo" en )lenitud de sus
ca)acidades.
En la resolucin citada no se de+ de e0)resar <ue no e0iste ningn de-er +ur,dico <ue im)onga a
los facultativos una intervencin coactiva" )ues el recha8o del )aciente slo )uede ser ignorado
3cuando una norma legal lo )ermita e0)l,citamente4
G:
.
Crente a este delicado )ro-lema" la e0igencia del consentimiento informado se ha transformado
en un )unto de a)oyo )ara <ue los 3testigos de ehov54 aseguren el res)eto a su creencia" y o-tengan su

GG
B/U*E??7" P." *onclusioni" en *onsenso informato e diritto alla salute" cit." ). %%3.
G6
C/7SCU2!7" Diovanni" 35agionevole##a e Econsenso informatoF del pa#iente4" en 3/assegna di diritto civile4" %:IG" ). HI$.
GJ
!a terri-le descri)cin <ue transcri-o" no sin e0)resar mis reservas" es de ;le+andro D. P7ME*?E! Pg/ET" 36os testigos
de (ehov3 y el consentimiento informado4 @#$$#A" en 3/evista m1dica4" vol. H$" n. 6" ). H:J" a su ve8 en
htt)&YYiii.imss.go-.m0Y7MSSYd)medicasY)u-licaYmedicaYnoviem-re" 7nstituto Me0icano de Seguridad Social. El
autor es m1dico.)ediatra del (os)ital Deneral de la Tona I del 7nstituto Me0icano del Seguro Social.
GI
7m)ortante es destacar <ue la misma +uris)rudencia italiana conden )or homicidio cul)oso" en %:J$" a los )adres"
testigos de ehov5" de un menor de edad <ue recha8aron la transfusin de sangre <ue ha-r,a )odido salvar la vida de su
hi+o. Como refiere BUS*E!!7" Sioetica e diritto privato" cit." ). %G:" en a<uella o)ortunidad se consider 3)redominante el
)rinci)io del res)eto y conservacin de la vida" )or encima de la afirmacin de la li-ertad religioso4. El mismo autor
informa <ue tal modelo argumentativo no )arece ha-er sido a-andonado del todo" y <ue" en consecuencia" en caso de
contraste" 3la li-ertad religiosa sucum-re frente a valores fundamentales de la )ersona" como res)eto a la vida" si es
<ue la li-ertad religiosa im)one soluciones incom)ati-les con a<u1lla4.
G:
!as referencias son de C;C;CE" 3Informa#ione, consenso e rifiuto di cure4" cit." ). #H" <uien destaca la coherencia
argumentativa de la decisin del +ue8" en este caso" del Pretore de /oma" sentencia del 3 de a-ril de %::J.


)roteccin en el terreno legal" con las consiguientes res)onsa-ilidades de los m1dicos <ue descono8can
su derecho.
Crente a tal riesgo" de incurrir en res)onsa-ilidad )or salvar una vida" un )ortavo8 de los
m1dicos ha res)ondido <ue 3es a-errante <ue un m1dico" al salvar la vida a un seme+ante" siguiendo los
lineamientos de conciencia" de la 1tica" de la 7nstitucin y de la Constitucin" )onga en )eligro su
integridad f,sica" li-ertad y derecho a e+ercer su )rofesin. *o )uedo creer <ue las normas religiosas <ue
hacen m5rtires entre sus ade)tos tengan tam-i1n +ustificacin legal )ara sacrificar al )ersonal m1dico
cuando )retenden salvar una vida4
6$
.
Con algo de iron,a se ha referido <ue hay hos)itales y cl,nicas financiadas )or comunidades <ue
no est5n de acuerdo con los 3testigos de ehov54 o con agru)aciones distintas" y <ue )onen como
condicin de tratamiento la ace)tacin de todas las curas necesarias )ara salvar la vida y la integridad
f,sica. 3Pero si los testigos de ehov5 fueran como los amish o como los yanomano" y se retiraran en
comunidades aisladas del resto del mundo" o crearan hos)itales )ro)ios )ara hacer <ue sus hi+os reci-an
slo las curas admitidas )or su religin" no existir-a ninguna ra#+n para intervenir, si no es en socorro de las
personas capaces de discernimiento ue desearan ser curadas4
6%
.
3Euien se ocu)a de 1tica m1dica Lanota ;nton !eistL aconse+a" )or lo general" <ue se de+e morir
a los [testigos de ehov5\" cuando tal sea" declaradamente" su voluntad4
6#
.
Sin em-argo" el mismo autor )ro)one <ue en la cr,tica situacin de decidir si efectuar o no la
transfusin de-en so)esarse los deseos en conflicto del )aciente" a sa-er& el de seguir viviendo y el de la
autodeterminacin )or medio de la religinP y tendr,a <ue im)onerse el deseo <ue" en cierto sentido" sea
menos conflictivo con la cultura cient,fica occidental" )ues. 3cuando dos deseos se hallan en conflicto" y
cuando un tercero" como el m1dico" )uede tomar slo uno de ellos como fundamento de sus )ro)ias
acciones" entonces de-er,a utili8arse a<uel <ue desde el )unto de vista cultural sea menos discuti-le. En
el e+em)lo del [testigo de ehov5\" ello significa <ue el m1dico de-er,a intervenir de manera )aternalista"
y suministrar una transfusin de sangre4
63
.
Michael Davies )refiere )ro)oner el siguiente caso& uan sufre un accidente de tr5nsito" y necesita
una transfusin con urgencia" )ero la recha8a" de-ido a su condicin de 3testigo de ehov54. Su mu+er"
sin em-argo" insiste en <ue el m1dico la lleve a ca-o" )or<ue si su marido muere" ella y sus hi+os se
<uedar5n sin sustento. !a dimensin del )ro-lema se echa de ver cuando se )iensa en <ue uno de los

6$
P7ME*?E! Pg/ET" op. cit." ). G$#" <uien clama )or una legislacin so-re el )unto en M10ico" donde han tenido lugar
)rotestas de testigos de ehov5 en hos)itales" contra las transfusiones sangu,neas decididas autoritariamente )or los
m1dicos" y amena8as de demandas de res)onsa-ilidad civil y )enal. R ser,a necesaria La su entenderL una legislacin
es)ec,fica 3so-re las directrices generales del )rofesional" tanto en el sector )-lico como en el )rivado" en las tres
)rinci)ales varia-les de la relacin m1dicoY)aciente" con testigos de ehov5 o no" en relacin con la necesidad de
transfusin y las situaciones de res)onsa-ilidad m1dica en el mismo ru-ro" y <ue no son otras <ue las im)l,citas en la
definicin del consentimiento informado y en la filosof,a moral" y <ue ya est5n vigentes en otros )a,ses civili8ados4.
!a )ro)uesta del autor es <ue @%A 3el )aciente individual" com)etente )ara decidir @con ca)acidad legalA" -ien
informado" <ue necesita la transfusin de manera no urgente" )ero <ue no la ace)ta )or motivos )ersonales& tiene
derecho a solicitar el m1todo alternativo a los directivos y al Comit1 de Bio1tica de la institucin de salud" gru)o <ue se
har5 res)onsa-le de decidir el mane+o ulterior" ha-iendo el m1dico tratante manifestado sus o-+eciones cient,ficas y
morales )ara tratarlo sin sangre y <ue le dis)ensan de su e+ercicio en el caso4P @#A 3el )aciente com)etente y -ien
informado <ue necesita transfusin de manera urgente )ero no la ace)ta& de-e au0ili5rsele con la me+or tera)1utica
sustitutiva a la mano" la cual de-er5 estar -ien )rotocoli8ada4P @3A 3en cuanto a los )acientes incom)etentes" M10ico ha
suscrito cdigos de derecho internacional <ue com)rometen al Estado )ara su )roteccin. El Congreso de la Unin
tiene la res)onsa-ilidad de decidir si se a)lican o no en nuestra legislatura" definiendo adecuadamente los conce)tos"
alcances y re)ercusiones de la ley4.
6%
E*DE!(;/D?" The 7oundations of Sioethics" ed. cit." ). 3GG.
6#
!E7S?" op. cit." ). #%.
63
!E7S?" op. cit." ). #G.#6. !a carga ideolgica del )ensamiento de este autor resalta )or s, sola.


caminos significar5" ciertamente" el res)eto de la autonom,a" )ero el desconocimiento de los derechos
morales de la familia
6H
.
/eviste inter1s destacar" )ara )oner fin a este )unto" el documento <ue recoge las conclusiones y
)ro)uestas del Comitato *a8ionale )er la Bioetica @C.*.B.A" de 7talia" en su sesin del #$ de +unio de
%::#
6G
" <ue se sustenta en lo siguiente&
%A !a constatacin de <ue en la )r5ctica comn de la medicina se o-servan frecuentes
carencias en la ad<uisicin del consentimiento informado del )aciente a las )r5cticas
diagnsticas y tera)1uticas.
#A !a conciencia de <ue las antedichas carencias dan lugar" de modo creciente" a litigios y
)ronunciamientos de la magistratura.
3A !a reafirmacin del )rinci)io de <ue la actividad m1dica vista glo-almente" y en los
es)ec,ficos actos m1dicos" de-e ser conforme a las normas generales de la deontolog,a
)rofesional" encaminadas a reali8ar el -ien del enfermo.
HA !a confirmacin del )rinci)io de <ue la res)onsa-ilidad )rimaria en el e+ercicio del
derecho a la curacin corres)onde a la )ersona individualmente considerada" <ue se vale
de la )restacin de un )rofesional li-remente elegido o )uesto a dis)osicin )or la
sociedad" a trav1s de la organi8acin de las atenciones sanitarias" )ara ser ayudado a
)revenir la enfermedad o a curarla" o a reha-ilitar sus fuer8as y sus ca)acidades
fundamentales.
GA !a conciencia del hecho de <ue gran )arte de las dificultades <ue se encuentran en las
relaciones entre el m1dico y el )aciente se de-en no slo a la o-+etiva dis)aridad de
com)etencias t1cnicas y de e0)eriencia )rofesional entre los dos com)onentes de la
relacin" sino tam-i1n a la )recariedad de la comunicacin.
So-re la -ase de tales certe8as" el ente se9alado e0)one" desde el )unto de vista sociolgico" lo
siguiente&
%A 3El consentimiento informado" <ue se traduce en una m5s am)lia )artici)acin del
)aciente en las decisiones <ue lo conciernen" es cada ve8 m5s re<uerido en nuestras
sociedadesP se considera su)erada la estacin del [)aternalismo m1dico\" en el cual el
facultativo se sent,a legitimado" en virtud del mandato a a)licar en el e+ercicio de la
)rofesin" a ignorar las decisiones e inclinaciones del )aciente" y a transgredir 1stas cuando
contravinieran la indicacin cl,nica en sentido estricto4.
#A 3Se reconoce" sin em-argo" la necesidad de marcar los l,mites de un 1nfasis legalista del
[)rinci)io de autonom,a\ en medicina" y de evitar" en )rimer lugar" una definicin
-urocr5tica de las formas en <ue el consentimiento de-e e0)resarse y ser reci-ido.
En la -s<ueda sistem5tica" y casi o-sesiva" de una adhesin a todo acto m1dico se )uede
llegar" en efecto" a un recurso indiscriminado a [formularios\ )ara recoger el
[consentimiento informado escrito\& una [formulari8acin\ seme+ante" aun si redactada
con diligencia" no cu-re todas las im)revisi-les situaciones de la realidad cl,nica" y corre el
riesgo de -urocrati8ar y malograr el )eculiar car5cter de confian8a <ue identifica la
relacin4.

6H
D;F7ES" op. cit." ). %#I.
6G
C2M7?;?2 *;T72*;!E PE/ !; B72E?7C;" *onsidera#ioni conclusive e proposte adottate nella seduta del =1 giugno .//=" en
B7!;*CE??7" Mauro" 6a responsabilit& penale e civile del medico" H. ed." Cedam" Padua" #$$%" Appendice AIB" ). %%#G y s.
En este documento" <ue como se )uede a)reciar tiene el m1rito de la com)letitud" se se9ala <ue" en el as)ecto +ur,dico
3el consentimiento constituye legitimacin y fundamento del acto m1dico4.


3A 3En o)inin del C.*.B." la sincera confian8a en <ue el m1dico haga Laun sin dar continua
y )recisa noticia de elloL todo cuanto est5 en su )oder )ara )roteger la salud del enfermo"
es condicin esencial )ara el desarrollo sereno y efica8 de la relacin tera)1utica. En
a)arente contraste con el re<uerimiento de mayor informacin" los )acientes se lamentan
a menudo" )recisamente" de la actual desnaturali8acin de la relacin de atencin m1dica"
<ue ha )asado a ser un encuentro im)ersonal y annimo" y humanamente no
com)rometedor" entre el )restador de la actividad y el <ue se -eneficia de 1sta. !a
de)lora-le carencia de una relacin de confian8a )arece de-erse a una im)osi-ilidad de
comunicacin genuina" y esta im)osi-ilidad es alimentada" a su ve8" )or una actitud de
desconfian8a" y hasta sos)echosa. ; la comunicacin im)ersonal no le -asta una
informacin fr,a e indiferente" aun cuando legalmente )recisa" <ue )or s, sola no -rinda las
condiciones de una verdadera consensualidad4.
R en lo atinente al as)ecto 1tico" il Comitato concluye&
%A 3En caso de enfermedades im)ortantes y de )rocedimientos diagnsticos y tera)1uticos
)rolongados" la relacin facultativo.)aciente no )uede limitarse a un nico y fuga8
encuentro4.
#A 3El facultativo de-e )oseer suficientes dotes de )sicolog,a" tales <ue le )ermitan
com)render la )ersonalidad del )aciente y su situacin am-iental" )ara regular so-re
dichas -ases su )ro)io com)ortamiento al )roveer las informaciones4.
3A 3!as informaciones" si revisten un car5cter tal <ue )ueda )rocurar )reocu)aciones y
sufrimientos )articulares al )aciente" de-er5n ser )ro)orcionadas con circuns)eccin" con
uso de terminolog,as no traumati8antes y siem)re acom)a9adas de elementos a)tos )ara
de+ar al mismo la es)eran8a de una" aun cuando dif,cil" )osi-ilidad de 10ito4.
HA 3!as informaciones relativas al )rograma diagnstico o tera)1utico de-en ser veraces y
com)letas" )ero limitadas a a<uellos elementos <ue la cultura y condicin )sicolgica del
)aciente est5n en ca)acidad de reci-ir y ace)tar" y evitando e0as)eradas )recisiones de
datos @)orcenta+es e0actos" dif,cilmente defini-les" so-re todo" de com)licaciones" de
mortalidad" fracasos funcionalesA <ue interesan a los as)ectos cient,ficos del tratamiento.
En todo caso" el )aciente de-e ser )uesto en condicin de e+ercer correctamente sus
derechos" y )or lo tanto" de formarse una voluntad <ue sea efectivamente tal" res)ecto de
los cam-ios y de las alternativas <ue le sean )ro)uestas4.
GA 3!a res)onsa-ilidad de informar al )aciente )esa so-re el m1dico )rinci)al" en el
esta-lecimiento de salud )-lico" y en todo caso" en a<uel <ue tiene la tarea de reali8ar o
de coordinar )rocedimientos diagnsticos o tera)1uticos4.
6A 3El re<uerimiento de los familiares )ara <ue se )rovean al )aciente informaciones <ue no
sean veraces no es vinculante. El m1dico tiene el de-er de -rindar al enfermo las
informaciones necesarias )ara <ue este afronte res)onsa-lemente la realidad" )ero
ateni1ndose a los criterios de )rudencia" so-re todo" en la terminolog,a" tal cual se ha
enunciado antes4.
JA 3El consentimiento informado en forma escrita es de-er moral en todos los casos donde"
)or la )articularidad de las )restaciones diagnsticas y tera)1uticas" resulte o)ortuna una
manifestacin ine<u,voca y documentada de la voluntad del )aciente4.
IA 3El re<uerimiento del consentimiento informado en forma escrita es" adem5s" un de-er
moral del m1dico" en el caso del )aciente inca)a8 legalmente o inca)a8 de hecho" en las
hi)tesis referidas en el )unto JA" frente a <uien e+er8a la tutela del )aciente o a <uien
tenga con el )aciente v,nculos familiares @o de comunin de vidaA <ue +ustifi<uen la
res)onsa-ilidad o el )oder de conocer o decidir" sin )er+uicio de <ue dichas intervenciones


tengan un significado relativo" y de <ue el m1dico <ue afronta decisiones fundamentales
)ara la salud y la vida del )aciente no <uede li-re de las res)onsa-ilidades ligadas con los
)oderes <ue le corres)onden4.

6. LOS MILTIPLES PERFILES 3URDICOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO5
#RUNDREC"TG DEREC"O CONSA#RADO EN LA NORMATIVA INTERNACIONALG DEREC"O
DE FORMACI2N 3URISPRUDENCIAL.
Euien trate el tema del consentimiento informado Lahora desde el )unto de vista +ur,dicoL
hallar5 en el mismo un )unto de encuentro de discursos relativos a los derechos fundamentales" al
derecho constitucional" al derecho )enal" al derecho civil" etc.
En Euro)a se ha )ostulado" en efecto" la e0istencia de un "rundrecht )ro)iamente dicho" es decir"
de un 3derecho fundamental
466
al consentimiento informado" el cual no constituye" 3desde la )tica de
una relacin contractual entre el m1dico y el enfermo" una mera condicin indis)ensa-le )ara los fines
de la formacin del contrato mismo" sino <ue re)resenta" so-re todo" desde una )ers)ectiva de derecho
)-lico" y fuera de la e0istencia o no de dicho v,nculo contractual" la modalidad por excelencia de expresi+n de
una libertad del individuo& la li-ertad del )aciente de negarse a reci-ir la m,nima ofensa" el m,nimo da9o" es
decir" ^el derecho_ a su )ro)ia integridad f,sica" sin im)ortar cu5l sea su estado )atolgico" y m5s all5 de
las consecuencias de tal recha8o. Si -a+o el marco del +uramento hi)ocr5tico no e0ist,a ninguna huella
de la voluntad del )aciente" el modelo )aternalista de la medicina" <ue invest,a al )rofesional del )oder
indiscutido de +u8gar <u1 era -ueno )ara el enfermo ha sido sustituido" hoy en d,a" )or la
im)rescindi-ilidad del res)eto de la dignidad y de la li-ertad del individuo4
6J
.
El anterior )unto de vista ha reci-ido consagracin en la normativa euro)ea su)ranacional" y es
im)ortante hacer referencia a ella" aun<ue sea de manera -rev,sima" )or<ue condiciona las
inter)retaciones de la doctrina del vie+o continente <ue actualmente )resta atencin a nuestro tema" y
)or ende la de sus lectores e0tran+eros" aun<ue sea general entre nosotros Len todas las 5reas del
derechoL la costum-re de seguir al )ie de la letra cuanto escri-en los autores es)a9oles" sin tener
de-idamente en cuenta <ue estos ltimos tam-i1n ela-oran sus estudios en el conte0to euro)eo.
*o menos significativamente" conocer el contenido de las declaraciones de derechos euro)eas en
materia )uede ser til )ara es-o8ar las -ases de una futura configuracin de un derecho e<uivalente
entre nosotros" a )artir de las fuentes +ur,dicas interamericanas.
!as )ala-ras claves son" entonces" 3dignidad4" 3li-ertad )ersonal4" 3integridad f,sica4" as, como
3derecho a la salud4.
*o )uede faltar una referencia al *onvenio para la protecci+n de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de la biolog-a y la medicinaC *onvenio relativo a los derechos humanos y la

66
Como ense9a B7;*C;" op. cit." ). %3:.%H$" )or 3derechos fundamentales4" o 3derechos de la )ersonalidad4" se
entienden 3a<uellos derechos <ue )rotegen a la )ersona en sus valores esenciales4. En la Constitucin italiana" tales
derechos 3est5n )revistos como [derechos inviola-les\. Este t1rmino" no rigurosamente t1cnico" )retende 3e0)resar el
solemne com)romiso del Estado en garant,a de dichos derechos" y )retende e0)resar" adem5s" una decisin de fondo
del ordenamiento. ?al decisin )uede indicarse )recisamente en el sentido de <ue el ordenamiento est5 )redis)uesto
en funcin del ser humano" el cual no es" )or lo tanto" el instrumento de los fines del Estado" sino m5s -ien" 1l mismo"
el fin ltimo de las normas +ur,dicas4.
En el Cdigo Civil )eruano" claramente influenciado )or la doctrina italiana so-re los diritti de la personalit&" el art,culo G
dis)one <ue 3el derecho a la vida" a la integridad f,sica" a la li-ertad" al honor y dem5s inherentes a la )ersona humana
son irrenuncia-les y no )ueden ser o-+eto de cesin. ^..._4.
6J
C;C;CE" 36oi TouchnerC problemi di underdeterrence e undercom)ensation4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ). H3:
@las cursivas son a9adidasA.


biomedicina" dado )or el Conse+o de Euro)a" en la ciudad de 2viedo" el H de a-ril de %::J" cuyo ca),tulo
77 est5 dedicado al consentimiento
6I
.
!a regla general del art,culo G del *onvenio es <ue 3una intervencin en el 5m-ito de la sanidad slo
)odr5 efectuarse des)u1s de <ue la )ersona afectada haya dado su li-re e ine<u,voco consentimiento.L
Dicha )ersona de-er5 reci-ir )reviamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y naturale8a
de la intervencin" as, como so-re sus riesgos y consecuencias.L En todo momento la )ersona afectada
)odr5 retirar li-remente su consentimiento4.
En relacin con este ltimo su)uesto Lde la )ersona <ue retira su consentimientoL" se )recisa
@art,culo :" Deseos expresados anteriormenteA <ue 3ser5n tomados en consideracin los deseos e0)resados
anteriormente res)ecto de una intervencin m1dica )or un )aciente <ue" en el momento de la
intervencin" no se encuentre en situacin de e0)resar su voluntad4
6:
.
;s, mismo" en el 4re3mbulo de la reciente *arta de los derechos fundamentales de la Gni+n $uropea
@*i8a" #$$$A
J$
" se lee <ue 1sta se funda en 3los valores indivisi-les y universales de la dignidad humana"
la li-ertad" la igualdad y la solidaridad" y se -asa en los )rinci)ios de la democracia y del Estado de
Derecho4
J%
.
El ca),tulo 7 de la *arta se titula Dignidad" y en el art,culo % se esta-lece <ue la 3la dignidad
humana es inviola-le. Ser5 res)etada y )rotegida4. 7nserto en el mismo ca),tulo" el art,culo 3 lleva como
enca-e8ado Derecho a la integridad de la persona" y all, se se9ala <ue @n. %A 3toda )ersona tiene derecho a su
integridad f,sica y )s,<uica4" y <ue @n. #A 3en el marco de la medicina y de la -iolog,a se res)etar5n" en
)articular& @.A el consentimiento li-re e informado de la )ersona de <ue se trate" de acuerdo con las
modalidades esta-lecidas en la leyP @.A la )rohi-icin de las )r5cticas eugen1sicas" y en )articular" las <ue
tienen )or finalidad la seleccin de las )ersonasP @.A la )rohi-icin de <ue el cuer)o humano o )artes del
mismo en cuanto tales se conviertan en o-+eto de lucroP @.A la )rohi-icin de la clonacin re)roductora
de seres humanos4.

6I
En la $xposici+n de motivos de la !ey es)a9ola H%Y#$$# se destaca" res)ecto del *onvenio" <ue 3a diferencia de las distintas
declaraciones internacionales <ue lo han )recedido" es el )rimer instrumento internacional con car5cter +ur,dico
vinculante )ara los )a,ses <ue lo suscri-en. Su es)ecial val,a reside en el hecho de <ue esta-lece un marco comn )ara
la )roteccin de los derechos humanos y la dignidad humana en la a)licacin de la -iolog,a y la medicina. El *onvenio
trata e0)l,citamente" con detenimiento y e0tensin" so-re la necesidad de reconocer los derechos de los )acientes"
entre los cuales resaltan el derecho a la informacin" el consentimiento informado y la intimidad de la informacin
relativa a la salud de las )ersonas" )ersiguiendo el alcance de una armoni8acin de las legislaciones de los diversos
)a,ses en estas materias4.
6:
CE//;*D2" Dilda" 3*onsenso informato del pa#iente e responsabilit& del medico, principi, problemi e linee di tenden#a4" en 3/ivista
critica del diritto )rivato4" a9o UF7" %::I" ). 6# conte0tuali8a esta )arte del *onvenio )ara el medio italiano" y e0)lica
<ue entre las soluciones e0tremas" de a<uellos <ue niegan a las informaciones sanitarias toda relevancia" so-re la -ase
del )rinci)io de <ue el consentimiento de-e ser actual Les decir" <ue no de-e admitirse un consentimiento antici)adoL
y de la necesidad de de+ar a salvo toda )osi-le reconsideracin )or )arte del )aciente" y la solucin de a<uellos <ue
consideran <ue tales informaciones son m5s -ien vinculantes )ara el m1dico" en tanto e0)resin de la autonom,a del
)aciente" 3el *onvenio europeo de bio'tica ha elegido un camino intermedio" <ue im)one al m1dico tenerlas en cuenta" sin
sentirse com)letamente vinculado a ellas4.
J$
Este es un documento <ue" a diferencia del *onvenio" carece de valor +ur,dicamente vinculante" )ero <ue" como e0)lica
;TTE*;" !." 34rospettive della carta europea dei diritti e ruolo della giurispruden#a4" en I diritti fondamentali dopo la *arta di Ni##a"
al cuidado de CE//;/7" D. C." DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). %H3" )odr,a se utili8ada )or los tri-unales euro)eos de la Unin
)ara convertir los derechos en ella contenidos en 3derechos de origen +uris)rudencial4" o como 3fuente cultural <ue
o)ere como derecho transnacional4.
J%
;gudamente" BUS*E!!7" 3Diritto privato italiano. 5adiografia di un sistema4" en 3/assegna di diritto civile4" #$$#" n. %.#" ).
%J" e0)resa <ue es )reocu)ante cote+ar la afirmacin contenida en la *arta con el modelo constitucional y -io1tico
estadounidense" )or<ue 3ninguno de los cuatro valores comunes indicados como fundamentales )or la Unin
Euro)ea tiene e<uivalentes en los 7our 4rinciples de la -io1tica estadounidense& autonomy" beneficency" nonKmaleficency"
%ustice4.
7nsisto en <ue seme+ante incom)ati-ilidad de-e ser tomada en cuenta )or todo estudioso de la materia -io1tica de
nuestro )a,s <ue decida construir sus discursos a )artir de la lectura de te0tos de )roveniencia euro)ea o
estadounidense.


?ales son los e0)l,citos datos normativos <ue Lcomo antes anota-aL em)ie8an a re)roducirse en
los recientes estudios so-re el consentimiento informado" y es de es)erar <ue otro tanto ocurra en las
sentencias de los tri-unales constitucionales y de distinta +erar<u,a.
Como <uiera <ue sea" no )uede ignorarse la )ers)ica8 advertencia de un autor italiano <ue
considera <ue todas a<uellas recientes declaraciones de derechos )ueden +ugar un im)ortante )a)el si y
slo si ser5n consideradas como formas de reconocimiento del desarrollo de una communis opinio en
-io1ticaP en cam-io" si son consideradas como actos de creacin desde un alto nivel" ellas terminar5n
aseme+5ndose al l'gislateur de /ousseau" con su )reocu)ante am-icin de )lasmar la naturale8a
humana
J#
.
Ello no <uiere decir <ue con )recedencia a la dacin de tales documentos" los +ueces euro)eos
hayan ignorado la trascendente dimensin del derecho al consentimiento informado. ?odo lo contrario&
la )roteccin dada a tal derecho ha tenido como )auta la invocacin de las dis)osiciones
constitucionales.
En Crancia" )or e+em)lo" la +uris)rudencia ha reconocido <ue la o-ligacin de re<uerir el
consentimiento de la )ersona enferma antes de toda intervencin de )revencin" diagnstico" o
atencin m1dica" se funda en el )rinci)io general" y constitucionalmente consagrado" del res)eto de la
dignidad de la )ersona humana y de la autonom,a de 1sta" <ue se traduce en el res)eto de la
inviola-ilidad e integridad del cuer)o humano" as, como en la )roteccin otorgada a la )ersona
enferma.
Una sentencia de octu-re del #$$% de la Cour de Cassation dice" al res)ecto" <ue 3un m'decin ne
peut Otre dispens' de son devoir d9information visK&Kvis de son patient, che trouve son fondement dans l9exigence du respect
du principe costitutionnel de sauvegarde de la dignit' de la personne humaine, par le seul fait u9un risue grave ne se
r'alise u9exceptionnellement4
J3
" esto es" 3un m1dico no )uede ser dis)ensado de su de-er de informacin
frente a su )aciente" de-er <ue tiene su fundamento en la e0igencia de res)etar el )rinci)io
constitucional de salvaguarda de la dignidad de la )ersona humana" de modo <ue un riesgo grave no se
)resente sino e0ce)cionalmente4.
Se entiende <ue el ser humano es li-re" 3)atrn de su voluntad y de su cuer)o. !a traduccin
tr5gica de este )rinci)io se halla en el hecho de <ue el suicidio no es o-+eto de ninguna incriminacin
legal. Esta voluntad del hom-re so-re su cuer)o no est5 limitada sino )or reglas de orden )-lico"
cuando se trata de )roteger a otras )ersonas @)or e+em)lo" en el caso de )ersonas [con )ro-lemas
mentales <ue com)rometen la seguridad de )ersonas o <ue atentan gravemente contra el orden
)-lico\A o a la es)ecie humana @)or e+em)lo" la )rohi-icin de arrendar el )ro)io cuer)o )ara )rocrear
en lugar de otroA. Para <ue esta voluntad se e0)rese" es menester <ue la )ersona enferma sea
correctamente informada. ^!_as o-ligaciones de cargo de los )rofesionales de la salud" )ara res)etar la
autonom,a y la dignidad de la )ersona humana no son otra cosa <ue la traduccin de las o-ligaciones de
toda )ersona en sus relaciones con los dem5s4
JH
.
En 7talia" un magistrado y +urista lleg a considerar <ue" )or no e0istir Lsegn su o)ininL un
derecho 3so-re4 la vida ni 3so-re4 la integridad )ersonal" el consentimiento del )aciente a la
intervencin m1dica carec,a de toda eficacia +ur,dica" y no ten,a ninguna influencia" entonces" en la

J#
!a irrefuta-le o-servacin es de S;*?2SU2SS2" 3E(udge made lawF e dichiara#ioni dei diritti in bioetica4" en 3Politica del
diritto4" a9o UUU77" #$$%" ). 6$.
J3
Cour de Cassation" %. Sala Civil" sentencia n. %G%%" del : de octu-re del #$$%" A. *. c` *. et a." en 3!a Semaine
uridi<ue4" #$$#" n. %#" ). GG%" con nota de 2livier C;C(;/D" 36a contagion r'troactive de l9obligation m'dicale d9information4.
El mismo fallo" con inclusin del e0tenso informe del )residente del tri-unal" Pierre S;/D2S" fue )reviamente
)u-licado en 3Dallo84" #$$%" n. H3" ). 3HJ$ y s." con nota de comentario de Domini<ue ?(2UFE*7*" ). 3HJH y s.
JH
gF7*" Claude" 36es nouvelles responsabilit's m'dicales depuis la loi du R mars =11=4" en 3/evue g1n1rale de droit m1dical4" n.
%$" #$$3" ). %3.


res)onsa-ilidad del facultativo" la cual de-,a deducirse siem)re <ue mediara error )rofesional de su
)arte
JG
.
En nuestros d,as" en cam-io" el derecho al consentimiento informado ha terminado
configur5ndose en a<uel mismo )a,s so-re la -ase de una ela-orada inter)retacin constitucional"
)lasmada en el nivel +uris)rudencial" como una e0tensin del derecho a la salud
J6
" entendido como
3derecho a )artici)ar en las decisiones relativas a la eleccin del tratamiento sanitario4
JJ
.
En el art,culo 3# de la Constitucin italiana de %:HI @t,tulo 77" 5elaciones 'ticoKsocialesA se se9ala&
3!a /e)-lica )rotege la salud como derecho fundamental del individuo y como inter1s
de la colectividad" y garanti8a cuidados gratuitos a los menesterosos.
*adie )uede ser o-ligado a un determinado tratamiento sanitario si no es )or dis)osicin
de la ley. En ningn caso la ley )uede violar los l,mites im)uestos )or el res)eto a la )ersona
humana4.
Se ha indicado
JI
<ue en la dis)osicin citada de-e leerse una negativa de la )osi-ilidad de
efectuar tratamientos sanitarios sin la voluntad o contra la voluntad del )aciente" as, como un de-er
+ur,dico de curarse" o de estar sano" en atencin al cual" el individuo de-e evitar todo )er+uicio )ara la
sociedad derivado de su )ro)io estado de salud @)i1nsese en el caso de la vacunacin o-ligatoriaA.
En su segunda )arte" la norma )rev1 las condiciones formales @reserva de leyA y sustanciales
@res)eto de la )ersona humanaA <ue de-en caracteri8ar las eventuales e0ce)ciones al res)ecto" y
consagra la inviola-ilidad f,sica y la li-ertad en las decisiones individuales.
Como el art,culo 3# de la Constitucin italiana 3e0cluye de manera e0)resa Lmediante una
reserva de ley" la cual est5 r,gidamente condicionada" adem5s" )or los l,mites <ue im)one el res)eto a la
)ersona humanaL" <ue alguien )ueda ser o-ligado a un tratamiento sanitario cual<uiera" es im)l,cito <ue
as, es im)osi-le <ue no se recono8ca <ue cada su+eto es el nico <ue tiene el derecho a
autodeterminarse al res)ecto. R dado <ue este ltimo derecho no )odr,a ser e+ercido )lenamente y
conscientemente" sino en la medida en <ue su titular sea e0haustivamente informado @no slo so-re su
)ro)io estado de salud" sino tam-i1nA so-re el ti)o de tratamiento elegido" su res)ectivo derecho a la
informacin" <ue es )resu)uesto esencial )ara el efectivo e+ercicio del )rimero" de-e considerarse
)rotegido )or la dis)osicin constitucional4
J:
.

JG
B/;S7E!!2" ?eucro" 3Il consenso del pa#iente negli interventi chirurgici4" en 37l nuovo diritto4" a9o U!7" %:6H" ). H6H&
3*osotros" entonces" )or cuanto consideramos" y nuestra afirmacin es com)artida )or todos" <ue un derecho sobre la
vida y sobre la integridad )ersonal no e0iste" )odemos concluir <ue el consentimiento del )aciente )ara <ue se le
)racti<ue una o)eracin" <ue )uede com)rometer su e0istencia o su integridad )ersonal" no tiene ninguna eficacia" y
mucho menos el consentimiento de los )arientes" cuanto el )aciente no )ueda e0)resar su voluntad. De ello se deduce
<ue" aun cuando el ciru+ano cuente con dicho consentimiento" 1ste es im)roductivo de efectos +ur,dicos" y la
res)onsa-ilidad recae siem)re en el <ue reali8a la o)eracin" <ue res)onder5 slo si incurre en error )rofesional en ella.
Es slo en estos casos" o-servamos nosotros" donde el m1dico )uede ser o-+eto de )ersecucin )enal o de
)ersecucin civil4.
J6
Segn Paolo C;/E??7" I diritti fondamentali. 6ibert& e diritti sociali" con la cola-oracin de Diovanni ?;/!7 B;/B7E/7"
Dia))ichelli" ?ur,n" #$$#" ). 3:G" la e0)resin 3derecho a la salud4 denota situaciones su-+etivas distintas" y -astante
diferentes entre s,P y es tutelado" so-re todo" como 3derecho a la )ro)ia integridad )sico.f,sica4& 3la )retensin a <ue
los terceros no lleven a ca-o actos <ue )uedan )er+udicarlo" incluso con )rescindencia de toda intermediacin
legislativa o administrativa4. Entiendo <ue la inter)retacin es v5lida )ara nuestro ordenamiento.
JJ
C;/E??7" op. cit." ). 3:I.
JI
C;C;CE" 3Informa#ione, consenso e rifiuto di cure4" cit." ). #.
J:
C/7SCU2!7" op. cit." ). HIH.HIG.


?am-i1n se ha recurrido al art,culo %3 de la Constitucin italiana" incluido en la )arte 7" Derechos y
deberes de los ciudadanos" t,tulo 7" 5elaciones civiles" en cuyo )rimer )5rrafo se esta-lece <ue 3la li-ertad
)ersonal es inviola-le4
I$
.
En una sentencia de la Corte di Cassa8ione" del %G de enero de %::J
I%
" se lee&
3!a necesidad del consentimiento Linmune de vicios y" cuando conlleve actos de
dis)osicin del )ro)io cuer)o" no contrario al orden )-lico ni a las -uenas costum-resL se
deduce" en general" del art,culo %3 de la Constitucin" donde se consagra la inviola-ilidad de la
li-ertad )ersonal Len cuyo 5m-ito de-e considerarse com)rendida la li-ertad de salvaguardar la
salud e integridad f,sica )ro)iasL" con el descarte de toda restriccin" a menos <ue medie acto
motivado )or la autoridad +udicial" y slo en los casos )revistos en la ley" y con las modalidades
)revistas en 1sta4.
En la doctrina italiana" concordemente" se se9ala <ue 3la li-ertad de la )ersona im)lica un general
)oder de autodeterminacin en cuanto a las )ro)ias vicisitudes e0istenciales" a las )ro)ias decisiones
)ersonales" li-ertad <ue )uede ser limitada en algunos casos" )ero slo en atencin a la e0igencia de
)roteger intereses en conflicto" de )eso y valor com)ara-les a ella. En su aspecto pasivo" ella )uede ser
entendida como libertad frente a" es decir" como li-ertad de no sufrir actos y dis)osiciones im)uestas no
+ustificadasP en su aspecto activo" ella )uede ser entendida como libertad de" es decir" como li-ertad de hacer
y decidir todo a<uello <ue no est5 )rohi-ido leg,timamente4
I#
.
R se )recisa <ue la funcin del de-er de -rindar la informacin encaminada a la )restacin del
consentimiento 3es la de )ermitir al )aciente la autodeterminacin" al darle la )osi-ilidad de evaluar
su-+etivamente la relevancia de la )ro-a-ilidad de resultado )ositivo o infausto4
I3
del tratamiento.
En una sentencia del ?ri-unale de Mil5n del %H de mayo de %::I
IH
" se esta-leci <ue la e+ecucin
de una intervencin m1dica sin el consentimiento del )aciente" o sin una )revia informacin de los
riesgos" constituye" )or s, )ro)ia" un hecho il,cito" lesivo del derecho a la determinacin y del derecho a
la salud.
En el citado caso" una )aciente con un tumor cere-ral )erdi la vida a causa de la reali8acin de
seis delicadas -io)sias" a los cuales" como se demostr" no ha-,a consentido.
En el fallo se enuncian dos derechos del )aciente& @iA la li-ertad de escoger autnomamente si se
somete o no a una intervencin m1dicaP y @iiA ser informado del riesgo inherente" )ara su )ro)ia salud y
e0)ectativa de vida" al tratamiento tera)1utico -rindado.
3En la relacin m1dico.)aciente Lse leeL el comn denominador de las )osiciones +ur,dicas
su-+etivas es" en sentido am)lio" el llamado derecho a la salud" <ue" )or lo general" es reconocido como

I$
Ra C;??;*E2" op. cit." ). :H:.:G$" se9ala-a& 3a<u, se trata" ante todo" de )roteger el derecho a la li-ertad. En )rinci)io"
cada ser humano es el nico <ue )uede decidir si )ermite intervenciones e0tra9as en su )ro)io cuer)o. Es un as)ecto
de a<uella li-ertad )ersonal" <ue segn nuestra Constitucin es inviola-le @art. %3" %
er
. )5rrafoA y <ue es )roclamada en
la Declaraci+n universal de los derechos del hombre @art. 3A4.
I%
Corte di Cassa8ione" Se8ione 777" sentencia n. 36H" del %G de enero de %::J" )u-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4"
%::J" ). %JI y s." con comentario de Fincen8o C;/B2*E" 3Il consenso all9opera#ione vale come consenso all9anestesia>" ). %I$ y
s." y en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !U77" %::J" ). 3JH y s." con nota de M;/?2/;*;" Cristina"
3*onsidera#ioni su informa#ione del pa#iente e responsabilit& medica4" ). 3I3 y s.
I#
CE//;*D2" op. cit." ). G$.G%" <uien )recisa <ue en el art,culo 3# de la Constitucin italiana" el consentimiento del
)aciente es valori8ado con miras a la )roteccin de la saludP mientras <ue en el art,culo %3" la autodeterminacin es
)rotegida en s, misma" inde)endientemente de todo finalismo es)ec,fico. Esta inter)retacin ha reci-ido la adhesin
de autores como Duglielmo P;SS;C;*?;*D2" 3Il principio del consenso e l9arbitrariet& del trattamento medicoKchirurgico4" en
3/ivista italiana de medicina legale4" vol. UUF" #$$3" ). 6:.
I3
C;C;DD7" Ca-ri8io" vo8 35esponsabilit& del professionista4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" vol. UF77" Utet"
?ur,n" %::I" ). %J6.
IH
Pu-licada en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol. !U777" %::I" ). %6#3 y sgtes" con nota de M;D!72*;" B."
36ibert& di autodetermina#ione e consenso informato all9atto medicoC un9importante senten#a del Tribunale di Nilano4" ). %633 y s.


derecho )rimario y a-soluto del individuo a conservar su )ro)ia integridad ps-uica y f-sica" directamente
)rotegido )or la Constitucin @art,culos %3 y 3#A. En el )lano de los )ronunciamientos constitucionales"
a decir verdad" y en lo atinente a la relacin m1dico.)aciente" ha incidido mucho la sentencia de la Corte
Costitu8ionale n. HJ% del %::$" <ue a )esar de )artir de un )ro-lema totalmente e0tra9o a la relacin
m1dico.)aciente" lleg a afirmar" )or ve8 )rimera" <ue la [li-ertad\ de la <ue se ha-la en el art,culo %3
de la Constitucin com)rende tam-i1n la li-ertad de cada cual de dis)oner de su )ro)io cuer)o. Por
ve8 )rimera" en efecto" se reconoci +ur,dicamente <ue la libertad de autodeterminarse en orden a actos ue
comprometen el propio cuerpo tiene un directo fundamento constitucional en el principio de la libertad personal4.
Es claro el )aralelo de la 3li-ertad de autodeterminacin4 consagrado en la Constitucin italiana
La sa-er" el reconocimiento de <ue nadie es sometido a un tratamiento si no es voluntariamente o
)or<ue la ley lo im)oneL con una famosa y malentendida dis)osicin de la Constitucin )eruana
@art,culo #" inc. #H" letra aA& 3?oda )ersona tiene derecho ^..._ #H. ; la li-ertad y a la seguridad
)ersonales. En consecuencia& a. *adie est5 o-ligado a hacer lo <ue la ley no manda" ni im)edido de
hacer lo <ue ella no )roh,-e4.
Es curioso" )or otro lado" )erci-ir <ue en nuestra Constitucin el derecho a la salud no tiene un
reconocimiento e<uivalente al <ue go8a en 7talia" es decir" como derecho fundamental.
En efecto" en el Ca),tulo 77 de la Constitucin Pol,tica del Per" dedicado a los derechos sociales y
econ+micos se se9ala" sim)lemente" <ue @art,culo JA 3todos tienen derecho a la )roteccin de la salud" la
del medio familiar y la de comunidad as, como el de-er de contri-uir a su )romocin y defensa. !a
)ersona inca)acitada )ara velar )or s, misma a causa de una deficiencia f,sica o mental tiene derecho al
res)eto de su dignidad y a un r1gimen legal de )roteccin" atencin" reada)tacin y seguridad4
IG
.
*o tiene )or <u1 llamar la atencin" entonces" <ue a los o+os de un +urista e0tran+ero" este ltimo
ti)o de declaracin" relativa a la )roteccin de la salud" comnmente inserta en las Constituciones de
)a,ses su-desarrollados L3en v,a de desarrollo4 escri-e 1lL" como ;rgelia" ;lto Folta" Chile" Ecuador"
Paraguay" 4er8 o ?ur<u,a" no )asen de ser una ficcin ^una lustra_ o un mero 3wishful thinking4
I6
.
En teor,a" hay <ue reconocer" de todas maneras" <ue el marco constitucional )eruano es
)erfectamente idneo )ara construir el derecho fundamental al consentimiento informado.
Slo <ue de-e admitirse" igualmente" <ue la magistratura de nuestro )a,s ha demostrado su total
inca)acidad )ara asumir el cometido.
Por ello" de-e )ensarse seriamente en )erfeccionar la regulacin de la figura" so-re la -ase de lo
ya ha avan8ado con la !ey general de salud" y de lo <ue resultar5 de la modificacin de 1sta" a)ro-ada
recientemente )or el Congreso.
Una )osi-ilidad )odr,a ser la de recoger la ense9an8a del legislador es)a9ol" <ue" como se ha
visto" <ue no ha dudado en dedicar una norma e0)l,cita a la materia.
2tra )osi-ilidad es la codificacin" ahora <ue tam-i1n se discute la reforma del Cdigo Civil
)eruano.
En el te0to vigente del *ode Napol'on" modificado )or la !ey :H.6H3 del #H de +ulio %::H"
)rescri-e <ue 3Il ne peut Otre port' atteinte & l9int'grit' du corps humain u9en cas de n'cessit' th'rapeutiue pour la

IG
En el Ca),tulo 7 de nuestra Constitucin" en cam-io" dedicado a los derechos fundamentales de la persona" se consagra
@art,culo #" inc. %A el derecho de toda )ersona 3a la vida" a su identidad" a su integridad )s,<uica y f,sica y a su li-re
desarrollo y -ienestar4.
I6
!UC7;*7" Massimo" vo8 3)alute 7A Diritto alla salute ; Diritto costitu#ionale4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UUF77"
%::%" ). % @de la se)arataA" so-re la -ase de la Constitucin )eruana de %:J:.
El sentido de estas consideraciones no cam-ia con la Constitucin Pol,tica vigente en nuestro )a,s desde %::3 L
actualmente en riesgo de ser em)eorada )or un Parlamento <ue se )recia de actuar en un r1gimen democr5tico" y ya
no -a+o una dictaduraL" <ue mantiene el tenor declarativo de la Constitucin de %:J: @<ue fue la o-servada )or el
autorA.


personne. 6e consentement de l9int'ress' doit Otre recueilli pr'alablement, hors le cas oa son 'tat rend n'cessaire une
intervention th'rapeutiue & lauelle il n9est pas & mOme de consentir4 @art,culos %6.3 y %6.%A.
*o menos e+em)lar es el Cdigo Civil de Eu1-ec de %::%.
En relacin con el )unto anali8ado" este ltimo cuer)o legal ha dedicado varios art,culos del li-ro
7" Des personnes" t,tulo 77" De certains droits de la personnalit'" ca),tulo 7" De l9int'grit' de la personne" al tema del
tratamiento m1dico.
Pueden citarse" )or e+em)lo" el art,culo %$& 3Toute personne est inviolable et a droit & son int'grit'. )auf
dans les cas pr'vus par la loi, nul ne peut lui porter atteinte sans son consentement libre et 'clair'4" es decir" 3toda
)ersona es inviola-le y tiene derecho a su integridad. Salvo en los casos )revistos )or la ley" no se )uede
atentar contra ella sin su consentimiento li-re e informado4P y el art,culo %%" %
er
. )5rrafo& 3Nul ne peut Otre
soumis sans son consentement & des soins, uell9 u9en soit la nature, u9il s9agisse d9examens, de pr'l_vements, de
traitements ou de toute autre intervention. )i l9int'ress' es inapte & donner ou & refuser son consentement & des soins, une
personne autoris'e par la loi ou par un mandat donn' en pr'vision de son inaptitude peut le remplacer4" es decir" 3nadie
)uede ser sometido sin su consentimiento a atencin m1dica" cual<uiera <ue sea la naturale8a de 1sta" y
ya sea <ue se trate de e05menes" muestras" tratamientos o de toda otra intervencin. Si el interesado no
est5 ca)acitado )ara dar o rehusar su consentimiento a la atencin" una )ersona autori8ada )or la ley o
)or un mandato emitido en )revisin de su inca)acidad )uede reem)la8arlo4.

7. CONSECUENCIAS EN EL TERRENO CIVIL DEL RECONOCIMIENTO DEL CONSENTIMIENTO
INFORMADO COMO DEREC"O FUNDAMENTAL5 PROCEDENCIA DE LA PROTECCI2N
ACUILIANA.
!a relevancia +ur,dica del consentimiento informado del )aciente )uede sinteti8arse en la
siguiente )ro)osicin& el consentimiento informado hace <ue la intervencin del m1dico sea l,cita
IJ
.
Ficeversa" toda intervencin del facultativo <ue no se sustente en el consentimiento informado
del )aciente" o en el de los <ue actan en su nom-re" en algunos casos" de-e considerarse il,cita y
generadora de res)onsa-ilidad" en tanto y en cuanto lesiva de los derechos fundamentales e0)uestos en
el ac5)ite anterior.
Dicha idea de-e anali8arse con cuidado.

IJ
Para ilustrarlo" remito la m50ima +uris)rudencial esta-lecida en la sentencia de la Corte di Cassa8ione italiana" Se8ione
)enale" n. #$H%" del %% de +ulio del #$$%" citada infra" W I.
?am-i1n es interesante la m50ima de la sentencia n. :3JH de la Se8ione civile de la misma Corte" del #H de se)tiem-re
de %::J& 3Si de la e+ecucin" aun cuando )rudente" diligente y t1cnicamente correcta" de una intervencin <uirrgica o
de una verificacin diagnstica invasiva" deriva un da9o o incluso la muerte del )aciente" no informado )or los
m1dicos" de)endientes de un centro hos)italario" de los riesgos graves )ara su vida o incolumidad f,sica <ue )od,a
enfrentar" )ara efectos de )restar su consentimiento necesario )ara <ue se )roceda con dicha intervencin" e0iste la
res)onsa-ilidad del centro" aun<ue no se haya individuali8ado al m1dico so-re el cual reca,a el de-er en cuestin4.
En Crancia" PE**E;U" ." vo8 3N'decine4" en $ncyclop'die %uridiue Dallo#" 5'pertoire de droit civil" t. F77" Dallo8" Par,s"
%::3" ). 3: @de la se)arataA" anota& 3dclair' par l9information pr'alable, seul le consentement du malad permet, en principe, au
m'decin, d9agir4.
Por su )arte" ?(2UFE*7*" 369exp'rimentation sur l9homme en 7ranceC analyse globale du syst_me, points sensibles4" en Sio'thiueC
les en%eux du progr_s scientifiue ;7rance, Allemagne;" cit." ). %H$.%H%" se9ala& 3$ncore fautKil pr'ciser la fonction du consentement. *e
dernier est originellement une condition de validit' du contrat pr'vue par l9article ..1< du code civilC la volont' engage contractuellement celui
ui l9exprime. Nais en l9occurrence tel n9est pas le cas. $n effet, la personne dont le consentement est recueilli n9est pas visK&Kvis du m'decin
un cocontractant@ elle accepte u9un m'decin, voire un autre professionnel intervienne sur son corps pour conduire un essai. 6e recueil du
consentement est donc pour le m'decin une obligation ui constitue une condition & respecter pour ne pas tomber sous le coup de la loi p'nal@
pour la personne, le fait de donner son accord 'uivaut & une renonciation & la protection ui lui est reconnue par la loi n^ /RK2D: du =/
%ulliet .//R de ne voir porter atteinte & son int'grit' physiue u9en cas de n'cessit' th'rapeutiue pour elle4.
!a ley citada )or este ltimo autor" modificatoria del *ode Napol'on ha sido anali8ada retro" W H" in fine.


En )rimer lugar" admitir el consentimiento informado no significa <ue el m1dico tenga carta li-re
)ara hacer lo <ue le )are8ca& la integridad f,sica es un derecho irrenuncia-le de la )ersona" tal cual lo
reconoce el Cdigo Civil )eruano @art,culo GA
II
.
R no hay <ue )ensar" )or otro lado" <ue -asta el consentimiento )ara intervenir" lo cual
constituir,a una suerte de 3-urocrati8acin4 de la atencin m1dica& el facultativo hace <ue le firmen un
)a)el y <ueda li-re de res)onsa-ilidad.
;un cuando constara )or escrito" el consentimiento no e0ime al m1dico 3de eventuales hi)tesis
de cul)a )rofesional. ;)r1ciese -ien& el )aciente suscri-e <ue ace)ta el riesgo" mas no la im)ericia ni la
im)rudencia ni la negligencia" ni mucho menos la ino-servancia de leyes" reglamentos" rdenes o
regulaciones )or )arte del m1dico" situaciones <ue Lde )resentarseL re)resentar,an siem)re hi)tesis de
res)onsa-ilidad )rofesional. Es su)erfluo confirmar <ue la suscri)cin )or )arte del enfermo no tiene
ningn valor" ni formal ni sustancial" si la informacin del facultativo no ha sido adecuada y
e0haustiva4
I:
.
Como -ien escri-e" )or otro lado" el )enalista Cerrando Mantovani" la 3aut1ntica finalidad del
consentimiento informado no es" ciertamente" e0as)erar y dramati8ar la relacin m1dico.)aciente" sino"
)or el contrario" cum)lir una funci+n humani#adora y serenante de la -uena relacin de confian8a y
cola-orativa" de la [alian8a tera)1utica\ entre los dos )rinci)ales )rotagonistas. Ello" em)ero" con la
do-le condicin de <ue el consentimiento informado& aA no sea vivido como momento de tensin y
conflicto entre las )artesP bA no sea Ly he a<u, los dos riesgos <ue se )resentanL" )or un lado"
burocrati#ado como formalidad li-eradora de una desagrada-le carga m1dica" <ue <ueda reali8ada con la
mera ad<uisicin de un formulario )redis)uestoP y )or otro lado" e0as)erado )or )arte del enfermo" de
modo aterrori8ante& en da9o" no slo )ara el m1dico" sino" )or refle+o" tam-i1n )ara el enfermo mismo.
^El consentimiento informado de-e_ m5s -ien" ser vivido" entre las )artes" como un momento
dialgico" como la continuacin entre m1dico y )aciente de un )erdurante di5logo" <ue no se agota en
un nico y fuga8 encuentro consensual. Ello )or<ue una correcta relacin entre m1dico" )aciente y
familiares contri-uye tam-i1n Lcomo ense9a la e0)erienciaL a reducir el riesgo de las controversias
+udiciales" salvo en los casos de ine0cusa-le error m1dico o de )acientes @y familiaresA con man,a )or los
+uicios o con fuerte sentido lucrativo" a veces a)oyados )or a-ogados no demasiado escru)ulosos4
:$
.
!o <ue interesa destacar" en todo caso" es <ue" ante el silencio de nuestra !ey general de salud
so-re la naturale8a de la res)onsa-ilidad civil del m1dico
:%
" <uien haga suyo el discurso del

II
En esta l,nea de )ensamiento" C;??;*E2" op. cit." ). :H:" indica-a <ue" )or regla" la licitud del tratamiento m1dico.
<uirrgico est5 su-ordinada al consentimiento del interesado" )ero ello no significa <ue 3la licitud del tratamiento se
funde e0clusivamente en el consentimiento" lo cual )odr,a suceder slo si el acto )udiera considerarse como
consentimiento a la lesin de un -ien disponible" mientras <ue" )or el contrario" dicha dis)oni-ilidad es casi siem)re
descartada en virtud del art,culo G ^del Cdigo Civil italiano_4.
En la norma citada" intitulada Actos de disposici+n del propio cuerpo" se esta-lece <ue 3los actos de dis)osicin del )ro)io
cuer)o est5n )rohi-idos cuando ocasionen una disminucin )ermanente de la integridad f,sica" o cuando sean de
cual<uier manera contrarios a la ley" al orden )-lico o a las -uenas costum-res4.
!a im)erfecta versin )eruana de tal regla" <ue mutila la referencia a la ley @art,culo 6" %
er
. )5rrafo" de nuestro Cdigo
CivilA dice& 3los actos de dis)osicin del )ro)io cuer)o est5n )rohi-idos cuando ocasionen una disminucin
)ermanente de la integridad f,sica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden )-lico o a las -uenas
costum-res. Em)ero" son v5lidos si su e0igencia corres)onde a un estado de necesidad" de orden m1dico o <uirrgico
o si est5n ins)irados )or motivos humanitarios4.
I:
PE/*;" ;." NeuroKchirurgia, neuroKtraumatologia e medicina legale. 4rofili di responsabilit& professionale e stima del danno" DiuffrS"
Mil5n" %::H" ). %%$.
:$
M;*?2F;*7" op. cit." ). :.%$. *iega todo valor al consentimiento o-tenido 3in a burocreatic fashion4" Christian F2* B;/"
The *ommon $uropean 6aw of Torts" vol. 77" Damages and Damages, 6iability for and without 4ersonal Nisconduct, *ausality, and
Defences" Clarendon Press" 20ford" #$$$" ). 33#.
:%
En efecto" nuestra !ey general de salud se limita a esta-lecer @art,culo 36A <ue 3los )rofesionales" t1cnicos y au0iliares a
<ue se refiere este Ca),tulo ^7" Del e%ercicio de las profesiones m'dicas y afines y de las actividades t'cnicas y auxiliares en el campo de
la salud_" son res)onsa-les )or los da9os y )er+uicios <ue ocasionen al )aciente )or el e+ercicio negligente" im)rudente e
im)erito de sus actividades4.


consentimiento informado como derecho fundamental del )aciente" o del usuario de los servicios de
salud" <uien a)ele a la dignidad del individuo y dem5s derechos de la )ersonalidad" de-e reconocer" si
<uiere ser consecuente" <ue la )roteccin +ur,dica de dicho derecho o)era mediante la responsabilidad
extracontractual" es decir" mediante la cl5usula normativa general de la )rimera )arte del art,culo %:6: de
nuestro Cdigo Civil.
Como ense9a !uigi Corsaro" en el ordenamiento e0isten situaciones +ur,dicas )rotegidas en
cuanto tales" como la integridad f,sica de la )ersona.
En dicho caso" el individuo no tiene ninguna )retensin ante un su+eto determinado Lcomo s,
ocurre en el derecho de cr1ditoL" )or<ue 3el inter1s del titular es satisfecho con el sim)le hecho de <ue
la )ersona )uede go8ar de la situacin en la cual se encuentra4
:#
. Son 1stas" ni m5s ni menos" las
situaciones +ur,dicas <ue son o-+eto de reconocimiento en las declaraciones de derechos.
3(echo il,cito4" entonces" 3es el <ue lesiona la integridad f,sica a+ena o la re)utacin a+ena o el
derecho de )ro)iedad a+eno u otra situacin su-+etiva )rotegida con car5cter general )or la ley" y <ue
contraviene el de-er de a-stenerse de lesionar las situaciones a+enas +ur,dicamente )rotegidas @alterum
non laedereA. ^..._ ?al es el il,cito <ue viola el de-er general de res)eto a la )ersona a+ena y al )atrimonio
a+eno en la vida de relacin4
:3
.
Por ello" hay <ue dar la ra8n a <uien se9ala <ue 3en el )lano del derecho )rivado" la violacin de
los derechos de res)eto a la )ersonalidad integra los e0tremos del il,cito civil y conlleva el remedio
general del resarcimiento del da9o. ^!_a violacin de los derechos fundamentales del ser humano
reclama el resarcimiento del da9o consistente en la lesin del -ien )rotegido considerado en cuanto tal"
con )rescindencia de sus consecuencias econmicas negativas4
:H
.
Conforme a esta l,nea de )ensamiento" la violacin del de-er de informacin del m1dico" )or sus
im)licancias en el terreno de los )rinci)ios constitucionales de )roteccin de la li-ertad y de la dignidad
de la )ersona" com)ortar,a 3la comisin de un il,cito e0tracontractual" <ue )uede ser autnomamente
evaluado como )roductivo de da9o" si el com)ortamiento del m1dico ha incidido de modo efectivo en
la esfera de autonom,a de la )ersona o en su estado de salud anterior" y ello al margen de las
consecuencias lesivas" en el as)ecto estrictamente cl,nico y f,sico" del tratamiento reali8ado sin el
consentimiento. En otras )ala-ras" la lesin del derecho a la li-ertad de autodeterminacin del )aciente
re)resentar,a" inde)endientemente del resultado del tratamiento m1dico res)ecto del cual ha faltado el
consentimiento" una lesin de la li-ertad del su+eto titular del derecho de autodeterminarse" resarci-le"
como tal" a tenor del )rinci)io del neminem laedere4
:G
.

:#
C2/S;/2" !uigi" Tutela del daneggiato e responsabilit& civile" DiuffrS" Mil5n" #$$3" ). %:.
Com)lementariamente" B7;*C;" op. cit." ). %HJ" advierte <ue la estructura de los derechos fundamentales no es la
misma en todos los casos& 3en los derechos de res)eto a la dignidad humana" el inter1s del titular se satisface mediante
poderes de goce de la )ro)ia )ersonalidad" a los cuales corres)onden de-eres de no ingerencia )or )arte de los terceros.
Se trata" )or lo tanto" de derechos a-solutos" es decir" v5lidos frente a todos @erga omnesA. En los derechos de
solidaridad" en cam-io" el inter1s del titular se satisface mediante la )restacin a+ena& ellos" )or lo tanto" se estructuran
generalmente como pretensiones frente a determinados su+etos4.
:3
C2/S;/2" op. cit." ). #$.
:H
B7;*C;" op. cit." ). %H:.
:G
;M2D72" Claudia" vo8 35esponsabilit& medica4" en Digesto delle discipline privatistiche" )e#ione civile" Aggiornamento #" t. 77" Utet"
?ur,n" #$$3" ). %%:3" <uien reconoce" sin em-argo" la )rimac,a <ue ostenta la tesis <ue liga el su)uesto en mencin con
la res)onsa-ilidad contractual.
Con )recedencia" *;**7*7" op. cit." ). :6.:J se9ala-a <ue todo ti)o de intervencin" inde)endientemente de su
resultado" constituye un acto <ue viola" al mismo tiem)o" un de-er esta-lecido )ara la )roteccin de un inter1s general"
y una 3regla im)uesta )ara la )roteccin de un inter1s )articular del su+eto <ue sufre la conducta il,cita& el -ien
lesionado Lla integridad de la )ersonaL se com)rende" en efecto" tam-i1n entre los intereses m5s estrictamente
inherentes a la esfera de la )roteccin del individuo4.
En la +uris)rudencia italiana" la citada sentencia del ?ri-unale de Mil5n del %H de mayo de %::I @v1ase retro" nota I3A
esta-lece <ue 3la violacin de am-as )osiciones +ur,dicas @derecho a la autodeterminacin y derecho al consentimiento


El )ro-lema <ue surge claramente Lso-re todo en un conte0to como el )eruano" donde la
inter)retacin +udicial es )recaria" y donde ya constituir,a un logro <ue se concediera un resarcimiento
)or algo tan dif,cil de cuantificar monetariamente" como la violacin de un derecho de la )ersonalidadL
es la necesidad de su)erar la idea generali8ada <ue asocia" autom5ticamente y e0clusivamente" el
resarcimiento de los da9os cometidos en el desenvolvimiento de la actividad m1dica con la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento de las o-ligaciones" o 3contractual4" y adem5s afirmar" como es
o-vio" en todos los niveles de +usticia" la )lena )roteccin de los derechos fundamentales.
!a e0)eriencia italiana se hace mucho m5s interesante en este )unto.
Por mucho tiem)o" las dis)osiciones constitucionales de %:HI carecieron de influencia en las
decisiones de los +ueces italianos" a tal )unto <ue se ha-la" mayoritariamente" de un 3redescu-rimiento4
del derecho a la salud.
Por esta ltima ra8n" autores como Mario Tana" su-rayan <ue el momento )resente da la
im)resin de im)oner un 3salto cualitativo4" hacia una efectiva )roteccin de la li-ertad de
autodeterminacin desde la )ers)ectiva del derecho a la salud" y )or ende" de los derechos
fundamentales& 3ello )ermitir,a evitar" entre otras cosas" los efectos distorsionadores <ue sufre"
inevita-lemente" la regla del consentimiento Laun si es formulada" en t1rminos -astante categricos" en
el )lano de los )rinci)iosL" cuando es filtrada a trav's de la l+gica del contrato ^de atencin m1dica_4
:6
.
eClaro <ue s,f Basta )ensar Ly Tana lo anotaL en la ca-ida <ue tendr,a" de acuerdo con la lgica
contractual" la discusin en torno de la )osi-ilidad de un 3consentimiento t5cito4
:J
.

informadoA" )rotegidas )or nuestro ordenamiento" com)orta la comisin de un il,cito e0tracontractual <ue )uede ser
autnomamente valorado como )roductivo de da9o" si el com)ortamiento m1dico ado)tado ha incidido
efectivamente en la esfera de autonom,a de la )ersona o en su anterior estado de salud" y ello con )rescindencia de las
consecuencias lesivas en el )lano estrictamente cl,nico y f,sico& el com)ortamiento m1dico" en dicho caso" afecta
-ienes )ersonal,simos" <ue no son susce)ti-les de intrusiones e0ternas y <ue no se )ueden sacrificar en nom-re del
[me+or inter1s del )aciente\4.
Cautamente" Marilena D2/D2*7" 36a EstagioneF del consenso e dell9informa#ioneC strumenti di reali##a#ione del diritto alla salute e
di uello all9autodetermina#ione4" en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" a9o !UF7" %:::" ). G$#" se9ala <ue la
3su)eracin de la )ers)ectiva contractual -ien )uede ser reali8ada a trav1s de la referencia a valores constitucionales"
)ero ello im)one atri-uir al )aciente no slo el derecho a no ser curado" sino el derecho a ser sometido" con
conciencia y li-remente" a -uenas atenciones m1dicas4.
:6
T;*;" Mario" 5esponsabilit& medica e tutela del pa#iente" DiuffrS" Mil5n" %::3" ). H$" las cursivas son a9adidas.
;ferrado a la lgica del contrato" un autor como Carlo !ED; )udo escri-ir" treinta a9os atr5s" 6e libere professioni
intellettuali nelle leggi e nella giurispruden#a" DiuffrS" Mil5n" %:JH" ). 63#" <ue en el tratamiento m1dico" dada la re)eticin
en varios momentos del consentimiento del )aciente" ten,a ca-ida" ni m5s ni menos" la figura del contrato de
formacin sucesiva& 3En la relacin m1dico.)aciente" m5s a menudo <ue en otras relaciones )rofesionales" )uede
verificarse la necesidad de )edir al enfermo <ue renueve el consentimiento inicialmente dado" siem)re <ue se
)resenten" durante la atencin" hechos nuevos" com)licaciones" fenmenos irregulares en el curso de la enfermedad"
tales de e0igir la a)licacin de otros remedios tera)1uticos" <ue eventualmente )ueden no estar li-res de )eligros.
Crente a tales acaecimientos" es menester <ue el )aciente sea re<uerido )or el m1dico )ara confirmar su voluntad de
ser atendido segn las ulteriores e0igencias del curso de la enfermedad. Puede ocurrir" entonces" <ue al re)etirse varias
veces el consentimiento" se )ueda configurar un contrato de )restacin de o-ra )rofesional <ue se desarrolla en fases
sucesivas" o sea" un contrato de formacin sucesiva4.
!o mismo se )erci-e en el discurso de ;l-erto D2*;?7" 3*onsenso informato e responsabilit& da presta#ione medica4" en
3/assegna di diritto civile4" #$$$" ). J.I" )ara <uien" el derecho al consentimiento informado es 3un derecho de
cr1dito" <ue halla su )ro)io e inmediato fundamento en el [contrato de )restacin m1dica\" y su )ro)io fundamento
ltimo en el derecho de la )ersonalidad a la integridad )sicof,sica. El derecho al consentimiento informado es" )or lo
tanto" )arte integrante del )rograma o-ligatorio derivado de la cele-racin del contrato y no tiene e0istencia
inde)endientemente de dicho conte0to. ^..._ El derecho al consentimiento informado" )or lo tanto" no es un derecho
[inviola-le\ de la )ersona humana& es un derecho de cr1dito <ue halla en tal contrato es)ec,fico su fuente inmediata4.
:J
Pese a ser docente de negocio +ur,dico" no )uedo de+ar de reconocer lo incmodo <ue me ha resultado conocer"
fundamentalmente a trav1s de *;**7*7" op. cit." en es)ecial" ). %G$ y s." y T;MB/;*2" Firginia" 3Il trattamento terapeutico
e la falsa logica del consenso4" en 3/assegna di diritto civile4" #$$$" ). J6$ y s." las distintas teor,as dedicadas a la
3naturale8a +ur,dica4 del 3consentimiento informado4" de las <ue he o)tado )or )rescindir" en la medida de lo )osi-le"
en el desarrollo de mi tra-a+o. !a incomodidad ha sido aun mayor )or<ue he dado con tesis enfrentadas" <ue llegan a


Como )uede deducirse" ello com)ortar,a 3el riesgo de constre9ir al )aciente a e0)resar
a-iertamente su )ro)io disentimiento" y lo gravar,a con una carga im)ro)ia4
:I
.
Se ha alertado" )or lo dem5s" acerca de los riesgos <ue im)lica una e0cesiva contractuali8acin de
la relacin m1dico.)aciente" <ue 3terminar,a ensom-reciendo la relacin de cola-oracin en la em)resa
curativa" <ue es el fin comn con miras al cual se esta-lece la [alian8a tera)1utica\" <ue )resu)one la
conciencia y entendimiento del )aciente res)ecto de los o-+etivos a )erseguir y a los medios necesarios
)ara alcan8ar estos4
::
.
Pero es +usto se9alar <ue de a<uel 3salto cualitativo4" digno de todos los aus)icios" estamos
demasiado le+os.

<. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL MARCO DE UNA RELACI2N OBLI#ATORIA CUE
LI#A AL M=DICO Y AL PACIENTE5 DEBERES DE PROTECCI2N Y PROCEDENCIA DE LA
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO.

<.+. LA INFORMACI2N COMO DEBER DE PROTECCI2N A CAR#O DEL M=DICO.
Si el camino a seguir es el de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" )ero su )ostulacin en nuestro
medio linda con la )ura es)eculacin academicista
%$$
" hay <ue re)legarse e incidir en la alternativa de la
res)onsa-ilidad )or incum)limiento" la cual" no lo ignoro" go8a de la adhesin mayoritaria.

)ostular" )recisamente" la naturale8a negocial Ly )ara otros" de acto +ur,dico en sentido estrictoL de dicho
consentimiento" lo <ue har,a leg,timo discutir so-re los vicios de la voluntad y so-re la invalide8 <ue )ueden afectarlo.
En sentido favora-le al consentimiento t5cito" so-re la -ase de alguna +uris)rudencia italiana" se )ronuncia M2*;?E/7"
6a responsabilit& civile" en Trattato di diritto civile" dirigido )or /odolfo S;CC2" Utet" ?ur,n" %::I" ). J6G.
El conce)tualismo e0hi-e toda su a-straccin al tratar temas tan )r5cticos como estos" m5s aun si se tiene en cuenta el
origen estadounidense de la doctrina del informed consent. ?al falta de tino favorece discursos antiformalistas como los
de ;lfredo BU!!;/D D2*T`!ET y ;nna Cecilia M;C !E;*" 36a ense,an#a del derechoC Qcofrad-a o archicofrad-aL4 @#$$%A" en
htt)&YYiii.yale.eduYlaiie-YlaifacYfissY-ullards.)df" Universidad de Rale" ). G" <uienes no dudan en afirmar <ue
3los a-ogados @o los [+uristas\ <ue no son sino los a-ogados con as)iracin de cient,ficosA envidiamos a otras ciencias
el <ue tengan un o-+eto )ro)io <ue antecede al conocimiento <ue lo estudia" y tratamos de [neutrali8ar\ esa envidia
invent5ndonos [naturale8as +ur,dicas\ ine0istentes" )or<ue" a fin de cuentas" el o-+eto de nuestra [ciencia\ no )recede
al conocimiento" sino <ue es consecuencia del mismo4. De igual modo" )roclaman la inutilidad del conce)to de
negocio +ur,dico" )or motivos del todo desatendi-les <ue" de todas maneras" )onderar1 en otra o)ortunidad.
!o cierto" con todo" es <ue" como afirma T;MB/;*2" op. cit." ). JJ$" 3la naturale8a )ersonal del consentimiento
de-er,a im)edir una e0)licacin del mismo en clave negocial" )ero no o-stante ello" la doctrina termina asumiendo
)osiciones contrastantes" y recu)eran la visin negocial aun cuando fuera sub specie de negocio sui generis" en el intento
de e0)licar el )oder de los )adres de ace)tar o recha8ar la intervencin en nom-re de sus hi+os. En concreto" la o)cin
entre acto o negocio no es irrelevante" )or<ue )ermite aclarar si )uede ha-er es)acio o no )ara un fenmeno de
re)resentacin4.
!a autora" sin <ue yo de+e de renocer <ue es consecuente con su o)inin" lleva hasta sus e0tremos la cr,tica" y sostiene
@). J6JA <ue 3el consentimiento es" en el fondo" un acto cele-rativo de una relacin de contra)osiciYconfian8a entre
m1dico y )aciente" en la cual el )oder ltimo de direccin <ueda siem)re en manos del m1dicoP y @). JJ:A <ue 3la
refle0in so-re la naturale8a +ur,dica del consentimiento" so-re su fundamento" o so-re su car5cter )ersonal" en
garant,a del )rinci)io de autodeterminacin" no hacen +usticia al hecho de <ue el consentimiento se )resenta como un
instrumento im)erfecto de control de la actividad m1dica4.
Como se9alar1 m5s adelante" infra" W J.%" la doctrina" al tratar del consentimiento ha-la de 3li-ertad4" de 3ine0istencia
de vicios4" 3invalide84 y dem5s locuciones claramente vinculadas con la teor,a del negocio +ur,dico.
:I
C;C;DD7" op. cit." ). %J6.
::
CE//;*D2" op. cit." ). GI.G:.
%$$
*ada de lo <ue tengo anotado" ni de lo <ue anotar1 enseguida" im)lica desconocer una o-servacin de Fincen8o
/2PP2" 36a responsabilit& civile dell9impresa nel settore dei servi#i innovativi4" en 3Contratto e im)resa4" a9o 7U" %::3" ). I:H"
<uien ha )erci-ido en la res)onsa-ilidad m1dica la e0istencia de un r1gimen 3transt,)ico4" en el sentido de <ue 3corta
hori8ontalmente y su)era los com)artimientos corres)ondientes a los dos [ti)os\ cl5sicos" de la res)onsa-ilidad


Para lograr tal o-+etivo" lo )rimero <ue hay <ue hacer es recha8ar" )or im)recisa" la idea de <ue el
car5cter contractual de la res)onsa-ilidad se deduce de sola e0istencia de un contrato de )restacin de
servicios entre el m1dico y el )aciente.
Es inadmisi-le sostener <ue los deudos de una )ersona <ue va a o)erarse de a)endicitis en una
cl,nica" y <ue fallece )or una conducta negligente del m1dico" son da9ados con la ine+ecucin de una
)restacin de-ida.
(ace algn tiem)o le, la versin im)resa de la conferencia de una civilista -rasile9a <ue
informa-a <ue" en su )a,s" la conce)cin de la relacin o-ligatoria como )roceso <ue com)rende
de-eres de cola-oracin" o secundarios o ane0os" as, como la idea misma de la -uena fe 3o-+etiva4 L
fuente autnoma de derechos y o-ligaciones" conforme a la inter)retacin desde siem)re vigente en el
ordenamiento +ur,dico alem5nL" ingresaron" )r5cticamente" 3de manos4 de Emilio Betti @%I:$.%:6IA"
gran cultor del derecho germano" <uien dict un ciclo conferencias en la Universidad de Sao Paulo a
fines del le+ano decenio %:G$.%:6$
%$%
.
!o refiero )or<ue el )aso a dar es conocer una doctrina for5nea <ue )uede ser til )ara un me+or
entendimiento del )ro-lema )ro)uesto.
;nte todo" hay <ue admitir <ue el discurso de la doctrina nacional so-re la res)onsa-ilidad )or
incum)limiento de o-ligaciones" en general" est5 an )or construir
%$#
.
;s," )ues" <uien analice tan arduo terreno tiene )lena li-ertad de o)tar <ue la teor,a <ue
)refiera
%$3
" sin )erder de vista <ue a<uello <ue se <uiere demostrar" o a<uello de lo <ue se )retende

contractual y e0tracontractual" y <ue se define" m5s -ien" en funcin de su o-+eto material" del g1nero de actividad
regulada y del g1nero de consecuencias <ue )ueden derivar de ella4.
%$%
M;/?7*S.C2S?;" udith" 3A boaKf' como modelo ANotas para a compreensuo da boaKf' obrigacional como modelo doutrin3rio e
%urisprudencial no direito brasileiroB4" en 3/oma e ;merica. Diritto romano comune4" n. %3" #$$#" ). JJ" <uien hace suyas
las im)resiones de Clvis D2 C2U?2 E S7!F;" 3! princ-pio da boaKf' no direito brasileiro e portuguOs4" en $studos de direito civil
brasileiro e portuguOs" /evista dos ?ri-unais" So Paulo" %:I6" ). H3" nota @%A.
!a autora" op. cit." ). IG" tam-i1n hace referencia a la im)ortacin al ordenamiento -rasile9o de la doctrina alemana de
las positive Hertragsverlet#ungen" las 3lesiones )ositivas del contrato4" conce-ida )or (ermann S?;UB @%IG6.%:$HA" con
gran influencia en la forma de conce-ir la relacin o-ligatoria en los distintos formantes del derecho -rasile9o. So-re
esta teor,a" remito a lo <ue tengo escrito en !Ea*" !eysser !." 36a importancia del derecho comparado en la reforma del *+digo
*ivil y en la formaci+n de una verdadera $scuela de civilistas peruanos4" cit." ). 36 y s.
%$#
Con e0ce)cin de los estudios de Dastn CE/*`*DET C/UT" 35esponsabilidad civil m'dica4" en 3Di5logo con la
+uris)rudencia4" n. %" %::G" ). GG.66P 7D." 36os supuestos dogm3ticos de la responsabilidad contractualC la divisi+n de sistemas y la
previsibilidad4" en CE/*`*DET C/UT" D. y ;. BU!!;/D D2*T`!ET @editoresA" Derecho civil patrimonial" Condo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::J" ). #GG.#:3P de Eric P;!;C72S M;/?X*ET" 36a diligencia y la
imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. 3G" !ima" %::J" ). #H%.
#G$" y de mi tra-a+o 35esponsabilidad indirecta por el incumplimiento de las obligacionesC r'gimen actual en el *+digo *ivil peruano y
pautas para su modificaci+n4" en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n. 3I" !ima" %::I" ). I: y s." adem5s de las
im)ortantes consideraciones de uan ESP7*2T; ESP7*2T; en su Derecho de la responsabilidad civil" #. ed." !ima" Daceta
ur,dica" #$$3" passim" no se ha escrito nada <ue sea digno de resalto so-re este )unto entre nosotros.
%$3
En Crancia )or e+em)lo" la +uris)rudencia Ly con ella" la doctrinaL considera desde %:36" <ue la res)onsa-ilidad del
m1dico es" como regla" contractual& PE**E;U" op. cit." ). 3G. En a<uel a9o" la Cour de Cassation @sentencia del #$ de
mayo de %:36A esta-leci" al mismo tiem)o" <ue de la relacin esta-lecida entre el m1dico y el )aciente surge" una
obligation de moyens& 3attendu u9il se forme entre le m'decin et son client, un v'ritable contrat comportant, pour le practicien, l9engagement,
sinon bien 'videmment de gu'rir le malade, ce ui n9a d9ailleurs %amais 't' all'gu', du moins de lui donner des soins, non pas uelconues
ainsi ue parait l9'noncer le moyen du pourvoi, mais consciencieux attentifs et, r'serve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux
donn'es acuises de la science4.
(oy )or hoy" sin em-argo" va difundi1ndose la idea de <ue surge tam-i1n" y de todos modos" una obligation de r'sultat
)ara el facultativo" <ue ser,a la o-ligacin material de entregar la informacin& 3dans son contenu, l9obligation d9information ne
peut Otre ue de moyens, en revanche l9obligation mat'rielle de d'livrer l9information est de r'sultat4& ?C(E*D2U" M." 369alourdissement
du devoir d9information et de conseil du professionnel4" en 3!a Semaine uridi<ue4" n. #H" #$$3" ). %$:H" <uien critica dicha
tesis" )ro)ugnada )or autores como M. C;B/E.M;D*;*" y Phili))e !E ?2U/*E;U.
En consecuencia" y conforme con la difundida distincin de origen alem5n" desde hace a9os im)uesta y desarrollada
en Crancia" entre o-ligaciones 3de medios4 y o-ligaciones 3de resultado4" el facultativo <ue no e+ecuta esta ltima


convencer a los lectores" es del fundamento 3contractual4 de la res)onsa-ilidad del m1dico" con
)articular referencia al su)uesto de la omisin de los de-eres de informacin" y de la omisin de la
o-tencin del consentimiento informado.
En la situacin <ue es o-+eto del )resente estudio" lo <ue +u8go correcto" a menos <ue se atente
contra la coherencia" es comen8ar )or admitir <ue toda relacin o-ligatoria" como ense9a la doctrina
alemana" constituye una relacin com)le+a
%$H
" de la cual nace un de-er de )restacin @6eistungspflichtA" un
de-er central o 3)rimario4 @primUre 6eistungspflichtA
%$G
" as, como mlti)les 3de-eres de )roteccin4
@)chut#pflichtenA.
?ales de-eres de )roteccin no tienen como o-+etivo la )roteccin del cr1dito" ni tienen nada
<ue ver con la satisfaccin del inter1s en la )restacin misma @6eistungsinteresseAP est5n ligados" )or el
contrario" con otros intereses y -ienes del acreedor <ue )ueden ser conculcados en el marco de la
relacin o-ligatoria& con el inter1s del acreedor en ser )rotegido @)chut#interesse" o 3inter1s de
)roteccin4A
%$6
.

obligation de r'sultat Lentregar materialmente la informacin ^d'livrance mat'rielle_L tiene en su contra la )osi-ilidad de ser
considerado res)onsa-le si el )aciente demuestra" sim)lemente" <ue la informacin no se -rind.
Un estudio serio de la e0)eriencia francesa e0igir,a )rofundi8ar el desarrollo )asmoso <ue ha alcan8ado la distincin
mencionada. El ra8onamiento de los +ueces y de los autores se centra )or com)leto en ella.
Por tal ra8n" y ateni1ndome a cuanto se9alo en esta )arte de mi estudio Lso-re la )osi-ilidad de elegir la doctrina <ue
nos )are8ca me+orL" desisto de seguir tal camino" <ue demandar,a" esencialmente" una renovacin del modo de ver de
las o-ligaciones de medios y de resultado" desde hace muchos a9os gravemente deformadas )or la doctrina argentina L
y )arte de la doctrina es)a9olaL <ue tiene difusin entre nosotros. ?odo ello" <u1 duda ca-e" merecer,a una
investigacin autnoma.
Si m5s adelante me referir1 a la distincin entre las o-ligaciones de medios y de resultado ser5 desde la )ers)ectiva
italiana" <ue +u8go m5s sencilla de entender" y <ue se entrela8a )timamente con el discurso germano en torno de los
de-eres de )roteccin.
%$H
!;*2??E" ;." 369obbliga#ione del medico dipendente _ un9obbliga#ione sen#a presta#ione o una presta#ione sen#a obbliga#ioneL4" en
37l Coro italiano4" vol. CUU77" %:::" col. 333I" se9ala -ien <ue 3la )ro)uesta de un nuevo orden o-ligatorio" ca)a8 de
englo-ar en su ncleo central @de-er de )restacinA nuevos de-eres accesorios @los llamados de-eres de )roteccinA"
no es)ec,ficamente contem)lados" )ero im)uestos a las )artes )ara refor8ar sus res)ectivas )osiciones" incluso de
naturale8a )atrimonial" ha )rovocado la e0)ansin del radio de accin de la res)onsa-ilidad contractual" al hacer recaer
en su interior tam-i1n la violacin de los de-eres [e0ternos\ a la )restacin )rinci)al" naturalmente destinados a reci-ir
)roteccin ex lege auilia4.
%$G
;<u, me gu,o )or las referencias de Claus.cilhelm C;*;/7S" 3)chut#geset#e, Herkehrspflichten, )chut#pflichten4 @%:I3A" trad.
italiana al cuidado de ;dolfo D7 M;2 y Maria /osaria M;/E!!;" 3Norme di prote#ione, obblighi del traffico, doveri di
prote#ione4" en 3/ivista critica del diritto )rivato4" a9o 7" %:I3" ). G6J y s." <uien considera @). I$#A <ue los de-eres de
)restacin est5n destinados a la reali8acin y a la )romocin del inter1s en la )restacin" mientras <ue los de-eres de
)roteccin est5n destinados a la )roteccin de los restantes -ienes de la contra)arte& 3la )eculiaridad decisiva de los
[de-eres de )roteccin\ y al mismo tiem)o" su diferencia sustancial con los [de-eres del tr5fico\L radica en el hecho
de <ue su violacin determina una res)onsa-ilidad a tenor de los )rinci)ios contractuales4. El mismo autor" 3Die
Sedeutung einer allgemeinen 5egelung des )chuldverhUltnisses und die Abschnitte I und II des #weiten Suches des S"S4" trad. italiana
de Maria Cristina D;!B2SC2" 3Il significato di una regolamenta#ione generale dell9obbliga#ione e i titoli I e II del secondo libro del
S"S4" en I cento anni del codice civile tedesco in "ermania e nella cultura giuridica italiana" actas del Congreso cele-rado en
Cerrara del #6 al #I de se)tiem-re de %::6" Cedam" Padua" #$$#" ). #JH" se9ala <ue las )chut#verpflichten forman )arte
de la categor,a" m5s am)lia" de las Herhaltenspflichten @los 3de-eres de com)ortamiento4A" siem)re distintas" eso s," de los
de-eres relativos a la )restacin.
(e -rindado am)lias referencias so-re la doctrina de las )chut#pflichten en !Ea*" !eysser !." 36a importancia del derecho
comparado en la reforma del *+digo *ivil y en la formaci+n de una verdadera $scuela de civilistas peruanos4" cit." ). 36 y s.
%$6
S?2!!" (einrich" 3Abschied von der 6ehre von der positiven Hertragsverlet#ung& Setrachtungen #um dreit#ig%Uhringen Sestand der
6ehre4" en 3;rchiv fkr die civilistische Pra0is4" vol. %36 @%6 de la nueva 1)ocaA" %:3#" ). #I:" #:I y s.P !;/E*T" barl"
)chuldrecht" vol. 7" Allgemeiner Teil" %H
.
ed." C. (. Becd" Mnich" %:IJ" ). %HP MED7CUS" Dieter" )chuldrecht" 7" Allgemeiner
Teil" G
.
ed." C. (. Becd" Mnich" %::$" ). #.3P ?E7C(M;**" ;." comentario sub W #H# BDB" en S2E/DE! (. ?h. y c.
S7EBE/?" S?rgerliches "eset#buch" %#. ed." t. #" )chuldrecht" 7 @WW #H%.H3#A" bohlhammer" Sttutgart" Berl,n y Colonia" %::$"
). IJ y s.P ESSE/" osef" )chuldrecht" vol. 7" Allgemeiner Teil" I
.
ed. al cuidado de E. SC(M7D?" C. C. Mkller" (eidel-erg"
%::G" ). %$G.%$6P B/2U" (ans" Allgemeines )chuldrecht" ##. ed." C. (. Becd" Mnich" %::G" ). :.%$" <uien )refiere ha-lar"
como es costum-re en un sector de la doctrina alemana" de Nebenpflichten @3de-eres accesorios4A" y distinguir entre
unselbstUndige Nebenpflichten @3de-eres accesorios de)endientes4A y selbstUndige Nebenpflichten @3de-eres accesorios


Como )uede deducirse" la )roteccin +ur,dica ser5 distinta en am-os casos& el de-er de
)restacin ino-servado )uede ser o-+eto de e+ecucin for8adaP la infraccin de los de-eres de
)roteccin da lugar al resarcimiento
%$J
.
Dichos de-eres de )roteccin )ueden consistir en actividades u omisiones" y )ueden nacer de la
ley o Lsi e0istiera" claro est5" una inter)retacin +uris)rudencial como la <ue he echado de menos en
varias )artes del )resente estudioL de la cl5usula normativa general de la -uena fe
%$I
@art,culo %36# del
Cdigo Civil )eruano& 3los contratos de-en negociarse" cele-rarse y e+ecutarse segn las reglas de la
-uena fe4A.
Entre nosotros )uede seguirse" sin )ro-lemas" el )rimer camino.
*uestra !ey general de salud" como es o-vio" no crea la relacin entre el m1dico y el )aciente L
1sta )uede nacer )or 3contacto social4 desde el momento en <ue un accidentado es conducido"
inconsciente" a la sala de emergencia de un hos)italL )ero s, enumera una serie de de-eres <ue son de
cargo del )rimero frente al segundo" entre los cuales se cuenta" ni m5s ni menos" la o-tencin del
consentimiento informado.
El )lanteamiento <ue a<u, se e0)one tam-i1n es til )ara entender correctamente la situacin
<ue se )resenta cuando la relacin entre el m1dico y el )aciente no se sustenta en ningn 3contrato4"
sino en un hecho tan sim)le como el ingreso" con fines de atencin" en un centro de salud.
En dicho su)uesto" e0iste" sin duda" una serie de de-eres de )roteccin <ue son de cargo del
m1dico Llos im)uestos )or la !ey general de salud" en el caso )eruanoL )ero no un de-er de
)restacin" )or<ue la relacin se esta-lece" en todo caso" con la entidad @cl,nica" hos)ital" etc.A" y no con
el facultativo individualmente considerado.

autnomos4AP (E7*/7C(S" (elmut" comentario sub W #H%" en P;!;*D?" 2tto" S?rgerliches "eset#buch" G:. ed." Mnich"
Becd" #$$$" ). ###.
Panayotis . TEP2S y Phoe-us C(/7S?2D2U!2U" en International $ncyclopedia of *omparative 6aw" vol. U7" Torts" cha)ter
6" 4rofessional 6iability" . C. B. Mohr @Paul Sie-ecdA y Si+thoff o *oordhoff" ?u-inga y ;l)hen aYd /i+n" %:JI" ). G"
encuentran seme+an8as entre la teor,a de las )chut#pflichten y el duty of care <ue se considera a)lica-le con ocasin de los
servicios )rofesionales en los )a,ses del common law. ; la difusin de la doctrina en Euro)a dedica algunas )5ginas"
F2* B;/" "emeineuropUisches Deliktsrecht @%::6A" versin inglesa" The *ommon $uropean 6aw of Torts" vol. 7" The *ore Areas
of Tort 6aw, its Approximation in $urope, and its Accommodation in the 6egal )ystem" Clarendon Press" 20ford" %::I" ). HJJ y
s.
%$J
SC(!EC(?/7EM" Peter" )chuldrecht" 7" 3. ed." ?u-inga" %::J" ). 6%. !a cita es de D7 M;2" 3Il secondo libro del S"S4" en I
cento anni del codice civile tedesco" cit." ). 366 y nota HJ.
%$I
Ello" segn las )recisiones de Carlo C;S?/2*2F2" 3!bblighi di prote#ione e tutela del ter#o4" en 3us4" a9o UU777" %:J6" ).
%3G" <uien )recisa" en otro tra-a+o" 34rofili della responsabilit& medica4" en )tudi in onore di 4ietro 5escigno" F" 5esponsabilit&
civile e tutela dei diritti" DiuffrS" Mil5n" %::I" ). %#6.%#J" %3$" <ue el de-er de informacin y el de-er )rinci)al de
)restacin est5n encaminados a la )roteccin de -ienes +ur,dicos distintos" y <ue )or ello" las lesiones <ue derivan de la
infraccin de cada uno de ellos y los da9os resarci-les son distintos.
;l citado catedr5tico de la Universit Cattolica del Sacro Cuore de Mil5n se de-en los estudios italianos m5s
im)ortantes en esta materia" efectuados en contem)oraneidad con los de ;dolfo D7 M;2" y <ue )rosiguen en el
tiem)o los )ioneros a)ortes de Emilio BE??7" Teoria generale delle obbliga#ioni" 7" DiuffrS" Mil5n" %:G3" ). :: y s.P !uigi
ME*D2*7" 3!bbliga#ioni di ErisultatoF e obbliga#ioni Edi me##iF A)tudio criticoB4" en 3/ivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle o--liga8ioni4" a9o !77" %:GH" ). 36I y s.P y Crancesco BE*;??7" 3!sserva#ioni in tema di Edoveri di
prote#ioneF4" en 3/ivista trimestrale di diritto e )rocedura civile4" a9o U7F" %:6$" ). %3H# y s.
Segn el mismo C;S?/2*2F2" vo8 3!bblighi di prote#ione4" en $nciclopedia giuridica Treccani" vol. UU7" 7stituto della
Enciclo)edia 7taliana" /oma" %::$" ). % y 3" los de-eres de )roteccin 3gravan a cada una de las )artes de la relacin
o-ligatoria" con el fin de conservar ,ntegra sus esferas +ur,dicas" al )rotegerlas de )osi-les invasiones lesivas <ue la
e0istencia misma de la relacin hace m5s f5ciles en atencin a contacto social <ue con ella se reali8a. ^..._. Si los de-eres
de )roteccin e0tienden la )roteccin contractual a la esfera su-+etiva de las )artes en su con+unto" su funcin es
an5loga a la <ue cum)le el mismo )rinci)io de alterum non laedere" <ue rige en la res)onsa-ilidad a<uiliana. De ello
deriva <ue la infraccin de los de-eres de )roteccin es un il,cito <ue esca)a al r1gimen de esta ltima" y se adscri-e al
5m-ito de la res)onsa-ilidad contractual" +ustamente )or<ue media la violacin de un de-er4.


!a e0)licacin a la <ue adhiero )ermite ha-lar" sin <ue se falte al sentido comn" de
res)onsa-ilidad contractual )or la infraccin de tales de-eres @de )roteccinA" y una -uena com)rensin
de la es)ecie" m5s general" de la res)onsa-ilidad del deudor )or los hechos de los au0iliares <ue utili8a
en el cum)limiento @art,culo %3#G del Cdigo Civil )eruanoA
%$:
.
barl !aren8 @%:$3.%::3A cataloga-a los su)uestos anteriores como 3)chuldverhUltnisse ohne AprimUreB
6eistungspflicht4
%%$
^3relaciones o-ligatorias sin de-er @)rimarioA de )restacin_" es decir" como
3relaciones o-ligatorias ex lege" carentes de un de-er )rimario de )restacin <ue )rovenga de contacto
negocial4
%%%
.
!a doctrina italiana de influencia germana ha ha-lado Ly ello no )uede no sor)render a <uien
)or a9os haya asimilado la visin cl5sica" romanista" de la relacin o-ligatoriaL de 3o-ligaciones sin
)restacin4
%%#
.

%$:
Para el caso del m1dico de)endiente de un esta-lecimiento de salud" <ue con la teor,a ado)tada se considera
contractual" C;S?/2*2F2" 36a responsabilit& civile in Italia al passaggio del millennio4" en 3Euro)a e diritto )rivato4" #$$3"
). %GI.%G:" se9ala& 3el )aciente" ciertamente" es)era un resultado til de la )restacin sanitaria" )ero no frente al
m1dico" sino frente al esta-lecimiento de salud" al cual a re<uerido y del cual ha o-tenido la )restacin. Mientras el
m1dico desarrolla su actividad so-re el )aciente" se limita a reali8ar la relacin o-ligatoria" como au0iliar del
esta-lecimiento de salud" <ue res)onde" en virtd del art,culo %##I del Cdigo Civil ^italiano_" de los hechos dolosos y
cul)osos de a<u1l. En otras )ala-ras" el au0iliar" en cuanto tal" no es su+eto )asivo de una relacin o-ligatoria
autnoma frente al acreedor" )or<ue es" o )uede ser" slo alguien a trav1s de cuya o-ra el deudor e+ecuta la )restacin.
^..._. Por cuanto el m1dico no es deudor de la )restacin" sino au0iliar del deudor" la solucin <ue se ado)ta-a
)recedentemente ^en la +uris)rudencia italiana_ era atri-uirle una res)onsa-ilidad a<uiliana. !a o-ligacin sin )restacin
reconoce lo <ue )arece ser el car5cter )ro)io del hecho" tal cual ha sido calificado +ur,dicamente" es decir" <ue el
m1dico de)endiente no es deudor" )ero salva la res)onsa-ilidad del m1dico del )eligro de ser e<ui)arada a la
res)onsa-ilidad de un mero )asante4.
Como tengo escrito" !Ea*" !eysser !." 35esponsabilidad indirecta por el incumplimiento de obligaciones4" cit." ). :%" nota @IA" el
art,culo %3#G del Cdigo Civil )eruano @3El deudor <ue )ara e+ecutar la o-ligacin se vale de terceros" res)onde de los
hechos dolosos o cul)osos de estos" salvo )acto en contrario4A se ins)ira en el art,culo %##I del Cdigo Civil italiano
@35esponsabilidad por hecho de los auxiliares.. Salvo diversa voluntad de las )artes" el deudor <ue en el cum)limiento de la
o-ligacin se vale del o-rar de terceros res)onde de los hechos dolosos o cul)osos de estos4A.
%%$
!;/E*T" op. cit." loc. cit.
%%%
D7 M;2" 369obbliga#ione sen#a presta#ione approda in *assa#ione4" en 37l corriere giuridico4" %:::" ). HG$" nota %J" <uien
comenta la sentencia de la Corte di Cassa8ione n. GI:" del ## de enero de %:::" donde se ha reconocido )or )rimera
ve8 la teor,a anali8ada" )ara determinar la res)onsa-ilidad de un m1dico de)endiente de un centro de salud& 3se admite
<ue las o-ligaciones )ueden surgir de relaciones contractuales de hecho" en los casos en <ue algunos su+etos entran en
contacto" sin <ue dicho contacto re)rodu8ca las caracter,sticas hi)tesis negociales" y sin em-argo" se asocian a 1l
de-eres de com)ortamiento de distinta naturale8a" dirigidos a garanti8ar <ue se )rotegan los intereses <ue han
emergido o se han e0)uesto a )eligro con ocasin del contrato mismo4.
D7 M;2 tam-i1n ha a-ordado -revemente el tema en 3Il secondo libro del S"S4" cit." ). 36G.366" y con m5s am)litud en
Delle obbliga#ioni in generale" en *ommentario del codice civile )cialo%a e Sranca" al cuidado de Crancesco D;!D;*2" /oma.
Societ Editrice del Coro 7taliano" Bolonia.Tanichelli ed." %:II" ). %#% y s." donde )ro)one" ). %#J" coherentemente
con la teor,a ado)tada" la a)licacin a los de-eres de )roteccin de todas las formas de tutela @3)roteccin4A
contem)ladas )ara el de-er de )restacin" es decir" la e+ecutiva y la inhi-itoria" <ue se sumar,an a la resarcitoria" y a la
resolutoria cuando se trata de )chut#verpflichten enmarcados en una relacin de e+ecucin continuadaP 7D." 6a
responsabilit& contrattuale" Dia))ichelli" ?ur,n" %::J" ). %: y s.
%%#
C;S?/2*2F2" 369obbliga#ione sen#a presta#ione ai confini tra contratto e torto4" en 6e ragioni del diritto ; )critti in onore di 6uigi
Nengoni" 7" DiuffrS" Mil5n" %::G" ). %H: y s." en es)ecial" ). %G%& 3la teor,a moderna ha ido" desde hace tiem)o" m5s all5
de la identificacin de la relacin o-ligatoria con el de-er de )restacin" y ha destacado la )resencia de otros de-eres"
<ue )or decirlo as," acom)a9an a la )restacin en funcin de la )roteccin de intereses ulteriores de cada una de las
)artes" u-icados de modo )articular @es decir" en medida m5s alta e intensaA" y en )roteccin de la reali8acin de la
relacin misma. R )or<ue se trata de de-eres" la violacin de estos da vida a la res)onsa-ilidad contractual" de forma
an5loga a la ine+ecucin de la )restacin. En el momento en <ue estos de-eres accesorios se configuran como
autnomos" aun<ue funcionalmente vinculados con el de-er de )restacin" el )aso ulterior" <ue se )uede )lantear al
menos como hi)tesis" atiene a la )osi-ilidad de conce-ir dichos de-eres cuando est1 ausente un de-er de )restacin4.
Contra esta terminolog,a" )ara el su)uesto de la res)onsa-ilidad del m1dico de)endiente de un esta-lecimiento de
salud" se han )ronunciado C;C;DD7" op. cit." ). %I%& 3en las hi)tesis com)rendidas en dicho 5m-ito" a veces la
o-ligacin tiene )or o-+eto una )restacin @)or e+em)lo" la transferencia de informacinA" otras veces no e0iste una


En el 5m-ito sanitario" la violacin del de-er de informacin @<ue es un de-er de )roteccinA
%%3

conlleva <ue el m1dico asuma el riesgo ligado con el tratamiento
%%H
. Ficeversa" 3si el )aciente decide
sa-er" y si el m1dico informa adecuadamente" la )restacin de un consentimiento v5lido com)orta la
asuncin de los riesgos )or )arte del )rimero" con e0ce)cin de a<uellos riesgos <ue derivan de la cul)a
)rofesional4
%%G
.
Con inde)endencia de la correcta e+ecucin de la )restacin )rimaria )or )arte del facultativo" la
infraccin del de-er de informacin configura un incum)limiento" <ue" )or lo tanto" es fuente de
res)onsa-ilidad contractual" y fuente del consiguiente de-er de resarcimiento del da9o" e<ui)arado a un
3inter1s )ositivo4
%%6
.
Ello <uiere decir <ue 3en la relacin entre el m1dico y el )aciente" inserta en el 5m-ito de una
relacin contractual" el llamado [inter1s )ositivo del acreedor\ en el cum)limiento" ligado a la
)restacin" se entrela8a con el inter1s del )aciente en la conservacin de su )ro)io estado de salud @el

o-ligacin en sentido t1cnico" desde el momento en <ue el contrato es esti)ulado con el esta-lecimiento @de saludA. En
este caso" ser,a m5s o)ortuno ha-lar de )restacin sin o-ligacin" y no de o-ligacin sin )restacin" desde el momento
en <ue la actividad del m1dico de)endiente est5 de todos modos dirigida a me+orar la condicin del )aciente y a no a
mantenerlo indemne de un riesgo de da9o generado )or la )restacin" como ocurre en la hi)tesis de los de-eres de
)roteccin4. ;dhiere a esta ltima inter)retacin& !;*2??E" op. cit." col. 33H#.
%%3
?am-i1n contrario a esta )osicin" C;C;DD7" op. cit." ). %J#" con es)ecial referencia a los de-eres encaminados a
o-tener el consentimiento del )aciente" en los cuales 3la funcin es la de asegurar al cliente el )oder de definicin del
contenido de la )restacin" o -ien" en el caso de actividad m1dica y legal" el derecho a la autodeterminacin. !a liga8n
entre la informacin y la )restacin y la de)endencia de 1sta con res)ecto de a<u1lla hace )ro-lem5tico el recurso del
re<uisito caracter,stico del de-er de )roteccin& su autonom,a )ara con el de-er de )restacin4.
%%H
TEP2S y C(/7S?2D2U!2U" op. cit." ). 3G& 3Ihere consent is lacking, the risk of the treatment or operation is no longer assumed by
the patient but by the physician. $ven where the damage caused by the unauthori#ed treatment or operation es probably not due to a fault of
the physician and was unforeseeable, the physician is still liable. The legal reason of his liability here is not a possibly defective performance
of the operation but the very fact that he has acted without informed consent. Mowever, the causal nexus between unauthori#ed treatment
and the damage has to be proved by the patient suing for damages4.
%%G
C;C;DD7" op. cit." ). %J6& 3se confirma" de tal modo" la correlacin entre de-eres de informacin y de )restacin" en el
sentido de <ue con la transferencia de la informacin se da lugar a un )roceso de distri-ucin de riesgos distinto de
a<uel <ue ha-r,a e0istido si la informacin no hu-iese sido transferida4.
Precedentemente" y en el mismo sentido" P/7*C7D;!!7" op. cit." ). ##H& 3;l dar su consentimiento" el )aciente asume
)ara s, el riesgo normal de la intervencin. El m1dico es res)onsa-le slo de las lesiones o da9os de)endientes de un
com)ortamiento negligente" im)rudente o im)erito. Para o-tener el resarcimiento es necesario" )or lo tanto <ue el
da9o haya sido )roducido )or la cul)a del su+eto activo de la relacin4.
%%6
D7U/*7" ;." 3In margine ad un tema attualeC sterili##a#ione, consulen#a genetica e responsabilit& del medico4" en 3;nnuario di
diritto tedesco4 al cuidado de Salvatore P;??7" DiuffrS" Mil5n" %:::" ). #J6.#JJ. En este ilustrativo estudio" <ue nace
como comentario a una sentencia del Bundesverfassungsgericht" el ?ri-unal Constitucional alem5n" del %# de
noviem-re de %::J" donde se sanciona con el resarcimiento @gastos de mantenimiento del hi+o tra,do al mundoA )or
incum)limiento a un m1dico <ue ha-,a )racticado una o)eracin de esterili8acin a la mu+er demandante" <ue en la
)r5ctica )rocre" y a la <ue no se advirtieron los riesgos de una fertilidad latente" se hace sa-er @). #JG.#J6A <ue en el
derecho germano la informacin 3es clasificada en el 5m-ito de las )icherungaufklUrungen ^3aclaraciones de seguridad4_.
Mientras <ue en la fase diagnstica el de-er de informacin antecede el consciente consentimiento del )aciente" en la
fase de desenvolvimiento de la actividad" o en la fase inmediatamente sucesiva" grava al )rofesional con el de-er de
identificar las circunstancias <ue )odr,an im)edir la o-tencin del resultado es)erado" y de informar de ello a la
contra)arte. Este ltimo es la )icherungsaufklUrungspflicht ^3de-er de -rindar la aclaracin de seguridad4_" <ue se
com)rende entre los de-eres de )roteccin" instrumentales e indistintos de la o-ligacin )rinci)al. El r1gimen +ur,dico
del de-er @Zde )roteccinQA de informacin es del todo singular& su violacin es considerada a tenro de un error m1dico"
con relevantes consecuencias en el )lano )ro-atorio" como la li-eracin del <ue demanda )or da9os al )rofesional" de
la carga de la )rue-a del ne0o de causalidad. !a omisin" )or lo tanto" com)orta la asuncin" )or )arte del m1dico" del
riesgo cone0ionado con el tratamiento. !a o-ligacin de informacin se configura" en estas vestiduras" como
o-ligacin de resultado" y llega modificar tam-i1n la o-ligacin )rinci)al inherente a la actividad m1dica" <ue L
trat5ndose de un contrato de o-ra )rofesionalL es generalmente una o-ligacin de medios" <ue com)romete a )oner
en accin los medios a)arentemente m5s idneos )ara la o-tencin del resultado al cual tiende la convencin
contractual" e im)lica un an5lisis so-re la correccin en la e+ecucin de la )restacin4.


llamado [inter1s negativo de )roteccin\A" )or lo cual" en la )roteccin del inter1s creditorio en el
e0acto cum)limiento se identifican am-as )osiciones4
%%J
.

<.*. VALOR DID>CTICO DE LA E0PERIENCIA ITALIANA PARA LA CONTRACTUALIJACI2N
DE LA RESPONSABILIDAD DEL M=DICO 1CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS
DEBERES DE PROTECCI2N4.
(ay <ue insistir en su-rayar las condiciones <ue )resenta nuestro ordenamiento )ara la ado)cin
de la teor,a e0)uesta.
!a e0)eriencia italiana es did5ctica )ara tales fines" )or<ue ense9a cmo es <ue la im)ortacin de
una doctrina Lgermana" en este casoL logra legitimarse +uris)rudencialmente luego de una necesaria
evolucin <ue tuvo sus inicios desde el decenio %:G$.%:6$" con los a)ortes" en el 5m-ito doctrinal" de
Emilio Betti" !uigi Mengoni @%:##.#$$%A y Crancesco Benatti" )roseguidos )or ;dolfo Di Ma+o" y m5s
recientemente )or Carlo Castronovo
%%I
.
En 7talia" )ues" con la asistencia de la doctrina" la +uris)rudencia ha )odido e0)lotar toda la
)otencialidad de una norma <ue entre nosotros )asa desa)erci-ida& la citada cl5usula normativa general
de la -uena fe" <ue im)one actuar con arreglo a 1sta durante la negociacin" cele-racin y e+ecucin del
contrato.
Famos )or )artes.
Como -ien se ha o-servado" la e0)resin 3consentimiento informado4 encierra" desde cierto
)unto de vista" un contrasentido" en tanto el consentimiento no informado carecer,a de valide8
%%:
.
;s," )ues" a<uello en donde verdaderamente se -usca )oner el acento es en la asimetr,a
informativa <ue caracteri8a la relacin m1dico.)aciente" 3)ara cuya su)eracin se re<uiere la im)osicin
unilateral de una o-ligacin informativa en favor de la )arte <ue no )ueda Lo )ara la cual resulte
e0cesivamente onerosoL )rocurarse determinada informacin )or s, sola4
%#$
.
Ra )or el hecho de derivar del ingl1s 3informed consent4" la e0)resin sinteti8a uno de los )untos
fundamentales de la manifestacin de voluntad del )aciente& 3el consentimiento" )ara constituir la
veros,mil e0)resin de la autodeterminacin y decisin del individuo" de-e estar )recedido )or una
indnea informacin" inteligi-le y leal4
%#%
.

%%J
DE M;??E7S" /affaella" 36a responsabilit& medica tra scientia iuris e regole di forma#ione giurispruden#iale4" en 3Danno e
res)onsa-ilit4" %:::" ). JIH" ya con el sustento de la o-ra de los autores citados retro" nota :$.
%%I
!a teor,a de los de-eres de )roteccin tam-i1n tuvo un origen doctrinal en ;lemania" en la o-ra de S?2!! @v1ase retro"
nota %$6A. !uego fue la +uris)rudencia la <ue tom la )osta" y la )erfeccion en la )r5ctica.
Con la 3moderni8acin del derecho de o-ligaciones4 del #$$$ @)chuldrechtsmodernisierungA" en vigor desde el #$$%" toda
a<uella doctrina ha reci-ido consagracin en el mism,simo S?rgerliches "eset#buch.
En efecto" ahora el segundo )5rrafo del W #H% del BDB" la )rimera norma del li-ro dedicado al derecho de
o-ligaciones del Cdigo Civil alem5n" se9ala <ue 3das )chuldverhUltnis kann nach seinem Inhalt %eden Teil #ur 5?cksicht auf die
5echte, 5echtsg?ter und Interessen des anderen Teils verpflichten4" es decir" <ue 3)or el contenido de la relacin o-ligatoria" cada
una de las )artes )uede estar com)rometida al res)eto de los derechos" -ienes +ur,dicos o intereses de la otra4.
%%:
/2D2?n" 3Dilemmi della vita e della morte4" en 7D." Tecnologie e diritti" cit." ). %66& 3la adicin del ad+etivo [informado\ al
t1rmino [consentimiento\ )odr,a ser considerada su)erflua& un consentimiento no informado es un contrasentido
+ur,dico" o me+or dicho" no es idneo )ara )roducir todas las consecuencias <ue ordinariamente se vinculan con el
hecho de <ue un su+eto haya manifestado su )ro)ia voluntad4. ?am-i1n lo destaca" en Crancia" Cranxois C(;B;S"
3Nuovi orientamenti della giurispruden#a francese in tema di informa#ione in campo sanitario4" en 3/es)onsa-ilit civile e
)reviden8a4" vol. !UF7" %:::" ). GJ6& 3el de-er de informacin tiene un fin )ro)io" )ero es necesario considerar <ue
contri-uye a la formacin del consentimiento del )aciente" en tanto el consentimiento no tiene ningn valor si no es
informado y consciente4.
%#$
D2/D2*7" op. cit." ). H:$" <uien en este )unto sigue a /2D2?n" 3Dilemmi della vita e della morte4" loc. cit..
%#%
C;C;CE" 3Informa#ione, consenso e rifiuto di cure4" cit." ). 3.


Por ello es <ue resulta im)rescindi-le incidir en el elemento del de-er de informacin" )ues 3en
los sistemas donde el de-er de informacin resulta m5s desarrollado" se sostiene <ue el mismo no se
cum)le en el caso en <ue el m1dico se limita a una reco)ilacin meramente -urocr5tica del
consentimiento. Se )recisa" adem5s" <ue el m1dico de-a rendir cuenta al )aciente incluso de las
consecuencias del tratamiento <ue se han verificado en un nmero no significativo de casos& al menos
en la hi)tesis en <ue las consecuencias en cuestin son idneas )ara )er+udicar la cualidad de la vida
del interesado4
%##
.
!o <ue determina todo es la ausencia de una legislacin e0)l,cita al res)ecto.
Crente a tal eventualidad" la doctrina y +uris)rudencia italianas invocan en su favor la cl5usula
normativa general de la -uena fe
%#3
" la cual" como ya se ha anotado" de-e o-servarse en todas las fases
de la contratacin& negociacin" cele-racin y e+ecucin.
Se ha reconocido" al res)ecto" <ue el de-er de informar deriva de la )eculiaridad t1cnica de la
relacin o-ligatoria <ue su-yace a la relacin m1dico.)aciente
%#H
.
Conforme a esta ltima inter)retacin" la res)onsa-ilidad <ue nacer5 de la ino-servancia de
dichos de-eres estar5 necesariamente ligada con el incum)limiento. En otras )ala-ras" la
res)onsa-ilidad ser5 de ti)o 3contractual4.
En cuanto a la cl5usula normativa general de la -uena fe" tam-i1n en nuestro ordenamiento hay
un art,culo del Cdigo Civil donde se esta-lece <ue los contratos de-en negociarse" cele-rarse y
e+ecutarse segn las reglas de la -uena fe" mas dicha cl5usula es famosa )or su total ina)licacin
%#G
" lo
cual es de lamentar si se efecta una com)aracin con los grandes desarrollos +uris)rudenciales <ue se
verifican en ordenamientos como el alem5n" de donde ella es originaria" y el italiano.
En 7talia" la +uris)rudencia y doctrina mayoritarias consideran" coherentemente" <ue e0istiendo
una relacin originada en un contrato entre el m1dico y el )aciente" el )rimero est5 o-ligado a -rindar

%##
S2MM;" ;lessandro" 35esponsabilit& o immunit& del professionistaL4" en 7D." Diritto comunitario vs. diritto comune europeo"
Dia))ichelli" ?ur,n" #$$3" ). %JI.
%#3
C;??;*E2" op. cit." ). :6$& el 3de-er de informar al cliente )uede deducirse del de-er de -uena fe" <ue asume una
im)ortancia )articular cuando se trata de )rofesionales4. El autor acoge una o)inin e0)uesta muchos a9os atr5s )or
!ED;" 6a libera professione" #. ed." DiuffrS" Mil5n" %:G#" ). #3G.
%#H
!ED;" 6e libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurispruden#a" cit." ). 6H6.6HJ" <uien" dicho sea de )aso" se limita a
hacer una -reve mencin a los de-eres de )roteccin @). 63%A" escri-,a <ue la )osi-ilidad de configurar un de-er de
informacin a cargo del )rofesional" en general" deriva 3de la naturale8a misma del contrato de )restacin de o-ra
intelectual" y )uede insertarse entre las o-ligaciones accesorias. Dicho de-er aflora" en un )rimer momento" en la fase
de las tratativas )recontractuales. El art,culo %33J del Cdigo Civil dis)one <ue las )artes" en el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formacin del contrato de-en com)ortarse segn la -uena fe. En consideracin de la naturale8a
t1cnica de las )restaciones <ue de-er5n efectuarse y de la circunstancia de <ue el cliente" )or lo general" est5 )rivado de
conocimientos t1cnicos" el )rofesional tiene necesidad de estar adecuadamente informado" y a su ve8" de-e informar al
cliente en torno de determinadas caracter,sticas del o-+eto a reali8ar y de las )restaciones a e+ecutar" desde el )unto de
vista t1cnico" )ero no se descarta <ue tam-i1n lo haga desde otros )untos de vista" como el de la conveniencia u
o)ortunidad de seguir un camino en lugar de otro" con miras a la me+or )roteccin de los intereses del cliente. Se trata
de un com)ortamiento <ue )uede )lantearse como una carga de claridad )ara con el cliente" como una o-ligacin
accesoria )ara el )rofesional. Para este ltimo" el contenido de la o-ligacin se limita a la e0)osicin sint1tica y
accesi-le de los )untos )rinci)ales del )ro-lema t1cnico a resolver" con el fin de determinar la formacin de un
consentimiento li-re y consciente )or )arte de <uien )retende conferirle el encargo )rofesional. El cliente tam-i1n
de-e ser informado luego de nacida la relacin" sea so-re los normales desenvolvimientos de 1sta" sea" y con mayor
ra8n" cuando se )resentan circunstancias nuevas no )revistas" <ue inciden en la conducta )rofesional y en la
)osi-ilidad de reali8ar el o-+eto del contrato. En efecto" )ara <ue el consentimiento del cliente se mantenga es
necesaria una informacin adecuada4.
En tiem)os m5s cercanos" la l,nea de )ensamiento )ro)ugnada )or !ED; ha sido ,ntegramente ado)tada )or
Diuse))e C;SS;*2" 3!bbligo di informa#ione, rela#ione medicoKpa#iente, difficolt& della presta#ione e concorso di responsabilit&4" en
3Danno e res)onsa-ilit4" #$$%" ). %6%.
%#G
!o he demostrado en mi estudio 36a reforma del *+digo *ivil vista en serio4" cit." ). #G y s.


toda la informacin <ue" con arreglo a la -uena fe" contri-uya a la me+or reali8acin del )rograma
contractual
%#6
.
En la citada sentencia de la Corte di Cassa8ione del %G de enero de %::J" )or e+em)lo" se se9ala&
3^D_ado <ue la relacin <ue media entre el m1dico @aun si este forma )arte de una entidad
)-licaA y el )aciente tiene naturale8a contractual de ti)o )rofesional" la actividad de informacin
del m1dico atiene a la fase )recedente a la esti)ulacin del contrato" y est5 com)rendida en el
de-er de com)ortamiento segn -uena fe" im)uesto a las )artes )or el art,culo %33J del Cdigo
Civil" en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formacin del contrato4
%#J
.
En otra sentencia" de %::I" emitida )or la Pretura de ?olme88o" si -ien no referida al de-er de
informacin" se esta-leci la m50ima +uris)rudencial de <ue 3la admisin en el hos)ital del )aciente
)ara fines de recu)eracin determina la cele-racin de un contrato de naturale8a at,)ica" el cual se
centra en una )restacin com)le+a en favor del )aciente" <ue" en s,ntesis" se )uede definir [de asistencia
sanitaria\P en el 5m-ito de dicha relacin contractual at,)ica co-ran relevancia" en efecto" adem5s de las
)restaciones de naturale8a m1dica" las )restaciones de car5cter lato sensu hos)italario" y las o-ligaciones
accesorias" llamadas de seguridad yYo de )roteccin. !a res)onsa-ilidad de la entidad hos)italaria frente
al )aciente <ue re)orta lesiones" luego de una ca,da <ue tuvo lugar en el interior de un centro de salud
en el <ue lleva-a a ca-o su reha-ilitacin" tiene" )or lo tanto" naturale8a contractual" y )uede e0istir en
caso de la inidoneidad organi8ativa de la entidad en relacin con las ti)olog,as de )restaciones
-rindadas" con )rescindencia de la )osi-ilidad o no de determinar yYo identificar un com)ortamiento
cul)oso de un es)ec,fico su+eto <ue desarrolle la-ores al interior de la misma organi8acin4
%#I
.
Como se a)recia" el rgano resolutor distingue los de-eres de )roteccin" <ue )rotegen la
integridad f,sica del )aciente" y hacen res)onsa-le al centro de salud" aun luego de la atencin m1dica
reali8ada" )or una ca,da con lesiones sufrida a causa de una infraestructura defectuosa.
2tra sentencia de la Corte di Cassa8ione italiana" del %$ de se)tiem-re de %:::
%#:
" ado)ta el
mismo modelo&
Un gineclogo se ha-,an com)rometido a efectuar una o)eracin de ligadura de trom)as a una
)aciente" sin informar a 1sta so-re los )osi-les m5rgenes im)l,citos de inseguridad en la esterili8acin
@-ien conocidos en la -i-liograf,a m1dicaA. !a )aciente <ued encinta meses des)u1s de la o)eracin" y
demand al m1dico" con una )rue-a tan contundente del incum)limiento como el hecho de su )re9e8.
El m1dico )retendi am)ararse en la naturale8a de 3o-ligacin de medios4 de su )restacin.
!a Corte di Cassa8ione record" al res)ecto" <ue 3a diferencia de las o-ligaciones de medios" las
cuales re<uieren al deudor slo la diligente o-servancia del com)ortamiento )actado"
inde)endientemente de su fructuosidad en relacin con el fin )erseguido )or el acreedor" en la
o-ligacin de resultado" en la cual la satisfaccin efectiva del inter1s de una )arte es asumido como

%#6
En contra" M;/?2/;*;" op. cit." ). 3I:" 3en ca-e8a de todo )rofesional m1dico e0iste un de-er de informacin frente
al )aciente" <ue halla su origen" no en la lealtad ^corrette##a_ o -uena fe o-+etiva Lcomo considera la doctrina
mayoritaria" as, como la +uris)rudenciaL" sino en la relacin de atencin ^rapporto di cura_ @cual<uiera <ue fuere su
origen" contractual o noA en tanto inescindi-lemente cone0ionado con la naturale8a de la )restacin a la <ue est5
o-ligado el m1dico4.
%#J
Citada retro" nota @I%A.
%#I
Sentencia del Pretore de ?olme88o" del #% de a-ril de %::I" )u-licada en 3/es)onsa-ilit civile e )reviden8a4" vol.
!U777" %::I" ). %GG$ y s." anotada )or Paolo S;**;" 3!sserva#ioni critiche in tema di contratto di spedalit&4" ). %GGH y s."
<uien destaca <ue 3la )restacin de asistencia sanitaria" definida como [com)le+a\" estar,a caracteri8ada" en efecto" ya
no slo )or actividades de car5cter diagnstico o tera)1utico @)restaciones de naturale8a t1cnico.intelectualA" sino
tam-i1n )or )restaciones asimila-les a la erogacin de servicios lato sensu hos)italarios ^servi#i lato sensu alberghieri_&
suministro de los alimentos" )redis)osicin de un am-iente )ara la recu)eracin lo m5s acogedor y seguro" y de
acuerdo con la ti)olog,a de los )acientes en recu)eracin4.
%#:
Corte di Cassa8ione" sentencia n. :6%J" del %$ de se)tiem-re de %:::" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$$" ). J3$ y s."
con comentario de /o-erto *;?2!7" 3*onsenso informato e obbliga#ioni di risultato tra esigen#e di com)ensation ed esigen#e di
deterrence4" ). J3# y s.


contenido esencial e irreduci-le de la )restacin" el cum)limiento coincide con la )lena reali8acin del
fin )erseguido )or el acreedor" inde)endientemente de la actividad y de la diligencia )rocuradas )or la
otra )arte )ara conseguirlo. Por lo tanto" la o-ligacin de resultado )uede considerarse cum)lida slo
cuando se haya reali8ado el evento )revisto como consecuencia de la actividad desarrollada )or el
deudor" en identidad con la )revisin negocial y con la com)letitud cuantitativa y cualitativa de los
efectos )revistos" y" )or el contrario" no )uede considerarse cum)lida si la actividad del o-ligado" )or
m5s diligente <ue fuere" no ha valido )ara lograr el resultado )revisto4.
/eitero <ue" en mi o)inin" y en ausencia de una legislacin es)ecial Lno es el caso del Per" <ue
cuenta con la !ey general de salud" de la <ue se derivan los de-eres de )roteccin del m1dicoL" la
inter)retacin anterior re)resenta" )or su sencille8" el modelo inter)retativo <ue es m5s f5cil de seguir
)ara el reconocimiento +udicial del de-er de informacin.
!a ltima +uris)rudencia italiana citada tiene gran seme+an8a con la <ue es considerada la
sentencia es)a9ola m5s com)leta en materia de consentimiento informado" a sa-er" la del ?ri-unal
Su)remo del #G de a-ril de %::H
%3$
.
Un individuo <ue no desea-a tener m5s hi+os Ldemandante en la causaL acudi al consultorio de
un urlogo )ara <ue le )racti<ue una vasectom,a. ?ranscurrido un mes desde la o)eracin" el m1dico le
)rescri-e la reali8acin de un es)ermiograma )ara confirmar la esterilidad" el cual da como resultado
%6$"$$$ es)ermato8oides )or mil,metro c-ico y un #Gj de formas mviles. 3; la vista de este
resultado" el m1dico le )rescri-e un nuevo seminograma" al mes del anterior" en el <ue se a)recia una
a8oos)ermia. ?ras este an5lisis" el m1dico de+ de tener relacin con el actor" aun<ue el demandante
sostiene <ue des)u1s de reali8ados los an5lisis" el indicado facultativo le e0)res <ue )od,a reali8ar vida
matrimonial con su es)osa" lo <ue ha sido corro-orado )or los testigos de la )arte actora. ; los dos
meses de este ltimo an5lisis" esto es" a los cuatro meses de la vasectom,a" la es)osa del actor <ued
em-ara8ada @gestacin gemelarA" )or lo <ue el actor reali8 un nuevo seminograma" <ue arro+ un
resultado de IG$"$$$ es)ermato8oides )or mil,metro c-ico. En un nuevo seminograma" reali8ado un
mes des)u1s" ya no se o-servan es)ermato8oides ni formas mviles. Segn los informes )ericiales" un
I$j de los vasectomi8ados tendr5n a8oos)ermia a las seis semanas de la o)eracin" )or lo <ue si
des)u1s de este )er,odo a)arecieran es)ermato8oides mviles" ello ser5 un indicio de ha-erse
)roducido una de las com)licaciones <ue )uede )resentar toda vasectom,a& la llamada recanali8acin
del conducto deferente" <ue se de-e" en la mayor,a de las ocasiones" a la formacin de un granuloma en
el e0tremo testicular del conducto deferente. !a mayor,a de estas recanali8aciones tiene lugar dentro de
las )rimeras seis semanas desde la intervencin" aun<ue se ha informado de recanali8aciones hasta
diecisiete meses des)u1s de la vasectom,a" en cuyo caso los intervenidos de-en seguir em)leando otros
m1todos anticonce)tivos" hasta <ue se o-tenga un recuento de cero es)ermato8oides en dos
determinaciones consecutivas reali8adas con un intervalo de seis semanas4
%3%
.
!a ;udiencia Provincial de Bada+o8 ya ha-,a dado la ra8n al demandante" al considerar <ue la
o-ligacin del urlogo no com)rend,a solamente la a)licacin de las t1cnicas <uirrgicas adecuadas"
sino tam-i1n 3el derecho a reci-ir informacin com)leta y continuada" ver-al y escrita" en t1rminos
com)rensi-les" so-re su )roceso" incluyendo diagnstico" )ronstico y alternativas de tratamiento" lo
<ue" o-viamente" incluye informacin so-re )osi-les com)licaciones <ue )uedan )resentarse" tanto en
el curso de la intervencin" como en el )osto)eratorio. R una de las com)licaciones" -ien <ue

%3$
;<u, y en adelante" transcri-o las referencias <ue -rinda el a-ogado" y doctor en Medicina" ulio C1sar D;!`*
C2/?gS" $l consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios" Cole0" Madrid" %::J" ). :$ y s.
%3%
En ;lemania" se considera <ue 3el de-er de informacin tiene dos diferentes o-+etivos. Por una )arte" se halla la
llamada informacin so-re la autodeterminacin" <ue +uega su )a)el )rinci)al en la )ra0is del )rocesoP )or otra )arte"
la llamada informacin tera)1utica o de seguridad. 2-+etivo de esta ltima es informar al )aciente de la necesidad de la
atencin m1dica" y hacerle conocer <ue determinados com)ortamientos son indis)ensa-les )ara favorecer la curacin
o evitar riesgos )ara la salud. ^..._. 6as intervenciones de esterili#aci+n no ofrecen siempre una garant-a de 'xito@ por ello es necesario
poner al corriente al paciente sobre la necesidad de un seminograma de control ^..._4& C7SC(E/" D." 3Nuovi sviluppi in tema di
responsabilit& civile del medico in "ermania4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$%" ). 36%.


infrecuente L)ues oscila entre el $.H y el %j de los casosL" en el )osto)eratorio de la vasectom,a es la
recanali8acin es)ont5nea de la via seminal4.
El ?ri-unal Su)remo es)a9ol se9ala <ue la o-ligacin del m1dico es de medios" )ero <ue su
contenido a-arca de-eres como el de 3informar al )aciente o" en su caso" a los familiares del mismo"
siem)re" claro est5" <ue ello resulte )osi-le" del diagnstico de la enfermedad o lesin <ue )adece" del
)ronstico <ue de su tratamiento )ueda normalmente es)erarse" de los riesgos <ue del mismo"
es)ecialmente si este es <uirrgico" )ueden derivarse y" finalmente" y en el caso de <ue los medios de
<ue se dis)onga en el lugar donde se a)lica el tratamiento )uedan resultar insuficientes" de-e hacerse
constar tal circunstancia" de manera <ue" si resultase )osi-le" o)te el )aciente o sus familiares )or el
tratamiento del mismo en otro centro m1dico m5s adecuado" adem5s de continuar el tratamiento del
enfermo hasta el momento en <ue 1ste )ueda ser dado de alta" advirtiendo al mismo de los riesgos <ue
su a-andono le )uede com)ortar" y" en los su)uestos" no infrecuentes" de enfermedades o dolencias <ue
)uedan clasificarse de recidivas" crnicas o evolutivas" informar al )aciente de la necesidad de someterse
a los an5lisis y cuidados )reventivos <ue resulten necesarios )ara la )revencin del agravamiento o
re)eticin de la dolencia4.
En la sentencia se se9ala tam-i1n <ue 3en a<uellos casos en los <ue la medicina tiene un car5cter
meramente voluntario" es decir" en los <ue el interesado acude al m1dico" no )ara la curacin de una
dolencia )atolgica" sino )ara el me+oramiento de un as)ecto f,sico o est1tico o" como en el )resente
caso" )ara la transformacin de una actividad -iolgica @la actividad se0ualA" en forma tal <ue se le
)ermita )racticar el acto sin necesidad de acudir a otros m1todos anticonce)tivos" el contrato sin )erder
su car5cter de arrendamiento de servicios" <ue im)one al m1dico una o-ligacin de medios" se
a)ro0ima ya de manera notoria al de arrendamiento de o-ra" <ue )ro)icia la e0igencia de una mayor
garant,a en la o-tencin del resultado <ue se )ersigue" ya <ue" si as, no sucediera" es o-vio <ue el
interesado no acudir,a al facultativo )ara la o-tencin de la finalidad -uscada. De ah, <ue esta
o-ligacin <ue" todav,a es de medios" se intensifica" haciendo recaer so-re el facultativo" no ya slo"
como en los su)uestos de medicina curativa" la utili8acin de los medios idneos a tal fin" as, como las
o-ligaciones de informar" sino tam-i1n" y con mayor fuer8a an" las de informar al cliente" <ue no
)aciente" tanto del )osi-le riesgo de la intervencin" como de las )osi-ilidades de <ue la misma no
com)orte la o-tencin del resultado <ue se -usca" y de los cuidados" actividades y an5lisis <ue resulten
)recisos )ara el mayor aseguramiento del 10ito de la intervencin. !a sentencia condenatoria )ara el
m1dico es confirmada )or el ?ri-unal Su)remo" ya <ue el m1dico no acredit ha-er hecho llegar al
actor la informacin necesaria <ue le condu+era a evitar <ue la reanudacin <ue le condu+era a evitar <ue
la reanudacin de su vida matrimonial en forma normal condu+era al em-ara8o de su es)osa" )or lo <ue
el acto m1dico )uede calificarse de negligente" )udi1ndose )roducir" como consecuencia de ello" la
correcta a)licacin del mecanismo re)arador <ue )ara los da9os )roducidos )or conductas
contractuales )rev1n los art,culos %.%$% y %.%$H del Cdigo Civil y sin <ue" )or el contrario" al no
)oderse calificar el acto como fortuito" <ue)a a)licar el art,culo %.%$G del mismo cuer)o legal4
%3#
.

8. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PR>CTICA.

%3#
D;!`* C2/?gS" op. cit." loc. cit.
Cdigo Civil es)a9ol @%II:A&
;rt. %.%$%. Euedan su+etos a la indemni8acin de los da9os y )er+uicios causados los <ue en el cum)limiento de sus
o-ligaciones incurrieren en dolo" negligencia o morosidad y los <ue de cual<uier modo contravinieren al tenor de
a<u1lla.
;rt. %.%$H. !a cul)a o negligencia del deudor consiste en la omisin de a<uella diligencia <ue e0i+a la naturale8a de la
o-ligacin y corres)onda a las circunstancias de las )ersonas" del tiem)o y del lugar.
Cuando la o-ligacin no e0)rese la diligencia <ue ha de )restarse en su cum)limiento" se e0igir5 la <ue corres)onder,a
al -uen )adre de familia.
;rt. %.%$G. Cuera de los casos e0)resamente mencionados en la ley" y de los <ue as, lo declare la o-ligacin" nadie
res)onder5 de a<uellos sucesos <ue no hu-ieran )odido )reverse o <ue" )revistos" fueran inevita-les4.



8.+. CAR>CTERSTICAS Y CONTENIDO.
!a me+or doctrina afirma <ue el consentimiento 3de-e ser v3lidoP <ue" )ara ser v5lido" de-e ser
conscienteP y <ue" )ara ser consciente" de-e ser informadoP de a<u, <ue la informacin constituya el primer deber
del m1dico frente al )aciente4
%33
.
;s, mismo" 3la informacin tiene <ue ser honesta" es decir" -rindada& aA con claridad y
comprensibilidad del lengua%eP bA con esencialidad de los contenidos" )ues de-e tener )or o-+eto todo lo <ue es
esencial )ara una decisin consciente del enfermo& diagnstico" )ronstico" )osi-ilidad e instrumentos
tera)1uticosP eventuales alternativas tera)1uticasP -eneficios y riesgosP decurso )oso)eratorio y tiem)os
de recu)eracinP incidencia del tratamiento en la calidad de vidaP centros de salud m5s idneos )ara los
fines tera)1uticosP riesgos en caso de recha8o a la atencin m1dica. El contenido informativo se
es)ecifica ^adem5s_ en relacin con el tipo de intervenci+n. En lo concerniente" en )articular ^..._ a la mu+er
en estado de gestacin" la informacin )uede referirse" )or ser dos" en tal caso" los )rotagonistas del
e)isodio m1dico" la madre y el conce-ido& aA a los )rocedimientos diagnsticos fetales @)or e+em)lo"
)ara la evidenciacin de anomal,as del fetoA" con los eventuales y cone0os riesgos maternales y fetalesP
bA a la eleccin entre las mlti)les t1cnicas del )arto @fisiolgico" con e)isiotom,a" con ces5rea" con
frce)s o-st1trico o con ventosa e0tractoraAP cA a las venta+as del )arto en un hos)ital" y los )osi-les
riesgos del )arto en el domicilio" si la mu+er )areciera )roclive a o)tar )or esta segunda alternativa4
%3H
.
En relacin con este )unto" hay <ue tener cuidado en mantener un e<uili-rio en la relacin
m1dico.)aciente& 3el derecho del )aciente a ser informado no )uede transformarse en un medio de
retorsin contra el )rofesional. Si es verdad <ue el derecho es siem)re" y de todos modos" la mediacin
entre li-ertades <ue necesariamente se limitan unas a otras" al )rofesional no )uede de+ar de
reconoc1rsele un margen de discrecionalidad <ue racionalice su com)romiso y su eventual
res)onsa-ilidad. Est5 -ien <ue la informacin de-a ser adecuada a las e0igencias y necesidades del
)aciente" )ero no )uede ha-er un l,mite en el +uego de dichas e0igencias y necesidades" )ues no se
)uede )retender" ciertamente" <ue el m1dico" )or m5s com)etente" diligente y dis)oni-le <ue sea" tenga
o de-a tener la ca)acidad de identificar las m5s remotas necesidades y las m5s ,ntimas e0igencias del
)aciente )ara satisfacerlas" -a+o sancin de res)onsa-ilidad4
%3G
.
Si ello es cierto" no se )uede no dar la ra8n a <uien afirma <ue" en )rinci)io" el m1dico no est5
o-ligado a -rindar informacin al )aciente so-re las eventualidades e0tremadamente inusuales" )ero
<ue dicha regla no rige en materia de cirug,a est1tica" donde el facultativo s, est5 o-ligado a informar al
)aciente so-re todos los riesgos )osi-les" aun de los de rare8a e0trema
%36
.

%33
M;*?2F;*7" op. cit." ). %$" las cursivas son del autor.
%3H
M;*?2F;*7" op. cit." ). %%" las cursivas son del autor.
Segn F2* B;/" The *ommon $uropean 6aw of Torts" cit." vol. 77" ). 33%.33#" el m1dico 3de-e tener en cuenta la
ha-ilidad del )aciente en )articular )ara entender la situacin en <ue se encuentra" el ti)o y serieda de su enfermedad y
del tratamiento" los factores )otenciales de riesgo y com)licaciones" y la e0istencia de m1todos de tratamiento
alternativos4.
%3G
C/7SCU2!7" op. cit." ). HIJ.
%36
C(;B;S" op. cit." ). GJI" <uien critica la +uris)rudencia francesa <ue de cuando en cuando e0ige al m1dico conocer
riesgos <ue" a todas luces" son e0ce)cionalesP de la misma idea es PE**E;U" op. cit." ). 3I" <uien a la vista de las
sentencias acumuladas hasta %::3 )od,a escri-ir& 3il est de %urisprudence constante ue le m'decin n9est tenu, en principe, d9informer
son patient ue des seuls risues normalement pr'visibles du traitement ou de l9exploration4. F1ase" sin em-argo" la sentencia citada
retro" nota @J#A.
En Es)a9a" D;!`* C2/?gS" op. cit." ). GG" estima <ue 3de-e informarse so-re las consecuencias y riesgos <ue
ra8ona-lemente se )uedan )rever" es decir" los riesgos [t,)icos\ )ero no so-re los e0ce)cionales o [at,)icos\" esto es"
a<uellos <ue de acuerdo con la ciencia y e0)eriencia m1dica no son )revisi-les en el acto m1dico concreto a efectuar.
*o )uede" )or consiguiente" omitirse informacin so-re las consecuencias seguras y relevantes" ni so-re las )osi-les y
)revisi-les" y ello con a-soluta inde)endencia de su verificacin y cuantificacin estad,stica. El criterio )uramente
estad,stico o )orcentual no es suficiente a la hora de decidir la informacin a facilitar al )aciente" siendo )reciso


En la !ey es)a9ola H%Y#$$# @art,culo %$" %
er
. )5rrafoA se esta-lece <ue 3el facultativo
)ro)orcionar5 al )aciente" antes de reca-ar su consentimiento escrito" la informacin -5sica siguiente&
aA !as consecuencias relevantes o de im)ortancia <ue la intervencin origina con seguridad.
bA !os riesgos relacionados con las circunstancias )ersonales o )rofesionales del )aciente.
cA !os riesgos )ro-a-les y en condiciones normales" conforme a la e0)eriencia y al estado de
la ciencia o directamente relacionados con el ti)o de intervencin.
dA !as contraindicaciones.
En la doctrina se )lantea <ue 3el consentimiento del )aciente o de su re)resentante legal slo
ser5 considerado adecuado cuando toda la informacin necesaria" concerniente a la naturale8a"
im)ortancia y necesidad de la intervencin" en con+unto con todos los dem5s hechos comnmente
considerados como ca)aces de influir en el )aciente o en los <ue actan en su nom-re acerca del
consentimiento a la intervencin de-e ser )rocurado )or el m1dico. Dicho de-er slo )uede ser
omitido cuando media un consentimiento general y consciente a toda intervencin" y cuando 1sta se
efecta )ara )revenir la muerte u otro da9o grave" o cuando se entienda <ue dicha informacin )uede
generar un agravamiento de la condicin f,sica o mental del )aciente4
%3J
.
En la citada sentencia de la Corte di Cassa8ione italiana" del %G de enero de %::J" se esta-leci
<ue en 3en el 5m-ito de las intervenciones <uirrgicas" en )articular" el de-er de informacin concierne
al alcance de la intervencin" las dificultades inevita-les" los efectos consiguientes" y los eventuales
riesgos" de modo <ue el )aciente sea )uesto en condiciones de decidir so-re la conveniencia de
)roceder al consentimiento u omitir 1ste" a trav1s de la )onderacin de las venta+as y riesgos4
%3I
.
En otro fallo" del %6 de mayo del #$$$" la Corte di Cassa8ione se9ala <ue 3la res)onsa-ilidad y
los de-eres del m1dico no se refieren slo a su )ro)ia actividad" y a la del eventual e<ui)o -a+o su
comando" sino <ue se e0tiende al estado de eficiencia y al nivel de dotaciones del centro de salud en el
<ue )resta su actividad" y se traduce en un ulterior de-er de informacin al )aciente. El consentimiento
informado L)ersonal del )aciente o de un )ro)io familiarL con miras a una intervencin <uirrgica o de
otra tera)ia es)eciali8ada o determinacin diagnstica <ue sean invasivas" no conciernen nicamente a
los riesgos o-+etivos y t1cnicos" en relacin con la situacin su-+etiva y al estado de avance de la
disci)lina" sino tam-i1n a la concreta" y acaso moment5neamente" carente situacin del centro de salud"
en lo tocante a las dotaciones y a la infraestructura" y a su regular funcionamiento" de modo <ue el
)aciente )ueda decidir" no slo si se somete o no a la intervencin" sino tam-i1n si lo har5 en dicho
centro o si se trasladar5 a otro. !a omisin de informacin so-re el )unto )uede configurar una
negligencia grave" de la cual el m1dico res)onder5 en concurso con el centro de salud en el )lano de la
res)onsa-ilidad civil" y )or ende" del resarcimiento del da9o" y eventualmente" tam-i1n en el )lano
)rofesional" deontolgico.)rofesional4
%3:
.

contem)lar otra serie de im)ortantes varia-les" como )ueden ser el estado del )aciente" la com)etencia del ciru+ano" la
calidad del centro hos)italario y la es)ecificidad del acto en s,. ;s," )or e+em)lo" en una vasectom,a de-e informarse
del riesgo de recanali8acin de los conductos deferentes" o en una tiroidectom,a del riesgo de lesin del nervio
recurrente" y ello con inde)endencia de <ue tales eventos sucedan en menos del %j de los casos" ya <ue se trata de
riesgos t,)icos y es)ec,ficos de las intervenciones referidas. !o <ue resulta indiscuti-le es <ue el m1dico ha de
informar" en todo caso" de las consecuencias seguras y relevantes <ue se )roducir5n a ra,8 de su actuacin4.
%3J
TEP2S y C(/7S?2D2U!2U" op. cit." ). 3H. Com)arte esta idea" PE**E;U" op. cit." ). 3I.
En Es)a9a" D;!`* C2/?gS" op. cit." ). HG o)ina <ue el m1dico de-e informar al )aciente de todas a<uellas
circunstancias <ue )ueden incidir de forma ra8ona-le en la decisin a ado)tar )or el mismo" )or lo <ue de-er5
informarle sore la forma @mediosA y el fin del tratamiento m1dico" se9al5ndole el diagnstico de su )roceso" su
)ronstico y las alternativas tera)1uticas <ue e0istan" con sus riesgos y -eneficios" as, como la )osi-ilidad" caso de ser
conveniente" de llevar a efecto el tratamiento en otro centro sanitario m5s adecuado4.
%3I
F1ase retro" nota @I%A.
%3:
Pu-licada en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$%" ). %GH y s." con nota de C;SS;*2" 3!bbligo di informa#ione, rela#ione medicoK
pa#iente, difficolt& della presta#ione e concorso di responsabilit&4" cit.


En cuanto al consentimiento )ro)iamente dicho" se sostiene <ue 3de-e ser personal y real" es decir"
efectivamente )restado )or el enfermo. 2 -ien" en el caso de su+etos inca)aces @menores o enfermos
mentalesA )or el re)resentante legal" es decir" )or los )rogenitores <ue e+ercen la )atria )otestad" o )or
el tutor. Ello" siem)re <ue se trata de intervenciones m1dico <uirrgicas a beneficio de la salud del inca)a8
@es decir" tera)1uticas" o tera)1utico.e0)erimentales" dentro de los l,mites de la e0)erimentacin
tera)1uticaA" y no de intervenciones en e0clusiva venta+a de intereses e0tra9os @e0)erimentacin
cient,fica" e0tir)aciones con finalidades de tras)lanteA4
%H$
.
R )ara ser v5lido" el consentimiento 3tam-i1n tiene <ue ser libre" es decir" li-re de vicios de
invalide8& de toda forma" directa o indirecta" de coercin o de enga9o. ;s, )ues" no slo los familiares"
sino tam-i1n el m1dico" de-en a-stenerse de condicionamientos <ue no sean de car5cter cl,nico.
tera)1utico" sino ideolgicos o utilitaristas @lucrativos" de )restigio cient,fico" )rofesional" estad,stico"
etc.A4
%H%
.
Si -ien es irrefuta-le 3<ue sin el consentimiento del )aciente" la intervencin es il,cita" es
igualmente incontesta-le <ue" no o-stante el consentimiento o el e0)reso re<uerimiento del mismo" no
todo tratamiento m1dico deviene l,cito )or tal ra8n. En realidad" en caso de )luralidad de t1cnicas
tera)1uticas y en fuer8a del llamado )rinci)io de la salvaguarda de la vida" integridad f,sica" salud"
dignidad del )aciente" el m'dico no tiene li-ertad de eleccin Lcontrariamente a una usual y re)etitiva
afirmacinL segn su )ro)ia ciencia y conciencia. ?iene" m5s -ien" el de-er )reciso de )racticar el
tratamiento <ue )resenta la mayor idoneidad terap'utica integralmente considerado" segn la me+or ciencia y
e0)eriencia del momento histrico" y <ueda li-re de escoger segn su )ro)ia ciencia y conciencia slo
en los casos en <ue los distintos tratamientos sean" todos" cient,ficamente serios" y no resulte todav,a
com)ro-ada la su)erioridad tera)1utica de uno frente al otro4
%H#
.
7rnicamente" Christian von Bar escri-e <ue 3the information rendered has to be particularly precise in
cases where the physician intends to apply an unusual method, i.e. if he wants to use the patient as a guineaKpig4
%H3
@efA.

8.*. CONSENTIMIENTO POR TERCERO.
/elata (. Peter Steeves <ue los im)ulsores radicales del Nuremberg *ode denunciaron <ue la
autonom,a y el consentimiento informado ha-,an sido a-andonados" y <ue se ha-,a a-ierto una nueva
-recha )ara los a-usos" cuando" hacia inicios del decenio %:6$.%:J$" en la Declaraci+n de (elsinsdi" la
corld Medical ;ssociation esta-leci <ue" si -ien el consentimiento informado de los seres humanos
)ara la investigacin m1dica de-,a considerarse" en )rinci)io" como esencial" no siempre era as,& 3where
physical or mental incapacity makes impossible to obtain informed consent, permission from the responsible relative
replaces that of the sub%ect4
%HH
" es decir" cuando se reconoci el consentimiento )or tercero o surrogate consent
@art,culo #HA& 3for a research sub%ect who is legally incompetent, physically or mentally incapable of giving consent or is a
legally incompetent minor, the investigator must obtain informed consent from the legally authori#ed representative in
accordance with applicable law. These groups should not be included in research unless the research is necessary to promote
the health of the population represented and this research cannot instead be performed on legally competent persons4.

%H$
M;*?2F;*7" op. cit." ). %#.
%H%
M;*?2F;*7" op. cit." ). %G.
%H#
M;*?2F;*7" op. cit." ). %6.
%H3
F2* B;/" The *ommon $uropean 6aw of Torts" cit." vol. 77" ). 33%.
%HH
S?EEFES" op. cit." ). 6. En la citadas Declaraci+n de Melsinski" el art,culo #% esta-lece el )rinci)io de <ue 3the sub%ects must be
volonteers and informed participants in the research pro%ect4" mientras <ue en el art,culo #3 se dice 3in any research of human beings,
each potential sub%ect must be adeuately informed of the aims, methods, sources of funding, any possible conflicts of interest, institutional
affiliations of the researcher, the anticipated benefits and potential risks of the study and the discomfort it may entail. The sub%ect should be
informed of the right to abstain from participation in the study or to withdraw consent to participate at any time without reprisal. After
ensuring that the sub%ect has understood the information, the physician should then obtain the sub%ect9s freelyKgiven informed consent,
preferably in writing. If the consent cannot be obtained in writing, the nonKwritten consent must be formally documented and witnessed4.


;ctualmente" es )ac,fico el reconocimiento del consentimiento )or tercero en casos totalmente
e0ce)cionales.
En la !ey general de salud @art,culo H" %
er
. )5rrafoA se esta-lece <ue el consentimiento )uede ser
-rindado )or la 3)ersona legalmente llamada a darlo4" en caso de <ue 3corres)ondiere4 o si el )aciente
3estuviere im)edido de hacerlo4.
Con dicho te0to" el legislador demuestra ha-er tenido en cuenta no slo los casos de inca)acidad
de e+ercicio @menores de edad" )or e+em)loA donde media una re)resentacin legal" sino tam-i1n los
su)uestos en <ue el )aciente no tiene )osi-ilidad de e0)resarse )or s, mismo @estado de coma" situacin
de emergencia" )or e+em)loA.
M5s detalladamente" la !ey es)a9ola H%Y#$$# esta-lece @art,culo :" 3
er
. )5rrafoA los siguientes
su)uestos en los <ue )rocede el 3consentimiento )or re)resentacin4
%HG
&
aA Cuando el )aciente no sea ca)a8 de tomar decisiones" a criterio del m1dico res)onsa-le de
la asistencia" o su estado f,sico o )s,<uico no le )ermita hacerse cargo de su situacin. Si el
)aciente carece de re)resentante legal" el consentimiento lo )restar5n las )ersonas
vinculadas a 1l )or ra8ones familiares o de hecho
%H6
.
bA Cuando el )aciente est1 inca)acitado legalmente.
cA Cuando el )aciente menor de edad no sea ca)a8 intelectual ni emocionalmente de
com)render el alcance de la intervencin. En este caso" el consentimiento lo dar5 el
re)resentante legal del menor des)u1s de ha-er escuchado su o)inin si tiene doce a9os
cum)lidos. Cuando se trate de menores no inca)aces ni inca)acitados" )ero enmanci)ados
o con diecis1is a9os cum)lidos" no ca-e )restar el consentimiento )or re)resentacin. Sin
em-argo" en caso de actuacin de grave riesgo" segn el criterio del facultativo" los )adres
ser5n informados y su o)inin ser5 tenida en cuenta )ara la toma de la decisin
corres)ondiente.
Este es uno de los su)uestos en <ue la legislacin hace -ien en ser e0)l,cita
%HJ
.
Son de referir" una ve8 m5s" las delicadas cuestiones <ue se han )resentado en los ordenamientos
a <ue se ha hecho referencia a trav1s de estas )5ginas" cuando los )adres de menores de edad <ue
forman )arte de una agru)acin religiosa @los testigos de ehov5" )or e+em)loA )retenden arrogarse la
atri-ucin de negar el consentimiento al tratamiento m1dico @transfusiones de sangreA )ara sus
descendientes" <ue a cierta edad tienen ue ser considerados ca)aces de decidir lo me+or )ara s, mismos y
)or s, mismos.

%HG
;dem5s de estas referencias e0)l,citas" se se9ala @art,culo :" GK. )5rrafoA <ue 3la )restacin del consentimiento )or
re)resentante ser5 adecuada a las circunstancias y )ro)orcionada a las necesidades <ue se haya <ue atender" siem)re en
favor del )aciente y con res)eto a su dignidad )ersonal. El )aciente )artici)ar5 en la medida de lo )osi-le en la toma
de decisiones a lo largo del )roceso sanitario4.
%H6
En el documento de tra-a+o del Ministerio de Salud" citado retro" nota @#GA" el consentimiento )or tercero" cuando el
)aciente no est5 3ca)acitado )ara tomar decisiones4 es un derecho reconocido 3a sus familiares o )ersonas a 1l
allegadas4.
%HJ
En ausencia de una regulacin )recisa" como ocurre en el ordenamiento italiano" D2/D2*7" op. cit." ). G$$.G$%"
entiende <ue toda hi)tesis relativa a los )arientes legitimados a )restar el consentimiento en lugar del )aciente da la
im)resin ar-itraria& hay <uienes )ro)onen referirse a la )arentela )r0ima )enalmente relevante" otros <ue sugieren
utili8ar r,gidamente las reglas de la res)onsa-ilidad legal" otros <ue se9alan a su+etos <ue tengan con el )aciente una
comunin de vida <ue +ustifi<ue la res)onsa-ilidad y el )oder de decidir" etc.
Siem)re en 7talia" se considera <ue la )r5ctica misma de inter)elar a los familiares" a )esar de su difusin" no tiene
ninguna eficacia +ur,dica" )ues carece de sustento normativo" y entonces" no )uede servir de fundamento a la
intervencin m1dicaP de resultas" el tratamiento <ue se )racti<ue )or ra8ones de necesidad y de urgencia" ante la
inca)acidad del )aciente" tendr,a como res)aldo" realmente" el estado de necesidad& 7;DEC2!;" Dianfranco" 34otest& di
curare e consenso informato4" en Il rischio in medicina oggi e la responsabilit& professionale" actas del Congreso de la Cedera8ione
*a8ionale degli 2rdini dei Medici Chirurghi e degli 2dontoiatri" cele-rado en /oma" el #6 de +unio de %:::" DiuffrS"
Mil5n" #$$$" ). GI y s. De la misma o)inin era C;??;*E2" op. cit." ). :6G y s.



8.(. NE#ATIVA AL TRATAMIENTO M=DICO.
Corolario de la afirmacin del derecho al consentimiento informado del )aciente es el derecho
de 1ste a recha8ar el tratamiento tera)1utico <ue se le )ro)one.
De conformidad con nuestra la !ey general de salud" la negativa del )aciente a reci-ir
tratamiento e0ime de res)onsa-ilidad al m1dico y al esta-lecimiento sanitario @art,culo H" 3
er
. )5rrafoA.
!a vaguedad de tal dis)osicin reclama una inter)retacin restrictiva" )or lo cual hay <ue
entender <ue" ante el recha8o" el facultativo de-er,a a-stenerse de intervenir" )ara no <uedar
com)rometido )or un eventual resultado infausto de un tratamiento )racticado en o)osicin a la
voluntad del )aciente.
3Del )rinci)io del consentimiento Lescri-e Dilda CerrandoL deriva" en )rimer lugar" <ue ninguna
intervencin )uede ser reali8ada contra la voluntad del )aciente. ^..._ el m1dico no )uede desarrollar
ninguna actividad diagnstica o de atencin contra el consentimiento del )aciente" y en )resencia de un
disentimiento de 1ste" de-e sus)ender o interrum)ir las <ue haya iniciado" aun cuando se)a <ue de
dicha interru)cin )odr5 su-seguir la muerte del )aciente4
%HI
.
; este ltimo res)ecto" no hay <ue )erder de vista <ue 3la renuncia del )aciente a la atencin" y la
misma actitud de desistimiento )or )arte del facultativo" son ace)ta-les en el )lano +ur,dico y moral"
siem)re <ue la )restacin m1dica se muestre des)rovista de )osi-ilidades" )or m5s m,nimas <ue fueran"
de un resultado favora-le" aun de modo [e0ce)cional\" o si asume las caracter,sticas del llamado
encarni8amiento tera)1utico" <ue consiste en a<uella tera)ia <ue" sin )roducir efectos -eneficiosos
significativos" se limita a )rolongar el )roceso de muerte" y as, termina im)idiendo las ltimas
e0teriori8aciones de la dignidad humana de la )ersona y las ltimas manifestaciones de vida de relacin"
inclusive4
%H:
.

8.6. ATENCI2N M=DICA DE UR#ENCIA.
El m1dico <ue interviene en una situacin en la <ue el )aciente est5 inca)acitado )ara manifestar
su )ro)ia y consciente voluntad de someterse o no al tratamiento tera)1utico" acta so-re la -ase del
3)resunto consentimiento del atendido" y )or lo tanto" su intervencin m1dico.<uirrgica no deviene
l,cita" ni )or las finalidades tera)1uticas @e0tra9as a la estructura del delitoA ni )or un general de-er del
m1dico de )roteger el -ien de la salud del su+eto" incluso contra la voluntad del )aciente ^..._" sino por la
presunta existencia de la condici+n legitimadora Ael consentimiento del asistidoB4
%G$
.
En el mismo sentido" se e0)lica <ue la necesidad y la urgencia constituyen una es)ecie de
sustituto del consentimiento del )aciente& en tal su)uesto" 3la intervencin del tera)euta no slo es
facultativa" sino necesariaP en efecto" la omisin de atencin urgente a un enfermo )rivado de
conocimiento" o la negativa a )restar la )ro)ia o-ra cuando es re<uerida" configuran una
res)onsa-ilidad a<uiliana del m1dico4
%G%
.
En estas consideraciones hay <ue identificar la racionalidad de la dis)osicin de nuestra !ey
general de salud @art,culo H" #K. )5rrafoA <ue )rescinde del re<uisito del consentimiento en el caso de las
intervenciones de emergencia.


%HI
CE//;*D2" op. cit." ). G:.
%H:
7;DEC2!;" op. cit." ). J:.
%G$
P;SS;C;*?;*D2" op. cit." ). JJ.
%G%
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). J66.


8.7. PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO.
En la doctrina" es generali8ada la admisin de <ue" en )rinci)io" el )aciente de-e <uedar
e0onerado de la )rue-a de ha-er dado su consentimiento" la cual ser,a normalmente de su cargo" dada
su )osicin de demandante.
El )aciente.demandante Lse9ala *anniniL no est5 3o-ligado a demostrar la [ar-itrariedad\ de la
conducta m1dica" sino solamente <ue un tratamiento ha sido e+ecutado" de algn modo" en su cuer)oP
)or el contrario" corres)onder5 al tera)euta" citado en +uicio" )ro-ar <ue ha o-rado en )resencia de una
causa de +ustificacin" es decir" so-re la -ase Lcon e0ce)cin de los casos en <ue la legitimidad de su
com)ortamiento )ueda ser fundada de otra maneraL del )revio asentimiento )restado )or el
enfermo4
%G#
.
M5s claramente" al m1dico le corres)onde en todos los casos 3)ro-ar <ue ha actuado en
)resencia de una causa de +ustificacinP en cam-io" si el )aciente demanda <ue dio su consentimiento
)or<ue no fue suficientemente informado" corres)onder5 a 1ste )ro-ar la incidencia de la ignorancia o
del falso conocimiento en la decisin tomada4
%G3
.
3El onus probandi del consentimiento informado L)ro)one ulio C1sar Dal5n Cort1sL recae so-re
el m1dico )or su situacin de )rimac,a" dado <ue )ara 1l resultar5 m5s f5cil de+ar e0acta constancia de
los t1rminos del mismo y" )or ende" su acreditacin. *o o-stante" sin tal e0igencia formal" el m1dico
)uede )ro-ar <ue cum)li con su de-er de informacin con otros medios de )rue-a admitidos en
derecho @testigos sin tacha" cinta magnetofnica <ue lo acredite" historia cl,nica" etc.A. Parece necesario"
en cual<uier su)uesto" atender a las circunstancias del caso concreto y a la mayor o menor facilidad de
las )artes )ara la a)ortacin del material )ro-atorio adecuado" teniendo siem)re )resente el lgico
e<uili-rio inter partes y la necesaria confian8a <ue )rima en la relacin m1dico.)aciente4
%GH
.
Esta es otra ra8n )ara dudar de la contractuali8acin de la relacin m1dico.)aciente" )ues 3la
definicin del de-er de informacin como o-ligacin de naturale8a contractual tiene consecuencias
relevantes en la re)articin de la carga de la )rue-a de su incum)limiento. ^..._ es el acreedor <uien de-e
demostrar el incum)limiento" mientras <ue )esa so-re el deudor la )rue-a li-eratoria. En a)licacin de
estos )rinci)ios" la +uris)rudencia ^italiana_ considera <ue de-e ser el )aciente <uien demuestre <ue no
ha reci-ido las informaciones necesarias )ara orientar correctamente su decisin. Esta regla coloca al
m1dico en una cmoda )osicin de es)eraP el )aciente" en cam-io" de-e asumir la )rue-a" nada f5cil" de
la informacin lagunosa o ine0istente4
%GG
.

9. DE VUELTA A LA SENTENCIA AR#ENTINA ANALIJADA5 CUESTIONAMIENTOS.
En la sentencia e0tran+era anali8ada" la )arte a)elante considera <ue e0iste res)onsa-ilidad de la
cl,nica demandada )or<ue" a su entender" el m1dico no la instruy de manera adecuada so-re los
riesgos <ue esta-a corriendoP omisin <ue constituir,a incum)limiento de de-eres nacidos de la relacin
instaurada" y )or ende" fuente de res)onsa-ilidad )or las graves lesiones sufridas @)erforacin de tero e
histerectom,a ulteriorA.
Mas los magistrados de la instancia encargada de resolver la im)ugnacin desestiman el" en mi
o)inin decisivo" argumento" so-re la sola -ase de cierto informe )ericial y de sus )ro)ias a)reciaciones
de los hechos" <ue los convencen" contrariamente" so-re el correcto desem)e9o del )ersonal m1dico de
la demandada.

%G#
*;**7*7" op. cit." ). %#:" <uien a9ade @). H6IA& 3una ve8 acogida la tesis <ue +u8ga il,cito" )or s, )ro)io" el tratamiento"
ser5 el m1dico <uien tenga <ue )ro-ar <ue ha intervenido en )resencia del consentimiento [iluminado\ del su+eto @o de
otra causa de +ustificacinA4.
%G3
M2*;?E/7" 6a responsabilit& civile" cit." ). J66.
%GH
D;!`* C2/?gS" op. cit." ). 3I.
%GG
CE//;*D2" op. cit." ). I6.


;tendiendo a nuestro )unto de )artida" entonces" la sentencia no )uede considerarse arreglada a
derecho" ni mucho menos digna de seguir.
De los )recedentes +udiciales argentinos en relacin con el mismo tema
%G6
" citar1" )or ser igual de
discuti-le" el fallo de la C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil" Sala E" #$$%Y$#Y%H" *., N. A. c.
)ociedad de Seneficencia de Suenos Aires AMospital italianoB
%GJ
.
Un individuo enta-la una accin de res)onsa-ilidad contra un hos)ital )or ha-er una o)eracin
donde le fue im)lantado" sin su consentimiento" un cat1ter do-le +ota en la uretra" <ue" )osteriormente"
tuvo <ue serle e0tra,do en otro centro de salud.
;un<ue en )rimera y segunda instancia se recha8a la demanda" con el argumento de <ue los
da9os alegados se )rodu+eron en un segundo nosocomio" los magistrados de la C5mara enuncian <ue la
ausencia de consentimiento informado del )aciente so-re la introduccin en su organismo de un
cuer)o e0tra9o <ue no tiene en s, mismo a)titud )ara causar da9o no res)onsa-ili8a al nosocomio
cuando el )er+uicio sufrido no se de-e a la actividad des)legada en el desconocimiento de <ue )orta-a
el elemento sino a las mani)ulaciones reali8adas en otro hos)ital )ara su e0traccin&
3Es cierto <ue el autor no )rest consentimiento e0)reso )ara la introduccin e su ur1ter
de un de un cat1ter do-le +ota ^..._ tam-i1n es cierto <ue" sin este elemento incor)orado a su
organismo" no hu-iesen so-revenido las consecuencias da9osas derivadas de las mani)ulaciones
)ara su e0traccin y otras )osteriores. ^..._ dado <ue Lcomo <ueda se9aladoL los da9os no son
consecuencia de la actividad ha-itual desarrollada )or el )aciente ni de los esfuer8os f,sicos
des)legados )or 1ste" no consta la relacin causa.efecto entre la ausencia de anoticiamiento )or
escrito o [consentimiento informado\ de la utili8acin de seme+ante cat1ter L<ue no es )or s,
mismo un elemento da9oso )ara el ur1ter ^...._4.
En tal fallo se desconoce tam-i1n" entonces" <ue la intervencin m1dica efectuada sin
consentimiento es" )or s, )ro)ia" ileg,tima.
En 7talia" la Corte di Cassa8ione ha esta-lecido" recientemente @sentencia del %% de +ulio del #$$%A
<ue 3el consentimiento @o)ortunamente [informado\ del )aciente constituye un )resu)uesto de licitud
en concreto de la actividad m1dica" cuya ausencia determina la ar-itrariedad del tratamiento m1dico.
<uirrgico" y su relevancia penal" en tanto llevado a ca-o en violacin de la esfera )ersonal del su+eto y de
su derecho de decidir si )ermite intervenciones e0tra9as en su )ro)io cuer)o" salvo en los casos
e0ce)cionales de tratamientos o-ligatorios ex lege" o en la hi)tesis en la cual el )aciente no est1 en
condicin de dar su )ro)io consentimiento" o en cuando se niegue a hacerlo" )ero la intervencin
m1dica resulte urgente e im)osterga-le con miras a salvarlo de la muerte o de un grave )er+uicio a la
salud4.
*o menos cuestiona-lemente" en el fallo de la C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil" sala
C" del %: de +ulio del #$$#" D. 6., N. ). c. N., N.
%GI
" relativo a una causa )romovida )or una mu+er <ue
<ued con una cicatri8 a ra,8 de una dermili)ectom,a" e0traccin de te+ido graso de la regin a-dominal"
la +ue8a de )rimera instancia consider <ue no e0isti mala praxis" 3)ero +u8g <ue el m1dico
demandado de-e res)onder )or considerar ine0cusa-le la informacin correcta y com)leta )or )arte
del )rofesional no slo so-re el riesgo de infeccin" sino tam-i1n so-re el resultado antiest1tico de la
cicatri8 <ue en ese su)uesto )odr,a resultar" y )or entender <ue incum-,a al )rofesional la carga de la
)rue-a4.
En un clamoroso homena+e al formalismo" la C5mara revoc la sentencia a)elada" y li-r de
res)onsa-ilidad a los demandados @m1dico y com)a9,a aseguradoraA" )or considerar <ue" no

%G6
Para la +uris)rudencia argentina anterior al #$$$" remito al citado art,culo de F`SEUET CE//ER/;" en es)ecial" ). : y s.
%GJ
Pu-licada en 3/evista de res)onsa-ilidad civil y seguros4" a9o 777" n. 3" #$$%" ). %$I y s.
%GI
F1ase retro" nota @:A.


ha-i1ndose tocado el )unto del consentimiento informado en la demanda" el tri-unal de grado inferior
se )ronunci extra petitum @efA&
3Cuando en la demanda Lescri-e el vocal informanteL no se invoca la insuficiencia de
informacin acerca de los riesgos <uirrgicos" he +u8gado <ue se trata de una cuestin en
)rinci)io a+ena a la litis y )or no ha-er sido )ro)uesta al conocimiento de la magistrada de
)rimera instancia" e0ceder,a de la materia so-re la <ue )uede conocer el tri-unal de al8ada. ^..._
como la actora no ha-,a alegado en el escrito inicial hechos o circunstancias referidas a esa
insuficiencia de informacin )ara sustentar el derecho a la indemni8acin )retendida"
corres)onde concluir <ue la +u8gadora ha decidido [extra petita\" )or ha-erse a)artado del
)rinci)io de congruencia" y consecuentemente de-e revocarse el )ronunciamiento a)elado4.

:. REFLE0IONES FINALES5 LA DESATINADA REFORMA DE LA LEY #ENERAL DE SALUD.
El %% de se)tiem-re del a9o en curso" el Congreso a)ro- el )royecto de modificatoria del
art,culo %G la !ey general de salud" <ue de no ser o-servado" terminar5 consagrando el derecho de toda
)ersona" en tanto )aciente en los servicios de salud" a& 3@aA Ser atendida con )leno res)eto a su dignidad
e intimidad" sin discriminacin de ningn ti)o. ^..._ @eA /eci-ir la informacin necesaria" en t1rminos
com)rensi-les antes de ser sometida a )rocedimientos diagnsticos o tera)1uticos" con e0ce)cin de
las situaciones de urgencia en <ue se re<uiera a)licar dicho )rocedimiento. Cuando el )rocedimiento
)onga en riesgo la integridad de la vida de la )ersona es necesaria la autori8acin escrita del )aciente.
En caso de <ue el )aciente no goce de ca)acidad )ara otorgar tal consentimiento" 1ste de-e ser
efectuado )or el re)resentante legal o )or el familiar m5s directo o cercano. ^..._ @fA /eci-ir informacin"
en t1rminos com)rensi-les" acerca de su situacin cl,nica& diagnstico" riesgos" )ronstico" tratamiento"
contraindicaciones" advertencias y mecanismos de accin de los medicamentos <ue se le )rescri-a y
suministre. !uego de reci-ida la informacin )uede formular su negativa a la a)licacin de lo
)ro)uesto. ^..._ @hA /eci-ir informacin com)leta de las ra8ones <ue +ustifican su traslado dentro o fuera
del esta-lecimiento de salud" otorg5ndole las facilidades )ara tal fin" minimi8ando los riesgos. El
)aciente tiene derecho a no ser trasladado sin su consentimiento. Si no est5 en condiciones de hacerlo"
lo asume el re)resentante legal o el familiar m5s directo o cercano. ^..._ @nA *o ser su+eto a investigacin
o ensayo tera)1utico sin su consentimiento" informado y escrito. @uA /eci-ir una indemni8acin )or el
da9o causado en los casos de error" negligencia" im)ericia u omisin <ue causen lesiones" invalide8
tem)oral o )ermanente yYo muerte. ; tal efecto" <uienes desem)e9an actividades )rofesionales )ro)ias
de la medicina de-er5n contar con un seguro o-ligatorio )or res)onsa-ilidad en el e+ercicio )rofesional"
de acuerdo a las condiciones <ue se esta-le8can )or decreto su)remo4.
Es desde todo )unto de vista de)lora-le la ligere8a con la cual se ha a)ro-ado dicho )royecto" y
lo es aun m5s <ue todo )are8ca indicar <ue terminar5 convirti1ndose en ley.
En el documento se re)iten sal)icadamente todos los lugares comunes del discurso medi5tico de
un 3derecho m1dico4 rudimentario" im)ortador de denominaciones antes <ue de l,neas de )ensamiento
for5neas.
%. !a dignidad y la intimidad L<ue se malentienden" y <ue" adem5s" no son todos los
derechos del )acienteL )arecen o)onerse a la 3no discriminacin4" cuando lo <ue
significan en realidad Len ordenamientos como el franc1s" el italiano y el es)a9ol" donde
se ha-la con fundamento de tales derechos y se les )rotege" m5s all5 de un mero
enunciadoL es el res)eto a la condicin de la )ersona en cuanto tal
%G:
.
En la !ey es)a9ola H%Y#$$# se se9ala @art,culo #" n. %A" con me+or tino" <ue 3la dignidad de
la )ersona humana" el res)eto a la autonom,a de la voluntad y a su intimidad orientar5n

%G:
B7;*C;" op. cit." ). %HJ" escri-e <ue 3los derechos fundamentales re)resentan una categor,a unitaria en la funcin
comn de )roteccin de la dignidad humana4.


toda actividad encaminada a o-tener" utili8ar" archivar" custodiar y transmitir la
informacin y la documentacin cl,nica4.
En la relacin m1dico.)aciente co-ran im)ortancia el derecho a la integridad de la vida" el
derecho a la intimidad" el derecho a la li-ertad" el derecho a la informacin" y al final" slo
al final" el derecho a la dignidad" 3<ue e0alta y resume los dem5s derechos" y se com)one
de e0igencias elementales relativas al decoro" )or e+em)lo" durante el internamiento
hos)italario" en la dial1ctica de la consulta" en la din5mica de la interrelacin misma con
los o)eradores de la sanidad4
%6$
.
#. Sigue sin <uedar claro <ue el consentimiento informado es lo <ue hace leg,tima" o si se
<uiere" lo <ue hace no il,cita" toda intervencin m1dica.
De nuevo es ilustrativo hacer referencia a la !ey es)a9ola H%Y#$$# @art,culo #" n. #A& 3toda
actuacin en el 5m-ito de la sanidad re<uiere" con car5cter general" el )revio
consentimiento de los )acientes y usuarios. El consentimiento" <ue de-e o-tenerse
des)u1s de <ue el )aciente reci-a una informacin adecuada" se har5 )or escrito en los
su)uestos )revistos en la ley4.
3. Se insiste en -urocrati8ar la relacin m1dico.)aciente" al esta-lecerse la autori8acin escrita
cuando e0ista riesgo )ara la integridad y la vida de la )ersona.
H. En lamenta-le ignorancia de todo cuanto significa la res)onsa-ilidad civil" se contem)la la
o-ligacin de los m1dicos de contar con un seguro o-ligatorio.
!a decisin" al margen de las atendi-les cr,ticas de los re)resentantes del gremio
)rofesional de los m1dicos" <ue ya han entrevisto el desmedido -eneficio <ue o-tendr5n
las com)a9,as de seguros" )asa )or alto <ue el o-+etivo <ue )ersigue el sistema de la
res)onsa-ilidad civil no es el resarcimiento de las v,ctimas como fin ltimo Llo cual" cmo
no" )asar5 a ser tericamente m5s sencillo" )ero no necesariamente m5s +usto" con la
e0istencia del seguroL" sino la desincentivacin de las conductas generadoras de
res)onsa-ilidad.
El )a,s donde los )ro-lemas )resu)uestales del Do-ierno Lno necesariamente nacionalesL
son resueltos su-iendo los im)uestos" el )a,s donde no )ocos ta0istas cuentan con t,tulo
)rofesional" el )a,s de la alarmante tasa de analfa-etismo <ue se ha conocido hace )oco"
est5 a un )aso" )ues" de sumar un nuevo elefante -lanco.
Cuera del recha8o <ue merece" )or s, )ro)ia" la desarreglada esti)ulacin legal de tal
seguro" fruto de una incongruente y desinformada conce)cin" coronada con una a-ru)ta
a)ro-acin en una legislatura donde lo <ue realmente se esta-a discutiendo era el nuevo
r1gimen de los derechos del )aciente L)rimero entre todos" )recisamente" y an a la
es)era de una normativa coherente y ordenada" el consentimiento informado en todas las
fases y circunstancias del tratamiento m1dicoL" la )ro)uesta evidencia tanto un de)lora-le
desconocimiento de la realidad )eruana" cuanto una grave ignorancia en torno de la
funcin del sistema de res)onsa-ilidad civil.
!a e0)eriencia ense9a <ue en los )a,ses donde e0iste el seguro o-ligatorio" la im)osicin
de 1ste se ha sustentado en ca-ales evaluaciones de los niveles de solvencia del gremio
m1dico local )ara afrontar las )rimas res)ectivas.
En Crancia" la legitimidad )ara hacerlo slo se ha logrado en mar8o del a9o )asado" con
una ley es)ecial" la loi Touchner" )romovida )or su ministro de salud" y rica en

%6$
B;/*7" M. y ?. DE P;!M;" 3Il medico e l9ammalato nella tutela della saluteC *odici deontologici e carte dei diritti del malato4" en
5esponsabilit& e progresso medico" al cuidado de Diuse))e DE!!Q2SS2" DiuffrS" Mil5n" ). #%.


consideraciones de verdadera seguridad social
%6%
" al contem)larse una regla es)ecial de
resarcimiento 3a t,tulo de solidaridad nacional4 de los da9os al )aciente <ue sean
consecuencia de 3accident m'dical, affection iatrog_ne ou infection nosocomiale4" cuando estos" aun
cuando no fueran im)uta-les a cul)a del m1dico" sean de una gravedad 3a)recia-le
atendiendo a la )1rdida de ca)acidades funcionales y a las consecuencias en la vida )rivada
y )rofesional" estimadas teniendo en cuenta" )rinci)almente" el grado de inca)acidad
)ermanente4
%6#
.
En 7talia" todav,a est5 en de-ate el disegno di legge Tomassini" del #$$%" <ue )ersigue la
creacin de dicho seguro" )ero sin hacerlo de mero cargo del m1dico individualmente
considerado" sino" )rinci)almente" de los centros de salud L<ue" como es lgico" est5n en
me+or condicin )ara asumir los costosL" y sin acallar su significado de fondo& un donativo
Lconsciente o no" )ero donativo" )ro)iamente dichoL del legislador a las com)a9,as de
seguros
%63
P y un tras)lante ro-tico" sin )ulimento ni la-or" de un modelo +ur,dico for5neo
f5cil de descalificar si se tiene en cuenta el conte0to socio.econmico del )a,s
im)ortador
%6H
.
;l mismo tiem)o" el entero sistema de la res)onsa-ilidad civil es remecido. El seguro
o-ligatorio de los m1dicos es una virtual admisin del fracaso de las reglas resarcitorias
vigentes en un cam)o tan dif,cil de gestionar como la res)onsa-ilidad de los )rofesionales
de la salud @en un )a,s su-desarrollado" adem5sA. Pero el -uen sentido re)udia la solucin&
el )rivilegio de la )roteccin del damnificado. El sistema no tiene )or <u1 consagrarse a
esta sola funcin" )ues de-e encaminarse" en no menor medida" a la desincentivacin de
las conductas generadoras de da9o
%6G
" a la reduccin del ,ndice de litigios )or
res)onsa-ilidad m1dica" nada de lo cual se logra con un seguro o-ligatorio @en Estados
Unidos" de donde viene la novedad" las v,ctimas mortales de la medical malpractice al a9o
su)eran el nmero de fallecidos" en el mismo )er,odo" )or accidentes de tr5nsito" S7D; y

%6%
Firtud n,tidamente destacada en el an5lisis de C;C;CE" 3!oi bouchner& problemi di underdeterrence e
undercom)ensation4" cit." passim.
%6#
BUS*E!!7" 3Il danno alla persona al giro di boa4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ). #H$P esta singularidad tam-i1n es
resaltada )or C;C;CE" op. ult. cit." ). HH#.HH3.
%63
*ada tiene de malo reconocer los intereses harto notorios de las com)a9,as de seguros en la redaccin de la norma
-a+o comentario. Es caracter,stico de las leyes" )or todos lados" y desde hace mucho tiem)o" el ser 3negociadas4" es
decir" el ser leyes <ue res)onden a demandas de gru)os sociales. ?al es una de las constataciones del )rofesor *atalino
7/?7 en su famosa e0)osicin so-re 69et& della decodifica#ione" H. ed." DiuffrS" Mil5n" %:::" ). H$& 3cuando un con+unto
de su+etos ^..._ consigue a trav1s de la ley los fines <ue ha-r,a )odido lograr" o as)irar a lograr" mediante los antiguos
instrumentos negociales" entonces la ley deviene regla de un gru)o es)ec,fico y de+a de ser regla del ciudadano neutro e
indiferenciado4.
En 7talia" no e0iste un seguro o-ligatorio de los m1dicos" )ero los com)onentes del gremio mismo" de manera casi
un5nime" )or )ro)ia iniciativa y determinacin @ante la e0cesiva tasa de demandas de res)onsa-ilidad )rofesionalA"
cuenta con la )li8a res)ectiva. (e a<u, un su)uesto en el cual las com)a9,as de seguros o-tienen sus fines mediante la
negociacin directa con los interesados" y no transando )ol,ticamente" )ara <ue se den leyes <ue las favore8can.
(e -rindado referencias so-re la 3descodificacin4 en !Ea*" !eysser !." 6a reforma del *+digo *ivil vista en serio" cit." ). J
y s.
%6H
R <ue" )eor aun" ignora la e0istencia de t1cnicas alternativas de )revencin del da9o m1dico como la 3gestin del
riesgo cl,nico4 @riskKmanagementA" encaminada a la me+or de la calidad de las )restaciones en el 5m-ito sanitario" a trav1s
del monitoreo" evidenciacin y correccin de los errores m1dicos <ue suelen dar lugar" en mayor o menor medida" a
causas +udiciales )or res)onsa-ilidad civil& *2CC2" !uca" 36a gestione del rischio clinico e il monitoraggio degli errori mediciC
spunti di riflessione in chiave comparativa4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ). HHH y s.
*o se diga" )ues" <ue no e0isten otras soluciones al )ro-lema de los da9os cometidos en el e+ercicio de la actividad
sanitaria.
%6G
(aciendo suyo el magisterio de Duido C;!;B/ES7" el )rofesor Diulio P2*T;*E!!7" 36a responsabilit& medica ad un bivioC
assicura#ione obbligatoria, sistema residuale no.fault o risd.management4" en 3Danno e res)onsa-ilit4" #$$3" ). H#:" se9ala
<ue mecanismos como estos )ueden funcionar en el )lano del resarcimiento" )ero se revelan limitados en lo tocante a
la desincentivacin de los da9os.


c5ncer de seno" +untosA
%66
. En el )eor de los casos" mas no im)ro-a-lemente" el efecto del
seguro ser5 el contrario" es decir" aligerar al facultativo de la estricta o-servancia de sus
de-eres de diligencia" sa-edor del am)aro <ue le )rocura la )li8a <ue lo cu-re" y de la
total inocuidad de las reglas deontolgicas. Socialmente" el modelo donde se indemni8a
demasiado es igual de intil <ue el modelo donde nada se resarce" o donde se resarce
)oco.
En el nada alentador estado de cosas descrito" y a la e0)ectativa de lo <ue decidir5 el E+ecutivo"
)uede )ronosticarse veros,milmente <ue el )ro-lema social y +ur,dico de los da9os causados en la
actividad m1dica seguir5 sin solucin en el Per..
Mas no )od,a ser de otra manera" si se a)recia el nivel de la discusin <ue ha )er)etrado estos
des)ro)sitos. Euien tenga curiosidad" eche un vista8o al diario de los de-ates del Congreso
%6J
. El
)atetismo de los discursos <ue all, han <uedado" )ara la )osteridad" es otra ra8n )ara concluir" con
a-soluta certe8a" y sin temores" <ue el consentimiento informado del )aciente al tratamiento m1dico
tam-i1n seguir5 siendo un )ro-lema )or resolver.

l l l l l
3$l consentimiento informado al tratamiento m'dico y su lugar central en el debate sobre los derechos del
paciente4" escrito en Pisa en se)tiem-re del #$$3" fue originalmente )u-licado en 3/evista )eruana de
+uris)rudencia4" a9o H" n. 3#" ?ru+illo" #$$3" ). %J.I3.
!a editorial 3Dri+ley4 de !ima ha )u-licado" en octu-re del #$$3" la traduccin al castellano del
volumen del )rofesor Crancesco Donato BUS*E!!7" Sioetica e diritto privato;7rammenti di un di#ionario
@Dia))ichelli" ?ur,n" #$$%A" al cuidado de 2lenda coolcott 2yague y *1lvar Carreteros ?orres. !a
)resentacin de la o-ra tuvo lugar el mismo mes" con una conferencia magistral del autor" en la
Cacultad de Derecho y Ciencias Pol,ticas de la Universidad de !ima.
De la conferencia del )rofesor BUS*E!!7" dedicada al tema del seguro o-ligatorio de los
m1dicos" cuya )ro)uesta de consagracin legislativa entre nosotros se ventila-a )or a<uel entonces"
rescato" so-re todo" su invitacin a ser )rudentes" a la hora de legislar" a fin de <ue no se )rivilegie una
funcin de la res)onsa-ilidad civil @como la re)aratoriaA en desmedro de otra @la )revencinA.
Con su recha8o ante a<uella nada )onderada ni ra8onada iniciativa legislativa de dicho seguro" el
E+ecutivo termin dando la ra8n al ilustre +urista italiano.

l l l l l
Con )osterioridad a la )u-licacin de mi ensayo ha a)arecido" en el volumen Negocio %ur-dico y
responsabilidad civil. $studios en memoria del profesor 6i#ardo Taboada *+rdova @citado retro" W %A" un am)lio
estudio del )rofesor Carlos CE/*`*DET SESS;/ED2 dedicado a este tema& 3Aspectos %ur-dicos del
hconsentimiento informado9 del paciente en la responsabilidad m'dica con especial referencia a la %urisprudencia
comparada4 @). 6:G.I#$A.


%66
!a referencia es de P2*T;*E!!7" op. cit." ). H3$.
%6J
!as nicas e0)resiones sensatas" si -ien toscamente articuladas" con las <ue he )odido dar en seme+ante des)erdicio Lal
<ue todos )ueden acceder a trav1s de la 7nternetL corres)onden al congresista FE!;/DE ;//U*`?EDU7& 3*o se )uede
^..._" a t,tulo de hacer usufructo de los derechos del )aciente" <ue los tiene -ien ganados y son leg,timos" tratar de imponer
en nuestro pa-s algo para lo cual no estamos todav-a preparados y ue puede ser peor el remedio ue la enfermedad. ^..._ a la vuelta de
algunos a,os, posiblemente, los hospitales y los centros de salud estar3n llenos, ya no de pacientes, van a estar llenos de abogados a la ca#a
de negligencias m'dicas y a la ca#a de la recompensa de los seguros privados4.













CAPTULO III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DAUT2NOMAE
DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
1Y LOS ECUVOCOS DE AYER Y "OY EN EL ENFOCUE
DE LA OBLI#ACI2N RESARCITORIA SOLIDARIA4

CONTENIDO5 +. 7ntroduccin al tema y es<uema de la e0)osicin.. *. !a
res)onsa-ilidad civil de los esta-lecimientos de salud )rivados.. (. (acia una
correcta inter)retacin de la res)onsa-ilidad 3solidaria4 en el 5m-ito
sanitario.. 6. Conclusiones.

+. INTRODUCCI2N AL TEMA Y ESCUEMA DE LA E0POSICI2N.
*ada como los )leitos +udiciales de res)onsa-ilidad civil en el 5m-ito sanitario como )ara )oner
so-re el ta)ete las deficiencias de inter)retacin y an5lisis de nuestros magistrados y" de ser el caso" de
nuestras autoridades administrativas @7*DEC2P7A. *o o-stante la m5s o menos frecuente anotacin y
comentario de sentencias relativas a resarcimientos im)uestos a m1dicos y esta-lecimientos de salud" no
e0isten visos de <ue los tri-unales )eruanos se encaminen hacia una solucin satisfactoria en este
cam)o.
;<u," como en muchos otros sectores" el 3)eriodismo +ur,dico4 ha contri-uido en gran medida a
crear confusin& sea a)rovech5ndose de estas cuestiones )ara a-ordar temas <ue no vienen al caso
@como la distincin" de origen alem5n" entre o-ligaciones con )restacin de medios y o-ligaciones con
)restacin de resultado o la 3unificacin4" invia-le e intil" de la res)onsa-ilidad civilA@
%
AP sea emitiendo
+uicios de valor tan desinformados cuanto -anales" singulari8ados" adem5s" )or la )rescindencia o
desconocimiento de los l,mites de nuestra )ro)ia legislacinP sea" en fin" circunscri-i1ndose a la la-or de

@
%
A El )rimer error de )ers)ectiva se )erci-e en el comentario de C;*;!ES ?2//ES" Claudia. 36a actividad y la
responsabilidad m'dica. QA u' se obligan los m'dicosL4. En& 3Di5logo con la +uris)rudencia4. ;9o U7. *. :$. !ima" mar8o de
#$$6" )). %$G y ss." es)ecialmente" )). %$J.%$I. El segundo error" en cam-io" es notorio en c22!C2?? 2R;DUE"
2lenda. 6a responsabilidad civil de los profesionales. ;/; Editores. !ima" #$$#" ). 3H:" as, como en ESP7*2T; ESP7*2T;"
uan. Derecho de la responsabilidad civil. H. ed. Daceta ur,dica" !ima" #$$6" ). 6H3" <uien" a )ro)sito de un fallo nacional
en materia de res)onsa-ilidad sanitaria" insta a 3refle0ionar nuevamente so-re si resulta +usto @o racionalA contar con
dos sistemas de res)onsa-ilidad civil" cada uno con sus )ro)ias reglas" cuando en verdad lo relevante es contar con un
instrumentario +ur,dico <ue )ermita al da9ado hacer efectivo su derecho a la indemni8acin4.


deduccin de 3m50imas +uris)rudenciales4" <ue casi siem)re son reiteraciones" al )ie de la letra" de
fragmentos de los fallos. Por estas de)lora-les falencias" el g1nero mismo del 3comentario
+uris)rudencial4 se corrom)e y no a)orta nada Ll1ase& 3no )ersuade ni convence4L a la uniformacin
de criterios a la <ue as)ira" aun<ue sin llegar a ser +am5s fuente de derecho" la +uris)rudencia.
3Crente al es)e+o Lnos instruye un nota-le com)aratistaL la +uris)rudencia tiene <ue ver con
claridad sus )ro)ias virtudes y defectos& )ero no solitariamente" )or<ue as, no har,a nada. Corres)onde
a la doctrina" )ues" ha-lar a la +uris)rudencia" y ha-larle con severidad4@
#
A.
Un ulterior elemento de confusin ha sido determinado )or el arri-o del cuestiona-lemente
llamado 3derecho m1dico4 @e0)resin <ue traduce" con a-uso de la literalidad" las e0)resiones medical
law o Ar#trecht" del ingl1s y del alem5n" res)ectivamenteA y" con 1l" de la 3res)onsa-ilidad m1dica4@
3
A.
Euien cono8ca -ien las cosas sa-e <ue la 3es)eciali8acin4 ha dado m5s de una muestra" )or todas
)artes" de su catacl,smica incidencia en el sistema de la res)onsa-ilidad civil" al generar verdaderos
3)articularismos +ur,dicos4 o )ro-lemas de dis)ersin legislativa" y al remecer" )or consiguiente" la
+erar<u,a y el )a)el de la codificacin civil como racionali8acin de las normas a)lica-les a las relaciones
entre )articulares@
H
A.
Bien )uede afirmarse <ue con las leyes 3es)eciales4 entra en crisis el derecho civil en general.
!os forados <ue se generan en los otrora a-solutos y amurallados dominios del Cdigo Civil se
multi)lican" y el r1gimen ordinario de la res)onsa-ilidad civil no es una e0ce)cin" sino" )or el contrario
el m5s afectado de todos. Sin em-argo" y )or asom-roso <ue resulte" hay <uienes )retenden sacar
)rovecho de tan amena8adora decodifica#ione" )ara )u-licitar" como com)arsas de las indolentes leyes de
las sociedad del es)ect5culo o de la a)ariencia" nuevas vetas y 3lemas comerciales4 )ro)iamente dichos
@derecho 3de da9os4" derecho 3inform5tico4" derecho 3gen1tico4" 3-ioderecho4" derecho 3de la
sociedad de la informacin4A" tan vac,os de contenido cuanto carentes de +ustificacin@
G
A.
El )ro)sito del )resente comentario es" )restando la mayor atencin al estado de cosas
descrito" demostrar la vigencia de las reglas civil,sticas codificadas" cmo 1stas )ueden y de-en
interactuar con la legislacin es)ecial @con las dis)osiciones de la !ey Deneral de Salud" )ara ser
)recisosA y" so-re todo" cmo el conocimiento de la doctrina" <ue ha ela-orado fatigosamente
soluciones )ara estos )ro-lemas en e0)eriencias <ue han ins)irado nuestra codificacin civil" )uede

@
#
A !UP27" Mauri8io. 369interesse per la giurispruden#aC ' tutto oroL4. En& F7S7*?7*7" Diovanna @al cuidado deA. Netodologia nello
studio della giurispruden#a civile e commerciale. Antologia di saggi. DiuffrS" Mil5n" %:::" ). H#$. El autor citado alecciona"
igualmente" a <ue la doctrina llame la atencin al +ue8" inclusive" cuando 1ste )rodu8ca sentencias <ue" 3en lugar de
contri-uir al )rogreso del ordenamiento" a9adan m5s confusin a la confusin4 @ib-d." ). H##A.
@
3
A *o ha tenido lugar entre nosotros" admit5moslo" a<uella evolucin <ue" ya a inicios del decenio %:I$.%::$" )ermit,a a
un lcido civilista considerar" leg,timamente" <ue 3ha-lando de Zres)onsa-ilidad m1dicaQ se <uiere significar" ante todo"
<ue ya no se est5 en )resencia de un sim)le Zca),tuloQ de un estudio general dedicado a la res)onsa-ilidad )rofesional"
sino <ue a<u, entra a tallar" m5s -ien" un as)ecto de la )roteccin de la salud del individuo" en relacin con los )eligros
vinculados con el desenvolvimiento de una actividad m1dica o" m5s en general" de un tratamiento sanitario4&
BUS*E!!7" Crancesco Donato. 34resenta#ione4. En& ;;.FF. 6a responsabilit& medica. DiuffrS" Mil5n" %:I#" ). %. En
similar sentido& T;*;" Mario. 5esponsabilit& medica e tutela del pa#iente. Diuffr1" Mil5n" %::3" ). 3P y ;!P;" Duido.
Trattato di diritto civile. Fol. 7F. 6a responsabilit& civile. DiuffrS" Mil5n" %:::" )). J%3 y ss." y en la edicin en castellano&
Nuevo tratado de la responsabilidad civil. ?rad. de !eysser !. !en. El urista" !ima" #$$6" )). I:6 y ss. M5s recientemente&
B/ED;" /ossana. 36a responsabilit& della struttura sanitaria tra esigen#e di tutela e difficolt& ricostruttive4. En& 3Danno e
res)onsa-ilit4" Mil5n" #$$%" n. %%" ). %$HIP y ;M2D72" Claudia. Fo8 35esponsabilit& medica4. En& Digesto delle discipline
privatistiche. )e#ione civile. Aggiornamento ||. ?. 77. Utet" #$$3" ). %%J6.
@
H
A F1ase" am)liamente& !Ea*" !eysser !. 3S)amming y responsabilidad civil. *ompensaci+n pecuniaria y protecci+n resarcitoria
ordinaria en el r'gimen %ur-dico del comercio electr+nico comercial no solicitado4. En& 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n.
G$" !ima" #$$G" )). 3$6 y ss. CE/*`*DET C/UT" Dastn y !Ea*" !eysser !. 36a reedificaci+n conceptual de la
responsabilidad ob%etiva4. En& 3Derecho4" /evista de la Cacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per" n. GI" !ima" #$$6" )). %% y ss.
@
G
A F1ase& !Ea*" !eysser !. 3$l consentimiento informado al tratamiento m'dico y su lugar central en el debate sobre los derechos del
paciente4 @#$$3A. ;hora en& 7D." 6a responsabilidad civil. 6-neas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora *ormas !egales"
?ru+illo" #$$H" )). HJG.HJ6.


ilustrar y documentar convenientemente la argumentacin de nuestros +ueces y conducirlos hacia
modelos de solucin <ue )osean la solide8 <ue es de desear.

*. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PRIVADOS.
En nuestro tiem)o" es constata-le <ue la atencin de los +uristas ha )asado" en materia sanitaria"
de la res)onsa-ilidad del )rofesional a la res)onsa-ilidad de los esta-lecimientos de salud& de la
actividad m1dica en sentido estricto a la actividad 3tera)1utico.organi8ativa4@
6
A. El caso <ue )arece
ha-er dado origen al )roceso concluido con el fallo comentado resulta" entonces" -astante t,)ico. !a
actividad de un m1dico )roduce da9os y hay <ue dilucidar si la res)onsa-ilidad civil )uede e0tenderse" y
si as, fuera" en cu5les t1rminos" al esta-lecimiento de salud en el <ue tuvo lugar el evento lesivo =Cu5l
es" )or lo tanto" el modo e0acto de hacer res)onsa-le a la cl,nica" si ello corres)ondiera" )or los hechos
de los m1dicos <ue la-oran 3en4 @y no necesariamente 3)ara4A ella>
Un )rimer dato a tomar en cuenta" acaso o-vio" es <ue no todas las cl,nicas funcionan -a+o una
misma organi8acin. Entre las formas -a+o las cuales se )restan servicios m1dicos en nuestro )a,s
)ueden se9alarse" )or e+em)lo" la del m1dico <ue 3arrienda4 un es)acio en una cl,nica" y emite sus
)ro)ios reci-os )or honorarios )or las atenciones <ue )restaP la de los m1dicos <ue conforman un
esta-lecimiento de salud con )ersonalidad +ur,dica" siendo nicamente la entidad resultante la 3)arte4
en las relaciones con los )acientesP la de los m1dicos <ue tra-a+an en relacin de de)endencia la-oral
@en las estructuras sanitarias )-licas esta es la )autaAP y la de los m1dicos <ue tra-a+an )ara un 3+efe4"
tam-i1n )rofesional" titular de un esta-lecimiento" <ue 3remunera4 o 3retri-uye4 a sus 3cola-oradores
)rofesionales4 con un )orcenta+e de los ingresos o-tenidos en el d,a.
*o es im)ro-a-le" desde luego" <ue e0istan muchas otras modalidades. !a 3ati)icidad4 reina"
)ues" en un cam)o donde la doctrina" )or el contrario" ha sido un5nime en remarcar la im)ortancia de
esta-lecer una l,nea inter)retativa uniforme en cuanto a la res)onsa-ilidad civil. Para los fines de la
calificacin +ur,dica Lhac,a notar un autor m5s de dos d1cadas atr5sL 3o el m1dico e+ecuta la )restacin
como contratante directo del )aciente" segn el contrato de o-ra intelectual" o -ien e+ecuta la )restacin
en cum)limiento de una o-ligacin asumida o" en todo caso" de una relacin de servicio instaurada
frente a un tercero" el cual es" a su turno" el contratante directo del )aciente" segn un es<uema
contractual <ue no )uede ^..._ ser asimilado al contrato de o-ra intelectual4@
J
A. Si lo <ue est5 en +uego el
derecho a la salud de los )acientes@
I
A" adem5s" no es +usto modificar los est5ndares de diligencia ni de
res)onsa-ilidad <ue se )ueden )retender de los )rofesionales y de las )ro)ias estructuras sanitarias"
nada m5s <ue )or el hecho de <ue la forma de organi8acin del esta-lecimiento sea distinta.

@
6
A ;M;?2" Cristina. 3Note a margine di un caso di responsabilit& AautonomaB della struttura ospedaliera4. En& 3Danno e
res)onsa-ilit4" Mil5n" #$$H" n. I.:" ). I:6. En similar sentido" )ero )rivilegiando el an5lisis de la +uris)rudencia&
7;M7CE!!7" Paola. 36a r.c. del medico4. En& Il diritto privato nella giurispruden#a, a cura di 4aolo *endon. 6a responsabilit& civile.
Fol. F7. Utet" ?ur,n" %::I" ). 3%%P B/ED;" /ossana. 35esponsabilit& del medico e della struttura sanitaria4& En& 3Danno e
res)onsa-ilit4" Mil5n" #$$6" n. %$" )). :G3 y ss.. Panor5mico" )ero efica8" es el discurso <ue ofrece D/EM7D*7"
!oren8o. 35esponsabilit& sanitaria e tutela della persona4. En& 3Danno e res)onsa-ilit4" Mil5n" #$$G" n. %%" )). %$G$ y ss.
Parece no advertir este fenmeno" en cam-io" y a )esar del am-icioso t,tulo de su volumen& !2/E*TE??7" /icardo
!uis. 5esponsabilidad civil de los m'dicos. Dri+ley" !ima" #$$G" passim.
@
J
A D;!D;*2" Crancesco. 3*ontratto e responsabilit& contrattuale nell9attivit& sanitaria4. En& 3/ivista trimestrale di diritto e
)rocedura civile4. ;9o UUUF777. Mil5n" %:IH" ). J%%. En este enunciado ya se vislum-ra el camino de la
contractuali8acin" )or el cual tomo )artida en estas )5ginas& v1ase infra" nota @%HA.
@
I
A Es de la mayor im)ortancia resaltar el -ien )rotegido @la saludA en este cam)o. Como refiere C;S?/2*2F2" Carlo.
34rofili della responsabilit& medica4. En& )tudi in onore di 4ietro 5escigno. Fol. F. 5esponsabilit& civile e tutela dei diritti. DiuffrS"
Mil5n" %::I" ). %#$" la salud ha devenido 3o-+eto directo de tutela4 frente a la actividad m1dica" y dado <ue 1sta" )or
vocacin" 3se orienta al me+oramiento de las condiciones de salud" la idea de <ue la violacin de las reglas )rofesionales
de conducta <ue go-iernan el o-rar del m1dico @)ericiaA de manera es)ec,fica est5 en condicin de )oner en riesgo la
vida o la salud del )aciente hace <ue" cuando en concomitancia con una intervencin m1dica se haya )roducido un
da9o a la salud" tal da9o sea )erci-ido como suficiente )ara )lantear una cuestin de res)onsa-ilidad4.


Si no se hacen esfuer8os )ara eliminar las dudas so-re la asociacin de casos como 1stos con la
res)onsa-ilidad contractual o la res)onsa-ilidad e0tracontractual se determinar5n" en definitiva"
diferencias de tratamiento legal )ara la actividad m1dica. Con ello" es )redeci-le <ue los est5ndares de
conducta de los m1dicos ser5n diferentes de acuerdo con el 5rea en las cuales sus conductas sean
enmarcadas )or los int1r)retes. Si el m1dico es res)onsa-ili8ado a t,tulo contractual" ha-r5 <ue a)licar
la )resuncin de cul)a leve <ue se )rev1 en el Cdigo Civil @art,culo %3#:& 3se )resume <ue la
ine+ecucin de la o-ligacin" o su cum)limiento )arcial" tard,o o defectuoso" o-edece a cul)a leve del
deudor4A. Si se da al mismo fenmeno un enfo<ue e0tracontractual" en cam-io" 3el descargo )or falta
de dolo o cul)a4 correr5 )or cuenta @siem)re en a)licacin del art,culo %:6:" #. )arte" del Cdigo
CivilA" del autor del da9o. M5s aun" este ltimo enfo<ue dar,a ca-ida a la discusin so-re si es )osi-le
a)licar la res)onsa-ilidad o-+etiva relativa normada en el art,culo %:J$ del Cdigo Civil" cuando" fuera
de lo antifuncional <ue resultar,a la res)onsa-ilidad o-+etiva en este sector@
:
A" es seguro <ue la actividad
m1dica no )uede considerarse a priori" sino desde una )ers)ectiva contraria a toda ra8n" como
generadora de 3riesgo4 o 3e0)osicin al )eligro4@
%$
A.

Esta diversidad de tratamiento legal de am-as res)onsa-ilidades tiene incidencia" como lo
)rue-an irrefuta-lemente las e0)eriencias for5neas" en las actitudes y )revisiones de los m1dicos@
%%
A. En
los ordenamientos de 3civil law4" la )auta es <ue en la res)onsa-ilidad e0tracontractual Len sentido
contrario a lo <ue se esta-lece" singularmente" en nuestro Cdigo CivilL la )rue-a <uede siem)re a
cargo de <uien )retende el resarcimiento. Mientras tanto" en la res)onsa-ilidad contractual" hay una
tendencia de las legislaciones a facilitar la carga )ro-atoria )ara los damnificados. Por ello" la )auta en
los ordenamientos del 3civil law4" en materia de res)onsa-ilidad 3m1dica4 es la contractuali8acin"
mientras <ue en los de 3common law4 se )refiere" desde siem)re" la v,a e0tracontractual de los torts. R es
)or ello" tam-i1n" <ue desde )u-licaciones de ,ndole m1dico.legal se ha afirmado" con tono de reclamo"
<ue la )osicin de los m1dicos se de-ilita 3con la atri-ucin de una res)onsa-ilidad contractual" la cual"
a menudo" hace dif,cil su defensa" incluso )or )arte de los )eritos m1dicos <ue se encargan de asumirla.
En sentido contrario" se generali8a la atenuacin de la carga )ro-atoria de la )arte damnificada" y se
facilita de manera relevante la tarea de sus )eritos m1dicos de oficio4@
%#
A. !a reaccin <ue los

@
:
A En tal sentido" magistralmente& C2MP2/?7" Marco. 3Appunti critici sul ricorso a criteri di responsabilit& oggettiva in campo
sanitario4. En& ;;. FF. 6a responsabilit& medica" ). :IP y ;!P;" op. cit." )). J## y ss. @en la edicin en castellano" )). :$6 y
ss.A. Partici)a de esta idea& EU;D/7" Enrico. 36a responsabilit& medica tra obbliga##ioni di me##i e di risultato4. En& Il rischio
in medicina oggi e la responsabilit& professionale. ;ctas del Congreso ;cad1mico de la Cedera8ione *a8ionale degli 2rdini dei
Medici Chirurghi e degli 2dontodiatri" cele-rado en /oma el #6 de +unio de %:::. DiuffrS" Mil5n" #$$$" ). %3$.
@
%$
A Con e0ce)ciones" como los da9os )or e0)erimentacin humana" segn hemos se9alado en CE/*`*DET C/UT y
!Ea*" op. cit." ). G6. !a )osicin contraria" favora-le a considerar algunas de las manifestaciones es)ec,ficas de la
actividad sanitaria como 3)eligrosas4" es defendida" sin +am5s llegar a ser )redicada como regla general" )or autores
como DQ2/S7" Fincen8o. 6a responsabilit& civile del professionista. DiuffrS" Mil5n" %:I%" ). %I6P /UCC2!2" Ugo.
3)ull9applica#ione dell9art. =1D1 *.c. all9attivit& sanitaria4. En& ;;.FF. 6a responsabilit& medica" )). I: y ss.P P/7*C7D;!!7"
;nnamaria. 6a responsabilit& del medico. ovene" *5)oles" %:I3" )). %J: y ss.P y T;*;" op. cit." )). I# y ss. El art,culo
#$G$ del Cdigo Civil italiano" su-titulado 3res)onsa-ilidad )or el e+ercicio de actividades )eligrosas4" sirvi de
modelo o )lantilla )ara el art,culo %:J$ del Cdigo Civil )eruano" slo <ue hay discusin en la doctrina so-re si la
inter)retacin <ue de-e darse a la norma italiana es 3su-+etiva4 u 3o-+etiva4.
@
%%
A !a evidenciacin de <ue las normas +ur,dicas incentivan y desincentivan conductas ha sido m1rito" tam-i1n entre
nosotros" de los cultores del an5lisis econmico del derecho& BU!!;/D D2*T`!ET" ;lfredo. 3QPu' es el an3lisis
econ+mico del derechoL4. En& 7D. Derecho y econom-a. $l an3lisis econ+mico de las instituciones legales. Palestra Editores" !ima"
#$$3" ). 3I. Para otras referencias -i-liogr5ficas" v1ase& !Ea*" 3S)amming y responsabilidad civil4" ). #:6" nota @%A.
@
%#
A C72/7" ;ngelo y Ernesto DQ;!2;. 36a responsabilit& professionale dei medici dipendenti del servi#io sanitario na#ionale dopo la
senten#a della *assa#ione civile n. D</`./// detta del Econtatto socialeF. Trentadue anni dopo il fatto il medico apprende che la sua
responsabilit& non era extracontrattuale, bens[ contrattualeC con le relative conseguen#e4. En& 3/ivista italiana di medicina legale4.
Fol. UU777. Mil5n" #$$%" ). I3#.


es)ecialistas )ronostican en el gremio m1dico" ante este favorecimiento a la )osicin de las v,ctimas" en
el terreno de la inter)retacin +udicial" es la )eligrosa 3medicina defensiva4@
%3
A.
Pero tales alarmas" como se aca-a de indicar" son )articulares de ordenamientos donde la carga
)ro-atoria en la res)onsa-ilidad contractual y e0tracontractual se distri-uye tradicionalmente& con
menor gravosidad )ara el accionante en la )rimera" no as, en la segunda" donde <uien )retende el
resarcimiento tiene <ue )ro-ar" como regla" el criterio de im)utacin" +unto con los dem5s )resu)uestos
de la res)onsa-ilidad. En nuestro Cdigo Civil" en cam-io" el traslado de la carga )ro-atoria @3del
descargo )or falta de dolo o cul)a4A al )ro)io autor del da9o en la res)onsa-ilidad e0tracontractual"
)eculiaridad <ue singulari8a la e0)eriencia )eruana ante los analistas e0tran+eros" o-liga a o)inar
favora-lemente res)ecto de la 3contractuali8acin4 de la res)onsa-ilidad 3m1dica4" fenmeno <ue" )or
lo dem5s" ha terminado im)oni1ndose tam-i1n" aun<ue con mayor dificultad" en los ordenamientos
ligados a las reglas )ro-atorias cl5sicas.
En el caso <ue )arece ha-er dado origen a la causa culminada en el fallo comentado" es evidente
<ue )ara la a)licacin del art,culo %:I% de nuestro Cdigo Civil" y de las reglas de la res)onsa-ilidad
3vicaria4" los +ueces de las instancias de m1rito han )artido de la )remisa de <ue el )ro-lema )resentado
se somete al r1gimen de la res)onsa-ilidad a<uiliana. Este ra8onamiento Lcuya e<uivocidad hay <ue
demostrarL no es cuestionado )or la Corte Su)rema" al desestimar el recurso de casacin.
;contece" m5s -ien" <ue de un tiem)o a esta )arte los autores han saludado la antes se9alada
3contractuali8acin4 de la res)onsa-ilidad civil )or da9os en el e+ercicio de la actividad m1dica@
%H
A"
como el camino coherente Lntese -ienL )ara los ordenamientos en los cuales 3se e0alta la
voluntariedad del tratamiento m1dico4@
%G
A. !os elementos conce)tuales a los cuales se ha recurrido )ara
arri-ar a esta conviccin" como se ver5" no son de tan ardua com)rensin.
S, <ue era de dif,cil reali8acin" seguramente" la 3contractuali8acin4 de la res)onsa-ilidad del
m1dico de)endiente de un esta-lecimiento de salud )-lico. !a visin tradicional )ostula-a <ue tales
estructuras sanitarias res)ond,an civilmente a t,tulo contractual@
%6
A" mientras <ue el m1dico encargado
del tratamiento @un m1dico.funcionario" en este casoA res)ond,a solamente a t,tulo e0tracontractual@
%J
A.
De modo gradual" la doctrina ha conseguido )ros)erar en su o-+etivo 3contractuali8ador4 de esta

@
%3
A !o ha advertido" autori8adamente" el )rofesor Crancesco Donato BUS*E!!7" en una 3comunicacin )ersonal4
in1dita" citada )or C72/7 y DQ;!2;" loc. cit.
@
%H
A B5steme remitir al esclarecedor estudio de P;/;D7S2" Massimo. 36a responsabilit& medicaC dal torto al contratto4. En&
3/ivista di diritto civile4. ;9o U!F77. Padua" #$$%" )arte 7" )). 3#G y ss." es)ecialmente" ). 3G%& la configuracin de la
res)onsa-ilidad m1dica como contractual ser,a a)ro)iada en atencin a <ue 3)ermite mantener coherencia" y
unitariedad de r1gimen" con la calificacin de la res)onsa-ilidad frente al )aciente y con la figura )rofesional )ro)ia del
m1dico4. En 7talia" la tendencia +uris)rudencial a la 3contractuali8acin4 de la res)onsa-ilidad en el 5m-ito sanitario ha
sido recientemente constatada )or C/;*T2*7" Massimo. 7atti illeciti. )upplemento. En& *ommentario del *odice civile )cialo%a
e Sranca, a cura di 7rancesco "algano. Tanichelli" Bolonia y Soc. ed. del Coro 7taliano" /oma" #$$H" ). :3" nota @%A.
@
%G
A EU;D/7" op. cit." ). %3$.
En nuestra !ey Deneral de Salud" la voluntariedad del tratamiento m1dico fluye de la norma <ue esta-lece <ue
3ninguna )ersona )uede ser sometida a tratamiento m1dico o <uirrgico" sin su consentimiento )revio o el de la
)ersona llamada legalmente a darlo" si corres)ondiera o estuviere im)edida de hacerlo. Se e0ce)ta de este re<uisito las
intervenciones de emergencia4 @art,culo H" )5rrafo %K.A.
@
%6
A ;l res)ecto" se ha sostenido <ue 3cuando el hos)ital es )-lico" o sea" administrado )or una )ersona +ur,dica )-lica"
la relacin con la )ersona atendida no deriva +am5s de un contrato" ni si<uiera si se trata de una atencin )agadaP su
origen" en realidad" es un acto administrativo4" )ero sin negarse <ue de dicho 3acto4 surgen" 3)ara el hos)ital y el
)aciente" derechos y de-eres similares a los contractuales4& C;??;*E2" Diovanni. 6a responsabilit& del professionista.
DiuffrS" Mil5n" %:GI" ). 3HJ.
@
%J
A Esta visin )redomina-a en la +uris)rudencia italiana hasta fines de la d1cada )asada& F7S7*?7*7" Diovanna. Trattato
breve della responsabilit& civile. #
a
. ed. Cedam" Padua" %:::" )). #H% y ss. En la doctrina <ue segu,a dicha l,nea
inter)retativa& D;!D;*2" op. cit." ). J##.


fattispecie" con el recurso dogm5tico de la 3relacin o-ligativa sin de-er de )restacin )rimario4
@)chuldverhUltnis ohne primUre 6eistungspflichtA@
%I
A.
Segn esta ltima l,nea de )ensamiento" de origen germano" )ero admitida" de igual forma" en la
+uris)rudencia de 7talia @un )a,s af,n al nuestro en materia de derecho civilA" el m1dico de)endiente de
un esta-lecimiento de salud )-lico se encuentra ligado al )aciente )or una o-ligacin nacida del
3contacto social4 @so#ialer TontaktA o 3contacto negocial4 @rechtsgeschUftlicher TontaktA@
%:
A. Como de tal
3contacto4" de acuerdo con la m5s moderna teor,a de las fuentes de las o-ligaciones" )ueden surgir
de-eres +ur,dicos" a sa-er" 3de-eres de )roteccin4 @)chut#pflichtenA" )ese a la ausencia de una 3primUre
6eistungspflicht4" la violacin de tales de-eres no )uede someterse sino al r1gimen de la res)onsa-ilidad
contractual&
3!a res)onsa-ilidad )rofesional de-e considerarse siem)re ^..._ de naturale8a
contractual& sea cuando el )rofesional ha asumido frente al cliente una
o-ligacin en t1rminos de de-er de )restacin" sea cuando el )rofesional no
ha cele-rado un contrato con el destinatario de su o-rar" )or<ue" en realidad"
dicho o-rar se desenvuelve en cum)limiento de un contrato cele-rado con
otro" como en el caso del m1dico <ue desarrolla sus actividades en e+ecucin
de una relacin de tra-a+o con un ente hos)italario o una cl,nica. ;un en este
ltimo caso" la res)onsa-ilidad ser5 de naturale8a contractual" en tanto y en
cuanto surge de la violacin de de-eres" de de-eres de )roteccin o de
de-eres de seguridad inherentes a la conducta @HerkehrpflichtenA" <ue devienen
verdaderos de-eres en el momento en <ue se es)ecifican en relacin con un
su+eto determinado. ?am-i1n en este caso se )resenta una res)onsa-ilidad
contractual <ue nace de una o-ligacin sin )restacin4@
#$
A.
!os m1dicos" entonces" )ueden incurrir en res)onsa-ilidad 3contractual4 no slo )or la violacin
del de-er de )restacin )rimario @cuando son las 3)artes4 del contrato" como en el caso de los
consultorios )rivados odontolgicos o de cirug,a est1ticaA" sino tam-i1n )or infringir los de-eres de
)roteccin @cuando la 3)arte4 del contrato" a)arentemente" es el esta-lecimiento de salud )-lico o
)rivadoA. El m1dico de-e velar )or la seguridad" )or la )reservacin de la integridad f,sica de los
)acientes" aun m5s all5 de los )recisos fines de 1stos en la relacin o-ligatoria esta-lecida.
Esta a)reciacin es corres)ondiente a la moderna visin de la relacin o-ligativa como relacin
3com)le+a4@
#%
A. El inter1s a cuya satisfaccin se orienta el com)ortamiento com)rometido del deudor

@
%I
A F1ase& !Ea*" 3$l consentimiento informado al tratamiento m'dico4" )). G##.G#3" con las im)rescindi-les referencias
-i-liogr5ficas alemanas y a la +uris)rudencia italiana <ue ha acogido este )lanteamiento.
@
%:
A B/2U" (ans y colf.Dietrich c;!bE/. Allgemeines )chuldrecht. 3$
a
. ed. Becd" Munich" #$$G" )). %#" ##.
@
#$
A C;S?/2*2F2" Carlo. 6a nuova responsabilit& civile. 3
a
. ed. DiuffrS" Mil5n" #$$6" ). HIH. !a lcida )ostura del autor citado"
<ue tiene antecedentes en su vasta o-ra ensay,stica y monogr5fica" iniciada en el decenio %:J$.%:I$" a)arece recogida
ahora" aun<ue de manera -astante su)erficial" y )or momentos ine0acta" )or C;7!!;CE" Stefano. 6a responsabilit& da
contatto sociale. Cedam" Padua" #$$H" )). % y ss.
!as cr,ticas a este )lanteamiento en la )ro)ia doctrina italiana a)arecen sinteti8adas en la nota de 7;M7CE!!7" Paola.
35esponsabilit& del medico dipendenteC interessi protetti e liuida#ione del danno4. En& 37l Corriere giuridico4. Mil5n" #$$$" n. 3"
)). 3JJ y ss.
@
#%
A !a -i-liograf,a es am)l,sima. En la doctrina italiana" adem5s de la citada en !Ea*. 3$l consentimiento informado al
tratamiento m'dico4" )). G%J y ss." y de la re)roducida en !Ea* @ed.A. Derecho de las relaciones obligatorias. 6ecturas seleccionadas
y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. !ima" urista Editores" #$$J" )). %H3 y ss." es de recordar la conferencia
de ME*D2*7" !uigi. 36e obbliga#ioni4. En& I cinuant9anni del *odice civile. ;ctas del Congreso de Mil5n" cele-rado del H al
6 de +unio de %::#. Fol. 7. DiuffrS" Mil5n" %::3" ). #HH& 3la com)le+idad de la relacin o-ligatoria es afirmada )or la
doctrina moderna en atencin" no slo a la )resencia simult5nea de los elementos )ersonal y )atrimonial" sino tam-i1n
a la estructura del elemento )ersonal" en la cual" adem5s del de-er )rimario de )restacin y de los de-eres secundarios
instrumentales <ue concurren con 1l )ara efectos del e0acto cum)limiento y de la conservacin de la )osi-ilidad de
cum)lir" se integra otro orden de de-eres" <ue son llamados Zde )roteccinQ" y <ue son susce)ti-les de gravar a am-os
su+etos de la relacin4. En la doctrina )ortuguesa& P7*?2" Carlos ;l-erto da Mota. Teoria geral do direito civil. H
a
. ed." al
cuidado de ;ntnio Pinto Monteiro y Paulo Mota Pinto. Coim-ra Editora" #$$G" )). %I6.%IJ. C2S?;" M5rio lio de


es" )or cierto" el inter1s )rimarioP )ero en un segundo orden" colateralmente" e0isten 3intereses de
)roteccin4" <ue est5n ligados" )or e+em)lo" con -ienes de la vida o con la )reservacin de la integridad
)atrimonial de los acreedores.

El caso del trans)orte ur-ano nos -rinda claros e+em)los de la dualidad de intereses <ue se aca-a
de se9alar. Euien a-orda un auto-s es)era ante todo" y naturalmente" ser trans)ortado a su destino. El
inter1s )rimario a satisfacer )or el de-er de )restacin )rinci)al del deudor @trans)orteA es" n,tidamente"
el des)la8amiento de un lugar a otro. Pero e0isten tam-i1n" en un )lano no menos im)ortante" intereses
de )roteccin" ligados con la integridad f,sica y )atrimonial de los )asa+eros" a cuya salvaguardia de-e
)ro)ender el trans)ortista. En ocasin de la relacin o-ligatoria" se )onen en riesgo -ienes del acreedor"
como se entiende si se re)ara en los ro-os y agresiones <ue suelen tener lugar al interior de los
veh,culos de trans)orte )-lico de nuestras" cada ve8 m5s violentas" ciudades. R el resarcimiento de
tales da9os" como )uede intuirlo todo a<uel <ue tenga sentido de lo <ue es 3+usto4" de-e ser de cargo
del trans)ortista.
En estudios anteriores@
##
A" he e0)resado mis reservas frente a la admisin acr,tica de un genuino
)roducto de la doctrina y de la +uris)rudencia e0tran+era @alemana" en este casoA" como lo es la teor,a del
3contacto social4 como fuente de o-ligaciones" )ara dar con el r1gimen a)lica-le de la res)onsa-ilidad
in contrahendo. !a ra8n )rinci)al de mi o)osicin es <ue descreo del valor de la -uena fe como fuente
de relaciones 3de confian8a4 y" m5s aun" como cl5usula normativa general" en un ordenamiento <ue"
hasta el momento" no es ca)a8 de sacar )rovecho de esta t1cnica legislativa" tal cual lo acredita la
inutilidad del art,culo %36# de nuestro Cdigo Civil @3los contratos de-en negociarse" cele-rarse y
e+ecutarse segn las reglas de la -uena fe y comn intencin de las )artes4A en el nivel +udicial. Sin
em-argo" en el su)uesto del contacto del m1dico <ue a)lica un tratamiento a un )aciente en un
esta-lecimiento de salud" al margen de la modalidad de la relacin <ue se esta-lece" la teor,a en mencin
s, )uede resultar satisfactoria.
En efecto" a diferencia de los su)uestos de res)onsa-ilidad in contrahendo" donde la normativa de
nuestro Cdigo Civil )uede modelarse segn el es<uema franc1s" en forma tal <ue es dado reconducir el
5rea hacia el terreno de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" en las hi)tesis de da9os cometidos en el
e+ercicio de la actividad m1dica al interior de esta-lecimientos de salud" e0iste un regla de
res)onsa-ilidad de fuente legal <ue facilitan una mimesis con el modelo alem5n. Por lo tanto" si -ien
carecer,a de sost1n una defensa de la a)licacin inmediata de la teor,a del 3contacto social4 como
fuente de las o-ligaciones de los m1dicos <ue )restan tratamientos en esta-lecimientos de salud" y de la
consiguiente naturale8a contractual de su res)onsa-ilidad" no ocurre lo mismo si se )resta atencin a la
res)onsa-ilidad ex lege fi+ada en la !ey Deneral de Salud @!ey *N. #6IH#" del %G de +ulio de %::JA en los
siguientes t1rminos& 3los )rofesionales" t1cnicos y au0iliares ^..._ son res)onsa-les )or los da9os y
)er+uicios <ue ocasionen al )aciente )or el e+ercicio negligente" im)rudente e im)erito de sus
actividades4 @art,culo 36A.
7gual de ardua ha sido" fuera de nuestras fronteras" la 3contractuali8acin4 de la res)onsa-ilidad
civil de los esta-lecimientos de salud )or los da9os a terceros <ue se encuentran al margen de la
relacin directa de la entidad con el )aciente. Para tal fin" se ha recurrido a la doctrina germana" de
origen +uris)rudencial" del 3contrato con efectos de )roteccin )ara terceros4 @Hertrag mit )chut#wirkung
f?r DritteA@
#3
A. !a )eculiaridad de este ti)o de contratos consiste" +ustamente" en )ermitir a terceros" 3<ue

;lmeida. Direito das obrigabzes. :. ed. @#$$%A. /eim)resin. !ivraria ;lmedina" Coim-ra" #$$6" )). 63 y ss. C2/DE7/2"
;ntnio Mene8es. Da boa f' no direito civil. 3. reim)resin. !ivraria ;lmedina" Coim-ra" #$$J" )). GIJ y ss.
@
##
A !Ea*" !eysser !. 3Actualidad de (hering. 6a responsabilidad por el da,o a la confian#a en haber celebrado un contrato regular4. En&
3/evista +ur,dica del Per4. ;9o !F7. *. 6I. ?ru+illo" #$$6" )). %:6.%:J.
@
#3
A b/qDE/" colfgang. 3Hertraglicher )chut# von Drittinteressen4. En& "li effetti del contratto nei confronti dei ter#i nella prospettiva
storicoKcomparatistica. ;ctas del 7F Congreso 7nternacional de la ;/7S?EC" cele-rado en /oma" del %3 al %6 de
se)tiem-re de %:::. Edicin al cuidado de !eti8ia Facc. Dia))ichelli" ?ur,n" #$$%" )). G3 y ss.P SC(!EC(?/7EM" Peter.
)chuldrecht. Allgemeiner Teil. G
a
. ed. Mohr" ?u-inga" #$$3" )). #JI y ss.P MED7CUS" Dieter. )chuldrecht. Fol. 7. Allgemeiner


no son destinatarios del de-er )rimario de )restacin" <uedar com)rendidos dentro del Z5rea de
)roteccinQ @)chut#bereichA de un contrato" a )esar de no formar )arte de 1ste4@
#H
A.
!a +uris)rudencia italiana ha a)licado esta ltima figura en un caso <ue es -astante comn entre
nosotros& el de los da9os al neonato" )or negligencia )rofesional al momento del )arto. *o )ocas veces
ocurre <ue el com)ortamiento negligente del m1dico o el mal estado del e<ui)o a su dis)osicin
concurren )ara la )roduccin de graves da9os a la integridad f,sica de un reci1n nacido" )ues el )arto"
de no ser -ien dirigido y e+ecutado" )uede culminar con lesiones irre)ara-les )ara el infante@
#G
A.
Como el neonato no es 3)arte4 de la relacin contractual" sino <ue lo es la )arturienta" )ero s, es
el 3damnificado4" la figura del 3contrato con efectos de )roteccin )ara terceros4 se revela de suma
utilidad )ara e0)licar )or <u1 es )osi-le im)utar res)onsa-ilidades al esta-lecimiento de salud" incluso
m5s all5 de la relacin con la )aciente directa @la )arturientaA" y creando" slo en a)ariencia" una
e0ce)cin al )rinci)io de la 3relatividad4 de los contratos@
#6
A" <ue en nuestro ordenamiento +ur,dico se
deduce del art,culo %363 del Cdigo Civil& 3los contratos slo )roducen efectos entre las )artes <ue los
otorgan y sus herederos" salvo en cuanto a 1stos si se trata de derechos y o-ligaciones transmisi-les4.
; diferencia de las hi)tesis indicadas @da9os cometidos )or m1dicos de)endientes de hos)itales
)-licos" y da9os a terceros atri-ui-les a los esta-lecimientos de saludA" en el caso de las cl,nicas y
dem5s esta-lecimientos de salud )rivados en los cuales tra-a+an m1dicos sin v,nculo de de)endencia la

Teil. %6
a
. ed. Becd" Munich" #$$G" )). #:$ y ss.P B/2U y c;!bE/" op. cit." )). 3G3 y ss." <uienes ha-lan de 3relacin
o-ligativa con efecto de )roteccin )ara terceros4 @)chuldverhUltnis mit )chut#wirkung f?r DritteA. En la doctrina menos
reciente& C7bE*?SC(E/" colfgang. )chuldrecht. #. ed. calter De Druyter o Co." Berl,n" %:6:" )). %6G.%66. Desde una
)ers)ectiva com)arat,stica& S2MM;" ;lessandro. 369esperien#a tedesca4. En& ;!P;" Duido y ;ndrea CUS;/2 @al cuidado
deA" $ffetti del contratto nei confronti dei ter#i. Mil5n" DiuffrS" #$$$" )). %%6 y ss.
@
#H
A D7 M;2" ;dolfo. 36a prote#ione contrattuale del ter#o4. En& "li effetti del contratto nei confronti dei ter#i" ). %%#. En la doctrina
italiana merecen ser destacadas las contri-uciones de M2SC;?7" Enrico" 3Il contratto e la responsabilit& dei ter#i4" en las
actas citadas retro" nota @#3A" )). #GG y ss.P 7D." 3I rimedi contrattuali a favore dei ter#i4" en M;TT;MU?2" Salvatore @al
cuidado deA. Il contratto e le tutele. 4rospettive di diritto europeo" Dia))ichelli" ?ur,n" #$$#" )). 6$G y ss.P y F;/;*ESE"
Diovanni. Il contratto con effetti protettivi per i ter#i. ES7" *5)oles" #$$H" con informativas referencias so-re la e0)eriencia
alemana e italiana" es)ecialmente" )). %3: y ss. En la doctrina )ortuguesa" es o-ligatorio remitir a la o-ra de C/;D;"
Manuel ;. Carneiro da" *ontrato e deveres de protecbuo. Caculdade de Direito da Universidade de Coim-ra" %::H"
es)ecialmente" )). #$3 y ss. 7gualmente& C2/DE7/2" op. cit." )). 6%: y ss.
@
#G
A Uno de los casos es recordado )or B7;*C;" Cesare Massimo. Diritto civile :. Il contratto. #. ed. @#$$$A. /eim)resin.
DiuffrS" Mil5n" #$$#" ). GJ#" nota @##A& Corte di Cassa8ione" sentencia n. %%G$3" del ## de noviem-re de %::3& 3con el
contrato de atencin hos)italaria de la gestante" la entidad hos)italaria se o-liga" no solamente a )restar a 1sta los
cuidados y las actividades necesarias )ara )ermitirle el )arto" sino tam-i1n a efectuar con la diligencia de-ida todas las
dem5s )restaciones necesarias )ara el feto @y al neonatoA" de tal forma <ue se garantice el nacimiento" evit5ndose L
dentro de los l,mites )ermitidos )or la cienciaL de todo )osi-le da9o. ?al contrato" reali8ado entre la )arturienta y la
entidad hos)italaria o)era como contrato con efectos )rotectores a favor de tercero" frente al neonato" a cuya
)roteccin a)unta a<uella o-ligacin accesoria" aun cuando las )restaciones de-an ser reali8adas" en )arte" con
anterioridad al nacimientoP se deduce" )ues" <ue el su+eto" <ue ad<uiere la ca)acidad +ur,dica con el nacimiento" )uede
actuar )ara hacer valer la res)onsa-ilidad contractual )or el incum)limiento de las o-ligaciones accesorias" a las cuales
el contratante se encuentra com)rometido en fuer8a del contrato esti)ulado con el )rogenitor o con terceros" en
garant,a de un es)ec,fico inter1s de dicho su+eto4.
@
#6
A Eue" en realidad" no hay contradiccin con la 3relatividad4 de los contratos en casos como el a<u, anali8ado es
e0)licado" claramente" )or /2PP2" Fincen8o. Il contratto. En& Trattato di diritto privato a cura di "iovanni Iudica e 4aolo Zatti.
DiuffrS" Mil5n" #$$%" ). G6H& 3el )rinci)io de relatividad no significa <ue el tercero sea inmune a toda consecuencia
f5ctica derivada del contrato inter alios. Es )erfectamente )osi-le <ue un contrato tenga" en los hechos, consecuencias, incluso
muy relevantes, para terceros a%enos a 'l. Consecuencias venta%osas& de la toma en arrendamiento de una hermosa casa sacan
venta+a" en los hechos" la mu+er y los hi+os <ue viven con el arrendatario" aun<ue son a+enos al contrato. 2 -ien
consecuencias da,osas& si una em)resa asume un gerente comercial tan ca)a8" agresivo y -ien inmerso en el mercado
como )ara lograr do-lar en )ocos meses las ventas" las em)resas com)etidoras se ver5n afectadas ^..._. Nada de ello
contradice el principio de relatividad4 @las cursivas son del autorA. En similar sentido" B7;*C;" op. cit." )). GJ%.GJ#P
P;/;D7S2" op. cit." )). 333 y ss.P y D;MB;/2" ;ntonio. 3"li effetti del contratto rispetto ai ter#i4. En& "li effetti del contratto nei
confronti dei ter#i" )). 33J y ss." es)ecialmente" ). 3H#" donde" asumiendo la )tica del an5lisis econmico del derecho"
anota <ue 3afirmar <ue el contrato" como relacin entre dos )artes" no )uede afectar o ser de )rovecho )ara terceros
es un error" )or<ue de tal manera se ignora <ue el contrato -ien )uede ser" y m5s aun" <ue es normalmente una fuente
de e0ternalidades" ya )ositivas" ya negativas4.


la-or es menos dificultosa. !a res)onsa-ilidad civil de dichas estructuras es" igualmente" contractual y
3autnoma4.
!a 3autonom,a4 de la res)onsa-ilidad de las cl,nicas se -asa" )rinci)almente" en la regla de la
res)onsa-ilidad o-ligativa del deudor )or hechos de los au0iliares <ue utili8a en el cum)limiento@
#J
A.
Segn esta regla" tam-i1n de origen alem5n@
#I
A" )ero reconocida en las codificaciones de 7talia y Per@
#:
A"
el deudor es res)onsa-le frente al acreedor )or los hechos dolosos o cul)osos de a<uellas )ersonas de
cuya actividad se vale )ara )roceder al cum)limiento&
3!a entidad de cuya organi8acin forma )arte el m1dico La)unta una
renom-rada civilistaL res)onde de los da9os )or<ue en virtud de la
normativa contractual el hecho del galeno es directamente atri-ui-le a ella. Se
trata de una res)onsa-ilidad <ue se funda en la idea de <ue el deudor de la
)restacin de-e garanti8ar al acreedor )or el o-rar de las )ersonas de las
cuales se vale en el cum)limiento de la o-ligacin asumida contractualmente"
as, como en la a+enidad del acreedor a la eleccin de los au0iliares4@
3$
A.
3El )aciente Les)ecifica otro autorL es)era un resultado til de la )restacin
sanitaria" )ero no res)ecto del m1dico" sino de la estructura sanitaria a la cual
ha re<uerido" y de la cual ha o-tenido" la )restacin. Mientras el m1dico
desarrolla su actividad frente al )aciente" se limita a reali8ar la relacin
o-ligatoria" )ero como au0iliar del esta-lecimiento de salud" el cual ^..._
res)onde de los hechos dolosos o cul)osos del )rimero. R el au0iliar" como
tal" no es su+eto )asivo de una relacin o-ligatoria autnoma frente al
acreedor& 1l slo es" o )uede ser" a<uel mediante cuyo o-rar el deudor e+ecuta
la )restacin4@
3%
A.
Para demostrar la utilidad de este recurso argumentativo" es suficiente )ensar en lo dif,cil <ue ha
de ser )ara los +ueces esta-lecer la res)onsa-ilidad de un esta-lecimiento de salud cuando el hecho <ue
tienen ante s, es la comisin de un evento da9oso )or un agente @el m1dicoA <ue no tiene v,nculo
la-oral con la entidad en la <ue tra-a+a. Por ello es com)rensi-le" aun<ue ine0acto e ileg,timo" <ue se

@
#J
A (ay otra teor,a <ue )ermite 3contractuali8ar4 la res)onsa-ilidad del esta-lecimiento de salud )or los hechos de los
m1dicos <ue tra-a+an en 1l& la teor,a de la 3asimilacin org5nica4" o sim)lemente" 3org5nica4" segn la cual" el m1dico
acta" frente al )aciente" como 3rgano4 de la estructura sanitaria. Este recurso conce)tual es e0)licado" entre otros
autores" )or C;CC72!7" Mirdo. 369attivit& liberoKprofessionale del medico dipendente del servi#io sanitario na#ionaleC natura e
responsabilit& connesse4. En& 3Studium 7uris4" Padua" #$$H" n. 6" ). J#%. Sin em-argo" creo <ue son claras las venta+as
e0)licativas <ue ofrece" entre nosotros" la consideracin del m1dico como 3au0iliar4" de-ido" so-re todo" al seguro
sost1n normativo -rindado )or el art,culo %3#G del Cdigo Civil" citado infra" nota @#:A.
@
#I
A En el W #JI del BDB se )rescri-e <ue 3el deudor de-e res)onder de la cul)a de su re)resentante legal y de las )ersonas
de las <ue se sirve )ara el cum)limiento de su com)romiso" en la misma medida <ue si se tratase de su )ro)ia cul)a4
@)arte %.A. De la a)licacin +uris)rudencial de esta norma a los esta-lecimientos de salud )or los hechos de su )ersonal
cl,nico informa (E7*/7C(S" (elmut. *omentario sub y =0<. En& 4alandt9s S?rgerliches "eset#buch. 63. ed. Becd" Munich"
#$$H" ). 3GG. En igual sentido& C7SC(E/" Derfried. 3Neuere $ntwicklungen auf dem "ebiet der #ivilrechtlichen Ar#thaftung4
@#$$$A. ?rad. italiana& 3Nuovi sviluppi in tema di responsabilit& civile del medico in "ermania4" )or Diovanni Faranese. En&
3Danno e res)onsa-ilit4" Mil5n" #$$%" n. H" ). 3GI.
@
#:
A Cdigo Civil )eruano& 3;rt. %3#G. El deudor <ue )ara e+ecutar la o-ligacin se vale de terceros" res)onde de los
hechos dolosos o cul)osos de 1stos" salvo )acto en contrario4. En esta norma se traduce la dis)osicin
corres)ondiente del Cdigo Civil italiano& 3%##I. 5esponsabilit& per fatto degli ausiliari.. Salva diversa volont delle )arti" il
de-itore che nellQadem)imento dellQo--liga8ione si vale dellQo)era di ter8i" ris)onde anche dei fatti dolosi o col)osi di
costoro4. ;l res)ecto" v1ase& !Ea*" !eysser !. 35esponsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones4 @%::IA. En& 7D.
6a responsabilidad civil" )). H3% y ss.
@
3$
A F7S7*?7*7" Trattato breve della responsabilit& civile" ). #HJ. Con anterioridad& D;!D;*2" op. cit." ). J#$. M5s recientemente"
con referencias +uris)rudenciales& CECC(E/7*7" Dra8ia. 5esponsabilit& per fatto degli ausiliari. *lausole di esonero da
responsabilit&. En& Il *odice civile. *ommentario fondato e gi& diretto da 4iero )chlesinger, continuato da 7rancesco Donato Susnelli.
DiuffrS" ?ur,n" #$$3" )). %$H y ss.
@
3%
A C;S?/2*2F2" 6a nuova responsabilit& civile" )). HII.HI:.


)iense en reconducir figuras como 1stas a la res)onsa-ilidad vicaria@
3#
A. En ltimo an5lisis" la lgica
im)one renunciar a es)e+ismos como el <ue )retende hacernos ver una 3relacin de de)endencia4 o
una 3relacin de su-ordinacin4 donde 1stas" as, de sim)le" no e0isten.
Por lo dem5s" tam-i1n en este cam)o" el de la 3su-ordinacin4 de los )rofesionales" la doctrina
ha hecho notar los indicios )ara erradicar el antiguo tratamiento 3formalista4@
33
A" <ue hac,a su)oner <ue
este sector de la econom,a esca)a-a del marco de una 3relacin la-oral4 )ro)iamente dicha.
Un esta-lecimiento de salud est5 o-ligado a velar )or mantener una infraestructura adecuada
)ara los servicios <ue )resta @atencin m1dica" )ero tam-i1n asistencia y cuidados a los )acientesA.
Pi1nsese en el instrumental" en los am-ientes" o en algunos recursos como la sangre )ara las
transfusiones. Si se )roducen da9os )or causa de una falla en el instrumental" en los am-ientes o en los
recursos" o )or la falta de diligencia en la su)ervisin del )ersonal <ue tra-a+a en el esta-lecimiento
@enfermeros" anestesistas" m1dicos de turno" etc.A" es o-vio <ue el centro de salud res)onder5
3autnomamente4" )or la violacin de los de-eres de )roteccin <ue esta-an a su cargo en virtud de la
relacin esta-lecida entre 1l" como )arte contractual" y el )aciente.

Conformemente" en la !ey Deneral de Salud se esta-lece <ue el esta-lecimiento o servicio 3es
e0clusivamente res)onsa-le )or los da9os o )er+uicios <ue se ocasionan al )aciente )or no ha-er
dis)uesto o -rindado los medios <ue hu-ieran evitado <ue ellos se )rodu+eran" siem)re <ue la
dis)osicin de dichos medios sea e0igi-le atendiendo a la naturale8a del servicio <ue ofrece4 @art,culo
HI" )5rrafo #K.A. Este )rece)to" est5 de m5s anotarlo" de-er,a ser a)licado de manera muy restringida" ya
<ue de lo contrario se )odr,a generar un efecto de 3desrres)onsa-ili8acin4 de los m1dicos" los cuales
mantienen" siem)re" la relacin directa con el )aciente.
!os +ueces no )ueden ignorar datos tan relevantes como los indicados. Sin )er+uicio de ello" no
de+a de ser ileg,timo <ue en casos como el )resentado" con la e0cusa de la necesidad de )redis)oner
mecanismos e0)editivos )ara com)ensar a las v,ctimas" la magistratura visualice 3res)onsa-ilidades4 o
3relaciones la-orales4 <ue no han tenido lugar.

(. "ACIA UNA CORRECTA INTERPRETACI2N DE LA RESPONSABILIDAD DSOLIDARIDADE EN
EL >MBITO SANITARIO.
(a de ha-er sido la idea de conceder el resarcimiento m5s )leno Lcomo ya se9al1L la <ue
)reci)it a los +ueces de las instancias de m1rito a a)licar el r1gimen de la res)onsa-ilidad
e0tracontractual y" )ara ser e0actos" de la regla de res)onsa-ilidad vicaria @su)uestamente" la
res)onsa-ilidad de la cl,nica )or los hechos del m1dico autor directo del evento da9osoA.
Este ra8onamiento es ine0acto e in+usto. Es una forma de )ensar <ue asimila a la res)onsa-ilidad
a<uiliana una es)ecie <ue" en realidad" es de res)onsa-ilidad contractual. Con dicho )roceder" adem5s"
se encamina hacia la res)onsa-ilidad del )atrn )or el hecho de sus de)endientes un caso donde no
e0iste v,nculo de su-ordinacin alguno.

@
3#
A Esta cuestiona-le a)reciacin se constata tam-i1n en C;S. *N. %IJI.#$$6.!7M;" del 3$ de octu-re de #$$6"
)u-licada en 3Sentencias en Casacin4" se)arata del Diario 2ficial 3El Peruano4" edicin del 3% d enero de #$$J" ).
%I6JJ. ;l res)ecto" remito a !Ea*" 3Da,os por mala praxis m'dica. Q$s civilmente responsable el director del centro de saludL4" en
3E.Coro ur,dico4. Bolet,n *N. :. !ima" mar8o de #$$J" ). H.
@
33
A ;s, lo califica-a ya /ESC7D*2" Pietro. 37ondamenti e problemi della responsabilit& medica4. En& ;;. FF. 6a responsabilit&
medica" ). J6& 3la es)eciali8acin" en el )asado" ha disuadido a menudo de a)licar la norma so-re la res)onsa-ilidad )or
el hecho del su-ordinado" en atencin a <ue la dignidad de la actividad )rofesional )arec,a incom)ati-le con la
calificacin de un m1dico como de)endiente o su-ordinado de otro medico en el e+ercicio de la actividad sanitaria.
$ste era un pre%uicio de -ndole formalista, bastante discutible4 @las cursivas son a9adidasA.


R de la mano con la relacin de su-ordinacin" arri-a el )ro-lema de la solidaridad" aun<ue no
sea claro Les im)rescindi-le su-rayarloL el tratamiento <ue los magistrados de las instancias de m1rito
dieron a este fenmeno" ya <ue en el escueto recuento contenido en el fallo se hace referencias a ciertos
3to)es4 de distri-ucin del resarcimiento" lo cual es contradictorio con la caracter,stica esencial de la
solidaridad" a sa-er" la )osi-ilidad legalmente concedida al acreedor )ara hacerse co-ro de lo adeudado
de cual<uiera de los deudores solidarios. 3Distri-uciones4 de dicho tenor tienen <ue ver" en todo caso"
con otro )ro-lema& el de la accin de regreso <ue )uede e+ercer el <ue )aga la integridad del
resarcimiento" contra los dem5s res)onsa-les solidarios.
En este )unto" es de recordar <ue la !ey Deneral de Salud esta-lece <ue 3el esta-lecimiento de
salud o servicio m1dico de a)oyo es solidariamente res)onsa-le )or los da9os y )er+uicios <ue se
ocasionan al )aciente" derivados del e+ercicio negligente o im)rudente o im)erito de las actividades de
los )rofesionales" t1cnicos o au0iliares <ue se desem)e9an en 1ste con relacin de de)endencia4
@art,culo HI" )5rrafo %K.A.
El )ro-lema de la solidaridad de los corres)onsa-les no se )resenta en ordenamientos donde la
regla es la solidaridad entre los codeudores" y la e0ce)cin la no solidaridad@
3H
A. En dicho conte0to" la
verificacin de un mismo evento da9oso atri-ui-le" acaso con distinto grado de incidencia causal" a
varios agentes" hace a todos 1stos" sin necesidad de ulteriores es)ecificaciones" res)onsa-les
solidarios@
3G
A. En cam-io" y como es -ien sa-ido" los art,fices del Cdigo Civil )eruano" a)art5ndose" sin
la menor refle0in" de la tendencia de las legislaciones modernas de su tiem)o@
36
A" tomaron la decisin

@
3H
A En los 4rinciples of $uropean Tort 6aw" ela-orados )or el Euro)ean Drou) of ?ort !ai" integrado )or ilustres
acad1micos como (elmut bo8iol @;ustriaA" Crancesco Donato Busnelli @7taliaA y Ulrich Magnus @;lemaniaA" se
contem)la el siguiente )rece)to&
3;rt. :& %$%. )olidary and several liabilityC relation between victim and multiple tortfeasors.
@%A !ia-ility is solidary ihere the ihole or a distinct )art of the damage suffered -y the victim is attri-uta-le to
tio or more )ersons. !ia-ility is solidary ihere&
aA a )erson dnoiingly )artici)ates in or instigates or encourages irongdoing -y others ihich
causes damages to the victimP or
-A one )ersonQs inde)endent -ehaviour or activity causes damage to the victim and the same
damage is also attri-uta-le to another )erson.
cA a )erson is res)onsi-le for damage caused -y an au0iliary in circumstances ihere the au0iliary is
also lia-le.
@#A chere )ersons are su-+ect to solidary lia-ility" the victim may claim full com)ensation from any one or more
of them" )rovided that the victim may not recover more than the full amount of the damage suffered -y
him.
@3A Damage is the same damage for the )ur)oses of )aragra)h @%A@-A a-ove ihen there is no reasona-le -asis for
attri-uting only )art of it to each of a num-er of )ersons lia-le to the victim. Cor this )ur)ose it is for the
)erson asserting that the damage is not the same to shoi that it is not. chere there is such a -asis"
lia-ility is several" that is to say" each )erson is lia-le to the victim only for the )art of the damage
attri-uta-le to him4.
@
3G
A ; tal )unto <ue" en 7talia" se ha o)inado <ue el art,culo #$H: del Cdigo Civil @35esponsabilidad solidaria.. Si el hecho
da9oso es im)uta-le a varias )ersonas" todas <uedan o-ligadas solidariamente al resarcimiento del da9o. ;<uel <ue ha
resarcido el da9o tiene accin de regreso contra cada uno de los dem5s" en la medida determinada )or la gravedad de
la cul)a res)ectiva y de la dimensin de las consecuencias <ue se hu-ieren derivado. En caso de duda" las cul)as
individuales se )resumen iguales4A es su)erfluo" en tanto y en cuanto se limita a ser una a)licacin de la regla general
de solidaridad del art,culo %#:H& 3)olidaridad entre codeudores.. !os codeudores est5n o-ligados solidariamente" si de la ley
o del t,tulo no resulta algo diverso4. !a referencia es de D*;*7" ;lessandro. 6a responsabilit& solidale. En& Il *odice civile.
*ommentario fondato e gi& diretto da 4iero )chlesinger, continuato da 7rancesco Donato Susnelli. DiuffrS" Mil5n" #$$G" ). G.
@
36
A Este lamenta-le error de )ers)ectiva de los codificadores )eruanos de %:IH )odr,a <uedar corregido si se a)rue-an las
34ropuestas de reforma del *+digo *ivil4" )u-licadas como se)arata es)ecial del Diario 2ficial 3El Peruano4" el %% de a-ril
de #$$6. En tales )ro)uestas @). %6A" donde incluso se declara la intencin de uniformar nuestra legislacin a la italiana"
se contem)la un nuevo te0to )ara el art,culo %%I3& 3Se )resume la solidaridad en toda o-ligacin en <ue concurran
dos o m5s deudores" salvo <ue lo contrario resulte de la ley o del t,tulo de la o-ligacin4 @)5rrafo %K.A.


de mantener la vetusta regla de la no solidaridad@
3J
A& 3!a solidaridad no se )resume. Slo la ley o el
t,tulo de la o-ligacin la esta-lecen en forma e0)resa4 @art,culo %%I3A. El efecto de esta incom)rensi-le
)ol,tica del derecho es la necesidad de contar con )revisiones legales e0)resas de los v,nculos de
car5cter solidario.
(e a<u," )recisamente" otro de los factores <ue mueve a la magistratura nacional a a)elar a la
res)onsa-ilidad e0tracontractual solidaria )ara resolver casos como el ahora anali8ado. Como se )arte
de la idea @correctaA de <ue la 3solidaridad4 tiene <ue estar e0)resamente esta-lecida en la ley" se -usca
la norma a)lica-le" y se )retende encontrarla en a<uella <ue regula la res)onsa-ilidad civil del )atrn
)or los hechos de sus de)endientes& 3;<uel <ue tenga a otro -a+o sus rdenes res)onde )or el da9o
causado )or este ltimo" si ese da9o se reali8 en el e+ercicio del cargo o en cum)limiento del servicio
res)ectivo. El autor directo y el autor indirecto est5n su+etos a res)onsa-ilidad solidaria4 @art,culo %:I%A.
R <ui85s se cree tam-i1n <ue con seme+ante modo de )roceder" se esta-lece una armon,a entre lo
)revisto en el Cdigo Civil y la res)onsa-ilidad solidaria contem)lada en la ya citada !ey Deneral de
Salud" aun<ue en 1sta no se ha-la de 3tener a otro -a+o rdenes4 @del )atrn" em)leador" etc.A" sino"
menos am-iguamente" y m5s am)liamente" de 3relacin de de)endencia4.
!o anterior no es de escasa relevancia. El int1r)rete Lcon mayor ra8n en un medio donde
im)era la literalidad" como el )eruanoL )odr,a asumir <ue 3reci-ir rdenes de otro4 su)one"
im)rescindi-lemente" actuar -a+o el 3control4 de otro. Ello" de igual manera" )odr,a generar la )eligrosa
im)resin de <ue la forma de )ro-ar el elemento descrito en la fattispecie del art,culo %:I% del Cdigo
Civil @3reci-ir rdenes de otro4" +ustamenteA difiere de la forma de )ro-ar el elemento descrito en el
art,culo HI" )5rrafo %K." de la !ey Deneral de Salud @3relacin de de)endencia4A. Se )odr,a creer" en
otras )ala-ras" <ue las 3rdenes4 se )rue-an acreditando la su)ervisin constante del actuar del tercero
@3su-ordinado4" en todo el sentido de la )ala-raA" mientras <ue la 3de)endencia4 admitir,a )rue-as
menos rigurosas" como la o-ligacin de res)etar un horario de tra-a+o o la )erce)cin de una
remuneracin )eridica. ;s, se )roducir,a una diferenciacin in+ustificada entre dos reg,menes <ue
de-er,an ser com)ati-les" y se )ro)ondr,a" en adicin" una lectura anacrnica de la regla de la
res)onsa-ilidad e0tracontractual )or los hechos de los de)endientes" )ro)ia de la 1)oca" su)erada" en
<ue se cre,a <ue esta es)ecie de res)onsa-ilidad civil" hoy indiscuti-lemente o-+etiva" )ermanec,a ligada
a un criterio su-+etivo de im)utacin" a tal )unto <ue se ha-la-a de una culpa in vigilando @atendiendo a
<ue slo res)ecto de los <ue 3reci-en rdenes4 ca-r,a )redicar" literalmente" una 3vigilancia4 del
em)leadorA@
3I
A.
En realidad" si se ado)ta la e<uivocada e im)rudente decisin de )rescindir de la solidaridad
esta-lecida en letras claras en la legislacin es)ecial" la nica v,a e0clusivamente civil,stica )ara insertar
en la res)onsa-ilidad solidaria una fattispecie como la del )resente comentario es la a)licacin directa"
siem)re <ue medie el )resu)uesto del 3hecho da9oso com)le+o4@
3:
A" del art,culo %:I3 del Cdigo Civil&
3Si varios son res)onsa-les del da9o" res)onder5n solidariamente. Em)ero" a<uel <ue )ag la totalidad

@
3J
A /egla <ue nos asimila" )or e+em)lo" al Cdigo Civil franc1s @%I$HA& 3!a solidaridad nunca se )resume. De-er5 ser
e0)resamente esti)ulada4 @art,culo %#$#" )5rrafo %K.AP al Cdigo Civil es)a9ol @%II:A& 3!a concurrencia de dos o m5s
acreedores o de dos o m5s deudores en una sola o-ligacin no im)lica <ue cada uno de a<uellos tenga derecho a )edir"
ni cada uno de 1stos de-a )restar ,ntegramente" las cosas o-+eto de la misma. Slo ha-r5 lugar a esto cuando la
o-ligacin e0)resamente lo determine" constituy1ndose con el car5cter de solidaria4 @art,culo %%3JAP y al Cdigo Civil
federal me0icano @%:#IA& 3!a solidaridad no se )resumeP resulta de la ley o de la voluntad de las )artes4 @art,culo %:IIA.
@
3I
A En este )unto" son realmente valiosas" )or su elevado dominio de las materias del derecho del tra-a+o y del derecho
civil" las )5ginas de SC2D*;M7D!72" /enato. 35esponsabilit& per fatto altrui4 @%:6IA. ;hora en 7D. )critti giuridici. Fol. 7.
)critti di diritto civile. Cedam" Padua" %::6" )). HGJ y ss. En la -i-liograf,a italiana <ue se ocu)a es)ec,ficamente del
)ro-lema me limito a recordar el li-ro de /UCC2!2" Ugo. 6a responsabilit& vicaria. DiuffrS" Mil5n" %:J6" en es)ecial" )).
I3 y ss." <uien )ro)one guiarse" )ara la a)licacin de la regla a<uiliana de la res)onsa-ilidad vicaria" )or el criterio de la
3utili8acin instrumental4 de un tercero )or )arte del )rinci)al. En la doctrina nacional" v1ase el ilustrado comentario
sub art. %:I% del Cdigo Civil de ?/;TED*7ES D/;*D;" Cernando de. 6a responsabilidad extracontractual @%:IIA. 3.
reim)resin. ?. 7. Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima" %::$" )). H6J y ss.
@
3:
A Esta terminolog,a es de 2/!;*D7" Mauro. 6a responsabilit& solidale. 4rofili delle obbliga#ioni solidali risarcitorie. DiuffrS"
Mil5n" %::3" )). %G3 y ss.


de la indemni8acion )uede re)etir contra los otros" corres)ondiendo al +ue8 fi+ar la )ro)orcin segun la
gravedad de la falta de cada uno de los )artici)antes. Cuando no sea )osi-le discriminar el grado de
res)onsa-ilidad de cada uno" la re)articin se hara )or )artes iguales4.

Puesto <ue la norma citada re)roduce el te0to del art,culo #$GG del Cdigo Civil italiano"
resulta de suma utilidad conocer las inter)retaciones )ro)uestas en la e0)eriencia it5lica&
3El legislador ^italiano_ ha considerado <ue la )resencia de ^la concausa_ no
hac,a +usto deteriorar la condicin +ur,dica del damnificado& el otro su+eto
res)onsa-le )odr,a tal ve8 ser insolvente" o no identifica-le" de modo <ue si
la res)onsa-ilidad se re)artiera" el damnificado" en los hechos" )odr,a ser
resarcido slo )arcialmenteP aun al margen de dichas hi)tesis" no )arece
+usto <ue el damnificado sea constre9ido a accionar ante todos su deudores
pro uota @cuota <ue" )or a9adidura" no es f5cil de determinarA. Se trata de
resultados ine<uitativos" si se tiene en cuenta <ue la accin de cada uno de
los su+etos cul)a-les ha condicionado el da9o" y ha constituido )resu)uesto
necesario de 1ste4@
H$
A.
; la lu8 de la e0)eriencia it5lica" entonces" y como ya he informado" de-e asumirse como
)resu)uesto de la res)onsa-ilidad solidaria el hecho da9oso com)le+o" es decir" un hecho da9oso
im)uta-le a una )luralidad de su+etos y <ue )roduce" )or lo tanto" una )luralidad de d1-itos de
naturale8a resarcitoria. En otras )ala-ras" si e0iste una )luralidad de 3res)onsa-les4 de un nico hecho
da9oso" cada uno de los su+etos involucrados en el hecho ser5 tam-i1n titular de la o-ligacin
resarcitoria corres)ondiente@
H%
A. !a ratio de seme+ante dis)osicin ha sido identificada" como tam-i1n he
anotado" en 3la e0igencia de garanti8ar a la v,ctima el resarcimiento de todo el da9o sufrido cuando los
res)onsa-les sean variosP e0igencia <ue se concreta en la )osi-ilidad de re<uerir a todos el total" con
una reduccin del riesgo de la insolvencia" y en la irrelevancia frente al damnificado de la diversidad de
las cuotas de res)onsa-ilidad atri-ui-les a cada uno4@
H#
A.

!a 3autonom,a4 de la res)onsa-ilidad civil del esta-lecimiento de salud" <ue a<u, sostengo" no
se )er+udica )or la a)licacin de una regla de solidaridad en el )lano resarcitorio. !os incum)limientos

@
H$
A DE CUP7S" ;driano. *omentario sub art. =1DD. En& 7D. Dei fatti illeciti. #
a
. ed. ; su ve8 en& *ommentario del *odice civile a cura
di Antonio )cialo%a e "iuseppe Sranca. *icola Tanichelli" Bolonia" y Soc. Ed. del Coro 7taliano" /oma" %:J%" ). %$:. Del
mismo autor& Il danno. Teoria generale della responsabilit& civile. 3
a
. ed. Fol. 77. DiuffrS" Mil5n" %:J:" ). #JG. En la doctrina
menos antigua& B7;*C;" Cesare Massimo. Diritto civile D. 6a responsabilit& @%::HA. /eim)resin. DiuffrS" Mil5n" %:::" )).
6H6 y ss.P C/;*T2*7" Massimo. Dei fatti illeciti. En& *ommentario del *odice civile )cialo%a e Sranca, a cura di 7rancesco "algano.
Tanichelli" Bolonia" y Soc. Ed. del Coro 7taliano" /oma" %::H" )). J%3 y ss.P M2*;?E/7" Pier Diuse))e. 6a responsabilit&
civile. En& Trattato di diritto civile diretto da 5odolfo )acco. Utet" ?ur,n" %::I" )). %I: y ss. En el terreno del an5lisis
+uris)rudencial& PE!!ECC(7;" En8a. 36a responsabilit& solidale4. En& Il diritto privato nella giurispruden#a, a cura di 4aolo
*endon. 6a responsabilit& civile" vol. 7U" )). 6#% y ss.
?engo <ue limitar a la )resente nota el realce de lo im)ortante <ue es el conocimiento de la doctrina italiana en lo
tocante a otro as)ecto del tema de la 3solidaridad4. Desde hace medio siglo" los autores it5licos afirman" ateni1ndose a
su Cdigo Civil" <ue 3cuando la ley utili8a la e0)resin responsabilidad solidaria entiende la misma cosa <ue obligaci+n
solidaria" y <ue e0iste e<uivalencia entre solidariamente responsable y obligado solidariamente4& ;M2/?(" Diorgio. 69obbliga#ione
solidale. DiuffrS" Mil5n" %:G:" ). :$. Si se )resta atencin a las fuentes de nuestra codificacin" entonces" y sin
anacronismos" ya no viene al caso )lantearse" como hace ESP7*2T; ESP7*2T;" op. cit." ). #3G y ss." la cuestin La+ena a
la realidad )eruanaL de la diferencia entre 3o-ligacin solidaria4 y res)onsa-ilidad 3in solidum4" )eculiar de la doctrina y
+uris)rudencia francesas <ue se ci9en" o-viamente" al -icentenario *ode Napol'on. En el caso del autor citado" el error se
de-e" a +u8gar )or sus referencias -i-liogr5ficas @DXET P7C;T2" !Ea* ;!2*S2" etc.A" a una desconte0tuali8ada consulta
de las o-ras de autores es)a9oles" <ue tam-i1n est5n limitados )or el marco de un cdigo civil decimonnico @de
ins)iracin francesa" claro est5A en el <ue estas cuestiones todav,a no se ha-,an resuelto.
@
H%
A 2/!;*D7" op. cit." ). %GH.
@
H#
A D*;*7" ;lessandro. 369art. =1DD e il suo tempo4. En& 3Danno e res)onsa-ilit4" Mil5n" #$$%" n. %%" ). %$3#.


de o-ligaciones distintas @como la de una cl,nica y del m1dico <ue reali8a el tratamientoA )ueden
)artici)ar en la )roduccin de un mismo da9o" y dar como resultado una nica o-ligacin resarcitoria
solidaria" a cargo de los distintos su+etos <ue no han cum)lido. Dicho efecto Le0)lica la doctrina
es)eciali8ada" conocida entre nosotrosL o-edece al 3fundamento de +usticia general inherente a la
norma so-re la res)onsa-ilidad solidaria ^art,culos #$GG del Cdigo Civil italiano y %:I3 del Cdigo
Civil )eruano_" y <ue hace <ue dicha norma sea susce)ti-le de a)licacin analgica aun fuera de la
esfera e0tracontractual" en toda situacin en la <ue un mismo da9o sea )roducido )or
com)ortamientos concurrentes de varios su+etos4@
H3
A.
Desde su a)aricin" sin em-argo" la doctrina italiana ha destacado <ue 3el )rinci)io vigente de
la res)onsa-ilidad entre coautores de un il,cito ^civil_ no se ins)ira en slidas e insu)rimi-les e0igencias
de orden sistem5tico" sino <ue es dictado" esencialmente" )or consideraciones de orden )ol,tico.
e<uitativo4@
HH
A.
En el an5lisis de la res)onsa-ilidad del m1dico <ue la-ora en una cl,nica @la sentencia
comentada" como es costum-re entre nosotros" no -rinda informacin <ue )odr,a resultar esencialA
ca-e )reguntarse cu5les ser,an las ra8ones <ue sustentar,an la a)licacin de un r1gimen de solidaridad
entre el galeno y el centro de salud" a )arte de la invocacin de la se9alada ratio <ue refuer8a la garant,a
de la )osicin de la v,ctima" m5s aun" teniendo en cuenta <ue dicha e0)licacin ha sido cuestionada"
convincentemente" con el recurso a las herramientas conce)tuales del an5lisis econmico del derecho.
Se sostiene" en este ltimo sentido" y en clave de )ol,tica del derecho" <ue reem)la8ar un
modelo de res)onsa-ilidad solidaria @%oint liabilityA con uno de res)onsa-ilidad )arciaria @proportionate
liabilityA )ermitir,a" ni m5s ni menos" 3recu)erar" )ara el sistema de la res)onsa-ilidad civil" el )a)el de
instrumento encaminado a incentivar y )romover la ado)cin de com)ortamientos socialmente
correctos" en lugar de resolver conflictos ya )roducidos4@
HG
A.

Este ra8onamiento necesita ser )rofundi8ado. !a regla de la solidaridad entra en escena cuando
los da9os ya se han )roducido" )ara la distri-ucin de la o-ligacin resarcitoria& si los se9ores 304 e 3y4
han concurrido con sus com)ortamientos a la reali8acin del evento da9oso" la regla les im)one
res)onder )or el ,ntegro" sin )er+uicio de su rec,)roco derecho de re)eticin segn la medida de su
)artici)acin causal. U-ic5ndose en el )lano de la )ol,tica del derecho" en cam-io" o de la es)eculacin
si se <uiere" los iuseconomistas )ostulan la conveniencia de sustituir dicha regla )or una de
3)arciariedad4" de manera tal <ue cada su+eto tenga incentivos )ara hacerse cargo" eficientemente" de la
)revisin de 3sus4 riesgos& se es)era <ue los se9ores 304 e 3y4" <ue de antemano sa-en <ue

@
H3
A DE CUP7S. Il danno. Fol. 77" ). #J:. El ilustre maestro romano" convencido y convincente al afirmar la )osi-ilidad de
a)licar la regla de la res)onsa-ilidad solidaria @inserta en el r1gimen de la res)onsa-ilidad e0tracontractual del Cdigo
CivilA en el terreno contractual" a9ade& 3la ratio de la fuer8a solidaria de la res)onsa-ilidad consiste en su )ro)io
)resu)uesto" <ue es la concurrencia de varios su%etos en la )roduccin del mismo da,o. *o im)orta <ue los com)ortamientos
de dichos su+etos violen de-eres distintos& lo decisivo es <ue tales com)ortamientos concurran en la lesin de un mismo
inter's" en la )roduccin del mismo da,o. Puesto <ue dichos com)ortamientos son" todos" causas necesarias de la
)roduccin del mismo da9o" la +usticia <uiere" en )roteccin del inter1s del damnificado" <ue la res)onsa-ilidad
corres)ondiente tenga fuer8a solidaria4 @las cursivas son del autorA. !a reali8acin del inter1s 3unitario4 del
damnificado a trav1s de la regla de la res)onsa-ilidad solidaria es enfati8ada" igualmente" )or BUS*E!!7" 69obbliga#ione
soggettivamente complessa. 4rofili sistematici. DiuffrS" Mil5n" %:JH" ). %HH. !a e0tensin al 5rea contractual de la solidaridad
)revista en el r1gimen de la res)onsa-ilidad e0tracontractual ha sido reconocida )or la +uris)rudencia italiana" segn
informa PE!!ECC(7;" op. cit." )). 6#I y ss.
@
HH
A C2/C(7E!!7" Paolo. Il rapporto di causalit& nell9illecito civile. Cedam" Padua" %:6$" ). %G3. !a severa" )ero -ien
fundamentada" conclusin del autor @loc. ult. cit.A es <ue 3la su)resin del art,culo #$GG del Cdigo Civil" a )esar de
merecer" como es o-vio" un tra-a+o atento" en todos sus refle+os )osi-les" no se )resentar,a como una innovacin
e0cesivamente delicada ni e0cesivamente )reocu)ante4.
@
HG
A ?al es la conclusin de F72!;*?E" Um-erto. 35esponsabilit& solidale e responsabilit& par#iaria4. En& 3Danno e
res)onsa-ilit4" Mil5n" #$$%" n. G" ). HJ3.


res)onder5n civilmente )or sus res)ectivas 3)artes4" )redis)ongan su actividad )timamente" )ara
reducir los m5rgenes de riesgo.
Cuando se hace frente a un caso de res)onsa-ilidad )or da9os cometidos en el e+ercicio de la
actividad m1dica" entonces" hay <ue refle0ionar detenidamente so-re las consecuencias de involucrar en
las consecuencias resarcitorias al esta-lecimiento de salud. Dicha im)licacin resultar5 inevita-le
cuando concurran causalmente dos hechos como los siguientes& mal estado de conservacin del
instrumental o e<ui)o m1dico de la cl,nica y negligencia del galeno. *ada im)ide Lhay <ue sa-erloL <ue
los hechos en los cuales se descom)one el hecho da9oso com)le+o o-ede8can a un t,tulo distinto&
contrato con efecto de )roteccin )ara terceros @res)ecto de la cl,nicaA y contacto social <ue determina
el surgimiento de una o-ligacin @res)ecto del m1dico <ue )rest el tratamientoA" )or e+em)lo. !o
inace)ta-le e in+usto es crear una solidaridad Lcomo lo han hecho las instancias de m1rito )eruanas en
el caso comentadoL con el dele8na-le recurso a la res)onsa-ilidad vicaria" solamente )or lo )ersuasivos
<ue )arecen ser los intereses de las v,ctimas de los damnificados )or la actividad de los )rofesionales de
la salud.
Con una correcta a)licacin de la regla de la solidaridad" los magistrados )odr,an contri-uir" as,
mismo" a <ue la res)onsa-ilidad civil sea enfocada rectamente en el )lano funcional" es decir" de+ando a
un lado a<uella visin sesgada" e in+usta a la larga" <ue )retende concentrarlo todo en la re)aracin de
las v,ctimas. Euien sea consciente de las mlti)les e im)ortantes funciones <ue cum)le la
res)onsa-ilidad civil" coincidir5 con a<uellos autores <ue han destacado" en la administracin de los
da9os a la salud e integridad f,sica en el 5m-ito sanitario" la relevancia de la funcin )reventiva" a la cual
se reconoce una +erar<u,a no menor a la de la funcin com)ensatoria@
H6
A.
De-e descartarse" )or lo tanto" el ende-le argumento de <ue 3slo una regla general de
solidaridad resulta coherente con la moderna visin de la res)onsa-ilidad civil" encaminada a la
com)ensacin del da9o" antes <ue a la sancin del autor )or el il,cito cometido4@
HJ
A. ;<u, es de seguir el
magisterio de <uien" con su ha-itual sutile8a" hace ver <ue 3raffor#are la tutela risarcitoria della salute ha
senso solo e in uanto non pregiudichi la tutela )reventiva della salute4@
HI
A.
Como ense9a-a un destacado estudioso de la res)onsa-ilidad civil& 3el nico terreno en el cual
ser,a )osi-le" tal ve8" intentar una +ustificacin )lausi-le del )rinci)io de la solidaridad" es el terreno
)r5ctico.e<uitativo. ^..._. ^!_a venta+a del damnificado no )uede +ustificar" )or s, sola" la su)ervivencia
del )rinci)io. ^..._. ^S_i se constata ^..._ <ue el sacrificio im)uesto al deudor )or el )rinci)io de la
solidaridad es e0cesivo e in+usto" este mismo +uicio hace tam-i1n <ue se vuelva in+usta y a-errante"
fatalmente" la venta+a <ue un sacrificio e0cesivo seme+ante generar,a )ara el su+eto activo4@
H:
A.

6. CONCLUSIONES.
aA !a res)onsa-ilidad de las cl,nicas y esta-lecimientos de salud )or los da9os cometidos )or
los m1dicos <ue la-oran en ella o )ara ella es 3autnoma4 y de naturale8a 3contractual4" en virtud de la
regla <ue res)onsa-ili8a al deudor )or los hechos de los au0iliares <ue utili8a en el cum)limiento" y de
acuerdo con el art,culo %3#G del Cdigo Civil )eruano.

@
H6
A ;l de-ate so-re esta trascendental +erar<ui8acin de las funciones de la res)onsa-ilidad civil estuvo dedicado el
reciente y concurrido congreso acad1mico 36a fun#ione deterrente della responsabilit& civile4" organi8ado )or la Cacultad de
Ciencias Pol,ticas de la Universidad de Siena" los d,as %:.#% de se)tiem-re de #$$J. !a delegacin )eruana <ue
)artici) en dicho evento" )or gentil invitacin del )rofesor Pietro Sirena" estuvo com)uesta )or los )rofesores
Dastn Cern5nde8 Cru8" /mulo Morales (ervias y el autor de estas )5ginas.
@
HJ
A D*;*7. 6a responsabilit& solidale" ). %6. ; rengln seguido" sin em-argo" el mismo autor reconoce <ue 3el modelo
resarcitorio )arciario" asociado" como lo est5" con la idea de medir el uantum resarcitorio segn la conducta individual"
y no segn el da9o" )arece consonante con enfo<ues )reventivos.sancionatorios de la res)onsa-ilidad civil4 @loc. ult.
cit.A.
@
HI
A BUS*E!!7. 34resenta#ione4" ). 3.
@
H:
A C2/C(7E!!7" op. cit." )). %G%.%G#.


-A ?am-i1n la res)onsa-ilidad civil de los m1dicos <ue la-oran en o )ara un esta-lecimiento
de salud" frente a sus )acientes" es de naturale8a 3contractual4" tal y como lo e0ige la necesidad de
dirigir este sector hacia un tratamiento legislativo uniforme" y como lo e0)lican" convincentemente" las
modernas teor,as del 3contacto social4 o 3negocial4 como fuente de o-ligaciones" y de la 3relacin
o-ligativa sin de-er de )restacin )rimario4 @es)ecialmente" en el caso de las estructuras sanitarias
)-licasA.
cA Por cuanto no e0iste relacin de de)endencia o su-ordinacin" entendida en los t1rminos
de 3estar sometido a las rdenes de otro4" la res)onsa-ilidad civil del )atrn )or el hecho de sus
de)endientes @conforme a la regulacin del art,culo %:I% del Cdigo Civil )eruanoA" y la o-ligacin
resarcitoria solidaria <ue ella com)orta" no son a)lica-les en los casos de res)onsa-ilidad civil )or
da9os en el e+ercicio de la actividad m1dica" ya sea en estructuras sanitarias )-licas o )rivadas.
dA El hecho da9oso com)le+o" <ue es )resu)uesto de a)licacin de la fattispecie del art,culo
%:I3 @res)onsa-ilidad solidariaA" )uede estar com)uesto )or un hecho im)uta-le tanto a la cl,nica
cuanto al m1dico encargado de un tratamiento" )ero ello no ocurrir5 siem)re. Por lo tanto" y como se
reconoce en la legislacin sanitaria )eruana" la solidaridad no )uede ser" a)rior,sticamente" la regla en las
hi)tesis de da9os cometidos en el marco de una relacin entre un )aciente y un esta-lecimiento de
salud.
eA Predicar la res)onsa-ilidad solidaria entre los esta-lecimientos de salud y sus m1dicos con
car5cter a-soluto" aun a costa de for8ar dis)osiciones legales como la relativa a la res)onsa-ilidad
vicaria normada en el Cdigo Civil" es ilegal e ineficiente econmicamente.















AP=NDICES















I
3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA 1AR#ENTINA4
RESARCIMIENTO DE DA@OS
POR "OMICIDIO DE UN PARIENTE

C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil. Sala 3C4 @;rgentinaA.
Sentencia del 6 de noviem-re del #$$%.
4icot, (uan *arlos y otro v. (uncadella ).A. Transportadora de *audales y otros.

2-+eto& ;ccidente de tr5nsito.. !egitimacin de la madre de crian8a.. P1rdida de
chance.K Definicin del modo de calcular esta ltima.

En la ciudad de Buenos ;ires" ca)ital de la /e)-lica ;rgentina" a los 6 d,as del mes de
noviem-re de dos mil uno" reunidos en acuerdo los se9ores +ueces de la Sala 3C4 de la C5mara Civil"
)ara conocer del recurso inter)uesto en los autos 3 uan Carlos y otro cY uncadella S.;.
?rans)ortadora de Caudales y otros si da9os y )er+uicios4 res)ecto de la sentencia corriente a
fs.3#6Y33J el tri-unal esta-leci la siguiente cuestin a resolver&
=Se a+usta a derecho la sentencia a)elada>
Practicado el sorteo" result <ue la votacin de-,a efectuarse en el orden siguiente& Sres. +ueces de
C5mara Dres. Posse Saguier" ;lterini y Dalmarini.
So-re la cuestin )ro)uesta el Dr. Posse Saguier" di+o&
uan Carlos Picot y Marta Conce)cin ;-reg enta-laron la )resente demanda contra uncadella
S.;. ?rans)ortadora de Caudales y Miguel ;ngel Fel58<ue8 )romueven )or los da9os y )er+uicios
ocasionados )or el fallecimiento de Cristi5n Carlos Picot ocurrida el %I de octu-re de %::G en un
accidente de tr5nsito.


!a sentencia de )rimera instancia hi8o lugar a la accin y conden 3in solidum4 a am-os
em)la8ados y a Caledonia ;rgentina Com)a9,a de Seguros Sociedad ;nnima a )agar" dentro del )la8o
de die8 d,as" a uan Carlos Picot la cantidad de m :6.H#G y a Marta Conce)cin ;-reg la de m 6$.$$$"
con m5s sus intereses y las costas del )roceso.
Contra dicho )ronunciamiento se al8an las )artes. !a actora e0)resa agravios a fs. 3HHY3HI" cuyo
traslado fuera res)ondido )or la demandada y la citada en garant,a a fs. 36JY3JH. ; su ve8" estas ltimas
fundan su recurso a fs. 3G#Y36G" <ue fuera contestado )or la actora a fs. 3JHY3JI.
I.? /a8ones de orden metodolgico me llevan a e0aminar" en )rimer t1rmino" la <ue+a de la
demandada <ue a)unta a cuestionar la res)onsa-ilidad <ue se le im)uta en el lamenta-le suceso <ue
diera lugar al inicio del )resente )roceso y de resultado del cual falleciera el Picot.
!a a)elante no discute <ue el +u8gador hu-iese a)licado el segundo )5rrafo del art. %%%3 del
Cdigo Civil" sino <ue controvierte <ue haya )uesto slo en ca-e8a de la demandada la carga de
desvirtuar la )resuncin de res)onsa-ilidad cuando" en definitiva" el mismo magistrado sostiene <ue se
crean )resunciones concurrentes. El re)aro formulado no resiste" en el caso" el menor an5lisis. Ello es
as," )or<ue" sea <ue se entienda a)lica-le la )rimera o la segunda )arte del )5rrafo segundo de la norma
citada" lo cierto es <ue al no ha-er la demandada reconvenido" )esa so-re esta )arte la )resuncin de
res)onsa-ilidad" -ast5ndole a la actora )ro-ar el contacto con la cosa" tal como ocurriera en la es)ecie
@conf.& C*Civ. Sala 3C4 en causa li-re nN %6$.H6G del #6.%$.:GP C*Civ. Sala 3(4 en causa
3Barrionuevo" ;licia Beatri8 CYDio+a" Cederico Mart,n sY da9os y )er+uicios4 del #H.G.::" entre otrasA.
Por otro lado" las restantes argumentaciones <ue ensaya la recurrente )ara sostener la ausencia de
cul)a de su )arte o" cuando menos" una cul)a )arcial de la v,ctima" de ninguna manera logran
conmover el )roli+o an5lisis <ue hiciera el se9or +ue8 de la anterior instancia de las )rue-as arrimadas"
as, como las )recisas y fundadas conclusiones contenidas en su )ronunciamiento.
En tal sentido" ca-e recordar <ue el art. #6G del Cdigo Procesal e0ige <ue el escrito en el <ue se
e0)resan agravios contenga una cr,tica concreta y ra8onada de las )artes del fallo <ue se consideran
e<uivocadas" lo cu5l o-liga a se9alar no slo <u1 )artes de la sentencia son erradas" sino tam-i1n y
fundamentalmente a criticar los desaciertos en los <ue se hu-iere incurrido. En la es)ecie" la a)elante
no ha cum)lido con este recaudo" a tal )unto <ue ni si<uiera se re-ate la conclusin final del +u8gador
en el sentido de <ue el -lindado no )udo detenerse )or des)erfectos mec5nicos ante el cam-io de luces
del sem5foro <ue le im)ed,a el avance )or Corrientes y )or deduccin lgica le a-r,a )aso a la
motocicleta <ue circula-a )or Estado de 7srael. El +u8gador no se -as en meras su)osiciones sino <ue
hi8o un )ormenori8ado an5lisis de la declaracin -rindada )or Fel58<ue8 a fs. %HHY%HG de la causa
)enal" )ara terminar concluyendo <ue el trans)orte de caudales cru8 la avenida ya con el sem5foro en
ro+o. ;dvi1rtase <ue el )ro)io Fel58<ue8 sostuvo <ue el aludido sem5foro esta-a en amarillo cuando se
halla-a en la senda )eatonal e intent a)retar el freno y 1ste no le res)ondi. Esta manifestacin es
demostrativa de <ue Fel58<ue8 estima-a <ue no i-a a alcan8ar a tras)oner la encruci+ada antes <ue se
)usiera el sem5foro en ro+o" ya <ue de otra manera no hu-iera intentado frenar" tal como indico. En
definitiva" entonces" la reglamentacin <ue la a)elante cita e invoca en su favor se vuelve en su contra"
)ues dicha normativa e0ige" )recisamente" detenerse en esos su)uestos.
; mayor a-undamiento" los testimonios de Cuentes y Maero son contestes en sostener <ue el
camin de uncadella cru8 con el sem5foro el ro+o" )or lo <ue no slo no desvirtan la )resuncin de
res)onsa-ilidad de la em)la8ada sino <ue la corro-ora. Es cierto <ue" esas declaraciones no fueron
tenidas en cuenta )or el +ue8 )enal )or<ue con )osterioridad no )udieron ser u-icados en los
domicilios denunciadosP sin em-argo" no )uede de+ar de o-servarse <ue dichos relatos fueron
efectuados el mismo d,a del hecho y sus declaraciones surgieron a ra,8 de la individuali8acin <ue
hiciera el oficial de )olic,a Fillavicencio <ue se hiciera )resente en el lugar del accidente" momentos
des)u1s de su ocurrencia" lo <ue autori8a a )resumir la veracidad de sus dichos.


II.? !a demandada tam-i1n cuestiona <ue el +u8gador hu-iese desestimado la e0ce)cin de
falta de legitimacin activa o)uesta res)ecto de la co.actora ;-reg en ra8n de no tener 1sta v,nculo
familiar <ue la ha-ilite a reclamar los da9os y )er+uicios derivados de la muerte de Cristi5n Carlos Picot.
Desde ya adelanto <ue ha-r1 de desestimar este agravio.
!a indemni8acin de da9os y )er+uicios en favor de la madre de crian8a )or muerte de su
)rohi+ado ha sido admitido )or un sector de nuestra doctrina @conf.& Tannoni" Eduardo ;.
3/es)onsa-ilidad )or da9os4 ). :P ;ndorno" !uis 2. 3/es)onsa-ilidad civil .!a legitimacin4 ; %:J:.
7F.J$3P 7ri-arne" (1ctor P. 3De los da9os a la Persona4" ). HJ$" n. 3A" as, como tam-i1n )or esta
C5mara en un antiguo )recedente de la Sala 3E4 @!! %3I.G#JA y m5s recientemente )or la Sala 3E4
@causa li-re nN 3#$.%6J del %$.%$.#$$%A.
Concordante con esta )osicin" ca-e recordar .tal como lo hi8o el magistrado de la instancia
anterior. <ue este ?ri-unal sent como doctrina )lenaria <ue los concu-inos se encuentran legitimados
)ara reclamar la indemni8acin del da9o )atrimonial ocasionado )or la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho il,cito" en tanto no medie im)edimento de ligamen @3Cern5nde8" Mar,a
Cristina y otro cY El Puente S.;.?. y otros GY sumario4 del H.H.:G )u-. ED %6#.6G$A. M5s all5 de <ue
en esa o)ortunidad me )ronunci1 )or la tesis restrictiva" lo cierto es <ue la mayor,a de la C5mara" )ara
as, decidirlo" se inclin )or una tesis inter)retativa am)lia del art. %$J: del Cdigo Civil" es decir"
admitiendo <ue cual<uier tercero <ue +ustifi<ue la e0istencia actual de un derecho )atrimonial <ue
resulta )er+udicado )or la muerte de <uien ha sido v,ctima de un hecho il,cito tiene derecho a ser
indemni8ado" aun<ue a<u1l no tuviese relacin +ur,dica con esta ltima.
Por tanto" ha-r1 de a)licar al caso de autos este criterio mayoritario e0)resado )or el ?ri-unal"
m50ime cuando no )uedo de+ar de advertir las es)eciales caracter,sticas <ue )resenta y <ue +ustifican
ado)tar dicho tem)eramento. Digo as," )or cuanto no est5 en discusin el rol de madre <ue cum)li la
re<uirente )r5cticamente desde <ue naci la v,ctima el #: de octu-re de %:6: .a ra,8 de la muerte de su
madre <ue se )rodu+o casi de inmediato @# de noviem-re de ese mismo a9oA . hasta <ue a<u1l falleciera"
tal como lo detalla en forma )recisa el se9or +ue8 de grado a cuyas consideraciones me remito en honor
a la -revedad @v1ase fs. 33HA. !a circunstancia de <ue siendo ya mayor de edad" la v,ctima )udiese ha-er
tenido un domicilio diferente al de los actores o de <ue 1stos no )udiesen eventualmente convivir en la
actualidad en un hogar comn" resulta a-solutamente indiferente a los efectos <ue a<u, se )ersiguen. Es
<ue ello no desvirta el hecho incontrasta-le de <ue la co.actora ;-reg cri al menor como hi+o
)ro)io atendiendo a todas sus necesidades" tal como lo ilustran los testimonios o-rantes en esta causa y
en el -eneficio de litigar sin gastos. Por otro lado" la )rue-a documental arrimada tam-i1n es
demostrativa de ello" siendo relevante destacar <ue la co.actora firma-a los -oletines del colegio del
entonces menor. R" <ue el afecto era rec,)roco y el trato <ue dis)ensa-a la v,ctima a la co.actora era de
madre" no slo lo refieren los testigos sino tam-i1n la circunstancia de <ue ella fue designada
-eneficiaria de su seguro de vida @v1ase fs. %IIA.
En definitiva" !o e0)uesto hasta a<u, me )ersuade de <ue los agravios so-re el )unto de-en ser
desestimados.
III.? ;m-as )artes cuestionan tam-i1n el monto otorgado )or el +u8gador en conce)to de
3valor vida4 @m3$.$$$ )ara cada uno de los actoresA.
En la es)ecie" tal como lo ha entendido el +u8gador corres)onde admitir el resarcimiento )or el
da9o material reclamado consistente en la )1rdida de la chance de la asistencia econmica <ue la
v,ctima ofrecer,a a los actores en el futuro" )ara lo cual de-e tenerse en cuenta la frustracin de la ayuda
de ellos en su ve+e8" de induda-le gravitacin en familias de escasos recursos @conf.& esta Sala en causa
li-re nN 3$6.HJI del %%.G.#$$% y )recedentes all, citadosA.
Ca-e recordar lo aseverado )or mi distinguido colega Dr. ;lterini" en el sentido de <ue la chance
)uede ser valorada en s, misma" aun )rescindiendo del resultado final incierto" en su intr,nseco valor
econmico <ue resulta frustrado )or cul)a del res)onsa-le @conf.& !! %:I:.B.%$#A. En definitiva" la


)1rdida de la chance resulta ser un da9o actual" no hi)ot1tico" indemni8a-le )or<ue im)lica una
)ro-a-ilidad suficiente de -eneficio econmico <ue es frustrada. Es cierto <ue el tema de la llamada de
chance4 genera dificultades entorno al recaudo de certe8a" desde <ue se trata generalmente de
acontecimientos de los <ue no se )uede e0traer con a-soluta certidum-re si han generado o ha-r5n de
generar consecuencias da9osas al su+eto <ue alega el )er+uicio. Sin em-argo" an as," es claro <ue ello no
significa <ue slo tenga visos de eventualidad o <ue )ueda ser catalogado de meramente hi)ot1tico
@conf.& C*Civ. Sala 3C4 en causa li-re nN %J:.IG6 del G. #.:I" entre otrasA. ;s," se ha resuelto tam-i1n
<ue la valoracin de la chance" cuya definicin e0ige de desconocidas varia-les" no hacen atinado un
c5lculo matem5tico e0acto @C*Civ. Sala 3;4 !! %::%.E.H%IA
Desde esta )ers)ectiva" ca-e se9alar <ue no ca-e hacer un c5lculo )ro-a-le de ingresos y otorgar
como indemni8acin la totalidad de ese resultado" )ues el da9o econmico inferido a los reclamantes"
vinculado con esos im)ortes" com)rende nicamente la )arte con la <ue )resumi-lemente ayudado la
v,ctima.
Cristi5n Carlos Picot" al momento del accidente conta-a con #G a9os" tra-a+a-a en la firma
Prosegur y gana-a m G$$ mensuales" as, como tam-i1n se ha esta-lecido <ue era )ro)ietario de un
de)artamento y ha-,a concluido sus estudios secundarios" siendo los actores .cada uno de ellos.
encargados de un edificio de de)artamentos. En funcin de ello" entiendo <ue las sumas otorgadas )or
el +u8gador resultan a)ro)iadas" ha-ida cuenta las circunstancias del caso antes a)untadas" )or lo <ue
ha-r1 de )ro)iciar su confirmatoria.
IV.? ?am-i1n se <ue+an las )artes del monto otorgado a los actores en conce)to de da9o
)s,<uico @m %G.$$$ )ara el )adre y m 3$.$$$ en favor de la co.actoraA.
En cuanto a la indemni8acin en conce)to de inca)acidad so-reviniente" sa-ido es" <ue este
ru-ro tiene )or finalidad cu-rir no slo las limitaciones de orden la-orativo" sino tam-i1n la )royeccin
<ue a<uella tiene con relacin a todas las esferas de su )ersonalidad" es decir" la disminucin de su
seguridad" la reduccin de su ca)acidad vital" el em)o-recimiento de sus )ers)ectivas futuras @conf.&
C*C7v. Sala 3C4 en causa li-re no #%:.$G% del G.#.:I y doctrina y )recedentes all, citadosA. En suma" el
resarcimiento )or inca)acidad com)rende" con e0ce)cin del da9o moral" todos los su)uestos
susce)ti-les de re)aracin )atrimonial" incluso los da9os de salud y a la integridad f,sica y )s,<uica.
Sin )er+uicio de ello" -ueno es recordar tam-i1n" como lo he destacado con anterioridad" <ue el
monto <ue )ueda acordarse" de ninguna manera )uede surgir como una resultante de un c5lculo
estricto efectuado en -ase a la 3e0)ectativa de vida4 <ue )udiera tener el damnificado" o a los
)orcentuales r,gidos de inca)acidad <ue surgen de los dict5menes )ericiales )ertinentes.
Es cierto <ue la edad de la v,ctima y su e0)ectativas de vida" as, como los )orcenta+es de
inca)acidad" constituyen valiosos elementos referenciales" )ero no es menos cierto sostener <ue el
resarcimiento <ue )udiera esta-lecerse" cual<uiera sea su naturale8a y entidad" de-e seguir un criterio
fle0i-le" a)ro)iado a las circunstancias singulares de cada caso" y no ce9irse a c5lculos -asados en
relaciones actuariales" frmulas matem5ticas o )orcenta+es r,gidos" desde <ue el +u8gador go8a en esta
materia" de un margen de valoracin am)lio.
Por otro lado" tam)oco )uede de+ar de )onderarse la trascendencia de las lesiones sufridas con relacin
a la a)titud )ara futuros tra-a+os" edad de los damnificados" actividad <ue desarrollan" condicin social"
estado civil" tra-a+os cum)lidos" etc.
En el su-.lite" de los estudios reali8ados )or el Cuer)o M1dico Corense @v1ase fs. #H%Y#HJA se
des)rende <ue" a ra,8 del fallecimiento -rusco e ines)erado de Cristi5n" ha )roducido en los actores" y
en forma reactiva" un trastorno emocional" moderado a grave en am-os" con distintas caracter,sticas" ya
<ue a se9ora ;-reg se encuentra francamente descom)ensada al momento del e0amen" y el )adre del
fallecido" utili8a mecanismos defensivos a fin de disimular la angustia <ue el tr5gico hecho le )roduce.
En am-os su)uestos el dictamen esta-leci un grado de inca)acidad entre el 3$j y el H$j. Sin
)er+uicio de ello" no )uede de+ar de )onderarse <ue si -ien la e0)erta inform <ue el accidente ha


)rovocado efectos devastadores so-re el )si<uismo de am-os" encontr5ndose seriamente afectados
todos los as)ectos de sus vidas" alude tam-i1n a la necesidad de asistencia tera)1utica )ara )aliar los
efectos del hecho traum5tico" lo <ue hace )resumir la facti-ilidad de la disminucin de los )orcenta+es
de inca)acidad mencionados )or la facultativa.
En tal situacin" y teniendo en cuenta la edad de am-os actores Picot y ;-reg @63 y G$ a9os"
res)ectivamente" a la 1)oca del accidenteA" +u8go )rudente y e<uitativo reducir los resarcimientos fi+ados
a las cantidades de m %#.$$$ y m%I.$$$" res)ectivamente.
V.? El co.actor Picot se <ue+a )or considerar reducido el monto otorgado )or el +u8gador en
conce)to de da9o moral @m G$.$$$A. Por su )arte" la co. actora ;-reg se agravi )or el recha8o del
)resente conce)to. Cinalmente" la accionada considera e0cesivo el monto acordado.
Con relacin a la im)ugnacin vertida )or la co.actora ;-reg considero <ue no le asiste ra8n a
la a)elante. Digo as," )or<ue aun cuando no dudo acerca de la dolorosa re)ercusin <ue le de-e ha-er
)rovocado en el 5m-ito es)iritual la muerte de Cristi5n" lo cierto es <ue la norma contenida en el art.
%$JI del Cdigo Civil es categrica y terminante acerca de <ue reconoce derecho a o-tener la
indemni8acin del da9o moral nicamente a los herederos for8osos de la v,ctima. Por ello" la decisin
del +u8gador de desestimar esta )retensin ha sido correcta.
En lo <ue hace al monto )or este conce)to otorgado al )adre de la v,ctima" como es sa-ido" la
fi+acin del im)orte )or da9o moral es de dif,cil determinacin ya <ue no se halla su+eto a c5nones
o-+etivos" sino a la )rudente )onderacin so-re la lesin a las afecciones ,ntimas de los damnificados"
los )adecimientos e0)erimentados" o sea" agravios <ue se configuran en el 5m-ito es)iritual de las
v,ctimas y <ue no siem)re resultan claramente e0teriori8ados" hall5ndose as, su+eto su monto a una
)onderada discrecionalidad del +u8gador" de conformidad a )recedentes de similares caracter,sticas.
Por lo tanto" y slo a efectos de fi+ar el monto de la indemni8acin" es da-le destacar la induda-le
y dolorosa incidencia <ue )rovoca en el mundo afectivo de los )rogenitores la muerte de un hi+o" la
trascendencia en el )lano es)iritual y m50ime cuando se trata de una )ersona +oven y la muerte se
)roduce a-ru)tamente como consecuencia de un accidente.
En ese orden de ideas" estimo <ue la cifra . fi+ada )or el sentenciante resulta a+ustada a derecho
)or lo <ue ha-r1 de )ro)iciar su confirmacin.
VI.? ?am-i1n se <ue+an los actores )or<ue el +u8gador deneg el da9o material <ue les ha-r,a
irrogado solventar los saldos )endientes del gravamen hi)otecario <ue )esa-a so-re el inmue-le de la
v,ctima.
El se9or +ue8 a.<uo recha8 este conce)to )or considerar <ue no se ha-,a acreditado en autos
<uienes a-onaron el saldo )endiente )ara cancelar la aludida hi)oteca. En realidad" las argumentaciones
<ue ensayan los a)elantes no )asan de ser meras discre)ancias" a tal )unto <ue ni si<uiera intentan
sostener <ue se hu-iesen arrimado a la causa elementos <ue demuestren dicho )ago y" )or tanto" <ue
desvirten las conclusiones del +u8gador. Por tanto" slo ca-e declarar desierto el recurso en este )unto
de conformidad a lo )rescri)to )or los arts. #6G y #66 del Cdigo Procesal.
VII.? Por ltimo" la actora tam-i1n se <ue+a )or<ue el +u8gador im)uso las costas en el orden
causado.
Considero <ue le asiste ra8n a la a)elante.
Digo as," )or cuanto sin desconocer la controversia <ue e0iste so-re el )unto" el ?ri-unal ha
considerado reiteradamente <ue al ser las costas )arte de la re)aracin integral" ca-e im)onerlas a la
demandada" an cuando la accin no )ros)ere en su totalidad.
Por todo lo e0)uesto" si mi voto fuese com)artido )ro)ongo se confirme la sentencia recurrida
en lo )rinci)al <ue decide y se la modifi<ue res)ecto de las sumas fi+adas en conce)to de da9o
)sicolgico en favor de uan Carlos Picot y Marta Conce)cin ;-reg" a las cantidades de m %#.$$$ y m


%G.$$$" res)ectivamenteP asimismo" se modifican las costas de )rimera instancia <ue se im)onen a la
demandada en su totalidad. 7gual criterio ca-e a)licar res)ecto de las costas de ;l8ada" ha-ida cuenta
<ue la accionada resulta sustancialmente vencida.
Por ra8ones an5logas a las e0)uestas )recedentemente los Sres. +ueces de C5mara Dres. ;lterini
Dalmarini" adhirieron al voto <ue antecede. Con lo <ue termin el acto.
Buenos ;ires" noviem-re 6 de #.$$%. R F7S?2S
Por lo <ue resulta de la votacin <ue instruye el acuerdo <ue antecede" se 'onSir- $ sen&en'i
recurrida en lo )rinci)al <ue decide y se la modifica res)ecto de las sumas fi+adas en conce)to de da9o
)sicolgico en favor de uan Carlos Picot y Marta Conce)cin ;-reg" a las cantidades de m %#.$$$ y m
%G.$$$" res)ectivamenteP asimismo" se modifican las costas de )rimera instancia <ue se im)onen a la
demandada en su totalidad. 7gual criterio ca-e a)licar res)ecto de las costas de ;l8ada" ha-ida cuenta
<ue la accionada resulta sustancialmente vencida.
*otif,<uese y devu1lvase.















II
3URISPRUDENCIA E0TRAN3ERA 1AR#ENTINA4
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE AL TRATAMIENTO M=DICO

C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil. Sala 3B4 @;rgentinaA.
Sentencia del #% de a-ril del #$$3
%

S. de S." A. N. v. *l-nica 4rivada 4ueyrred+n ).A.

2-+eto& Consentimiento informado )revio.. De-er de informacin.. Da9os y
)er+uicios.

Buenos ;ires" Ca)ital de la /e)-lica ;rgentina" a los #% d,as del mes de ;-ril de dos mil tres"
reunidos en ;cuerdo los Se9ores ueces de la E0cma. C5mara *acional de ;)elaciones en lo Civil" Sala
[B\" )ara conocer en el recurso inter)uesto en los autos caratulados& [B. de B." ;. *. cY Cl,nica Privada
Pueyrredn S;. sYda9os y )er+uicios\ res)ecto de la sentencia de fs. %%H3Y%%H:" el ?ri-unal esta-leci
la siguiente cuestin a resolver&
=Es a+ustada a derecho la sentencia a)elada>
Practicado el sorteo result <ue la votacin de-,a efectuarse en el siguiente orden& Se9ores ueces
Doctores ernimo Sans L C1li0 /. De 7gar85-al L !uis !)e8 ;ram-uru.
; la cuestin )lanteada" el Dr. Sans" di+o&

%
El te0to de esta sentencia ha sido )u-licado en htt)&YYiii.-ioetica.-ioetica.orgY+uris:.htm" webKsite de la c5tedra de
Bio1tica y Derecho de la Universidad de Buenos ;ires. !os resaltos son m,os.
Por cuanto en mi comentario @v1ase retro" )arte cuarta" ca),tulo 7F" W %A e0)ongo mi )osicin en torno de la lectura de
la +uris)rudencia e0tran+era Largentina" en este casoL" y de su valor desde la )er)ectiva de la com)aracin +ur,dica"
se9alo ahora <ue la he escogido teniendo en cuenta" e0clusivamente" su actualidad.
*o he omitido ni corregido" )or otro lado" los graves ortogr5ficos <ue la sentencia contiene.


%. Contra la sentencia de fo+as %%H3YH:" <ue no hi8o lugar a la accin de da9os" inter)uso la
actora recurso de a)elacin y lo sostuvo en el memorial de fo+as %%I6Y%%II" contestado a fo+as
%%:3Y%%:G )or los codemandados . M. S. C. y /. . B.P y a fo+as %%:6Y%#$$ )or la Cl,nica Pueyrredn
S;.
!a cr,tica de la a)elante est5 centrada en la a)reciacin <ue el +u8gador hiciera de las medidas
)ro-atorias" en es)ecial el acatamiento a las discuti-les conclusiones del informe )ericial" la omisin de
atender a las anomal,as <ue evidenciar,a la historia cl,nica acom)a9ada" y tam-i1n no ha-er evaluado
de-idamente las declaraciones de los testigos )ro)uestos )or la demandada" cuyos dichos estar,an
signados )or la )arcialidad )rocedente de los v,nculos la-orales.
Acusa al sentenciador, por no haber aplicado los criterios doctrinarios y %urisprudenciales ue determinan la
imputabilidad profesional, cuando se comprobare ue no se habr-a informado en forma adecuada al paciente, omitiendo
instruirlo sobre los riesgos ue estaba corriendo, deriv3ndose de esto consecuencias gravemente lesivas ue pudieran haberse
evitado. e ue ello evidencia ue existi+ del lado de los demandados un grado de negligencia e imprudencia, configurativos
de incumplimiento de los deberes ue les impone la 6ey .0..:=
#
.
En tal sentido" y en s,ntesis" los recurrentes im)utan a los facultativos <ue intervinieron" la
omisin de cuidados elementales <ue le ocasionaron a la actora" )erforacin del tero y ulterior
histerectom,a.
El fundamento de la atri-ucin de res)onsa-ilidad" estar,a en la ine)titud )ara a)reciar el cuadro
<ue se esta-a desarrollando" )or falta de contralor adecuado y ado)cin de medidas im)rescindi-les
)ara hacer frente con solvencia a la crisis <ue concluy en el lamentado efecto.
#. El sentenciador se atuvo a la o)inin del )erito de oficio" )ara considerar <ue el a)elante
no demostr <ue hu-iera e0istido negligencia" im)rudencia ni im)ericiaP y en cuanto a las consecuencias
da9osas" <ue no tendr,an relacin con accin u omisin im)uta-les de los demandados.
3. En la actualidad se entiende <ue la res)onsa-ilidad m1dica est5 su+eta a las reglas
generales. El factor de atri-ucin corres)ondiente es la cul)a" a menos <ue ri+a la atri-ucin o-+etiva @nN
%I6#ter. P. JI$ 3Derecho de 2-ligaciones4 ;lteriniL;mealL!)e8 Ca-anaA.
Desde esta )remisa y la de <ue la fuente o-ligacional es de naturale8a contractual" la doctrina y la
+uris)rudencia construyen la res)onsa-ilidad de los )restadores m1dicos" confin5ndola a los contenidos
de los art,culos G%# y :$# del Cdigo Civil.
R dentro de este marco conce)tual" a la verificacin de los com)ortamientos des)legados )or
<uienes actan como o)eradores del servicio" los m1dicos cuyo desem)e9o a su ve8 se encuentra
regulado con es)ecificidad en las dis)osiciones de la !ey %J.%3#.
Se ha dicho <ue [un esta-lecimiento sanitario" asume +unto al de-er )rinci)al de )restar
asistencia m1dica" una o-ligacin de seguridad <ue siem)re es o-+etiva. En algunas ocasiones 1ste va

#
!a !ey argentina %J.%3#" $%ercicio de la medicina, odontolog-a y actividades de colaboraci+n" se remonta a enero de %:6J. En su
art,culo %: se esta-lece <ue 3los )rofesionales <ue e+er8an la medicina est5n" sin )er+uicio de lo <ue esta-le8can las
dem5s dis)osiciones legales vigentes" o-ligados a& ^..._ 3A res)etar la voluntad del )aciente en cuanto sea negativa a
tratarse o internarse" salvo los casos de inconsciencia" alienacin mental" lesionados graves )or causa de accidentes"
tentativas de suicidio o delitos. En las o)eraciones mutilantes se solicitar5 la conformidad )or escrito del enfermo
salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de inca)acidad"
los )rofesionales re<uerir5n la conformidad del re)resentante del inca)a84.
El te0to de la citada norma" con todas las modificaciones )roducidas hasta %::H" )uede consultarse en
htt)&YYiii.saludline.com.ar.
Segn las referencias <ue -rinda /o-erto ;. F`SEUET CE//ER/;" 3$l consentimiento informado en la pr3ctica m'dica4" en
htt)&YYiii.sideme.orgYdoctrinaYarticulosYci.ravf.)df" Sociedad 7-eroamericana de Derecho M1dico" ). 3" con
e0ce)cin del fragmento citado y del art,culo %3 de la !ey #H.%:3" <ue regula los tras)lantes de rganos" no hay
ninguna norma argentina <ue im)onga de manera e0)resa" y con car5cter general" la o-servancia del consentimiento
informado" no o-stante lo cual 3)uede decirse <ue en la actualidad" tal e0igencia forma )arte de la lex artis m1dica4. El
estudio no est5 fechado" )ero contiene informacin <ue llega hasta el a9o %:::.


referido a una o-ligacin de medios @caso de los actos )uros de )rofesin de los facultativosA y en otras
o)ortunidades est5 destinado a afian8ar resultados @). E+. !as cosas utili8adas& 5m-itos f,sicos"
instrumentos <uirrgicos" a)aratos de rayos U" etc.A <ue )ueden ser riesgosos o viciosos.\ @[/oitman de
!iascovich Mar,a /. vY ;sistencia M1dica Privada S.;. y otro\ C5m. *. Civil" Sala D" I.G.:G" ; %::6
77" ). HGH.%.A.
!os temas centrales anali8ados en la <ue+a en orden a im)utar a los )rofesionales y al
esta-lecimiento" versan so-re su)uestas ine0actitudes de la historia cl,nica" y res)ecto de la grave falta
de cuidado atri-uida al codemandado B." <uien no atendi a la actora o)ortunamente" fi+5ndose a tal
efecto un turno <ue" dado las caracter,sticas del cuadro <ue )resenta-a la )aciente" de-i ser inmediato
o mucho m5s )r0imo.
?odos estos e0tremos fueron considerados minuciosamente en el -ien construido fallo de la
anterior instancia.
Concerniente a la acusada incor)oracin irregular de te0to en la (istoria Cl,nica la a)elacin
destaca <ue a diferencia de lo <ue entendi el se9or ue8" la anotacin cuestionada @derivacin de la
)aciente al gineclogo" agregado entre )ar1ntesisA" se e0hi-e como dudosa )ese a <ue el )erita+e la da
)or aut1ntica.
El sentenciador se hi8o cargo e0)resamente de este )unto @fo+as %%H6 vuelta a %%HJA" e0)licando
lo actuado )or el codemandado S. C." <uien al ha-er o-servado la mala locali8acin del D7U
3
" ha-r,a
decidido re<uerir consulta de un gineclogo @Doctor ;damovA.
Creo <ue la refutacin intentada no trasciende como )ara ace)tar la acusacin de la recurrente"
)uesto <ue )ara evaluar la )retendida alteracin de las constancias en la (istoria Cl,nica" se hu-iera
re<uerido una )ericia es)ecial <ue no se ofreci ni se )rodu+o" y finalmente )or<ue el )erito de oficio es
concluyente en sus a)reciaciones al otorgar autenticidad a las referencias del instrumento. Estimo <ue
ese re)roche no tiene consistencia" )or<ue las conclusiones )ericiales de-en anali8arse conte0tualmente"
y no aisladamente" como si corres)ondieran a fenmenos distintos. !a ra8ona-le definicin de lo <ue el
)erito califica" a)unta a una hi)tesis en la <ue ciertamente e0ista actual y )atente un cuadro <ue
evidencie el foco" y no al su)uesto de autos en <ue la evidencia de la infeccin a)arece )osterior a las
consultas.
H. *entral en el discurso del recurrente, es la acusaci+n dirigida a los profesionales porue no habr-an
prevenido a la paciente, facilit3ndole el conocimiento informado de las secuelas probables, significando ue de haberlo hecho
las consecuencias hubieran sido distintas, y mucho menos graves.
Concerniente a la actuacin del doctor S. C." las definiciones a las <ue arri-ara el +u8gador"
a)arecen slidamente fundadas" no solamente )or las )recisiones <ue a)ortara el )erito de oficio" sino
)or<ue del an5lisis con+unto de las actuaciones <ueda evidenciado <ue en orden a la es)ecialidad"
des)leg todas las iniciativas <ue t1cnicamente )odr,an es)erarse de un correcto desem)e9o. El acierto
de los estudios condu+o a determinar cmo un elemento de relevancia" la descolocacin del D7U" y al
margen de lo <ue informara el ecgrafo" o lo hiciera el gastroenterlogo" <ueda-a a contar de este
conocimiento" a dis)osicin de la )aciente" decidir la consulta al gineclogo" como efectivamente
manifiesta ha-erlo )rocurado.
El )rofesional codemandado B. desconoci la afirmacin efectuada en el escrito de demanda" en
el <ue la actora sostuvo ha-er concurrido @el #$ de mayo" ver fo+as GG vueltaYG6A al consultorio de
a<uel" a<ue+ada )or intenso dolor" y )rovista de los estudios <ue se le ha-,an reali8ado" intentando
entrevistarlo. *eg tam-i1n <ue en a<uella ocasin le hu-iera enviado un mensa+e )or medio de la
secretaria" dici1ndole <ue el nico riesgo <ue afronta-a" era el de un em-ara8o" y sugiri1ndole <ue
)idiera un turno.

3
Siglas )ara 3dis)ositivo intrauterino4.


Di+o el facultativo <ue en realidad no tuvo noticias de la actora desde varios meses atr5s" y <ue
ha-i1ndole asignado un turno )ara el d,a #: de mayo" la )aciente no se hi8o )resente.
Est5 claro <ue en algn momento entre el #$ y el #: de mayo" la actora de-i ha-er estado en el
consultorio del doctor B." )uesto <ue no e0iste controversia en cuanto a <ue se le ha-,a fi+ado turno de
atencin" )ara el d,a #:.
Euedar,a entonces )or esta-lecer" desacuerdos de fecha o de o)iniones al margen" si la actuacin
)rofesional de este codemandado a)arece incidente en el ulterior curso de la )ro-lem5tica de la
accionante.
Si hu-iera cuestionario y res)uesta del e0)erto de oficio" acerca de <ue a la fecha sugerida )or la
demandante @el ## de mayoA" el )roceso infeccioso esta-a instalado y en )eligrosa evolucin" y al mismo
tiem)o constancia indiscuti-le de <ue el facultativo se neg a hacerse cargo de la situacin de la
)aciente en esa instancia" el incum)limiento de los de-eres )rofesionales ser,a evidente.
M5s aun" si se ace)tara <ue los estudios con los <ue se conta-a en a<uel momento mostra-an
elocuentes" los riesgos <ue corr,a la actora" no atenderla ni ilustrarla de las temibles derivaciones del proceso
infeccioso hubiera constituido sin espacio para la duda un claro factor de atribuci+n de responsabilidad.
Para ace)tar <ue el )rofesional demandado incum)li sus de-eres de enterar am)liamente a la
interesada de las eventuales consecuencias <ue la insercin cervical del D7U ha-r,a de acarrearle"
hu-iera sido necesaria la com)ro-acin de <ue las secuelas Lla )osterior infeccin a-dominalL era
)revisi-le al tiem)o de efectuarle la consulta.
Segn aduce la a)elante" as, )udiera ha-erse inferido de la circunstancia ya considerada L
insercin cervical del D7UL" )ero lo cierto es <ue de acuerdo a las e0)licaciones del ecgrafo <ue
recoge el sentenciador @fo+as I$JA no se detectaron signos de focos infecciosos a)arentes. ustamente de
acuerdo a lo evaluado [supra\" no ha-,a signos de )atolog,a ni +ustificacin de la ulterior derivacin
maligna" <ue se evidenciara en los estudios com)lementarios.
Me inclino entonces )or desechar los agravios" y )ro)oner <ue se confirme la sentencia a)elada
en todo cuanto decide. Costas de al8ada a la a)elante vencida.
!os Dres. De 7gar85-al y !)e8 ;ram-uru" )or an5logas ra8ones a las aducidas )or el Dr. Sans
votaron en el mismo sentido a la cuestin )ro)uesta.
Cdo.& ernimo Sans L C1li0 /. de 7gar85-al L !uis !)e8 ;ram-uru.
Buenos ;ires" ;-ril de #$$3.
R F7S?2S& Por lo <ue resulta de la votacin <ue instruye el acuerdo <ue antecede" se confirma la
sentencia a)elada en todo cuanto decida. Costas de al8ada a la a)elante vencida.
*otif,<uese y devu1lvase.
Cdo.& ernimo Sans L C1li0 /. de 7gar85-al L !uis !)e8 ;ram-uru.
















III
EL CASO FORTUITO Y LA FUERJA MAYOR
EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLI#ACIONES

CONTENIDO& %. 7ntroduccin.. #. !a nocin de causa no im)uta-le y el
incum)limiento de las o-ligaciones.. 3. Precisiones so-re el contenido de la
definicin legislativa.. H. ;tri-utos y )articularidades de la causa no
im)uta-le& H.%. ?esis su-+etiva& la ecuacin& casus O non culpa. H.#. ?esis
o-+etiva.. G. Caracter,sticas& G.%. E0traordinariedad. G.#. 7m)revisi-ilidad. G.3.
7rresisti-ilidad.. 6. Prue-a de la causa no im)uta-le.. J. El 5m-ito de
a)licacin del caso fortuito o fuer8a mayor como causa no im)uta-le& J.%.
E0clusin de las o-ligaciones )ecuniarias y gen1ricas. J.#. 2-ligaciones de
medios y de resultado.. I. Bi-liograf,a citada.. :. *ota de actuali8acin.

;l tema del caso fortuito y la fuer8a mayor en el incum)limiento de o-ligaciones est5 dedicado el
comentario sub art,culo %3%G del Cdigo Civil" <ue he escrito en cola-oracin con el )rofesor Dastn
Cern5nde8 Cru8" en $l *+digo *ivil comentado por los .11 me%ores especialistas" t. F7" Derecho de obligaciones"
Daceta ur,dica" !ima" #$$H" ). IJG.I:$" y <ue re)rodu8co seguidamente" con la de-ida autori8acin del
coautor
%
&

+. INTRODUCCI2N.
Ra ;F2!E*2 aconse+a-a <ue 3omnis definitio in iuris civili periculosa est, parum est enim ut non subverti
possit4 @Digesto" G$" %J" De diversis regulis iuris antiui" #$#A& 3en el derecho civil toda definicin es )eligrosa
)or<ue es dif,cil <ue no tenga <ue ser cam-iada4.

%
Se omiten las e0)resiones de remisin" en la misma o-ra" al comentario sub art,culo %3%H" ,ntegramente escrito )or el
)rofesor Dastn CE/*`*DET C/UT.


Esta m50ima suele ser citada fuera de conte0to" no ya como indicio del )a)el con+eturalmente
^S?E!!; M;/;*C;" %:3H& :G_" reconocido a las definiciones legales -a+o el derecho romano ^SC(U!?T"
%:G3& %3%_" sino como mera admonicin frente a los riesgos de atar a los int1r)retes a las ar-itrariedades
definitorias del legislador.
Desatendiendo la antigua advertencia" el codificador )eruano" tal ve8 con af5n did5ctico" ha
formulado varias definiciones legislativas.
!a )arte del Cdigo Civil dedicada al r1gimen de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento de
o-ligaciones es singularmente )rol,fica al res)ecto. ;<u, se se9ala <u1 es el dolo @art,culo %3%IA" la cul)a
ine0cusa-le @art,culo %3%:A y la cul)a leve @art,culo %3#$AP adem5s Ly esto es lo <ue nos interesaL" se
define el caso fortuito o fuer8a mayor como la causa no im)uta-le @al deudorA" consistente en un evento
e0traordinario" im)revisi-le e irresisti-le <ue im)ide la e+ecucin de la o-ligacin @rectius" de la
)restacinA o determina su cum)limiento )arcial tard,o o defectuoso @art,culo %3%GA" y cuyo efecto es la
e0tincin de la relacin o-ligatoria @art,culo %3%6A.
Con todo" como se ha indicado antes" entre nosotros se ha destacado la utilidad )edaggica <ue
tendr,an las definiciones legislativas" en tanto instrumentos valiosos )ara contri-uir" )or medio de la ley"
y desde la ley" al logro de una me+or com)rensin" cuando no a una a)licacin m5s efica8" de las
instituciones +ur,dicas )or )arte de los o)eradores del derecho.
Parte de nuestra doctrina nacional admite <ue el uso de definiciones en un Cdigo Civil
3conlleva el )eligro de encasillar al derecho" con lo cual )ueden hacerse infructuosos los logros
conce)tuales de la evolucin de la ciencia +ur,dica. Una definicin" )ese a su dogm5tica actual" )uede ser
su)erada en el futuro4" )ero se +u8ga )referi-le 3<ue el int1r)rete se)a cu5l es la o)cin tomada" aun<ue
esta )ueda ser e<uivocada" en lugar de <uedar en la incertidum-re" <ue conduce al ca)richo y al error4
^DE !; PUE*?E R !;F;!!E" #$$%& t. 7" HI_.
En el common law y" )articularmente" en el derecho estadounidense" al no e0istir grandes
codificaciones" se lleva a la )r5ctica contractual la necesidad de )rever ciertas definiciones" entre ellas" la
nocin de caso fortuito.
En el Per" aun cuando no es una )r5ctica usual" se )ueden encontrar e+em)los de virtual
su)eracin de la definicin codificada en la ley civil" como es el caso del contrato de licencia )ara la
e0)lotacin de hidrocar-uros @CamiseaA cele-rado el #I de noviem-re del #$$$" entre Per)etro S.;."
en virtud de las facultades concedidas )or la !ey *.N #6##%" y Plus)etrol Per Cor)oration" (unt 2il
Com)any of Per !.!.C" Sb Cor)oration e (idrocar-uros ;ndinos S.;.C. (ay en dicho contrato una
e0)l,cita definicin de caso fortuito o fuer8a mayor @cl5usula %." %.JA como 3la causa no im)uta-le a
cual<uiera de las Partes" consistente en un evento e0traordinario" im)revisi-le e irresisti-le" <ue im)ide
la e+ecucin de la o-ligacin o determina su cum)limiento )arcial" tard,o o defectuoso" ue est' fuera del
control ra#onable y ue no pudiera ser prevista o ue, habiendo sido prevista, no pudiera ser evitada4. @;un cuando
esta definicin" curiosamente" )arece aseme+arse a la redaccin del art,culo G%HN del Cdigo Civil
argentino& 3caso fortuito es el <ue no ha )odido )reverse" o <ue )revisto" no ha )odido evitarse4.
En el contrato en mencin se esta-lece @cl5usula %J.A detalladamente <ue 3ninguna de las Partes
es im)uta-le )or la ine+ecucin de una o-ligacin del Contrato o su cum)limiento )arcial" tard,o o
defectuoso" durante el t1rmino en <ue dicha Parte o-ligada se vea afectada )or causa de Caso Cortuito
o Cuer8a Mayor y siem)re <ue acredite <ue tal causa im)idi su de-ido cum)limiento. $ntre otros, est3n
comprendidos en el p3rrafo anterior, incendios, terremotos, maremotos, avalanchas, tempestades, actos terroristas, de
guerrillas, guerras ue afecten directamente al cumplimiento de una obligaci+n. 6os casos de huelga y paros, ue no sean
originados por responsabilidad del *ontratista, cuyos efectos no puedan ser superados por el *ontratista, podr3n ser
invocados como *aso 7ortuito o 7uer#a Nayor. Se considerar5 )ara -ienes <ue no )uedan ser trans)ortados
)or otros medios" como causal )ara invocar Caso Cortuito o Cuer8a Mayor" el -a+o nivel de las aguas de
los r,os <ue im)idan el trans)orte de -ienes al `rea de Contrato" de acuerdo al calendario )ara el
trans)orte de esos -ienes4.


Como se a)recia" la autonom,a de las )artes" )lasmada en este caso en la li-ertad de
configuracin del contenido contractual" )revalece y llena de significado las discuti-les definiciones del
legislador )lasmadas en la codificacin civil" lo <ue )uede resultar de trascendencia" )or e+em)lo" en la
discusin de si constituye o no re<uisitos )ara la admisin del caso fortuito" la necesaria concurrencia
co)ulativa de la e0traordinariedad" im)revisi-ilidad e irresisti-ilidad del hecho a <ue se refiere el art,culo
%3%G del Cdigo Civil. R aun<ue se trate de un acuerdo relativo a la e0)lotacin de recursos )-licos L
en tal sentido" -a+o el control estatalL no hay )or <u1 negar <ue la )osi-ilidad de estas )recisiones" o de
todo eventual convenio relativo a la forma de entender el caso fortuito o fuer8a mayor" est1 igualmente
)ermitida a los )articulares. ;l res)ecto" la doctrina reconoce <ue estas causas de e0oneracin de
res)onsa-ilidad )or incum)limiento de o-ligaciones )ueden ser totalmente o )arcialmente descartadas
mediante cl5usula contractual o" claro est5" mediante dis)osicin legislativa ^!gD7E/" %:I:& #$_

*. LA NOCI2N DE CAUSA NO IMPUTABLE Y EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLI#ACIONES.
En el Cdigo Civil )eruano de %:36 la regla general era <ue el deudor no res)ond,a 3)or los
da9os y )er+uicios resultantes del caso fortuito o de la fuer8a mayor" sino en los casos e0)resos de la ley"
y en los <ue as, lo esta-le8ca la o-ligacin4 @art,culo %3%:A. Se esta-lec,a como regla es)ec,fica" adem5s"
<ue 3el o-ligado a entregar la cosa <ue se ha destruido o )erdido" )or caso fortuito o fuer8a mayor" est5
en el de-er de )ro-ar su incul)a-ilidad4.
El )rivilegio de la terminolog,a 3causa no im)uta-le4 @del incum)limientoA" as, como la doctrina
<ue le sirve de sustento" se9ala la su)eracin de la e0clusiva y cl5sica referencia e0)resa al caso fortuito
o fuer8a mayor ^B/ECC7;" %::%& HI%P F7S7*?7*7" #$$#& %H:_" <ue sigue siendo )eculiar del Cdigo
na)olenico @art,culo %%HJ& 3el deudor <ueda condenado al resarcimiento tanto )or el incum)limiento
de la o-ligacin" cuanto )or la demora en la e+ecucin" a menos <ue )rue-e <ue el incum)limiento o la
demora han derivado de una causa e0tra9a no im)uta-le a 1l" aun cuando no hu-iere mediado mala fe
de su )arte4P y art,culo %%HI& 3no hay lugar a resarcimiento cuando )or efecto de caso fortuito o fuer8a
mayor el deudor es im)edido de dar o hacer a<uello a <ue est5 o-ligado" o tiene <ue hacer a<uello <ue
le est5 )rohi-ido4A. (oy en d,a" no se )uede desconocer <ue en Crancia" es generali8ada la )r5ctica de
englo-ar -a+o el conce)to de 3causa e0tra9a4 @cause 'trang_reA el caso fortuito @desde hace much,simo
tiem)o fusionado con la fuer8a mayorA" el hecho de tercero y el hecho del acreedor" <ue tienen" todos"
el comn efecto de e0onerar de res)onsa-ilidad al deudor ^!gD7E/" %:I:& #$ y sgtes.P M;TE;UD y
C(;B;S" %::%& 66H_.
Sin em-argo" las herencias histricas indicadas se refunden en la norma -a+o comentario.
Es )or dem5s ilustrativo el neutral +uicio de un estudioso e0tran+ero" <uien advierte <ue el
Cdigo Civil )eruano da la im)resin de seguir" en )rinci)io" el )lanteamiento del *ode Napol'on" dado
<ue en el art,culo %3%H recoge el )rinci)io segn el cual el deudor <ue se atiene a la diligencia re<uerida
no es im)uta-le )or el riesgo de la e+ecucin total o )arcial" tard,a o defectuosa de la )restacin. Slo
<ue" a rengln seguido" en el art,culo %3%G" la no im)uta-ilidad a)arece ligada al caso fortuito y la fuer8a
mayor o-+etivamente entendidos. 3^4or lo tanto, da la impresi+n de ue fueran 'stas las verdaderas causas de
exoneraci+n de la responsabilidad. (a-r5 <ue verificar cu5les ser5n las )rimeras inter)retaciones de las reglas
<ue se aca-an de indicarP de todos modos y" desde el )unto de vista inter)retativo" considero <ue no se
)odr5n de+ar de tener en cuenta las orientaciones seguidas en el 5m-ito de los diversos sistemas4
^C/;*T2*7" %::3& IJ$.IJ%_.

(. PRECISIONES SOBRE EL CONTENIDO DE LA DEFINICI2N LE#ISLATIVA.
!a definicin dada )or el legislador )uede generar cierta confusin" en tanto y en cuanto limita el
significado de la causa no im)uta-le al caso fortuito o fuer8a mayor. En el mismo Cdigo Civil" en la
seccin dedicada al r1gimen de la res)onsa-ilidad e0tracontractual" se se9ala como concausas e0imentes
de res)onsa-ilidad al caso fortuito o fuer8a mayor" pero tambi'n al hecho determinante de tercero y la


imprudencia de uien padece el da,o @art,culo %:J#A. Es leg,timo" entonces" )reguntarse <u1 ocurre en
materia de incum)limiento de o-ligaciones cuando se )resentan estos dos ltimos su)uestos.
!a doctrina no duda so-re la inclusin del hecho determinante de tercero y el hecho de la )ro)ia
v,ctima @el acreedor" en este casoA en el conce)to de 3causa no im)uta-le4" y es as, como"
consideramos" de-e entenderse el sentido del art,culo comentado.
En cuanto a la )rimera hi)tesis" se ha aclarado <ue" de todas formas" el hecho del tercero
constituye e0imente de res)onsa-ilidad 3slo si se trata de una )ersona com)letamente e0tra9a a la
esfera econmica del deudor4 ^F7S7*?7*7" %:IJ& 33G_. El e+em)lo cl5sico es el ro-o de la cosa <ue es
o-+eto de la )restacin del deudor" <ue determina la im)osi-ilidad de cum)limiento. ;l res)ecto" se
)recisa <ue hay su)uestos en los cuales el ro-o no )uede ser alegado" )or constituir un 3riesgo t,)ico4
de la actividad del deudor& tal es el caso del contrato de de)sito" en el cual" o-viamente" las )revisiones
a tomar ser5n mayores" de-ido a la es)ecialidad de la )restacin com)rometida ^B7;*C;" %:J:& %#:P
F7S7*?7*7" %:IJ& 33G_.
En cuanto al hecho )ro)io del acreedor" entendido como im)edimento" la doctrina asume <ue su
relevancia se )roduce 3de manera )r5cticamente autom5tica" en el sentido de <ue resultan menos
influyentes las valoraciones ha-ituales en t1rminos de )revisi-ilidad y evita-ilidad )or )arte del deudor4
^F7S7*?7*7" %:IJ& 3H6_. ;s," )ues" la admisin de esta circunstancia determinante de la im)osi-ilidad y"
)or lo tanto" e0imente de res)onsa-ilidad" de-er,a resultar mucho m5s clara <ue las )recedentes.
Sin em-argo" nuestro legislador" a)arentemente ha decidido destinar una norma )recisa a la
regulacin del su)uesto& 3;rt. %3#6.. Si el hecho doloso o cul)oso del acreedor hu-iese concurrido a
ocasionar el da9o" el resarcimiento se reducir5 segn su gravedad y la im)ortancia de las consecuencias
<ue de 1l se deriven4" siguiendo en esto al art,culo %##J del Cdigo Civil italiano& 3*oncurso del hecho
culposo del acreedor.. Si el hecho cul)oso del acreedor ha concurrido a ocasionar el da9o" el resarcimiento
se disminuye segn la gravedad de la cul)a y la entidad de las consecuencias <ue de 1l se derivan4.
El 5m-ito de a)licacin de esta norma de-er5 circunscri-irse" como es o-vio" al caso de
3concurrencia de res)onsa-ilidades4" y no al su)uesto en <ue el hecho del acreedor determina" o es la
causa e0clusiva @no concurrenteA de la im)osi-ilidad.
Cinalmente" es de resaltar el inter1s <ue han suscitado en la doctrina las es)ecies del factum
principis y de la huelga" en cuanto causas no im)uta-les del incum)limiento.
En el )rimer caso" nos encontramos frente a las dis)osiciones im)erativas de la autoridad
)-lica" <ue determinan la im)osi-ilidad de e+ecutar la )restacin. am5s se ha dudado de su
consideracin como 3caso fortuito4 en las relaciones de car5cter )rivado" )ero s, de su )rocedencia
como e0imente de res)onsa-ilidad cuando una de las )artes es el Estado. En este )unto" mucho tiem)o
hace <ue se ha sostenido <ue )or )rovenir la causa del incum)limiento de la misma )arte <ue la alega L
el Estado incum)le )or<ue 1l mismo da una norma im)editivaL" ella carecer5 de valor e0cluyente
^C2F7E!!2" %I:G& HGP C;*?7!!2" %::#" 77& JJ6 y sgtes._.
Son hi)tesis de factum principis la )rohi-icin de comerciali8acin de la cosa <ue es o-+eto de una
com)raventa" la )rohi-icin de e0)ortacin y la e0)ro)iacin" )ero no" )or e+em)lo" la clausura de un
f5-rica )or orden munici)al )or ino-servancia de de-eres de ado)cin de medidas contra la
contaminacin am-iental ^F7S7*?7*7" #$$#& 6:_.
En lo tocante a la huelga" ha sido natural su asociacin con la figura del hecho de tercero"
cuando" )or e+em)lo" los de)endientes del deudor toman la decisin de )arali8ar sus actividades y
determinan el incum)limiento. Sin em-argo" se ha )retendido sostener <ue el su)uesto de-e
considerarse un riesgo )ro)io de la actividad em)resarial" lo cual determinar,a su carencia de valor
e0imente de res)onsa-ilidad )ara el )atrn. ; ello se ha res)ondido <ue el derecho de huelga se e+erce
leg,timamente tanto si es econmico cuanto si es )ol,tico y )uede des)legarse en forma anmala" con el
solo l,mite de no lesionar los -ienes tutelados )or el ordenamiento +ur,dico en el nivel constitucional
^C;*?7!!2" %::#" 77& J:H_. ;s, las cosas" 3el em)resario se encuentra a menudo en una situacin de


su+ecin res)ecto de las determinaciones de los de)endientes y nada )uede hacer )ara im)edir la
)roclamacin y el desarrollo de la huelga" la cual" en consecuencia" se califica como causa no im)uta-le4
^C;*?7!!2" %::#" 77& J:H_.

6. ATRIBUTOS Y PARTICULARIDADES DE LA CAUSA NO IMPUTABLE.
!a causa no im)uta-le se im)one" ante todo" como un l-mite a la res)onsa-ilidad )or
incum)limiento de o-ligacionesP ello significa 3<ue el esfuer8o re<uerido al deudor es el m50imo" y <ue
1ste no <uedar5 li-erado sino hasta cuando haya a)ortado la )rue-a del caso fortuito4 ^;!P;" %:::&
333_ o fuer8a mayor. Como -ien se ha escrito" 3el fundamento y los l,mites de la res)onsa-ilidad del
deudor )or incum)limiento de la o-ligacin no son m5s <ue el aspecto negativo del v,nculo en el <ue se
resume el contenido de la relacin y" )or lo tanto" no es )osi-le determinar en <u1 consiste el v,nculo
^..._ si no se verifica y determina" )or un lado" cmo y cu5ndo el deudor" <ue no cum)le la o-ligacin"
incurre en dicha forma de res)onsa-ilidad <ue se concreta en el de-er de resarcir el da9o <ue se deriva
del incum)limiento )ara el acreedor y" )or otro lado" cu5ndo y )or <u1 no se incurre en dicha
res)onsa-ilidad4 ^2S?7" %:GH& G:3_.
!a sinonimia del caso fortuito con la fuer8a mayor se ha )lanteado desde hace mucho tiem)o
^C2F7E!!2" %I:G& G6" JJ_. Sin em-argo" )arte de la doctrina com)arada insiste en distinguir el caso
fortuito de la fuer8a mayor" a )esar de la admisin" virtualmente un5nime de la identidad de sus efectos
+ur,dicos ^C;*D7;*" %:G:& :I:P !gD7E/" %:I:& #$P M;TE;UD y C(;B;S" %::%& 6GJP B7;*C;" %::H&
66#P entre muchos otros_. Ba+o el influ+o de la doctrina y correccin terminolgica alemana" <ue
identifica en la fuer8a mayor el grado m50imo ^?U(/ @%:%$.%:%IA" %:GJ" 77.%& H:6P E!S?E/" %:#I& %:JP
C2MP2/?7" %:6G& 6%_" hay autores <ue consideran <ue el car5cter extraordinario o excepcional es
com)artido )or am-os su)uestos ^?/7M;/C(7" %:6J& %G3P PE/!7*D7E/7 y /2M;*2" %::J& #I3P T;??7
y C2!USS7" #$$%& 3%6_" )ero <ue en el )rimero de ellos estar,amos" adem5s" ante un acontecimiento
imprevisible& 3fortuitus casus est, ui nullo humano consilio praevederi potest4 @D;R2A" o sea" 3es caso fortuito lo
<ue ninguna inteligencia humana )uede )rever4P mientras <ue lo )ro)io del segundo ser,a el car5cter
inevitable" la idea de la vis cui resisti non potest& 3maior casus est cui humana infirmitas resistere non potest4 @D;R2A"
o lo <ue es lo mismo" 3es fuer8a mayor a<uella <ue la de-ilidad humana no )uede resistir4. (ay
tam-i1n <uien )ro)one reservar la e0)resin 3caso fortuito4 a lo inevita-le a )esar del com)ortamiento
diligente o-servado y designar como 3fuer8a mayor4 las hi)tesis en las cuales 3el l,mite de
res)onsa-ilidad se o-+etivi8a en el conce)to de causa e0tra9a a los riesgos t,)icos creados )or la
organi8acin em)resarial del deudor4 ^ME*D2*7" %:II& %$:H_. De otro lado" e0isten <uienes )ostulan
<ue el caso fortuito no es sinnimo de la causa no im)uta-le" sino <ue im)lica una agravacin de la
carga de la )rue-a ^D72/D7;**7" %:J$& IJJP /E;!M2*?E" %:II& #G% y sgtes.P ;*E!!7" %::$& G y sgtes._.
R no falta <uien sugiere ha-lar e0clusivamente de 3caso fortuito4 ^SCU?2" %:GG" vol. 777& 66_.
(oy" sin em-argo" im)era la nocin unitaria ^C2??7*2" %:6$& 3JI_ y tal ha sido la o)cin
seguida )or el legislador )eruano ^DE ?/;TED*7ES" %:II" t. 7& 3$H_" )or lo menos" en lo <ue ata9e a los
efectos <ue am-as nociones )roducen.
!a causa no im)uta-le )uede ser entendida su-+etivamente u o-+etivamente& o como causa
incul)a-le o como un evento del cual el deudor no tiene <ue res)onder o es a+eno a su esfera de control
^C;D*;SS2" %:I:& #_. Si -ien en la doctrina actual es mayoritariamente reconocido el significado
o-+etivo del caso fortuito o fuer8a mayor" es o)ortuno e0)oner a grandes rasgos la evolucin <ue ha
determinado dicha )rimac,a.

6.+. TESIS SUB3ETIVA5 LA ECUACI2N CASUS T NON CULPA.
Ba+o el vigor del )rinci)io de la cul)a" incuestionado hasta fines del siglo U7U" y <ue identifica-a
en 1sta" y slo en 1sta" el fundamento de la res)onsa-ilidad del deudor" el caso fortuito fue definido
negativamente" es decir" como ausencia de cul)a" como a<uello <ue 3con inde)endencia de la cul)a del


o-ligado im)ide el e0acto cum)limiento de la o-ligacin4 ^C2F7E!!2" %I:G& %#_. De acuerdo con esta
antigua inter)retacin" entonces" el caso fortuito es igual a la 3no cul)a4" el 5m-ito de lo 3fortuito4 o de
lo 3casual4 comien8a en el )unto hasta donde llega la diligencia ^B;/;SS7" %:HI" 777& #6J_" o es toda
fuer8a <ue se o)one a la actividad y a la )rudencia del deudor" y <ue )ara ser contrarrestada re<uiere de
1ste un grado de diligencia su)erior al <ue le im)one el contrato ^?U*C" %:HG& #3I_.
!as incongruencias legislativas <ue no son )rivilegio del ordenamiento +ur,dico )eruano" han
suscitado dudas so-re la necesaria su)eracin de las inter)retaciones su-+etivas" <ue llegan a )ecar de
)sicologismo. ;s, como nosotros tenemos <ue afrontar la circunstancia de la defectuosa com-inacin
del criterio de la diligencia @art,culo %3%HA y del criterio de la im)osi-ilidad o-+etiva @art,culos %3%G y
%3%6A" la doctrina italiana ^D7 M;2" %::I& 3IP T;??7 y C2!USS7" #$$%& 3%J_" )or e+em)lo" tiene <ue
hacer otro tanto con la diligencia del -uen )adre de familia en la e+ecucin de la )restacin @art,culo
%%J6A y con la im)osi-ilidad o-+etiva @art,culo %#%IA. De a<u, <ue incluso en tiem)os no tan le+anos se
haya definido el caso fortuito como 3todo evento natural ^..._ inde)endiente de la voluntad humana" <ue
esca)a de la )revisi-ilidad racional" y <ue no )uede su)erarse sin cautelas su)eriores a las de la
diligencia normal4 ^C;*D7;*" %:G:& :IIP C2/C(7E!!7" %:II& %_" o <ue se haya llegado a sostener <ue el
com)ortamiento diligente del deudor es el <ue se orienta" en ciertos casos" a im)edir <ue so-revenga la
im)osi-ilidad" de manera <ue la concurrencia del caso fortuito )odr,a e<ui)ararse al com)ortamiento
negligente" a la violacin de una regla de conducta" en cuanto tal" generadora de res)onsa-ilidad
^D72/D7;**7" %:G:& ##: et passimP 7D." %:J$" II3 y sgtes.P BE??7" %:G3" 7& %%$ y sgtes.P en la doctrina
francesa" ?U*C" %:HG& #3I_.
Siem)re en el marco de la conce)cin su-+etiva" se ha +u8gado <ue el caso fortuito de-e evaluarse
segn cada caso individual" es decir" conforme a la )articular situacin del deudor <ue afronta la
im)osi-ilidad. Desde este )unto de vista" lo <ue )ara una )ersona vale como causa no im)uta-le )odr,a
no ser a)lica-le )ara otra.

6.*. TESIS OB3ETIVA.
Segn la conce)cin o-+etiva" el caso fortuito se e<ui)ara a 3un im)edimento e0tra9o a la
)ersona del deudor y a su esfera econmica4 ^F7S7*?7*7" %:J:& :_. Este modo de ver el fenmeno tiene
como )ro)sito hacer de cargo del deudor 3el riesgo de los im)edimentos no im)uta-les directamente
a su cul)a" )ero no tan e0tra9os a su esfera econmica como )ara no )oder ser controlados )or 1l4
^F7S7*?7*7" %:J:& %#P E;D." #$$#& 6J_.
En este orden de ideas" el llamado 3riesgo t,)ico4 o 3de em)resa4 ^ME*D2*7" %:II& %$:H_"
vinculado con la actividad del deudor Ldel em)resario" so-re todoL re)resenta la 3l,nea de conf,n4
^/E;!M2*?E" %:II& #G3_ entre lo <ue se considerar5 caso fortuito y dar5 lugar a res)onsa-ilidad" y los
eventos cuyas consecuencias tendr5n sim)lemente <ue ser asumidas )or <uien incum)le.
!a tesis se alimenta del an5lisis doctrinal y de la )ers)ectiva del an5lisis econmico del derecho" y
constituye uno de los )resu)uestos conce)tuales de la llamada 3res)onsa-ilidad o-+etiva4 )or
incum)limiento de o-ligaciones.
En el )rimer 5m-ito" se se9ala incontesta-lemente <ue la diligencia" es decir" la )rue-a de la no
cul)a" 3no puede constituir el l-mite de la responsabilidad del deudor, porue ello ser-a euivalente a adherir a la idea de
ue en el fondo el ob%eto de la obligaci+n es la prestaci+n de diligencia, de modo ue el respeto de 'sta podr-a liberar al
deudor4 ^D7 M;2" %::I& 3I.3:_. !o correcto" )ara efectos de e0imir de res)onsa-ilidad al deudor" es
sostener <ue tiene <ue mediar un im)edimento <ue tenga" necesariamente" la caracter,stica de la
ob%etividad ^2S?7" %:%I& H6:P 7D." %:6#& #:%P M2SC2" %:J$& H#G y sgtes.P D7 M;2" %::I& 3:_& 3slo el
im)edimento <ue determina la im)osi-ilidad de la )restacin considerada en cuanto tal" es decir" la
imposibilidad ob%etiva de la misma" )uede tener la eficacia de li-erar al deudor de res)onsa-ilidad )or el
incum)limiento o )or la demora" e incluso )uede" cuando es definitiva" e0tinguir la o-ligacin4 ^2S?7"
%:GH& 6$#_" como se se9ala" e0)resamente" en el art,culo %3%6 del Cdigo Civil. !a im)osi-ilidad


o-+etiva est5 constituida )or un 3im)edimento inherente a la entidad intr,nseca del )reciso contenido
de la )restacin" es decir" )or un im)edimento <ue se o)one a la e+ecucin de la )restacin" con
)rescindencia de todo elemento e0tr,nseco a la misma y" en es)ecial" en cuanto sean tales" de las
condiciones particulares del su%eto obligado4 ^2S?7" %:%I& #%J_.
Por lo dem5s" nadie )one en discusin <ue 3en el sector de la res)onsa-ilidad civil" ^..._ las
hi)tesis en las cuales se menciona el l,mite del caso fortuito no )ueden ser otra cosa <ue hi)tesis de
responsabilidad ob%etiva" )or<ue el su+eto al <ue se im)one el gravamen resarcitorio no )uede limitarse a
demostrar <ue hi8o todo lo )osi-le )ara evitar el da9o4 ^;!P;" %:::& 33H_. R si 3el deudor incurre en
res)onsa-ilidad aun cuando est5 im)edido de cum)lir )or causas meramente )ersonales" a )esar de
estar e0ento de cul)a" es evidente <ue se de-e concluir ^..._ ue la responsabilidad tiene como fundamento, no la
culpa, sino el puro y simple dato de hecho del incumplimiento y, como l-mite, no la ausencia de culpa, sino la imposibilidad
ob%etiva no culposa de la prestaci+n4 ^2S?7" %:GH& 6$H_.
En el segundo 5m-ito" en relacin es)ecialmente con la actividad em)resarial" se ense9a <ue la
e0clusin de res)onsa-ilidad )rocede slo cuando se )rue-e <ue el incum)limiento se ha de-ido a una
3causa e0terna a la em)resa del deudor y de car5cter catastrfico" mientras <ue las causas internas
<uedan a cargo del deudor aun cuando fueran no cul)osas ^..._. !a res)onsa-ilidad o-+etiva" al cu-rir
todos los incum)limientos de-idos a causas internas a la organi8acin del deudor" y a<u1llos de-idos a
causas e0ternas <ue no sean de naturale8a catastrfica" pone a cargo del deudor mismo los factores ue se pueden
presumir dominables por el ser humano. ^..._. Es m5s frecuente el caso en <ue el deudor" y no el acreedor"
)uede ado)tar las medidas idneas )ara )revenir el da9o& slo el deudor )uede influir directamente en
la e+ecucin de la )restacin" )ara <ue sea e0acta y o)ortuna4 ^?/7M;/C(7" %:J$& G#%.G##_.
En este ltimo sentido" se ha se9alado tam-i1n <ue el l,mite del caso fortuito" o-+etivamente
entendido en la determinacin de la res)onsa-ilidad )or incum)limiento" y la regla de la
res)onsa-ilidad o-+etiva en esta materia" se corres)onden con la )resuncin" econmicamente
sustentada" de <ue es el deudor <uien se encuentra en me+or )osicin )ara neutrali8ar los im)edimentos
<ue )ueden afectar la )restacin& es +usto 3li-erar al deudor cuando la im)osi-ilidad del cum)limiento
deriva de causa no im)uta-le a 1l" )or<ue si el evento no recae en su esfera de influencia y organi8acin
@caso fortuito" fuer8a mayorA" se disuelve la )resuncin de <ue 1l sea el me+or 3risk bearer>.
*aturalmente" estamos frente a una cruda a)ro0imacin" pero es dif-cil imaginar de u' manera el legislador
habr-a podido dictar, con car3cter general, un criterio m3s satisfactorio4 ^P;/D2!ES7" %:JI& J%6_.
Coherentemente" la tesis o-+etiva o-via las referencias a la )ersona del deudor a la hora de
)onderar los efectos del caso fortuito. ;firmar este )unto de vista conlleva reconocer <ue la
im)osi-ilidad de la )restacin de-ida a causa no im)uta-le y" en cuanto tal" li-eratoria de
res)onsa-ilidad" no de)ende en nada de la situacin )articular del deudor.
!a )ers)ectiva anali8ada en este ac5)ite conoce una )osicin e0trema <ue no se conforma con
)ro)oner <ue la im)osi-ilidad de la )restacin sea o-+etiva" sino <ue e0ige <ue sea" adem5s" absoluta@ es
decir" <ue tiene <ue tratarse de un im)edimento <ue no )uede ser vencido" de ninguna manera" )or las
fuer8as humanas ^2S?7" %:%I& ##$P 7D." %:6#& #I:_. (oy )or hoy" em)ero" la orientacin )redominante"
si -ien conviene en la o-+etividad" sostiene <ue la im)osi-ilidad es siem)re relativa ^ME*D2*7" %:GH&
#I%.#I#P M7CC72" %:I#& #6J.#6IP D7 M;2" %::I& 3:P DE!C7*7" #$$3& %$.%%_. El valor de esta toma de
)osicin se ve" sin mayor )ro-lema" no slo en la im)rescindi-le consideracin del ti)o de actividad del
deudor" sino en las )autas a seguir en el an5lisis de las caracter,sticas <ue de-e )oseer la causa no
im)uta-le" a fin de )roducir el efecto li-eratorio de res)onsa-ilidad.

7. CARACTERSTICAS.
7ns)ir5ndose" conscientemente o no" en el lengua+e +ur,dico franc1s <ue ha-la de caract_re exterieur"
imprevisibilit' e irresistibilit'" el legislador )eruano se9ala" en su definicin" los tres atri-utos <ue identifican
la causa no im)uta-le. !a doctrina francesa" )recisamente" su-raya la im)ortancia del estudio de las


caracter,sticas de la force ma%eure" )or ser im)rescindi-le )ara su ca-al com)rensin y a)licacin
^C(;B;S" #$$#& H_.
; las caracter,sticas se9aladas )or el legislador )eruano Le0traordinariedad" im)revisi-ilidad e
irresisti-ilidadL se a9ade" )or )arte de la me+or doctrina francesa" la e0terioridad" en el sentido de <ue
solamente los eventos de origen e0tra9o a la )ersona del deudor o a la de sus de)endientes Len el caso
de las em)resasL )odr5 ser considerado como e0imente de res)onsa-ilidad ^C(;B;S" #$$#& %#_. !os
tri-unales franceses se han mostrado severos" )or e+em)lo" al evaluar la admisi-ilidad de las
enfermedades como 3causas e0tra9as4.
En o)osicin" sin em-argo" se ha +ustificado 3el a-andono del re<uisito del car3cter extra,o de la
causa de la cual deriva el im)edimento de la )restacin" dado <ue e0isten o-ligaciones <ue tienen como
o-+eto un facere infungi-le" cuya )restacin )uede volverse im)osi-le )or eventos <ue afecten al deudor
en su )ro)ia )ersona4 ^2S?7" %:GH& 6$#_.
;ntes de )asar al an5lisis de las caracter,sticas del caso fortuito" es conveniente destacar <ue ellas
no tienen )or <u1 )resentarse de manera con+unta.
En otras )ala-ras" ellas no carecen de valor si son consideradas individualmente& no se necesita
<ue los tres atri-utos connoten el evento anali8ado. !o decisivo es <ue en el caso concreto se )resente
una circunstancia suficientemente determinante del incum)limiento a la <ue se )ueda reconocer con
rigurosidad el efecto li-eratorio ^ver infra" W G.#_.
Sin em-argo" no )arece ser 1sta la inter)retacin <ue )revalece en la doctrina nacional" la cual"
normalmente sin mayor an5lisis" )retende sustentar la necesidad co)ulativa de la )resencia de las tres
caracter,sticas ^2S?E/!7*D" %:II& #$%.#$#P v1anse las referencias +uris)rudenciales citadas infra" W :_.

7.+. E0TRAORDINARIEDAD.
*o hay dificultad en entender <ue lo ordinario o comn no es fortuito. En relacin con este
)unto" es curioso com)ro-ar" de todos modos" cmo los antiguos e01getas franceses tuvieron la
audacia de esta-lecer <ue los eventos ordinarios o comunes eran los <ue se )roduc,an cada dos o tres
a9os ^!;/2MB7v/E" DEM2!2MBE" ;UB/R y /;U" citados )or C2F7E!!2" %I:G& G$_. M5s all5 de tan
ar-itrarios l,mites tem)orales" reina-a lo inslito" lo e0ce)cional. Se llega-a al e0tremo de identificar la
categor,a de los eventos 3muy inslitos4.
;ctualmente y" como es o-vio" el discurso anterior no es atendi-le" a )esar de su no-le Laun<ue
nocivo a la largaL intento de -rindar a los int1r)retes )autas )recisas )ara la solucin de )ro-lemas
concretos. !o e0traordinario se +u8ga" )rinci)almente" de acuerdo con las circunstancias tem)orales y
es)aciales.
Entre nosotros" )or e+em)lo" los ata<ues de gru)os terroristas contra los medios de trans)orte
terrestre han de+ado de tener el car5cter ha-itual <ue se les )od,a reconocer" sin )ro-lemas" en el
decenio %:I$.%::$. En contra)artida" han )asado a ser comunes los asaltos a mano armada en
carreteras" cometidos )or delincuentes comunes.
Digna de seguir" en todo caso" es la doctrina <ue aconse+a <ue 3la evidencia y gravedad del caso
fortuito no de-en inducir" +am5s" a descuidar el an5lisis relativo a la )recisa determinacin de la
actividad a la <ue se encuentran o-ligadas las em)resas" segn la naturale8a del servicio4 ^B/ECC7;"
%::%& HJ:_.

7.*. IMPREVISIBILIDAD.
;utori8adamente" se ha sostenido <ue la im)revisi-ilidad no constituye un atri-uto del caso
fortuito" dada la irrefuta-le com)ro-acin de <ue e0isten hechos )erfectamente )revisi-les @fenmenos


atmosf1ricos de gran dimensin" )or e+em)lo" susce)ti-les de ser )ronosticados )or los meteorlogosA
<ue )ueden" con todo" revestir car5cter li-eratorio de res)onsa-ilidad ^;!P;" %:::& 33H_. Se ha
)recisado" del mismo modo" <ue el criterio de la )revisi-ilidad entra a tallar" con utilidad" 3al momento
de distinguir los da9os" )ara efectos de limitar al solo caso de dolo el resarcimiento de los da9os
im)revisi-les4 ^F7S7*?7*7" %:J:& 3J3_.
R m5s aun" los defensores del su-+etivismo Lde cuya )osicin" como creemos ha-er demostrado"
es conveniente a)artarseL no han tenido re)aros )ara se9alar <ue el conce)to de 3)revisi-ilidad4
sintoni8a con sus )ostulados" )ues constituir,a un criterio de medicin de la diligencia" de 3una diligente
[)revisin\ remota y )rogram5tica" dirigida a la autodisci)lina seleccionadora de la conducta individual&
a-stenerse" )or e+em)lo" de aventurarse en o)eraciones dif,ciles o )eligrosas" sin acom)a9arlas de
adecuadas medidas de )revencin4 ^C2/C(7E!!7" %:II& 3P C;*D7;*" %:G:& ::$.::%_.
Como <uiera <ue sea" el dato )ositivo no )uede ser ignorado.
*o sin su-rayar" una ve8 m5s" lo ina)ro)iado de este ti)o de definiciones legislativas" una )auta
)ara inter)retar el re<uisito de la im)revisi-ilidad )odr,a ser la ofrecida )or la doctrina francesa" <ue
a)recia en ella" ni m5s ni menos" 3un indicio de la irresisti-ilidad4 ^C(;B;S" #$$#& H_" y considera <ue
)ara +u8gar un evento como im)revisi-le" hay <ue tener en cuenta el tiem)o y el lugar" adem5s de las
circunstancias <ue se )resenten" lo cual e<uivale a reconocer" una ve8 m5s" la relatividad de este rasgo
^C(;B;S" #$$#& H_. En una sentencia del ?ri-unal de Par,s" de +ulio de %::%" en materia de
res)onsa-ilidad civil del m1dico )or transfusin de sangre infectada con S7D;" se sostuvo <ue esta
enfermedad" en el conte0to actual" no )resenta el car5cter de la im)revisi-ilidad necesario )ara la
verificacin de una causa e0imente" )or<ue a la fecha de la transfusin" los riesgos de contaminacin se
ha-,an vuelto conocidos ^C(;B;S" #$$#& J_.

7.(. IRRESISTIBILIDAD.
!a causa no im)uta-le cuyo acaecimiento e0tingue la o-ligacin y li-era de res)onsa-ilidad" de-e
ser tal" <ue contra ella no se )ueda hacer nada" de manera <ue im)ida al deudor )roceder de una forma
<ue no resulte da9osa )ara el acreedor. El caso fortuito o fuer8a mayor es un o-st5culo <ue no )uede
ser evitado )or ningn medio ^C(;B;S" #$$#& J_" tal cual resultada graficado en la e0)resin latina vis
divina" o en la em)leada en el derecho comn anglosa+n& 3act of "od and the Ting9s enemies4
^C;EMME/E/" %:33& #3:" #G# y sgtes._. En 7talia se ha-la de inevitabilit& ^F7S7*?7*7" %:J:& 3_.
!a doctrina francesa )ro)one un modelo o-+etivo )ara la evaluacin de la irresisti-ilidad del caso
fortuito @appr'ciation Xin abstracto>A y com)ara" al res)ecto" el )roceder del deudor es)ec,fico y el )roceder
del individuo ordinario" normalmente diligente" u-icado en las mismas circunstancias e0ternas <ue el
agente ^M;TE;UD y C(;B;S" %::%& 6GIP C(;B;S" #$$#& %$_. En 7talia" los +ueces e0aminan si la
)ersona <ue incum)le y <ue alega la causa no im)uta-le" ado)t todas las medidas )osi-les" en
concreto" )ara su)erar el im)edimento ^F7S7*?7*7" %:J:& 3J3_.

<. PRUEBA DE LA CAUSA NO IMPUTABLE.
E0iste consenso en la doctrina en torno de la afirmacin de <ue la causa no im)uta-le se acredita
+udicialmente mediante la demostracin" )or )arte del deudor" de la ocurrencia del hecho alegado
e0imente de res)onsa-ilidad. En otras )ala-ras" la )rue-a reviste un car5cter positivo" y ello constituye un
argumento m5s contra la )ers)ectiva su-+etiva" dado <ue la )rue-a de la ausencia de cul)a es"
o-viamente" de car5cter negativo ^C(;B;S" #$$#& %G_.
Mayoritariamente se considera <ue es necesaria" adem5s de la )rue-a de la causa de la
im)osi-ilidad @el hecho im)editivo es)ec,ficoA" la )rue-a de la no im)uta-ilidad de dicha causa al
deudor ^B/ECC7;" %::%& HIG_P y de esta )ro)osicin se deduce la im)ortante consecuencia de <ue se
tiene <ue im)oner al deudor el riesgo de las llamadas 3causas ignotas4" <ue son los eventos annimos" o


de origen dudoso" <ue determinan la im)osi-ilidad de e+ecucin de la )restacin ^F7S7*?7*7" #$$#& JI.
J:_.

8. EL >MBITO DE APLICACI2N DEL CASO FORTUITO O FUERJA MAYOR COMO CAUSA NO
IMPUTABLE.
(ay dos ltimas )untuali8aciones <ue efectuar" a sa-er& la virtual im)rocedencia del caso fortuito
y la fuer8a mayor como e0imentes de res)onsa-ilidad en las o-ligaciones )ecuniarias y gen1ricasP as,
como el an5lisis de las )osi-ilidades <ue el articulado del Cdigo Civil )eruano -rinda )ara la a)licacin
de la distincin entre o-ligaciones de medios y de resultado en el 5m-ito de las relaciones o-ligatorias.

8.+. E0CLUSI2N DE LAS OBLI#ACIONES PECUNIARIAS Y #EN=RICAS.
Si se atiende al o-+eto de la )restacin en las o-ligaciones )ecuniarias y gen1ricas" es f5cil de
entender <ue el de-er de esfuer8o y el sacrificio del deudor" orientado hacia la satisfaccin del inter1s
creditorio" )uede configurarse con l,mites m5s am)lios de cuanto ocurre en las o-ligaciones de hacer o
en las de entregar o e0)edir una cosa cierta y determinada ^/ESC7D*2" %::$& 6G:_.
En efecto y" como -ien se ha se9alado" 3la )restacin consistente en dar cosas determinadas slo
)or su g1nero" +am5s es o-+etivamente im)osi-le" )or<ue cosas del g1nero )rometido e0isten en la
naturale8a aun cuando el deudor haya )erdido" sin su cul)a" todas las cosas <ue ten,a <ue entregarP
adem5s" la deuda dineraria tiene )or o-+eto una unidad ideal" <ue se transfiere de las maneras m5s
diversas& su im)osi-ilidad es conce-i-le slo en casos marginales4 ^T;??7 y C2!USS7" #$$%& 3%6P
F7S7*?7*7" %:J:& 3GIP E;D." #$$#& 6:P B/ECC7;" %::%& HJH y sgtes.P C;*?7!!2" %::#" 77& JGG y sgtes."
entre otros. En la doctrina francesa& S?;/Cb" %:J#& 6%#_.
Es +usto se9alar" de todos modos" <ue la doctrina y la +uris)rudencia for5nea rinden cuenta de
algn caso marginal" )recisamente" de a)licacin de la e0imente de res)onsa-ilidad )or causa no
im)uta-le de-ido a la extinci+n total del g1nero de cosas involucrado" <ue es" naturalmente" el nico
su)uesto admisi-le en este ti)o de relaciones o-ligatorias& el e+em)lo es el de un contrato de
com)raventa de huevos 3galicianos4" durante la Primera Duerra" <ue no )udo concreti8arse )or<ue el
e+1rcito ruso invadi la comarca de Dalicia" con lo cual el mercado local cola)s en su integridad
^ME*D2*7" %:II& %$I6" nota @::AP B/ECC7;" %::%& HJH.HJG_.

8.*. OBLI#ACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.
Euien )retenda e0traer )rovecho de la muy famosa y decimonnica distincin de origen
germano ^BE/*(sC?" Cran8" 2E/?M;**" Paul y (ans ;l-recht C7SC(E/" entre otros" citados )or
2/!;*D2 C;SC72" %:3J& ::" nota @#AP y ME*D2*7" %:GH& 3$G y sgtes.P M2SC2" %:J$& H$:_" segn la
cual" hay relaciones o-ligatorias caracteri8adas )or la direccin de las )restaciones hacia la )roduccin
de una finalidad o resultado @).e." contrato de trans)orteA" o )or el )uro em)e9o del deudor )ara la
reali8acin de un com)ortamiento diligente @).e." contrato de servicios )rofesionales del m1dico o del
a-ogadoA" de gran difusin en la )rimera mitad del siglo UU en 7talia ^!E2*E" %:%GP %$$.%$%P 2S?7"
%:%I& H%6 y sgtes.P 7D." %:GH& 6$6" nota @3%A_ y" so-re todo" en Crancia ^DEM2DUE" %:#G" t. F& GH# y
sgtes.P ?U*C" %:HJ.%:HI& passimP C/2SS;/D" %:6G& passimP S?;/Cb" %:J#& 6%# y sgtes.P C(;B;S" #$$#& 3"
entre otros_" )uede encontrar un )unto de referencia en el art,culo -a+o comentario.
En efecto" la formulacin tradicional de la distincin dice como sigue& 3es necesario distinguir los
contratos en los cuales el deudor est5 o-ligado a )restar una determinada actividad y los contratos en
los <ue est5 o-ligado a hacer <ue el acreedor o-tenga un determinado resultado. En los )rimeros" no
hay duda de <ue el deudor de-e slo la diligencia del -uen )adre de familia" )ues 1sta concierne al
contenido de la )restacin. En otras )ala-ras" el deudor <ue em)lea la diligencia re<uerida )or la


relacin contractual" no est5 e0ento de res)onsa-ilidad" )or defecto de cul)a" sino <ue ha cum)lido con
su o-ligacin. ^..._ En cam-io" el deudor ue se obliga a hacer ue el acreedor consiga un determinado resultado ueda
liberado 8nicamente cuando el incumplimiento dependa de una causa extra,a no imputable a 'l, o de un caso fortuito o
fuer#a mayor, y ello porue el incumplimiento de la obligaci+n est3 constituido por la prestaci+n no e%ecutada4 ^!E2*E"
%:%G& %$$.%$%_. R se contem)la" )ara efectos de las acciones de resarcimiento" <ue la distri-ucin de la
carga de la )rue-a sea diversa" teniendo en cuenta el ti)o de )restacin de <ue se trate. Se se9ala <ue
cuando se com)rometen los )uros medios" o el com)ortamiento con arreglo a un est5ndar" la )rue-a
de-e ser dada )or el acreedor y consiste en la demostracin de la omisin de diligencia. En cam-io"
cuando lo )rometido es un resultado" -asta la acreditacin de <ue 1ste no ha sido o-tenido )ara <ue la
res)onsa-ilidad se active.
Cuera de valoraciones so-re la utilidad o admisi-ilidad de la distincin se9alada" cuya toma de
)osicin ha sido materia del comentario al art,culo %3%HN c.c." nos limitamos en este a)artado a agregar
<ue su defensa en nuestro medio tendr5" necesariamente" <ue saldar cuentas y coordinarse con lo
dis)uesto" con+untamente" )or los art,culos %3%H" %3%G y %3%6 del Cdigo Civil.

9. BIBLIO#RAFA CITADA.
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obbliga#ioni" #. ed." en *ommentario del codice civile" al cuidado de ;ntonio SC7;!2; e Diuse))e B/;*C;"
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circolo giuridico4" nueva serie" a9o F777" %:3J" )arte 7" ). J:.%#$P 2S?E/!7*D" Celi)e" 6as obligaciones"
Condo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per" !ima %:IIP 2S?7" Diuse))e" 35evisione
critica della teoria sulla impossibilit& della presta#ione4" en 3/ivista di diritto civile4" a9o U" %:%I" ). #$:.#G:"
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?/7M;/C(7" Pietro" 3)ul significato economico dei criteri di responsabilit& contrattuale4" en 3/ivista trimestrale di
diritto e )rocedura civile4" vol. UU7F" %:J$" ). G%#.G3%P ?U*C" ;ndr1" 37orce ma%eure et absence de faute en
mati_re contractuelle4" en 3/evue trimestrielle de droit civil4" t. H3" %:HG" ). #3G.#G:P ?U*C" ;ndr1"
3Distin#ione delle obbliga#ioni di risultato e delle obbliga#ioni di diligen#a4" en 3*uova rivista di diritto
commerciale" diritto dellQeconomia" diritto sociale4" vol. 7" )arte 7" %:HJ.%:HI" ). %#6.%HGP F7S7*?7*7"
Diovanna" 6a responsabilitu contrattuale" ovene" *5)oles" %:J:P F7S7*?7*7" Diovanna" Inadempimento e mora
del debitore" en Il *odice civileK*ommentario" dirigido )or Piero SC(!ES7*DE/" DiuffrS" Mil5n" %:IJP
F7S7*?7*7" Diovanna" Trattato breve della responsabilit& civile" #. ed." Cedam" Padua" %:::P F7S7*?7*7"
Diovanna" 5esponsabilidad contractual y extracontractual. $studios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos
il-citos en el derecho y la %urisprudencia civil" al cuidado de !eysser !. !Ea*" ;/; Editores" !ima" #$$#P
?U(/" ;ndreas von" Der allgemeine Teil des deutschen b?rgerlichen 5echts @%:%$.%:%IA" reim)resin" t. 77" vol.
#" Duncder o (um-lot" Berl,n" %:GJP T;??7" Paolo y Fittorio C2!USS7" 6ineamenti di diritto privato" I.
ed." Cedam" Padua" #$$%.

:. NOTA DE ACTUALIJACI2N.
!a errada )ers)ectiva del car5cter 3co)ulativo4 de los re<uisitos de e0traordinariedad"
im)revisi-ilidad y e0traordinariedad del caso fortuito o fuer8a mayor @en virtud del art,culo %3%G del
Cdigo Civil" a<u, comentadoA Lcriticada en el )resente comentarioL a)arece consagrada en una
sentencia de la Corte Su)rema" del #$ de mayo de %::: @C;S. *N. %G#$.:IA.


Se trat de un caso de da9os a un cargamento de trigo <ue era trans)ortado en la nave 3(aid4"
desde Fancouver hasta el Callao. En el trayecto" un 3violento tem)oral4 @sicA se desat" y en
consencuencia" 3ingres agua de mar a la -odega nmero uno )or entre las ta)as de las escotillas y
ocasion da9os )or mo+adura a una )arte de la carga4.
En el fallo se recuerda <ue en las instancias de m1rito se indic" a favor de la com)a9,a naviera"
<ue 3entre los riesgos o )eligros de mar se encuentran los tem)orales o tormentas" las <ue cuando se
)roducen con cierta gravedad o revisten una magnitud e0traordinaria" de tal manera <ue sean
im)revisi-les e irresisti-les" constituyen causal e0imente de res)onsa-ilidad4.
Enmendando esta refle0in" la Corte Su)rema se9ala" ine0actamente" <ue 3los tres re<uisitos
se9alados ^..._ de-en darse copulativamente )ara <ue determinado evento sea calificado como caso
fortuito4. R )rosigue& 3la cuestin de hecho esta-lecida en las sentencias de m1rito" en el sentido de <ue
la tormenta de mar fue e0traordinaria" )or s, sola no determina" ni califica el caso fortuito o la fuer8a
mayor" )or<ue es necesario adem5s <ue se esta-le8ca <ue dicho fenmeno atmosf1rico fue im)revisi-le
e irresisti-le" lo <ue evidencia un error de su-suncin del caso )articular en el )resu)uesto a-stracto de
la norma" sin relacin de causalidad" <ue m5s -ien indica la a)licacin inde-ida de^l_ ^art,culo %3%G del
Cdigo Civil_4.
Como )roducto de seme+ante an5lisis" se termina descartando 3la inim)uta-ilidad en la e+ecucin
de la o-ligacin )or la e0cusa de una fuer8a mayor o caso fortuito4 y se dis)uso <ue el +ue8 de la causa
e0)ida nuevo fallo.
Esta incorrecta y desactuali8ada visin a)arece con mayor evidencia en otra sentencia de la Corte
Su)rema @C;S. *N. #$H.::" del %H de +ulio de %:::A" relativa a un decreto de urgencia @el $$G.:6" en
vigor desde el #3 de enero de %::6" <ue sus)endi la im)ortacin de toda clase de veh,culos usados de
trans)orte terrestre" con e0ce)cin de a<uellos <ue se encontra-an en tr5nsito hacia el Per antes de la
a)licacin de la normaA" <ue im)idi la e+ecucin de una )restacin @ins)eccin de veh,culos
im)ortados" )or )arte de una com)a9,a es)eciali8ada en el ru-roA.
En el fallo citado" la o-stinacin en a)reciar 3co)ulativamente4 los re<uisitos indicados en el
art,culo %3%G de nuestro Cdigo Civil conduce a la siguiente afirmacin&
3^!_a )romulgacin del Decreto de Urgencia nmero cero cero cinco.noventis1is
constituye un hecho e0traordinario" lo ordinario en el 4er8 es la libre importaci+n de bienesP im)revisi-le"
)or<ue nadie )od,a su)oner la e0)edicin de tal dis)ositivo" e irresisti-le" )or<ue era de
o-ligatorio cum)limiento" con lo <ue se configura la fuer8a mayor4 @efA.
















IV
APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL M=DICO DEPENDIENTE DE UN CENTRO DE SALUD@
l
A

(ay una dis)osicin del Cdigo Civil )eruano <ue es )untualmente recordada cuando se trata el
tema de la res)onsa-ilidad de los )rofesionales. Me refiero al art,culo %J6#& 3Si la )restacin de
servicios im)lica la solucin de asuntos )rofesionales o de )ro-lemas t1cnicos de es)ecial dificultad" el
)restador de servicios no res)onde )or los da9os y )er+uicios" sino en caso de dolo o cul)a
ine0cusa-le4.
Como es sa-ido" esta norma es una mala traduccin del art,culo ##36 del Cdigo Civil italiano de
%:H#" su-titulado 3/es)onsa-ilidad del )restador de o-ra4" donde se lee <ue 3si la )restacin im)lica la
solucin de )ro-lemas t1cnicos de es)ecial dificultad" el )restador de o-ra no res)onde de los da9os"
sino en caso de dolo o de cul)a grave4.
Cuera de los defectos de este )roducto de la im)ortacin legislativa y de su virtual inocuidad e
insignificante a)licacin entre nosotros Lcaracter,stica de todos los avances legislativos for5neos
tras)lantados )or los codificadores )eruanosL" no ca-e )oner en discusin la utilidad de hacer de
)-lico conocimiento la evolucin <ue hoy e0)erimenta la inter)retacin +udicial del )rece)to citado en
su ordenamiento de origen" en relacin con un tema siem)re )ol1mico& la res)onsa-ilidad civil de los
m1dicos.
gste" ntese -ien" es un camino leg,timo )ara hacernos una idea de los l,mites a)licativos de una
norma <ue" )ara -ien o )ara mal" hemos hecho nuestra.
!a causa de la <ue ahora toca rendir cuenta" so-re la cual se ha )ronunciado la Corte di
Cassa8ione con sentencia n. %%HII del #% de +unio del #$$H" tiene como )rotagonistas a los )adres de
un ni9o nacido con a)lasia @desarrollo incom)letoA de uno de los -ra8os" <ue demandan )or da9os y
)er+uicios al m1dico ecografista <ue los asisti durante el )er,odo de gestacin y" solidariamente" al
centro de salud )ara el cual 1ste )resta servicios.

@
l
A Esta -reve nota fue escrita en Pisa" en mar8o de #$$G" como contri-ucin )ara el website -rasile9o 3m-ito +ur,dico4"
)or invitacin de su director Miguel ;ntonio Silveira /amos. Se )u-lic" +unto a otros t,tulos de +uristas )eruanos"
como /mulo Morales (ervias" en la revista electrnica de dicho website" a9o F777" n. #%" mayo de #$$G&
htt)&YYiii.am-ito.+uridico.com.-r.


Segn los demandantes" ellos ha-r,an )odido decidir la interru)cin del em-ara8o @y e+ercer el
llamado 3derecho de a-orto4" legalmente )ermitido en 7taliaA si el ecografista encargado hu-iese
atinado en un e0amen efectuado hacia la d1cimo novena semana de gestacin" en el cual no vislum-r
las malformaciones del feto.
El demandado" a su turno" contesta <ue" en realidad" tales malformaciones no eran
determina-les" dada la 3dificultad4 del e0amen )racticadoP as, )ues" o su com)ortamiento fue correcto"
o su cul)a" en todo caso" no fue 3grave4" de modo <ue le resultar,a a)lica-le el antes mencionado
r1gimen favora-le de res)onsa-ilidad )rofesional consagrado en los Cdigos Civiles de 7talia y" )or
imitacin" de Per.
En )rimera y segunda instancia la )retensin de los demandantes es desestimadaP la situacin se
revierte slo ante la Corte di Cassa8ione" cuyo fallo merece ser destacado al menos )or cinco )untos
)rinci)ales&
%. Por<ue estima <ue e0iste 3regularidad causal4 entre la omisin de informacin m1dica
acerca de las malformaciones del feto y la decisin de los )adres de no interrum)ir la gestacin. Se
su)one" en otras )ala-ras" <ue si los demandantes hu-iesen sido informados o)ortunamente de lo <ue
i-a a ocurrir" ha-r,an o)tado )or el a-orto electivo.
#. Por<ue )recisa <ue una ecograf,a" a )esar de ser de resultado 3incierto4" no configura
necesariamente un )ro-lema de 3es)ecial dificultad4. En consecuencia" no resulta a)lica-le al caso la
regla limitativa <ue atri-uye res)onsa-ilidad a los )rofesionales slo cuando media dolo o cul)a grave"
sino el r1gimen ordinario.
3. Por<ue confirma" res)ecto de este ltimo )unto" la orientacin de la +uris)rudencia italiana
<ue a)recia el v,nculo entre el m1dico de)endiente de un centro de salud y el )aciente como una
relacin de ti)o 3contractual4 nacida Lcomo ense9a una convincente doctrina alemanaL de un
3contacto social4.
H. Por<ue deduce de las o-servaciones anteriores la a)lica-ilidad al su)uesto )resentado de
la regla fundamental de la res)onsa-ilidad o-ligativa" <ue" en 7talia" re8a como sigue& 3;rt,culo %#%I.
5esponsabilidad del deudor.. El deudor <ue no e+ecuta e0actamente la )restacin de-ida est5 o-ligado al
resarcimiento del da9o" a menos <ue demuestre <ue el incum)limiento o el retraso fue determinado )or
im)osi-ilidad de la )restacin derivada de causa no im)uta-le a 1l4.
G. Por<ue concluye" in1ditamente" y en ltimo an5lisis" <ue en el caso )lanteado no
corres)onde a los demandantes" entonces" )ro-ar la cul)a ni mucho menos la gravedad de la cul)a del
m1dico& ellos slo tienen <ue acreditar la 3ine0actitud4 del cum)limiento.
!o <ue la Corte se9ala" en efecto" es <ue 3^l_a )rue-a de la ausencia de cul)a-ilidad en el
incum)limiento @o" me+or dicho" de la im)osi-ilidad de la )restacin derivada de causa no im)uta-leA y
de la diligencia en el cum)limiento est5 siem)re vinculada con la esfera de accin del deudorP ello
ocurre de forma m5s marcada" )or otro lado" cuando la e+ecucin de la )restacin consiste en la
a)licacin de reglas t1cnicas" desconocidas )ara el acreedor y a la ve8 a+enas al -aga+e de la comn
e0)eriencia" )ero s, )ro)ias" es)ec,ficamente" del -aga+e del deudor" <ue es" en el caso" un es)ecialista en
el e+ercicio de una )rofesin )rotegida4.
;tendiendo" )ues" y so-re todo" al )rinci)io de 3cercan,a de la )rue-a4 @vicinan#a della provaA" la
Corte di Cassa8ione considera <ue lo correcto era e0igir al ecografista el descargo )or falta de cul)a" y
no la )rue-a de la cul)a )or )arte los demandantes" ciertamente e0tra9os al cam)o de la actividad
m1dica.
(ay en todo ello" desde luego" una )ro)ensin a favorecer" en el as)ecto )ro-atorio" a los
damnificados )or la ino-servancia de la m5s estricta diligencia )rofesional.
El fallo comentado tam-i1n ha servido de marco a nuevas refle0iones doctrinales en relacin con
el llamado 3derecho a nacer sano4" ins)irado en el wrongful birth de la +uris)rudencia estadounidense. El


arduo de-ate al res)ecto Lme limito a se9alarloL a)unta a dilucidar la delicada cuestin de si ca-e
resarcir al )ro)io neonato tra,do al mundo con taras f,sicas.














V
NOTA SOBRE LOS TRABA3OS
REUNIDOS EN EL PRESENTE VOLUMEN

Esta 3. edicin de 6a responsabilidad civil. 6-neas fundamentales y nuevas perspectivas" corregida y
aumentada" no incluye los siguientes tra-a+os&
3S)amming y responsabilidad civil. *ompensaci+n pecuniaria y protecci+n resarcitoria ordinaria en el r'gimen
%ur-dico del correo electr+nico comercial no solicitado4" escrito en (am-urgo" en mayo de #$$G" )u-licado
originalmente en 3?he Cardo8o Electronic !ai Bulletin4" vol. %%" #$$G" a su ve8 en&
htt)&YYiii.+us.unitn.itYcardo8oYhome.html" y en 3?h1mis./evista de Derecho4" #. 1)oca" n.
G$" !ima" #$$G" ). #:G.3%%.
3$l papel de la responsabilidad civil en la planificaci+n de un r'gimen de protecci+n %ur-dica frente a la
manipulaci+n de datos personales4" escrito en (am-urgo" en +unio de #$$G" )u-licado en
3;dvocatus4" nueva 1)oca" n. %#" #$$G" ). %I3.##:" y en 3;n5lisis ur,dico.*ormas !egales4"
tomo 3G$" ?ru+illo" +ulio de #$$G" ). J%.%##.
3Derecho de informar y derecho a ser de%ado en pa#. $l caso ENagaly NedinaF desde la +ptica del derecho civil4"
en 3/evista )eruana de +uris)rudencia4" a9o J" n. GH" ?ru+illo" agosto de #$$G" ). #G.HJ.
3cead legal culture o !egal trans)lants. Gnificaci+n de la responsabilidad civil y otras importaciones
cuasidoctrinales de los a,os noventa4" en 3Derecho y Sociedad4" a9o UF7" n. #H" !ima" #$$G" ). 3HI.
3GJ" y en ESP7*2T; ESP7*2T;" uan @editorA" 5esponsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificaci+n y
reforma. Heinte a,os despu's" Palestra Editores" !ima" #$$G" ). #IG.3$H.
El ltimo de dichos t,tulos re)roduce consideraciones ya e0)uestas en la )rimera edicin del
)resente volumen. !os tres )rimeros tra-a+os" en cam-io" con integraciones y notas de actuali8acin"
forman )arte de mi tesis doctoral 3Derechos de la personalidad y medios de comunicaci+n. Aspectos de la protecci+n
de las situaciones sub%etivas en la sociedad de la informaci+n4" sustentada en fe-rero de #$$6" y )r0ima a
)u-licarse" con )resentacin del )rofesor Davide Messinetti" en la serie 3?esis o Monograf,as4 de
Palestra Editores.
?am)oco se incluye el comentario sub art,culo %:J$ del Cdigo Civil" escrito en coautor,a con el
)rofesor Dastn Cern5nde8 Cru8" originalmente )u-licado en *+digo *ivil comentado por los .11 me%ores
especialistas" t. U" Daceta ur,dica" !ima" #$$G" ). JG.%36" y luego" con el t,tulo 36a reedificaci+n conceptual de


la responsabilidad extracontractual ob%etiva4" en 3Derecho4" /evista de la Cacultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per" n. GI @#$$GA" !ima" #$$6" ). :.JG.