Sie sind auf Seite 1von 557

Luis Claro Solar

EXPLICACIONES
DE DERECHO CIVIL
CHILENO
Y COMPARADO
Volumen II
DE LAS PERSONAS
EDI TORI AL J URI DI CA DE CHI LE
EXPL I CACI ONES
DE
DERECHO CI VI L CHI L ENO
Y COMPARADO
VOL UME N I I
EDI TORI AL J URI DI CA DE CHI LE
<>LUI S CLARO SOLAR.
EDI TORI AL J URI DI CA DE CHI LE.
Av. Ricardo Lyon 946. Casilla 4256, Santi afo.
I nscripcin N.* 48.629.
ESTB LIOH SK TKBMIN DE IMFKIMUI EN LOS TAU-F. KRS DF. EDITORIAL NOMOS, BOGOT,
KL DA CINCO DE mUlKBf) 0 Mlt. NT)VECIK. VTOS KOVF- VTA Y D08, ANIVERSARIO f>K !>
MURARE DB J os CLEMENTE FBCMNDBZ DK LFYVA (n. 18, I f 1820 y m. 5F I I , 1908).
LABOftt CT CONSTANTIA
3.DE L A FI L I ACI ON I L EGI TI MA
1292.La fMarin ilegitima'resulta de las relaciones habidds en-
tre un lrombre y una mujer que no estaban casados en el momento de la
concepcin del hijo o cuyo matrimonio no ha producido efectos civiles.
Dado el carcter de estas relaciones que podan constituir graves
delitos y la situacin que ellas creaban para los hijos, el Cdigo, de acuer-
no con la legislacin universal, clasificaba la filiacin que de ellas resulta-
ba en natural, simplemente ilegitima y de daado ayuntamiento. La >ey
nm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, modificando o derogando los ar-
tculos respectivos, suprimi la calificacin de hijos de daado ayunta-
miento y dej reducida la clasificacin de los hijos ilegtimos, a slo dos
clases: naturales y simplemente tilegtimos.
Dividiremos, por lo tanto, este prrafo, en dos secciones: en la pri-
mera trataremos de los hijos naturales; en la segunda, de los hijos simple-
mente ilegtimos.
C ODI GO CI VI L
TI TULO XI I
DE LOS HI J OS NATURAL ES
ABT. 270
Los hijos nacidos fuera de matrimonio, (a) podrn ser reconocidos
por sus padres o por uno de ellos, y tendrn la calidad legal de hijos
naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido.
ART. 271
El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre
que reeonoce.
ABT. 272
El reconocimiento deber hacerse por instrumento pblico entre vi-
vos, o por acto testamentario
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a ex-
presar la persona en quin, o de quin, hubo al hijo natural.
ABT. 273
El reconocimiento del hijo natural debe ser notificado, y aceptado
o repudiado, de la misma manera que lo sera 1a legitimacin, segn el t-
tulo De los legitimados por matrimonio posterior a la concepcin.
() Las palabras "no tiendo de daado ai/ untamiento", del artculo pri mi -
tivo que Tenan aqu , fueron upri mi dai por el art. 15 letra c), de la l ej nm. 6,750,
de 2 de Di ci embre de 1035.
ABT. 274
Los hijos naturales no tienen, respecto del padre o madre que loa
Ka reconocido con las solemnidades legales, otros derechos que los que ex-
presamente les conoeden las leyes.
Con respecto al padre o madre que no los ha reconocido de este
modo, se considerarn simplemente cmo ilegtimos.
ABT. 275
El reconocimiento podr ser impugnado por toda persona que
oruebe inters actual en ello.
En la impugnacin deber probarse alguna de las causas que en
seguida se expresan:
1.a y 2.a La primera y segunda de las que se sealan para im-
pugnar la legitimacin en el artculo 217;
3.a Haber sido concebido, segn el articulo 76, cuando el padre o
nadre estaban casadas (b);
4.a Haber sido concebido en daado ayuntamiento, calificado de
tal por sentencia ejecutoriada en los trminos del articulo 964 (c); y
5.a No haberse otorgado el reconocimiento en la forma prescrita
en el srticulo 272, inciso l . o.
(b) y (c) Suprimido cutos dos nmeros por el art. 16, letra d) de la ley
ora. 5,750 da 2 de Diciembre- de 1935.
SE CCI ON I
DE I X HZJ O0 NATURAL ES
A.Generalidades
1293."Los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de da-
fiado ayuntamiento, deca el artculo 270, podrn ser reconocidos por sus
padres o por uno de ellos, y tendrn la calidad de hijos naturales, res-
pecto del padre o madre que los haya reconocido". "Son naturales en es-
te Cdigo, haba dicho ya el artculo 36, en su definicin, los que than ob-
tenido el reconocimiento de su padre o madre, o ambos".
Suprimida hoy la calificacin de daado ayuntamiento, todos los
hijos nacidos fuera de matrimonio pueden ser reconocidos como natu-
rales.
El Cdigo ha establecido as un estado civil especial de hijos ileg-
timos, a los cuales llama al goce de ciertos, derechos de que no pueden
participar los dems, hijos concebidos y nacidos fuera de matrimonio. Si
ambos padres reconocen al hijo, tendr la calidad de hijo natural respec-
to de ambos; si slo lo- reconoce el padre, esta calidad existir slo a su
respecto y en cuanto a la madre ser considerado como simplemente ile-
gitimo, y, del mismo modo, si la madre nicamente lo reconoce, ser con-
siderado como simplemente ilegtimo respecto del padre. A diferencia del
hijo legtimo concebido en matrimonio putativo que slo produce (efectos
civiles respecto de uno de los cnyuges, el cual tendr la calidad de hijo
legtimo respecto de ambos padreB, aunque uno de ellos est de mala fe
en el momento de la concepcin, el hi jonatural slo adquiere el estado ci-
vil de tal respecto del padre o madre que le reconoce; ilegitimo respecto
de ambos, es llamado al goce de los derechos que la ley otorga a la cali-
dad de hijo natural respecto de aquel de los padres que lo ha reconocido.
"Los hijos naturales no tienen, dice el artculo 274, respecto del padre o
madre que los ha reconocido con las solemnidades legales, otros derechos
que los ique expresamente les conceden las leyes. Con respecto al padre o
madre que no los ha reconocido de este modo, se considerarn simplemen-
te como ilegtimos".
1294La- filiacin natural elo existe, por lo tanto, entre el padre
o madre que reconoce y el hijo reconocido: su base es exclusivamente le-
gal, el reconocimiento.
El Cdigo, como lo haca notar su redactor (1), es original en l o
que a ella concierne y se ha apartado de la antigua legislacin y de los
Cdigos modernos.
En Roma se empleaba en un principio la expresin lberi naturali
en el mismo sentido de liberi non justi y como opuesta a hijos nacidos jus-
tis ituptiis; pero desde el tiempo de Constantinus se reserv para desig-
nar a los hijos nacidos del concubinato (2), los nicos que podan ser
legitimados.
Las leyes de Partidas adoptaron esta nueva designacin. " Natura-
les e non legtimos llamaron los sabios antigu-os los hijos que non nascen
de casamiento segn ley; assi como los que facen en las barraganas
deca la ley 1.a, ttulo 16 de da Partida 4.a Pero bajo la influencia del
Derecho cannico, ms favorable a los hijos, lleg a aplicarse *la denomi-
nacin de naturales a todos los hijos habidos entre un hombre y una mu-
jer que podan contraer matrimonio, ex soluto et soluta; y la ley 11 de To-
ro, que es la 1.a del ttulo 5, libro 10 de la Novsima Recopilacin, llam
naturales a los hijos de personas que al tiempo de la concepcin o del
nacimiento podan contraer matrimonio entre ellas justamente, sin dis-
pensacin, con tanto que el padre lo reconozca por su fijo.
De este modo los hijos ilegtimos quedaban separados en dos cate-
goras : 1os naturales y los de daado ayuntamiento, es decir adulterinos,
incestuosos y sacrilegos. No siendo de esta ltima clase, todo hijo nacido
fuera de matrimonio, reconocido por su padre, o cuya filiacin se pro-
baba, tomaba la calidad de hijo natural.
Nuestro Cdigo admite hijos ilegtimos reconocidos y que. sin em-
bargo. no adquieren la calidad de hijos naturalesf si no han sitio recono
cidos como tales con los requisitos legales. Por eso el Cdigo destina a los
hijos naturales el ttulo XI I del libro I , y trata de los hijos ilegtimos
no reconocidos solemnemente en el ttulo XI V.
E! Cdigo francs se ocupa de los hijos naturales en el captulo
I I I del ttulo de la paternidad y de la filiacin; y dispone en el artcu-
lo 331 que "l os hijos nacidos fuera del matrimonio, siempre que no naz-
can de un comercio incestuoso o adulterino, podrn ser legitimados por
el matrimonio subsiguiente de sus padre y madre, con tal que stos lo
hayan reconocido legalmente antes de su matrimonio o lo reconozcan en
el acto mismo de la celebracin", agregando en el artculo 335 que "ste
reconocimiento no podr tener lugar en provecho de los hijos nacidos
de un comercio incestuoso o adulterino".
Anlogas disposiciones consagran el Cdigo de Holanda, artculos
327 y 338, y los dems Cdigos que han seguido al francs; pero el de
( 1) BEL L O, t. XI I , nota al ttulo 12, pg. 79.
(2) ACCARI AB, Droit Bomain, 4. a cd., t. I , p&g. 258, nota 1.
Holanda permite el reconocimiento y legitimacin de los hijos de perso-
nas que necesitan dispensa del parentesco para casarse (articulo 328).
El Cdigo italiano llama hijos naturales a todos los hijos ilegti-
mos, exceptuados nicamente los adulterinos y los incestuosos habidos en-
tre personas cuyo parentesco no es dispensable para el matrimonio (ar-
tculos 179 y 180).
Segn el artculo 119 del Cdigo espaol "son hijos naturales los
nacidos fuera de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepcin
de aquellos pudieron casarse sin dispensa o con ella; de modo que slo
quedan exeludos de este calificativo los de daado ayuntamiento, -de-
biendo entenderse por tales los adulterinos, los sacrilegos y los incestuo-
sos hsbidos entre personas cuyo parentesco no es dispensable, en lo que
ha seguido al Cdigo italiano. Lo mismo dispone el Cdigo argentino, ar-
tculos 311 y 324; el boliviano, artculos 165 y 167; el mejicano, artculo
B55; el uruguayo, artculos 202 y 209; el venezolano, artculo 206; el de
'Honduras, artculo 99, que repite a la letra el articulo 119 del Cdigo
espaol; el de Costa Rica, artculos 115 y 118, etc. En todas estas legis-
laciones el reconocimiento de la filiacin ilegtima, sea voluntario o for-
zado, confiere la calidad de hijo natural, y con ella la legitimacin. La
clasificacin de hijos naturales y simplemente ilegtimos, desconocida en
ellas es, pues, una originalidad de nuestro Cdigo (3).
1295.Siendo la nica base de esta filiacin natural el reconoc-
miento del padre o de la madre, la certidumbre de la maternidad no tie-
ne en ella influencia, como en las dems legislaciones: no existe, a este
respecto, diferencia alguna entre el padre y la madre.
1296.Para conferir al hijo la calidad de natural, se requiere:
l . o Que el padre o madre reconozca expresamente al hi j o;
2.o Que el reconocimiento se haga por instrumento pblico en-
tre vivos, o por acto testamentario; y
3 o Que el hijo consienta en el reconocimiento.
Trataremos separadamente de estos requisitos y, en seguida, de los
efectos del reconocimiento y de su impugnacin.
B.De los hijos que pueden ser reconocidos como naturales
1297.Segn el primitivo artculo 270 podan ser reconocidos co-
mo naturales los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de daado
ayuntamiento. Con la expresin nacidos fuera de matrimonio designa la
ley a los hijos concebidos y nacidos fuera de matrimonio, pues los con-
cebidos fuera de matrimonio pueden nacer en l y seran legitimados p-
so jure, o nacer, despus de disuelto el matrimonio de sus padres los con-
cebidos en l, y seran en tal caso legtimos; pero no hay ambigedad en
(3) En Colombia al adoptarse nuestro Cdi go Civil en 1873, se refundi era!
en uno sol o los ttulos XI I y XI V del libro , lo que revela que no se haba penetrado
bien el alcance de bus disposiciones. L as leyes 5!7 y 153 de 1887 derogaron las di spo-
siciones adoptadas restablecieron literalmente, las del Cdi go chileno. Vaso ANOA-
ERFA, Cdigo Civil Nacional concordado y leyes adicionales concordada y comenta-
das; C H A M R A U T URI BE, Tratado de Derecho Civ colombiano, t. I , pg. 809.
10
la redaccin del artculo, puesto que ya ha dicho el Cdigo, que son ile-
gtimos todos los hijos que 110 haji sido concebidos durante el matrimo-
nio verdadero o putativo de sus padres que produzca efectos civiles, o
que no han sido legitimados por el matrimonio de los mismos posterior
a la concepcin (artculo 35).
1297 bis.La ley nm. 5,750. suprimi la frase "no siendo de da-
ado ayuntamiento", como suprimi la calificacin de hijos adulterinos,
incestuosos y sacrilegos; y, por consiguiente, no hay actualmente diferen-
cia en la filiacin ilegtima para el reconocimiento de los hijos ilegtimos-
Todos los hijos ilegtimos, aun siendo de daado ayuntamiento, pue-
den ser reconocidos en la calidad de hijos naturales. Por consiguiente,
pueden serlo los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrilegos.
1297 I I bis.Esta reforma que equipara a todos los hijos "i l eg -
ti mos", cualesquiera que sean las relaciones de los padres, no tiene, a nues-
tro juicio, fundamento ni en la moral ni en el derecho. Es cierto que los
hijos adulterinos e incestuosos son vctimas inocentes de la falta de sus
padres; pero permitir su reconocimiento como hijos naturales y autori-
zar as su legitimacin por el matrimonio posterior de sus padres, es
atentar contra la dignidad del mismo matrimonio y la correcta organi-
zacin de la familia.
1298.Tai era la regla general: ella importaba una prohibicin
al reconocimiento y publicidad de relaciones criminales o contrarias a
las buenas costumbres. Pero la ley no exige que el reconocimiento del
hijo se haga por ambos padres conjuntamente: admite que uno solo de
ellos lo reconozca; y, como en este caso no es obligado a expresar la per-
sona en quin o de quin hubo el hijo natural (artculo 272). poda suce-
der en el hecho que fuera reconocido como natural un hijo adulterino, o
incestuoso o sacrilego, La ley no tiene hoy escrpulo alguno.
1299.Por lo que hace a la legitimacin, hemos visto que el Cdi-
go consagraba una prohibicin expresa respecto del hijo concebido en
adulterio, aun en el caso de buena fe de ambos padres; pero no exista
igual disposicin respecto de 'los hijos incestuosos o sacrilegos, de modo
que stos podan ser legitimados ipso jure cuando nacan despus de la
celebracin del matrimonio, a pesar de proceder de daado ayuntamiento.
Cuando se trataba de hijos que han nacido fuera de matrimonio, el
artculo 270, era un obstculo para su legitimacin, puesto que la ley pro-
hiba sil reconocimiento como naturales. La filiacin en este caso, slo
poda establecerse respecto de uno de los padres, si bien, como luego ve-
remos. para la impugnacin del reconocimiento la ley haca marcada dife-
rencia entre el adulterio y el incesto o el sacrilegio, exigiendo respecto de
stos ltimos que el daado ayuntamiento hubiera sido calificado de tal
por sentencia ejecutoriada en que se haya condenado judicialmente a los
padres por ese crimen.
1300.El daado ayuntamiento se refera naturalmente, a la po-
ca de 'la concepcin del hi jo; y, por consiguiente no poda ser xeconocido
11
como natural el hijo concebido en adulterio aunque al tiempo del nac -
miento estuviere disuelto el matrimonio del adltero-
La ley 11 de Toro, consideraba naturales a los hijos cuando al tiem-
po que nacieren o fueren concebidos^ sus padres podran casar con sus
madres justamente sin dispensacin. Exiga as, la aptitud de los padres
para contraer matrimonio sin dispensa, en uno de los dos tiempos de la
concepcin o del nacimiento del hijo disyuntivamente; y de ello resulta-
ba que si al tiempo de la concepcin ambos padres o uno de ellos estaban
ligados con otro matrimonio y al tiempo del parto haba desaparecido el
impedimento, el hijo sera natural porque los padres podan, en ese mo-
mento contraer matrimonio sin necesidad de dispensa.
Esta ley, que ha sido con justicia criticada (4), haba modificado
lo que establecan a este respecto las Partidas. La ley 1.a del ttulo. 15
de la Partida -4. a, al definir los hijos naturales, dice expresamente que
no l o son los fomezinos que nazen de adulterio. E stos no son llamados
-naturales, porque son fechos contra la ley e contra razn natural. La ley
2.a del mismo ttulo agregaba: Otros decimos que si alguno que hubie-
se mujer bendiciones, fiziesse fijos en barragana viviendo su muger,
que estos fijos citados non serian legtimos; maguer despus desto se mu-
riessse la mugcr velada e casasse con la barragana; e esto es porque fue-
ron fechos en adulterio. Y estos mismos preceptos repetan las leyes del
ttulo 13 de la Partida 6.a, al fi jar el derecho de los hijos a la herencia
de los padres. Sin testamento muriendo orne, deca la ley 8.a de ese titu-
l o, que no dexasse fijos lejitimos, su fijo natural que hubiese habido de
alguna muger de que non fuese dubda que la l tenia por suya e que fues-
se. el fijo engendrado en tiempo que el non hubiesse mujer legitima nin
ella otros marido". Y la ley 10 exclua expresamente, una vez ms, a los
hijos adulterinos de la herencia del padre, y la ley 11 los exclua de la
herencia de la madre.
El Cdigo haba seguido estos mismos principios adoptados tam-
bin por el Cdigo francs, que consagraba el proyecto comentado | por
Goyena y establece la generalidad de los Cdigos modernos por conside-
raciones de moralidad que se han considerado poderosas- "'El nacimien-
to de un. hijo fruto del incesto o'del adulterio, deca el tribuno Lahary
(5), es una verdadera calamidad para las costumbres. Antes que conser-
var alguna traza de su existencia, sera de desear que se pudiera borrar
hasta su r ecuer doP er o estos argumentos son ms declamatorios que
slidos y no es posible disimularse que la vctima en este caso, viene a
ser el hijo, fruto inocente de l a falta de sus padres, y es digno de no-
tar que el ms moderno de los Cdigos europeos, el alemn, reaccionan-
do contra estas ideas, no establece diferencia alguna en la naturaleza de
la concepcin para los efectos del reconocimiento y para imponer a la
madre o al padre del hijo natural las cargas de la paternidad. Mas
otra cosa es la legitimacin.
Por lo dems la distincin que hacan las leyes de Partida (6),
siguiendo al Derecho romano, entre los hijos naturales y los manceres
( 4) L L AMAS, Comentario, Oontxaxz F XHK XHDI Z, t. I , pg. 688.
( 6) LOCE, t . I V , pg. 264.
(6) Ley I , t t. 15 de la Parti da 4.a.
12
y los espurios o vulgo concepti (7), fundada sobre el estado y la con*
ducta de la madre, distincin que perdi toda su importancia con la 'ley
11 de Toro, ha dejado de tener significacin bajo el Cdigo que slo ex-
clua del reconocimiento a los hijos de daado ayuntamiento. Por incier-
ta que sea la paternidad, un hombre puede reconocer como suyo al hi jo
de una mujer que vive prostituida; y ese reconocimiento no podra ser
impugnado sino probando la absoluta imposibilidad fsica.
1301.;Puede reconocerse al hijo que aun no ha nacido?
La letra de la ley parece impedirlo, puesto que habla de los hijos
nacidos fuera de matrimonio; y exige, adems, que l reconocimiento sea
notificado y aceptado; pero sta es una. dificultad ms aparente que real.
Debt
1
observarse ante todo que el artculo 270 no ha entendido
dar una definicin de los hijos naturales y habla slo de lo que ms co-
mnmente ocurre, de eo quod plcrumque fii, <;?gn la expresin roma-
na, al decir que
,4,
los hijos nacidos fuera de matrimonio", podrn ser re-
conocidos por sus padres o por uno de ellos. .En los artculos 35 y 36 el
Cdigo haba definido ya los hi jos; y despus.de decir cules eran leg-
timos agreg: "Todos los dems son ilegtimos. Los hijos ilegtimos son
o naturales o de daado ayuntamiento, o simplemente ilegtimos. Se lla-
man naturales en este Cdigo los que han obtenido el reconocimiento de
su padre o madre, o ambos, otorgado por instrumento pbl i co". De mo-
do, pues, que los hijos ilegtimos que pueden ser reconocidos adquieren
el estado civil de naturales, si han obtenido el reconocimiento de sus pa-
dres o de uno de ellos y no se divisa qu inconveniente pueda haber pa-
ra que este reconocimiento se haga antes del nacimiento.
La madre que se siente embarazada por qu no habra de poder
reconocer como natural ai hijo que lleva en su seno! El padre por qu
no habra de poder reconocer al hijo que considera concebido por una
mujer jpn las relaciones que con ella ha" tenido? Y ambos padres por qu
no habran de poder reconocer a ese hijo que podran legitimar ipso jure
casndose antes del parto? Para la legitimacin la ley no exige el recono-
cimiento expreso, porque el hecho del matrimonio revela por s solo que
los padres se han propuesto J a legitimacin del hijo o que su intencin
fue, desde el primer momento, contraer lina unin legtima, y porque,
por otra (parte, no hay utilidad alguna en hacer pblicas relaciones que
pueden haber sido ignoradas y que ha venido a regularizar el matrimonio/
El reconocimiento puede hacerse por testamento y no se ve qu razn
podra haber para impedir a la madre que teme morir a consecuencia
del parto, o al padre que e siente enfermo de gravedad, un reconoci-
miento que es un deber, a la vez que la tranquilidad de sus ltimas mo-
(7) Se les designaba OR por la imposibilidad que haba de a triburseles con
certidumbre, aun ron verosimilitud a las reces, a tal hombre mAs bien que a tal
otro. " E s preciso saber, dice Aeearias, t . I , nm 101-a, que su fi l i aci n paterna per-
manece perpetuamente incierta, pues los romanes no hablan concebi do la idea mo-
derna del reconocimiento de los bastardos. Si a pesar del vi ci o de su concepcin, se
les reconoca una madre ci erta, es que el parto constituye un hecho natural cuya
comprobacin es independiente de la moralidad de la mujer. Es, pues, muy veros-
mil que los romanos no han, en ninguna hiptesis, admi ti do la incertidumbre le-
gal de la maternidad. (L ey 5 de < jvs voe. I I , 4). L os vulgo concepti se llamaban
tambin ipur.
l a -
mentos El Cdigo, en todo caso, no prohibe este reconocimiento; y ca-
be aplicar aqu la mxima que reputa nacido al hijo para todo lo que
mira a su inters: xnfans cbnceptus pro nato kdbetur quoties de commo-
dis ejus ogitur.
Los tratadistas franceses, comentando las disposiciones del Cdi-
go de Napolen, que en'este punto son anlogas a las del nuestro, pues
parecen referirse al hijo ya nacido, al poner en primer trmino el reco-
nocimiento en la partida de bautismo, si bien no prohiben tampoco ex-
presamente el reconocimiento del que est por nacer, sostienen unnime-
mente la posibilidad y conveniencia de este reconocimiento (8), y la juris-
prudencia acepta tambin esta solucin.
El Cdigo italiano Tesuelve expresamente la duda. "E l reconoci-
miento de un hijo natural, dice .el artculo 181, se har en el acta de na-
cimiento, o con un acto autntico anterior o posterior al nacimiento"
1302Pe mismo modo, no hay inconveniente para el reconoci-
miento como natural de un hijo que ha fallecido, si tiene descendientes
legtimos. Al tratar de la legitimacin, la ley acept expresamente la del
hijo que es muerto en el momento en que se trata de efectuarla, dispo:
niendo que la notificacin se har a sus descendientes legtimos a quienes
aprovecha la legitimacin; y como segn el articulo 273 el reconocimien-
to del hijo natural debe ser notificado, y aceptado o repudiado, de la
misma manera que la legitimacin segn el ttulo De los legitimados por
matrimonio posterior a la concepcin, es claro que, en esta referencia, ha
quedado reproducida aquella disposicin del artculo 213.
En este punto hay tambin uniformidad en la doctrina (9)
1303.No nos parece, por el contrario, que pudiera Reconocerse co-
mo natural a un -hijo que no ha dejado descendientes legtimos. El reco-
nocimiento no tendra, en este caso, otro propsito que heredarlo; y el in-
ters pecuniario vendra a ser as el nico mvil de una accin que el
padre o la madre debieron haber realizado en inters del hijo mientras
vivi.
Entre los tratadistas la cuestiu es controvertida. Laurent se pro-
nuncia por la afirmativa: "L a mayor prte de los autores, dice (10),
admiten que el reconocimiento puede tambin hacerse, aunque .el hi jo fa-
llecido no haya dejado descendientes. Este punto es dudoso. Es verdad
que la ley no limita la poca en que puede hacerse el reconocimiento; pe-
ro acaso no est ella fi jada por la naturaleza de las cosas! Cul es el
objeto del. reconocimiento f Comprobar la filiacin del hijo, es decir, dar-
(8) VAL K TTK , sobre Proudhon, t . I , pg. 149; D*L VI NOO*T, t. I , nota 3 de
ta p&g. 94; DVE ANTOK , t . I I I , nm. 211; ZACHARI AX. ed. H A B B I T VK BO, t. 1, p-
rrafo 167,- p&g. 820, nota 10; TOUL L I XS T DUVEROI EB t . I , nm. 955; DXXOL OXBS,
t. V, $m. 414; MAXCAD, t . I I , sobre el art. 334, I I ; L A U M H T , t. I V, nm. 42;
MOUBL ON t . I , nm. 957.; DBMANTS, COL UST DE SAH T K K U , t . I I , nm. 62 bi s J E ;
BAPDRY .L ACANTI NERI E y CB NE U X, t. I I I , nm. *637; Huc, t. I H , nm. 76; Pan-
dectes Francaises, 29 V-. Enfants noturcls, nm. 237; BEUDAHT -t . I I nm. 568;
F UZUDUHK BHAN . Bej>. Gen alph. de droit froncis V.* enfants no turis, nm. 37; P L A -
WI OL, t. I , fcm. 2863; E BCRI CH* V Hijo natural.
(9) Vanse loa autores citados en .la nota anterior
(10) LAuaxirr, t. 4, nm. 43.
14
le un estado. Ahora bien 4 puede darse un estado al hijo que ya no exis-
te T Esto ocurre, es verdad, cuando el hijo muerto deja descendientes, pe-
ro entonces el reconocimiento tiene lugar en provecho de tales descendien-
tes; cuando stos no existen, nos encontramos en presencia de la nada,
la nada puede ser reconocida 1 Hay sentencias en este sentido- j No Van
ellas demasiado lejos, diciendo que el reconocimiento no ha sido estableci-
do sino en favor del hi j o! El reconocimiento aprovecha ciertamente al
ni jo; pero no se puede decir que este provecho sea el motivo determinan-
te. Es ta comprobacin de un hecho que importa a la sociedad como a las
personas interesadas; se trata 'de determinar la relacin de filiacin que hay
entre el hijo y los que le han dado existencia; y desde que se trata de
una relacin entre dos personas, no se puede or que el hijo slo sea par-
te en el negocio; los derechos que derivan del estado son recprocos; el
padre tiene derecho a los alimentos, tiene derecho a la herencia, al mismo
ttulo que el hijo. En consecuencia, e* reconocimiento es un derecho para
el padre JO la madre, lo mismo que para el hijo. Llegamos a la conclusin
de que el reconocimiento puede hacerse aunque el hijo no tenga descen-
dientes". Esta defensa ha sido reproducida por otros autores ms moder-
nos, fundados principalmente en la ausencia de un texto prohibitivo del
reconocimiento en el Cdigo Napolen (11); pero no faltan quines se
pronuncien con calor por la opinin contraria.
14
La muerte del hijo sin
posteridad hace imposible, dicen, un acto que debe, ante todo, tener
por causa y por objeto su propia ventaja. Por otra parte, el fi n del reco-
nocimiento es establecer la filiacin del hijo, asegurar su estado; los de-
rechos civiles y los intereses pecuniarios no emanan del reconocimiento
mismo; derivan ms bien de la ley que regla sus efectos. Pues bien, ya
no existe filiacin que comprobar, ni estado que fi j ar " (12).
Segn nuestro Cdigo, la cuestin se simplifica, puesto que el re-
conocimiento tiene que ser notificado al hijo y aceptado por ste y no
sera posible nombrar un curador al hijo que es muerto en el momento
del reconocimiento. En el caso de dejar descendientes legtimos la ley
salva esta dificultad, pues dispone que la notificacin se haga a sus des-
cendientes, los cuales pueden aceptar o repudiar el reconocimiento.
Es cierto que puede, de este modo, .verse privada de la herencia
la madre que ha tenido a un hijo ilegtimo a su I ko desde su nacimien-
to, que lo ha cuidado y atendido con maternal afecto, por no haber he-
cho el reconocimiento solemne de ese hi j o; pero ella nicamente sera l a
culpable de esta situacin y no tendra por qu quejarse de consecuen-
cias naturales de su negligencia.
1304.Pero no cabe duda de que puede reconocerse al hijo ausen-
te, desde que la ley no exige la concurrencia de ste al otorgamiento del
instrumento de reconocimiento, que puede ser aun un testamento.
1305.La ley establece hoy que pueden ser reconocidos los hijos
nacidos fu<ya de matrimonio, an siendo de daado ayuntamiento; poro
( 11) BACPBY-L ACANTI NERI E y CH K E AX, t. I I I , nra. 638; Huc, t. 7 / J ,
nm. 7fl : BETOANT, t. I I , nra. 508; PL ANI OL , t . I , nm. 2 54.
(12) Pande etes Franeaisei, t. XXI X, v. SnfanU notareis, nm. 2i 6.
15
como no exige que el reconocimiento se haga por ambos padres a la vez
j en nn mismo instrumento, en el hecho un hombre o una mujer, podan
reconocer a un hijo adulterino, incestuoso o sacrilego, no revelando el
nombre de la persona en quin o de quin hubo id hijo, antes de la ley
5760.
Un hombre casado no poda, evidentemente, reconocer a un hijo
natural si la poca de la concepcin de ste estaba toda ella comprendida
dentro del matrimonio; pero nn hombre soltero poda reconocer como
natural al hijo que hubiera habido en una mujer casada. Del mismo mo-
do una mujer soltera poda reconocer al hijo que hubiera tenido de nn
hombre casado. Un hombre poda reconocer al hijo que ha tenido en una
sobrina suya o viceversa. Una mujer, al hijo que ha tenido de u clri-
go de rdenes mayores.
En todas estas situaciones es claro que el reconocimiento tena ple-
na eficacia mientras no se estableca que se refera a un hijo de daado
ayuntamiento, debiendo tenerse adems presente, punto de que nos ocu-
paremos ms adelante, que si bien l s ley aceptaba la impugnacin del
reconocimiento de todo hijo concebido, segn el artculo 76, cuando el
padre o madre estaba casado,, no admita la impugnacin en los dems
casos de daado ayuntamiento, sino cuando haba sido ste calificado de
tal por sentencia ejecutoriada. Con la reforma efectuada por la ley nm.
5,750, el daado ayuntamiento no es hoy- un inconveniente para efectuar
el reconocimiento de un hijo concebido en l ; y ambos padres pueden re-
conocer al hijo como natural; y si uno slo lo reconoce puede declarar
en quin o de quin lo tuvo; pues d reconocimiento no puede ser impug-
nado por esta causa.
1306.Hijo adulterino.Tres situaciones distintas pueden pre-
sentsrse:
<4.El hijo puede ser reconocido, conjunta o separadamente, por
un hombre y por un mujer que, durante- toda la poca en que la con-
cepcin pudo verificarse con arreglo al artculo 76, se encontraban cada
uno de su lado, ligados por vnculo matrimonial con otra persona: es
evidente que en este caso se trata de un hijo adulterino cuyo reconoci-
miento prohiba la ley, pues los dos reconocimientos revelan una toble fi -
liacin adulterina.
B.El hijo es reconocido por uno solo de sus padres y ste era
libre en la poca de la concepcin, mientras que el otro estaba casado-
El reconocimiento era vlido en principio, puesto que, aunque se
trataba de un hijo adulterino, este origen se ignoraba, ya que suponemos
que el padre que reconoce solo no ha revelado la persona en quin hu-
bo al hi jo. Este era tratado como hijo natural, respecto del padre que
lo reconoca.
Es cierto que el reconocimiento poda ser impugnado si se proba-
ba la concepcin adulterina; pero esto slo poda ocurrir cuando s el
padre el que ha reconocido sin indicar la madre, porque la maternidad
poda probarse; mientras que si la madre era la que reconoca, no poda
indagarse la paternidad y as no haba medio de atacar el reconocimiento.
Hoy no hay inconveniente para efectuar este reconocimiento.
16
Hay casos, raros por lo dems, en que la filiacin adulterina po-
dra estar establecida respecto de uno de los padres y que hacan impo-
sible 1 reconocimiento por parte del otro. Asi, un hijo concebido duran-
te el matrimonio es desconocido por el marido de la madre: este hijo,
cuya filiacin adulterina qued demostrada, 110 poda ser reconocido por
el padre aunque fuera soltero. Tampoco tendr valor el reconocimiento
si el padre libre que reconoce ha designado a la persona en quin
hubo al hijo. Este puuto, que ha sido controvertido disting rindo-
l e por algunos comentadores del Cdigo francs el reconocimiento hecho
por el padre del que hace la madre (13), 110 poda ofrecer duda en nues-
tro Cdigo, que permita impugnar el reconocimiento por haber sido con-
cebido el hijo cuando el padre o madre estaba casado, sin referirse al
que ha hecho ol reconocimiento.
C.En tercer lugrr poda suceder que el hijo fuera reconocido
por ambos padres, de los cuales uno solo era libre a la poca de la con-
cepcin. Si el reconocimiento se haca en un mismo instrumento, no cabe
duda de que era nulo porque quedaba-establecida la filiacin adulterina;
pero si se haca el reconocimiento por actos separados, aquel que emanaba
del 'padre libre era vlido mientras no se revelaba el nombre del otro;
mientras que el reconocimiento de ste era ineficaz, y desde el momento
que fuera hecho, anulaba el reconocimiento de aqul.
Hoy no hay distincin que hacer, porque en todos estos casos el
reconocimiento del hijo es vlido.
1307.Hijo incestuoso o sacrilego.Si el hijo incestuoso era re-
conocido por su padre o por su madre nicamente, el reconocimiento era
vlido puesto que nada revelaba el origen incestuoso del hi j o; pero si el
reconocimiento fuere hecho por ambos padres, conjunta o separadamente,
en la misma fecha o eu fechas diferentes, no se poda estimar rlida-
mente reconocido el hijo. Sin embargo, como nuestro Cdigo slo auto-
riza la impugnacin en el caso de que el daado ayuntamiento haya sido
calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los trminos del artculo
964, es decir, que los padres hubieran sido condenados por el crimen de
daado ayuntamiento, tenamos que llegar a la conclusin de que el reco-
nocimiento surta sus efectos a pesar del vicio indicado, lo que no dejaba
de ser una inconsecuencia de la ley. El incesto slo es castigado por el C-
digo Penal entre ascendientes o descendientes por consanguinidad leg-
tima o ilegtima o afinidad legtima o entre hermanos consanguneos le-
gtimos o ilegtimos, de modo que los hijos incestuosos de cuados y los
hi jos incestuosos de tos y sobrinos, que la ley calificaba de daado ayunta-
miento tambin y que el artculo 270 prohiba reconocer, gozaban en la
prctica del estado civil de hijos naturales, desde que no poda ser im-
pugnado su reconocimiento por no poderse probar la causal que exige el
artculo 275, nm. 4.o.
( 18) A BI Y y BAU, VI , prrafo 572; DE MAHTX, N nm. 63 bi i I I 7 I V ;
DU F OL OXBI , t. V, nm. 575; L A U K H T , t .-I V, nm. 143; PL ANI OL , t . I nm. 2868;
BAUDETJ iACAMTiirxEJ i y CH NAX, t . I I I , nm. 32; BI T OAXT , t . I I , nm. 015.
17
Tgual solucin tenamos que adoptar en cuanto al hijo sacrilego,
ya sea que ambos padres o uiio solo de ellos estuviera ordenado tn sacris o
se hallara ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa re-
conocida por la I glesia Catlica.
Hoy no hay tampoco inconveniente para el reconocimiento como
natural de un hijo incestuoso o sacrilego.
C.Reconocimiento expreso del padre o madre
1308.
11
El reconocimiento es un acto libre y voluntario del pa-
dre o madre que reconocc", dice el artculo 271. Esta disposicin consa-
gra la base fundamental del estado civil de hijo natural: la calidad de
tal se adquiere nicamente por el reconocimiento y ste slo puede ser
libre y voluntario del padre o madre que reconoce.
La ley estableoe, como hemos dicho, igualdad perfecta entre el
hombre y la mujer. La indagacin de la maternidad natural est prohibi-
da en absoluto, lo mismo que la indagacin de la paternidad natural; y
en esto consiste, precisamente, la originalidad de nuestra legislacin que
se lia desentendido por completo de la diferentua que la naturaleza ha es-
tablecido entre la madre, siempre cierta, y el padre siempre incierto, salvo la
presuncin que nace del matrimonio, de la cohabitacin y de la fideli-
dad de los cnyuges.
Esto es lo que hace, precisamente, en nuestro Cdigo, un estado
puramente legal de la calidad de hijo natural, independiente en absolu-
to de la filiacin ilegtima comprobada y aun reconocida por la madre o
por el padre. "E l hijo ilegitimo que no ha sido reconocido voluntaria-
mente con las formalidades legales, no podr, pedir que su padre o madre
le reconozca sino con el solo objeto de exigir alimentosagrega el ar-
tculo 280; no es llamado al goce de los derechos civiles que la ley otor-
ga a la calidad de hijo natural. La ley permite en cierta forma la inda-
gacin do la paternidad ilegtima; acepta, en todo caso, la indagacin de
la maternidad ilegtima; pero aunque aquolla se establezca por la declara-
cin jurada del padre o se presuma en su rebelda, y aunque sta se acre-
dite estableciendo el hecho del parto y la identidad del hijo, no ser con-
siderado como natural.
No es posible desentenderse del rigor excesivo con que nuestro C-
digo ha reaccionado en este punto en las disposiciones del antiguo dere-
cho, apartndose, a la vez, de los principios comnmente seguidos, con
mayor o menor amplitud, por los dems Cdigos modernos. Todas (esas
legislaciones reconocen la diferencia que la naturaleza misma ha estable-
cido entre la madre y el padre, para admitir en todo caso, como regla ge-
neral, la indagacin o comprobacin de !a maternidad y para aceptar con
mayor o menor amplitud y, generalmente, en sentido inverso de los de-
rechos concedidos a los hijos, la investigacin de la paternidad ilegtima.
Nuestro Cdigo es dos veces restrictivo: lo es en cuanto al reco-
nocimiento del hijo natural que entrega exclusivamente a la libre y es-
pontnea voluntad del padre o madre; y lo es en cuanto a los derechos
que concede al hijo reconocido.
18
Se pueae observar, es cierto, que las legislaciones que admiten ca-
si sin restriccin ia indagacin de la paternidad y que por esto parecen,
a primera vista muy liberales, limitan de tnl modo sus efectos que el re-
sultado tilde esta paternidad se reduce a un crdito alimenticio y tem-
poral; pero, al contrario, aquellas legislaciones que prohiben totalmente
su prueba, y slo admiten el reconocimiento voluntario, asimilan al mis-
mo tiempo, casi del todo los efectos de la filiacin patural a los efectos
de la filiacin legtima (14). En nuestro Cdigo, a la vez que se prohi-
be la indagacin de la paternidad y de la maternidad naturales, se han
limitado considerablemente los efectos del reconocimiento y se mantiene
una marcada diferencia entre J a filiacin legtima y la filiacin natural.
1309.La legislacin de las Partidas, inspirada en el Derecho ro-
mano, que no concibi la idea moderna del reconocimiento de los bastar-
dos (15) y que no aceptaba otros hijos naturales que los nacidos en el
concubinato o de cierta clase de matrimonios, el contubernio, o matrimo-
nio con esclavos y el matrimonium sine connubio o jus gentium, matri-
monio entre personas J ibres, de las cuales una no era romana (16), unio-
nes todas ellas en las cuales la notoriedad de las relaciones de los padres
estableca una presuncin de paternidad muy semejante a la que sirve
de base ta la legitimidad, no exiga el reconocimiento expreso y volunta-
rio del padre: consideraba naturales a los hijos que facen en las barra-
ganas (17). La barragana deba ser una sola, deba cohabitar con el que
la reciba/por tal, segn la opinin ms comnmente seguida (18), y no
tener impedimento alguno para que pudiera casar con ella, si quisiese
aquel que la tiene por barragana (19). La notoriedad de este concubina-
to haca presumir que el hijo nacido de la concubina era hijo del concu-
binario y esta presuncin era bastante para fi jar su estado. Por consi-
guiente, la indagacin de la paternidad era permitida y resultaba como
una simple consecuencia de la maternidad de la concubina o barragana.
La ley 11 de Toro, dictada con el propsito de solucionar las dudas
a que se prestaba la legislacin de las Partidas y poner trmino al abuso
de los juicios de filiacin, dispuso que "entonces se digan ser los fijo
naturales, cuando al tiempo que nascieren o fueren concebidos sus padres
podan casar con sus madres justamente, sin dispensacin, con tanto que
el padre lo reconozca por su fijo, puesto que haya tenido la muger de
quien lo ovo en su casa ni sea una sola: ca concurriendo en el fijo las
calidadfs susodichas mandamos que sea fijo natural". De este modo, si-
guiendo al Derecho cannico, extendi la naturalidad an a los*hijos de
( 1 4 ) R A OI L DE LA GRASSE RI E , DC la rcchcrchc et dc cffct de la pater-
nit naturcllc.
( 1 5 ) AOCARJ AS, Drnit fiomain, t. I , nm. 101-a.
( 1 0 ) ACCARI AR, i bul, n m. 100.
(17) Ley 1.a, t t. 15 dc hi Parti da 4. a.
(18) GREGORI O L P E Z glosa n La l ev. 2.a, tt, 14, Parti da 4.a.Escri ch v
cree que la circunstancia de que la concubina haya de habitar en la casa del qu
la tiene no era necesaria por no hallarse exigida expresamente por las leyes de Par.
tida (V. l i i jo natural, nm. I ) ; i>ero reconoce que si no rira J a concubina en la
rosa y compaa del concabi nari o, deba estar ligada con ste dc manera que n
se dudase que era su concubina (ibd, nm. I I I ) .
(10) L ey 2.a t t. 14 de la Partida 4. a.
mujeres que no eran propiamente concubinas o no constaba que lo fue-
ran, haciendo cesar la presuncin de paternidad que el derecho induca
del concubinato, y exigi el reconocimiento del tpadre en su reemplazo;
pero este reconocimiento no estaba sometido a solemnidad alguna y poda
resultar de la posesin notoria de la calidad de hijo por actos o hechos
del padre que importaban la confesin de las relaciones que haba teni-
do con la madre y de su creencia de ser l el padre, acreditada en juicio
'
contradictorio. El. reconocimiento era, de este modo, voluntario o forza-
do; y en el hecho la investigacin de la paternidad era permitida, como
lo .haban resuelto en repetidas ocasiones los tribunales espaoles (20)
:
Los abusos a que se presta esta clase de juicios de filiacin y la
tendencia que el Cdigo francs .dt a la legislacin, prohibiendo la inda-
gacin de la paternidad y restringiendo considerablemente la de la mater-
nidad, influyeron en los redactores del proyecto de Cdigo Civil espaol
de 1851, para consignar la disposicin del artculo 127: "se prohibe; en
todo caso, la investigacin ide la paternidad y la maternidad de los hijos
nacidos fuera de matrimonio". Con estos precedentes se explica la dis-
# 4
posicin de nuestro Cdigo que hace depende*: el estado y la posicin so-
cial de los hijos ilegtimos exclusivamente de.la voluntad del padre o de'
la madre.
1310.Las legislaciones modernas pueden clasificarse en tres gru-
pos, en lo que se refiere a la investigacin de la paternidad natural: uno
que establece la prohibicin absoluta;. otro que acepta la libre investiga-
cin por toda clase de pruebas; y otro que acepta -una investigacin'
relativa.
* ,
.1311.Como tipo del primero puede citarse el Cdigo francs.
"L a indagacin de la paternidad es prohibida, dice el artculo 340. En
el caso de rapto, cuando la poca de ste se refiera a la de la concepcin,
el raptor podr ser, a peticin de las partes interesadas, declarado pa-
dre del hi j o". Al dictar esta regla absoluta, los redactores del Cdigo
francs, siguiendo en este punto'el ejemplo *dc la legislacin intermedia-
ria, repudiaron las tradiciones del antiguo Derecho y de la jurispruden-
cia que admitan al contrario, la libre investigacin de la paternidad, teo-
mo la de la maternidad natural (21). La ley de 12 brumario del ao
(20) GUTI RREZ FERXANDK Z Estudio* Fundamentales, t . I , p&g i 665; N A -
VARRO AMANDI , t . I . , ar t . 191, p&g. 134.
(21) En la jurisprudencia (interior a I es leyes revolucionarias se aplicaba
la mxi ma: creditor virgine dieenti se ab aliquo cognitam et ex eo prcegnantcm esse.
Los jurisconsultos modernos han interpretado generalmente esta mxima en l sen.
ti do de que la madre natural era creda sobre so pal abra, cuando ella desi gnaba
al ator de su embarazo en medio de l os dolores del parto. BADRT-L ACANTI NEK I Z y
CH NZAUX (t. I I I , nm. 671) , con l a autoridad de BAXE T, (Historia y cri ti ca do
las reglas sobre la prueba de la filiacin natural en derecho francs y extranjero),
explican que en todo proceso de declaracin de paternidad se distingua el fondo de
la provi si n. El demandado era condenado a pagar interinamente a la mujer que
lo designaba como autor de la preez, l os gastos del parto y los primeros socorros de)
hi j o, asi como su alimentacin durante el j ui ci o. Pero esta condenacin era provi -
soria y sin prejuzgar el fondo del l i ti gi o. Si el demandante no l ograba probar l a
paternidad del demandado, es decir, los hechos que hicieran presumirla, tena qjie de-
.volver a ste la suma pagada. L as afi rmaci ones de la madre no tenan, por I q .tan-
to, valor en cuanto al fondo; pero la prueba poda hacerse por todos.l os medios pro-
pi os convencer al juez y no era necesario un principio do prueba por escri to.
20
I I (2 de Noviembre de 1793), obra de Cambaceres, al mismo tiempo que
asimil los hijos naturales a los legtimos, prohibi en absoluto toda in-
dagacin de paternidad: los hijos naturales no haban ganado en esfe
cambio de rgimen; "el l os haban conquistado todos los derechos, me-
nos el esencial de hacerlos val er" (22). El proyecto de Cdigo adopta-
do por el Consejo de Estado, segn las ideas de Napolen, consign la
misma prohibicin con la sola excepcin del caso de rapto (23).
Los redactores del Cdigo francs, para justificar su manera de
ver, exageraron los inconvenientes y los peligros de la doctrina contraria.
Se dijo, en primer lugar, que al prohibir la indagacin de la pa-
ternidad ilegtima se evitaba el escndalo que haba de dar esta clase
dc procesos, se impedan las tentativas de explotacin criminal de mu-
jeres inescrupulosas y se protega el honor de hombres irreprochables
contra ataques calumniosos.
Pero estas razones son ms especiosas que slidas. Sin duda, los
debates a que da lugar la investigacin de la paternidad natural son
origen de escndalo y pueden temerse los abusos; pero el legislador no
retrocedi ante el temor del escndalo para autorizar la investigacin de
la maternidad natural, as como permite ciertos debates judiciales que
pueden ser ms escandalosos an que los juicios sobre indagacin de la
paternidad, las cuestiones de adulterio, de divorcio, de violacin, de se-
duccin.
Se ha invocado tambin, el inters de las familias legtimas que
importa proteger contra las reclamaciones de los hijos nacidos fuera de
matrimonio; pero si el inters de las familias legtimas puede ser toma-
do en cuenta para restringir los derechos de los hijos naturales, desde
el momento que la ley reconoce a stos ciertos derechos ser ilgico e in-
justo privarles de los Imedios de hacerlos valer.
Ms fundada es, a primera vista, la observacin que se apoya en
la certidumbre de la prueba que debe suministrar el demandante en to-
do juicio-
Ahora bien, la incertidumbre de la prueba de la paternidad, que
la naturaleza ha cubierto de un velo impenetrable, segn la expresin
de Bigot-Pramenau. hace imposible la rendicin de esa prueba directa,
y de aqu la facilidad del abuso. Pero si la prueba de la paternidad est
llena de dudas y peligros, no es absolutamente imposible y puede rodear-
se de garantas serias.
El sistema del Cdigo francs es evidentemente defectuoso y la
generalidad de los autores est de acuerdo en criticarlo como de un ri -
gor extremo para el hijo y de excesivo favor para el padre que falta a
sus deberes. Ha sido vivamente atacado en las asambleas legislativas,
en los congresos cientficos, en la prensa y an en el teatro y en la nove-
( 22) RAOUL DE L A GRA8SERI E, De la recherehe et des' effets de la Paternit
naturelle, pg. 12.
(23) Al discutirse en el Tri bunado, sus oradores se opusieron a la interdic-
cin absoluta dc la investigacin de ]a paternidad y uno de sus miembros, Audri eux,
cal i fi c esta prohibicin de mxima de fierro; pero da* despus, en vista de J a
votacin, el Gobierno retir el proyecto y bien pronto la composicin del Cuerpo L e-
gislativo y del Tribunado fu modi fi cada por una epuracin que elimin a Audri eux
y Benjam n Constant, y Napolen consigui as la aprobaci n, sin oposi ci n, el ar-
tculo 340 que puede considerarse como su obra personal.
21
la. "A fuerza de proteger a las gentes honradas, ha dicho Laurent, se
concluye por dar una prima de aliento a los que no tienen Dios ni l ey".
"E sta disposicin clebre, dice Beudant (24) refirindose al artculo 340
de aqul Cdigo, es manifiestamente una derogacin a los principios. Re-
conocer al hi jo, lo hemos repetido mchas veces, es el deber estricto de
los padres; ser reconocida es el derecho estricto del hi j o; por consiguien-
te, a fal ta de reconocimiento voluntario, el hijo debera poder estable-
cer judicialmente la paternidad, del mismo modo que es admitido a esta-
blecer la maternidad". Muchas tentativas de reforma se han hecho en
Francia para modificar esta regla rigurosa; pero ellas no han tenido
xito favorable hasta ahora.
Siguen al Cdigo francs, los de Blgica, Holanda, I talia, Ruma-
nia, Hait, Per, Bolivia, Uruguay, Venezuela, etc. Algunos de estos C-
digos agregan a la excepcin de rapto que establece aquel Cdi gc el cai-
to de violacin, el de estupro, en que, lo mismo que en el caso de rapto,
permiten se declare padre al reo s la concepcin pudo ser posible cuan-
do se cometi 1 delito.
1312.Hacindose cargo de los inconvenientes que tiene este sis-
tema de la prohibicin absoluta, algunas legislaciones, sin aceptar la li-
bre investigacin de la paternidad ilegtima, la han admitido en varios
casos.
El Cdigo espaol, artculo 135, establece que el padre est obli-
gado a reconocer al hi jo natural en los casos siguientes:
l . o Cuando exista escrito suyo indubitado en que expresamente
reconozca su paternidad;
2.0 Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado
de hijo natural del padre demandado, justificada por actos directos del
mismo padre o de su familia; y
3.o En lo* rasos de violacin, estupro o rapto con arreglo al
Cdigo Penal. Esta disposicin, (redactada de conformidad con la ley de
Bases de 11 de Mayo de 1888, puede estimarse como una transaccin en-
tre los opuestos sistemas de la prohibicin absoluta que consagraba el
proyecto de 1851, comentado por Goyena, y la absoluta libertad de inves-
tigacin que admita el proyecto de 1869, de acuerdo con la antigua le-
gislacin .
. Los Cdigos de Portugal, artculo 130; de Costa Rica, artculo
124; de Honduras, artculo 112, disponen lo mismo- El Cdigo de Mxi-
co, que consigna en trminos enrgicos (art. 270) la prohibicin de in-
vestigar la paternidad, admite, sin embargo (artculo 371), que el hijo
la reclame en el casa de hallarse en posesin de su estado civil, y auto-
riza igualmente a los tribunales (art; 385), en los casos de rapto o vio-
lacin, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin, pa-
ra declarar la paternidad.
1313.La tendencia de la legislacin, va encaminada en el sen-
tido de la libertad de investigacin, volviendo as a los principios del an-
tiguo Derecho.
22
El Cdigo argentino se pronunci francamente en este sentido.
"L oa hijos naturales (entendiendo por tales los nacidos fuera de matri-
monio, de padres que al tiempo de la concepcin de aquellos pudieran
casarse, aunque fuera con dispensa) tienen accin para pedir ser reco-
nocidos por el padre o por la madre, dice el artculo 325, o para que el
juez los declare tales, cuando los padres negasen que son suyos, admi-
tindoseles en la investigacin de la paternidad o maternidad todas las
pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demos-
trar la filiacin natural..No habiendo posesin de estado, este tierecho
slo'puede ser ejercido por los hijos durante la vida de los padres".
El Cdigo de Austria, artculo 163, admite tambin la- indagacin
de la paternidad y presume 1* paternidad de aquel que se probase ha-
ber tenido comercio con la madre de la prole por un tiempo en
%
que fu
posible la concepcin, as como de aquel que lo confiese, auntjue sea ex-
tra judicialmente.
permiten tambin la investigacin de la paternidad, fundada prin-
cipalmente en el testimonio o declaracin jurada "de la madre las legis-
laciones de. la- mayor parte de los cantones suizos, de los pases escandina-
vos y de origen germnico y en Amrica, la Luisiana y casi todos los de-
ms Estados de la Unin y el Brasil. Mas,.es digno de especial atencin
el Cdigo alemn, el cual no slo permite la investigacin judicial de pa-
ternidad natural, sino que establece una presuncin de ella en "el que
ha cohabitado con la madre en la poca de la concepcin, a menos que
t
haya cohabitado tambin otro en la misma poca, etc.", no ^admitiendo
tampoco esta excepcin a aquel que en un documento pblico, reconozca
su paternidad despus del nacimiento del nio (arts. 1717 y 1718).
Pero, al mismo tiempo que estas legislaciones se muestran fciles
para la indagacin de la paternidad natural, casi todas ellas reducen, co-
mo hemos observado, los derechos de los hijos a una obligacin alimenti-
cia de parte del padre, generalmente bastante restringida. El Cdigo ar-
gentino es el nico de stos que otorga al hijo natural derechos en la he-
rencia intestada y en la testamentaria les reserva una pensin legitimaria.
1314.En cuanto a la maternidad, todas las legislaciones aceptan
su investigacin y prueba judicial del parto y de la identidad del hijo,
exigiendo s algunos, como el Cdigo francs, un principio de prueba por
escrito, o sometindola a ciertos trmites especiales; y prohibindola otras
veces, como el argentino, cuando se trata de una mujer casada.
1315-El sistema de nuestro Cdigo es, por esto, peculiarsimo:
prohibe en trminos absolutos y sin distincin entre el padre y la madre,
la investigacin o comprobacin de la filiacin natural: el estado civil
de hijo natural se adquiere nica y exclusivamente por el reconocimien-
to libre o voluntario del padre o madre que reconoce (25)
El reconocimiento debe ser un acto libre, es decir, exento de todo
(25) Sl o por nrm errada apreciacin que hoce disculpable JA novedad del
sistema, han podi do deeir algunos autores que el Cdi go chileno acepta la i nvesti ga-
ci n do la paternidnd y dc la maternidad natural. Vase RAOUL DE LA. GRASSK RI E,
obra ci tada, pg. 36; BAUDRY.L ACANTI NERI E y CI I NEAUX, t . I I I , pg. 627 en nota-
MAMRESA y NAVARRO, t . I , pg. 505.
23
vi ci o: el error, la fuerza y el dolo vician el reconocimiento l o mismo que
vician todo acto o declaracin de voluntad.
El reconocimiento debe ser un acto voluntario, es decir, no pue-
de* ser la consecuencia de una demanda judicial en que se pruebe la ma-
ternidad a la mujer que niega ser madre y no quiere reconocer ai hi j o;
o se establezcan presunciones de paternidad del hombre que niega ser
padre y desconoce ai hijo como su hijo natural. La ley nm. 5,750, ha
modificado en parte stos principios; pero solamente para los efectos de
pedir alimentos segn veremos ms adelante.
1316.Resulta de este principio que la filiacin ilegtima puede
ser establecida sin que el hijo reconocido tenga la calidad de hi jo natu-
ral. El reconocimiento del padre o madre debe hacerse con la deliberada
voluntad de conferir al hi jo esta calidad especial de hijo natural: en es-
to consiste, precisamente la diferencia que el Cdigo hace entre el hijo
natural y el simplemente ilegitimo. El reconocimiento debe ser expreso y
especial, es decir, que el-acto que lo contiene debe tener por objeto el re-
conocimiento de la calidad de hi jo natural, no de hijo ilegitimo en gene-
ral, y la voluntad de reconocer y conferir esa calidad al hijo debe ser
expresada en trminos formales.
Esto resulta no slo de los trminos literales de la ley, sino de la
esencia misma de esta institucin jurdica en nuestro Cdigo. No es ne-
cesario que se empleen palabras sacramentales; pero es necesario que la
voluntad de conferir al hi jo el estado civil de hijo natural se exprese en
trminos, que no dejen ninguna duda sobre la voluntad del padre o de
la madre.
El artculo 1169 ha dicho, por eso: "E l hijo ilegitimo que fuere
reconocido como tal en el testamento, podr exigir a los herederos aque-
llos alimentos a que sera obligado el testador si viviese; pero sin accin
retroactiva. Lo cual se entiende si el testador no le reconociese formal-
mente con la intencin de conferirle los derechos de hijo natural, o nq
tuviere efecto su reconocimiento en este sentidoSe desprende de este
artculo que un hijo ilegtimo puede ser reconocido como tal hijo ilegtimo
y no como natural; y que se entiende que el reconocimiento de la filia-
cin ilegitima no tiene otro alcance, cuando no se hace el reconocimiento for-
malmente, con la intencin de conferir al hijo ilegtimo, los derechos de
hijo natural. As, si el padre celebra con el hijo un contrato de arrenda-
miento de un fundo calificando al arrendatario de su hijo en una frase
simplemente enunciativa o incidental, no podra estimarse como el acto
de reconocimiento que exige el artculo 271. No podr estimarse tampoco
como un reconocimiento formal, si un testador dijera, por ejemplo, que
legaba mil pesos a su hijo Pedro, o que peda a sus herederos que aten-
dieran a su hijo Pedro. La jurisprudencia no ha sido uniforme a este
respecto (26), pero creemos que esta solucin es la nica conforme con
(26) Se ha fal l ado que no importa reconocimiento de hi j o natural la expre-
sin contenida en un contrato de compmventa en quo el comprador haba di cho:
'
4
acepto l a venta para mi hi j o natural N . N .
M
, (sentencia nm. 1158, Gaceta de
1873, pg. 515). Por el contrari o, se ha resuelto que la clusula en que un testa*
dor dec a: "soy soltero, y no viven ya mis ascendientes y reconozco por hi j o a N . ,
A quien l ego por nica y toda herencia la canti dad de doscientos pesos", i mportaba
25
el sistema del Cdigo. Ella es admitida por algunos tratadistas franceses,
a pesar de la diferencia substancial que existe entre el Cdigo Napo-
len y el nuestro en lo referente a la filiacin natural (27); aunque la
jurisprudencia parece admitir que el reconocimiento puede ser hecho in-
cidentalmente y en trminos puramente enunciativos y la mayora de
los autores sostiene lo mismo (28).
Nuestro Cdigo ha querido que el reconocimiento fuera obra de
una voluntad reflexiva y expresada solemnemente con la intencin for-
mal de conferir el estado civil de hijo natural: no cabe, por lo tanto, i n-
certidumbre; y si bien el acto puede no tener como nico y directo obje-
to el reconocimiento, es indispensable que ste resulte clara e inequvoca-
mente expresado, y no de suposiciones o inducciones ms o menos fun-
dadas.
1317.El reconocimiento puede ser hecho por ambos padres con-
juntamente, o solamente por uno de ellos.
"Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a
expresar la persona en quien o dc quien hubo al hijo natural " (art.
272, i nc. 2. o); pues, en este caso la filiacin slo quedar establecida
respecto del padre o madre que reconoce, aunque el padre haya indica-
do a la madre o sta, al padre, si aqulla o ste no lo haba reconocido
con las solemnidades legales.
lia ley 11 de Toro, exiga nicamente el reconocimiento del pa-
dre para que el hijo fuera considerado como natural, no slo respecto
de l, sino de la madre, aunque sta no hubiera vivido en la casa del pa-
dre ni se tratara de una nica concubina, bastando que la maternidad
fuera notoria, como tena que serlo en ese caso, o que se acreditara (29).
Nuestro Cdigo exige, en todo caso, el reconocimiento; pero per-
mite que ste se haga o por ambos padres a la vez o por uno de ellos.
el reconocimiento de hi j o natural (sentencia nm. 2409, Gaceta do 1887, pg. 1486).
Se ha fal l ado del mismo modo "que segn los art cul o 270 y 272 para que una
persona tenga la calidad de hi j o natural basta que no sea de daado ayuntami ento
y que reconoci do por instrumento pbl i co, etc., y "que el artculo 1109 que exi -
ge el reconocimiento ormul con la intencin de conferi rl e tos derecho de hi j o natu-
ral, so refi ere al caso en que el padre reconozca a su hi j o simplemente como hi j o
i l eg ti mo", (sentencia nm. 102, Gaceta de 1878, pg. 50); pero esta sentencia, so-
bre la cual no recay pronunciamiento del Tribunal de Al zada por haberse decl ara-
do desierto ol recurso, no hace una apl i caci n correcta del artculo 1169, quo se re-
fi ere expresamente al hi j o natural para decir que se mirar el reconocimiento como
de un hi j o i l eg ti mo si el testador no lo reoonocieso formal mente con intencin de
conferi rl e los derechos dc hi j o natural o no tuviere efecto su reconocimiento en este
sentido. Vase, F ABRE S, I nstituciones <1c Derecho Civil chileno, t . I I , nm. 67.
( 27) LATJ RENT, t . I V , n m. 54. ZACHARI AF- cd. M A S S y VRJ TOFC, t . I , p-
rrafo 1G7, pftg. 325 y nota 28, sostiene que el reconocimiento debe resultar claramen-
te del acto; pero no cree necesario que ^ hecho expresamente o con intencin.
( 28) DEX OLOMBF. t . V , nm. 410; PI TRANTON, t . I I I , nm. 214; BAUDRY *
L ACANTI KKRI K y CI I K E AUX, t . I I I , nm.. 626. "Bast a, dicen estos ltimos au.
tores, para que el voto de J a ley nea llenado, que la voluntad de reconocer al hi j o
resulte claramente de un acto autnti co. E importara poco que el rccomocimienta
fuera hecho en trminos enunciativas si stos no pueden ser interpretados de otro
modo que suponiendo en el progeni tor l a fi rme voluntad de confesar su paternidad*
Es por lo tanto, una cuestin de interpretacin que los jueces de hecho resolvern
soberanamente'
f
. Al gunos Cdigos, como el argenti no, art. 333, admiten como sufi -
ciente reconocimiento los trminos enunciativos o de frase incidente.
(29) I gual cosa-di spon an las leyes 5.a 6.a y 7.a del ttulo 15 do la Par-
tida 4.a respecto de l a l egi ti maci n.
25
El reconocimieiuto de ambos padres conjuntamente da al acto toda su
fuerza y mayor firmeza a la posicin del hijo, puesto que a la vez que
da cumplida satisfaccin al derecho de ste (30), asegura la observan-
cia de las prescripciones legales relativas a los hijos de daado ayunta-
miento si no pueden ser reconocidos. Cuando uno solo de los padres lo
reconoce, es evidente que el reconocimiento puede referirse a un hijo adul-
terino o incestuoso, o sacrilego, si no se le exige que declare la persona en
quin o de quin hubo al hi j o; pero la ley haba preferido tolerar la po-
sibilidad de este abuso, que la impugnacin del reconocimiento poda co-
rregir en algunos casos, antes que dificultar en perjuicio del hijo, su re-
conocimiento por temor al escndalo o la nota de deshonra que podra
caer sobre una mujer o un hombre cuya reputacin y conducta han sido,
por otra parte, intachables, y acaso haya constituido una familia legtima
a la que se llevara la perturbacin. El reconocimiento conjunto se hace
la ms de las vecs imposible por razones morales, aun hoy da que pue-
den ser reconocidos an los hijos de daado ayuntamiento, y si uno solo
de los padres no pudiere reconocer, silenciando el nombre del otro, el
perjuicio sera muy grande para los hijos (31).
Pero si el padre que reconoce no est obligado a expresar la per-
sona en quin, o de quin, hubo al hijo natural, la ley no le impone la
prohibicin de declararla y, de este modo, hace posible por parte del
padre el reconocimiento de un hijo que an no ha nacido y hace ms f-
cil, al mismo tiempo, la prueba de la identidad del hijo reconocido; eso
s que esta declaracin que haga el padre o madre que reconoce, de la
persona en quin o de quin hubo al hijo, no puede ser tomada en cuen-
to como prueba de maternidad o de paternidad. El reconocimiento es un
acto esencialmente personal.
1318.En la discusin del proyecto del Cdigo francs fu muy
discutida la forma de procedimiento que debiera adoptarse. El primer
proyecto, deca: "Todo reconocimiento del padre solo, no confesado por
la madre, ser de ningn efecto tanto respecto del padre como respecto
de la madre, sin perjuicio, no obstante, de la prueba de la maternidad y
de sus efectos contra la madre nicamente". Segn este sistema, cuyo ob-
jeto era evitar la reproduccin de juicios escandalosos en que muchos
individuos pretendan igualmente ser los padres del mismo nio, el re-
conocimiento del padre tena que ser confirmado por la declaracin de
la madre para que la paternidad pudiera darse por entablecida, exigindo-
se as en este caso el reconocimiento de ambos padres a la vez; de modo
que la madre poda reconocer por s sola al hijo, mientras el padre ne-
cesitaba la confesin de la madre. Los inconvenientes prcticos de tal
( 30) MANREBA y NAVAHRO, t . I . p i g. 192.
( 31) MANRESA y NAVARRO, t. I , pg. 403, sobre l os art cul os 129 a 132 del
Cdi go cspnol. .
El seor Oearapo observ a este respecto las disposiciones del proyecto;' pero
el seor Bel l o contest: "E st a obj eci n ha si do prevista y di scuti da. Preval eci
sobre ella l a consi deraci n de no obl i gar al padre a manchar con una fl aqueza des-
honrosa el buen nombre de una mujer que no consiente en el l o. Se presume, pues,
que el hi j o no es incapaz de ser reconoci do; pero no se presume de der echo". (Nota
al arti cul o 203 del Proyecto indito, t XI I I , Obras compl etas).
26
sistema fueron puestos de manifiesto en el Consejo de Estado, a pesar
dc a defensa del primer Cnsul y del jurisconsulto Trouchet El falle-
cimiento de la madre que poda tener lugar al dar a luz al hijo, el odio
que la madre lia podido concebir por el padre el temor de deshonrarse,
su locura, sus caprichos, su ausencia y muchas otras causas, podan im-
pedir el reconocimiento de un hijo natural con grave perjuicio para el
hijo. Se abandon entonces, la idea primitiva, y se aprob el artculo
diciendo:
44
el reconocimiento de un hijo natural no tendr efecto sino
respecto de aqul que lo haya reconoci do"; pero esta redaccin, sin que
se diera razn alguna, no se mantuvo en la ley, y fu reemplazada por
el art. 336, segn el cual.
4
'el reconocimiento del padre, sin la indica-
cin y confesin de la madre, no tiene efecto sino respecto del padre".
(32). Este artculo, que ha dado lugar, en la doctrina y jurispruden-
cia francesas, a encontradas opiniones, deja, sin embargo, y es lo que
nos interesa, perfectamente establecido el cambio de sistema, pues, ad-
mite el reconocimiento aislado del padre, con o sin declaracin suya de
quin sea la madre.
La influencia que esta discusin tuvo en la redaccin de nuestro
Cdigo es manifiesta, sobre todo si se tiene presente la diversidad de
doctrinas a que la disposicin que de ellla result haba dado lugar.
Se puede considerar hoy en la legislacin como un hecho admi-
tido uniformemente, el del reconocimiento conjunto o individual de los
padres. Se podra citar el Cdigo de Holanda como una excepcin a es-
ta regla. Segn el art. 339 de ese Cdigo, "'el reconocimiento de un hi-
jo natural es inadmisible mientras viva la madre, cuando sta no lo
consi ente".
No puede desconocerse que el sistema generalmente adoptado es
ms equitativo como ms conforme con el inters del hijo y con el dere-
cho y el deber del padre de reconocer como suyo al hijo que ha engen-
drado.
1319.Pero si la generalidad de las legislaciones admite el reco-
nocimiento de la paternidad, independientemente de toda declaracin o
reconocimiento de la madre, no existe acuerdo en orden a si debe o pue-
de declararse por aquel de los padres que reconoce, la persona en quin
o dc quin tuvo al hijo.
En el proyecto del Cdigo espaol de 1851, se estableci que
"cuando el padre o la madre separadamente reconozcan un hijo natural,
no podrn revelar en el acto del reconocimiento el nombre de la perso-
na con quin lo hubo, ni expresar ninguna circunstancia por donde pue-
da ser reconoci da"; disposicin que justificaba Goyena, diciendo que era
una consecuencia del sistema que prohibe la indagacin de la paterni-
dad; pues "no pueden permitirse en el reconocimiento aislado designa-
ciones de nombre ni de circunstancias que slo pueden conducir a la
difamacin y al escndalo".
El Cdigo espaol vigente, ha reproducido esta disposicin en el
art. 132. Lo mismo establecen el art. 124 del Cdigo de Portugal ; el art.
(32) L OCR, t. 6, pgs. 30; 36 y si g. y 163 y si g.
27
368 del Cdigo de Mjico, el art'. 207 del Cdigo de Venezuela; el art.
100 de Honduras y el 119 de Costa Rica. El Cdigo de la Repblica
Argentina dispone en su art- 334, que "en el reconocimiento que hagan
los padres de sus hijos naturales, es prohibido declarar el nombre de la
persona en quin o d quin se tuvo al hijo, a menos que esa persona
lo tenga ya reconoci do". I gual disposicin consigna el art. 212 del C-
digo del Uruguay.
Otros Cdigos, por ejemplo, el italiano,* guardan silencio al respec-
to; de modo que permiten, como el nuestro, que el padre que reconoce
pueda declarar el nombre del otro. Aunque es atendible la consideracin
de evitar el escndalo revelando un hecho que afecta a la persona que no
ha reconocido al hijo, es preferible dejar este punto al criterio del padre
que reconoce, y facilitar, el reconocimiento, que antes del nacimiento del
hijo sera imposible para el padre si no pudiera nombrar o designar a
la madre, y que en otros casos pude contribuir a acreditar la identidad
del hijo, facilitndole la prueba de su estado.
1320.Hemos dicho que el reconocimiento es un acto esencial-
mente personal, que slo puede ejecutar el padre o madre que reconoce.
La ley se ha limitado a establecer este principio en la expresiva redacT
cin del art. 271; pero no se ha explicado sobre la capacidad requerida
para reconocer a un hijo natural. Podr reconocerlo una persona in-
capaz T
Se ha sostenido que el menor, un hijo de familia, la mujer ca-
sada u otro .incapaz, no puede reconocerlo por s solo; esto es, ejecutar
vlidamente el acto del reconocimiento de un hijo natural, porque tal
acto es, tanto respecto del padre como de la madre, un acto de declara-
cin de voluntad y actos de esta especie no pueden ser ejecutados por
un incapaz, con arreglo al art. 1445 del Cdigo (33). Esta opinin no
nos parece fundada, pues el art. 1445, tiene en vista la obligacin que
una persona contrae para con otra o puede contraer- por un acto de de-
claracin de voluntad, y n el reconocimiento de un hijo natural no se
trata de obligarse, de afectar su patrimonio el padre o madre que reco-
noce, sino de la declaracin o confesin de un hecho moral y del cum-
plimiento de un deber moral que es por su naturaleza, acto esencialmen-
te personal.
Es evidente que para ser admitido a reconocer a un hijo como na-
tural, es necesario ser capaz de expresar la voluntad legalmente. Un in-
dividuo demente o en estado de ebriedad no podra hacer tal reconoci-
miento, porque el reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre
o madre que reconoce, y no puede decirse que goza de libertad y volun-
tad la persona que se halla privada de razn. Pero las personas relati-
vamente incapaces no se encuentran en el mismo caso; ellas pueden te-
ner libertad y voluntad de reconocer como natural, a un hijo. L o po-
dran hacer vlidamente t
La cuestin ha sido vivamente controvertida entre los tratadistas,
pero se admite generalmente que no es necesario tener la capacidad d<$
(33) .CHAC T, Exposicin ratonada, t . I , pg. 221; V aA, Cdigo Civii, t.
2.<r, p&g. 9, obre el art. 271.
29
obligarse para poder reconocer a un hijo natural; y que toda persona
que era capaz de procrear en la poca a que se refiere la concepcin del
hijo <jue desea reconocer, y que puede expresar su voluntad en el mo-
mento del reconocimiento con discernimiento, puede efectuar ese recono-
cimiento. "L a ley no se explica sobre la capacidad requerida para reco-
nocer a un hijo natural, dicen Baudry-Lacantinrie y Chneaux (34). Con-
clumos de aqu, que basta ser capaz de hacer una declaracin digna dc
fe. No se puede pensar en aplicar aqu las reglas relativas a la capaci-
dad de contratar pues el reconocimiento de un hijo natural no es un
contrato; es una declaracin y una confesi n". "Reconocer al hijo a
quien se ha dado la vida, es seguir el primer impulso; es llenar el" pri -
mer deber de la naturaleza, dice Merlin (35). Todo individuo que est
en estado de ser padre, est pues, por esto solo, en estado de seguir es-
te primer movimiento, de llenar este primer deber. Qu'* importa que
el art. 1124 del Cdigo Civil declare a los menores incapaces de contra-
tar? Esta disposicin no se aplica evidentemente, ms que a las obliga-
ciones convencionales, y sera forzar su sentido, querer extenderla a las
obligaciones que, por la naturaleza de las cosas y por la ley, resultan de
hechos a las cuales es absolutamente extraa la voluntad de aqullos en
favor de los cuales son creados".
En efecto, no es el reconocimiento el que produce las obligaciones,
sino el hecho de la paternidad de la maternidad; y la persona que ha
llegado a ser padre o madre debe tener la capacidad de llenar las obliga-
ciones de tal.
1321.Haciendo la aplicacin de este principio a las diversa ca-
tegoras de incapaces, no puede caber duda, desde luego, de la capacidad
del interdicto por disipacin para reconocer a un hijo natural. El disi-
pador es puesto en entredicho de administrar sus bienes y se le nombra
con este objeto un curador; pero esa interdiccin no puede colocarlo en
la imposibilidad de cnar el deber moral de reconocer a su hi jo y de
legitimarlo por su matrimonio posterior a la I nterdiccin.
1322-El demerite, declarado en interdiccin, se encuentra en
una situacin anloga; pero ser necesario que el reconocimiento se efec-
te en un intervalo lcido (36).
1323.Respecto de la mujer casada, hemos dicho ya (nm. 902),
que no necesita de la autorizacin del marido para reconocer a los hijos
naturales que ha tenido antes del matrimonio. El Cdigo le reconoce tam-
bin este derecho implcitamente al exigirle el consentimiento del ma-
rido para tener a un hijo natural en su casa, fuera de que no le exige
expresamente la autorizacin para el reconocimiento.
Todos los tratadistas franceses, con la excepcin de Laurent (37),
( 34) BAUDRY-L ACA TJ NEBU: y CHNEAX t . 3v o, nm. 647
( 35) MF.RLI N Questions de Droit, V . Paternit, prrafo 2.
(36) V ase lo que hemos dicho sobre el matrimonio del demente, t . l . o, nms.
575 y si g.
( 37) L AURENT, t . 4. o, nm. 38.
29
estn de acuerdo en esta conclusin que es aceptada tambin por la ju-
risprudencia. Laurent sostiene que estando la incapacidad de la mujer
casada fundada en el respeto y la obediencia que ella debe a su marido,
debe ser autorizada por l, ya que no cabe hacer aqu distincin entre
los actos pecuniarios y los actos morales, pues el motivo de la incapaci-
dad de la mujer casada se aplica a los unos como a los otros. En el re-
conocimiento de un hijo natural hay algo que toca al honor del marido
como al de la mujer, y, conviene por lo mismo, que l sea consultado.
Laurent rechaza, como falta de sentido, la observacin de que la mujer
cumple, al reconocer al hijo, con un deber de conciencia que no es posi-
ble subordinar a la voluntad del marido, porque da a la incapacidad de
la mujer, un alcance que en realidad no tiene.
No hay duda, no obstante, de que la mujer podra reconocer al hi-
j o en su testamento, y para testar no necesita de l autorizacin del ma-
rido. Por qu no habra de poder reconocerlo por instrumento pbl i co!
Si la autorizacin del marido fuera necesaria en este, caso por tratarse
de un acto entre vivos, tendramos que llegar a la conclusin de que el
maridq podra efectuar el reconocimiento para su mujer de un hi jo na-
tural de sta, como su representante legal, pues la autorizacin marital
es exigida, precisamente a causa de l incapacidad de la mujer casada en
aquellos actos en que el marido es llamado a representarla en razn de
su. potestad marital. Ahora bien, y esta consideracin decide, a nuestro
jui ci o, la cuestin, el reconocimiento de un hijo natural es un acto per-
sonal que slo puede ejecutar la persona que reconoce; la ley exige la
declaracin voluntaria y libre de la madre y nadie, salvo un apoderado
especial nombrado por ella misma, lo que para el caso es idntico, pue-
de hacer semejante declaracin de maternidad. El marido puede auto-
rizar a su mujer en aquellos actos que caen bajo su potestad* que l de-
bera y podra, por lo tanto, ejecutar; pero nada tiene que hacer en ac-
tos que slo su mujer puede ejecutar, porque le son exclusivamente per-
sonales.
1324.La euestin ha sido ms discutida respecto del menor. Lo
que acabamos de decir facilita, en nuestra opinin, la solucin. El reco-
nocimiento supone una manifestacin exclusivamente personal de volun-
tad; no puede entrar entre los actos de gestin que correspondan al cu-
rador. Si un menor no pudiera por s mismo e independientemente de la
autoridad de su curador, reconocer a un hijo natural, el reconocimiento
serla imposible hasta la mayor edad, ya qne el curador no puede ejecu-
tar acto semejante Ls consecuencias de tal situacin seran sumamente
sensibles: por una parte, el menor no podra legitimar a sus hijos natu-
rales por el matrimonio celebrado durante su menor edad; y, por otra
parte, el Hj o quedara privado de su estado a causa de la muerte de ss
padres antes de l mayor edad.
Laurent, combate, tambin esta solucin. Segn l, el menor es
generalmente incapaz: todos los actos jurdicos que interesan al menor
pueden y deben ser hechos por Su curador. Es cierto que el reconocimien-
to de un hi jo natural es un hecho personal que no puede emanar sino
del padre o madre que reconoce; y que por lo mismo, no podra haoer 1
30
curador del menor dentro de sus facultades legales; de modo que habr
de llegarse a la conclusin de que el reconocimiento 110 podra hacer-
se mientras dure la menor edad; pero ste sera un inconveniente de la
ley y los absurdos que de ella puedan emanar son imputables al legislador.
La incapacidad del menor tendra as, como necesaria consecuencia, la pr-
dida del goce de sus derechos en lo que concierne a los actos que 110 pue-
den ser desempeados por el ministerio de su representante legal.
Este principio tiene, no obstante, algunas excepciones. La ley per-
mite al menor ejecutar ciertos actos, que son de tal modo personales, que
l debe hacerlo por s mismo, tales son: el matrimonio, las capitulacio-
nes matrimoniales, el testamento. Entonces, la misma ley toma garan-
tas y adopta precauciones especiales para proteger al menor. La ley no
ha derogado el principio de la incapacidad del .menor relativamente al
reconocimiento de un hijo natural, la regla general conserva todo su im-
perio y el intrprete, en el silencio de los textos, no puede hacerlos a un
lado y crear una excepcin. Ser ste un vaco de la ley, termina Lau-
rent; pero 110 toca al intrprete llenarlo (33).
Pero esta doctrina de Laurent ha quedado casi sola. El alcance
que l da a la incapacidad del menor no es exacto. Es cierto que el menor
es, en general, incapaz para todos los actos que pueden ser hechos por s
representante legal, padre de familia o curador; pero su incapacidad no
puede, por lo mismo, extenderse a los actos que suponen una manifesta-
cin personal de voluntad; tales actos son permitidos al menor, porque
la ley no ha querido quitarle el goce y el ejercicio de sus derechos. Se
teme que el menor pueda ser vctima de su inexperiencia y ceda a los im-
pulsos de su pasin; pero los jueces podrn anular el reconocimiento, co-
mo contrario a la verdad, a peticin del mismo menor que probara ha-
ber sido vctima de un engao (39).
Se ha sostenido tambin que deba hacerse una distincin entre
la madre menor y el padre menor: aqulla podra reconocer a su hijo,
porque es para ella la reparacin de una falta y porque la certidumbre
de la maternidad quita al reconocimiento todo pel i gro; mientras tanto
un menor 110 puede hacerlo, porque, siendo incierta la paternidad,' no
tiene sta otra base que el reconocimiento. Esta doctrina no ha tenido,
sin embargo, eco alguno entre los autores y la jurisprudencia.
1325.El reconocimiento puede ser hecho por mandatario, eso s
que el mandato debe ser especial'y debe ser autorizado por instrumento
pblico.
(38) L AI TRZNT, t. 4.o, nms. 39 y 40. Conformo MORL ON, t. L.o, nm. 953,
en nota. Goyena es do la misma opinin. El reconocimiento, dice, es una obligacin*
porque encierra" variaB obligaciones y aer, pues, nulo a menos que el hi j o sea pro-
ducto de un delito del menor, pues entonces, ste es habido por mayor ".
'(39) MK RL I N, Questions de Droit, V . Patemit; TOCL L I K R, t. 2.o nm. 902;
PROUDHON, t . 2. o, pg. 181; DURANTON, t . 3. o nm. 258. ZACHARI AE, ed.' M A S S
y VE XO6, t. l .o, prrafo 167, uotas 4 y 5; DEMOL OMBE, t. 5.0, nms. 387 y 388;
DK MANT y'CoLMET DE SAVT^RRE, t. 2.o, nm. 62 bis XI V; Uve, t.'S O nm
BEDANT, t . 2. o, nm. 567. BAUDRY.L ACANTJ NF.RI F y CN UE ARA, t, 3 . o , ' n m/ 6 5 1
PL A I OL , t . l . o , nm. 2861. MANRESA y NAVARRO, t . l . o , p g. 496- NAVARRO
AMANDI , t. l .o, sobre el art. 191.
31
La especialidad consiste en que el mandante manifieste personal-
mente su voluntad de reconocer al hijo y d poder para reconocer a tal
hijo. Un mandato general, aun con las ms amplias facultades no basta-
ra, pues el reconocimiento de un hijo natural no es un acto de gestin
del patrimonio del mandante; sino que tiene por objeto el reconocimien-
to de un hecho personal.
Del mismo modo* es necesario que el hijo cuya filiacin natural
se trata de establecer sea designado con toda claridad en el.poder dado
al mandatario. Una Corte francesa haba declarado vlido el reconoci-
miento que un mandatario haba hecho en virtud de un poder que un
hombre le haba dado, para reconocer al hijo que deba dar a luz una
mujer cuyo nombre no era designado en el poder y que haba sido reve-
lado* confidencialmente al mandatario. La sentencia fu anulada por la
Corte de Casacin por la consideracin de que el poder no era especial
y dejaba el reconocimiento a la discrecin del mandatario (40).
El poder debe ser dado por instrumento pblico, es decir, por es-
critura pblica porque la ley no admite el reconocimiento del padre o
madre en otra forma para conferir al hijo los derechos de hijo natural;
y si se aceptara un poder por instrumento privado se faltara a esta so-
lemnidad y desaparecera, al mismo tiempo, la garanta que la ley ha que-
rido tomar para asegurarse de que el reconocimiento es un acto libre y
voluntario del padre o madre que reconoce.
Queda, por esto, excluida la idea de que el reconocimiento pudiera
ser hecho'por n representante legal, marido, padre de familia, o cura-
dor; tal representacin est establecida por la ley para todos los actos
patrimoniales; pero no comprende los que importan declaraciones exclu-
sivamente personales y morales.
D.Forma del reconocimiento
1326."El reconocimiento deber hacerse por instrumento pbli-
co entre vivos, o por un acto testamentario", dice el art. 272.
El reconocimiento de un hijo como natural, es un acto esencial
mente solemne que no puede, por lo tanto, resultar, de la confesin ju
dicial o extrajudicial aunque sea expresa,-ni del tratamiento dado al hi-
j o por el padre o la madre desde el nacimiento y en todas las circuns-
tancias de la vida, por la atencin y cuidado de su crianza de su educa-
cin y de su establecimiento y presentacin, a parientes y extraos en la
calidad de hi j o; el reconocimiento deber hacerse por instrumento pbli-
co entre vivos o por acto testamentario.
Dentro del siatema de nuestro Cdigo, en que la filiacin natural
es una creacin de la ley que no puede resultar de la prueba de la ma-
ternidad o de la paternidad, cuya indagacin estli prohibida, porque es
un acto libre y voluntario ,del feadre o madre el que ha de producirla, no
puede prestarse a dudas el,
art. 272: la solemnidad del instrumento p-
blico o del acto testamenta* io es indispensable para el perfeccionamien-
to jurdico del recohocimiento y la consiguiente constitucin del estado
civil del hijo natural: forma dat esse rei.
( 40) . l UUDtY -L j l CAK TI HZK tl y CHKKJ LUX, t . S.O, .BM. 627.
32
La forma autntica es necesaria para asegurar, por una parte, la
irrevocabilidad de! reconocimiento y su prueba; y para garantir, por
otra parte, la libertad y sinceridad del reconocimiento.
Si el reconocimiento pudiera ser hecho en un documento privado,
quedara a voluntad de las partes, mantenerlo o no, haciendo desaparecer
el documento. La prueba sera tambin ms difcil para el hijo, cuyo de-
recho queda garantido definitivamente con el otorgamiento del instru-
mento publico en que el padre o la madre declara su voluntad de reco-
nocerlo como su hijo natural y se evitan, al mismo tiempo, los juicios so-
bre filiacin natural.
La libertad y la sinceridad del reconocimiento quedan aseguradas
con esta solemnidad, porque la presencia del notario u oficial civil que
interviene en el otorgamiento
%
del instrumento y de los testigos instru-
mentales, protege al autor del reconocimiento, principalmente al padre,
contra las sorpresas o las violencias, o a lo menos, las hace muy difciles.
Este es el motivo principal que ha guiado al legislador (41). "E s-
te motivo, dice Laurent (42), concierne sobre todo a la filiacin pater-
na. La maternidad es cierta; slo en circunstancias excepcionales una
mujer consentir en declararse madre de un nio que no le pertenece;
esta falsa declaracin ser hecha, entonces por fraude y no por sorpresa.
Para la declaracin de la paternidad es muy dc temer la sorpresa cuan-
do el hombre que la hace, es, como ocurre a menudo, joven, y ot*ra ba-
j o el imperio dc una pasin ciega. La autenticidad es una garanta con-
tra este peligro: la presencia del oficial pblico y de los testigos, si bien no
impide la seduccin anterior, al menos protege la libertad en el momento en
que se hace el reconocimiento. Se sigue de aqu que la autenticidad es una
solemnidad prescrita para asegurar la libre expresin de la voluntad de
tos partes interesadas".
La autenticidad es requerida', segn esto, no solamente ad pro-
lationcm, sino ad solcmnitatem.
1327.El reconocimiento puede hacerse por instrumento pblico
entre vivos. Se entiende por tal el que es autorizado con las solemnidades
legales para el competente funcionario.
Para el otorgamiento de un reconocimiento de hijo natural es fun-
cionario competente, sin duda, el notario; pues con arreglo a la ley de 15
de Octubre d 1875 y a las leyes anteriores (43), el notario <?* un minis-
tro de fe pblica encargado de redactar, autorizar y guardar en su ar-
(41)''Sobr e todo -ha parecido de suma necesidad un acto autntico que poa-
ga a cubierto de toda reclamacin los derechos y obl i gaci ones recprocas de los l e-
gitimados y legitimantes. La existencia de documentos preconstitnidos es un obj e-
to que no se ha perdido de vista en otras partes de la legislacin civil, como el
mejor medio de precaver controversias y de discernirlas. Se ha sujetado a forma-
lidades anlogas el reconocimiento voluntario de los hi jos habidos fuera dc matri-
monio que toman. en este caso la denominacin legal de hijos naturales y adquie-
ren importantes der echos". (Mensaje del Presidente de la Repblica al someter el
Proyecto do Cdi go Civil a la aprobaci n del Congreso Naci onal ).
(42) L AUREN, t. 4.o, nm. 44/ Vase tambin BAUDH7-I / ACAXT1XZ&1Z J VilP
NZAX, t . 3. 0, nm. 615.
(43) Leyes 7 y 8, t t. de la Partida segunda y leyes de los ttulos 18'
y 19 de la Partida tercera y ttulo 15 del libro 7 y 23 del libro 20 de la Nov ai m
Heoopi l aci n.
33
chivo los instrumentos de los actos y contratos civiles otorgados por los
particulares.
Por consiguiente, el instrumento pblico entre vivos ser, en este
caso, una escritura pblica.
1328.Es funcionario competente el oficial del Begistro Civil?
Dado el objeto que el Registro Civil tiene, parece natural que el oficial
civil que lo lleva sea funcionario competente en el ejercicio de sus fun-
$
ciones privativas para recibir una declaracin de reconocimiento de hijo
natural. El debe hacer la inscripcin del nacimiento, en virtud del par-
te verbal o escrito que, dentro de los treinta das siguientes deben dar-
le, entre otras personas, "el padre s es conocido y puede declararlo; y la
madre si puede decl ar ar l o'segn los arts. 21 y 22 de la ley de 17 de
J ulio de 1884. La ley agrega que, tratndose de la inscripcin del naci-
miento de un hijo ilegtimo nbdie estar obligado a declarar quines son
sus padres; mas, no prohibe la declaracin, y el art. 25 del reglamento
respectivo establece que ai se pide la inscripcin del recin nacido como
hijo ilegtimo, no se expresar quin sea el padre, ni quin sea la madre;
pero se har la enunciacin, si la persona que se Atribuye la paternidad
o maternidad pide personalmente o por medio de apoderado constituido
en forma legal, que se inscriba su nombre. Segn esto, dentro de las dis-
posiciones legales, cabe que al, hacerse la inscripcin de un nacimiento el
padre o la madre, haga la declaracin de reconocimiento de un hijo ile-
gtimo, confirindole la calidad de hijo natural, de acuerdo en esto con
lo establecido en todos los Cdigos modernos, en que se admite el- recono-
cimiento en el acta de nacimiento.
Llambamos, por eso, la atencin a este punto en la primera edi-
cin, refirindonos al mismo tiempo a los decretos que en 3 de Enero de
1888, expidi el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de
Estado, uno de los cuales restableci la letra del art. 3 o, nm. 11, de la
p
ley de Registro Civil de 1884, alterada por un error de imprenta en la
pblicacin de la l ey; y el otro declar que "l a escritura pblica o el ac-
to testamentario en que se haga el reconocimiento de hijos naturales de-
be inscribirse en el Registro de nacimientos", con lo que pareca.darse
a entender que el reconocimiento slo pudiera hacerse por escritura" p-
blica o por testamento; y a pesar de que los libros del Registro Civil es-
taban arreglados en forma tal que no consultaba la idea de #un reconoci-
miento de hijo natural hecho en la partida de nacimiento o en una parti-
da especial que pudiera insertarse en el Registro, llegbamos a la con-
clusin de que la ley autorizaba el reconocimiento en esta forma (44),
ya que el decreto de 3 de Enero de 1898, al hablar slo de escritura p-
blica y testamento se haba reerido a lo que generalmente ocurre; pera
no haba podido limitar el alcance de la ley.
El Registro Civil est llamado precisamente, a establecer el estado
de los hijos, y cabe perfectamente dentro de las funciones del oficial ci-
vil, el recibir una declaracin de legitimacin o de reconocimiento de hi-
jos naturales, sea en las actas de nacimiento o de matrimonio, sea en una
(44) Contra VzJ U, t. 2.o, pg. 9.
34
acta especial. 1 Cdigo de Procedimiento Civil lo establece, como hemo
visto respecto de la legitimacin (45) y no se ve el inconveniente que ha-
ya para admitir como bastante instrumento pblico de reconocimiento de
nn hijo natural la partida de nacimiento en que el padre o la madre del
hijo ilegitimo, al pedir que se inscriba, su nombre, segn lo deca el art.
25 del Reglamento de 24 de Octubre de 1884, declare que su intencin e*
conferir a ese hijo la calidad de hijo natural suyo, firmando la partida
respectiva. 1 propsito de la ley al exigir que el rconocimiento se haga
por instrumento pblico entre vivos, estara as llenado, pues, la parti-
da de nacimiento, no slo prueba la fecha del nacimiento; sino que est
llamada a establecer el estado civil del recin nacido, si es expresamen-
te reconocido por el padre o madre.
1328 bis.La ley nm. 4,808, de 31 de Enero de 1930, publicada
-en el "Di ari o Ofi ci ar* de 16 de Febrero siguiente, que derog y reempla-
z a la J ey dc Registro Civil de 1884, debi haber resuelto debidamente
esta cuestin suscitada por el silencio de la ley derogada, pero no !o hi-
zo, sin embargo, y lejos de aclararla sus disposiciones han venido a com-
plicarla.
En efecto, en su art. 6o, se limita a decir que en el registro de naci-
mientos se inscribirn las escrituras pblicas de reconocimiento de hi-
j o natural a que se refiere el art. 1009 del Cdigo de Procedimiento Ci -
vil (45 bis) y en el art. 32, reproduciendo la disposicin del irt. 25 del
Reglamento de 1884. a que nos hemos referido, expresa que "en la ins-
cripcin slo podr dejarse testimonio del nombre del padre o madre de
un hijo legtimo, si uno de ellos o ambos lo pidieren persimalnieutc o por
medio de mandatorio constituido para este objeto por escritura pbl i ca",
agregando: "Esta declaracin servir de suficiente reconocimiento del
hijo ilegtimo para los efectos del ttulo XI V del libro I del Cdigo Ci-
vi l "; es decir para que el hijo pueda pedir alimentos, que es el derecho
que pueden hacer valer los hijos simplemente ilegtimos.
Parecera, por estas disposiciones, que en una partida del Registro
Civil no podra hacerse el reconocimiento de un hijo natural; pero.no es-
timamos (pie esta conclusin estara conforme con la ley en su contexto
y en su espritu.
En realidad, lo que la ley establece en su art. 3'2> es que el sim-
ple testimonio que en una partida de nacimiento se deje del nombre del
padre o madre de un hijo ilegtimo, no basta para dar por reconocido a
ese hijo como natural, con los derechos anexos al estado civil de hijo na-
tural: y que esa simple anotacin o testimonio del nombre del padre o
madre le recin nacido, aun con la firma del padre o madre que pide se
haga, no vale como reconocimiento de la calidad de hijo natural, y slo
importa el reconocimiento de ese nio como hijo simplemente ilegtimo.
Mas. esto no significa que el padre o madre no pueda, en la par-
tida de nacimiento, hacer el reconocimiento del hijo con intencin d*
conferirle el estado civil de hijo natural; y si tal declaracin se hace, in-
sistimos ni creer que estara hecha en instrumento pblico y tendra
(40) Artculo S33 que ol primitivo art. 1004.
(4."i bin). Aotui l nrt. 37.
35
pleno'valor y efecto. En comprobacin de esta conclusin podemos invo-
car el art. 38 de la ley, segn el cual, "en el cta del matrimonio podrn
los contrayentes hacer la declaracin de legitimacin de los hijos habi-
dos con anterioridad y la inscripcin que la contenga producir l os efec-
tos sealados en el art. 208 del Cdigo Ci vi l "; esto es, la legitimacin
por instrumento pblico que debe ser otorgado a la fech de la celebra-
cin del matrimonio, o en caso de impedimento grave, dentro de los trein-
ta das siguientes a ella; de modo que para el legislador la partida de
matrimonio es un instrumento pblico entre vivos, apto para rconoeer-
a los hijos habidos por los contrayentes antes de la celebracin del ma-
trimonio y legitimarlos. Y si pueden ser as legitimados esos hijos con el
matrimonio de sus padres, en la partida de matrimonio cmo no han de
poder ser reconocidos, como naturales, manifestando esta voluntad en la
partida de nacimiento .
Volveremos sobre este punto al tratar de las pruebas del estado
civil.
1329.Muy diversas eran las partidas de bautismo, puesto que en
ellas .no quedaba constancia de la voluntad expresa del padre ,o madre
de reconocer a su hijo como ntural, ni era subscrita generalmente por
el padre o madre que llevaba o enviaba al hijo a la parroquia para qu
fuera bautizado. La partida asentada en los libros parroquiales no mere-
ca por eso fe alguna, en cuanto a su contenido y el Cdigo lo rechazaba
como prueba para establecer la maternidad ilegitima (art. 289).
Aun subscrita por el padre o madre la^psrtida de bautismo, no
poda calificarse tampoco ae instrumento pblico autorizado por el com-
petente funcionario, porque los prrocos, si bien son funcionarios .compe-
tente para certificar sobre el hecho de haberse administrado el sacra-
mento del bautismo, y por lo tanto, el nacimiento de un nio, no lo eran
para otorgar el reconocimiento de hijos naturales (46).
1330.De lo dicho se sigue que el oficial pblico que recibe la
declaracin de reconocimiento de un hijo como natural, debe tener la mi-
sin de recibirla; es decir, debe ser competente en razn de la materia. Es-
ta conclusin no puede ser cuestionada, segn nuestro Cdigo, que ha he-
cho del estado civil de hijo natural una calidad exclusivamente legal y
dependiente en absoluto de la voluntad del padre o madre que reconoce.
En Francia, se ha dado una amplitud mayor 'al art. 334, que exi-
ge que 1 reconocimiento se haga por un acto autntico, cuando se hace
en la partida de nacimiento.. Se admite que el reconocimiento podra ac-
cidentalmente ser recibido y comprobado por un tribunal, cuando, en el
curso de una instancia pendiente ante .61, una de ias partes ha reconoci-
do a un hijo natural y se ha levantado aeta de esta declaracin. La au-
toridad judicial, se dice, tiene en efecto, el poder de dejar constancia au-
tntica de la confesin que se presta ante ella en les cuestiones que le es-
tn sometidas; y el reconocimiento ser vlido si uno de los puntos dis-
cutidos es la filiacin. Se cita como ejemplo el reconocimiento que inci-
de en el curso de una instancia sobre daos y perjuicios intentada por
(46) 'Sentencia nm. 1034. Gaceta de los Tribunales 1885 y p&g. 1102; en.
tenein nm. 3998, Gaceta 1895, t . 3.o, pg. 528.-
37
una joven .seducida contra el seductor. Una sentencia de la Corte de Ca-
sacin, de 13 de J ulio de 18*6 (47). aplic este principio en la especie
siguiente: una joven abandonada por el seductor haba intentado ma-
tarlo; ste, odo como testigo en el proceso criminal, declar haber teni-
do relaciones cor. la acusadt. y que esta se haba lie cao embarazada. Es-
ta declaracin, consignada en el proceso que es un ucto autntico, equi-
vale, di jo la Corte, a un reconocimiento en provecho del hijo.
L aumi t rechaza esta doctrina que es la seguida ordinariamente
por los autores y la jurisprudencia (48). Los jueces, segn l (49), han
sitio establecidos para decidir las controversias entre partes; no para re-
cibir actas del estado civil; y as como no podran intervenir cu la ce-
lebracin de un matrimonio o en el otorgamiento de una donacin, son
tambin incompetentes para el reconocimiento de un hijo natural. Esto
es esencialmente solemne y no se produce sino por la declaracin jurada
del padre.
En nuestra legislacin, como ya lo hemos' hecho presente, no ca-
be siquiera la posibilidad de esta duda. El reconocimiento judicial es,
precisamente ia nica forma de investigacin de paternidad que el C-
digo ha establecido, aun modificado como se halla hoy el art. 280 pa-
ra la filiacin ilegtima; pero ella slo da derecho a alimentos y no .basta
para conferir al hijo la calidad de hijo natural, que depende del acto li-
bre y espontneo del padre o madre que reconoce.
Se ha d<flarado en este sentido, que no puede estimarse instrumen-
to pblico, apto para el reconocimiento de un hijo natural, el otorgado
ante un subdelegado aun cuando este ejerca funciones judiciales (50).
1331.El reconocimiento puede ser hecho tambin por acto tes-
tamentario. La disposicin dc la ley es general y, por lo tanto, p'uede
hacerse en testamento solemne abierto o cerrado, o en testament privi-
legiado.
Los tratadistas franceses discuten la validez del reconocimiento en
un testamento mstico*o cerrado; y no lo admiten en los testamentos pri-
vilegiados porque no los consideran, aqul y stos, comprendidos en la
expresin acto autentico dc que se sirve la ley. Nuestro Cdigo al refe-
rirse expresamente al acto testamentario, admite que el reconocimiento
pueda hacerse en cualquiera clase de testamento, el cual en. definitiva ten-
dr que ser un acto autntico, aunque no lo haya sido desde su otorga-
miento, como el testamento verbal, por ejemplo, en que el testador hace
dc viva voz sus declaraciones y disposiciones ante tres testigos.
El reconocimiento del hijo natural en un testamento, -permite a
los padres reparar la falta que han cometido, a la vez que les permite
mantener, durante su vida, en reserva un hecho, que eonsideraciones de
diversa ndole han podido impedirles hacer pbjica.
( 47) BAUWI Y -L ACANTi NK ai z y CH NE AUX, t . A . o, n m. 620.
( 48) MEKL I .V, BAp. V . , Filiatio, nm. V I ; VAL E TTE sobre PROUDHON, t .
2. o, nm. 149; ZACHARI AE, ed. MABS y VE*afc, t . l .o, pg. 325 y nota 27; Di -
OL OMBE , t . 5. o, n m. 398; H u c, t . 3 . c , n m. 74, pg. 87; BK DANT, t . 2. 0, nm.
566; PL ASUOI . t . l . o nm. 2855..
(49) L AI T-E K T, t . 4.o, nm. 46, 47 y 48.
(50) Sentencia nm. 1151, Qactta d los Tripunabsi U864, pg; 415.
37
El testamento es un acto siempre solemne y encierra la expresin
de la voluntad libre y reflexiva de su autor, no expuesta despus de su
muerte a cambios ni modificaciones, desde el instante en que se hace p-
blico, si no ha sido otorgado ante notario Estas consideraciones lleva-
ban a Merlin (.51), a aceptar el reconocimiento aun en un testamento
olgrafo, una vez reconocida l fi rma y escritura del testador. La gene-
ralidad de los Cdigos modernos admite tambin el reconocimiento en
cualquiera clase de testamentos.
1332.No existe; pufes, en nuestro Cdigo la posibilidad de cons-
tituir el estado civil de hijo natural por el rcohocimiento en instrumen-
to privado o por la posesin notoria del estado que admita, la legisla-
cin espaola anterior. Hemos visto que la ley 11 de Toro, consideraba
hijos naturales a aquellos cuyos padres podan contraer matrimonio jus-
tamente sin dispensacin, al tiempo de su concepcin o nacimiento, con
tal que el padre los reconociera por sus hi jos; pero no se haba explica-
do sobre la manera cmo deba hacerse el reconocimiento y, por lo tan-
to, no rechazaba ni an el reconocimiento tcito resultante del cuidado
prestado a la crianza, educacin.y establecimiento del hijo, o del hecho
de darle el padre su nombre y de tratarlo como hijo en sus relaciones
de familia y en sus relaciones sociales.
Aunque algunos tratadistas, inspirndose en el propsito persegui-
do por la ley de Toro, de poner atajo a los juicios de filiacin de que
tanto se abusaba, parecan indinarse a exigir el reconocimiento en ins-
trumento atntico, invocando al efecto, las leyes 7, t t. 22, libro 4 del
Fuero real y la 7 tt. 15.de la Partida-Cuarta que, sin embargo, se refie-
ren, aqulla a la adopcin y sta a la legitimacin, el reconocimiento t-
cito estaba admitido por la generalidad de los autores y consagrado por
una jurisprudencia constante y uniforme (52).
1333.Esta legislacin tiene todava aplicacin entre nosotros pa-
ra fi jar el estado civil de los hijos nacidos antes de la promulgacin del
Cdigo Civil; pero con ms rareza cada da, a medida que el tiempo pasa.
Segn el art. 2.o de la ley de 7 d Octubre de 1861, "l as leyes que
establecen para la adquisicin de n estado civil condiciones diferentes
de las que exija una ley anterior, prevalecern sobre sta desde la fe-
cha en que comiencen a regir. Por consiguiente, los hijos ilegtimos na-
cidos antes de l a promulgacin del Cdigo, si no haban obtenido el estado
civil de hijos naturalesr no pueden adquirirlo sino por el reconocimien-
to del padre o madre hecho en la forma solemne que el Cdigo estable-
ce. La ley nueva prevalece sobre la ley anterior en este punto, sin violar
el principio de la no-retroactividad de la Ley (t. 1, nm. 123); pues e!
hijo ilegtimo tena una simple expectativa al estado civil de hijo natu-
ral, mientras el padre no lo reconociera, concurriendo por lo dems, los
otros requisitos legales que hacen posible el reconocimiento.
Los hijos ilegtimos se encontraban as en dos situaciones diver-
sas al promulgarse el Cdigo Civil; o haban adquirido ya el estado civil
Y I N ME RL I N, Rr>. V . Fiation, nm. VI I I .
(52) GUTI RREZ F E RNNDE Z 7 J oautores que eita, t. l . o, pgs. 668 y si gis.
38
de hijos naturales, o no lo haban adquirido an por no haber sido reco-
nocidos por el padre como tales.
En este segundo caso, para que puedan adquirir el estado civil
de hijos naturales, debe llenarse el requisito del reconocimiento del pa-
dre o madre otorgado por instrumento pblico o por acto testamentario.
En el primer caso, el estado civil ya adquirido subsiste bajo el
imperio del Cdigo, aunque el reconocimiento no hubiera sido hecho por
instrumento pblico entre vivos o por acto testamentario. "E l estado ci-
vil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, di-
ce el art. 3.o de la ley citada, subsistir aunque sta pierda despus su
fuerza". Y el art- 5.o, fiie ms explcito con relacin a este caso, dispo-
niendo que "l as personas que bajo el imperio dc una ley hubiesen adqui-
rido en conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarn de to-
das las ventajas y estarn sujetos a todas las obligaciones que les impu-
siere una ley posterior", equiparando as el estado civil de hi jo natu-
ral creado por el Cdigo con el que exista en la legislacin anterior, a
pesar de sus radicales diferencias.
1334.Segn la ley 11 de Toro, se exigan dos requisitos para ad-
quirir el estado civil de hijo natural:
l .o Que los padres, ai tiempo del nacimiento o de la concepcin
del hijo hubiesen podido contraer matrimonio justamente sin dispensa-
ci n; y
2.o Que el padre reconociera al hi jo.
Segn el primer requisito no podan ser reconocidos los hijos de
parientes que .necesitaban dispensa del impedimento cannico de con-
sanguinidad o afinidad. Este impedimento llagaba hasta el cuarto gra-
do cannico; es deci r; el octavo grado ci vi l ; y, por lo tanto, comprenda
un nmero muy considerable de personas.
No podan ser reconocidos hijos adulterinos, salvo que a la fecha
del nacimiento o dc la concepcin, el matrimonio de uno de los padres no
existiera.
No podan ser reconocidos, igualmente, los hijos sacrilegos.
Los hijos deban nacer ex soluto et soluta.
Con arreglo al segundo requisito, era necesario el reconocimien-
to del padre y no el dc la madre; pero bastaba el reconocimiento verbal
y aun el tcito como se ha indicado. Este reconocimiento debe probarse
por hechos que lo induzcan en forma clora y que revelen la intencin de
reconocer al hijo, no bastando un hecho aislado o equvoco de proteccin.
La posesin notoria del estado civil que resulta de la atencin del padre,
del trato familiar y social y dc la forma pblica, constante y prolongada,
ha sido estimada uniformemente como la prueba ms clara del recono-
cimiento.
La jurisprudencia de nuestros tribunales es muy numerosa al res-
pecto y perfectamente establecida.
Los actos dc reconocimiento han debido efectuarse antes de la vi-
gencia del Cdigo Ci vi l : de modo one no bastaran hechos realizados con
posterioridad al l .o de Enero de 1857, si no se .establecen hechos ante-
riores bastantes a inducir al reconocimiento tcito del padre y de los cuales
ios hechos posteriores fueran una simple continuacin, que vendra a con-
fi rmar los que ya se haban realizado, y que podran ser invooados con
este carcter complementario nicamente. Si as no fuera no se tratara
de un estfcdo civil ya adquirido, sino* de un estado, civil que vendra a
%
adquirirse por otros medios distintos de los que el Cdigo seala lo que
evidentemente no podra hacerse (53).
E. Consentimiento del hijo
_, #
1335r econoci mi ent o del hijo natural debe ser notificado y
aceptado o repudiado, de la .misma manera que lo sera la legitimacin se-
gn el titulo "De los legitimados por matrimonio posterior a la concep-
cindice el art. 278. Equipara as el Cdigo el reconocimiento del hijo
natural o su legitimacin; y exige lo mismo,que para sta, el consenti-
miento del hijo, de acuerdo como hemos visto (54) con la legislacin ro-
mana. Pero J ustinians fundaba principalmente la necesidad del consen-
timiento del hijo para la legitimacin en que perda su calidad de sui ju-
ri$ para entrar bajo la. potestad del padre legtimamente; mientras tan-
to el hijo natural no est sometido a patria potestad y su reconocimien-
to en la calidad de tal es. ante todo, un beneficio, pues mejora su condi-
cin civil.
La ley ha querido, sin embargo, dejar al hijo en libertad de acep-
tar o no este beneficio que. pecuniariamente puede gravarlo con obliga-
ciones *y que moralmente puede hacerlo ."parti ci par del envilecimiento
.ajeno", segn la expresin de BeHo (55). "Aunque el reconocimiento,
por regla general,.dice Goyena (56), sea favorable al hijo, invito benefi-
cium non datr, ley 69 de rgulis puris; adems si el reconocimiento da
derechos al hijo, tambin, le impone obligaciones, y a nadie pueden impo-'
nerse contra su voluntad".
Se objeta que este sistema es contrario al principio fundamemtal
de que el estado civil de las personas no puede depender de la expresin
arbitraria de su voluntad. "L a paternidad, as'como la maternidad, son
hechos # naturales, realidades contra cuya existencia la voluntad humana
es impotente. Toda persona tiene el padre o la madre que'l e'di la na-
(53) L as sentencias quo han fi j ado esta doctrina son muy numerosna y
nos referi mos en seguida slo a la principales que so publican en la Gaceta de lo
Tribunales nms. 1850, de 1863; nm. 1348, do 1870, nm. 1400, de 1891; nm.
2377, de 1874; nm. 3007, de 1875; ams. 741 y 2461, de 1876; nms. 1172 y
1953, de 1897; nm. 102, de 1878; nms. 757 y 2084, de 1879-, nms. 719, 940 y
1274, de 1881, nms. 640, 1415, 1447 y 3163 de 1882; nms. 104 y 3200, de 1883;
nms. 1322, 1908 y 2051 de 1884; nms. 14, 1861, 2454, 2819, 3432 y 3750 do
1885; nms. 1452, 1802 y 3119, de 1886; nm. 1179 de 1889; nm. 1333, do
1889;-nm. 1663, de 1892; nm. 2837, de 1893; nm. 3033, de 1894; nm. 1747,
do 1895; nm. 856, de 1898.
Vase tambin la sentencia do 12 do Octubre de 1903, Revista de Derecho
y J urisprudencia, t ., 2.o, pg. 159, quo consigna la doctrina aceptada sobre los rc->
quisito8 que debe tener la prueba con arregl o a la ley 11 do Toro, y rechaza la
demanda por (no acreditarse quo los padres podan casarse sin dispensa
(54) Vase tomo 2.o nm. 1266, pg. 382.
(55) Mensaje.
( 56) GOY E NA, Concordancias, comentario al art. 128 del Proyecto espaol
DE 1851. I
40
turaleza: no puede escogerlos (57); Pero si el hech'o de la filiacin "ha si-
do ajeno dc la voluntad del hijo, las relaciones de afecto, ,e vida comn
y de educacin pueden no existir tratndose de un hijo natural que, por
el contrario, "ti ene contra e!.padre o J a madre, o contra ambos, el agra-
vio de haberlo abandonado o expuesto cuando ms necesitaba de cuida-
dos. Esta falta de la condicin de amor, que es la fundamental en la fa-
milia y en todas las relaciones sociales, puede'llegar al efecto contrario;
especialmente con relacin al padre, cuando sobre ste pesa la culpa
del abandono de la madre, cosa que el hijo puede conocer y que no sue-
le perdonar (58).
Por otra parte, el reconocimiento del hijo, si es hecho por amboa
padres, coloca a stos en la-situacin de poderlo legitimar.i pso jure; y
entonces surgen lgicamente las consideraciones que han hechonecesario
mantener en nuestro Derecho la exigencia del consentimiento del hijo.
1336.El proyecto del Cdigo espaol de 1851, consign este pre-
cepto en sus artculos 128 y 129, que ha reproducido el art. 133 del C-
digo Civil vigente, en estos trminos: "E l hijo mayor de edad no podr
ser reconocido sin su consentimiento. Cuando el reconocimiento del me-
nor de edad no tenga lugar en el acto de nacimiento o en testamento se-
r necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio fiscal.
El menor podr en todo caso, impugnar el reconocimiento dentro de los
cuatro aos siguientes al dc su mayor edad.
Anlogas disposiciones consignan los Cdigos de Portugal, arts.
126 y 127; de Mxico, arts. 377 y 3?9; de Costa Rica, art. 120; de hon-
duras, art. 110.
El Cdigo francs y la generalidad de las legislaciones slo permi-
ten al hijo impugnar el reconocimiento; pero hacen independente dc su
voluntad la constitucin de sii estado civil.
Los Cdigos del Uruguay, art. 245 y de la Repblica Argentina,
art. 332, declaran expresamente que no es necesaria la aceptacin por
parte del hijo, ni notificacin alguna.
1337.El reconocimiento del hijo natural, debe, pues, ser noti-
ficado al hijo si es mayor de edad; y si vive bajo potestad marital o es
menor de edad, a su marido o a su tutor o curador general o, en defecto
de ste a un curador especial.
La ley no fija plazo para hacer esta notificacin y como el re-
conocimiento puede hacerse en instrumento pblico entre vivos o en ac-
to testamentario, la notificacin en este ltimo caso, ve;idr a hacerse
despus de la muerte del padre o madre, que reconoce (59) Por parte
de stos el reconocimiento queda terminado con la declaracin qne hacen
en el instrumento pblico o en el acto testamentario: la notificacin jlo
tiene por objeto requerir la aceptacin expresa o tcita del hijo para li-
gar a ste con la relacin de filiacin "natural que emana del reconoci-
miento.
(57) CilAMPZAU y URI B , t . l . o, nm. 576.
500
( 5 8 ) M A R E S A 7 N a v a e r o
'
t : l o

8 o b r o el a r t
- 133 del Cdi go espaol, pg.
(59) Vase la scnoncia nm. 410, Gaceta, 1876, pg. 194.
41
1338.Desprndese de esto que el reconocimiento de un hijo natu-
ral no es un contrato entre el padre o madre que reconoce y e hijo re-
conocido y que acepta el reconocimiento, por ms que ste 110 afecte al
hijo mientras no se le notifica y acepta. Se incurre en un grave error-
de apreciacin al sostener que, segn los principios de nuestro Cdigo,
el reconocimiento de hijo natural es un verdadero contrato consensa!
que crea las'relaciones de paternidad y de filiacin naturales (60). Si
as fuera, los efectos del reconocimiento estaran subordinados a la vo-
luntad de las partes; podran ellas ponerles trmino, y slo podran exis-
tir con la concurrencia de sus voluntades. Xo sera posible el reconoci-
miento por acto testamentario, en testamento tal vez cerrado y de que s-
lo viene a tenerse conocimiento despus de la muerte del testador.
El reconocimiento es un simple acto libre y voluntario del padre b
madre que reconoce, y la ley le permite que haga este reconocimiento por
instrumento entre vivos o por acto testamentario. Con l-queda fijada
la paternidad o la maternidad; y el hijo es dueo de- aceptar o no la ca-
lidad que se le ofrece, y a que le llama el reconocimiento de su padre o
madre, con entera libertad si es mayor de edad, y por intermedio de su
representante legal y con la autoridad del juez si es incapaz. Del recono-
cimiento aceptado por el hijo nacen, es cierto, derechos y obligaciones;
pero no es el reconocimiento el que crea las relaciones de paternidad o
maternidad y de filiacin naturales; la filiacin existe independiente-
mente de todo reconocimiento que el padre o madre quiera hacer y el
hijo aceptar. El reconocimiento es para el padre o la madre la confesin
de un hecho, el hijo puede aceptar o no sus consecuencias (61).
Se ha fallado, sin embargo, que los arts. 272 y 273 exigen para ha-
cer el reconocimiento los dos requisitos de otorgarse en instrumento p-
blico entre vivos o en acto testamentario, y de ser notificado al hijo y
aceptado por ste; de modo que mientras falte el acuerdo, mientras no
exista el segundo de estos requisitos, el reconocimiento conserva el ca-
rcter de libre y voluntario que le da el art 271 y por consiguiente, es
revocable como contrato no consumado (62). Se trataba en la especie
de un reconocimiento hecho en testamento en que se haba instituido he-
rederos a los hijos naturales reconocidos, institucin que fu revocada en
un testamento posterior.
La misma teora ha sido sostenida en un voto disidente (63), en
que se afirma "que la constitucin del estado de hijo natural requiere la
libre voluntad del padre o de la madre que reconoce) y l a voluntad de
aqul a quien se quiere reconocer, manifestada, por l mismo o por au re-
presentante legal, y que mientras no concurran las voluntades de ambos,
no se ha constituido el estado civil de hijo naturalde modo que no po-
drn considerarse legitimados los hijos que haban sido reconocidos por
sus padres en testamentos otorgados antes de su matrimonio, por no ha
ber tenido los hijos ni siquiera noticias de dicho reconocimiento cuando
(60) CHACN, t l . o, pkg. 227; V nu, t , 2.o, sobre el art. 273, pg. Y.
(61) CHAurKAU 7 RIBK, t. l . o, nm. 576.
(62) Sentencia nm. 768, Gaceta 1870, *>g. 421.
(63) Voto de los Mi ni stroc Al fonso 7 Barcel en l a entencia nm. 7S6,
Gaceta, 1885, pg. 457.
42
se verific el matrimonio, "si endo claro tjue no tenan entonces la cali-
dad de hijos naturales de su padre, ni podan serlo desde que slo die*
aos despus de celebrado el matrimonio ha sido posible que se les noti-
fi que el reconocimiento para el efecto de su aceptacin o'repudi aci n"-
Pero al raciocinar de este modo se olvida y desconoce la esencia
misma del reconocimiento de un hijo natural. Si ste fuera el resultado
de un contrato entre el padre que reconoce y el hijo reconocido por ste
no sera posible, como hemos observado, admitir el reconocimiento en un.
acto testamentario que tal vez slo se hace pblico despus de la muer-
te del padre, lo que hara imposible la concurrencia de las voluntades de
ambos. Para el padre o madre la relacin de filiacin queda fijada con el
acto de sti reconocimiento libre y voluntario: el acto queda terminado a
su respecto. El hijo puede rchazar el estado civil que de ese reconoci-
miento emana; pero este rechazo o su aceptacin es tambin libre e in-
dependiente de su parte y puramente facultativo. La ley ha dicho que
la notificacin y. aceptacin o repudiacin quedan sometidas a las reglas
ya dadas para la legitimacin y entre esas reglas se cuenta la del art.
218, segn el cual slo el supuesto legitimado y en el caso del art. 243
sus descendientes legtimos llamados inmediatamente al beneficio de la
legitimacin, tendrn derecho para impugnarla por haberse omitido la
notificacin o la aceptacin prevenidas en los arts. 209, 211 y 213".
En cuanto al .reconocimiento de hijos naturales, fuera de la re-
ferencia del art. 273, la ley no dice una palabra respecto a las consecuen-
cias de la falta de notificacin o de aceptacin; el hijo queda Arbitro <je
invocar o no los derechos que el reconocimiento como hijo natural le otor-
ga; y si los invoca, con lo que manifiesta su aceptacin, el estado civil se
entiende adquirido desde el reconocimiento.
En el voto a que hacemos referencia se olvid la disposicin del art.
218 que, en realidad viene a fi jar el alcance de la prescripcin legal con-
signada en la primera parte del art. 273- La ley no ha fijado plazo algu-
no dentro del cual deba hacerse la notificacin y aceptacin; presume
generalmente sta y por el hecho de autorizar el reconocimiento en un
acto testamentario, que puede ser un testamento mstico o cerrado, ma-
nifiesta claramente que no ha querido hacer del reconocimiento una con-
vencin o contrato consensual, sino un simple acto libre y voluntario del
padre o madre que reconoce. La jurisprudencia se inclina a esta solu-
cin, que es, a nuestro juicio, la nica conforme con la naturaleza del re-
conocimiento. (G4).
(04) Vanse las sentencias nros. 796 y 2305, Careta 18H8, pgs. 456 y
1384; y nm. 17H9, (arra, IX!>">, t. .3.0, pg. 1037. Kn esta ltima sentencia so
revur lu le primera instancia en que e consignaban los siguientes consi derandos:
4
' 4. o que el reconocimiento de l i i jo natural debe hacerse por instrumento publ i co
entre vives o por arto testamentari o; y ser noti fi cado y aceptado o repudiado por
la persona a quien se trata de reconocer si fuene capa*, o por su representante le-
gal ; 'i .o Que mientras no intervenga la aceptacin del reconocido no sr repula per-
ferto el artn del reconocimiento, ni puede todava alegarse por el hi j o derecho al-
guno adquirido ti ese estado ci vi l ; 6.o Que, en cousernencio, TO teniendo el reco-
noci do antes dc J a acepaciVm, derecho alguno adquirido y siendo por otra parte,
el reconocimiento un neto libre y voluntario del padre que reconoce, es evidente
que puede, antes que el acto so perfecci one, desistirse dc l sin lastimar derechos
de ninguna cl ase". La Corte formul netamente la verdadera doctrina t\n la for-
ma si gui ente:
4 4
2.o que la ley slo exige para lu validez del reconocimiento de hi-
43
1339.El hijo puede aceptar o repudiar el reconocimiento con en-
tera libertad si es mayor de edad y no vive bajo potestad marital. La ley
lo hace nico juez de su determinacin.
Puede parecei excesivo este derecho dejado al hijo de desconocer
al padre que le rconoce, de negar a su madre, pero si un hijo llega a
tal extremo, es de suponer que lo hace por consideraciones morales de
un orden superior, porque tal vez el reconocimiento no es una manifes-
tacin de cario del padre o madre y la reparacin de las faltas que han
cometido para con el 'hijo dndole el ser en ilcitas relaciones y abando-
nndolo en seguida, sino el resultado de un clculo interesado para ase-
gurarse la herencia del hijo que ha llegado a formarse una situacin de
fortuna, o una pensin alimenticia.
Si el hijo necesita de curador para la administracin de sus bie-
nes, la aceptacin o repudiacin deber ser hecha por su tutor o curador ge-
neral o por un curador especial, y previo decreto de juez con conocimiento de
causa. La intervencin del tutor o curador y del juez tiene, precisamente por
objeto, ver en este caso, si conviene al hijo aceptar la invitacin o llamamien-
to que se le hace a un estado civil, que si generalmente le ser beneficioso,
puede serle moral y pecuniariamente perjudicial porque el padre o la ma-
dre es una persona de mala vida, depravada tal vez un criminal o que
abandon al hijo en su infancia. Se ha resuelto en este sentido que haba
lugar a repudiar el reconocimiento hecno por una mujer que haba sido
condenada a dos aos de casa de correccin por el delito de complici-
dad en un hurto hecho por otro hijo suyo (65); pero se ha resuelto tam-
bin que el simple temor de que el reconocimiento de la madre, puede
tener por mvil el inters pecuniario a causa de la institucin de here-
dero que el padre haya hecho del hijo, no es bastante para repudiar el
reconocimiento, si el hijo ha vivido siempre al lado de su madre y no es
de temer dao alguno para la crianza, educacin y situacin social del
hijo (66).
Si l a persona reconocida como hijo natural vive bajo potestad ma-
rital necesita del consentimiento del marido para aceptar o repudiar el
reconocimiento; y en cso de imposibilidad o negativa <lel marido, su
aceptacin o repudiacin deber ser autorizada por la justicia.
j o natural, quo m un acto libro y voluntario del padre o madre qua reconoce, que
so otorgue por instrumento pbl i co entre vivos o en acto testamentaria y que so
oonfi era a los hi j os naci dos fuera de matrimonio que no eean de. daado ayunta-
mi ent o. . . ; 5. o Que si bien os necesario, para que el hi j o reconoci do pueda ejer-
cer los derechos que le eoafi ere -el reconocimiento, que se le noti fi que dieho acto y
que exprese su aceptaci n, l a l ey no ha determinado pl azo dentro del cual deba ha
certe dicha noti fi caci n; fl.o Que la ley no exige que se noti fi que la aceptaci n
durante la vi da del que reconoce, atendi do a que si el reconocimiento puede efec-
tuarse por acto testamentario, se deduee qne dicha aceptacin habr de veri fi car,
se, en etos casca,' despus de la muerte del testador; 7.o Que el reconocimiento
puede ser i mpugnado por fal ta de aceptacin slo por l reconoci do y sus descen-
dientes legtimos llamados a sucederl e; de l o cual se col i go que los tr&mites de l a
aceptacin han si do establecidos en benefi ci o d ste y que son independientes del
reconocimiento mi smo.
(W> Sentencia nm. 5S8, Gaceta, 1872, p&g. 208. Vanse, ademAs, las sen-
tencia nms. 1455, Gaceta, 1871, p&g 7S1, nm. 1228; Gaceta, 1888, p&g. 757, j
nm. 4803, Gaceta 1895. p&g. 1027.
(M ) Remonda 4803, Gaceta, 1805, pAg. 1027.
44
F.De los efectos del reconocimiento
1340-Pero en el sistema de nuestro Cdigo, el reconocimiento de
hijo natural no es simplemente declarativo, sino qtrbutivo a la vez de
la filiacin de aqul a quin se aplica. 1 reconocimiento, al mismo tiem-
po que revela y establece la filiacin ya existente y que es su base im-
prescindible, la eleva a la categora de un estado especial, independien-
te del hecho mismo de la filiacin; pero como esto tiene que ser su fun-
damento necesario, los efectos de la filiacin as establecida por el re-
conocimiento libre y deliberado del padre y por el consentimiento del hi-
jo, se retrotrae a la fecha del nacimiento sin perjuicio de la validez de
los actos realizados en el iempo intermedio.
En la doctrina francesa, que es la de la generalidad de las legis-
laciones, en que la sola comprobacin o declaracin de la filiacin da al
hijo el estado civil de hijo natural, el reconocimiento voluntario o forza-
do es simplemente declarativo y no da al hijo nada* que no le d su sola
filiacin (67).
*
En nuestro Cdigo, el hijo ilegitimo puede tener su filiacin es-
tablecida, y, sin embargo, no participa de los derechos que lleva oonsigo
la calidad de hijo natural, porque el padre o la madre que reconoce al
hijo no ha declarado formalmente su voluntad de conferirle dicho esta-
do, o porque la ley en los casos que da por establecida la filiacin ileg-
tima, slo da al hijo derecho a alimentos.
1341.El estado civil de hijo natural, depende ante todo dc la
voluntad del padre o madre; pero si es un acto libre y voluntario dc su
parte, una vez hecho no puede quedar sometido a u^voluntad el suspen-
der o hacer cesar o modificar sus efectos.
La ley da al padre o madre la facultad de reconocer al hijo a su
arbitrio; pero una vez hecho el reconocimiento el hijo es tambin libre
de aceptarlo o repudiarlo cuando llega a su noticia, sea con la notifica-
cin que se le haga del instrumento pblico en que ha sido consignado,
sea con el conocimiento que toma del testamento del padre o madre, y
tendr el estado civil de hijo natural y gozar de los derechos anexos a
l, aunque'haya cambiado la voluntad del autor del reconocimiento; s-
te es irrevocable, porque constituye -por su naturaleza una confesin de
paternidad y de filiacin sobre la cual no es posible volver voluntaria-
mente (68).
Por lo mismo, el reconocimiento tiene que ser puro y simple y
no puede estar subordinado a plazos o condiciones de que dependan su
eficacia y sus efectos (69).
( 67) PL ANI OL , t . l . o, nm. 2360; BAUORY-L ACANTI NERI E y CI I NK AUX, t .
3. 0, n m. 053; # L AURENT, t . 4. o, nm. 86.
(68) ZACNARI AE d. MASS y Vta, t . l .o, prrafo 167, pg. 327; A-
BRY y RAU , t. 6.o, prrafo 568, quater; VE UOL OUBE , t. 5.o, nm. 454; L A U M N T ,
t. 4.o, nm. 851; I fC t. 3. o, nm. *7S; PL ANI OL , t. l . o, nm. 2878; BAURY .L A-
CANTI SERI E y CN NE AUX, T. 3.0, nm. 656; Vase hi sentencia nm. 1231, Gaceta,
1864.
(69) El Cdigo argentino establece expresamente, art. 332, que el reconoci-
miento no admite condicin, plaxo ni clusulas de cualquier nalnralesn que modi fi -
quen BUS efectos legales. El Cdigo del Uruguay reproduce la misma disposicin en
su art. 215.
45
1342.La irrevocabilidad del reconocimiento se mantiene auque
el acto entre vivos en que se hace sea susceptible de revocacin o no lle-
gue a producir sus efectos.
As el contrato de capitulaciones matrimoniales, que se celebra ba-
j o la condicin de celebrarse el matrimonio, si nuptia sequantur, no se
entiende irrevocablemente otorgado sino desde el da de la celebracin
del matrimonio y caduca si el matrimonio no se celebra. Mas. esta cadu-
cidad slo puede hacer desaparecer las estipulaciones de los esposos re-
lativas a los bienes y en nada puede afectar al reconocimiento de un
hijo natural contenido en el contrato si se ha hecho formalmente con la
intencin de conferir al hijo la calidad de hijo natural. Tal reconoci-
miento constituye una clusula enteramente distinta de las que tienen
por objeto reglamentar la administracin de los bienes; no es accesoria
ni est subordinada a la condicin de que esas estipulaciones dependen.
y Si las convenciones matrimoniales caen, dice Laurent (70),. ello ocurre
porque son esencialmente condicionales: no puede haber contrato de ma-
trimonio sin matrimonio- Pero el reconocimiento del hijo es independien-
te del matrimonio, no es condicional y no se concibe siquiera que se ha-
ga bajo condicin; es, pues, la confesin pura y simple de un hecho, y
esta confesin,, una vez hecha, no puede ya ser retractada.
1343.En cuanto al reconocimiento por acto testamentario, la
cuestin es ms delicada y ha sido muy controvertida.
Merlin (71), crea fuera de toda especie de duda que la revocacin
del testamento deba hacer caer el reconocimiento, por las mismas razo-
nes que lo hacan admitir la caducidad de las confesiones o reconocimien-
tos de deudas, de depsitos y de todas las declaraciones de esta ndole
consignadas en un testamento revocado y que careciesen de otra prueba..
Demalombe (72), se pronunciaba abiertamente por esta opinin,
" oda manifestacin de voluntad, dice, confesin, declaracin, recono-
cimiento, etc., tiene nicamente por principio la intencin, la voluntad
de aqul de quin emana; y por consiguiente uc puode tener otro va-
lor, otro alcance, que el que su autor ha querido atribuirle. Pues bien,
aqul que no consigna una confesin, un reconocimiento cualquiera sino
en un testamento, aqul no tiene la intencin de desprenderse de esta
confesin; su reconocimiento no tiene aun en su pensamiento mismo un
carcter definitivo;, en consecuencia, no podras atribuirle este carcter
sin crearlo vos mismo... Mi testamento es mi pensamiento ntimo, mi pen-
samiento escrito, es verdad; pero para permanecer secreto y pertenecer-
me siempre a m mismo y a m solo, y todo lo que yo deposito en l es-
t impregnado de este carcter; nada est concluido por lo mismo; na-
da ha sido adquirido por persona alguna: el testamento e* slo un pro-
yecto. No objetis que mi reconocimiento de nn hijo natural es irrevoca-
ble desde que ha sido hecho si una vez hecho, pero yo niego que lo sea,
yo niego que la voluntad de reconocer exista, como ella debe existir, de-
finitiva, deliberada, segura de s mi sma!"
( 70) L AUBJ nrr, ti 4j a, nm. 85.
<71) Mzsxj tf, J Wp. Fiation, prrafo VI I , pg. U 7.
( 72) DSX OL OX n, t . 5.0, nm. 455.
46
Laurent (73) sostiene la misma opinin.
14
El testamento, dice, es
revocable en su esencia; lo que quiere decir que todas las disposiciones,
todas las declaraciones del testador no son todava ms que un proyec-
to en el momento del otorgamiento del neto; citas no vienen a existir
realmente sino a su muerte. En vano se dice que es preciso hacer para
el testamento una distincin anloga a la que hemos hecho para las ca-
pitulaciones matrimoniales; es desir, que e, preciso distinguir las clusu-
las que concierne a los bienes de la que contiene una confesin. Hay una
diferencia esencia! entre estos dos actos.
44
En el contrato de matrimonio J as partes contratantes manifiestan
su voluntad dc una manera definitiva, pero bajo condicin; si el reco-
nocimiento pudiera ser condicional caducara como todas las clusulas del
contrato, en caso que el matrimonio no se celebrara; si, pues, el recono-
cimiento se mantiene, se debe a que no puede ser hecho bajo condicin;
es puro y simple y, en este sentido, es irrevocable. Por lo que hace al
testamento es revocable porque las disposiciones que encierra estn an
en el estado de proyecto: si el testador puede tener hoy la voluntad de
reconocer a su hijo podra no tener tal intencin maana; en consecuen-
cia, un reconocimiento hecho por testamento no es ms que un proyecto,
r.s como todas las otras clusulas de'i mismo. La revocacin del testamen-
to prueba que el proyeco no ha llegado a ser una voluntad definitiva.
Esto decide la cuesti n".
Tales son los principales argumentos dc esta
1
doctrina que ha sido
seguida por muchos tratadistas (74), y que ha sido sostenida tambin
entre nosotros (75). Pero, si es cierto que el testamento es esencialmen-
te revocable, debe tenerse presente que la ley consagra esta revocabili-
dad al definir el testamento como
41
un acto ms o menos solemne en que una
persona dispone dc! todo o de una parte de sus bienes para que tenga ple-
no efecto despus de sus d as". La revoeabilidad aparece as, establecida
en razn de las disposiciones dc ltima voluntad de los bienes; y si la
ley pormite consignar en un testamento accidentalmente clusulas extra-
as a los bienes y que sean irrevocables por su naturaleza, la circunstan-
cia de estar contenidas en un testamento no las hfcee revocables.
Este es, precisamente, el carcter del reconocimiento que, ante to-
do, es la confesin de un hecho, a que sirve de prueba de su existencia
y que no puede variar a voluntad, porque el padre que reconoce la pa-
ternidad o la madre que confiesa la maternidad, no pueden destruir ya
este hecho por una declaracin contraria.
No hay razn alguna para distinguir entre el reconocimiento he-
cho en un contrato de capitulaciones matrimoniales y el que se hace en
un testamento (76). El reconocimiento es siempre el mismo y la forma
en que se hace no puede conferir al padre o madre un poder que contra-
re la naturaleza del acto, entregando el estado civil del hijo al capricho
( 73) L AUBENT, t . 4. o, n m. 85.
(74) MASS y VEBO. eohre Zachariae, t. l -.o, pg. 327, nota 35; I I uc,
t. 3.o,#nm. 78; PL AXI OL , t . l .o, nm.-2878. Vase tambin DAL L OZ, Ep. V . Pa-
icrnift, nci . 597.
( 75) CHACN, t . l . o, pig. 225; Explicacin dc Cdigo Civil, p g. - 5 09 .
( 70) DCHANTCN", t . 3. o, nm. 219; BAUDRY-L ACANTI NEBI E y CHNEAUX, t .
3.o, nm. 056.
47
y a los vaivenes de las ajenas influencias que pueden hacerse sentir so*
bre el testador. Es cierto que si el reconocimiento se ha hecho en nn tes-
tamento cerrado es el secreto del testador, su pensamiento oculto y reser-
vado que puede desaparecer si destruye el testamento; y en este caso no
habra reconocimiento porque para eso no habra testamento que lo. contu-
vi ere; pero, precisamente, si el testador se ha limitado a revocar su tes-
tamento sin hacerlo desaparecer, como pudo y estaba en sus manos, fu
tal 'ves porque contiene ese reconocimiento de hijo natural. Mas, cuando
el reconocimiento ha sido hecho en un testamento abierto, ante los testigos y
el funcionario que es llabiado a autorizarlo, cuando en un acto tan so-
lemne como ste el padre o la madre reconocen al hijo y declaran su vo-
luntad de llamarlo al goce de los derechos que la ley concede al estado
civil de hijo natural, cmo sera posible dar al testador la facultad de
revocar este reconocimiento y solemne declaracin de s voluntad que fu
libre hasta el otorgamiento del acto, pero que ya qued manifestada y que
fi j a una relacin de paternidad y filiacin invariable por su propia na-
turaleza y que constituye un estado civil f .
Para sostener la revocablidad del reconocimiento se ha llegado
hasta cometer el error de estimar que es un verdadero contrato o una
convencin que no se perfecciona sin la aceptacin del hijo El acto del
padre o madre que reconoce sera as una oferta del estado civil de hijo
natural, una proposicin de un convenio que slo quedara perfecto con
la concurrencia de las voluntades del que reconoce y del que es recno-
".ido. Tero hemos manifestado ya que esta teora desnaturaliza el reco-
- ^cimiento y .da a la notificacin y aceptacin del hijo un alcance que
no tienen. La ley ha querido dejar al hijo en libertad de aceptar el esta-
do civil de hijo natural, que* queda establecido respecto del padre o ma-
dre con el reconocimiento, porque pecuniaria y moralmente puede serle
perjudicial; pero esta facultad concedida al hijo no puede autorizar al
padre para retractar el reconocimiento libre y voluntario ya hecho por
l : habra en este caso, una verdadera inmoralidad qu la le^ no ha en-
tendido consagrar. La ley permite impugnar el reconocimiento por diver-
sas causas; pero no acepta que pu?da alguien prevalerse de la falta de
notificacin y aceptacin'para desestimarlo, lo que evidentemente habra
hecho si el reconocimiento hubiera necesitado para su perfeccionamiento
la aceptacin del hijo.
I ja jurisprudencia se indina entre nosotros a esta solucin que hs
sido aceptsda tambin por los tribunales franceses (77).
1344.La generalidad de los Cdigos no se pronuncia sobre la re-
vocabilidad o irrevocabilidad del reconocimiento.
Entre los "pocos que se ocupan de este punte el de la Repblica
Argentina distingue: si el reconocimiento se hace por escritura pblica,
o ante los jueces, o "de otra manera es irrevocable segn el art. 332; pe-
ro todo reconocimiento hecho en testamento puede Ser revocado segn el
art. 333. El Cdigo del Uruguay, art. 215, dispone que el reconocimiento
(77) Sentencio* am. 1107, Gaotta, I 83J pg. 7*7 nfi m. 114, pg. 0; 7M,
p&g. 456; y nm. 2305, pg. 1384; Gaceta, 1885, nfan. 4789, p&g. 1017; Gaceta,
1895, t. 3. o.
48
es irrevocable* sea hecho por escritura pblica o por testamento. El C-
digo de Mxico, art. 381, di ce: "E l reconocimiento no es revocable para
el que lo hizo, y si se ha hecho en testamento, aunque ste se revoque, no
se tiene por revocado aqul ". El Cdigo alemn se ha pronunciado en
el mismo sentido, en el art, 1718,' que no permite al padre que ha recono-
cido al hijo inmediatamente despus de su nacimiento, en escritura p-
blica, alegar la excepcin que le acuerda el art. 1717 para rechazar la
presuncin de paternidad que resulta de su cohabitacin con la madre
en la poca de la concepcin, probando que ella ha cohabitado tambin
con otro hombre en esa misma poca.
1345.La filiacin natural da derechos importantes de que no
goza el hijo simplemente ilegtimo aunque haya sido voluntariamente re-
conocido ; pero estos derechos no son los mismos que emanan de la legi-
timidad. "Los hijos naturales, dice el art. 274, no tienen respecto del
padre o madre que los haya reconocido con las solemnidades legales, otros
derechos que los que especialmente les conceden las leyes. Con respecto
del padre o madre que no los ha reconocido de este nwdo se considera-
rn simplemente como ilegtimos".
Esta disposicin referencial ha tenido el doble objeto de estable-
cer, por una parte, la diferencia que existe entr el hijo natural y el hijo
simplemente ilegtimo, reconocido o no por su padre y, por otra parte,
dejar desde luego establecido que el reconocimiento del padre o madre,
hecho con las solemnidades legales,, no da, sin embargo, al hi jo, los dere-
chos de hijo legtimo.
Sigui en esto ltimo el Cdigo el ejemplo del Cdigo de Napo-
len y de la generalidad de los Cdigos modernos que cuidan de hacer
esta advertencia-
4
'E l natur&l reconocido, dice el art. 838, de aqul C6-
digo, no podr reclamar los derechos de hi jo iegtimo. Los derechos de
los hijos naturales sern reglados n el ttulo De las sucesionesPero
esta disposicin tuvo en el Cdigo francs un objeto especial. La ley de
12 Brumario, ao I I , haba asimilado los hijos naturales a los legtimos.
Segn la expresin de Boulay, ella haba abolido el matrimonio; "es,
pues, necesario, deca (78), para restablecer el orden, trazar entre estas
dos especies de descendientes una lnea de separacin perfecta, y no asi-
milarlos los unos a los otros bajo ningn respecto". Cambaceres mani-
fest entonces (79), que
44
bastara quizs, para mantener el honor de-
bido al matrimonio, declarar que los hijos naturales no tienen los dere-
chos dc los hijos, legtimos".
En nuestra antigua legislacin, los hijos naturales no tenan loa
mismos derechos que los hijos legitimos y, por lo tanter, la necesidad prc-
tica de la disposicin no existia. Ella es, sin embargo, oportuna, pues com-
pleta la institucin jurdica que la nueva legislacin vena a substituir a
la existente. A pesar de la estrictez adoptada en orden al establecimien-
to del estado civil de hi j o natural en este Cdigo, el legislador no se iba
a manifestar prdigo de los efectos que atribua a dicho estado y se apre-
0
sura a declararlo.
( 78) LOCR, t . 0. 0, pg. 162.
(/ &) I bid.
1846.El art. 274, manifiesta claramente el carcter especialsi-
mo, independiente del hecho de la filiacin reconocida o probada, que tie-
ne el estado civ de hijo natural.
Para que el hijo, sea considerado tal, y para que goce de. los dere-
chos que expresamente se le conceden por las leyes, como anexos a dicho
estado, es indispensable que el reconocimiento del padre o madre, haya
sido hecho con las solemnidades legales; si el hijo no ha sido reconocido
de est modo se considerar como simplemente ilegitimo
De lo que se deduce que un hijo .reconocido, pero reconocido por
uno solo de los padres en instrumento pblico o en acto testamentario con
la intencin de conferirle el estado civil de hijo natural, ser hijo natural
respecto de st y simplemente ilegtimo respecto del otro.
El art. 274, manifiesta, una vez ms, que la naturalidad slo re-
sulta del reconocimiento solemne hecho con intencin de eonferir al hi jo
el estado civif de hijo natural, y que un hijo ilegtimo puede ser. recono-
cido por su padre voluntariamente sin que goce d dicho estado.
1347.En cuanto a los derechos que la ley concede a los hijos
naturales nos ocuparemos de ellos en su oportunidad.
El hijo natural tiene derecho:
l . o) Al cuidado personal del padre o madre, quien debe atender
a su crianza y educacin;
2.o) A los alimentos; y
3.o) A la legtima o a la herencia atx intestato del padre o ma-
dre en los casos determinados por ley.
1348.Pero los derechos que las leyes conceden al hijo natural,
son slo respecto del padre o madre que lo hayo reconocido. De aqu se
desprende que el hijo natural no ntra por el hecho del reconocimiento
en la familia del padre o madre qe lo reconoce.
La familia natural principia en el padre o madre <jue reconoce al
hijo, y en la lnea ascendente principia y muere en l, siendo formada en
la lnea descendente por el hijo reconocido y su posteridad legitima que
es Uamad a representarlo. No existen, pues, abuelos naturales, como loe
liay ilegtimos.
G-De la nulidad y de la impugnacin del reconocimiento
1349.El Cdigo habla promiscuamente de las causas de nuli-
dad y de la impugnacin del reconocimiento de un hijo natural. Es es-
te un acto o declaracin de voluntad y es, adems, un acto solemne; y,
por otra parte, no puede aceptarse un reconocimiento contrario a la
verdad.
La ley estableca tambin que no poda el reconocimiento referir-
se a cierta clase de hi jos; pero ya lo hemos indicado esta limitacin
para el reconocimiento no existe hoy, puesto que hijos ilegtimos de to-
da clase pueden ser reconocidos como naturales.
50
1350.Como acto o declaracin de voluntad, el reconocimiento de
hijo natural puede adolecer de los vicios de que es susceptible el consen-
timiento: el error, la fuerza o el dolo.
Para ser vlido el consentimiento debe ser la expresin de una vo-
luntad libre y consciente. Si el reconocimiento es el resultado de maqui-
naciones, no sera evidentemente el caso de aplicar el art. 1458, pues,
no se trata aqu de un contrato, sino de un acto unilateral de voluntad,
pero los tribunales apreciarn si las maniobras dolosas han hecho incu-
rrir al autor del reconocimiento en el error de creerse padre. El error,
independiente de toda idea de dolo de un tercero, puede referirse, o a
la persona misma del hijo reconocido, como cuando se ha querido recono-
cer a tal persona determinada .y se da a esta persona en el instrumento
de reconocimiento una denominacin que corresponde a otra, o puede
recaer solamente sobre la filiacin del individuo a quien se reconoce, co-
mo cuando se reconoce efectivamente a la misma persona, a quien se de-
seaba reconocer; pero el reconocimiento es determinado por la creen-
cia errnea de que esa persona es hijo del que la reconoce por tal. Estas
son cuestiones de hechos que los tribunales de la causa sern llamados
a resolver soberanamente.
Lo mismo decimos dc la fuerza o violencia, cuya calificacin de-
ber ser hecha siguiendo la norma que el art- 1456 ha fi jado para los ac-
tos o declaraciones dc voluntad. No podra estimarse como tal la amena-
za de iniciar una accin sobre investigacin de la paternidad o mater-
nidad ilegtimas; que respecto del padre est limitada a formas especia-
les y que la ley permite siempre respecto de la madre; pero que jams
puede llevar a establecer la filiacin ilegtima.
La ley no se ha ocupado de esta accin porque ella queda someti-
da evidentemente a las reglas generales que rigen la eficacia de las de-
claraciones dc voluntad.
1351.El reconocimiento de un hijo natural es, adems, un acto
solemne; si la solemnidad exigida por la ley no se observa, el acto no
puede considerarse perfecto y no existira en realidad, legalmente. El
art. 275, dice que el reconocimiento .podr ser impugnador por. no haber-
se otorgado en la forma prescrita en el art. 272, inc. l .o; es decir, por
no haberse hecho por instrumento pblico entre vivos o por acto testa-
mentario; pero es impropio decir en este caso que se impugna un recono-
cimiento hecho, cuando en realidad el reconocimiento no existe ante la
ley, desde que el instrumento pblico entre vivos o el acto testamenta-
rio es exigido ad solcmnitatcm, no ad probationem.
Sin embargo, la ley ha equiparado en el art. 1682 a ]a nulidad ab-
soluta,
14
la omisin de los requisitos o formalidades que las leyes pres-
criben para el valor de ciertos actos". Tal reconocimiento sera, pues, nu-
lo, de nulidad absoluta.
1352.Sera tambin nulo absolutamente el reconocimiento hecho
por una persona absol uta mente incapaz.
1353.El reconocimiento que no adolece de esta clase de vicios
que dan lugar a la declaracin de nulidad, o a la rescisin, puede ser
51
impugnado, y "en la impugnacin deber probarse, dice el art. 275, al-
guna de las causas que en seguida se expresan:
1.a La 1.a y. 2.a de las que se sealan para impugnar la legiti-
macin en el art. 217", es decir, que el reconocido no ka podido tener
por padre a la persona que lo reconoce, segn el art. 76, y que el reco-
nocido no ha tenido por madre a la que lo reconoce como hi jo, sujetndo-
se esta alegacin a lo dispuesto en el ttulo De la maternidad disputada.
"5.a No haberse otorgado el reconocimiento en la forma prescri-
ta en el art. 272, inc- Lo.
La causa 3.a, "haber sido concebido, segn el art. 76, cuando el
padre o madre estaba casado
99
; y la causa 4.a "haber sido concebido en
daado ayuntamiento calificado de tal por sentencia ejecutoriada en los
trminos del art. 964", que indicaba el art. 275, han sido suprimidas por
el art. 16 de la ley nm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, que suprimi
la calificacin de hijos de daado ayuntamiento y la prohibicin de re-
conocer a esta clase de hijos, como ya lo hemos manifestado.
Dejando a un lado la causa referente a la falta de instrumento
de reconocimiento que, como lo hemos explicado tambin mira .a otro or-
den de ideas, slo las dos primeras son las nicas causas en que puede
fundarse la impugnacin; y por 'consiguiente, cualesquiera que sean los
defectos de que el reconocimiento adolezca, si no puede ser anulado o
rescindido con arreglo a los principios generales, no cabe impugnacin
alguna con que se pretenda desconocerlo o destruirlo.
1354.El reconocimiento hecho por una persona que se dice pa-
dre, puede, segn sto, aer contrario a la verdad, porque el nio recono-
cido como hijo natural, no es su hijo y la paternidad declarada no existe.
laa ley permite impugnar esta declaracin falsa, sea o no fraudu-
lenta y en la generalidad de los casos lo ser; pero exige que se pruebe
que el reconocido no ha podido tener por padre al que lo reconoce, segn
el art- 76; es decir, cuando durante toda la poca en que este artculo
presume de derecho que se ha debido verificar la concepcin del recono-
cido, el pretendido pq.dre natural se encontraba en absoluta imposibili-
dad fsica de tener acceso a la madre del pretendido hijo natural.
Esta impugnacin supone, por lo tanto, que la madre es conoci-
da, sea porque ella ha reconocido al hijo, sea porque se pruebe su mater-
ni dad; y es indispensable que se pruebe como nica causa de impugna-
cin, la absoluta imposibilidad fsica de la paternidad que se atribuye el
que reconoce al hijo de esa mujer. No bastara probar, como en el an-
tiguo Derecho, que la madre haba cohabitado con otro hombre durante
la poca en que debi efectuarse la concepcin del hijo o que era una
mujer prostituta.
La ley exige se pruebe que el reconocido no ha podido tener por
padre al que lo reconoce; no que ha podido tener otro padre. Esta cla-
se de hijos a las cuales se aplicaba originariamente el calificativo de es-
purcios, spurii y que entre los Romanos se anotaban con las dos letras ini-
ciales Sp., que significaban sine patre, no podan ser reconocidos por el
padre, por no poderse saber quin lo era (80), vulgo concepti dicuntur
(SO) ACCASI AS, Prieit de Droit romain, t. l .o, nm. 101 a.
qui patrem demontrare non possunt... qui et spurii apallantuY a sa-
tione (81).
Las leyes de Partidas (81-a), no admitan tampoco la posibilidad
del reconocimiento de esta clase de hi jos; pero la ley 11 de las de Toro,
restringi el calificativo de espurios a los hijos de personas qne no po-
d 8n casarse entre s al tiempo de la concepci n, ni al del nacimiento, pues
permita reconpcer como naturales a los hijos de esta clase de personas.
1 Cdigo admite tambin este reconocimiento y nO acepta otra
causa de impugnacin que la que resulta de la absoluta imposibilidad f -
sica de paternidad, cuya prueba, como se comprende, es sumamente di -
f ci l
1355.La segunda causal de impugnacin se refiere a la mater-
nidad nicamente, y de ella trataremos ms adelante.
Esta causal de impugnacin supone la prueba de la verdadera ma-
ternidad, o la prueba de la suposicin de parto o de la no identidad del
hijo.
1356.Las causales 3 a y 4.a eran las que propiamente importa-
ban una impugnacin del reconocimiento hecho por el padre o madre,
pues se basaban en la circunstancia de no poder ser reconocido el hijo,
aunque en realidad lo fuera del que lo reconoca.
La causal 3.a, segn la cual poda impugnarse el reconocimiento
del hijo concebido, segn el art 76, cuando el padre o madre estaba ca-
sado, sancionaba la prohibicin de reconocer a los hijos adulterinos. Pa-
ra hacer valer esta causal era necesario, sin duda, que se establecieran
al mismo tiempo, quin era el padre y quin la madre; pero probado que
el padre o madre estaba casado durante la poca en que segn el art. 76;
se presume de derecho la concepcin, el reconocimiento no poda subsis-
tir aunque el que lo hubiera hecho no estuviera casado. Si el padre era
el que haba reconocido y era soltero o'vi udo en la poca de la concep-
cin, el reconocimiento poda ser fcilmente impugnado, pues la mater-
nidad ilegtima poda ser establecida judicialmente. No suceda lo mis-
mo, si la madre, soltera o viuda, era la que reconoca ai hijo, pues la pa-
ternidad ilegtima no poda ser indagada. De ello resultaba que poda
a las veces quedar firme un reconocimiento de hijo adulterino hecho
por la madre, sin declaracin de quin era el padre; pero esto no tena
el grave inconveniente moral que hoy presenta el hecho autorizado por
la ley del reconocimiento del tal hijo, constando que es adulterino.
1357.-Segn la causal 4.a, la impugnacin poda fundarse en ha-
ber sido concebido el hijo en otro daado ayuntamiento, calificado de tal
por sentencia ejecutoriada en los trminos del art. 964. La ley haba de-
clarado que pueden ser reconocidos como naturales, los hijos nacidos fue-
ra de matrimonio no siendo de daado ayuntamiento.
(81) I . 23, t. 5.0 Die stotu homen, lib. 1 del Digesto.
(SI .) Vanne las 1 ejes 7, tt. 15, Partida cuarta y 11, t t. 13, Parti da
sexta. Ln 1er 3 t t. 14, Partida cuarta aplicaba tambin la cal i fi caci n de espurio#
a los fornecinos, esto es, nacidos de adulterio, incesto o sacrilegio, conforme al D.
rocho Cannico.
53
L o natural habra sido que hubiera permitido la impugnacin li-
sa y llanamente por tratarse de un hijo de daado ayuntamiento; pero
no era esto lo que estableca el art. 275. Por una parte, haca separacin
marcada entre los hijos adulterinos y los dems hijos de daado ayunta-
miento ; y por la otra, estableca, para la impugnacin d$l reconocimien-
to de estos ltimos, condiciones que restringan demasiado la prohibicin,
hasta el punto de hacerla casi ilusoria.
La distincin entre los hijos adulterinos y los dems hijos de da-
ado ayuntamiento guardaba relacin con la que haba hecho ya el Cdi-
go entre ellas para los efectos de su legitimacin, prohibiendo en todo
caso la de J os adulterinos y permitiendo la de los incestuosos o sacrilegos;
pero si la legitimacin de los hijos incestuosos nacidos en el matrimonio
de sus padres es perfectamente aceptable, puesto que la celebracin del
matrimonio regulariza las relaciones ilcitas anteriores, no existe la mis-
ma razn para el reconocimiento de hijos de personas que se hayan li-
gadas por una relacin de parentesco que la ley considera incestuosas,
cuando es ilcita, como contraria a la moral y a las buenas costumbres,
Como profundamente desquiciadora de las relaciones de familia.
El Cdigo quiso prohibir xel reconocimiento de los hijos de daa-
do ayuntamiento;. no innov a este respecto, en los principios del Dere-
cho romano, del Derecho Cannico y de la legislscin espaola que en las le-
yes de las Partidas y del Fuero Real, as como en las leyes de Toro, conde-
naron enrgicamente el adulterio, el incesto y el sacrilegio; no se apart
tampoco en este punto de los principios adoptados por los dems Cdigos
modernos. Pero no bastaba consignar la prohibicin o declaracin de que
los hijos de daado ayuntamiento no podan' ser reconocidos, si al mismo
tiempo no se daba a 'las personas interesadas el derecho de impugnar el reco-
nocimiento hecho, contraviniendo a la prohibicin. La sancin exista en
cuanto a los hijos adulterinos; pero no pasaba lo mismo con - respecto a los
incestuosos y sacrilegos. "En la impugnacin deber probarse, dice el ar t
0
275, alguna de las causas que en 'seguida se expresan"; y por lo tanto, la
causa de haber sido concebido el hijo en daado ayuntamiento no poda ser
invocada lisa y llanamente, pino en la forma que determinbanla causal 4.a
de las enumeradas, como nicas causas de impugnacin.
Segn el art- 964, "es incapaz de suceder a otra persona, como
heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hu-
0
biese sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamien-
to con dicha persona, y no hubiere contrado con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes
de deferrsele la herencia o legado, hubiese sido acusada de dicho crimen
si re siguiese condenacin judicialPor consiguiente, al exigir la ley pa-
ra la impugnacin del reconocimiento, que el daado ayuntamiento haya
sido calificado de tal por sentencia ejecutoriada, en los trminos del re-
ferido art. 964, exiga que existiera una sentencia que hubiere condena-
do a los padres del hijo reconocido como reos del crimen de daado ayun-
tamiento y que no hubieran contrado matrimonio que produjera efectos
civiles.
Ahora bi en; la ley castiga el incesto solamente entre ascendientes
y descendientes por consanguinidad legtima o ilegtima o afinidad leg-
54
tima o entre hermanos consanguneos legtimos o ilegtimos; de modo
que no existe crimen de incesto <:ntre ascendientes y descendientes por
afinidad ilegtima ni entre cuados, ni entre personas de las cuales una
es hermana de un ascendiente de la otra, a pesar de que el Cdigo Civil
consideraba incestuosos, para los efectos civiles, al hijo ilegitimo de es-
ta clase de personas, y no existiendo crimen de* incesto entre ellas no se
poda llenar la condicin exigida para la impugnacin por el art. 275
de que el daado ayuntamiento hubiese sido calificado de tal por senten-
cia ejecutoriada.
La razn determinante de la ley era, sin duda, evitar en lo posi-
ble esta clase de juicios dc filiacin, no dando cabida a la investigacin
de relaciones que han podido pasar inadvertidas o de las cuales no exis-
te una constancia pblica. Pero si el escndalo estaba ya dado, si se ha-
ba seguido un jui ci o criminal en que se haba probado el delito de in-
cesto y se haba condenado a sus-autores, no se estimaba posible acep-
tar que el hijo de ese crimen pudiera gozar de los derechos que la ley
otorga al estado 'vil de hijo natural y que ostentara as ante la fami-
lia y la sociedad el crimen de sus padres. Tal era el sano criterio legal
de que se ha apartado la ley nm. 5,750, en su reforma.
En cuantd al sacrilegio, como la ley no lo castigaba ni lo castiga,
no poda presentarse el caso de una impugnacin que reuniera las con-
diciones exigidas por el art. &64-
1358."El reconocimiento podr ser impugnado, dice el art. 275,
en su inciso l .o, por toda persona que pruebe* inters actual en ello". L a
ley somete asf la impugnacin a la regla general, segn .la cual la accin
corresponde a todo aqul que tiene inters en la declaracin que con ella
se persigue.
La expresin "pruebe inters actual en ello" tiene el mismo al-
cance en el lenguaje del Cdigo que las frases "irrogare perjuicio ac-
tual" o "que tenga inters actual en ello"t o "aunque no tenga parte
alguna en la sucesin" de que se sirven los artculos 184, 185 y 187. La

ley supone ] existencia del inters en el momento de la impugnacin;


es un inters actual y probado (82). Por eso dice en el artculo 217, que
no sern odos contra la legitimacin sino los que prueben un inters ac-
tual; y respecto de la impugnacin del reconocimiento existe la misma
razn para exigir que esta prueba se suministre al entablar la demanda
para que el demandante sea odo.
Por inters actual en la impugnacin del reconocimiento debe en-
tenderse el inters pecuniario% no el inters puramente moral. La ley ha
establecido a este respecto marcada diferencia entre la impugnacin de la
legitimidad y la impugnacin del reconocimiento de hijo natural. Conce-
de a los ascendientes legtimos del marido, el derecho de provocar el j ui -
cio de ilegitimidad, aunque no tengan parte en la sucesin del marido
despus de haber dicho que la accin, a falta del marido, pasa a sus he-
rederos y, en general, a toda persona a quien la pretendida legitimidad
irrogare perjuicio actual o que tenga inters actual en ella; y respecto
(82) Vase l a sentencia nm. 857, Oacrta 1899, I I , pg. 450, en que la cues-
ti n fu netamente formul ada y resuelta detput de un enjpate.
55
de la legitimacin dice que no sern odas sino las que prueben un inte-
rs actual en ella y los ascendientes legtimos del padre o madre legi-
ti mantes"; mientras que al hablar de la impugnacin del reconocimien-
to de un hijo natural, se refiere nica y exclusivamente a toda persona,
que pruebe inters actual en ella, sin decir una palabra del padre o ma-
dre que reconoce.
Esta diferencia marcada y perfectamente clara depende de que
el hijo natural no entra a la familia del padre o madre que lo reconoce;
su relacin de parentesco slo queda fijada entre l y el padre o madre que
lo ha reconocido. La lnea ascendente del parentesco natural no tiene otro
representante que el padre o madre "que ha reconocido al hi j o: princi-
pia y termina en l ".
Para que los ascendientes legtimos del padre o madre natural
puedan impugnar el reconocimiento, necesitan pues, tener, un inters pe-
cuniario en el momento en que entablan la accin.
1369-La ley dice que la impugnacin pueden hacerla los que
.prueben inters actual no bastara la posibilidad de un inters futuro o
eventual.
Esta prueba debe ser suministrada, desde luego * limine litis; y
deber ser desechada sin dar lugar a su tramitacin, si no se justifica que
exista un inters lesionado con la existencia del reconocimiento del hijo
natural.'
La ley no quiere que estos juicios de filiacin que perturban las
familias y producen escndalo social se promuevan por quienes no esta-
blezcan y prueben el inters que tienen en destruir la filiacin natural
que lesiona sus derechos. No podra admitirse, por ejemplo, la deman-
da de impugnacin del reconocimiento formulada por un colateral del
padre o madre que ha hecho el reconocimiento, si tal demandante no tu-
viera derecho alguno en la herencia del padre o madre por existir otros
parientes de mejor derecho o por existir un heredero testamentario uni-
versal.
T I T U L O X I V
DE LOS HI J OS I LEGI TI MOS NO RECONOCI DOS SOL EMNEMENTE
ABT. 280
El hijo ilegtimo que no ha sido reconocido corno natural podr
pedir alimentos del padre o madre, o de ambos, segn el caso:
l . o Si el padre o madre l o hubiese reconocido en instrumento au-
tntico como hijo simplemente ilegtimo o con el solo objeto de darle ali-
mentos, o si reconocido como hi jo natural ese reconocimiento no tuviere
efecto en esc sentido;
2.o Si en la inscripcin del nacimiento del hijo se hubiere deja-
do testimonio del nombre del padre o madre a peticin de ellos o de man-
datario constituido para este objeto por escritura pblica. En este caso
el Oficial del Registro Civil deber certificar la identidad del padre o
madre, o de la persona designada para hacCr la declaracin;
3.o Si de documentos o de cualquier principio de prueba por es-
crito, emanados fehacientemente del supuesto padre, resultare una con-
fesin inequvoca dc paternidad, o se probare la maternidad de la supues-
ta madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto
y la identidad del hi j o;
4 o Si el presunto padre o madre hubiere provedo o contribui-
do al mantenimiento y educacin del hijo en calidad de tal, y de ello
existiera un principio dc prueba por escrito;
5.o Si el supuesto padre citado a la presencia judicial, confesare
bajo juramento que cree ser el padre, o si citado por dos veces, expre-
sndose en la citacin el objeto, no compareciere sin causa justi fi cada;
6.o Si el perodo de la concepcin del hijo correspondiera a la
fecha de la violacin, estupro o rapto de la madre; en este ltimo caso,
bastar que hubiese sido posible la concepcin mientras estuvo la roba-
da en poder del raptor.
El hecho dc seducir a una menor hacindola dejar la casa de la
persona a cuyo cuidado est, es rapto, aunque no se emplee la.fuerza (a).
(a) Este arti cul o lo ha substituido el art. 16, letra e) de la ley nm. 5,750
de 2 de Di ci embre de 1035, al primitivo art. 2B0 que dec a:
El hijo ilegtimo que no ha sido reconocido voluntariamente con las formalidades
legales, no podr pedir que Su padre o madre le reconozca, sino con el solo objeto
de exigir alimentos.
57
ART. 281
Si el hijo fuese incapaz de parecer en juicio, la accin que se con-
cede por el artculo anterior, podrn deducirla, adems de las personas
que sealan otras leyes, las personas a cuyo cuidado est y los dems a
quienes corresponde dicha accin de conformi dad'a la ley (b).
ABT. 282
Por parte del hijo ilegitimo, habr derecho a que el supuesto pa-
dre sea citado ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo;
expresndose en'la citacin el objeto de ella (c).
ABT 283
Si el demandado no compareciere pudiendo, y se hubiese repe-
tido una vez la citacin, expresndose el objeto, se mirar como reco-
nocida la paternidad (d).
ART. 284
No es admisible la indagacin o presuncin de paternidad por
otros medios que los indicados en el art. 280 (e).
ART. 285
Los alimentos que se deben al hijo ilegtimo son los necesarios;
pero en el caso del n.o 6.0 del ,art. 280, el autor del rapto, estupro o vio-
lacin deber suministrar, adems, en cuanto fuere posible, los que com-
petan ai rango social de la madre (f ).
ART 286
Ningn varn ilegtimo, que hubiere cumplido veinte y cinoo aos,
y no tuviere imposibilidad fsica para dedicarse a un trabajo de que
pueda subsistir, ser admitido a pedir que su padre o madre le reco-
nozca o le alimente; pero revivir la accin si el hijo se imposibilita-
re posteriormente para subsistir de su trabajo.
(b) Modi fi cado asi esto articulo por el art. 16, letra ), de la ley nm. 6,750.
el primitivo art. 181, que dee a:
Podr entablar la demanda, a nombre de un impber, cualquiera perqna
que probare haber cuidado de su crianza.
Los pienores de veinte y cinco ato sern asistido en esta demanda por su
tutor o curador general o por * curador especial.
(e) Derogado por el art. 16, letra g), de-l a ley nm. 5,750.
(d) Derogado, por el art. 16, letra g), de la ley nm. 6,760.
(e) . La fraee
44
indicado en el art. 80", ha i do puerta en el art. 16, le-
tra h), de la ley nm. 5,750, en lugar de
4
' expresado en lo do articulo prece-
dente".
( f ) L a l ey nm. 5,750, en BU art*. 16, letra i ), ha reenplaxado por este ar-
tculo el primitivo art. 285, que -deca:
Si el demandado confesare que se cree padre, o segn lo dispuesto en el
artculo S8S te mirare como reconocida la paternidad, er obligado a suministrar
alimento al hijo; pero tlo en.cuanto fueren necetariot para su precita subsistencia.
No te dar lugar a etta restriccin en el caso del articulo 287.
- 5S
ART. 287
Si por cualesquiera medios fehacientes se probare rapto, fi/ hu-
biere sido posible la concepcin mientras estuvo la robada en poder
del raptor, ser condenado este a suministrar al hijo, no solamente los
alimentos necesarios para su precisa subsistencia, sino, en cuanto fut-
re posible, los que competan al rango social de la madre.
El hecho dc seducir a una menor, hacindola dejar la casa de
la persona a cuyo cuidado est, es rapto, aunque no se emplee la fuerza.
La accin, que por este artculo se concede, expira en diez aos
contados desde la fecha en que pudo intentarse (g).
ART. 288
La accin que concede el art. 280 no podr intentarse contra nin-
guna mujer casada (h).
ART. 289
La partida de nacimiento no servir de prueba para establecer la
paternidad o maternidad, salvo en el caso del n.o 2.o del art. 280 (i ).
ART. 290
Los alimentos suministrados por el padre o la madre corrern
desde la primera demanda; y no se podr pedir los correspondientes al
tiempo anterior, salvo que la demanda se dirija contra el padre y se in-
terponga durante el ao subsiguiente ai parto.
En este caso se concedern los alimentos correspondientes a todo
ese ao, incluyendo las expensas del parto, tasadas, si necesario fuere, por
el juez.
ABT. 291
No ser odo el padre ilegtimo que demande alimentos en este
carcter.
Pero ser oda la madre que pida alimentos al hijo ilegtimo, a
menos que ste haya sido abandonado por ella en su infancia.
(g) Derogado per el art. 16, letra g) de la ley nm. 5,750, de 2 de Di-
ciembre de 1935.
(h) Este artculo ha sido substituido por el art. 10, letra j ) , al si gui ente:
El hijo ilegtimo, tendr derecho a que su madre le asista con los alimentos
necesarios, si no pudiere obtenerlos del padre.
No podr intentarse esta accin contra ninguna mujer casada.
(i ) Este artculo reemplaza, segn el art. 16, letra k) de la ley *nm. 5,750,
de 2 de Diciembre de 1935, al primitivo nj t. 289, que dec a:
Si la demandada negare ser suyo el hijo, ser admitido el <ler*nv'Vintc a
probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la
identidad del hijo. ' '
La partida de nacimiento o bautismo no servir de prueba parn establecer la
matemulad.
59
ABT. 292
Los procedimientos judiciales 'a que diere lugar la demanda del
hijo ilegitimo, sern verbales, y si el juez lo estimare conveniente, secretos.
En el caso del articulo 287 proceder el juez con pleno conoci-
miento de causa (j).
( j ) Derogado por el rt. 16, letra g) de la ley nGm. 5,750, do 2 de Diciem-
bre de 1935.
M
1
W^W-M
K a x mi
SECCI ON I I
DE LOB HI J OS B1MPI AMENTE ILECFFLTIMOFL
. A.Generalidades
1360.Son hijos simplemente ilegtimos, los nacidos fuera de ma-
trimonio, que no han sido reconocidos como naturales.
1361.La rbrica del ttulo XI V se refiere en general a los hijos
ilegtimos no reconocidas solemnemente; y poda creerse que sus disposi-
ciones slo comprendan a los hijos simplemente ilegtimos, es decir, a
los que podan ser reconocidos como naturales y que no haban sido reco-
nocidos solemnemente. Pero el Cdigo no trataba en otra parte de los
hijos de daado ayuntamiento y la expresin hijos ilegtimos no recono-
cidos solemnemente era aplicable no slo a los que haban podido ser re-
conocidos, sino tambin a los que no podan serlo. La disposicin del ar-
tculo 288, que prohibe intentar la accin contra la madre si es casada,
revela claramente que el legislador entenda referirse a las dos clases de
hijos ilegtimos no reconocidos solemnemente. "
Este punto aparece ms en claro an si se tienen presentes :las
disposiciones del proyecto de 1853. Las disposiciones que contienen los
artculos 35 y 36 del Cdigo haban sido redactados en ese proyecto en
la forma siguiente:
"Art cul o 33. Se llaman hijos legtimos los concebidos durante el
matrimonio de sus padres o legitimados por el posterior matrimonio de
los mismos.
"Art cul o 34. Los hijos que no son legitimes, se llaman naturales
reconocidos o simplemente naturales, si han obtenido I reconocimiento
de U padre o madre o ambos con los requisitos legales. Los otros se lla-
man propiamente ilegtimos-
"Art cul o 35. Entre los hijos ilegtimos que no han sido reconoci-
das, se llaman de daado ayuntamiento los adulterinos, los incestuosos y
los sacrilegos".
De este modo en el proyecto se aplicaba propiamente el calificati-
vo de ilegtimos a los hijos que no eran legtimos ni naturales; y por con-
siguiente, al tratar de las reglas para establecer la filiacin legtima, na-
tural e ilegtima, el proyecto sigui esta clasificacin adoptada y emple
61
la expresin hijos ilegitimos no reconocidos solemnemente en el mismo
sentido en que la haba usado en e* artculo 35 y como comprensiva de
los hijos de donado ayuntamiento. El artculo 322 del ttulo referido del
proyecto deca por esto: "El hijo adulterino de mujer casada no tendr
accin contra la madre", lo que probaba que no se negaba la accin al
hijo adulterino de hombre casado y que los hijos incestuosos o sacrilegos
podan ejercerla contra cualquiera de ellos.
Las disposiciones del ttulo XI V comprendan, pues, a los hijos
simplemente ilegtimos y a los hijos de daado ayuntamiento.

Hoy, de acuerdo con la ley nm. 5,750, no cabe duda de que la
expresin hijos simplemente ilegtimos comprende a toda clase de hijos
ilegtimos no reconocidos solemnemente.
1362.Los hijos simplemente ilegitimas pueden ser reconocidos en
este carcter, voluntaria o forzadamente.
1363.El simple reconocimiento de la relacin de la filiacin y
paternidad, hecho por el padre o madre ilegtimos, no basta, segn he*,
mos visto, para conferir al hijo el estado civil de hijo natural. El artcu-
l o 274 reconoce expresamente este hecho al decir que se considerarn sim-
plemente como ilegtimos, con respecto al padre o madre, los hijos que
no hayan sido reconocidos por aqul o sta con las solemnidades legales,
para conferirles la calidad de naturales. El artculo 1169 agrega toda-
va que "el hijo ilegtimo que fuere reconocido como tal en el testamen-
to podr exigir a los herederos aquellos alimentos a que sera obligado el
testador si viviese. Lo cual se entiende si el testador no le reconociere
formalmente con la intencin de conferirle los derechos de hijo natural
o no tuviere efecto su reconocimiento en este sentidoPor consiguien*
te, el padre o madre puede reconocer al hijo simplemente ilegtimo f n este
carcter y sin que el reconocimiento le d la calidad de hijo natural.
Este reconocimiento puede hacerse entre vivos o por acto testa-
mentario, segn se desprende de los artculos citados; pero no es necesa-
rio que se haga, entre vivos, por instrumento autntico, bastando el re-
conocimiento verbal y aun tcito si se trata de la madre.
J L3t>4.Si el padre o. madre se niega & reconocer al hijo, puede s-
,
te pedir se les obligue a reconocerlo. Este reconocimiento forzado o judi -
cial no puede demandarse sino con el solo objeto de exigir alimentos; de
modo que el hi jo no obtiene con l la calidad y los derechos de hijo natu-
ral. "E l hijo ilegtimo que no ha sido.reconocido voluntariamente con
las formalidades legales, deca el artculo 280, no podr pedir que su pa-
dre o madre le reconozca sino con el solo objeto de exigir alimentos".
La ley Inm. 5,750, que modifie este artculo di ce: "E l hijo ile-
gtimo que no haya sido reconocido como natural podr pedir alimentos
del padre o madre o de ambos, segn el caso".
La ley reconoce as al hijo ilegtimo' el
4
derecho de pedir a su pa-
dre o a su madre los alimentos necesarios a su subsistencia e impone h s-
tos la obligaoin de darlos, cuando olvidan el primer deber que la natu-
raleza les ha impuesto respecto de aqullos a .quienes han dado el ser en
su libertinaje e inmoralidad.
62
La ley permite demandar al padre o madre que desconocen sus
deberes para que se les obligue a reconocer al hi jo y alimentarlo. La de-
manda puede ser entablada por el hijo" y si ste es impber podr en
tablarla cualquiera persona que probare haber cuidado de su crianza,
segn el artculo 231, dando as facilidades para el ejercicio de la ac-
cin en la poca en que es ms necesaria para el hijo. "L os menores de
veinte y cinco aos, agregaba el artculo 281, sern asistidos en esta deman-
da por su tutor o curador general o por un curador especiar*; y modi-
ficando este artculo, la ley nm. 5,750 expresa lo mismo en estos trmi-
nos: "Si el hijo fuere incapaz de parecer en juicio, la accin que se le con-
cede por el artculo anterior, podrn deducirla adems de las personas
que sealan otras leyes, las personas a cuyo cuidado est y las dems a
quienes corresponda dicha accin en conformidad a la l ey".
Mas,
44
ningn varn ilegtimo que hubiese cumplido veinte y cin-
co aos y no tuviere imposibilidad fsica para dedicarse a un trabajo
(J e que pueda subsistir, ser admitido a pedir que su padre o madre, le
reconozca o le alimente segn el artculo 286, pero revivir la accin si
el hijo se imposibilitare posteriormente para subsistir de su trabaj o",
disposicin que por la ley nm. 7,612 de 1943, se aplica ahora a los que
han cumplido veinte y un aos y no a los que han cumplido veinte y cineo.
De modo que los hijos legtimos tienen siempre derecho para pedir
que el padre los reconozca o la madre los alimente, mientras que los hijos
ilegtimos slo puede ejercer esta accin hasta los veinte y un aos,
salvo que se hallaren imposibilitados para subsistir de su trabajo. Volve-
remos sobre este punto al tratar de los alimentes.
1365.La ley permite, pues, la indagacin de la paternidad o de
la maternidad ilegtima con este solo objeto de la alimentacin del hijo
hasta que ste pueda valerse por s mismo; pero establece una marcada
diferencia entre el procedimiento que debe seguirse para la indagacin de
nna y otra.
B.I ndagacin de la paternidad
1366.Propiamente el Cdigo no acepta la indagacin o presun-
cin de paternidad ilegtima, por limitados que sean los derechos que con-
cede a los hijos que no son reconocidos solemnemente como naturales. En
su recelo por la incertidumbre de la paternidad y la prueba testimonial
con que habra de establecerse, ha cerrado casi la puerta a toda investi-
gacin, cuyo objeto hubiera de ser imponer a un hombre una paternidad
que rechaza. Ni la frecuentacin de la madre en la poca de la concepcin,
acreditada por la publicidad de cohabitacin; ni la atencin que haya po-
dido prestar desde su nacimiento al hijo que en seguida abandona; ni la
serie de circunstancias o antecedentes de otra ndole que pudieran inducir
con relativa certidumbre la paternidad, han sido estimadas suficientes por
el legislador para admitir juicios de que tanto se haba abusado.
La reaccin operada a este respecto con relacin a la legislacin
anterior, que admita implcitamente la investigacin de la paternidad
aparece con claridad en la formacin de la ley. El artculo 311 del pro-
63
yecto de 1853, deca: "E l hijo ilegtimo tendr derecho a que el indivi-
duo que l dice ser su padre, 6ea citado ante el juez a declarar si cree ser-
lo, o si al menos en el tiempo en que pudo efectuarse la concepcin tena
trato ilcito con la madre". Segn el artculo 312, el supuesto padre po-
da exigir que se probara el tiempo del parto y la identidad del hi j o; y
sin esta prueba previa, exigida por el demandado, no se poda proceder
adelante. El artculo 313 agregaba: "Si el demandado confesare que se
cree padre, o que en el tiempo en que pudo verificarse la concepcin te-
na trato ilcito con la madre; o si por escritura suya apareciere que ha
mirado al hijo como suyo, o que a lo menos tena trato ilcito con la ma-
dre en el tiempo en que la concepcin fu posible; o si rehusare declarar;
o si no compareciere pudiendo y habindose repetido una vez la citacfn,
ser condcnsdo a suministrar al hijo los alimentos necesarios para su pre-
cisa subsistencia, sin que le valga alegar que la madre en aquel mismo
tiempo tena trato ilcito con otros hombres".
El proyecto induca as la paternidad de la circunstancia de ha-
ber frecuentado a la madre el supuesto padre en la poca de la concep-
cin, aunque aqulla hubiera tenido en la misma poca trato ilcito con
otros hombres, con tal que esta frecuentacin fuera confesada por el' su-
.puesto .padre o pudiera acreditarse con prueba escrita emanada de l.
Bello no admita la prueba testimonial en este caso "por.el notorio abuso
que se hace de ella en todos los pases en que es admi ti da"; y sin embargo,
trataba de justificar la disposicin del artculo 31-3 diciendo que el su-
puesto padre, "si no obstante la intimacin de la ley, se ha expuesto al
peligro de tener que alimentar un hijo ajeno no tiene de qu quejarse.
La prestacin de alimentos pnede tambin mirarse como un castigo, que
se hace servir a la. sustentacin de criaturas inocentes que deben su degra-
dada existencia a la inmoralidad y libertinaje (83); pero esta disposi-
cin encerraba un fondo de injusticia y de inmoralidd que no justifica-
ban tales explicaciones. En efecto,, si la
4
cohabitacin puede bastar para
comprobar, dentro de lo posible, la paternidad ilegtima, carece de toda
fuerza inductiva desde el instante que se acredita que la madre ha teni-
do trato ilcito con otros hombres durante la misma poca: as lo ha re-
conocido expresamente el Cdigo alemn, que tan liberal y fcil se ha
mostrado para los hijos.
Las disposiciones del proyecto fueron modificadas y quedaron en
la forma siguiente: "Art cul o 282. Por parte del hijo ilegtimo habr de-
recho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar bajo j u-
ramento si cree serlo, expresndose en la citacin el objeto de el l a". Si
.el demandado, agregaba el articulo 283, no compareciere pudiendo, y se
hubiese repetido una vez la citacin, expresndose el objeto, se mirar
como reconocida la paternidad". Por consiguiente la ley haba entregado
exclusivamente al honor y a la conciencia del pretendido padre la obliga-
cin de dar alimentos al hi jo ilegitimo: si a pesar d creerse padre, de-
clara bajo juramento que no se cree padre, se substraer a toda obliga-
cin alimenticia; pero habr faltado a sus deberes y a su honor substra-
yndose a las consecuencias de us faltas o de su libertinaje. " No es ad-
(83)' Obras completas, t.. XI I , nota 1 artlcnJ o 818, pg, S8.
64
xnisible la indagacin o presuncin de paternidad por otros medios que
los expresados en los dos artculos precedentes", dispona el artculo 284.
1367.Toda la tramitacin judicial consista, por consiguiente en
la citacin que se haca por dos veces al supuesto padre para que com-
pareciera ante el juez, expresndose en ambas citaciones que la compa-
recencia tena por objeto que declarara si se cree o no padre del indi-
viduo que se presenta como hijo suyo, y en la declaracin jurada que
deba prestar de que se crea o no padre.
La expresin del objeto de la citacin deba ser consignada en las
dos citaciones. As lo dejan claramente comprender los artculos 282 y
283.
Si el demandado declaraba que no se cree padre, todo procedi-
miento quedaba terminado; y no poda exhibirse escritura suya en que
apareciere que haba mirado al hijo como suyo o que tena trato ilci-
to con la madre en el tiempo en que la concepcin fu posible: no ha-
ba otro medio para establecer la paternidad que el que resultaba del re-
conocimiento del padre que era citado a declarar bajo juramento, si cree
seri (84).
La confesin de paternidad puede ser, segn sto, expresa o tcita.
1367 bis.La ley nm. 5,750, de 2 de Diciembre de 1935, ha mo-
dificado esta situacin, dando mayores facilidades al hijo ilegtimo pa-
ra obtener alimentos del padre, sin modificar radicalmente la prohibi-
cin de indagacin de la paternidad. Ha substituido a este efecto el
art. 280 por otro en que la accin del hijo ha sido considerablemente
ampliada.
Segn la nueva redaocin de dicho art. 280, el hijo puede pedir
alimentos del padre en los casos siguientes:
l .o Si el padre lo hubiere reconocido en instrumento autntico
como hijo simplemente ilegtimo, o con el solo objeto de darle alimen-
tos, o si reconocido como natural, ese reconocimiento no tuviese efecto
en ese sentido,.
2.o Si en la inscripcin del nacimiento del hijo se hubiese de-
jado testimonio del nombre del padre, a peticin de ste o de mandata-
rio constituido para este objeto por escritura pblica. En este caso; el
oficial del Registro Civil deber certificar la identidad del padre o de
la persona designada para hacer la declaracin.
3.o Si de documentos o de cualquier principio de pruebas por
escrito, emanados fehacientemente del supuesto padre resultase una con-
fesin inequvoca de' paternidad;
4.o Si el supuesto padre hubiese provedo o contribuido al man-
tenimiento y educacin del hijo, en calidad de tal, y de ello existiera un
principio de prueba por escrito.
5.o Si el supuesto padre, citado a la presencia judicial, confe-
sare bajo juramento que cree ser el padre, o si citado por dos Veces, ex-
presndose en lfc citacin el objeto, no compareciere sin causa justi fi cada;
(84) Sentencia nm. 99, Gaceta de 1860, pg. 57.
65
6.0 Si el periodo de la concepcin del hijo correspondiera a la
fecha de la'violacin, estupro o rapto d la madre; en este ltimo cato
bastar que hubiese sido- posible la concepcin mientras estuvo la ro-
bada en poder del raptor. El hecho de seducir a una menor hacindola
dejar la casa de la persona a cuyo cuidado est, es rapto aunque no
se emplee la fuerza".
Los indicados en estos dos ltimos nmeros eran los nicos en que
el Cdigo admita la presuncin o posibilidad de paternidad que daba
ocasin para i>edir alimentos. De los otros casos que el art. 280 enume-
ra slo el enunciado bajo el nm. 4.o es de verdadera indagacin de pa-
ternidad y era precisamente el que bajo la anticua legislacin se invo-
caba, aunque*sin exigir el principio de prueba por escrito.
En efecto si el padre ha reconocido al hijo en instrumento autn-
tico como hijo simplemente ilegtimo, o con el solo objeto de darle ali-
mentos o si el reconocimiento que ha heoho del hijo como natural, no ha
tenido efecto en este sentido, no se trata de un caso de indsgacin de
paternidad, desde que el reconocimiento de sta est hecho ya por el pa-
dre; se trata nicamente de obligarlo a cumplir ia obligacin de alimen-
tos a que l mismo padre ha querido obligarse y a que por el hecho de
serlo est obligado.
Lo mismo ocurre en el caso del nm. 2.o, en que el padre mismo,
personalmente o por mandatario constituido al efecto por escritura p-
blica. pide se le haga figurar como padre en la inscripcin del nacimien-
to del hijo. La ley ha fi jado, simplemente en este caso, los efectos de tal
reconocimiento; pero siu excluir, como lo hemoB dicho en su oportunidad,
que el padre pueda hacerlo extensivo aun a los derechos de hijo natural
reconocido solemnemente.
En el caso del nm. 3.o hay tambin un claro reconocimiento de
paternidad ya que de los escritos debe resultar "una confesin inequ-
voca de paternidad" que es la que viene a dar su fuerza a la prueba tes-
timonial que el hijo demandante presente en el juicio, y que sola no po-
dra ser admitida, sirviendo esa prueba testimonial solamente de corola-
rio de la confesin inequvoca de paternidad que debe desprenderse de los
documentos o del principio de prueba por escrito, emanados fehaciente-
mente del padre.
Del caso indicado en el nm. 6.o, de violacin, estupro o rapto de
ia madre, en que se pide alimentos del que ha cometido alguno de estos
delitos, nos ocuparemos ms adelante.
3363.La confesin de paternidad puede ser tambin, segn la

nueva ley. expresa o tcita. La confesin de paternidad en el caso del


nm. 5.o. es expresa, si el demandado declara que se cree padre; y es t-
cita o presuntiva si no compareciera, pudiendo, despus de las dos cita-
ciones.
La ley mira como reconocida la paternidad en este caso, porque
supone que la no comparecencia del demandado <de9pus de dos cita-
ciones. con expresin del objeto de ellas, se debe a la natural resisten-
cia que ha de tener de presentarse a hacer una confesin semejante. Si
el demandado no se cree padre, es evidente que se apresurar a protes-
66
tar de la imputacin que se le hace y se presentar a rechazar ante el
juez la impostura. La presuncin de la ley es perfectamente fundada.
Peto para que ella tenga cabida se requiere que "el demandado
no compareciere pudiendo". A l corresponde probar que estuvo impo-
sibilitado para comparecer y el juez resolver esta cuestin que es exclu-
sivamente de hecho, en vista de los antecedentes o circunstancias invo-
cadas por el demandado (85).
1369."Si el demandado confesare que se cree padre, o segn l o
dispuesto en el artculo 283 se mirare (86) como reconocida la paterni-
dad, deca el artculo 285, ser obligado a suministrar alimentos al hijo,
pero slo en cuanto fueren necesarios para su precisa subsistencia".
ste es el nico efecto de la filiacin ilegtima as establecida. So-
bre la prestacin alimenticia volveremos al estudiar el ttulo XVI I I , ya
que nuestro Cdigo ha reunido en l las reglas relativas a los alimentos.
Lo que por ahora debemos dejar establecido es que el padre ile-
gtimo slo est obligado a dar alimentos necesarios. La ley toma, sin
embargo, en cuenta el caso de rapto para imponer tambin la obligacin
y siu la restriccin indicada.
1370."Si por cualesquiera medios fehacientes se probare rapto,
y hubiere sido posible la concepcin mientras estuvo la robada en poder
del raptor, ser condenado ste, deca el artculo 287, a suministrar al hijo,
no solamente los alimentos necesarios para su precisa subsistencia, sino,
en cuanto fuere posible, los que competan al rango social de la madre"-
Esta disposicin se presenta, a primera vista, como una excepcin a la
regla general del artculo 284, que prohiba la investigacin o presun-
cin, de paternidad por otros medios que los indicados en los artculos
282 y 283; pero su objeto, ms que fi jar la paternidad del raptor, era
asegurar al hijo de la robada, abandonada por aqul despus de seducir-
la y deshonrara, medios de subsistencia congrua, proporcionados al ran-
go social de la madre.
La ley no deca, en efecto, que se dar por establecida la paterni-
dad del raptor, en el caso de haberse probado el rapto y de ser posible
la concepcin del hijo de la robada mientras estuvo en poder del raptor;
sino que "ser condenado ste a suministrar al hijo, no solamente tos ali-
mentos necesarios para su precisa subsistencia, sino en cuanto fuere po-
sible, los que competan al rango social dc la madre". Aunque la pater-
nidad del raptor es posible y seguramente muy probable si la concep-
cin pudo efectuarse durante el rapto, la robada ha podido, sin embargo,
tener .relaciones con otros hombres despus de abandonada por aqul :
la ley no declaraba, por eso, la paternidad; pero castigaba al raptor que
haba sido culpable de la prostitucin de la madre y lo obligaba a indem-
nizar los perjuicios causados, asegurando adems la subsistencia de la
prole.
El artculo 287 no consignaba, segn esto, una verdadera excep-
cin a la regfa general consagrada por el artculo 284, de no ser admi-
(85) Sentencia nm. 1520, Gaceta de 1863, pg. 582.
(86) En el proyecto aprobado por el Congrego ac dice mira en J tz de mi -
rar*.
67
sible la indagacin o presuncin de paternidad por otros medios que no
sean la confesin expresa o presuntiva del padre. El ilustrado redactor
del Cdigo tuvo cuidado de modificar la redaccin adoptada por el C-
digo francs y otros Cdigos posteriores y que haba adoptado tambin
el proyecto espaol de 1851. Para fi jar, por esto, la verdadera significa-
cin y alcance del artculo 287 conviene tener presentes las disposiciones
a que hacemos referencia. El artculo 340 del Cdigo francs di ce: "L a
indagacin de la paternidad queda prohibida. En el caso de rapto, cuan-
do la poea de este rapto coincida con la de la concepcin, el raptor po-
dr ser declarado padre.del hijo, a la demanda de las partes interesadas".
Esta ltima disposicin haba dado lugar a detallada discusin en el
Consejo de Estado y el Tribunado. En la primera redaccin del proyec
to, despus de consagrar en el artculo 6.o del captulo I I I , la prohibi-
cin de la indagacin de la paternidad, se deca en el artculo (87),
que "el raptor que se niegue a reconocer al hijo cuyo nacimiento hace
concurrir la opoca de la concepcin con la de la duracin del rapto, po-
dr ser condenado a indemnizacin en provecho de este nio sin que
ste pueda tomar el nombre 'del raptor ni adquirir los derechos de hijo
natural ". Esta redaccin fue cambiada, refundiendo los dos artculos en
uno solo, que deca (88): "Se prohibe la indagacin de la paternidad.
Aun cuando la popa de la concepcin de un hijo, concurra con las cir-
cunstancias de rapto o de violacin, no'habr lugar a la indemnizacin
de perjuicios para la madre". Comunicada esta redaccin al Tribunado
se propuso por ste admitir la declaracin de paternidad en el caso de
rapto, pero slo como facultativa y no forzada, lo que di lugar a cam-
biar las palabras "ser declarado padre del ni o" por "podr ser de-
cl arado" (89)- "Ser a peligroso, deca Boulay, hacer absoluta la excep-
cin, y acordar la declaracin de paternidad a la simple demanda de las
partes, sin otro examen. En efecto, la concurrencia de la poca del rap-
to con la de la concepcin no es jams cierta; pues es imposible fi jar el
momento preciso de la concepcin".
Por su parte, el proyecto de Cdigo espaol que prohiba, en to-
do caso, la investigacin de la paternidad y la maternidad de los hijos
nacidos fuera de matrimonio, deca en el artculo 131: "E n los casos
previstos en los artculos 363, 364 y 366 del Cdigo Penal, cuando la
poca de los delitos coincide con la de la concepcin, podrn los .tribuna-
les, a instancia de las partes interesadas, declarar la paternidad o ma-
terni dad", y Govena justificaba esta disposicin, a pesar del calor con
que haba defendido la prohibicin de indagar la paternidad y mater-
nidad, diciendo que "cuando la poca de la concepcin coincide con la
de la perpetracin de estos delitos, la presuncin est y debe estar con-
tra sus autores, sin perjuicio de que los tribunales aprecien todas las cir-
cunstancias que desvanezcan o atenen la fuerza de la presuncin, de
modo que la declaracin de la paternidad queda al prudente y justifica-
do arbitrio de aqullos".
Ante estas disposiciones que reproducan ms o menos en iguale*
(87) Loci J :, t. VI . pg. 31.
(88) L OCR , i bi d, p/i g. 148.
( 8 ) L OCB , ibid, pg. 183.
68
trmino los Cdigos de Holanda, aples, Luisiana, Cerdea, se reve-
la toda la prudencia del redactor dc nuestro Cdigo: sin entrar a pro-
nunciarse sobre la paternidad del raptor, establece nicamente que c-
r condenado este a suministrar al hijo alimentos congruos.
"E l juez proceder con pleno conocimiento de causa, agregaba
el inciso segundo del artculo 317 del proyecto. El juicio ser pblico si
el hijo o la persona que lo representa lo pidiere; y se conceder apela*
ctn,.a cualquiera de las partes que la interponga". El artculo 292 del
Cdigo declaraba tambin que en este caso el juez proceder con pleno co.
nocimiento de casa, lo que manifiesta que permita abrir juicio para es-
tablecer el hecho del rapto y la concurrencia de la poca de la concepcin
con aquella en que la robada estuvo en poder del raptor.
El artculo 287 no miraba, pues, principalmente la cuestin de pa-
ternidad y filiacin; lo que haba querido era asegurar al hijo de la robada
los medios de congrua sustentacin que tendr que suministrarle el rap-
tor, aunque no se confieso padre y aunque otro pudiera, con ms Vcrosimill
tud, ser considerado tal.
La reforma de estas disposiciones fue hecha por la ley nm. 5,750
El art. 2SO nm- 6.o permite al hijo ilegtimo que no haya sido reconoc,
do como natural, pedir alimentos del padre, si el perodo da su concep-
cin correspondiera a la fecha de la violacin, estupro o rapto de la ma-
dre; y en este ltimo caso bastar que hubiera sido posible la concepcin
mientras estuvo la robada en poder del raptor.
Esta disposicin ha venido a substituir al art. 287, que ha sido
derogado por la expresada ley nm. 5,750, y ella no establece tampoco
que el autor de ln. violacin, estupro o rapto, deba ser declarado padre
del hijo, sino condenado a alimentar al hijo de la robada, dndole, se-
gn el art. 285, reformado tambin por la misma ley, en cuanto sea posi-
ble, los alimentos que competan al rango social dc la madre, esto es, ali-
mentos congruos segn lo dispone expresamente el art. 324 en su texto
modificado y su texto primitivo.
Pero la reforma hecha por la ley nm. 5,750, adolece de defectos
en su redaccin. Dice que "si el perodo de la concepcin correspondiera
a la fccha de la violacinestupro o rapto de la madre"; y como el pe-
rodo dc la concepcin dura ciento veinte das que median entre un na-
cimiento acelerado y un nacimiento tardo, ,no puede corresponder a
una fecha sino que corresponde a una poca. El art. 287 del Cdigo; que
el nm. 6.o del art. 280 vino a reemplazar, refirindose particularmente
al rapto deca.- "Si hubiere sido posible la concepcin mientras la ro-
bada estuvo en poder del raptor", es decir, si los das que el raptor tu-
vo a la robada en su poder o alguno dc esos das, se comprenden en la
poca de ciento veinte das correspondientes a la concepcin del recin
nacido.
La ley 5,750, ha querido evidentemente decir lo mismo; o sea, si
la violacin, estupro o rapto se efectu en la poca de la concepcin,
pues es slo la posibilidad de que el autor del hccho sea padre, lo que la
ley contempla.
1371.Podemos, pues, afirmar, en vista de estos antecedentes, que
para condenar al raptor a suministrar I hijo de la robada los alimentos
69
no es necesario que confiese que es el padre o que se le declare padre en
rebelda. Si as fuera no habra hablado el artculo 287 de que el raptor
ser condenado, lo fue supone un juicio contradictorio; ni habra dicho
el artculo 292. hoy derogado, que "en e! caso del artculo' 2S7 procede-
r el juez con pleno conocimiento de causa*' desde que si hubieran sido,
en este caso, aplicables los artculos 2* y 283, habra bastado la decla-
racin jurada de) raptor de que no se crea padre para que cesara todo
procedimiento -dc conformidad con el artculo 2N4, lo que habra hecho
intiles aquellas disposiciones, y ms til habran sido si declaraba que
se crea padre.
El artculo 2fr7, | >or el contrario, autorizaba la prueba del rapto:
"8i >or cualesquiera medios fehacientes se probare rapto", deca. Y es-
tablecido el hecho del rapto, agregaba que ser condenado el raptor a dar
alimentos a la prole, si hubiera sido posible la concrprht mientras estu-
vo la robada en poder d*l raptor, sin entrar en otras pruebas ni exi gi r
declaracin alguna de paternidad del raptor.
1372.No se haba dado, sin embargo, esta interpretacin al artcu-
lo 287. La Corte de Santiago (90), en sentencia de 5 de Septiembre de
1864, ha entendido que el articul 287 no tena otro objeto que fi jar la
clase de alimentos que deba pagar el raptor cuando confesaba que se
crea padre o se le tena por confeso; y la mayora del mismo tribunal,
en sentencia de 12 de J ulio de 1876 ( 91), desarroll latamente los fun-
damentos de esta doctrina. Los hijos ilegtimas que no han obtenido
el reconocimiento solemne, slo pueden pedir alimentos y para ello se re-
quiere e< reconocimiento del padre; el procedimiento que debe observarse
para obtener este reconocimiento est precisado por los artculos 282 y
283, y fuera de este medio probatorio la ley no admite ningn otro, se-
gn lo declra el artculo 284; "este precepto, que no es ms que la
enrgica expresin de los principios a que nuestro Cdigo obedece en la
materia, no sufre excepcin de ninguna especie que lo relaje o desnaturali-
ce", no pudiendo considerarse tal la'disposioin del artculo 287, desde que
el legislador no la ha exceptuado expresamente y slo ha tenido en cuenta
la determinacin de los alimentos que debe pagar el raptor que reconoce
ser padre; y que si se le diera otra inteligencia se violara la base sobre
que reposan las disposiciones del Cdigo sobre reconocimiento de hijos
ilegtimos y se abrira la puerta a abusos, pues se invocara ej rapto pa-
ra poder probar la filiacin ilegtima. La minora del Tribunal para re-
chazar esta opinin se fund principalmente en que el artculo 287 es
una manifiesta excepcin a la regla consignada eft el artculo 284, "por -
que la investigacin del rapto, permitida por la ley, lo es con el objeto
ulterior de investigar y establecer la paternidad a que el misino raptor
hubiera dado origen, como lo manifiesta con perfecta evidencia el hecho
de condenar la ley al raptor a dar a su hijo alimentos congruos"; y que
no es posible Suponer que la ley haya permitido la investigacin del rap-
(00) Sentencia nm. 1721: (arela de 1864, pg. 622.
(01) Sentencia nm. 13U3, (aceta de 1876, pg. 709.
70
to Un slo cuando la paternidad haya sido previamente confesada "por -
que l^s palabras del artculo 287 y. hubiere sido posible la concepcin
mientras estuvo la robada en poder del raptor, estn indicando que el
rapto se investiga con el objeto de establecer como cierta, mediante una
presuncin legal, una paternidad que est dudosa y que por consiguien-
te, no ha sido previamente confesada"-
Una y otra opinin nos parecen errneas. Es evidente que la dis-
posicin del artculo 287 habra sido letra muerta si hubiera sido nece-
saria. la confesin del raptor de que se cree padre para ser obligado a
dar alimentos al hi j o; pero la disposicin del artculo 287 ni estableca
una presuncin de paternidad ilegtima que carecera de toda base se-
gura, ni era una verdadera excepcin a la regla del artculo 284, por-
que con ella no se admite una investigacin de paternidad, sino pura y
simplemente el castigo del delito de rapto en sus efectos civiles, impo-
niendo al raptor, sea o no el padre, la obligacin de alimentar al hijo (de
la robada) no a su hijo, coino dice la minora de la Corte. Por eso el C-
digo no di jo que se presumira la paternidad del raptor en este caso, o
que podra srr declarado padre como decan el Cdigo francs y los de-
ms Cdigos que los redactores del nuestro tuvieron a la vista.
Pero aunque pudiera estimarse como una excepcin a.la regla del
artculo 284, Ta consignada en el artculo 287, tal excepcin no era una
relajacin del principio que rechaza la investigacin de la paternidad
ilegtima, que pudiera estimarse como inconsecuencia de nuestro Cdi-
go. "Cuando la poca de la concepcin, dice Govena (92), coincide con
la de la perpetracin de estos delitos (violacin, estupro o rapto) la pre-
suncin est y debe estar contra sus autores, sin perjuicio de que los Tri-
bunales aprecien todas las circunstancias que desvanezcan o atenen la
fuerza de la presuncin, de modo que la declaracin de la paternidad
queda al prudente y justificado arbitrio de aqullos. De este modo ha-
br menos facilidad de cometer estos delitos, y se impondr a sus auto-
res la pena ms natural, si puede llamarse as el cumplimiento de los
deberes de padre". La prohibicin de la investigacin (le la paternidad,
que est fundada principalmente en a imposibilidad de su prueba di-
recta y en el propsito de evitar juicios escandalosos, consideracin es-
ta ultima que haba llevado a los autores del proyecto espaol de 1851,
a prohibir la investigacin de la maternidad, prohibicin que con tanta
eenerga defenda Goyena, aparece as justificada por la gravedad y no-
toriedad del delito cometido, cuyo escndalo ya est producido. Por eso
el Cdigo francs y todos los Cdigos modernos que prohiben la inves-
tigacin de la paternidad autorizan su declaracin en el caso de rapto
y otros la hacen extensiva al caso de violacin y aun de estupro.
No habra sido, pues, una novedad e inconsecuencia de nuestro C-
digo el establecer francamente la excepcin indicada; pero es el hecho
que el artculo 287 no se pronuncia en este punto y se limita a decir qne
el raptor ser condenado a alimentar al hijo de la mujer que rob si la
concepcin fue posible mientras la robada estuvo en su poder V sin que
le sea lcito invocar que ella tuvo con otro hombre relaciones de que pu-
(02) Comentarios al ar t. 131 del Proyecto, t . I , pg. 140.
71
do tambin concebir. Si se tiene presente la primitiva redaccin de los
artculos 282 y 283, que dejamos reproducida, se ver claramente que
ste fue el pensamiento que presidi a la redaccin del artculo 287, y
el que preside a las disposiciones de la ley nm. 5,750.
1373.Pero en este sentido se ha ido an ms lejos. Al redactar
el Cdigo Penal se estableci en el artculo 370, que el reo de rapto serL
tambin condenado por va de indemnizacin a dar alimentos congruos
a la prole que, segn las reglas legales, pudiera ser suya, teniendo pre-
sente para ello que, segn las disposiciones del Cdigo Civil "el hijo
que nace despus del rapto y transcurrido el tiempo suficiente para que,
segn la presuncin del artculo 76, haya podido verificarse la concep-
cin mientras estuvo la robada en poder del raptor, se reputa hijo de s-
te y tiene derecho a alimentos congruos"; y no estimndose bastante pre-
cisa la frase pudiera ser suya, se cambi por fuere suya,-" porque en es-
te caso la ley no admite slo la posibilidad, sino que ordena de un modo
cierto y seguro" (93).
Los redactores del Cdigo Penal daban as al artculo 287 una
interpretacin bien diversa de la que le atribuye la Corte de Santiago en
la sentencia que hemos citado (4) suponiendo que el artculo 287 no
slo era una excepcin a la regla del artculo 284, sino que ordenaba en
cierto que se declarara la paternidad. La expresin "fuer e suya
}
\ no
puede, sin embargo, tener otra significacin que la de "pudi era ser su-
ya"*, es decir, la dc la posibilidad; y el artculo 370 del Cdigo Penal no
pue(| e estimarse en ningn caso sino como una disposicin cuyo propsi-
to es de simple indemnizacin y en la cual no se ha pensado ni poda
pensarse resolver una cuestin de filiacin.
1374."Llmase rapto, diche Pacheco (95), la substraccin, o
violenta o furtiva de una mujer dc la casa o establecimiento que habi ta".
El rapto es de dos clases: rapto de fuerza o violencia, ejecutado contra
la voluntad de la mujer, arrancndola de donde se encuentra, con mi-
ras deshonestas; y rapto de seduccin, ejecutado con la anuencia de la
mujer, consiguiendo por malas vas y artificios que abandone la casa en
que se halla para seguir al raptor.
El artculo 280, nm. 6.o, se refiere en su primer inciso lo mis-
mo que el artculo 281, tambin en su primer inciso al rapto de
violencia, cualquiera que sea la edad dc la mujer, y que consti-
pe un delito contra la persona robada y su familia; y en el inciso 2.o
(03) Acta de la Comi si n Redactl a; sesiones 72 y 160.
(04) Sentenci a nm. 1393 do 1876, consi derando I I : "Que el art cul o 370
del Cdi go Penal guarda perfecta armon a con lo preceptuado en el art cul o 287>
del Cdi go Ci vi l , pues se ordena por el i nci so 2. o del pri mero, que, probado el r ap-
to, debo ser condci xtdo el raptor, por v a de i ndemni zaci n, a dar al i mentos con.
gr uos.n la prol e que fuere suya, segn las reglas generales; lo que demuestra que
l a prueba del rapto no es un hecho sufi ci ente* para prodbei r por s sola la obl i ga-
ci n de d:ir al i mentos congruos a la parte, si no concurre ta circunstancia del rceo-
nochnitnto de ta misma prole por los medios determinados por la ley". Supone ast
el tribunal preci samente l o contrari o de lo que entendi eron deci r l os redactores der
art cul o 370.
( 05) PACHECO, El Cdigo Penal concordado y comentado, t . I I I , comenta-
r i o del arti cul o 368, pg. 147.
72
contempla el caso del rapto de seduccin, que slo admite respecto de
una menor. "E l hecho de* seducir a una menor, dice, hacindola dejar
la casa de la persona a cuyo cuidado est, es rapto, aunque no se em-
plee la fuerza (96).
El Cdigo ha mantenido as las reglas consignadas- por el Dere-
cho Cannico, en lo referente al impedimento de rapto, resolviendo, al
mismo tiempo, la duda que se haba suscitado entre los comentadores
franceses respecto del alcance del artculo 340 del Cdigo francs que ha-
bla slo de rapto (l evement), sirvindose de una expresin que lleva
envuelta la idea de fuerza.
Habr rapto de seduccin si la mujer es menor de veinte y un
aos, y como el Cdigo Penal no lo castiga sino en el caso de tratarse de
una doncella menor de veinte aos, la disposicin del Cdigo Civil es
ms comprensiva.
El artculo 287 no tomaba en cuenta que el hecho fuera casti-
gado por la ley penal, sino que entenda dar una regla relacionada con
la filiacin y establecer la obligacin de alimentar al hijo de la mujer
violentada o seducida, porque las circunstancias hacen verosmil la pa-
ternidad del raptor.
1375-La ley tomaba en cuenta nicamente el caso de rapto y se
cuestionaba si podra aplicarse al caso de violacin o estupro.
El Cdigo Penal ha hecho extensiva a los reos de estos dos delitos
la condenacin, por va de indemnizacin, a dar alimentos congruos a la
prole que, segn las reglas legales, fuere suya. Sin embargo, creamos
que en estos casos no podra aplicarse el artculo 287. y que sera nece-
sario el reconocimiento del hijo por parte del reo, tal como lo entenda la
Corte .de Santiago respecto del rapto. La ley nm. 5,750 ha agregado
expresamente la violacin y el estupro.
1376.La accin que conceda el artculo 287 "expi raba en diez
aos contados desde la fecha en que pudo intentarse". Estos diez aos se
contaban, por lo tanto, desde el nacimiento del hijo, pues la demanda de
alimentos, fundada en el rapto y en la coincidencia de las fechas de ste
y de la concepcin, no podra entablarse sin saberse la fecha del naci-
miento, que es el punto de partida para fi jar la poca de la concepcin.
El Cdigo Penal ha fijhdo a la prescripcin de la accin y de la
pena plazos diversos; pero la accin civil de alimentos prescribir siem-
pre en los diez aos q.ne prudcncialmente le haba fijado el Cdigo.
La ley nm. 3,750 ha derogado el art. 287; y por lo tanto, no hay
ahora diferencia entre este caso y los dems en que existe la accin.
1377.La indagacin de la paternidad simplemente ilegtima. en
la forma restringida que queda indicada, es un derecho del hijo nica-
mente: el padre no podra invoear su paternidad simplemente ilegtima
para demandar al hijo en este carcter los alimentos que l hubiera esta-
do obligado a darle.
Como diremos ms adelante, la prestacin alimenticia establecida
(96) El Cdigo Penal hace la misma di sti nci n en l os art cul os 358 y 339.
73
por la ley es generalmente recproca, es decir, que as como los deseen-
dientes tienen derecho a pedir alimentos a los ascendientes, stos pueden
demandarlos a aqullos en las mismas circunstancias. La ley mantiene
esta reciprocidad entre padres e hijos naturales; pero no acepta que el
padre ilegtimo que 110 lia reconocido al hijo como natural', venga a apro-
vecharse de su iwternidad para imponer al hijo una obligacin sin com-
pensaein alguna. I ncierta como es la paternidad o era posible dejar
abierta la puerta al abuso-que se hubiera fcilmente cometido, a la vez
que se habra autorizado la inmoralidad de padres que se substraan a
sus deberes para ostentar, sin embargo, ms larde sil paternidad ilegti-
ma por un inters puramente pecuniario. "X o ser odo el padre "ileg-
timo que demande alimentos en este carcter", dice el art. 291.
C.I ndagacin de la maternidad'
137S.I^a maternidad, siempre cierta, no se encuentra en el mis-
mo caso de la paternidad y el Cdigo permite en trminos generales, pe-
ro siempre con el solo objeto de exigir alimentos, sil indagacin. "E l hi-
j o ilegtimo, deca el artculo 288. tendr derecho a que su madre le asis-
ta con los alimentos necesarios, si no pudiera obtenerlos del padre". El
hi jo ilegtimo poda, en consecuencia, demandar a la madre que lo ha
abandonado y l o desconoce para que sea declarado hijo snyo y se la obli-
gue a darle alimentos.
Entablada esta demanda, "si la demandada negaba ser suyo el
hijo, era admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacien-
tes que establecieran el hecho del parto y la identidad del hi j o" (art.
2*9).
Estas .disposiciones han sido modificadas por )a lev nm. 5.750.
Segn esta lev. el hijo ilegtimo no reconocido como natural, por su ma-
dre podr pedirle alimentos:
l . o Si su madre lo ha reconocido como hijo simplemente ileg-
timo en instrumento pblico o si reconocido como natural el reconoci-
miento no ha tenido efecto en este sentido.
2.o Si en la inscripcin del nacimiento del hijo se hubiere de-
jado testimonio del nombre dc la madre a peticin ?uya;
3.o Si se probare la maternidad de la supuesta madre con tes-
timonios fidedignos que establezcan el hecho del pa^to y la identidad del
hi j o;
4.0 Si la presunta madre hubiese provedo o contribuido al man-
tenimiento y educacin del hijo, y de ello existiese un principio de prue-
ba por escrito.
Aunque la nueva ley ha suprrfrido las disposiciones de los arts.
28fl y 289 a que hemos hecho referencia, la indagacin de la maternidad
en todo caso, est autorizada por lo que se indica en el punto 3 o al per-
mitir la prueba de la maternidad estableciendo el hecho del parto y la
identidad del hi j o. Adems, el art. 284, que no admite la indagacin
de paternidad, ni su presuncin por otros medios que los indicados en
el art. 280. nada dice respecto dc la maternidad que, siendo un hecho
fsico, no puede menos dc probarse por el testimonio humano.
74
Mantiene as el Cdigo la diteivncia que estableca la antigua le-
gislacin entre la indagacin de Ta paternidad y la de la maternidad.
"Las madres siempre son-ciertas de los fijos que nasccn dellas, deca la
ley 11. t t. 13 de la Partida 6.a, por esta razn todo hi jo debe heredar
en los bienes de su madre en uno con los otros hijos legtimos que nas-
cen della quier sea legtimo o non". Aunque esta ley fue modificada
por la 9.a de las de Toro, que es la 5 tt. 20, libro 10 de la Nov. Rec., eh
cuanto a los derechos sucesorios del hijo bastardo o ilegtimo, continu
subsistente siempre esta presuncin que se tena por indubitable, que la
madre es siempre conocida y no era necesario, por J o tanto, que ella re-
conociera e.speeialmente al hijo. Por eso, todas la's leyes que hablan de
los actos de reconocimiento de la filiacin natural, hacen referencia ai
padre y guardan absoluto silencio respecto de la madre (97), entregan-
do as la filiacin materna a la investigacin y a la prueba como cualquier
otro hecho natural.
La filiacin natural podr, segn esto, establecerse respecto de la
madre no slo por el reconocimiento de sta, sino por sentencia de juez,
acreditando el hecho del parto y la identidad del hi j o; mientras que l a
paternidad requera siempre el reconocimiento del padre. Hemos visto
que el Cdigo ha igualado a ambos padres por lo que toca a la filiacin
natural que deja entregada a la libre y deliberada voluntad del padre y
de la madre, exigiendo el reconocimiento expreso y solemne respecto de
sta, lo mismo que respecto de aqul, en lo que consiste precisamente la
radical innovacin del Cdi go; pero en cuanto a la filiacin simplemente
ilegtima, ha mantenido lo existente y autoriza al hijo para pedir que la
madre lo reconozca, aunque con el solo objeto de exigir alimentos y cuan-
do no pueda obtener stos del padre que no lo ha reconocido o ha falle-
cido, se halla ausente o es incapaz o que carece de recursos (98).
1379."No podr intentarse esta accin, deca el art. 288, inc.
2.o. contra ninguna mujer casada". Y el actual art. 280 di ce: "L a ac-
cin que concede el art. 280 no podr intentarse contra ninguna mujer
casada".
Esta es una excepcin dilatoria y perentoria a la vez, con que la
madre demandada podra rechazar la accin del hijo sin aceptar discu-
sin alguna sobre ella.
La ley no ha tenido en cuenta el carcter de l filiacin para es-
tablecer esta causa de inadmisibilidad de la accin del hijo. Por consi -
guiente, aunque el hijo no fuera adulterino, sino simplemente ilegtimo
por haber sido concebido antes del matrimonio de su madre, !a ley no
permite que se intente la accin contra ella durante su matrimonio. Ha
querido evitar as que se haga luz sobre la maternidad de la mujer easa-
v'07) Ley 3, t t. 8 del libro 32 del Fuero I teal, l eyes 5.a, C. y 7.a, t t.
15. Parti da 4.n"y ley I I de Tor o. I*a ley 5.a, t t. 19 de la Parti da 4.a repeta el
mismo concepto al hablar de obl i gaci n de alimentar a loa hi jos, quo pasaba a
los ascendientes de la madre:
4<
E esto es por esta razn: porque la madre siempre
es cierta drl fijo que nascc dclla, que es suyo; lo que no es el padre, de los quo
nasern tic tales mugeres*', palabras que Gregori o I jpez rel aci onaba con la l ey 5,
t t. 4, libro I I . p. De i jus tocando: quia semper certa cst etiam si vulgo con
cepcrit: patrr vero is cst quem nupticc demonstrant.
(03) Sobre los alimentos hablaremos al expl i car el ttulo XV I I I .
75
da no slo cuando la prueba establecera un adulterio, sino cuando esta-
blece la existencia de relaciones ilcitas anteriores al matrimonio ignora,
das tal vez por el marido, y cuyo conocimiento perturbara la tranqui-
lidad y la felicidad dc un hogar. Este ha sido, evidentemente, el propsi-
to que se tuvo en vista al cambiar la redaccin del artculo 322 del pro-
yecto de 1853, que deca: "el hijo adulterino de mujer casada no ten-
dr accin contra la madre"- La disposicin en la forma en que fue apro-
bada comprende tanto al hijo adulterino como al hijo simplemente ilegi-
timo de mujer casada; y no puede menos dc reconocerse sus fines alta-
mente morales y de positivo inters social.
El Cdigo francs y otras legislaciones que permiten J a investi-
gacin de la maternidad sin esta limitacin, han sido con justicia criti-
cados. La disposicin de nuestro Cdigo est dc acuerdo con el artculo
326 del Cdigo argentino; el 372, de Mxi co; el 218. del Uruguay; el 173,
dc Bolivia; el 125, dc Costa Rica.
1380.La prueba de la maternidad simplemente ilegitima puede
ser hecha "con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto
y la identidad del hi j o". Estos testimonios fehacientes consistirn en los
medios ordinarios dc prueba, es decir, confesin, documentos pblicos o
privados, testigos, presunciones.
La prueba testimonial es admitida as sin ninguna exigencia pre-
via. "Ni se ha vedado, sino en raros casos, deca Bello (99) la investiga-
cin de la maternidad por los medios ordinariost aunque para igualar
en esta parte al padre y a la madre no faltaran razones gravsimas que
un ilustre jurisconsulto, el Presidente de la comisin redactora del Cdi-
go Civil espaol, ha hecho valer con mucha verdad, sensatez y fi l osof a".
0
Apartse en esto nuestro Cdigo del francs y de otros cdigos
modernos que no admiten la prueba testimonial si no hay un principio de
prueba por escrito, es decir* un documento emanado de la madre y reco-
nocido por el!a que haga verosmil su maternidad y la identidad del hijo
(100) o si no existen indicios o presunciones de hechos ya establecidos
que sean bastante graves de por s para determinar su admisin (101),
pero la tendencia de la legislacin se pronuncia en el sentido de la liber-
tad de investigacin de la maternidad (102).
1381. La prueba de la maternidad comprende dos elementos: el
parto de la pretendida madre y la identidad del hijo con la persona que
se presenta en eontra de ella. La demostracin del primero de estos he-
chos no implica la del segundo: de que tal mujer haya dado a luz un "hi-
j o en una poca determinada, no se sigue que el reclamante sea ese hi j o;
si lo pretende, debe probarlo estableciendo su identidad con ese nio. Al
(09) Mensaje
(100) Cdi go francs, artculo 341; holands, artculo 343.
(101) Cdi gos sardo, nrtcuo 18G; italiano, art cul o 190; venezolano, ar.
l enl o 212.
(102) Cdigos espaol, art cul o 130: portugus, artculo 131; mexieano, ar-
t cul o 372, que exi ge, sin embargo, que el hi j o tenga en su favor la posesin de es-
tado de hi j o natural de la madre; uruguayo, artculo. 218; de Honduras, art cul o
113; de Costa Ri ca, art cul o 123, de Bol i vi a, art cul o 173; del Per, art cul o 243.
76
contrario, la prueba de la identidad lleva envuelta necesariamente la del
parto: si el reclamante prueba que es el hijo que tal mujer di a luz en
tal poca, prueba evidentemente el hecho del parto.
Pero la negativa de la supuesta madre puede ser absoluta o diri-
girse simplemente a la identidad del hi j o: ella puede negar en absoluto
haber tenido jams hijo alguno o negar que. el hijo que ella di a luz
sea el demandante. En el primer caso el demandante tendr necesidad
de probar el hecho del parto en primer termino y, en seguida, su iden-
ti dad; en el segundo caso, J a prueba de su identidad ser suficiente.
1382."La partida de nacimiento o bautismo no servir de prue-
ba para establecer la maternidad" deca el artculo 289. La ley nm. 5.750
ha modificado la redaccin de este artculo, di ci endo: "La partida de na-
cimiento vo servir de prueba para establecer la paternidad o materni-
dad, salvo en el caso del nm. 2.o del art. 280" La supresin de la parti-
da de bautismo est justificada desde que existe el Registro Ci vi l ; pero,
como anteriormente la partida de bautismo era al mismo tiempo, la de
nacimiento su supresin tam^oeo hace falta para establecer la calidad de
hijo ilegtimo de los nacidos antes del establecimiento del Registro Civil
puesto que la disposicin de la ley la comprende..
k
La ley rechaza el mrito que arroja la partida le bautismo o de
nacimiento como prueba plena o completa, bastante a establecer por s
sola J a maternidad ilegtima, es decir, el hecho del parlo y la identidad
del hijo, que es la prueba que exige al demandante.
Pero no quiere decir esto que la partida de nacimiento de nada
sirva; si a ms de ella el hijo invoca el reconocimiento de la madre, la
posesin'constante que ha. tenido del estado de hijo ilegtimo conforme
con esa partida, tendr sta que ser un elemento probatorio que contri-
buir a establecer la maternidad.
La disposicin del Cdigo tena en cuenta las partidas de bautis-
mo que eran admitidas como prueba de la filiacin! legtima. Con arre-
glo a la ley de 17 de J ulio de 1884 y al reglamento dictado para su eje-
cucin en la inscripcin (le un recin nacido como hijo 'legtimo no se
expresar quin sea el padre ni quin sea la madre, sino cuando la perso-
na que se atribuye la paternidad 0 maternidad pide personalmente o por
medio de apoderado constituido en forma legal que se inscriba su nom-
bre. Por consiguiente, en este caso, la partida tendr todos los caracte-
res de un documento emanado de la madre en que sta habra reconoci-
do e'1 hecho del parto y la identidad de su hijo con el nio cuya inscrip-
cin ha pedi do: y la cuestin quedara reducida a la prueba de la iden-
tidad entre ese nio reconocido por la madre y el demandante. Esto, jus-
tifica. por lo tanto, la excepcin que. el nuevo art. 289 establece en la
salvedad que hace del caso del nm, 2.o del art. 280, de haberse dejado
en la inscripcin del nacimiento testimonio del nombre del padre o de la
madre a peticin de ellos o de un mandatario especial constituido por es-
critura pblica.
Este mismo caso es el que motivo el cambio de redaccin del art.-
289, que se refera solamente a la madre, estando prohibido respecto del
77
padre, toda indagacin de paternidad que no fuera la de ser provocada
con la declaracin jurada del jwUlre de creerse tal, expresa o presunta.
Volveremos sobre el mrito probatorio de las partidas al tratar
dc las pruebas del estado civil dc que se ocupa el tt. XVI I .'
1383.El procedimiento que-deba seguirse para el reconocimien-
to forzado de la maternidad ilegtima, no era el mismo que los artculos
282 y 283 sealaban para la paternidad. Desde luego, estos artculos se
referan determinadamente al padre; y, en seguida, el artculo 288 no in-
dicaba procedimiento alguno respecto de la madre, sino que se limita-
ba a decir que ' V. hijo ilegtimo tendr derecho a que su madre le asis-
ta con. los alimentos necesarios" y el artculo 289 agregaba que "si la
demandada negirc ser suyo el hijo ser admitido el demandante a pro-
barlo
'.'Como la madre ilegtima est obligada en todo caso a dar alimen-
tos a su hijo, no hay necesidad del procedimiento prev-io que indica la
ley para el caso de la paternidad. La indagacin de la maternidad es per-
mitida sin restriccin y ser e!la la base de la demanda de alimentos y,
sobre este punto recaer la prueba, as como sobre las facultades de la
alimentante y necesidades del alimentario.
La ley reconoca el derecho del hijo a demandar desde luego, ali-
mentos y supona esa demanda desde que hablaba de que "si la deman-
dada negare ser suyo el hijo, ser admitido el demandante' a probarlo".
La ley nm. 5,750. que ha suprimido estas disposiciones, por considerar-
las suficientemente indicadas en el art. 280, no contiene disposicin al-
guna sobuc el procedimiento que debe seguirse en el juicio contra la ma-
dre simplemente ilegtima. Este procedimiento tiene que ser, por lo tan-
to, el dc todo juicio declarativo en*que la existencia del derecho debe es-
tablecerse por los medios ordinarios de prueba.
El hijo no necesita, segn esto, pedir previamente que se cite a
la supuesta madre a declarar bajo juramento que lo es. Desde luego, no
hv texto lega! alguno que tal cosa disponga y en seguida, sera un. tr-
mite cornetamente intil desde que al contestar la demanda de alimen-
tos !a madre dir si reconoce o no al hi jo o negar ser suyo; y en el
primer caso el juicio quedifr reducido a determinar las facultades de
la madre que le permitan pagar la pensin demandada y las necesida-
des del hi j o; y en el segundo comprender este punto y la filiacin (103).
1384.La madre ilegtima puede invocar su maternidad para pe-
dir alimentos al hijo. La ley aplica a la madre el principio de la recipro-
cidad en la prestacin alimenticia, que no -aplica al . padre., porque la
maternidad puede ser 'establecida con la certidumbre de todo hecho f -
sico y no exist, por lo tanto, el peligro de una alegacin falsa de ma-
ternidad como lo hay en una alegacin de paternidad.
Al mismi tiempo, salva la lev la razn de moralidad a que hemos
hecho referencia al tratar, de la paternidad, pues, niega la accin a J a
( 103) Nos P I RE W errnea la doctrina contrarin enseada; vase CHACK , t .
I . pg. 234, Explicaciones <le Cdigo Civil, 1882; sobre el arti cul o 280, pg. >'27;
VE RA t . I , sobre el artculo 280.
78
madre que lia abandonado al hijo en su infancia; de modo que gozar
del derecho a alimentos slo la madre que ha cuidado y atendido a su
hi jo en los primeros aos y que es, a la inversa, abandonada o descono-
cida por ese hijo.
1385.Segn lo dispona el artculo 292 "l os procedimientos j u-
diciales a que diere lugar la demanda del hijo ilegtimo, sern verbales,
y si el juez lo estimare conveniente, secretos". J uicio verbal es, segn Es-
criche (104), "el juicio en que no se ventila y decide por escrito sino pu-
ramente de palabra el negocio sujeto a l, aun cuando se escriba o asien-
te su resultado". El Cdigo haba querido, con el fin de evitar en lo po-
sible el escndalo y difamacin, que no se tramiten por escrito esta cla-
se de jui ci os; pero jes evidente que, por lo que toca a la maternidad, era
imposible evitar el procedimiento ordinario desde que el demandante es
admitido a probar su filiacin con testimonios fehacientes; y como las
partes tienen derecho de apelar, no habindose aceptado en este punto la
disposicin del artculo 309 del proyecto que slo conceda el recurso en
el caso de rapto, tendr que dejarse constancia escrita de lo actuado. .El
Cdigo de Procedimiento Civil, por otra parte, no lia consignado dispo-
siciones especiales para la tramitacin de estos jui ci os; y, por lo tanto,
rigen las reglas generales del juicio ordinario, siempre-que sea necesa-
rio seguir juicio contradictorio, como ocurre en este caso de la filiacin,
materna.
Este aKculo ha sido derogado por la lev nm. 5,750, estimndo-
se seguramente que sus disposiciones corresponden al Cdigo de Proce-
dimiento Civil.
La disposicin del artculo 292 se aplicar seguramente, respecto
a la paternidad con relacin a la cual el Cdigo ha querido mantener el
secreto, si el juaz as lo dispone.
SECCI ON I I I
DE L OS HI J OS DE DA*AI >9 ATT UTA MI ENTO
1386.Los hijos adulterinos, inoestuosos y sacrilegos, no podan,
por regla general, ser reconocidos como naturales y estaban condenados
a una situacin inferior y degradada.
La ley no les haba negado, sin embargo, el derecho a los alimen-
tos de un modo absoluto. Podan pedir que el padre o la madre los re-
conociera para el solo efecto de pedir los alimentos necesarios a su sub-
sistencia.
La paternidad adulterina, incestuosa y sacrilega poda establecer-
se as si el padre declaraba que se crea padre o se daba por reconocida
su paternidad en su rebelda.
En cuanto a la maternidad el Cdigo permita acreditar judicial-
mente la. incestuosa y sacrilega; pero no la adulterina, pues prohiba in-
( 104) ESOKI CHE, Diccionario, V . juicio verbal
80
tentar la accin de alimentos contra una mujer casada, en trminos ab-
solutos. Esta filiacin adulterina quedaba, s, establecida, en el caso de
impugnacin dc la legitimidad de hijo por parte del padre, si probaba
la absoluta imposibilidad fsica de acceso a la madre durante la poca de
la concepcin.
1387.Las leyes antiguas establecieron marcada diferencia entre
.os hijos de daado ayuntamiento y los dems hijos ilegtimos. liemos
visto que stos eran llamados por las leyes de Partida (105) a la heren-
cia de la madre y eran contados en igual situacin y con iguales derechos
que sus dems hijos legtimos y aquellos no. La ley 9 de Toro, que limi-
t su derecho en el caso de tener sus madres hijos legtimos, con los cua-
les prohibi concurrir a los bastardes en igualdad de derecho, les reser-
v, sin embargo, una cuota de los bienes; pero excluy a los de daado
ayuntamiento.
1388.Las legislaciones modernas se han manifestado tambin
igualmente severas con esta clase de hijos, haciendo as pesar sobre ellos,
las consecuencias de la falta de sus padres. Algunas han llegado hasta
prohibir la indagacin, sea de la paternidad, sea de la maternidad en
los casos en que se demostrara con ella un daado ayuntamiento.
"Un hi jo, dice el artculo 342 del Cdigo francs, no ser jams
admitido a la investigacin, sea de la paternidad, sea de la maternidad, en
los casos que, con arreglo al artculo 335, no es admitido el reconocimien-
to, es decir, tratndose de hijos adulterinos o incestuosos" (106). Otros
como el italiano, artculo 153; el portugus, artculos 132 y 13<5, slo la
admiten en los casos en que la paternidad o la maternidad resulten in-
directamente de sentencia civil o criminal.
La disposicin de nuestro Cdigo era ms equitativa; y como se
prohiba entablar la accin contra la madre, si estaba casada, quedaba res-
guardado el honoc de sta y garantida la tranquilidad de la familia, que
es uno de los intereses que la ley toma en cuenta para prohibir el reco-
nocimiento de esta clase de hijos.
13S9."Esta legislacin sobre la filiacin ilegtima, decamos en
la primera edicin, tiene, sin embargo/un fondo de duro egosmo porque
sacrifica al hijo, vctima inocente de.l a falta de su padre o de su madre
y autoriza el desconocimiento de los- deberes de sta por medio del en-
gao y una moralidad falsa y menti da".
Segn la expresin de Raoul de la Grosserie (107) "el -l egi sl ador
francs de 1804, no pudiendo desatar el nudo gordiano, ha preferido cor-
tarlo con el artculo 340. El no ha mantenido la balanza, agrega; los de-
rechos dc la familia y de la sociedad -estn salvaguardados, todos los in-
do) L ey I I , t t. 13, Parti da 6, a.
(100) El arti cul o 762 concede, sin embargo, alimento n los hi jos adulteri-
nos o i ncestuosos; de modo qne se pone en el rano de qne esta fi l i aci n se estable*-
ca; ello ocurrir cuando una dtmanda de* desconocimiento de ln paternidad, enta-
blada por el mari do, o dc nulidad del matrimonio, han hecho descubrir su cal i dad.
( 107) RAOUL DE LA GROSSERI E, De la reeherehe et de effet$ de la patern-
ti naturelle, pg*. 120 y siguientes.
80
convenientes han sido impedidos; pero se ha sacrificado brutalmente un
derecho, el del hijo. El orden moral es perfecto, pero aparente y exterior;
e desorden interior, el desorden real triunfa completamente. Bajo la
legislacin del ao I I parece que suceda lo contrario; se ha hecho abs-
traccin completa de aquello 'que la familia, de aquello que la sociedad
tienen derecho de reclamar, el orden social exterior es perturbado por
el derecho del hijo natural proclamado absoluto. Parece que la solucin
verdadera debe consistir en conciliar todos estos derechos, conceder aqu,
rehusar 116, algo ms lejos conceder todava, en seguida, rehusar una
pequea porcin excesiva de lo que se acaba de conceder''...
" Es preciso* contina, en nuestra opinin reunir y conciliar to-
dos los derechos y los intereses diversos que estn en juego en esta cues-
tin, 110 sacrificando ninguno, pues todo sacrificio de un derecho o de
una parte de un derecho es injusto. Pero cmo sera esto posible? De
una sola manera. Es preciso no contentarse con coordinar entre s los
derechos antagnicos, sino subordinarlos los unps a los otros segn la
superioridad intrnseca de uno o de algunos de el l os... Es lo que llama-
remos el principio legislativo de la subordinacin de los derechos. Al con-
trario en el sistema eclctico se mutila el derecho del hijo, se mutilan los
derechos rivales de la familia legtima y de la sociedad, de manera que
se les hiere a todos".
Entre todos estos derechos el superior es, evidentemente, el del
hi j o; la desgracia que pesa sobre el hijo no reconocido por el padre tie-
ne su repercusin fatal no slo sobre la madre, sino sobre la sociedad
cuyo orden y seguridad interior perturba, a
1
, aparentar favorecer la ex-
terior, y pone, finalmente, en evidencia, una verdad no menos importan-
te, la de que entre el derecho de la madre y del hijo natural existe una
solidaridad estrecha.
El Cdigo ha agravado los inconvenientes de este sistema, al pro-
hibir. en todo caso, J a indagacin de la maternidad de una mujer casa-
da, aunque con ella no se establezca el adulterio La prohibicin, en este
ltimo caso, se justifica por un grave inters de la familia legtima, y el
proyecto satisfaca ampliamente a este inters; ir ms lejos es descono-
cer en absoluto el derecho del hijo a una filiacin que siendo anterior al
matrimonio debi ser establecida y conocida del marido.
Es necesario, pues, revisar nuestra legislacin inspirndose un po-
co ms de esfe derecho del hijo que ha sido desconocido y sacrificado al
inters mal entendido de la sociedad y de la familia Esta revisin se ha
efectuado en la ley nm. 5,75C; pero se ha pasado al otro extremo deseo-
nociendo la diferencia que existe entre los hijos de daado ayuntamiento
y los dems hijos simplemente ilegtimos.
La reforma efectuada por dicha ley permite el reconocimiento co-
mo naturales de toda clase de hi jos; suprime la calificacin de daado
ayuntamiento; y concede a todo hijo ilegtimo iguales derechos por drf-
sdo que haya sido el ayuntamiento de sus padres. Ha ido ms lejos que
la ley. revolucionaria francesa d<fl ao I I .
TI TULO XV
D E L A M A T E R N I D A D D I S P U T A D A
ABT- 293
La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera
madre del hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada, probndose fal-
so parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. Tienen el dere-
cho de impugnarla:
l . o El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta,
para desconocer la legitimidad del hi j o;
2.o Los verdaderos padre y madre legtimos del hijo, para con-
ferirle a l o a sus descendientes legtimos los derechos de familia en la
suya; y
3.o La verdadera madre, aunque ilegtima, para exigir alimentos
al hijo en conformidad al artculo 291, inciso 2.o.
ART. 294
Las persenas designadas en el artculo precedente no podrn im-
pugnar la maternidad, despus de transcurridos diez aos, contados des-
de la fecha del parto.
Con todo, en el caso de salir inopinadamente a luz algn hecho in.
compatible con )a maternidad putativa, podr subsistir o revivir la ac-
cin anterior por un bienio contad? desde la revelacin justificada del
hecho.
ART 295
Se conceder tambin esta accin a toda otra persona a quieh la
maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesin testanr.-ntaria o ab intestato, de los supuestos padre o madre.
Esta accin expirar a los sesenta das contados desde aquel en que el ac-
tor haya sabido el fallecimiento de dichos padre o madre.
Transcurridos dos anos no podr abgarse ignorancia del falleci-
miento.
82
ABT. 296
A ninguno de los que "nayan tenido parte en el fraude de falso,
parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimien-
to del fraude ni aun para ejercer sobre' el hijo los derechos de patria
potestad o para exigirle alimentos o para suceder en sus bienes por cau-
sa de muerte.
4 . D E L A M A T E R N I D A D D I S P U T A D A
1390.AI estudiar la filiacin, hemo* dado hasta aqu por esta-
blecida la maternidad y nos hemos ocupado de las causas que pueden
servir para impugnar la filiacin legtima con relacin al padre. Vamos
a tratar ahora de la impugnacin de la filiacin legtima o ilegtima con
relacin a la madre, de que se ocupa el ttulo XV del libro I del Cdigo,
cuya colocacin se empeaba en justificar Bello en una nota al proyecto
indito (108).
1391."La maternidad, esto es, el hecho de ser una mu jen la ver-
dadera madre del hijo que pasa por suyo, dice el artculo 293, podr ser
impugnada, probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo
al verdadero". La redaccin de este artculo deja que desear, pues BI
una mujer es la verdadera madre del hi jo que pasa por Buyo, ese hijo
ser realmente suyo y no podra ser impugnada su maternidad porque
el parto no habra sido falso, ni habra habido suplantacin del pretendi-
do hijo al verdadero. Lo que la ley ha querido expresar es que la mater-
nidad putativa o supuesta puede ser impugnada probndose su falsedad.
La maternidad depende de dos hechos: la efectividad del parto
y la identidad del hijo. Por consiguiente, puede ser atacada probndo-
se que el pari es falso, supuesto por la mujer para hacerse pasar por ma-
dre o siendo el parto efectivo, que no es el mismo hi jo que la mujer
di a luz el que pasa por suyo, que ha habido una substitucin de un -ni-
o por otro, una suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
Una mujer casada que no ha tenido hijo dc su marido se finge
embarazada y supone un parto "poni endo hijo af/ eno por heredero en
los bienes de- su marido, bien assi como si fuesse fijo delsegn la ex-r
presin de la ley de Partida (109). Este delito puede ser cometido con
(108) "P ar ecer mal colocada, aqu este t tul o y se creer tal Tez, dice la
nota, que su l ugar propi o era despus de l os relativos a l os hi j os l eg ti mos. Pero
puede muy bien suceder que una mujer se pretenda madre de un hi j o i l egi ti mo en
perj ui ci o de los verdaderos padr es".
(100) L ey 3.a, t t. 7.o, Parti da 7. a.
84
engao del marido a quien la mujer hace creer en su preez (110) o con
la complicidad del marido que por este medio desea conservar un patri-,
monio o bienes c<ue debieran pasar a otras personas si fallecen los cpn-
yuges sin dejar hijos legtimos. Una mujer y un hombre que contraen
matrimonio pueden legitimar como sayo a un hijo, a pesar de que la mu-
jer no ha tenido hijo alguno (art. 217, 2.a). Una mujer puede, sin ha-
br existido el parto, reconocer a una persona como hijo natural suyo
(srt. 275, inc. So), o reconocerlo como hijo ilegtimo para el efecto de
exigirle alimentos (artculo 291), o con otros fines. En todas estas situa-
ciones la maternidad puede ser impugnada por falso parto.
Una mujer soltera o casada da a luz un hijo que muere al poco
tiempo y se lo reemplazan por otro sin que ella se aperciba o
manda criar a su hijo a otro lugar y la nodriza se lo cambia y ella re-
cibe como suyo al suplantado; una mujer casada tiene un parto, pero el
hijo nace muerto o muere poco tiempo despus o es del sexo femenino
y el marido es poseedor de una vinculacin de familia que pasar a un
tercero a falta de hijo varn; y los cnyuges se ponen de acuerdo para
reemplazar por un hijo ajeno al propio que ba fallecido o substituir a
la hija por un varn. En todos estos casos la maternidad podr ser im-
pugnada por la no identidad del hijo.
Por consiguiente la impugnacin de la maternidad puede afectar
tanto a la filiacin legtima como a la filiacin natural o simplemente
t'jitima; y puede afectar tan slo a la persona de los padres sin alte-
rar el estado del hijo en cuanto a la calidad de su filiacin, pues puede
ser hijo legtimo de sus yerdaderos padres el que pasa por hijo legtimo
de otros o hijo natural o simplemente ilegtimo de su verdadera madre
el que ha sido reconocido cmo hijo natural por otra (111).
1392.jA quin corresponde la accin de impugnacin de la ma-
ternidad
La regla general debera ser que corresponde la accin a toda persona
a quien la pretendida maternidad perjudique.- Eta era la frmula adop-
tada por Bello en el proyecto de 1853: "l a maternidad, esto es, el hecho
de ser una'mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, deca
el artculo 330, podr ser impugruuUt por todo el que tenga inters ac-
tual o eventual en eJ lo, y ofreciere probar falso parto o suplantacin
del pretendido hijo al verdadero'*. Y explicando esta disposicin deca
en una nota a este artculo: "Vcrbi gracia, el marido de la madre su-
puesta; la misma madre supuesta (vase el caso de la lpy.3, 7 De car-
boniano edietjj); el verdadero padre o madre los que son o pueden ser
(110) "Tcbj ansp a l o regadas, dice !*i ley citada, algunas mujer** que
non pueden auer fi j o le sus maridos, de fa;.er muestra que son prcia<las, non lo
seyenda; e ton tan arteras que fosen a sus maridos creer que son preadas*'.
(111). Se ha sostenido qne la suposicin de parto slo existe euando la mu-
j er ea casada, conforme a las disposiciones del (ttdi go Civil sobre la maternidad
disputada; pero precisamente la ley se pone en el caso do que los verdaderos pa-
dres y madres legtimos impugnen la maternidad putativa, ea sta legitima o no,
pura conferir al hi j o J 05 derechos dr familia en JJ suya, que es el caso A que aluda
Bel l o en la nofa que liemos reproducido del proyecto i ndi to. Vfnse F E R.VNDRZ, C-
diffo Penal dr la Repblica de Chile explicado y concordado, t. I I , sobre el art cul o
3SB, pgina 90, y la sentencia 3403, Gaceta de 1892, pg. 1163, quo cita y que eat
en oposicin con su doctrina.
S o -
llamados a ua herencia o fidfcicomiso*en que ls obste Id maternidad pu-
tativa, etc.". La eonSisin revisor* crey preferible incorporar en el
texto de la ley la enumeracin hecha por el redactor del proyecto, alt-
rndo la redaccin del articulo 330 y consignando en BU lugar las dis-
posiciones de los artculos 296 y 295.
Dc la comparacin de estos dos artoulos se desprende qne la ac?
cin de impugnacin de la maternidad la concede la ley con un doble
fi n: o tiene por objeto el estado civil del hijo o tiene por objeto la con-
servacin de derechos a bienes que pasaran a terceros si no existe el
pretendido hi jo. La accin que mira slo al estado ci vi l del hijo, alte-
rado por la maternidad supuesta, consulta un inters pecuniario y moral
a la vez; mientras que la segunda nicamente se propone evitar el per-
jui ci o pecuniario que la maternidad putativa producira si no fuese-im-
pugnada por los interesados.
1393.Tienen derecho de impugnar la maternidad en primer lugar
"el marido de la supuesta madre y la madre supuesta para desconocer l.
legitimidad del hi j o".
La ley 3, ttulo 7 de la Partida 7.a conceda expresamente al ZQA*
rido la accin para acusar a la inujcr culpable del delito de falso parto;
y como consecuencia de esa. acusacin, probado el delito, el hijo no p^da
conservar el estado que se le haba atribuido. Colocbase al mismo tiem-
>
po la ley en el caso de que despus del parto .supuesto, la mujer que se
. i
haba hecho pasar por preada tuviese hijo de- su marido, y autorizaba
al verdadero hi jo, muerto el padre, para impugnar la maternidad si bien
110 poda acusar a su madre del delito La legislacin romana, en este
mismo caso, aluda a la* madre heredera de su hijo que falleca durante
el juicio, la cual desconoce al hijo supuesto para percibir la totalidad de
la herencia (112).
En la forma en que est redactada la disposicin del artculo. 293,
el principal objeto dej a accin es desconocer la legitimidad del hijo, eB
decir, la filiacin que se le atribuye respecto de la madre supuesta y,
consiguientemente del marido de sta a fin de excluirlo de la familia.
Puede tratarse en realidad de un hijo legtimo de otras personas que,
determinados sus verdaderos padres, lo que es posible resulte del juicio,
quedar siempre en la oalidad de hijo legtimo, aunque perder la legi-
timidad de que estaba gozando .antes de la impugnacin de la materni-
dad, la cual no tiene, en este sentido, el mismo alcance que la impug-
nacin de la paternidad.
Al hablar la ley del marido de l supuesta madre se refiere, evi-
dentemente, al que pasa por padre del pretendido hijo, no al que pasa
por padrastro. Los trminos dc la ley 3.a, ttulo 7.0 de la Partida 7.a,
no dejan duda al respecto: "c't al falsedad como sta puede acusar el
marido a la mujer; si l fuese muerto pudanlo aeusar ende todos los pa-
rientes mas propincuos que fincaran del finado, aquellos que ouiessen
derecho de heredar lo suyo si fijos non ouiesse'*. El padrastro podra
(112) L ey 3, pr r afo 7, t tul o 10, l i bro 37. P . Di! earboniano ed-to, ci tada
por Bel l o en la nota ai proyecto. (Obras completas t. XI I , pg. 80)
86
entablar la accin,en el caso de ser llamado a la herencia de la madre y
en conformidad a la disposicin del artculo 395.
13Cor r esponde, en segundo lugar, la accin a "l os verdade-
ros padre y madre legtimos del hijo, para conferirle a l o a sus des-
cendientes legtimos los derechos de familia en la suya". lia accin no
podran entablarla, por l o tanto, los padres ilegtimos con el propsito
de reconocer ai hijo como natural: la ley habla de los verdaderos padres
legtimos. El hijo puede estar pasando por hi jo legitimo de otras perso-
nas o como hijo natural o ilegtimo. La impugnacin de la maternidad
tiene por objeto, en este caso, dar al hijo .su verdadera filiacin sin em-
peorar su condicin o mejorndola; pero la ley no acepta que al que es-
t gozando del estado civil de hijo legtimo lo reconozca su padre ileg-
timo o impugne su estado.
1395.Concede, sin embargo, la ley la accin a la verdadera ma-
dre, aunque ilegtima, para exigir alimentos al hijo, pero slo en confor-
midad al artculo 291, inciso 2.o, es decir, con tal que no haya abando-
nado al hijo en su infancia, lo que tal vez ha sido causa precisa de la
suplantacin de hijos. La accin de la madre ilegtima ser, por esto,
muy raro 'que tenga cabida, ya que es di f ci l que ella sea extraa a la
substitucin que se ha hecho de un hijo a otro o a la suposicin de par-
to, caso este ltimo en que tampoco tendra derecho a alimentos. Para
que la accin de la madre ilegtima tenga cabida ser menester que ocu-
rra una serie de circunstancias que le hayan privado de su hijo sin cul-
pabilidad de su parte y sin que se le pueda imputar abandono del hi jo.
1396.La accin que corresponde a los verdaderos padre y madre
legtimos tiene por objeto conferir al hijo o a sus descendientes legti-
mos los derechos de familia en la suya; de modo que la ley se pone en
.l caso de muerte del hijo y autoriza a los verdaderos padres legtimos pa-
ra entablar la accin, si el hijo ha dejado descendientes legtimos que lo
son tambin, por lo mismo, de los padres demandantes, quienes tienen in-
ters en hacerlos entrar en su familia.
Del mismo modo, la impugnacin del marido de la supuesta ma-
dre y de la madre supuesta para desconoce* la legitimidad del hijo, po-
dr ser entablada en el caso en que ste haya fallecido dejando descen-
dientes legtimos que no tienen derecho a figurar en la familia en que s-
lo han ertrado a consecuencia de una suplantacin o de un falso parto.
Se desprende (le esto, que no es necesario que la accin se enta-
ble durante la vida del hijo si ha dejado ste descendientes que preten-
dan permanecer en una familia que no es la suya.
1397."Se conceder tambin esta accin, dice el artculo 295,
a toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actual-
mente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de
los supuestos padre y madre". A diferencia de la concedida a las perso-
nas indicadas en el artculo 293, que hemos analizado, esta accin no tie-
ne un inters de familia, sino un i nt ers pecuniario. La maternidad pu-
87
tativa perjudica a estas personas en cuanto el hijo a qne se atribuye go-
za derechos que, de otro modo, perteneceran a ellos.
La redaccin de la ley es, sin embargo, defectuosa porque su pro
pepito no ha podido ser limitar la accin de estas terceras personas a)
caso en que ellas puedan alegar derechos hereditarios en la sucesin tea-
tamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, como parece
desprenderse de su letra. El artculo 330 del proyecto dc 1653 se refera,
en general, a "todo el que tenga inters actual o eventual en el l o"; y
Bello hablaba en la nota de "l os que son o pueden ser llamados a una he-
rencia o fideicomiso en que les obste la maternidad putativa, etc". El
cambio de redaccin di artculo 293, para dar cabida en l a la enume-
racin hecha por Bello, colocando en un artculo separado a las perso-
nas interesadas pecuniariamente en la impugnacin, no ha tenido, evi-
dentemente, por objeto limitar la accin de estas personas slo al caso
de ser llamadas a la herencia de los supuestos padre o madre. La idea
dominante de la disposicin es que los derechos de esas personas estn
subordinados al fallecimiento dc los supuestos padre o madre sin descen-
dencia legtima o sin hijos. Si se trata de la sucesin o en una vincula-
cin de familia o en un censo o capellana, en que no se sucedera por
derecho de herencia del supuesto padre o de la madre putativa, el ter-
cero interesado, llamado a la vinculacin, censo o capellana, es evidente
que tendra derecho para rechazar la pretensin del hi jo supuesto, im-
pugnando la maternidad que se atribuye, si probase falso parto o suplan-
tacin del pretendido hi jo al verdadero que haba fallecido. Su accin
para reclamar la sucesin en la vinculacin de familia, censo o capella-
na, no podra ser rechazada por no tratarse de derechos sobre la suce-
sin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre; ello
sera manifiestamente inmoral, pues, probado el delito, se mantendra,
sin embargo, sus efectos. Donde existe un derecho debe existir la accin
para ejercitarlo.
La ley ha contemplado especialmente el caso de sucesin de los
supuestos padre o madre, porque es el ms comn. Era tambin el que
contemplaba la ley 3.a, ttulo 7.0 de la Partida 7.a, y agregaba: "Mas
otro ninguno, sacando estos que auemos dicho, non pueden acusar a la
mujer por tal yerro como este. Ca guisada cosa, es, que pues estos paren-
les lo callan que los otros non gelo demanden" La ley tomaba as en con-
sideracin el caso ms comn para excluir al hijo de la herencia y, sin
embargo, Gregorio Lpez sostena en su glosa que concordaba con la ley
Cornelia, De partu. Del parto supuesto, deca esta ley (113) slo acu-
san los ascendientes o aquellos a quienes interesa y no cualquiera del pue-
blo pretendiendo que esta acusacin sea pblica: De partu suposito soli
accusant parentes, aut hi ad quos ea res pertinant, non quilibet ex po-
pulo, ut publicam accusationem intendant. Nos parece, pues, que la dis-
posicin del artculo 295 debe ser entendida en un sentido amplio y en
concordancia de los artculos 217 y 275.El primero de estos artculos
dice que pueden impugnar la legitimacin los que prueben su inters ac-
tual en ello probando, entre otras causas, que el legitimado no ha tenido
(123) 30, prrafo I , t t. 10. l i b. 48 D, De leae Cornelia de falsis.
88
por madre a la legitimante, sujetndose esta alegacin a lo dispuesto en
el ttulo De la maternidad disputada; y el segundo dispone lo mismo pa-
ra el caso de la impugnacin del reconocimiento de hijo natural. Por con-
siguiente, si en dos casos de maternidad disputada la accin puede ser
ejercida por personas que no sean llamadas a la herencia de los supues-
tos padre o madre, no se ve por qu no haban de poder ejercerla en los
dems casos.
1398.La ley no habla de la accin del hi j o; pero es evidente que
ste puede impugnar la maternidad putativa y reclamar su verdadera
filiacin. Veremos, al hablar de las pruebas del estado civil que el hi jo
es siempre legtimo ^contradictor en la cuestin de maternidad. No se pue-
de, en efecto, negar al hijo, cualesquiera que sean los intereses que lo de-
terminen a obrar, una accin que tiene un carcter esencialmente mo-
ral. El demandante tiene el derecho de reivindicar su lugar en la familia
a que pertenece por su nacimiento y rechazar una filiacin que es la obra
de una superchera o de una substitucin. El estado de las personas es de
orden pblico. Si la ley no ha hablado expresamente de' la impugnacin
que puede hacer de la maternidad el supuesto hijo, es porque evidente-
mente lo ha credo innecesario desde que el establecimiento de su estado
civil es un deretho que todo individuo tiene.
1399.El artculo 294 fi j a diez aos de duracin a la accin de
maternidad disputada entablada por las personas enumeradas en el ar-
tculo 293, esto es, el marido de la supuesta madre y la madre supuesta. *
loa verdaderos padre y madre legtimos, y la madre ilegtima: "l as per-
sonas designadas en el artculo precedente, dice, no podrn impugnar la
maternidad despus de transcurridos diez aos, contados desde la fecha
del parto"' El propsito perseguido por%el Cdigo es que no quede in-
cierta por mucho tiempo la maternidad y con ella la verdadera filiacin
del hi j o; pero se ha apartado de los principios generales que establecen
la imprscriptibilidad del estado civil.
La legislacin romana declaraba imprescriptible la accin de par-
to supuesto: "accusatio suppositi partus nulli temporis prarrptionc de-
pttitur" (114). En lo que ella tena de accin de estado, esta regla era
la aplicacin del principio general, que rige las cuestiones de estado. Pe-
ro generalmente en stas o ntimamente ligadas con ellas, existen intere-
ses pecuniarios que estn naturalmente sometidos a las prescripciones
ordinarias que extinguen el dominio y los dems derechos reales; con lo
que quedan satisfechos los intereses recprocos. Nuestro Cdigo ha con-
sagrado esta regla de la imprscriptibilidad del estado civil en el artcu-
l o 320, segn el cual "ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquie-
ra otras personas que se hayan pronunciado, podr oponerse a quien se
presente* como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otro,
o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce'*. Entre; las
personas que son legtimos contradictores en las cuestiones de paterni-
dad o maternidad no cabe, conforme a este artculo, prescripcin algu-
na: el hijo siempre podr buscar a su madre; la madre siempre podr.
(114) L ey 19, prrafo I , t t. 10, l i bro 48 D. De lege Cornelia de falsis.
89
recamar a su hijo. Por consiguiente, respecto de estas personas no es
aplicable ia prescripcin dc diez aos de que habla el artculo 294; y exis:
te :n defecto en la ley que no ha exceptuado en la redaccin de este ar-
tculo a J os legtimos contradictores en la cuestin de maternidad (115).
K1 proyecto de 1853, no tena este defecto; pues aunque el artculo 330,
que va hemos citado, conceda la accin a todos los que tuvieran inters
aciiial o eventual en-la impugnacin dc la maternidad, entre los cuales
s contaba a los verdaderos padre o madre, y el artculo 332 deca en
trminos generales que
4
'el derecho para impugnar la maternidad putati-
va no podr ejercerse sino por diez aos contados desde la fecha del par-
to", el artculo 359 del ttulo Ve las pruebas del estado civil, deca:
"tampoco obstarn al verdadero padre o madre las prescripciones desig-
nadas en el ttulo De la maternidad disputada". Esta disposicin preci-
sa ti alcance del artculo 320 y le da el carcter de especialidad que le
corresponde para explicar la disposicin del artculo 294, que slo pue-
d referirse a los supuestos padre y madre, es decir, "a las personas de-
signadas en el nmero primero del artculo precedente".
El trmino de diez aos ha sido reducido a cinco aos por la ley
nm. 6,1-62, de 28 de Enero de 1938.
1400.Los cinco aos sealados en el artculo 294 se cuenten des-
de la fecha del parto, verdadero o supuesto, segn la impugnacin se fun-
de en la suplantacin de hijo o en la falsedad del parto. "Con todo, en
el caso de salir inopinadamente a luz algn hecho incompatible con la
maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin anterior por, un"
#
bienio contado desde la revelacin justificada del hechoSe pone as
la ley en el caso de que se hayan mantenido en la ms absoluta reserva
los hechos que comprueban la falsedad del parto o la substitucin de hi-
jos y repentinamente se descubre un hecho incompatible con la mater-
nidad supuesta, como si se descubre, por ejemplo, que el pretendido hi-
j o ha nacido en un lugar donde jams estuvo la supuesta madre. L reve-
lacin de este hecho puede hacerse durante los cinco aos o despus. Si
se hace durante los cinco aos la accin durar por este trmino y el
tiempo que falte para completar dos aos contados desde la revelacin
justificada del hecho; de modo que si el hecho se descubriese antes de com-
pletados los tres aos, la accin no durara sino los cinco aos: este es, in-
ri udablemen te el sentido de la expresin subsistir, Si la revelacin se
( 115) FABRT-S, t. I , nota 23, a la pg. 34: Explicaciones de Cdigo Civil,
18S2, obre 1 ar t. 294, pi g. 537;. C AMPZAU y URI BB, t . I . , nm. 605..L a opinin
de Chacn (t . I , pg. 237) seguida por Vera (t . I , sobro el art. 294, p&g. 36),
es mnitiestamente errnea al ensear que "l a accin para desconocer o reivindicar
al hi j o, impugnando su maternidad, es prescriptible, a diferencia de l o que se con-
cede al hi jo*para reclamar su estado dc l eg ti mo; la cual es imprescriptibleV, dan-
do como razn de osta diferencia que " l a accin para constituir el estado es de or.
den pblico, como que es la base de l os derechos de fami l i a, mientras que la acci n
-paro impugnar el estado slo entrafia un inters privado y debe contenerse en l -
mites f i j os". n la impugnacin de la maternidad por los ver&aderos padre y ma-
dre para conferi r al hi j o o a BUS descendientes legtimos los derechos de familia
en la suya, va envuelta forzosamente la constitucin de un estado eivil en l agar de
otro y no una simple cuestin de inters pri vado. No hay que empefiarse en conci -
liar l o i nconci l i abl e; y l o natural es buscar a la !ey la aplicacin que consulta les
verdaderos principios.
90
hace despus de los cinco aos, la accin revive, a pesar de estar ya pres-
crita, por un bienio contado desde J a revelacin justificada del hecho.
Para rechazar la accin ser, pues, necesario' que se acredite que
el bocho incompatible con la maternidad putativa fue conocido antes del
ltimo bienio por el demandante. l demandado tendr que suministrar
esta prueba, salvo que ella aparezca del mismo hecho en que la accin
se funda.
1401.Las dems personas interesadas en la impugnacin de la
maternidad putativa tienen el plazo de sesenta das contados desde el co-
nocimiento del fallecimiento del padre o madre supuesto. "Esta accin
expirar a los sesenta das contados desde-aquel en que el actor haya sa-
bido el fallecimiento de dichos padre y madre, dice el inciso 2.o del ar-
tculo 295. Transcurridos dos aos no podr alegarse ignorancia, del fa-
llecimiento". La ley ha querido, en este caso, restringir considerablemen-
te una accin cuyo objeto principal es reclamar la herencia o derechos
patrimoniales subordinados a la muerte del supuesto padre o madre y no
suscitar nicamente una cuestin de filiacin.
Este propsito de la ley s perfectamente manifiesto, pues el pro-
yecto de 1853 conceda en los artculos 330 y. 332 expresamente, por diez
anos, contados desde la fecha atribuida al parto el derecho para impug-
nar la maternidad a todo el que tuviere inters actual o eventual en ello,
exceptuados slo los verdadero* padre y madre a quienes no obstaba es-
ta prescripcin de la accin segn el artculo 359. En la revisin del
proyecto se hizo marcada distincin, como lo dejamos dicho, entre la ac-
cin propiamente de estado civil y la accin patrimonial. Se modific
con este objeto la redaccin del artculo 330, haciendo en el artculo 293
la enumeracin de las personas a quienes compete la accin de estado ci -
vil propiamente di cha; y despus de fi j ar en el artculo 294 la prescrip-
cin de dicha accin resj>ecto de esas personas, se consult en el artculo
295 la de "toda otra persona a quien la maternidad putativa perjiulique
actualmente en su& dercchos sobre la sucesin testamentaria o abintes-
tado de los supuestos padre o.madre", reducindose su duracin a un
trmino que realmente es excesivamente corto. La restriccin no puede
ser ms clara y terminante; el proyecto conceda la accin a todo el que
tuviera inters actual o eventual, es decir, no slo un inters nacido ya
sin una expectativa que pudiera ser defraudada con la maternidad pu-
tativa ; la ley concede la accin nicamente a la persona que tenga un inters
nacido y actual, a toda persona a quien la maternidad putativa perju-
dique actualmente en sus dercchos, le cause un perjuicio "pecuniario po-
sitivo, no fieramente probable; el proyecto daba un plazo comn de diez
aos a toda persona que pudiera impugnar la .maternidad putativa; -la
ley da a los que tienen derechos que hacer valer con motivo del falleci-
miento del supuesto padre o madre slo sesenta das.
1402.Estos sesenta das se cuentan desde que el actor haya sa-
bido el fallecimiento de los supuestos padre o madre; y transcurridos
dos aos no puede alegar ignorancia del fallecimiento; lo que viene a
91
demostrar an ms claramente el propsito del legislador de limitar el
plazo de la accin.
Puede suceder, sin embargo, que durante este breve plazo los in-
teresados no alcancen a imponerse de los antecedentes que puedan hacer
luz sobre la maternidad putativa; o que con posterioridad salgan inopi-
nadamente a luz hechos que sean- incompatibles con la maternidad pu-
tativa. Podran invocar en este caso los interesados la disposicin del
articulo 294 T
El proyecto que igualaba a stos con los supuestos padre y madre
y les daba un plazo comn de diez aos, consultaba esta disposicin en
el articulo 333 con que terminaba el ttulo y la haca extensiva tambin
a olios. Pero en J a revisin, ese artculo 333 pas a ser un simple inciso
de! artculo 294, particularizndolo al caso de impugnacin por las per-
sonas designadas en el artculo 293, o sea por los supuestos padre o ma-
dre ; y por otra parte, al reducir a un plazo tan corto la accin de las
personas designadas en el artculo 295, a las cuales ni-siquiera permite
invocar la ignorancia del fallecimiento de los supuestos padre o madre
despus de dos aos, lgicamente no poda mantener o hacer revivir por
un bienio, contado desde la revelacin justificada del hecho, que puede,
ocurrir mucho tiempo despus de los sesenta das posteriores al falleci-
miento, una accin que en el caso dc ser conocido ese hecho desde antes
de fallecimiento no habran podido entablar dichas personas despus de
expirados esos seserita das.
Pero aunque las personas indicadas en el artculo 295 persiguen
un inters-pecuniario no puede desconocerse que la prescripcin sealada
a su accin es excesivamente corta y que de ello puede originarse el des-
conocimiento de legtimos derechos (116), a la vez que se mantendrn los
efectos de un delito grave y perturbador de la legtima constitucin de
la familia.
1403."A ninguno de IQS que hayan tenido parte a el fraude
de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el des-
cubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos
de patria potestad o para exigirle alimentos o para suceder en sus bie-
nes por causa de muerte", dice el artculo 296 Castiga esta disposicin
la falta grave cometida por los padres que abandonarop a su hijo y lo
entregaron a otras personas para que ocupara el lugar de otro,* supo-
niendo un parto que no existi 0 suplantando al hijo de otros padres. El
descubrimiento del fraude no les aprovechar en-manera alguna al padre
o madre que cometieron delito semejante: no es posible que pretendan
ejercer sus derechos sobre l hijo y sobre sus bienes el padre o madre
que lo abandonaron o lo entregaron a extraos para ocupar una posicin
que no es la suya.
La ley 1.a del ttulo 23, libro 4.0 del Fuero Real dispona lo mis-
mo. "Si algn nio, u otro de mayor edad, deca, fuere desechado por su.
padre, o por otro, sabindolq l e consintindolo su padre, no haya ms
0
poder en l ni en sus bienes, ni en vida ni en muerte", y la ley 4.a del
ttulo 20, Partida cuarta, agregaba en su expresivo lenguaje: "vergen-
<116) CH AK F CI U y USI BK , t . I , nm. J 06.
92
za, o crueleza, o maldad mueve a las vegadas al padre* a la madte en
desamparar los fi jos pequeos- E por ende dezimos que si el padre o la
madre demandase a tal fi j o o fi j a despus que lo ha echado, lo quiere
toihar en su poder que lo non pueda fazer. Ca por tal razn como sta
pierde el podero que aua sobrel. fueras ende, si otro alguno lo echasse
sin su mandato, o sin BU sabidura".
El Cdigo se ha conformado a I03 principios de esta legislacin
eminentemente moral. As como es causa de emancipacin judicial el ha-
ber el padre abandonado al hijo, no poda aceptarse que pudiera adqui-
rir la patria potestad el padre que se ha -desprendido de su hijo para
cometer el delito de falso parto o de suplantacin.
El abandono del hijo es una injuria gravsima de parte del pa-
dre o madre, que la ley califica de atroz, pues no tiene derecho a ali-
mentos el que lo ha efectuado. Por eso la ley niega a la madre ilegtima
el derecho de pedir alimentos al hijo abandonado por ella en su infan-
ci a; y niega el mismo derecho ai padre o madre legtimos que renuncia-
ron al hijo para participar en el fraude de falso parto o de suplantacin.
En cuanto a la facultad de suceder en los bienes que le negaban
las leyes espaolas y de que expresamente se ocupa tambin el artculo.
296, debe ser equiparada la prohibicin en sus efectos a la indignidad
de que habla el artculo 668, pues es evidente que el abandono del hijo
para cometer el delito de falso parto o de suplantacin es un atentado
grave de los que indica el nmero 2.o de ese artculo. En cuanto a los
efectos de esta privacin de derechos, volyeremos al ocuparnos de la su-
cesin por causa de muerte.
5.DE LA ADOPCI ON
SECCI ON I
DEFI NI CI ON DE L A ADOPCI ON Y GE ME &AUDAD
1404.Para nuestro Cdigo no existan los hijos adoptivos; pues,
modificando la antigua legislacin, haba suprimido la adopcin.
La ley nm- 5,343; xle 5 de Enero de 1934, que principi a regir
al da siguiente en que se public en el "Di ari o Ofi ci al ", restableci es-
ta institucin en nuestro Derecho Civil. Esta ley ha sido completada y reem-
plazada en un texto por la ley nm. 7,613, de 18 de Octubre de 1943,
publicada en el "Di ari o Ofi ci al " de 21 de Octubre de dicho, ao, fecha
desde la cual rige.
1405.Segn el artculo l .o de ambas leyes, "la adopcin es un
acto jurdico destinado a crear, entre adoptante y adoptado, los derechos
y obligaciones que establece la (presente) ley. Slo proceder cuando
ofrezca ventajas para el adaptado. La adopcin no constituye estado
civil"
Llama, desde luego, la atencin, en esta definicin que da el art.
l .o dc la adopcin, que no figura en ella la idea de filiacin. Se indica
que la adopcin "slo proceder cuando ofrezca ventajas paro el adopta-
do"; es decir, cuando los derechos y obligaciones que la ley seala a la
institucin favorezcan al adoptado; pero adviert que "la adopcin no
constituye estado civil" No se expresa que con la adopcin se confiera
al adoptado la calidad de hijo del adoptante y que ste tome en ella el
carcter de padre del adoptpdo. Solamente en el art. 31, tratando de los
efectos de la adopcin, dice la ley que "en l o relativo a.las incapacidades
o indignidades para suceder y, en general, en todo lo referente a las
inhabilidades o prohibiciones legales, se considerar que entre adoptan-
te y adoptado, existe la relacin de padre a hijo l eg ti mo", y el art. 3.o
de la ley haba dicho tambin que "par a los efectos previstos en el art.
42 del Cdigo Ci vi l ", es decir, para los casos en que la ley dispone que
se oiga a los parientes de una persona, "el adoptante y el adoptado serfin
considerados varxentes entre s": v expresamente consisma estas disoosi-
94
ciones, porque desde el encabezamiento de la ley se ha declarado que la
adopcin no constituye, estado civil.
Esto manifiesta que la adopcin que la ley ha establecido no es
la verdadera adopcin, sino una adopcin anmala.
1406.Se da el nombre de adopcin ordinariamente en el Dere-
cho Civil al acto por el cual se recibe legalmente como hijo a quien no
lo es por naturaleza.
Se ha discutido acerca de si es una institucin puramente hist-
ri ca; y la opinin que ha predominado es que debe admitirse como la
expresin de la tendencia del hombre a perpetuarse; y porque reporta
beneficios a los individuos y aun a la sociedad.
1407.En la adopcin se distinguen dos grados: segn que al
adoptado se le otorgue o no la consideracin legal de hijo. l primero, es
la adopcin propiamente dicha, de la cual existen dos clases: plena, cuan-
do se adopta como hijo a un hurfano; y menos plena, cuando el adopta-
do tiene padres naturales. En el segundo caso existe lo que los Roma-
nos llamaban alumnato; y consista en que una persona recogiese, ali-
mentase y educase a otra, generalmente de poca edad y abandonada, lle-
gando en ocasiones hasta darle su apellido, diferencindose de la adop-
cin en que el alumno tena o poda -tener su patrimonio separado y ad-
quira para s lo que no ocurra en la adopcin, en la cual haba una es-
pecie de absorcin de la personalidad del adoptado por el adoptante..
Pero tanto en una como en otra, el principio capital es que la
adopcin imita a la naturaleza: adaptio est semula naturae seu noturce
imago.
1408.En uno u otro grado, la adopcin ha sido conocida por ca-
si todas las naciones.
Entre los de raza semita aparece como un alumnato; por ejemplo,
entre los egipcios, en que la historia refiere l a adopcin de Moiss, por
la hija del Faran; entre los hebreos, la adopcin de Ester por Mardor
queo; y la adopcin de Efrain y Manoss por J acob; y entre los rabes,
pues Mahoma en el "Corn negaba al adoptado todo derecho en los bie-
nes del adoptante- y prohiba dar el nombre de ste al adoptado. La po-
ligamia que exista en los pueblos semitas haca menos necesaria la adop-
cin propiamente tal.
La verdadera adopein es ms propia y peculiar de la raza indo-
europea*; y en efecto, existi entre-los arios primitivos, las indus, los
persas, los germanos, los griegos y los romanos.
En Grecia tuvo tal importancia que una misma palabra serva
para designar al hijo adoptivo y al heredero testamentario: adopcin de
hijo equivala a adopein de heredero, adoptio in hcereditatem. Sus requi-
sitos eran: capacidad de las partes y observancia de las formas legales,
ya por acto entre vivos, ya por acto testamentario.
Los efectos de la adopcin eran: l . o el adoptado cambiaba de
familia, conservando, al mismo tiempo, sus derechos en la familia natu-
ral ; 2.o Era el heredero del adoptante y en tal concepto pasaban al
95
adoptado los bienes del adoptante, as como su nombre, derechos de pa-
rentesco, dignidades y honores;' 3.o Corra de cuenta del adoptado el
mantenimiento de los hijos que dejara el adoptante, la tutela de I03 me-
nores nacidos despus de la adopcin, la celebracin de los funerales pa-
ra el adoptante y el cumplimiento de los deberes religiosos para con
los manes. La adopcin poda ser parcial y poda ser anulada por la re-
vocacin del testamento, por la emancipacin y por l renuncia del adop-
tado,
1409.En Roma, tuvo la adopcin mucha importancia, hacindo-
sela servir para muchos fines. Estos fueron:
l . o Continuar el culto domstico;
2.o Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cogna-
ticia o natural que estaban fuera de ella, como los descendientes eman-
cipados, los de las hijas t manu y los ilegtimos. J ustinus prohibio ms
tarde la adopcin de otros;
3.o Hacer pasar .de un estado a otro estado; y as los latinos se
hacan romanos por la adopcin;
4.0 Pasar de una clase social a otra: ce plebeyo a patricio y vi-
ceversa y poder as logrr los cargos pblicos vinculados en cada uno;
5.0 Utilizar las ventajas que las leyes caducaras concedieron a l os.
que tuvieran tres o ms hijos, a lo que se puso trmino exigiendo que s-
lo se compulsasen los hijos nacidos de legtimo matrimonio.
6.0 Evitar las penas que las mismas leyes imponan a las cli-
bes y a las casadas sin hi jos; y
7.o En los ltimos tiempos del I mperio asegurarse un sucesor.
1410.La adopcin en su sentido lato comprenda la arrogacin;
y la adopcin en sentido estricto; Modestinus indicaba la diferencia en-
tre una y otra: adoptantur fii-fomis; arrogatur qui sui juris sunt
(117); es decir, se arrogaban los sui juris, los ciudadanos no sometidos a
la potestad de otros; se adoptaban las alieni juiris, las sometidas a aje-
na potestad.
1411.En cuanto a la capacidad para la adopcin, el principio
de que se parta era que la adopcin serva para producir la patria po-
testad e imitaba a la naturaleza.
Podan adoptar o arrogar los ciudadanos romanos sui juris, pbe-
res sin hijos naturales, ni adoptivos, aunque se. discuta si esto ultimo
era necesario para la adopcin propiamente dicha. Al prineipio slo po-
dan adoptar los varones; pero, poco a poco fue concedindose este de-
recho a las mujeres y J ustinianus les otorg, al fi n. amplia capacidad.
Eran incapaces los peregrinos, los alieni juris, los castrados (no
los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos de la lev) y
los que no haban cumplido sesenta aos, los qu tuvieran descendientes
legtimos, los tutores o curadores mientras no rindieran cuentas, y aque-
llos cuya fortuna fuera inferior a la del adoptado, salvo casos excepcio-
nales.
(117) L . 1, prrafo 1, t V U , De adaptionibus, Kb I del Di gwto.
96
1412.Podan- ser arrogados los sui juris; y adoptados los alie ni
juris. Los unos y los otros tenan que ser ciudadanos, varones y pberes.
Eran por l o tanto, incapaces, los extranjeros, las mujeres, por-
que estas eran caput et finis familia sua, y los impberes porque podan
morir antes de llegar a la pubertad. Estas dos ltimas restricciones fue-
ron debilitndose con el transcurso del tiempo; las mujeres pudieron
pronto ser adoptadas, y en tiempo de J ustinianus en que ya no haba
comicios se les concedi que pudieran ser arrogadas. Las impberes tam-
bin pudieron pronto ser adoptadas; pero su incapacidad para poder ser
arrogadas dur hasta la poca de Antonius Pins.
Existieron adems, otras incapacidades relativas; as, los hijos
ilegtimos no pudieron, desde la prohibicin del emperador J ustinus, ser
adoptados ni arrogados por su padre natural; el que haba sido adopta-
do o arrogado y emancipado despus por el adoptante, no poda volver a
ser adoptado o arrojado por ste; el liberto ajeno no poda ser adoptado
sin permiso del dueo; el menor de veinte y cinco aos tampoco poda
serlo sin el de su curador.
En todo caso se exiga que el adoptado tuviera diez y oche
aos menos que el adoptante ya que la adopcin deba imitar a la natu-
raleza; l adoptado poda serlo en concepto de hijo o de ni eto: en el
primer caso deba tener diez y ocho aos menos que el adoptante; en el
segundo caso, treinta y seis. En este segudo caso se sealaba como pa-
dre del adoptado uno de los hijos del adoptnte, debiendo este hijo pres-
tar su consentimiento.
1414.En cuanto a la forma se* distingua la adopcin de la arro-
gacin.
Era la arrogacin un acto poltico religioso, mediante el cual un
jefe de familia pasaba al poder de otro y tomaba el culto domstico de
ste. Por eso tenan intervencin en l al mismo tiempo, el Colegio de los
Pontfices y los Comicios, en representacin respectivamente de la reli-
gin y del Estado. Primeramente, tenia lugar una investigacin, nocio
quercre, respecto a si el arrogante tena esperanzas de tener hijos, el mo-
tivo de la arrogacin, que haba de estar exento de lucro, y la importen-
cia relativa de las familias del arrogante y del arrogado, debiendo la de
ste tenerla menor.
Expedido decreto favorable por el Colegio de los Pontfices, se reu-
nan los Comicios curiales y el presidente de ellos preguntaba (118), al
arrogante si quera tener por hijo al arrogado, y a ste, si consenta en
serlo, y una vez obtenido el eonsentiihiento de ambos, votaba el pueblo
para prestar o no su aceptacin, jussus populi, con lo que terminaba el
acto.
De hacerse tantas preguntas vino el nombre de adrogatis y,
precisamente por verificarse en los comicios curiales fue por lo que no
pudo ser arrogada la mujer, mientras los Comicios existieron va gue '-
lla>omitiorum commun foemisa est.
(118) Ar fARI AS, t . I , nm. 103, pg. 20J , de ln edi ci n.
97
Los comicios curiales fueron substituidos por los centuriales, y
en recuerdo de aqullos se instituy una asamblea de treinta doctores en
representacin de las treinta curias para que interviniesen en la -arroga-
cin.
Desde el tiempo de Dioclecianus, sta se otorg por decreto im-
perial, previa solicitud de los interesados, siendo los magistrados los en-
cargados de practicar la investigacin correspondiente.
1415.Se discuta si era necesario que el arrogado renunciase a su
propio culto domstico por medio de la detestatio sacrorum; y predo-
minaba la opinin afirmativa porque nada impeda que cada culto se
realizara aparte; y porque de.lo contrario, el arrogado se habra encon-
trado con dos cultos domsticos a l vez.
La adopcin propiamente dicha, tena en el antiguo Derecho, dos
partes: por la primera el adoptado rompa la patria potestad de su fa-
0
milia natural; por la segunda, originaba la patria potestad del adoptan-
te. Para conseguir lo primero se aplic el precepto de las XI I Tablas,
de considerarse libre del poder paterno al hijo que hubiese sido vefidi-
<io tres veces por sq padre, decidiendo, al fi n, la jurisprudencia que bas-
tase una sola venta. Estas ventas se hacan por la mancipatio, quedando
el vendido in maittipio. Hecho esto, se originaba la patria potestad en
el adoptante, vindicando ste ai emancipado, delante del magistrado por
medio de una in jure cessio, como hijo suyo y no oponiendo dificultad
alguna el que tena in mancipio, al que iba a ser arrogado a cuyo efecto
comparecan tambin uno y otro ante el magistrado.
Como este procedimiento resultara H .UV complicado, y exigiera,
adems, que el tercero fuese de suma confianza, pues si no se allanaba a
la vindicatio, no poda realizarse la adopcin y quedaba el que habla de
ser arrogado en su poder, se simplificaron los trmites realizndose el
acto entre el adoptante y el padre natural, a cuyo efecto ste venda el
hijo a aqul, comprometindose el comprador que era mancipante y adop-
tante al mismo tieijipo, a remaricipar el hijo al vendedor; pero como en
la ltima venta el hijo quedaba libre del poder de su padre natural era
reclamado por el adoptivo ante el magistrado.
Durante el Derecho clsico y en el nUevo bastaba que declararan
el padre natural y el adoptante su voluntad ante el magistrado, quien
prestaba siempre su aprobacin, y se levantaba la correspondiente acta
que se archivaba. Debise este cambio a> que la mancipatio y la .in jure
oessi, cayeron en-desuso.
1416.La arrogacin y la adopcin propiamente dicha producan
efectos comunes a ambas y efectos especiales a cada una de ellas.
Una y otra producan una capitis deminutio mnima, en el arrogado
o adoptado, que entraba en la familia del adoptante o arrogante, salien-
do de la del padre natural o de la suya propia. Adquira en la familia
del adoptante o arrogante la situacin del hijo nacido de justas nup-
cias con el vnculo dc la agnacin y los derechos de sucesin y tutela;
todo esto perda en la familia de su padre natural; pero como se halla-
ba ligado a sta por los vnculos de la sangre (cognacin) lleg un tiem-
9S
po, cuando estos vnculos fueron reconocidos por la ley y substituyeron a
los de la agnacin, en que el adoptado no perda por la adopcin los dere-
chos que tena en su familia natural al ser adoptado. Este cambio de fa-
milia se revelaba en el de apellidos.
En cuanto a los efectos especiales, el arrogado se converta de>u*
juiris en alieni juiris y pasaba con todo su patrimonio y sus hijos a poder
del arrogante. J ustinianus modific estos efectos en lo relativo a los bie-
nes: desde su tiempo conserv el arrogado la propiedad de los suyos y
de los que adquira mientras estaba bajo la potestad del arrogante, al
cual corresponda solamente el usufructo.
Por lo que hace a la adopcin, si el adoptante emancipaba al adop-
tado. perda este todo derecho a la hcrencia.de aqul; y como por la adop-
cin lo haba perdido a la de su padre natural, quedaba desamparado
Para evitarlo dispuso el Pretor que en este caso se considerase como no
hecha la adopcin. Mas. este remedio resultaba intil en caso de que hu-
biese muerto el padre natural.
J ustinianus queriendo acabar con estas anomalas distingui la
adopcin plena de la menos plena, segn que el adoptante fuese o no as-
cendiente del adoptado, y dispuso que slo la primera produjese todos los
efectos antiguos, y que por la segunda continuara el adoptado en la po-
tos ad do su padre natural, con lo que en ningn caso se quedara sin
herencia, y abolida por la Novela 118 toda diferencia entre la arroga-
cin v )n adopcin, tuvo siempre el adoptado, desde entonces, 'derecho
a heredar a su padre natural.
1417-En el antiguo Derecho espaol, ni en el Fuero J uzgo, ni en-
los Fueros municipales se hablaba de la adopcin, pero los autores citan
el caso de Sancho el Fuerte, de Navarra y don J aime de Aragn, el Con-
quistador, que se adoptaron mutuamente, declarndose recprocamente
herederos de la corona, caso nico y raro que tuvo lugar en el ao 1230
cuando ya era conocido en Espaa el Derecho romano (111)'.
El Fuero Real es el primer cuerpo legal que trata de la adopcin;
y en las siete leyes que forman el ttulo 22 de libro I V dedicadas a ella,
aunque tiendan a consagrar el elemento nacional, se ve brillar en ellas el
precedente romano (120).
Las Partidas dedican a la adopcin que denominan profijamiento,
el ttulo XVI de la Partida cuarta, en que reproducen la doctrina romana,
de la que solamente se apartan para dar capacidad a los castrados de
adoptar y en que el padre de un hijo natural podr arrogar a ste. Las
Partidas, por lo dems, se amoldan a la legislacin de J ustinianus, es-
tableciendo los mismos requisitos que dicha legislacin para adoptar y
poder ser adoptado.
(119) L A UK NTB, (Modesto), TI Litnria Crnrral ilr Espaa, t. 4. cap. 15,
pg. 80. Segn refi ere este autor Ion Ranci o el Fuerte de Navarra, que era casi
octogenari o, propuso al rey de Aragn, don J aime T, que era j oven de poco ms
de veinte aos, la mutua prohi jaci n, convinindose en que don J ai me sucedera en
'el reino de Navarra tan pronto como falleciese don Sancho, y que ste heredara
al de Aragn en el caso de que don J ai me y su hi j o Al fonso muriesen antes quo !
sin hi jos legtimos.
O20> F.l hecho de no halwr el menor vestigio de ella en el Fuero J uzgo ma-
nifiesta segn (arc a (i ovena. CtmnirtlunriaN :il l i t. V del libro \ que la adopci n no
estuvo en las eoslumbrrs de los godos.
09
De acuerdo con las leyes de Partidas, la defina Escriche como
"un acto solemne revestido de la sancin de Ta autoridad real o judicial
que establece entre dos personas relaciones de paternidad y filiacin pu-
ramente civiles, reproduccin elegante de la ley 1, tt. 16, de la Partida
cuarta que dec a: Adoptio, en latn tanto quiere dezir en romance como
profijamicnto ; y este profijamicnto es una manera que establecieron las
leyes, por la cual pueden los ornes seer fijos de otro, maguer non lo sean*
naturalmente.
Tena, pues, por objeto, establecer la relacin de paternidad y de
filiacin civil entre el adoptante y el adoptado; y como imitacin de la
naturaleza, slo poda adoptar el hombre libre que se hallaba fuera de
la patria potestad con tal que tuviera diez y ocho aos ms que el adop-
tado, y fuera capaz de tener hijos naturalmente, es decir, que no fuera
impotente por naturaleza, aunque lo fuera por enfermedad, fuerza o dao
que hubiere padecido (121).
Las mujeres no podan adoptar sino en caso de haber perdido su
hi jo en la guerra y con licencia real (122).
I nventada la adopcin para consuelo de los que no tienen hijos o
han perdido los que tuvieron, el Fuero Real, siguiendo las huellas del
Derecho romano, la negaba expresamente a los que tenan hijos, nietos
o descendientes legtimos (123); y las Partidas disponan que no se otor-
gara la' licencia pedida para la adopcin sin que previamente se exami-
nara si el adoptante tena hijos, o si por su edad se hallaba todava en
situacin de tenerlos; por eso estableca que se negara la licencia que
dispona se atendiera siempre a la utilidad dc la persona a quien se
quiere adoptar (124).
Con razn observa Escriche (125), a este respecto, que la ley no
debe tomar n consideracin tan solamente el beneficio del adoptado: la
ley debe* fomentar las matrimonios y ha dc evitar, por consiguiente, la
facilidad de darse hijos ficticios por un acto civil, mientras pueden tener-
se verdaderos por un legtimo enlace; la ley debe respetar sobre todo, los
intereses de los hijos legtimos.
Poda ser adoptada toda persona de uno u otro sexo, que tuviera
diez y ocho aos menos que el adoptante; pero era cuestionable si poda
ser adoptado un hijo ilegtimo o natural del adoptante. Entre los Ro-
manos poda ser adoptado o arrogado primitivamente y aun fu frecuen-
te la arrogacin de los hijos naturales por sus padres, sin que sirviese
de obstculo la consideracin de que siendo la adopcin o arrogacin
una imagen de la paternidad real parece que no puede acomodarse al
caso en que el adoptante es padre carnal del adoptado, pues en este prin-
cipio viene una ficcin y nada ms. Pero J ustino y despus J ustinianus
su hijo adoptivo, prohibieron la arrogacin de los hijos naturales por sus
padres, ordenando que aqullos no pudieran en lo sucesivo adquirir por
adopcin los derechos dc hijos legtimos.
n?n T.ove* 2 V 3. tt. 10 A O 1 n Parti da cuarta.
022) Lev 2. ci tada.
<123) Ley 1, t t. 22. lih. 4.o
(124) "Ley 4, t t. l fi . Parti da cuarta.
( 125) K STRI CHK , Diccionario, V. Adopcin,
100
Las Parti das no se pronunciaron de un modo preciso al respecto;
y Escriche dice que "no parece que este Cdigo se manifieste contrario a
la arrogacin de los hijos naturales por sus padres, antes bien por el he-
cho de decir la ley 1 del ttulo 16 de hi Parti da ouarta que los hombres
pueden ser hijos de otros por prohijamiento aunque no lo sean por natu-
raleza, maguer non lo son naturalmente, supone que los que lo son por
naturaleza pueden serlo tambin por prohijamiento, y concluye: "Como
quiera que sea, mientras no haya ley que prohiba la arrogacin de los hi-
jos naturales, por sus padres, no aparece razn bastante fuerte para no
admi ti rl a en los casos que ocurran (12G).
Los'efectos que produca la adopcin en el Derecho espaol eran los
siguientes:
l .o) El adoptado poda tomar el apellido del adoptante agre-
gndolo al suyo;
* 2.o) El adoptado pasaba unas veces y otras no a la patri a po-
testad del adoptante;
3.o) El adoptado conservaba siempre sus derechos y obligacio-
nes con respeco su familia natural , pues la ficcin no se llevaba al
extremo de destruir la real i dad;
4.o) La adopcin produca impedimento para el matrimonio, en-
tre el adoptante y el adoptado, aunque se disolviera la adopcin; pero
no entre los adoptados por la misma persona;
5.o) El adoptante y el adoptado contraen
-
l a obligacin recpro-
ca de alimentos; sin destruir la que existe entre el adoptado y sus ver-
daderos padres; y
6.o El adoptado era heredero abintestato del adoptante que
no tena descendientes legtimos o natural es; pero no lo era de los pa-
rientes del adoptante.
Este derecho no es recproco, pues el adoptante no es heredero
del adoptado, aunque los parientes de ste conservan el derecho que tie-
nen a sucederle, como el adoptado para succderlcs a ellos.
1418.Nuestro Cdigo Civil prescindi de la adopcin estimando se-
guramente sus redactores que ora una institucin innecesaria y aunque
en el tiempo transcurrido desde su promulgacin no se haya sentido, a
nuestro juicio, la necesidad de su reincorporacin en nuestra legislacin,
la ley nmero 5*343, de 5 (6) de Enero de 1934, y la ley nra. 7,613, de
18 (21) de Octubre de 1943, que reemplaz a aqulla, la han restablecido,
definindola como "un acto jurdico destinado a crear entre adoptante
y adoptado, los derechos y obligaciones que la misma ley establ ece"; pero
como la adopcin emancipa al adoptado de la patri a potestad de sus pa-
dres legtimos, si se hallaba sometido a rila, y en todo caso, da ai adop-
tante los derechos que a Jos padres legtimos confieren los ttulos TX y X
del libro I del Cdigo Civil y el de consentir en el matrimonio del adop-
tado; a la vez que da al adoptado derechos en la herencia intestada del
adoptante, y a ambos el derecho recproco a alimentos, es evidente (/ue Ja
(1261 KsrRJ i HK, J)ict'ioarn, V. Arrogacin.
101
adopcin tiene por objeto estabecer entre ti adoptante y el adoptado las
relaciones de paternidad o maternidad y de filiacin.
Los adoptados mientras subsista la adopcin son, en consecuencia,
hijos adoptivos.
1419.Pero "l a adopcin no constituye estado civil".
Esta salvedad que establece la ley en su artculo primero significa
que la adopcin no constituye un estado permanente e irrevocable como
es el que emana de la paternidad y filiacin legtimas. Participa la adop-
cin, como acto jurdico, de la naturaleza de un contrato, pues se requie-
re para su constitucin y subsistencia de la voluntad o del consentimiento
mutuo del adoptante y del adoptado, y puede terminar, por lo mismo, por
el consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado.
No queda el adoptado, por el hecho de la adopcin, incorporado a
la familia de! adoptante; y aunque haya tomado el apellido del adoptan-
te y sus hijos legtimos puedan conservar dicho apellido, sus relaciones
slo existen con el adoptante y existen nicamente mientras se mantiene
la adopcin.
Resulta de esto, que la adopcin que la ley ha introducido en nues-
tra legislacin, difiere considerablemente de la que reconocan las
leyes de la Parti da cuarta; y difiere tambin de las legislaciones moder-
nas que no han sido tan precisas en cuanto a establecer que la adopcin
no constituye estado civil: as el Cdigo alemn establece, en su art. 17.57,
que " por la adopcin adquiere el adoptado la condicin legal de hijo le-
gtimo del adoptante"; pero por el art. 176S dispone que "el vnculo j u-
rdico, establecido por la adopcin, podr ser roto: ms la ruptura no po-
dr hacerse baj o condicin o a pl azo".
As tambin los Cdigos ms modernos que se han inclinado a se-
guir al Cdigo alemn, no hacen la declaracin expresa, de nuestra ley. de
que la adopcin no constituye estado civil. El Cdigo del Brasil, de 1916,
art. 336. decide que "l a adopcin establece un parentesco puramente
civil entre el adoptante y el adoptado", y el art. 374 dispone que el vncu-
lo resultante de la adopcin puede ser disuelto por el acuerdo de las dos
partes o por i ngrati tud del adoptado; el Cdigo de Venezuela, tambin de
1916, establece el vnculo de filiacin entre el adoptado y el adoptante y
en el art. 817 reconoce al adoptado cuando el adoptante muere sin dej ar
hijos legtimos ni naturales, derecho a la herencia intestada del adoptan-
te. derecho que no exceder en ningn caso de la quinta parte de los bie-
nes; pero "el hijo adoptivo no tiene derechos hereditarios en la familia
del padre adoptante; y ste tampoco los tiene respecto del hijo adoptivo,
ni respecto de su fami l i a; de lo que se deduce que el parentesco civil que
crea la adopcin slo existe entre el adoptante y el adoptado. Por lo de-
ms. segn el art:. 281. "el lazo jurdico establecido por la adopcin podr
romperse; pero nuuca bajo condicin o trmino. La ruptura se efectuar
por mutuo consentimiento del adoptante y del adoptado... " ; el Cdigo Ci-
vil del Per, de 193G. dice,"en su art. 332, que "por la adopcin adquiere
el adoptado la calidad de hijo legtimo del adoptante", pareutesco que se
limita al adoptante y al adoptado y a los descendientes legtimos de ste.
El Cdigo francs y la ley sobre la adopcin de 19 de J uni o de
102
1923. que ha modificado y completado sus disposiciones, si bien reco-
nocen que la adopcin crea un vnculo de parentesco entre el adoptado
y el adoptante que se extiende a los hijos legtimos del adoptado, no son
ms explcitos que dichos Cdigos modernos con respecto al carcter de
este parentesco y a la extensin que deba atribursele y a su duracin.
I mplcitamente reconocen que slo es una relacin personal que no hace al
adoptado miembro de la familia del adoptante, ni hace a ste miembro
de la familia a que por su nacimiento pertenece el adoptado y. que con-
serva a pesar de la adopcin.
SECCI ON I I
D E X A C ONST I T U C I ON B E L A A DOP C I ON
1420.Para constituir vlidamente la adopcin se requiere qu se
observen los requisitos que la ley establece con respecto al adoptante, con
respecto al adoptado y con respecto a las formas del acto y su otorga-
miento.
1421.a) Capacidad del adoptante. Dice el art. 2 de la ley 7,613:
Slo pueden adoptar las personas naturales que tengan la libre disposicin
de sus bienes, que sean mayores de cuarenta'aos de edad y menores de se-
tenta, que carezcan de descendencia legtima, y que tengan, por lo menos>
quince aos ms que el adoptado. Salvo la agregacin de las palabras,
a lo menos, que marcan la diferencia de edad que debe haber entr el adop-
tante y el adoptado, este primer inciso del art. 2 es igual al mismo inciso
del art. 2 de la ley nm. 5,343.
Pueden adoptar las personas de uno y otro sexo. El Cdigo alemn,
art. 1746, lo dice expresamente; pero en nuestra ley la disposicin refe-
rente a la muj er casada y las disposiciones que siguen referentes a la
adopcin de los cnyuges, lo dejan de manifiesto.
Al exigir que el adoptante tenga la libre disposicin de sus bienes,
quiere la ley que goce de la plenitud de la capacidad civil, porque por la
adopcin el adoptado queda babiritado para ser heredero abintestato del
adoptante. Mas como esta exigencia habra hecho imposible la adopcin
para la muj er casada, la ley la exceptxia expresamente diciendo en el inc.
3.o de este art. 2: "La incapacidad en razn de carecer d-e la libre dispo-
sicin de sus bienes no regir con la mujer casadaSegn esto, aun la
muj er que se halla baj o la potestad marital no es incapaz de adoptar.
Establecida la adopcin a imagen de la naturaleza. naturte imago y
como un consuelo para los que no tienen hijos y han perdido la esperanza-
de tenerlos, la ley exige que los adoptantes carezcan de descendientes le-
gtimos, tengan cuarenta aos de edad y menos de setenta aos y tengan,
por lo menos, quince aos ms que el adoptado. Para simplificar )a dis-
posicin no hace diferencia la ley entre el hombre y La muj er. Siendo ma-
yor de cuarenta aos, el adoptante o la adoptante pueden adoptar a pesar
de que fisiolgicamente el hombre est en situacin distinta <ie la muj er
103
para la procreacin de los hijos, 3* el lmite de setenta aos que establece,
para uno y otro, no tanto que se aparte de la naturaleza la adopcin he-
cha por un anciano de ms de setenta aos cuanto que el legislador tiene
poca confianza- en esta determinacin de una persona de edad tan
avanzada.
1422.Si el adoptante o-la adoptante es casado no divorciado, ne-
cesita para poder-adoptar, consentimiento de su cnyuge. As lo dispone
el art. 2 de la ley en su inciso segundo: ''las personas casadas no divorcia-
das, dice, no podrn adoptar sin el consentimiento de su respectivo cn-
yuge". La adopcin importa en el hecho, generalmente y sobre todo si el
adoptado es de poca.ed\d, la introduccin del adoptado a la vida comn
de los cnyuges; y si el marido adopta como hijo a un nio no es natural
<jue le imponga a su muj er 3a carga y molestias consiguientes a tener que
atender al cuidado del adoptado. Lo misino ocurrir respecto del mari-
do, si es la muj er la que adopta, aparte de que 110 estando divorciada a
perpetui dad es incapaz de obligarse.
1423.La generalidad de las legislaciones positivas contiene las
mismas restricciones que las que establece nuestra ley sobre la capacidad
que se requiere en el adoptante, con ligeros cambios.
Por ejemplo, el Cdigo alemn establece en sus arts. 1741 y 1744,
que \)uede adoptar el que no tiene descendientes legtimos y que el adop-
tante debe tener cincuenta aos cumplidos y a lo menos diez y ocho aos
ms que el adoptado; no expresa lmite de edad para adoptar; el Cdigo
<Iel Brasil, de 1916, dispone que la adopcin slo se permite a las personas
de ms de cincuenta aos que 110 tengan hijos legtimos o legitimados
(art 368) y que el adoptante debe tener, a lo menos, diez y ocho aos
ms que el adoptado (art. 369), y que nadie puede ser adoptado por dos
personas salvo que estn casadas (art. 370). El Cdigo de Venezuela, de
1916, establece en su art. 257, que 'Mas personas que hayan cumplido la
edad de cuarenta aos, pueden adoptar. El adoptante, si es varn, ha de
tener, por lo menos diez y oeho aos ms que el adoptado, y quince, si es
hembra. . . " y en el art. 258 prohibe la adopcin a los que tengan hijos
legtimos o legitimados. El Cdigo del Per de 1936, reproduciendo con
ligeras variaciones las disposiciones del Cdigo de 1851, estatuye en c1
art. 326, que "para la adopcin se requiere que ol adoptante sea mayor
de cincuenta aos y que sea de buena reputacin, que sea mayor que el
adoptado cuando menos en diez y ocho aos y que no tenga descendientes
legtimos con derecho a heredar".
1424.Segn lo dispone el art 3 de la ley nm. 7.613 "d guarda-
dor no podr adoptar '1 su pupilo mientras no haya sido aprobado defi-
nitivamente la cuenta de su administracin". Con esta prohibicin quiere
la ley evitar el abuso que pudiera cometer el guardador y que ste tra-
tara de evitar fuera perseguido adoptando a su ex*pupilo.
La ley anterior nm. 5,343, prohiba tambin la adopcin a los ecle-
sisticos seculares y a los religiosos, como contraria la adopcin a las fun-
ciones sacerdotales y al voto de castidad que no permitan a estas perso-
104
as tener hi j os; pero esta prohibicin se ha eliminado, por la misma ra-
zn que la muerte civil y la incapacidad relativa de los religiosos que han
tenido que desaparecer con la supresin del patronato y la separacin de
la Iglesia del Estado.
1425.No puede una persona adoptar a la que ha sido adoptada
por otra. Dice a este respecto el art. 4 de la ley que reproduce literal-
mente el art. 4 de la ley nm. 5,343, que "el beneficio.de la adopcin no
puede ser otorgado sino por una sola persona, salvo cuando se trata de una
adopcin hecha por ambos cnyuges
I magen de la naturaleza la adopcin, no puede el adoptado tener
ms de una persona, como padre o madre adoptante, salvo que sea adop-
tado por dos personas casadas entre si,.cas en que no existe la incompa-
tibilidad puesto que no es adoptado por arabas sino como si fuera hijo de.
una y otra y no hay repeticin de adopcin de padre o madre.
;
Todos los Cdigos establecen esta misma regla, y es natural que
as se, porque si un nio es adoptado por un individuo que pasa a ser
su padre adoptivo, como si fuera su padre legtimo, no puede ser reco-
nocido por otro en la misma calidad de hijo, puesto, que no puede tener
dos padres a la vez.
1426.b) Requisitos con respecto al adoptado. Cualquiera per-
sona respecto de la cual se llenen los requisitos anteriormente indicados
puede ser adoptada; puede ella ser mayor o menor de edad, hallarse o
no baj o patri a potestad o baj o tutela o curadura, ser soltera o casada.
1427.La adopcin se constituye por el concurso de las volunta-
des del adoptante y del adoptado, o sea, por su consentimiento mutuo.
Como por la adopcin se trata de establecer relaciones estrechas de
filiacin que suponen un sentimiento poderoso de afeccin y cario que
mueve al adoptante en beneficio del adoptado se ha establecido en al gunas
legislaciones que debe acreditarse est sentimiento con las pruebas de la
atencin prolongada de que el adoptado ha sido objeto para el adoptante,
cuidados que seguramente son correspondidos por la cariosa adhesin
del adoptado respecto al adoptante, lo que motiva la consulta de su vo-
luntad aun siendo incapaz.
As el Cdigo c]e Napolen dispona que "l a facultad de adoptar
no podr ser ejercida, sino con respecto al individuo a quien, en su mino-
ri dad y durante seis aos, a lo menos, se haya suministrado socorros y
prestado cuidados sin interrupcin, o respecto de aquel que Hubiese salva-
do la vida del adoptante, sea en un combate, sea retirndolo de las lla-
mas o de. las olas, y La ley de 19 de J uni o de 1923 exige tambin para l a
adopcin que haya justos motivos que la j usti fi quen.
1428. El Cdigo alemn y otros exigen el consentimiento personal
del adoptado menor de edad, desde que )w cumplido catorce aos.
Nuestra ley no ha aceptado esta disposicin. "Si el adoptado es in-
capaz, dice el art. 6, deber prestar el consentimiento su representante
legal. Si es hijo de familia, debern prestarlo ambos padres. Si uno de ellos
105
ha fallecido, est imposibilitado de manifestar su voluntadlo se halla pri-
vado de la patria potestad, bastar el consentimiento del otro
No se aparta, pues, la ley de la regla generfcl en cuanto a la repre-
sentacin por sus representantes legales de los incapaces en los actos que les
conciernen: si el adoptado es menor bajo tutela o curadura, ser su* tutor
o curador el que preste por l su consentimiento. Naturalmente un pu-
pilo de diez y ocho ao9 podra consentir en su adopcin con .autoriza-
cin de su curador.
Si es hijo de familia, debera prestar su consentimiento aquel de
los padres que ejerce la patria potestad; y si uno de los padres ha
fallecido, est imposibilitado de manifestar su voluntad o se halla pri-
vado de la patria potestad, bastar el consentimiento del otro que pasa a
ejercer la patria potestad o del curador o tutor; pero si el padre se halla
ejercindola, la ley exige que tambin preste su consentimiento la madre,
porque estima que la adopcin tiene tanta importancia para su hijo que
debe ser llamada ella tambin a juzgar de si le conviene o no al hijo acep-
tarla y la justicia ordinaria es la encargada de apreciar si los motivos que
tuvieron para negar su consentimiento son fundados c no. Esta disposi-
cin, as motivada, fue agregada al proyecto presentado por el Presiden-
te de la Repblica al discutirse en la Cmara de Diputados.
"Si el adoptado carece de representacin legal, se le dar para este
efecto un curador especialagrega el art. 6 de la ley.
1429.c) Requisitos de /orna. Dispone el art. 5 de la ley, lo si-
gui ente: "La adopcin deber ser otorgada por escritura pblica en la
cual conste el consentimiento del adoptante y la aceptacin del adoptado.
La adopcin ser siempre autorizada por la justicia ordinaria, con co-
nocimiento de causa previa audiencia de los parientes a que se re-
fiere el inciso primero del art. 10 si los hay. La resolucin que la auto-
rice se insertar *n la escritura pblica a que se refiere el inciso pri-
(mero".
El art. 7 agrega: "La escritura a que se refiere el art. 5.o de-
ber inscribirse en el Registro Civil correspondiente al domicilio del
adoptado, y anotarse tambin al margen de la inscripcin de nacimiento
del adoptado. A fin de dar cumplimiento a lo establecido'en el inciso an>-
terior, tratndose de personas nacidas en el extranjero y cuyo naci-
miento no est inscrito en Chile. ser menester proceder previamente
a la inscripcin del nacimiento en el registro de la primera seccin de
la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial Civil respec-
tivo el certificado de nacimiento debidamente legalizado
Por consiguiente, la constitucin de la adopcin est sujeta a las
siguientes formalidades:
1.) Debe ser otrgada por escritura pblica;
2.
f
) Debe ser autorizada previamente por la justicia ordinaria, con
conocimiento de causa y audiencia de los parientes del adoptado;
3.*) Debe inscribirse la escritura de adopcin en el Registro Ci-
vil del domicilio del adoptado, y anotarse al margen de la inscripcin
del nacimiento de ste.
106
1430. l.
v
) Escritura pblica. La adopcin es un acto solemne
que requiere como solemnidad principal el otorgamiento de la escritura
pblica, sin la cual- la adopcin no existira legalmente.
No basta para la adopcin un instrumento privado, ni tampoco
podra hacerse verbalmente y de hecho, cualquiera que fuera el tiem-
po transcurrido en que el adoptante hubiera tratado al adoptado como
hijo adoptivo, atendiendo a sus gastos, permitindole llevar su apellido
y presentndolo como tal a sus relaciones.
La ley hace de la adopcin un acto solemne, en atencin a la im-
portancia que ella tiene.
Esta escritura contiene el acuerdo de" las voluntades del adop-
tante y del adoptado, que debe ser puro y simple, pues la adopcin no
admite modalidades. Dice, en efecto, el art. 9 de la l ey;
l<
La adopcin
no podr sujetarse a condicin. plazo, modo o gravamen alguno'*. Si en
la escritura de adopcin se establecieren algunas de estas modalidades,
aunque la adopcin hubiera sido aprobada por el juez con ella, vale la
adopcin como pura y simple porque la ley ha sealado otro efecto que
el de la nulidad para la contratacin o la prohibicin, expresando que
"toda disposicin en contrario se tendr por no escrita
1431.2/>) Autorizacin judicial. La importancia intrnseca de
la adopcin y la circunstancia que ordinariamente ocurre de adoptarse
menores de edad, han sido las razones determinantes de la 'exigencia de
la autorizacin judicial, que segn la disposicin de la ley debe existir
siempre e insertarse en Ja escritura so pena de nul i dad.
En realidad, este requisito no tiene la misma importancia cuando
el adoptado es mayor de edad, y por eso en algunas legislaciones no se
exige en este caso; pero nuestra ley dice que la adopcin ser siempre
autorizada por la justicia ordi nari a; y por lo mismo hace de l a'auto-
rizacin un requisito esencial a la validez de la adopcin.
1432.El juez competente para autorizar la adopcin ser el del
domicilio del adoptado. El art. 10 de la ley, dice: "Ser competente para
conocer de la adopcin el juez de mayor cuanta del domicilio del adop-
tado".
La autorizacin de la adopcin es un acto de jurisdiccin no con-
tenciosa, puesto que la adopcin no es materia de un juicio entre par-
tes. sino un acto en que el juez letrado del departamento en que tiene
su domicilio el adoptado, sea su domicilio personal resultante de su per-
manencia en un lugar determinado, acompaando real o presuntivamen-
te del nimo de conservarlo, sea el domicilio que, por su menor edad
le corresponde como hijo de familia o como menor sujeto a tutela o
curadur a.
El juez debe proceder a prestar o negar la autorizacin con co-
nocimiento de causa, esto es, disponiendo que se practiquen informacio-
nes sumarias sobre los hechos que motivan y justifican la adopcin y
sobre el beneficio que ella ha de reportar al adoptado, y deber, ade-
ms, or a los parientes del adoptado, es decir, a sus ascendientes y des-
cendientes legtimos, y a los parientes del adoptante, esto es, a sus as-
107
cendientes legtimos, que son los que pueden oponerse a la autorizacin
en una adopcin que contravenga a la ley y que puedan impugnar, una
adopcin en que no reporta beneficio el adoptado.
Contra la resolucin que dicte el juez pueden interponerse los re-
cursos de apelacin y de casacin.
1433.3.o) Inscripcin y anotacin de la escritura de adopcin.
La inscripcin y anotacin tienen por objeto dar publicidad a la adop-
cin; pero no constituyen requisitos esenciales a la existencia vlida de
la adopcin; y por consiguiente su omisin no produce la nulidad del
acto Ellos lian sido establecidos por la ley en atencin a la importancia
que tiene la adopcin para el adoptado, aunque ella no llega hasta
hacer cambiar al adoptado su estado civil, porque, como se ha dicho, la
adopcin no constituye estado civil nuevo por mas que el adoptado haya
tomado el apellido del adoptante, y lo hayan tomado tambin sus des-
cendientes legtimos.
1434. La inscripcin de la adopcin debe hacerse en el Re-
gistro Civil correspondiente al actual domicilio del adoptado que puede
ser distinto del lugar en cuyo Registro Civil se halla inscrito su naci-
miento, habiendo el adoptado nacido en Chile.
Si el adoptado es extranj ero o chileno nacido fuera de Chile, dispo-
ne la ley que se proceda previamente a la inscripcin de su nacimiento
y que esta inscripcin del nacimiento se haga en Santiago, en el regis-
tro de la primera seccin de esta comuna. Dice el inciso segundo del
art. 7: "A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el inciso ante-
rior, tratndose -de personas nacidas en el extranjero y cuyo nacimiento
na est inscrito en Chile, ser menester proceder previamente a la ins-
cripcin del nacimiento en el registro de la primera seccin de la comu-
na de Santiago, con lo cual se exhibir al Oficial Civil respectivo el cer-
tificado de nacimiento debidamente legalizado"
1435. Dispone el art. 8 que "l a inscripcin de la adopcin,
adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, deber contener:
11
1.*) Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, profesin y
domicilio del adoptado y del adoptante;
"2.o Lugar donde se.encuentra la inscripcin de nacimiento del
adoptado; y
"3.o Referencia a la escritura pblica de adopcin.
"Si el adoptado ha tomado l o los apellidos del adoptante o de ios
adoptantes, se mencionar este hecho"
Con estos datos quedan suficientemente determinadas las perso-
nas entre las cuales se celebra la adopcin.
1436.l^a anotacin de la adopcin al margen de la inscripcin
de nacimiento del adoptado persigue, a la vez que la publicidad del he-
cho. relacionar la adopcin como parentesco civil especial con el nac*
miento y el parentesco natural que de l emana.
108
SECCI ON I I I
D E L OS E F E C T OS D E I *A A DOP C I ON
A.Desde cundo produce sus efectos
1437.Segn la redaccin que en el proyecto presentado al Con-
greso, se haba dado al art. 13 de la-ley, la adopcin produca sus efec-
tos entre el adoptante y el adoptado desde el momento en que por el
otorgamiento de ,1a escritura de adopcin quedaba sta perfeccionada; pe-
ro, para producir efectos respecto de terceros era necesario que la escri-
ra de adopcin se inscribiera en el Registro Civil. Deca, en efecto, el
art. 13, reproduciendo a la letra el art. 10 de la ley nm. 5,343: "L a adop-
cin producir sus efectos entre adoptante y adoptado, desde la fecha del
otorgamiento de la escritura a que se refiere el art. 5.0 y respecto de ter-
ceros desde la fecha de la inscripcin de dicha escritura en el Registro
Ci vi l ". En esta forma fu aprobada por el Senado; y on la discusin
habida en la Comisin respectiva de la Cmara de Diputados, se obser-
v, que, en conformidad a este artculo, para que la adopcin produje-
ra sus efectos entre adoptante y adoptado, no es menester que la escri-
tura se inscriba; y que los terceros no pueden ejercitar ni nguna accin,
porque para ellos la adopcin no produce* efectos, sino desde la fecha de
la inscripcin de dicha escritura en el Registro Civil. Se contest que
la observacin era exacta, y que* en consecuencia, el artculo haba que
redactarlo en estos trminos: "La adopcin producir sus efectos entre
adoptante y adoptado y respect de terceros desde la fecha de la
inscripcin en el Registro Civil de la escritura a que se refiere el art. 5.o".
No hay en el texto de la ley puntuacin alguna.
Podr a el artculo significar que entre adoptante y adoptado y
respecto de terceros la adopcin no produce efectos sin la inscripcin de
la escritura en el Registro Civil, habiendo desaparecido as la diferen-
cia que haca el art. 13 del proyecto entre los terceros y el adoptante y
el adoptado. Con tal interpretacin la inscripcin de -la escritura en que
se contiene la adopcin habra pasado a ser un requisito indispensable
para su validez; mas esto no es aceptable, porque el art. 7.o'que prescri-
be la inscripcin no est enumerado en el art. 11, entre aquellos cuya
omisin produce la nulidad de la adopcin, y porque, por otra pfcrte, la
adopcin resulta del consenso de las voluntades del adoptante y del adop-
tado, y de la autorizacin del juez que deben constar de la escritura
pblica a que se reduce el acto, que no habra razn alguna para que no
produj era efectos entre el adoptante y el adoptado desde su otorgamien-
to y aun antes de su inscripcin- en el Registro Civil.
1438.A este respect es digno de atencin el Cdigo alemn, que
exige para la adopcin la homologacin del tribunal, es decir la aproba-
cin del contrat.o de adopcin celebrado por las partes; el art. 1754 dice
que la adopcin entra en vigor con .la homologacin; pero, agrega: "l oe
contratantes se hallan ligados desde antes de la homologacinY es es-
109
to lo verdaderamente jurdico, ya que la adopcin resulta de un acto con-
sensual que nuestra ley exige que sea aprobado, disponiendo, adems que
la autorizacin (homologacin) de la justicia ordinaria se asiente en la
escritura de adopcin que contiene as todos los requisitos exigidos por
la ley para la validez del acto.
En Franci a, el Cdigo de Napolen, art. 359, dispona que la
adopcin se inscribiera en el Registro Civil dentro de los tres meses si-
guientes a la resolucin del tribunal, que la hubiese adoptado, quedando
sin efecto si no se efectuaba la inscripcin. La ley de 19 de J uni o de
1923, que reemplaz, completndolas minuciosamente, las disposiciones
del Cdigo Civil sobre la adopcin, dispuso, como art. 367, que la resolu-
cin que aceptaba la adopcin se inscribiera en el Registro Civil del lu-
gar del nacimiento del adoptado dentro de los*tres meses de su pronun-
ciamiento; y agreg, art. 368: "l a adopcin no produce sus efectos en-
tre las partes, sino a parti r de la sentencia o de auto de homologacin.
Las partes estn ligadas desde el acto de adopcin. La adopcin no pue-
de oponerse a los terceros, sino a parti r de la transcripcin de la sen-
tencia o (}el auto de homologacin".
Estas dos legislaciones manifiestan claramente, .como se ve, la di-
ferencia que debe hacerse entre las partes de la adopcin: esto es, entre
adoptante y el adoptado, y los terceros o quienes pueda oponerse y ha-
cerse valer la adopcin. Para los primeros, la adopcin produce efecto y es
obligatoria desde que -se otorga la escritura en que consta su consenti-
miento y se transcribe la resolucin judicial que la autori za; pero para
las terceras personas, entre las cuales se cuentan los parientes a que se
refiere el art. 12 de nuestra ley, la adopcin no produce efectos sino des-
de que la escritura de adopcin es inscrita en el Registro Civil del domici-
lio del adoptado.
B.Cules son estos efectost
1439.l.o) El primer efecto de la adopcin es establecer rela-
cin de parentesco entre el adoptante y el adoptado. Dice el art. 14, de
la ley, que "la adopcin slo establece relaciones jurdicas entre el adap-
tante y el adoptado; pero no entre uno de stos y la familia del otro".
Por consiguiente, la adopcin crea un parentesco civil especial
en que el adoptado, a pesar de quedar sometido a la patria potestad del
adoptante, como si fuera hijo legtimo o legitimado, no se hace miembro
de la familia del adoptante; slo queda vinculado con el adoptante; y
aunque lJ ajo ciertos respecto es considerado como hijo legtimo, no tie-
ne los derechos de tal, sino nicamente los que la ley especialmente le
concede.
1440.2.o) Como consecuencia de la vinculacin jurdica de pa-
rentesco que la adopcin establece entre el adoptado y el adoptante, dice
la ley que el adoptado, personalmente o por medio de su representante,
podr tomar l o los apellidos del o de los adoptantes, segn el caso, ma-
nifestndolo as en la escritura pblica de adopcin.
110
Por esta circunstancia no se proceder "a alterar la parti da de
nacimiento del adoptado; pero se har al margen de ella la anotacin co-
rrespondiente. En el caso del inciso anterior los descendientes legtimos
del adoptado "podrn tambin seguir usando el o los apellidos del o de
los adoptantes".
En esta forzada y ae ningn modo elegante redaccin se pone el
legislador en el caso de ser adoptado un individuo por un hombre y una
muj er separadamente o por un hombre y una muj er casados que lo adop-
tan conj untamente; y reconoce al adoptado el derecho de tomar el ape-
llido del adoptante en el primar caso, y los apellidos de los adoptantes
en el segundo caso, si as lo convienen las partes en la escritura de adop-
cin.
En realidad, esto es materia de un convenio especial entre el adop-
tante y el adoptado, y no un derecho del adoptado de tomar dicho ape-
llido o del adoptante de imponerlo; uno y otro tienen que convenir en ello.
La ley dice que el adoptado puede tomar el apellido del adoptante mani-
festndolo as en la escritura de adopcin como si se tratara de algo que

dependa de su exclusiva voluntad, pero como la adopcin misma, es ste
un punto que requiere el acuerdo de las voluntades de adoptado y adop-
tante, sobre la cual deben resolver en la escritura de adopcin.
Una vez establecido por una clusula de la escritura pblica , de
adopcin que el adoptado toma el apellido del adoptante, sus descendien-
tes legtimos pueden seguir usndolo.
El apellido del adoptante puede ser tomado por el adoptado agre-
gndole su apellido de familia o en l ugar de su apellido de familia.
1441.3.o Por la adopcin adquiere el adoptante la patri a po-
testad sobre el adoptado menor de veinte y un aos, cualquiera que sea
la filiacin de ste, es decir, sea hijo legtimo o ilegtimo.
Si el adoptado es hijo legtimo que se halla bajo patria potestad,
esta patria potestad de su padre o madre legtimos se exti nguen: "la
adopcin del hijo, dice el art. 16 de la ley. emancipa a este respecto de sus
padres legtimos'\
El hijo legtimo que una persona adopta y que pasa bajo su pa-
tria potestad por ser menor de edad, conserva sus relaciones y sus dere-
chos y obligaciones en la familia a que perteneca; pero los derechos que la
ley confiere a los padres legtimos sobre sus hijos y la patria potestad pa-
san al adoptante. "El adoptado continuar, dice el art 15 de la ley, for-
mando parte de su familia y conservar en ella todos sus derechos y
obligaciones. En cuanto a los (krechos conferidos por los ttulos IX y X
del libro 1 del Cdigo Civil, as como el derecho de consentir en el matri-
monio del adoptado, sern pjercidos exclusivamente por el adoptante ynien-
tras subsista la adopcin. Lo dispuesto en el inciso precedente se apli-
car aun en el evento de no encontrarse' el adoptado sujeto a patria po-
testad al tiempo de la adopcin. La adopcin pondr en todo caso, tr-
mino a la guarda a que se encuentre sometido el adoptado
La ley da, bajo estos respectos; la preferencia al adoptante sobre
los padres del adoptado, en razn del beneficio que con la adopcin ha
querido hacer el adoptante a su hi j o; a lo que se agrega la circunstancia
111
de no tener el adoptante derecho a provecho alguno del ejercicio de la
patria potestad, en los bienes del adoptado. En efecto, segn expresamen-
te lo dispone, el art. 18 de la ley no obstante lo dispuesto en el art. 15,
el adoptante no gozar de usufructo sobre los bienes del adoptado, ni de
remuneracin alguna por su administracin".
1442.Velando por los intereses del adoptado sometido a la pa-
tria potestad del adoptante, dispone la ley la faccin de inventario de
los bienes del adoptado, a fi n de que se pueda hacer efectiva la respon-
sabilidad del adoptante, que debe administrarlos, al terminar la adop-
cin. "En caso de que aJ adoptante corresponda el ejercicio de la patria
potestad sobre el adoptado, dispone el art. 17 de la ley, en la escritura
de adapcin- a que se refiere el art. 5.o har inventario de los bienes y
deudas del adoptado, o si carece de ellos, se dejar constancia del hecho.
La omisin de dicho requisito har solidariamente responsables al adop-
tante y a la persona que prest el consentimiento por el adaptado de
todo perjuicio que para ste se siga".
I mpone as la ley al padre o madre adoptivo una obligacin que
no tienen los padres legtimos; y lo hace para evitar posibles perjuicios
al adoptado.
1443."La patria potestad del adoptante se suspende y pierde por
las mismas causas que la del padre o madre de fami l i a", segn lo esta-
blece el art. 21.
1444.4.o) Obligacin de suministrar alimentos. La obligacin
de prestar alimentos es otro de los efectos que produce la adopcin. Dice
el art. 22 de la ley: "l i a obligacin alimenticia es recproca entre el adop-
tante y el adoptado. Los alimentos se debern en conformidad a las re-
glas del ttulo XVI I I del libro I del Cdigo Civil, y en los mismos tr-
minos establecidos a favor de las jjersonas indicadas en los nmeros se-
gundo y tercero del art. 321 de dicho Cdigo. El adoptado menor de
edad no estar obligado a suministrar alimentos al adoptante".
Para los efectos de la prestacin de alimentos el adoptado es con-
siderado, segn esto, como hijo legtimo del adoptante y, por lo mismo,
a ste como padre o madre legtimos.
En consecuencia el adoptado tiene derecho a exigir del adoptante
alimentos congruos; y la ley considera de tanta importancia el vnculo
jurdico que la adopcin crea entre el adoptado y el adoptante que con-
sideran al adoptado por una persona casada como descendiente comn
del adoptante y de su cnyuge; y por lo tanto, los gastos de crianza,
educacin y establecimiento del adoptado son consideradas carga de fa-
milia, si el adoptado no tiene bienes propios a que pudieran imputarse.
As lo resuelve el art. 19 de la ley, segn el cual, "para los efectos de IO
arts. 228, 1740 )im. 5.o y 1744 del Cdigo Civil, el adoptado ser con-
siderado como descendiente comn".
Entre el adoptante y el adoptado la prestacin alimenticia es
recproca; pero con la salvedad de que "el adoptado menor de edad no
estar obligado a suministrar alimentos al adoptante". La ley quiere que
112
la adopcin sea bccha en beneficio inmediato del adoptado y que no obe-
dezca por parte del adoptante a un motivo de lucro personal suyo. Una
vez llegado el adoptado a la mayor edad, y cuando con su trabaj o y la
administracin personal de sus bienes cuente con ios recursos necesarios,
es justo que retribuya, con el pago de alimentos congruos, los servi-
cios, atenciones y afectos que le debe al adoptante.
. 1445.5.o Derecho de suceder el adoptado al adoptante. Es es-
te uno de los principales efectos de la adopcin: hace ella al adoptado
heredero legtimo o ab intestato del adoptante; pero no su heredero tes-
tamentario forj ado, puesto que el derecho a la herencia que la ley con-
cede a) adoptado no confiere a ste la calidad de legitimario, y el adop-
tante puede prescindir en su testamento en absoluto del adoptado y no
dejarle parte alguna en sus bienes. Dice el art. 24 de la ley:
44
En la su-
cesin intestada del adoptante y en- el orden de los descendientes leg-
timos, corresponder al adoptado una parte igual a la mitad de lo que
corresponda a un hijo legtimo. En los dems rdenes de sucesin intes-
tada el adoptado ser tenido, para este efecto, como hijo natural , y reci-
bir. en consecuencia, en los casos contemplados en los arts. 989, 990,
991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda o ha-
ya correspondido a un hijo natural . Lo dicho en este artculo no confe-
rir en ningn caso al adoptado la calidad de l egi ti mari o" (127).
1446.Aunque para adoptar es necesario que el adoptante no
tenga descendientes legtimos, una vez realizada la adopcin no tenindo-
los, no se invalida la adopein por el hecho de sobrevenir hijos legti-
mos al adoptante; pues, siempre '*la adopcin surjir sus efectos, aun-
que sobrevengan hijos legtimos al adoptante".
Puede, por eso, ocurrir que el adoptado se encuentre en la suce-
sin del adoptante en concurrencia con hijos o descendientes legtimos
de ste, o sea en el pri mer orden de sucesin que excluye a todos los otros;
pero la ley reconoce en este caso al adoptado una porcin igual a la mi-
tad de la que corresponda a un hijo legtimo. En este caso, siendo los
descendientes legtimos legitimarios que tienen derecho a la mitad del
acervo imaginario, como legtima, y a la cuarta parte del mismo, como
mejora, el derecho hereditario deJ adoptado tendr que sacarse de la
cuarta de libre disposicin; puesto 'que la ley no dispone que el adopta-
do sea contado entre los hijos, sino que le declara una participacin en
la herencia igual a la mitad de la que correspnda a un hijo legtimo.
As, si el adoptante muere dejando, a ms del adoptado, un hijo leg-
timo, como ste tiene derecho a ttulo de legtima a la mi tad de los bie-
nes, el adoptado tendr derecho a tomar ntegra la cuarta de libre dis-
posicin; si el adoptante hubiese dejado dos hijos legtimos, correspon-
diendo a cada uno como legitima la mitad de la porcin, legitimaria, o
sea una cuarta parte de los bienes, el adoptado tendra derecho a la por-
(127) Dictad^ la ley sobre la adopcin, despus de impreso el tomo de esta
obra referente a los rdenes de sucesin hereditaria, vamos a ocuparnos aqu de
los derechos hereditarios de los adoptador.
113
cin a que ascendiera la mitad de la cuarta de libre disposicin o sea una
octava parte del acervo; y as, sucesivamente, segn fuera el nmero de
descendientes legtimos llamados a la herencia.
Esta disposicin de la ley ha venido a reemplazar a la del art.
17 de la ley nm. 5,343, que deca en forma confusa: " En la sucesin
intestada del adoptante, si ste tuviera descendientes legtimos el adop-
tado slo llevar en Ja parte de libre disposicin de la herencia, una por-
cin igual a la de esos descendientes dentro de esa cuota". La disposi-
cin era evidentemente enigmtica, porque iro se relacionaba con la por-
cin de bienes que correspondiera en la herencia al descendiente legtimo
de! adoptante y supona una divisin especial de la parte de libre dis-
posicin que no se haca. La reforma de este artculo de la ley nm. 5,343
dej a bien en claro que, aunque haya descendientes legtimos, el adoptado

tiene un derecho en la herencia, independiente del de los herederos legi-
timarios, pues l no lo es, y que saca de la cuarta de libre disposicin de
los bienes, y que puede llegar a ser igual en su cuanta a esta misma
porcin si slo hubiera un descendiente legtimo, equivaliendo, en todo
caso, a la mitad de lo que corresponda a un hi j o legtimo.
1447.Si el adoptante falleciese sin dej ar descendientes legti-
mos, el adoptado lo heredar en concurrencia con sus herederos leg-
timos, en los diversos rdenes de sucesin que pueden presentarse de as-
cendientes, herederos colaterales privilegiados, hijos naturales y cnyuge,
que indican los arts. 089. OK) y 991, y se considerar al efecto como
hijo natural , con una parte igual, en su cuanta, a la que corresponda o
haya correspondido a un hijo natural, pero sin tener como ste la cali-
dad de legitimario. En consecuencia, si el adoptante muriere, sin dej ar
ascendientes legtimos ni hermanos legtimos, ni hijos naturales, ni cn-
yuge y dej ara slo un adoptado, ste sera su heredero con exclusin
de los dems parientes llamados por la ley a falta de aqullos; puesto
que el art. 24 de la ley nm. 7,613, lo mismo que el art. 17 de la ley nm.
5,343. no modificado en esta parte, no se refiere al art. 992 que es el
que trata del orden de sucesin de colaterales no privilegiados que la ley
llama a la herencia a falta de descendientes, ascendientes y hermanos le-
gtimos, de cnyuge sobreviviente y de hijos naturales, entre los cuales,
como queda dicho, la ley coloca a los adoptados.
En los casos indicados, y habiendo hijos naturales, el adoptado
debe ser contado entre stos; y le corresponder en la herencia una por-
cin igual a la de los hijos naturales que con el concurran a la divisin
de la parte que a los hijos naturales corresponda. Si no hubiera hijos
naturales propiamente tales, orno el adoptado debe ser tenido como hi-
jo natural para los efectos de la particin de la herencia, le correspon-
der a l la totalidad de la porcin que habra debido eorresponderle a los
hijos naturales si los hubiera habido.
144S.T,a ley nm. 5,343, no contemplaba el caso de no ser el
adoptante hijo legtimo y fallecer sin dej ar descendientes legtimos; de
modo que si una persona que era hijo natural, haba adoptado a otra y
falleca dejando descendientes legtimos, el adoptado tena derecho a he-
redarla en una porcin equivalente a la mitad de la que corresponda a
un hijo legtimo, y si falleca sin dej ar hijos legtimos, el adoptado no te-
na cuota sealada.
La ley nm. 7,613, ha salvado este defecto con la inclusin del
art. 963 en las citas refereneiales del art. 24.
1449.No siendo legitimario el adoptado no tiene derecho propio
en la sucesin testada del adoptante; pero
11
toda asignacin testamenta-
ria hecha por el adoptante al adoptada se entender efectuada bajo la
condicin precisa de <nc el adoptado conserve su calidad de ta! al defe-
rrsele la asignacin, a menos que el testador haya dispuesto otra casa".
Supone la ley que la asignacin que el adoptante hace a su adop-
tado en el testamento en que dispone de sus bienes, es condicional, aun-
que nada se exprese, porque la estima motivada, precisamente, por la re-
lacin que la adopcin crea entre ellos. En consecuencia, tal asignacin
no tendr valor si el adoptado ha perdido esta calidad en vida del adop-
tante. salvo que por disposicin expresa del adoptante o del contexto de
su testamento se desprenda que no ha exigido que conserve el adoptado
su calidad de tal.
1450.Dice el art. 31 de la l ey:
u
En lo relativo a las incapacida-
des o indignidades para suceder, y, en general, en todo lo referente a
las inhabilidades n prohibiciones legales, se considerar que entre adop-
tante y adoptado existe la relacin de padre o hijo legtimo". Esta dis-
posicin agregada al texto de la ley anterior deja evidenciado que por La
adopcin se establece entre adoptante y adoptado una relacin j ur di ca
semejante a la que crea la consanguinidad entre el padre o madre y el
hi j o; y le aplica por eso, las mismas reglas que gobiernan las incapacida-
des o indignidades para suceder el hijo* al padre o madre legtimos.
. 1451.Favoreciendo al adoptado dispone el art. 26 de la ley nm.
7,613, como dispona el art. 1S de la ley nm. 5,343, que "Vara los efec-
tos del impuesto sobre las asignaciones por causa de muerte y donaciones
entre vivos, el adoptado pagar la tasa correspondiente a los hijos leg-
timos". La ley ifo hace as distincin eiftrc los verdaderos hijos legti-
mos o naturales (art. 3.0 de la ley nm. 5.427), y los hijos adoptivos; y
les aplica la tasa ms baja del impuesto que se debe pagar por toda
asignacin por causa de muerte, voluntaria o legal y por toda donacin.
1452.6.o Guarda del adoptado y del adoptante.Si el adoptan-
te por cualquiera causa, no ejerciera la patria potestad del adoptado, es
llamado a la guarda de l con'preferencia a su padre o madre. As lo dis-
pone expresamente el"art. 29 de la ley en su inciso segundo di ce: "e l adop-
tante ser llamado a la guarda legtima del adoptado con preferencia a
los padres legtimos o naturales de ste ltimo".
La adopcin, as como, emancipa al hijo adoptivo respecto de sus
padres legtimos, pone en todo caso trmino a la guarda, si el adoptado
se hallaba sometido a sta; y en tal caso no queriendo el adoptante ejer-
115
cer sobre el adoptado la patria potestad tiene derecho a que se le d la
guarda de) adoptado.
1 lee p roca mente, y en caso de interdiccin del adoptante "el adop-
tlo ser llamado a la guarda legtima del adoptante inmediatamente
despus de los hijos legtimos o naturales de ste".
Cesan estas guardas, si termina la adopcin: "Cesar la guarda
hgtimu di si mpc fiada por (l adoptante o adoptado, si expira Lu adop-
%
cion .
145-T7.o Derecho de nombrar guardador del adoptado. Dice
el art. 21) en su primer inciso: *'A7 adoptante podr nombrar guardador
al adoptado, por testamento, eon preferencia a los pudres legitimas o na-
turales. Sin embargo, el nombramiento no tendr efecto, si antes de fa-
llec r el testador ha espirado la adopcin'\
Ks este derecho del adoptante una consecuencia natural tic la pre-

ferencia que la ley da al adoptante sobre los verdaderos padres para
ejercer la patria potestad y la guarda legitima del adoptado que, por la
adopcin,, queda emancipado de ellos.
1454.ti.o Expresa el art. 28 de la ley que ''el adopta ule, que te-
niendo la patria potestad o la guarda di su adoptado, quiere contraer ma-
trimonio, deber sujetarse a lo prescrito por los arts. 24 y 12(i del C-
digo Civil; y si los infringe deber indemnizar al adoptado por los per-
juicios que la omisin del inventario le irrogue, presumindose culpa
en el adoptante por el solo hecho de la omisin". Este artculo ha reem-
plazado al art. 20 de la ley anterior que deca: " El adoptante que tenien-
do la patria potestad de su adoptado quisiere contraer matrimonio, de-
ber sujetarse a lo prescrito por los arts. 124 a 127 del Cdigo Ci vi l ".
Estas disposiciones se referan solamente al adoptante varn que
durante el ejercicio de la patri a potestad del adoptado va a contraer ma-
trimonio; pero no se coloca en el caso de la adoptante muj er, porque s-
ta no est comprendida en las disposiciones de aquellos artculos, si bien
pudiendo desempear hoy la patria potestad del adoptado que careca
de bienes en el momento de la adopcin y que los adquiere despus, es
timo, como ste tiene derecho a ttulo de legtima a la mitad de los bie-
nes de dicho adoptado que el adoptante administra como ejercicio de la
patri a potestad.
Lo que hemos dicho sobre estas obligaciones del padre de fami-
lia, al explicar los arts. 124 a 127 del Cdigo Civil, es, pues, aplicable
al adoptante.
1455.El crdito procedente de esta indemnizacin que deber
pagar el adoptante al adoptado por los perjuicios que le causa su omi-
sin, as como todo otro crdito que tenga el adoptado contra el adop-
tante, originado por la administracin de sus bienes, se considerarn cr-
ditos privilegiados de la cuarta clase y la fecha de su causa ser la de
la inscripcin de la adopcin en el Registro Civil, segn as lo dispone
el art. 20 de la ley que incluye estos crditos en el nm. 4.o del art. 2481
del Cdigo Civil.
116
1456.9.o La adopcin influye en el matrimonio. Dice el art.
27 de la ley, repitiendo la disposicin del art. 19 de la ley nm. 5343, que
"es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado, o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante
Quiere la ley que se mantenga en el parentesco civil a que da ori-
gen la adopcin el mismo principio que hace inadmisible el matrimonio
entre parientes por consanguinidad o afinidad en lnea recta; no puede
el adoptante contraer matrimonio con la muj er que ha adoptado como
hija, ni la madre adoptante con el varn que ha aceptado como hi j o; no
puede la hi j a adoptiva de una muj er casada casarse con su viudo, ni el
adoptado de un hombre casado contraer matrimonio con su viuda. Es-
tos matrimonios son nulos, como contrarios a las buenas costumbres, a
la pureza de las relaciones familiares. As lo establece la generalidad
de los Cdigos, que son aun ms estrictos, prohibiendo el matrimonio en-
tre adoptados del mismo padre o madre que no tienen entre s vnculo
alguno de parentesco.
1457.lO.o En los casos en que la ley dispone que se oiga a los pa-
rientes de una persona se entendern comprendidas en esta denomina-
cin, j unto con los consanguneos de dicha persona, los adoptados por
ella. As lo dispone el art. 30 de la ley, que dice: "Para lo efectos pre-
vistos en el art 42 del Cdigo Civil, el adoptante y el adoptado sern
considerados parientes entre s".
Segn esto, si se trata de oir a los parientes del adoptado debe-
r fi gurar entre ellos el adoptante; y si se trata de oir a los parientes
del adoptante deber citarse tambin el adoptado.
SE C C I ON I V
D E L A OP OSI C I ON A J LA A DOP C I ON , D E SU N U L I D A D O R E S C I S I ON
Y D E SU E X P I R A C I ON
A.De la oposicin
1458.La adopcin tiene que ser autorizada por resolucin j udi -
cial para que tenga valor, y la oposicin a la adopcin tiene que ser mo-
tivada por la omisin de algn requisito legal necesario a su perfeccio-
namiento o por no haber utilidad para el adoptado en que se lleve a
efecto, falta de utilidad que puede fundarse en que la situacin social
que corresponde al que ya a ser adoptado desmerecera con la adopcin
del que quiere adoptar.
1459.Dice el art. 12 de la ley nm. 7,613: " los ascendientes
legtimos del adoptante y del adoptado y los descendientes legtimos del
adoptado podrn oponerse a que se autorice la adopcin que contraven-
ga a la ley. Las mismas personas, podrn tambin impugnar la adopcin,
fundadas en que no reporta beneficio al adoptado. Esta impugnacin
slo podrn hacerla en el plazo de un ao, contado dtsde Ja fecha que
117
indica el artculo anterior8 decir, desde la fecha de la inscripcin
de la escritura de adopcin en el Registro Civil.
Como la escritura enque se hace la adopcin se otorga despus de
estar aprobada por la justicia ordinaria, y la resolucin judicial que au-
toriza la adopcin debe insertarse en la misma escritura, se comprende
que la oposicin a que se autorice la adopcin debe hacerse ante el juez
cuando se solicite su aprobacin y debe fi gurar en el mismo cuerno de
autos.
Esta oposicin puede fundarse en la fal ta de edad o exceso de
edad del adoptante o de la adoptante, en tener el adoptante ms de se-
tenta aos, en no existir entre el adoptante y el adoptado la diferencia
de edad que la ley seala, en haber sido el adoptado pupilo del adoptan-
te y no haberse aprobado an definitivamente su cuenta administrati-
va; y esta oposicin ha de formularse durante la instancia misma de
autorizacin de la adopcin.
Pero como una de las cosas que el juez debe esclarecer debida-
mente para dictar su autorizacin a la adopcin, es que ella sea benefi-
ciosa para o) adoptado las personas indicadas pueden hacer valer como
fundamento de su oposicin la fal ta de beneficio del adoptado en la pro-
yectada adopcin.
La ley tampoco se opone a <jue as se haga por estas personas que
tienen ms bien un inters moral en la no autorizacin de la adopcin
por el j uez; pero ha querido que, aun despus de aprobada la adopcin
por el juez, puedan impugnarla por no reportar beneficio al adoptado,
teniendo para esta accin un ao, contado desde la fecha de la inscrip-
cin de la escritura correspondiente en el Registro Civil.
1460.Las resoluciones que se dicten en estas oposiciones son, na-
turalmente, apelables, y se hallan suj etas tambin al recurso extraordi-
nario de casacin por infraccin de la ley.
13.De la accin-de nulidad
1461.Como todo acto jurdico, la adopcin puede hallarse suje-
ta a acciones de nulidad procedentes de la omisin de requisitos reque-
ridos para su validez, o en razn de vicios de que puede adolecer el con-
sentimiento de los que en ella intervienen y que dan lugar a rescisin.

En otros trminos, puede adolecer la adopcin de nulidad absoluta o de


nulidad relativa.
1462.l.o) Nulidad absoluta. Segn el art. 11 de la ley nm.
7,613, "la adopcin 'que no rena los requisitos establecidos en los arts-
2.0, 3.o. 4.o, 5.o y 6.0 de, esta ley, es nula"-
Los artculos citados, determinan como lo hemos explicado, los re-
quisitos que deben concurrir para la existencia y validez de la adopcin.
Son requisitos exigidos en razn de la naturaleza del acto; y por lo tan-
to. s\i omisin produce nulidad absoluta.
Mas, atendida la naturaleza de la adopcin y no siendo convenien-
te mantener por mucho tiempo indecisa la situacin que ella crea entre
118
adoptante y adoptado, entre s y en relaciones con terceras personas, la
ley ha dispuesto que "l a accin de nulidad corresponde a todo aquel que
tenga inters actual en ello, y slo podr ejercitarse en el plazo de cua-
tro aos contados desde la fecha de la inscripcin de la escritura corres-
pondiente en el Registro Civil" modificando en este punto las reglas a
que est suj eta la accin ordinaria de nulidad.
1463.Nulidad relativa o rescisin. Agrega el inciso 2.o del
art- 11: "Es igualmente nula aquella que adolece de error, fuerza o dolo.
Afectan estos vicios al consentimiento, y, su existencia produce
nulidad relativa, dando lugar a la rescisin del acto, pudiendo ser inten-
tada esta accin por aquel que sufri el error, la fuerza o el dolo, o por
sus herederos, como lo expresa el misino art. 11 en su parte final.
Lo que hemos dicho sobre el error, la fuerza o el dolo, como vi-
cios del consentimiento se aplica a los que inciden en la adopcin; y nos
remitimos a lo que en su "lugar hemos expresado. Para el ejercicio de es-
ta accin hay tambin cuatro aos contados desde la inscripcin de la
escritura de adopcin en el Registro Civil-.
O.De la expiracin de la adopcin
1464.Dice el art'. 32 de la l ey: "la adopcin expira:
"L o) Por voluntad del adoptado manifestada en escritura pbli-
ca dentro del ano siguiente a la causa de su incapacidad;
"2.0) Por consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado ma-
yor de edad (pie conste de escritura pbl i ca;.
<4
3.o) Por sentencia judicial que prive al adoptante de la pa-
tria potestad en los casos contemplados en el art 267 del Cdigo Civil; y
'M.o) Por sentencia judicial que declare la ingratitud del adop-
tado para con el adoptante.
Kn el caso indicado en el nm. l.o, el adoptado, que era menor de
veinte y un aos, no pudo prestar personalmente su aceptacin a la
adopcin; y la prest por l.su representante legal; pero la ley que quie-
re contar con su expresa conformidad le da un ao de plazo desde que
llega a la mayor edad para que manifieste su voluntad de renunciar, .si
no es de su agrado su filiacin adoptiva.
Xo siendo permanente la adopcin, pues no constituye estado ci-
vil, participa de las convenciones o actos voluntarios cuya existencia y i n-
manencia depende del mutuo consentimiento de las partes. Kn consecuen-
cia. la adopcin puede expi rar por el consentimiento mutuo del adoptante
y del adoptado que le ponen termino.
En uno y otro caso se requiere el otorgamiento de escritura p-
blica, aplicndose el principio de Derecho de que las cosas se deshacen
de la misma manera como se hacen; as como es necesario llenar la for-
malidad de la escritura pblica para la constitucin de la adopcin, es
necesario otorgar escritura pblica que d constancia de su expiracin,
sea por voluntad del adoptado incapaz, cuya incapacidad ha cemlo, sea
por el consentimiento mutuo del adoptante y el adoptado mayor de edad.
Ambas causas de expiracin de la adopcin son aceptadas por los
119
Cdigos modernos, quedando as de ^manifiesto que ellas se conforman a
la naturaleza de esta institucin jurdica.
En cuanto a la expiracin de la adopcin, por el hecho mismo de
pronunciarse contra el adoptante una sentencia de juez que lo prive de
la patri a potestad por mal tratar habitualmente al adoptado en trmi-
nos de poner en peligro su vida o de causarje grave dao; por haber
abandonado al adoptado; por hacerse incapaz de ejercerla por su depra-
vacin, o por haber sido declarado, por sentencia ejecutoriada, culpable
el adoptante de un delito a que se aplique, la
(
pena de cuatro aos de
reclusin o presidio u otra de igual o mayor gravedad. Es esta una san-
cin de J a mala conducta del adoptante que se manifiesta indigno del
ejercicio del derecho de adoptar que la ley no concede a cualquiera, si-
no a una persona que por su conducta personal es reputada digna de
tenerla.
Adems, y siendo la adopcin un beneficio para el adoptado, que
reporta de ella provechos personales, es natural que se manifieste agra-
decido para su benefactor; y si al contrario, se manifiesta ingrato para
con l y no corresponde a los beneficios que l le proporciona, la adop-
cin debe dej ar de producir entre ellos sus efectos y extinguirse.
1465.Dispone el art. 33 de la ley que "La sentencia que decla-
ra la ingratitud del adoptada, producir ipso jure la revocacin de las
donaciones entre vivos que le haya hecho el Adoptante; y para su resti-
tucin se estar a lo dispuesto en el art. 1429 del Cdigo CivilSin
necesidad de declaracin alguna especial del -adoptante se produce poi)
el .solo hecho de dictarse sentencia que declare la i ngrati tud del adopta-
do, la revocacin de las donaciones entre vivos y para los efecto^de la
restitucin de las cosas donadas se considerar al adoptado de mala fe,
desde la realizacin de los hechos, en que 6e ha manifestado la i ngrati tud.
1466.Para que produzcan efecto respecto del adoptante y el
adoptado y respecto de terceros, la escritura pblica y la sentencia j u-
dicial que pongan trmino a la adopcin, como asimismo la sentencia
j udi ci al que rescinde o declare la nulidad de la adopcin o que acoja
la impugnacin a que se refiere el art. 12 de la ley, de no reportar be-
neficio al adoptado, deber anotarse al margen de la inscripcin de la
escritura de adopcin en el Registro Civil. As lo dispone el art. 34 de
la ley nm. 7,613, que establece que slo desde la fecha de dicha anota-
cin se producen los efectos de las referi das oposicin, rescisin, nulidad
y expiraciu de la adopcin.
TITULO XIII
D E L OS D E R E C H OS Y OB L I GA C I ON E S E N T R E L OS P A D R E S
Y L OS I I I J OS L E GI T I M OS
ART. 219
Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y a *
madre; pero estarn especialmente sometidos a su padre.
ART. 220
Aunque la emancipacin d al hijo el derecho de obrar indepen-
dientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancia-
nidad, en el estdy de demencia, y en todas las circunstancias de la vida
en que necesitaren sus auxilios.
ART. 221
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes le-
gtimos en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos des-
cendientes.
ART. 222
Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos legtimos.
ART. 223
A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el
cuidar personalmente de los hijos menores de diez aos, sin distincin
de sexo, y* de las hi j as de toda'edad. Sin embargo, no se le confiar el
cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por te deprava-
cin de la madre sea de temer que se pervi ertan; lo que siempre se pre-
sumir, si'ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio.
En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa po-
121
dr confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno y otro sexo
al padre (a).
ART. 224
Toca al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hi-
j os varones, desde que han cumpli/lo diez aos; salvo que por la depra-
vacin del padre, o por otras causas de inhabilidad, prefiera el juez con-
fiarlos a la madre (b).
ART. 225
Podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos pa-
dres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes.
En la eleccin de estas personas se preferi r a los consanguneos
ms prximos y, sobre todo, a los ascendientes legtimos.
ART. 226
El juez proceder para todas estas resoluciones breve y sumaria-
mente. oyendo a los parientes.
ART. 227
Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos,
no por eso se prohibir visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez
juzgase conveniente.
ART. 228
Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos le-
gtimos, pertenecen a la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando
de ella se dirn.
Si la muj er est separada de bienes, corrern dichos gastos por
cuenta del marido, contribuyendo la muj er en la proporcin que el juez
designase; y estar obligada a contribuir aun la muj er divorciada que
no haya dado causa al divorcio.
Pero si un hi j o tuviere bienes propios, los gastos de su estable-
cimiento, y en ca$o necesario, los de su crianza y educacin, podran sa-
carse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
ART. 229
Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educacin y es-
tablecimiento de los hijos, tocarn al sobreviviente en los trminos del in-
ciso final del precedente artculo.
(a) y (b) Lu ley nm. 5,630, de 13 de Septiembre de 1935, fi j en diez
nfioB en lugar de cinco la edad de los hijos para distribuir su cuidado entre los
padres.
122
ART. 230
Las resoluciones del juez baj o los respectos indicados en los ar-
tculos anteriores, se revocarn por la cesacin de la causa que haya dado
motivo a ellas; y podrn tambin modificarse o revocarse por el juez en
todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo.
ART. 231
La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes,
pasa, por la fal ta o insuficiencia de los padres, a los abuelos legtimos
por una v otra lnea,, conjuntamente.
El juez reglar la contribucin, tomadas en consideracin las fa-
cultades de los contribuyentes, y podr de tiempo en tiempo modificarla,
segn las circunstancias que sobrevengan.
ART. 232
Si el hijo menor de edad, ausente de la casa paterna, se halla en
urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre, se presu-
mir la autorizacin de ste para las suministraciones que se le hagan,
por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin a la
fortuna y rango social del padre.
Pero 6 el hijo fuer de mala conducta o si hubiere motivo de
creer que anda ausente sin consentimiento del padre, no valdrn contra
el padre estas suministraciones, sino en cuanto fueren absolutamente ne-
cesarias para la fsica subsistencia personal del hijo.
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al
padre lo ms pronto que fuere posible. Toda omisin voluntaria en es-
te punto har cesar la responsabilidad del padre.
Lo dicho del padre en los incisos precedentes se extiende en su caso
a la madre o a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los pa-
dres, toque la sustentacin del hijo.
ART. 233
El padre tendr la facultad de castigar y corregir moderadamen-
te a sus hi j os.
Cuando lo estimare necesario, podr recurri r al tribunal de me-
ores a fi n de que ste determine sobre la vida futura del menor por el
tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo
que le falte para cumplir veinte aos de edad.
Las resoluciones del juez de menores no podrn ser modificadas
por la sola voluntad del padre (c).
(c) Este artculo ha sido substituido por el art. .17 de la ley nm. 4.147, de
23 de Octubre de 1928, al pri mi ti vo' artculo del Cdigo que deca: "El padre
tendr la facuitad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y ruando esto
no alcanzare, podr imponerles la >ena de detencin hasta por un mes en un f s .
tablecimiento correccional.
Jiastar al efecto la demanda del padre y el juez en virtud de ella expedi-
r la orden de arresto
Pero si el hijo hubiere cumplido diez y seis aos,- no ordenar el juez el
arresto, sino despus de calificar los motivos y podr extenderlo hasta por seis
meses a lo ms.
El padre podr, a su arbitrio, hacer cesar el arresto.
123
ART. 234
Los derechos concedidos al padre en el artculo precedente se ex-
tienden. en ausencia, inhabilidad o muerte del padre, a 1J madre o a cual-
quiera otra j>ersona a quien corresponda el cuidado personal del hi j o; pe-
ro nunca se ejercern contra el hijo mayor de veinte y un aos. (d).
ART. 235
El padre, y en su defecto la madre, tendrn el derecho de elegir
el estado o profesin futura del hijo, y de dirigir su educadin del modo
que crean ms conveniente para l.
Pero no podrn obligarle a que se case contra su voluntad.
Ni llegado el hijo a la edad de diez y ocho aos, podrn oponerse
a que abrace una carrera honesta, ms de su gusto que la elegida para l
por su padre o madre, (e).
ART. 236
El derecho que por el artculo anterior se concede al padre o ma-
dre, cesar respecto de los hijos que por la mala conducta del padre o
madre; hayan sido sacados de su poder y confiados a otra persona; la cual
ejercer este derecho con anuencia del tutor o curador, si ella misma no
lo fuere.
ART. 237
Los derechos concedidos a los padres legtimos en los artculos pre-
cedentes, no podrn reclamarse sobre el .hijo que haya sido llevado .por
ellos a la Casa de Expsitos o abandonado de otra manera..
ART. 238
En la misma privacin de derechos i ncurri rn los padres que. por
su mala conducta, hayan dado motivo a la providencia de separar a los
hijos de su l ado; a menos que sta haya sido despus revocada.
ART. 230
Si el hijo abandonado jror sus padres hubiere sido alimentado y
criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle (le poder de ella,
debern pagarle los costos de su crianza y educacin, tasados por el juez.
(d) Modificado en esta forma por la ley N.p 7612, que reemplaz las pala-
bras "veinte y cinco aos" por "edad" y suprimi las palabras "o habilitado fie
cdad*'
f
del articulo primitivo.
(e) La J ey N.o 7612 reemplaz las palabras "veinte y un** por "diez y
ocho" .en este inciso.
T I T U L O X
DE L A P A T R I A P OT E S T A D
ART. 240
La patria potestad es el conj unto de derechos que la ley da al pa-
dre o madre legtimos sobre los bienes de .sus hijos no emancipados.
Los hijos no emancipados se llaman hijos de familia, y el padre
o la madre, en su caso, con relacin a ellos, padre o madre de familia.
En defecto del padre, estos derechos pertenecern a la madre,, a
menos que est divorciada por adulterio o privada del cuidado personal
del hijo por su mala conducta.
4
Se entender fal tar el padre, en los casos de los nmeros l.o y
6.0 del artculo 266; y en los nmeros l.o, 3.0, 5.o y 7.o del art eul o 267.
Todo lo que en los artculos siguientes de este ttulo se dice del
padre, se aplicar en su lugar, a la madre.
La patria potestad de la madre se entender sin perjuicio del de-
recho del padre para nombrar por testamento una persona con quien
aqulla haya de consultarse en su ejercicio; en este cas se observar lo
prevenido en el artculo 3D2.
Carecer de este derecho el padre que se hallare en alguna de las
situaciones expresadas en el artculo 267 (a).
ART. 241
La legitimacin pone fin a la guarda en que se hallare el legitima-
do, y da ai padre legitimante la patria potestad sobre el menor de vein-
te y un aos. (b).
ART. 242
La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o
cargo pblico, en los actos que ejecuta en razn de su empleo o cargo.
(a) L a ley nm. 5,521, que di la patri a potestad a la madre, modific en
esta forma el art. 240, que deca: "La patria potestad es el conjunto de derechos
que la ley da al padre lepitimo sobre sus hijos no emancipados, listos derechos too
pertenecen a la mpdre.
Los hijos de cualquiera edad, no emancipados, se llaman hijos de familia,
y el padre con relacin, a ellos, padre de familia.
(b) Modificada su redaccin por la ley nm. 7612 que estableci la mayor
edad a los veinte y un aos y suprimi la habilitacin de edad.
125
Los empleados pblicos menores de edad "Son considerados como mayores
en lo concerniente a sus empleos.
ART. 243
El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de fami-
lia, exceptuados los siguientes:
l . o Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo em-
pleo, de-toda profesin liberal., de toda industria, de todo oficio mecnico;'
2 o Los bienes adquiridos por el hi j o a t tul o de donacin, heren-
cia o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que
tenga el usufructo de estos bienes el hijo, y no el padre.
3.o Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por inca-
pacidad o indignidad del padre, o por haber sido ste desheredado.
Los bienes comprendido* bajo el nmero l.o
t
forman el peculio pro-
fesional o industrial del hi j o; aquellos en que el hijo tiene la propiedad
y el padre el derecho de usufructo, forman el peculio adventicio ordina-
rio; los comprendidos bajo los nmeros 2.o y 3.0, el peculio adventicio ex-
traordinario.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la
ley.
ART. 244
El padre no goza del usufructo legal sino hasta la emancipacin
del hijo.
ART. 245
El padre de familia no es obligado, en razn de su usufructo legal,
a la fianza o caucin que generalmente deben dar los usufructuari os pa-
ra la conservacin y restitucin de la cosa fructuari a.
ART. 24G
El hijo de familia se mi rar como emancipado, y habilitado de
edad, para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial.
ART. 247
El padre administra los bienes del hijo, en que la ley le concede
el usufructo
No tiene esta administracin en las cosas donadas, heredadas o le-
gadas bajo la condicin de que no las administre el padre.
Ni en las herencias o legados que hayan pasado al hijo por inca-
pacidad o indignidad del padre, o por haber sido ste desheredado.
ART. 248
La condicin de no admi ni strar el padre, impuesto por el donante
c testador, no se entiende que le pri va del suffucto, ni la que le priva
del usufructo se entiende que le quita la administracin, a menos de ex-
presarse lo uno y lo otro por el donante o testador.
126
ART. 249
El padre de familia que, como tal, administra bienes del hijo, no
es obligado a hn"er inventario solemne de ellos mientras no pasare a otras
nupei ns; pero si no hace inventario solemne, deber/i llevar una descrip-
cin circunstanciada de dichos bienes desde que empiece a administrarlos.
ART. 250
El padre de familia es responsable, en la administracin de los bie-
nes del hijo, hasta de la culpa ieve.
La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene ln ad-
ministracin, pero no el usufructo? y se limita a la propiedad en los bie-
nes de (pie es administrador y usufructuari o.
ART. 251
Habr derecho para quitar al padre de familia la adminislracin
de los bienes del hijo, cuando e haya hecho culpable de dolo, o de gra-
ve negligencia habitual.
Perder el padre la administracin de los bienes del hijo siempre
que ?e suspenda la patria potestad por decreto judicial.
ART. 252
No teniendo ei padre la administracin del todo o parte del peculio
adventicio ordinario o extraordinario, se dar al hi j o un cuadro para es-
ta administracin.
Pero quitada al padre la administracin de aquellos bienes del hi-
jo en que la ley le da el usufruct, no dej ar por esto de tener derecho
a los frutos lquidos, deducidos los gastos de administracin.
ART. 253
Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados por el
padre o por el curador adj unto, en el caso del artculo precedente, le obli-
garn exclusivamente en su peculio profesional o industrial.
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excep-
to en el giro ordinario de dicho peculio), sin autorizacin escrita del pa-
dre. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta con-
currencia del beneficio que haya reportado de ellos.
ART. 254
Los actos y contratbs que el hijo de familia celebre fuera de su pe-
culio profesional o industrial, y que el padre autorice o rati fi que por es-
crito, obligan directamente al padre, y subsidiariamente al hijo, hasta con-
currencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o con-
tratos.
127
ART. 255
No so podrn enaj enar ni hipotecar en caso alguno los bienes ra-
ces del hijo, aun pertenecientes a su. peculio profesional, sin autorizacin
del juez con conocimiento de causa.
ART. 256
No po<Jn <-"5 paarc hscer donacin de ninguna parte d los bienes
del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudi ar
Tina herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones im-
puestas a los tutores y curadores.
ART. 257
Siempre que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra
su padre, le ser necesario obtener la venia del juez, y ste, al otorgarla,
le dar un curador para la litis.
ART. 258
K1 hijo de familia no puede parecer en juicio, como actor, contra
un tercero, sino autorizado o representado por el padre.
Si el padre de familia niega su consentimiento al hijo para la ac-
cin civil que el hijo quiere intentar contra un tercero, o si est inhabi-
litado para prestarlo, podr el j uez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo
un curador para la litis.
ART. 259
En las acciones civiles contra el hijo de familia deber el actor
dirigirse contra el padre, para quo autorice o represente al hijo en la litis.
Si el padre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o re-
presentacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la
litis.
ART. 260
No ser necesaria la intervencin paterna para proceder criminal-
mente contra el hi j o; pero el padre ser obligado a suministrarle los au-
xilios que necesite para su defensa.
ART. 261
El luje de familia no necesita de la autorizacin paterna, para
disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tejier efccto
despus de su muerte.
ART. 262
La patria potestad se suspende por la prolongada demencia del
padre, por estar el padre en entredicho de admi ni strar sus propios bie-
nes, y por larga ausencia del padre, de la cual se siga perjuicio grave en
los intereses del hijo a (pie el padre ausente 110 provee.
ART. 263
La suspensin de la patria potestad deber ser decretada por el
juez con conocimiento de cansa, y despus de odos sobre ello los parien-
tes del hijo y el defensor de menores.
TITULO XIII
D E L A E M A N C I P A C I ON
ART. 264
L a emancipacin es un hecho que pone fi n a -la patrj a potestad.
Puede ser voluntaria, legal o judicial.
ART. 265
La emancipacin voluntaria se efecta por instrumento pblico,
<n que el padre o la madre en su caso, (a) declara emancipar al hijo
adulto, y el hijo consiente en ello.
No val dr a emancipacin si no es autorizada por el juez en co-
nocimiento de causa.' Si ella fuese otorgada por el padre, estando viva la
madre, ser menester, adems, que se proefeda con su citacin.
La emancipacin efectuada por el padre en los trminos del tnev
so anterior produce tambin efecto respecto de la madrt (b).
ART. 266
La emancipacin legal se efecta:
l .o) Por la muerte del padre, salvo'que corresponda ej erci tar la
-patria potestad a la madre (c);
2.o) Por la muerte de la madre que ejerza la patria potestad (d);
3.o). Por la muerte civil del hijo (e) ;
4.o) Por el matrimonio del hi j o:
5.o) Por hflber cumplido el hijo la edad veinte y un aos (f) ;
6.o) Por (.decreto que da la posesin de los bienes del padre
desaparecido, salvo d caso de excepcin del nm. l.o de este artculo (g).;
(n> Modificado por l as leyes nms. r..">21 y 7,612.
(10 Modificado en estos trminos por las leyes nms. 5,">21 y 7,612.
() Modificado por la ley nm. .1.121.
(d) Agregado de acuerdo coa la ley nm. .
r
5."21.
(el Derogado por la ley nm. 7.612. que suprimi la muerte civil.
(f ) Modificado por la ley nm. 7,612, que estableci la mayor edad a los
veinte y un aos.
(y) Agregado este inciso por la ley nm. .",521.
130
7.o) Por el decreto que da la posesin de los bienes de la madre-
desaparecida que ejerza la patria potestad (h); y
8.0) Por el hecho de pasar la madre, que ejerza la patria po-
testad, a nuevas nupcias (i).
ART. 267
La emancipacin judicial se efecta por decreto de j uez:
l . o Cuando '-el padre mal trata habitualmente al hijo, en trmi -
nos de poner en peligro su vida o de causarle grave dao, salvo que co-
rresponda ejercer la patri a potestad a la madre;
2.0 Cuando la. madre que ejerce la patri a potestad se encuentra,
en el caso del nmero anteri or;
3.o Cuando el padre ha abanuuiiao al Hijo, salvo el caso de ex-
cepcin del nmero l .o de este art cul o;
4.o Cuando la madre que ejerce la patri a potestad incurre en-,
igual abandono;
5.o Cuando la depravacin del padre le hace incapaz de ejercer-
la patri a potestad, salvo el caso de excepcin del nmero l .o de este ar-
teulo.
6.0 Cuando la depravacin de la madre que ejerce la patri a po-
testad la incapacita para su ejercicio
En los casos anteriores el juez proceder breve y sumariamente-
a peticin, de cualquier consanguneo del hi j o o del defensor de meno-
res y aun de oficio;
7.o Se efecta asimismo la emancipacin por toda sentencia eje*
cutoriada que declare ai padre culpable de un delito o que se aplique l a
pena de cuatro aos de reclusin o presidio u otro igual o de mayor gra-
vedad, salvo el caso de excepcin del nmero l .o de este art cul o;
8.0 Se efecta tambin por toda sentencia ejecutoriada que de-
clare la madre que ejerce la patri a potestad, culpable de un delito a que
se aplique algunas de las penas sealadas en el nmero precedente.
La* emancipacin tendr efecto, sin embafgo, de cualquier i ndul -
to que recaiga sobre la pena (j ).
ART. 268
Cuando se hace al hijo una donacin, o se le deja una herencia o
legado bajo condicin de obtener la emancipacin, no tendr el padre o en
su defecto la madre el usufructo de estos bienes, y se entender cumpl i r
as la condicin (k).
Tampoco tendr la administracin de estos bienes, si as. lo exige
expresamente el donante o testador.
ART. 269
Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable, aun por
causa de i ngrati tud.
(h i ) Abrogados estos dos incisos por Ja ley nm. 3.521.
(j ) Modificado por la ley nm. 5,521, <jue otorg la patri a potestad a ta
madre a fal ta del padre, este art. 267, deca:
(k) Modificado por la ley nm. 5,521, que <Si la patri a potestad a !a madr<\.
TITULO XI I I
DE L AS OBLI GACI ONES Y DERECHOS ENTRE LOS PADRES
Y LOS HI J OS NATURALES
ART. 276
Las obligaciones de los hijos legtimos para con sus padres, expre-
sadas en los arts. 219 y 220, se extienden al hijo natural con respecto al
padre o madre que le haya reconocido con las formalidades legales, y si
ambos le han reconocido de este modo, estar especialmente sometido al
padre.
ART. 277
Es obligado a cuidar personalmente de los hijos naturales el padre
o madre que los haya reconocido, en los mismos trminos que lo sera el
padre o madre legtimos,, segn el art. 222.
ART. 278
Lo dispuesto en los arts. 223, 224, 225, 226 y 227, respecto de los
cnyuges divorciados, se aplica a los padres naturales.
Pero la persona casada no podr tener a un- hijo natural en su
cata sin el consentimiento de su muj er o marido.
ART. 279
I ncumben al padre o madre que ha reconocido al hijo natural los
castos de su crianza y educacin.
Se incluirn en sta, por lo menos, la enseanza primaria, y el
aprendizaje de una profesin 11 oficio.
Si ambos padres le han reconocido, reglar el juez, en caso nece-
sario, lo que cada uno de ellos, segn sus facultades y circunstancias, de-
ba contribuir para la crianza y educacin del hijo.
El inciso 3.o del art. 22>es aplicable a los bienes de los hijos na-
turales.
Son igualmente aplicables a los padres e hijos naturales las dis-
posiciones de los arts. 229. 230 y 232 hasta el 239 inclusive.
TITULO XIII
DE LOS DERECHOS Y OBLI GACI ONES ENTRE PADRES
E I I J OS Y DE LA PATRI A POTESTAD
5 1.Exposicin general e histrica
1467.Nuestro Cdigo ha tratado en ttulos distintos de los dere-
chos y obligaciones entre los padres y los hijos legtimos y de la patria
potestad. Apartndose profundamente de la tradicin romana consagra-
da por las Partidas y de los Cdigos modernos que le sirvieran de gua,
el legislador chileno quiso establecer en forma precisa fa diferencia que
existe entre los derechos y obligaciones que emanan de la naturaleza mis-
ma y aquellos que slo tienen su fundamento en la ley civil.
Aunque defihe la patria potestad como
4
'el conj unto de derechos
que la ley da al padre legtimo sobre sus hijos no emancipados", no com-
prende en ese conjunto, sino aquellos derechos que enumera en el ttulo
X, y que no otorgaba a la madre. Los derechos y obligaciones entre loa
padres y los hijos legtimos que se indican en el titulo I X y otros t tu-
los del Cdigo, derechos que pertenecen tambin a la madre y an a los
ascendientes legtimos y otras personas en determinados casos, quedan
as fuera de la institucin de la patria potestad, tal como nuestro C-
digo la concibe y establece.
Los derechos de educar, de corregir y de castigar al hijo que eran
en el antiguo Derecho la manifestacin ms eficiente de la patria potes-
tady han pasado a constituir lo que podra llamarse la autoridad paterna.
Xo se trata, pues, de una simple cuestin de colocacin de las dis-
posiciones de la ley en que hubiera podido cometerse un error, sino de
nina voluntad deliberada y perfectamente consciente del legislador, aun-
que, ihadvertidamente, nin duda, nada se dice a este respecto en el Men-
saj e con que el Presidente de la Repblica someti el proyecto de Cdi-
go Civil a la aprobacin del Congreso Nacional (1), La separacin de
(H La parte del Mensaje en que se alude, a .la patria potestad, dice:
" L a mayor edad fi j ada a los 25 aos, emancipa por el Ministorio de la ley
al hi j o de fanilia. Estft solo mejorara ya entre nosotros su condicin, pues, como
nabis, no hay por la sola edad limite alpuno para esc estado de dependencia scjjn
LIU I PVP rnrr.i n:ii v nnfri m Virin CAA I RTM MN^A.N/IA L,N>% .. . . . . . , , ,1
133
las disposiciones en dos ttulos distintos aparece desde el proyecto de
1853 ( 2). En la' Comisin Revisora se suprimi del ttulo I X el art.
.243, que deca:
4
'Los padres podrn servirse gratui tamente del traba-
jo, i ndustri a o profesin del hi j o", que se estim evidentemente contra-
rio al peculio profesional o industrial que reconoca al hi j o el nm. l.o
del art. 262 del ttulo X del proyecto; y se agreg a aquel ttulo el art.
254-a (actual art. 233), referente a la facul tad de corregi r.y castigar al
"hijo, sobre la cual nada deca el proyecto, declarando en otro artculo,
que estas derechos se extienden, en ausenci a, inhabilidad o muerte de!
padre, a la madre o a cualquiera otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo.
.Nuestro Cdigo dio, pues, un paso avanzando en la evolucin his-
trica de la patria potestad primitiva y era. por lo mismo sensible que
respecto de los derechos que otorga al padre sobre los bienes del hi j o
mantuviera los principios del Derecho romano que haban informado la
legislacin de las Parti das, haciendo de ellos, una prerrogativa del padre
legtimo y negndolos en absoluto y con injusticia a la madre. La ley
nm. 5.521 de 19 de Diciembre de 1934, ha corregido este defecto, con-
cediendo tambin a la madre la patri a potestad sobre sus hijos legtimos
a fal ta del padre.

1468.La expresin patria potestad viene del Dereeho romano.
La casa romana con todo lo que ella contiene, la familia (3), es
un mundo cerrado cuya conducta y direccin pertenecen exclusivamente
la duracin de la potestad paterna: pero P en ente punto no ha parecido convenien-
te imitarlo*, en ft*compena i e ha hecho mucho mas restrictiva y onerosa. dando, al
mismo tiempo, un eficaz aliciente al estudio y a la i ndustri a en Ins primera* po-
ca* de la vida- Se exime del usufructo que la* leve conceden al padre *obre lo bie-
nes del hi j o todo lo que ste adquiere eu el ejercicio de una profesin, de un oficio,
de una industria cualquiera y baj o este respecto se le reviste de una verdadera y casi
independiente personal i dad: que se extiende por supuesto a los menores emancipado*
mientras se hallan baj o curadur a
9f
.
(2) CTIACC, Cdigo Civil chileno. t. I . p:g. 193. Don L ui s F. IOR.TA. Es-
tudio* obre el Cdigo Civil chileno, t. I V, nm. 134, dice que Bello no procedi con
su acostumbrado eclecticismo al tratar en capitulo* separados ya <lc Ion derecho* y
obligaciones entre IOM podren JJ los hijos eptimo*, ya de la patria potestad, y atri to
ve esta separacin ti que no se concedi a la madre la patri a potestad. Critican tam-
bin esta separacin Cliampeau y Uri bc. Tratado de Derecho Civil colombiano t. I ,
nm. 469, al estudiar el ttulo XI I del Cdigo Civil de Colombia que corresponde al
ti t I X de nuestro Cdigo, aplicando la concepcin romana de la patri a potestad.
9
' (3) La palabra familia tena en Homft di ferentes sentidos jurdicos que in-
dicaba un mismo texfo (la ley 100, I ). 50, lfl De verb. signific
9
tomada de Ul pi anus;
y con ella se comprendan ya las personas, ya las cosas. Con relacin a las personas
tenia* tres sentido*: l.o Familia dgui H mu unto lo persona* que hallan unida*
por la agnacin, es decir, el parentesco por parte del varn; y Osta era la significacin
ms exacta y ordinaria de la pal abra familia. Klki era usada communi jure, dice Ul pi a.
us, porque todos los que estuvieron baj o la potestad de uno, con razu se llamaron de
la misma fami l i a, por proceder de la misma casa y gente, tamen omnes qui sub unius po
tstate fuerunt. rerte rjusdnii. familiar apprIhtbuntur qui ex eadrm domas gente pr>
diti sunt; 2.o por familia se entiende el pul* rfamilius y los individuos de uno y otro iwx>
colocados baj o su potestad, particularmente baj o su patria potestad n *u manus. Eli-
te sentido explica muy bien la composicin de la palabra paterfami l i as: es el lioni.
bre que tiene o puede tener baj o su potestad otra* persona, porque pater significa
propiamente j efe o amo, el que tiene dominio en la cana. Pater autem familias appe-
llatur qui in domo dominium hahet; 3.o familia comprende a todos los descendien-
tes de un autor comn, como la fami l i a J ul i ana, plurium personarum <//// nb cju*d< vi
uttimi geni taris sanpuine proficiscuntur, sicuti dirimaM familiam Juliam quaM a /on-
te quodam memoria*. Con relacin u 1?i \n r.*.!.!>>. r..*..:i:.. i.*.. i
134
al j efe supremo, al paterfamilias, y cuyas relaciones eon el mundo exte-
rior corresponden a ste. Ninguna de las personas sometidas a su auto-
ri dad puede parecer en juicio, sea como demandante, sea como demanda-
do ; slo l puede hacer valer los derechos que hubieren adquirido contra
terceros y slo l persigue la reparacin de las injusticias de que hayan
sido, victimas.
La familia se reconcentraba en su jefe. Diversas expresiones de-
signaban la potestad que l ejerca. As decan con relacin a domus, ca-
sa: dominus (4), dominium, refirindose ms bien al aspecto material,
la propi edad; potestas, empleada principalmente considerando el aspecto
personal, para indicar la relacin entre el j efe supremo y sus subordi-
nados y parti cul armente en lo que concierne a los hi j os; en fi n, manus,
pal abra con que parece haberse designado el conj unto del poder del j efe
de la casa sobre su familia, personas y cosas; y si bien ms tarde se ha
restringido a un solo aspecto del poder domstico, a la potestad marital,
su significacin general primitiva sigue reflejndose en las voces emplea-
das para designar otras relaciones j ur di cas: emancipare (para los hi j os),
manunittere (para los esclavos) y mancipiun, (para las cosas). La pro-
piedad de las cosas y de los esclavos, la potestad mari tal y la patri a potes-
tad se presentan as como eJ desarrollo de una sola y misma idea pri-
mitiva, que ha llegado a constituir ideas distintas* e independientes; /a-
milia designaba el campo de accin de la potestad; manus el smbolo
y el instrumento del poder, l a.potestad misma; ambas comprendan to-
do lo que se encontraba en la casa: personas y cosas, seres libres y escla-
vos. Los individuos de estas dos categoras eran alie ni juris; el j efe de.
la familia no tena solamente derechos sobre ellos, los tena a ellos mis-
mos en su poder, manus, con todo lo que tenan, producan o ganaban.
En esta subordinacin a su voluntad, todos eran iguales entre s ; pero
las diferencias natural es y legales existentes entre ellos hicieron que la
idea general de potestad absoluta se presentara bajo aspectos diversos,
segn los objetos a que se aplicaba, la propiedad, los hijos y la muj er.
As. mi entras que en el l enguaj e primitivo las expresiones manus, domi-
nium, potestas servan casi indistintamente para designar todo poder,
el conjunto del patrimonio, como en esta 'ley de las XI I Tablas; Atjnaius proximus
familiam habe.to. De nqu la denominacin de la accin familia? erciseundm o accin
de particin de la herencia, CUYO origen se encuentra en la ley de las XI I Tablas ( L .
I . D. 10, 2 Familia; erciscunda): Este sentido explica tambin la composicin de la pa.
labra paterfamilias: ej el hombre que tiene o puede tener nn patrimonio, aunque no
tenga hijos, quamvis filium non habeat. As se llama paterfamilias al pupilo; y cuan*
do muere el padre de familia cada uno de los que estaban sujetos a l empieza a
constituir familia, y lo mismo se diee del emancipado, porque se hace M juris y* tie
ne familia propia, nam et hic ui juris effcctxu propiam familiam babet; 2.o 1
eonj unto.de esclavos, servi familia autem appcllatio servos contincn (L . 1.a prra-
fo 16 D. 43. 16. De vi et de vi armata). Kn este senfido decan las I nstituciones de
J uatinfnus refirindose a la derogacin de la ley Fusia Caninia que limitaba la
manumisin de los siervos por testamento, quum satis fuerat inhumanum vivos qui-
dem licentiam habere totam suam familiam liberTate tonare, que era bastante inhu-
mano que vivos tuvieran licencia de dar la libertad a toda su familia. (Tnst. De lepe
Fus. Can. tollenda 1.7). En este mismo sentido distingese urbana familia y rustica
familia (L. 166 de verb. si g. 50. 16).
(4) J ursi xo, apoyndose en los ms recientes trabi j os de ln lingstica com-
parada, dice que las palabras domus r dominus no tienen nada de comn entre
ellas. Dominus deriva de la ra* dam; domar: domus de la raz dem edi fi car; L'et-
prit du Droit romain t. I I prrafo 36 nota 222.
135
tanto.sobre las cosas como sobre los seres dotados de razn, el derecho
nuevo reserva la pal abra dominium al derecho de propi edad sobre las
cosas propiamente dichas y califica de potestas el poder sobre J os miem-
bros de la familia que, a su vez, Be subdivide en dominica potestas, po-
der del amo sobre los esclavos; patria potestas, poder del j efe sobre las
personas libres, liberi, que forman parte de la fami l i a; y manus, poder
del marido sobre la muj er, relacin a la cual concluy por aplicarse en
sentido estricto esta expresin que primitivamente comprenda todas las
dems (5).
Durante siglos, la patria potestad fu en Roma, en cuanto a su

carcter y a su objeto, muy semejante a la potestad dominical. Si bien


-se mantena la distincin fundamental que exista entre los hijos, liberi,
y los esclavos, desde el punto de vista de su posicin j ur di ca absoluta
(6) la relacin relativa que una a todos al pater familias era en el fon-
do la misma.
El hijo de familia era tan incapaz de tener un patrimonio como
el esclavo; todo lo que adquira, era adquirido para el padre de fami-
lia Su persona fsica estaba a la disposicin absoluta del padre de fa-
milia ; quien poda disponer de sus hijos como dispona de todas las de-
mas cosas (le la fami l i a; poda castigarlos, emplearlos en los trabaj os del
campo, aprisionarlos, venderlos; su derecho llegaba hasta privarlos de la
vida, jus nccis ct vita (7). Poda casarlos y disolver su matrimonio; po-
d a emanciparlos y darlos en adopcin, etc.
Se presenta as la patri a potestad romana como una institucin
del jus civilc organizada en inters del padre y no del hijo, y para al-
canzar un objetivo ms lejano, un fi n poltico.
(.*>) TI. ron J HKRI NO, L'Ktprit du droit romain trad. Mculenaere, t. IT, p-
rraf o 3(5, MAY NZ, Cours de l)roit romain, t. I I I , prrafo 325; ACCARAS, Prci* de
Droit romain
f
t. I , nm. 74; PoruiRR, Pandecta Juntinianrr in novum ordinrm di.
pcst<r
%
ed. BBARP.KKCY I LLK, t. I I . t t. VI , secs. I I art. I V. Vase tambin ED-
WAiu> i IMPON, The decline and fall of thc Koman Empirc
9
t. I I I , cap. 44, donde,
ie hace uua hermosa, sntesis del Derecho I tomnno.
(6) Ksta distincin miraba esencialmente a la l i bertad; y de aqu el nombre,
dado a los hi j os en oposicin a los esclavos, liberi, libres. Durante la vida del j efe
<le la familia Vi distincin no se mani festaba sino en lo que tocaba al derecho p*
blico a cuyo respecto el hi j o era completamente independiente: en cuanto al derecho
privado, slo se mani festaba a la muerto del padre: los esclavos permanecan en su
condicin; los hijos, al contrario, pambau a ser su i juris, y como tales, si no haban
sido desheredados, continuaban la familia a la cual hasta entonces slo haban per*
teneeido pasivamente. llague post mortem patris non hereditatem pcrcipcrc. ridcn~
tur. sed wafii* libera m honor um administra! ionem ennscquntur hac ex causa licct non
sint heredes institu!, domini sunt. dice la ley 11. D. De liberi* ct postumis 28.2
f
y as despus de la muerte del padre no parece que adquieren (los hijos") la heren-
cia, sino que continan on la libre administracin do los bienes, y por esta causa,
aunque no hayan sido instituidos herederoN son seores.
(7) La ley de las XI I Tablas deca: Endo librris justis jus i ifT necix venumdant
dique potcslits ei esto. Tenga (el padre) sobre sus hijos legtimos el derecho de vida
y de muerte y la facultad de venderlos (Tab. 4. a) . La ley 11 I>. de. liberis ct pos-
'lumis deca ^ncc obstat quod licet eos exheredare, quos ct occidcrc, licebat, ni obsta
que lo sea permitido (al padre) desheredar a los que poda qui tar la vida, haciendo
as una referencia a algo que era perfectamente establecido. Kl mismo vestigio apa*
reee en la ley i, D. de Irpu Pomp. de parr. 4*.9,... quod latronis viapis quam pa-
tris jure eum interfccit, pues ms parece que lo mat como ladrn que como padre;,
y en la ley 10, f!. de patria potestate S.47, librtate a majoribus tantum impensum
est ut patribus quibus jus ritn* in liberos necisque potestas olim erat prrmissa. lihcr-
-tatcm cripcrc non licerct. Nuestros mayores tenan tanta estimacin por ln )l>erta<l
que ti los padres a quienes la potestad daba en otro tiempo el derecho de vida y
muerte sobre sus hijos, no era lcito quitarles la libertad.
37
J usti ni anus dice en las I nsti tu as (8), que el derecho de potestad
de los padres sobre los hijos es un derecho parti cul ar de los ciudadanos
romanos, pues
11
no hav otra nacin que tenga sobre sus hijos una potes-
tad igual a la que nosotros tenemos", talem potestatem qualem nos ka*
benus, lo que importaba decir que la patri a potestad que exista en las.
otras naciones no produca los mismos efectos (9), qup la patri a potes-
tad establecida por Rmulo y confirmada despus por los Decemviros,
de que so enorgullecan los Romanos.
Slo los ciudadanos romanos podan ejercerla y con tal estrictez
era observada esta regla que si un peregrino obtena el derecho de ciudad,
la ciudadana, para l, su muj er y sus hijos, no adqui r a el derecho do
patri a potestad sobre sus hijos sin que una decisin expresa se la otor-
gara (10). Tampoco perteneca j ams a un peregrino sobre un ci uda-
dano romano, ni la tuvo un ciudadano romano sobre un peregrino.
Hemos agregado que la patri a potestad romana no f u organi-
zada con la mi ra de proteccin del hijo, sino en inters del padre. No*
perteneca a la madre, ui tampoco a un ascendiente varn de la lnea ma-
terna (11). Adems, para estar investido de ella, era indispensable ser
sui juris; de modo que el que tena muchos ascendientes varones en la
lnea paterna, por ejemplo padre, abuelo y bisabuelo, estaba baj o la pa-
tri a potestad del ms lejano, no del ms .prximo de dichos ascendien-
tes (12). Por consiguiente, la edad no libertaba al hijo de esta potestad
mientras viva el paterfamilias; aunque el hijo de familia tuvi era ochen-
(8) I . Prrafo 2. De patria potestate I . 9. Jus autem potestatis quod (i*
liberos habernos propium est civium Romanorum: Nuil i cnim alli un homines qufl
talem in liberos habeant potestatcm qualem nos habemus.
( 9) J OBAK I S VOI T, ad Pandectar. I . 6. De his qui sui vel alieni juris sunt;
ARHOLDO VI K NI S D. Justiniani institutionum I . t t. I X, prrafo 2; Comentario aca-
dmico y forense, anotado per Heiencrius, MEJ I LI K Rpcrtoifc. V . P\iissance paterne-
Ue, sec. 1. a; ACCAWXS, Prcis nm. 75. Ley 3. D , de his qui sui vel alieni juris
sunt. I . 6, tomada de Guias, quod jus propium civium Romaorum est. 1 mismo
jurisconsulto en su Comentario, I prrafo 55, nota siguiente.
(10) Gaius, id que divi Hadriani edicto quod proposuit,dc his qui sibi liberis-
que &uis ab eo eivitatem Romanam petebant significatur I , prrafo 55. 8% peregri-
nas sibi liberisque suis eivitatem Romanam petierit non aliter filii in potestate eju*
fient euam si imperator \n potestatcm redegerit... I . prrafo 93. Item si quis ctim
uxore praegnante eivitate Romana donotu sit, quamvis is qui nascitur
t
uf supra dL
ximus, ciis Romanus sit tamen in potestate patris non fit, idque sub^eriptione div*
Sadriani significa tur. Qa de causa, qui intelligtt uxorem suam esse praegnatemf
dum eivitatem sibi et uxori ab imperatori petit simul ab eodem pet'ere debet ut etir
qui natus erit in potestate sua habeat, I . prrafo 94.
(11) y (12) I De patria potestate 1,9 prrafo 3. Quis igitur ex te et uxore
tua nascititr in tua potestae est, Item qui ex filio tuo et ex vxore eius nascitur W
est, nepos tuus et neptis aeque in tua sunt potestate, et pronepos, et proneutis, et
deinceps catcri. Qui autem et fil\a tua nascuntur in potestate tua non sunt sed in>
pqtris eorum. Luego aquel que nace de ti y de tu muj er est en tu potestad Tam-
bin el que nace de tu hi j o y de su muj er, esto es, ta nieto y nieta, igualmente estn
en tu potestad; tambin el bisnieto o bisnieta, y asi sucesivamente los dems. Aquo-
Uot, empero, que nacen de tu hi j a no estn en tu potestad, sino en l a de su padre.
L . 19, D. De statu hominum 1.5. Qtivm legitimen nuptr faetsa *mt, patrrm
lber\ sequuntur vulgo quaesitus 1natrem sequitur, los hi j os que nacen de legtimos
nupcias siguen al padre; los que no son habidos de matrimonio, a In madre
L . 196. D. De verborum significatione 50, 16.' prrafo 1. Femi nrum liberos
tn familia earum non esse palpm est quia qui nascuntur patris non matris famiam
sequuntur, es cosa sabi da.que los hijos no son de 2a familia fte J ai madres porqd
los qne nacen siguen l a familia del padre, no la de la madre
L . "21. D. Ad legem Juliam de adulteriis coercendis 48, 5 tn sua potestate
non videtur habere qui non est sum poteitatis, -porque no puede" tenof a otro baj o su
potestad quien est sujeto a la aj ena;
137
ta aos estaba sometido a aqul con tanta intensidad como si fuera im-
pber. Mas, si lo estaba colocado baj o tatria potestad por efecto inme-
diato de su nacimiento, no poda caer en olla contra su voluntad, salva
en aquellos casos en que no haba podido dar su consentimiento expreso
por la circunstancia de lio haber podido mani festar voluntad contraria,
como ocurriera cuando se confera a un padre sobre su hi j o simplemen-
te concebido, o sobre sus hijos impberes ausentes (13).
En este inters del padre que presidi a la organizacin de la pa-
tri a potestad romana como institucin privativa del derecho civil, se
persigui al mismo tiempo un fi n poltico. "L a ley quiere, dice Aeearias.
asegurar la conservacin de las ideas religiosas por la unidad de culto
privado, la conservacin de las fortunas por la unidad de patrimonio, en
fi n, la conservacin de las costumbres y de las tradiciones nacionales
por la soberana de una sola voluntad. He ah por qu de cada familia
ella hace una pequea ciudad en que reina el padre. As dividida y re-
parti da en una mul ti tud 'de centros secundarios, la autori dad se hace ms
viva y ms real : en la afeccin recproca del padre y de los hijos ella
encuentra reunido un fundamento natural que le aconseja el respeto y
un contrapeso saludable que previene los excesos, de suerte que gana en
solidez lo que le fal ta en extensin. Gracias a esta organizacin, podero-
sa en su arbi trari edad, Roma di largo tiempo el espectculo de costum-
bres severas, de una disciplina armoniosa y fuerte, de una poltica a la
vez dctil y tenaz, de una ambicin siempre recta en sus miras y siem-
pre ardiente en su impaciencia. De ah su desarrollo tan regul ar en su
espontaneidad y, a travs de los ms grandes obstculos, su marcha con-
ti nua y segura como en un camino trazado de antemano
11
(14).
1469.Sin embargo, aunque el derecho positivo asemejaba la pa-
tria potestad a la potestad dominica y la revesta de caracteres de uua
extrema rudeza, en la prctica de la vida su aplicacin se dulcificaba.
Segn observa J heri ng (15), en tiempo de los Romanos la disciplina y
la educacin de los -hijos eran incontestablemente ms severas que en-
M
tre los modernos; pero la patria potestad no confera el derecho de tira-
nizar a los hijos. El amor deba ser el principio vi vi fi cante; el padre te-
<"
(13) La patria potestad se adquira de tres maneras diversas: l . o por el
matrimonio, jusltt nuptise, in potestate nostra sunt liberi nostri quos ex justis nup-
ti** proereavitnun. I De patria potestate 9 pr. 2.o por la legitimacin, t:*
J
De.mtptts
10. 13; 3.0 por la adopcin fUios familias non sotum natura verm et adoptione,
fociunt. no slo la naturaleza sino tambi n las adopciones hsecn hi j os de fami l i a.
I * 1, D. .De adopt. et emaneip. 1. 7. Xo n solum aatcm naturales liberi seeundutn
ta quee dirimas in potestate noslra sunt, rerum etiam quos adpptamus. Mas, no s-
lo los hi j os natural es, segn lo que dijimos, estn en nuestra potestad sino tambin
uqueUos que adoptamos. I . De adaptionibu* 1.11.77.
Por el heeho del naeimiento quedaban baj o patri a potestud los hi j os procrea,
dos ex j usti s nuptiis. I-a legitimacin supona al hi j o < j uri s; la adopcin poda
aplicarse, sea a personas MU juris, sea a persocris que se hallaban baj o la potestad
de otra: en la legitimacin y en la adopcin de personas $ui juris, adrogatio, era ne-
cesario la Voluntad del legitimado o del adrogad. Pero en la legitimacin por ma-
trimonio y en algunos casos de legitimacin por rescripto no se exiga el consenti-
miento expreso del hi j o, bastando quo los hi j os no hicieran o no pudieran hacer opo-
sicin lo que haca posible la legitimacin del demente, del ausente y del i nfante.
( U ) ACCAHAS, Preis de droit romain. t. I , nm. 75.
( 13) J HEBI XG, L'sprit du droit Fomain, I , 31, prraf o'37.
138
na un deber de educacin que deba desempear eon clemencia e indul-
gencia (16)
La ley concentraba en el padre d familia el ejercicio de los de-
rechos de los hijos ms bien .que despojaba a stos de sus derechos. La
familia constituye una sociedad en que uno solo obra y dispone en inte-
Vs de todos. As, el hi j o de familia no tiene culto distinto y parti ci pa en
los sacra del padre, que llegan a seri propios cuando hereda al padre
(17) .'El hijo de familia no tiene patri moni o; pero coopera al patrimo-
nio paterno baj o la direccin y rdenes del padre y se le considera has-
ta cierto punto como -copropietario y cuando sucede al padre puede de-
cirse que no recoge un derecho nuevo sino que toma y prosigue su libre
administracin (18).
(16) L . 5. D. De lege Pompeia de parrieidis, 48. 9. Divus Eadrianus ffrtur,
quum in venationc fillium suum qudam necaverat at qui novercam adulterabat in in^u.
lam eum deportarse quod ladronis magis quam patris jure eum nterfecit; nam patria po-
testas in pietate dehet, non atrocitate cbnsistere. Refiere el emperador Hadriano que
desterr a una isla al que mat a su hi j o, mientras andaba catando, porque cometa
adulterio con la madrastra, pues ms bien parece que le mat corto un salteador,
que como padre, porque la patria potestad se debo fundar en piedad y no en atro-
eidad.
(17") " L a casa romana, dice J hcri ng. t. I I , prrafo 36, no era habitada so-
lamente per hdmbres; los dioses residan en el l a; era el templo de Vesta y la morada
de los Penates. Arrancar violentamente de su domicilio al j efe do la earu, su sacerdo-
te, habra sido una ofensa hacia ellos mismo*. El fas (derecho religioso) lo mismo
quo el jus (derecho civil), lo prohi b an". J heri ng cita para el fas a Cicern pro
domo c. 41 Hoe perfugium est ita sanetunt ut inde abripi neminem fas si t. Para el
jus: 1.18 D de te jus ttoe. 2.4 tomada de Gaius. Plerique putaverunt nullum de dn-'
mo sua in jus T ohari licere quia do mus tutissimum cuique refugium atque receptacu->
lumm sit cunque qui inde in jus voearet post vim inferre videre. Cb.il todos han es-
timado que no era justo llamar a juicio estando en sn casa porque la casa debe ser
para cada uno muy seguro refugi o /amparo; y que quien desde ella lo llama a j ui -
ci o, parece que le hace fuerza. T l a ley 21 del mismo titulo tomada del jurisconsulto
PauluB: Sed'Ct si is qui domi e*t interdum vocari in jus potcst tait\en de domo sua
nemo extrahi debet. Pero aunque el oue est en su casa pueda tal vez ser J V.mndo a
juicio, ccn todo de su casa nadio debe ser extrado.
(18) Sed sui quidem heredes ideo apellantur, quia domestiei heredes sunt et
vivo quoque palie quodammodo domini existimantur. Unde etiamsi quis intestatus,
moriatur prima causa est in suecessione libercrum. I . I I . 19 prrafo 2 Ve hered.
qualit. Llmnnse, empero, herederos suyos porque son heredrros domsticos y, en
cierto modo ae consideran dueos durante l a vida del padre. Por lo que si uno mue-
re intestado, los hi j os son preferidos en su sucesin. In suis heredibus evidentius ap-
paret continuationem domin eo rem perdueere, ut nulla videatur hereditas fuisse
quasi olim hi domini essent qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur:
TJnde etiam filiufamilias appelatur... Itaque post mortem patris no* hereditatem
percipere vdentur, sed magis liberam bonorum administratinnem consequuntur hac.'
ex'causa, lieet non sin* heredes nsfifuti, domini sunt, nec bstat *quod licet .eos ex-
heredare quos ct occidere lieebat. L. I I . Ve 'liberis et posumis. D.- 28, 2. En los
herederos suyos se mani fi esta evidentemente quo contina el dominio de la, cosa fle
tal modo que pareco quo no adquirieron herencia alguna, como si antes hubieran si*
do seores lo* qije viriendo el padro en algn modo se tenan por dueos de sus bie-
nes, por -lo cual se llman tambin hi j os .de f ami l i a... Y as despus de la muerte
del padre no parece que adquiren la herencia, sino*quo continan en l a libre admi-
nistracin de los, bienes: y por esta causa aunqne no hayan sido instituidos herede-
ros, *on seores: ni* obsta que le *ea lcito desheredar a los que se poda qui tar la
vidu.
Vomini appelatione et filius famias caterique liberl qui w potestate sunt
continentur: fenastuconsulium enim Silenianvm non. solvm ad paires familias verum
ad liberas quoone pertinent L .1,prrafo 7 D. 29. 5. De Scflotus consulto Silania*
us ft Claudianus. En la palabra domini (seor) se comprenden tambin los hijos de
familia y loe dems descendientes que estn baj o l a patri a potestad, porque el Sena-
do Consulto Silanianus pertenece no slo a los padres de familia sino tambin n los
hi j os.
40
Aunque el poder del pater familia* sobre la persona del hijo, lle-
gaba hasta considerar a ste como un objeto ele propiedad susceptible de
las acciones que implican una cosa material, sometida al derecho de do-
minio (19), no exclua, sin embargo, la personalidad del hi j o: el padre
l i o poda pri var al hijo de la libertad, ni del derecho de ciudad (20); el
hi j o conservaba su capacidad jurdica y poda ej ecutar todos los actos
de la vida civil (el testamento exceptuado) (21); y sus actos producan
l os efertos ordinarios con tal que no hubiera un obstculo parti cul ar.
As, poda adqui ri r; si bien lo que adquiere es adquirido para la fami-
lia, es decir, peretencce al padre de familia (22); era capaz de enaje-
nar: pero en el hecho, la posibilidad de enaj enar no se presentaba, ya
que las personas baj o potestad no podan, en general, tener nada propio
(23); poda obligarse por actos jurdicos y como no poda obligar al pa-
(19) " E n cuanto a lo medios legales, dados ai padre a efecto de hacer va-
ler los derechos qui le competen en virtud de n potestad, es cierto, dice Maynx (obra
eitnda, prrafo 326) que en un principio tena con esto objeto la rei vndicatio pa-
ra perseguir' ln restitucin de sus hi j os romo de cualquiera otra sosa que le perte*
Meciera tf jure quiritium. Aun el Digesto le acuerda esta accin si bien con una
modificacin que indica que no es un derecho de propiedad ordinaria el oue entien-
do hacer valer; Por lo dems, es muv -natural que el empleo de la reivindicacin en
esta materia liava llegado a ser jniiy raro en una poca efi que las ideas rigurosas
del antiguo derecho sobro la patria potestad haban sufri do modificaciones esen-
ci al es".
1.a ley T. 1>. De re vndieatione 0. I . tomada de ITIpanus deca: prrafo
2 per hitnc autem actionrm libera personce qva> unt juris nostri, ul puta liberi,
qui sunt ta potestate, non petuntur. Petuntur ifjitur aut praejudielis aut interdie-
1is aut engnitionc Pwloria; et ita Pompnnins libro trigsimo sptimo, nisi forte
inquit. adieeta rauta quis rindicct. Ni quis ita petit filium suum re in potestati*
ex jure Homano videtur mihi et Pompouins consentir reete eum egisse, ait enim.
adieeta euasa ex lege Quiritium vindicare posse. Mas, por esta accin no se piden
IOK personas libres suj etas a nosotros, v. gr., Jos hi j os que estn en nuestra potes-
tad. .Se piden, pues, o por accin prejudicial, o por interdicto, o por conocimiento
le pretor, segn Poroponius en el libro XXXVI I a no sor que alguno los vindique
'con expresin do eaum. Si alguno pide asi a BU hi j o, diciendo que est en su po-
teshul por derecho Romano, me parece que pide rectamente y Poraponius es del mis-
ino itcntir, pues dice que 1< puede vindicar con expresin de causa por derecho Qui-
ri tari o.
Jas I nsti tu as hablan tambin de que poda el hi j o de familia ser objeto de'
hurto y reclamarse por esta accin. Interduum etiam liberorum hominum furtum fit
t
rrlvii si quis liberorum nostrorum qui in potestate nostra sunt subreptus fuerlt,
prrafo 9. De oblig. quat ex delicto nasc. 4. 1. Algunas veces se comete tambin
hurto de hombres libres; por ejemplo, si hubiere sido hurtado, uno de nuestros hi-
jos que estn en nuestra potestad. La ley 38. D. De furtis 47. declaraba expre-
samente que esta accia no corresponda a la madre. Mater filii surrepti furti ao-
tionem non habet; lo que confirmaba que competa al padre.
(20) Ley 10 C. De patr. pfites S. 47,
(21) I-a ley de las XI I Tablas, deca: Pater familias uti legassit super pecunia
tutelare sute rei ita jus esto.
I . Quilus non est permissum facere testamentum. 2. 12. Xon lamen m-
nibus lieet facere testamentum. Statim enim qui alieno juri subjeeti sunt testa-
menti faeiendi jus non habent, adeo quidem ut quamvis prenles eis permiserint
nihi/o magis jure tettari possint... No a todos es lcito hacer testamento: pues, en
primer lugar aquellos que estn sujetos tt potestad aj ena no tienen el derecho de
hacer testamento; de tal modo que aunque sus padres se lo permitieran, no por eso
podran tener derecho de testar. ITlpianus deca: Filius familias testamentum fa-
cer non potest, quia nihil suvm habet t testari de eo possit. Vase tambin l a ley
2f>, prrafo I D. De xnortis causa donationibus, 39. 6. y la lev 7 p. y prrafos
2, 3, y 4 V. De donationibus 39 5.
( 22) GATTT8, I I . prrafo 87. Qui in potestate nostra est nihit suum haberel
potest, prrafo 96 Cum enim istarum personarum nihil suum esse possit. Las I nsti*
tutas siguen a Gaius: Vase I I , 9 Per qua personas cuique acquitiur, prrafo I .
(23) Ver las notas anteriores.
140
dre sin autorizacin de ste, sus actos produc an efectos obligatorios a
cargo del hi j o mismo, si bien estas obligaciones no podan hacerse efecti-
vas sino una vez que el hijo llegaba a ser sui juris (24).
Por otra part?, el absolutismo con que- el Derecho primitivo cre
la patri a potestad fu mitigndose desde los primeros tiempos. Desde-
luego, mucho tiempo antes del fi n de la Repblica el hi j o de familia era
considerado como libre e independiente desde el punto do vista del De-
recho Pblico (25). En lo concerniente al derecho privado, la evolucin
fu ms lenta. El paterfamilias tuvo el derecho absoluto de vender al hi-
j o; pero'l a ley de las XI I Tablas lo restringi estableciendo que el pa-
dre que hubiera vendido tres veces a su hijo perda la patri a potestad

(26); y la j uri sprudenci a fu ms lejos que la ley, pues, atenindose es-
tri ctamente a su letra, la limit a los hijos varones de pri mer grado, ad-
mitiendo que los otros hijos, las hi j as y los nietos, salan de la patri a
potestad por una sola mancipatio (27). Estas enajenaciones eran, 6n
embargo, rara vez verdaderas ventas; en la mayor parte de los casos se
hacan con fiducia, sea para dar en arrendamiento los trabaj os del hijo,
sea por pura ficcin para dar una forma civil a la emancipcin y a la-
adopcin (28).
Sin embargo, eran frecuentes los casos de enajenaciones serias en
la noxoe datio del hijo de familia que haba cometido un delito; y las cons-
( 24) MAY XZ, prrafo 330 pg: 99 y prrafo 331, pg. 104.
(25) L . 14 1). Ad. .S. C. Treb 36. I . quod ad jus publicum attinct non
sequitur jus potestad, en Ib que pertenece al derecho pblico no tiene l ugar la pa-
tri a potestad.
( 26) GAI UR I , 132: Lex evetm XII Tabularum tantum in persona filii de
tribus mancipationibus loquitur J^r verbis: Si pater filium ter venumduit ftliux
patre liber esto. La ley de las XI I Tabl as solamente ha.b't de tres mancipaciones
en la persona del hi j o en estas pal abras: 8i el padre de familia tres veces diera en
venta al hijo, quedar el hijo libre del padre (emancipado).
(27) Asi lo reconoca expresamente las- I nsti tu as de J ust ni anus: Sed'
cmantipatio antea quidem per antiqtuxm legi* ohservatioueni ftroeedeltat' 4ju'>* p'r
imaginarias venditiones et intererdentes manumisiones clebrabatur prrafo 6. I ..
12. Antiguamente la emancipacin, se haca segn l o-que disponan las leyes, ce
lebr&ndose por medio de ventas imaginarlas e interviniendo bis manumiciones. Ad
legitimam suceessionem nihilominus roeatur etiam paren*. qui contracta fiducia fib
lium tel filiarn, nepotem vel neptem ae deinceps emancipat: quod ex nostra Cons-
titutione omnino inducitur, ut cmancipationes Uber<rrum srmprr viilrnntvr qtiasi
contracta fiducia fieri, cutn apud veteres non aliter hoc obtinebat mtt speciatiter
contara flucia parens manumisissrt prrafo H 3. 2. . . 8iu embargo, es tambin*
llamado a la sucesin legtima el padre que, por contrato de fiducia emancipa al hi-
j o o hi j a, nieto o nieta y dems; y en nuestra Constitucin se dispone que las eman-
cipaciones de los descendientes siempre se consideran que se hacen mediante et
contrato de fiducia; cuando entre los antiguos no sueeda esto sino cuando el pa-
dre manumita interponiendo expresamente el contrato de fiducia. Por este contra-
to el padre pactaba een el supoesto'tfbmprador que .manumitira despus de recibi-
do, al hijo varn tres veces y a los dems descendientes una primeramente el pa-
dre venda al hi j o por ficcin y en- apariencia por medio de la moneda y la libra,.
per aes et Ubram; el comprador lo manumita en seguida; mas, como el manumiti-
do segn In loy de Rmulo, volva a recaer en la patri a pctcstad. el padre lo venda
por dos veces y por dos veces tambin lo manumita l comprador, quedando el hi.
j o emancipado despus de la tercera venta y manumisin (Vinnlus. Comentario aca-
dmico); J ust ni anus prohibi estos actos- simulados en el ao 531 por una Cons-
titucin que es la ley 6 del tl t. 69, libro VI I I del Cdigo. Considerando, dice es-
ta ley, que en las emancipaciones se observan formalidades intiles' fingindose-
ventas de persona^libres, traspasos inexplicables contrarios al derecho y- de ningu-
na consecuencia razonable, mandamos que en lo venidero dejen de observarse tales-
rodeos y que aquello que guisieran emancipar a sus hi j os o hi j as, nietos o nietas,,
o dems descendientes sometidos a su potestad, puedan hacerlo seg6 lo dispuesto-
en l a ley del emperador Anastasius o presentarse al tribunal del juez competente".
( 28) ACCAEIAB, prrafo 77 A; MAY XZ, "prrafo 326.
141
1 Unciones imperiales muestran claramente que hasta el siglo sexto ile la
era cristiana hubo padres que vendan a sus hijos por dinero (29). Ca-
racal) y Dioclesianus declararon estas ventas ilcitas, deshonestas y ra-
dicalmente nulas, prohibindolas de una manera general (30) ; y esta
prohibicin fu renovada j>or Constantinus cot una sola excepcin, ins-
pi rada para evitar los infanticidios o prevenir la exposicin del recin
nacido, autorizando la venta en el momento mismo del nacimiento (adhuc
sa nguinolentux) (31).
Esta disposicin fue completada y modificada por Teodosius l . o
y Areadius. J usti ni anus suprimi absolutamente el abandono noxal del
hijo de familia (38) y reproduj o las disposiciones de Constanti nus; pe
r
ro concluy por prohibir de una manera absoluta toda especie de com-
promisos o enajenaciones de hijos que se hallaban baj o patri a potes-
tad (33).
129) AccARIAS, l oe. ei t.
(30) " E l inconcuso derecho, decan (I . 1 C. De patribus qui filios suos
distrarerunt 4.43) que los hi j os no pueden ser transferi dos a otras personas por
sus padres a t tul o de veuWi, de donacin, de prenda, o por cualquier otro t tul o,
lo que no puede excusarse ni uuu por la buena fe del que le reci be". Libcros o pa-
rrntibuM Meque venditionis eque donationi> titulo eque pignori* jure aut alio
quolibet modo nec sub pratertu ignorantia aeeipienti3 in alium transfere poste, o-
ni/tofkstUH juris est. L al l er, 1.a, ( \ De liberali cauta 7. 16, decl araba deshonesta
e ilcita la renta de un hi j o ingenuo y ugregaba que como este acto no poda per-
j udi car al estado de libertad del hi j o, se poda reclam'ar ante el j uez para que deci-
diera- el asunto con arreglo a las leyes; j la l ej 87 del mismo t tul o cal i fi caba do
delito dicha vento. Vnse tambin la ley 0 C. qua res pi*/nori, 8, 17.
(31) Segn la constitucin de Constaati nus (I 2. C. De patribus*qui fios
suok diitraxcrunf 4.43), se declaraba vlida la venta del hi j o recin nacido hecha
por el padre en caso de extremo pobreza, propter atmfom paupertatem, y para pro-
curarse al i mentos; pero asi al vendedor, como al vendido o a cualquiera otra per-
sona les era lcito poderlo restituir al estado de ingenuo mediante el psgo del pre-
cio que pudiera valer o poniendo otro esclavo en su lugar.
UI<M ley de Teodosius el Grande, dispensaba de esta restitucin del preeio,
porque el ingenuo que hnbia sufri do uu solo da de servidumbre hab a sati sfecho
to< indemnidad, ('. h. t. 3.1. 3. OrnarA qw*s parentum miserantt fortuno in serv-
*tism dum victvm 'requirunt ut dheit ingenuiate prstina reformentur, nee son renu-
neratione predi debet exponere cui etiam mtnmmi tmpora spatio aervitium satis-
fccit ingcM.
(32) I . Prrafo 7 De nox. aet. 4. 8, Sed referes quidem hoc in filiis fami-
i?#ntst maseulis et foeminis admisere; nova antes hominum eonversatio hujusmodi
asperitatem reete respuendam esse existinuuct et ab uau eommun hoc penitus reces-
sit. Quis cnii patiatur filium svnm et mxime filiam ta noxam al dari ut pene
p<r filii corpus pater majis quam filius perielitetur cum in filiabus etiam pudicitiot
favor hoc benei ezcludat! Kt. ideo placuit in servos tantummodo noxalcs actiorjs,
esse propon rudos; cum apud veteres legum commentato/es invenerimus scepius dic-
tum, ipstm filiosfamiliarum pro suis ilelietis poste eonveniri. Los anti guos admitie-
ron tambin esto, respecto de los hi j os.de fami l i a varones y hembras; mas,' l a
nueva soqedad de les hombres crey reetaraeate que deb.'n desecharse semej ante
aspereza; y esto cay enteramente en desuso. Pues quin permite que se d en noxa
a otro su hi j o y principalmente su hi j a, ya que el padre ms que el hi j o pel i gra
por el cuerpo del hi j o y an tratudose de hi j as no lo permite tampoco l decoro f
Y por estas razones se dispuso que las oceiones noxales slo podan tener por ob-
j eto los siervos, pues aun entre los antiguos comontadoros de las leyes, hallamos
que los mismos hijos de fami l i a pueden ser reconvencidos por sus delitos.
(33) Ver las leyes ci tadas en las notas anteri ores. La Novela 134, cap.
7.o, di j o a este respecto: "Hit llegado a nuestra -noticia quo en di ferentes puntos
<lc nuestra Bcpbra algunos acreedores tienen la osada de retener en prendA a
los hi j os de sus deudores, ocupndoles en' servicios propio* de esclavos o tomando,
les en arri endo. Prohibimos esta prctica y mandamos que el acreedor que tal hi*
riere no slo pierda su crdito, sino que pague una cuntidad igual a aqul que ha
reteni do n sus pudres, sin perj ui ci o de las penas eorporale que deber imponerle el
j uez del l ugar por haberse retenido a una persona libre en arriendo o prenda".
142
El pater familias tuvo tambin originariamente el derecho de cas-
ti gar y mal tratar al hijo y an de quitarle la vi da; pero este derecho,
de que el padre no usaba sino con la asistencia de los parientes ms pr-
ximos o de sus amigos u otras personas notables (34;, estuvo siempre mo-
derado por el imperio de la opinin pblica y por la accin de los cen-
sores y desapareci baj o los emperadores. Desde Traj anus, el padre que
maltrataba a su hijo era obligado a emanciparlo y perda todo derecho
a sucederle (35). Adri anus encarg a los funcionarios pblicos que cas-
tigasen el ejercicio arbitrario de este derecho de correccin del hijo, recor-
dndoles que la patri a .potestad deba consistir en la piedad y no en la
atrocidad (-36). Alejandro Severo no permite al padre imponer penas
a sus hijos, sino con el concurso de la autoridad pblica; y segn una
constitucin de Constantinus, el padre que da muerte a un hi j o sin la
autorizacin del magistrado debe sufri r la pena de los parricidas (37).
Por otra ley del mismo emperador el hijo expsito pasa de la po-
testad del padre al poder de la persona que lo ha recogido y criado (36).
(34) AOCARIAB, prraf o 76; MATNZ, prrafo 326.
(35) L . 5 P. 8i a prente qui* manumissus sit 37.12 tomado de Papi ni a-
no, Divus Traianus filium quem pater mole contra pietatan officiebat cogit enidfU
ripare quo postea defuveto pater ut inanumissor honorum possessionem sibi compt terc </{-
cccebat; sea consisti Xeratii PrUei et Aristonis ei propter neccessitatem solvcnda pie-
tatis degenata est. El Emperador Truj ano oblig n un padre que trataba mal y
contra piedad al hi j o a que lo emancipase, y habiendo fallecido' sto despus, el'
padre sostena que le competa a l la porcin do los bienes (dej ados por el hi j o)
por haberlo emanci pado: pero por consejo do Xcrocius Prisous y Aristn se le ne-
g por haberle precisado a que lo emancipase.
(36) L ej 10 C. De patria potestate 8. 47;'l ey, 5. D. Ad legem Pompeiam
de parrieidis 48 nam patria -potestas in pietate debrt, non trocitato consisiere;
ley .2, 1). Ad legem Cornelium 99, sirariis rt beHCfiis 48. 8 tomada del jurisconsul-
to Ul pi anus. Inauditum filium pater occidcre non potest, sed, accusare eum aputt
prafectum praeidemve provincia debet. El. padre no puede dar muerte al hi j o
sin que sea odo, sino que lo debe acusar ante el Prefecto o Presi dente do l a pro-
vi nci a: ley 9, prraf o 3 D. De officio procosuntis 1 16, Ulpianus. De plano dutetm
Procnsul potest expedire haec, ut obsequium parentibus et patronis liberisque
tronorum cxfiiberi jubcat; commifiari etiam et terrere filium a patre blatum qui
non ut opertet conversas* dicatur. Tambi n puede el Pro-cnsul sin forma de juicio-
determi nar los siguientes negoci os:-mandar que se d el obsequio debido a los. pa-
dres. patronos e hi j os de los patronos; apercibir y reprender al hi j o que. su padre-
presenta, diciendo que no proeede como debe. L a ley 3 C. De patria potestate de-
ca tambin que si el hi j o no tonoctf el respeto debido al padre puede sto casti gar
le en virtud de la patri a potestad; pero para emplear un castigo ms fuorto si f ue-
re contumas debe presentarlo al Presi dente de la de la provincia " el que pronuncia-
r \i sentencia que quiera*". Si pietatem patri debitam non agnoscit castigare jn-
re patria potestati non prohiberis. Acriors remedio usurus si i n pari contumacia
perseveraverit cumquc Prasidi provincia; obtaturus, dicturo sententiam quam tu quo
que dici volueris.
(37) Ley nica C De' his qui par. vel. lib, occide. 9. 17.
(38) El derecho. clsico prevea y casti gaba a *lo me'nos l a exposicin do
los recin naci dos: Xerare videtur. deca el jurisconsulto Pul us, non tantum is qui
partum perfocat sed'et is qui abiiett et qui alimonia denegat,'et is qui publicis lo~
cis misericordia causa r*ponif quam ipse non habet (ley 4. D De agposcendis ef
alendis liberis, 25.3}.. No slo parece que' es homicida el quo ahoga a la cri atura
al nacer sino tambiu el que no la recibe, el quo lo ni ega los alimentos y el que l a
abandona en l a casa de expsitos. L a constitucin de Constantinus, 1. 1. Th. C.
De espositi* 75. no fi gura en el Cdigo de J usti ni anus. "Cada uno debe almentnr a
su prole. die la ley. 2 C. De infant. expos. lib. et ser. 8. 52: el que la abnndtfmt
estar/i suj eto a J as ponas establecidas. As, pues, ni los patronos ni los dueos po-
drn reclamar a los nios que abandonaron a la muerte y que fueron recogidos pop
pi ednd: pues nadie podra decir que es suyo lo. que expuso para que muri ese". Es-
ta ley de los emperadores Valentinianus, Valente y Gracia pus ta del ao 374.
143
J usti ni anus lo declara sui juris (39). Desde Teodosius I I y Y alentinia-
nus I I I , el padre que induce a su hi j a a la prostitucin es obligado a
emanciparla. As desaparece el jus vitoe nccisquc (40).
En vi rtud de una constitucin del ao 3ti5 de la era cristiana,
el padre no conserva ms que un derecho de correccin moderado y ei
hijo que comete verdaderos delitos debe ser sometido al respectivo juez
(41).
Esta evolucin a la libertad se oper tambin gradualmente en
cuanto al patrimonio. El hijo de familia, que en un principio careca de
patrimonio y no poda adqui ri r nada para l sino para el padre, fu
habilitado por medio de los peculios para tener bienes propios.
La voz peclio se aplicaba a la paquea parte de bienes que a
menudo el padre de familia entregaba al hijo o a un esclavo en adminis-
tracin (42). Los jurisconsultos modernos designan estos bienes, a seme-
j anza de la dote, con el nombre de pccUlium profectitium (43) peculio
profeeticio (es decir, a paire profcctum). Al hacer esta concesin el pa-
dre no se despojaba de sus bienes; esto seguan pertenecindole exclu-
sivamente y, en eonsecuelicia, este peculio era esencialmente revocable
y reductiblc (44). Este resultado no tena nad de chocante; pero era
(39) Leye 3 y 4 C. De inf. ezp. lib. et ser. "Mandamos sean libres, deca
al final la ley 4, a fi n de quo los quo los abandonaron no queden sin el debido cas.
tigo. tanto ms mereeido cuanto su delito es' ms inhumano y cruel que el mismo
homicilio, porque se comete contra un ser que carece de toda def ensa".
(40) JLoy 6, C. De spectaculis, et seoenieis et lenonibus. 11,40. " No permi-
timos que IOB podres o nmos alcahuetes que prostituyea a sus bi j as o esclavas go-
cen del derecho quo sobre los mismos les compete y queden impunes do un delito
tan grave. Por esto se decreta no puedan valerse del derecho do potestad"... La
ley impona adems la pena do destierro y penas pecuniarias.
(41) C. l i bro 9, t t. 15 De emendatione propinquorum, ley ni ca: " A los
parientes ms ancianos concedemos' la facul tad de castigar a los. menores, tenien-
do en cuenta la naturaleza de la fal ta, a fin de que la correccin sea pronta, ya que
su conducta no merece la aprobacin domstica. Empero no les concedemos facultad
ilimitada para corregir ls vicios do los menores, sino la que basta para corregir
ccn penas privadas el desliz del' joven pariente, como hacen los padres. Keque nos
in punientes minorum vitiis potestatem in immensum extend volumus, sed jure pa-
tris aetoritos eorrigat propinque juvenis erratum et privoto animodversione eompes
cat. Pero si la atrocidad del hecho excediere al dereeho de correccin privada, es-
t mandado que los reos do grave delito sean juzgados por los j ueces". La ley 3,
C. 8., t t. 47 T)e pofr* potestate deca tambi n: " 81 tu hi j o no conoce el respe-
to debido al padre, puedes castigarle en virtud de la patri a potestad, y podrs em-
plear un castigo ms fuerte si fuere contumaz'y presentarlo- al Presidente de la
provincia, el quq pronunciar la sentencia que qui eras".
(42) D. 15, t t. 1 D peculio, 1. prrafo 3. Peculium dictum est quosi
pusiila pecunia sive patrimonikm pusillum. Se dice peculio como cantidad corta o
pequeo patrimonio.
(43) Se le llamaba tambin peculium paganum. Esta efcnretin es l a antite-
sis de peculium castrense, como la voz paganus de miles: D. 29, t t. 1. De testa~
ment militis, 1. 3 Si milis... quemdmodumplerique pagani iolent quum tstamen-
ti faciunt al moda que acostumbran muchos ciudadanos cuando hacen testamentos;
1. 38, prrafo 1 tfon loqubr de eo qui voluit valere testamentum,-etiam assumtus: hic
enim quasi in militia sequenti fecit testamentum exempla eius qui paganus fecit.
deinde militare ectpit. No hablo de aquel que quiso valiese el testamento aun des-
pus de haber vuelto a servir porque este hizo el testamento como en la segunda
milicia, as como el que lo hizo siendo ciudadano y despus empez a mi l i tar.
(44) El peculio profeeticio ers, pues, susceptible de aumento y de disminu.
cin. Peculium nasoitur, crescit. decrescit, montar; et ideo jclegant'er Papirius Fror-
to dicebat, peculium simile esse homini 1. (40. I>. De peculio 15.1). El peculio nace,
crece, se disminuye y muere; y por eso deca elegantemente Papirio a Fronto que
el peculio era semejante al hombre.
144
menos natural que -el hi j a de familia no tuviese derecho alguno sobre los
bienes adquiridos por l sin el hecho de su padre. Una tri pl e reaccin se
oper contra esta injusticia i rri tante; y desde el siglo I V el hi j o de fa-
milia pudo tener la propiedad, ms o menos plena, de tres categoras de
bienes a que los Romanos dieron el nombre d$ peculio castrense, peculio
qvasi castrense y peculio adventicio, bona adveniitia.
La institucin del peculio castrense debi su origen y su desarro-
llo ai deseo de los emperadores de fomentar el servicio militar, Su crea-
-cin se remonta al reinado de Augustus. Este emperador y despus
J erva y Traj anus (45) permitieron al soldado hi j o de familia disponer
por testamento de los bienes adquiridos por l en la guerra. As se for-
m la idea de un peculio parti cul ar, que atendiendo a su origen se llam
peculium castrense, que'se compona de todo lo que el hi j o de familia ha
podido adqui ri r con esta cal i dad; no solamente, en consecuencia, todas
las economas realizadas sobre su soldada y sobre sus beneficios en el bo-
tn, sino tambin las liberalidades de toda especie que le eran hechas en
consideracin a su calidad de soldado (46) . Con respecto a este peculio
el hi j o de familia era reputado paterfamUias: tiene la propi edad ilimita-
da de los bienes que lo constituyen, los' cuales escapan por completo al
poder de disposicin del padre; puede disponer de este peculio por acto
entre vivos o por testamento; puede ej erci tar, sin el beneplcito de su
-padre todas las acciones que dependen .deL peculio, castrense; y aunque
en principio no pueda ser acreedor ni deudor de su padre* llega a serlo
regularmente con ocasin de dicho peculio (47).
( 45) MATNZ, prrafo 331; AccaiAS, 2 >7. I . 0U6T< non est permissum fa-
cete tcstamentum, I I . 12 Quod quidem jus initto famtm militantibus datum e$t
tam ex auctoritate Divi Augusti quam Xcrvce nfc non optimi Imperatoria Trojoni.
Cuyo derecho en uu principio tan slo se concedi por la autoridad del emperador
Augustus y la de Nervu, como tambin por la del ptimo emperador Traj anus a los
militares.
(4fl) Ley 4 D. De eoatrenai peculio 47. 17, Mttes pracipua habere debet,
qua tulit aecum in costra concedente patre. 1 soldado debe tener como suyas pro*
pias las cosas que llev consigo al campamento concedindoselo su padre; ley 11
cod. tit, Caatrenae peculium eat quod o porentibus tel cognatis in militia agenti do-
natum est vel quod ipse filius-familias in militia aequisit quoil niai militaret acqui-
siturus OR fuisset. Peculio castrense se dice lo que se dcn al que militaba por los
padres o parientes,, o lo que el mismo hijo de familia adquiri por el servicio mi .
litar y que no habra podido adquirir si no fuera sol dado... L . 4. prrafo I D.
De usurp, et usurp. 41, 3, mtes in castris acquisitum uscapiet
t
el soldndo usucapi-
r lo adquirido en el servicio militar. Ia ley 1 C. De castrensi pee. milit. 12, 37 hace
el siguiente resumen:
14
Entran en el peculio castrense los bienes muebles que el
padre, madre, parientes o amigos han dado al que ya al ejrcito, como tambin lo
que se adquiere en el campamento por razn de la' miiieia, en lo. que tambin se
comprenden las herencias de aqueHs que se han conocido con ocasin de la miiieia,
aun cuando consistieran en bienes ralees. La herencia materna no pertenecer al
peculio castrense aun cuando se defiriese al que se hallare en el ej rci to. Es noto-
rio que no se considera peculio castrense el nredio <tue se ha adquirido por dona-
cin; pero lo son los predios adquiridos con el peculio castrense.
(47) Ley 2. D. De Sehatusc. Jifacedo, 14, 6, filii/amilias in eastrensl pecu-
lio vice patrumfamiliar um funga tur, los hi j os de fumi a goxan privilegio del pa-
dre de familia en cuanto ^ peculio castrense.
J 'or regla general, e hi j o de familia era incapaz de testar, excepto el que
era soldado, I , Quibus non est perm. fac test'. I I , 13. Son tamen mnibus licet fa-
cerc tcstamentum. Statim enim u qui alieno juri subjeeti sunt testamenti faciendo
jua non habent; a<feo quidem ut quamvis patentes cU permiaerint nUlo magia ju-
re teatari possint; exceptie iia quoa tantea enumeratiamus et praeipue mUitibus. qui
in potc*tate parentum tunt quibus de eo quod eastris acquisierunt permissum,
est ex Constitutionlbus Priiicipum tcstamentum facete. No a todos es lcito haeer
145
Esta asimilacin del hijo de familia a un pater familias y del pe-
culio castrense a un verdadero patrimonio, no fu en su origen de una
completa exactitud- Al principio, el hijo de familia slo poda testar del
peculio castrense mientras era soldado; y fallecido sin haberlo hecho, es-
te peculio, cambiando inmediatamente de naturaleza con efecto retroac-
tivo, se confund a en el patrimonio paterno, segn las mismas reglas
que un peculio ordinario (48). Adri anus concedi de un modo general
a los hijos de familia el derecho de testar del peculio castrense, aun des*
pus de licenciados del servicio (49); pero sin reconocerles la facultad de
testamento. Desde luego aquellos que estn sujetos a potestad aj ena no tienen de-
recho de hacer testamento; y de tal modo que aun permitindolo los padres no por
eso podran testar, excepto los que antes enumeramos y principalmente los milita-
res que estn baj o la potestad do sus padres, a los cuales por las Constituciones do
los Prncipes les es permitido hacer testamento respecto de lo que adquirieron en
la milicia. La ley 6 D. Qui test. fac, pos 28
f
repite la misma disposicin reprodu-
ciendo las palabras de Gaius; y tambin la leyr 6, prrafo 13 D. De inj. rup. irrito
facto testa, 28, 3 quo reproduce un fragmento de Ulpianus, quantum ad testandum
de castrense peculio pro patrefamilias habendus est, en cuanto a poder testar del
peculio eastrensi se ha de tener (al hi j o de fami l i a) por padre de familia.
Por regla genelul tambin el hijo de familia no poda donar; pero el quo
teua peculio castrense poda hacerlo, 1*7 D. De-donationibus 59. 5, Filius familias
donare non potest. Pnuf o 6. IIa*c omnia locum habebunt in paganis; cetcrum qui
habent castrense peculium vel quasi castrense in ea condition sunt ut donare et
mortis causa et non mortis causa possint quum testamenti factionen habean. El hi-
j o de familia no puede donar... prrafo 6. Todo lo expresado tiene lugar respec-
to de los ciudadanos; pero los que tienen peculio castrense o cuasi castrense pueden
donar por causa de muerte y entre vivos,, porque pueden hacer testamento.
I gualmente, poda el hijo de familia militar, ej erci tar las acciones correspon-
dientes al peculio castrense, aun contra la voluntad del padre, 1. 4 prrafo 1 D,
De castre. 49. 17, Actionem persecutionemquc casrctwtum rerum semper filius etiam
invito patre luibct. Del mismo modo instituido heredero por un compaero suyo pue-
de aceptar la herencia a su arbitrio y sin el consentimiento del padre. Hiles filius
familias a eommilitone... heres institutus et citra jussum patris stfo arbitrio recle,
pro Herede geret. L. 5 cod. ti t.
Poda tambin dar libertad a los esclavos comprendidos en el peculio castren-
se, L. 8 D. De jure patro'natus 37.14 Servum a filiafamilias milite manumissum Divus
ITadrianus rescrissit militem libertum tiutn facere
9
non patris. Respondi el Empe*
rador Hadr ano que el siervo a quien le di la libertad el hi j o de fami l i a soldado,
es liberto de ste y no del padre. La ley 3, prrafo 8, D. De bonis libertorum 38.2
repite esta disposicin y la ley 22 de este mismo ttulo la confirma una vez ms.
Ver tambin las leyes 13 y 19 prrafo 3 D. De castrense peculio 49.17.
El peculio castrense no so comprenda tampoco en la sucesin del padre di fun-
to y, por consiguiente el hi j o lo conservaba siempre, heredero o no del padre y si
lo era no se imputaba j ams a su parte hereditaria. Ex hoc intelligere possumus,
dicen las I nsti tutas, I I . 12, quod in castris acquisi'erit miles qui in potentate patris
est
9
eque ipsum patrem adimerc posse necque patris ereditores id vender vel aliter
inquietare, eque patre mortuo cum fratribus commune esse sed scilicet propium ejus
esse quid incastru acquissierit quamquam jure civile'ommium qui in potestate paren-
tum sunt, peculia perinde in bonis parentum computcntur. Segn esto, podemos de-
ducir que lo que un militar que est baj o patri a potestad adquiero en la milicia, no
puede quitrselo ni el mismo padre, ni los acreedores do ste, venderlo o inquietarlo,
ni muerto el padre ser comn con los hermanos; pues que propio de aquel que lo
adquiri en la milicia por ms que por derecho civil los peculios de todos aquellos
que estn baj o la potestad de sus padres se computan en los bienes de stos.
(48) I , pr. Quib. non est per. fac. tes. I I , 12. El padre poda recibir, por
lo tanto, el peculio a ttulo her*ditario o a ttulo de poculio segn el hijo rnorn tes-
tado o intestado, 1. 2. D. De eastrensi peculio 49, 17, si quidem (fdiusfamilias) w-
testatus bona ejus non quasi htreditas, sed quasi peculium patri defernutur, si mu-,
riese el hijo de familia soldado sin hacer testamento el padre adquiere sus bienes*
no romo herencia, sino como peculio si autem testamento facto hic pro hereditatt-
habetur castrense pcculiorium, pero si hizo testamento tendr como heredero el pecu-
lio castrense.
(49) I pr. I I , 12, postea vero subscriptione divi Iladriani etiam dimissis a mili-
fia. id este veteranis concessum est.
146
dej ar una .herencia ad-intesiato. J usti ni anus decidi que el peculio cas-
trense del hijo de familia muerto intestato no pertenecera a sus ascen-
dientes sino a fal ta de descendientes o de hermanos y hermanas. constK
mando as la asimilacin del peculio castrense a un patrimonio ordi na-
rio (50).
El peculio quasi-castrense, creado por Constantinus en 320, para
los hijos de familia que ocupaban un oficio o empleo en el palacio del
aperador (palatini), comprendi al principio nicamente las economas
realizadas por ellos en sus remuneraciones y las donaciones que el pr n-
cipe les haca (51). Ms tarde los abogados y todo funcionario pblico
participaron tambin de la prerrogativa de tener un peculio quasi-cas-
irense compuesto de los bienes adquiridos en el ejercicio de su profesin
u ocupacin o con ocasin de ellas (52). Baj o J usti ni anus se.hizo esto
extensivo a las donaciones hechas por el emperador o la emperatriz a
cualquier hijo de familia (53) y participaron tambin de este carcter
los bienes de cualquiera clase adquiridos por un hijo de familia dedica-
do al sacerdocio (54). El nombre mismo del peculio indica que debi
estar sometido a las mismas reglas que el peculio castrense (55).
La creacin de los.dos peculios precedentes no tuvo su origen se-
guramente en la idea general de justicia, ni por fin directo devolver at
hijo de familia su derecho natural sacrificado a la arbitraria legislacin
aristocrtica de Rmulo (56). El peculio castrense naci de las necesi-
dades y de las inquietudes del despotismo militar que S2 haba posesio-
nado del imperio, y el cuasi castrense fu una manifestacin del perso-
nalismo.
Distinto fue el carcter del peculio adventicio, bona adventitia
(57). que tuvo como fundamento la consideracin de que el padre de
familia no debe enriquecerse con bienes que no son obra suya o que no
le lian sido destinados. Este peculio era accesible por lo mismo, no sola-
mente a ciertas clases privilegiadas de individuos, sino a todos los hijos
de familia y aun a las hijas de familia. Creado por Constantimii a prin-
cipios del siglo I V con respecto a los bienes adjudicados a los hijos en l a
(50) /taque si quidem fecerint de castrensi peculio testamentum pertinebit
hoc ad eum quem hrrcdom reliquerunt. Si vero intestati decesserint nnlf?# Uberis vel
fratribus superstilibus ad parentes corum jure communi pertinebit. I ns. pr. I I . 12.
(51) I ..nica. O. De east. omnium palatinorum peculio 12. 31. "Nuestros pa-
latino, deca la ley, adems de ls privilegios que les hemos concedido por el odicto,
retendrn como peculio propio 1<J que hubieren ganado estando en nuestro palacio
con su trabaj o o por nuestras donaciones.
(52) L. 4 C. De advoc. divers. judie 2.7 ;L. 37 C. De inoff. test. 3. 23.
(53) Si algn varn o hembra hubiese conseguido del empe/ndor o empera
triz. dice la ley 7. C. De lw>ns qua lihcriu fl.fil, una donacin de bienes muebles, in-
muebles o semovientes, el hijo o hija de familia tendr tales bienes en plena pro-
piedad, de modo que ni el padre, ni el abuelo, ni el bisabuelo tendr/in *el usufructo
sino que a semejanza del peculio castrense, el hijo o hi j a de familia los tendr li-
bremente
M
.
(54> Novela 123, cap. 10. Tf omnes elerici res sua in sua pcicstata habeant,
Authent. Presbteros post. 1. 34 C. De episcapis et cleriis.
(55) I ns. prrafo 6, De Milit. test. I I , 11; C. 12 C. Qui test, face poss. vel
non G.22.
(50) ACCARIAS, prrafo 208.
(57) I.a expresin peculio adren/icio no se encuentra en los textos legales.
147
sucesin de la madre, testada o intestada (58), Arcadius y Honorius lo
hicieron extensivo a los bienes que el hi j o de familia adquira a cualquier
ttulo gratui to de sus ascendientes maternos o por herencia intestada
de los mismos (59); y Teodosius I I y Valentinianus I I I , a las donacio-
netre entre marido y muj er (60); lo que se hizo extensivo a los despo-
sados que no llegaban a contraer matrimonio (61). J usti ni anus, gene-
ralizando, declar que todos los bienes que no son castrensia ni quasi-cbs-
trcnsia y que el hijo no debe a la liberalidad de su padre, ex substantia
patris, formar an el peculio adventicio (62). Los bienes comprendidos
en este peculio pertenecan al hijo en nuda propi edad; y el padre tena
el pleno usufructo y administracin de ellos sin ms limitacin que la
prohibicin de enaj enar o hipotecar. El hijo de familia no poda dispo-
ner de estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del padre y
era incapaz de testar de ellos aun con este consentimiento (63).
La organizacin de este peculio expona al hijo a que el padre,
interesado en el usufructo, no lo emancipara, Constantinus atenu este
peligro, permitiendo que al emancipar al hijo pudiera retener un tercio
del peculio. A este tercio de la propiedad de los bienes, J usti ni anus subs-
ti tuy el usufructo de la mitad (64).
La patri a potestad primitiva ha sufrido, pues, limitaciones con-
siderables; pero queda siempre subsistente el carcter exclusivo, y que
dura toda la vida del padre si no emancipa al hijo.
1470.La legislacin que rigi en Chile antes de la promulgacin
del Cdigo Civil se inspir en la patria potestad romana.
Las leyes de las Parti das mantuvieron la patria potestad como un
derecho exclusivo y privativo del padre legtimo sobre sus hijos, nietos
(18) L. 1 C. De bonis maternis 6. 60 La lev 50 D. AA Senat. c. Trcb. 36. 1,
coiixignu uii ejemplo en* que el emperador Adrianus, con anterioridad, para custigar
a un padre que disipaba un fideicomiso que deba restituir al hijo, lo priv de la
propiedad de los bienes que constituan el fideicomiso, atribuyndola al hijo durante
la patri a potestad
(f9) L. 2 0. De bonis maternis et mat. gencr. 6. 60. Pues el padre, deca
esta ley, no tiene sobre estos bienes, al igual que sobre los maternos ms que el sim*
pie usufructo, y ningn derecho de propiedad sobre ellos, no puede transmitirlo a
sus herederos sino que deben pasar inmediatamente a los hijos a quienes haai sido
dejados primitivamente.
(60) L. I . C. De bonis qua; liberia in pot. patris. 6. 61 del ao 426.
(61) L, 5 C. De Imnix qmr. 6. 61, de los emperadores I*en y Artemius, ao
471. Aunque las palabras nmrtdo y desposada slo son aplicables a los casados, di-
ce la ley, sin embargo, como cuando se trata de la interpretacin de las leyes es con-
forme decidirse por lo ms benigno y arreglado a la equidad natural, no vacilamos
en seguir la equitativa opinin del clebre y sabio jurisconsulto J ul i a us, quien en
su tratado del fundo (lotal dice que debe observarse lo mismo respecto de la esposa
que de la desposada uunque en la ley J ul i a no se haga mencin de la ltima.. La
ley J ulia a que se hace referencia tena tambin este alcance segn Gaius, de quien
es tomada la ley 4. D. fundo dotali 23.5, etiam de sponso idem jure sit quod de marit.
(62) L . 6 C. De bonis qua liberis 6. 61.
(63) Tt. C. De banis maternis 6.60: C. De bonis qua liberis 6. 61.
(64) L. 6, prrafo 3 C. De bonis quac Ub. 6. 61.
14S
y dems descendientes por lnea recta (65), derecho a que no poda as-
pi rar la madre ni los ascendientes por parte de madre (66).- En cuanto
a la persona del hijo concedan al padre aun la facul tad de vender al
hijo o de empearlo en casos de extrema necesidad de hambre (67). Res-
pecto de los bienes del hijo, conservaron la distincin de peculios esta-
blecida en el derecho de la poca de J usti ni anus (68) y la incapacidad
I
del hijo para comparecer en juicio- como demandante o demandado, sal-
vo si se tratare de los peculios castrense o cuasi-castrense (69) de los
cuales el hijo de familia poda disponer por .acto entre vivos o por tes-
tamento (70).
La legislacin visigoda haba sido ms benigna y liberal, ms
humana y ms conforme con la naturaleza. El primero de los Cdigos
espaoles, el Fuero J uzgo (Liber Judicum aut Codex Wisigothorum)
conceda a la madre, muerto el padre, una autori dad sobre sus hijos que
se asemejaba a 4a patria potestad, porque ella no cede al padre en amor
hacia sus hijos (71). La ley 8 del ttulo l.o libro I I I deca: "Patre mor-
tuo utriusque sexus filiorum conjunctio in matris potestate consistat;
y la ley 1.a del ttulo 3, libro I V: *quia non minorem curam erga fio*
rum utilitatem matres constat frequcntcr impender (72).
_ En cuanto a la patria potestad misma limit sus efectos, prohi-
(65) L.* 1. tSt 17. Part. 4.a: "Patri a potestas en latn tanto quiere de-
i i r en romance como el poder que han los padres sobre los f i j os... e banlo sobre
sus fi j os e sobre sus nietos e sobre los otros de su linaje que descienden dellos por
la lia derecha, quo sen nacidos del casamiento derecho". Y la ley 1.a,* t t. 18 de
dicha parti da completaba esta disposicin: Por muerte naturul se desface el podero
que ha el padre sobre el fi j o. Ca luego qeu muere el padre finca el fi j o de por nx.
Pero se deue entender desta manera: si este cjuc muri era salido de poder de su
padre. Ca si de su poder non fuesse salido maguer l muriesse, fincaran los fi j os
en poder de su abuelo bien assi como lo eran quando era biuo su padre. Mas si mur
riesse alguno que ouiesso fi j os o nietos que estuviesen en BU poder, luego que es
muerto finca el fi j o en poder do si mismo e los nietos del muerto tornanse en poder
de su padre.
(66) L. 2, tt. 17, Part. 4.a: " E como quier que el padre aya en poder
pus fi j os legtimos o sus nietos o visnietos que descienden de sus fi j os,-non c deuo
entender por esso que los puede mier en poder la madre, nn ninguno de los otnm
parientes de parte de la madre. E otrosi dezimos que los fi j os que nacen de las fi-
j as que dcuen ser en poder de sus padres, e non de sus abuelos que son de parte de
su madre".
(67) L. 8. t t. 17. Part. 4.a: '
1
Quexado seyendo el padre de grand fambre
e aniendo tan gran pobrera qne non se pudiesse acorrer dotra cosa, entonce puede
vender o empear sus fi j os, porque aya de que comprar que coma". Fuera de la fal-
ta* do otro recurso para librarse 61 y librar a su hi j o d la muerte por hambre, la ley
da estu otra.razn de la disposicin " ca segn el fuero leal de Espaa seyendo el
padre cercado en algn Castillo que toulesc de rteflor, si fuese tan cuytado do fam-
bre que noli ouiesse al que comer, puede comer al f i j o sin mala estanca (escrpulo),
ante que diesse el Castillo sin mandado de su Seor. Onde si esto puede fazer por el
Seor, guisada rosu es que lo puede fazer por s mismo
1
\ La ley advierte, ademas,
que esto "es otro derecho de poder que ha el padre sobre sus fi j os que son en su
poder, el qual no ha la madre".
(68) Leyes 5, 6 y 7, t t. 17, Part. 4.a.
(69) L. 11, t t. 17, Part. 4.a y leyes 2 y 3 t t. 2, Part. 3.A.
(70) Leyes 6. t t. 17. Part. 4.a y 13, t t l .o 6.a. La ltima de estas le-
yes consideraba al hijo de familia incapaz de testar de los bienes que no prrteno-
elan a lo peculios castrenses y cuasi castrense, aun con permiso del padre; pero la
ley 5 de Toro, que es la 4, t t. 18
f
lib, X. de la Xov. Rec. derog esta prohibicin.
C71) OOYENA, Concordancias, sobro el t t. Vil del Proyecto de J851, art. 104.
(72) I*a veriin castellana del Fuero J uzgo, que es muy posterior al texto
originario latino (Fernando I I I , lo di como fuero particular n Crdoba dwptis de
su reconquista do los moros y mand con este objeto traducirlo a la lengua vulgar
en 1241) (a). no habla de nutria potestad do la madre. La lev 8 citada est tradu-
14a
bicndo al padre vender, donar o empear al hijo, (73), o quitarle la vi-
ci da:
4 4
si el padre es muerto, la madre puede casar los fi j os y las f i j as" ; y la ley
1.a, reproducida en el texto, se limita a decir:
14
porque la madre non ha menor cui-
dado del fi j o que el padre". Adems como l a ley 3.a t t. 3, lib. I V dice que
44
si
el padre fuere muerto la madre deue aver IOH FIJ OS de menor edad en su guarda si
ella quisiere e si se non casare, assi que de las cosas de los fi j os faga un escripto.
Si patre mortuo in minofi cetate filii relinquantur mater eorum tutelam si voluerit
suscipiat, i tamen in viduitate pcrmanscrit. Ita ut de rebus filiis debitis inventa
riiim faciat per quod postmodum filii hcreditatcm *ibi debitam quarrant, se ha cues-
tionado sobre si el Fuero J uzgo otorg realmente la patria potestad a la madre.
Villadiego (b) eu sus glosas a la ley 8, t t. l.o, lib. I I I dice: AJota quod pa-
ter habet filios in potestate, no mater; al tratar de la ley l .u, t t. 3, lib. I V no so
detiene a considerar la frase
4
porque la madre non lia menor cuydndo del fi j o quel
padre"; y al comentar la ley 3 del mismo ttulo estima que njcauieute confiere a
la madre la tutela del hi j o si ella quiere ej ercerl a y siempre que permanezca viu-
da.
GUTI RREZ FEKSSVKZ (Estudios Fundamentales, t. I , pag. 608) , refirin.
doso a la ley IJU, t t. 3. lib. I V, dice que los godos al principio de su establecimien-
to en Espaa adoptaron la mxima romana que
44
deposit el derecho de patri a potestad
en el padre con exclusin de la madre; pero que el rey Chindasvinto la corrigi por esta
ley,
41
la cual considerando que la madre no cede al padre en amor hacia sus hijos,
slo considera a tos como hurfanos cuando sean menores de quince aos y hayan
perdido el uno y el otro. Y siguiendo la opinin de Marina estima quo esta explica-
cin es la ms racional; pero que no CH segua y depende de la inteligencia quo so
atri buya a la ley 3.a del mismo ttulo que habla de la guarda de los hurfanos.
MAKKKSA y NAVASRO (Comentarios al Cdigo Civil espaol t. I I , sobre el art.
154), se limita tambin a dej ar constancia de que las leyes del Fuero J uzgo citadas
han originado, prolijas discusiones acerca de su alcance. Puedo verse tambin NAVA-
RRO A UA X M, Cdigo Civil de Espaa, Cap. V I I y el prlogo do don Eugenio Mon-
tero Hos, I I .
Sin embargo, llama la atencin la diferencia que ta misma ley 3.a del t t. 3,
l i b. I V establece entre la guarda que ejerce la madre por muerto del padre, mien-
tras permanece viuda y la tutela o curadura de los hermanos, tos y dems parientes
a quienes, no a la madre, asigna como remuneracin la dcima de los frutos. Y
esta observacin que nos sugiere.el texto de la ley, cobra mayor f uenu si se tienen
presentes las leyes 13 y 14 del t t. 2 de dicho libro I V. Dispone la primera do estas
leyes que.
41
la madre muerta los fijos deben fincar (quedar, es decir, continuar) en
poder del padre si son de quel casamiento e deve tener su buena de los fiios si se non
casar eon otra... E si el padre se casa con otra muitr, porque non es derecho qu*
los fiios sean en poder dotri si non de su padre, el padre tenga las sus cosas e los
fiios en guarda assi como es de suso dicho
99
.
4 4
Mater mortua
%
dice el texto latino
de esta ley, filii in patris potestate consistant. Quod si marito supprcste vxor forsv-
tan moriatur filii qui sunt ex eodem coniugio proereati in patris potestate, ptrsistant
et res eorum, si noveream non perduxerit
f
ea conditionc possideat... uod si pater no-
veream superdurcrit, quia valde indignum est ut filii eius patris potestate vel gubemar
tione relicta, in altcrius tuitiomm devenan t filios su os pater Ule qui noveream duxrrit
non reliquant; sed f ilios ct res eorum iuxta superioran modum tuitionis ordini re-
gat
99
. La expresin de que se sirven las leyes 8, t t. 1. lib. I I I y 13, t t. 29 lib. I V
es idntica:
44
i/i matris potestate eonsistat
99
;
44
in patris potestate consistant
99
hay
la idea de la continuidad de un poder ya ej erci do; y la minina referencia quo la l-
tima ley hace a la madrastra pasa negar a sta el poder que tiene la madre, es
prueba de que la madre lo conserva muerto el padre.
(a) Vase el discurso de don J oaqun Francisco Pacheco que sirve de I ntro-
duccin a este Cdigo en el tomo I de Los Cdigos Espaoles concordados y anota-
dos, 2.a Ed. Madrid 1872.
(b) Forus antiguus Gothorum regum Hispana olim liber indicam: hodie
Futro luzgo Xnnupatus. Anno 1600. Madriti ex offi ci na Petri Madrigal.
Ademfis, la ley 14 da a la madre que no contrae segunda* nupci as el usu-
fructo do una parte de los bienes del marido muerto, igual a la que correspondo a
los hijos, en vez de la dcima que como simple tutora o curadora le habra corres-
pondido. Mater si in viduitate permansi rit crqualem inter filios suos id esr qualcn~
unusquisque ex filiis usufructuario iure de facltate mariti habeat portionnn quam
usque ad tempus vita SUT usufructuaris iure possideat. En la versiin castellana fi gura
esta ley con el nm. 15 y dicc:
44
la madre si se mm casare despus de la muerte del
marido, debo partir cgmihncntc en todos los frutos de la buena de su marido' con
sus fijefa miontre vi squi ere...".
(73) L. 12 t t. 4
%
lib. \ \ Farentibus filios suos non tfecet venderc, vel
donare aut oppignorare. Xc* ec illii aliquid inri suo defendat tile qui acceperit, sel
150
da (74). El padre poda "l es eri r o castigar mientre que son en su po-
der" (75); pero matar un hijo era, segn la j uri sprudenci a gtica, de-
lito capi tal ; el contrato de compraventa de- un hi j o era nulo y el com-
prador no adqui r a derecho alguno sobre -l y perda el precio entregado.
El padre era el administrador de los bienes del hi j o y tomaba
para s el usufructo; pero le estaba prohibido vender o enaj enar en eual-
quiera otra forma los bienes del hijo que admi ni straba; y si el padre
viudo contraa otras nupcias, deba hacer inventario de los bienes del hi-
j o para restituirlos en especie (76). Mas, en caso de matrimonio del hi-
j o o hi j a deba entregarle "su parte de la buena de su madre" con de-
duccin de un tercio en compensacin de su trabaj o (77) y llegado el
magis prctium, vel scpositionis commodum quod dedcrat pcrdat qui a parcntibuJ
filium eomparevit. En la versin castellana esta ley lleva el nm. 13 y dice: ''L os
padres no pueden vende* los fiios, ni dar, ni empear, ni aquel que los recibiese
non deve aver nengun poder sobrcllos. Mas el que comprar los fiios del padre pir-
da el precio; e si fueren empennados pierda lo que dio sobrel l os".
(74) L. 7, t t. 3, lib V i Xihil est eorum pravitate deterius qui pietatis inmemo-
res filiorum suorum necatores exiatunt, quo la versin castellana traduce: "Ni ai guna
cosa non es peor do los padres que non an piedat e matan sus f i i os".
Dej a constancia la l ej desgraciadamente de quo este delito era tan frecuen-
te en todas Ins provincias del reino que "muchos varones e muchas muieres son cul-
pados de tal f echo"; y lo pena con la muerte del culpable.
Segn las leyes 17 y 18, t t. 5, lib. VI . comete parricidio el padre que mata
al hi j o y la ley 19 del mismo ttulo exime de responsabilidad al hi j o que mata al
padro defendindose de ste y no pudiendo evitarlo, "por tuerto quel fazie el
otro, o porque se quera amparar del el que lo mat,* si lo pudiere esto provnr ante
el juez por buenos testigos que devan sor creydos, idoneis testibus quibus mrito
fides possit adhiberi..guardndose cuerno se deve guardar de non fazer el orne-
sillio, illa vero discretione servat qua in cunetis casibuv est. de homicidiis consti-
tuta.
(75) L. 1.a t t. 5, lib. IV", Flagellandi tamen et corripicndi eos quamdiu
sunt in familia constituti tam avo quam avia: seu patri quam matri potestas ma~
nebit.
(76) L. 13, t t. 2, lib. I V. " L a madre muerta, los fiios deven fi ncar en po-
der del padre si son duquel casamiento, e deve tener su buena le los fiios si se non
casar con otra. Mas non puede nada vender onde, nin enagenar mas todel fruto
deve aver e despender comunalinicntre con sus fiios. E si el p*'!re se casa con otra
muier, porque non es derecho que los fiios sean en poder dotri si non de su pa.
dre, el padre tenga las sus cosas e los fi j os en guarda assi como es de suso dicho.
Todavia que meta en escripto todas las cosas antel juez o ante los parientes de la
madre, e deve dar tal recabdo a aquellos parientes de la madro que deven aver los
fiios en guarda si el padre fuesse muerto por que non pare mal ninguna de aque-
llas cosas". El texto latino es m/is preciso: Quod si marito suppreste uxor forsi-
tan mariatur, filii qui sunt ex codcm cmiiugio proereati in patris potestate ptrssis-
tant et res eorum, si novercam non perduxerit ca condition'e possideat ut nihil exin-
de, aut vender, aut cvcrtere, aut quocumque pacto alienare prasumat, sed omnia
filtis suis integra et intermerata conservet. Fructns tamen omnes cum fils sui
pro xuo iure pcrcipiat et una cum ips filiis suis communibus consummat expensis.
QUHI si pater novercam superduxerit. qufa raldc indignum est vt filii eius patris
potestate vel gubernatione relicta in altcrius tuitionem devenant, ftlios suos pater
illc qui novercam duxerit non relinquat; set filios er res eorum iurta superiorem
modum tuitionis ordini regat. Ita tamen ut inventarium de rehus filiorum eorum-
manu sua couseriptum coram iudice vel haredihus defunca: muleris strenuc faciat
et tali se placiti cautionc in hee haredum illorum nomine constru gal quibvs tutela ipxn
pertinere si pater defuisset legitime poterar: ut nihil de filiorum suortim rehun evertat
sed el filiorum suorum pitam sollieito roto vel aetu saleare intuida! et res eorum abs-
qua aliquia perditionis diminutionc turadas aeeipiat.
Estas disposiciones se referan al peculio adventicio del hijo formado prin-
cipalmente por la herencia materna. Por la 1. 5 t t. 5, lib. I V los peculios castren-
se y cuasi castrense, en el cual parece so comprenda todo lo que el hijo adqui.
r a con su trabaj o personal, pertenecan al hijo, y si ste viva con el padre, de-
ba dar a ste la tercera parte. Vanse las glosas 'do Villadiego a dichas leyes.
(77) L. 1.a t t. 5 lib. I V.
151
hi j o o hi j a a los veinte aos, aunque no se casara, deba entregarle la
mi tad de su haber, reteniendo la otra mitad en usufructo dudante su vi-
da. El padre, la madre y dems ascendientes no podan desheredar a
sus hijos y dems* descendientes, sino por causa grave acreditada j udi -
cialmente.
El hijo de familia poda testar o donar mortis causa, no slo los
bienes que formaban su peculio castrense o cuasi castrense, sino los de-
ms bienes de su propiedad (78).
Estos caracteres peculiares de la legislacin gtica se hacen ms
manifiestos en los fueros municipales o provinciales que en la poca de
l a reconquista acostumbraron los reyes, y aun maestres y grandes seo-
res, otorgar a 'las comarcas y pueblos reconquistados, fueros que eran
natural mente el espejo y retrato fiel del espritu y costumbres de aque-
llos tiempos, y de los cuales se manifestaron siempre orgullosos los es-
paoles. El fuero de Plasencia, dado por don Alonso VI I I , y el de Cuen-
ca, reconocan expresamente a la .madre en toda su plenitud la patri a
potestad (79). El Fuero Viejo de Castilla slo llamaba a los parientes
ms prximos a la guarda del menor por muerte de su padre y de su
madre; de modo que otorgaba la patri a potestad a la madre sobrevivien-
te (80). El Fuero Real, obra de Alfonso el Sabio, promulgado por l
para suplir la fal ta de fueros municipales donde no los hubiera, y con
la mi ra de contribuir a la uni formi dad de la legislacin que estaban
destinadas a realizar las Parti das con criterio distinto, mantuvo los prin-
cipios en que se haba inspirado el Fuero J uzgo y repitiendo sus dispo-
siciones les (li su verdadero alcance reconociendo la patria potestad de
la madre (81).
(78) L. 10 t t. 5 lib. I I .
( 79) GUTIRREZ FERNNDEZ, tomo I , pg. CI O; GOTEXA. sobre el art. 104.
Segn estos autores el Fuero de Cuenca, deca: L. 4 cup. X: Filii sint in pottslo-
te parentum doee eontrahant viafrinioniuni et sint filiifamiUas: Los hijos sea.n en
poder de loa padres e de las madres fasta que sean rasados e seores de sus casas".
L. 5.a si filius orbatus fucrit altero prente, Ule qui suportes fuerit respondeat pro
eo:
t(
E el padre c la madre respondan do los malos fechos que sus hijos f i zi cren".
Y el Fuero de Plasencia: ''Mandamos que padre o madre non puedair desafi j ar
(emancipar) sus fi j os sanos o locos fasta que les den casamiento e eutonamien-
tre ( ntegramente) los padres han de responder por el damno (pie fi/.ieren. El fi-
j o que remaniere despus de la muerte del pariente finque en poder del pariente
vi vo".
(50) L. 1.a t t. 4 lili. V, ''Cuando ome o mugi r muere e deja f i j m rh-i*
que non sean de edad, e djalos el padre o la madre eredat o mueble, devenios to-
mar los pi ri entcs ins propiuquos a ellos, e sus bienes deben ser nrrornUidos a quien
mas dier por ellos.
(51) L. 2. t t. 7 lib. IIT. "Si algunos hurfanos que sean sin edad finca-
ren sin padre o sin madre, los parientes mas propinquos que hayan edad e sean pa-
ra ello, reciban a ellos e a todos sus bienes, delante el Alcilde e delante ornes buc.
nos, por oscripto, gurdenlos fax!" que los hurfanos vengan a edad, e si non hobie-
ren parientes que sean para ello, el Alcalde d los a guardar con todos HUS bienes a al-
gn orne bueno.. . " Y la ley 3 del mismo t tul o: " Si el pmhx muriere e fi j os del fin-
caren sin edad, la madre no asando tome a ellos c sus bienes si quisiere e tngalos
en su guarda fasta que sean de edad... e si la madre muriere e fincare el padre ten-
ga los fi j os e a sus bienes quier ("ase quier no e guarde ti ellos y a sus bienes assi couio
manda la l ey".
En la ley S, t t. 10 del lib. I I I que prohibe la venta del hombre libre se di-
ce: " e magupr que el padre haya gran poder sobre los fi j os no queremos que los
pueda vender ni empaar, ni lar; e quien contra esto los comprare o los recibie-
re empeos pierda el precio e los fi j os no hayan ningn dao; e si fuere dado, el
donado no val a".
152
Esta legislacin nacional conceba, pues, la patria'potestad baj o
un concepto diverso del Derecho romano, que, sm embargo, haba de ins-
pi rar a las Parti das. La anttesis entre una y otra concepcin haca de-
cir a los aragoneses, de consuetudine huyus regni non habemus patriam
potestatem, no porque no existiera en absoluto, sino porque no era el po-
der omnmodo y arbi trari o del cives romanus, antes bien la autoridad
directiva de las acciones de los hijos y el poder de castigarlos moderada-
mente, para conservar la paz domstica. La patri a potestad, segn la de-
cisin de la anti gua Corte de J usticia de Aragn, slo existe en lo que es
favorable a los hijos (82).
Llama la atencin que el autor del Fuero Real, en que prevale-
ce este espritu de las antiguas leyes nacionales, siguiera tan estrictamen-
te en las Parti das la legislacin de J usti ni anus. Las Parti das encontra-
ron, por eso, seria resistencia en la adhesin y tenacidad de los castella-
nos a sus antiguos fueros y costumbres y a las instituciones municipa-
les. Terminadas en 1263 Alfonso el Sabio no se atrevi a promulgarla
como leyes obligatorias, ni tampoco sus dos inmediatos suoesores. Esta-
ba reservado a Alfonso XI , su bisnieto, darles autoridad al mismo tiem-
po que fi j ar el orden y preferencia que deban tener las leyes, en el Or-
denamiento de Alcal, promulgado en las Cortes de Alcal de l l enare*
el ao 1348 (83). Mas, l a ley del Ordenamiento que di fuerza legal a
las Parti das no lo hizo absoluta, sino supletoriamente, porque slo deba
acudirse a ellas en el silencio del mismo Ordenamiento y en defecto del
Fuero Real y de los Fueros Municipales, los cuales en la parte que eran
usados tenan preferencia (84). En Amrica donde no existieron estos
fueros especiales, las Parti das, modificadas slo en parte por las .leyes
que formaban las Recopilaciones posteriores, la ltima de las cuales No-
vsima Recopilacin de las leyes de Espaa, se promulg por real cdu-
la de Carlos I V de 15 de J ul i o de 1805, fueron el derecho comn y su in-
fluencia fu decisiva en nuestro Cdigo Civil.
1471La misma diferencia caracterstica que notamos entre los
Fueros espaoles y las leyes romanas, se observa en Franci a entre los
pases de derecho escrito, como eran designadas las provincias del Medio-
da donde imper el Derecho romano, y los pases de costumbres que en
(82) GOYENA, en l a introduccin al ttulo V I I , tomo I , pg. 154.
( 83) GMEZ DE LA SEKNA, Introduccin histrica a loa Parti das en loa C-
digos espaoles concordados y anotados, t. I I , 2.a edicin 1872. IQNACIO DE A SB
y MI GUEL DE MANUEL, Discurso preliminar sobre el Ordenamiento de Alcal, en l a
misma obra, t. I . LLAMAS, sobre l a ley 1. a de Toro, nm. 12.
(64) L : 1.a del t t. 28 que es la 1.* de Toro o 3.a t t 2, l i b. 3, NOT.
Becop. " E loe pleytos e contiendas que se non pudieren liL:jr por las leyes deste
nuestro libro (el Ordenamiento) e por los dichos beros, dice la ley, mandamos
qus se liaren por las leyes contenidas en los Libros de las Siete Parti das que 1
Bey don Alfonso nuestro Visabnel mand ordenar como quier que' fasta aqu non
se fal l a que sean publicadas por mandado del Bey, nin fueron andas as Lej; pe-
ro mandrnoslos requerir e concertar emendar en algunas cosas que cumplan e
asi concertadas e emendadas porque fueron saesdas de los dichos de los Santos P a-
dres, e ds los derechos. dichos de muehos sabios antiguos, o de fueros, e de cos-
tumbres anti guas de Espanno, damoslas por nuestras L oys".
153
el norte, el eentro y el oeste se regan por el derecho nacional consuetu-
dinario (85).
Entre los germanos la familia se resuma tambin en su j efe; s-
te la representaba y a l perteneca todo lo que los suyos adqui r an; pe-
ro no era su seor, sino su protector (86). La potestad se convierte en
una especie de tutela, mundium; el dominio de padre de familia es una
guarda, mainbur (87). La deferencia fundamental consiste en que el
mundium germnico mira sobre todo al inters del dbil y por lo mismo
del hi j o; mientras que la patria potestad del Derecho romano o galo-ro
mano (88) estaba establecida sobre todo en inters del padre.
El derecho consuetudinario francs, se inspir en el mundium
por lo que respecta a las personas, y en la patria potestad, relativamente
a los bienes. En lo que concierne a las personas, las costumbres, eoutti-
mes, haban despojado a la patria potestad de todo lo que las leyes ro-
manas tenan de duro y riguroso desde el derecho de vida y muerte so-
bre los hijos hasta el derecho de venderlos en caso de extrema indigen-
cia ; reproduj eron para las personas el espritu de proteccin quo predo-
minaba en la familia germnica. En lo conccmiente a los bienes hicieron
extensivos a la madre los derechos que la legislacin romana de la po-
ca J usti ni ana conceda al pater familias: el hijo de familia adqui r a pa-
ra el padre y la madre. Adems la patria potestad no era ejercida por
el abuelo sino por el padre que era el jefe de la familia y el matrimonio
del hijo pona trmino a ella (89) y la madre era llamada tambin a su
ejercicio. De aqu el principio de Loysel: Droit de puissanse paternelle
n'a lieu que no significaba que no existan, en los pases de costumbres
(85) " Se llaman Coutumes, costumbres, dice Pothier, Jntroduetion gn
rale aux eostumes, las leyes que el uso ha establecido y que se han conservado sin
escrito por. una larga tradicin. Tales eran en su origen las costumbres de Orkans,
as como las de las otras provincias de la parte del reino que se llama pa s con-
suetudinario. Como haba a menudo discusiones sobre lo que ero observado o no,
como eoutume, en una provincia, el Rey Carlos Vi l , para impedir los procesos dis-
pendiosos a que daban lugar, orden por su edicto de Montil-les-Tours, del ao
1453, art. 125, que las costumbres de las diferentes provincias del reino deban ser
consignadas por escri to". Estos coutumes equivulen a los fuero do las provincias
de Espaa.
(80) " El guerrero estima ante todo el valor y la fuerza, dice LAFERRI ERE,
(JJistoire du droit franeais, t. I I I , pg. 154); pero en el mismo sentimiento do
u fuerza y de su valor, se forma en l el sentimiento y la idea generosa de defen-
sa, de proteccin, con respecto a los dbiles.
La voz germanus viene de Wehr, arma, o Jfar, guerra, y mann, hombre:
germanos quera decir hombres de guerra, guerreros. Tcito dice que este nombro
vino del terror que inspiraban ob metum; y eu el Prlogo-de la ley slica los cali-
ficativos dados a los Francos, sen los de raza ilustre y fuerte por las arreas, gen9
inelyta, Veo auctore condita, fortis n arma (Laferrire, pg. 134 y-notas 8 y 9).
(87) Mundium se traduce por tuitio; munitio, defensio, mundeburgis y al-
gunas veces trustis. Entro los Sajones mundbreal significa la violacin del patro-
nato. (LAFERI UERE, pfig. 154, nota 1) .
(88) Entre los Galos ]a patria potestad, tena el mismo carcter absoluto
que en Roma: Csar dice en sus Comentarios que tenan derecho de vida y muerto
sobre sus hijos, in liberas vita: neeisque habent potestatem (VI . 19). Gaius hace
notar esta misma relacin nec me prceterit Galatarum gentem credere < potestate
parentum liberos esse. I . 55. No se me oculta la creencia de que entre los Ca-
latas los hijos estaban baj o la potestad de los padres. (LATERRI ERE, obra citada,
t. I I , pg. 70. Segn este autor,-las expresiones Galli o Galota eran empleadas in-
diferentemente por los antiguos).
( 89) LAFARRI ERE, t. I I , pg. 471 y t. V I , p6g. 353.
154
patria potestad alguna, sino que eran diversos su concepcin y sus efec-
tos (90). "L idea es completamente distinta de la del Derecho roma-
no, dice Laurent (91); no es exagerar su alcance decir que las costum-
bres han i naugurado una revolucin en los hbitos y en el derecho que es
su expresin: Es un nuevo principio que se abre paso, el de la persona-
lidad, de la individualidad humana, principio que los antiguos menos-
preciaban, mi entras que l domin todas, las relaciones civiles y polticas
de los pueblos germanos. Entre los germanos, la familia se resume igual-
mente en su j efe; es l quien la representa, es a l a quien pertenece la
composicin de todos los suyos; pero ha dejado de ser su seor, para ser
slo su protector. La potestad se cambia en tutela; el dominio del padre
de familia se convierte en la mainbournie, la guarda. En este sentido es
verdadero decir que los germanos ignoraban la patria potestad. La fra-
se de Loysel se encuentra ya entre los Lombardos (92). sus leyes eran,
sin embargo, las ms severas de los pueblos brbaros en lo que concierne
a' la autori dad paterna. En qu consiste, pues, esta autori dad? El pa-
dre tiene un derecho sobre sus hi j os; pero es un derecho de proteccin;
es un deber ms bien que un derecho. Establecido en favor de la debili-
dad de la edad, cesa cuando el hi j o no tiene ya necesidad de ayuda. No
destruye su personalidad; el hijo puede adqui ri r y adquiere para l. La
madre tiene esta autoridad al mismo ttulo que el padre; quin mejor
que ella est llamada a gui ar la infancia
Las leyes de la Revolucin de 1789, repudi ando los principios del
Derecho romano, generalizaron la emancipacin legal por la mayor edad
(90) "Loysel , en su6 reglas consuetudinarias, lib. I ,.'t t. 1, art. 37 consig-
na como principio, dice Merlin, Puissance paternelle, sec. I , nm. I V, que droit
de Puissance paternelle n'a lieu; no habla de esta manera sino de acuerdo con Du-
moulin^sobre la Costumbre de Pari s, prrafo 25, nm. 13, y de todos los autores
que han venido despus hay pocos que no hayan adoptado este principio: es esto
mismo lo que expresamente dice el art. 221 de la costumbre de Par s, Senjis. Es-
ta costumbre fu redactada en 1539, con posterioridad a ,1a costumbre Pari s, que
es de 1510. En esta no se halla establecida la" regla, que aparece por primera vos en
el art. 221 de la costumbre de Sefl i s: "Le droit de puissance paternelle n'a point de
lieu an bailliage de Senlis. (LATERRI EHE, t. VI , p'g. 356). La expresin, patriat
potestad, puissance paternelle, se encuentra en realidad, en muchas costumbres.
Merlin enumera cincuenta y cuatro (V.o Puwanc paternelle, Sec. I , nm. I V ).
" Se ha puesto otras veces en cuestin, dice Pothier, Des personnes, t t. VI , sec. I I ,
pg. 57, si en pas consuetudinario francs, exista l a patria potestad. Algunos au-
tores han avanzado que no hab a: sin embargo, no hiede ponerse on duda que ha
existido. La Costumbre do Orleans hace expresa mencin do ella en la rbrica del
t t. 9. Habla tambin en el art. 158, de emancipacin, lo que supone una patria
potestad; pero esta potestad, tal cual ha tenido lugar en el pas consuetudinario,
es enteramente diferente d la que el Derecho romano acordaba a los padres sobra
sus hi j os, cuyo trmino y duracin eran sin lmites y que era, quasi quoddam jus
dominii semejante a la que los seores tenan sobre sus esclavos. En nuestros pa-
ses consuetudinarios, la patria potestad no consiste ms que .en -".os cosas: l . o en
el derecho qije el padre y la madre tienen de gobernar con autoridad la persona y
los bienes de sus hijos, hasta que estn en edad de gobernarse a si mismos y sus
bienes. Do esto derecho deriva la garde noble et bourgeoise, la guarda noble y
burguesa; 2.o en el derecho que tienen de exigir de sus hi j os ciertos deberes de res-
peto y obedi enci a". Ver tambin Taudire, Trait de la Puisanee Paternelle, chap.
I I ; ourrison; Etude critique sur la Puissance, Paternelle, pg. 24.
( 91) LATTBJENT, Principes de droit civil froncis, t. I V , nm. 257.
(92) Jure. Longobardorum filii 'ion sunt in potestate patris. (Laboulaye,
De la condition des femmes).
155
del hijo de familia (93) y limitaron la autori dad directiva y correccio-
nal del padre de familia, estableciendo un comit o Consejo de vigilan-
cia permanente al lado del padre (94). Reconociendo formalmente y de
un modo uniforme para toda la Franci a la vi rtud emancipadora de la
mayor edad la Asamblea legislativa realizaba un progreso, porque gene-
ralmente las reglas del derecho consuetudinario que en el hecho (95),
por las prcticas de las emancipaciones voluntarias o tcitas, tend an
igualmente a prevalecer en los pases del derecho escrito en que la ma-
yor edad no haca perder al hijo su condicin de hijo de fami l i a; pero
la reforma fu ms avanzada an por haber fi j ado en veintin aos en
l ugar de veinte y cinco la mayor edad (%). La segunda innovacin de
la poca revolucionaria era mcho ms criticable en s misma. Viendo
un instrumento de ti ran a en toda solidaridad jerrquica en la familia,
se pens, para organizar algo que lo reemplazara, instituir un tri bunal
de familia destinado, ms que a repri mi r sus abusos accidentales, a par-
ticipar en el ejercicio mismo de la autoridad del padre, evitando as con-
sagrar la potestad directa de un hombre sobre otro, aunque fuera su hi-
jo menor de edad. Ante este tri bunal domstico, compuesto de parien-
tes, amigos o vecinos deban el padre, la madre, el abuelo o el tutor pre-
sentar sus quejas contra el hijo o pupilo, cuya conducta les daba motivos
de descontento muy gravps. Esta innovacin humillante para el padre,
no di resultados en la prctica y cay en la indiferencia general ; en
el hecho na funcion.
Tal institucin despojaba al padre de toda autoridad, obligndo-
lo a litigar con su hijo ante una asamblea de parientes que podr a dar
la razn al hijo y asestar un golpe irremediable al respeto debido al pa-
dre (97).
44
En suma, dice Taudire (98), se haba contrariado de un mo-
do absoluto el estado ae cosas anteri or; se haba abatido la patri a po-
testad y la autori dad mari tal : las consecuencias siguieron de cerca. Una
corrupcin extrema de costumbres pblicas, agregndose a los errores
dcl-legislador, iba, si no se reaccionaba lo ms ligero posible, a consumar
la ruina de la familia y, por lo tanto, de la sociedad francesa. La expe-
{V) Ley 28 do Agosto de 1792. " L a Asamblea Nacional decreta que los
mayores de edud no estarn en adelante sometidos a la patri a potestad: sta no
se ejercer sino sobre la persona de los menores".
(94) Ley de 10-24 de Agosto de 1790 sobre la organizacin judicial, t t. X.
( 95) TAUDI ERE, obra citada, pg. 67; NOURRI SON, ibid, pg. 23. El matri
mouio, la aceptacin de ciertas funciones pblicas, la entrada en las rdenes sa-
gradas, la residencia separada durante cierto tiempo, producan uno emancipacin
de hecho. Vase DEMOLOMBE, tomo VI , 259.
(96) Ley de 20-25 do Septiembre de 1792, sobre el estado civil.
( 97) TAUDI ERE, obra citada, pg. 72; NOURJ USOX, obra citada, pg. 29.
" L a ley de 24 de Agosto de 1790, dijo el Consejero de Estado Real, al presentar el
proyecto al Cuerpo Legislativo, (LOCR, t. VIL, pg. 60), estableca en esta oca-
sin un tribunal de familia que poda admitir, pero quo poda rechazar la quej a
del padre; la decisin de este tribunal no poda ser ejecutada sino en virtud de
una orden del juez, dada con conocimiento de causa. Este orden do cosas era in-
conveniente, i nefi caz. Creaba un proceso entre el padre y el hi j o; procesp que el
padre no puede perder sin comprometer su autori dad". Conf. BACDRY-LACANTI -
NERI E, CNNEAUX y BONNECARRERE, tomo- I V, nm. 127; OOLIH y CAPI TANT, Coura
lmentaire de droit civil francaia, t. I , I , pg.. 444.
(98) Obra cit<nla, pg. 74.
156
riencia era decisiva; ella fue comprendida y el proyecto de Cdigo Ci-
vil del ao VI I I anuncia la intencin formal, sin repudi ar las mejoras
de detalle obtenidas, "de restituir a la autoridad paterna el legtimo
imperio que no habra debido j ams perder'' (99). El mismo senti-
miento inspira a todos los legisladores de 1804. El Estado ha ensayado
constituirse en padre de familia uni versal ; ante los resultados de esta
tentativa, se vuelve a la autoridad paterna".
El Cdigo de Napolen, persiguiendo la unificacin de la legis-
lacin de la Franci a, al reaccionar contra los excesos de la poca revo-
lucionaria, restableci la autoridad paterna; pero apartndose de la no-
cin romana del derecho escrito suaviz sus atributos y limit su apli-
cacin; y siguiendo la tradicin del derecho no escrito, la confiri a la
madre al mismo tiempo que al padre (100), salvo que mi entras el matri-
monio subsiste es ejercida exclusivamente por el padre, no intcrvinien-
%
do entonces la madre sino como influencia moral respecto de su mari-
do (101). Esta autori dad paterna, nombre que nicamente se le da en
los artculos del Cdigo a ella consagrados (102) no es reconocida por
el Cdigo francs sino en inters del hijo menor no emancipado, para
quien debe ser una proteccin; ella es el medio dado a los padres para
llenar sus deberes para con sus hijos y se inspira en general en el mis-
mo orden de ideas que la tutela del menor (103).
(99) Proyecto J asqueni mat 30. Pri mari o ao VI I I . Ideas preliminares. Fe-
net. 331.
(100) Arte. 371, 372 y 384.
(101) Art. 373. Le pre seul exerce cette autori t durant le mari age; art.
384. Le pre durant le mari age et, aprs la dissolution du mariage, le Brvivant des
pre et mre, auront l a jouissance de biens de leurs enfants j usqu' l 'age de 18 6ns
accmplii, ou j usqu'a l 'emanei pati on qui pourrai t avoir lieu avant l 'age de 8 ana".
(102) L a rbri ca del t tul o I X del Cdigo Civil francs es: "Le la puis-
sance paternelle"; pero es el nico l ugar en que se encuentra esta expresin en
dicho Cdigo. En la discusin habi da en el Consejo de Estado al estudiar la redac-
cin, el consejero Boulay observ que la voz puissance, potestad, era demasiado
fastuosa y fuera de proporcin con la idea que estaba destinada a expresar, que
era preferi bl e que el proyecto fuera i nti tul ado: De los derechos y de los deberes
de los padres. Tronchet, propuso que a lo menos se usara la expresin autoridad pa-
terna para no debilitar demasiado la idea. Maleville di j o que la expresin patria
pbtestad es la admi ti da y que si la ley no la empicaba so poda crocr que no admi-
t a la cosa, aunque l no pensaba qutf fuera necesario establecer esta potestad tal
cual se la representa ordinariamente para hacerla odi oea... pero que >mporta en ge-
neral, y sobre todo en un Estado libre, dar una grande esfera de accin a la au-
tori dad paterna, porque de ella depende generalmente la conservacin de las eos.
tumbres y el*mantenimiento de la tranquilidad pblica. Berlier, invocando laB Cos-
tumbres apoy las i deas de Boulay. "Nada,, di j o, se parece ni debo parecerse me-
nos a la patri a potestad que la autori dad dsl padre y- madre quo s quiero delinear
en este T tul o... la autori dad do que so trata, casi del 'todo restri ngi da a la mino-
ri dad del hi j o y a esta poca de la vida que requiere una proteccin ms especial
llega a ser tambi n mas susceptible de conferirse, en defecto, del padre, o la ma-
dre que, srn embargo, no parti ci paba antes de la patri a potestad. Es preciso pala-
bras nuevas para expresar nuevas i deas"; No se volvi a tratar do este punto;
pero la nueva redaccin dsl titulo, aunque conserv su rbrica primitiva "De la
puissance paternelleno repiti esta expresin en sus artculos y la reemplaz
por "autorit"* (LOCR, t. VI I , pg. 21). " Baj o esta aparent querella de pala-
bras, dice Nourrison pg. 40, se ocultaba la divergencia de i deas: la atri a po-
testad, era la de los pases del derecho escrito; la autori dad paterna, c:a el con-
j unto do derechos reconocidos al padre en inters del hijo".
(103) NOURRHON, obra citada, pg. 41. "Tutel a y autori dad paterna, di-
ce Fuzier Hermn, De la proteetion lgale des enfanta eontre les abus de Vautorit
paternelle, pg. 93. Vase LAURENT, tomo I V, nms. 258 y 260.
157
Pero hay un principio fundamental que todo lo domina y a que
estas disposiciones obedecen. "Mas, es la familia en las condiciones nor-
males y regulares, dice Taudire, la familia legtima, la que es el obje-
to de las preocupaciones ms premiosas, porque su existencia importa
la salud de la Nacin. Para ella, y por ella casi exclusivamente el texto
del Cdigo Civil va a restaurar la patria potestad; la intencin es tan
evidente, que el art. 203 (104), parece an, tanto por el l ugar que ocu-
pa como por la manera cmo est concebido, hacer derivar la obligacin
para los padres de criar a sus hijos, no del hecho de la paternidad sino
del matrimonio. La familia legtima con el matrimonio por base y la
autori dad paterna por lazo, tal era a los ojos de los legisladores de 1804
una de las ms poderosas palancas para levantar de nuevo a la Franci a:
la idea era j usta y fecunda en felices consecuencias
M
(105).
1472.De los precedentes histricos a que hemos hecho referen-
cia, resulta que el carcter de la patria potestad se ha transformado pro-
gresivamente. Se comprueba una tendencia constante a hacer de ella una
institucin tutelar, protectora del hijo.
Nuestro Cdigo no poda ser extrao a esta tendencia, y ha rea-
lizado, en parte, la evolucin tratando separadamente de los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos legtimos y de aquellos que cons-
tituyen esencialmente la patria potestad.
Quiso hacer as una distincin entre la patria potestad, propia-
mente dicha, aquella que es constituida por los derechos que correspon-
den al padre legtimo por su qalidad de tal nicamente y que solamente
l puede ej erci tar y esa autoridad que organiza la familia y a la cual
corresponde la crianza, educacin y establecimiento de los hijos, autori-
dad que ms que derechos tiene obligaciones para la proteccin de stos
y que es ejercida no slo por el padre sino por la madre, los ascendien-
tes y aun otras personas.
Esta distincin hecha por el Cdigo corresponde, en cierto senti-
do a la que se hace comnmente entre patria potestad strieto sensu- y pa"
tria potestad lato sensu. En el sentido ms estricto, la patri a potestad
es el conj unto de derechos y poderes otorgados'al padre, y a veces tam-
bin a la madre, sobre la persona y los bienes del hijo no emancipado, y
tiene principalmente por fi n facilitar a los padres el cumplimiento de su
primordial deber de educacin respecto de sus hijos. En el sentido ms
amplio, comprende todos los derechos que la ley otorga a los padres, a
los ascendientes y aun a otras personas sobre la persona o bienes de los
hijos, tales como el consentimiento para el matrimonio del menor de vein-
te y cinco aos, hoy veinte y un aos (n*ts. 197. 108 y 111), el nombra-
miento de tutor o curador testamentario al hijo (arts. 354, 355, 356, 358
y 359), la aprobacin de las capitulaciones matrimoniales del hijo me-
nor. (art. 172) etc., (106).
(104) El art. 203 es el primero del captulo que trata De las obligaciones
que nacen del matrimonio. Dice: los cnyuges contraen entre si, por el hecho solo
del matrimonio, la obligacin de olimentar, mantener y educar u sus hi j os.
(105) TAUDI EBE, obra citada, cap. I I I , pg. 76.
( 106) AUBRY y RA VI , prrafo 549; BADRY.LACANTI NERI E, CHENEAUX y
BONNECARRRE I V, nm. 1305, DEMOLOMBE, VI . nms. 208 y siguientes.
2.DE LOS DERECHOS Y OBLI GACI ONES ENTRE LOS
PADRES Y LOS I I I J OS
SECCI ON -I
DE LOS DERECHOS 7 OBLI GACI ONES ENTRE LOS PADRES 7 LOS HI J OS
L E G I T I M OS
1473.A pesar de la generalidad de la rbrica del ttulo IX del
Cdigo Civil, no se contienen en l, como ya lo hemos observado, todos
los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legtimos. Los que
en l se consignan son los que esencialmente caracterizan las relaciones
de paterni dad y filiacin, de proteccin y direccin de parte de los pa-
dres, de subordinacin respecto de los hijos.
Trataremos separadamente de unos y otros.
A.Obligaciones de los hijos legtimos
1474.Hcspeto y obediencia."Los hijos legtimos, dice el art.
219, deben respeto y obediencia a su padre y a su madre; pero esta-
rn especialmente sometidos a su padre". Ms que una obligacin j u-
rdica esta disposicin consagra un deber moral ; reproduce un.precep-
to del Declogo (107), es decir, una mxima a la vez moral y religiosa,
honora patrem tuum el matrem tuam. s como al tratar de las obli-
gaciones y derechos entre los cnyuges el art. 131 formul a la mxi ma:
"el marido debe proteccin a la muj er y la muj er obediencia al mari-
do" (108), ha querido el art. 219. consignar un principio que-debe 6ervir
de norma a las relaciones de los hi j os para con sus padres.
(107) Honora patrem f-uumet matrem tuam, u<sis longcevus super terram
f
quam
*)omnwr Deus tuus dabit ttbi Exodi C. 20 ver. 12; honora patrem tuum et matrem.
sicut prcecepit Ubi Dominus Deus tuus, ut longo vivas tempore; et bene sit tibi iit
trra, qnam Dominus Deus tuus daturus est tibi. Deuteron, c. 5, ver 16; honore-
patrem et matrem et qui maledixerit patri, vel matri morte muriatur. Matth, c.
15. ver. 4; honora patrem tuum et matrem tuamm quod est mandatum prvtnum in
promissionc: ut bene sit tibi et sis longcevus super terram. Bt vos potrea no Me oA
iracundiam provocare filios vestros: sed edcate iUos <n disciplina et correptiotu*
Dominih Epstola B. Paul i ad Ephesios, c. 6. ver. 2, 3 y 4.
(108) Vase tomo I I , nms. 764 y 765.
159
En su generalidad esta disposicin comprende a los hijos de toda
edad y no nicamente a los hijos de familia. El hijo, cualquiera que sea
su edad, debe respetar a su padre y a su madre y seguir sus consejos;
"pues los hijos 110 pueden jams ser dispensados de los deberes de re-
conocimiento y de respeto hacia sus padres" (109). E11 este sentido el de-
ber de obediencia no concluye con la mayor edad (110).
Las Parti das (111) decan tambin que los hijos deben amar y
obedecer a sus padres; de modo que el Cdigo tena desde luego, este
precedente para consultar esta diposicin.
Otro precedente fu el Cdigo francs cuyo art. 371 (112) di ce:
"El hijo, cualquiera que sea su edad, debe honor y respeto a su padre

y a su madre". AI discutirse este artculo en el Consejo de Estado se
pidi su supresin, porque 110 contena disposicin alguna legislativa; pe-
ro Boulay respondi que se haba credo til colocar a la cabeza del ttu-
lo de la patria potestad los deberes que la calidad de hijo impone, as
como en el ttulo del matrimojiio hay un artculo que recuerda los debe-
res de los cnyuges. Bigot-Prameneu aadi que el artculo contena princi-
pios cuyas consecuencias desarrollaban los otros, y que en muchos casos po-
dr a servir de punto de apoyo para los jueces (113). Estas ltimas pa-
labras han dado motivo a que algunos autores franceses dieran a este
artculo un alcance exagerado. Proudhon (114) crea ver en esta dis-
posicin la imposibilidad para el hijo de cualquiera edad para deducir
contra su padre una accin que tendiera a deshonrarlo, porque 110 po-
dr a tener un derecho contrario al deber que la ley le impone. Duran-
ton (115) era de la misma opinin. Toullier (116) y Demante (117) se
inclinan a establecer que el art. 371 da a ios jueces, segn los casos, el po-
der de reglamentar Las relaciones jurdicas de los padres y. de los hijos,
impidiendo o reprimiendo la.4 infracciones de estos ltimos a este precepto
legal a que el legislador prescribe a los hijos conformar sus actos. "To-
(100) POTI I I EB, Des personnes, t t. V I , scc. I I . Conf. Borj a, Estudios so-
bre el Cdigo Civil chileno, sobre el art. 219, nm. 135.
(110) CHACN, Exposicin razonada y estudio comparado del Cdigo Civil
chileno, parece creer que la disposicin del art. 219, se refi ere nicamente a los hi-
jos menores de edad, sometidos a patria potestad; y VERA, Cdigo Civil, pg. 210,
dice que "se trata aqu slo de las relaciones de carcter personal de la familia du-
rante su menor edad". Hay^en estas apreciaciones un error evidente: el del>er mo-
ral que consagra el art. 219 es el mismo, cualquiera que sea la edad del hijo. BA-
RROS KRRXZURIZ, Curso de Derecho Civil, 3.r afio, pg. 190, dice que "el deber de
obediencia concluye con la mayor edad; pero deben los hijos conti nmr respetando
a sus padres y asintiendo razonablemente, a su vol untad". Precisamente el respeto
y la aceptacin de la voluntad razonable de los padres es la que constituye la obe-
diencia que la ley exige de los hi j os.
(111) T t. 19, Part. 4.a, pr. :
44
E otros los fijos tenudos son naturalmen-
te de amar e temer a sus padres, e de fazerles hnrra, e seruicio, e ayuda, en todas
aquellas maneras que lo pudiesse fazer. Y la ley 1.a do'dicho ti tul o: Otros el fij(\
es mas tenud'o
%
de amar, e de obedecer al padre porque el mismo quiso tener el afn,
de criarle, ante que darle a otro.
(112) L 'enfant teut ge, doit honneur et respect a ees pre et mre.
(113) LOCR. t. V I I , pg. 28.
(114) PROUDHON, Trait sur l
y
tat des personnes, t. I I , pfig. 328.
( 115) DURANTON, Cours de droit francais, t. I I I , pg.- 336.
(11$) TOULLI ER, Le droit sivil francais, ed. DCVERGIER, t. I , 2.a parte, nm.
1046.
( 117) DEMANTE, Cours analytique de Coe Civil, 3.a ed. t. I I , nms. 113 t
113 bis.
160
nada esta doctrina al pie de la letra, dice Iiaurent (118) los tribunales
tendran un poder discrecional. El mismo Domante retrocede ante las con-
secuencias de este pretendido principio; l lo restringe a las materias cri-
minales, que pos son extraas; no cree que podamos prevalemos de tal
principio en materia civil".
Para Laurent, en definitiva, no se desprende del art. 371 ninguna
consecuencia jurdica, razn por la cual coloca los deberes que impone a
los hijos entre los deberes morales.
Esta es la opinin que ha dominado entre los autores y en la ju-
risprudencia francesa. Para Valette, el anotador de Proudhan, (119) el
art. 371 enuncia un principio religioso y mora) reconocido en todos los
pueblos civilizados y que ha ejereido una influencia ms o menos grande
sobre todas las legislaciones: Marcad (120) aunque alabando a los redacto-
res del Cdigo de haber inscrito este principio sagrado a la cabeza del ttu-
lo en que se encuentra, lo estima enteramente insignificante en derecho,
pues no puede deducirse de l ninguna consecuencia jurdica que no se ha-
lle expresada por un texto expreso. "I r ms lejos, dice Baudry-Lacantine-
x*ie (121), sera necesariamente caer en lo arbitrario. Es as que un hijo,
acreedor de su padre, puede recurrir a las vas ordinarias de ejecucin para
obtener su pago, aunque la ruina del padre pudiera ser l a consecuencia.
La ley moral mandar a menudo al hijo que trate a su padre con mayores
miramientos que a un deudor ordinario.; pero la ley civil no hace esta dis-
tincin".
La jurisprudencia francesa lo ha entendido del mismo modo. Los
autores citan una sentencia de la Corte de Casacin de 16 de Diciem-
bre de 1829. Un hijo haba tomado parte en la deliberacin de un consejo
de familia que haba pronunciado contra el padre la destitucin de la ad-
ministracin legal de los bienes de sus hijos menores. El padre pidi la
anulacin de la deliberacin fuudndose en el art. 371. La Corte de Metz, y
despus de ella la Corte Suprema resolvieron que esta deliberacin era
vlida. La Corte de Metz dice en su fallo que si bien por un sentimiento
de conveniencia el hijo debi abstenerse de tomar parte en semejante de-
liberacin cuyo resultado iba a ser la destitucin de su padre como ad-
ministrador de los bienes de sus hijos, no poda decirse que hubier irre-
verencia en hacer lo que la ley ordena; y el hijo que deba ser miem-
bro del Consejo de familia en razn de su grado de parentesco, no haba
hecho ms que obedecer a la ley.
Ricci, refirindose al art. 220 del Cdigo italiano dice tambin:
"Este es un precepto moral, que no puede convertirse en jurdico, por-
que la ley no lo ha sancionado en forma alguna. Si el hijo falta si res-
peto a sus padres i qu puede hacer la ley? Si su hecho toma los carac-
teres de un delito, ella i o castiga, pero no en fuerza del art. 220 del
(118) LAUI XN, Principe*, t . IV, nm. 270.
(119) PsouBON, II, pg. 228, en nota.
(120) MAKCAO, Explication tkorique et pratique u Cod. Civ, t . II, so-
bre el art. 371, pg. 149.
( 1 2 1 ) BAUNAT.LACANTI MUUK, CHNEAUX y BOXNKCAAKZKX, t . TV, n m. 182.
Conformes DKMOLOMBZ, t. VI, nms. 274 y siguientes; Huc, U III, nm. 164;
MOUI LON; t. I. nms. 1031 Y 1033. PLAKI OL, t . I, nm. 166, ed. de 1922; COL I K 'T
CAMTANT, t . I , p g . 4 4 1 .
J
161
Cdigo CivjJ, sino en fuetea de la correspondiente disposicin del Cdigo
Penal, j Cul es entonces el propsito con que ha sido dictada la disposi-
cin del art. 220 f Lo ignoramos completamente y somos por eso de opi-
nin que el legislador patrio habra hecho mucho mejor no- reproducien-
do en nuestro Cdigo la disposicin literal del art. 371 del Cdigo fran-
cs. El Cdigo Civil no debe ser un cdigo de moral, sino que en l de-
ben tener cabida nicamente aquellos preceptos que el legislador puede
aparejar de una sancin valedera. Se ha dicho que la disposicin del
art. 220 establece un principio general del cual el legislador Ka derivado
todas las otras disposiciones que conciernen a la patria potestad. No es-
timamos buena semejante razn. Todos sabemos que existen en el orden
moral algunos principios supremos, en los cuales debe inspirarse todo le-
gislador civil; pero es acaso necesario que esos principios supremos sean
enunciados en otros tantos artculos del Cdigo 1 No, porque ellos se en-
cuentran en un Cdigo superior que no. fu nunca escrito y. que todoa
comprendemos. Al legislador civil no se exige sino la aplicacin de estos
principios supremos a las mltiples relaciones de la vida social. Hemos
querido hacer estas breves reflexiones, para que se atribuya a la citada
disposicin del art. 220 solamente el valor que le corresponde, esto es,
de precepto exclusivamente moral, y se evite torturar el texto y el es-
pritu del Cdigo, buscando en el mismo una sancin al precepto que
contiene" (122).
Manresa y Navarro, refirindose al art. 154 del Cdigo Espaol,
se manifiesta un tanto vacilante, si bien se inclina a la opinin de Lau-
rent considerando en resumen que si la patri a potestad termina ante el
Estado con la mayor edad del hijo, y los restantes medios que el dere-
cho determina, "po acaba nunca la autoridad fundada en la naturaleza,
obra del cario y del respeto" (123).
Por nuestra parte, aunque participamos de la opinin que no
ve en la disposicin del art. 219 que venimos analizando ms que un de-
ber moral que no tiene una sancin particular, expresa en el Cdigo,
estimamos til que la ley civil lo recuerde a los hi j as como medio de ase-
gurar el orden y la armona en las relaciones de familia que deben es-
tar basadas sobre el amor y el respeto. Adems de los Cdigos francs,
italiano y espaol, esta misma disposicin est reproducida substancial-
mente en casi todas las legislaciones positivas que se empean en dar a
la familia esta slida organizacin moral, base a su vez del orden social.
Pueden verse los Cdigos argentino, art. 266, boliviano art. 188, co-
lombiano. art. 250, mejicano, art. 389, uruguayo, art. 233, vene-
solano. art. 236. peruano, art. 245, ecuatoriano, art. 212. Segn Blacks-
tone (124) los deberes de l os hijos hacia sus padres se deducen de un
(122) Bi en, Corso teorieo.pr tico di divito civile, t. I , nm. 156.
(123) MAXKESA y NAVARRO, Comentarios al Cdigo Civil espaol, t. I I , BO-
bre el art 154, pg. 15. Dice el art. 154:
4
'El padre y en su defecto la madre, tie-
nen potestad sobre sus hijos legtimos no emancipados; y los hijos tienen la obliga-
cin de oWdecerlcs mientras permanezcan en su potestad y de tributarles respeto y
reverencia siempre. 1/4 hi j os naturales reconocido y los adontivo, menores de edad,
estn bnj o 1* potestad del padre o de la madre quo los reconoce o adopta y tienen
la misma obligacin de que hibla el prrafo nnteri or.
( 124) BLACKSTONF., rowmrnfflrc* sur les lois anglaises, trad. CitOMKKi, I I I
pg. 230. Conf. E. L MI R. Elmentg de droit Civil anplais, pg. 119.
i i
162
principio de justicia natural y de compensacin; pues, la. sumisin y
obediencia, y llegados a la mayor edad, el honor y respeto de aquellos
que nos han dado la existencia, son el principio de que derivan las leyes
inglesas los deberes que imponen a los hijos.
1475. El art. 219 no impide, pues, ai hijo entablar una accin
civil contra su padre o su madre, aunque el juicio pudiera afectar al
buen nombre y reputacin de stos.
Entre los Romanos los hijos no podan Haraar a juicio a sus pa-
dres y dems ascendientes sin licencia del Pretor por la reverencia que
les deban (125), y las leyes de las Partidas, inspiradas en la legislacin
romana, establecieron tambin anlogas disposiciones. La ley 2.a del t t.
2.' de la Partida 3.* prohiba por regla general al hijo de familia deman-
dar al padre o abuelo que lo touiesse en su poderlo... por el debdo de la
naturaleza- e del seoro que sobre l ha; e porque biue con l de so uno:
y la ley 3. del mismo ttulo y la ley 11 del tt. 17, Partida 4. exigan
al hijo emancipado que obtuviera previamente el permiso del jaez, quien
no deba otorgarlo, si entendiesse que la demanda era atal de que podiesse
nacer muerte, o perdimiento de miembro, o enfanamiento a aquellos sus
Mayorales a quien quieren emplazar. Y la ley daba como razones de esta
negativa: La primera porque non guardaran a sus Mayorales aquella
honra e aquella obediencia, que naturalmente eran tenudos de tes guardar
faciendo tal demanda contra ellos. La otra por el linaje que han con ellos.
Nuestro Cdigo ha mantenido esta incapacidad relativa para el
hijo de familia, quien para litigar como autor contra su padre necesita
obtener la venia del juez, como lo veremos al tratar del art. 257 que
as lo dispone.
. 1476. Se ha credo encontrar tambin en la disposicin que en
nuestro Cdigo reproduce el art. 219, el fundamento de los preceptos
de la ley penal que prohibe al hijo querellarse contra sus padres o de-
nunciar ciertos delitos de stos.
El art. 380 del Cdigo Penal francs (126), no concede al hijo ac-
cin penal contra su padre, su madre u otros ascendientes por los robos
(125) .D. libro 2, t t. 4. De in ius voeando, ley 4, prrafo 1, Pretor ait: Pa-
rente... in ius sine prrmu meo ne quis roeet. Dice el Pretor: Nadie llame a j ui -
cio.in mi licencia a un ascendiente; prrafo 2. Parentem hie utriusque sexus aecipe;
sed an in infinitum queeritur... sed Cahts Cassius omnes in infinitum parentes dieii:
quod et honestius est et mrito ohtinuit. Atendi ente se entiende aqu por los de am*
hos sexos; pero se pregunta si esto es i infinitum... pero Cayo Cassio llama paren-
tes a todos i infinitum, lo cual es mejor mirado y con ratn cst& admitido. Frag-
mentos de Ulpianus.
lia ley 13 del mismo titulo, totnuda de Morlestinus, dice en idntico sentido*
Generaliter eos personas quibuS reverentia prestando est, sine iussiu Prcrtoris in iu*
mocare non possumus. Generalmente sin licencia del Pretor no podemos llamar a jui-
cio a aquellas personas a quienes debemos reverencia.
(120) Art. 380. Les suostraetions rom mises par.de* maris au prjudiee de
teurs femmes, par de femmes au prjudice de leurs maris, par tin veu ou une veuve
quant aux coses qui avaient appartenu a l'poux dcd, par des enfati ts ou outres
deaeendants au prjudice des leurs nres ou mres ou nutres asc>>ndonts par des p
res et mires et nutres ascendants au prejudie de leurs enfants ou nutres descendants ou
par des allis au mmes dgrs, no pourront donner lieu qu'n des rparations civiles.
163
que pudi eran cometer en su perjuicio, dndole slo el derecho de deman-
dar reparaciones civiles; pero esta disposicin que algunos autores con-
sideran una consecuencia del art. 371 del Cdigo Civil de Napolen, com-
prende a muchas personas y su objeto, dadas las relaciones que entre ellas
existen, como lo expres el Consejero de Estado Paure (127) en la sesin
del Cuerpo legislativo al presentar el proyecto, ha sido mantener la dig-
ni dad de la- familia evitando, salgan a luz secretos que quizs no debe-
r an ser j ams revelados y que se apliquen penas cuyo efecto no se li-
mi tar a a produci r l a consternacin entre sus miembros, sino que podran
ser una fuente eterna de odios y divisiones.
Nuestro Cdigo penal contiene una disposicin anloga. El art.
489 declara exenta de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a
la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se cau-
saren, a los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta, a
los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado de la lnea
colateral, a los parientes afines legtimos en toda la lnea recta, a los pa-
dres y los hijos natural es y a los cnyuges. Es la consideracin de la fa-
milia la que motiva esta disposicin que no comprende los delitos de ro-
bo que por acuerdo expreso de la comisin revisora del proyecto de Cr
digo Penal (128) no se comprendieron en la excepcin por estimarse que
en el robo hay un ataque a las personas que no interesa slo al ofendido,
sino que importa una amenaza a la sociedad. El inters de la familia
preocupa al legislador y sirve de fundamento.a varias disposiciones de
la ley penal (129).
Y nuestra legislacin procesal se ha inspirado en esas mismas ideas.
El art. 37 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que no pueden
ejercitar entre s accin penal, sea pblica o pri vada: 1.* Los cnyuges;
a no ser por delito que el uno hubiese cometido contra la persona del
otro, o contra la de sus hijos o por los delitos de adulterio, amanceba-
miento o bigamia; 2. Los consanguneos legtimos o naturales en toda la
lnea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, ni los afines hasta el se-
gundo; a no ser por delitos cometidos por los unos contra la persona de
los otros, o la de su cnyuge o hi j os; y el art. 109 'les prohibe en los mis-
mos casos ser denunciantes del delito.
No puede, pues, decirse que sea el art. 219 el origen de estas dispo-
siciones por lo que toca a los hijos legtimos, desde que se trata de rela-
ciones recprocas y mucho ms amplias.
1477. El art. 219 dice que los hijos legtimos estarn especial-
mente sometidos a su padre. Siendo ste el j efe de la familia, a quien

la madre debe tambin obediencia segn el art.. 131, es natural que los
hijos se hallen especialmente sometidos al padre: la ley asegura de este
modo la uni formi dad en la direccin de la familia.
Pero como lo observa Borj a (130) las costumbres tienen conside-
(127) LOOR*, t. X X X I , pg. 140
(128) Arlan de la Comisin. Pueden consultarse In* sesione* ).", ftf, 10" y
106 de la Comisin Bedaetora del Cdigo Penal n que so trat do dicho articulo.
(129) Como ejemplo puede Terse el art. 369.
( 1 3 0 ) BORJ A, t . I V, nm. 136.
164
rabie influencia en el derecho de familia y en la prctica la influencia de
la madre no es inferior a la del padre. No nos parece, sin embargo, fun-
dada la diferencia que este autor hace entre los hijos menores y los ma-
yores de edad, porque el artculo no distingue como ya hemos manifes-
tado.
1478.Cuidado y socorro. Los hijos legtimos estn obligados a
cuidar y socorrer a sus padres y a todos los dems ascendientes legti-
mos. "Aunque la emancipacin d al hijo el derecho de obrar indepen-
dientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancia-
nidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstanciaa de la vida
en que necesitaren sus auxilios", dice el art. 220; y el art. 221 agrega:
"Tienen derecho ai mismo socorro todos los dems ascendientes legtimos,
en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendien-
tes". 1 cuidado y el socorro comprenden la atencin personal l a asistencia
solcita y la prestacin de alimentos en la ancianidad, en el estado de de-
mencia o destitucin y en general en todas las circunstancias de la vida
en que los padres y dems ascendientes necesitaren sus auxilios aunque
se encontraran stos en buen estado de salud y en disponibilidad para
el trabajo, y aunque no se trate de circunstancias difciles y extraordi-
narias (131).
Sobre el alcance de la prestacin de alimentos, lo que ellos com-
prenden y la manera cmo debe cumplirse esta obligacin, trataremos al
ocuparnos especialmente del ttulo XVIII.
1479.El art. 220 acenta la disposicin que obliga al hijo a cui-
dar de los padres, diciendo que, "aunque la emancipacin d al hijo el
derecho de obrar independientemente", esta obligacin subsiste. No dice
la ley que 1a emancipacin produzca siempre el efecto de permitir al
hijo obrar independientemente (132) sino que cuando produce tal efecto,
no por eso queda el hijo independizado de la obligacin de cuidar y soco-
rrer a sus padres necesitados de su auxilio, lo que manifiesta que no es
una consecuencia o efecto de la patria potestad, sino, como decan las
Partidas, "piedad e debdo natural".
1480. La falta de cumplimiento de esas obligaciones est san-
cionada severamente por la ley.
El hijo qu.'pudiendo, no socorre a su padre en el estado de de-
mencia o destitucin se hace indigno de sucederle (art. 968, n.o 3. o); pue-
(131) El proyecto de 1853 deca: "e n todas las circunstancias difciles de
la vi da", expresin que era tn&s restringida que la que adapt la Comisin Bevisora:
44
en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios".
(132) Borja, en su comentario al art. 220, diee que
44
hay inexactitud en la
reduccin de la regla y para que las palabras expresen lisa y llanamente la verdad
sin discordancia entre las disposiciones legales, debi decirse: "Aunque el matrimo-
nio y la mayor edad confieren al hijo el derecho de obrar independientemente"; pe*
ro el distinguido comentador ecuatoriano ha dado a la redaccin del art. 220 un sen-
tido que no tiene y que hsbria correspondido a la forma verbal " d a " con la cual
se habra afirmado que la emancipacin da siempre al hijo el derecho de obrar in-
dependientemente, mientras que la forma subjuntiva
4
* d " se refiere a los casos
165
de ser desheredado por l (art. 1208, N.* 2*) . Lo mismo ocurre con los
dems ascendientes.
1481.Los Cdigos de Colombia y del Ecuador reproducen lite-
ralmente los arts. 220 y 221. Existen tambin disposiciones anlogas en
los Cdigos de la Repblica Argentina, art. 266 y del Per, art. 245; en
las dems legislaciones slo existen las disposiciones generales sobre los
alimentos.
B.Derechos y obligaciones de los padres legtimos
1482.El legislador indica en este ttulo IX cuatro derechos que
a la vez son obligaciones de los padres legtimos, a saber:
1.* El cuidado de la crianza del hijo;
2. El cuidado y direccin de la educacin del hijo;
3. La eleccin del estado o profesin futura del hjjo, o sea su esta-
blecimento; y
4. La facultad de corregir y castigar al hijo.
Se ocupa tambin de la forma en que debe atenderse a los gas-
tos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos.
Estos derechos y obligaciones impuestas desde luego por la natu-
raleza, estn reconocidos expresamente por la ley civil de todos los pue-
blos cultos como medio de asegurar la organizacin correcta de la fa-
milia legtima, base fundamental del Estado. Ellos estn estrechamente
ligados los unos con los otros y en su fiel observancia existe un evidente
inters pblico, razn por la cual no pueden ser objeto de convenciones
entre los cnyuges que pudieren modificarlos o limitarlos. El art. 1717 es-
tablece por eso que las capitulaciones matrimoniales que celebren los es-
posos antes de contraer matrimonio no pueden contener estipulacin al-
guna
4
'en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan
a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes".
Vamos a tratar separadamente de estos derechos y obligaciones de
los padres.
1.' Del cuidado de la crianza del hijo
1483. El art.. 222 dice que "toca de consuno a los padres o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educa-
cin de sus hijos legtimos".
La crianza del hijo comprende todo lo que le es necesario a la
vida material; la educacin, todo lo que les es necesario y pertinente a sn
desarrollo moral e intelectual.
La obligacin de cuidar personalmente de la crianza del hijo, de
que vamos por ahora a tratar, es de derecho natural. "Piedad e debdo
natural, decan las Partidas (133). deue mouer a los padres para criar
a los fijos, dndoles e facindoles lo que es menester, segn su poder. E
esto se deuen mouer a fazer por debdo natural. Ca si los bestias que non
(133) I ntroduccin ni ttulo 19, Diirtldn I V.
166
han razonable entendimiento aman natural mente e crian sus fijos, mucho
ms lo deuen fazer los ornes que . han entendimiento e sentido sobre todas
las otras cosas". Y las leyes romanas decan tambi n: Jus naturale est
quod natura omnia animalia docuit; ?tam tus istud non humani generis
propium sed omnium animalium, quce iu trra, qua in mar* nascuntur
avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminai con-
junctio, quam nos matrimonium appellanus; hinc liberorum procreado,
inc educatio; videmus etenim cetera quoque animaliferas etiam, isstus iuris
peritia censori (134). Y J usti ni anus consagr expresamente esta obliga-
cin en su Cdigo. La ley 8, 5 t t. 61 de bonis quce liberis libro 6 deca:
Ipsum autem filium vel filiam, filios vel filias, et deinceps olere patri
necesse est non propter hcsreditatem sed proptcr ipsam naturam et leges
quce a parentibus alendos liberos impcraverunt (135).
La crianza de los hijos comprende no slo la atencin personal del
hijo impber o adulto que no puede valerse por s mismo, sino la presta-
cin de alimentos al hi j o de toda edad que carezca de los medios de sub-
sistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (136).
En los alimentos se comprende todo lo necesario para el buen es-
tado fsico del individuo y su perfeccionamiento moral ponindole en
apti tud de bastarse a s mismo, sostenerse de sus recursos y ser un miem-
bro til a su patri a y a la sociedad (137) "E la manera en que deuen
criar los padres a sus fijos, deca la ley 2t t . 19, Parti da 4.a, e darles
lo que les fuere menester, maguer non quieran, es sta: que les deuen
dar que coman, e que beuan, e que vistan, e que calcen, e logar les deuen
todas las otras cosas que les fueren menester sin fas cuales non pueden los
ornes biuir; y la ley 5., t t. 32, Parti da 7.a dice que los alimentos com-
prenden todas aquellas cosas que el hombre ha menester en salud y en
enfermedad porque todas ellas son necesarias a la vida del hombre.
El Cdigo, como lo veremos en su lugar, divide .los alimentos en
congruos^y necesarios; Aos primeros deben habi l i tar al alimentado para
(134) D. ley 1.a, prrafo 3, t t. l .o del libro I . Derecho natural es aquel
quo la naturaleza ensea a todos los animales, pues este derecho no es privativo del
gnero humano, sino comn a todos los animales terrestres, martimos y voltiles. De aqu
procede ki conjuncin del macho y hembra, quo nosotros llamamos matri moni o; de
aqu In procreacin y educacin de los hi j os; pues vemos tambin que los dems aui .
males, y hasta las fieras, se gobiernan por este derecho.
Lias I nstitutos reproducen literalmente la misma disposicin del Digesto en el
librg I , t t. 2.o de j ure naturale, gentium et civili
(135) " E l padre deber alimentar al hi j o o hi j a, hi j os o hi j as y dems des-
cendientes no por raz'n de la herencia, sino por la misma naturaleza y por las le-
yes quo mandan qie los hi j os sean alimentados por loa padres.
(136) GUTI RREZ FERNNDEZ, Estudios fundamentales, t. I , pg. 623.
(137) lias leyes de Partidtis reproducen las disposiciones del Digesto. " E n la
palabra alimentos se comprende la comida, la bebida, el adorno del cuerpo y lo que
es necesario para la vida del hombre. Labeon dice quo tambin so comprende el ves-
tido en la palabra alimento; o igualmente entran en esta expresin, las dems cosas
de los cuales usamos para cuidar y curar las enfermedades de nuestros cuorpos. Verbo
riettts contincntur quce esui, potuique, cultuique corporis, qua que ad vivendum homi
ni necessaria sunt. Vestem quoque victus habere vrcm Lbeo ait (Ulpianus, I , 43,
t t. 16 De verb signifieationc); et clera, quibus tuendi, curandive corporis nostri.
grafio ultimur ea appellatione significan tur. (Gaius-, L 44 ed. t t.). No slo debe
obligar el juez a qtie el ascendiente d alimentos a los descendientes, sino tambin a
que cumpla las dems obligaciones, como-se expresa en los rescriptos. Non tantum
alimenta verum etiam cetera quoque oncra liberorum patrem ab iudice eogi pra-bere.
Bescriptis continetur. D. S5 t f t . 3 De agnoscendis et lendis liberis, 1. 5 prmf o 12,
TNMTILA <1 TTIMANNT
167
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social;
los segundos le dan lo que basta para sustentar la vida; pero la ley haba
cuidado de agregar que "los alimentos sean congruos o necesarios, com-
prenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veinte y
cinco aos, la enseanza primaria y la de alguna profesin u ofi ci o"
(138), disposicin que se referia a los menores de edad; puesto que la
ley nm. 7,612 as lo ha entendido al cambiar las palabras o "veinte y
cinco aos" por "veinte y un aos".
Siguiendo el ejemplo de Pothier, el legislador francs coloc esta
disposicin en el ttulo del matrimonio. "Las personas que se casan,
dice Pothier (139), contraen por el matrimonio una obligacin mutua de
criar a los hijs que nazcan de su matrimonio; de suministrarles los ali-
mentos necesarios y de darles una educacin conveniente, hasta que estn
en estado de proveer por s mismos a su subsistencia". El art. 203 del
Cdigo francs (140) colocado en el captulo "de las obligaciones que
hacen del matrimonio", dioe: "Los cnyuges contraen conjuntamente,
por el hecho solo del matrimonio, la obligacin de alimentar, mantener y
educar a sus hi jos".
Pero, como lo observa con razn Beudant, (141) no es como con-
secuencia del matrimonio y en su calidad de cnyuges que el padre y la
madre estn obligados a al i mentar y educar a sus hi j os; es como conse-
cuencia de la filiacin, y en calidad de padre y madre. Lo prueba el he-
cho de que la misma obligacin existe con respecto a los hijos naturales e
ilegtimos, aun con respecto a los de daado ayuntamiento.
4 4
El matri-
monio no crea, pues, el deber de cri ar a los hijos que de l han de nacer,
dioe Laurent (142), lo consigna solamente marcando con certidumbre
quienes son aquellos a quienes este deber incumbe; son los cnyu-
ges quienes lo satisfacen, son el padre y la madre quienes los contraen".
Por eso deca la ley romana ipsum antem filium vel filiam olere patri
necesse est non propter haereditem sed proier ipsam naturam et leges
qu<E a parentibus alendos liberos imperaverunt (143).
Volveremos, en su oportunidad, sobre este punto.
1484.El Cdigo dice que el cuidado de la crianza v educacin
de los hijos, "toca de consuno a los padres", es decir, les corresponde a
ambos en su doble carcter de obligacin y de derecho, es comn al pa-
dre y a la madre; incumbe a cada uno de ellos a t tul o igual y en caso
necesario en sn totalidad.
En el Cdigo del Ecuador que, como hemos dicho varias veces,
(138) Art. 323.
(139) Trait du contrat de mariage, nm. 384.
(140) Art. 203. Le ponx eontrnetent ensemble. par le fai t eul du monago,
l'obligntion de nourrir, entretenir et lever leurs enfanta.
( 141) L'tat et la cajHicitf des personnes, ITT, nm. 713. GUTI RREZ FER-
NANDEZ, t t . I . p g . 019.
( 142) Prncipes p. TI T. nm. 39. Conf. TUTIDRY-LARANTINERIE y HOQUES-
FOKCADE, t. I I , nm. 1993; I l e, T. I I . nm. 187;
(143) Cod., libro VI , t t. de bonis qucr liberis, ley 8 prrafo 5. Loa pndres
deben necesariamente alimento al mismo hi j o o hi j a (cuyos bienes usufructan),
no por rnsn de l a herenoin sino por deber de naturaleza y de las leyes que mandan
que los hijoc sean alimentados por los padres.
168
es casi literalmente nuestro Cdigo, se ha corregido la redaccin del art.
222, diciendo:
if
Corresponde de consuno a los padres. . . " No considera-
mos j usti fi cada esta enmienda, y nos parece mas expresiva la expresin
empleada por el redactor de nuestro Cdigo, para mani festar que el cui-
dado de los hi j as es, a la vez que un derecho, una obligacin de los padres,
que les pertenecen por ti tul o de tales y que les pertenece de consuno
igualmente.
No quiere decir esto que la obligacin sea solidaria, de tal suerte
que el padre o la madre pudi eran ser. perseguidos por todo, salvo su
derecho a repeticin contra el otro; la sol i dari edad'no se presume (144)
y debe ser expresamente declarada por los obligados o establecida por la
ley, y e la expresin de consuno no se establece la solidariedad. Si el
legislador hubiera entendido gravar al padre y a la madre con una obli-
gacin solidaria, lo habra dicho. Las pal abras que ha empleado compren-
den, adems, tanto la obligacin como el derecho de los padres (145); ellas
son an ms claras que J as de que se sirve el Cdigo francs en su art.
203 &1 decir que los cnyuges contraen conj untamente, contracten eusem-
ble, la obligacin de cri ar a sus hi j os; y los principales tratadi stas fran-
ceses estn de acuerdo en que esta obligacin no es solidaria a pesar de
la incertidumbre que en esta materia han producido Ies fallos judiciales
y las opiniones de los autores que en ellos se han inspirado (146).
1485.Natural mente, si uno de los padres se halla en la imposi-
bilidad de llenar por su parte esta obligacin, ella debe ser satisfecha in-
tegramente por el otro.
Lo mismo ocurre en el caso del fallecimiento del padre o de la ma-
dre, como expresamente lo dispone el art. 222. Si es el padre el que ha
fallecido, la madre dirige la familia y a ella corresponde ntegramente
el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos y tendr que
satisfacer los gastos que ellas demandan.
Los ascendientes del padre o de la madre no pueden intervenir,
salvo el caso de mala conducta del padre o madre de que luego trata-
remos.
1486.La disposicin del art: 222 supone la vida normal del
matrimonio. Si cesa la comunidad de vida de los cnyuges por el divor-
cio, no pueden ambos padres tener de consuno el cuidado personal de los
hijos.
Los arts. 223 y 224 determinan en esta emergencia cmo deben los
padres cumplir esta obligacin y ej erci tar sus derechos.
La ley atiende a la edad de los hijos para confiar su cuidado per-
sonal al padre o a la madre: los hijos menores de diez aos, sin dis-
tincin de sexo, son confiados a la madre; si tienen ms de diez aos,
(144) Art. 1511. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos
loe casos en que no l a establece la ley.
( 1 4 5 ) BEUDANT, nm. 7 0 9 .
(146) PFMOJ /OI I BE. ifariarjr, t. I I , nms. 4 y 6i5; LAURENT, Mariage, t. I I T ,
nm. 43; HC sobre el art. 203 nro. 100; RAUDRY.LACANTI NERI E y HOUQUES-FOUR-
CADE. Des personnes, t. I I , nm. 2000; BEUDANT, I'etat et la capacit des personmei,
t. I I , nm. 709.
169
los hijos varones son confiados al padre; las mujeres, a la madre. La
ley nm. 5,680, de 13 de Septiembre de 1935, ha modificado los- arts.
223 y 224, fi j ando la edad de diez aos en lugar de cinco aos para
confi ar los hijos e hi j as al |wdre o a la madre, que estableca el Cdigo.
1487."A la madre divorciada, haya, dado o no motivo al di-
vorcio, dice el art. 223, toca el cuidar personalmente de los hijos meno-
res de diez aos, sin distincin de sexo y de las hijas de toda edad".
En los primeros aos de la niez, el hi j o necesita ms los cuida-
dos personales de la madre que los del padre. Desde luego, la naturaleza
le impone la lactancia del hijo y el nio sigue necesitando durante algn
tiempo ia esmerada y constante vigilancia de que es capaz slo la madre,
ocupado como tiene que estar el padre en la atencin de sus negocios fue-
ra del hogar. El legislador contemplando el inters de los hijos durante
la suspensin de la vida comn de sus padres que se produce por el di-
vorcio (147), le confa, por eso, el cuidado personal de los hijos meno-
res de diez aos, sin distincin de sexo; y es tal la confianza que tiene
en el amor y solicitud de la madre que le reconoce este derecho, haya da-
do o no motivo al divorcio. Se ha apartado as de los precedentes hist-
ricos .
Las Parti das, siguiendo al derecho romano (148), confiaban a la
madre el cuidado de los hijos menores de tres aos y al padre el de los
mayores de esta edad, sin distincin de sexo, con tal que aquella o ste,
no hubiere dado l ugar al divorcio. "Podrecer, e criar deuen las madres a
sus fijos que fueren menores de (res aos e los pudres a los que fueren ma-
yores de esta edad, deca la ley 3.* tt. 19. Part. 4.*... E si acaesciesse
que se parta el casamiento por alguna razn derecha, aquel por cuya cul-
pa se parti, es tenudo de dar de lo suyo de que crien los fijos, si fuere
rico, quier sean mayores 'de tres aos o menores; e el otro que non fu en
culpa los deue criar e auer en guarda
El Cdigo francs confa tambin los hijos de uno y otro sexo al
cnyuge que ha obtenido el divorcio,, es decir al cnyuge que no ha
dado l ugar al divorcio por su cul pa; supone que el esposo inocente es
(147) El divorcio no disuelve el matrimonio, segn nuestra legislacin. Vase
nm. 798, tomo I I .
(148) La ley 9 C. libro 8, t t. 47 de patria potestate habla de los alimentos
qne se conceden al nifio al llegar a los tres aos; y la Novela 117, cap. 7, di ce:
"Creemos deber disponer que cuando nconteciere que las. nupcias se disuelvan entre
marido y muj er los hi j os nacidos de este matrimonio no sufran perjuicio alguno por
el divorcio, sino quo sean llamados a la herencia de sus padres y alimentados con
relacin a la fortuna de stos; que si el padre fu quien di motivo- al divorcio y l a
madre no pasa a segundas nupcias sern alimentados en casa de sta a expensas del
padre; pero si es la madre segn se demostrare ki que ha dado lugar a la disolucin
del matrimonio, en tal caso los hi j os permanecer&n y sern alimentados en casa del
padre.
La ley 3, t t. 8, libro I I I del Fuero Real, decia: Quando alguna muger solte-
ra ha fijo de algn home soltero, y el honte lo recibiere por fijo, la madre sea teni-
da de le criar e de gobernarle (al i mentarl e), y ste fasta tres aHos si hubiere donde
e si no hubiere de que criarlo, a costa del padre: e si la muger le criare de lo suyo
fasta tres aos, el padre lo cric de all adelante de lo /tuyo; e no lo tenga mas la
madre si no quisiere fuer as si el Alcalde por alguna ratn guisada (conveniente),
mandase que lo tenga la madre a costa del padre... e lo que es dicho de los fijos de
los solteree, eso sea de los fijos de los casados que fotton partidos por Sansa Iglesia
o par. alguna rosn derecha.
ms digno de dirigir la educacin de los hijos que el que ha violado sus
deberes para con su consorte; hay una presuncin contra el culpable que
basta al legislador francs, en el inters de' los hijos, para confiarlos al
cnyuge, vencedor en el juicio de divorcio (149).
Nuestro Cdigo se haba apartado de estos precedentes en tres
puntos: 1.* fi j aba en einco aos en lugar de tres la edad hasta la cual
todos los hijos, sin distincin de sexo, deben ser confiados a la madre;
2.
9
confiaba a la madre con preferencia al padre el cuidado de las hi-
j as de toda edad*; y 3.? no exclua de este cuidado, por regla general, a
kk madre que hubiera dado motivo al divorcio. La ley nm. 5.430 ha es-
timado ms conveniente para los hijos no hacer la distincii de sexo
basta los diez aos.
Estas modificaciones parecen justificadas.
Hasta , los diez aos el nio necesita ms de los cuidados de la
madre y su educacin slo ha principiado; es preferible confirselo a
ella.
Respecto de las hi j as mayores de diez aos, el inters moral de
stas aconseja mantenerlas baj o el cuidado personal de la madre que
ha de tener especial empeo en encaminar bi en-sus inclinaciones y evi-
tarles cuanto pueda comprometer su decoro.
Finalmente, no cree el legislador que la circunstancia de haber la
madre dado motivo al divorcio sea suficiente para pri varl a del cuidado
personal de sus hijos, desde .que las causales que dan l ugar al divorcio
no siempre han de er de tal naturaleza que el inters moral de los hijos
exija su alejamiento de la madre. La ley, por lo dems, np exige tampoco
que el padre haya obtenido el divorcio para reconocerle su .derecho a
cuidar personalmente de los hijos varones que hayan cumplido diez aos
de edad. "Toca al padre, dice el art. 224, durante el divorcio, el cuidado
personal de los hijos varones desde que han cumplido diez aos"
1488.Pero estas reglas generales no. son aplicables a los padres
depravados.
"Si n embargo, no se le confiar el cuidado de las hijos de cual-
quiera edad o sexo, agrega el art. 223, cuando por la depravacin de la
madre sea de temer que se pervi ertan; lo que siempre se presumir, si ha
sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio.- En estos
casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podr confiarse el
cuidado personal de todos los hijos de uno v otro sexo al padre". Sobre
( 149) LAFBENT, t. I I , nm. 293; BARDRY-LACATIKIFIE, CITAYEATT ,y
CI ENAUX, t. I I R, nm. 269; AUBRY y I UU. 5*A edicin anotada por BARTI N, t. V H ,
prrafos 481 y 185, nm. 2; I I UC, t. I I , sobro el art. 302; BEUDAN, t. I I , nm. 431.
El art. "302 del Cdigo francs, dice: "L es enfanta scront confis a l'ponx qui a
obtenu le divorce, moins que le tribunal, sur la demande de la famillc ou du mi-
nister public, n'ordonne pour le plus grund avantage des enfants, que tous ou quel.
ques unas d'eux seront confis aux soins soit de l 'autre epoux soit d'une tiers personne,
Esta disposicin fu dictada por el divorcio con disolucin del vinculo matrimonial,
pero la jurisprudencia de los tribunales franceses, a que se lian adherido los princi-
pales autores, ha hecho extensiva la aplicacin del urt. 302 al caso do separacin de
cuerpos, separation de corps, que equivale a nuestro divorcio;' y en los ltimos aos
la asimilacin hecha por los fallos judiciales es absoluta en lo referente a las medi-
das que deben tomarse con respecto a los hijos, (nota de E. Barti n al prrafo 455,
nm. 2. de Aubry y "Iau ci tado); vase tambin Pandectes francaises Y.o Separation
de Corps, nms. 727 y siguientes).
171
el derecho de la madre que el legislador considera hasta el punto de con-
servarse el cuidado personal de sus hijos menores de diez aos, sin dis-
tincin de sexo, y de sus hijas mujeres de toda edad, aunque ella haya
dado motivos al divorcio que suspende la vida comn de los padres y
destruye el hogar, tena que primar el inters moral de los hijos. Si la
causa del divorcio son los malos tratamientos, la negativa de la mujer,
sin causa legal a seguir a su marido, la resistencia a cumplir las obliga-
ciones conyugales sin causa justificada, una enfermedad grave, incurable
y contagiosa, no habra razn, realmente, para privar a la madre de
llenar personalmente el deber de prestar a sus hijos los solcitos cuida-
dos que ha de dictarle su amor materno y que es tambin su derecho; pe-
ro si el divorcio ha sido obtenido por el marido fundado en algunas de
las causales indicadas en los nmeros 1 3 . ' , 7.
f
, 8.
f
, 9.', 12. y 13., por
ejemplo, del art. 21 de la ley de 10 de Enero de 1884 (150), sera pe-
ligroso para la moral de los hijos mantenerlos al cuidado inmediato de
la madre depravada.
La ley presume que los hijos han de pervertirse, si ha sido el
adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, ya que sta tie-
ne que ser depravada; "l o que siempre se presumir", dice el art. 223;
de modo que basta que el adulterio haya sido el motivo del divorcio para
considerar depravada a la mujer, que lo ha cometido y justificar el temor
de que los hijos se perviertan. La tentativa de corromper a los hijos, la
tentativa de prostituir a una hija, que es la 13.* de las causales de di-
vorcio. que la ley considera tan grave que el divorcio declarado por es-
ta causa no puede cesar (151), es evidentemente tambin una prueba
de la depravacin de la madre llegada al ltimo grado y de que no podra
el juez desentenderse hasta confiar a la madre divorciada el cuidado de
los mismos hijos que habra tratado de corromper. En otro sentido, no
podra menos de considerarse asimismo depravada a la madre que hu-
biera dado motivo ai divorcio por malos tratamientos de obra inferidos
a los hijos que ponan en peligro su vida, malos tratamientos de que el
padre ha querido poner a los hijos a cubierto mediante el divorcio soli-
citado por l por esta causal. La ley se ha fijado especialmente en el
adulterio porque es el mayor atentado que la mujer puede cometer con-
tra la santidad del matrimonio.
Los trminos empleados por la ley dan a esta presuncin el ca-
rcter de una presuncin de derecho que no admite prueba en contra-
rio (152). Borja considera que esta presuncin es simplemente legal y
que admite prueba en contrario. "Si bien la mujer adltera ha .rompido
por todo, puede muy bien ser susceptible de arrepentimiento y de refor-
ma dice (153). Si sus desgracias mismas la han corregido; si el anate-
ma de toda ]a sociedad la ha obligado a reparar sus faltas; si hay pruebas
V
(150) Vase tomo I I , lms. 803 y siguientes, el estudio de estas causales do
divorcio.
(151) Art. 28 de la ley do 10 do Enero de 1884: " E l divorcio y sus efecto
cesarn cuando los cnyuges consintieren en volver a reunirse.Se excepta de lo
dispuesto en el inciso anterior el cuso del divorcio sentenciado por las causales 4. a
y 13.a del art. 21". Vase lo que hemos dicho sobre esto, t. I I , nm. 835.
(152) Vase t. I . , nm. 291. Conf. Barros Errzuriz, Curso de Derecho'Ci-
vil, 3.er ao, pg. 188.
(153) BOBJ A, Cdigo Civil chileno, sobro el art. 223, t. I V, pg. 222.
172
inequvocas de que la madre observa ya conducta ej empl ar; no hay razn
alguna para 110 confiarle el cuidado personal de los hi j os". P*ro 110 cree-
mos posible conciliar esta opinin con la idea que encierra el adverbio -
"si empre", "n todo ti empo". Adems, sta es una de las sanciones con
que la ley castiga la infidelidad de la muj er.
Dispone el art. 223 que "en estos casos o en el de hallarse inha-
bilitada por otra causa, podr confiarse el cuidado personal de todos los
hijos de uno y otro sexo al padre". Deja as al juez la totalidad de ac-
cin que demanda el inters de los hijos menores de diez aos o de las
hi j as mayores de esta edad, para La eleccin de la persona a quien ha
de conferrsele su cuidado, y no le impone el deber de confiarlo al pa-
dre. Es cierto que toca al padre o madre sobreviviente el cuidado perso-
nal de los hijos, de toda edad y sexo; pero en el caso de divorcio, ia
normalidad de la Vida en el hogar ha desaparecido y la depravacin de
la madre puede ser en parte culpa de la conducta del marido. Por otra
parte y aun tratndose de un marido ejemplar, puede suceder que la
naturaleza de los trabaj os o de la profesin a que se dedica que lo obli-
gan a ausentarse a mpnudo de la casa, o el estado de su salud, le impi-
dan prestar a sus hijos pequeos o a sus hijas cuidado y atencin inme-
diatos y constantes.
Al emplear la expresin "podr" no ha querido evidentemente
el legislador dar al juez la facultad de dej ar a la madre depravada el
cuidado personal de hijos
v
puesto que acaba de disponer que no se le con-
fi ar ese cuidado. No creemos, por esto, fundada la crtica que hace Ror-
j a (154).
Debe tenerse tambin presente que el inciso segundo del artculo
223 no se refiere nicamente al caso de depravacin de la madre, sino al
de hallarse inhabilitada por otra causa, es decir, a casos en que habra co-
rrespondido a la madre ese cuidado, si no existiera la inhabilidad fsica
o moral que se lo impide. El divorcio modifica las reglas generales.
1489."Toca al padre, durante el divorcio, diee el art. 224, el
cuidado personal de los hijos varones, desde que han cumplido diez aos;
salvo que por la depravacin del padre o por otras causas de inhabilidad,
prefiera el juez confiarlos a la madre".
La depravacin del padre es un hecho que queda sometido a la
apreciacin del juez, y habr quedado establecida la ms de las veces en
el juicio de divorcio a que por ella ha dado motivo; pero esto ltimo no
ser necesario para que tenga cabida la aplicacin de esta disposicin le-
gal. pues la depravacin puede existir aunque el divorcio haya sido de-
clarado por culpa de la muj er.
(1">4) Obra citada, sobre el art. 233, pg. 223. " Si consta la depravacin
de la madre {ser slo potestativo al juez confi ar al padre el cuidado personal do
Jos hijo-de cualquiera edad? pregunta. 1.a-duda consisto en la ambigedad quo encie-
rra el verbo podr; el cual expresa que el j uez ej erce unn facul tad, aun cuando la de-
pravacin conste pl enamente... 1.a palabra podr adolece, adems, de otra ambigedad,
por cuanto induce a suponer que atri buye al j uez la facul tad de conferir el cuidado per.
sotial le los hi j as, no al padre, sino a otra persona que no sea ste ni la madre. Esa
suposicin pugnara con el sistema establecido por la ley, segn el cual, aun en ca-
so de muerte de la madre, el cuidado personal de la crianza y educacin correspon-
de exclusivamente al padre, mas no a otr:is personas".
Puede verse a este respecto la sentencio nm. 1H42, (aceta de los Tribunales.
ao 1861, pg. 1028 de los Ministros Muxica, Kiesco y Bacza.
173
Las otras causas de inhabilidad pueden ser de orden fsico o mo-
ral, la ausencia prolongada, una enfermedad, etc.
La ley reconoce como principio el derecho del padre, durante el
divorcio; toca al padre, dice, al cuidado personal de los hijos varones des-
de cjue lian cumplido diez aos; pero agrega: "sal vo que prefiera el juez
confiarlos a la madre" por la depravacin del padre u otras causas que
lo inhabiliten. La ley entrega al criterio del juez la apreciacin de los an-
tecedentes, y es esto lo que ha querido significar al servirse de la expre-
sin, prefiera. Como todo asunto judicial ser ste resuelto por el juez
con apelacin para ante la Corte; y el inters moral y material de los
hijos queda garuntido. l i orj a critica tambin esta disposicin entendiendo
que la ley da al juez una facul tad de eleccin discrecional que lo auto-
rizara para dar la preferencia al padre depravado sobre la madre virtuo-
sa y vctima de la depravacin de aqul. La disposicin le parece anma-
la y absurda y estima que ella "concede al juez una facultad incompati-
ble con la moral y con el derecho" (155).
Consideramos por nuestra parte que esta crtica no es justifica-
da y que la redaccin dada al artculo no admite la inteligencia que Bor-
j a le atribuye. La apreciacin ale la depravacin o de las otras causas de
inhabilidad fsica o moral del padre, tiene que quedar entregada a los
tribunales. Si el juez dej a a los hijos en poder del padre, habr que llegar
a la conclusin de que no lo considera depravado, ni lo estima inhabili-
tado para atender personalmente al cuidado de los hijos varones que han
cumplido diez aos.
Es digno de atencin que el art. 224 no presuma, como lo hace
respecto de la madre el art. 223, la depravacin del padre si ha sido el
adulterio d ste la causa del divorcio. No nos parece j usti fi cada esta
diferencia. Si refirindose al deber de mutua fidelidad que los cnyuges
estn obligados a observar en el matrimonio, la ley no ha hecho diferen-
cia entre el marido y l a muj er para la causal de divorcio por la violacin
de la fe conyugal y estima depravada a la madre adltera, no se ve la
razn para no aplicar el mismo criterio al marido cuyo adulterio ha
concluido con el hogar y obligado a la muj er ofendida a pedir el divor-
cio. El hecho es que, no existiendo expresa disposicin de la ley en e<te
caso, el juez podr a dej ar el cuidado de los hijos al padre que hubiera
dado motivo al divorcio por adulterio (156).
1490.El juicio de divorcio o ms bien las causales que justifican
la demanda del marido o de la muj er, han i nterrumpi do la vida comn,

desde que la cohabitacin de los cnyuges con posterioridad los hechos


que motivan el divorcio i mportar a una renuncia de la acci de di-
vorcio, que se entiende realizada por el solo hecho de esa cohabitacin
(157).
I niciado el juicio de divorcio el juez debe resolver lo concerniente
(155} Obra citada, obre 1 art. 224, pAg. 224.
(156) Vase t . I, nms. 805 y siguientes, lo que hemos dicfco sobre esta
causal de divorcio de los cnyuges; no nos parece aceptable el criterio con que apre-
cia este punto Vera, Cdigo Civ, sobre el art. 223, p6g. 216.
(157) Vase, t . II, nms. 851 y 852.
174
a la libertad personal, a la habitacin y alimentos de la muj er y al cui-
dado personal de los hijos, porque ya no pueden ser aplicables las reglas
generales relativas a la vida normal del matrimonio.
La ley no ha credo necesario consignar aqu disposicin especial
sobre la materia, porque ya haba dicho, refirindose a los efectos civiles
del divorcio, cuyo juicio corresponda antes a la autori dad eclesistica,
que los efectos civiles del divorcio (esto es, todo lo que concierne a los
bienes de los cnyuges, a su libertad personal, a la crianza y educacin
de los hijos) son reglados privativamente por las leyes y las j udi caturas
civiles; y que la habitacin y alimentos de la muj er y las expensas de
la litis que el marido deba sumi ni strar a la muj er durante el juicio de
divorcio, se reglaran y decretaran por el juez civil (158).
Los hijos no pueden quedar abandonados y desde que no pueden
continuar al cuidado de ambos padres, lo natural es aplicar, mientras se
di cta la sentencia definitiva, las disposiciones que la ley tiene estableci-
das para el caso de divorcio declarado. Deber, pues, el juez dej ar los hijos
menores de diez anos, sin distincin de sexo y las hi j as de toda edad a
la madre; y a cargo del padre, los hijos varones que hayan cumplido
o cumplan durante la tramitacin del' juicio, diez aos, salvo que las
causales en que se funda la demanda de divorcio y los antecedentes que
se hagan valer por el marido o la muj er sean tales que hagan necesario
separarlos del cuidado personal de la madre o del padre, o-de ambos.
Se ha resuelto (159) de acuerdo con las arts. 223 y 224, que aun-
que no se haba declarado el divorcio de los padres, siendo notorio que
estaban rotas sus relaciones de marido y muj er, las disposiciones de los
mencionados artculos son la mej or regla para di ri mi r la cuestin sobre
cul de los dos debe tener los hijos a su lado, y no constando que ni nguno
de ellos hubiera incurrido en los casos en que segn l a ley puede ser pri-
vado de sus respectivos derechos de padre o madre, corresponda duran-
te el juicio (le divorcio anunciado el cuidado personal del hi j o mayor de
cinco aos al padre y las hi j as deban permanecer en casa de la abuela
materna como lo tena pedido l a madre. Se ha fallado igualmente, apli-
cando tambin los arts. 223 y 224, que deba quedar al cuidado de la ma-
dre un nio menor de cinco aos, porque no es un obstculo para aplicar
el primero de dichos artculos que el juicio de divorcio, entablado en la
especie por la madre, estuviera slo iniciado (160) que separados de
hecho los cnyuges, existen las mismas razones que la ley ha tenido pre-
sentes en el caso de divorcio para confi ar a la madre el cuidado personal
de las hi j as de cualquiera edad si no se ha probado su inhabilidad y que
mi entras est pendiente el juicio de divorcio corresponde al juez la desig-
nacin del cnyuge o de la persona a quien debe confiarse el cuidado per-
sonal de los hijos (161). El Cdigo de Procedimiento Civil al tratar de
los juicios sobre divorcio y nul i dad del matrimonio da por resuelta es-
(158) Art. 168. Vase t. I I , nm. 857.
(159) Sentencia de 2 de Marzo de 1858, Gaceta de las Tribunales de 1858,
nm. 420.
(160) Sentencia de 5 de Octubre de 183, Gaceta de los Tribunales de 1864,
nm. 160.
(161) Sentencia de 22 de Junio de 1908. Serena. Bevista de Derecho y Juris-
prudencia, ao VII, 2.a parte, II p&g. 55.
175
ta cuestin en ei mismo sentido, diciendo que la designacin del cnyuge
ti otra persona a quien deba confiarse el cuidado personal de los hijos, es
materi a de incidente del juicio (162).
1491.Dispone el art. 225 que
44
podr el juez en caso de inha-
bilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes".
La ausencia, la enfermedad, la prisin de los padres seran casos
de inhabilidad f si ca; la demencia, la depravacin o mala conducta de
los padres, el abandono o el maltratamiento de los hijos, constituyen la
imposibilidad moral de que habla la ley.
Estos casos de inhabilidad de ambos padres no se refieren slo al
divorcio, sino que pueden presentarse durante 1A vida comn y normal del
matrimonio. El art. 225 contiene una disposicin general que da al juez
la facultad de confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
a varias personas si ambos padres se hallan inhabilitados fsica o mo-
ral mente.
Este es el significado de la expresin "podr e* j uez", de que
se sirve la ley. Borj a (163), como en los artculos anteriores, critica la
pal abra "podr" que a su juicio admite la suposicin de que el juez pu-
di era dej ar el cuidado de los hijos a uno de los padres inhabilitado fsica
o moralmente. Tal suposicin es inaceptable racionalmente. Es evidente
que si el juez dej ara el cuidado de los hijos a uno de los padres, sera por-
que no lo consideraba inhabilitado.
Al juez corresponde la eleccin de las personas competentes a
que confe el cuidado personal de los hijos. " E n la eleccin, dice el inciso
2.0 del art. 225, se preferi r a los consanguneos ms prximos y sobre
todo a los ascendientes legtimos". Debe el juez dar la preferencia a los
ascendientes legtimos, no slo porque son las personas que han de tener
mayor inters por los hijos, sino porque a eHos pasa la obligacin de ali-
mentar y educar a los nietos y a ellos corresponde en caso de fal tar los
padres la guarda legtima de sus descendientes. Entre los ascendientes
podr hacer el juez l a eleccin del que estime ms apto y ms conve-
ni ente para el cuidado personal de los hijos de uno u otro sexo, pudiendo
designar dos o ms entre quienes di stri bui r las hi j os; pero no podra,
habiendo ascendientes, elegir colaterales. La ley no da al juez la facul tad
discrecional (164) de elegir entre los consanguneos de una y otra lnea,
sino que dice que se preferir a los consanguneos ms prximos y sobre
todo a l os ascendientes legtimos, es decir, ordena al juez dar esta pre-
ferencia a los ascendientes y a los consanguneos ms prximos en 6e-
(162) Art. 029 (928).
(I Ca) Obru citada, sobre el art. 225, pflg. 226.
14
Volvemos a tropezar, dice,
con la pal abra podrA. Si ambos padres se brillan imposibilitados, el juez debe con-
fi arl os a una o ms personas competentes. Nada fuera ms absurdo que siendo am.
boa padres dopraxudos o hallndose ambos en imposibilidad fsica de cuidar de los
hijos, el juez, lejos de confiarlos a otras personas competentes, los confiase a uno
do los padres".
(164) Vase BORJA, obra citada, su comentario I I al art. 225. No ereemos
nosotros admisible que no estando fsica o moralmente impedidos los uscendicntes le-
gtimos, pueda el juez elegir otro consanguneo que considere ms apto, y que ha-
biendo ascendientes o colaterales prefi era a extraos por considerarlos ms aptos.
176
guida. Los consanguneos de que aqu se trata son naturalmente los leg-
timos, puesto que se est tratando de hijos legtimos.
En la eleccin que tenga que hacer de consanguneos, por falta de
ascendientes, el juez debe tener presente que los hijos no pueden ser con-
fiados al cuidado personal de los que, si muriese, habran de suceder en
sus bienes. Esta prohibicin que la ley establece para el caso de la tute-
la, en el art. 430 y que consigna el art. 464 respecto del cuidado inme-
diato de la persona del demente, es evidentemente aplicable al cuidado
personal de los hijos en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos
padres si, caso de muerte de los hijos, fueran aquellos consanguneos lla-
mados a la sucesin de los padres.
1492.No ha .previsto el legislador el caso de disolucin del ma-
trimonio por la declaracin de nulidad. A quin corresponder el cui-
dado personal de los hijos habidos en dicho matrimonio antes de ser
declarado nulo?
Nos referimos al matrimonio putativo que produce efectos civiles
(165). Los hijos concebidos en este matrimonio putativo son legtimos
(166); y por lo tanto, tienen derecho al cuidado personal de los padres
respecto de su crianza, educacin y establecimiento. Si se declara la
nulidad de este matrimonio, el hogar comn se disuelve y desaparece;
pero las obligaciones de los padres para con estos hijos subsisten.
En el silencio de la ley para disponer lo que corresponde al cui-
dado personal de los hijos, es indispensable aplicar por analoga las re-
glas que ha establecido para el caso de suspensin de la vida comn de los
cnyuges por el divorcio. En consecuencia, corresponder a la madre el
cuidado personal de los hijos menores de diez aos, sin distincin de sexo,
y de las hijas de toda edad; y ai padre, el cuidado personal de los hijos
varones desde que cumplan diez aos, aalvo que la depravacin del pa-
dre o de la madre u otra causa de inhabilidad moral o fsica haga necesario
confiar a uno solo de ellos todos los hijos de uno y otro sexo o que l a inha-
bilidad de ambos exija la designacin de otra persona en su lugar.-
Se ha fallado (167) conforme a esta conclusin e invocndose el art.
223, en un caso en que se haba declarado nulo un matrimonio celebrado
antes de la promulgacin de la ley de matrimonio civil, por existir entre
los cnyuges un grado de parentesco que no haba sido dispensado por
la autoridad eclesistica, que, aunque se haba suspendido un decreto de
interdiccin por demencia de la madre, sta era inhbil para dirigir acer-
tadamente la educacin de sus hijos, por el mal estado de sus facultades
intelectuales, y tocaba al padre el cuidado personal de los hijos.
Durante el juicio de nulidad del matrimonio, corresnonde tam-
bin al juez determinar a cul de los cnyuges se ha de confiar el cui-
dado de los hijos (168).
(165) Tomo I, nm. 775 y 760.
(166) Tomo II, nms. 1110 y siguientes.
(167) Sentencia de 4 de Diciembre de 1868, confirmada por 1A Crto de
Apelaciones de Santiago, el 16 de Marzo de 1869, Gaceta de los Tribunales, ao 1869,
c. nm. 559-.
(168) Art. 929 (928), actual 755, Cdigo d Procedimiento Civil.
177
1493.Aunque el inters de los hijos haya hecho necesario sepa-
pararlos del cuidado personal del padre o de la madre, la ley no puede
desconocer los vnculos naturales que unen a los padres con sus hijos y
los sentimientos de amor a que no son extraos ni aun los padres ms in-
dignos. No deba tampoco destruir en los hijos de corta edad el afecto res-
petuoso por sus padres rompiendo toda comunicacin entre ellos.
Por eso el art. 227 dispone que "al padre o madre de cuyo cui-
dado personal se sacaren los hijos, no por eso se le prohibir visitarlos con
la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes". Con el conoci-
miento- que el juez tiene de los antecedentes que han obligado a quitar
a los padres el cuidado personal de los hijos, o que han motivado la de-
claracin del divorcio entre ellos, est en situacin de poder apreciar de-
bidamente la conveniencia moral de los hijos para aceptar o no la fre-
cuencia de esas visitas y la libertad o no. que en ellas se deje al padre o
madre culpables para comunicarse con sus hi j os.
El juez puede, pues, determinar discrecionalmente el l ugar en que
estas visitas deban efectuarse, el nmero de estas visitas o sea las pocas en
que deban efectuarse, y si el padre o la madre puedan ver sin
testigos a sus hijos o en presencia de alguna persona.
La disposicin de la ley se refiere a los casos en que, por resolu-
cin judicial, se sacaren a los hijos del cuidado personal del padre o
madre; pero puede ocurrir que sin haber habido instancia judicial de di-
vorcio o de nulidad del matrimonio, se haya interrumpido la vida comn
de los cnyuges y exista separacin de hecho entre ellos. La muj er, por
ejemplo, por incompatibilidad de caracteres, se ha retirado de la casa
conyugal al lado de sus padres, con su hijo menor de cinco aos; el ma-
rido no hace uso de su derecho para obligar a su muj er a vivir con l
podr a exigir se le permita visitar a su hi j o! Texto legal no existe para
esta situacin que la ley no tena por qu contemplar desde que la mu-
j er est obligada a seguir a su marido a donde quiera que traslade su
residencia (169), pero la ley no le impone tampoco la obligacin de.en-
tabl ar accin contra su muj er para obligarla a cumplir esa obligacin,
como no le impone la obligacin de demandar el divorcio (170) contra
la muj er que so niega a cumplir este deber de cohabitacin. Para las re-
laciones futuras de los cnyuges puede haber an conveniencia en que el
marido prefi era no hacer uso de todo su derecho; y mientras tanto, no se
le puede negar el derecho de ver a su hi j o.
Creemos, por esto, que consulta el espritu de la ley la sentencia
de 14 de Octubre de 1915 de la Corte de Apelaciones de Santiago que en
un caso anlogo al propuesto reconoci este derecho del marido y seal
dos das a la semana de una a dos de la tarde para que el padre pudie-
ra visitar a su hijo en la casa en que se hallaba la madre (171).
(169) Tomo I I , nms. 781 y siguiente
(170) Cas. fondo, 19 Abril de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.
IV, 2.a Parte I., pg. 186.
(171) C. Suprema, 4 Agosto 1916. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.
XIV, 2.a Parte, I, pg. 124. En esta sentencia la Corte Suprema declar inadmisible
el recurso de casacin que el padre interpuso contra ha sentencia de la Corte de San-
tiago, citada en el texto, porque atendida su naturaleza, no tiene calidad de definiti-
va ni interlocutora que ponga trmino al juicio. El recurso se fundaba en que la
sentencia no haba aceptado que el padre pudiera llevar al hi j o los das festivos a ca-
sa do la abuela paterna y no le reconoca todo su derecho.
178
1494.Procedimiento. "El .j uez proceder para todas estas reso-
luciones, breve y sumariamente, oyendo a los pari entes", dice el art.
226. Aunque esta clase de disposiciones es propia del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, el legislador crey necesario anticiparse a consignarla aqu,
en el silencio de las leyes procesales que regan a la poca de la promulga-
cin del Cdigo Civil, para evitar los trmites dilatorios del juicio ordina-
rio que habran mantenido para largo tiempo sin defi ni r la situacin de
los hijos, perj udi cando tal vez a su educacin.
Proceder breve y sumariamente, importa someter la instancia a las
reglas del procedimiento sumario de que trata el ttulo XI I , actual XI ,
del libro I I I del Cdigo de Procedimiento Civil que rige desde el 1.' de
Marzo de 1903; es decir, es un procedimiento verbal, en que se oye
a las partes en comparendo, a que tambin son citados los parientes que
deben ser odos, se recibe o no prueba segn los casos y se falla, sin
nueva audiencia de las partes, tan pronto como se encuentre en estado
de proceso, o a ms tardar dentro de segundo da.
La ley dice que el juez debe or a los pari entes; y segn el artculo
42 lo son, en el presente caso, los ascendientes y a fal ta de ellos los cola-
terales legtimos de uno y otro sexo de ms cercano parentesco, mayores
de edad. El Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la citacin se ha-
r en trminos generales a los parientes que designa el art. 42 del C-
digo Civil para que asistan a la audiencia fi j ada, notificndose personal-
mente a los que pudiesen ser habidos y pudiendo concurrir aun cuando
slo tuvieren conocimiento privado del acto. El juez les pide informe ver-
bal sobre los hechos que considera conducentes.
El artculo correspondiente del Proyecto de 1853 deca que el juez
oira tambin "en casos graves al defensor de menores", disposicin que
se suprimi por considerarla seguramente innecesaria. La ley de Organi-
zacin y Atribuciones de los Tribunales, que organiz el Ministerio de los
defensores pblicos esbozado en algunas disposiciones del Cdigo Civil
(172), dispuso que este ministerio deba ser odo "en general, en todo ne-
gocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o
intervencin del ministerio de los defensores pblicos o de los parientes
de los i nteresados" (173); por consiguiente, el juez debe or al defen-
sor de menores en las cuestiones que se susciten sobre el cuidado de la
crianza de los hijos legtimos, desde que el artculo 226 le ordena pro-
ceder oyendo a los parientes. El art. 841 (840), actual 683, del Cdigo
de Proc. Civ. dispone, de acuerdo con este antecedente, que en el jui-
cio sumario debe concurrir al comparendo que ese artculo prescribe el
respectivo defensor pblico que deba intervenir con arreglo a la ley.
1495.La cuestin sobre el cuidado de La crianza del hijo legti-
mo puede presentarse como principal y nica de la instancia, o como in-
cidental a un juicio de nulidad del matrimonio o de divorcio de los cn-
yuges.
En el primer caso es cuando tiene especial aplicacin el procedi-
( 172) Art. 514, nm. l.o, art. 1291,.i nci so 4.o Vase BALLESTEROS, La ley
de organizacin y atribuciones de los tribunales, t. I I , num-s 2289 v siguientes.
(178) Art. 295, nm. 3.o, actual 357, ntn. 6.o del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
179
miento sumario a que acabamos de referirnos; en el segundo caso el juicio
principal tiene la tramitacin de juicio ordinario si se trata de la nuli-
dad del matrimonio o de divorcio perpetuo (174), y se aplica el procedi-
miento sumario descrito, 6i se trata de divorcio temporal (175).
Pero en todo caso, el juez deber proceder breve y sumariamente
para resolver a quin deba confiarse el cuidado personal de los hijos y
para determinar la manera cmo pueden stos visitar al padre o madre de
que estn separados o ser visitados por ellos, pronuncindose el juez en
ramo separado sin paralizar el curso de la causa principal (176).
1496.Las resoluciones del juez en estas contiendas pueden ser
revocadas por la cesacin de la causa que las motiv, y pueden tambin
ser modificadas o revocadas por el juez en todo caso y tiempo, si sobre-
viene motivo justo.
El art. 230 se refiere a
44
las resoluciones del juez bajo los respec-
tos indicados en los artculos anteriores", lo que no puede limitar su al-
cance a las visitas de los padres de que trata del artculo 227 y a los
gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos contemplados
por el art. 228 y el art. 229, sino a todas las materias a que los artculos
anteriores a stos se refieren y por lo tanto, a las resoluciones que el juez
baya dictado con respecto al cuidado personal de los hijos por inhabili-
dad de ambos padres, o con motivo del juicio de divorcio o de nulidad
del matrimonio y su respectiva declaracin (177). El art. 238 lo con-
firma.
La disposicin del art. 230 consta de dos partes.
44
Las resoluciones
del juez bajo los respectos indicados se revocarn por la cesacin de la
causa que haya dado motivo a ellas" dice el artculo en su primera par-
te, lo que significa que la cesacin sola de la causa que haya motivado la
resolucin del juez hace cesar los efectos de sta sin necesidad de nueva
resolucin judicial. En su segunda parte el art. 230 pone el caso de so-
brevenir un motivo justo que, sin haber cesado la causa que mo-
tiv la resolucin, haga necesario modificar o revocar sta;
44
podrn
tambin modificar o revocarse por el juez en todo caso y tiempo, dice,
si sobreviene motivo justo". As, por ejemplo, si se reconcilian los cnyu-
ges divorciados y se restablece la vida comn entre ellos volver a re-
gir la disposicin del art. 222; si ha cesado la inhabilidad del padre o de
la madre, o por el contraro, el padre o la madre a quien se haba confiado
el cuidado personal de algunos hijos o de todos, se hace inhbil, el juez
puede modificar su resolucin anterior o revocarla totalmente.
Borja (178) cree que hay en esto un juego de palabras impropio
de la seriedad de la ley y del talento y juicio del ilustre redactor del
Proyecto, porque si sobrevienen nuevas causas cesan las anteriores. Sufre
(174) Art 927 (926), Actual 753, Cdigo de Procedimiento Civil.
(170) Art. 928 (927), actual 754, Cdigo de Procedimiento Civil.
(176) Art. 929 (928), actual 755, Cdigo de Procedimiento Civil.
(177) BORJ A, obra citada sobre el art. 230, p&g. 253, estima que carece
de claridad y precisin la regla de la primera parte de este artculo, porque no se
sabe a punto fi jo cufilos son los artculos anteriores a que la ley se refiere.
(178) Obra citada, sobre el art. 230, II p&g. 233.
180
un error el jurisconsulto ecuatoriano, error en que incurre por creer que
las resoluciones que el juez tom bajo los respectos indicados en los
artculos anteriores habran de ser revocadas siempre por otra resolucin
judicial, mientras que la revocacin puede operarse por la simple cesacin
de la causa que haya dado motivo a ella; y pueden ser revocadas por el

juez, fuera de este caso, aunque no haya cesado la causa originaria que
di motivo a ellas, si sobreviene motivo justo para adoptar la nueva reso-
lucin. "L a revocacin de que se trata en la primera parte del texto,
dicen Champeau y Uribe (17-9), se opera, de pleno derecho, es decir, sin
que haya necesidad de ocurrir nuevamente al juez, y as suceder cuando
habindose decretado la separacin de los hijos por causa de demencia
del padre judicialmente declarada, se levanta el decreto de interdiccin, o
cuando, por la decisin judicial en que consta la reconciliacin subsiguien-
te al divorcio o que pone trmino a la separacin de bienes se restable-
cen las cosas al estado normal del matrimonio. Fuera de estos casos Ja re-
vocacin o modificacin de lo resuelto por el juez debe obtenerse mediante
providencia judicial en la que se aprecien las ci rcunstanci as...".
1497. En caso de divorcio por adulterio de la madre, podra re-
vocarse la resolucin que le priv del cuidado personal de los hijos por
esta causa? Ante los trminos del art. 223, no nos parece esto admisible.
Es cierto que la madre puede haberse arrepentido y corregido y
observar una conducta ej empl ar; pero la ley ha dispuesto que se le quite
necesariamente el cuidado personal de sus hijos, no por la mala conducta,
sino por haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al di-
vorcio. La ley presume siempre la depravacin de la madre y teme que
los hijos se perviertan cuando su adulterio ha motivado el divorcio; y
hemos por eso llegado a la conclusin de que se trata de una presuncin
de derecho que no admite prueba en contrario.
Sin embargo, lo que no poda hacer el juez, lo pueden hacer los
mismos cnyuges, puesto que con su reconciliacin pueden poner trmino
al divorcio en caso de adulterio. El marido ofendido puede perdonar a
la muj er y restablecer de hecho la vida comn con los hijos. La ley
deba tomar en cuenta estas circunstancias para no establecer preceptos
( 179) CHAMPEAU y UKI BE, Tratado de Derecho Civil colombiano, t. I I , nm.
491. Para este? autores no ofrece la menor duda que el art. 230 se refiere a las re-
soluciones que dicte el juez "ya para confiar por causa de inhabilidad fsica o mo-
ral de ambos parlres, el cuidado personal de los hijos a otra persona, ya para deter-
minar la frecuencia y libertad con que, en tal caso, pueden los padres visitar a los
hijos, o ya para designar la proporcin en que la muj er divorciada y la separada
de bienes deben contribuir a los gastos do la crianza y educacin de los hi j os. Bor-
j a es de opinin que la resolucin expedida en virtud del art. 227 no pudiera en nin-
ftn caso revocarse, porque es absoluta la regla de que no se prohibo al padre o ma-
dre de cuyo cuidado personal se sacan los hijos, el visitarlos con la frecuencia que
el juez estime conveniente; y agreda que las resoluciones que se dicten en virtud de
los arts. 223 a 226, 228 y '229, (dej ando a un lado el art. 227), dependen esencial-
mente de las circunstancias y por eso nada ms natural que conceder al juez la fa-
cultad de examinarlas y revocar la resolucin. No se puede negj r, os cierto, el de-
recho del padre o madre para visitar al hijo o hijos que se han sacado de su cuida-
do personal; pero la resolucin que hur.i dictado el juei snhre h manera cmo de-
ben efectuarse las visitas, puede ser modificada si sobreviene motivo j usto; y por lo
tanto, no hay razn para exceptuar el art. 227 que est evidentemente comprendido
en lu referencia que el art. 230 hace a los artculos anteriores. (Vase la nota 77).
181
que pueden encontrarse en pugna con los hechos. El Cdigo de Colombia
no contiene la disposicin del art. 223 y por eso sus comentadores Cham-
peau y Uribe (180) han podido decir que el juez puede devolver el cuida-
do personal de los hijos a la madre que habra dado motivo al divorcio
por adulterio.
1498. Las resoluciones dictadas en estas materias producen, por
lo tanto, sus efectos dentro de las circunstancias que las motivaron y
mientras estas circunstancias se mantengan.
No importa esto contrariar el principio de la cosa juzgada, porque
cada fallo que se dicta resuelve sobre hechos determinados. Mientras sub-
sistan las circunstancias que lo provocaron, cada fallo queda inamovible y
las define y regla. La causa que lo produjo puede desaparecer y la prime-
ra sentencia no tendra ya a qu aplicarse; se producen hechos nuevos,
es natural tambin que se reconozcan sus efectos, ya que, a haber exis-
tido, la sentencia que se dict no habra podido pronunciarse. No existe
entre la contienda anterior que resolvi el juez, y la nueva, la identidad
de causa que es indispensable para que la cosa juzgada del primer fallo
pueda constituir una excepcin que impida el segundo. La nueva causa
invocada ha nacido posteriormente a la primera instancia y por lo misnu.
no puede decirse que el juez hoya resuelto en su primera sentencia y
anticipadamente una cuestin que no pudo entonces suscitarse (181).
En este sentido se ha fallado que la excepcin de cosa juzgada
opuesta por el marido a la madre que peda entrega de sus hijas, de cuyo
cuidado personal haba sido privada por una resolucin judicial anterior
a causa del mal estado de sus facultades mentales, no es admisible por-
que esas resoluciones se dictan con careter de provisionales, como la cau-
sa que las origina (182).
2. El cuidado y direccin de la educacin del hijo
1499.El padre, y en su defecto la madre tienen, segn lo dis-
pone el art. 235, el derecho de dirigir la educacin del hijo del modo
que crean ms conveniente para l. El art. 222 haba dicho ya que toca
de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el cuidado per-
sonal de la educacin de sus hijos legtimos. La correlacin de estos dos
artculos manifiesta que; si bien el cuidado de la crianza y de la educa-
(180) Obra citada, nm. 491.El art. 1C1 del Cdigo do Colombia, dice:
" 8i el divorcio se hubiese decretado por haberse comprobado alguna de las causas
de los incisos l.o y 4.o del art. 154, todos los hijos mayores de tres aos, sin distin-
cin de sexo, pasarn a poder del cnyuge inocente, siendo de cargo de ambos con-
sortes los-gastos para sus alimentos y educacin, quo sern regulados por el j uez".
Las causas indicadas son '*el adulterio y el absoluto abandono en la muj er do los
deberes de esposa y madro y el absoluto abandono del marido en el cumplimiento de
los deberes de esposo y de padro". Segn el art. ICO, la regla general en casos de di-
vorcios es dar a la madre el cuidado personal de las muj eres y de los varones me-
nores de siete afios.
( 181) POTHI EB, Contr. de mariage, nm. 520; BATTORY-LACANTINERIE y Hou-
QUES.FOURCADE, t. I I , nm. 2099; Conf. Barros Errftzuriz, 3.er ao, pg. 189;
CBAUPEAU y URI BE, t. I , nm. 491.
(182) 8enteneia do 26 de Diciembre de 1871, nm. 1483, Gaceta de lo Tri
HITN/RL** 1 FI?0 V/I I A LO VAFLALTIAIAN NN LN NNFN /1A7\
182
cin del hijo toca de consuno a los padres, sobre todo en los primeros
aos de la vida en que principia el desarrollo intelectual y la formacin
de las inclinaciones y del carcter del nio, al padre, como jefe de la fa-
milia, a quien estn especialmente sometidos los hijos, corresponde la
direccin superior de esa educacin.
1500. En el matrimonio, en que el hombre y la mujer se unen po
toda la vida con el fi n de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mu-
tuamente, es donde este derecho, que es a la vez el primero de los deberes
de los padres, toma mayor realce e importancia social. De la buena edu-
cacin de los hijos depende la organizacin misma de la familia, su res-
petabilidad y la solidariedad que debe existir entre sus miembros; y de
las familias bien constituidas depende la felicidad del Estado. Al unirse
con el fi n de procrear, los cnyuges contraen la obligacin de criar y de
educar a los hijos nacidos en su unin: el matrimonio lleva consigo la pro-
mesa recproca de los cnyuges de dar cumplimiento a esta obligacin,
puesto que su objeto es la formacin de una nueva familia (183).
Pero esto no quiere decir que esta obligacin derive nica o prin-
cipalmente del matrimonio; el matrimonio mismo no crea una obligacin
que resulta del hecho solo de la generacin (184), sino que determina eon
certidumbre quines son los que deben llenarla, lo que no ocurre en las
relaciones a que da lugar una unin irregular. Nacida sta del capricho-
o de la pasin, no teniendo otro objetivo que satisfacer un sentimiento
ms o menos fugitivo las necesidades materiales a que el nacimiento de
un hijo obligara a hacer frente no se presenta siquiera al espritu de
aqullos que aproxima, y si llegan a considerarlas es muy a la ligera y
menos para aceptarlas y participarlas que para declinar su responsabili-
dad (185). Pero la naturaleza les impone la obligacin de criar y educar
a ese hijo y esta obligacin est reconocida y sancionada por textos le-
gales a que vamos a referirnos.
1501."Todo .hombre, dice Laurent (186), por el hecho solo de
existir, tiene derecho a ser educado. Es un derecho absoluto y el ms con-
siderable de todos los derechos que pertenecen a los seres humanos; para
decirlo mejor, la educacin es el fin supremo del hombre, es el destino
que debe cumplir en este mundo. Debe trabajar por su salvacin dicen los
telogos; debe trabajar por el perfeccionamiento de sus facultades fsicas,
intelelectuales y morales, dicen los filsofos. La frmula difiere en los tr-
minos, pero es idntica en el fondo solamente la frmula filosfica precisa
mejor en qu consiste la salvacin, es decir, cul es el ltimo trmino del
destino del individuo: es su perfeccionamiento. Tal es el fin de la edu-
cacin. En este sentido decimos que es un derecho absoluto para el ser
humano".
A este derecho del hijo corresponde correlativamente la obligacin
de los padres. En el matrimonio la tienen, por lo tanto ambos cnyuges
(183) BAUDRY.LACANTINERIE y HOQUES-FORCADE, t. I I , Dm. 1994.
(184) Nm. 1411.
( 1 8 5 ) BAUDRY-LACANTI NERI E y HOUQUES-FORCADE, t . I I , n m. 1 9 9 5 .
( 186) LAURENT, Principa, t. III, nm. 39.
183
en igual grado, de consuno; pero la ley, manteniendo la primaca del
marido, j efe de la familia, le da a l el derecho de dirigir la educacin
del hi j o.
1502.i Cul es la extensin de este derecho del hi j o y de este de-
ber de los padres? i Qu es lo que comprende la educacin? El Cdigo no
la ha definido de un modo preciso; se ha limitado a expresar que los
padres deben dirigirla del modo que crean ms conveniente para el hi j o;
y al tratar de las obligaciones y derechos entre los padres y los hijos na-
turales dice que: "se incluirn en sta (la educacin) por lo meno*
la enseanza pri mari a y el aprendizaje de una profesin u oficio*' (187)
disposicin que repite en el ttulo de los alimentos, estableciendo que,
"sean congruos o necesarios, comprenden la obligacin de proporcional
al alimentario, menor de veinte y cinco aos la enseanza pri mari a y
de alguna profesin u ofi ci o" (188), disposicin que ha sido modificada
por la ley nm. 7,612, reduciendo a veinte y un aos la edad de los hijos
que el Cdigo fi j aba en veinte y cinco aos.
Para el legislador hay, en todo caso, segn esto un mnimum de
enseanza que encierra la obligacin de dar al hi j o educacin, mnimum
a que tienen derecho aun aqullos a quienes solamente se deben alimentos
necesarios o sean los indispensables para sustentar la vida. Por lo tanto,
a los hijos legtimos, a quienes se deben alimentos que los habiliten para
subsistir modestamente, pero de un modo correspondiente a su posicin
social, los padres deben tambin darles la enseanza que competa al ran-
go social de la familia. Este es igualmente el criterio con que la ley de-
fine la obligacin del tutor y del curador en cuanto a la crianza y educa-
cin del pupilo en los arts. 431. 438 y 471. Quiere el legislador que el
hi j o quede habilitado para bastarse a s mismo, para poder ser un miem-
bro til a la sociedad, y que por fal ta de ilustracin no desmerezca en el
rango social que corresponde a la familia de sus padres. El gnero de edu-
cacin, el grado de instruccin, la eleccin de la carrera que el hijo deba
seguir, quedan entregados a la direccin de los padres.
1503.El carcter obligatorio dado a la educacin pri mari a por
el Cdigo Civil ha sido expresamente declarado por la ley n. 3,654, de 26
de Agosto de 1920. "L a educacin pri mari a es obligatoria", dice el art.
nico del ttulo preliminar de esta ley; y para hacer efectivo este principio
fundamental , el art. 1.* dice: "L a obligacin que incumbe a los padres
y guardadores de proporcionar la educacin pri mari a a sus hijos y pupi-
los se cumplir con arreglo a las disposiciones de la presente ley. A fal ta
de padre o guardadores, las disposiciones de esta ley se aplicarn a las
personas que tengan a su cargo el cuidado de los menores".
Segn estas disposiciones "l os padres o guardadores estn obliga-
dos a hacer que sus hijos o pupilos frecuenten, durante cuatro aos a lo
menos, y antes que cumplan trece aos de edad, un establecimiento de
educacin pri mari a fiscal, municipal o parti cul ar"; y "en los campos o
(187) Art. 279, inciso 2. o.
(188) Art. 323, inciso 4. 0.
184
lagares en que las circunstancias no permitan mantener escuelas perma-
nentes y se creen escuelas temporales, los menores asistirn a stas duran-
te cuatro temporadas a lo menos". Los nicos motivos que pueden excusar
total, parcial o temporalmente, del cumplimiento de la obligacin escolar,
son la falta de escuela o de local en las escuelas situadas a menos de dos
kilmetros de la habitacin del nio o de cuatro si se proporcionaran me-
dios gratuitos de transporte, y el impedimento fsico o moral. "La indi-
gencia no excusa de la asistencia escolar" (189).
La ley prohibe, adems, ocupar en fbricas o talleres, menores de
diez y seis aos que no hayan cumplido con la obligacin escolar (190).
Pero como el propsito que el legislador persigue es asegurar la
educacin del nio, no impone un establecimiento de educacin determi-
nado, sino la asistencia del nio a una escuela pri mari a, sea sta fiscal,
municipal o parti cul ar; y respetuoso del derecho que el Cdigo Civil re-
conoce a los padres, considera cumplida la obligacin de stos o de quie-
nes hagan sus veces, "si se proporciona a los menores en sus casas la edu-
cacin correspondiente a los dos primeros grados de la enseanza prima-
ria, con arreglo a los respectivos programas aprobados por el Presi dente
de la Repbl i ca" (191), debiendo acreditarse el cumplimiento de la obli-
gacin escolar en esta forma mediante un examen rendido por el nio an-
te una Comisin nombrada por la J unta General de Educaci n.
La instruccin dada en las escuelas pri mari as tiene por objeto la
educacin fsica, la educacin moral y la educacin intelectual del menor;
y el plan de educacin comprende las materias determinadas por la ley
que son suficientes para dar al educando una enseanza pri mari a sufi-
ciente y prepararl o debidamente para el cumplimiento de sus deberes so-
ciales y cvicos. Las nociones elementales que deben drseles sobre cien-
cias naturales y fsicas sern enseadas de acuerdo con las necesidades
econmicas de la regin o establecimientos que en ella funcionan para
que el educando pueda comprobar prcticamente las lecciones del maes-
tro y servirse de ellas. Entre las materias de la enseanza, la ley enume-
ra la doctrina y moral cristianas; pero los padres o guardadores podrn
eximir a sus hijos o pupilos de la clase de doctrina cristiana "mani festn-
dolo por escrito a la J unta Comunal ". (192).
Adems, en las escuelas de primero y segundo grado (193), se en-
(189) Art. 6.o, de la ley.
(190) Art. 7. o, de la ley.
(191) Art. 4.o, de la ley.
(192) Art. 16 do la ley.El art. 17, agrega: " Se mantienen las facul tades
concedidas a los prrocos por el art. 35 do la ley de 24 de Noviembre de 1860 y,
cuando stos comunicaren los defectos de la enseanza religiosa, el Consejo de Edu-
cacin Pri mari a podr designar otro profesor para que ensee este ramo. Los sacer-
dotes que se ofrecieren para ensear gratuitamente la doctrina y moral cristianas en
una eseuela. podrn hacerlo con la autorizacin del Consejo de Educacin Pri mari a".
El art. 35 de la ley de 24 de Noviembre de 1860 a que se hace referencia, de-
c a: "L os prrocos tienen derecho de inspeccionar y dirigir la enseanza religiosa
que se diere en las escuelas pblicas de au parroquia, y si no pudiesen enmendar lo
defectos quo notaren, los comunicarn a la autoridad competente para que dicte su
pronto y eficaz remedi o".
(193) Art. 16 de la ley. La enseanza primaria consta de tres grados de
educacin general, compuestos de dos aos escolares cada uDO J de un cuarto gmdo
de educacin vocacional cuya duracin puede variar de uno a tres aos; y para lo
efectos legales, tos escuelas se dividen en elementales, superiores y vocncionnls: son
elementales las que tienen dos grados de enseanza; superiores, las que tienen )o.
tres grados.
185
*ea cartonaj e y modelado, respectivamente, y en las de tercer grado,
trabajos en madera. Se ensean en todas ella*, igualmente, los rudimen-
tos de un oficio manual de acuerdo con el sexo del alumno y con las
necesidades de las diversas zonas del pas.
104.Pero la obligacin de todos los padres no se limita a cum-
plir con la ley de educacin pri mari a obligatoria. Ellos deben dar al hijo
la educacin que sea ms conveniente para l, y apropi ada a su profesin
futura, correspondiente a su posicin social.
Si los padres indigentes o de escasos recursos satisfacen este deber
con la educacin primaria debern los otros proporcionar a sus hijos
la educacin wcundari a y la educacin superior que completen su
instruccin y que les permi tan abrazar una carrera honesta y que ase-
gure su porvenir y los habilite para constituir su familia. La educacin
secundaria o sti|>erior no tiene el mismo carcter general obligatorio de
la educacin pri mari a; pero dentro de sus facultades y de la posicin
social de la familia, los padres tienen la obligacin de proporcionarla a
sus hijos, y la ley les reconoce el derecho de dirigirlos y de elegir la pro-
fesin futura de los hijos.
Comentando el artculo 203 del Cdigo francs (194), algunos au-
tores sostienen que los padres y dems personas responsables de la edu-
cacin de sus hijos llenan suficientemente este deber cuando les procu-
ran la instruccin primaria. "Si el hijo no tiene bienes, dice Laurent
(193), por rico que sea el padre, puede darle la educacin de artesano,
si tal es su capricho. Este es el menor de los inconvenientes que resultan
del poder absoluto del padre. La educacin es el desarrollo de las facul-
tades del hombre; si estas facultades lo llaman a ser carpintero vale ms
que se haga un buen artesano que un mal abogado, o lo que es peor aun,
un hol gazn". "Legal mente no deben, y no pueden, repite I I uc, en este
orden le ideas, deberles otra cosa. El padre no podra, pues, ser obli-
gado a dar a sus hijos la instruccin secundaria o superior. El padre,
por rico que sea, puede por consiguiente, hacer dar a sus hijos una edu-
cacin de artesano. El solo es juez de sus aptitudes, y ninguna autoridad
sabra, sobre e^te punto, substituirse n la suya". Ambos autores sostie-
nen que la nica excepcin es el caso de usufructu legal, en que el pa-
dre debe educar a sus hijos segn la fortuna de stos, pero no segn su
fortuna (196).
Pero esta opinin no es la dominante y la generalidad de los ju-
risconsultos franceses considera que los padres estn obligados a dar a
sus hijos la educacin que corresponde a sn posicin social y a su for-
tuna. As se expresan Delvincourt (197), Dnranton (198), Proudhon
(194) Art. 203. Lo* ponx ooiitractent ensomble, nar le fal t seul du ma-
riage, y'obligation de nourrir, entretenir et lever leurs enfants.
(195)LAURENT, t . I I I , nm. 42.
(196)IIuc, t . II, sobre el art. 203, nm. 194. A esta opinin se inelinan Tan-
dire, pg. 82 y Nourrisson, pg. 55.
( 197) DELVI NCOURT, t . I , pfig. 91, nota 8, sobre la palabra "l ever".
( 198) DUBANTON, t . I I , n m. 3 7 6 .
1S6
(199), Toullier (200), Demante (201), Demolombe (202), Zaehari
(203), Mourlon (204),. Aubry y. Rau (205), Beudant (206).
Baudry-Lacantinerie (207) hace un anlisis crtico de estas en-
contradas opiniones y llega a la conclusin que nos parece justa. " E n
efecto, por el solo hecho de que la l ey planteaba el principio de esta obli-
gacin sin aadi r nada, se refera, en cuanto a la manera cmo deba
ser cumplida, a las costumbres generales y a la manera normal cmo los
padres la comprenden y la satisfacen, dice. Le ha parecido que la con-
ciencia pblica bastara aqu para marcar los lmites de las obligaciones
individuales. j No exiga, acaso, que el hijo fuera educado, elev? Y por
ventura la opinin lo considera tal antes que haya recibido toda la ins-
truccin de las gentes que pertenecen ,a su medio social o que se dedican
a su futura profesin, y que nada ms que la voluntad de sus padres,
se opone a que la reciba? No, ciertamente: hasta ah estos ltimos no
han cumplido hacia l un deber que es tan estricto como el que los obli-
ga a velar por el sostn de su existencia material. En vano se objetar
a nuestra doctrina que el legislador ha manifestado en 1882 que la ins-
truccin primaria era sola a sus ojos, obligatoria. De que haya querido
asegurar sus beneficios a todos los hijos y obligar a las familias a pro-
currselos, dando a sus prescripciones una sancin penal, no se est ms
autorizado para inducir que el deber de los padres no va ms all, que
se estara para concluir de aqu que antes de 1882 este deber aun as
reducido no exista. Concluimos, pues, diciendo que si la obligacin que
incumbe a los padres de hacer i nstrui r a sus hijos, tiene por lmite mxi-
mo, como todas las otras, la extensin misma de los recursos que pueden
dedicarles, estn, sin embargo, obligados a hacerles dar una instruccin
en relacin con la inteligencia, el trabaj o, la carrera futura y la situacin
social de aquellos a que es debida. Les toca, por lo dems, mejor que a
nadie, en principio, determinar la medida final a que llega la concilia-
cin de todas estas condiciones o exigencias de rdenes diversos. Esta
doctrina que toma en cuenta los intereses de los unos como la autoridad
de los otros, parece, no obstante su necesaria generalidad, suficientemen-
te precisa an para permitir establecer en todas las circunstancias las
violaciones de una obligacin a cuya ejecucin no se debe atri bui r me-
nor precio -que a la de todas las otras que componen con ella el deber
de educacin. Ella permitir, especialmente premuni r al hijo, como hay
acuerdo en desear que pueda serlo, contra los caprichos de un padre que,
despus de haberle hecho comenzar ciertos estudios, sus estudios mdicos
por ejemplo, los interrumpiera sin motivo, a riesgo de comprometer todo
su porvenir o lo apartara de ellos sin razn para hacerle comenzar otros,
al precio del mismo pel i gro".
(199) Pr.ounnoN, t. I , pg. 449.
(200) TOULLIER y DUVERGIER, t. I I , nm. 013.
(201) DEMANTE, t. I , nm. 290 bi s I I .
(202) DEMOLOMBE, Traite du mariage, t. I I , nm. 9.
(203) ZACJ IARIAE, Edicin MASS y VERG, t. I , prrafo 130, pg. 219.
(204) MOURLON, t. I , nm. 733.
(205) AUBRY y RAU, quinta edicin, t. I X, prrafo 567, pg. 104.
.(206) BEUDAN, t. I I , nm. 718.
(207) BAUDRY LACANTINERE y IIOUQUES-FOURCADE. t. I I , nm. 2012.
137
No se ha sealado, en efecto desde sus diversos aspectos, toda la
extensin del deber de educacin cuando se dice que su cumplimiento de-
be procurar el desarrollo fsico, intelectual y moral del nio. El padre debe
esforzarse en colocarlo en la medida de lo posible, en estado de ganarse
su vida y de bastarse por s mismo; que sea realmente "instruido", es
decir, segn la etimologa de esta palabra (208), prepararlo para soste-
ner con sus solas fuerzas y en la carrera que ha abrazado, su propia exis-
tencia. Esta doctrina no exagera el alcance del deber de los padres, por-
que si la ley da a la obligacin alimenticia una extensin tal que puede
hacerse efectiva en cualquier momento en que el hijo est en la necesi-
dad de ser socorrido cualquiera que sea el origen de su angustia, debe
aparentemente entrar en sus miras que esta situacin extrema no pueda
resultar de la ineptitud para ganarse la vida, que sera la consecuencia de
una educacin demasiado descuidada.
Como lo observa Baudry-Lacantinerie, quedan as debidamente
precisadas las exigencias tericas de un deber de importancia social con-
siderable.
Tal es el derecho de educacin que corresponde a los padres leg-
timos, y que ejerce el padre como jefe de la familia a quien estarn espe-
cialmente sometidos los hijos segn el artculo 219, y en su defecto,
la madre.
Este derecho es el atributo principal "y esencial de la autoridad
paterna. El padre y la madre tienen sobre el hijo, con respecto a la di-
reccin que deben darle, la autoridad que saben tomar, la que resulta del
respeto y de la confianza que les inspiren y del afecto que le manifiestan.
Forman los corazones, encaminan las inclinaciones del espritu, fijan las
creencias y las opiniones de sus hijos, vigilan solcitamente su conducta,
eligen su carrera, todo esto entra en la educacin (209).
Este derecho de educacin pertenece al padre y a la madre hasta
la emaiicipacdn d*l hijo. Sobrevive a la apertura de l a tutela: si es el
padre o la madre quien ejerce la tutela, contina en su oficio, no como
tutor, ano como padre o madre; si el tutor es otra persona, el tutor no
es quien tiene la direccin de la educacin del pupilo, sino la persona a
quien el padre o madre la haya confiado por testamento o a quien, a
falta o por incapacidad del padre o madre sobreviviente, haya el juez
confiado el cuidado personal de los hijos.
1505.En el ejercicio de este derecho de educacin, la ley re-
conoce al padre, y en su defecto a la madre, la facultad de elegir la pro-
fesin futura del hijo, eleccin que en la mayora de los casos es una
necesaria consecuencia de la eleccin que se haya hecho de la instruccin
que el hijo deba recibir.
Pero la profesin y el xito que en ella puede obtenerse, depen-
den principalmente de las aptitudes y talento naturales del hijo, y los
padres pueden equivocarse y elegir al hijo una carrera para la cual
( 203) Jnstmctus, de insiriere, prevenir, preparar, proveer.
( 209) BKUDAKT, t . I I , nm. 721 y siguientes.

no siente inclinacin o que puede contrariar su deseo. La ley se hizo
cargo de esta dificultad y dispone que, "l l egado el hijo a la edad de-
veinte y un aos" 110 podrn-l os padres "oponerse a que abrace una
carrera honesta, ms de su gusto que la elegida para l por su padre o
madre" (210). Sin embargo, esta excepcin no soluciona hoy debida-
mente este asunto, porque la edad de veinte y un aos es demasiado
avanzada para que el hijo 'pueda principiar a iniciar los estudios que
requiera la profesin a que desee dedicarse con preferencia a la que el
padre o la madre le hab an elegido. Dada la organizacin de la ensean-
za secundaria y superior y los hbitos establecidos entre nosotros en or-
den a la ed-ad en que principia la educacin, generalmente estarn ter-
minados o por terminarse los estudios superiores de las profesiones li-
berales, que son los que requieren mayores estudios, a la edad de veinte
y un aos.
Se comprende que en 185.*), cuando se propuso el proyecto de C-
digo Civil, Bello creyera que los veinte y un aos eran una edad oportuna
para que el hi j o pudiera cambi ar la ndole de sue estudios y abrazar una
carrera ms de su gusto que la que se le haba sealado; pero el mismo
redactor del Cdigo vacil en este punto. Habiendo observado Ocampo
que la edad de veinte y un aos para elegir carrera y prepararse de los
conocimientos necesarios para desempearla debi damente" era "i ncom-
petente y debera ser subrogada or la de diez y ocho aos". Bello con-
test: "Encuentro fuerza en la observacin. Se someter a la Comisin".
La disposicin del provecto no fue modificada, no obstante, por la Comi-
sin revisora (211).
Habra sido conveniente que hubiera sido aceptada, porque el de-
recho concedido al padre de designar la carrera a que el hi j o deba de-
dicarse e imponrsela contra sus gustos y sus aptitudes puede ser per-
judicial para el porvenir del hijo, porque se le har perder varios aos
que habra podido aprovechar mejor, siguiendo sus inclinaciones, ya que
en todo caso, llegado el hijo a la edad de veinte y un .aos, el padre
no podra oponerse a que el hijo siguiera esa carrera de su gusto siempre
que sea honesta. Fi j ada en veinte y un aos la mayor edad la disposi-
cin es hoy innecesaria .
1506.Los artculos 222 v 235 110 enuncian un simple precepto de
moral, sino que consagran una obligacin civil.
En cuanto el cumplimiento de esta obligacin impone gastos que
los padres deben costear, podrn ser demandados si no los sati sfacen; y
el abandono del hijo es causa para que el padre pierda, la patri a potes-
tad.
Aparte de cs.to, la fal ta de cumplimiento de esta obligacin civil
constituye un delito que el Cdigo Penal castiga con la pena de prisin
en su grado medio a mximo y mul ta de diez a cien pesos (212).
Adems la ley de educacin pri mari a obligatoria sanciona la fal ta
de cumplimiento a las disposiciones de la misma ley referentes a las
(210) Art. 235, inciso 3.o.
(211) BELLO, Proyecto indito, art. 215. Obras completas t. X I I I , pg. 69;
AMUNATEOCI REY ES, Don Andrea Bello y el Cdigo Civil, pg. 97.
(212) Cdigo Penal, art. 49-1, nm. 15.
189
obligaciones de los padres o guardadores con respecto a la matrcula y a
la asistencia escolar de sus hijos o pupilos con las penas siguientes: amo-
nestacin verbal; multa de dos a veinte pesos o prisin de uno a diez
da a, si pasados quince da
s
despus de la amonestacin no se ha cum-
plido todava con la l ey; y en caso de reincidencia, con pena doble
de la anterior, precedida de la amonestacin hecha con quince das de an-
terioridad. Las mismas penas se aplican a las personas responsables, en
caso en que el menor a quien se proporcione educacin en su casa, no
acreditare ante la comisin examinadora poseer los conocimientos que la
ley exige (213). Y al padre o guardador que con el propsito de elu-
dir las obligaciones que la ley le impone o de limitar el perodo de su
cumplimiento, diere informacin falsa acerca de la edad de su hijo o pu-
pilo en el momento de la matrcula, le impone la pena de presidio en su
grado mnimo o multa de uno a treinta pesos (214). Estas penas que
establece la ley 3654 son aplicadas, a solicitud de la Junta de Educacin,
por el Alcalde respectivo en conformidad a la ley de Organizacin y
Atribuciones de las Municipalidades, y las multas son cobradas por el
tesorero municipal y destinadas a la educacin primaria en ta Comu-
na (215).
1507.Fuera de esas sanciones, los padres que no han sabido
educar a sus hijos, es decir, enderezar sus inclinaciones, velando por su
desarrollo moral c intelectual y cultivando en ellos todo lo que hace la
fuerza y la dignidad de la persona humana, se exponen a responsabilidades
que pueden ser de gravedad.
El artculo 2320 del Cdigo Civil dice que "toda persona es res-
ponsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellas que
estuviesen a su cuidado. As el padre, y a falta de ste la madre, es res-
ponsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma c as a. . . "
Afecta, pues, al padre, y en su defecto a la madre, la responsabilidad
civil del dafo que sus hijos puedan causar a otra persona por un delito
o cuasi-delito civil. Slo los exime de esta responsabilidad, si pueden
probar que "con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere y
prescribe, no han podido impedir el hecho". Volveremos sobre este punto
en su oportunidad.
1508.Como una consecuencia del derecho de dirigir la educa-
cin dei hijo, el padre tiene la facultad de elegir la residencia del hijo.
No podra l llenar debidamente el deber de educacin si no tuvira el
derecho de forzarlo a permanecer en la casa paterna o en cualquiera otra
que le seale, un colegio, por ejemplo.
Tiene tambin el padre el derecho de ejercer sobre su hijo, sobre
sus amistades y relaciones, su correspondencia, etc., una vigilancia activa
(216).
(218) Ley N. o 3,654, art. 11.
(214) Art. 12 de la ley.
(215) Art. 15 de la ley.
( 216) BAUDRY -LACAWT NERI I , CH K WX y BOKNECARR2*, t . I V, nm. 134;
AUBKY y RAC, 5.a edicin, t . IX, prrafo 550: DI Y OL OXBZ 6. nm 301, bi.
1K)
Este conjunto de facultades es lo que los autores franceses lla-
man derecho de guarda, aunque impropiamente segn Beudant (217)
porque de hecho, es independiente de la guarda misma que despus de
ia disolucin del matrimonio puede estar confiada a otra persona, tutor
o curador, sin que ello altere el derecho del padre o de la madre.
1509.El derecho que la ley concede al padre o en su defecto a
la madre, de dirigir la educacin del hijo del modo que crean ms conve-
niente, cesa respecto del hijo que, por la mala conducta del padre o de la
madre haya sido sacado de su poder y confiado a otra persona, segn
expresa disposicin del artculo 236.
La depravacin del padre o madre los hace indignos de dirigir la
educacin del hijo, como hemos visto al tratar del artculo 222. Contem-
pla evidentemente la ley el caso en que ha cesado la vida comn de los
cnyuges, ser. por la muerte del padre o de la madre, sea por el divorcio.
En el pri mer caso, ai padre o madre sobreviviente toca el cuidado per-
sonal de la crianza y educacin del hi j o: y por lo tanto, al que lo tiene,
coi-responde el ejercicio del derecho de di ri gi r la educacin; en el segun-
do, los hijos han sido divididos entre el padre y la madre, segn la edad
y sexo; pero el padre tendr siempre el derecho de dirigir la educacin
de los hijos cuyo cuidado personal se ha confiado a la madre. En uno,
y en otro cosa, el padre o la madre pierden la direccin de la educacin
de sus hijos si por su mala conducta han sido o llegan a ser privados del
cuidado percsnal de ellos.
El inters de I 3 edtrcacin moral de lo5 hi j os se impone aqu sobre
el derecho del padre: el inters de los hijo? es el principio directivo que
domina esta materia (218).
Este miers superior de los hijos fue contemplado an por la le-
gislacin romana en que se extrem la patri a potestad. La misma ley
(210), que se haba remitido desde luego a la prudencia del juez para
decidir a cul de los cnyuges en caso de disolucin del matrimonio por
divorcio, deban ser entregados los hijos, queriendo que no sufri eran per-
juicio alguno por las discordias y separacin de sus padres, haba re-
suelto que seran confiados al que haba obtenido el divorcio, a menos que
su mayor ventaj a no determinara otras medidas. Otra ley (220), deca
que, aunque el hi j o esnrviera baj o la patri a potestad del padre, la madre
tendra mejor derecho que el padre 'para educar al hijo si el padre era
de mala conducta, ob nequiliam patria. Y a pesar de que a fal ta del pa-
dre, las leyes romanas consideraban a la madre sobreviviente como la
persona a quien mejor que a otra alguna se poda confiar la educacin
(217) BEUDANT t. 2, n. ' 723.
(218) MERLIN, V. Ed wat ion, prraf o 1.
(219) Ley nica. C. V. t t. 24. Vvortio facto, apud quem morari vel cd\>-
cari debcant.
(220) D. 43. tt. 30. I)e liberis exhibcndis item ducendis, 1. 3. prrafo ,1.
Etiamsi mxime autem probct filium pater in sua potestate esse tomen causa, coff-
nita mater in retinevdo eo potior rrit; id que decretis IHvi Pii quibvsdam confine.
tur; obtinuit enim mater ob nequiliam patris, u sine deminutione patria: potestatis-
apud eam filius morctur. Por ms quo el padre pruebe que el hijo est baj o su po
testad; con conocimiento ce causa la madre tendr mejor derecho para retenerlo
como determin el Emperador Po en un decreto suyo, en que ia madre obtuvo, por-
que el padre era mnlo, que el hijo permanecif.se con ella, sin disminucin de la pa-
tria potestad.
ei
de los hijos, consideraba sospechosa para el inters del hijo a la madre
que pastaba a otras nupcias; v tambin en caso de suscitarse cuestin
entre ella y los cognados y tutores sobre el cuidado y educacin de los
hijos dejaba al juez que resolviera, despus de examinar la cualidad y
condicin de la persona, al lado de quien deba educarse el impber
;2J1). Era este inters del menor el que la legislacin romana consulta-
ba, pues, ante todo: utilitatcm pupillorum Prcctor sequitur, deca la ley
10. D. 26, tt. 3.0 De confirmando tntore vel curatore (222).
3.*La eleccin del estado o profesin futura del hijo, o sea su
establecimiento
1510.Dice el artculo 235 que "el padre o en su defecto la ma-
dre, tendrn el derecho de elegir el estado o profesin futura del hijo".
Si siguiendo a la naturaleza la ley se atiene a los padres para la direccin
de la educacin del hijo, deba naturalmente tambin reconocerles el de-
recho de elegir la profesin futura y el estado del hijo que son el trmino
mismo de la educacin.
Deposita la ley toda su confianza en el amor que los padres tie-
nen a sus hijos y en sus desvelos por el porvenir y la felicidad de aque-
llos a quienes han dado el ser. Ellos conocen el carcter, los dotes inte-
lectuales y las inclinaciones de sus hijos y han de saber elegir para ellos
la profesin futura a que sus estudios deben lgicamente conducirlos y
el estado que ms les acomode.
1511.No es esta disposicin un "rezago de las preocupaciones
que haba en Chile cuando se public el Cdigo Civil", como lo juzga
Borja (223) llevado de su espritu de crtica. Es cierto que "el derecho
de elegir el estado del hijo debe limitarse por la libertad personal, de-
recho superior a todos los que la ley natural garantiza"; pero esta li-
bertad personal del hijo no ha sido desconocida por el Cdigo en la for-
ma en que Borja lo expone; no puede afirmarse que "si el padre tiene
el derecho de elegir el estado futuro del hijo, puede obligarle a que con-
tra su voluntad sea eclesistico o que la hija haga votos solemnes en un
convento. Afirma Borja que "euando se form en Chile el Cdigo Civil,
ese derecho de elegir el estado o profesin del hijo, lejos de moderarse
(221) C. 5. t t. 49, ubi pupili educari debeant. Educatio pupillodum 5tior*m
nulli magis quam mari eorum eommittcnda est, si non vitrieum eis induecrit. La'
educacin de sus pupilos no puede confiarse mejor que a la madre, mientras no so
case segunda ves... La Novela 22, cap. 33, repi te; quoniam omnium matr fide
dignior ad filiorum educationem videbatur, dat et ciam hoo lex nisi ad secundas
nuptias pervenerit. Porque la considera ms digna de fe que todos para la educa,
cin de los hijos, esta ley se la da, a no ser que pase a otras nupcias.
(222) D. 26. t t. 3, 1. 10. VtilitaUm pupillorum Prator sequitur non
scripturam testamenti vel condicillorum; nam patris voluntatem Prator ita accipe-
re debet, si non fuit ignarus scilieet eorum quoa ipsa Pfiator de tutore competa
habet... El Pretor debe mirar la utilidad de los pupilos y no lo escrito en los tes-
tamentos o codieilos, pues el Pretor debe observar la voluntad del padre, si ste
no hubiera estado en la ignorancia de las circunstancias referentes al tutor que el
Pretor tiene averiguadas. (Es decir, el Pretor deba, segn esta ley, resolver, si-
guiendo el inters del pupilo, lo que es de suponer habria hecho el padre si hubiera
sabido que el tutor que nombra para su hi j o era indigno de tu conf i an).
(223) Sobre el art. 235, :. I V, nm. 175, pg. 254.
192
por las costumbres, influan ellas en los mayores abus os . . . " Ignora el
comentador ecuatoriano que cuando se form el Cdigo Civil estaba en
vigor la ley de 24 de Julio de 1823 (224), segn la cual ningn habi-
tante de Chile poda hacer profesin solemne de perpetuo monaquisino
antes de haber cumplido veinte y cinco aos; pues la ley de 13 de No-
viembre de 1846 (225) se limit a autorizar al Presidente de la Rep-
blica para que pudiera suspender o modificar, segn los tuviese a bien,
los efectos de aquel Senado Consulto de 1823, y por decreto de 12 de
Marzo de 1847 (226), haciendo uso de esta autorizacin el Presidente
de la Repblica estableci como regla general que subsista en vigor la
disposicin indicada que fi ja en veinte y cinco aos la edad para la
profesin solemne de perpetuo monaquismo, permitiendo por excepcin
dicha profesin a los varones a la edad de veinte y un aos, siempre que
hubieren seguido un curso de estudios para graduarse de Bachilleres en
la Facultad de Teologa de la Universidad, o a los que a la misma edad
de veinte y un aos hubiesen de hacer su profesin en conventos de co-
munidades religiosas destinadas al servicio de las misiones de infieles, o
en conventos de comunidades de estricta observancia; previa declaracin
del Gobierno de hallarse el convento habilitado para recibir esas pro-
fesiones ; y a las mujeres, a la edad de veinte y dos aos en los monaste-
rios destinados a la asistencia de los enfermos o a la enseanza; y a los
veinte aos de edad a las que profesaren en monasterios de profesin
temporal con tal que no excediera de cinco aos el trmino por que se
haca la profesin.
Estas disposiciones existentes en la poca en que Bello redact
el Cdigo Civil, no permiten dar al artculo 235 el alcance que Borja le
atribuye y prueban la injusticia de la crtica que le hace. Lejos de aten-
tar contra la libertad del hijo, el redactor de nuestro Cdigo haba di-
cho en el artculo 255 del Proyecto de 1853 en un ltimo inciso: "Ni
llegado el hijo varn a la edad de catorce aos le impedirn que se de-
dique a la carrera eclesistica o el servicio de la patria en el ejrcito o
la armada" y esto lo haca no por rezago de ideas absolutistas y opreso-
ras de la libertad individual, sino precisamente por respeto a esa misma
libertad personal que el autor del Cdigo profesaba, y deseoso de dejar
al hijo en situacin de seguir stas inclinaciones o su vocacin. Con esa
disposicin del proyecto consultaba Bello la idea del artculo 374 del
Cdigo francs que permita al hijo dejar la casa paterna sin permiso
de su padre para enrolarse en el ejrcito despus de cumplir diez y ocho
aos.
1512.Las excepciones a la regla general que consignan los in-
cisos segundo y tercero del artculo 235 bastan para que quede resguar-
dada la libertad personal del hijo, contra el abuso que el padre pudiera
intentar cometer.
El padre y en su defecto la madre "no podrn obligarle a que se
case contra su voluntad", dice el inciso segnndb; y el inciso tercero agre-
(224) Boletn de las Le j et y Decreto* del Gobierno, I, nm. 3, pg. 133.
(225) Boletn de las Le jes, 14, pAg. 201.
(22) Boletn de 1M Lejee, 15, p*. 114.
193
ga: "Xi llegado el hijo a la edad de veinte y un aos, podran oponerse
a que abrace una carrera honesta., mus de su -gusto que la elegida para
l por su padre o madre".
Si el hijo tiene vocacin a la carrera eclesistica a que el padre o
la madre no desean dedicarlo, tendr que esperar los veinte y un aos
para abrazar esa carrera y se habr asegurado as la efectividad y fuerza
<le esa vocacin; si, por la inversa, los padres han querido hacer de l un
religioso, llegado el hijo a los veinte y un aos, no le podrn obligar sus
padres a profesar, porque no 1c podrn impedir que abrace otra carre-
ra honesta ms de su gusto.
Los padres pueden desear que el hijo se case y aun desear que se
case con pei*cna determina-la; pero no pueden obligarlo a ello. YA ma-
trimonio requiere el consentimiento de los contrayentes manifestado ante
*
el Oficial c\el Kegistro Civil (227) y que este consentimiento sea libre y
espontneo (228). Si el padre obca ni hijo a. casarse por la fuerza, no
slo fal ta a sus deberes de padre, sino que har que el matrimonio sea
nulo. Pero debe tererse prsenle que ante la lev, no basta para consU
derar violentado el consentimiento del l.ijo que ste preste su consenti-
miento a un determinado matrimonio por nuior reverencial' es decir, por
el simple temor de desagradar a su padre (229).
1513.Pero l Cdigo haba dado al padre la facultad (1c consentir
< no rn el matrimonio de sus hijos que no han llegado a cumplir veinte
y cinco aos, aunque hayan sido emancipados; y slo estar obligado a
expresar la causa de su negativa cuando el .hi j o tenga veinte y tin aos
cumplidos.
La ley nmero 7,(H2, que desde el Ll
n
Octubre de 1943. ha es-
tablecido la mayor edad a los veinte y un aos, ha modificado los artcu-
los 106. 107 y 112, substituyendo las palabras "vei nte y cinco aos", por
"vei nte y un aos" y la distincin que el artculo 112 haca contra el ma-
\or de veinte y un aos, y el menor de esta edad. El padre legtimo no
necesita exponer causa de su negativa al matrimonio de su hijo menor
de edad.
Corresponde otortrar el consentimiento para el matrimonio de los
hi j os sin distincin de sexo, en primer lugar al padre, en segundo lugar
a la madre y en tercer lugar .al ascendiente o ascendientes de grado ms
prximo. La madre interviene a falta del padre v los ascendientes, a fal -
ta del ,pdrc y <|e la madre. Todava, a fal ta de todos stos correspondo
prestar el consentimiento pnra el matrimonio de un menor de veinte y un
aos a su curador general, y si no lo tuviese, a un curador especial que
el juez debe nombrarle.
No se trata, pues, de un derecho privativo del padre, ni es la pa-
tri a potestad su fundamento. Era natural , sin embargo, que la ley lla-
mara a intervenir en primer lugar al padre y slo a l como jefe de la
familia a quien los hijos estn especialmente sometidos (230)
(227) Ver tomo I , nm. 520.
(228) Ver tomo 1, nms. 352 y 542.
(22>) Ver tomo I , nin. 547.
230) VHSC tomo 1. nms. <501 Y si mi ente?.
194
1514.Con arreglo al artculo 236 el derecho del 'padre o madre-
para elegir el estado o profesin futura del hijo cesa respecto de los
hijos que, por la mala conducta del padre o de la madre, hayan sido sa-
cados de su poder y confiados a otra persona.
Al tratar del consentimiento paterno para el matrimonio del hijo
dice la ley (231) que se entiende fal tar el padre que ha sido privado de !a
patria potestad por decreto, y la madre que por su mala conducta ha-
sido inhabilitada por intervenir en la educacin de los hijos. No hay,
rin embargo en el fondo, diferencia entre el artculo 110 y el artculo-
236, porque no es la emancipacin del hijo lo que produee el efecto de
pri var al padre de otorgar o negar su consentimiento para el matrimonio,,
sino su mala conducta que ha dado ?uotivo al decreto judicial que pone-
fi n a la patri a potestad, como lo veremos hl tratar de la emancipacin
Las causas que producen la emancipacin judicial son los malos trata-
mientos que ponen en peligro la vida del hijo o le causan gran dao*
el abandono del hijo, la vida depravada o la condena por ciertos delitos,
causales todas que denotan mala conducta del padre.
Nos remitimos tambin a lo que hemos dicho respecto de los pa-
dres, a quienes se priva del derecho de dirigir la educacin del hijo por
mala conducta.
4.o La facultad de corregir y castigar al hijo
1515."El padre tendr la facul tad de corregir y. castigar mo-
deradamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podr imponerles
]a pena de detencin hasta por un mes en un establecimieto correccional";
deca el artculo 233. "Corregi r" es enmendar lo errado, advertir, amo-
nestar, reprender; y
4
' casti gares ejecutar algn castigo en el que hp-
delinquido o fal tado en alguna cosa, morti fi car y afl i gi r; la correccin
mira ms a La educacin moral : el castigo a la represin de la fal ta an
con penas corporales.
La ley reconoce expresamente este derecho de correccin y casti-
go, corno medio para asegurar la buena educacin del hijo. El artculo
233 consta de dos partes. En la primera se da al padre la facultad de
corregir y castigar por s solo dentro del hogar las faltas o actos repren-
sibles del hijo. En ia segunda, lo autoriza para imponer al Hijo, cuando
aquellas correcciones y castigos no bastaren. Ia pena de detencin en un
establecimiento correccional.
Este artculo no exista en el provecto de 1853. Fue introducido
en la Comisin revisora (232) (pie lo tom del inciso primero del artculo-
147 del Proyecto de Cdigo espaol concordado por Garca Goyena (233)
modificndole en parte, y los dems incisos, de las reglas establecidas
por los artculos 376 a 379 del Cdigo francs.
(231) Art. 110. Vase tomo I , nm. 629.
(232) Art. 2.
r
>4 a del Proyecto I ndito, Obras completas, de don Andrs Be-
llo, t. XI I I , art. 233 del Proyecto sometido a la aprobacin del C\mgreip.
(233) Tomo I , jg. 157, art. 147. El podre tiene la facultad de corregir
y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcance, podr .imponerles
con intervencin del juez del domicilio, hasta un mes de retencin en el catablecu
iment correccional destinado al efecto.
195
1516.Siguiendo el derecho espaol y romano, el legislador chi-
leno crey conveniente reconocer de un modo expreso esta autoridad de!
padre, que hace de l un verdadero magistrado domstico.
Hemos visto (234) que las leyes romanas de la poca de J ustinia-
nus, daban al padre de familia autoridad suficiente para di ri mi r en la
casa paterna todas las dificultades que ocurrieran entre los miembros
de J a familia y para castigar a tos hijos por sus actos incorrectos.
El Cdigo mantena este mismo concepto de la autoridad pater-
na. El padre corrige y castiga por S solo; pero sus castigos deben ser
moderados . Si se excede hasta mal tratar al hijo habitualmente en tr-
minos de poner en peligro su vida o de causarle gran dao, puede ser
privado de la patri a potestad (235), sin pefj ui ci o de las penas a que
puede ser condenado si causare lesiones corporales al hijo (236). Ca el
castigamento, deca la ley 18, del ttulo 18, Parti da 4.* debe ser con me-
sura e con piedad (237), repitiendo la lev romana, nam patria potestas in
pietate debet non atrcitate consistere (238).
"El padre, encargado de mantener la disciplina domstica, dice
Ooyena. debe estar arreado por la ley de todos los medios necesarios
y razonables para conseguirlo. Si tiene la obligacin de educar bien al
hijo cmo negarle el derecho de castigarle y corregirle? Esta obligacin
es la fuente y base de los derechos de patri a potestad relativos a la per-
sona del hi j o" Pero ya hemos visto que la educacin de los hijos no pro-
cede nicamente de la patri a potestad, sino de la generacin y no es por
eso privativa del padre, y en la misma situacin se halla el derecho de
corregir y castigar al hijo desobediente de que el padre, la madre o quien
haga sus veces, debe estar armado para conseguir la buena educacin del
menor.
El Cdigo francs guard silencio sobre estas correcciones y cas-
tigos que los padres puedan infligir a sus hijos en el interior de la fami-
lia, in domo. " El legislador, dice Demolombe (239), no poda sino re-
mitirse a las costumbres y a los usos que han consagrado las pequeas
reglas de la disciplina domstica. Se puede decir, por lo dems, que l
las consagra tcitamente colocando al hijo baj o la autoridad del padre
y madre, a condicin sin embargo de que esta autoridad no llegue a ser
opresiva y vi ol enta" "El Cdigo Civil, dice Laurent (240), guarda si-
lencio sobre este punto. Es una cuestin cuya solucin depende del es-
tado de las costumbres y -de la civilizacin. Se niega a veces el progreso
moral ; no se negar el progreso de los sentimientos de humanidad. Es
fcil comprobarlo. Comparemos nuestras viejas costumbres con nuestro
(234) Vase nm. 1397.
(235) Art. 267, nm. l .o. Los malos tmtami entos <le esta clase son tam-
bin causal de divorcio, art. 21, causal 12.a, Ley 10 Enero 1884.
(236) Art. 400, Cdigo Penal.
(237) La ley 9, t t. 8, Parti da 7.a, repite la misma disposicin: Castigar
deue el padre a su fijo moderadamente.
(238) Ley 5, D. 48, t t. 9. De lege Pompeia de porricidis. El mismo prin-
cipio resulta do otro texto legales: C. 8, t t. 47, leyes 3 y 4; libro 9 t t. 1G. De
amerulatione prcpinqvorum. Ley nica. D. 37. t t. 12. Si a prente oui* nuinumis-
xus oit i. 5. D. 48 t t 8 Ad legenm Corneliam de sic, I , 2; D. 48, t t. 9 De lege
Pompeia de parricidiis, 1. 5; C. 8 t t. 47 De patria potestate, 1. 3. 4 y 5.
( 239) DEMOLOMBE, t . V I , nm. 309.
( 240) I,AKF.NT, t. I V , nm. 27.1.
196
derecho moderno. Se lee en una ley del pas de Li ej a: "L os padres pue-
den corregir y golpear (battre) a sus hijos, sin que sean sometidos a
i'CS]K>nsabiiaad judicial alguna, sino en el caso de heri das". Esta ley es
un testimonio de la barbarie de nuestros antepasados; el derecho era
brbaro porque las costumbres eran incultas. Hoy prohibimos a los maes-
tros golpear a los nios cuya educacin se les confa. Con mayor razn
es preciso decir que el padre y la madre no deben entregarse a estos-ac-
tos de brutalidad, que embrutecen a sus hijos en lugar de moralizarlos...
Se hace a veces una distincin injuriosa entre las clases superiores y
las clases inferiores, y KC dice que los castigos corporales son necesarios
para educar nios incultos que no entienden sino a golpes. Es calumniar
la naturaleza responde el abogado general De Galissan: "En la clase in-
digente los matrimonios son ms castos, las familias ms unidas, los la-
zos de sangre ms respetados, la naturaleza ms escuchada, ms dulce
pronunci ar el nombre de padre". (241). Y Laurent termi na: "Aunque
el hijo fuera adulto, aunque sus fal tas fueran graves, el padre no tendr a
el derecho de aplicarle castigos corporales. No lo tiene, porque la ley 110
se la da, y ciertamente no lo tiene tampoco de la natural eza".
Pero la opinin de Laurent no ha sido seguida y la generalidad
de los autores reconocen al padre el derecho de aplicar al hijo castigos
domsticos. Beudant (242), refirindose al derecho de correccin dice:
"El Cdigo civil no se preocupa baj o este nombre de la disciplina in-
terior y privada necesaria al mantenimiento de la autoridad de todos los
das, la castigatio domestica; la pasa en silencio porque ella se suben-
tiende y entra en el derecho de educacin. La ley interviene solamente
en caso necesario para reprimir su abuso, cuando el uso que de ella se
hace degenera en vas de hecho y con mayor razn cuando este uso cae
baj o la aplicacin de la lev penal ".
Nuestro Cdigo reconoce expresamente este derecho de correccin
y castigo de los padres; pero les advierte que deben usar de l mode-
radamente y toma tambin medidas para prevenir sus abuso. No po-
dra, pues, como lo hace Laurent, negar al padre tal derecho sin dej ar
de pensar con l que no son los golpes el medio de educar y corregir las
malas inclinaciones del hijo, sino la dulzura, pietas, y los buenos ejem-
plos del padre.
1517.Pero si estos castigos no daban resultado, deca el art. 233,
podr el padre imponer ai hijo la pena de detencin en un estableci-
miento correccional. "Cuando esto no alcanzare"- deca el art. 233, es
decir, cuando los castigos moderados del padre no fueren suficientes
para corregir al hijo.
Esta distincin era hecha tambin por las leyes romanas. Si el
hi j o faltaba al respeto debido a su padre o ejecutaba cualquier otro acto
incorrecto, el padre poda imponerle el castigo que creyera conveniente;
(241) MBOL N, lepcrtoric. V.8. Puissancc paterneUc scc. 111, prrafo 1, nm.
I I .
242) Br.FDAX. L'i'tn! ct la capacit dfi perAonucs, t. l . nm. 72.". Confor-
men. AttRV y KA, 5.a edicin, t. I X, prrafo 550; Huc, t. I I I , nm. 175, pg.
1S7.
197
pero si el hijo era contumaz, in par contumacia perseverarit, o el hecho
ejecutado por l era de gravedad, deba ei padre ocurrir al presidente
de-la provincia para que le aplicara la pena (243). Si alrcilas facti jus
domestica? cmendationis exccdat placel ennrmis dclictis reos judicum dc-
di notiom (244).
En Espaa, sin existir ley expresa, estaba autorizado por ia prc-
tica que el padre recluyera por corto tiempo en un establecimiento co-
rreccional al hijo a quien no poda suj etar de otro modo, "gnero de pre-
caucin, dice Gutirrez Fernndez (245) que sera recomendable si el
aire que desgraciadamente se respira en aquellas cass no sirviera, como
alguna vez hit sucedido, para corromper, en vez de corregir, a tiernas
e impresionables cri aturas". El proyecto de Cdigo de 1651 habl, por eso,
de "establecimiento correccional destinado al el ecto".
El art. 233 dice que el padre "podr a imponerle la pena de deten-
ci n". No es el juez, por lo tanto, quien impona la pena a requisicin
del padre; sino que era el padre quien juzgaba I* falta -del hijo y le im-
pona la pena, ejerciendo as una verdadera autoridad domstica.
Sin embargo, para la aplicacin de esta pena hay que distinguir
dos situaciones distintas que dependen de la edad del hijo, segn ste
hubiese cumplido diez y seis aos, o no hubiera llegado an a cumplirlos.
1518.Primer caso.Cuando el hijo no haba cumplido an diez
y seis aos, bastaba la demanda o peticin hecha al juez por el padre, pa-
ra que el juez en vi rtud de ella y sin forma de juicio alguna expidiera
la orden de arresto. "Bastar al efecto, deca el inc. 2.0 del art. 233, la
demanda del padre, y el juez en vj rtud de ti l a expedir la orden de
arresto"..El juez poda negarse a dar las rdenes para que se cumpla la
pena impuesta por el padre.
Los autores franceses dicen que'en este caso el padre precede por
va de autoridad.
En este caso, la detencin no poda exceder de un mes.
1519.Segundo roso.Cuando el hijo hubiere cumplido diez y
seis aos, el padre necesitaba requerir la detencin del hijo, y el juez
expeda la orden de arresto o la rehusaba, fi j ando su duracin, caso de
ordenarlo. "Pero si el hijo hubiere cumplido diez y sois anos, no ordena-
r el juez el arresto, deca el inciso tercero del artculo 233, sino des-
pus de calificar los motivos, y podr extenderlo hasta ppr seis me-
ses a lo ms".
La pena de detencin la impona siempre el padre en ejercicio de
la autoridad domstica de que la ley lo reconoce investido; pero el
arresto no se hace efectivo sin que el juez, previa calificacin de los mo-
tivos, la admita a ejecucin. Se dice que en este caso el padre procede por
va de requisicin.
(243") c. S t*. 47 De patriei potestate y !. nica 9. ti t. 15, De ennidatione
propinquomm; y otros textos.
) Bmnero. si la atrocidad I<-1 hecho excediere l derecho le correccin
domsti ca, est mandado que lo?, reos do gvave del i to sean j uzgados por lo* j eres.
Ley nica, t t. 13, lihro i>del Cdigo.
( 245) GUTIRRI-Z FF.RNAKDKZ, Estudios fundamentales, t. I , pg. 618.
198
La detencin poda, en este caso, durar hasta seis meses; no se li-
mitaba a un mes como orando se trataba de un 'menor de diez y seis aos.
Nuestro Cdigo sigui en esto al francs, que segn sus comentadores
(246) ha tenido presente para establecer esta distincin que las faltas de
un hijo que no ha cumplido an los diez y seis aos son natural mente me-
nos graves que las de un adulto que ha entrado a la edad de las pasio-
nes. Adems, el hijo que no ha cumplido diez y seis aos es
-
demasiado
joven para desafiar la autoridad paterna; y no es de temer por lo mis-
mo que el padre se deje llevar del deseo de vengar su autoridad que ve
menospreciada, como puede suceder cuando se produce un conflicto en-
tre el padre y su hijo que ha alcanzado ya edad suficiente y que tal vez
no es tratado con justicia por un padro demasiado severo. "El legisla-
dor dice Laurent (247) no ha credo necesario la intervencin de un
magistrado cuando el padre castiga al hijo nicamente para corregirlo.
El padre ejerce entonces un poder absoluto por va de autoridad, es l
quien pronunci a la pena; el magistrado no interviene sino para legalizar
el arresto y para verificar si el hi j o est an en la edad en que el pa-
dre puede ordenar su detenci n".
1520.Aunque segn nuestro Cdigo es siempre el padre quien
principia por imponer la pena de detencin, cuando procede por va de
autoridad, no est obligado a dar a conocer sus motivos, mientras que los
debe exponer al juez cuando procede por va de requisicin, puesto que
el juez no puede ordenar que.se lleve a efecto el arrestro en este c-aso, sino
despus de calificar los motivos. Esta consecuencia que es lgica, tiene el
inconveniente de tolerar el absolutismo del padre y pugna con los prin-
cipios de libertad que han obligado a toda autoridad a dar las razones
de sus decisiones. Al discutirse este punto en el Consejo de Estado fran-
cs (248), Berlier se manifest contrario a (jue el ejercicio de este dere-
cho se dej ara dependiendo puramente de la voluntad o del capricho de
un padre sin la concurrencia de otra autoridad, que l no vea en la
persona de un juez que no poda ni examinar ni rehusar la demanda de
reclusin. Aunque los padres son generalmente buenos, la ley deba, se-
gn l. prevenir los abusos de los malos padres o a lo menos de los padres
irascibles que podan hacer mal uso de esta atribucin; admita la auto-
ri dad paterna; pero rechazaba el despotismo paterno que no conviene ms
en la familia que en el Estado. Estas observaciones hicieron modificar
el proyecto primitivo del Cdigo francs estableciendo la distincin fun-
dada en la edad del hijo que propuso Ca'mbacres para quien "tan razo-
nable es dar al padre el derecho de encerrar, de su sola autori dad, por
algunos das a un hijo de doce aos, como sera i nj usto abandonarle y de-
j arl e por decirlo as a su discrecin a un adolescente de una educacin
cuidada y que revelara talentos precoces. Cualquiera que sea la confianza
que merezcan los padres, la ley no debe, sin embargo, estar basada en la
( 240) DTTKANTON, t. I I I NM. 334; PROUDHON, t . I I , pg. 243; ZACIIAIUAE,
edicin MAS.S: Y VF.KOK, t. 1, pg. 365, con notas 7 y 11; PEMOLOMBE, t. V I , nms.
313, 3.15 y 308; MARCAD, t. TI ,' pg. 153.
( 247) LARKNT, t. J V , nm. 276.
(24S) LOCRK, t. VI I , sesin del Oonsojo de Estado de 30 de Septiembro do
1S02 (S vendimario, ao I ), nm. 11. pg. 33.
199
al sa suposicin de que todos sean igualmente buehos y virtuosos; la ley
debe mantener la balanza con equidad, y no olvidar que las leyes duras
preparan a menudo las revoluciones de los Estados" (249).
44
E1 poder absoluto es tan contrario a nuestros sentimientos y a
nuestras ideas, dice Laurcnt (250) que los intrpretes han buscado cmo
escapar al rigor de la ley. Demante (251) dice que el presidente debe
rehusar su concurso a un abuso evidente de autoridad. Olvida que donde
hay un poder ilimitado no puede ya ser cuestin de abuso. Si hay abuso,
est en la ley, el legislador ha hecho mal en crear un poder desptico en
el seno de una sociedad que tiene horror al despoti smo" (252).
1521.La detencin, el arresto de que habla el art. 233, no tiene
nada que ver con la pena criminal del mismo nombre.
Esta detencin debe efectuarse en un establecimiento correccio-
nal. segn la ley, y natural mente la idea del legislador fu que hubiera
establecimientos especiales destinados a este objeto, como io expresaba el
proyecto concordado por Garca Goyena.
Esta clase de establecimientos no existan en Chile cuando se pro-
mulg el Cdigo Civil. La ley N.
9
2.675 de 4 de Septiembre de 1912 so-
bre proteccin a la infancia desvalida ha creado las escuelas de reforma,
destinadas principalmente fiara los hijos abandonados por sus padres o
que por su mala conducta o por la mala educacin que se les hubiera da-
do por ellos, son sacados de su lado. De estos establecimientos se ha usa-
do tambin como lugares de detencin.
Pero esta ley no fu llevada debidamente a la prctica, y en el
*
hecho no ha dado el resultado que de ella se esperaba.
1522."El padre podr a su arbitrio hacer cesar el arresto", dis-
pona el inciso final del art. 233.
Se trata de una pena domstica encaminada a corregir al hi j o y
el arrepentimiento de ste y sus protestas de. enmienda pueden motivar
el perdn del padre. Si ste fu juez para imponer la pena, no habra razn
para que no se le dej ara apreciar con entera libertad la conveniencia de
ponerle trmino.
Esto no obsta natural mente a que si el hijo vuelve a reincidir en
la falta, pueda el padre imponerle nuevamente la pena, sea por va de
autori dad, sea por va de requisicin segn sea la edad del hijo.*
1523."Los derechos concedidos al padre en el artculo preceden-
te, deca, el art. 234. se extienden, por ausencia, inhabilidad o muerte del
padre a la madre o a cualquiera otra persona a quien corresponda el cui-
dado personal del hi j o; pero nunca se ejercern contra el hijo mayor de
veinte y cinco aos o habilitado de edad".
La lev nm. 7,612 ha substituido en este artculo las palabras
"mayor de veinte y cinco aos" por "mayor de edad" y ha suprimido
"o habilitado de edad".
( 249) LOCR, l oe. ci t. pg. 30.
(230) Loe. ci t., pg. 374.
(231) DF.MASTE, Cour* anal, t, I I , nm. 121 bi s.
( 232) Conformes BAUDRY-LACANTRS'ERIE, CHENEAUX y BOSNECARBERE. t. I V ,
nm. 136.
200 -
En el Proyecto indito en que se i ntroduj o este derecho de co-
rreccin del padre, que no vena en el Proyecto de 3853, la ltima parte
de este artculo formaba una disposicin (253) distinta o separada de la
primera parte, consignadas una y otra en artculos especiales (254). Kn
la misma forma fue presentado a la aprobacin del Congreso y aproba-
do por ste; pero como en la ley aprobatoria (255) se'dispuso que se hi-
ciera una edicin correcta y esmerada. Bello refundi ambos artculos
en uno solo, creyendo seguramente que la redaccin de la ley ganaba en
concisin y se evitaba tanta repeticin de la pal abra "derechos" (256).
Preferimos, por nuestra parte, los artculos tales como fueron aprobados,
porque una lectura superficial del art. 234 poda hacer creer que solamen-
te en el caso de fal tar el padre, no se ejercen estos derechos contra el hijo
mayor de edad.
Lo que el artculo dispona de un modo general y absoluto era que
estos derechos de corregir y castigar moderadamente a los hijos o de im-
ponerles, cuando esto no alcanzare, la pena de detencin en un estableci-
miento correccional, "nunca se ejercern contra el hijo mayor de veinte
y cinco aos, o habilitado de edad" quien quiera que sea la persona que
est ejerciendo tales derechos y aunque ella sea el padre*. Este es el signi-
ficado y alcance de la voz "nunca", en ningn tiempo, j ams: en este sen-
tido, sin duda alguna, fu introducida esta disposicin en el Proyecto in-
dito, que sin modificacin en esta parte fu incluida en el proyecto some-
tido a la consideracin del Congreso y aprobado por las Cmaras'. El
padre no poda, pues, ejercer estos derechos contra el hijo mayor de
edad.
No deca la ley. de un modo general, que el padre no pueda ejer-
cer estos derechos contra los hijos emancipados, sino que se haba referido
a estos dos casos, la mayor edad y la habilitacin de edad. El hijo queda-
ba emancipado de la patri a potestad por haber cumplido veinte y cinco
aos; y la habilitacin de edad no la podan obtener sino los mayores de
veinte y un aos emancipados; pero el hecho solo de la emancipacin no
impeda que el padre pudiera emplear estos derechos de correccin y
castigo, si no haba dado motivo por su mala conducta a la providencia
de separar a los hijos de su lado.
Esta disposicin comprueba una vez ms que no es la patria po-
testad, 1 al como la entiende nuestro Cdigo, el fundamento de los dere-
chos de educaci n'v correccin que tienen los padres sobre sus hijos.
Carece, por lo mismo, de base la crtica que hace Borj a a este
artculo. Parece creer este autor que son "l os derechos que, a falta del
padre, se conceden a la madre o a otras personas a quienes incumbe e
cuidado personal de los hi j os" los que nunca se ejercen contra el hi j o
mayor de veinte y cinco aos, o habilitado de/edad; y agrega: "Paree-
(253) Art. 2"4, b. Los derechos concedidos ni padre en el artculo preceden-
te so exti enden en ausenci a, i nhabi l i dad o.muerte del padr i !: na I r o cu:i)qtN>rii
otra persona a qnicn corresponda el cuidado personal del hi j o.
(254) Art. 254, c. Kstos derechos nunca se ejercer/it; contra el hi j o mayor de
veinte v cinco aos o habi l i tado de edad-

(255) Lev do 14 de Diciembre Je 1855.


(256) Esta modificacin hSso ncccaario el cambio de numeracin do J os ar-
tculo* siguiente liasvta el artculo 250 del proyecto aprobado por el Congreso, que*
fu dividido en don como veremos ms adelante.
201 -
nos que el mtodo y la claridad exigan que esta regla se determinare en
artculo distinto, ya por su importancia, ya porque cual est redactado
el art. 234, pudi era dar margen a suponerse que los padres s pueden
ejercer el derecho de correccin y castigo an contra los hijos mayores de
veinte y cinco aos o habilitados de edad. Lo cual constituira la esclavi-
tud del hijo. Cuando el hijo se casa o cumple veinte y cinco aos, no.
existe la patri a potestad, y la ley no viene en auxilio de los padres, sino
cuando las fal tas de los hijos son tan graves que le acarreen indignidad
o desheredaci n" (257).
Hay en este comentario un doble error. Por una parte la redac-
cin del artculo es clara en cuanto dispona que son los derechos mis-*
mos los que nunca se ejercern contra el hijo mayor de veinte y cinco
aos o habilitado de edad, y no que sean la madre o personas que reem-
placen-al padre, las que no los ejercern. Por otra parte, no es el hecho
de que no exista la patria potestad el que impeda que el padre ejercitara
estos derechos contra el hi j o mayor de veinte y cinco aos o habilitado
de edad; recurdese que el art. 219 obliga a los hi j os a respetar y obede-
cer a sus padres y el legislador quiso manifestar claramente que los de-
rechos de correccin y castigo que la ley da al padre para mantener a
los hijos baj o su dependencia y asegurar su buena educacin, no podran
ejecutarse Yiunca contra el hijo llegado a los veinte y cinco aos o que-
con anticipacin haba obtenido habilitacin de edad.
1523 bi s.La ley nm. 4,447, de 18 (23) de Octubre de 1928
que principi a regir el l .o de Enero de 1929, ha modificado en protec-
cin de los menores, estas reglas del Cdigo Civil. A este efecto ha reem-
plazado el art. 233, del Cdigo por el siguiente: "El padre tendn la
facul tad-de corregir y castigar moderadamente a sus hi j os. Cuando lo
estimare necesario, podr recurri r al Tribunal de Menores, a fi n de que
ste determine sobre la vida futura del menor por el tiempo que estime
ms conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para
cumplir veinte aos de edad. Las resoluciones del juez de menores no po-
drn ser modificadas por Ja sola.voluntad del padre".
Deja la ley al padre-l a facultad de corregir y castigar moderada-
mente l hi j o; pero lo priva de la facultad de imponerle la pena de deten-
cin en un establecimiento correccional. La privacin de la libertad per-
sonal del hijo, es.una pena que* no puede imponrsele sino por el juez-
de menores, por graves que sean los motivos que hayan ocurrido y que
justifiquen la demanda del padre y (pie ste deber probar para que el
juez de menores dicte su resolucin. El legislador no descansa ya en el
padre de familia, que debe suponerse siempre movido por sentimientos
de piedad para el hi j o y de su amor paterno; y no se entrega a lo que
el padre resuelva, constituyendo al juez en instrumento slo del padre;
ha considerado que deba modificar este criterio y dar al padre sola-
mente la facultad de corregir y castigar, moderadamente al hijo estable-
ciendo en el juez de menores una autoridad ante la cual conf a la pro-
teccin de los menores. Esta substitucin completa del pudre por el juez
de menores no.la encontramos j usti fi cada; el que haya habido unos euan-
(257) J J ORJ A, sobre el art. 231, nm. 174, I I , t. I V. pg. L .'l .
202 -
tos padres ipie .abusan de su autoridad no es razn suficiente para pri var
a todos los padres de la autoridad paterna.
1523 ter.La ley nim. 4,447 considera menor, para sus efectos, a
todo el que tenga menos de veinte aos de edad, tenindolo por tal,
en caso de duda, mientras se comprueba su edad.
La ley distingue en los menores los que no han cumplido diez y
seis aos y los mayores de esta edad q-ue no hayan cumplido veinte aos
que hubiere obrado sin discernimiento. Si aparecen inculpados en un
crimen, simple delito o falta, sern juzgados por el juez de menores res-
pectivo. quien no puede adoptar respecto de ellos otras medidas que tes
establecidas por el art. 20 de la misma ley.
1524.A fal ta del padre corresponde el ejercicio de estos dere-
chos de correccin a la madre.
Se entiende fal tar el padre por ausencia, muerte o inhabilidad. Es
decir, el padre puede fal tar por imposibilidad fsica o moral.
Aparte de la muerte, los casos de imposibilidad fsica son la ausen-
cia o una enfermedad.
La imposibilidad moral resulta de los hechos o actos del padre
que lo hacen indigno de ejercer la patri a potestad, o que autorizan para
privarlo del cuidado personal tle sus hi j os. " E n la misma privacin de
derechos, dice el art. 238, i ncurri rn los padres que por su mala con-
ducta hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su
lado, a meuos que sta haya sido despus revocada". Esta disposicin
qu ptiede parecer pleonstica por la generalidad de los trminos de que
se sirve el art. 234 y lo que ya tena dispuesto la ley en los arts. 222 y
siguientes para el caso de inhabilidad de los padres, es ti l en cuanto es-
tablece que la revocacin de la providencia judicial que ha privado al
pafdre del cuidado personal de sus hijos, le devuelve el ejercicio de est
deretho, caso que no ocurre con te emancipacin, que una ^ez efectuada
es irrevocable, aun por causa de i ngrati tud (258).
1525.No es causa de inhabilidad que el padre pase a otras nup-
cias, como ocurre en otras legislacioes. "Este derecho de correccin, en
la i>ersona del padre, va hasta poder por su sola autori dad, hacer ence-
rrar a sus hijos en prisiones, cuando no se ha vuelto a casar, de-
ca Pothier (259). Cuando pasa a otras nupcias, no lo puede sin orden
del juez, quien para acordara, debe calificar la justicia de los motivos
que el padre alegue para hacer encerrar a sus hijos. La razn es que, cuan-
do un padre vuelve a casarse, lio cabe presumir la justicia de sus rao*
ti vos sucediendo muy a menudo, como dice la ley 4 ff, e inof. tesiam,
que los padres novercalibus delinimentis instigationibusque corrupti, ma-
ligne circa sanguimem suum judicium inferuni" (260).
(258) Art. 269.
( 259) POTHI ER, Des personnes, t t. 6.o, sec. 20, pftg. 58.
(260) D. 1. 4, t t.-2; libro V. XoA est enim cbnsentiendum parentibus qui in.
ju.'iam adversus HSeras suo* testamento indueunt; quod plerunque faciunt maligne
circv xanaviHcm suum inferentes ineidium novercalibus delinimemis instigationibusse
corrupti. Pues no se ha de creer a los padres que en su testamento expresan al guna
i nj uri a contra sus hi j os, dando crdito a al guna fal sedad que contra ellos les hacen
consentir los halagos e instigaciones de las madrastras.
203 -
Siguiendo a Pothier, el Cdigo francs dispone (261) (pie si el pa-
dre est casado nuevamente 110 podr hacer detener a un hijo de su primer
matrimonio, aunque sea menor de diez y seis aos sino por va de requisi-
cin al magistrado quien debe calificar si ios motivos lo j usti fi can.
El legislador chileno no ha credo que fuera esta una circunstan-
cia para desconfiar del sentimiento natural de inters por el hijo que ha
de dictar la actitud del padre.
1526.No hace la ley diferencia alguna entre el padre y la
madre en orden al ejercicio de estos derechos. Lo mismo que el padre, la
madre tiene la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos,
menores de veinte y un aos, ejerciendo la autoridad domstica como la
ejercera el padre. Lo mismo que el padre, tiene derecho la madre, cuan-
do 110 alcanzare la enmienda del hijo menor de diez y seis aos, a solicitar
la pena de detencin en un establecimiento correccional dando al juez
los motivos de su resolucin al solicitarle la orden de arresto.
V ejerce estos derechos en la misma forma que el padre aun la
madre que ha pasado a otras nupcias.
1527.El (VidigiJ francs no concede estos derechos sino a la ma-
dre viuda que no pasa a otras nupcias; y slo por va de requisicin cual-
quiera que sea la edad del liijo y debiendo proceder con el concurso de los
dos ms prximos parientes paternos.
44
Las mujeres, deca Pothier (262).
tienen tambin necesidad de Ja autoridad de los jueces para hacer detener
a sus hijos en los casos de correccin: la debilidad de su juicio y el ca-
rcter de ligereza tan comn eu su sexo impiden que se pueda confiar en
la discrecin le la madre lo mismo que en la del padr eHubo de prever
el legislador, deca el Consejero de Estado Kcal (263). que la madre,
o muy dbil o muy propensa a alarmarse, pudiera recurri r demasiado f-
cilmente a estos medios extremos".
Fundndose en estos precedentes se ha criticado la disposicin de
nuestro Cdigo (pie concede a la madre esta igualdad de derecho. I tarj a
dice (164) que "es evidente la fal ta de previsin y de cordura en el le-
gislador chileno'*, y que segn el art. 234. "el padrastro tiene una arma
poderossima para oprimir y vejnr a los hijos que su -mujer hubiese te-
nido en anterior matri moni o". La prctica ha manifestado, sin embargo,
que estos temores son iui'nudados.
Ks curioso a este respecto el raciocinio de los comentadores del C-
digo frailees que niegan el derecho de correccin a la madre que ha pasa-
do a otras nupcias y lo conservan al padre con la nica salvedad de que
debe proceder en este caso por va de requisicin, "El padre que pasa a
nuevos lazos, se dice. (265) sufri r quizs en cierta medida la influencia
de su nueva esposa, pero en general el mandar; la ley neutraliza la 11-
r j an Art. r.sn.
<2'2 > l'OTHifci:. Itr* pcrxonnrpj*. .
r
8.
<2H.1^ I,UCI:K. . vi l . pfip. R2, nm. 12.
(2f l n T. I V, .sobre el art. 234. nin. 172, pg. ;"21.
CJ I MI l Uej i RV LACASTI NFRI K. CI O.XKAVX Y BoN'NKCAHRKRr.. t. I V , nm. 13 >:
PKUOLOMRK. t. VI . nm. .14.'; LATOEKT, t. I V, nin. 264; BEUDANT, t. I f , nin. 72P.
204 -
fluencia tic la madrastra, modificando el derecho de correccin en la por.
sona del padre pero sin retirrselo, ha madre, al contrario, no slo sufri r
la influencia de su nuevo marido, sino que ser lo ms a menudo domi-
nada por l; y por e^to la ley ha credo deber reti rar el derecho de co
rreccin a la madre que vuelve a casarse". Pero se agrega en seguida que
si esta madre es tutora de su hijo, podr de concierto con su segundo na-
rido, cotutor con ella, ejercer este derecho de correccin. Ella obrar en-
tonces como tutora y no en calidad de madre.
Condesamos que el raciocinio no nos convence, puesto que el cargo
de tutora no bastara para substraer a la madre a la influencia de su
segundo marido que no tendr ordinariamente para los hijos de su mu-
j er la afeccin de un padre. Hay que conceder a la madre la confianza
que se tiene en el padre en situaciones idnticas.
1528.La madre que por su mala conducta haya dado motivo a la
providencia de separar a los hijos de su lado, pierde el derecho de co-
rreccin y castigo; pero lo recupera si esa providencia es revocada
(Art. 238).
1529.A fal ta del padre y de la madre la persona a quien corres-
ponda el cuidado personal del hi j o ejercer el derecho de correccin otor-
gado al padre.
La ley no ha establecido tampoco respecto de esas personas proce-
dimientos especiales para llevar a efecto la detencin cJLel hijo.
Aunque el derecho de correccin no tiene su fundamento, segn el
Cdigo, en la patri a potestad, habra sido preferible no aceptar en este
caso la detencin sino por va de requisicin cualquiera que fuera la edad
del menor a fi n de que el juez calificara siempre los motivos (266). No
creemos, sin embargo, que sea "muy peligroso conceder a los abuelos las
facultades de castigar a los nietos hasta con seis meses de arresto", ni
que "esta facultad se convierta de peligrosa en i ni cua" cuando "se con-
fiere a otras personas" (267); los abuelos sern movidos siempre por el
cario a sus nietos y por el deseo de darles buena educacin; las otras
personas, si rio son tutores o curadores del hijo, ejercen su cargo baj o la
vigilancia de estos que naturalcente repri mi rn sus abusos si los cometen,
ocurriendo en caso necesario al juez segn lo dispone el art. 429 para e\
tutor y el art. 438 para el curador; y si son ellos mismos guardadores,
sus abusos pueden ser reprimidos por el juez y constituir an causal
de remocin si fueren graves segn el art. 589. Las personas que tienen
a su cargo a menores o pupilos son civilmente responsables de los hechos
de stos y es natural que la ley les d los medios de correccin necesarios.
1530."Los derechos concedidos a los padres legtimos en los ar-
tculos precedentes, dice el art. 237, no podrn reclamarse sobre el hijo
que haya sido llevado por ellos a la Casa de Expsitos o abandonado de
otra manera". Esta disposicin se refiere, por lo tanto, a los derechos de
(266) Conformes CHAMPEAUX J URIBZ sobre el art. 263 del Cdigo CMi '
de Colombia.
(267) As la califica BORJA, t. I V, am.173, pi g. 252.
2U 3
crianza y educacin. do correccin y castigo, de eleccin del estarlo y pro-
les;on futura del hijo y de di ri gi r la educacin del hijo.
El abandono es, adems, causa que da lugar a la emancipacin del
hi j o; y est sancionado como un delito grave por el rt. 347 del CJ igo
Penal cuando el abandono no se efecta en casas de expsitos, en lugar
poblado cuando el abandono se efecta eu lugar solitario.
Las leyes romanas consideraron tambin el abandono de un hijo
como motivo .suficientemente grave para pri var al padre de la patri a
potecad y para imponerle otras penas. La ley 4 del tt. 3 de agnoscendis
ct ofend:; liberis, del libro 25 del Digesto consideraba reo de homicidio.
is qui p ubi ir. i sis loe a misericorde causa cjrponit quam ipse non habcl, al que
expona al hijo en los lugares pblicos destinados a ejercer la misericor-
dia que l mismo no tena. La ley 2. del tt. 52 de infantibus exposifis del
libro S del Cdigo dispona que el pudre culpable no poda reclamar como
suyo al hijo que haba abandonado exponindolo a la muerte, nec cnim
suum (juis diccrc poterif quem parctem contempsis (268). Estas y otras
Uves manifiestan que este acto de atrocidad fue en esa poca desgracia-
damente frecuente. J usti ni anus, en la Novela 113 dej a constancia de ello
y dispone que los hijos que se j usti fi cara haban sido expuestos en las ca-
lles o en otros sitios pblicos, serian libres por ms que los que les hubiesen
asi abandonado acreditaran tener un derecho sobre ellos.
La legislacin espaola reproduj o estas mismas disposiciones. I.:i
le\ 4 del tt. 20 do la Parti da 4., conforme en sto con el espritu de las
leyes del t t: 4 lib. 4.? del Fuero J uzgo y las leyes del tt. 23 lib. 4.' del
Fuero I OHI deca: " Veyuenza. o crueleza, o maldad mueve a las vejadas
al padre o a la madre, en desamparar los fijos pequeos echndolos a las
piuras de las Eglesias c de los Ospitalcs, e de los otros lugares e despus
que los han desamparado los ornes buenos o la buenas mageres que Jos fa-
llan mucre por piedad e lleuanlos dende. criarlos. c da rile a quien lo;
trie. E porende dezimos que si el padre, o la madre demandare o tal fijo
o fija
t
despus que lo a echado e lo quier tomar en su poder que lo non
pedan fazer, Ca por tal razn como sta pierde el podero que auto sobrel'\
Esta prdi da de l a. patri a potestad, aparte de las otras que imponan
las leyes a los que abandonaban a sus hijos, fu confirmada por la ley 5.
t t. 37 lib. 7.
9
de la Novsima Recopilacin que contiene un reglamento
para el establecimiento de las casas de expsitos, crianza y educacin de
stos. Si se examina, dice un autor (269) cun repugnante'es a la natu-
raleza el acto de abandonar a una inocente cri atura, cuyo estado de debili-
dad reclama tantos y tan cariosos cuidados y la dureza de corazn nece-
saria para ej ecutar aquel acto execrable; y si de otra parte se toman en
cuenta los principios de moralidad y beneficencia que deben presidir a la
formacin de las leyes para morigerar a los hombres y afi anzar cuanto sea
posible los vnculos naturales ent/e los individuos de una familia y los so-
2W) Kl texto completo de cuta lor di tfoda por Val enti ni anus en el aflo ti ,
es, traduci do, el si gui ente: "Cada no debe al i mentar ta prol e: el que la abando-
na e*tnr suj eto n las nonas establ eci das. .As. pues, ni los patrones ni log dueon
podrtin recl amar a los nios que expusieran a la muerte r que fueran recogidos por
pici:d. nes nadi e podrA dcir que es suyo aqu l que expuso para que pereci era.
(flft) Enciclopedia cxpaola de Jirrccho y Administracin, paf. Abandono
de pertonax, P. T, png. 22.
20G
cales entre todos los miembros de un pueblo, no podr dejarse de apl audi r
esa concordancia que se advierte entre el derecho romano y el nuestro y
entre ste y los Cdigos modernos".
Nuestro Cdigo, como hemos visto, pri va de la patri a potestad y
de los dems derechos que reconoce al padre y a la madre por su calidad
de tales, cuando han abandonado al hijo, llevndolo a una Casa de Ex-
psitos o de otra manera; pero no llega hasta privarlos del derecho de re-
clamar al hijo que abandonado por ellos ha sido recogido y criado por
v,tra persona, segn lo dispone el art. 239 a que luego hemos de referirnos.
5.) Los gastos de-crianza, educacin y establecimiento de los hijos legtimos
1531 -^Los gastos que demanda la crianza, educacin y estableci-
miento de los hijos legtimos corresponden al padre y a la madre; y la ma-
nera de satisfacerlos depende del rgimen matrimonial existente entre ellos.
Hay que distinguir, por consiguiente: 1.* El estado normal del ma-
trimonio, y 2. El estado de separacin de bienes.
1532.l .
f
En el estado normal del matrimonio pesan sobre la so-
ciedad conyugal los gastos del mantenimiento de los cnyuges, del manteni-
miento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes y de to-
da otra carga de fami l i a; y como el marido es el j efe de la sociedad con-
yugal y como tal administra los bienes sociales y los de su muj er, a ms
de sus bienes propios; y es respecto de terceros, dueo de los bienes socia-
les, cftmo si stos y esos bienes propios formasen un solo patrimonio, toca
directamente al marido, es decir, al padre de familia, satisfacer las expen-
sas de mantenimiento, educacin y establecimento de los hijos legtimos.
La ley consagra esta obligacin en los trminos siguientes: "L os gas-
tos de crianza, educacin y establecimierito de los hijos legtimos, perte-
necen a la sociedad conyugal segn las reglas que tratando de ella se di-
rn", dice el inc. 1* del art. 228 y el art. 1740 establece que "l a sociedad
es obligada al pago; 5.* Del mantenimiento de los cnyuges; del manteni-
miento. educacin v establecimiento de los descendientes comunes; y de to-
0 "
da otra carga de fami l i a".
El pri mer objetivo de la sociedad especial que se establece entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio es la satisfaccin de los gastos co-
munes. El segundo es realizar economas, en lo que sea posible y mej orar
de este modo la situacin pecuniaria de la familia. Baj o el rgimen de la
comunidad de bienes, el fondo comn est precisamente constituido en ma-
nos del marido que dispone de l como dueo, con afectacin especial a
este f i n; y l debe satisfacer las cargas de familia con las entradas o fru-
tos de los bienes y los productos del trabaj o, imputndose, por lo tanto, las
expensas a los gananciales. Por otra parte, los bienes que la muj er ha podi-
do aportar al matrimonio han entrado tambin baj o su administracin y
.tiene sobre ellos el usufructo que se le otorga por la ley para ayudarlo pre-
cisamente a la satisfaccin de todos los gastos comunes del matri moni o; de
modo que todos los recursos de que la madre podra disponer para atender
a la crianza, educacin y establecimiento de sus hijos estn en poder del
207 -
marido y es natural que sea l quien Icbn hacer fr-nte ;i toda r>a> ex-
pensas.
Kl Cdi go se ocupa especi al ui ente sobre e>fo punto al tratan* de la
soci edad conyugal .
1533.El art. 228 se refiere a los gastos de crianza, educacin y
establecimiento; el art. 1740 habla del mantenimiento, educacin y esta-
blecimiento. Los gastos de crianza se refieren a la prestacin de alimen-
tos durante la primera edad del hi j o; pero, como veremos al tratar espe-
pecialmente de los alimentos debidos por ley, estos alimentos se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario necesitado y esto es lo que ex-
presa la palabra "mant eni mi ent o".
Los gastos de educacin comprenden los de educacin propiamente
dichos, los que demanden las medidas de correccin, los de instruccin y los
necesarios para dar al hijo una profesin u oficio segn la condicin social.
Los gastos de establecimenlo son los que demanda la adquisicin de
estado del hijo, como su matrimonio, la profesin religiosa, la instalacin
de estudio u oficina para el ejercicio de una profesin liberal, la instalacin
del taller en que ejercer su oficio.
1534.El art. 228 se refiere, adems, en general, a los hijos legti-
mos sin especificar que lo sean de ambos cnyuges; pero como en los ar-
tculos anteriores se ha estado tratando del deber comn que tienen los
padres o el padre o madre sobreviviente de atender al cuidado personal de
la crianza y educacin de sus hijos legtimos, la disposicin del art. 228 con-
templa evidentemente la sociedad conyugal procedente del matrimonio de
ambos padres, interpretacin que confi rma el art. 229 al considerar el caso
/
de muerte de uno de los padres.
Estos dos artculos no contemplan, pues, el caso de segundas o ulte-
riores nupci as; y quedaba as sin solucin la dificultad que se habra pre-
sentado, especialmente, en caso de que la, madre viuda contraj era segundo
matrimonio, j Habr a correspondido, con arreglo al art. 228, a la segunda
sociedad conyugal el pago de las expensas de crianza, educacin y estable-
cimiento del hijo tenido por la muj er en un matrimonio anterior o habra
habido que considerarlas como obligacin personal suya en los trminos del
art, 229T
Esta duda queda resuelta con las disposiciones del art. 1740 que
consideran que la sociedad conyugal es obligada al pago, no slo del man-
tenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; sino
de toda otra carga de familia. Dicho artculo agrega: "Se mirarn como car-
ga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a
dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cn-
yuges; pero podr el juez moderar est gasto, si le pareciese excesivo, im-
putando el exceso al haber del cnyuge".
Por consiguiente, pertenecen a la sociedad conyugal los gastos de
crianza del hijo de un matrimonio anterior de la muj er o del marido, por-
que todos los gastos de crianza son gastos alimenticios. Le pertenecen tam-
bin los gastos de educacin de ese hijo en los trminos que ya hemos ex-
plicado y segn los cuales comprenden la obligacin de proporcionar al ali-
20S
meutario, menor de veinte y un aos, a lo menos, la enseanza pri mari a
y la de una profesin u oficio que le permita obtener los medios de subsis-
tencia .
Pero no ocurre lo mismo con los gastos de establecimiento de esc
hijo, es decir, de los recursos que necesita para colocarse en situacin
estable y para casarse o profesar y abrazar el estado religioso. El art.
228 en su inciso tercero hace una diferencia marcada entre los gastos
de crianza y educacin y los gastos de establecimiento diciendo que
si el hijo tuviere bienes propios, se sacarn estos ltimos de esos bienc*
y slo en caso necesario los de crianza y educacin, y la misma distin-
cin hace et artculo 1744 entre la prestacin de alimentos o sea el man-
tenimiento de los hijos, y las expensas de su educacin o de su estableci-
miento y matrimonio. Adems, el art. 1740 n.o 2.0 declara expresamente
que es deuda personal del padre o madre, la que se contrajese para e
establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior (270).
En consecuencia, los gastos de educacin, no comprendidos en la
prestacin de alimentos y los de establecimientos de un hijo de un ma-
trimonio anterior, no pertenecer, a la sociedad conyugal, sino al padre
o a la madre que ha contrado segundo o ulterior matri moni o; y como
estos gastos tendrn que ser pagados por el marido, admi ni strador d?
todos los bienes, en la liquidacin de la sociedad conyugal se acumula-
rn imaginariamente al acervo social y se cargarn ai cnyuge que ha de-
bido hacerlos.
1535.Los tratadi stas franceses, comentando el art. 1409 del
Cdigo de Napolen,, que dice que la comunidad se compone pasivamen-
te:
4,
5. De los alimentos de los cnyuges, de la educacin y manteni-
miento de los hijos y de toda otra carga de fami l i a", sostienen que a
la sociedad conyugal pertenecen, sin recompensa, los gastos de educacin
y de mantenimiento de los -hijos de un primer matrimonio y aun los de
los hijos naturales reconocidos, antes del matrimonio, salvo que los hijos
tengan sus bienes suficientes no sometidos al usufructo legal de su au-
tor. Laurent (271), que se pronuncia tambin por la afi rmati va, exa-
mina las razones en que se funda esta decisin. "Se ha fallado, dice,
que la obligacin de la comunidad se funda en el nm. 5J
9
del art.
1409, el cual, dice la Corte, no distingue entre los hijos comunes y los
"hijos de un primer lecho (272). Mala razn nos parece, y las malas razo-
nes comprometen las buenas causas. El texto habla de los alimentos de
los cnyuges y de las cargas del matrimonio; entre estas cargas compren-
de la educacin y el mantenimiento de los hijos; se trata, pues, de obli-
gaciones que nacen del matrimonio, y por consiguiente, de hijos comu-
nes. Quiere decir esto que la comunidad no deba soportar los gastos
'270) Art. 1740. La soriednd es obligada al pago: 2.o De las deudas y
oblipncioncfl contra das durante el matrimonio por el mari do, o la muj er coa auto-
rizacin del mari do o de la j usti ci n en subsidio, y que no fuesen personales de aqufl
o sta, como lo srran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos dt
un matrimonio anterior.
(271) L ARI NT, t. X X I , nm. 476.
(272) Sentencia de la Corte de Caen. 20 de Mnroo de 1844. ci tada por PA-
UM, V.o Contrat de marigc
y
nm. 1104. Vase tambi n DIJ ON, 2 de 1868,'cn*D#>
LLOI, 1869, I 91.
- m -
de mantenimiento y educacin de los hijos de un matrimonio anterior?
No! pero ella est obligada en vi rtud de otro principio. Segn los tr-
minos del 11.0 1.* del art. 1409 las deudas mobiliarias de cada uuo de
los cnyuges anteriores al matrimonio entran en el pasivo de la comu-
ni dad; ahora bien, el cnyuge que se vuelve a casar debe ios alimentos
y la educacin a sus hijos, esta deuda es mobiliaria, luego ella cae a
cargo de la comunidad. Y cae sin recompensa? S, en principio. No hay
l ugar a recompensa segn el art. 1409 n. 1, sino para las deudas
relativas a los inmuebles de propiedad de uno de los cnyuges. Y el art.
1437, que consigna el principio general concerniente a las recompensas,
dice que los cnyuges deben una indemnizacin a la comunidad cuando
han obtenido de ella un provecho personal. Pues bien, el provecho que
t
el cnyuge obtiene con el pago de las espensas de mantenimiento y edu-
cacin no es un provecho ms personal que el pago de toda otra deuda".
Laurent se apoya principalmente en Pothier (273) quien dice que
"si los hijos del matrimonio anterior de uno de los cnyuges tienen bie-
nes suficientes para subvenir a los gastos de alimentos y educacin, la
comunidad no debe ser cargada con ellos; deben ser tomados de las ren-
ta* de dichos hi j os; pero si estos hijos no tuvieran entrada para subve-
nir a esos gastos, los alimentos y la educacin son, en este caso, una deuda
natural de su padre o de su madre, con que la comunidad, en la cual en-
tran las deudas de cada uno de los cnyuges, debe ser cargada".
Colmet de Santerre (274) haba dicho a su vez que los alimentos
d los cnyuges y el mantenimiento y la educacin de los hijos comunes,
es el objetivo primero y principal del contrato de matrimonio y que estas
expensas por su naturaleza son de aquellas que un buen padre de familia
satisface con sus entradas, y la comunidad, que aprovecha de todas estas
e.itradas. debe naturalmente soportar; y por esta ltima razn, la co-
munidad debe subvenir igualmente a las expensas de mantenimiento y
de educacin de los hijos que uno u otro de los cnyuges ha tenido en
un matrimonio anteri or... Fuera de que el padre o la madre es deudor
hacia sus hijos desde antes del matrimonio, lo que basta para que la deu-
da caiga en comunidad; el carcter peridico de la prestacin, hace de
ella una carga de los frutos; y por consiguiente, no permite considerarla
como una deuda cuyo pago dara lugar a una recompensa".
Para Guillounrd (275) "es probable que el art. 1409-5.* no con-
temple en su texto sino a los hijos nacidos del matrimonio; pero ia obli-
gacin de los cnyuges con respecto a los hijos del primer lecho, d^ darles
educacin y de proveer a su mantenimiento es una carga de las entradas
y ella incumbe a este ttulo, a la comuni dad". Pero la mayor parte de los
autores (276) consideran esta obligacin, lo mismo que Laurent, como una
deuda mobiliaria anterior ai matrimonio.
(273) POTHI ER, Trait de la Communant, nm. 270.
(274) COL ET DE SANTERRE, sobre el art. 1409, nm. 42 bis, I I I Y I V.
(273) OILI.OUARD, Contrat de mariapc, t. IT, nm. 07.".
( 276) DELVINCOURT, t. I V , pg. 13, nota 6. TOCLLI ER-DCVERGI ER, t. X I I ,
nm. 298. DURANTON*, t. XI V , nm. 262. ZACHARIAE, t. I V, prraf o 641, edi ci n
MASS y VERG. (Estos nitores se inclinan a considerarla comprendida en el nm.
5.o del art. 1409, nota 23) ; Hrc. t. I X , nm. 133; AUBRY Y RAC. 5.a edicin, p-
rraf o 508, png. 80, testo y notas.
210 -
Baudry-Lacantinerie, que haba profesado la misma doctrina (277)
r
en la obra que ha escrito en colaboracin con J . Le Courtois y F. Survi-
lle (278) se pronuncia en otro sentido; coloca estas expensas entre aque-
llas que la comunidad debe satisfacer sin derecho a recompensa y dice:
"l as expensas de mantenimiento y educacin de los hijos son, segn el
art. 1409, 5.*, de cargo a la comnidud. Pero es esto absoluto, sin que
haya que distinguir entre hijos comunes, hijos de un preceden-
te matrimonio, hijos adoptivos, hijos naturales reconocidos por uno
de los cnyuges, sea antes, sea despus del matrimonio? No es necesario-
distinguir tambin segn que los hijos tienen o no tienen bienes perso-
nales? La duda no puede existir sino con respecto a los hijos que tienen
bienes propios no sometidos al derecho de usufructo legal del art. 384 y
con respecto a los hijos naturales reconocidos en el curso del matrimonio.
En efecto, la frmula del art. 1409-5.
9
, es evidentemente demasiado res-
tri ngi da; los principios nos imponen ampliarla. La regla es que la comu-
nidad est obligada a subvenir a los gastos de los hijos, como quiera que
estos gastos son de cargo de los cnyuges o de uno de ellos. La comuni-
dad est, pues, en principio, gravada con las expensas de mantenimiento y
de educacin de los hijos comunes, de los que uno de los cnyuges lia te-
nido en una unin precedente, y de los hijos adoptivos''. Baudry-Lacanti-
nerie se inclina as a distinguir entre las deudas propiamente dichas y
las cargas del matrimonio o cargas de familia.
La opinin que sustenta Laurent no podra ser sostenida dentro
de nuestro Cdigo que no distingue la naturaleza de las deudas de los
cnyuges, pues stos deben en todo caso recompensa por el pago de ellas
a la sociedad conyugal. El art. 1740 dice, en efecto, que la sociedad es
obligada al pago: De las deudas personales de cada uno de los cn-
yuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta
invierta en e!lo
M
. El mantenimiento y educacin de los hijos de un matri-
monio anterior es una obligacin que el padre o madre tena al contraer se-
gundas nupcias, es cierto; pero tal obligacin, cuyo cumplimiento puede
dar lugar durante el nuevo matrimonio a deudas a favor de terceros por
los suministros hechos por ellos para el mantenimiento de esos hijos o
por los gastos de su educacin, no puede considerarse comprendida en
las deudas personales a que el n/> del artculo 1740 se refiere, sino cuan-
do precisamente el padre o madre ha quedado adeudando a terceros di-
chos suministros y gastos, como por ejemplo la pensin de colegio dei hijo
devengada antes del segundo matrimonio. Por esta deuda personal, el pa-
dre o madre deber recompensar a la sociedad conyugal segn el n.
9
3.
9
del art. 1740: esa deuda es en realidad independiente de la obligacin de
mantenimiento y educacin del hijo que con aquella ha sido precisamente
satisfecha. Mientras tanto, el mantenimiento y educacin de esos hijos
durante el segundo matrimonio de su padre o madre tiene el carcter
de una carga matrimonial, de una carga de familia, por la cual el padre
o madre no deber recompensa a la sociedad conyupral.
<2771 BAIDRY-LACANTINF.RIF, Prcc.is de droit civil, ed. 1S84, nm. 98.
' 27S1 J . I.K COURTOI S y F . SRP.VlLLF., 7)u control de martr.or, t. I . nms.
-1S8 T 491.
211 -
1536.El proyecto de Cdigo espaol, concordado por Garca Go-
yena, estableca que era de cargo de la sociedad conyugal el manteni-
miento de la familia y educacin de los hijos comunes y tambin de los
legtimos de uno solo de los cnyuges (279) as como el importe de lo da-
do o prometido a los hijos comunes para su colocacin, es decir, la dote
que el padre y la madre estaban obligados a dar a sus hi j as legtimas.
El Cdigo espaol vigente reproduj o en sus arts. 1408 y 1409 es-
tas disposiciones del proyecto; y comentndolos Manresa y Navarro dice:
" El sostenimiento de la familia comprende la satisfaccin de todas las
necesidades de la misma, el deber de alimentos o sea sustento, habita-
cin, vestido y asistencia mdica como expresa el art. 142. Es entre los
cnyuges un deber el de socorro y asistencia mutua, como es un deber en
los padres el de alimentar y educar a sus hi j os... Con arreglo a la ley
incumbe a la sociedad de gananciales la obligacin de mantener y edu-
car, no slo a los hijos comunes, sino tambin a los legtimos de uno solo
de los cnyuges. El principio es lgico: puesto que todo el trabaj o del
padre o de la madre, y todo su capital y aun el de sus hijos menores en
ese caso, pasa a ser utilizado y aprovechado por la sociedad de gananciales
y de los productos de ese trabaj o y de los frutos de ese capital haban de
sacarse los alimentos, nada ms natural que de tal fondo se tome lo ne-
cesario al efecto
1537.El art. 1744 de nuestro Cdigo, reglamentando la aplica-
cin de las disposiciones del art. 1740 a este respecto, dice que "l as ex-
pensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente co-
mn, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a
los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el
marido o la muj er con autorizacin del marido o de la justicia en subsi-
dio. a ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes
propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a car-
go de la sociedad, a menos de declaracin contrari a".
Con respecto a los hijos comunes, la ley no distingue entre las ex-
pensas ordinarias de educacin, o las extraordinarias. No ha dicho la ley
cules son ordinarias y cules son extraordinarias, pero es natural enten-
der que son ordinarias las necesarias para dar al hijo la educacin que
corresponde a la posicin social de los padres; y extraordinarias, las que
tienen por objeto dar al hijo una educacin esmerada y especial (280).
No podra caber duda con respecto a que las expensas ordinarias
(279) Art. 1329. Refirindose a cata disposicin, dice Garca Govena: " Su
pri mera parte os una consecuencia, o el cumplimiento literal del art. CS; la segunda
est en armon a con el fi nal del segundo prrafo del art. 1322; qui sentit commoda
sentiat ct incommodo; el que casa con viudo o viuda no puede i gnorar si tiene hi j os, l a
obligacin que contrae para mantenerl os: lo contrari o ocasionara disgustos y dis-
cordias en los segundos y ulteriores matri moni os". El art. 68, a que se remite Go.
vena es el que dispona que "el podre y la madre estn obligados a criar a sus hi-
j os, educarlos y al i mentarl os; el art. 1322, se refer a al usufructo de los cnyuges
en los bienes de sus hi j os habidos en un matri moni o anteri or.
(280) BARROS ERRAZURI Z. Curso de Derecho Civil, 3.er ao, pg. 186, di ce:
" L as expensas de que estamos tratando son ordi nari as o extraordi nari as; las de
crianza y de educacin son generalmente ordi nari as; las do establecimiento, son ex-
de educacin, es decir, las acostumbradas en familias de la posicin social
y fortuna de los padres, corresponden a la sociedad conyugal. Esa duda
habra podido presentarse si se tratara de expensas extraordinarias, como
por ejemplo, las que hubiera exigido el envo de un hijo a educarse en un
establecimentio especial de Franci a, I ngl aterra, Estados Unidos, un viaje
de instruccin del hijo, etc. La ley resuelve esta duda posible disponien-
do que todas las expensas de educacin, ordinarias o extraordinarias, se
i mputarn a los gananciales, es decir, son de cargo de la sociedad conyu-
gal sin derecho a recompensa. Lo sern aunque tales expensas no se hubie-
sen hecho en la educacin de todos los hijos comunes; y tales expensas,
segn el art. 1198, no se toman en cuenta para la formacin del acervo
que sirve para la computacin de las legtimas, de la cuarta de mejoras
y de la cuarta de libre disposicin.
Para no imputarlas a los gananciales de la sociedad conyugal, se-
ra necesario que constara de un modo autntico que el marido o la mu-
j er con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, o ambos de
consuno hayan querido que se saquen las expensas ordi nari as o extraor-
diarias de educacin y las de establecimiento, de sus bienes propios. Esta
voluntad de los padres debe ser expresa y manifestada en forma inequ-
voca, no siendo suficiente las conj eturas o suposiciones por ms fundadas
que aparezcan. As no bastara que en el hecho se haya estado atendiendo
al pago de esas expensas con bienes propios del marido o de la muj er; se
entender an en este caso, que se hacen a cargo de la sociedad conyu-
gal, a menos de declaracin contraria del cnyuge de cuyos biepes se hayan
sacado inmediatamente esas expensas.
1538.1 y La sociedad conyugal debe atender al pago de las expen-
sas de educacin y de establecimiento de los hijos comunes con los ganan-
ciales; pero puede ocurrir que stos no alcancen a satisfacer los gastos
de la familia y estas expensas. El exceso de stas deber en tal caso ser
satisfecho por mitad por ambos cnyuges, puesto que a ellos toca de con-
suno. como padre y madre, el cuidado de la crianza, educacin y estable-
cimiento de sus hijos.
El art. 1744, inciso segundo, contemplando esta situacin dice que
"en el caso de haberse hecho estas expensas por el marido sin contradic-
cin o reclamacin de la muj er, y no constando de un modo autntico que
el marido quiso hacerlas de lo suyo, el marido o sus herederos podrn
pedir que se les reembolse de los bienes propios de la muj er, por mitad, la
parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedar a
la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando
en consideracin las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la dis-
crecin y moderacin con que en dichas expensas hubiere procedido el
mari do". Este mismo criterio es el que la ley adopta para regular la
contribucin de ambos cnyuges en las situaciones anormales del matri-
monio de que luego hablaremos.
traordi nari os". No os sto, sin embargo, el punto de vista que considera el art. 1744,
que no se refi ere a las expensas de crianza o mantenimiento, sino a las expensas de
educacin y a las de establecimiento y son las de educacin las que califica de ordina
rins o extraordi nari as.
1539. Pero si .un hijo tuviere bienes propios, dice el inciso ter-
cero del art. 228, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los
de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros
los capitales en cuanto sea posible".
En la situacin normal del matrimonio, los hijos de ambos cn-
yuges no tendrn ordinariamente bienes propios; de modo que ser raro
que el caso que esta disposicin contempla pueda presentarse. El art. 1744
lo ha considerado, sin embargo, y despus de haber establecido que las
expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente co-
mn y las que se hicieren para establecerle o casarle se i mputan a ganan-
ciales y en lo que no cupiesen en los gananciales deben satisfacerse, por
mitad, por el padre y la madre, agrega:
4,
Todo lo cual se aplica al caso
en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues tenindolos, se im-
putarn Lis expensas extraordi nari as a sus bienes, en cuanto cupieren, y
en cnanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un
modo autntico que el marido, o la muj er debidamente autorizada,, o am-
bos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo'\
Excepcionalniente puede el hijo comn haber adquirido, por he-
rencia o donacin de sus abuelos y otros ascendientes o de extraos, bie-
nes en que el padre no tenga el usufructo; y en este caso las expensas
extraordinarias de educacin, dispone la ley que se imputen a esos bienes
en cuanto cupieren y en cuanto hubieren sido efectivamente tiles al
hijo. Deben, por lo tanto, imputarse tales expensas extraordinarias a los
frutos de los bienes del hijo, porque en cuanto sea posible debe conservarse
ntegro el capital.
A ms de estas expensas deben imputarse a estos bienes, en la misma
forma, los gastos de establecimiento del hijo y en caso necesario, es de-
cir, cuando no alcancen los gananciales, a los bienes del padre, los de su
crianza y los ordinarios de su educacin.
1540.El Cdigo no impone a los padres la obligacin de dotar
a sus hijos para establecerles o casarles. Sin embargo, las expensas que
con este objeto se hiciesen se i mputarn a gananciales de la sociedad con-
yugal, si el descendiente no tuviere bienes propios, caso en que se impu-
tarn a estos bienes en cuanto cupieren y en cuanto hubieren sido efec-
tivamente tiles a dicho descendiente, salvo que el padre o la madre o
ambos de consuno hayan querido que estas expensas se saquen de sus
bienes propios.
Segn las leyes espaolas (281), inspiradas en el derecho romano,
el padre tena que dotar a la hi j a al casarla aunque sta tuviera bienes
(281) La ley 8, ti t. XI , de la Parti rl a 4.a. dec a:
<4
Est abl eci das pueden ser
las dotes en maneras muchas: en tales y a que Jos establecen de su voluntad, tissi-
ca m o la muger que la puede dar por misma a su marido, u otro cualquier qc la
d en esta manera en nome dclla. E otros y ha que son tenudos de las dar par pre-
mia, maguer non quieran; assi como el padre quando casa fija que tiene en su po-
der. Ca quier aya ella algo dlo suyo
9
o de otra parte o non
9
te.nudo es el padre de-
la casar e de la dotar". Y la ley 53 de Toro, (4. t t. 3, lili. 10 de la Nov. Kecop).,
dispona que la doto o donacin propter nuptias que el rotirido o J a muj er diesen a
un hi j o comn se i mputarn a los gananci al es y en lo que no tupi eran a J os bienes
del donante.
214 -
propios (282). El Cdigo espaol vigente ha mantenido esta disposicin,
disponiendo en ei artculo 1340 que
4
'el padre o la madre, o el "que de
ellos viviese, estn obligados a dotar a sus hi j as legtimas, fuera del caso
en que necesitando stas el consentimiento de aqullos para contraer ma-
trimonio con arreglo a la ley, se casen sin obtenerlo". Esta dote, segn
el art. 1341, consiste en la mitad de la legtima rigurosa presunta, salvo
que la hi j a tenga bienes propios equivalentes a dicha mitad, caso en que
cesa la obligacin del padre o madre, o que el valor de los bienes de la
hi j a no llegase a dicha mitad, caso en que el donante debe suplir lo que
faltase para completarla. No se autoriza la pesquisa de la fortuna de los
padres para determi nar la cuanta de esta dote, buscando el juez su re-
gulacin en acto de jurisdiccin voluntaria con las declaraciones del do-
nante y de los parientes, y en ltimo caso, segu su prudente arbitrio.
El Cdigo francs, por el contrario, niega al hijo toda accin con-
tra su padre o su madre para un establecimiento por matrimonio o de otro
modo (283), dej ando en libertad al padre o madre que ejerce la patri a
potestad de adoptar la determinacin que su afeccin e inters por el
hijo les inspire.
El Cdigo alemn ha limitado la obligacin del padre a dar a su
hi j a, en caso de matrimonio, el aj uar y objetos convenientes para organizar
su menaje, cuando se halle en condiciones de hacerlo habida consideracin
a sus dems obligaciones sin poner en peligro su propi a subsistencia, con
arreglo a su posicin social, y siempre que la hi j a no tenga un patrimonio
suficiente para atender a su instalacin. Esta obligacin pasa a la madre,
si el padre ha fallecido o no puede satisfacerla. No tiene derecho a este
(282) La ley J ul i a impona al ascendiente que ej erc a la patri a potestad
la obligacin de dotar al descendiente que ten a baj o su potestad y daba al magi s.
trado ki facul tad de obligarlo a dar la dote. Capite trigsimo quinto legis Julia qui
liberos quos habent i n potestate injuria prohibuerin tdueere, uxore vel nubere, tel qui
dotem dar non volunt, ex constitutione Divorum Scveri et ylHfoMtt per procnsules
prasidesque provinciarum coguntur in matrimonium collocare ct dotare; prohibere
autem videtur et qui conditionem non quarit. (D. 23, t t. 2, De ritu nuptiarum l.
19). En su proteccin al matrimonio, la ley llegaba a presumir que el padre de fa-
milia lo impeda cuando no buscaba el medio de procurar el establecimiento matri -
monial de sus hi j os, prohibere autem videtur ct qui conditionem non quaerit.
Muchos otros textos legales confi rmaban estas disposiciones que reduc an en
parte el rigorismo de la patri a potestad.
(283) Art. 204. L 'enf ant n'a pas d'acti on contre ses pre et mre pour
un establisscmcnt par muri age ou autrement. " X e dote qui ne veut", deca un
adagi o del derecho consuetudinario que se impuso en la discusin del proyecto en
el Consejo de Estado contra los preceptos del Derecho romano que regan en al gu-
nas provi nci as. " L os redactores se han determi nado, di j o el jurisconsulto Tronchet,
por el pri nci pi o que la ley debe, en cuanto es posible, amoldarse a las costumbres
de los hombres; en consecuencia, han preferi do la regla del derecho no escrito que
ri ge en la mayor parte de la Franci a. La prueba de quo no se han engaado a es-
te respecto, es que pocos tri bunal es han reclamado. Que se cuenten eslos tri bunal es,
que son todos ellos de los pases de dereeho escrito y se convencer de que los* re-
dactores se han conformado a las costumbres do la mayora de los f ranceses".
Agregaba que los redactores hab an refl exi onado en que la dure/a de los padres ha-
cia sus hi j os es un coso raro y, en cierto sentido, una excepcin al orden natural
de las cosas. Maleville sostuvo los principios romanos. " E n el fondo, los matri -
monios son favorabl es y previenen la corrupcin de las costumbres: y tambi n Do-
mat, di ce: " L a hi j a quo se .rosa debo ser dotarla por su pa/re si vi ro; pues el <le-
ber del padre de proveer a In direccin de sus hi j os, encierra la de dotar a sn hi-
j a" . Siguise una i nteresante discusin en que se propusieron diversas soluciones-
i ntermedi ari as; pero al fi n el art cul o fu aprobado tal como se contena en el pro.
yecto. Vase LOCR, t. I V., pgs. 3*0 y siguientes, f>H), ;"3<>y :"F>3).
215 -
aj uar y equipo la hi j a que se casa sin el consentimiento paterno o ma-
terno (284).
El Cdigo italiano reproduce, sin variacin, en su art. 147, la dis-
posicin del Cdigo francs.
En la Amrica espaola es ste el sistema generalmente seguido. El
argentino dice en su art. 270: "l os padres no estn obligados a dar a
sus hijos los medios de formar un establecimiento, ni a dotar a las hi j as"
El venezolano copia en su art. 280 el art. 147 del italiano; el boliviano, en
su art. 122 traduce el dei 204 francs; los dems, como el chileno, no con-
tienen disposicin alguna que haga obligatoria para el padre, la dote de
la hi j a que se casa. "Cuando un padre dota a su hija, dice I I uc (285) es
imposible ver en este acto la solucin de una obligacin natural , es decir,
un pago. Slo hay en ello una liberalidad, esto es, la satisfaccin volun-
tari a dada a un deber puramente moral o de conveniencia. Si la ley J ul i a
crey poder obligar al jefe de la familia a dotar a sus descendientes baj o
potestad, fue para temperar, por medio de esta obligacin, lo que haba
de excesivo en la patri a potestad, y tambin porque entraba en las miras
de Augustas hacer los matrimonios tan numerosos como fuera posible".
1541.2.
v
Disuelta la sociedad conyugal por la separacin de bie-
nes, o por el divorcio perpetuo, los gastos de crianza, educacin y esta-
blecimiento de los hijos legtimos afectan directamente a ambos padres.
"Si la muj er est separada de bienes, dice el inciso 2.* del art. 228, co-
rrern dichos gastos por cuenta del marido, contribuyendo la muj er en la
proporcin que el juez designare; y estar obligada a contribuir an la
muj er divorciada que no haya dado causa de di vorci o".
No hace, por consiguiente, la ley diferencia alguna a este respecto
entre la simple separacin de bienes efectuada cu virtud de decreto ju-
dicial, o por disposicin de la ley, y la separacin de bienes que es con-
secuencia del divorcio perpetuo. En uno y otro caso, los gastos corren
por cuenta del marido, quien responde de ellos a los terceros que hacen
los suministros respectivos, contribuyendo la muj er en la proporcin que
el juez sealare habida consideracin a las ftlerzas del patrimonio del
marido y del patrimonio de La muj er.
La causa que produce la separacin de bienes influye, sin embargo,
en la aplicacin de esta regla general.
1342.En la simple separacin de bienes no se i nterrumpe la
vida comn entre los cnyuges y su fami l i a; pero como la sociedad conyu-
gal se ha disuelto y la muj er ha recuperado la administracin de sus
bienes, debe ella ayudar al marido a proveer a las necesidades de ambos
y de sus hijos. "En el estado de separacin, dice el art. 160. ambos cn-
yuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin
de sus facultades. El juez en caso necesario reglar la contribucin". Para
ello el juez tomar en consideracin fuerza- del patrimonio :b inri
y otro cnyuge.
Art. 1028 y Veni entes,
i l !r\ t. I I . sol.ro el nrt. 204.
216 -
Estas reglas, dadas para la separacin efectuada en virtud de de-
creto judicial, se aplican tambin a los casos de -separacin parcial legal
que tiene efecto respecto de las cosas que la muj er ha adquirido por
donacin, . herencia o legado, con la condicin de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido (art.
166), y de separacin convencional, pactada en las capitulaciones matri-
moniales, de alguna parte de los bienes de la muj er (arts. 167 y 1720).
Si los gananciales de la sociedad conyugal en la parte en que sta
subsiste, no alcanzan a soportar las cargas de familia, la muj er tendr
que contribuir en la proporcin que el juez designare, habida considera-
cin al monto de sus bienes separados y de los que constituyen el haber
social.
1543.Cuando la separacin de bienes se ha producido por el di-
vorcio perpetuo, la causal de adulterio que haya dado lugar a ste, tiene
influencia considerable en la administracin de los bienes de la muj er. De-
cretado el divorcio por adulterio de la muj er pierde ella todo derecho a
los gananciales de la sociedad conyugal y es primada de la administracin
y usufructo de los bienes de ella que el marido estuviera administran-
do (236).
En tal situacin la muj er no tendr recursos con qu contribuir a
los gastos de educacin, mantenimiento y establecimiento de los hijos co-
munes, desde que ella misma recibir del marido lo que necesita para- su
modesta sustentacin, salvo que adquiera bienes despus del divorcio.
Si el divorcio ha sido declarado por otra causal o por culpa del ma-
rido, la muj er obtiene la restitucin de sus bienes y la mitad de los ganan-
ciales que resulten en la liquidacin de la sociedad conyugal. La muj er
puede contar entonces con recursos y debe contribuir a los gastos de man-
tenimiento. educacin y establecimiento de los hijos comunes. "Estar
obligada a contribuir an la muj er divorciada que no haya dado causa al
di vorci odi ce el art. 228.
El divorcio de los padres no modifica, por consiguiente, las obli-
gaciones que ellos tienen respecto de sus hijos, las que to proceden co-
mo hemos dicho, del matrimonio, sino del hecho de la generacin.
1544.La legislacin espaola impona al cnyuge culpable de
divorcio la obligacin de costear l solo la crianza y educacin de los hijos.
La ley 3, tt. 19, Parti da 4.
1)
deca: "E si acaescicssc que se parta
el casamiento por alguna razn derecha, aquel por cuya culpa se parti,
es tenudo de dar lo suyo de que crien los fijos, si fuere rico... c el otro que
no fue en culpa, los dcue criar c aucr en guarda". Repeta esta ley el cap-
tulo 7 de la Xovela 117. La ley nica del ttulo 24, Dirortio facto a piel
quem liberi morari vel educari debeant, libro 5 del Cdigo, dispona tam-
bin que si el padre haba dado lugar al divorcio, los hijos seran man-
tenidos a su costa en casa de la madre mientras no convolase a otros nup-
cias; y si al contrario hubiese sido la muj er la que dio causa al divorcio,
seran mantenidos en casa del padre a expensas de la madre si sta fuere
rica. Pero si el padre no era bastante rico para sufragar los alimentos.
ilNi) W'.'is*' nuestro tomo I I . l)> tas ntrsni'Os. nm. I hSI a- sicuieuTc.
217 -
de ios hijos en el caso en que la ley a ello lo obligaba, dispona que luc-
ran mantenidos en casa de la madre.
Atendan, pues, ambas legislaciones a las facl tal es del padre y
madre divorciados para que se reglara la contribucin a los gastos de
crianza y educacin de los hijos comunes, como quiera que los hijos, ino-
centes de las fal tas de los padres que originaban el divorcio o de los mo-
tivos que a l los habran llevado, tienen el derecho a la asistencia y so-
eorro de ambos.
En realidad la nueva legislacin no ha hecho ms que mantener
substancial mente los principios que el derecho civil tena consagrados en
esta materia.
1545.Si el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los
cnyuges, el cumplimiento de la obligacin toca al padre sobreviviente.
"Muerto uno de los padres, dice el art. 22'J , los gastos de la crianza, edu-
cacin y establecimiento de los hijos, tocarn al sobreviviente en los tr-
minos del inciso final del precedente art cul o" (287).
La muerte de uno de los padres ha producido, con la disolucin del
matrimonio, la terminacin de la sociedad conyugal y los hijos han pasa-
do a ser herederos del padre o madre fallecido.
La obligacin de proveer a las expensas necesarias para la crianza,
educacin y establecimiento de los hijos, supone que stos carecen de re-
cursos para ello. En efecto, salvo casos extraordinarios, los hijos care-
cern durante la vida de ambos padres, de bienes personales y son, o nios
que no pueden valerse por s mismos o adolescentes que no pueden propor-
cionarse con su trabaj o los-recursos necesarios, ya que ni an en las clases
populares pueden ser ocupados en fbricas o taleres los menores de diez y
seis aos que no hayan cumplido con la obligacin escolar (288).
Con la muerte del padre o de la madre, de quienes son asignatarios
forzosos en razn de legtima, los hijos adquieren bienes; y esta nueva
situacin tiene que i nfl ui r en la manera cmo el padre o la madre sobre-
viviente debe satisfacer la obligacin que tiene en orden al pago de las
referidas expensas.
Vamos a analizar separadamente el caso de muerte del padre y
el caso de muerte de la madre.
1546.Si ha muerto el padre, los hijos quedan sometidos a la po-
testad de la madre, pero como les pertenecen los bienes que heredan del
padre, es natural que los gastos de establecimiento sean satisfechos con los
frutos de los bienes que han heredado de su padre o de los que le pertene-
can y su padre usufructuaba en vi rtud de h patria potestad, que ahora
pertenecen a la madre. La posesin y goce de aquellos bienes, con constitu-
yen la mitad de los gananciales de la sociedad conyugal, fuera de los bie-
(287) En el Proyecto de 18.
r
>3, la ltima frase dec a: *
1
quedndole siem-
pre a alvo la disposicin del inciso fi nal del art cul o precedente". El seor Ocam-
po hab a propuesto deci r: "sal va la facul tad que le otorga el i nci so". . . ; el seor
Bello crey innecesario este cambio por expresar ambas /rases la misma idea, y la
redaccin pri mi ti va se mantuvo en el Proyecto i ndi to; pero en el Proyecto some-
tido a la aprobacin del Congreso el artculo aparece ron BU actual redaccin quo
tiene un sentido l i mi tati vo de la obligacin del padre sobreviviente.
(288). Arts. 7.o 14 de la ley nm. 3,654, d< 26 de Agosto de 1920, so-
bre educaci n pri mari a obl i gatori a.
- 218
nes propios que el padre pudo haber aportado al matrimonio, representan
un capital suficiente, en las condiciones de la respectiva familia, para el
establecimiento de los hijos, que liberta a la madre de toda contribucin
con este objeto, de sus bienes propios.
En cuanto a los gastos de crianza y educacin, la madre estar obli-
gada siempre a satisfacerlos, pero si careciese de recursos suficientes po-
dr an sacarse tambin de los bienes del hijo que caen bajo su potestad
o que ella tuviera fuera de la patria potestad. En este caso, si la madre
tuviera patria potestad o fuera la tutora o curadora del hijo, deber
ocurrir al juez para que autorice que estos gastos se saquen de los bienes
del hijo y fi j e la suma que la madre puede tomar de los frutos, o, si ello
fuera indispensable, de los capitales, para los gastos indicados. Si la ina-
dre no fuera tutora o curadora del hijo y el padre no hubiere provisto
por testamento a la crianza y educacin del pupilo, sumi ni strar el tutor
o curador "l o necesario para estos objetos, segn competa al rango social
de la fami l i a; sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere po-
sible de los frutos". El tutor o curador es responsable de todo gasto in-
moderado, aunque se saque de los frutos y para cubrir su responsabilidad
puede pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fi j e el m-
ximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educacin (289).
Aunque los trminos del art. 431 que impone al tutor o curador
las obligaciones anteriores son generales, estn stas natural mente subor-
dinadas a la circunstancia de no tener la madro bienes suficientes, pues
si la madre fuera rica a ella le tocara nicamente subvenir a los gastos
de la crianza y educacin del hijo, ya que segn el inciso final le art.
228 a que se remite el art. 229, slo en caso necesario, pueden sacarse de
los bienes propios del hijo, los gastos de su crianza y educacin. El art.
431 dispone, por consiguiente, para este caso y para cuando fal tan ambos
padres.
1547.Si quien ha fallecido es la madre, los bienes del hijo que-
dan sometidos al usufructo legal del padre, y slo excepcionalmente podr
el hijo tener bienes independientes.
El padre tendr, por lo tanto, que satisfacer todos los gastos de
mantenimiento, educacin y establecimiento del hijo, porque el hijo no
tendr bienes personales de que poder disponer, salvo los que formen su
peculio adventicio extraordinario y los de su peculio profesional o indus-
trial. Los primeros no existen sino en casos excepcionales, y los segundos,
tratndose de un hijo que est educndose, generalmente no existirn tam-
poco o sern muy insignificantes para poderlos tomar en cuenta en la con-
tribucin al pago de las expensas de mantenimiento, educacin y estable-
cimiento del hijo. El padre tendr que satisfacerlas en su totalidad en
cumplimiento de la obligacin que tiene como padre e independientemen-
te de toda situacin pecuniaria del hijo y cualesquiera que s*an las fuer-
zas del patrimonio del hijo que usufructe.
1548. El Cdigo francs, al tratar del usufructo legal del padre
de familia, coloca entre las cargas de este usufructo la crianza, el man-
(289) Arts. 431 y y 43S.
219 -
tullimiento y la educacin de los hijos segn la l'ortuna de stos (290);
y como et art. 203 establece, por su parte, que
%4
los cnyuges contraen de
consuno, por el hecho slo del matrimonio la obligacin de criar, man-
tener y educar a sus hi j os'', resulta cutre ambas disposiciones una anti-
mona aparente que los autores explican haciendo varias distinciones.
Segn Proudhon (291), "el padre o la madre, al aceptar el usufruc-
to paterno, contrae personalmente una nueva obligacin civil de alimen-
tar y educar a sus hijos menores a quienes pertenecen los bienes, puesto
que esta obligacin est unida a su goce, y es una condicin de ste por to-
do el tiempo de su duracin. Decimos una nueva obligacin civil; pues ella
est fundada en una causa completamente diferente de la que resulta del
hecho del matrimonio y que impone a los padres el deber de criar, man-
tener y educar a sus hijos por el solo hecho de haberles dado la vi da". V
Proudhon agrega que cuando esta obligacin slo tiene por causa el hecho
de la paterni dad, se debe apreciar su ejecucin con menor amplitud y
dej a de tener lugar en todo o parte desde que los hijos pueden por su
trabaj o o industria, segn su condicin, adqui ri r con qu satisfacer en
todo o parte sus necesidades, mientras que el padre o madre usufruc-
tuari o de los bienes del hijo est obligado a criarlos y mantenerlos y a
proveer a su educacin no obstante que ellos hayan adquirido por su tra-
baj o o industria otros bienes no sometidos al usufructo legal; y que si ls
frutos de los bienes usufructuados por el padre no bastaran para satis-
facer esta carga, no por eso dej ar an de estar obligados el padre y la
madre a proveer a ella ntegramente con sus propios bienes, sin esperanza
de repeticin.
Marcadc, comentando el art. 385 dice (292): "L as entradas del-
hijo no son atribuidas a su autor y no llegan a ser su propiedad, sino
despus de separar aquello que el hijo necesita. Ya por su calidad de
padre o de madre, el usufructuari o legal tiene que proveer a las necesi-
dades fsicas y morales del hi j o; pero la obligacin impuesta aqu no se
confunde con la que resulta del hecho de la generacin y que consagra
el art. 203, aun en cuanto esta ltima sea relativa a gastos de dinero.
La obligacin impuesta por el art. 203 de criar, mantener y educar al
hijo, en otros trminos el deber de educacin, abraza dos clases diferentes
de deberes: l.
9
cuidados personales necesarios sobre todo en la primera
edad del hijo, y que se mantienen sicynprc los mismos, cualesquiera que
sean la fortuna y posicin social sea de los padres, sea de los hi j os; 2.
9
prestaciones de subsistencias, de vestidos, etc., que se resumen definiti-
vamente en expensas de dinero y que se modifican necesariamente segn
las circunstancias. La obligacin impuesta por nuestro art. 385, no tiene
evidentemente nada de comn con los primeros; es con las segundas con
las cuales podra confundirse. Ahora bien, se van a ver cuatro diferencias
importantes entre los dos casos. As, mientras los padres, por ricos que
sean, satisfacen la obligacin del art. 203 no dando al hijo sino tin poco
(290) Art. 385. Le chnrges de eette jouissanee seront: l.o eelles anxque-
Ilesa ont tenus les usufrui ti ers; 2.o ln nourri ture, l 'entret en et l 'dueati on des en-
fant. selon lenr fortune; 3.o le pai rment des nrrcrages ou intrts des capi taux;
4.o les frai s funrai res et ceux de derni re malndie.
( 291) PROITDHON, Trait des droits d'usufruit, d'ufiagc personnel et d'ha-
bitation. t. I , p g. 225, nm. 183.
(292) MARCAD, sobre el art. 383, t. I I , nm. 159.
22C
de instruccin para ocuparlo, joven aun, en trabaj os manuales, el padre
usufructuari o de la fortuna considerable de un hijo deber educarlo de
un modo muy distinto a los hijos del pueblo, procurarle una instruccin
ms grande, una profesin ms noble y ponerlo en estado de tener en el
mundo un rol que est en armon a con esta fortuna... En segundo lu-
gar, las expensas necesarias al hijo, siendo hechas entonces, como se lia di-
cho, con dineros que pertenecen al hijo mismo, se sigue que la obligacin
del art. 203, segn la cual el padre y la madre deban subvenir a las ne-
cesidades del hijo con sus bienes propios se desvanece y no puede ya apli-
carse; de lo que resulta la consecuencia de que aquel de los padres que
no goza del usufructo no tiene que contribuir a estas expensas En ter-
cer lugar, la obligacin del art. 203, la cual se ejecuta con bienes de los
padres, cesa por el solo hecho de que el hijo tenga bienes personales sufi-
cientes para hacer frente a sus necesidades; la obligacin de nuestro ar-
tculo, al contrario, ejecutndose con bienes del hijo, 110 cesara para el
padre y la madre porque el hijo tuvi era otros bienes no comprendidos en
el usuf ructo... En fi n, mientras que los acreedores del padre o madre,
podran colocar a stos en estado de no poder llenar la obligacin del
art. 203 embargndole y vendindole sus bienes, no podra ocurrir lo mis-

mo con la de nuestro artculo, pues las entradas de los bienes del hijo,
no perteneciendo al usufructuari o legal sino deduccin hecha de lo que
es necesario al hijo, los acreedores slo podrn embargar el excedente de
las entradas sobre los gastos de manteni mi ento".
En los mismos trminos se expresan casi todos los tratadi stas (293)
Duranton (294) aparece como una excepcin. "El goce es, sin embargo,
dice, ms bien lin reconocimiento de las expensas que el padre y la ma-
dre hacen para la crianza, el mantenimiento y la educacin de sus hijos,
que las expensas indicadas una carga de su usufructo; pues, aun cuando,
y es incontestablemente el caso ms frecuente, los hijos carezcan de bie-
nes no dej ar an de ser educados por aquellos que les han dado el ser
(art. 203). Los otros ascendientes no gozan del usufructo legal, y sin
embargo, tienen que satisfacer, llegado el caso, las mismas obligaciones. Lo
que subsiste por s mismo no es una consecuencia. Esta carga no deriva,
pues, del goce, sino de la paterni dad. El goce es ms bien efecto que causa.
o cuando menos, es una compensacin".
Ricei, analizando tambin esta cuestn que suscitan los arts. 138 y
230 del Cdigo Civil italiano, que corresponden casi literalmente a los arts.
203 y 385 franceses (295), se empea en poner de acuerdo esas disposicio-
(293) VALETTE, sobre pRornnoM, t. I I , p e. 254, nota (a). DEMOLOM*
BE. T. VI , nms. 538 a 542'. ZACHARIAE, ed. MASSFI Y VERGI, pfi rrafo 189, pg. 372,
texto y notas. MODRLON, t. I , nms. 1059 a 1962. LAUBENT, t. I I I , nm. 44 y t.
I V, nm. 331. AVBRY y RA. 5.a ed., pAg. 9, prraf o 550 bis, phe. 134. BAUDRY-
LACANTI XERI K, Cn NEACX y BONNECARRERE, t. I V, nm. 160. (Vase, sin embar-
go, BAVDRY.LACANTI NERI E y HOCQUEB FOCRCADF". t. IT. nm. 2015).
Con al gunas reservas se inclinan a la misma opi ni n: DEMANTE, t. I , pflg.
290 bi s, I I I pg. 435 y t. I I , nm. 130 bi s; BEDANT, t. I I , nm. 746, 4.o. b) ;
-COLN V CAPI TANT, t. I , pg. 457.
( 204) DURANTON, t. I I I , nm. 398.
(295) Art. 138. 11 matrimonio impone ad nmbidur i coniugi 1'obbligazCb
ne di mantenere, edueore ct instruir la prole. Questa obbligasione spetta al padre
ed alio madre, in proporcione delle loro sostanse computati nel contributo della ma-
dre i frutti dclla dote...
Art. 230. Sono increnti aU'usufrutto legale i seguenti pesi; l.o Le spece di
mantcnimento, educasione ed istrueione del figlia...
221
nes "L a obligacin de proveer a las expensas necesarias para el mante-
nimiento y educacin del hijo supone en este ltimo, dice, la carencia de
medios para poder hacer frente a las mismas. Por consiguiente, siempre
que el hijo tenga bienes propios, es evidente que la obligacin de hacer
gastos en su educacin no puede gravar a *us padres sino en tanto cuanto
los rditos de sus bienes no sern suficientes para ello. Y dado que los
frutos de los bienes pertenecientes al hijo sean suficientes para las ex-
pensas causadas por su mantenimiento y su educacin, los padres no pue-
den ser obligados a soportar tales expensas. Por consiguiente, la obliga-
cin impuesta por el art. 130 afecta a los bienes pertenecientes a los
padres, mientras que aquella con que el art. 230 grava los bienes del
mismo hijo,constituye una disminucin del usufructo legal. Aun ms, la
obligacin que incumbe a los padres de proveer a las expensas del mante-
nimiento y de la educacin de la prole, es relativa a su condicin y a
sus facul tades; mientras que la que corresponde al padre usufructuari o de-
be ser proporcionada a la fortuna del mismo hijo aunque sea superior a
aquella en que viven sus padres. l
T
n hijo de obreros, por ejemplo, no pue-
de pretender ms que un tratami ento y una educacin propias de la clase
obrera a que sus padres pertenecen. Pero si un rico seor instituye su
heredero al hijo de obreros, el padre usufructuari o no puede mantener
y educar al hijo segn su condicin, sino que debe dar al mismo una edu-
cacin que sea conforme a la situacin de fortuna adquirida por su hi j o"
(296). Hasta aqu Rieci est de acuerdo con los comentadores franceses;
pero llegando a las ltimas consecuencias de esta doctrina, y suponiendo
el caso en que el padre tenga el usufructo de algunos bienes del hijo y
no lo tenga sobre otros dejados al hijo con la expresa condicin de que
no los usufructe el padre, se pregunta si ste podra hacer concurrir los
rditos exclusivamente propios del hijo a las expensas de su educacin, y
reproduce la respuesta de esos comentadores, segn la cual el padre no
podra llamar a contribucin los bienes del hijo no sometidos al usufruc-
to legal, porque la ley impone al padre usufructuari o la obligacin de man-
tener y educar ai hi j o; y agrega: "Este razonamiento difiere demasiado
de la letra y poco o nada del espritu de la ley. Es cierto que la ley pone
a cargo del padre usufructuari o la obligacin de hacer frente a las ex-
pensas necesarias para el mantenimiento y educacin del hi j o; pero esto
supone que los rditos que componen el usufructo sean suficientes al ob-
jeto. En tal caso no tiene ciertamente razn para pretender que los bie-
nes no sometidos al usufructo legal sean puestos a contribucin. A la in-
versa, suponiendo que los bienes usufructuados por el padre no dieran
rentas suficientes para soportar las expensas de una educacin tal cual
la condicin alcanzada por el hijo reclama; en tal hiptesis no se puede
comprender por qu los bienes excluidos del usufructo legal no habran
de concurrir a soportar la diferencia que exista entre la renta que cons-
tituye el usufructo del padre y el monto de las expensas causadas por la
educacin del hijo. En caso contrario a qu se cargara esta mayor ex-
pensa, si no se carga a los bienes propios de los padres? Ahora bien; si el
hijo tiene bienes propios suficientes para suministrar las expensas de su
(296) BiCCI, Corso teoricopratico di Dritto CiviU, t. I , nm. 175.
educacin por qu motivo debern stas ser cargadas a los padres e im-
pedir as a stos emplear estas mayores expensas en beneficio de los otros
hijos que no tengan bienes propi os?".
Sin pretender, por nuestra parte, terciar en este debate, no po-
demos menos de decir que 110 nos convencen las razones dadas por los
tratadi stas franceses en su inmensa mayora y que consideramos ms
conforme con los principios la opinin de Duranton. En los trabaj os
preparatori os del Cdigo francs no hay nada que d a conocer el al-
cance que sus redactores atribuan a la disposicin del artculo 385. Con
respecto al usufructo del padre de familia no aparece en las actas sino
la discusin que motiv una observacin de Male vil le sobre la duracin
de este derecho (297), y ninguno de los oradores que explicaron el pro-
yecto ai Cuerpo Legislativo y al Tribunado aludi en su discurso al ar-
tculo 385 (298). Los comentadores han entrado, por consiguiente, a su-
poner una intencin de los autores del Cdigo, que ellos no manif