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Tubarão
2008
ALESSANDRA FÜCHTER
______________________________________________________
Professora e orientadora Amanda Pizzolo, msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________
Professor Marcelo Wegner, esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________
Professora Greyce Ghisi Luciano Cabreira, esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais, Vilmar e Elúzia, pelo carinho, incentivo e confiança
depositados ao longo destes anos, sem os quais não poderia chegar até aqui. Ao meu irmão
Fabrício, presença constante em minha vida.
Aos meus amigos, em especial ao meu esposo Fábio Jerônimo pelos incentivos e
compreensão neste último semestre.
Do mesmo modo, presto agradecimentos a minha orientadora Amanda Pizzolo,
por me ajudar a concluir o presente trabalho monográfico.
A Universidade do Sul de Santa Catarina, por ter me disponibilizado um excelente
quadro de professores, que com certeza sem estes não chegaria até aqui.
“Os nossos pais amam-nos porque somos seus filhos, é um fato inalterável. Nos momentos de
sucesso, isso pode parecer irrelevante, mas nas ocasiões de fracasso, oferecem um consolo e
uma segurança que não se encontram em qualquer outro lugar.” (Bertrand Russell).
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo geral analisar a aplicabilidade da guarda compartilhada após
a separação do casal e apresentar suas conseqüências. Também demonstrar o histórico da
guarda, sua evolução legislativa e os modelos de guarda existentes. Analisa a guarda
compartilhada como modelo ideal aos filhos, apontando vantagens e desvantagens. Para a
realização do presente trabalho monográfico foi utilizado o método dedutivo, bem como
realizada uma ampla pesquisa bibliográfica a respeito do tema, sendo utilizado também
recurso eletrônico para coleta de dados em artigos publicados sobre o assunto e para colher
jurisprudências sobre o tema. Foram estudados todos os modelos de guarda, dando um
enfoque principal à guarda compartilhada e a sua aplicação tanto nos casos de separação
consensual como litigiosa. Investigou-se a resistência da aplicação da guarda compartilhada,
prevalecendo, na maioria dos casos de ruptura conjugal, o sistema da guarda única. Através
deste estudo examinou-se os benefícios que traria a aplicação da guarda compartilhada como
regra, visando atender o melhor interesse da criança, podendo ser aplicada tanto na separação
consensual como nos casos em que exista o litígio.
This paper aims to examine the general applicability of shared custody after the separation of
the couple and present its consequences. They also demonstrate the history of the guard, his
legislative developments and models of existing stores. It examines the shared custody as
ideal model to children, pointing advantages and disadvantages. The completion of this work
monographic deductive method was used and held an extensive literature search about the
issue and is also used to use electronic collection of data in articles published on the subject
and to reap jurisprudence on the subject. We studied all types of custody, giving a main focus
of the shared custody and their application both in cases of separation as consensual dispute.
Investigated is the resistance of the implementation of shared custody, whichever, in most
cases of marital breakdown, the system of single guard. This study examined the benefits to
which would bring the application of shared custody as a rule, aiming to serve the best
interests of the child and can be applied in both the separation agreement and in cases where
there is a dispute.
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................................8
2 HISTÓRICO DA GUARDA...........................................................................................................10
2.1 CONCEITO E TIPOS DE GUARDA..............................................................................................12
2.1.1 Guarda Comum ........................................................................................................................13
2.1.2 Guarda Derivada.......................................................................................................................14
2.1.3 Guarda de Fato .........................................................................................................................14
2.1.4 Guarda Provisória.....................................................................................................................15
2.1.5 Guarda Definitiva......................................................................................................................15
2.1.6 Guarda Por Terceiro.................................................................................................................16
2.1.7 Guarda para Fim Previdenciário.............................................................................................16
2.1.8 Guarda Jurídica e Guarda Material........................................................................................17
2.1.9 Guarda Alternada.....................................................................................................................17
2.1.10 Aninhamento ou Nidação........................................................................................................18
2.1.11 Guarda Compartilhada...........................................................................................................19
2.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA.........................................................................................................19
3 GUARDA COMPARTILHADA....................................................................................................24
3.1 CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA..........................................................................24
3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA..............................................................................................................27
3.3 PREVISÃO LEGAL.........................................................................................................................30
3.4 DIREITO COMPARADO................................................................................................................32
3.4.1 No direito inglês.........................................................................................................................32
3.4.2 No direito francês......................................................................................................................33
3.4.3 No direito americano.................................................................................................................34
3.4.4 No direito canadense.................................................................................................................34
3.5 PRÓS E CONTRAS DO INSTITUTO.............................................................................................35
3.5.1 Vantagens do instituto...............................................................................................................35
3.5.2 Desvantagens do instituto..........................................................................................................39
4 APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA..........................................................43
4.1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO MODELO IDEAL......................................................43
4.2 DISTINÇÃO ENTRE GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA..................46
4.3 A GUARDA COMPARTILHADA NA SEPARAÇÃO CONSENSUAL.......................................46
4.4 A GUARDA COMPARTILHADA NA SEPARAÇÃO LITIGIOSA.............................................47
4.5 CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA.............................................................50
4.6 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA PELO JUDICIÁRIO ....................................52
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS..........................................................................................................58
REFERÊNCIAS................................................................................................................................61
ANEXOS............................................................................................................................................63
ANEXO A – PROJETO DE LEI N. 6.350/2002..............................................................................64
1 INTRODUÇÃO
Para compreender mais facilmente o assunto a ser tratado neste presente trabalho,
indispensável fazer uma análise histórica do surgimento e evolução do instituto da guarda.
Antes de entrar no tema ao qual se refere esta monografia, que é guarda
compartilhada, necessário, ainda, estudar o instituto do poder familiar, fazendo um relato
sobre sua abrangência histórica, passando a referendar a antiguidade dos problemas que
envolvem as relações familiares tendo como questão fundamental os filhos menores.
O Direito contemporâneo de família foi fortemente influenciado pelo Direito
Romano, que atribuía ao poder paternal à função de chefe da casa.
Para fins do estudo de guarda compartilhada, é necessário entender a evolução da
família no direito brasileiro a partir do Código Civil de 1916 até os dias de hoje.
O modelo patriarcal usado para a elaboração do Código Civil de 1916, foi o da
família brasileira, preponderantemente rural, tendo o pai como o chefe de família, devido a
sua autoridade e poder, fortalecido pela condição econômica.
Assim, a mãe era a responsável pela criação dos filhos, enquanto ao pai cabia a
responsabilidade pela manutenção econômica e pela unidade da família, voltado para a sua
continuidade, sem se preocupar com o interesse de seus membros. Havia grande influência do
poder paterno na direção da vida dos filhos, a ponto de seus casamentos serem arranjados,
assim como também suas profissões. Sempre havia o traço marcante do chefe de família nas
decisões de seus membros.
Com o decorrer do século XX, a família, que era basicamente rural, vai migrando
para as cidades, e os filhos que eram em grande número, pois significavam mão-de-obra
necessária para os afazeres da fazenda, dão lugar a um número cada vez menor de membros
familiares.
Com a mudança da vida rural para a vida urbana, houve uma mudança
significativa nas relações familiares. Com as novas necessidades como: moradia, educação,
transportes, novas tecnologias; o homem já não conseguia mais sustentar a família sozinho,
sendo necessário que a mulher fosse trabalhar para ajudar no sustento dessa, deixando
paulatinamente de ser submissa e ajudando também nas decisões familiares. O homem deixou
de cuidar somente do sustento passando também a se preocupar com a educação e a criação
dos filhos, havendo assim uma distribuição igualitária de responsabilidades, direitos e deveres
do casal perante a família.
Entretanto, algumas teorias foram construídas no início do século XX, como a de
colocar a mãe como a principal responsável pela criação dos filhos, passando a ser vista como
membro fundamental nesta função, sendo capaz de causar um dano irreparável se separada
dos filhos, principalmente durante uma primeira infância.
Mas, com a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho, e a
participação mais freqüente dos homens na divisão de tarefas, principalmente no que tange a
educação dos filhos, consequentemente ocorreram algumas mudanças na estrutura familiar, e
no próprio entendimento que concedia à mãe a preferência nata pela guarda.
Essa mudança evolutiva de comportamento aparece com muita propriedade na
Constituição Federal de 19881, trazendo já no inciso I, do artigo 5°, que trata dos direitos e
deveres individuais e coletivos, o seguinte texto: “homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta constituição”. Para assegurar essa igualdade, no artigo 226 § 5°,
há o nivelamento do marido e da mulher na chefia do lar. Assim diz o texto Constitucional:
“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem
e pela mulher”.
Com isso, é de se observar uma grande mudança no quadro familiar brasileiro,
onde se vê a saída de um modelo patriarcal, cujas decisões eram tomadas somente pelo
marido ou pai, para um modelo onde as responsabilidades são divididas.
Com a evolução familiar, muda-se também a forma de criação e educação dos
filhos, deixando de lado o poder autoritário do pai para ser exercida uma relação mais
afetuosa na educação e criação, aparecendo então uma nova nomenclatura dessa
responsabilidade, até então definida como “pátrio poder”, para o atual denominado poder
familiar.
Cabe aqui ressaltar a mudança que está ocorrendo no que diz respeito ao pátrio
poder para poder familiar.
Segundo Silvio Rodrigues, o pátrio poder significa:
1
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 2007,
p. 132.
2
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva 2004, p.353.
Sobre poder familiar, Maria Helena Diniz nos ensina que:
O Pátrio Poder no Código Civil de 1916 estava voltado somente para questão que
o poder parental era um direito paterno e não levava em conta a formação emocional e afetiva
da criança. O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, com o respaldo da
Constituição de 1988, traz uma mudança radical nos direitos dos filhos menores e amplia a
responsabilidade em igualdade entre os pais.
Por isso, o Código Civil de 2002 substitui a expressão pátrio poder, para uma
expressão mais condizente com a realidade atual, poder familiar, considerando que os pais
passam a ter responsabilidades e não poder sobre os filhos.
Dessa forma, ambos os pais têm o direito-dever, de caráter irrenunciável, de
participar da vida do filho, tanto nos momentos de prazer como também nos momentos que
lhes é exigido uma maior atenção por parte desse, seja na sua formação educacional, seja na
sua formação moral ou espiritual.
“Locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos
cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstancias
indicadas na Lei Civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como
proteção que é devida aos filhos pelos pais.” 4
3
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p.512.
Guilherme Gonçalves Strenger conceitua a guarda como sendo:
4
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997, p. 366.
5
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.32.
6
LUZ, Valdemar P. da. Curso de direito de família. São Paulo: LTr, 2002, p.263.
7
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p.103.
ou da lei, senão preexiste ao ordenamento positivo, que apenas a regula para o seu
correto exercício.” 8
Sua origem não é judicial nem legal, mas natural, decorrente da paternidade e da
maternidade.
Ao comentar os diversos tipos de guarda, Waldyr Grisard Filho nos mostra como
surge a guarda derivada:
“Guarda derivada é que surge da lei, através dos artigos 407, 409 e 410 do CC, e
corresponde a quem exerça a tutela do menor, seja um particular, de forma dativa,
legítima ou testamentária, seja por um organismo oficial, cumprindo o Estado sua
função social, conforme artigo 30 do ECA.” 9
É chamado de guarda de fato o tipo de guarda em que uma pessoa traz para si a
responsabilidade da educação e assistência de um menor, sem uma decisão judicial ou uma
atribuição legal. Não é necessário ser o pai ou a mãe do menor, mas de ter consigo o exercício
do poder de educação e de assistência do mesmo.
Waldyr Grisard Filho define a guarda de fato como sendo:
“Aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a
seu cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais e tutores) ou judicial,
8
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 73.
9
GRISARD FILHO, 2002, p. 74.
não tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porém todas as obrigações à
guarda desmembrada, como assistência e educação.” 10
10
GRISARD FILHO, loc. cit.
Para Waldyr Grisard Filho: “a guarda nunca é definitiva, pois seu regime há de
seguir a evolução das circunstâncias que envolvem a vida dos personagens. O interesse do
menor há de ser satisfeito sempre e primordialmente”. 11
A guarda definitiva possui seu grau de definitividade relativo, pois havendo a
necessidade poderá ser modificada a qualquer tempo, desde que possua expressa
fundamentação do magistrado, pois sua concessão não faz coisa julgada.
A Lei do Divórcio em seu artigo 10, §2º, possibilitou ao Juiz, entregar a guarda do
filho a uma terceira pessoa que não precisa ser necessariamente um parente. Podia ser
deferida também a estranhos, como facultam os artigos 13 e 15 da mesma Lei.
Esse tipo de guarda apresenta características próprias, sendo que cada caso é uma
situação diferente. Não se trata de eleger o genitor ideal, mas o magistrado somente deverá
tomar a decisão de separar os filhos de seus pais em casos extremos, recorrendo à entrega da
guarda a um estranho, parente ou não.
Entre os parentes, a preferência tem ficado entre os avós, não havendo uma ordem
preferencial. Isto ocorre pelo fato de inexistir previsão legal, bem como pelo princípio do
artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal.
O terceiro que deter a guarda é obrigado a prestar ao menor assistência moral,
material e educacional. É conferido também ao guardião o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais, que, segundo o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não
ficam dispensados de seus deveres de assistência.
12
OLIVEIRA, apud GRISARD FILHO, 2002, p. 77.
A vantagem encontrada nesta modalidade de guarda é a possibilidade dos
genitores passarem o maior tempo possível com seus filhos, e estes de manterem uma maior
convivência com ambos os pais, mesmo que por períodos alternados.
Waldir Grisard Filho descreve a guarda alternada como:
Fica claro, então, que durante o processo de separação, o casal deixa estabelecidos
os períodos em que o menor irá permanecer com cada um deles, assumindo assim, durante o
período que estiver com a guarda do filho, todas as responsabilidades em relação ao menor.
13
GRISARD FILHO, 2002, p. 79.
2.1.11 Guarda Compartilhada
14
GRISARD FILHO, 2002, p. 79.
15
BRASIL, Decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890. Cria o casamento civil como uma conseqüência
necessária da separação dos poderes. Disponível em <http:/www2.senado.gov.br/sf/legislação/default.asp>.
Acesso em: 15 mar. 2008.
e na segunda hipótese, tendo em consideração a culpa de um ou de ambos os cônjuges pela
ruptura, o sexo e a idade do menor (art.326 CCB).
Havendo cônjuge inocente, com ele permaneceria a guarda dos filhos menores e
sendo ambos culpados, com a mãe ficariam as filhas enquanto menores e os filhos até os seis
anos de idade, depois de completada a idade seriam entregues à guarda do pai. As mesmas
regras eram aplicadas nos casos de anulação do casamento. Salvo os casos de motivos graves,
ficaria a critério de o juiz decidir de maneira diferente o exercício da guarda.
O Decreto Lei 3200/41 em seu artigo 16, ao disciplinar a guarda do filho natural
determinou que este ficasse com o genitor reconhecente, e, se fossem ambos, sob o poder do
pai, exceto se o juiz decidisse de maneira diferente, determinando a guarda conforme o
interesse do menor.
O Decreto Lei 9701/46 era que determinava sobre a guarda dos filhos no desquite
judicial, se no caso estes não fossem entregues aos pais e sim a pessoa idônea da família do
cônjuge inocente, assegurando ao outro o direito de visita aos filhos.
Posteriormente, surgiu o Estatuto da Mulher Casada, Lei 4121/6216, que culminou
em alterações na dissolução litigiosa, e consequentemente em relação ao instituto da guarda,
dispondo que havendo cônjuge inocente, com ele ficariam os filhos menores; sendo ambos os
cônjuges culpados, com a mãe ficariam os filhos menores, salvo disposição contrária do juiz,
(não mais se fazia distinção de sexo e idade dos menores); verificado que os filhos menores
não deveriam ficar sob a responsabilidade nem da mãe e nem do pai, o juiz deferia a guarda a
uma pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, assegurando aos pais o direito de
visitas.
O Decreto Lei 3200/41 em seu artigo 16 foi modificado pela Lei 5582/70, que lhe
acrescentou parágrafos, determinando que o filho natural quando reconhecido por ambos os
genitores ficasse sob o poder da mãe, salvo se tal solução trouxesse prejuízo ao menor. Previu
também, a possibilidade de colocar os filhos sob a guarda de pessoa idônea, preferencialmente
alguém da família de qualquer um dos genitores, como também a possibilidade de o juiz
decidir de maneira diferente, sempre buscando o interesse do menor.
Assim permaneceu até o surgimento da Lei 6515/7717, que institui o divórcio no
Brasil.
16
Id. Lei nº. 4.121, de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. In: NEGRÃO,
Theotonio. Código civil e legislação em vigor. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 864-868.
17
BRASIL. Lei nº. 6.515, de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução de sociedade conjugal e d
casamento, seus efeitos e respectivos processos e dá outras providências. In: NEGRÃO, 2000, p.744 – 755.
Assim, nos casos de dissolução consensual, o artigo 9° observava o que os
cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. Já nas dissoluções não consensuais, a guarda
dos filhos menores era decidida obedecendo às peculiaridades de cada uma das modalidades
de dissolução.
Na hipótese do desfazimento do casamento por culpa, prevista no artigo 5°, caput,
quando um dos cônjuges imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em
grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum, os filhos
ficavam com o cônjuge a que a ela não deu causa (art. 10, caput).
No caso do artigo 5°, § 1°, quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em
comum há mais de cinco anos consecutivos, e a impossibilidade de sua reconstituição, os
filhos ficavam com o cônjuge cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em
comum (artigo 11).
Na última hipótese prevista no artigo 5°, § 2°, quando um cônjuge estiver
acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a
continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável, os filhos ficavam com o cônjuge que
estivesse em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e
educação (artigo 12).
A Lei do Divórcio também previu em seu artigo 10, § 1°, nos casos de separação
não consensual, em que fossem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores,
independente de sexo e idade, deveriam ficar sob a guarda da mãe.
O artigo 10 da Lei em seu § 2° possibilitou ao Juiz deferir a guarda dos filhos à
pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, quando se verificasse que os filhos não
devessem permanecer sob a guarda do pai nem da mãe.
O artigo 13 também autorizava o juiz a decidir de forma distinta das regras
ordinárias, podendo decidir de forma diversa sempre que houvesse motivo grave a fim de
garantir o bem do menor.
O legislador partiu do princípio de que se adequariam a fim de atender os
interesses dos filhos, e não a autoridade paterna, podendo o juiz regular de forma diversa da
ordinária, a bem do menor. Mas essa faculdade nunca foi muito utilizada pelos magistrados.
Algumas inovações foram trazidas com o Código de Menores de 1927, através do
Decreto 17.493, dizendo o que deveria se entender por “encarregado” da guarda de menor
pessoa que, não sendo pai, mãe, tutor, tem por qualquer título a responsabilidade da
vigilância, direção ou educação dele, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia.
Esse conceito foi modificado pelo Código de Menores de 1979, criado pela Lei
6.997, que trocou a definição para “responsável” pela guarda, admitindo também a forma de
colocação em família substituta, com base no artigo 17, inciso II.
A Constituição Federal de 198818 trouxe em seu artigo 227 o Princípio da Proteção
Integral, garantindo maior proteção à criança e ao adolescente, assegurando, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, sendo esses direitos
um dever da família, da sociedade e do Estado.
No dizer de Marcial Barreto Casabona:
“Em nosso Direito, a guarda de filhos menores advém de duas situações distintas e
sujeitas a diferentes disciplinas, que aproveitam, entretanto, o mesmo conceito: em
decorrência da separação ou do divórcio dos pais e da que cuida do Estatuto da
Criança e do Adolescente.” 20
Com o Código Civil de 2002, não mais se questiona alguns elementos como, por
exemplo, a culpa dos cônjuges, conforme nos ensinam os artigos 1583 a 1590 do Código
Civil.
O artigo 1.583 manda que se observe o que os cônjuges acordaram sobre a guarda
dos filhos. Já o artigo 1.584 atribui à guarda dos filhos a quem revelar melhores condições
para exercê-la, sempre que não houver acordo entre as partes. O artigo 1.585 diz que nos
casos de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se a regra do artigo 1584.
Havendo motivos graves e a bem dos filhos, o artigo 1.586 assegura que o juiz
poderá estabelecer de forma diferente aos artigos já mencionados. Nos casos em que o
18
BRASIL, 2007, p. 133.
19
CASABONA, 2002, p.115.
20
GRISARD FILHO, 2002, p. 55.
casamento for invalidado, de acordo com o artigo 1.587, a guarda dos filhos deverá obedecer
às regras do artigo 1.584 e 1.586.
O artigo 1588 do atual Código Civil corrigiu o artigo 329 do Código Civil de
1916, conferindo ao pai e à mãe, que contrair novas núpcias, o direito de ter consigo os filhos
do casamento anterior.
O direito de visitas está regulado pelo artigo 1.589, que diz que o pai ou a mãe que
não estejam com a guarda dos filhos, poderão visitá-los, bem como fiscalizar sua educação. E
por fim, no que tange da proteção da pessoa dos filhos, regulada pelo Código Civil de 2002, o
artigo 1.590, fixa que as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos
menores, entendem-se aos maiores incapazes.
O que se busca sempre é preservar o maior e melhor interesse do menor,
atendendo ao Princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança:
21
Declaração Universal dos Direitos da Criança. Disponível em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-
internacionais-dh/tidhuniversais/dc-declaracao-dc.html > Acesso em: 15 abr 2008.
24
3 GUARDA COMPARTILHADA
Com a separação do casal a família não acaba, ela se transforma. Um casal que
vive em conflito, com brigas constantes, acaba causando problemas de ordem emocional nos
filhos. Nessas situações, quando verificada a insuportabilidade do convívio a separação
conjugal, ou a dissolução de união livre, deveria trazer a solução, mas não é o que costuma
ocorrer na prática, pois os casais começam uma verdadeira batalha judicial, acentuando seus
conflitos e os transferindo para “punições” e “intransigências”, quando, por exemplo, regram
a visitas dos filhos, os pagamentos de pensões alimentícias e a partilha dos bens.
O instituto da guarda compartilhada surge para atender as necessidades que os
outros modelos de guarda não alcançam, principalmente o de guarda única, onde o que existe
é um tradicional sistema de visitas pelo cônjuge não guardião, afastando-o do convívio. Tais
modelos, ao privilegiarem o contato do filho somente com a mãe ou pai, na maioria dos casos,
provocam imensuráveis prejuízos aos filhos, no seu desenvolvimento. Em muitas situações
quem também acaba sofrendo fortes conseqüências é o outro genitor, privado da falta de um
contato freqüente com o filho, o que leva a um enfraquecimento dos laços parentais.
Por ser um instituto novo, ainda sem muita aplicabilidade no Brasil, traz inúmeras
dúvidas e dificuldades quanto a sua compreensão e seus benefícios.
A guarda compartilhada apresenta várias definições. Segundo o entendimento de
Grisard Filho:
1
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p.115.
25
meio onde ambos os pais, que assim desejam, possam continuar exercendo os seus papéis em
relação aos seus filhos, em que pese à ruptura da separação do casal.
Nada mais certo e justo que o juiz de família deva inteirar-se de todos os conceitos
e conhecimentos das disciplinas que se relacionam com o crescimento físico-psíquico do
menor, da antropologia e da sociologia, para chegar à decisão mais justa ao bem-estar do
menor. 2
Como visto nos conceitos mencionados, a guarda compartilhada prioriza o
vínculo entre os genitores e seus filhos, como nos ensina Maria Antonieta Pisano Motta:
Um dos conceitos que precisa ser urgentemente ser absorvido é o de que ambos os
pais devem continuar centralmente e igualmente envolvidos e responsáveis pelo
cuidado com o interesse e bem estar de seus filhos mesmo e talvez especialmente,
após a separação do casal. 3
2
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005, p.180.
3
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: Novas soluções para novos tempos. Disponível
em: <http://www.apase.org.br/91001-gcnovassolucoes.htm> Acesso em: 15 mar 2008.
4
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 246.
5
PEREIRA, 1986, apud, GRISARD FILHO, 2002, p. 115.
6
MARTINS, Ronaldo. Guarda de filhos de pais separados. Disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?
rvTextoId=1043287024> Acesso em: 06 abr 2008.
26
Na guarda compartilhada o pai ou a mãe que não ficar com a guarda física do
menor, não se limitará a supervisionar a educação dos filhos, e sim poderá participar
efetivamente da vida do filho, tomar decisões no que se refere à sua educação, religião, saúde,
estudos, etc.
Do ponto de vista da psicologia, cabe mencionar o posicionamento de Maria
Antonieta Pisano Motta:
Repetimos que a Guarda Compartilhada deve ser tomada, antes de tudo como uma
postura, como o reflexo de uma mentalidade segundo a qual pai e mãe são
igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto essas relações
devem ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento
fisiopsiquico das crianças ou adolescentes envolvidos venha a ocorrer. 7
7
MOTTA, 2008.
27
8
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, p.
111.
9
Ibid, p. 112.
28
em vários estudos para uma melhor qualidade de vida. Passou-se a ter um novo entendimento
acerca do que seria o melhor para a criança ou adolescente quando seus pais se separam.
Em nossa sociedade, após a separação dos casais, a maioria das famílias e decisões
judiciais colocam a mãe com a guarda dos filhos, e o pai como mero provedor de alimentos,
que possui apenas o direito de visitas.
A tradicional visita nos finais de semana ou a cada quinze dias ainda prevalece
apesar da sociedade se encontrar completamente modificada, onde as mulheres são uma força
de trabalho cada vez mais presente, assumindo um papel cada vez mais importante no
orçamento familiar e os homens acabaram se voltando mais para o ambiente familiar, não só
aos proventos, mas a participação efetiva na criação dos filhos.
Diante de tantas transformações na sociedade, não se pode continuar a manter
esses papéis ultrapassados sem questionamentos. É preciso arrumar soluções para esses
problemas.
Até algum tempo atrás, a grande maioria dos homens aceitava o papel de pai que
lhe era atribuído, o de um simples provedor material, com menor importância na educação e
criação dos filhos. Como conseqüência dessas separações, continuou com papel de menor
participação na criação dos filhos.
Com o passar do tempo à guarda única se tornou insuficiente para atender as
necessidades e interesses dos pais e dos filhos, especialmente dessa família moderna, em que
pai e mãe participam e dividem a responsabilidade pelo sustento e criação da prole.
Com o Novo Código Civil, que permite que a guarda da criança seja
igualitariamente concedida tanto para a mãe quanto para o pai, houve nítido reconhecimento
da igualdade de importância dos pais no processo de formação, podendo qualquer deles ser o
guardião único.
Assim, os pais se tornaram mais presente na educação dos filhos e em alguns casos
de separação, passaram a ser os guardiões oficiais dos filhos.
1 0
GRISARD FILHO, p.107.
29
menor, pois se percebeu com o tempo que o cônjuge/companheiro que ficava apenas com o
direito de visitas, acabava se afastando da prole, não conseguindo participar de sua vida, do
seu cotidiano, pelo pouco tempo comum de convívio, geralmente limitado a finais de semana
ou a cada quinze dias, com isso, tornando-se apenas um contribuinte de pensão alimentícia.
Com a mudança cada vez mais acelerada da estrutura familiar, buscam-se novas
modalidades de guarda, capazes de assegurar aos genitores um maior equilíbrio entre seus
direitos e suas obrigações, amenizando assim os efeitos das separações nos filhos.
Com essas mudanças o compartilhamento da guarda passou a ser questionado.
Atualmente, cada vez mais se percebe a importância de que ambos os pais devem
continuar igualmente envolvidos e responsáveis pelo cuidado com o interesse e bem estar dos
filhos.
No cenário contemporâneo, o alto índice de separações conjugais e dissoluções de
união livre, já é considerado como um fato normal, assim as novas famílias precisam se
adequar à realidade e que cada genitor deve manter suas responsabilidades parentais, em prol
dos filhos.
Recentemente, outra modalidade de guarda vem, aos poucos, sendo aplicada: a
guarda compartilhada. A questão vem sendo estudada, analisada e discutida por especialistas
da área do direito e da psicologia.
1 1
Ibid, p.109.
1 2
Ibid, p.142.
30
vidas e se adaptar a uma nova rotina após a ruptura do vínculo matrimonial. Separa-se o casal,
mas não a figura do pai e da mãe, sob pena de grave prejuízo aos filhos.
13
AKEL, 2008, p. 122.
31
1 4
AKEL, 2008, p. 123.
1 5
Ibid, p. 123.
32
É certo que uma lei mais específica, motivará o Poder Judiciário a pensar em
ampliar o regime quinzenal de visitas, e exigirá o cumprimento do compartilhamento de
decisões.
Antes do século XIX, o Parlamento Inglês, entendia que o pai era proprietário de
seus filhos, atribuindo a ele, necessariamente, a guarda nos casos de conflito. Após esse
período o Parlamento mudou seu entendimento, dessa vez, atribuindo a mãe à guarda dos
filhos.
Os tribunais perceberam que estavam cometendo uma grande injustiça, antes com
as mães e agora com os pais. Passando a dividir o direito de guarda a ambos os genitores,
expandindo uma ordem de fracionamento split order, que nada mais é do que uma divisão do
exercício do direito de guarda entre ambos os genitores. Ficando convencidos de que assim
seria garantido o melhor interesse da criança.
As decisões dos tribunais ingleses privilegiavam o melhor interesse da criança
como também uma maior igualdade entre os pais. Influenciando nas províncias Canadenses
16
AKEL, 2008, p.115
33
da common law, avançando para os Estados Unidos, onde atualmente a guarda compartilhada
é aplicada na maioria dos seus Estados. 17
Ainda de acordo com a lei, é permitido aos genitores que organizem sua
comunidade de criação e educação dos filhos para além do divórcio, conforme os dizeres do
Juiz Tourigny:
1 7
GRISARD FILHO, 2002, p.124.
1 8
Ibid, p.125.
19
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, São Paulo: RT. 1997, p.268.
34
No Canadá, o tipo de guarda que costuma ser utilizada, via de regra, é a guarda
unilateral, permitindo ao outro genitor apenas o direito de visita. A guarda compartilhada é
aplicada quando os pais se manifestam nesse sentido, e havendo desacordo quem decide é o
Tribunal.
2 0
CASABONA, 2002, p.261.
2 1
GRISARD FILHO, 2002, p. 28.
35
Qualquer corte ao decidir sobre a guarda indagará acerca dos melhores interesses
da criança. O juiz considerará muitos fatores relativos ao bem-estar físico e
emocional do menor e as condições de cada um dos pais para encontrar as
verdadeiras necessidades do menor. O meio econômico não é o fator decisivo. Se a
criança tem mais de doze anos, o juiz considerará também a sua vontade, que não
tem, entretanto, o direito de fazer a decisão por si mesmo. 22
22
GRISARD FILHO, 2002, p. 129
36
Ressalta-se que para a teoria psicanalítica o tempo vivido com os pais é importante
na medida em que proporciona a criança uma relação mais realística com eles. Com
isso quero salientar que a criança que vê pouco o genitor irá se relacionar com ele
mais em fantasia, irá desenvolver uma relação imaginária com ele sem que o
contato real ajude a regular esse mundo fantasmático. 25
23
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janiero: Lúmen Júris, 2001, p.
100.
24
GRISARD FILHO, 2002, p.126
25
NICK, Sergio Eduardo. Guarda Compartilhada. Disponível: em <http://www.pailegal.net/chicus.asp?
rvTextoId=-1630958118> Acesso: em 15 mai 2008.
37
tomadas de decisões importantes, evitando a omissão por parte do genitor que não está com a
guarda física.
Além disso, favorece cada um dos pais quanto ao tempo livre para poder
reorganizar sua vida pessoal e profissional.
Sobre o novo modelo de pais, Grisard Filho nos mostra que:
Observam, ainda, que há um número cada vez maior de homens que deseja
continuar envolvido na vida dos filhos, mostrando menor disposição de conceder a
guarda à ex-esposa. Por outro lado, há um número cada vez maior de mulheres que
deseja seguir ou retomar suas carreiras juntamente com a criação dos filhos,
recebendo muito bem a oportunidade oferecida pelo acordo da guarda
compartilhada. Por ela os pais podem ajustar seus horários de trabalho. 26
2 6
GRISARD FILHO, 2002, p.174.
27
AKEL, 2008, p.108.
38
Com relação aos filhos, pode-se citar ainda mais algumas vantagens, como um
fortalecimento na auto-estima do filho, melhora no rendimento escolar, diminuição do
sentimento de tristeza, frustração, rejeição e do medo de abandono, já que permite um acesso
sem dificuldades a ambos os genitores.
Toda criança necessita e tem o direito de conviver com seus pais, sejam eles
casados, conviventes ou separados. Tal necessidade é reconhecida tanto no ramo da
psicologia como no senso comum, direito garantido também pela Constituição federal. Esta
convivência será muito importante para a formação do caráter e da identidade de cada criança.
Ainda sobre as vantagens, Akel diz que:
A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos
genitores como guardião, o que é a causa, normalmente, de muita angústia e
desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido,
possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento
e à união estável, ao saber, a guarda, o sustento e a educação da prole. 29
Os pais poderão conviver diariamente com seus filhos. O que é muito mais saudável para as
crianças, que com um espaço de tempo de quinze dias, para ela pode apresentar um grande
período, acarretando problemas psicológicos.
Muitas vezes, a guarda compartilhada consegue fazer com que os genitores sejam
mais próximos e participativos da vida dos filhos do que eram antes da separação conjugal.
Reforçando a idéia do papel parental de ambos, de que tanto o pai quanto a mãe possui igual
importância no cotidiano do filho, devendo esse envolvimento familiar se manter contínuo e
estável, com objetivo de trazer um melhor bem estar ao menor.
A guarda compartilhada pode ser usada como a solução para litígios nos quais as
crianças são usadas como armas, onde um dos genitores costuma usar o filho para atingir o
não guardião. Este costuma agir dificultando ou impedindo as visitas, bem como excluí o
outro pai de informações importantes no que diz respeito à vida social, escolar e até mesmo a
saúde dos filhos.
A guarda compartilhada tornaria os genitores equilibrados quanto ao poder
familiar, ambos teriam igual poder de decisão sobre sua prole, estando menos sujeito às
manipulações do outro.
Assim, o instituto da guarda compartilhada visa assegurar ao filho o direito de
convivência com ambos os pais, garantindo um desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social completo, além das referências maternal e paternal. Visa também o direito
do pai de desfrutar da companhia de seu filho, de tomar as decisões conjuntamente no que
tange o destino dos filhos, bem como de participar do seu cotidiano, dividindo as atenções e
os cuidados que os filhos precisam, mantendo os laços afetivos e familiares. Além de tantas
outras vantagens já citadas.
Pais que estabelecem disputas constantes e não cooperam para o cuidado dos filhos
contaminam a educação dos filhos, impossibilitando qualquer tipo de diálogo e,
nesta hipótese, os arranjos da guarda conjunta podem ser desastrosos (...).31
Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem
em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que
proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada
podem ser muito lesivos aos filhos. 32
Para alguns doutrinadores, nessas famílias, não devem ser feitos arranjos de
cuidado parental compartilhado, em vez disso, deve ser dada à guarda legal exclusiva e a
guarda física ao genitor que fizer menos objeções ao acesso do filho ao outro genitor.
A guarda compartilhada não deve ser imposta como a única solução para todos os
casos, pois há casos em que o modelo não é o mais indicado, cada caso deve ser analisado de
forma detalhada, utilizando-se de profissionais competentes e de diversas áreas, para se obter
o melhor resultado para a criança.
A prática da guarda compartilhada obriga os pais a residirem na mesma cidade, ou
pelo menos em cidades próximas, de fácil acesso. O ideal seria que os genitores além de
residirem na mesma cidade, morassem também no mesmo bairro.
Na visão de Silvio Salvo Venosa:
30
BRUNO, apud, CASABONA, 2002, p. 251.
31
AKEL, 2008, p.110.
3 2
GRISARD FILHO, 2002, p.177.
41
O instituto da guarda ainda não atingiu sua plena evolução. Há os eu defendem ser
plenamente possível essa divisão de atribuições ao pai e à mãe na guarda
concomitante do menor. A questão da guarda, porém nesse aspecto, as pessoas que
vivam em locais separados não é de fácil deslinde. Dependerá muito do perfil
psicológico, social e cultural dos pais, além do grau de fricção que reina entre eles
após a separação. 33
Nos casos em que um dos pais apresentar graves distúrbios, ou outro fator que
possa prejudicar os filhos, como violência doméstica, é melhor que a criança seja protegida
desse genitor passando a guarda compartilhada ser desaconselhável.
Alguns argumentos levantados seriam no sentido de que com a aplicação da
guarda compartilhada, o menor perde o referencial do lar. Mas esse argumento é combatido
por Eduardo de Oliveira Leite que se manifesta da seguinte forma:
A criança pode (e deve) privar da presença dos dois genitores. Pode passar um
período com a mãe e, igualmente, com o pai, sem que, portanto, se estabeleça
rigidamente (guarda alternada) períodos alternados com um ou outro genitor. A
residência continua sendo única, o que não impede os deslocamentos da criança. 34
33
VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. 5 ed. 6 v. São Paulo: Atlas 2005, p. 252.
34
LEITE, Eduardo de Oliveira. Guarda Compartilhada dos Filhos. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-2030446165> Acesso em: 10 mai 2008.
42
É consabido que os filhos menores precisam tanto do pai quanto da mãe para ter
um melhor desenvolvimento social e emocional. Por isso, é indispensável que o guardião do
menor permita ao outro genitor o acesso à vida cotidiana de seus filhos. A separação do casal
não pode se estender à separação do genitor e seu filho, pois a criança precisa dessa relação
com ambos para ter um crescimento sadio.
Em muitos casos, nos quais a guarda unilateral é aplicada, o genitor não guardião
acaba se afastando de seus filhos, seja porque é afastado do convívio ou porque acredita que
deve se manter distante da educação e de outros aspectos importantes que dizem respeito à
vida dos menores. Referida praxe, acaba provocando, com essa atitude, um sentimento de
angústia e de perda, tanto nas crianças como nos pais não guardiões.
Sobre a figura paterna nos casos de separação comenta Grisard Filho em sua obra:
1
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, p.
113.
44
os pais para com seus filhos, que acabam, ante as dificuldades encontradas,
desaparecendo. 2
Deve-se sempre levar em conta a necessidade de uma avaliação para cada caso e
quais são as circunstâncias que se apresentam, para então se verificar a aplicabilidade desse
tipo de guarda unilateral, não como regra, mas de modo excepcional.
A continuidade do convívio dos filhos com ambos os pais é indispensável para o
desenvolvimento saudável da criança. Garantir o melhor interesse do menor, como também a
igualdade entre homens e mulheres, o que é propiciado no modelo compartilhado.
O que se busca é um tratamento diferenciado entre os genitores e seus filhos, tanto
na qualidade quanto na quantidade. Pretende-se que mantenham uma efetiva convivência e
que não tenham apenas momentos de visitas.
A guarda compartilhada na prática vai assegurar: em primeiro lugar, que o pai (ou
mãe) tenha mais acesso aos filhos, do que na guarda convencional atribuída a somente um dos
3
ex-cônjuges, com o direito de visitas do outro. A guarda conjunta aceita que a criança
precisa ter um referencial, um lugar estável, aonde vai girar toda a sua vida, como um lar,
escola, amigos, etc. Os profissionais da área da psicologia e da área social são claros nesse
aspecto.
Assim o menor vai morar com um dos pais, tendo respeitado o referencial do lar,
mas terá mais acesso ao outro genitor do que geralmente ocorre no direito de visitas. “Quebra-
se a visita quinzenal. Estabelece-se uma rotina em que a criança está com o pai, na casa deste,
por exemplo, pelo menos duas vezes por semana, parte delas com pernoite.” 4
O filho tem que sentir que a casa do seu pai, a qual ele não reside, é sua também,
para que isso ocorra é preciso que nela ele tenha o seu quarto, seus brinquedos, seus livros,
suas coisas de um modo geral. Também deve desenvolver atividades do seu dia a dia, receber
seus amigos, por exemplo.
A criança não visita o pai num ambiente que lhe é estranho, ou pouco familiar.
Essas visitas também não devem ser de pouco tempo, o menor vai conviver na plenitude da
relação paterno-filial com aquele genitor. 5
2
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p.166.
3
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 246.
4
CASABONA, loc. cit.
5
Ibid, p. 275.
45
Um fator muito importante que deve ser observado, é que recomenda-se que os
pais não residam em lugares muitos distantes um do outro, a fim de aumentar e facilitar o
contato dos filhos com o genitor não guardião.
Outro aspecto importante, diz respeito às decisões referentes à vida do filho,
principalmente as mais importantes como educação, saúde, religião, entre outras. O genitor
não guardião não fica mais como espectador nessas decisões, mas ambos os pais tomam as
decisões em conjunto.
Os genitores devem entrar num consenso em todas as matérias importantes que
dizem respeito à vida do menor. Pois é de ambos os pais o dever de cuidar dos interesses e
necessidades de seus filhos. Nas palavras de Casabona: “Enfim, o não guardião se insere no
cotidiano da criança, levando ou pegando o filho em suas diversas atividades, participando e
opinando nas relações com a escola, igreja, escolha de médicos, etc.” 6
Assim, com contatos freqüentes e contatos de qualidade, o filho se torna próximo
fisicamente do genitor não guardião, esse, por sua vez, mantendo sua participação e
responsabilidade no que tange as atividades do filho, deixa de ser o pai visita ou o pai formal
e continua sendo o verdadeiro pai. 7
Ainda nas palavras de Casabona: “Os vínculos de afeto se preservam. O pai não
perde o filho, nem este aquele. Só o casamento acaba. Em outras palavras, a parentalidade se
mantém, somente a conjugalidade se rompe.” 8
É preciso também ter uma mudança no comportamento social, dos profissionais
que trabalham nessa área e especialmente dos pais, pois precisam se conscientizar de seus
deveres em relação aos filhos, pouco adiantando apenas criar leis se os comportamentos
continuarem os mesmos.
Na prática, o Poder Judiciário não impõe à guarda compartilhada, mas pode
recomendar as partes que adotem o instituto, apresentando suas vantagens no
desenvolvimento social e psicológico das crianças e adolescentes. Mesmos nos casos em que
haja conflito entre os pais, o magistrado deve demonstrar que os benefícios trazidos são
maiores do que os motivos que os genitores têm para brigar.
6
CASABONA, 2002, p. 247.
7
Ibid, p. 275.
8
Ibid, p. 248.
46
Nota-se que o receio de muitos julgados reside também na confusão que acabam
fazendo com a chamada guarda alternada, que poderia prejudicar a rotina da criança, mas que
difere do modelo da guarda compartilhada.
A guarda alternada não vem sendo aconselhada em virtude das constantes
mudanças de domicílio a que os menores são submetidos, provocando, assim, certa
instabilidade em seu desenvolvimento psíquico e psicológico, eis que ora estarão com a mãe,
ora com o pai, fazendo com que percam seu referencial, portanto, trata-se de instituto distinto
da guarda compartilhada, que mantém um referencial.
É necessário que os operadores do direito conheçam a diferença do modelo da
guarda compartilhada do modelo da guarda alternada, pois muitas vezes são criadas confusões
e até mesmo deixam de aplicar o instituto, por não saberem as diferenças básicas de ambos.
9
SOUZA, Euclydes De. Litígio não é fator impeditivo para guarda compartilhada. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4039> Acesso em: 10 mai 2008.
47
Como sabemos, é muito difícil que, após a ruptura, não haja mágoas, ressentimento
e discussões a respeito de bens pertencentes ao patrimônio do casal. Mo entanto, a
guarda conjunta poderá ser estabelecida tanto nos casos de litígio ou de consenso
entre o casal, desde que as controvérsias não se referiram aos filhos menores, mas ao
patrimônio a ser apurado. 10
Insistimos em que a guarda compartilhada deve ser tomada antes de tudo como um
conceito, uma postura diante dos filhos de pais separados, reconhecendo sua
necessidade de um relacionamento ininterrupto com ambos os pais que se
encontram numa posição central e igualitária para o desenvolvimento da saúde
física e psicológica de seus filhos. 11
10
AKEL, 2008, p. 106.
11
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: Novas soluções para novos tempos. Disponível
em: <http://www.apase.org.br/91001-gcnovassolucoes.htm> Acesso em: 15 mar 2008.
48
Desta forma, não há dúvida que havendo consenso, entre os pais, a Guarda
Compartilhada é sempre possível. Mas quando há litígio, o compartilhamento da
Guarda não se aplica em decorrência da contrariedade do genitor guardião, (fato
este suficiente, nos Estados Unidos e Europa, para que haja a inversão da guarda,
no melhor exemplo da aplicação eficaz da "lei Salomônica"). 12
O que deve ser observado é a relação que o pai possui com seu filho e não a
relação do casal. Pelo fato do casal não conseguir viver mais em harmonia conjugal isso não
significa que queiram, ou devam, também se separar dos filhos.
O magistrado não deve afastar o pai, ou a mãe, do seu filho, através das visitas
quinzenais, investigando as razões que levam a mãe, ou o pai, a não permitir o
compartilhamento da guarda, pois muitas vezes a genitora, ou genitor, age dessa forma como
uma espécie de vingança ao ex-cônjuge.
Quando os pais não conseguem chegar a um acordo, caberá ao magistrado intervir
e decidir a favor do melhor interesse da criança ou adolescente.
12
SOUZA, 2008.
49
utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos não seja aceita
pelos nossos operadores do Direito, causando aberrações, como até mesmo, o
aconselhamento ao pai para desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque
possivelmente terá a mínima chance em obtê-la. 13
Sabe-se que, por vingança ou mesquinharia, aquele que fica com a guarda dos
filhos, os utiliza como verdadeiras “armas”, para se vingar do ex-cônjuge.
Nesse sentido, a guarda compartilhada deveria ser a regra geral e a guarda
unilateral a exceção, por ser mais benéfica aos interesses dos filhos, preservando desse modo
à relação dos pais com seus filhos. Do mesmo modo é o pensamento de Euclydes de Souzan:
Não se pode mais permitir que o fato da desunião entre os casais seja um fator
determinante do afastamento dos filhos, e que o não guardião tenha apenas alguns momentos
de visitas, com data e hora marcada para buscar e levá-los. Se todos continuarem pensando
que basta um guardião não aceitar o modelo para que a guarda única seja adotada, esses pais
continuarão a usar os filhos como uma espécie de ferramenta para atingir o ex-cônjuge.
Portanto, a guarda compartilhada deve ser aplicada mesmo nos casais em litígio,
pois quando a separação é consensual, geralmente não ocorrem grandes problemas quanto à
guarda, uma vez que o guardião costuma facilitar o acesso ao filho pelo outro genitor, motivo
que até influencia na satisfação do pagamento da pensão alimentícia. Mas o problema ocorre,
justamente, onde não existe esse acordo, ou seja, nas separações litigiosas.
Entretanto, não se pretende defender a aplicação da guarda compartilhada como
sendo uma panacéia. Deverá ser analisado cada caso concreto e buscar alcançar a melhor
solução para os problemas que surgirão com a separação do casal, principalmente no que diz
respeito à atribuição da guarda. Mas é necessário desprender-se da idéia da guarda unilateral
como modelo ideal, aprofundando o conhecimento do modelo compartilhado e incentivando
sua aplicação, de modo a influenciar uma nova mentalidade dos pais e maior conscientização
da priorização dos interesses dos filhos.
13
SOUZA, 2008.
14
SOUZA, loc. cit.
50
A guarda compartilhada, além de associada a um maior contato dos pais com seus
filhos, também repercute em melhores avaliações do comportamento dos menores, após o
divórcio/separação de seus genitores.
Quando ocorre o divórcio do casal, dois sentimentos se sobressaem na criança. Um
de alegria, por não ter mais que conviver no meio de brigas e conflitos e outro de tristeza por
ter que diminuir os contatos de relacionamento com o não guardião e, por conseqüência, o
medo de ser por ele abandonado. Esse medo faz com que a criança produza sentimentos de
rejeição e baixa auto-estima. Mas quando a guarda compartilhada é aplicada esses receios
tendem a diminuir.
Grisard Filho, sobre a guarda de menores:
Alguns doutrinadores têm o entendimento de que alguns pais só querem esse tipo
de guarda para pedirem uma redução no valor da pensão alimentícia. No entanto mesmo nos
casos de guarda em que o modelo aplicado é o da guarda compartilhada, a responsabilidade
da pensão alimentícia não desaparece, pois persiste a obrigação do genitor, observado o
binômio necessidade/possibilidade. O que acabará acontecendo é o pagamento de uma forma
ainda mais satisfatória, pois o não guardião estará acompanhando como a pensão alimentícia
está sendo empregada, levando a maior conscientização das necessidades.
Ainda sobre algumas conseqüências trazidas com a aplicação da guarda
compartilhada para Grisard Filho:
17
GRISARD FILHO, 2002, p. 162.
18
SANTA CATARINA, Gabinete da Presidência. O Poder Judiciário de Santa Catarina: construindo
Indicativos. Florianópolis: Divisão de Artes Gráficas, 2001. p. 162.
52
19
GRISARD FILHO, 2002, p. 163.
53
20
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2005.025100-4. Relator: Des. Substituto
Jorge Schaefer Martins . Florianópolis 22 mar. 2007.
21
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2002.013071-6. Relator: Des.
Mazoni Ferreira. Florianópolis 28 nov. 2002.
54
Nessas hipóteses é evidente que o melhor a ser feito é um estudo pra comprovar se
o filho realmente estava sofrendo agressões e maus tratos pela mãe, a fim de que se aplique o
22
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 70022891915. Relator: Des.
André Luiz Planella Villarinho. Porto alegre 12 mar. 2008.
23
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 4699114300 Relator: Des. Francisco
Loureiro. São Paulo 28 fev. 2007.
55
que for melhor para o bem estar e desenvolvimento da criança, esse caso não evidencia falta
de harmonia entre os pais e sim uma má postura da mãe diante de seu filho, situação possível
de ocorrer também na guarda unilateral.
Como o divórcio vem se tornando uma situação freqüente, ao ponto de ser
entendido como uma transição “normal” no ciclo familiar, acaba se tornando cada vez mais
necessário a realização de estudos que ofereçam informações as partes para se manterem
ajustada após a ruptura do vínculo conjugal. E a escolha de quem ficará com as crianças passa
a ser realizada de acordo com os fundamentos de quem tem melhores condições, ou talvez
com ambos. 24
No que diz respeito ao bem estar do menor, manifesta-se o Tribunal de Justiça de
Santa Catarina da seguinte forma:
24
GRISARD FILHO, 2002, 181.
25
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2001.012993-0. Relator: Des.
Carlos Prudêncio. Florianópolis 25 mar. 2003.
26
GRISARD FILHO, op. cit., p.185.
56
Outros Tribunais também entendem que o modelo é mais benéfico para um melhor
desenvolvimento do menor. E também têm se manifestado de forma favorável a aplicação do
instituto, como se manifestou nesse acórdão o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao desenvolver este trabalho, foi necessário buscar uma visão da família no final
do século XIX e a sua evolução até os dias de hoje. Com isso observou-se que houve uma
mudança radical nas relações entre pais e filhos, tanto de uma forma legal, como também
afetiva.
A guarda primeiramente era conferida ao pai, posteriormente à mãe, e atualmente,
aquele que revelar melhores condições para exercê-la. Evidenciou-se, portanto, que ao longo
59
Por esta razão, o instituto da guarda única está sendo repensado, vez que, tem
provocado insatisfações à família moderna, não sendo mais a monoparentalidade a solução
ideal para os genitores e seus filhos após a dissolução conjugal, em virtude da necessidade de
manutenção dos laços familiares afetivos.
Verificou-se que quando ocorre à separação do casal, ou dissolução de união
estável, gera um grande sofrimento para toda a família. Esse sofrimento influencia
principalmente na vida da criança, podendo trazer graves problemas sociais e emocionais, que
serão levados em muitos casos para o resto de suas vidas.
Os pais não se dão conta do quanto prejudicam seus filhos quando agem de forma
a pensar apenas em seu bem estar, pensando que o filho estará muito bem se ficar consigo
(com o pai ou a mãe, conforme o caso), mas não se dão conta de que os traumas e sofrimentos
decorrentes da separação dos pais poderiam ser minimizados se as coisas fossem resolvidas,
no que se refere aos filhos, aplicando a guarda conjunta.
Com o aprofundamento deste estudo foi perceptível a importância de ambos os
pais na vida de seus filhos, com o intuito de colaborar no seu desenvolvimento em todos os
aspectos, fazendo com que a criança se sinta mais segura e confiante. Essa melhora no
60
comportamento também foi observada não só nos menores, mas também nos genitores, de
forma a diminuir as diferenças e desavenças que existam entre os mesmos.
O que se pretendeu demonstrar com o presente trabalho é a utilidade da guarda
compartilhada, que visa garantir que as figuras do pai e da mãe, mantenham um contato
permanente, equilibrado e assíduo com seus filhos, evitando tanto a exclusão quanto a
omissão daquele que não está com a guarda unilateral, tanto nos casos de separação amigável
como nos litigiosos.
A guarda compartilhada ainda está sendo alvo de discussões e até mesmo de
reprovações, especialmente em virtude da confusão que se tem feito em relação à guarda
compartilhada e alternada, entretanto, evidenciou-se no presente trabalho serem institutos
distintos.
Observou-se, através do estudo realizado, que o instituto da guarda compartilhada
visa reequilibrar às funções parentais, tendo em vista, o princípio constitucional da igualdade
entre os cônjuges, permanecendo mesmo após a dissolução conjugal, ambos os genitores co-
responsáveis pela criança e adolescente.
Da mesma forma, com a manutenção do vínculo afetivo, permanecendo a criança e
adolescente em constante contato com os genitores, ameniza o sentimento de perda,
provocado pelo afastamento de um dos genitores do lar conjugal.
Conclui-se que é possível implantar a guarda compartilhada, mesmo durante um
processo de separação litigioso, que na maioria das vezes ocorre em um momento de
divergências e ressentimentos, pois o que se busca é separar o casal e não o genitor do filho.
A guarda compartilhada deixa evidente pelas vantagens apresentadas, ser atualmente, o
modelo ideal nos casos de separação conjugal, ressalvadas as situações excepcionais de seu
não aconselhamento.
Dessa forma, constatou-se ser viável a aplicação da guarda compartilhada em
nosso ordenamento jurídico, pelos motivos legais apontados, não se justificando continuar
insistindo por modelos que já se revelaram insatisfatórios, cuja solução apresentada neste
trabalho só acarreta vantagens à fragmentação da família moderna.
Para finalizar, enquanto não regulamentar a guarda compartilhada, esta deve ser
incentivada por todos os profissionais do Direito, que devem observar suas vantagens e
desvantagens em cada caso, aplicando-a sempre que possível.
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REFERÊNCIAS
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Paulo: Atlas, 2008.
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conseqüência necessária da separação dos poderes. Disponível em
<http:/www2.senado.gov.br/sf/legislação/default.asp>.
______.Lei nº. 4.121, de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada.
In: NEGRÃO, Theotonio. Código civil e legislação em vigor. 19. ed. São Paulo: Saraiva,
2000.
______. Lei nº. 6.515, de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução de sociedade
conjugal e d casamento, seus efeitos e respectivos processos e dá outras providências. In:
NEGRÃO.
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tempos. Disponível em: <http://www.apase.org.br/91001-gcnovassolucoes.htm>
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SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janiero: Lúmen
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filhos. Disponível em: <http://www.apase.org.br/91004-gc-aimportancia.htm>
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Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4039>
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998.
VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. 5 ed. 6v. São Paulo: Atlas 2005.
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ANEXOS
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Art. 1º Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil,
passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam
sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes
fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4º A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por
consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por determinado período, considerada
a faixa etária do filho e outras condições de seu interesse.”(NR)”.
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
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