El PERIODO DE PRUEBA

MARCO TEORICO
Definicin:
El periodo de prueba es el tiempo en el cual el empleador verifica y evala la
capacidad del trabajador, y la idoneidad para desempearse en el puesto de
trabajo para el cual ha sido contratado. Por otro lado el trabajador evala su
conformidad tanto de las condiciones de trabajo a la que es sometido, como
tambin el trato y la remuneracin que percibe por el trabajo efectuado
1
.
El espaol Alonso Garca citado por Rigoberto del Rosario Chvez, concibe al
periodo de prueba como el acuerdo de voluntades del trabajador y del empresario
en virtud del cual aquel y este convienen, durante un cierto periodo de tiempo legal
o voluntariamente fijado, la prestacin de servicios del segundo por cuenta del
primero a cambio de una remuneracin, y a los efectos de posible formalizacin de
un contrato de trabajo, la cual queda sometida a los resultados del pacto en
cuestin
2
.
El colombiano Domingo Campos Rivera tambin citado por Rigoberto Del Rosario
concibe el periodo de prueba en la etapa inicial del contrato de trabajo y tiene por
objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de
este, la conveniencia de las condiciones de trabajo ofrecidos por aquel.
Debe afirmarse que el periodo de prueba es una institucin del derecho del trabajo
bastante polmica desde que en nuestro pas y en otros ha sido utilizado
abusivamente para evitar la estabilidad laboral de los trabajadores
3
. Es as que
muchos empleadores antes de cumplir los tres meses de periodo de prueba se
valen de este mecanismo para despedir a los trabajadores y contratar a otros y
hacer de esto una cadena muy larga y abusiva.
Otro problema que podemos observar es determinar su necesidad y funcin en
pases como el nuestro en donde muchas veces en los puestos de trabajo no se
precisa periodo de prueba por tratarse de labores que no requieren capacitacin.

1
Haro Carranza, Julio. Derecho Individual del Trabajo pg. 125
2
Del Rosario Chvez, Rigoberto. Derecho Individual del Trabajo pg. 167
3
Del Rosario Chvez, Rigoberto. Derecho Individual del Trabajo pg. 167
Entonces podramos apuntar que el periodo cumple una doble finalidad de
acuerdo a las definiciones esbozadas:
1. Apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar
si la eleccin del trabajador fue correcta; y para apreciar las aptitudes y
destrezas del trabajador.
2. Tambin apunta a que el trabajador pueda comprobar la proporcin entre
servicios exigidos y la retribucin concebida
Qu sucede con el periodo en los casos de suspensin del contrato de trabajo o
reingreso del trabajador?
En caso de suspensin del contrato de trabajo o reingreso del trabajador.
Se suman los periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el
periodo de prueba establecido por la ley.
No corresponde dicha acumulacin en caso que el reingreso se haya
producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado
previamente, o que se produzca transcurrido tres aos de producido el
cese. El exceso del periodo de prueba que se pactara superando los 6
meses o el ao, en el caso de trabajadores calificados o de confianza
respectivamente no surtir efecto legal alguno, todo esto conforme se indica
en los artculos 16 y 17 del D.S. N 001-96-TR.
NATURALEZA JURIDICA DEL PERIODO DE PRUEBA.

Al respecto tenemos tres principales posturas que son mencionadas por el Dr.
Julio Haro Carranza
4
.

En un principio se le entendi como un precontrato. Pero en materia de
trabajo no puede hablarse de un contrato previo al contrato definitivo de
trabajo, pues, desde la misma iniciacin de la relacin laboral, todos los
elementos sustanciales del contrato de trabajo se manifiestan plenamente,
razn por la cual el trabajador adquiere desde ese instante la proteccin
legal prodigada en su favor por los poderes pblicos.


4
Haro Carranza, Julio. Derecho Individual del Trabajo pg. 127
Tambin se ha sostenido que el periodo de prueba es un contrato sujeto a
condicin, porque bilateralmente establece las condiciones en las que se
desarrollara el trabajo futuro.

Se ha manifestado tambin que este periodo seria de consolidacin
sucesiva, puesto que las partes se han ido habituando progresivamente al
trabajo propuesto, a la espera de poder perfeccionarlo en el plazo
estipulado bilateralmente o sealado por la ley.

Antonio Martin Valverde respecto a las teoras de la naturaleza jurdica del periodo
de prueba refiere que se pueden dividir en dos opciones:
1.- Opciones dualistas: son aquellas que consideran que el periodo de
prueba corresponde a un momento de la contratacin y el contrato de
trabajo definitivo, a otro momento sin unidad e independencia uno del otro.
Dentro de las tesis dualistas, el periodo de prueba ha sido calificado unas
veces como un contrato preliminar o preparatorio, otros lo conciben como
contratos por tiempo determinado y otros los califican como contratos de
prueba especial.
2.- opciones monistas: consideran que el periodo de prueba es
simplemente la fase inicial de la relacin contractual de duracin,
distinguindose de las fases subsiguientes en una serie de aspectos, pero
sin la sustantividad contractual propia, lo que significa que el periodo de
prueba y el contrato de trabajo constituyen una sola unidad.
Se identifican aqu segn el autor:
- Las que se inclinan por calificar el periodo de prueba como condicin
suspensiva.
- Las que la califican como condicin resolutiva.
- Las que la califican como como un pacto complejo en que se
combinan condicin y trminos. El periodo de prueba est sujeto a
trmino final, la relacin definitiva est relacionada a condicin
suspensiva; y a un trmino inicial coincidente con el fin del periodo
de prueba.

Ahora bien, no debemos confundir el Perodo de Prueba con el Contrato de
Aprendizaje. En efecto, este ltimo tiene por objeto que el aprendiz preste sus
servicios a una empresa, por tiempo determinado, a cambio de que sta la
proporcione los media para adquirir formacin profesional sistemtica e integral de
la ocupacin para cuyo desempeo ha sido contratado y le abone la asignacin
mensual convenida. En tal sentido, podemos advertir las siguientes diferencias:
- El Perodo de Prueba forma parte del contrato de trabajo, mientras que el
contrato de aprendizaje no constituye un contrato de trabajo;
- El Perodo de Prueba tiene un plazo fijo, a cuyo trmino el trabajador alcanza la
proteccin contra el despido arbitrario, mientras que en el contrato de aprendizaje
una vez concluido el aprendiz no alcanza dicha proteccin; En el Perodo de
Prueba el trabajador va a demostrar ser apto para el trabajo objeto del contrato de
trabajo, mientras que por el contrato de aprendizaje la empresa se compromete a
proporcionarle los medios para adquirir su formacin sistemtica e integral;
- Durante el Perodo de Prueba, el trabajador va a percibir su remuneracin
pactada en el contrato de trabajo ms los beneficios sociales que la legislacin
laboral prescribe, mientras que durante el contrato de aprendizaje el aprendiz
percibir la subvencin mensual convenida en el respectivo convenio.

Duracin del periodo de prueba

El periodo de prueba, en la generalidad de los casos, es de tres meses, sin
embargo, el empleador y el trabajador pueden pactar un plazo mayor, si las
labores a realizar requieren de un periodo de capacitacin o adaptacin superior a
los tres meses.
Tambin puede pactarse un mayor plazo, si la naturaleza de las labores o el grado
de responsabilidad del trabajador justifican tal ampliacin.
El periodo de prueba de acuerdo al Art. 10 de la ley de productividad y
competitividades laboral; que es de tres meses para los trabajadores en general,
se puede ampliar, mediante convenio escrito y remitido a la autoridad
administrativa de trabajo, a un periodo de seis meses en el caso de trabajadores
calificativos o de confianza y de un ao en el caso de personal de direccin.
Los trabajadores calificados son aquellos que realizan oficios tcnicos y que
requieren de cierta calificacin, como por ejemplo los mecnicos, electricistas,
choferes, tcnicos e informtica y/o personas que requieren una calificacin
universitaria para ocupar determinados cargos, etc.
El personal de confianza est conformado por los trabajadores que laboran en
contacto personal y directo con el empleador o con sus representantes, teniendo
acceso a informacin reserva o a secretos industriales, comerciales o
profesionales. El trabajo de secretariado es el tpico caso de personal de
confianza; puede serlo tambin el personal domstico, de seguridad, etc.
El personal de direccin est conformado por los representantes del empleador,
como es el caso de los gerentes, subgerentes, contadores, jefes de personal
domstico, de seguridad, etc.

Formalidad del periodo de prueba
Respecto a la formalidad del periodo e prueba no existe nada establecido en la ley
respecto a los 3 meses. Pero se considera que se de forma oral o escrita; debera
ser principalmente escrita en razn en que en el contrato de periodo de prueba
van ligados una serie de condiciones ulteriores, que como condiciones definitivas,
han de constituir e integrar el contrato de trabajo
5
.
En los periodos superiores a los 3 meses: 6 meses y un ao, la cuestin es
distinta puesto que hay norma imperativa al respecto. El artculo 10 del D.S. N
003-97-TR, refiere que tratndose de trabajadores calificados o de confianza y del
personal de direccin necesariamente tiene que darse el contrato por escrito. Esta
forma escrita posee naturaleza constitutiva ad solemnitatem; en tal sentido si no
se da as se presumir que el contrato celebrado ser de tiempo indeterminado.

DERECHO DEL TRABAJADOR AL SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA.

Superado el periodo de prueba de tres meses, o el periodo ampliado, le
corresponde al trabajador el derecho de proteccin contra el despido arbitrario,
significa ello que si el empleador quiere rescindir el contrato de trabajo, tendr que
pagarle al trabajador, adems de los beneficios de ley, una indemnizacin por
despido arbitrario.
Ahora el trabajador que haya superado el referido periodo solo cuenta con la
proteccin contra el despido arbitrario. Esto significa que cuando este es afectado
solamente se le brinda la oportunidad de ser indemnizacin, salvo el caso del
despido nulo, en el que si es procedente la reposicin, al trabajo.

Efectos del Perodo de Prueba.

a) En cuanto a su forma y duracin, el Perodo de Prueba depender de la
asumida para la celebracin del contrato de trabajo y de la acordada por las

5
Del Rosario Chvez, Rigoberto. Derecho Individual del Trabajo. pg. 171
partes, respectivamente, salvo los casos de ampliacin del Perodo de Prueba que
deber constar por escrito y no podr superar los seis meses o el ao completo.
Caso contrario, se estar a lo establecido por la ley.
b) Durante el Perodo de Prueba, el trabajador tiene los mismos derechos y
obligaciones que un trabajador cuyo Perodo de Prueba ha transcurrido ya con
xito, excepto los derivados de la resolucin de la relacin laboral, que podr
producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. Este es
un aspecto que en la prctica viene siendo confundido. La ley no establece
distincin alguna entre un trabajador sujeto a Perodo de Prueba que uno que ya
super el Perodo de Prueba; por esta razn, el Perodo de Prueba no podr ser
justificacin alguna para que el empleador no cumpla con sus obligaciones
inherentes al contrato de trabajo, es decir, registrar a su trabajador en el libro de
planillas, abonar el pago de sus beneficios sociales una vez superado el mes de
labor, entre otros.
c) Durante la vigencia del Perodo de Prueba, el contrato puede ser resuelto por
cualquiera de las partes.
Conforme hemos sealado precedentemente, el Perodo de Prueba permitir al
empleador tener la certeza de que el trabajador que contrate resultar apto para el
servicio por el cual est siendo contratado y viceversa, permitir al trabajador
conocer la(s) tarea(s) que deber desempear, de manera que podr advertir si se
siente capaz de efectuarla y, si por el trabajo realizado le conviene la
remuneracin acordada.
En este orden, tanto empleador como trabajador podrn resolver el contrato de
trabajo mientras dure la vigencia del Perodo de Prueba.
d) Como consecuencia de la resolucin del contrato de trabajo durante la vigencia
del Perodo de Prueba, las partes no se deben entre s indemnizacin alguna.
Ello es una consecuencia intrnseca del Perodo de Prueba toda vez que las
partes han considerado la inconveniencia de la relacin de trabajo.
e) Si bien el Perodo de Prueba es caracterstico del contrato de trabajo a plazo
indefinido, cabe tambin fijarlo en los contratos a plazo fijo; incluso puede ocurrir
que la vigencia del contrato de trabajo consuma todo el Perodo de Prueba.
Esta es una prctica muy usual en nuestro medio. En efecto, muchas veces
optamos por celebrar contratos de trabajo cuya vigencia es idntica al Perodo de
Prueba, esto es, tres meses, o seis o un ao dependiendo del tipo de trabajador.
Ello no es ilcito ni invlido.
f) Como consecuencia de lo anterior, el vencimiento del Perodo de Prueba sin que
se haya formulado su denuncia por parte del empleador, no implica que el
trabajador haya adquirido la condicin de trabajador a plazo indeterminado.
g) Si bien la norma no establece sancin de nulidad frente a los casos de fraude o
simulacin del Perodo de Prueba, el Reglamento establece que la los perodos
superiores a los establecidos en la ley no surtirn efecto legal alguno.
h) Es posible la acumulacin del perodo de prueba, salvo los casos establecidos
por la Ley y el Reglamento.

EL PERIODO DE PRUEBA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece: artculo 75 que en
los contrato sujetos a modalidad riegue el periodo de prueba, legal o convencional,
previsto en la presente ley. Esta disposicin modifica la posicin garantista
aplicada en la legislacin anterior, en la que no se establecida este periodo para
los contratos a plazo fijo, toda vez que los trabajadores sujetos a estos no tenan
la condicin de contratados en forma indefinida y porque se supona que antes de
la protocolizacin del contrato el trabajador es debidamente evaluado.
En consecuencia, en los contratos sujetos a modalidad procede la aplicacin del
periodo de prueba de tres meses para los trabajadores en general, el mismo que
puede ser ampliado de 6 meses a 1 ao para los trabajadores calificados o de
confianza y para los trabajadores de direccin.
As, el empleador puede despedir sin causa motivada a un trabajador contratado a
plazo determinado, pagndole solamente la compensacin por tiempo de servicio
y las vacaciones truncas si fuere el caso. No correspondera el pago de la
indemnizacin por despido arbitrario.
El artculo 76 de la ley de productividad y competitividad laboral establece que si
el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato,
deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada mes dejado de laboral hasta el vencimiento del
contrato, con el lmite de 12 remuneraciones.
Como se notara, en estos casos la indemnizacin por despido arbitrario es
bastante onerosa, ya que castiga al empleador por incumplir un contrato de
trabajo debidamente perfeccionado.

La extincin del Perodo de Prueba.

Respecto a la extincin del perodo de prueba, la doctrina sostiene que aquella
est sujeta a un rgimen excepcional. En efecto y conforme se ha sealado
anteriormente, las partes en cualquier momento del Perodo de Prueba pueden
resolver el contrato de trabajo, sin incurrir en responsabilidad; de manera que no
ser necesario esperar el vencimiento del plazo pactado para el Perodo de
Prueba.
Ahora bien, la doctrina es unnime al sealar que los vnculos que se establecen
entre el trabajador y su empleador durante el Perodo de Prueba son
extremadamente frgiles. De esta manera, el empleador podr dar trmino al
contrato de trabajo durante la vigencia del Perodo de Prueba incluso por motivos
extraos a sta.
Sin embargo, como seala De Ferrari, "esto parece no estar conforme a las bases
del orden jurdico, porque los derechos que derivan de los contratos deben ser
respetados y el trabajador, por eso mismo, tiene el derecho a disfrutar de la
totalidad del plazo que en cada profesin se considera necesario para demostrar
si se tiene o no la eficiencia aducida" (4) .
En todo caso, quedar a criterio de las partes - trabajador y empleador - decidir la
extincin del contrato de trabajo durante la vigencia del Perodo de trabajo para
que se pronuncie dentro de los 10 das siguientes a la adopcin de la medida.
ANTECEDENTES HISTRICOS
MARCO NORMARIVO Y EVOLUCIN EN EL PERU
El periodo de prueba est muy relacionado con la estabilidad laboral, en tal
sentido sigui un desarrollo paralelo al mismo. En tal sentido el desarrollo del
periodo de prueba en nuestro pas lo podemos identificar en los siguientes
momentos:
El 19 de noviembre de 1970 se institucionaliz por primera vez en nuestro pas el
derecho de la estabilidad laboral absoluta, al promulgarse el Decreto Ley N 18471
durante el gobierno de facto del Gral. Velasco Alvarado, que exigi al trabajador
para alcanzar este derecho un mnimo de 4 horas de trabajo y tres meses del
perodo de prueba, bajo la dependencia de un mismo empleador, luego del cual se
otorgaba automticamente la estabilidad y penalizaba los despidos.
El plazo fue ampliado por el Decreto Ley N 22126 promulgado el 21 de marzo de
1978 durante el gobierno del Gral. Francisco Morales Bermdez que derog la ley
anterior, y elev el perodo de prueba de tres meses a tres aos (estabilidad
relativa), para reconocer estabilidad absoluta al trabajador, despus de los tres
aos consecutivos bajo la dependencia del mismo empleador, conservo las 4
horas mnimas de trabajo.
En 1986, el primer gobierno del presidente Alan Garca instaur el perodo de
prueba a tres meses volviendo a la estabilidad laboral. En esa poca el empleo
disminuy severamente, mas no se dio solucin al problema de la desocupacin.
as, que se dio la Ley N 24514, el 4 de junio de 1986; esta Ley se promulg
dentro de los alcances del art. 48 de la Constitucin Poltica de 1979, ley que no
se plasm con la eficacia de los fines que persegua por la aplicacin de los
programas de emergencia estipulados
A partir del 12 de diciembre de 1991 en nuestro pas la estabilidad laboral de los
trabajadores del sector privado se encuentra regulado por el Decreto Ley N 728,
cuya segunda disposicin transitoria determin que los trabajadores que a la
dacin del D. Leg. N 728 (08/10/1991) se encontraban trabajando bajo el rgimen
de la Ley 24514, salvo hubieren manifestado por escrito su voluntad de acogerse
al nuevo rgimen, continuaran regidos por la Ley N 24514 en los siguientes
aspectos: en materia de falta grave, determin la inhabilitacin que autorice el
despido slo podr ser de naturaleza judicial; la condena por delito doloso debe
conllevar la inasistencia al centro de trabajo por privacin fsica de libertad,
estipul la despedida deber cumplir el trmite previsto en la Ley N 24514, el
Juez podr suspender el despido de acuerdo al artculo 8 de la Ley mencionada, y
no podr sustituir la reposicin por el pago de indemnizacin, salvo a pedido del
propio trabajador; determin en materia de indemnizacin se le abonar lo
indicado en el artculo 14 de esta misma ley, legisl en todo lo dems se le
aplicar lo estipulado por el Decreto Leg. N 728, cuyos alcances se rigen por el
D.S. N 003.97
En ese contexto, en 1991, durante el primer gobierno de Alberto Fujimori se
produjo una reforma laboral que elimin la estabilidad laboral parcialmente para
"fomentar el empleo". Con esta reforma se cre un sistema mixto, es decir,
estabilidad laboral absoluta para el despido nulo (que afecta derechos
fundamentales) y estabilidad relativa para el despido injustificado (arbitrario) que
se repara con indemnizacin. "El sistema mixto es lo que impera en el mundo
globalizado, es decir una ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA
Actualmente el periodo de prueba est regulado en el artculo 10 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, la cual la ha regulado de la siguiente manera: " Artculo
10.- El Perodo de Prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza
derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.
Las parte pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieren de un
perodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. La ampliacin del
Perodo de Prueba debe constar por escrito y no podr y no podr exceder, en
conjunto con el perodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores
calificados o de confianza y de un ao en el caso de personal de direccin".
Por su parte, el Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo aprobado
por Decreto Supremo N 001-96-TR, modificado por Decreto Supremo N 011-
2001-TR, regula el Perodo de Prueba en los siguientes trminos: " Artculo 16.-
En caso de suspensin del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se
suman los perodos laborados en cada oportunidad hasta completar el Perodo de
Prueba establecido por la ley. No corresponde dicha acumulacin en caso que el
reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al
ocupado previamente, o que se produzca transcurridos tres (3) aos de producido
el cese. Artculo 17.- El exceso del Perodo de Prueba que se pactara superando
los seis meses o el ao, en el caso de trabajadores calificados o de confianza,
respectivamente, no surtir efecto legal alguno".

Doctrina jurisprudencial
Conclusiones
Bibliografa