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METODOLOGIA

JURDICA
METODOLOGIA JURDICA
enfro Universitrio Bifer dos Reis
BI BUOTES
N de Registro:.
Data de Entrada: J.S). JS.
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
Metodologia Jurdica
Traduo
HEBE A . M. CALETTI MARENCO
Copyright byFriedrich Karl von Savigny
Traduopara oportugus
Hebe A. M. Caletu Matenco
Adequaolingstica
Regina Clia de Carvalho Paschoal Lima
ProjetoEditorial
Katia Verginia Pansani
CopiclesaueeCapa
Ana Teresa Murgel de Castro Santos
Catalogao na fonte do Departamento Nacional do Livro
S267m
Savigny, Friedrich Karl von, 1779-1861.
Metodologia jurdica / Friedrich Karl von Savigny;
traduo do alemo para o espanhol J . J . Santa-Pinter,
traduo para o portugus Hebe A- M. Caletti Marenco;
adequao lingstica Regina Clia de Carvalho Paschoal
Lima. - Campinas, SP : Edicamp, 2001.
112 pp.; 11,5x21 cm.
ISBN 85-88513-06-4
1. Direito - Metodologia. 2. Pesquisa jurdica -
Metodologia. I. Ttulo.
CDD 340.1
[2004] .
Todos os direitos desta traduo reservados
edicamp - E d ito ra e D istrib u id o ra C a m p in a s
Rua Presidente Wenceslau, 141 - J d. Flamboyant
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S U M R I O
PREFCIO ix
INTRODUO .-. xv
Primeira Parte
APRESENTAO DASNORMASDE ELABORAO
ABSOLUTA DA CINCIA DO DIREITO
Elaborao filolgica da jurisprudncia 8
Conceito etarefa da interpretao 8
Princpios fundamentais para a interpretao
em geral 15
Histria da interpretao 22
Glosadores 22
Comentadores . 22
Humanistas franceses 23
Holandeses 24
Escola alem 25
Elaborao histrica da jurisprudncia .... 28
Vinculao histrica 29
Separao histrica 30
Errodospenalistas 31
Errodos civilistas 31
A jurisprudncia como cincia auxiliar para
outras cincias 33
A poltica 33
A histria '.. 33
Elaborao sistemtica da jurisprudncia.... 34
Crticas dos intentos realizados at o presen-
te v 34
Primeiro caso desenvolvimento dos concei-
tos 37
Segundo caso ordenamento dos princpios do
direito 39
Da interpretatioextensiva e restritiva 40
Aplicao desta crtica geral da interpretao ex-
tensiva e restritiva crtica de escritos pe-
nais particulares 51
Influncia da filosofia na jurisprudncia 53
Segunda Parte
METODOLOGIA DO ESTUDO LITERRIO
DA JURISPRUDNCIA
Observaes preliminares a respeito da leitura
crtica e histrica 57
Aplicao das regras indicadas em partes espe- .
ciais do estudo jurdico 60
Indicao detalhada de uma biblioteca jur-
dica 64
Direitocivil 65
Direitopenal 78
Terceira Parte
METODOLOGIA DO ESTUDO
ACADMICO DO JURDICO
Plano do curso jurdico acadmico 88
O estudo da jurisprudncia segundo o estado
atual das universidades 89
Os meios auxiliares 90
Estudodas fontes : 90
Utilizaoimediata das dissertaes acadmicas.... 91
PREF CIO
A hermenutica tida, nos dias atuais,
como tcnica da interpretao. Ao intrpretecria-
tivo, no basta a abstrao normativa, todavia fa^-se
necessria a fecundidade hermenutica, que conduzir
invevitavelmente concretizaoprtica doDireito(Pau-
lo Lopo Saraiva). I
Aristteles ensinava que as palavras so
sinais das afeies da alma, queso as mesmas para
todos econstituemas imagens dos objetos queso idnti-
cos para todof.
Bocio compreendia como interpretao
qualquer iermoquesignifica alguma coisa por si mesmo.
Por muito tempo, pensou-se que o pro-
cesso interpretativo emanava da alma ou da men-
te. Peirce, apesar do rano da antiga doutrina,
conseguiu perceber que esse processo no era
fruto, puro e simples, da mente humana, mas
um hbito de ao: a resposta que o intrpre-
te; habitualmente, oferece ao signo {teoria da
semitica de Morris).
Friedch Karl von Savigny (1779-1861),
na Alemanha, notava que a lei, antes de ser uma
criao arbitrria do legislador, resultado de sua
ix
razo, deveria refletir o desenvolvimento hist-
rico do povo, porque, na medida em que as con-
dies da vida social se alteram, deve a lei se
adaptar s novas condies. Esclarecia, ainda, que
se quisssemos saber qual o sujeito por quem e
para quem era elaborado o direito posto, perce-
beramos que era o povo (Giorgio Balladore
Pallieri e J os Tavares inhttp:/ / www.dji.com.br/
dicionrio/ escola_ historica_do_direito.htm.
Pelos idos de 1814, Savigny preocupa-
va-se com o significado literal da lei: interpretar
era determinar o sentido expresso na norma.
assim que, em MetodologiaJurdica, fruto de- aula
ministrada cujo objetivo foi o simples registro
de suas palavras, Savigny firma quatro tcnicas
de interpretao ainda hoje respeitadas:
I
a) a.gramatical;
b) a lgica;
c) a sistemtica; e,
d) a histrica.
Vinte e cinco anos depois, Savigny, ro-
manista, civilista, afirmava ser puramente hist-
rica a funo da hermenutica jurdica e acabou
ignorando a significativa necessidade do liame
entre passado e presente, como escreve Rodrigo
Andreotti Musetti inhttp:/ / www.direito.adv.br/
artigos/ Herm.J ur.Ambiental.htm.
Para que a justia seja possvel, neces-
srio mais que a tcnica simples do ato de inter-
pretar, mas a conscincia de que interpretar
um ato de servio, pois a lei deve existir para
X . , ,
servir o homem e no para escraviz-lo (Toms
de Aquino inRodrigo Andreotti Musetti).
No se deve resumir, a interpretao,
expresso perversa utilizada at os nossos dias:
"Encontrai alguma brecha" ou "Feita a lei, cui-
dada a malcia", pois que a norma no perfeita
e sempre permitir alguma interpretao funes-
ta, a fim de privilegiar alguns poucos e esquecer
de outros tantos, isto enquanto existir a pr-dis-
posio ao egosmo.
Cabe : pessoa humana, que possui o
poder de dizer'o contedo legal ao caso concre-
to, dar manuteno do bem repudiado e no
conceder a satisfao de grupos ou de interes-
ses individuais de alguns tantos descompromis-
sados com o sentido de justia ou mesmo com
o sentido do bem comum.
J velho o discurso de que boa a lei,
quandoexecutada comretido. Isto: boa ser, emha-
vendonoexecutor a virtude, quenolegislador noha-
via. Porquesa moderao, a inteireza ea eqidade, no
aplicar das ms leis, as poderiam, emcerta medida
escoimar deimpureza, dureza emaldade, que encerra-
ram(Rui Barbosa).
Porm, mais do qe responsabilizar o
magistrado, pela aplicao da norma, faz-se ne-
cessria uma conscientizao de que o Direito
no uma arma de manipulao social, poltica
ou econmica, mas uma fonte de harmonizao
da convivncia humana. Sem esta diretriz, con-
tinuar nosso judicirio sendo conduzido ao caos
, e a descrena do poder ser inevitvel, como j
vem se acentuando desde as fortes crticas nos
xi
idos que antecederam a revoluo de 1964 at
os nossos dias.
No h como suportar uma justia atra-
sada, preciso trabalhar por uma justia preven-
tiva e isso um processo que deve ser implanta-
do, administrado e efetivado por anos incans-
veis. Utopia ou no, s desta maneira, a meu
ver, que nos aproximaremos da verdadeira de-
mocracia e justia social.
Nesse sentido no poderia existir melhor
caminho reflexo seno uma das mais absor-
ventes tragicomdias do sculo XVII: 0 Merca-
dor deVeneza,
Alm da intrigante capacidade de captar
as mais diversas manifestaes da psique huma-
na, Shakespeare faz uma crtica lei e os mean-
dros que ela permite pela sua prpria natureza
imperfeita.
Uma trama em que Shylock e Antnio
travam uma disputa de dignidade e vida. Shylock,
o rico judeu, de natureza avara e rancorosa,
espelha a imbecilidade, e desenha a trajetria a
que estes sentimentos podem conduzir o ho-
mem; fechados os olhos dignidade, usufruin-
do da lei e de tudo o que est m, de forma
satisfazer seus prprios desejos.
Antnio o bom mercador, enlaado, e
ameaado legalmente de morte, embora num ato
de profunda egitimidade.
Num acordo imprudente, Antnio assu-
me por meio de uma letra, uma dvida em que
declara que, em determinado dia e lugar, se a
importncia no for paga, ele dar direito, a
xii
Shylock, de uma libra de carne que do seu cor-
po ser cortada onde, poca, escolher o mal-
fico credor.
O infeliz Antnio coberto por tristes
acontecimentos, posto que suas embarcaes
naufragaram e toda sua riqueza estava ali depo-
sitada, perdida, ento, nas profundezas dos ocea-
nos. Pobre Antnio! Tornou-se a presa perfeita
de Shylock, pois que, apesar dos inmeros pe-
didos, do prprio devedor e de outras persona-
gens importantes da poltica romana, no pode
ser resgatada a letra impertinente que ululava nas
mos do judeu pronta para ser cumprida ris-
ca. Nada o impedia da sua vingana nem tam-
pouco o montante da dvida multiplicado. Que-
ria o pedao de carne prometido e haveria de
obt-lo, em nome da justia!
Shylock reclamava, ao doge, a aplicao
da lei, a pena justa cominada na letra vencida.
Muitos amigos pleiteavam favor da
verdadeira justia, suplicavam para que a lei, uma
nica vez, ao menos, fosse torcida em seu senti-
do pelo doge. Afinal, conceder-se-ia uma injus-
tia pequena em troca de uma grande justia.
(Como se a justia-assim pudesse ser medida!)
Nada poderia impedir aquele absurdo,
haja vista que realizar tal concesso significaria
a completa desordem social. Um precedente des-
ta natureza serviria para estabelecer a mais pro-
funda insegurana no prprio sistema.
Diante de tanta aflio, o doge conce-
deu o cumprimento da lei: que fosse retirado do
mercador "uma libra de carne", apenas, e ne-
xiii
nhuma gota de sangue sequer! Conforme dis-
punha o texto constante da letra e que aquela
Corte fazia cumprir. ' '
Mas como cortar a carne sem verter o .
sangue? Como cort-la na justa medida de uma
libra?
Sem pretenso de uma anlise literria
ou filosfica, clamamos somente pela simplici-
dade. No h razo para dificultar palavras ou
sentidos; h, sim, apenas o bom senso e o an-
seio de que se cumpra o que se props a fazer:
a justia.
A lei no pretende ser perfeita, ela espe-
ra apenas ser cumprida por homens imperfei-
tos, mas dispostosa realizar o justo, favor da boa
convivncia, hoje e amanh, em sociedade. E,
como j se afirmou, melhor que esperar uma
justa interpretao prevenir a doena da
incompreenso e da intolerncia.
As leis nocriamumclima. O Direito efetivo
uma resultante concreta da moral (Jos Itigenieros
in 0 HomemMedocre).
Campinas (SP), 13.11.2001
A Editora
INTRODUO
Uma vez que o xito dos trabalhos eru-
ditos no depende somente do talento, isto ,
do grau da fora espiritual do indivduo, nem
da aplicao, ou seja, de certo uso dessa fora,
deve existir tambm um terceiro fator do qual
dependa .em grande medida o mtodo, a dire-
o de. tal fora. Cada um tem um mtodo, mas
em poucos tem-se tornado uma conscincia e
um sistema. Porm, o mtodo elevado a siste-
ma pelo fato de que uma cincia estruturada
em coriformidade com as leis inerentes sua
natureza ou em conformidade com um ideal
desta. S a contemplao dela nos conduzir a
um mtodo correto. Como podemos, ento, atin-
gir o ideal de uma cincia? Um meio auxiliar ge-
ral a histria da literatura, pois dela surge o
estudo literrio, e com isso, um mtodo geral e
um juzo sobre o indivduo particular. Se consi-
derarmos, por exemplo, a carreira cientfica de
um jurista, conheceremos o seu mtodo e, por
conseguinte, provavelmente um mtodo poss-
XV
vel. Se compararmos este com a cincia, pode-
remos julgar tambm o mtodo dele. A histria
da literatura sempre nos leva, ento, a um mto-
do e seu julgamento.
Porm, tambm podemos e devemos
pensar em escolas e perodos de cada cincia.
Disto resultar um mtodo geral de todos os
eruditos de uma determinada poca. Devemos
elaborar esses perodos tambm do ponto de
vista da histria da literatura. Por meio de mui-
tas comparaes, poder ser estabelecido o ca-
rter dos mtodos de ento. Toda a histria da
literatura nada mais que a histria do mtodo,
cada uma depende da outra, e uma deve ser acla-
rada pela outra.
O objetivo destas als consiste em
pesquisar o estudo da nossa cincia, para poder
aproveitar as caratersticas dos eruditos particu-
lares.
O que melhor? Ter em conta os juris-
tas antigos ou os modernos? Cada um deles
apresenta uma vantagem. No se encontra mais
a erudio fundamental geral na elaborao da
jurisprudncia que existia anteriormente, pois,
mesmo que em todo mtodo exista, alm do as-
pecto individual, algo da poca, tambm assim,
na jurisprudncia, muito se deve poca e vice-,
versa. Se tomarmos em considerao os erudi-.
tos modernos, poderemos observar melhor e
mais diretamente algumas coisas. Por esta razo,
nestas aulas, tomaremos mais em considerao
aqueles que cultivam nossa cincia, sem excluir
.completamente os antigos.
XVI
Como deve, ento, ser elaborada a cin-
cia do Direito? Pode-se pensar em:
uma elaborao absoluta no volta-
da ao eventual meio auxiliar da lite-
ratura, um sistema puro como fun-
damento; e
voltada a ditos meios auxiliares.
As normas de uma elaborao cientfica
absoluta devem ser procuradas em outro mto-
do. Por isto, comearemos por este mtodo ab-
soluto. Mas nele devem se estabelecer normas
para relacionar os eventuais meios auxiliares com
a elaborao -absoluta. Ento, proposto o se-
guinte problema: de que maneira devem ser uti-
lizados os escritos elaborados no marco de nos-
sa cincia, e como aproveitar a leitura com res-
peito s normas absolutas? Finalmente dever
ser estabelecido como fazer uso de um novo
meio auxiliar, o estudo acadmico, com relao
ao estudo absoluto da jurisprudncia.
Assim sendo, a metodologia jurdica .
compreende trs partes:
metodologia absoluta;
metodologia do estudo literrio da
jurisprudncia;
metodologia do estudo acadmico.
As caratersticas literrias devem ser in-
corporadas primeira parte Elas nos mostram
as normas da elaborao perene da jurisprudn-
xvii
cia, seja positiva ou negativa: positiva, se seguiu
um mtodo correto; negativa, se elaborou a cin-
cia de modo incorreto ou inverso.
xrii
Primeira Parte
APRESENTA O DAS NORMAS DE ELABORA O
ABSOLUTA DA CI NCIA DO DIREITO
Se considerarmos, historicamente, o Es-
tado como um ser que age, poderemos imagi-
nar, em separado, certas categorias d ditas situa-
es, a legislao entre elas, isto , poderemos
pensar o Estado como legislador. O objetivo da
cincia jurdica , por conseguinte, apresentar
historicamente as funes legislativas de um Es-
tado. Porm encontramos que a legislao real
dupla, porque:
estabelece os direitos que o Estado
quer garantir para os cidados par-
ticulares: o direito privado ou civil;
refere-se s disposies que ele es-
tabelece para proteger as leis: o di-
. reito penal.
Assim, existem duas partes principais da
jurisprudncia: a cincia do direito privado e a
do direito penal. Mas o direito pblico - a apre-
sentao sistemtica da constituio do Estado
2
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 3
- no pode ser enquadrado no conceito da ju-
risprudncia, pois o direito pblico supe o Es-
tado s existente, enquanto a cincia legislativa
o concebe como autuante. Ambos entrelaam-
se, mas no podem ser compreendidos sob o mes-
mo conceito. Porm, no com isto que se nega
o grande interesse no estudo do direito pblico.
Agora grande parte do direito pblico.deve ser
tratada de maneira similar ao direito privado. Por
exemplo, uma propriedade tem jurisdio, do
mesmo modo que qualquer outro direito priva-
do, porque em todos os Estados modernos exis-
te uma relao que mais antiga que nosso di-
reito pblico: a constituio feudal. O direito p-
blico dos tempos antigos era mais puro.
Por conseguinte, a funo legislativa
dupla: legislao de direito privado e legislao
de direito penal. Porm, as normas da elabora-
o devem ser deduzidas daquilo que comum
s duas: os princpios fundamentais. Eles so:
a cincia legislativa histrica;
a cincia legislativa filosfica;
a cincia legislativa. histrica e fi-
losfica.
A cincia legislativa uma cincia histrica. A
necessidade do prprio Estado; radica em que
deve existir algo entre os indivduos que limite
o domnio da arbitrariedade de uns contra os ou-
tros. O Estado faz isso por si mesmo, por.ser
um fenmeno entre os indivduos, porm isso
feito diretamente pela funo legislativa. O grau
*de limitao do indivduo deveria ser indepen-
dente da arbitrariedade do outro, e um terceiro
deveria decidir at onde poderia chegar a limi-
tao. Porm, desde que haja um grande espao
para a arbitrariedade do terceiro, melhor seria
que existisse algo totalmente objetivo, algo to-
talmente independente e afastado de toda con-
vico individual: a lei. Ela deveria, ento, ser
completamente objetiva conforme a sua finali-
dade original, ou seja, to perfeita que quem a
aplicasse no teria que adicionar nada de si pr-
prio. Denomina-se saber histrico, todo saber
de algo objetivamente dado. Por conseguinte, to-
do o carter da cincia legislativa deve ser hist-
rico, isto novamente implica que deve ser:
a) histrico no prprio sentido, e
b).- filolgico.
A respeito de a por enquanto, deve-
mos adiar a discusso.
A respeito de b novamente, este prin-
cpio deve ser inferido da natureza da coisa. A
existncia livre e a independncia do indivduo
com respeito vontade de outros devem ser de-
fendidas necessariamente em todo Estado.
Existe a seguinte alternativa: ou desig-
nado um rbitro para os provveis litgios entre
os indivduos, ou, melhor, existe algo totalmen-
te exterior, que no depende de arbitrariedade
alguma: a lei. Isto , a lei civil, no que tange
determinao da ao do indivduo, ou a lei pe-
nal, no que se refere garantia de dita ao. Desta
forma, no a arbitrariedade do juiz a que toma
a deciso, mas a prpria lei. O juiz apenas reco-
nhece as normas e as aplica no caso particular.
Estas normas esto estabelecidas pela cincia do
direito. Por isso, o juiz, alm'da funo em co-
mum com o jurista, tem mais outra. Uma vez '
1
que a lei foi estabelecida para excluir toda arbi-
trariedade, a nica ao e a nica tarefa do juiz
uma interpretao puramente lgica.
Isto est incluso na expresso: a jurispru-
dncia uma cincia puramente filolgica.
Ser que, desde o incio, este princpio
foi reconhecido como certo?
Na nova cincia legislativa, alm da teo-
ria legal, encontramos um sistema de prtica,
que freqentemente se ope a ela e, por conse-
guinte, origina duas classes de juristas: os teri-
cos e os prticos. A causa desta ciso foi a indi-
ferena que manifestou o poder legislativo a res-
peito da legislao, na maioria dos Estados mo- i
dernos. Os juizes consideravam que tinham jus-
tificativas para mudar a antiga legislao porque
muitas situaes novas no concordavam com
aquela, e porque o poder legislativo no exer-
cia suas faculdades. Isto muito significativo na
Alemanha, especialmente no direito penal, pas
no qual, em perodos anteriores, foi permitido
que a prtica existisse tranqilamente junto teo-
ria, e s nestes ltimos tempos foi muito ataca-
da. JThibault, Breit %ur Kritik der Feuerbachschen
Theoriedes peinlichen Kechtes (Contribuies cr-
tica da teoria feuerbachiana do direito penal),
p. 98].
Em outros Estados, desconhecem-se
estas disputas, especialmente na Inglaterra, onde
impera, especialmente no direito penal, a apli-
cao literal da lei, e onde nunca se chegou a
uma interpretao lgica correta. Faz tempo
que l foi estabelecido o jurado que pesquisa o
fato.
Por meio destes casos, bem como pelas
novas instituies, na Frana, comprova-se que
nosso princpio fatvel.
A. cincia legislativa filosfica. Bem cedo
encontramos ensaios de uma elaborao siste-
mtica da jurisprudncia. Nos tempos moder-
nos, eles so freqentes. Tal tratamento teria um
valor muito pequeno se s oferecesse uma ca-
talogao, um conjunto de matrias comoda-
mente adicionadas, pois seria um simples aux-
lio para a memria. Pelo contrrio, se o objeti-
vo for ter verdadeiro mrito, a sua coerncia
mnima deve ter unidade. Para isso, ele deve ter
um contedo geral - tarefa geral da cincia do
direito , e toda a legislao, um contedo que
no esteja sujeito ao acaso. O conceito da legis^S
lao civil e penal foi uma tarefa geral desta na-\
tureza, de forma que possvel uma elaborao |
sistemtica da jurisprudncia. Porm se tal ela-
borao existe, a jurisprudncia limita direta-
mente com a filosofia, a qual, mediante uma
completa deduo, deve indicar todo o conte-
do da tarefa geral. Portanto, a jurisprudncia
uma cincia filosfica.
A cincia legislativa histrica e filosfica.
Mesmo os dois princpios anteriores sendo dife- "
rentes, ambos so verdadeiros, e, por esse moti-
vo,-devem estar relacionados entre si: o carter
6
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 7
perfeito da jurisprudncia reside nesta relao.
O particular, que conhecido como particular
na elaborao filosfica, ao mesmo tempo deve
ser considerado como um todo na elaborao
sistemtica e, novamente, deve ser possvel de-
compor, em seus elementos, o aspecto sistem-
tico da jurisprudncia. O tratamento da jurispru-
dncia deve, ento, conter em si a condio de
uma elaborao interpretativa e filosfica. Mas,
primeiramente, exegese e sistema devem ser ela-
borados em separado, e no serem elaborados
juntou e depois separados, caso contrrio, a ela-
borao fracassar necessariamente. Um traba-
lho mal sucedido se encontra em jurid. Archiv (de
Gmelin, Tasslinger e Danz), 4, t.. 1, Tbingen,.
1801, onde os elementos particulares esto ex-
postos grosseiramente um ao lado do outro. ,
, Toda a apresentao que segue tem o
objetivo de demonstrar:
como deve ser realizada uma elabo-
rao puramente exegtica da juris-
prudncia;
i como deve ser realizada uma elabo-
rao sistemtica da mesma;
j como, em conseqncia, a relao en-
tre ambas resulta espontaneamente.
A legislao deve ser concebida em um
determinado perodo. Com isto retornaremos
elaborao verdadeiramente histrica da juris-
prudncia, que j mencionamos (v. supra). Isto
nos conduz ao conceito de uma' histria do di-
reito que, por sua vez, est relacionada exata-
mente com a histria dos Estados e dos povos,
j que a legislao uma ao do Estado. Po-
rm, o conceito usual da histria do direito li-
mitado demais. Ela era considerada como uma
parte da histria do Estado e somente eram enu-
meradas as mudanas introduzidas (histria ex-
terior do direito). Este fato, mesmo sendo til,
no era suficiente. O sistema deve ser concebi-
do como em progresso constante, e estar relacio-
nado com o todo (histria interior do direito),
mas no deve elaborar somente questes isola-
das do direito.
Esta elaborao histrica da jurispru-
dncia pressupe outras elaboraes, deve-se
partir da exegese e relacionar o sistema com ela.
(Pelo contrrio, se tambm considerarmos a ati-
vidade espiritual, a elaborao histrica se asse-
melha filolgica e se coordena com ela. Ambas
sero designadas como elaborao histrica e
estaro colocadas frente sistemtica). Disto
surge, ento, a elaborao histrica. A legislao
deve, primeiramente, estar separada em seus ele-
mentos particulares, e depois ser apresentada na
relao verdadeira segundo seu esprito, e s en-
to, o sistema, assim descoberto, poder ser co-
locado nos perodos particulares determinados,
segundo uma ordem histrica.
H de se pensar, portanto, em uma
metodologia completa e absoluta:
como possvel uma interpretao
da jurisprudncia? (parte filolgica);
8
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
a histria (parte histrica);
sistema (parte sistemtico-filosfica).
Elaborao filolgica da jurisprudncia
Conceito e tarefa da interpretao
Como possvel uma interpretao?
Ela deve poder ser elaborada histrica e
sistematicamente.'
Prescindimos da usual diviso da inter-
pretao em authentica, docrinalis e usualis, par-
tindo a primeira do poder legislativo e, as ou-
tras duas, dos estudiosos. S possvel falar em
uma interpretao doctrinalis, e no de uma
authentica, porque quando o legislador aclara
uma lei, surge uma nova lei cuja origem a pri-
meira, de forma que no possvel falar em
uma interpretao daquela. Se no a esclarecer
como tal, a interpreta doctrinaliter, ou seja, a in-
terpretao a mesma que faria um juiz. Tam-
bm no pode -haver uma interpretao usualis.
No h dvida de que existe uma interpretao
declarativa, porm o erro de dividir esta em ex-
tensiva e restritiva, s ficar preciso mais adian-
te, mas ambas contradizem totalmente o car-
ter de nossa cincia. Na interpretao sempre
est pressuposto algo diretamente dado: um
texto. O descobrimento desse algo dado - a
crtica diplomtica - deve preceder toda inter-
pretao, e torna-se especialmente necessria
quando o diretamente dado deve ser pesquisado
em diversas fontes, por exemplo, manuscritos.
ME T O DO LO GI A J URDI CA
9
Devemos considerar todas as verses como
algo que nos diretamente dado. A crtica di-
plomtica concede-nos o grau de sua autentici-
dade e s ento possvel uma interpretao.
Como isto possvel?
Toda lei deve expressar um pensamen-
to de maneira tal que seja vlido como norma.
Ento, quem interpretar uma lei deve analisar o
pensamento contido nalei, deve pesquisar o con-
tedo da lei. Primeiro a interpretao: recons-
truo do contedo da lei. O intrprete deve se
localizar no ponto de vista do legislador e, as-
sim^produzir artificialmente seu pensamento.
Esta interpretao s possvel atravs de uma
composio tripla da tarefa. A interpretao, por-
tanto, deve ter uma constituio trplice: lgica,
gramtica e histrica. As duas primeiras so con-
sideradas como classes de interpretao, porm
incorretamente, porque devem estar concebidas
de modo a que cada uma tenha: \
a) uma parte lgica que consiste na
apresentao do contedo da lei na
sua origem, o que apresenta a rela-
o das partes entre si. Tambm a
apresentao gentica do pensamen-
to na lei. Maso pensamento devi ser
expresso, razo pela qual preciso
que existam normas da linguagem,
de onde surgem; j
b) uma parte gramatical, uma condio
necessria da lgica. Tambm est
relacionada com a lgica;
10 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 11
c) uma parte histrica. A lei dada num
momento determinado, para um po-
vo determinado. Ento, preciso
conhecer as condies histricas pa- )
ra captar o pensamento da lei. S
possvel a apresentao da lei atra-
vs da apresentao do momento
em que existe a lei.
Porm, a lei deve ser objetiva, ou seja,
deve se expressar diretamente. Por este motivo,
todas as premissas da interpretao devem se j
encontrar na prpria lei ou em conhecimentos [
gerais (por exemplo, conhecimento da linguagem
da poca). A interpretao torna-se fcil se o in- -
trprete se coloca no ponto de vista da lei, mas
apenas se for possvel conhecer esse ponto de
vista por meio da prpria lei. Fala-se, geralmen-
s
te, que, na interpretao, tudo depende da in- {
teno do legislador. Mas isso meia verdade,
porque depende da inteno do legislador des-
de que aparea na lei.
Agora podemos determinar completa- j
mente o conceito. Interpretao reconstruo j
do pensamento (claro ou obscuro, o mesmo) , \
expresso na lei, enquanto seja possvel conhece- j
lo na lei. . .
O conceito usual de interpretao (es- |
clarecimento de uma lei obscura) completa- j
mente intil. Realmente, entende-se por inter- ,
pretao uma aclarao artificial da lei, de for-
ma que o conceito est correto, massempre se
encontra de modo grosseiro subordinado a um }
conceito geral da interpretao, e o conceito de
uma lei obscura sempre muito vacilante. A ta-
refa suprema da interpretao a crtica supe-
rior, isto , a restituio de sentido a um texto
corrompido. Tudo aquilo que dado, s dado
indiretamente, e, neste meio, neste ser dado, pode
acontecer uma falsificao. Se o dado indireta-
mente diferir do texto fundamental, este deve
ser restabelecido. A crtica superior deve contar
com os mesmos elementos de toda interpreta-
o, ou seja, com elementos lgicos, gramaticais
e histricos. Tambm neste caso, o intrprete
deve fazer surgir de modo artificial o contedo
da lei, mas h de se supor que as partes extravia-
das do texto original devem ser encontradas.
Todas as partes esto em relao com um todo
orgnico, querendo ser um todo, nada pode fal-
tar. Se algumas partes forem autnticas e certas,
elas serviro de base para concluir como seriam
as incorretas. Existem duas possibilidades:
que o prprio texto faa diretamen-
te com que a crtica seja necessria
(por exemplo, quando existem dife-
rentes maneiras de leitura);
a necessidade da crtica no resulta
diretamente evidente, mas sua ne-
cessidade revelada pela interpre-
tao.
No primeiro caso, a crtica deve respon-
der exclusivamente a uma certa pergunta, en-
quanto que no segundo, deve-se formular a per-
gunta e procurar a resposta.
12 FRIEDRICH KARL VOM SAVIGNY
ME T ODOLOGI A J UR DI CA 13
Toda crtica, do mesmo modo que toda
interpretao, deve trabalhar com a certeza. Mes-
mo no sendo sempre possvel, esta idia deve,
pelo menos, nortear todo o labor. Na crtica, a
expresso "audcia" completamente imprpria,
porque toda crtica prescinde da arbitrariedade
e pressupe uma necessidade.
Esta crtica superior recebe o nome de
crtica de conjectura. Devido ao fato de ter, como
ponto de partida, a nossa cincia, este o lugar
a que pertence, visto que a crtica diplomtica
deve preced-la. Porm, o nome de crtica de
conjectura no muito adequado para nossa teo-
ria, porque esta procura a certeza. De outro lado,
existe uma crtica de conjectura totalmente pe-
culiar, que diferente da crtica superior, e na
qual formulam-se simples suposies engenho-
sas. Este no o seu lugar.
Toda necessidade, toda certeza obtida
atravs da crtica, resulta do fato de que o con-
ceito tomado de um todo orgnico. Porm, h
sempre uma. certa insegurana na aplicao des-
tes princpios crticos-Tudo aquilo que se nos
apresentar como algo dado difere naturalmente
daquilo que encontramos atravs da crtica. En-
to, no se dar mais ateno para o dado, mes-
mo que este seja um fato histrico inegvel: Ppr
esse motivo, sempre fica uma sensao de inse-
gurana. Para se atingir a segurana completa,
deve ser esclarecido como se originaram as de-
formaes devidas a erros de transcrio ou ou-
tras causas, tomando como referncia o texto
considerado correto. Este no o lugar corres-
pondente para tal tarefa, mas a prova diplo-
mtica do acertado da crtica. Ento, ela atingiu
tudo o que pode ser conseguido.
O que acabamos de afirmar pode ser
comprovado em dois exemplos:
Aclarao da lei 8, 1, de acquir. rer.
dom. (D. 41,1): Sedet simconfiniolpis
nascatur, et sunt pro indiviso communia
praedia, tuncerit lpis indiviso communis,
si terra exemptus stt.
completamente contraditrio o fato de
que nesta lei, norma "a posse comum de uma
pedra achada surge do fato de que ela jaz no li-
mite entre dois fundos" seja adicionado "se os
fundos forem comuns pro indiviso". Aqui s uma
das condies suficiente, pois ambas excluem-
se mutuamente.
Como h de se corrigir o texto? I
Ambas as condies deveriam se sepa-
rar de modo tal que a norma estivesse limitada
por cada uma delas. No final, s seria necess- \
rio adicionar um si e diria assim: et si sunt pro in-
diviso. Agora fica inteligvel: uma pedra comum
nestes dois casos. Como o texto incorreto sur-
giu do correto? Resta ainda uma dificuldade de j
carter gramatical nesta passagem, no que se re- *
fere a que a segunda frase est no indicativo, de
forma que, no lugar de sunt, devemos ler sint, \
segundo aparece em algumas edies, como, por
exemplo, a de Haloander. Assim torna-se fcil a
aclarao: achamos que, se vrias letras aparece-
14 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T ODOLOGI A J URDI CA 15
rem duplas, uma depois da outra, sero escritas
somente uma vez, de modo tal que ao invs de
et si sint, escreve-se aqui et sint. Esta classe de
emenda chama-se geminao.
Ulpiano, tt. 25, 13. Poenaecausa cer-
taevel incertaepersonae nequidemfidei-
commissa daripossunt.
Umkg. poenae causa no era vlido, tam-
pouco um fideicomisso. A sentena seria inteli-
gvel se no aparecesse o adendo certaevel incertae
personae. Esta diviso est correta, mas no tem
objetivo. inverossmil, e, em Ulpiano, impos-
svel, e o texto original no pode ter sido assim.
Por este motivo, faz-se necessria uma emenda.
Se considerarmos toda a doutrina no seu
contedo, toda a dificuldade surge em Ulpiano,
tts. 24 e 25. Os conceitos jurdicos do legado e
do fideicomisso eram bastante semelhantes, di-
ferenciavam-se s na forma. O legado legal e
o fideicomisso uma modificao, pela qual no
segundo s as modificaes deveriam ser indi-
cadas. No tt. 24, 17 e 18, existem duas nor-
mas ( 17: poenae causa legari non potest, e 18:
incertaepersonae legari non potest), em virtude das
quais, umkg. poenae causa e um legado em favor
de uma pessoa incerta no eram vlidos. Facil-
mente poderia se supor que estas normas no
vigoravam para o fideicomisso, que freqente-
mente era divergente. Para evitar esta suposio,
Ulpiano diz que elas vigoram tambm para o
. fideicomisso, mas se manifesta brevemente a
respeito dos 17 e 18. O texto correto, ento,
: poenae causa vel incertaepersonae. A palavra certae
deve ser eliminada. Mas, de que maneira che-
gou este certaena verso inexata? Vel sempre se
refere a uma oposio, e ela existe tambm aqui,
mas deve ser reconhecida com relao aos
17 e 18. Porm o copista no sabia disto e tal-
vez tenha querido aclarar o vel pela simples opo-
sio lgica certaevel incertae.
Para o exerccio do talento crtico, seria
interessante que fossem fornecidas edies de-
feituosas do Corpus jris, com as indicaes dos
erros, porque, mediante a comparao com as
edies corretas, a crtica poderia ser compro-
vada. Para este fim, so convenientes as edies
holandesas de van Leeuwen, a edio de flio e
a pars secunda, especialmente.
Princpios fundamentais para a interpretao em geral
Toda interpretao adequada a seu fim
deve unir os diferentes.
Ao mesmo tempo, deve ser individual
e universal.
Individual. Todo texto de uma lei deve
expressar uma parte do todo, de tal maneira que
no esteja contida em nenhuma outra parte.
Quanto mais individual for, quanto mais tentar
encontrar uma frase especial, e quanto menos
particularizar texto em geral, mais rica ser a sua
contribuio totalidade da legislao. O intr-
prete deve possuir a difcil arte de descobrir o
16 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
particular de cada texto, que s pode ser extra-
do do mesmo. O melhor meio a prtica. Um
meio auxiliar importante para o dito propsito
descobrir a singularidade de expresses tcni-
cas, das quais o direito romano est repleto. Elas
devem ser consideradas to individualmente
quanto for possvel. Alguns exemplos tornaro
este ponto mais claro:
Ex. 1: Prooem. J. deactionibus Actioest jus
persequendi in judicio quod sibi debetur.
Considerado em geral, esta passagem
tem o seguinte significado: actio o direito de
exigir perante o tribunal aquilo que a mim de-
vido. O sentido original, porm, no esse. Ori-
ginariamente, existiam apenas dois meios jur-
dicos: a ao e a vindicao. Toda vindicao era
dirigida pelo pretor, enquanto a forma da actio
apoiava-se sobre o fato de que o pretor dava um
judex. O direito real corresponde vindicao, e
o direito das obrigaes, ao. Nesta definio
indicada a caracterstica de que actioconcerne
s s obrigaes, situao da qual, em nossa pas-
sagem, encontramos dois indcios:
in judicio, ou seja, em um processo
que conduzido perante um juiz;
quod debetur. Debererefere-se sempre
ao direito das obrigaes, mas nun-
ca ao direito real. Actio , pois, ori-
ginalmente, o direito de exigir peran-
te um judexpedaneus aquilo que a ou-
tra parte deve emprestar ex obligatione.
ME T O DO LO G; <V j L I DI CA 17
Ex. 2: Ulpiano, tt. 5, 1; tt. 19, 7.
Na primeira passagem dito: inpotestate
sunt liberi parentumex justo matrimnio nati. O se-
gundo reza: traditioproprie est alienatio rerum, nec
manpi rerumdominia ipsa traditione deprehendimus,
scilicet, si ex justa causa traditaesunt nobis. A relao
seria: a propriedade podia ser transferida para
outra pessoa interprivatos, de maneira dupla. Se
a coisa era res manpi, podia ser feito por "manci-
'pao", e se era res necmanpi, podia ser feito por
tradio, mas deyia estar especialmente prepa-
rada: devia se basear em uma justa causa. Qual
o sentido disto? Poder-se-ia pegar a passagem
em geral, mas no assim. Justus refere-se sem-
pre a jus vile, e este a uma lex, justa causa, por-
tanto, refere-se a jus vile, enquanto que a causa
traditionis uma relao do direito das obriga-
es. O sentido, por conseguinte, das palavras
slicet, si ex justa causa traditaesunt nobis o seguinte:
supondo que preceda uma relao de direito das
obrigaes baseada no jus vile. A obligatiorvilisfaz
surgir uma ao, a naturalis, mas no da forma
que reza no incio: "supondo que a tradio es-
t baseada em uma relao, certamente em uma
relao que faz surgir uma ao". Esta frase vigo-
ra tambm no'mais moderno direito romano.
O mesmo acontece com a primeira pas-
sagem: justummatrimonium o matrimnio reco-
' nhecido pelo direito civil, ou seja, um matrim-
nio no qual os pais tiveram connubium.
A aplicao deste princpio da individua-
lidade da interpretao depende muito da quali-
18 FRIEDMCII KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA 19
dade da legislao que se pretende interpretar.
Quanto mais formalmente perfeita for a legisla-
o, tanto mais aplicvel ser o princpio. Neste
aspecto, a mais culta legislao que conhecemos
a antiga legislao romana at 200 aps o nas-
cimento de J esus Cristo. Nas pocas posteriores,
o seu valor deteriorou-se bastante. Encontra-se
um visvel contraste entre os dois trechos seguin-
tes. Se algum reconheceu bonor(um)poss(essionem),
obteve um interdito: L I
a
, quor. bom. (D. 43, 2).
Em conseqncia, foram trocados al-
guns pontos, mas Justiniano restabeleceu alguns
deles, segundo o direito antigo: L 3, C. de edict.
divi Hadr. toll. (C. 6, 33).
Se compararmos estas duas passagens,
encontraremos que a primeira breve, intelig-
vel, concisa e plena de contedo, e a segunda,
rica em palavras, de modo que resulta no total-
mente inteligvel por causa da abundncia e ri-
queza das palavras.
Universal. A legislao apenas expressa
um todo. A interpretao do particular tambm
deve ser tal que, para poder compreender o par-
ticular, este se deve amoldar ao todo. A exposi-
o do todo no pertence a este ponto propria-
mente, mas ao sistema. Porm, desde que cada
parte no inteligvel sem o todo, deve ser con-
cebida em relao com o todo, tarefa semelhan-
te quela que existe no sistema, mas com objeti-
vos opostos.
Com respeito a isso podemos conceber
dois casos: A lei particular era parte de um todo
maior' por exemplo, um fragmento dos escri-
tos dos antigos juristas. Ou no era - por exem-
plo, a modificao de um nico ponto.
O primeiro caso encontra-se no direito
justiniano, nas Instituies, Pandectas, e em gran-
de parte do Cdigo. As constituies propria-
mente como tais so pouco freqentes nas pri-
meiras pocas, os rescritos eram, porm, fre-
qentes. O imperador comporta-se como um
jurista em um reponso. Cada-reescrito pertence
ao sistema da poca em que foi dado. Portanto,
no Cdigo, os rescritos pertencem ao primeiro
caso. O segundo caso encontra-se nas Institui-
es, no Cdigo e nas Novelas, elas, de per si,
devem ser fontes exclusivas.
A interpretao no pode seguir por uma
nica trilha, deve se encaminhar por ambas as
direes.
Interpretao no primeiro caso
Deve ser mostrado o local de todo o sis-
tema ao qual pertence o princpio particular. Isto
ficar claro com exemplos. Assim, deve ser in-
terpretado:
Ex. L. 27, 2, de fideiussor. (D. 46,1).
Ulpiamad edict.: Praeterea si quaeratur, an solvendo
sitprincipalisfidejussor, etiamvires sequentisfidejussoris
ei adgregendaesunt.
norma geral que, quando o fiador for
demandado, dever ter o benefiumdivisionis, para
20 FRIEDRICI KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO G 1A j l j J vl DI CA 21
pagar parte da dvida. No caso em que o fiador
invocar isto realmente, entender-se- que "os ou-
tros podem pagar. Chega-se, ento, regra: no
benefiumdivisionis, os outros fiadores devem ser
solventes. E tarefa da lei determinar isto com
maior preciso. Mas como, se os fiadores se pro-
tegeram com outros garantes? Por exemplo, qua-
tro garantes tm contrada uma obrigao por
um devedor, e trs deles arregimentaram para si
outros fiadores. O credor demanda o primeiro
dos fiadores. Este dir: Eu pagarei-minha rata,
mas a respeito das outras prestaes, deves te di-
rigir para os outros garantes, e se eles no tive-
rem solvncia, para os seus garantes. Como deve
ser considerada a solvncia ou a insolvncia dos
segundos fiadores para determinar a solvncia
dos garantes originais? Isto se responder assim:
O patrimnio dos segundos fiadores dever ser
contado juntamente com o dos garantes originais.
Na lei, s deve ser indicada a relao que existe
entre o caso particular e toda a teoria da fiana.
Coisa parecida encontra-se em uma lei
que ficou famosa devido a um mal entendido.
Ex. L. 28, defideiussor. (D. 46,1). Paul. ad
ed.: Si contendat fidejussor ceteros solvendo esse, etiam
exceptionemei dandatn, si namet illi solvendo sint.
Conf.: Ziv. Mag., t. 1, p. 98, n
a
A.
Os prticos erroneamente fundaram
uma provocatio sobre este princpio. O caso o
anterior, mas o fiador em questo nega a insol-
vncia dos co-garantes. A questo discutvel.
Em uma questo
:
discutvel, nunca decidiu o
pretor, mas passou o fato para o judexpedaneus,
para sua pesquisa. Com tal finalidade, instruiu-o
e outorgou-lhe. a frmula para a demanda e a
exceo. Acontece o mesmo que no caso ante-
rior. O autor demanda o fiador para que este
lhe pague a dvida, j que os demais garantes so
insolventes, e o demandado nega a insolvncia
em uma exceo. Agora o judex pedaneus deve
procurar a verdade de ambas as informaes e
dar a sentena segundo o resultado. Deste modo,
resulta ininteligvel toda a passagem em que se
diz que, neste caso, ao fiador deve ser outorga-
da esta exceo.
Interpretao, no segundo caso, quan-
do os legisladores esto totalmente iso-
. lados para criar algo novo
Neste ponto, deve ser considerado par-
ticularmente o novo que deve ser fundado pela
li. Deve" ficar exposta, ento, a linha histrica
qual pertence a lei. Anteriormente, o que era
correto nesse caso? O que foi mudado no direi-
to anterior?
Mais adiante, encontrar-se-o exemplos
para este caso.
Resta reunir em um todo os dois prin-
cpios: o da individualidade e o da universalida-
de. Toda interpretao tentar oferecer um re-
sultado para o sistema. Deve, ento, ter um ob-
jetivo prtico, porque deve estar direcionada a
aclarar um princpio dentro do sistema.
22 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T ODOLOGI A J URDI CA 23
Aquilo que dizemos ser explicado ago-
ra, mediante uma observao literria. S iremos
considerar escritos que tenham um verdadeiro
carter no mtodo, isto , descartaremos aque-
les que sejam uma simples compilao ou um
mero plgio.
Histria da interpretao
A histria da interpretao inicia-senos
sculos XII e XIII.
Glosadores
O primeiro perodo o dos glosadores,
desde Irineu at Accursio. Esse perodo famoso
comeou em Bolonha sob Irineu (Werner) e en-
cerrou-se com Accursio. Interpretava-se, sem
ajuda alguma, o direito justiniano, tal como foi
transferido e existia. Os glosadores empreende-
ram o trabalho com toda dedicao, mas falta-
va-lhes, quase totalmente, outro conhecimento.
Fizeram tudo que puderam. A recriminao no
cabe a seu mtodo, mas a seu conhecimento.
Comentadores
Esse perodo seguido, nos sculos XTV
e XV, pelo dos comentadores, por exemplo
Bartolo, Baldo, etc. Sem dvida, eles eram pio-
res que os glosadores. Seria, mais ou menos,
como a relao que existe agora entre os prti-
t
cos e os tericos.
Humanistasfranceses
Nos sculos XV e XVI, quando se des-
cobriu a literatura clssica, elaborou-se a juris-
prudncia de forma cientfica pela primeira vez.
Esse perodo pode ser chamado como o dos hu-
manistas franceses, e cobre a faixa compreendi-
da entre os sculos XVI e XVII. Esses hu-
manistas tinham tudo aquilo que faltava aos
glosadores, mas tratarama literatura clssica com
demasiada diligncia, perdendo, por este moti-
vo, muito de um mtodo puro e vigoroso. Po-
deria ser exigido deles mais do que aquilo que
produziram. Uma interpretao verdadeira e
pura no existia, no se pensava em considerar
a jurisprudncia como um sistema, no se pro-
curava sistema algum. Uma amostra dessa esco-
la foi Cujacio. Ele e os seus imitadores interpre-
taram e tentaram restituir a antiga jurisprudn-
cia e restabelecer os escritos dos juristas de for-
ma independente. Descuidaram-se, porm, do
sistema, porque no elaboraram aquilo que eles
tinham como um todo. O mtodo foi de digres-
ses mas no puramente exegtico. Atravs de
tais digresses, o sistema foi levado para um lu-
gar onde no cabia. Tambm em suas obras, Cu-
jacio colecionou, entre outras coisas, passagens
de Paulo (ad edictumlib. XXV). E assim que se
encontra a passagem antes comentada, L. 28, de
fidej., no volume 5 de suas obras, p. 372. Nesse
ponto, ele faz uma digresso e expe a matria
do benef. divis. que, propriamente, no tem rela-
o com a aclarao da passagem.
24 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA 25
Pertencem a este perodo os juristas que
se esforaram por editar as fontes completas, es-
pecialmente Haloander e Konzius. Deste ltimo
tambm temos, alm das suas edies, escritos
jurdicos. Porm ambos realizaram o trabalho de
suas edies sem observaes nem crticas. Se
tivessem indicado as causas pelas quais teriam
escolhido precisamente esse tipo de verso, po-
deriam ser chamados de intrpretes.
Holandeses
Logo vem o perodo dos holandeses, nos
finais do sculo XVII e no sculo XVIII. No
perodo anterior, eram considerados iguais tan-
to os conhecimentos humanistas, a literatura e
o trabalho sobre a antigidade, quanto as cin-
cias. A filologia surgiu como uma modalidade
parte, especialmente na Holanda, onde se for-
mou uma notvel srie de fillogos. Apesar de
os juristas holandeses possurem uma grande
erudio, sempre se limitaram apenas aos deta-
lhes. Por esse motivo; o mtodo deles raramen-
te melhor que o dos franceses e, freqentemente,
muito pior.
Ant. Schulting um dos mais merit-
rios, particularmente por causa de sua Jurispru-
dncia antejustinianea, qual adicionou suas pr-
prias notas, as quais, de fato, so o melhor da
coleo, visto que a elaborao do texto insig-
nificante. Tambm ele limitava-se s digresses,
embora sejam elas muito eruditas. Sua interpre-
tao tambm no uma verdadeira interpreta-
o. Ele trabalhou mais para dar instrues ao
leitor de como fazer a sua prpria interpretao
do que para entreg-la feita. Os juristas desse
perodo tambm realizaram pssimos trabalhos,
dentre eles J oh. Kannegieter, que, em 1768, edi-
tou Ulpiano e a Collatio com suas prprias no-
tas, embora muito ruins. Pula de um assunto para
outro quando so em algo semelhantes. A rela-
o arbitrria e acidental (cf. Ulp., tt. 7), en-
quanto que em Schulten, Cujacio e outros sem-
pre adequada.
Escola alem
A escola alem, que constitui o quinto
perodo, esteve sempre pouco preocupada com
a interpretao, exceto em Leipzig. Apesar de
imitar em muito os holandeses, ela perdeu-se em
mincias. Pttmann um dos que mais se des-
tacam, mas ele tem o defeito dos holandeses. Do
mesmo modo tambm Stockmann, cujas vigo-
rosas dissertaes, elegantemente escritas, apre-
sentam claramente este mtodo.
Toda maneira de tratamento destes ju-
ristas est apoiada em um erro e eles s mos-
tram sua erudio clssica.
A conseqncia disto foi que muitas ti-
mas cabeas desprezavam a elaborao erudita
frente a esta elaborao ruim da crtica e da in-
terpretao.
Nenhuma interpretao fundamental foi
dominante em nenhuma escola. Em se tratando
desta ltima, talvez possamos mencionar s um
26 FREDRICH.KARL VON SAVIGNY
jurista, que praticamente no pertencia a escola
alguma. Trata-se de J akob Gothofred, nascido
em Genebra, em 13 de setembro de 1585, pro-
fessor nessa cidade, finalmente senador, e mor-
to no mesmo lugar, em 24 de junho de 1652.
As suas obras mais importantes so as Quattuor
fontes jris civilis. Elaborou particularmente as
Doze Tbuas, e o fez de tima maneira. A obra
apareceu pela primeira vez em 617. A sua obra
principal ficou inconclusa no meio de seus pa-
pis, e, em 1665, aps sua morte, foi editado um
comentrio sobre o Codex Theodosianus. E a ni-
ca amostra de uma perfeita interpretao. Na ela-
borao das constituies dos imperadores, deve
ser seguido um caminho muito particular, visto
que deve ter apresentado especialmente o que
existe de novo nelas. Gothofred observou esta
norma estritamente, o que se pode comprovar
nos seguintes exemplos: Em L. 7, C. Theo. detest,
tudo o que se diz para aclarar a matria relacio-
na-se com a passagem. De igual modo, L. 3, C.
Theod, delegit. hered. e L. 5, ibidem.
de extrema importncia saber qual a
opinio deste jurista a respeito do estudo da ju
7
risprudncia, e de notar que ele o tenha acla-
rado no prefcio de seu Manualejris, Ele pro-
pe trs divises do ciclo jurdico.
Para a primeira diviso foi elaborado o Ma-
nualejris. Nele figuram quatro partes, que so:
Histria do direito em geral, mas
no em detalhe;
biblioteca jris, informao de fontes;
ME T O DO LO GI A J URDI CA 27
Sententiaejris, passagens principais
das Instituies e as Pandectas, que
contm as normas gerais, e oferecem
uma viso geral;
Paratitla sobre as Pandectas e o C-
digo, o contedo das partes especiais
e sua conexo. Estes so estudos
preparatrios.
Na segunda diviso, segue uma apresen-
tao.histrica das fontes. Com tal finalidade, ela-
borou as Quattuorfontes, que contm:
As Doze Tbuas, completamente aca-
badas;
O edito pretoriano, no qual s indi-
ca o plano, mas sem elabor-lo;
A lex Julia Papia Poppaea, completa-
mente elaborada, embora no to
perfeita quanto as Doze Tbuas;
Os libri Sabiniani, tambm um plano
geral.
A terceira diviso contm um detalhe
fundamental do direito justiniano, que :
Casustica, ou seja, interpretao
exegtica, introduo interpretao
da lei mediante a exposio do caso;
Teoria da unificao de contradies
aparentes;
Introduo ao contedo das fontes;
Introduo ao conhecimento dos li-
vros de direito.

28 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
Mas o prprio Gothofred pressentia que
existiam lacunas neste plano, sobre as quais ex-
pressou-se na sua deduo ao Discursas historiem
ad kgemquisquis adL. Jul. maj. {in oper. n
a
1). Exi-
ge especialmente m sistema da poltica legisla-
tiva, extrado historicamente do direito romano,
depois um livro de texto das Instituies, um
mero resultado e no controvrsias. Do mesmo
modo tambm exigiu:
A restituio do edito;
A restituio dos juristas antigos
(mais tarde Hommel, em certo sen-
tido, realizou este trabalho na sua. Pa-
lingenesia, embora superficialmente);
A restituio das constituies do C-
digo e sua reconstruo histrica;'
Sistema das antigidades romanas.
Elaborao histrica da jurisprudncia
Schulting. Oratiodejurisprudentia histrica
in comment. acad., t. II."
Da jurisprudncia, muitos aspectos no
podem ser compreendidos sem um certo conhe-
cimento histrico prvio. E aqui no se trata da
utilizao da histria para saber algo a respeito
da jurisprudncia, mas de pesquisar a medida em
que esta deve ter um carter histrico. Schulting,
1. c, p. 125.
Esta elaborao absolutamente,indis-
pensvel, particularmente para a legislao jus-
tiniana, pois toda a legislao , mais ou menos,
METODOI.OC1A lURDICA
o resultado da sua histria anterior. J ustiniano
nunca teve a inteno de elaborar um cdigo
prprio,-mas de formar uma simples compila-
o do rico material existente. O todo histrico
converteu-se, assim, novamente, em lei. De acor-
do com sua forma, a legislao justiniana car-
rega consigo o carter histrico; por exemplo,
so indicados os nomes dos autores dos frag-
mentos.
Como deve ser realizada tal elaborao
histrica? Depende, em primeiro lugar, de uma
vinculao histrica, em segundo, de uma sepa-
rao histrica.
Vinculao histrica
Como se deve vincular historicamente?
A maneira mais simples pesquisando
como uma questo especial foi respondida de
distintos modos em diversas pocas da legisla-
o. No podemos, porm, deter-nos neste lu-
gar. Se assim o fizssemos, iramos obter somen-
te resultados limitados. Em muitos pontos, in-
clusive, os erros seriam inevitveis. O sistema
deve ser tomado na sua totalidade e ser consi-
derado progressivo, isto , como histria do sis-
tema da jurisprudncia na sua totalidade. Tudo
depende disso.
A tarefa mais elevada para a interpreta-
o era a crtica.. Na histria do direito, encon-
tra-se algo semelhante: a pesquisa das fontes. Ela
tambm nos fornece a matria para a elabora-
o histrica, sendo, ela mesma, diplomtica.
30 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA 31
Quer dizer, uma notcia geral das fontes que deve
ser procurada de fora, ou seja, uma pesquisa mais
elevada que purifica o material fornecido: a ta-
refa mais sublime da histria do direito. Para a
elaborao diplomtica, existem normas de tra-
tamento. A elaborao mais elevada parte da pr-
pria histria do direito e elabora.e constri o
material.
O fato de se pensar, desde o incio, que
este conceito da histria significativo, e de .se
formular uma realizao histrica desta ordem
como objetivo de todo o estudo, constitui, j de
per si, um meio auxiliar especial. No final, sero
estabelecidas pocas principais e, com elas, rela-
cionar-se- todo o particular.
Desde o sculo XVI, muito o que se
tem feito na histria da jurisprudncia, mas quase
o mundo todo limitou-se elaborao da hist-
ria como um meio e um conhecimento prvio
da jurisprudncia, sem que se contestasse ob-
jetivo dado. A essa poca pertencem as obras
de Bach, Heineccius, Sigonius, Wieling, Schulting
e outros. S a Histria dodireitode Hugo consti-
tui uma boa amostra para ver o prprio sistema
apresentado como historicamente progressivo.
Mas so considerados mais de perto o mtodo
e a forma de Hugo, que o detalhe individual, no
qual, algumas vezes, falha. ;
Separao histrica
Aquilo que est separado na coisa mes-
ma deve ser separado. A jurisprudncia tambm
deve ser tratada com uma separao completa
de suas fontes. A maior parte dos juristas mo-
dernos discorda desta norma: uma parte, incons-
cientemente, na exposio prtica, e a outra, de-
clarando-se expressamente contra a separao.
Erro dos penalistas
O primeiro erro no mais freqente
que no direito penal, j que a respeito existem
duas fontes que pretendem ser totalmente com-
preensivas: o direito romano e o direito alemo.
Se estas fontes no se separarem de forma preci-
sa, ocorrer uma confuso. Os nossos melhores
penalistas, inclusive Feuerbach, no so excees.
A legislao romana e a legislao alem so con-
sideradas em cada caso particular e apresentadas
. historicamente como uma mesma linha. Consi-
: dera-se que o legislador romano e o legislador
alemo so uma e a mesma pessoa. Acredita-se
que o alemo prosseguiu a partir do ponto em
que o romano se deteve. Atravs desta compo-
sio direta, impossvel toda pesquisa profun-
da. Este erro foi criticado especialmente em Geist
derjuristischenUteraturvon 1796, de Seidenstcker,
Gttingen, 1797.
Erro dos vilistas
Muitos incorrem no segundo erro: no
negam a necessidade do estudo histrico, mas,
segundo eles, este: deve constituir apenas uma
preparao. Deve ocorrer uma elaborao abso-
32 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
luta da jurisprudncia segundo os objetivos, sem
considerao variedade histrica do material.
A este grupo pertence Hufeland (com as
suas Institutionen desgesamten positiven Rechts, J ena,
1798). Pretende oferecer ao principiante resul-
tados seguros e indiscutveis da jurisprudncia,
com abstrao de todo o material histrico. Para
aquele, tais panoramas so, sem dvida, muito
interessantes e teis. Porm, ser permitido se
abstrair da diversidade das fontes? No, com cer-
teza. Tais panoramas seriam impossveis, j que
estariam desprovidos de todo contedo histri-
co, o qual deveria ser substitudo por alguma
outra coisa, e isto seria falso. Mais adiante fala-
remos disso, na parte correspondente teoria
do sistema. Porm, com toda a variedade das
fontes, para o juiz deve existir um resultado pr-
tico e no histrico. Como possvel exp-lo?
A exposio pode ser profunda ou pode
no s-lo. Se for profunda, constitui a ltima,
porm a mais laboriosa tarefa dentre todos os
esforos dos juristas. Deve ser deduzido o. con-
tedo de cada legislao particular,' e, do resul-
tado desse trabalho, deve-se deduzir uma teoria
da vinculao que tenha fluncia. Para o princi-
piante, a quem Hufeland destinava a sua obra,
isso resultava impossvel.
Pode ser oferecida uma apresentao su-
perficial dos resultados, como aconte.ce nos
lexicons e vocabulrios jurdicos, por exemplo,.
o Pronturio de Mller.
Nesta seo, falamos unicamente do tra-
tamento histrico da jurisprudncia, mas pode-
ME T O DO LO GI A J URDI CA 33
mos pensar tambm de modo inverso, isto , a
jurisprudncia pode ser empregada para aclarar
outras cincias, especialmente, a poltica e a his-
tria.
A jurisprudncia como cincia auxiliar
para outras cincias
A poltica
J no tratamento poltico da jurisprudn-
cia, manifesta-se uma vinculao com a polti-
ca: as mximas polticas so pesquisadas como
fundamentao da lei. A jurisprudncia, porm,
sempre permanece como objetivo principal. Mas
pode-se conceber tambm a jurisprudncia para
exercer uma crtica da poltica, para uma compa-
rao da legislao com o seu resultado e, por-
tanto, para emitir um juzo sobre as mximas po-
lticas.
A totalidade dos poucos intentes reali-
zados nos escritos jurdicos, especialmente dos
holandeses e franceses, so extremamente insig-
nificantes. A iniciativa mais importante a de
Thomasius, que tentou cornbater o direito ro-
mano. Existe uma obra na qual o estudo hist-
rico de toda a legislao utilizado de modo ori-
ginal e profundo para as opinies e os objetivos
polticos. Montesquieu, Esprit des lois.
A histria
A legislao pode ser considerada uma
parte da histria. Existe uma amostra excelente
34 FRIEDRCH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 35
desta elaborao, ou seja, do direito romano, na
obra Histria da queda doImprio Romano, de
Gibbon, que ao mesmo dedica um captulo es-
pecial, o cap. 44 (traduo de Hugo, Gttingen,
1789). Se esta parte da sua obra, na sua totalida-
de e em relao ao todo, no tiver sucesso, isto
se deve ao fato de que, na poca da queda do
Imprio Romano, o-direito romano no mais se
encontrava em seu estado de florescimento. Para
se ter uma viso e apreciao adequadas do mes^
mo, o verdadeiro ponto de partida o perodo
da repblica.
Elaborao sistemtica da jurisprudncia
Crtica dos intentos realizados at o presente
Todos os desvios do sistema a respeito
da norma pura podem ser reduzidos a duas clas-
ses principais: ou ficam por baixo do sistema ou
se elevam por cima dele..
Intentos queficampor baixo doverdadeiro sis-
tema. Isto , aqueles que possuem a multiplici-
dade que deve se uniformizar em um sistema,
mas que no conseguem sua unificao.
Um dos melhores juristas que represen-
ta esta categoria Hofacker. Em seus Princips
jris, particularmente no livro primeiro, 1 ess. ,
dejust. et jure, estabelece o que se encontra na
legislao, no mediante um sistema e sim dire-
tamente. Desta maneira, aquilo que, na mesma
legislao, claro e correto, resulta falso e sem
sentido. Estes conceitos s podem ser tratados
historicamente. Do mesmo modo, o 8 con-
corda com o conceito do jus exposto no 1.
Outro exemplo: 772 a 774 no segundo tomo.
O autor pesquisa aqui como pode se perder a
possesso, estabelece uma norma geral a respei-
to disso no 772, e adiciona alguns casos
particulares de perda nos 773 e 774, nos quais
destaca:
a perda da tennci, da capacidade
fsica; e
quando algum quer deixar de pos-
suir.
J
Tudo est perfeito, mas, lamentavelmen-
te, isso contradiz a regra geral estabelecida: "Do
, mesmo modo que a possesso pode ser adqui-
rida pelo animus e o corpus juntos, tambm po-
der se perder por meio de ambos" Como se
chega a isto? Porque novamente se quer apre-
sentar o contedo da legislao diretamente, li-
teralmente, inclusive, mas sem adapt-lo ao sis-
tema como resultado do estudo das fontes. A
passagem encontra-senas Pandectas. Uma contra-
dio prtica desta ndole no se deve encon-
trar, de forma alguma, em um sistema que ex-
posto. Em um sistema, deve. ser dado o conte-
do do todo e no o do particular. Especialmen-
te em Hofacker, nota-se este falso mtodo de tra-
tamento. Ele acredita conseguir fidelidade des-
sa forma. Fica, ento, demonstrado sobre qual
J mal entendido est fundamentado.
36 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
Encontra-se este erro em muitos juristas,
mas, na maioria deles, no est sustentado pelo
plano e sim pela falta de capacidade de exposi-
o. Desse fato, originam-se muitos escritos ruins
de, geralmente, juristas eruditos. Aqueles podem
ser chamados, e com razo, de compilaes de
fontes. Prescindindo disto, esses livros so mui-
to teis, no s como apresentao do sistema,
mas como colees metdicas de fontes.
Intentos queseelevampor cima do verdadeiro
sistema. Isto , aqueles que tentam conseguir.mais
ou menos uma unidade, mas carecem de diver-
sidade.
So aqueles que no trabalham fielmen-
te. Estes trabalhadores so geralmente chama-
dos de juristas filsofos, porque se deixam orien-
tar demasiadamente pela arbitrariedade, uma es-
pcie de revoluo contra a legislao.
Pode-se conceber esta falta de fidelida-
de como uma rebelio direta contra a. legislao
isto acontece raramente, pois tal linguagem
apenas foi utilizada por uns poucos ou, e isto
muito geral, trata-se de uma rebelio indireta,
clandestina. Para eles, a forma do sistema no
fica escondida.
Agora devemos falar deste aspecto.
O contedo do sistema a legislao, isto
, os princpios do Direito. Necessitamos de um
meio lgico da forma, ou seja, da condio l-
gica do conhecimento de todo o contedo da
legislao para conhecer estes prinGpios, em par-
te de forma particular, em parte na sua cone-
METODOLOGI A. J URDI CA 37
xo. Tudo o que formal tem por objetivo de-
senvolver a determinao dos princpios parti-
culares do direito - geralmente isto denomi-
nado de definies e distines - , ordenar a
vinculao de vrios princpios particulares e sua
conexo. Isto habitualmente denominado de
verdadeiro sistema.
Primeiro caso i
i
Desenvolvimento'dos conceitos
Deve ser conhecido um princpio parti-1
cular do direito, ou seja, os conceitos nele con-
tidos devem ser desenvolvidos, o que eqivale a
dar definies e fazer distines (o segundo
pode-se reduzir ao primeiro). Trata-se, ento, de
percorrer o mesmo caminho das leis fidelida-
de gentica demonstrando especialmente os
contrastes. Assim resulta:
a) Muito natural que, no sistema, ne-
nhum conceito deva ser tratado sem
que esteja referido a um princpio de
direito. Cada um deles deve ter uma
' realidade jurdica.
Koch (succ, ab int., pp. 43 e ss. da ltima
edio) fornece um exemplo do erro em senti-
do contrrio. Ele d os conceitos de parentes s
na introduo sucesso entre parentes. Todo
leitor aqredita que estes conceitos apareceriam
na mesma teoria e fica frustrado.
38 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T ODOLOGI A J URDI CA 39
b) O sistema est determinado pelos
conceitos. A conceitos falsos seguem
interpretaes falsas. Isto pertence
teoria da interpretao.
Hufeland pode nos servir de exemplo
(Instit., p. 334) quando assim determina o con-
ceito da prescrio:< uma cessao dos direitos
atravs do passar do tempo. Desse falso concei-
to, surge inadvertido, porm diretamente, o prin-
cpio: no sistema do direito existe uma classe de
cessao dos direitos atravs do transcorrer do
tempo. O erro passa daquela declarao at o
princpio jurdico.
^ Erros desta classe so muito importan-
tes e mesmo freqentes. Nos seus ltimos anos,
Hpfner deu um exemplo notvel sobre isso. Ele
admite que, para adquirir uma propriedade, ne-
cessitam-se tituluse modus acquinndi.
Hugo criticou esta opinio errada, a
/ falsidade do conceito, no sentido de que a toda
aquisio pertence um jactum acquisitionis, que
apenas comea com um titulus. Porm Hpfner
nunca pde se convencer a respeito disso, pois
estava demasiadamente imbudo dos seus con-
ceitos.
Neste momento, podemos demonstrar
algo que indicamos anteriormente. Muitos ten-
tam prescindir do material histrico, mas, desde
que algum necessrio, qual deles entrar no sis-
tema? De uma simples opinio, em suma, da tra-
dio de antigos juristas, surge um formalismo,
uma cincia sem contedo.
A etimologia um meio auxiliar muito
importante para se obter, na legislao, fidelida-
de genealogia dos conceitos (por exemplo, em
praescriptio, exceptio, no lugar de prescrio). Em
muitos casos, a etimologia ganhou m fama, por-
que divdiu'todas as definies em nominais e
reais, desentendendo-se das primeiras por care-
cerem de importncia. Mas esta diviso um tan-
to brbara, j que pressupe uma vinculao ar-
bitrria dos signos com a coisa designada, situa-
o que no existia em caso nenhum na culta
legislao romana, e s pde acontecer na po-
ca brbara do direito cannico. Geralmente se
considera menos importante a explicao do
| conceito em palavras, isto , a definio. Mes-
mo no sendo de desprezar, a outra explicao
, de longe, mais importante.
Segundo caso
Ordenamento dos princpios dodireito (que, erro-
neamente, acredita-se queonico que merece
ser chamad ode sistema)
Trata-se, especialmente, da apresentao
da vinculao interna dos princpios do direito.
Deve ser completamente fiel. Refere-se ao se-
I guinte:
a) A relao dos direitos particulares
entre si determina o que se deve se-
) parar e o que se deve unir. Assim,
40
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 41
por exemplo, os direitos reais e o di-
reito das obrigaes devem se sepa-
rar. . .. .
b) Em cada parte especial do sistema
deve s estabelecer a relao entre a
norma e a exceo, a qual mencio-
nada na lei, e para ela serve de fun-
damento. muito mais difcil, mas
to importante quanto a primeira. A
relao, amide, d-se ao contrrio,
e, por tal motivo, originam-se erros
freqentes. Normalmente, a prefe-
rncia recai sobre um ordenamento
natural, mais simples, o qual, mes-
mo correto, no deixa de ser apenas
um ponto de vista subordinado. No
mtodo total, nada deve ser consi-
derado como uma insignificncia,
porm o mais importante merece
preferncia. Se for descuidado, sur-
gir algo incorreto.
Da interpretatio extensiva e restritiva
At o momento, falamos sobre como,
atravs da forma, um erro pode ser introduzido
no sistema, isto , por meio de uma operao
lgica geral, que era lgica (definio) e, portan- \
to, necessria, mas que foi realizada de modo
errneo. Mas existe outra maneira para infiltrar
um erro no sistema: a de uma operao formal,
acidental, quando o sistema deve ser completa-
do pela mera forma ou quando muito amplo e
algo deve ser retirado dele. Esta a teoria da
interpretao extensiva e restritiva.
A recriminao atinge os juristas moder-
nos, em especial, os penalistas. A lei deve ser
compreensvel por meio do tratamento mera-
mente formal. Parte-se da pesquisa de um fun-
damento determinado da lei e depois se amplia
e se compreende toda a lei. Considera-se a re-
gra expressa da lei como concluso final, a ra-
zo da lei como premissa por meio da qual s
modifica a concluso final, de modo que esta
deva.ser mais ampla interpretatio extensiva ou
menos ampla -interpretatio restrictiva. Falamos dela
aqui (no sistema), porque esta operao no
uma verdadeira interpretao. Poderia ser cha- ^
mada de interpretao material, para distingui- .
Ia da verdadeira, j que o resultado seria total-
mente diferente por meio de uma aclarao me-
ramente formal. De acordo com isto, pode ser (
entendida uma passagem de Beccaria (Crime e1
castigo, 4), que geralmente refutado por rid-
ulo. Trata-se, nessa passagem, da interpretao j
material, porque literalmente diz que, por meio
do juiz, algo de fora adicionado expresso
da lei e s na interpretao material possvel
esta arbitrariedade. \
Nesta operao, o primeiro o que se
eleva das palavras, da expresso da lei, at a sua
razo. Como possvel encontr-la? Em algu-
mas leis encontra-se adicionada regra, mas isto
pouco freqente e concorda com a teoria da
legislao. Na maioria dos casos, apenas se en-
42 FRIEDRJCH KARL VON SAVIGNY
ME T ODOLOGI A J URDI CA 43
contra a regra, e o intrprete deve descobrir e
adicionar a razo de uma maneira artificial.
H de se notar que esta operao to
arbitrria que no possvel falar' em uma ver-
dadeira interpretao, porque o que o juiz deve
adicionar lei, por este nico fato, no pode ser
objetivo. Isso ainda mais evidente pela insegu-
rana da realizao da operao, porque de cada
regra se desprende uma seqncia gradual de ra-
zes: uma considerada de modo geral, e a ou-
tra, de forma especial, de modo que a razo pode
ser aplicada a mais ou menos assuntos. Por este
motivo, a operao deve ser descartada, porque
a razo no objetiva pela lei, porm, pela lei,
algo objetivo deve ser expressado. Existem ca-
sos nos quais a razo no est dada especialmen-
te, mas de maneira to geral que tudo pode ser
entendido atravs dela. Desde' que esta opera-
o apenas acidental, no pode ser de aplica-
o na cincia do direito.
Mas, o que aconteceu quando o legisla-
dor estabeleceu a razo? Ele no a estabeleceu
como uma regra geral, nem com um objetivo
prtico, mas to somente para aclarar a regra
mediante ela mesma. Por esse motivo, no de-
vemos aplicar praticamente a razo. Contra isto,
existem duas formulaes:
a) O legislador provavelmente teve s
o objetivo de um uso prtico, mas
: evidentemente incorreto, porque
-

possvel conceber outros objeti-
vos.
b) Se o legislador pensou nesta razo,
ento pensou tambm em todas as
possveis aplicaes a outras regras
que no as por ele determinadas.
Isto tambm no necessrio, por-
que esta conseqncia poder ser
. suprimida por qualquer membro in-
termdio, de modo que ningum po-
der extrair disso uma prova. Neste
ponto, temos de fazer duas obser-
vaes:
Como j dissemos, nesta operao
no possvel falar em uma verda-
deira interpretao. Na via da mera
interpretao, em uma lei qualquer,
. ' . poder ser encontrada uma norma
geral em uma expresso especial, de
modo que a lei no quis expressar
mais nada que a regra geral.
Est expressa assim em L. 5, deacq. vel
admitt. poss., na expresso da estipulao contida
nesta passagem, a regra geral de todos os atos
jurdicos, e no s a regra especial da estipula-
o, que to s um exemplo.
Esta interpretao conduz pergunta:
quais so as condies jurdicas em uma regra
dada, e quais no so? Isto pode ser difcil na
explicao, mesmo que a regra seja clara.
Toda operao falsa muito diferente
da nossa, desde que, por aquela se reconhece
que a regra especial da lei deve ser ampliada,
enquanto que por esta, se reconhece que, em
44 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
uma expresso especial, est contida uma regra
geral.
Que correto para o caso em que a
legislao permanece em silncio so-
bre um ponto particular? Com cer-
teza, nenhum caso determinado
compreendido na legislao, pelo
contrrio, cada um deles deve ser
subsumido por uma regra superior.
Se tal subsuno no for possvel, h
de se fazer uma distino entre di-
reito civil e direito penal.
No direito civil. Aqui, evidentemente, o
jurista deve descobrir artificialmente a regra, se-
gundo a qual o caso ser decidido, isto , em
parte mediante uma mera concluso de uma
norma geral, e em parte tentando encontrar, na
legislao, uma regra especial que se refira a um
caso semelhante. Esta fica reduzida, ento, a uma
regra superior, e resolvido o caso, que no foi
decidido segundo esta regra (superior). Isto
denominado procedimento por analogia, e se
encontra muito perto da operao anteriormente
condenada. Mas, enquanto no falso procedimen-
to algo estranho adicionado, aqui a legislao
completa-se a si mesma.
Em tais casos, a maioria dos juristas sem-
pre se refere ao direito natural, pelo qual eles
entendem um resultado geral da legislao po-
sitiva global, abstrado de toda histria. Nessa
medida, igual analogia.
ME T ODOLOGI A J UR DI CA 45
No direito penal. No direito civil, no se
concebe litgio algum no qual no deva existir
uma deciso em favor de uma das partes. No
direito penal, rege a seguinte norma: uma ao
um delito desde que a legislao a declare pu-
nvel. Do ponto de vista do juiz, praticamente,
a punibilidade casual. Se a lei permanecer em
silncio a respeito da punibilidade de uma ao
particular, no possvel falar em punibilidade.
Para ela, a ao no um delito. Por isso, em
caso nenhum pode existir uma determinao por
analogia. Cremani, Dejure crimin., t. 1, p. 243;
Sageo, Sopraprinc. -deliaprobab.
Pode-se admitir como reconhecida juri-
dicamente, e permitida no direito romano, a teo-
ria da interpretao extensiva e restritiva que aqui
foi rejeitada conforme os princpios meto-
dolgicos gerais? Isto tambm se assevera e es-
pecialmente est em relao com o mesmo o tt.
D. delegibus. Invoca-se, antes de mais nada: L. 17
delegibus. Sareleges, non est verba tenere, sed vimac
potestatem.
Porm verba tenereno significa, em ab-
soluto, seguir a expresso direta da lei, mas se
apegar letra, como acontece na Inglaterra, por
exemplo. Ela deve ser procurada expressa na re-
gra. Esta norma justifica nossa operao supra
mencionada.
Do mesmo modo podem ser explica-
dos L. 29 e 30, D. L. 5, C. ib. Mais difcil L. 10
D., delegibus. L. 12 e 13, ib. (1, 3). L. 10. Negue
leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut
\ omnescasus, qui quandoqueinderint comprehendantur,
46 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA 47
sed sufjicit et ea, quaepkrumque accidunt contineri. L.
12. Non possunt omnes articuli singillatimaut legibus
aut senatusconsultis comprehendi, sed cumin aliqua causa
sententia eorummanifesta est is qui iurisdictioni praeest
ad similia procedere atqueita ius diceredebet. L.-13.
Nam, ut ait Pedius, quotiens legealiquid unumvel
alterumintroductumest, bona occasioest, cetera, quae
tendunt ad eandemutilitatemvel interpretatione velcerte
iurisdictionesuppkri.
E de supor que, em todas esta leis, foi
abordado um caso que no est expressamente
determinado em nenhuma regra legal e que, por
conseguinte, dever ser decidido segundo prin-
cpios fundamentais superiores, enquanto
construda a regra superior da deciso de outro
caso semelhante. Trata-se de uma analogia do
mero procedimento, o qual correto porque
necessrio, e no de uma modificao da lei.
Certamente, s ser possvel um aperfei-
oamento da lei atravs do legislador, mas nun-
ca atravs do juiz. Isto : Is quijurisdictionipraeest.
O pretor tinha tal faculdade, mas no o juiz de
nossos dias. A L. 13 cit. distingue, inclusive, en-
tre interpretatio e iurisdictio.
Do mesmo modo aqui pertence L. 32
1
Q
C. Dequibus causis scriptis legibus non utimur,
id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine
inductumest: et si qua in rehoc\ deficeret, tunc quod
proximumet consequens ei est (et se: quod in legibus
decisum).
Esta ltima parte no analogia, como
se desprende de L. 14, ib. Sed verocontra rationem
iuris receptumest, non estproducendumad consequentias.
Aquilo que for exceo a uma regra le-
> gal, aquilo que for particular, no se pode es-
tender, por analogia, para outros casos semelhan-
tes.
Em nenhuma de todas essas passagens,
' ' encontra-se aprovao alguma ao procedimen-
to condenado aqui por interpretatio extensiva e
restritiva. Pelo contrrio, existem vrias passagens
que expressamente o reprovam. L. 20 e 21, de
legibus. Non omnium, quaea maioribus constitua sunt
ratioreddipotest et ideorationes eorumquaeconstituuntur
inquiri non oportet: alioquin multa ex Ais, quaecerta
sunt, subvertuntur.
Estas passagens foram consideradas ri-
dculas, mas, vistas de um ngulo prtico, dizem
o seguinte: no se deve fazer uso prtico da pes-
quisa da razo da lei.
Isto que acabamos de afirmar ficar bem
esclarecido com uns exemplos. L. 2, C. derescind.
vendit.
Se uma venda foi acordada de modo tal
que foi pago um preo muito inferior ao verda-
deiro, ou a venda no vlida, ou deve ser pago
o restante. O imperador introduziu a eqidade
(humanum~est) como a razo geral deste preceito.
Desse fato se deduziu que esta norma aplic-
vel a toda negociao onerosa, como compra,
locao etc. Trata-se, portanto, de uma interpre-
tatio extensiva, e no de um procedimento ana-
lgico, porque, para os outros casos, j existe
uma norma geral, para os quais se deve esten-
I der a L. 2. cit., e esta : devem-se assegurar os
I arrendamentos e demais. Frente regra da eqi-
48 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A j URDI CA 49
dade, encontra-se outra muito mais importante,
a do carter sagrado dos contratos, de forma tal
que esta suprime aquela. Se assim no aconte-
cer, deve existir uma razo especial. Esta s
freqente no caso da venda. Amide, devido
necessidade de receber dinheiro, o vendedor v-
se forado a vender a coisa, sem que esteja pre-
sente um Mus. Tal necessidade no se concebe
em outros negcios jurdicos. A norma , en-
to, muito simples, refere-se somente venda,
Art. 159, CCC (Constituto Criminalis Carolina).
Esta lei fala do furto qualificado e de seu casti-
go. O furto deve ser castigado, mas, com mais
severidade, nos seguintes casos:
casos de fratura;
casos de escalamento;
casos de utilizao de armas.
E o legislador, ao mesmo tempo, adicio-
na a razo: porque, nestes casos, o furto mais
perigoso.
Nesta situao, a maioria dos juristas em-
prega uma interpretatio restrictiva no momento em
que convertem a razo da lei em uma regra pr-
tica e exigem sempre o perigo para aplicar a re-
gra. O legislador afirmam eles - determina ex-
pressamente o perigo para a vida e a sade de
outrem, como fundamento. Ento, essa pena
mais severa s poder ser aplicada quando for
possvel comprovar dito perigo.
Feuerbach {Direitopenal, 325), o intr-
prete mais moderno, com certeza chega a um
resultado correto, embora explique a razo de
forma errada desde que supe o perigo para o
Estado e imputa este pensamento ao prprio au-
tor do* Procedimento no criminal (PHO, Peinliche
Halsgerichtsor dnung).
Evidentemente, a pena aplicvel em
cada um dos trs casos mencionados. Poder-se-
ia supor que o legislador teria adicionado a ra-
zo de forma errada, j que poderia ter pensado
que no em todos os casos tal perigo iria surgir
- mesmo assim, o juiz no poderia suprimir o
erro mas no necessrio supor tal perigo,
porque na grande maioria de tais casos de furto,
surgir o perigo para a pessoa. Por este motivo,
o legislador estabeleceu a norma sob forma to-
talmente geral, visando a manter o juiz afastado
de toda-arbitrariedade, porque temia que este
pudesse fazer uso da norma de forma tal que
resultasse alterada.
Todavia, estas suposies so desneces-
srias, uma vez que toda esta interpretao se
apoia sobre um mal entendido, j que tanto
aqui, quanto em outros trechos do P.H.O. (cf.
arts. 40 e 88), "perigoso" (gefhrlich) significa "de
propsito", "intencionalmente". Do mesmo
modo, como se diz em sentido contrrio: "no
por perigo" (ungefhr acaso), ou seja, "sem in-
teno", "sem propsito". O furto manifesta-
se aqui como uma categoria especial de dolus, e,
como tal, castigado mais severamente. Art.
178, CCC.
De forma alguma, deve-se recriminar um
erro legislao.
50 FllEDRICH KARL VON SAVI GNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 51
O fundamento geral da pena do delito
consiste em que, por medo do castigo, as viola-
es do direito sero evitadas. Neste artigo, de-
clara-se punvel algo que to s o comeo da
leso do direito: o cognato (= a tentativa).
Como sechega ao castigo do mero.
cognato a partir do fundamento geral da puni-
bilidade: impedindo a violao do direito? Exis-
tem casos nos quais a ao que contm o cog-
nato um delito em si, e tambm existem casos
nos quais o mero cognato no contm nenhum
outro delito. O fundamento geral da punibilidade
diz-se - rege unicamente para o primeiro caso,
mas no para o segundo. Por esse motivo, o
cognato punvel s no primeiro caso. lei deve-
ser interpretada restritivamente, j que o funda-
mento no rege para todos os casos contempla-
dos pela lei.
Mesmo no suposto de que, na determi-
nao da lei (pena tambm para o segundo caso),
possa ser comprovada uma verdadeira inconse-
qncia, o juiz ho poderia interpretar restriti-
vamente, porque isto s um assunto do legis-
lador. No assim, porm. E suficiente indicar
que aes que, em si, no significam nenhuma
violao do direito, podem, contudo, ser consi-
deradas punveis para evitar as leses do direito.
A razo pela qual o cognato representa uma vio-
lao do direito esta: no cognato no se ob-
servam os atos que nele acontecem, mas a dis-
posio de nimo. Existem casos nos quais o
delito to provvel, que nem mesmo penas
severas impedem o delinqente de comet-lo, a
consumao, porm, pouco provvel. Se uma
pena para o cognato for estabelecida, ela impe-
dir o delito mais facilmente, e, assim, a ameaa
do cognato operar indiretamente sobre que se
evitem os delitos, conseguindo-se, assim, tam-
bm indiretamente, o fundamento geral das leis
penais.
Aplicao desta crtica geral da interpretao extensiva
e restritiva crtica de escritos penais particulares
Todo este procedimento que condena-
mos pode ser resumido sob um nome 'geral:
aperfeioamento da jurisprudncia pela sua for-
ma. Esta recrirhinao cabe principalmente aos
penalistas modernos, porque ultimamente o di-
reito penal tem sido intensamente elaborado.
Isto foi discutido to abertamente, que at po-
der-se-ia acreditar que teriam surgido dois par-
tidos. No assim, porm, porque em todos
eles seencontra a mesma mxima: o aperfei-
oamento formal das leis. Diferem somente na
aplicao particular do dito aperfeioamento.
Muitos desejam unir a natureza da coisa - o
que alguns denominam direito natural - com
aquela mxima. Supondo que, neste lugar, no
existe nenhum mal entendido, resta sempre
censurar o que dissemos anteriormente, falan-
do da elaborao histrica, ou seja, que no se
elaboram fontes particulares por si mesmas, ex-
traindo delas o resultado. Pelo contrrio, mis-
turam-se essas fontes: leis positivas e direito na-
tural.
52 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J UJ D I C A 53
Geralmente encontra-se essa mxima mes-
mo nos sistemas penais contrapostos. Tittmann
(professor), Strajrechtswissenschajt, Leipzig, 1800,
no 149 da sua obra se refere especialmente
natureza da coisa. -
O autor principal Feuerbach, em par-
te, porque abrange a cincia com uma especial
erudio e, em parte, porque formula novos
princpios, prescindindo totalmente de opinies
anteriores. Todavia, nem mesmo ele comple-
tamente livre das nossas falhas. Isto se observa
especialmente no 73, que admite uma exce-
o prescrio qinqenal dos delitos carnais,
no caso de estarem acompanhados de leso pes-
soal. A E. Jul. deadult. estabelece prescrio de
cinco anos a respeito de todos os delitos que
contm.
Qualquer outro delito prescreve em vinte
anos, inclusive o estupro, porque nele h vis pu-
blica. Esta deciso meramente histrica e aci-
dental. Isto deve ser evitado. expresso por
Feuerbach, mediante a mencionada exceo da
leso corporal. Assim, tira-se legislao todo
carter histrico. Do mesmo modo, isto se en-
contra na transcrio da parte geral ou filosfi-
ca, na qual esto inclusas muitas coisas no filo-
sficas, por exemplo, a prescrio.
Encontramos a mesma falha em Kleinsch-
rod {SystematischeEntwicklungdespeinlichen Rechts)
em um grau muito maior. Com absoluta clareza,
aparece ria sua explicao sobre a interpretao
extensiva e restritiva. A exposio deficiente e
carece de preparo.
Influncia da filosofia na jurisprudncia
Todo sistema nos leva filosofia. A apre-
sentao de um sistema meramente histrico
conduz a uma unidade, a um ideal no qual se
fundamenta. E isto filosofia.
J nos tempos antigos, a filosofia teve
influncia sobre o sistema, mas, em geral, so-
mente sobre a forma. Todos os esforos dos ju-
ristas no sentido de elaborar a jurisprudncia,
logo foram esquecidos ou ridicularizados, en-
quanto as elaboraes histricas perduraram. A
razo consiste em que, na jurisprudncia, h
muitos juristas medocres, e possvel pensar
com mediocridade na elaborao histrica, mas
no na filosofia. Nos tempos em que a preocu-
pao s estava voltada para a antigidade, o
mrito filosfico foi desconhecido para aqueles
que no se encontravam entre os medocres.
Posteriormente, isto mudou, e teve de
mudar numa poca em que a filosofia comeou
a ser elaborada como uma especialidade inde-
pendente. A obra de Grocio (H. Grotius, Dejure
belli-acparis) deveria, com propriedade, ser uma
moral histrica, que o autor-no queria separar
do direito natural, porm, sua fama deu motivo
para tal separao. Muitos eruditos elaboraram
apenas o direito natural, e, nas academias, fo-
ram proferidas palestras sobre o assunto. Exis-
tem duas classes' de elaboradores do direito na-
tural (principalmente segundo as faculdades):
juristas e filsofos. A inteno principal de to-
dos eles foi a mesma, somente diferiram na ex-
54 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA 55
posio. Os direitos naturais jurdicos estabele-
ciam as verdades jurdicas de forma abstrata e,
depois, esperavam encontr-las por meio da fi-
losofia. Os direitos naturais filosficos percor-
riam outro caminho. O direito natural devia ser
considerado como uma fonte subsidiria dos
princpios positivos. Nesta viso se apoiava todo
o direito natural, as classes jurdicas olhavam o
texto histrico, enquanto as classes filosficas
eram mais vazias e mais pobres.
Uma elaborao jurdica desse tipo a
de Gros (Kechtswissenschaft, Tbingen, 1802), que
introduz a propriedade pretoriana no seu direi-
to natural.
Fichte foi quem introduziu a primeira
mudana significativa. Ao invs de partir de uma
somatria de princpios prticos, descobertos j
a priori, partiu de fundamentar filosoficamente
o ponto de vista da legislao, ou seja, da juris-
prudncia. Suas idias vo ascendendo grada-
tivamente. Sua primeira.obra foi publicada an-
nima: Beitrge %ur Berichtigung der XJrteiledes
Vublikums ber diefran^osische Revolution. Na sua
Naturrecht, h uma quantidade consideravelmente
menor de princpios prticos'. Sua ltima obra
Dergeschlossene Handelsstaat, com uma concepo
totalmente poltica.
Nestas obras de Fichte, comprovou-se
quanto necessria, na elaborao filosfica da ju-
risprudncia, a vinculao com poltica. Nota-
se que at o prprio Fichte parece no ter perce-
bido, pois incorre em muitas exposies polti-
cas das quais, aparentemente, no consciente.
Desde Fichte no se tem feito muito pela
elaborao filosfica da cincia jurdica, mas
de se esperar que de novos esforos, totalmente
diferentes dos trabalhos anteriores, surjam no-
vas opinies. Com estas caractersticas, apareceu
em Frankfurt, uma ZeitschriftfrRechtsmssenschaft
(de Molitor e Kollmann), que, fora de discus-
so, contm o melhor juzo sobre o direito na-
tural de Fichte. Prescindindo do fato de que est
escrito com grande genialidade, algumas frases
deixam uma impresso desagradvel. Tem-se a
impresso de que algo excelso foi profanado,
percebe-se que um produto da poca. Goethe
emitiu uma ponderao eternamente vlida so-
bre todos esse escritos. WilhelmMeister, t. 3, p.
81, Berlim, nger, 1795; "No encontrei nos
atores de teatro, e em geral, arrogncia pior que
quando algum tem pretenses de esprito, en-
quanto nem sequer a letra compreensvel e
habitual para ele".
A opinio corrente a respeito do es-
tudo do direito natural que este deveria prece-
der, como conhecimento prvio, o estudo da ju-
risprudncia positiva. Mas, considerar uma cin-
cia filQsfica apenas como conhecimento pr-
vio de uma cincia histrica, seria degrad-la. Po-
rm, nem sequer como conhecimento prvio a
. filosofia absolutamente necessria para o juris-
ta. A jurisprudncia pode ser estudada perfeita-
mente tanto com o direito, quanto sem ele. Isto
flui do fato de que a jurisprudncia pde flores-
cer perfeitamente em pocas nas quais no se
estudou filosofia alguma, e, se foi estudada, foi
56 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
de modo tal que no poderia ser considerada
como filosofia. Quem no tiver inclinao para
a filosofia, melhor que a deixe. O seu estudo
requer a vida toda, e no to s metade de um
ano.
Segunda Parte
METODOLOGIA DO ESTUDO
LITER RIO DA JURISPRUD NCIA
Observaes preliminares a respeito
d leitura crtica e histrica
Como possvel aplicar o estudo dos li-
vros jurdicos ao estudo geral da jurisprudncia?
Ao se ler um ou vrios livros sobre qual-
quer matria, nota-se a preponderncia de um
escrito determinado sobre o prprio saber e, en-
tre muitos, difcil escolher. Da mesma forma,
tambm no se sabe se uma nova obra melhor
do que as realizadas at o momento. Em pou-
cas palavras, existem as seguintes regras:
deve-se ler criticamente;
deve-se ler historicamente.
Deve-seler criticamente. Ler significa aumen-
tar os prprios pensamentos sobre uma mat-
ria, que se tenta-elaborar mediante o conheci-
mento de um esforo realizado anteriormente
sobre essa mesma matria. Ler criticamente sig-
nifica ler de modo tal que seja possvel formu-
58
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA
59
lar, concomitantemente, um juzo. J ulgar uma
obra significa descobrir como ela se corresponde
com o seu ideal. Por esse motivo deve-se saber:
qual a misso;
que fez o autor para resolver o pro-
blema.
Quando se' l, poucas vezes se tem co-
nhecimento do problema. Geralmente, ele de-
corre da prpria leitura.
Esta maneira de ler criticamente uma
regra para toda leitura. Parece paradoxal que,
mesmo um principiante, possa ler criticamente
uma obra mestra. Mas isto desaparece se o con-
ceito correto (comparao com o ideal) for vin-
culado crtica. Existe a crtica de admirao a
uma obra mestra e a de condenao a uma obra
ruim.
Trata-se de produzir algo em qual-
quer parte da cincia, por si s, e o
mais perfeito possvel. Isto muito
necessrio e muito importante, por-
que no existe melhor aclarao para
uma obra alheia que a prpria.
Devem-se ler as obras mestras. No
o caso de ler muito ou pouco, mas
de ler o melhor, o excelente, e de ter
prtica para julg-lo.
Em se tratando de obras particulares
necessrio fazer o esforo de se concentrar o
mximo possvel na obra a criticar. Esta tarefa
tanto mais difcil quanto mais amplo for o ma-
terial. Para isso, um meio excelente , desde o
incio, fazer apontamentos, o mais breves poss-
veis e escrever uma opinio determinada, fato
qe, geralmente, acontecer de maneira auto-
mtica.
Deve-seler historicamente. possvel conce-
ber um estudo sem leitura, realizado diretamen-
te das fontes. Mas, se for feita uma leitura, deve-
se ler historicamente, ou seja, em conexo com
o todo. Deve-se ler tudo, isto , no mnimo, co-
nhecer todas as obras. Neste ponto, podemos
pensar em qualquer escrito em forma dupla, ou
seja, em uma srie sincrnica na qual cada obra
figura como uma parte do todo, e cronolgica,
isto , em relao totalidade da poca qual a
obra pertence, porque cada escritor est limita-
do tambm pelo perodo anterior. Se cada autor
for considerado nesta dupla relao, a leitura ser
realizada historicamente. S de posse de um pa-
norama geral de todo o campo da literatura,
que se pode estudar um determinado autor, e
s assim ser possvel uma leitura crtica. Desta
maneira, ao criticar vrias obras, exclui-se a pos-
sibilidade da existncia de outra obra melhor.
Este requisito de ler tudo aparenta ser
difcil mas, no fundo, o plano mais perfeito ,
ao mesmo tempo, tambm o mais fcil e, desta
forma, evitam-se, em grande medida, os vcuos.
A realizao de um plano no deve estar atrela-
da a um tempo determinado, ela s deve ser exe-
cutada proporcionalmente. Desta forma, o re-
60 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 61
sultado no ser to difcil. Assim, o estudo da
literatura estar vinculado ao da histria da lite-
ratura, o que comprova a justeza do plano.
Para este objetivo o meio auxiliar , no-
vamente, uma viso geral da literatura e o fato
de tentar abordar a obra por partes.
Estas duas regras de ler, crtica e histori-
camente, esto em perfeita relao. Segundo a
primeira, pensa-se o livro como parte de um
todo ideal, e, conforme a segunda, como parte
de um todo real, o que indica que o estudo
metodolgico deve estar relacionado com a ela-
borao histrica da literatura.
Aplicao das regras indicadas em partes
especiais do estudo jurdico .
Neste ponto, no se deve esperar uma
exposio completa da literatura, em parte por-
que o nmero das obras jurdicas" grande 'de-
mais, em parte porque elas se estendem at os
dois campos do direito civil e do direito penal.
Devem-se revisar o mais rapidamente possvel
os dados e notcias sobre literatura.
Toda histria literria da jurisprudncia
est dividida em duas partes:
histria da elaborao cientfica;
resultados da elaborao, conheci-
mento de livros.
O que foi feito para a elaborao da cin-
cia? Duas regras so decisivas:
a) Pode ser considerada a sucesso in-
terna na cincia e ser tomada em
conta a menor quantidade possvel
de evolues. Entre cada perodo
i ' cientfico e o seu anterior, sempre
: . existe uma ntima relao.
Este importante ponto foi muito descui-
dado na jurisprudncia, na medida em que con-
sideram novos perodos, sem vinculao algu-
ma com os anteriores. Por exemplo, desta for-
ma se supe que, no perodo dos humanistas,
surgiu uma elaborao totalmente nova. Esta
opinio completamente falsa. Tudo o que exis-
tia anteriormente, permaneceu. S comeou uma
nova classe de conhecimentos que se adicionou
ao todo.-Isto aparecer com clareza se lermos
um dos humanistas antigos, Alziat ou Zasius.
Nunca se deve supor uma revoluo absoluta.
b) Em cada perodo, tenta-se descobrir
o ponto de vista que se tinha no
momento de elaborao das cincias.
O que era postulado como ideal,
como misso?
O que fez cada um para resolver
o problema?
At o momento, na elaborao da his-
tria da literatura, tem-se separado a histria da
cincia, em sentido estrito, da biografia, a hist-
ria dos eruditos. Isto unilateral. Efetivamente,
62 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T ODOLOGI A J URDI CA 63
o que deve constar na histria dos eruditos ou
tem influncia sobre a cincia e ento perten-
ce mesma cincia ou n tem influncia
no pertencendo, portanto, ao tema. Ao mes-
mo tempo, esta diviso quase geral, e por isso
se formula a pergunta: O que foi feito, no senti-
do estrito, pela histria da literatura?
Quase nada. A maioria das obras so li-
vros e catlogos de eruditos. Louva-se dentre
eles: Literaturajris, de Hommel, mas so meras
compilaes de informaes, misturadas, s ve-
zes, com piadas.
Alguma coisa foi feita pela biografia, que
preciso agradecer e justamente a parte mais
difcil a que melhor elaborada est, ou seja, o
primeiro perodo, que abrange o estudo em Bo-
lonha, nos sculos XI e XII. Existe uma obra
clssica a respeito. Sarti, um italiano, comeou a
editar a biografia dos mestres de Bolonha, ela
foi acabada, sob o papado de Clemente XIV, por
Vaturini, que editou o primeiro volume corres-
pondente ao perodo do sculo XI at o sculo
xrv.
Declaris archigymnasii bononiensis professo-
ribus, Bolognae, 1769, 1770. Considerada como
obra histrico-crtica, clssica.
A respeito das pocas seguintes, nada
foi feito em forma completa. A obra mais com-
pleta : Guido Panzirolus, Declaris leguminter-
pretibus.
No sculo XVII, apareceram: J ugler, Bei-
trge%ur juristischen Biographie, seis volumes. Mui-
to exata, embora no seja uma biografia como
parte da histria da cincia. um mero registro
de informaes, o que tambm no ruim.
Ultimamente, apareceram duas obras:
Hpfner, Biographievon Wenck, a respeito da qual
s seja de lamentar que Wenck no tenha sido
jurista.
Depois, a nica magistral Biografia deBran-
dis, de Spittler, em Mag. E. 1 de Hugo cit. Apre-
senta de forma muito apropriada a relao do eru-
dito com a cincia.
Conhecimento de vros. A este respeito
seria desejvel.
a) De um ponto de vista bibliogrfico,
um repertrio geral de todos os es-
critos jurdicos.
No sculo XVII, Lipenius (m. 1692), que
no foi jurista, editou algo semelhante para as
quatro faculdades:
Lipenius, Biblioteca realisjurdica, 1679 nov.
1756, na base do qual, de forma imerecida, foi
construdo tudo o que posteriormente se fez. O
plano bastante medocre. A exposio, pior
ainda.
Struv e Jenichen fizeram algumas contri-
buies. Alm disso, as matrias so duvidosas.
Posteriormente, foram publicados dois
suplementos: por Schott (em Leipzig), que ade-
re a Lipenius, porm, com informaes mais se-
guras, e depois por Senkenberg. Novamente,
com menor fidelidade que Schott, Bttcher (em
Herborn).
64
FRIEDRICII KARI- VON SAVIGNY MI / TODOLOGI A J URDI CA 65
Uma reviso total seria necessria.
b) Tambm de desejar um catlogo
razoado sobre livros jurdicos, espe-
cialmente para o principiante. Uma
obra de contedo menor, mas que,
ao mesmo tempo, abranja mais que
a anterior. Um ndice sistemtico de
todos os escritos teis", com m bre-
ve crtica, ou seja, notas sobre modo.
e grau de sua utilidade.
Um trabalho muito mais difcil do que
o anterior. O autor deve ter um conhecimento
pleno da literatura e do direito. O melhor seria que
fosse realizado por uma sociedade de juristas.
O trabalho difcil demais para uma pessoa s.
Temos:
Sttuv, Bibothecajuris. ex. ed. Buderi, J enae,
1756, que, em alguns aspectos, segue este pla-
no. E bastante til e pode ser recomendado. De-
pois, deveria ser apresentada a nova literatura.
Isto j resulta mais fcil. Com o dito propsito,
o melhor so as instituies de recenso e os
institutos crticos. Os melhores eram as bibliote-
cas de Bach e Schott, mas logo se dissolveram.
Indicao detalhada de uma-biblioteca jurdica
Deve seguir a mesma trilha que a meto-
dologia absoluta segue. Assim sendo, primeiro
h de se tratar de interpretao, depois, de ela-
borao histrica e, finalmente, de sistema.
Direito civil
INTERPRETAO
O que foi feito em prol da interpreta-
o das fontes?
Aqui no corresponde realmente ao es-
tudo das fontes, ms ao seu tratamento, e to s
a respeito de cada fonte, ou seja, de cada texto
impresso, dosque. j existem alguns esforos cr-
ticos.
Obras gerais
1. A respeito da jurisprudncia pr-justiniana
O que colecionou Schulting
Jurisprudentia antejustinianea
Escritos de Caio, Paulo, Ulpiano, e ou-
tros. A crtica do texto descuidada, mas a in-
terpretao, muito importante, particularmen-
te para o conhecimento do,direito justiniano
prtico. Aps Schulting, pouco foi feito nesse
sentido. De qualquer modo, mais pela crtica que
pela interpretao. Assim foram editados: Ulpia-
ns,Gottinga, 788, 8
e
; Paulus, Berol, 1795, 8
9
;
ambos por Hugo, porm o segundo foi melhor
preparado. A edio especialmente importan-
te, porque est acompanhada de uma viso com-
pleta das edies destas obras antigas.
i,
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA
67
Cajus, Lp., 1792, 8
fi
, foi preparado por
Habold com notas de Meermann.
O Cdigo teodosiano
Nele Gothofred fez quase tudo. O pon-
to de vista mais importante para sua utilizao
a legislao da poca dos imperadores cristos.
Por muito importante que o estudo do Cdigo
teodosiano seja, perde muito do seu aspecto pr-
tico, devido ao fato de que ma pea do mesmo
chegou at ns muito impuro', atravs do brevi-
rio alariciano. E esses cinco primeiros livros con-
tm precisamente o direito privado.
2. Coleo justiniana de leis
Crtica
O direito justiniano consta de quatro
partes. Algumas delas foram impressas j no s-
culo XV, com bastante freqncia e dedicao
(por exemplo, as Instituies, 1468, em Mainz).
No foram elaboradas criticamente. Um famo-
so humanista, Policiano, fez, pela primeira vez,
uma comparao entre as Pandectas e o cdigo
florentino. Bolognini advertiu sobre isso pela pri-
meira vez.
Muito foi feito no sculo XVI. O pri-
meiro elaborador verdadeiro foi Haloander.
Entre os anos 1529-1531, editou todo o direito
justiniano. Depois dele, muito fizeram Konzius,
Panzius, Charondas e Russard.
De 1580 a 1776, nada se fez pela crtica.
Em 1583 Gothofred editou o direito justiniano
sem as glosas, num papel ruim, com letra pe-
quena, com algumas notas em formato 4
9
. Esta
edio ruim era muito barata e foi reproduzida
muitas vezes. Toda elaborao crtica paralisou
completamente.
No incio do sculo XVIII, falou-se bas-
tante a respeito de uma nova edio. Brenkmann
viajou para a Itlia a fim de colecionar novamen-
te a Florentina. Morreu por l, legando seu ma-
nuscrito para Bynkershoek, que nada pode fa-
zer para dar continuidade. O manuscrito, que
pertencia biblioteca de Bynkershoek, foi com-
prado por Gebauer, por 1.050 gulden, e o pri-
meiro volume foi publicado em 1776. O segun-
do volume, elaborado por Spangerberg, apare-
ceu aps a sua morte, em 1797.
O resultado total desta nova elaborao
muito insignificante. Porm, h nela mais apa-
relho crtico do que em todas as outras edies.
Contudo, no s a exposio poderia ter sido
melhor, tambm o plano foi erroneamente tra-
ado. Se a Florentina era considerada como o
nico manuscrito original, no deveria ter sido
admitida variante alguma. Pelo contrrio, todas
as verses deveriam ter sido consideradas e no
deveriam ter sido reunidas sob o nome de Vulga-
ta, porque cada manuscrito tem o valor de ma-
nuscrito original e constitui uma fonte prpria.
A respeito do valor da edio gebaue-
riana das Instituies e Pandectas, v. Dr. Meyer,
Gtt, 1777.
68 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY M. - T ODOLOGI A J URDI CA
69.
Inteipretao do direito justiniano
Na prtica, esta muito importante.
necessrio perguntar: o que foi feito pela inter-
pretao do texto global?
Temos muitos e muito teis commentarii
perpetui sobre as Instituies. O melhor deles
o de Vinnius. A respeito das outtas partes, os
comentrios eram muito difceis devido sua ex-
tenso. A maioria das obras que tm tais ttulos
apenas contm observaes prticas a leis indi-
viduais, por exemplo, Brunnemann (ad pand.).
Faber tinha o plano (rationalid) a respeito das
Pandectas, mas s entregou vinte e cinco livros.
A sua obra til.
Sobre o direito romano global existe s
um intento: a glosa. Ela h de se usar:
a) Em sentido crtico; Os glosadores
no tinham sua disposio nada
alm dos manuscritos. Amide, so-
. bre o texto faziam observaes, das
quais pode-se deduzir a verso que
serviu como base. As vezes, h mui-
tas variantes.
b) Em favor da histria literria, devi-
do a que dela surgiram muitas opi-
nies dos juristas posteriores.
c) Como commentariusperpetuus sobre os
cdigos justinianos. Neste sentido,
so tanto mais teis quanto menor
conhecimento da histria e da anti-
gidade se supe, e quanto mais se
tratar de uma interpretao lgica do
texto. Sua utilizao difcil para
. ns. Primeiro, porque as edies, na
sua maioria, esto impressas muito
deficientemente, contendo mais er-
ros do que o prprio original, e se-
gundo, porque o que temos como
glosa um extrato defeituoso e ruim
. dos escritos dos glosadores. Francis-
co. Accursius, o ltimo dos glosado-
res, preparou esses extratos que ns
mal chamamos de glosas. Provavel-
mente ele era o pior de todos. Al-
guns glosadores devem ter sido ex-
celentes, especialmente Johannes e
Azo. Deste ltimo conserva-se uma
" lectura in Codicem, com a qual toda a
glosa se converte em cdigo, porm
' . . e rruito pior que a lectura. Konzius
foi quem a editou, pela primeira vez,
em Paris, em 1577.
Seria muito til um lexicon completo.
Neste caso no se trata de real lxica, mas de
verbal lxica. Dos existentes, apenas um pode
ser mencionado aqui; Barnabas Brissonus; De
verborumsignificatione noviss. edid. Heinecus cum
praefat. Boehmeri, Halae, 1743. Muito tem ser-
vido: J oan, Wunderlich, Additamenta ad Brisso-
nium.
Tambm til para juristas, Gesneri,
Thesaurus linguae latinae: ajuda precisamente a
compreender Brissonius.
70 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 71
Livros especiais
Interpretao de passagens individuais
das fontes.
Neste campo, ao invs de pouco, tem-
se feito demais. Os escritos abrangem:
Grandes partes de uma fonte particular
Pertencem a eles especialmente os co-
mentrios a respeito de ttulos inteiros das Ins-
tituies, do Cdigo e das Pandectas. Por exem-
plo, apareceram vrios a respeito dos ttulos D.
deverborumsignificationibus e regulis jris, especial-
mente deJ . Godefroi e de Faber.
Alm disso, explicaes de escritos com-
pletos dos juristas antigos, por exemplo Paulus,
Ulpiano. Isto aconteceu particularmente na es-
cola francesa. Cuiacio comentou todo o traba-
lho de Papiniano, Paulo ad edictum.
Pode ser encontrado, com uma indica-
o, na histria do direito de Bch. E necessrio
um meio auxiliar, um index historicus, para esta
segunda classe de interpretao. J no sculo
XVI se pensou a respeito.
Labitti, index, Parisiis, 1557, 8
a
, revisado
por Wieling, Jurisprudeniia restiiuia, Amstel, \ 121,
8
Q
. muito til.
Haubold prometeu uma nova reviso.
Alm disso correto que seja impresso sempre
nessa ordem. No que tange s Pandectas, Hommel
fez a mesma coisa. Hommel, Paiingenesiajris., Lp.,
1767,1768, 8
9
, 3 ts.
Mesmo sendo til, sua correo admite
certas objees.
Os escritos abrangem:
Ou esclarecem s alguns fragmentos
Neste ponto, o mais difcil achar o me-
lhor caminho. Quando se conta com as opera omnia
dos juristas mais significativos, consegue-se ter
reunida a maior parte. Em seguida, vm as co-
lees de pequenos escritos para interpretar, es-
pecialmente o Thesaurus de Otto e Meermann,
Heinecch, jurisprud. romana et attica.
A maioria tem ndices.
Haubold, Praecognita jris romani, Lp.,
1796, 8
9
.
Alm disso, existe um grande nmero de
pequenos escritos que no aparecem em nenhu-
ma coleo e figuram sob o nome de observationes,
emendationes, inlerpretationes.
Seria muito til um registro geral sobre
tudo isto e sobre toda a interpretao jurdica.
J no sculo XVI comeou a ser oferecida tal
coisa. Em primeiro lugar est: Marc. Anton. dei
Rio, Ex miscellaneorumscriptoribus Digest. Codic. p.
interpretatio, Paris, 1580, 4
Q
.
Posteriormente editado em forma mais
completa por Brossus, Lion,. 1590, 4
9
; Apare-
ce impresso em vrias edies do corpus iurisglos-
sati. No sculo XVIII, Hommel quis elabor-lo
novamente, mas s apareceu a primeira metade
como Corpus iuris vilis cumnotis variorum, Lp.,
1768, 8
9
.
72 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J U;<I DI CA 73
S passa pelas Instituies e as Pandectas,
mas seria de desejar mais perfeio e uma sele-
o mais apropriada. , porm, muito til, es-
pecialmente a respeito das colees.
ELABORAO HISTRICA
Esta parte est muito incompleta e os es-
critos, na sua maioria, so ruins. Desde muito
cedo, fez-se uma distino entre histria interna
e externa. Da histria externa do direito, deve-
riam constar todos os fatos que no contives-
sem princpios jurdicos em si. A histria inter-
na do direito (antiquitates) deveria conter todo o
aspecto histrico dos mesmos princpios jurdi-
cos, ou seja, a evoluo do sistema.
Nos ltimos tempos, os autores afasta-
ram-se, e com razo, desta separao, que tem
algo de incmodo e arbitrrio. A melhor obra, e
praticamente a nica til, : Ikechtsgeschichte de
Hugo, 2
a
ed., 1799.
Considerando sua forma tima. No
que se refere ao material, devido sua brevida-
de, faz com que no seja desnecessrio nenhum
dos livros antigos para serem usados em aula.
Entre esses antigos figura:
a) a obra principal para a histria exter-
na do direito: Bach, Historia iuris, 8
B
.
A ltima edio realizada por Stockmann
contm importantes adendos, particularmente
nas notas. Haubold os tornou fceis por meio
de tabelas.
Historia iuris romani tabu lis illustrata, Lp.,
1790, 4
a
.
Tambm boa a histria do direito de
Heineccius, qual Ritter, e depois Silberrad, adi-
cionaram oportunas notas (Strassburg, 1765,8
S
).
b) para a histria interna do direito
. ' muito importante a obra de Hugo,
a nica, alis, desta ndole.
Sigonius, Deantiquojure populi romani,
noviss. Italae, 1750, que apareceu pela primeira vez
no sculo XVI. O plano desta obra no apre-
sentar uma histria do sistema do direito, mas ex-
plicar os clssicos. Por esta razo, tem uma cer-
ta limitao, que se evidencia ainda mais na expo-
sio, e o fato de ser desigual. No obstante,
muito til, e de timo estilo e, devido ao fato de
que abrange toda a antigidade, indispensvel.
Alm disso, nas notas de Schulting, en-
contra-se reunido muito material para o direito
antigo. Tambm Gothofred, no seu comentrio
sobre o Cdigo teodosiano, ofereceu uma con-
tribuio muito importante a respeito do direi-
to na poca dos imperadores cristos, y \
Temos compndios mal sucedidos de
obras antigas, como o de Selchow (completa-
mente intil), e o de Heineccius (nova edio por
Leeuw e Francker, 1777, 8
a
), compilados por
Sigonius e Schulting, sem um estudo pessoal e,
ademais, com um plano ruim.
Como sistema de escritos antigos pode
ser mencionada a excelente obra de Brissonius,
74 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA 75
Compndio de Bhmer, mas mesmo merecen-
do isto em alguns aspectos, e contendo mais
material, a recriminao anterior tambm vli-
da para ele. Hellfeld, pelo contrrio, pior e
freqentemente falso. Porm foi muito comen-
tado, entre outros, tambm por Glck. Quem
pensou e leu sobre matrias separadas, pode
rev-lo e verificar se no menciona escritores
desconhecidos. A sua literatura bastante com-
pleta. No demais, sua obra no til, ao menos
para a fundamentao do sistema! A ltima obra
de Malblank tambm no a melhor e, amide,
carece de plano. Apenas uma obra muito til:
Westenberg, Principia iuris romani secundumord. Dig.
Mesmo o plano sendo ruim, a obra resulta
muito til como preparao para o estudo das
fontes, aspecto no qual muito completa. Dentre
todas estas obras, nenhuma delas apresenta em
forma completa os resultados do direito romano.
Dentre elas, podemos enumerar tambm
aquelas que ordenam as fontes de modo parti-
cular, j que nada contm alm disso.
Berger, Corpus iuris reconciliatum cum
praejationeSenkerbergii. Nesta obra, a ordem con-
fusa demais. Algo melhor e mais til Pothier,
Pandectaejustinianeae in ordinemredactae. Contm
pouca literatura.
Alguns, porm poucos, escolheram seu
prprio plano, mas, na sua maioria so to ruins,
que no vale a pena conhec-los.
Fr. Conani, Commentarius iuris vilis. nov.
Neapo/ ., 1724, 2 foi, uma das obras mais im-
portantes e resulta til at hoje.
Deformulis etsolennibuspopuli romani. nov. edid. Bacb,
Ff. etLp., 1754, foi., que rene e explica as fr-
mulas jurdicas restantes.
LITERATURA DO SISTEMA
O sistema deve apresentar os resultados
da interpretao, na literatura dos quais devem
estar indicados os escritos que servem para se-
rem estudados como resultado das fontes.
Sistemas que abrangem todo o direito romano
Seria indispensvel, e uma necessidade,
uma obra dessa natureza, que pudesse ser seguida
sem hesitao. No que se refere ao ordenamento
das partes, a maioria dos escritos est vinculada
a uma das fontes. Nos glosadores j se encontram
tais obras: Summa in Digesta. Codicemp., tambm
nos juristas franceses, sob o nome de Paratitla.
Assim estava bem. Mais tarde, porm, manteve-
se a ordem nos compndios e comentrios, o que
estava absolutamente equivocado. A maioria das
obras est elaborada segundo esta ordem.
Disto difere o comentrio de Stoedt (a
respeito dos livros 1 a 27 das Pandectas), que
passa de ttulo em ttulo e coloca introdues.
O melhor, porm, o Comentrio de
Conzius. Hpfner legou-nos uma obra sobre as
Instituies que semelhante, mas no totalmen-
te recomendvel por carecer de plano.
Dentre os comentrios s Pandectas,
aquele que perdurou durante mais tempo o
76 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A j URDI CA 77
A melhor e talvez a nica obra til :
Comment. iuris civilisde Hugo Donellus, que, em
vinte e oito livros, contm o sistema completo
do direito romano privado. No incio, imprimi-
ram-se s onze livros, em Frankfurt, em 1589-
1590, em 2 foi. Depois, Scipio Gentilis editou
todos os vinte e oito em Frankfurt, entre 1595
e 1597, em 5 foi. Posteriormente, mais comple-
to e em in-flio, em Hanau, 1612, em Frankfurt,
1626 e em Lukka, 1762-1770 uma obra es-
plendidamente editada. Knig encomendou uma
nova edio, 1 . 1, Nuremberg, 1800, 8
a
. Em cer-
to sentido, a melhor obra sobre o direito ro-
mano, porque todos os outros planos esto su-
bordinados a ele. O sistema apropriado e mui-
to recomendvel, Considera-se esta obra como
sendo mais difcil que as novas em grande me-
dida trata-se de um preconceito. Mesmo que
muitas coisas estranhas devam ser superadas, elas
desaparecero com um pouco de prtica, ento
a obra se tornar mais segura e mais fcil. Este
valor especial quase totalmente desconhecido,
apenas foi utilizado na medida em que se en-
contraram opinies a seu respeito.
Neste ponto, tambm devemos conside-
rar o seguinte comentrio: Hillinger, Donellus
enuckatus, Jenae, 1710, 4
a
, impresso juntamente
com a edio de Lukka.
Outro sistema do direito : Domat, Les
lois rviles dans kur ordrenaturel, Paris, 1689, 4
a
. O
ordenamento ruim, ele tomado dos enga-
gements (obrigaes) etsuccessions (sucesses). No
total, bastante pobre, mas pode ser utilizado a
respeito de um caso. Para ns, Domat um es-
critor completamente estranho, e freqente-
mente encontramos opinies pouco comuns.
Berger, Oeconomiaforensis, para prticos,
como tratado de teoria muito ruim. Ele foi
editado pelos clebres juristas Bach, Winkler e
Haubold (Lp., 1801, 4
S
).
Hofacker, Principia iuris romani. Sem d-
vida, esta obra possui um grande mrito, mas,
em parte, pelo prprio plano, que no s abran-
ge o sistema do direito romano mas tambm o
do direito atual, e em parte porque, devido
morte de Hofacker, ficou carecendo de homoge-
neidade e no serve como base para o estudo.
Elaborao de partes individuais do sistema
a) Elaborao de partes individuais do
direito. Aqui ajudam as obras biblio-
grficas comuns.
b) Elaboraes de questes particula-
res. As mesmas encontram-se indi-
cadas em forma dispersa.
Em ambos os casos, necessria certa
familiaridade com a literatura'de dissertaes, to
necessria quanto difcil. A este respeito, est fal-
tando um repertrio prprio. Por este motivo,
tenta-se revisar rapidamente qualquer coleo
importante e assim reunir certas normas. Por
exemplo, vai-se encontrar que as dissertaes do
sculo XVII so completamente inteis.
O melhor do repertrio encontra-se em
Hofacker, Princpios.
i
78 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA 79
Direitopenal
Alm das obras bibliogrficas gerais que
correspondem a esta rea, existem algumas ou-
tras especficas para o direito penal: Uteratura de
derechofeudaly criminal. Bastante defeituosa.
Algo melhor : Uteratura dederecho penal
(de Blmner), Lp.,1794.
O direito penal, mais do que qualquer
outro campo da jurisprudncia, est apoiado so-
bre diferentes fontes independentes entre si: ale-
ms e romanas, duas legislaes completas que
quase sempre abarcam os mesmos objetos. Por
' este motivo, enquanto se cometer o erro de no
separ-las, e se persistir no mesmo, no ser pos-
svel uma elaborao profunda.
Novamente, os escritos se dividem em
literatura da interpretao, da histria e do sis-
tema.
INTERPRETAO
1. Direito penal romano
A esse respeito quase no se fez nada. A
interpretao h de se procurar no direito pri-
vado romano, do qual no est muito separada.
2. Direito penal alemo
A fonte principal a Carolina, sobre a
qual apareceram muitos comentrios devido
sua escassa extenso. O comentrio principal
o de Bhmer, mas no uma interpretao ver-
dadeira. Nesse sentido, o melhor o de Kress.
Melhores ainda so alguns antigos, como os de
Ziriz e Renus. Walchii, Glossariumgerm. interpret.
CCC inserwens,Jtnae, 1790, 8
9
.
Quem mais fez pela crtica do texto foi
Koch, embora tenha tido que remontar s fon-
tes originais, j.que se ateve quase exclusivamente
s edies antigas da Carolina.
ELABORAO HISTRICA
1. Direito penal romano
No havemos de procurar nada a esse
respeito entre os nossos penalistas, porque o me-
lhor foi feito pelos fillogos.
A histria externa do direito segue o
mesmo caminho querer, direito civil, enquanto a
interna tratada em* vrios escritos, os de Hei-
neccius, entre outros;. Os escritos apresentam
diferenas conformemos perodos.
Primeiro perodo. At o ano de 604 u.c.
eram poucas as leis-penais.
Naturalmente no existia nada mais im-
portante do que a\ funo de juiz,, j que s a
jurisdio foi determinada de forma precisa. H
muita escurido a.respeito.
Autores para o primeiro perodo so:
Sigonius, Deantiquojurepopuli romani. Na seo
80 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
de antiquojure viumrom. Lib. 2, cap. 18 - de
judiais. Lib. 2, cap. 3. Scipio Gentilis, Disputationes
iurispubl. rom. opera t. 1, Neapol., 1763.
Van Der Hoop, Deiis, qui antiquitus apud
Romanos decriminibus judicarunt. Lugo. Batav. 1723
apudMeerm. insuppl.
Madihn, Vissitudines rerumcriminalium
apud Romanos. Halae, 1772.
. Toli, Diss.philog. dequaestion, rerumcapita-
lium, Hardervyci, 1776.
F. Sachs, Deordinejudiciorumpubl. apud
Romanos. Ultrajecti, 1784.
Heyne, 2 progr. dejudiciorum publicorum
rationeet ordineapud Romanos, 1788, opusc. acad.,
t. 4, n
s
4, 5; t. 3, n
fi
11.
Segundoperodo. No ano de 604 u.c. (149
a.C.) surge a lex Calpurnia derepetundis. Tornou-
se fato corriqueiro ditar uma lei prpria para cada
delito. Afloram as quaestionesperpetuae, por exem-
plo, a lex Julia por cima do crimen laesae majestatis,
por isso melhor o estudo das / ^particulares.
Esse perodo acaba sob o imprio de Augusto.
Sigonius, 1. c. Comentrios das Institui-
es sob o ttulo de publ. jud.
Terceiroperodo. Todo o direito penal an-
tigo tinha por fundamento a constituio repu-
blicana. Por este motivo, devia ser reformado
pelos imperadores. Pode-se considerar .este pas-
so como concludo no incio do sculo III. A
jurisdio tornou-se mais simples. L. 1. pr. de
officiopraefecti urbi.
ME T ODOLOGI A J URDI CA 81
Devido prtica dos tribunais, estabele-
ceram-se penas mais severas, algumas introduzi-
das no direito penal desde o direito civil, por exem-
plo, a maioria dos casos de furto. Surgem os crimi-
na extraordinria, crimes para os quais bastante a
satisfao privada, mas so punidos publicamente.
possvel conhecer esta nova forma
atravs dos escritos dos juristas que falam em
prtica judicial. Especialmente aqui temos o
quinto livro de Paulus. D. 47. 48.
Quartoperodo. A partir deste perodo, as
constituies dos imperadores continuaram desen-
volvendo o direito penal. especialmente impo-
rtante a influncia da religio crist. As fontes
principais so: L. 9, Cod. J ust, e L. 9, C. Theod.
A melhor elaborao do quarto perodo
encontra-se no comentrio de Gothofred a res-
peito de L. 9, C. Theod. '
Quintoperodo. J ustiniano tambm com-
pilou o direito antigo e, por esse motivo, surgiu
uma estranha mistura de institutos velhos e noj-
vos. Deve-se, ento, separar tudo: o direito anti-
go do direito prtico justiniano.
Para este perodo quase nada foi feito, a
maioria considerou tudo como se fosse contem-'
porneo.
Comentrios sobre as Pandectas (L. 47,|
48) e o Cdigo (L. 9).
Ant. Mathaeus, Decriminibus, oferece o
seu prprio comentrio sobre os livros 47 e 48
das Pandectas.
82 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
2. Direito penal alemo
A CCC esua histria. Trata-se dos tribu-
nais alemes de jurados e suas modificaes por
meio da influncia do direito romano, especial-
mente da histria dos governos de Maximiliano
I e Carlos V.
Alm das obras gerais, especialmente
recomendvel, devido.qualidade de seu mate-
rial, mas no como uma obra histrica, Malblank,
Geschichterpeinkhen Halsgerichtsordnung, Nrnberg,
1783, 8
B
.
Depois da CCC, toda modificao reali-
zada foi por meio da prtica dos tribunais. Por
este motivo, seria desejvel uma histria dos mes-
mos. Porm, por estar relacionada com a hist-
ria da literatura, resulta difcil.
LITERATURA DO SISTEMA
Ho de ser considerados a respeito os
comentrios mencionados sobre as Pandectas,
o Cdigo e a CCC.
Os sistemas que seguem um prprio pla-
no, sistemas estes que so mais freqentes no
direito civil, so mais importantes, embora, em
geral, ainda muito incompletos. E necessrio re-
visar o que h de melhor, para ter uma viso ge-
ral pessoal. As fontes histricas esto sempre
misturadas. A elaborao.da parte mais difcil,
chamada parte geral, ainda to acientfica, que
necessariamente cada um deve procurar, pontos,
de vista pessoais.
ME T O DO LO GI A J URDI CA 83
Os maiores sistemas derivam dos italia-
nos, mas so pouco teis e declinam entre os
anos 1750-1760. Resultados deBeccaria.
Dentre os alemes, existem muitos co-
mentrios, na maioria ruins.
Quistorp, Peinliches Recht, intil para o
estudo. Trata-se de uma compilao sem espri-
to, o que os prticos preferem.
A elaborao da parte geral de Kleins-
chrod j foi criticada.
As duas obras mais teis' so: Meister,
Principia iuris criminalis, que contm pouco de
novo, embora apresente as opinies gerais em
forma simples, e Feuerbach, Lehrbuch desPeinlichen
Rechts, que o melhor que foi feito at agora,
mesmo com erros.
E, para estar ao par da literatura deste
tempo, podem-se recomendar as duas publica-
es seguintes: A melhor, Bibliothek des Krimi-
nalrechts, de Grolmann, Almendingen e Feuer-
bach, e o desaparecido Archiv des Kriminalrechts,
de Klein, Kleinschrod e Konopak.
Terceira Parte
METODOLOGIA DO ESTUDO
ACAD MICO DO JURDICO
Em outros tempos, na Idade Mdia, a
comunicao cientifica e acadmica eram uma e
a mesma coisa. Em nossa poca, especialmente
desde a inveno da arte da imprensa, isto mu-
dou muito, porque quase tudo o que pode ser
ouvido nas universidades, pode ser lido tambm
nos livros. Com isto, as universidades perderam
muito do seu prestgio natural e assim tambm
os Spruchcolkgia, j que no detm o monoplio
da comunicao cientfica.
Afirmou-se que as universidades agora
so suprfluas, mas pode-se dizer o contrrio,
pois, s perdendo aquele monoplio, ganharam
um terreno prprio. Querendo atingir o objeti-
vo de um estudo erudito, no final deste, deve
estar formada, na mente dos estudantes, uma
viso independente a respeito da cincia, de
modo tal que eles possam se movimentar livre-
mente. , ento, sempre necessrio o estudo pro-
86
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY ME T O DO LO GI A J URDI CA
87
priamente erudito. Contra esta idia, existe o
preconceito de que o estudo erudito comple-
tamente diferente daquele que possui o homem
de negcios. O orgulho pedante destes ltimos
transportou este conceito para sua rotina de ne-
gcios e assim se manteve. O mal entendido
fcil de suprimir.
Sem estudas acadmicos, possvel que
o objetivo de todo o estudo cientfico seja atin-
gido, tanto pelo homem de negcios quanto pelo
homem de cincia?
E possvel, porm muito pouco freqen-
te, devido s muitas dificuldades. Dentro de cada
homem, em certa medida, existe um incio, de
preguia espiritual, de modo que ele faz somen-
te aquilo que lhe oferecido em primeiro lugar.
Se algum aprender uma cincia s por meio dos
livros, sem assistir s aulas, e, alm disso, estu-
dar por conta prpria, estar sujeito, em grande
medida, s quilo que acontece acidentalmente,
adotar opinies alheias, ter um comportamento
totalmente passivo perante as mesmas, no ten-
do uma viso livre da cincia. No estudo, exis-
tem muitas dificuldades, especialmente para o ini-
ciante, que no se podem superar facilmente sem
consultar alguma outra pessoa que j tenha estu-
dado profundamente toda a cincia, que dela te-
nha uma viso geral e que tenha atingido certo
aperfeioamento.
Ambos os argumentos desaparecem no
estudo acadmico. O primeiro, a falta de exerc-
cios sistemticos da prpria atividade, ser su-
perado por meio do ensino oral, assim tambm
o segundo, ou seja, as inmeras dificuldades que
surgem da grande quantidade de escritos sobre
a mesma matria.
A verdadeira prova que atingiu o ensino
acadmico a seguinte:
Todas as cincias encontram-se in-
timamente vinculadas entre si, e se
o ensino for liberal (como deve ser),
esta vinculao deve estar exatamen-
te reconhecida.
Do mesmo modo tambm deve sur-
gir o contraste da cincia em ques-
to a respeito de toda outra cincia.
Todo estudo liberal, ento, conduz a uma
cultura literria profunda.
O objetivo das universidades mal in-
terpretado, e tanto terica quanto praticamente,
ope-se opinio generalizada de que consiste
em ensinar os conhecimentos mais indispens-
veis na forma mais breve e simples possvel. Isto
pode ser conseguido muito mais facilmente por
meio dos livros. O verdadeiro objetivo da uni-
versidade o de nos introduzir no estudo cien-
tfico, de forma tal que nenhuma parte deste seja
estranha para ns, ou, pelo menos, que esteja-
mos em condies de aprender o que faltar de
modo mais fcil e profundo.
Aplicado isto no estudo acadmico da
jurisprudncia, o seu objetivo deveria ser con-
duzir at tudo aquilo pertencente jurisprudn-
cia. A respeito do estudo absoluto, necessrio
88 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
89
que para ns nada resulte estranho em exegese,
histria e sistema, ou seja, que o estudioso saiba
ou ao menos possa encontrar onde poder
aprender o restante.
Para esclarecer aquilo que foi exposto,.
serve bem:
Plano do curso jurdico acadmico
Todas as aulas deveriam estar assim or-
ganizadas:
No primeiro curso deveria ser dada uma
introduo s fontes, de modo tal que nada fi-
casse estranho. Mas, como isto s possvel por
meio da histria, deveria ser oferecida a hist-
ria do direito e, dentro dela, a pesquisa das fon-
tes.
Pertence ao segundo curso o conheci-
mento dos resultados das fontes, o sistema. Mas
no deveria ser apresentado como algo demons-
trado, e sim como algo que se deve descobrir.
Tambm seria necessria a vinculao com a
exegese, de modo que o sistema surgisse evidente
em cada momento da interpretao.. Para isto,.
no se requer a totalidade do material, mas to
s aquilo que tende elaborao posterior de
todos os objetos. Este ltimo parece no ser
possvel. Porm o se pensarmos quanto pos-
svel ganhar em tempo, e quanto se beneficia a
sensibilidade do auditrio com a brevidade e a
eliminao do desnecessrio. Por este motivo,
uma palestra breve pode, freqentemente, con-
ter mais conhecimentos reais.
0 estudo da jurisprudncia segundo
o estado atual das universidades
As nossas universidades no tm esse
ordenamento, embora por regra geral tendam no
sentido desse objetivo. Porm os meios para atin-
gi-lo no so bem-escolhidos, j que as aulas, na
sua maioria, nada mais oferecem que aquilo que
um livro bem escrito sobre a matria poderia
oferecer. Prescindindo disto, evidentemente, es-
pera-se mais proveito de uma palestra acadmi-
ca que de um livro, que pode ser igualmente bom
ou melhor ainda, conforme o seu ndice (se no
melhor, pelo menos um pouco diferente).
Ento, o que isto?
Cada livro um fato particular da srie
de elaboraes da cincia. Ao invs, a palestra
acadmica np assim. No se espera que ela
contenha algo de novo, porque dela s
v
e espera
que nos conduza diretamente ao estudo da cin-
cia e da literatura.
. Em. que est baseada esta diferena?
O que toda comunicao, todo livro ou
palestra podem conter de melhor , sem dvi-
da, o mtodo de pesquisa. Segundo dizemos, po-
demos encontr-lo em cada forma de comuni-
cao. Mas nos livros ele deve ser extrado pelo
leitor e descoberto mediante um processo arti-
ficial, o que possvel, mesmo que difcil.
Completamente diferente o caso da pa-
lestra acadmica, em que o mtodo de pesquisa
conseguido diretamente, ou seja, em que o m-
todo comunicado ao auditrio tambm de for-
90 FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
ME T O DO LO GI A J URDI CA 91
ma direta. A dissertao acadmica, ento, no
suprflua. Porm, como se supe que nem
sempre assim, deveramos pensar que assim,
e trat-la de um modo diferente de como real-
mente - o qual to difcil quanto o estudo
de um livro.
A aplicao dos princpios fundamentais
gerais do estudo da jurisprudncia pressupe o
seguinte princpio: "Este estudo consta de in-
terpretao, histria e sistema". Tudo isso deve-
ria se expor em separado, mas devido a que as
dissertaes acadmicas esto preocupadas quase
unicamente com a apresentao do sistema, de
resultados, o ouvinte deve fazer uso dela e vin-
cular-lhe sua prpria interpretao. Trata-se, en-
to, no s de crer em tudo o que se diz, mas de
comprov-lo.
Os meios auxiliares ( para tirar proveito das palestras)
Estudodas fontes
Aquilo que deve acontecer antes da dis-
sertao - preparao. Aqui, como em geral, o
estudo das fontes o melhor meio auxiliar. O
melhor caminho parece ser o seguinte: contro-
lar as passagens de referncia e comparar com
elas os princpios a serem comprovados. Porm,
isto somente seria possvel se, nas prprias cita-
es, houvesse um plano e uma perfeio, pois
no deveriam conter nada intil, nem esquecer
nada essencial. Poucas vezes este o caso, e no
pode ser encontrado em nenhum livro nem em
nenhuma' aula universitria. Realiza-se um bom
exerccio revisando rapidamente as fontes, sem
passar'por alto nada importante. Notas devero
ser tomadas. Assim, ser possvel obter facilmen-
te uma viso do mtodo do professor e extrair
o melhor da sua dissertao.
A nica dissertao preparada segundo
o que foi comentado a de Hugo sobre as Pan-
dectas.
*' S deste modo possvel aprender a in-
terpretao das fontes: apenas mediante uma in-
terpretao prpria pode-se construir uma opi-
nio pessoal para julgar as inmeras opinies
alheias.
Utilizaoimediata das dissertaes acadmicas
Devemos tom-las criticamente, no se
tratando especialmente de controlar a verdade
das sentenas particulares, mas de obter a viso
do todo. H, em toda dissertao, definies,
conceitos, panoramas esquemticos etc, meras
facilidades, justamente o de menor importncia.
A parte essencial, o mtodo da pesquisa, no
pode ser encontrado em tais meios auxiliares
lgicos. No devemos nos distrair do real, mas
nos acostumar a modificar freqentemente as
definies dadas, mesmo no sendo as melho-
res. Os pontos de vista pessoais do professor
devem ser apenas meios fceis para nos comu-
nicarmos.