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SOMMAIRE
Pages

LISTE DES RECOMMANDATIONS .....................................................................................

AVANT-PROPOS ....................................................................................................................

I. LE CONTRAT DE PARTENARIAT : UN OUTIL EN VOIE DE BANALISATION .......

A. UN OUTIL DINSPIRATION BRITANNIQUE ...................................................................

B. LORIGINE, UN OUTIL DROGATOIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE .............. 10


1. Le recours un contrat global justifi par la complexit ou lurgence dun projet ................. 11
2. Les garde-fous constitutionnels ............................................................................................ 13
C. LTABLISSEMENT DUNE VALUATION PRALABLE .............................................. 15
D. DES MODES DE RMUNRATION ET DE FINANCEMENT DROGATOIRES ........... 16
II. UNE VOLONT DE GNRALISER LES CONTRATS DE PARTENARIAT .............. 17
A. LES RAISONS DUN SUCCS RAPIDE ............................................................................. 17
1. La mission dappui aux partenariats public-priv : un outil de proslytisme en faveur des
contrats de partenariat......................................................................................................... 17
2. Une valuation pralable qui, par dfinition, ne peut pas tre crdible, faute de pouvoir
sappuyer sur des donnes connues au moment o elle est faite ............................................ 18
B. UNE FORMULE A PRIORI SDUISANTE MAIS SOUVENT FALLACIEUSE POUR
LA PERSONNE PUBLIQUE ................................................................................................ 21
C. UN OUTIL HAUT RISQUE POUR LA PUISSANCE PUBLIQUE..................................
1. Une bombe retardement budgtaire souvent ignore ..........................................................
a) Un double risque de rigidification et dviction des budgets des personnes
publiques .......................................................................................................................
b) La croyance dune possibilit dinvestissement suprieure ses capacits
dendettement ...............................................................................................................
c) La difficult dvaluer le cot rel dun contrat de partenariat .................................
2. Un outil souvent mal adapt aux projets ..............................................................................
3. Les problmes poss par la frquente insuffisance des comptences appropries au sein de
la personne publique ............................................................................................................
4. Un risque contentieux proportionnel la taille du projet ......................................................

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D. UN EFFET DVICTION DES PME-TPE ............................................................................


1. Des contrats de partenariat capts par un oligopole ..............................................................
2. Des PME non slectionnes en raison du caractre global du contrat....................................
3. Des PME rduites aux fonctions de sous-traitance .........................................................
4. Une minoration de la prise en compte de la spcificit des mtiers ........................................

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LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

III. REVENIR UN ENCADREMENT STRICT DU RECOURS DES CONTRATS


DE PARTENARIAT ............................................................................................................ 35
A. PRCISER LES CRITRES DE RECOURS DUN CONTRAT DE PARTENARIAT ......... 35
1. Rviser les critres de la complexit et de lurgence .............................................................. 35
2. Supprimer le critre de lefficience conomique ..................................................................... 37
B. RENDRE EFFECTIF LACCS DES PME-TPE LA COMMANDE PUBLIQUE .............
1. Rserver le contrat de partenariat des oprations dpassant un seuil financier ...................
2. Obliger rserver un part minimale de lexcution du contrat aux PME et artisans. ............
3. Systmatiser la garantie de paiement en faveur des sous-traitants ..................................
4. Exclure le choix de lquipe darchitecture du champ du contrat de partenariat.....................

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C. DFINIR UNE DOCTRINE DE RECOURS AUX CONTRATS DE PARTENARIAT ........ 42


D. PROFESSIONNALISER LA COMMANDE PUBLIQUE ET FAIRE DE LA MAPPP
UN VRITABLE OUTIL DEXPERTISE.............................................................................. 43
1. Une structuration de la personne publique en mode projet autour de comptences de
haut niveau ......................................................................................................................... 43
2. Renforcer les capacits de contre-expertise de la Mappp ........................................................ 44
E. RENFORCER LINFORMATION DES COLLECTIVITS TERRITORIALES AVANT
LA CONCLUSION DUN CONTRAT DE PARTENARIAT .............................................. 46

LISTE DES RECOMMANDATIONS

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LISTE DES RECOMMANDATIONS


Prciser les critres de recours un contrat de partenariat
Recommandation n 1 : Prciser la dfinition du critre de complexit
Recommandation n 2 : Prciser la dfinition du critre de lurgence
Recommandation n 3 : Supprimer le critre de lefficience conomique pour
justifier le recours un contrat de partenariat
Rendre effectif laccs des PME-TPE la commande publique
Recommandation n 4 : Rserver les contrats de partenariat des oprations dont
le cot excde un montant minimal
Recommandation n 5 : Fixer par la loi ou le rglement une part minimale de
lexcution du contrat de partenariat confie aux PME et artisans
Recommandation n 6 : Renforcer les garanties de paiement des entreprises
auxquelles il est fait appel par le partenaire priv pour lexcution du contrat de
partenariat
Recommandation n 7 : Exclure le choix de lquipe darchitecture du champ du
contrat de partenariat et organiser en consquence la concurrence pour
ltablissement dun tel contrat sur la base dun projet architectural pralablement
dfini et adopt

Dfinir une doctrine de recours aux contrats de partenariat et professionnaliser


la commande publique
Recommandation n 8 : Dfinir une doctrine qui permette de ne pas recourir au
contrat de partenariat pour les services pour lesquels ils sont peu adapts
Recommandation n 9 : Favoriser la mise en place par la personne publique
dquipes projet recouvrant des comptences de haut niveau tous les stades de la
vie dun contrat de partenariat
Recommandation n 10 : Retirer la Mappp son rle de promotion
Recommandation n 11 : Substituer lvaluation pralable une tude approfondie
sur les capacits financires prvisibles de linstance se proposant de signer un
contrat de partenariat et sur ses capacits de remboursement moyen et long
termes sans obrer ses capacits dinvestissement et de fonctionnement eu gard
aux donnes disponibles
Recommandation n 12 : Confier ltablissement de lvaluation pralable,
recentre sur ses dimensions juridique et financire, des organismes publics,
indpendants et habilits
Renforcer linformation des collectivits territoriales
Recommandation n 13 : Pour les collectivits territoriales, rendre obligatoire lavis
de la Mappp ou de la DDFiP avant la conclusion dun contrat de partenariat

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LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

AVANT-PROPOS

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AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,
Voici prs de dix ans que les pouvoirs adjudicateurs disposent dun
nouveau montage contractuel : le contrat de partenariat.
Introduit dans notre droit, dans le cadre dune ordonnance1 et donc
dun dbat parlementaire notoirement court, le contrat de partenariat sest
ajout plusieurs instruments juridiques existants qui ont pour particularit
de lier contractuellement un prescripteur public et un prestataire
priv, entranant un transfert important de charges et de risques de la
personne publique vers son partenaire priv et en retour des incertitudes et
des risques financiers non ngligeables pour le prescripteur . Depuis sa
cration, le contrat de partenariat, communment appel partenariat
public-priv ou PPP , a suscit de vifs dbats opposant ses adeptes et ses
pourfendeurs.
Vos rapporteurs ont souhait, au terme de cette dcennie, mesurer
les effets de ces nouveaux contrats afin den apprhender le plus
objectivement possible les avantages mais aussi les inconvnients et risques
quil induit. Plusieurs rapports ont dj explor ces questions, quils manent
de la Cour des comptes, du conseil gnral de lenvironnement et du
dveloppement durable ou de linspection gnrale des finances, dernier
rapport densemble sur le sujet que le ministre de lconomie et des finances,
M. Pierre Moscovici, a transmis vos rapporteurs.
Sans revenir sur un travail largement effectu par ces rapports, vos
rapporteurs ont choisi de se concentrer sur les grands enjeux que prsentent
les contrats de partenariat. Ils ont voulu rpondre cette question
fondamentale : compte tenu des risques quils peuvent prsenter, les contrats
de partenariat sont-ils pour les personnes publiques qui en ont conclus une
bombe retardement ?
Mme si les contrats de partenariat ne reprsenteraient, selon les
rares tudes disponibles, que 5 % du PIB en France, leur impact sur les

Ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

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LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

finances publiques est inquitant, surtout dans un contexte de rarfaction de


la ressource budgtaire.
Vos rapporteurs se sont paralllement attachs examiner ces
contrats sous langle de leurs utilisateurs directs les pouvoirs adjudicateurs
et les partenaires privs mais aussi des petites et moyennes entreprises qui,
sans tre partie ce contrat, en subissent les effets indirects, soit par leur
viction, soit par leur participation leur excution comme sous-traitant.
Ce bilan serein est dautant plus ncessaire que le recours aux
contrats de partenariat sest acclr. Selon les estimations de linstitut pour
la gestion dlgue (IGD), 156 contrats de partenariat ont t attribus entre
2004 et mi-2012, pour un montant de 34 milliards deuros hors taxe.
Prcisons que sur ces 156 contrats, 124 dentre eux ont t conclus par les
collectivits territoriales.
Ajoutons quen prvision de la transposition des deux directives
europennes du 26 fvrier 2014 visant rformer les procdures de passation
des marchs publics, le Gouvernement a fait part de son intention de
rationaliser les rgles relatives aux diffrents partenariats public-priv,
ouvrant la voie des modifications des rgles relatives aux contrats de
partenariat. Il a sollicit une habilitation procder par ordonnance pour
unifier et rationaliser lensemble des rgles relatives aux contrats de la commande
publique qui sont des marchs publics au sens du droit de lUnion europenne1, y
compris les contrats de partenariat public-priv, notamment en ce qui concerne les
conditions de recours ces contrats et de leur mise en uvre 2.
Ce rapport a lambition de contribuer une discussion
parlementaire sur un dossier sur lequel le Parlement na pas eu jusqu
prsent loccasion de se prononcer. la suite dune habilitation, les contrats
de partenariat ont t crs par une ordonnance dont la ratification implicite
na pas permis aux assembles parlementaires de dbattre. Le projet de loi de
2008 partait du postulat selon lequel les contrats de partenariat devaient
parfois tre facilement gnraliss postulat partiellement battu en brche
par la dcision du Conseil constitutionnel3 relative ce projet de loi.
Vos rapporteurs estiment quil est plus que temps que le lgislateur
se saisisse nouveau du dossier. Le but de ce rapport est de contribuer la
ncessaire nouvelle lgislation sur ces sujets.

Au regard de la lgislation de lUnion europenne, le contrat de partenariat est un march public,


mme si, en droit franais, il sen distingue formellement.
2 Article 27 du projet de loi relatif la simplification de la vie des entreprises, dpos sur le Bureau
de lAssemble nationale le 25 juin 2014.
3 Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n 2008-567 DC.
1

AVANT-PROPOS

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I. LE CONTRAT DE PARTENARIAT : UN OUTIL EN VOIE DE


BANALISATION
De subsidiaire et drogatoire, le contrat de partenariat est devenu,
depuis sa cration en 2004, et plus encore aprs le vote de la loi n 2008-735
du 28 juillet 2008, un outil contractuel parmi dautres, concurrenant les
marchs publics classiques ou les dlgations de service public.
Le contrat de partenariat est une forme de partenariat public-priv
qui, en ralit, est une notion plus large, bien que les deux formules soient
souvent confondues.
En effet, les partenariats public-priv recouvrent, outre les contrats
de partenariat, les autorisations doccupation temporaire (AOT) couples
des locations avec option dachat, les baux emphytotiques administratifs
(BEA), les baux emphytotiques hospitaliers (BEH) ainsi que les dispositifs
sectoriels destins rpondre aux besoins de la justice, de la police et de la
gendarmerie nationale1.
A. UN OUTIL DINSPIRATION BRITANNIQUE

Le contrat de partenariat trouve son origine dans la Private Finance


Initiative (PFI), lanc par le gouvernement de M. John Major en 1992. Le PFI
correspond une forme de PPP qui associe un programme de march public,
dans lequel le secteur public achte des lments dactif immobiliss au secteur priv,
une forme dexternalisation o les services publics sont contractuellement fournis
par le secteur priv 2. Il ne sapparente toutefois pas une privatisation dans
la mesure o les acteurs publics conservent un rle prpondrant dans
linitiative et la dtermination du projet.
En raison du dveloppement de ce mode de contractualisation du
service public entre les personnes publiques et le secteur priv depuis 1992,
entre 10 et 15 % des investissements publics en Angleterre sont aujourdhui
financs par le biais des PFI3.
Toutefois, les consquences pour le contribuable du recours ce
mode de gestion sont apparues plus ngatives que cela tait espr au
dpart, compte tenu du cot lev, terme, de la redevance verse. Ces
critiques sur le cot, combines celles sur lopacit et le manque de

Prvus par les lois n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la
scurit intrieure (LOPSI) et n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dorientation et de programmation
pour la justice (LOPJI).
2 Note de la Chambre des communes de 2003.
3 PFI: strengtheninglong-term partnerships , document du HM Treasury, mars 2006 (graphique
2.2, page 16).
1

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LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

flexibilit, ont conduit le Trsor britannique1 adopter, en dcembre 2012,


une nouvelle approche du partenariat public-priv avec la Private Finance
2 (PF2)2. Lobjectif du PF2 est de modifier terme le primtre des contrats,
de rduire les risques encourus par la personne publique et la part du
financement dorigine bancaire dans les fonds privs investis et daugmenter
la part des fonds manant de la personne publique.
Le Royaume-Uni est donc apparu ds 1992 comme un prcurseur en
matire de cofinancement par les secteurs priv et public des investissements
publics. Il a t depuis lors suivi par de nombreux autres tats de lUnion
europenne. Mais les rsultats constats ont conduit le Royaume-Uni revoir
trs sensiblement la formule. Paralllement, le droit europen a inflchi la
pratique anglaise du partenariat public-priv, notamment en gnralisant les
rgles de mise en concurrence. La transposition en janvier 2006 dune
directive communautaire3 a, en outre, permis de substituer la procdure de
dialogue comptitif la simple ngociation bilatrale entre les parties au
contrat.
B. LORIGINE, UN OUTIL DROGATOIRE DE LA COMMANDE
PUBLIQUE

Lexemple britannique a inspir la France, comme de nombreux


autres tats europens, pour la mise en place des contrats de partenariat. La
France avait toutefois connu le dveloppement de marchs globaux avec les
marchs dentreprise de travaux publics (METP) avant que cette formule
contractuelle ne soit reconnue comme illgale par le Conseil dtat4.

Les marchs dentreprise de travaux publics


Lapparition du contrat de partenariat na pas constitu une rupture brutale dans
la contractualisation des rapports entre secteurs public et priv. En effet, prexistait une
forme de partenariat public-priv avec les marchs dentreprise de travaux publics, dits
METP, selon lexpression dcoulant de la jurisprudence du Conseil dtat5.
Dans le cadre de ces contrats, lentreprise, rmunre par une collectivit, tait
charge de la construction dun ouvrage et de la gestion du service auquel il tait affect.
Lintrt du METP tait de confier une mission globale lentreprise. Sur le plan
budgtaire, le METP permettait un paiement diffr, tal dans le temps, en rupture avec
la pratique antrieure du paiement forfaitaire aprs service fait. Toutefois, une affaire de
corruption, dite des lyces dIle de France, prcipita le discrdit des METP.
Il sagit dune matire dvolue au HM Treasury en Angleterre en labsence de disposition
lgislative en matire de PPP.
2 Document dorientation Une nouvelle approche des contrats de partenariat public priv du HM
Treasury, dcembre 2012.
3 Directive 2004/18/CE relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de
travaux, de fournitures et de services.
4 Conseil dtat, 8 fvrier 1999, Prfet des Bouches-du-Rhne c/ Commune de La Ciotat, n 150931.
5 CE, 11 dcembre 1963, Ville de Colombes, Rec. p. 62.
1

AVANT-PROPOS

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Des personnes publiques ont alors expriment de nouveaux montages, confrant


lentreprise la matrise douvrage et conservant un bail sur lquipement ralis, afin
dtaler le paiement des travaux dquipements publics dans le temps, pratique sur laquelle
la jurisprudence a eu se prononcer1.
Dans les annes 2000, le lgislateur sest inspir de mcanismes contractuels
identiques ceux que la pratique avait pu mettre en place. Se sont ainsi dvelopps des
contrats de partenariats public-priv sectoriels qui dcoulent par exemple de la
LOPSI 2, de la LOPJ 3 ou encore de lordonnance du 4 septembre 2003 en matire de
sant publique, ouvrant la voie aux grands principes du contrat de partenariat cr en juin
2004.

Le contrat de partenariat a t conu, ds lorigine, comme un outil


dexception, sappuyant sur un rgime juridique largement drogatoire
celui du droit commun de la commande publique, et dont le recours a t
strictement encadr par le Conseil constitutionnel.
1. Le recours un contrat global justifi par la complexit ou
lurgence dun projet
Le contrat de partenariat est un contrat administratif global, qui
autorise une personne publique ou une personne prive charge dune
mission de service public confier un tiers une mission globale incluant
la fois le financement dun ouvrage, sa construction ou sa transformation, et
son entretien, son exploitation, sa maintenance et sa gestion et, le cas
chant, dautres prestations de services concourant lexercice, par la
personne publique, de la mission de service public dont elle est charge. Il
diffre ainsi de la matrise douvrage publique classique dans le cadre de
laquelle ces missions sont confies plusieurs entits. Il se caractrise ainsi
par la conclusion dun contrat unique qui permet la personne publique
contractante de navoir quun seul interlocuteur sur lensemble de la
procdure. Il porte sur un dlai relativement long afin de permettre au
prestataire priv damortir ses investissements.
Le contrat de partenariat droge ainsi au droit commun de la
commande publique en ce quil concentre entre les mains du partenaire
priv la matrise duvre et la matrise douvrage, l o la loi n 85-704 du
12 juillet 1985 impose la dissociation de ces fonctions. En outre, le contrat de
partenariat prvoit un mode de rmunration du prestataire spcifique.
Par sa dcision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a pris en
compte avec beaucoup de rserve les contrats de partenariat. Il a jug quils
ntaient pas contraires la Constitution sous la seule et essentielle
Cf, pour exemple, CE, 1994, Sofap-Marignan
Loi d'orientation et de programmation pour la scurit intrieure 29 aot 2002
3 Loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice
1
2

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LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

rserve que leur utilisation ne soit pas gnralise mais uniquement rserve
des situations rpondant des motifs dintrt gnral1. En particulier, le
Conseil constitutionnel a estim que la gnralisation de telles drogations au
droit commun de la commande publique ou de la domanialit publique serait
susceptible de priver de garanties lgales les exigences constitutionnelles
inhrentes lgalit devant la commande publique, la protection des
proprits publiques et au bon usage des deniers publics , obligeant les
ordonnances rserver de semblables drogations des situations rpondant
des motifs dintrt gnral tels que lurgence qui sattache, en raison de
circonstances particulires ou locales, rattraper un retard prjudiciable, ou bien []
la ncessit de tenir compte des caractristiques techniques, fonctionnelles ou
conomiques dun quipement ou dun service dtermin.
De cette rserve dinterprtation, est issu larticle 2 de lordonnance
n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat qui prvoit quil
ne peut tre recouru un contrat de partenariat que sil est expressment
justifi de droger au droit commun, au regard de lun des deux critres
suivants :
- la complexit du projet dans les cas o la personne publique ne
disposait pas des moyens, comptences et ressources ncessaires la
ralisation du projet, eu gard la complexit de celui-ci ;
- lurgence, lorsquil sagit de rattraper un retard prjudiciable
lintrt gnral affectant la ralisation dquipements collectifs ou lexercice
dune mission de service public ou de faire face une situation imprvisible.
Ces deux critres ont t complts, par larticle 2 de la loi
n 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, par celui
de lefficience conomique selon lequel compte tenu soit des caractristiques
du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est charge,
soit des insuffisances et difficults observes dans la ralisation de projets
comparables, le recours un tel contrat prsente un bilan entre les avantages et les
inconvnients plus favorable que [les bilans] d'autres contrats de la commande
publique . Il a toutefois t prcis juste titre ! que le critre du
paiement diffr ne constitue pas, lui-seul, un tel avantage. En dautres
termes, ce critre rend possible la conclusion dun contrat de partenariat si
celui-ci est source dconomies par rapport un autre mode de la commande
publique encore faut-il le dmontrer, ce qui est problmatique ! et non
simplement parce quil offre des facilits budgtaires la personne publique.
Il convient de prciser que ces trois critres sont alternatifs et non
cumulatifs.

Conseil constitutionnel, 26 juin 2003, n 2003-473 DC, considrant 18.

AVANT-PROPOS

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2. Les garde-fous constitutionnels


Si le Conseil constitutionnel a autoris la mise en uvre et
llargissement du recours aux contrats de partenariat, il sest nanmoins
oppos, dans une jurisprudence constante, une gnralisation de cette
nouvelle forme de contractualisation. Il estime que ds lors que cette formule
est drogatoire au droit commun, elle doit rester strictement cantonne des
situations exceptionnelles qui sont dlimites en fonction de critres dfinis
par la loi.
Le Conseil constitutionnel a ainsi censur une partie du dispositif de
la loi du 28 juillet 2008 qui qualifiait d urgente une srie de projets, dans
des domaines trs divers (infrastructures de transport sinscrivant dans un
projet de dveloppement durable , travaux permettant damliorer lefficacit
nergtique des btiments publics, etc.) au motif que ces dispositions avaient
pour effet de limiter la porte de l'valuation pralable et d'empcher le juge
d'exercer son contrle sur le caractre d'urgence 1. Une telle disposition aurait
eu pour effet de contourner les critres fixs par la loi : le lgislateur estimait
par avance la condition durgence remplie pour plusieurs annes dans
certaines situations, sans permettre au juge de discuter ce point.
La disposition figurant dans le projet de loi tait tautologique et
aboutissait un dtournement de la prcdente dcision du Conseil
constitutionnel. Elle revenait dire : puisque lurgence est ncessaire,
dclarons que tout est urgent pendant quatre ans !
Le Conseil constitutionnel a galement censur les dispositions
concernant le conventionnement entre plusieurs collectivits territoriales
dans le cadre de projets relevant de la comptence partage de ces dernires.
En effet, en autorisant une collectivit raliser lvaluation pralable,
conduire la procdure de passation, signer le contrat et ventuellement
en suivre lexcution pour le compte dautres collectivits concernes, les
dispositions lgislatives concernes ont t dclares non conformes
larticle 72 de la Constitution, lequel prvoit dune part qu [a]ucune
collectivit territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre et, dautre part,
que la loi peut autoriser lune dentre elles () organiser les modalits de leur
action commune mais pas dterminer les modalits de laction commune
de plusieurs collectivits.
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a prcis les trois critres de
recours un contrat de partenariat.
Sagissant du critre de lurgence, le Conseil constitutionnel, puis le
Conseil dtat, ont eu loccasion de prciser selon quelles modalits les
personnes publiques pouvaient voquer un tel critre pour justifier du
recours au contrat de partenariat. Dans sa dcision du 26 juin 2003, le
Conseil constitutionnel a prcis que lurgence tait constitue en raison de
1

Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n 2008-567 DC, considrant 14.

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LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

circonstances particulires ou locales par la ncessit de rattraper un retard


prjudiciable . Le Conseil constitutionnel a ensuite complt cette rserve
dinterprtation en jugeant qu il rsulte des termes mmes de la dcision [du
26 juin 2003] que lurgence qui sattache la ralisation du projet envisag est au
nombre des motifs dintrt gnral pouvant justifier la passation dun contrat de
partenariat, ds lors quil rsulte objectivement, dans un secteur ou une zone
gographique dtermins, de la ncessit de rattraper un retard particulirement
grave affectant la ralisation dquipements collectifs. Ce considrant de
principe est la reprise de la rserve que le Conseil dtat avait lui-mme pos
dans un arrt du 29 octobre 20041.
Cette jurisprudence constitutionnelle a t confirme par la dcision
du 24 juillet 2008, rendue pralablement la promulgation de la loi du
28 juillet 2008 qui dispose quil peut y avoir urgence lorsquil sagit de
rattraper un retard prjudiciable lintrt gnral affectant la ralisation
dquipements collectifs ou lexercice dune mission de service publics, quelles que
soient les causes de ce retard, ou de faire face une situation imprvisible.
Le Conseil Constitutionnel a, en outre, prcis que lurgence qui
s'attache la ralisation du projet sentend comme celle rsultant
objectivement, dans un secteur ou une zone gographique dtermins, de la
ncessit de rattraper un retard particulirement grave, prjudiciable l'intrt
gnral et affectant la ralisation d'quipements collectifs ou l'exercice d'une
mission de service public .
En revanche, la premire application jurisprudentielle par les
juridictions administratives du critre de lurgence a laiss penser, dans un
premier temps, quune telle dfinition devait tre interprte de faon
restrictive, linstar de la jurisprudence constitutionnelle. En effet, le
tribunal administratif dOrlans, saisi sur un contrat de partenariat conclu
par le dpartement du Loiret pour la construction du collge de
Villemandeur, a jug que latteinte porte au fonctionnement du service public
par le retard affectant la ralisation du collge de Villemandeur ne prsentait pas,
supposer mme que le Dpartement ait accompli toutes diligences pour y remdier,
un caractre de gravit suffisant pour justifier lgalement quil soit drog au droit
commun de la commande publique par le recours au contrat de partenariat 2.
Ainsi, le juge administratif considrait que lurgence justifiant le recours un
contrat de partenariat quivalait une situation de force majeure.
Comme la Cour administrative dappel de Nantes, le Conseil dtat
na toutefois pas suivi ce raisonnement dans sa dcision du 23 juillet 20103,
retenant une dfinition plus large de lurgence : il a considr que ce critre
tait respect mme si le retard est imputable la collectivit. La personne
Conseil dtat, 29 octobre 2004, Sueur, n 269814.
Tribunal administratif dOrlans, 29 avril 2008, Lenoir et Syndicat national des entreprises de
second uvre du btiment (SNSO), ns 0604132 et 0604140.
3 Conseil dtat, 23 juillet 2010, M. A et Syndicat national des entreprises de second uvre du
btiment, n 326544.
1
2

AVANT-PROPOS

- 15 -

publique est donc en mesurer de crer elle-mme la situation durgence qui


lui permettra par la suite de justifier son recours un contrat de partenariat.
Ainsi, les drogations au droit commun de la commande publique
apparaissent, pour le Conseil dtat, moins proccupantes que les difficults
daccs au service public ou que les atteintes dautres intrts publics dont
les collectivits sont en charge. Le Conseil dtat a toutefois soulign que
lurgence ne pouvait tre caractrise par de simples difficults ou
inconvnients .
Concernant la complexit, celle-ci peut tre de nature juridique,
technique ou financire, laissant la personne publique une marge
dapprciation.

Dcision de la Cour administrative dappel de Lyon du 2 janvier 2014,


Commune de Commentry
La jurisprudence a ainsi eu loccasion dannuler le recours au contrat de
partenariat au motif dune absence de complexit suffisante du projet de la personne
publique. La commune de Commentry, comptant 7 100 habitants, avait dcid de construire
une piscine en recourant au contrat de partenariat prvu l'article L. 1414-2 du code
gnral des collectivits territoriales. Le conseil rgional de l'Ordre des architectes a
demand au tribunal administratif de Clermont-Ferrand puis la cour administrative
d'appel de Lyon, l'annulation de la dlibration du conseil municipal autorisant le maire
signer le contrat et la dcision mme du maire dcidant de signer le contrat.
Par arrt du 2 janvier 20141, la Cour a jug que les particularits allgues du
projet de piscine taient insuffisantes pour caractriser, dans les circonstances de l'espce,
une complexit telle que la commune n'ait pas t objectivement en mesure de dfinir seule,
et l'avance, les moyens techniques rpondant ses besoins. En l'absence de particularit
suffisante du projet, la cour a estim que la commune avait la capacit dtablir les
spcifications techniques en termes de fonctionnalit ou de performance de lopration. En
consquence, la cour annula le contrat de partenariat

Enfin, le critre de lefficience conomique a t valid par le


Conseil constitutionnel dans sa dcision du 24 juillet 2008. Il a toutefois
assorti sa validation dune trs importante rserve en rappelant que la
gnralisation de telles drogations au droit commun de la commande publique ou de
la domanialit publique serait susceptible de priver de garanties lgales les exigences
constitutionnelles inhrentes l'galit devant la commande publique, la
protection des proprits publiques et au bon usage des deniers publics 2.
C. LTABLISSEMENT DUNE VALUATION PRALABLE

Pour vrifier leffectivit et la prsence dun de ces critres, la


personne publique doit procder, avant la conclusion du contrat,
Cour administrative dappel de Lyon, 2 janvier 2014, Conseil rgional de l'Ordre des architectes
d'Auvergne c/ Commune de Commentry, n 12LY02827.
2 Conseil constitutionnel, 24 juillet 2008, n 2008-567.
1

- 16 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

ltablissement dune valuation pralable afin de justifier que le choix


dun contrat de partenariat pour un projet donn constitue la rponse la
plus pertinente. Lvaluation pralable na pas vocation, en revanche,
justifier ou remettre en question lopportunit dun projet : la dcision
politique de raliser un ouvrage est considre comme acte et dfinitive et
ne peut tre remise en question par lvaluation pralable.
La rdaction dun tel document nest pas laisse lapprciation de
la personne publique, laquelle doit suivre les prescriptions de larrt du
2 mars 2009 relatif la mthodologie applicable l'valuation pralable la
mise en uvre d'une procdure de passation d'un contrat de partenariat1.
Les valuations pralables comportent deux parties principales :
- dune part, une analyse juridique des diffrentes formules de la
commande publique pouvant sappliquer au projet en question ;
- dautre part, une analyse conomique de lefficience de la
ralisation du projet en contrat de partenariat, en comparaison avec les
autres formules.
Lvaluation pralable est rdige par la personne publique ou, ce
qui est le cas en pratique, par un conseil librement choisi par elle.
D. DES MODES DE
DROGATOIRES

RMUNRATION

ET

DE

FINANCEMENT

Outre des dlais damortissement plus longs, le caractre global et


lexistence de critres stricts pour y avoir recours, le contrat de partenariat se
distingue des autres formes dachat public par des modalits de
rmunration de la personne prive largement drogatoires au droit
commun de la commande publique.
Dune part, cette rmunration est chelonne sur toute la dure de
lexploitation et nintervient pas, dun seul bloc, aprs constat dun service
fait ou aprs rception des travaux .
Dautre part, elle nest pas ncessairement forfaitaire et
intgralement prdfinie puisque la mconnaissance de critres de
performance peut valoir au cocontractant des pnalits financires dduites
de sa rmunration et que les recettes de valorisation , issues de
lexploitation par le cocontractant du domaine public, peuvent se substituer
une partie de la redevance verse par la personne publique.
Quant au financement dun contrat de partenariat, il prend la forme
dun montage de financement de projet classique avec :

Arrt du 2 mars 2009 relatif la mthodologie applicable l'valuation pralable la mise en


uvre d'une procdure de passation d'un contrat de partenariat NOR: ECEM0831572A.

AVANT-PROPOS

- 17 -

- dune part, la contractualisation entre la personne publique et le


titulaire du contrat de partenariat qui peut tre une socit dont les
actionnaires sont les principales entreprises prives participant au projet ;
- dautre part, un financement reposant sur les fonds propres de la
socit de ralisation ddie au projet, titulaire du contrat de partenariat,
qui reprsentent environ 10 % du montant total du projet, et sur des
financements bancaires, dont la nature volue entre la construction et
lexploitation de louvrage.
Il convient de prciser quune fraction de la dette bancaire de long
terme (au maximum 80 % de linvestissement et du financement du projet)
fait lobjet dune cession de crance par la socit de ralisation ddie au
projet, dite cession Dailly , aux tablissements bancaires.
II. UNE VOLONT
PARTENARIAT

DE

GNRALISER

LES

CONTRATS

DE

A. LES RAISONS DUN SUCCS RAPIDE

1. La mission dappui aux partenariats public-priv : un outil de


proslytisme en faveur des contrats de partenariat
Lordonnance du 17 juin 2004 prvoit que toute valuation pralable
un contrat de partenariat conclu par ltat doit tre soumise lavis dun
organisme expert : la mission dappui aux partenariats public-priv
(Mappp).
Institue par un dcret du 19 octobre 20041, mise en place le
27 mai 2005 et rattache au ministre de lconomie et des finances, la
Mappp est devenue un service comptence nationale rattach au directeur
gnral du Trsor. Elle est obligatoirement saisie sur tous les projets de
contrat de partenariat conclus par ltat, ses tablissements publics et les
tablissements publics hospitaliers, deux tapes de la procdure :
- dune part, avant lengagement de la procdure dattribution :
pralablement au lancement dun avis dappel public la concurrence, la
Mappp valide, au regard des recommandations quelle a fixes, le principe
du recours un tel contrat au vu de lvaluation pralable qui mane du
porteur du projet, et non de la Mappp ;
- dautre part, aprs lengagement de la procdure dattribution : la
Mappp intervient alors pour vrifier que loffre finale est en adquation avec
ce qui tait attendu et conforme ses recommandations. Le ministre charg

Dcret n 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant cration de la mission dappui aux partenariats
public-priv.
1

- 18 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

de lconomie autorise la signature dun contrat de partenariat en sappuyant


sur lavis de la Mappp.
La Mappp est en revanche saisie, titre facultatif, par les
collectivits territoriales sur leur projet de contrat de partenariat. Cette
facult se justifie par le principe constitutionnel de libre administration des
collectivits territoriales qui interdit ltat dexercer une contrle pralable
sur les choix de gestion des collectivits.
Lavis rendu par la Mappp sur une valuation pralable ne lie pas la
personne publique et nentrane aucun effet sur la suite de la procdure, en
particulier sur le contenu de lavis dappel public la concurrence ou du
dialogue comptitif.
La Mappp est galement charge daccompagner les administrations
lors de lattribution et de la finalisation des contrats, en rdigeant des
clausiers-types et des prconisations relatives aux dispositions
contractuelles. Lobjectif de ce clausier est de rduire lasymtrie
dinformation entre la personne publique et le partenaire priv, qui bnficie
souvent dun savoir-faire en la matire contrairement lacheteur public.
Toutefois, comme le constate lInspection gnrale des Finances1, leffort de
standardisation du clausier-type est limit au regard de la diversit des projets et des
montages .
Outre ses fonctions de conseil et dvaluation, la Mappp poursuit
galement une mission de promotion, destine valoriser le recours aux
contrats de partenariat auprs des personnes publiques potentiellement
intresses. Vos rapporteurs estiment, linstar de lInspection gnrale des
Finances, que le triple rle confi la Mappp est problmatique. [] Cette
configuration met de facto la Mappp en situation de potentiel conflit dintrts.
De surcrot, sa comptence se limitant aux seuls contrats de
partenariat, vos rapporteurs estiment que lexamen des valuations
pralables effectu par la Mappp est, par nature, biais au dtriment des
autres formules juridiques de la commande publique.
2. Une valuation pralable qui, par dfinition, ne peut pas tre
crdible, faute de pouvoir sappuyer sur des donnes connues
au moment o elle est faite
En thorie, lvaluation pralable, au moins dans sa partie
comparative, est cense apporter un gain en termes de transparence et
dobjectivation de la dcision publique et vise participer au bon usage des
deniers publics en fondant la dcision sur des bases objectives. Pourtant, les
retours danalyses des valuations pralables conduisent considrer avec
une grande rserve les rsultats fournis.
Rapport de linspection gnrale des finances, Mission dvaluation des partenariats publicpriv, n 2012-3-027-02, dcembre 2012.
1

AVANT-PROPOS

- 19 -

Vos rapporteurs regrettent que lvaluation pralable soit devenue


une simple formalit et non une tape essentielle de la rflexion de la
personne publique pour choisir la formule juridique la plus adapte pour
la ralisation dun projet. Les personnes publiques se contentent souvent de
rappeler des arguments prconstitus sans quune rflexion approfondie ait
t mene en amont : lvaluation pralable se transforme alors en simple
argumentaire en faveur du recours un contrat de partenariat. Aussi, la
Cour des comptes estimait-elle, propos des partenariats public-priv
pnitentiaires, que ces valuations sont davantage menes pour justifier une
dcision prise en amont que pour aider un choix futur .
Lexamen de plusieurs valuations pralables conduites par
lInspection gnrale des Finances et la Cour des comptes ont mis en exergue
plusieurs faiblesses inhrentes ce document.
Tout dabord, lobligation dtablir une valuation pralable ne
simpose que dans le cadre dun contrat de partenariat et non pour les
autres outils de la commande publique. Ds lors, la personne publique
ninvestit dans celle-ci quaprs avoir acquis la certitude quelle souhaite raliser
linvestissement avec ce type de montage. Dans les faits, lvaluation pralable
constitue donc davantage une tude technique pralable la ralisation dun projet
en PPP quun vritable outil daide la dfinition du meilleur montage juridique
possible.
Ensuite, il convient de ne pas minorer le rle des assistants la
matrise douvrage (AMO) chargs de llaboration de lvaluation pralable
qui ont un intrt laboutissement du projet et sa ralisation. En effet, la
mission de ces conseils peut se prolonger dans le cadre de la procdure de
passation et dexcution du contrat.
Ds lors, les hypothses qui servent de base lvaluation sont
gnralement formules dans un sens trs favorables aux contrats de
partenariat. Il sagit davantage dun plaidoyer pour un choix dj fait que
dune dmonstration. Au surplus, les lments susceptibles de fonder une
telle dmonstration sont mconnus. La personne publique se fonde donc
inluctablement sur des donnes biaises , porteuses dun biais
doptimisme spcifique en faveur des contrats de partenariat, comme lont
constat MM. Franois Lichre et Frdric Marty.
Ce constat se traduit, selon eux, par une trop forte dpendance de la
personne publique vis--vis des AMO, ce qui induit un phnomne
dasymtrie informationnelle. Mais il se traduit galement par le fait que
lvaluation pralable compare le bilan attendu du recours un contrat de
partenariat, pourtant incertain, compte tenu de la longue priode sur
laquelle elles sappliquent, avec celui dune procdure classique que la
personne publique na pas lanc et dont, par dfinition, on ne sait rien. Ds
lors, comme la Cour des comptes la, plusieurs reprises, constat, les
valuations pralables, tendent dvaloriser, souvent sur des critres

- 20 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

arbitraires et des donnes dont la fiabilit est discutable, les formules


classiques de la commande publique au profit du contrat de partenariat.

Critiques mthodologiques des valuations pralables


La qualit des valuations pralables et des donnes sur lesquelles elles se
fondent a pu susciter une srie de critiques quant la mthode employe.
titre dexemple, lInspection gnrale des finances souligne que les dlais de
ralisation dun projet par un contrat de partenariat sont souvent sous-valus alors
mme que la prcision du projet de calendrier est un lment dterminant et conditionne
directement la valorisation des gains socio-conomiques, associs au montage . En effet, les
valuations pralables mettent en valeur un dlai de ralisation dans le cadre dun contrat
de partenariat toujours infrieur celui constat dans le cadre dun projet en matrise
douvrage publique. Or on constate que les dlais de ralisation sont, gnralement,
suprieurs aux prvisions de quatre mois en moyenne.
De mme, on peut constater labsence de rfrences empiriques prcises
destines tayer lanalyse des cots de conception et de ralisation. Les donnes qui
servent justifier le recours un contrat de partenariat sont rarement prcises et ne
peuvent faire lobjet dune contre-expertise. Par ailleurs, certaines donnes sont quantifies
sans justification et, comme le constate lInspection gnrale des Finances, un coefficient
doptimisation est parfois appliqu au cot de construction prvu en contrat de partenariat, afin
de traduire une ventuelle capacit du partenaire priv raliser les gains de productivit. Or rien
ne permet de sassurer de lexistence de ces gains de productivit et de les quantifier.
Sagissant des contrats de partenariat dans le domaine de la construction ou
rnovation dtablissements pnitentiaires, la Cour des comptes relevait galement,
en 2011, plusieurs biais. Elle observait notamment que la comparaison des valeurs
actualises nettes (VAN) en fonction des deux scenarii matrise douvrage publique ou
partenariat public-priv faisaient systmatiquement lobjet dune correction finale en
faveur du contrat de partenariat. En effet, dans de nombreuses valuations pralables, il
apparat que la comparaison des valeurs actualises nettes (VAN) donne la faveur aux oprations
ralises selon le montage traditionnel de la loi MOP, mais que lanalyse des risques, pourtant trs
subjective, retourne lavantage en faveur du montage des PPP . Et la Cour de poursuivre : la
Mappp justifie cette bascule par la faible culture du risque du secteur public, qui lamne de
faon automatique sous-estimer ces derniers ou les ngliger, entrainant ainsi immanquablement
des drapages importants de dlais de ralisation et de cot de construction, puis dentretien .
Lvaluation pralable prsente donc des lments relatifs au risque, tant sur les
plans quantitatif que qualitatif, relativement fragiles. LInspection gnrale des Finances
estime cet gard que les risques de falsification des calculs sont rels.

Vos rapporteurs estiment que lvaluation pralable tablie par les


collectivits territoriales fait le plus souvent limpasse sur la question de la
soutenabilit budgtaire des engagements induits pour la collectivit
publique concerne par un contrat de partenariat, alors que cest la seule
question dirimante, la seule question qui devrait constituer un pralable
absolu au choix de recourir un contrat de partenariat, et alors que cette
obligation est logiquement prvue aujourdhui pour ltat et ses
tablissements publics par le dcret n 2012-1093 du 27 septembre 2012

AVANT-PROPOS

- 21 -

compltant les dispositions relatives la passation de certains contrats


publics.
B. UNE FORMULE A PRIORI SDUISANTE MAIS SOUVENT FALLACIEUSE
POUR LA PERSONNE PUBLIQUE

Le recours un contrat de partenariat prsente, a priori, pour les


personnes publiques, plusieurs avantages.
Tout dabord, la simplicit de la formule du contrat de partenariat
repose sur un lien contractuel unique avec un seul interlocuteur qui va
prendre en charge, en lieu et place de la personne publique, lensemble des
missions lies la ralisation dun projet, de la conception sa maintenance
et son exploitation, en passant par sa ralisation, sa construction et son
financement. Ainsi, la personne publique est de facto dcharge de la gestion,
souvent complexe, des interfaces avec de nombreux partenaires au profit de
la simplicit dun dialogue bipartite. Par ailleurs, lassociation du matre
duvre et des entreprises au sein dun groupement contractant permet,
selon lInspection gnrale des Finances, de trouver un optimum entre la
conception architecturale et les choix techniques retenus, en particulier pour la
phase dexploitation.
Ensuite, dans le cadre dun contrat de partenariat, la personne
publique peut thoriquement bnficier dune procdure dexcution plus
rapide, en raison de lassociation de la conception et de la ralisation, par
comparaison avec un contrat pass en loi MOP. Ainsi, le contrat de
partenariat peut offrir, au moins en thorie, une assurance plus forte du
respect des dlais . Les rares tudes existantes semblent confirmer cet
avantage, les travaux raliss dans le cadre dun contrat de partenariat tant
finaliss dans les dlais impartis.
Par ailleurs, les cots sont plus prvisibles pour la puissance
publique et le partage des risques apparat galement plus quilibr. Comme
le constate lInspection gnrale des Finances, le contrat de partenariat
apporte une certaine garantie, en phase de construction, contre dventuelles
drives de dlais et de cots . De surcrot, les montants dinvestissements
dune opration ralise en contrat de partenariat ntaient pas, jusquen
20101, enregistrs au bilan des pouvoirs adjudicateurs, ce qui permettait de
consolider une partie de lendettement ralis au titre des oprations
dinvestissement. Dsormais, lintgration de la valeur de lactif dans les
comptes des collectivits territoriales et la reconnaissance dun montant
quivalent en dette publique visent donner une image plus sincre et fidle
Arrt du 16 dcembre 2010 relatif l'instruction budgtaire et comptable M. 14 applicable aux
communes et aux tablissements publics communaux et intercommunaux caractre administratif ;
Arrt du 16 dcembre 2010 relatif l'instruction budgtaire et comptable M. 52 des dpartements
et de leurs tablissements publics administratifs ; Arrt du 16 dcembre 2010 relatif l'instruction
budgtaire et comptable M. 71 des rgions.
1

- 22 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

de la situation des comptes des collectivits. Cette modification comptable


est conscutive la mise en uvre par EUROSTAT du SEC 2010 (Systme
europen de comptabilit nationale et rgionale), qui a voulu combattre les
oprations dexternalisation comptable menes par certains tats membres
(ou leurs collectivits) souvent doubles par un jeu comptable qualifiant ces
partenariats public-priv dinvestissements alors que la rmunration par les
personnes publiques des oprateurs privs de partenariats public-priv est
une dpense de fonctionnement1. Le SEC 2010 sappliquera compltement
compter de septembre 2014 ; EUROSTAT conduira deux vagues denqutes
par an auprs des administrations nationales et locales pour contrler le
fonctionnement et la traduction comptable des partenariats public-priv.
De mme, le contrat de partenariat permet un talement dans le
temps de la dpense de rmunration de loprateur priv, vitant ainsi de
mobiliser sur une seule opration le budget dinvestissement annuel ainsi
que la scurisation des montants lis lentretien et la maintenance de
louvrage, ce qui permet dviter tout risque de rgulation budgtaire sur les
dpenses dentretien. En effet, comme les loyers verser au titulaire du
contrat de partenariat rsultent dun engagement contractuel, ils constituent
des dpenses obligatoires pour la personne publique.
Le contrat de partenariat permet, selon ses dfenseurs, de lever la
contrainte budgtaire et donc, dacclrer la ralisation dinvestissements
publics et de bnficier deffets dchelle ou de srie sur les cots de
ralisation.
Enfin, en recourant un contrat global avec un partenaire priv
allant de la conception lexploitation dun ouvrage, la personne publique
confie son prestataire des missions de maintenance dont elle se dsengage
alors et dont elle estime quelles sont mieux assures par cette dernire. Le
prestataire priv est galement soumis au respect de critres de performance,
sous le contrle de la personne publique. Le bnfice de gains defficience
par la personne publique est aussi li lapport, dans des domaines
techniquement complexes, de comptences spcialises dont la personne
publique ne disposerait pas.

Le SEC 2010 dfinit les partenariats public-priv comme des contrats de longue dure entre deux
units dans le cadre desquels une unit acquiert ou produit un actif ou un ensemble dactifs,
lexploite pendant une priode donne, avant de le transfrer une autre unit. De tels contrats sont
gnralement conclus entre une personne prive et une administration publique, mais dautres
combinaisons sont possibles, par exemple une socit publique peut tre une des deux units, ou
encore une institution prive sans but lucratif peut tre la seconde unit . Sont exclus de cette
dfinition et donc du champ de lenqute les partenariats public-priv comprenant une phase de
maintenance ou les contrats dans lesquels le partenaire priv est directement rmunr par les
redevances perues sur les usagers.
1

AVANT-PROPOS

- 23 -

C. UN OUTIL HAUT RISQUE POUR LA PUISSANCE PUBLIQUE

La formule du contrat de partenariat conduit dune certaine manire


un renoncement par la personne publique sa comptence de matrise
douvrage, au profit dune formule cls en mains rassurante, mais aussi
infantilisante 1. Le contrat de partenariat reprsenterait une forme de
simplicit contractuelle par opposition la complexit qui serait inhrente
la maitrise douvrage publique.
Toutefois, elle prsente plusieurs inconvnients pour les personnes
publiques, ltat ou les collectivits territoriales dont les consquences pour
les gnrations futures peuvent savrer trs nfastes, dautant plus que les
personnes publiques dveloppent un syndrome daddiction . Les
personnes publiques ayant dlgu de manire durable ces missions un
partenaire priv sans conserver lingnierie publique ncessaire sont ds lors
tenues de sen remettre leur partenaire priv pour lexercice de ces
missions. Toute volont de la personne publique de reprendre la matrise
douvrage pour des projets similaires prsente un cot dissuasif pour elle.
1. Une bombe retardement budgtaire souvent ignore
La principale motivation de recours un contrat de partenariat est
en fait dordre budgtaire et financier. Il faut rappeler cet gard que ceuxci se sont dvelopps dans un contexte macroconomique budgtaire qui
favorisait les montages fort effet de levier financier et permettait de limiter
trs significativement le surcot du financement public vis--vis du
financement priv. Ds lors, lintgration de tous les volets dun projet, y
compris celui du financement, dans un unique contrat global pouvait faire
sens. Le contexte budgtaire et financier tant aujourdhui diffrent, vos
rapporteurs souhaitent sarrter sur les diffrents risques auxquels peuvent
tre confronts les personnes publiques utilisant un contrat de partenariat.
Lanalyse des valuations pralables, les donnes souvent biaises
en faveur des contrats de partenariat et labsence dinformation relative la
soutenabilit budgtaire des engagements montrent que la personne
publique, en particulier les collectivits territoriales, se contentent danalyser
les enjeux immdiats dun projet pass en contrat de partenariat sans
apprcier lensemble des risques sur toute la dure du contrat.
Les risques sont dautant plus forts que le contrat de partenariat
peut devenir au fil du temps un carcan contractuel mme sil est plus
facile faire voluer quune dlgation de service public, par exemple.
Linsuffisance de la prise en compte des enjeux financiers lis un
contrat de partenariat sapparente une bombe retardement pour les
Contrats de partenariat : un outil drogatoire haut risque de MM. Yvon Goutal et Vincent
Touchard, La Gazette des communes, 19 novembre 2012.
1

- 24 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

gnrations futures. Philippe Seguin, alors premier Prsident de la Cour des


Comptes, avait compar, en 2009, les risques lis aux contrats de partenariat
pour les personnes publiques ceux du crdit revolving pour les
particuliers. Prenant lexemple du centre des archives diplomatiques du
ministre des Affaires trangres, la Cour des comptes constatait que
lautorisation doccupation temporaire du domaine public se traduisait par
41 % de surcot la charge du contribuable, si bien quelle invitait les
pouvoirs publics une rflexion approfondie sur l'intrt rel de ces formules
innovantes 1. Et Philippe Seguin de conclure peu avant son dcs : De faon
gnrale, on peut dire que ltat a fait preuve, dans toutes ces oprations, dune
myopie coteuse .
a) Un double risque de rigidification et dviction des budgets des
personnes publiques
Si le contrat de partenariat permet une certaine visibilit et, de facto,
une sanctuarisation de la dpense publique sur une longue priode, il fait
galement peser un double risque de rigidification et dviction sur le
budget des personnes publiques.
Comme la indiqu lInspection gnrale des Finances, le recours
un contrat de partenariat contraint sur plusieurs dcennies les budgets des
administrations publiques en augmentant la part de leurs dpenses dites rigides ,
cest--dire invitables, et en limitant leurs capacits de redploiement . Ainsi, un
contrat de partenariat cre un effet dinertie qui intervient, par ailleurs, sur des
budgets publics dj marqus par la prdominance de dpenses peu flexibles .
Pour les collectivits territoriales, la rigidification de la dpense
issue des contrats de partenariat est accrue par la rgle dor qui les empche
de recourir lemprunt pour quilibrer leur dpense de fonctionnement (les
contrats de partenariat tant financs sur le budget de fonctionnement
paiement de la redevance et non dinvestissement). En dautres termes, les
budgets locaux sont sous la double contrainte de la rgle dor et des
engagements passs, ce qui restreint les marges de manuvre de la
collectivit dans ses dpenses de fonctionnement. Ainsi, estime lInspection
gnrale des finances, le recours un contrat de partenariat reprsente un
risque budgtaire considrable, faisant peser de nouvelles dpenses pour plusieurs
dcennies sur un budget dj trs contraints .
Par ailleurs, le phnomne de rigidification de la dpense publique
est dautant plus dommageable sur le long terme quil conduit concentrer
dventuels resserrements budgtaires sur les programmes dinvestissements
futurs ou sur les budgets dentretien et maintenance des quipements
publics ayant fait lobjet dune acquisition selon les procdures
traditionnelles et dune exploitation dun service en rgie.

Rapport public annuel de la Cour des comptes, fvrier 2008.

AVANT-PROPOS

- 25 -

Le corolaire de la rigidification de la dpense publique est leffet


dviction sur les autres dpenses de fonctionnement. En effet, pour
dgager les ressources suffisantes pour le paiement des loyers de leurs
contrats de partenariat, les personnes publiques sont souvent contraintes de
redployer des moyens, voire le plus souvent de rduire leurs dpenses de
fonctionnement ou dinvestissement consacres dautres projets. Lexemple
du budget de la direction de ladministration pnitentiaire est cet gard
particulirement clairant.
Leffet dviction des dpenses extrieures au contrat de partenariat :
lexemple du budget de ladministration pnitentiaire
La Cour des comptes en 20111 a constat que La Cour avait dj not dans son
rapport public thmatique de 2010 la forte rigidit du budget de la direction de ladministration
pnitentiaire, conduisant flcher certaines dotations votes en loi de finances sans relle possibilit
dajustement en cours de gestion (gestion dlgue ; sant des dtenus ; placement sous surveillance
lectronique ; loyers budgtaires ; contrats de partenariat ; subvention verse lENAP).
La part des dpenses incompressibles na cess de crotre ces dernires annes : elle
reprsente dsormais 50 % du budget (soit 511 M), contre peine 34 % il y a trois ans (290 M).
Cette augmentation est due limportance prise par les crdits destins la gestion dlgue ainsi
que pour les loyers verss pour les PPP. Lapplication de la mise en rserve vient aggraver les
tensions.
Ainsi, toujours selon la Cour des comptes, au cours des annes rcentes, la monte
en charge des dpenses relatives la gestion dlgue et aux PPP, dsormais suprieures aux
dpenses de gestion publique, a entran une vive progression des dpenses de fonctionnement
conduisant ainsi un rel risque deffet dviction sur les autres dpenses de
fonctionnement de ladministration pnitentiaire.

b) La croyance dune possibilit dinvestissement suprieure ses capacits


dendettement
Le contrat de partenariat est souvent conu comme un instrument
de facilit par ltat mais aussi par les collectivits territoriales, qui leur
permettrait dinvestir au-del de leurs possibilits budgtaires et
financires en raison de la possibilit de bnficier dun paiement diffr.
Or, ainsi que la rappel la Cour des comptes, les investissements
raliss par la personne prive dans le cadre dun contrat de partenariat
correspondent en ralit un endettement public et devront faire lobjet de
remboursements par la puissance publique. Sagissant des contrats de
partenariat du plan Hpital 2007, elle a constat que les responsables des
hpitaux ont t sensibles au fait que le recours au partenariat public-priv
prservait leurs capacits dinvestissements ou leur permettait de continuer
investir alors mme quils avaient puis leurs capacits demprunts. 2

Communication la commission des finances, de lconomie gnrale et du contrle budgtaire de


lAssemble nationale sur les partenariats public-priv pnitentiaires, octobre 2011.
2 Rapport public annuel 2014, Les partenariats public-priv du plan Hpital 2007 : une procdure
mal assure , Cour des comptes, fvrier 2014.
1

- 26 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

Le constat est similaire dans le cadre du plan Campus. Le rapport de


la mission nationale dvaluation de lopration Campus1 a mis en vidence
la commodit que constitue, pour assurer le financement de plusieurs
oprations simultanment, un paiement diffr de celles-ci.
Dans son rapport de 2012, le conseil gnral de lenvironnement et
du dveloppement durable (CGEDD) estime que le cot de linfrastructure et
de son exploitation tant rparti sur lensemble de la dure du contrat, cet
talement de la dpense budgtaire aboutit minimiser la perception de la
dpense publique, ce qui pousserait dresponsabiliser les dcideurs
publics, mme si le CGEDD note que le fait de rendre la dpense publique
plus aisment supportable ne saurait constituer en soi un inconvnient :
payer un investissement selon un rythme parallle celui du service quil
apporte la collectivit est satisfaisant du point de vue de la thorie
conomique.
c) La difficult dvaluer le cot rel dun contrat de partenariat
Il est difficile dapprcier le cot final dun contrat de partenariat.
En effet, les cots finaux des oprations en contrats de partenariat font lobjet
destimations. Les modles utiliss sont complexes et les formules de calcul
prenant en compte un certain nombre dlments et dvnements variables
dans le temps rendent incertain le montant final des oprations horizon de
20 ou 30 ans. Des estimations ralises sur plusieurs projets montrent un
quasi-doublement des charges payer sur le long terme par rapport au
montant de linvestissement quivalent qui serait ralis en MOP, tant
entendu que le primtre de ce qui est financ nest plus le mme et que les
comparaisons restent difficiles.
Les conclusions du rapport de la mission nationale dvaluation de
lopration Campus sont explicites. Les charges quauront supporter les
universits ne diminueront pas alors mme que les projets mens auraient
d ou devraient conduire optimiser lexploitation des surfaces utilisables et
limiter les cots de locaux devenus plus performants au plan nergtique.
En outre, sur le plan thorique, lors de la signature dun contrat de
partenariat, la personne publique bnficie dun prix ferme et ne court pas
de risque quant la soutenabilit budgtaire des loyers. Toutefois, lors de
ltablissement des valuations pralables, le cot final du financement
nest que suppos. Les risques dvolutions dfavorables des marchs
financiers sont dautant plus probables que la situation de ces marchs est
instable. Cette instabilit incite souvent les candidats un contrat de
partenariat prvoir des offres avec un financement partiellement connu,
incluant des clauses de taux variable en fonction des conditions de march.
En dautres termes, mme lorsque la personne publique slectionne un
Rapport de la mission nationale dvaluation de lopration Campus (juillet octobre 2012),
prside par M. Roland Peylet, conseiller dtat et remis la Ministre de lenseignement suprieur
et de la recherche.
1

AVANT-PROPOS

- 27 -

candidat lissue dun dialogue comptitif, elle nest pas en mesure de


connatre les conditions exactes du financement et donc, in fine, la charge
budgtaire relle lie au contrat de partenariat. Par ailleurs, le prestataire
priv ne bnficie pas des mmes conditions demprunt sur les marchs que
la personne publique ; ds lors, celui-l aura tendance de rpercuter sur
celle-ci ce dsavantage structurel, ce qui participe au cot lev support par
le matre douvrage.
Ce constat est renforc par le fait que la crise financire a conduit
une diminution de la rentabilit des banques qui sont incites augmenter
leurs marges. De surcrot, le renforcement de la rglementation prudentielle,
prvue par le comit de Ble, restreint galement la capacit de financement
des tablissements de crdits. Ds lors, le financement bancaire traditionnel
des projets faisant lobjet dun contrat de partenariat peut se trouver
lourdement menac, selon lInspection gnrale des Finances, par des
exigences de garanties dmesures de la part des tablissements bancaires, qui font
peser des risques importants sur les acheteurs publics.
Enfin, les contrats de partenariat se caractrisent par un manque de
transparence, source de cots souvent ignors par les personnes publiques.
En effet, en raison de sa structure mme, le contrat de partenariat ne favorise
pas la transparence entre les deux partenaires : la personne publique ne
connat pas forcment tous les frais dintermdiation ou dingnierie qui lui
sont ensuite imputs.
2. Un outil souvent mal adapt aux projets
Une mauvaise dfinition initiale des besoins de la personne publique
peut aboutir la signature dun contrat de partenariat source de risques
juridiques et financiers importants face auxquels elle nest pas toujours
prpare. Surtout, un tel contrat peut conduire une potentielle
inadquation avec les besoins escompts et nuire la qualit du service
public.
Les auditions menes par vos rapporteurs ont mis en exergue que le
recours un contrat de partenariat ntait pas le plus adapt pour certains
projets : en particulier, certains quipements construits par la voie des
contrats de partenariat se sont avrs surdimensionns par rapport
lchelle locale et aux besoins de la personne publique. Le contrat de
partenariat a souvent t choisi par les collectivits territoriales pour des
projets non adapts, en mconnaissance du fait quen vertu de la loi, ce type
de contrat devait rester lexception.
Le rapport de la mission nationale dvaluation du plan Campus a
estim que le recours au contrat de partenariat a t pos comme une
condition pralable la ralisation des oprations immobilires finances
ce titre. Cette injonction a t mal reue par de nombreux acteurs, en raison
notamment de linadaptation du recours systmatique certaines

- 28 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

oprations pour lesquels une opration en matrise douvrage publique


savrait plus adapte.
Une explication ce surdimensionnement peut rsider dans la
plasticit des critres de recours un contrat de partenariat. En effet, le
recours un contrat de partenariat pour des raisons de complexit peut
inciter la personne publique accrotre artificiellement le champ du contrat
et le niveau dexigences du projet afin de rpondre ce critre. LInspection
gnrale des Finances a relev que certains projets comme ceux dclairage
public, a priori basiques, taient artificiellement rendus plus complexes par ajouts
de prestations connexes . Lurgence, quant elle, tait souvent motive par la
volont de raliser un projet avant une chance lectorale. LInspection
gnrale des Finances a ainsi mis en vidence un lien certain entre le
recours un contrat de partenariat et le cycle lectoral municipal.
3. Les problmes poss par la frquente insuffisance des
comptences appropries au sein de la personne publique
Les collectivits territoriales, en particulier les plus modestes
dentre elles, ne disposent pas des ressources internes suffisantes pour
ngocier avec des grands groupes disposant de lappui de plusieurs
conseils. Cest pourquoi le recours un contrat de partenariat est souvent
source de risques juridiques et financiers particulirement levs pour les
personnes publiques ne disposant pas des mmes armes que le partenaire
priv.
Dans le cadre des partenariats public-priv du plan Hpital 2007, la
Cour des comptes a estim que la direction de lhospitalisation et de
lorganisation des soins tait reste en retrait de ce dossier au profit de
structures ad hoc qui, elles-mmes, ont vu leur rle limit la publication
de recommandations et de documents de rfrence. Par ailleurs, la Cour des
comptes a dplor labsence de campagne de formation pralable
lexception de journes de formation.
La mission conduite par M. Peylet a identifi deux points
nvralgiques dont dpendent la clrit et le bon droulement des
oprations : le pilotage et lingnierie de projet. Or elle a constat que les
moyens des ples de recherche et denseignement suprieur (PRES) savrent
souvent insuffisants, notamment lors du passage de la conception la
ralisation, ces structures nayant pas vocation suivre ce type dopration.
Vos rapporteurs ont galement constat que la Mappp ntant saisie
que dune minorit de projets, sa saisine par les collectivits territoriales
ntant que facultative, elle ne permet pas de minimiser les risques de
contentieux pour les collectivits locales.
De mme, le contrle de lgalit effectu par les prfectures nest
pas assur de faon satisfaisante, alors mme que ces contrats relvent

AVANT-PROPOS

- 29 -

pourtant des actes prioritaires de la stratgie nationale en matire de


contrle de lgalit. Le contrle budgtaire se limite souvent un simple
contrle de la rgularit et du respect des rgles denregistrement
budgtaires et comptables. Il ne porte nullement sur la soutenabilit
budgtaire du recours un contrat de partenariat, question pourtant
centrale dans un contexte de rarfaction de la ressource budgtaire. Enfin,
lInspection gnrale des Finances a regrett labsence de sollicitation, par les
collectivits territoriales, des directions dpartementales et rgionales des
finances publiques, malgr le rle de conseil de ces dernires.
4. Un risque contentieux proportionnel la taille du projet
Comme pour tous les contrats publics, les recours contentieux
ventuels sont nombreux et peuvent viser aussi bien le contrat que les actes
dtachables (notamment les dlibrations de la collectivit ou le permis de
construire). Le risque pour le titulaire du contrat est particulirement lev,
quil sagisse de lannulation du contrat avant quil ait reu la moindre
rmunration, mais aussi des retards accumuls du fait du contentieux
(risque de pnalits, de retard dans sa rmunration) voire du retrait du
financeur qui ne sengage totalement quune fois purgs tous les recours. Le
risque est galement srieux pour la personne publique qui peut se trouver
contrainte, en cas dannulation, de devoir indemniser lourdement
lentreprise sans avoir le bnfice de la ralisation de louvrage.
Il parat difficile de lgifrer spcifiquement pour doter ce type de
contrat dun rgime contentieux diffrent de celui des autres contrats de
droit public. Il reste sen remettre linterprtation par le juge des rgles de
procdure. De ce point de vue, la jurisprudence rcente du Conseil dtat1,
tirant les conclusions de celle de ces dernires annes2, semble vouloir
restreindre srieusement les recours des tiers contre les actes dtachables et
poser des conditions contraignantes quant lintrt agir pour leur accs
au recours de plein contentieux. Mais cette jurisprudence ne constitue pas
une protection suffisante contre les alas du contentieux.
D. UN EFFET DVICTION DES PME-TPE

Si le modle du contrat de partenariat a des incidences pour les cocontractants la fois le pouvoir adjudicateur et son partenaire priv , il a
des implications particulirement fortes lgard de tiers aux contrats,
notamment les entreprises qui sont de facto vinces de la slection.

Conseil dtat, 4 avril 2014, Dpartement du Tarn-et-Garonne, n 358994


Conseil dtat, 16 juillet 2007, Socit Tropic travaux signalisation, n 291545 ; Conseil dtat,
28 dcembre 2009, Commune de Bziers n 304802 ; Conseil dtat, 21 mars 2011, Commune de
Bziers n 304806.
1
2

- 30 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

Vos rapporteurs relvent dailleurs un paradoxe : inspirs par une


logique de transfert au secteur priv dactivits pour mettre fin au monopole
public sur leur prise en charge, ces contrats aboutissent in fine une
situation oligopolistique dans le secteur concurrentiel, seule une poigne
de grands groupes tant en capacit de rpondre la procdure de slection.
MM. Lichre et Marty rsument ainsi la situation : En concentrant la
demande publique au travers dun contrat global de long terme, le [contrat de
partenariat] conduit sinon rduire laccs des PME la commande publique, du
moins les placer sous la dpendance des grandes entreprises .
1. Des contrats de partenariat capts par un oligopole
En effet, la conclusion de contrats de partenariat nest pas neutre
pour le secteur concurrentiel. Sans expliquer eux seuls les difficults
daccs des petites et moyennes entreprises (PME), voire des trs petites
entreprises (TPE), la commande publique, les contrats de partenariat
peuvent nanmoins constituer un obstacle supplmentaire pour ces
entreprises.
Vivement critique par les reprsentants des PME et TPE lors de leur
audition, cette situation a t relativise par dautres personnes entendues
par vos rapporteurs. Pourtant, un constat simpose : le contrat de partenariat
interdit davantage laccs des PME et TPE la commande publique, les
relguant dans une situation de sous-traitance sans leur assurer les garanties
qui sy attachent dans le cadre dun march public.
Lors de son audition, la confdration de lartisanat et des petites
entreprises du btiment (CAPEB) a galement insist sur le blocage que ce
type de contrat induisait pour les petites entreprises du btiment. Selon ses
reprsentants, le libre jeu de la concurrence est directement menac puisque
seules quelques grandes entreprises sont en mesure de sorganiser pour rpondre
ces contrats , directement ou par la voie de leurs filiales qui disposent de
lappui en moyens de la maison mre .
Le syndicat national du second uvre (SNSO) a ainsi fait valoir que
dans le cadre dun contrat de partenariat, loprateur priv doit apporter le
financement ncessaire la ralisation de louvrage et son entretien sur une
priode donne . Or cette obligation apporter les fonds est, par nature,
quasiment inaccessible une PME en raison principalement de sa souscapitalisation.
Cette problmatique est inhrente ce type de contrat. Ds lexamen
de lhabilitation du Gouvernement crer par ordonnance ces nouveaux
contrats de partenariat, notre collgue Bernard Saugey, alors rapporteur du
projet de loi, avait identifi cette difficult.

AVANT-PROPOS

- 31 -

Extrait du rapport n 266 (2002-2003) de M. Bernard Saugey


sur le projet de loi habilitant le Gouvernement simplifier le droit
Invitant votre commission des lois adopter lhabilitation introduire en droit
franais les contrats de partenariat, le rapporteur formulait alors des recommandations
destination du Gouvernement pour viter une viction des PME et des architectes de laccs
la commande publique.
Si la cration de nouvelles formes de contrats permettant le dveloppement du
partenariat public-priv en France s'avre pleinement justifie, votre rapporteur souhaite toutefois
rappeler qu'il est indispensable de prvoir des solutions pour que les petits entrepreneurs et les
architectes ne soient pas pnaliss.
Une place devra tre assure pour les architectes dans ces contrats globaux, afin de
prserver une certaine reconnaissance de leur fonction et maintenir la qualit architecturale des
constructions.
Concernant les petites et moyennes entreprises et notamment les artisans, il conviendra
que le gouvernement mette en place des dispositifs vitant qu'ils puissent tre carts
systmatiquement de ces nouveaux contrats.
Avec la remise en cause de l'allotissement, les petits entrepreneurs auront en effet grand
peine gagner ce type de contrats. En revanche, ils pourront toujours participer aux marchs
obtenus par les grandes entreprises par le biais de la sous-traitance, avec toutes les difficults que
cela peut galement comporter.
Il est en particulier courant que les entreprises gnrales fassent travailler en soustraitance les mmes petites et moyennes entreprises, et notamment les artisans, les autres se
trouvant de ce fait systmatiquement exclues des marchs publics.
Malgr un fort ancrage local qui pourrait jouer leur avantage dans le domaine de la
maintenance, les petites et moyennes entreprises craignent d'tre exclues du champ ouvert par ces
contrats en matire de commande publique.

2. Des PME non slectionnes en raison du caractre global du


contrat
Au cours des auditions, plusieurs objections ont t apportes ces
critiques et au constat selon lequel le contrat de partenariat favoriserait par
nature les grands groupes que sont Vinci, Eiffage et Bouygues.
Dune part, les difficults daccs la commande publique pour les
PME-TPE sexpliqueraient par limportance des projets qui font lobjet dun
contrat de partenariat, ce dont vos rapporteurs conviennent. cet gard,
quel que soit le montage juridique retenu, un projet dampleur comme la
construction du site de Balard ou du Palais de Justice de Paris nest pas en
soi accessible une PME. De mme, comme le relevaient lors de leur
audition les reprsentants de conseil gnral de lenvironnement et du
dveloppement durable (CGEDD), la construction dune ligne grande
vitesse quelle soit ralis via un contrat de partenariat ou en matrise
douvrage publique ne sadresse pas, titre principal, aux PME.
Dautre part, les PME pourraient soumettre une candidature par la
voie dun groupement qui runirait lensemble des entreprises ncessaires

- 32 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

pour rpondre la procdure de slection. En sunissant, elles pourraient se


porter candidates aux cts des grands groupes avec la chance dtre
retenues.
Cependant, cette possibilit ne rsout pas lensemble des difficults
structurelles des PME, notamment parce que le groupement candidat ne
dispose pas, le plus souvent, de lingnierie suffisante et quil prouve des
difficults pour sassocier un partenaire financier. Les PME et TPE ont un
accs trs difficile aux contrats de partenariat, mme de taille rduite.
En effet, les contrats de partenariat ajoutent en eux-mmes un frein
supplmentaire en raison de leur caractre global. La CAPEB le rsume
ainsi : ce nest pas parce quun contrat de partenariat serait de petite taille, quune
TPE ou une PME deviendrait plus facilement titulaire dun contrat de
partenariat . La conclusion de contrats de partenariat suppose une ingnierie
juridique, financire, technique et commerciale qui nest pas aisment la
porte des PME, et ce, quel que soit le montant du contrat de partenariat.
Vos rapporteurs sont attachs laccs des PME et TPE la
commande publique, ce que les contrats de partenariat freinent, y compris
sur les projets modestes qui pourraient tre raliss selon une autre formule
contractuelle plus accessible pour ces entreprises. leurs yeux, le contrat de
partenariat na pas t conu pour la construction, lexploitation et la
maintenance dun quipement modeste (piscine, gymnase, cole, etc.). Aussi
leur a-t-il paru ncessaire de rserver les contrats de partenariat des projets
dune taille critique suffisante.
3. Des PME rduites aux fonctions de sous-traitance
Une fois le contrat de partenariat attribu un grand groupe, les
PME et TPE ne peuvent participer son excution que comme sous-traitant
du partenaire priv. la diffrence dun march public qui leur serait
attribu directement, elles ne sont pas lies contractuellement avec la
personne publique mais avec le partenaire priv.
Quelques exemples de part sous-traite aux PME
Dans la contribution quil a laisse vos rapporteurs, le groupe Vinci fait valoir
quil sattache laisser une part dexcution aux PME locales. Le groupe Vinci prend pour
exemple le contrat de partenariat pour lautomatisation de trente-un barrages de lAisne et
de la Meuse pour lesquels il sest engag confier des PME, rpartie ainsi :
- 16 % pour la construction auxquels il faut ajouter 10 % confis par le
constructeur aux PME ;
- 12,5 % pour lexploitation et la maintenance ;
- 50 % pour les travaux de gros entretien.
De son ct, le groupe Bouygues construction relve que les engagements
contractuels quil prend afin de confier des PME une part dexcution du contrat de
partenariat ont toujours t respects, ne donnant lieu aucune pnalit. Il cite ainsi

AVANT-PROPOS

- 33 -

lopration relative aux collges du Loiret conclue en avril 2013 pour laquelle la part
sous-traite slve 53 % lors de la phase de conception et de construction alors que le
contrat de partenariat nen prvoyait que 48 %. titre dexemples toujours, le groupe
Bouygues construction cite ; parmi les projets de btiments remports par leurs filiales
franaises depuis fin 2011, la part quelles staient engages rserv aux PME durant la
phase de conception et de construction, savoir notamment :
- 25 % du cot des investissements pour luniversit de Bourgogne en mai 2013 ;
- 30 % du cot des investissements initiaux pour la cit municipale de Bordeaux
en dcembre 2011 ;
- 40 % du cot dinvestissement pour les lyces de Lorraine en novembre 2011 ;
- 25 % du cot dinvestissement pour la construction du tribunal de grande
instance de Paris en fvrier 2012.

Lors de leur audition, le SNSO et la CAPEB ont, lunisson, dnonc


les inconvnients qui rsultaient de cette situation pour les PME et les TPE.
Le partenaire priv choisit librement les entreprises auxquelles il fait appel.
La situation entre ce dernier et les entreprises quil sollicite paraissent ces
organisations dsquilibres provoquant, selon les termes du SNSO, une
vritable prdation commerciale . Et la CAPEB de prciser que les petites
entreprises du btiment nont pas de pouvoir de ngociation et doivent alors accepter
dexcuter le march dans des conditions prendre ou laisser .
La relation entre le partenaire priv et la personne publique nest
pas, contrairement aux marchs publics, place dans la cadre du code des
marchs publics, cadre jug protecteur par la CAPEB lors de son audition.
cet gard, les dispositions introduites en 2004 en faveur dune
participation des PME lexcution des contrats de partenariat apparaissent
minimalistes, voire purement symboliques. Si des rgles plus favorables
peuvent tre introduites sous limpulsion de pouvoirs adjudicateurs plus
volontaristes, leur absence de systmatisation rend insuffisante lattention
porte aux PME lors de la conclusion de ces contrats de partenariat.
4. Une minoration de la prise en compte de la spcificit des
mtiers
Les contrats de partenariat aboutissent une minoration de la prise
en compte de la spcificit des mtiers.
Le fait de recourir au contrat de partenariat a pour consquence que
le choix porte sur des agrgats. Chaque agrgat comprend : le financement
du projet, sa conception architecturale, sa construction, tous corps dtats
confondus (ce qui peut reprsenter vingt ou trente entreprises), son
exploitation, sa maintenance, son entretien et donc un ensemble
dentreprises voues ces trois dernires fonctions.
Les reprsentants des grands groupes, titulaires de la plupart des
contrats de partenariat, et les adeptes de cette formule font valoir lintrt

- 34 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

dune telle intgration des diffrentes fonctions. Cest un aspect des choses
qui doit tre pris en compte.
Il a ainsi t fait observer vos rapporteurs que sagissant des
constructions universitaires, alors que celles-ci sont, au dpart, de qualit
leur maintenance et leur entretien laissent dsirer au motif que les
dcideurs universitaires choisiront dinvestir dans des quipements
ncessaires pour la recherche plutt que dans la maintenance ou lentretien
des btiments. Avec le contrat de partenariat font-ils observer
lexploitation, la maintenance et lentretien sont prvus au dpart. Ces
missions figurent ds lorigine dans le contrat et lengagement selon lequel
elles seront effectivement assumes est pris pour le long terme.
Au regard de cet avantage, il faut prendre aussi en compte les lourds
inconvnients quentrane cette procdure par rapport la spcificit des
mtiers et aux choix qualitatifs susceptibles dtre effectus.
Dans un march public classique, il y a mise en concurrence pour
chaque fonction, pour chaque mtier. Chaque mise en concurrence vise
permettre le choix de la candidature optimale pour chaque fonction ou
chaque mtier. La procdure est lourde, longue, mais garantit une srie de
choix qualitatifs en mme temps quelle garantit lgal accs de toutes les
entreprises la commande publique.
Toutes les entreprises participantes sont souverainement choisies
par le grand groupe candidat au contrat de partenariat. Rien ne garantit que
chacune soit la meilleure pour la fonction considre.
Comme le grand groupe dfinit les prix et les prestations, les
entreprises se trouvent dans une situation de dpendance trs contraignante.
Et au total rien ne garantit que chaque agrgat propos pour la mise
en concurrence en vue dtre titulaire du contrat de partenariat reprsente
une combinaison optimale de trente, quarante ou cinquante entreprises de
la banque qui financera aux entreprises qui assureront lentretien.
Il est, au contraire, vident que de tels agrgats ont peu de chance de
correspondre aux configurations optimales.
Cest lun des principaux inconvnients et lune des plus grandes
limites avec les lourdes consquences financires induites des contrats de
partenariats et des partenariats public-priv.

AVANT-PROPOS

- 35 -

III. REVENIR UN ENCADREMENT STRICT DU RECOURS DES


CONTRATS DE PARTENARIAT
A. PRCISER LES
PARTENARIAT

CRITRES

DE

RECOURS

DUN

CONTRAT

DE

Le contrat de partenariat a t conu et doit demeurer un contrat


drogatoire pour des projets exceptionnels. Vos rapporteurs insistent sur le
principe selon lequel une personne publique tat ou collectivits
territoriales ne devrait recourir un tel contrat que si, et seulement si, les
outils traditionnels de la commande publique, sont inapplicables ou
inadapts certains projets.
Pour rpondre cet objectif, vos rapporteurs proposent, dune part,
de dfinir prcisment les critres de lurgence et de la complexit et, dautre
part, de supprimer le critre de lefficience conomique.
1. Rviser les critres de la complexit et de lurgence
Vos rapporteurs considrent que la complexit doit tre rserve aux
situations exceptionnelles. Aujourdhui, la complexit ne recouvre pas
seulement la complexit technique ou fonctionnelle mais galement
contractuelle ou financire. Ainsi, ce critre apparat dautant plus facilement
rempli que la complexit du montage contractuel est mise en avant pour
justifier le recours un contrat de partenariat. Le recours un contrat de
partenariat a ainsi pu tre justifi par la complexit mme du contrat ce
qui constitue un vritable dtournement de procdure.
Pour encadrer le recours ce critre, vos rapporteurs proposent de
sinspirer de la dfinition de la complexit du considrant 31 de la directive
europenne 2004/18/CE relative la coordination des procdures de
passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services (plus
prcise que le deuxime alina de larticle 36 du code des march publics qui
dfinit la complexit en cas de recours au dialogue comptitif) qui
qualifie une situation de complexe lorsque la personne publique est
dans limpossibilit objective de dfinir les moyens aptes satisfaire ses
besoins ou dvaluer ce que le march peut offrir en termes de solutions
techniques et/ou de solutions financires et juridiques. Cette situation peut
notamment se prsenter pour la ralisation dimportantes infrastructures de
transport intgres, la ralisation de grands rseaux informatiques ou la
ralisation de projets comportant un financement complexe et structur, dont
le montage financier et juridique ne peut pas tre prescrit lavance. En
dautres termes, il sagit de restreindre ce critre la complexit intrinsque
dun projet.

- 36 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

Considrant 31 de la directive europenne 2004/18/CE relative la coordination des


procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services
Les pouvoirs adjudicateurs qui ralisent des projets particulirement complexes
peuvent, sans qu'une critique puisse leur tre adresse cet gard, tre dans l'impossibilit
objective de dfinir les moyens aptes satisfaire leurs besoins ou d'valuer ce que le march
peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financires/juridiques.
Cette situation peut notamment se prsenter pour la ralisation d'importantes
infrastructures de transport intgres, la ralisation de grands rseaux informatiques ou la
ralisation de projets comportant un financement complexe et structur, dont le montage
financier et juridique ne peut pas tre prescrit l'avance. Dans la mesure o le recours des
procdures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l'attribution de tels marchs, il
convient donc de prvoir une procdure flexible qui sauvegarde la fois la concurrence
entre oprateurs conomiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec
chaque candidat tous les aspects du march. Toutefois, cette procdure ne doit pas tre
utilise de manire restreindre ou fausser la concurrence, en particulier par des
modifications d'lments fondamentaux des offres ou en imposant des lments nouveaux
substantiels au soumissionnaire retenu, ou en impliquant tout autre soumissionnaire que
celui ayant remis l'offre conomiquement la plus avantageuse.

Recommandation n 1
Prciser la dfinition du critre de complexit

Dans le mme esprit, vos rapporteurs proposent galement de mieux


encadrer le critre de lurgence. Alors que la loi du 28 juillet 2008 et la
jurisprudence du Conseil dtat du 23 juillet 2010 ont largi les cas
durgence, vos rapporteurs estiment, pour renforcer le caractre drogatoire
des contrats de partenariat, ncessaire de se rfrer la notion durgence
imprieuse dfinie par la jurisprudence administrative, comme rsultant
de circonstances imprvisibles pour la personne publique et ntant pas de
son fait.
Cette prcision doit viter que la personne publique puisse se
prvaloir de sa propre turpitude pour justifier le recours un contrat de
partenariat.
Lurgence imprieuse est par ailleurs dfinie larticle 31 de la
directive europenne 2004/18/CE qui prcise quelle rsulte dvnements
imprvisibles pour les pouvoirs adjudicateurs et que les circonstances invoques
pour justifier lurgence imprieuse ne doivent en aucun cas tre imputables aux
pouvoirs adjudicateurs.
Recommandation n 2
Prciser la dfinition du critre de lurgence

AVANT-PROPOS

- 37 -

2. Supprimer le critre de lefficience conomique


Quant au critre defficience conomique, son manque de prcision
favorise le recours un contrat de partenariat sur des donnes quil est
souvent difficile dobjectiver ou de contre-expertiser. Il prsente en effet un
caractre trs arbitraire, en raison de la dfinition trs large quil recouvre.
En outre, daprs les lments recueillis par vos rapporteurs, ce critre
semble apparemment peu utilis.
Cest pourquoi vos rapporteurs proposent de supprimer ce critre
comme condition de recours un contrat de partenariat, ce qui conduirait
ainsi revenir aux critres initiaux valids par la jurisprudence
constitutionnelle.
Recommandation n 3
Supprimer le critre de lefficience conomique pour justifier le recours
un contrat de partenariat
Vos rapporteurs prcisent que la suppression de ce critre ne doit
pas conduire les personnes publiques carter toute rflexion sur lefficacit
conomique dun projet. Il ne doit plus tre considr comme une condition
suffisante du recours un contrat de partenariat.
B. RENDRE EFFECTIF LACCS DES PME-TPE LA COMMANDE
PUBLIQUE

Dans lesprit de vos rapporteurs, les effets dviction des contrats de


partenariat pour les PME et TPE doivent tre rduits dans la mesure du
possible.
Le caractre global du contrat de partenariat soppose par
construction au principe dallotissement, plus favorable aux PME et TPE.
Vouloir le remettre en cause conduirait nier la spcificit, voire les
avantages, du contrat de partenariat. Du reste, la situation trouve, comme il
a t dit prcdemment, ses origines dans plusieurs causes dont certaines
sont difficilement surmontables.
Cependant, vos rapporteurs souhaitent renforcer les rgles en faveur
des PME, en suivant plusieurs axes : ramener les contrats de partenariat aux
projets pour lesquels ils ont t penss et renforcer le cadre juridique en
matire de recours aux PME dans le cadre dun contrat de partenariat.
De manire gnrale, la personne publique peut trouver un intrt,
en sa qualit de co-contractant du partenaire priv, laisser ce dernier grer
ses relations avec les entreprises auxquelles il fait appel, prfrant ainsi ne
maintenir de contact quavec un interlocuteur unique, le titulaire du contrat
de partenariat. Toutefois, comme le rsument MM. Lichre et Marty, la
puissance publique peut estimer quil est de sa responsabilit de promouvoir

- 38 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

laccs de tous les oprateurs la commande publique ou de sassurer du caractre


quilibr des transactions , ce qui doit le conduire alors solliciter un droit
de regard sur les transactions entre oprateurs privs . Cest la voie privilgie
par vos rapporteurs : une personne publique ne peut totalement se
dsintresser du sort des sous-traitants auxquels son cocontractant fait
appel pour lexcution dun contrat quelle lui a confi, ne serait-ce que
pour vrifier le partage des risques entre le titulaire du contrat et ses soustraitants . En effet, la dfaillance dun sous-traitant peut videmment
avoir des consquences sur lexcution du contrat de partenariat.
1. Rserver le contrat de partenariat des oprations dpassant un
seuil financier
Vos rapporteurs ont constat que le contrat de partenariat, en tant
que contrat global, faisait obstacle laccs des PME et TPE la slection
comme partenaire priv, y compris pour des contrats dun montant
relativement faible.
Outre cet effet dviction, la conclusion dun contrat de partenariat
pour un projet de faible ampleur napparat pas, sur le plan thorique,
comme une solution optimale, les cots de conclusion de ce contrat
(passation de la procdure, dure de la slection, accompagnement juridique
et financier du pouvoir adjudicateur, etc.) pouvant largement excder les
gains attendus de ce contrat.
En cas de recours un contrat de partenariat pour un projet de faible
ampleur, les PME sont freines dans leur accs la commande publique
alors quun autre montage juridique, en particulier un march public alloti,
aurait pu leur permettre de concourir.
Cette situation nest pourtant pas un cas dcole, notamment auprs
de collectivits territoriales ayant connu un engouement pour ce type de
contrat. De surcrot, contrairement ltat, les collectivits territoriales nont
pas de procdure interne formalise de validation de lvaluation pralable,
nayant pas besoin dobtenir laval de la Mappp pour conclure un contrat de
partenariat.
Les quelques annes dexprience conduisent penser que le
montant des contrats de partenariat conclus par les collectivits territoriales
est en moyenne largement plus faible que pour ltat. Si, sur la priode de
2004 mi-2012, les collectivits territoriales ont conclu plus de 79 % des
contrats de partenariat signs par lEtat et les collectivits territoriales, le
volume financier de ces contrats reprsente, avec prs de 7,5 milliards
deuros hors taxe, moins de 22 % du montant global des contrats signs. En
moyenne, un contrat de partenariat sign par les collectivits territoriales a,
sur cette priode, reprsent un montant de 62,3 millions deuros quand
lEtat concluait paralllement des contrats reprsentant en moyenne de
827 millions deuros. Si ces moyennes ne refltent pas la grande diversit des

AVANT-PROPOS

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situations contractuelles, elles ont pour mrite de traduire une tendance plus
forte auprs des collectivits territoriales de recourir des contrats de
partenariat pour des projets plus modestes.
Or le lgislateur nexige aucun montant minimal pour conclure un
tel contrat. Sans revtir la forme dune rgle imprative pour les pouvoirs
adjudicateurs, cette proccupation nest pourtant pas absente du droit
anglais. Ainsi, la note directive (PF 2 Guidance) indique au Royaume-Uni que
le contrat Private finance 2 (PF2) nest pas adapt des projets dont la valeur
en capital est infrieure 50 millions de livres sterling, soit environ
59 millions deuros.
De mme, toute collectivit territoriale dune ville comptant plus
dun million dhabitants la plus petite commune peut conclure ce type de
contrat.
Pour ces raisons, il est apparu prfrable vos rapporteurs de
subordonner le recours des contrats de partenariat la condition que le
montant du contrat conclu dpasse un seuil financier. Sans avancer le
montant de ce plancher ce stade, vos rapporteurs soulignent que la CAPEB
propose de le fixer 50 millions deuros hors taxe.
Recommandation n 4
Rserver les contrats de partenariat des oprations dont le cot
excde un montant minimal
2. Obliger rserver un part minimale de lexcution du contrat
aux PME et artisans.
Larticle 11 de lordonnance du 17 juin 2004 prvoit, parmi les
clauses obligatoires au contrat de partenariat, celle indiquant les conditions
dans lesquelles le cocontractant fait appel d'autres entreprises pour l'excution du
contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement
d'attribuer une partie du contrat des petites et moyennes entreprises et des
artisans . Par prolongement, le contrat doit prvoir les sanctions et pnalits
quencourt le partenaire priv en cas de mconnaissance de son obligation.
Si linsertion de cette clause favorable aux PME et aux artisans est
rendue obligatoire par le lgislateur, son contenu est cependant renvoy la
volont des parties. Aucun seuil minimal de participation des PME et
artisans nest exig.
Pour vos rapporteurs, cette clause peut aboutir une clause de style,
sans vritable engagement de la part du partenaire priv dfaut de volont
de la part du pouvoir adjudicateur.
Reprenant la suggestion formule par les MM. Lichre et Marty, vos
rapporteurs souhaitent quun seuil minimal dexcution confie des PME et
artisans soit prvue, au besoin en ladaptant par secteur.

- 40 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

Recommandation n 5
Fixer par la loi ou le rglement une part minimale de lexcution du contrat
de partenariat confie aux PME et artisans
3. Systmatiser la garantie de paiement en faveur des soustraitants
linverse, le lgislateur a prvu un cadre plus protecteur pour
lexcution des marchs publics. Lentrepreneur principal est li par le
march public au matre douvrage. Tout sous-traitant auquel lentrepreneur
principal entend recourir pour lexcution du march public doit tre
pralablement agr par la personne publique. Tout sous-traitant peut luimme sous-traiter ses propres sous-traitants ; il est alors un entrepreneur
principal pour eux.
Dans ce cadre, larticle 6 de la loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975
relative la sous-traitance prvoit que le sous-traitant direct du titulaire du
march qui a t accept et dont les conditions de paiement ont t agres par le
matre de l'ouvrage, est pay directement par lui pour la part du march dont il
assure l'excution . Ce paiement est facilit par larticle 8 de la mme loi
puisque l'entrepreneur principal dispose d'un dlai de quinze jours, compts
partir de la rception des pices justificatives servant de base au paiement direct,
pour les revtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus
motiv d'acceptation et que pass ce dlai, l'entrepreneur principal est rput
avoir accept celles des pices justificatives ou des parties de pices justificatives
qu'il n'a pas expressment acceptes ou refuses .
De telles garanties nexistent pas pour les sous-traitants dans le
cadre du contrat de partenariat. peine larticle 11 de lordonnance du
17 juin 2004 prvoit-il que le partenariat constitue un cautionnement auprs
d'un organisme financier afin de garantir au prestataire le paiement des
sommes dues. Cette garantie nest cependant constitue qu la demande du
sous-traitant . Les relations contractuelles particulirement dsquilibres
en dfaveur du sous-traitant peuvent le conduire renoncer, plus ou
moins volontairement, ce droit.
Par souci dquit, vos rapporteurs prconisent de renforcer les
garanties de paiement des sous-traitants sans quil soit besoin de solliciter
la constitution de telles garanties.
Recommandation n 6
Renforcer les garanties de paiement des entreprises auxquelles il est fait
appel par le partenaire priv pour lexcution du contrat de partenariat

AVANT-PROPOS

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4. Exclure le choix de lquipe darchitecture du champ du contrat


de partenariat
Le choix dun parti architectural pour un quipement public revt
une importance majeure pour des raisons lies lesthtique,
lamnagement et lurbanisme, mais aussi au fonctionnement dudit
quipement. Ainsi, larchitecture dune prison, dune maison darrt ou dun
centre pnitentiaire ne relve pas seulement de considrations techniques :
cest toute une conception de la dtention, de la vie au sein des
tablissements, de la prparation la rinsertion des personnes dtenues qui
est ncessairement en jeu dans les choix architecturaux qui sont faits.
Cest pourquoi il apparat inappropri que le choix de lquipe
darchitecture soit ml tous les autres choix quimplique le recours un
contrat de partenariat : choix du financeur, des constructeurs, tous corps
dtat confondus, des quipes charges de lexploitation, de la maintenance
ou de lentretien ce qui entrane le risque pour ltat ou la collectivit
territoriale qui a recours un tel partenariat de se rsigner choisir un projet
architectural qui ne lui parat pas forcment le meilleur ou le mieux adapt
au motif quau vu des autres critres, le groupement choisi apparat le plus
performant, nonobstant la mdiocre qualit ou la qualit relativement
mdiocre du projet architectural.
Cela revient, en fait, et mme si dans les critres retenus la qualit de
la conception architecturale tient une place significative dlguer au grand
groupe qui sera retenu in fine, non seulement le choix dune quipe
darchitectes, mais aussi le choix dune architecture.
Lensemble des instances reprsentatives de la profession
darchitectes qui ont t entendues par vos rapporteurs dplorent un tel
tat de choses, qui dune certaine manire cre pour les architectes une
situation de subordination dommageable lexercice de leur profession.
Cest pourquoi, conformment plusieurs amendements prsents
lors des dbats parlementaires relatifs aux contrats de partenariat1, vos
rapporteurs prconisent que larchitecture (et donc la conception) soient
exclus du champ des contrats de partenariat.
Il y aurait en premier lieu une procdure de slection de lquipe
darchitecture selon les modalits en vigueur, pouvant donner lieu - en
particulier un vritable concours.
Plusieurs reprsentants des grands groupes frquemment retenus
pour mettre en uvre des contrats de partenariat ont dit vos rapporteurs
navoir ni hostilit ni objection de principe une telle procdure.

En ce sens : amendement n 118 de M. Jean-Pierre-Sueur sur larticle 1er du projet de loi relatif
aux contrats de partenariat, discut en sance publique en premire lecture au Snat les 1 er et 2 avril
2008.
1

- 42 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

Vos rapporteurs le recommandent car elle seule est de nature


garantir lindpendance de lacte darchitecte. Et elle seule permet ltat ou
la collectivit publique de choisir lquipe darchitecture en toute
indpendance et sans que ce choix soit en fait dtermin par les autres
facteurs entrant en ligne de compte.
Recommandation n 7
Exclure le choix de lquipe darchitecture du champ du contrat
de partenariat et organiser en consquence la concurrence
pour ltablissement dun tel contrat sur la base dun projet architectural
pralablement dfini et adopt
C. DFINIR UNE
PARTENARIAT

DOCTRINE

DE

RECOURS

AUX

CONTRATS

DE

Les premiers retours dexpriences mettent en exergue un certain


nombre de principes qui devraient guider la dcision des potentiels
acheteurs publics intresss par un contrat de partenariat.
Ces derniers apparaissent en effet peu adapts pour certains services
publics trop volutifs. MM. Lichre et Marty estiment, en prenant lexemple
des PFI, que les contrats de partenariat semblent peu efficaces la fois en
termes de valeur pour le contribuable et de qualit du service rendu lusager ds
lors que les risques transfrer au priv sont difficiles spcifier, que le contrat
porte sur un service complexe et volutif pour lequel les dimensions qualitatives sont
particulirement importantes.
Ils ont distingu trois catgories de services pour lesquels le contrat
de partenariat ne devrait pas sappliquer. Il sagit :
- des services trs volutifs au point de vue technologique : la
personne publique risque dtre pige dans des services dpasss,
lobligeant sengager trs vite dans des rengociations dautant plus
coteuses que lasymtrie dinformation sera forte et la dure rsiduelle du
contrat significative ;
- des services pour lesquels les critres de qualit objectifs et
opposables sont difficiles dterminer ;
- des services pour lesquels sappliquent de fortes volutions
rglementaires ou sanitaires.
Par ses spcificits, le service hospitalier en reprsente une parfaite
illustration. titre dexemple, lors de la conclusion dun contrat de
partenariat pour la construction et lexploitation dun centre hospitalier, il
est difficile de prvoir pour les prochaines dcennies les normes sanitaires
qui seront applicables lquipement mdical ncessaire au fonctionnement
de ltablissement.

AVANT-PROPOS

- 43 -

Pour lensemble de ces services, la formule de contrat de partenariat


apparat trop rigide ce qui ne permet pas une mutabilit de ses dispositions
pour prendre en compte certaines volutions, en particulier technologiques
ou rglementaires, sauf prvoir des avenants qui peuvent savrer nfastes
pour les finances de la personne publique.
Il parat dlicat dinterdire, sur le plan normatif, a priori pour des
secteurs entiers, le recours aux contrats de partenariat. Dans ce cas, la Mappp
devrait jouer tout son rle de conseil en alertant sur les risques encourus et
sur labsence dadquation entre le projet et loutil contractuel envisag. Il
appartient lorgane de conseil de dfinir pour ces services une doctrine
demploi, sans passer par des interdictions gnrales a priori.
Recommandation n 8
Dfinir une doctrine qui permette de ne pas recourir au contrat
de partenariat pour les services pour lesquels ils sont peu adapts

D. PROFESSIONNALISER LA COMMANDE PUBLIQUE ET FAIRE DE LA


MAPPP UN VRITABLE OUTIL DEXPERTISE

1. Une structuration de la personne publique en mode projet


autour de comptences de haut niveau
Les personnes publiques tat ou collectivits territoriales ne
disposent pas toujours des comptences humaines ncessaires. Les auditions
conduites par vos rapporteurs ont mis en exergue la disparition progressive
des comptences de ltat pour suivre la passation et lexcution dun
contrat de partenariat.
Dans le cadre de lopration Campus, la mission nationale
dvaluation prside par M. Roland Peylet a estim que pour recourir un
contrat de partenariat, un acheteur public doit tre particulirement aguerri et
dot de solides moyens en matire de matrise douvrage et de gestion immobilire, ce
que sont encore loin dtre bien des tablissements. Un tel recours ne saurait en
aucun se justifier pour pallier les insuffisances de la commande publique. En
dautres termes, la ngligence dun pouvoir adjudicateur ne doit pas justifier
le recours un contrat de partenariat, dautant plus sil ne dispose pas dune
matrise douvrage aguerrie compte tenu des enjeux conomiques
considrables qui y sont attachs.
Les retours dexpriences des premiers contrats de partenariat, aussi
bien par ltat que par les collectivits territoriales, conduisent la ncessit
de constituer des quipes projets stables et multidisciplinaires, capables de
coordonner lensemble des services pour la dfinition des besoins. Les
quipes projet doivent tre capables de sentourer de conseils extrieurs

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LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

comptents en matire financire, juridique et technique, sans tre pour


autant dpossdes de leurs choix. En dautres termes, la personne publique
doit disposer dune capacit dexpertise et de suivi des projets qui soit
structure, de prfrence un dessaisissement de ses comptences au profit
du secteur priv.
Ainsi, le recours un contrat de partenariat exige de la part de la
personne publique la mise en uvre de comptences de haut niveau tant
au stade de la passation du contrat qui implique une structuration de la
personne publique en mode projet quau stade du suivi de celui-ci : le
contrle de la performance et le dialogue avec le prestataire exigent des
personnels forms lart du faire faire .
Le renforcement des comptences des personnes publiques peut
galement passer par la mutualisation des moyens techniques des personnes
publiques, par exemple, via la mutualisation ou le regroupement, au travers
dun partenariat public-public.
Recommandation n 9
Favoriser la mise en place par la personne publique dquipes projet
recouvrant des comptences de haut niveau tous les stades de la vie
dun contrat de partenariat
2. Renforcer les capacits de contre-expertise de la Mappp
Vos rapporteurs estiment indispensable de clarifier le rle de la
Mappp dont les missions de promotion des contrats de partenariat et
dvaluation des projets sont potentiellement sources de conflits dintrt.
Deux hypothses sont envisageables :
- soit la Mappp se voit confier la promotion des contrats de
partenariat, auquel cas il serait ncessaire de confier lanalyse des
valuations pralables un autre organisme runissant expertise et
indpendance ;
- soit les missions de la Mappp se limitent aux valuations et la
validation des contrats de partenariat.
Dans le rapport du pouvoir dorganisation dont dispose le
gouvernement pour ses propres services, vos rapporteurs privilgient cette
deuxime option dans la mesure o la promotion dun type de contrat de la
commande publique ne leur parat pas conforme au principe mme de
neutralit des services de ltat, compte-tenu, en outre, des nombreux
risques lis lutilisation dun tel contrat.
Recommandation n 10
Retirer la Mappp son rle de promotion

AVANT-PROPOS

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En contrepartie, il conviendrait de renforcer, conformment aux


propositions de lInspection gnrale des Finances, les capacits de contreexpertise de la Mappp, par la cration dune base de donnes sur les
diffrents cots induits par un contrat de partenariat, et par la dfinition
dune doctrine dvaluation et de mutualisation des bonnes pratiques entre
les diffrents acheteurs publics. La Mappp pourrait galement tre charge
de lexamen de lensemble des valuations pralables pour les projets de
ltat et des collectivits territoriales. Ces nouvelles missions devraient
saccompagner dune augmentation des moyens de la Mappp qui ne dispose
actuellement que dune douzaine dagents.
Recommandation n 11
Substituer lvaluation pralable une tude approfondie sur les capacits
financires prvisibles de linstance se proposant de signer un contrat
de partenariat et sur ses capacits de remboursement moyen et long
termes sans obrer ses capacits dinvestissement et de fonctionnement
eu gard aux donnes disponibles
Par consquent, reprenant lobjectif dfini par MM. Franois Lichre
et Frdric Marty selon lequel Lvaluation pralable doit se concevoir plus
comme un outil daide la dcision que comme une rgle de dcision , vos
rapporteurs souhaitent que lvaluation pralable soit essentiellement
juridique et financire et quelle soit confie un organisme public habilit et
indpendant, qui dispose de donnes fiables et vrifiables et qui nait aucun
intrt dans la passation dun contrat selon sa forme juridique.
Comme cela a t montr prcdemment, lappellation
d valuation pralable ne correspond en rien la ralit. Ces valuations,
le plus souvent, napprennent que peu de choses et ne permettent pas de
fonder rationnellement la dcision de conclure ou non un contrat de
partenariat.
En effet, au moment o lvaluation est faite, cest--dire en amont
du choix de faire appel ou non une procdure de contrat de partenariat, on
ne sait strictement rien des candidats potentiels un tel contrat de
partenariat ni par dfinition des conditions dans lesquelles ils seront
candidats ni des offres quils prsenteront.
On ne sait pas non plus quelles entreprises seraient candidates un
ventuel march public classique, ni dans quelles conditions ni donc quelles
offres elles pourraient prsenter.
Ce qui est appel valuation pralable consiste donc comparer
des offres, dont on ne sait rien dans le cadre dune procdure, avec des
offres, dont on ne sait rien non plus, dans le cadre dune autre procdure.

- 46 -

LES CONTRATS DE PARTENARIAT : DES BOMBES RETARDEMENT ?

Il est donc ncessaire et salutaire de mettre fin cette hypocrisie et


ces mauvaises littratures.
Cest pourquoi il est propos de substituer lvaluation pralable
une tude approfondie portant sur les capacits financires prvisibles de
linstance se proposant de conclure un contrat de partenariat et sur ses
capacits de remboursement moyen et long termes, sans obrer ses
capacits financires en investissement et fonctionnement, eu gard aux
donnes disponibles.
Il est propos, en outre, de confier cette tude tant pour ltat que
pour les collectivits locales un organisme agr par le ministre de
lconomie et des finances totalement indpendant des parties contractantes.
Recommandation n 12
Confier ltablissement de lvaluation pralable, recentre
sur ses dimensions juridique et financire, des organismes publics,
indpendants et habilits
E. RENFORCER LINFORMATION DES COLLECTIVITS TERRITORIALES
AVANT LA CONCLUSION DUN CONTRAT DE PARTENARIAT

Pour les collectivits territoriales, vos rapporteurs ont regrett


labsence de donnes sur la capacit de remboursement des collectivits alors
quil sagit dlments majeurs pour justifier du recours un contrat de
partenariat. Par ailleurs, ces lments obligent la personne publique
sinterroger sur les consquences de long terme dun tel choix alors que les
consquences budgtaires de long terme sont souvent ignores, plus ou
moins consciemment. Cest pourquoi ils proposent quune collectivit
territoriale qui souhaiterait recourir un contrat de partenariat dispose des
avis :
- dune part, de la Mappp quant la pertinence de la formule
juridique retenue et lefficience conomique du projet ;
- dautre part, de la direction dpartementale des finances
publiques (DDFiP) qui prciserait les capacits budgtaires de la collectivit.
Ces deux avis seraient obligatoires mais ne lieraient pas la personne
publique dans son choix. Elle pourrait choisir le contrat qui lui semblerait le
plus pertinent, en disposant de toutes les donnes qui aujourdhui, lui font
souvent dfaut. Pour mmoire, on rappellera quil existe une obligation
similaire pour lachat de biens immobiliers, les collectivits territoriales
devant saisir le directeur dpartement des finances publiques1.

Article R. 1211-9 du code gnral de la proprit des personnes publiques selon lequel La
consultation du directeur dpartemental des finances publiques pralable aux acquisitions
1

AVANT-PROPOS

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Recommandation n 13
Pour les collectivits territoriales, rendre obligatoire lavis de la Mappp
ou de la DDFiP avant la conclusion dun contrat de partenariat

immobilires poursuivies par les collectivits territoriales, leurs groupements et leurs


tablissements publics a lieu dans les conditions fixes aux articles R. 1311-3, R. 1311-4 et R.
1311-5 du code gnral des collectivits territoriales.