EN LA LEGISLACIN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA Causales, proceso y garantas EL DIVORCIO Mario Castillo Freyre / Yuri Vega Mere / Benjamn Aguilar Llanos / Luis Crdenas Rodrguez / Mara Isabel Sokolich Alva / Manuel Bermdez Tapia / Henry Vctor Caballero Pinto / Gastn Jorge Quevedo Pereyra / Mara Cristina Chiabra Valera / Claudia Canales Torres / Jos R. Nina Cuentas / Ricardo Alberto Brousset Mendoza / Jimmi Edwar Vlchez Chiroque / Beatriz Ramrez Huaroto / Karina Ayvar Chiu / Marco Andrei Torres Maldonado / Ana Miluska Mella Baldovino / Jenny Daz Honores / Doris Azarmaveht Garca Cillniz / ngel A. Calisaya Mrquez / Ana Isabel Berrocal Lanzarot EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA Causales, proceso y garantas Mario / Yuri / Benjamn / Luis / Mara Isabel / Manuel / Henry Vctor / Gastn Jorge / Mara Cristina / Claudia / Jos R. / Ricardo Alberto / Jimmi Edwar / Beatriz / Karina / Marco Andrei / Ana Miluska / Jenny / Doris Azarmaveht / ngel A. / AnaIsabel Castillo Freyre Vega Mere Aguilar Llanos Crdenas Rodrguez Sokolich Alva Bermdez Tapia CaballeroPinto QuevedoPereyra Chiabra Valera Canales Torres Nina Cuentas Brousset Mendoza Vlchez Chiroque Ramrez Huaroto Ayvar Chiu Torres Maldonado Mella Baldovino Daz Honores Garca Cillniz CalisayaMrquez Berrocal Lanzarot Coordinador: Manuel Alberto Torres Carrasco EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CAUSALES, PROCESO Y GARANTAS PRIMERA EDICIN SETIEMBRE 2013 3,850 ejemplares Gaceta Jurdica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822 HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2013-13715 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-612-311-091-8 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221300752 DIAGRAMACIN DE CARTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIN DE INTERIORES Rosa Alarcn Romero ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PER CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe GACETA JURDICA S.A. Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. San Alberto 201Surquillo Lima 34Per Manuel Alberto Torres Carrasco COORDINADOR Mario Castillo Freyre Yuri Vega Mere Benjamn Aguilar Llanos Luis Crdenas Rodrguez Mara Isabel Sokolich Alva Manuel Bermdez Tapia Henry Vctor Caballero Pinto Gastn J orge Quevedo Pereyra Mara Cristina Chiabra Valera Claudia Canales Torres J os R. Nina Cuentas Ricardo Alberto Brousset Mendoza J immi Edwar Vlchez Chiroque Beatriz Ramrez Huaroto Karina Ayvar Chiu Marco Andrei Torres Maldonado Ana Miluska Mella Baldovino J enny Daz Honores Doris Azarmaveht Garca Cillniz ngel A. Calisaya Mrquez Ana Isabel Berrocal Lanzarot AUTORES 5 PRESENTACIN En nuestro ordenamiento existen muchas formas para acceder al di- vorcio. As, ms all de las tradicionales causales de divorcio-sancin y divorcio-remedio, recogidas en el artculo 333 del Cdigo Civil, el le- gislador nacional ha previsto la posibilidad del divorcio por la simple separacin de hecho y hace algunos aos tambin el divorcio conven- cional ante municipalidades y notaras. Aunque el texto original del Cdigo Civil de 1984 se adhera al sis- tema mixto, pues admita tanto causales de divorcio-sancin como di- vorcio-remedio (a travs de la separacin convencional como estadio previo al divorcio), es indudable que nuestra normativa civil prevea mayormente causales sancionatorias, como, por ejemplo, el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono injusticado de la casa conyugal, la con- ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, etc. La con- guracin de estas causales presupone que alguno de los cnyuges haya cometido actos o hechos culpables que hagan incompatible la vida en comn. Obviamente esta causal deba probarse, con las consecuentes sanciones para el culpable, entre ellas la obligacin de pagar al excn- yuge una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de su renta (art. 350), reparar el dao moral (art. 351) y la prdida de los ganancia- les que procedan de los bienes del otro (art. 352). El predominio de las causales sancionatorias se relativiz con la da- cin de la Ley N 27495 (07/07/ 2001), por la cual, entre otras cosas, se introdujo como nueva causal de divorcio la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, en caso de no 6 Presentacin existir hijos menores de edad, y cuatro si los tuvieran. A partir de ese momento nuestro ordenamiento jurdico cont con dos modalidades de divorcio-remedio: i) la separacin de hecho de los cnyuges en los tr- minos antes expuestos; y ii) la separacin convencional, despus de trans- curridos dos aos de la celebracin del matrimonio (inc. 12 del art. 333). Pero se fue ms all. El divorcio dej de ser competencia exclusiva del Poder Judicial. En efecto, mediante Ley N 29227 (16/05/2008) se regul el procedimiento no contencioso de separacin convencional y di- vorcio ulterior en las municipalidades y notaras, que permiti el divorcio para los cnyuges que, despus de transcurridos dos aos de la celebra- cin del matrimonio, deciden poner n a dicha unin. La norma, regla- mentada mediante el Decreto Supremo N 009-2008-JUS (13/06/2008), otorg competencia para llevar a cabo dicho procedimiento especial a los alcaldes distritales y provinciales, as como los notarios de la jurisdic- cin del ltimo domicilio conyugal o de donde se celebr el matrimonio. Este marco aparentemente exible no est, sin embargo, libre de problemas. Cada una de las causales previstas en la ley (incluso las que parecen ms sencillas) presentan singularidades y situaciones comple- jas que ameritan sean analizadas en forma ntegra, las cuales han sido precisadas y complementadas por la jurisprudencia emitida por nues- tros tribunales. Asimismo, el proceso seguido ante una notara o muni- cipio presenta caractersticas distintas a las que se pueden presentar en un proceso judicial. En este libro Ud. encontrar la que posiblemente sea la ms com- pleta compilacin de ensayos sobre el divorcio en nuestro pas, pues se analizan en extenso cada una de las causales previstas en nuestra legis- lacin para obtener el divorcio. Estos estudios estn complementados por la jurisprudencia, incluyendo el Tercer Pleno Casatorio que estable- ci la indemnizacin en el divorcio por la causal de separacin de hecho. Por dichas razones consideramos que estamos ante un libro que, sin duda, se constituir en un material de referencia necesaria para compren- der la problemtica actual del proceso de divorcio en el pas. Manuel Alberto Torres Carrasco Sub Director de Gaceta Civil & Procesal Civil Primera parte ESTUDIOS 9 Anlisis de la enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio (*) Mario CASTILLO FREYRE (**) Marco Andrei TORRES MALDONADO (***) INTRODUCCIN Hace siglos Carlo Magno dijo que el hombre es un ser conyugal. Este fundamento radica en el hecho de que el hombre, como ser social, no solo tiende a unirse en comunidades parentales, sino tambin con otro individuo del sexo opuesto con el objetivo de desarrollarse. En ambos casos, el Derecho reconoce estas uniones, vinculando la primera con la familia y la segunda con la institucin del matrimonio. Esta es la razn por la cual la relacin antagnica matrimonio-divorcio fue promovida y promocionada por el Derecho natural. (*) El respondi: No habis ledo que el Creador, desde el comienzo, los hizo varn y hem- bra, y que dijo: Por eso dejar el hombre a su padre y a su madre y se unir a su mujer, y los dos se harn una sola carne? De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Pues bien, lo que Dios uni no lo separe el hombre. Mateo 19:4-6. (**) Magster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. (***) Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de ctedra de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurdico y Derecho de las Obligaciones en la UNMSM, Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente legal del Estudio Mario Castillo Freyre. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 10 Ashley Montagn, en tal sentido, indica que el matrimonio puede denirse mnimamente como la unin social conformada entre el va- rn y la hembra que entran en la presuncin de permanencia (1) . Pero la indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendida como una re- gla general o absoluta, pues la unin conyugal puede debilitarse y de- jar de cumplir sus nes, de all que el Derecho haya creado el divorcio, como medio para poner n al matrimonio, conjuntamente con la muer- te o acto divino. Uno de estos supuestos de divorcio que regula nuestro Cdigo Ci- vil vigente es la denominada enfermedad grave de transmisin sexual. Al respecto, nos centraremos en un estudio preliminar acerca de la sim- biosis entre persona, familia y matrimonio, luego, el surgimiento del di- vorcio y el desarrollo de sus causales. Una de estas se fundamenta en las enfermedades graves de transmisin sexual. Sobre esta ltima, ana- lizaremos su fundamento legal, concordndolo con la doctrina y juris- prudencia nacional y extranjera. Esto conlleva al anlisis de la trascen- dencia de la eugenesia en el matrimonio y el n que tuvo el legislador en la proteccin del cnyuge sano y los potenciales descendientes. Hoy tendemos a una relativizacin del vnculo matrimonial; cada vez los matrimonios duran menos, los amores son ms fugaces. Deni- tivamente, como armaba Woody Allen, algunos matrimonios acaban bien; otros, en cambio, duran para toda la vida. I. PERSONA, FAMILIA Y MATRIMONIO: LA BSQUEDA DE LA PERMANENCIA? El hombre, por antonomasia, es un ser social. Su instinto lo lleva a relacionarse, a compartir, siendo propenso a la integracin con el te- los de satisfacer necesidades tanto de orden material como inmaterial. La socializacin es un proceso mediante el cual el hombre adopta pa- trones socioculturales de su medio ambiente y los integra a su persona- lidad para adaptarse a la sociedad. (1) MONTAGN, Ashley. Humanizacin del hombre. Ed. Tiempo Nuevo, Caracas, 1962, p. 143. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 11 En opinin de Fernndez Sessarego, La losofa de la existen- cia nos muestra que solo se puede aprehender al ser humano en una di- mensin coexistencial, en comunicacin con los dems, en comunidad. La vida sin los otros es un imposible existencial, una pura abstraccin sin correlato en la realidad. El ser humano est abierto hacia los otros, y se realiza con ellos. Existir es estar en el mundo, con los otros y las cosas, por lo que la exteriorizacin del mundo no es un simple factum sino la estructura ontolgica formal del ser humano (2) . El actuar huma- no est destinado a generar reacciones en terceros de tal manera que es- tos le ayuden a conseguir las metas que le seran imposibles de viabili- zar en solitario. Esta tendencia surge con la familia, un conjunto de personas vin- culadas sangunea y afectivamente, que constituye la base de todo gru- po humano, ya que, por ejemplo, la primera necesidad de una persona es tener una madre (sea biolgica o adoptiva) que le alimente y prote- ja. Las familias congregadas forman la sociedad y la organizacin de la misma determina el Estado. De la correspondiente progresin perso- na, familia, sociedad, Estado se dan las interrelaciones y vnculos en- tre los individuos. Estos lazos son de diversa ndole, siendo a la vez in- herentes y necesarios. Bien seala Santos Cifuentes (3) que desde que el hombre se relacio- na con otros valora la vida y los creados en ella todo lo que vale para ti, ha de valer para m, porque yo s bien lo que me vale pero tambin lo tuyo ya que nos necesitamos mutuamente. Es por ello que la convi- vencia social debe ser normada, regulada, juridizada, a efectos de ga- rantizar el pleno desarrollo del individuo. Este vivir, entendamos vivir social, genera que el hombre se congure como persona con la nali- dad de ser reconocido tcnicamente por el Derecho. En ese sentido, la (2) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona: Introduccin a la Teora del Derecho. 4 edicin, Grijley, Lima, 2001, p. 81. (3) CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos. 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 1. En la realidad se da siempre el hombre con el hombre. La categora entre es tan primaria como el yo o como el t y, por eso, nos aproximamos a la respuesta de la pregunta qu es el hombre? Si acertamos a comprenderlo como una dialgica, en cuyo estar dos en recproca presencia se realiza y se reconoce cada vez el encuentro del uno con el otro. BUBER, Martn. Qu es el hombre? Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1949, p. 150. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 12 sociabilidad es un presupuesto esencial de la persona, por lo que no es posible concebir un hombre abstrado. Ahora bien, la familia es el grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas, lo que implica que ms que un componente jurdico es una institucin que ha sido reconocida por el Derecho como un re- querimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades me- diante la convivencia. A los nes de conceptualizar la institucin familia, Zannoni la ha comprendido en tanto conjunto de personas entre las cuales existen vn- culos jurdicos, interdependientes y recprocos, emergentes de la unin intersexual, la procreacin y el parentesco (4) . La familia es un grupo so- cial primario de individuos unidos por lazos consanguneos, de anidad o de matrimonio, que interactan y conviven permanentemente mante- niendo en forma comn y unitaria relaciones personales directas. Po- seen formas de organizacin y acciones tanto econmicas como afecti- vas con el compromiso de satisfacer necesidades mutuas y de crianza, y comparten factores biolgicos, psicolgicos, sociales y culturales que puedan afectar su salud individual y colectiva. La familia, como una organizacin social, ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad; sin embargo, ha ido sufriendo cam- bios en su composicin y estructura como consecuencia del desarrollo social. La familia no es la misma de antes, ni se mantendr como est en el futuro. Existen teoras que tratan de justicar el ocaso de la familia y el surgimiento de nuevas organizaciones sociales, pero llegar a tanto no es dable. Lo que s resulta indiscutible es la necesidad de reconocer las variantes que en esta materia han surgido. El divorcio mediante causa- les representa un ejemplo de lo mencionado, el mismo que tiene como presupuesto al matrimonio. La reexin sobre el matrimonio en Occidente ha de partir del ma- trimonio cannico que ayuda a perlar su ncleo. El Derecho Cannico ha determinado las instituciones ms importantes del Derecho de Familia (4) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil: Derecho de Familia. 2 edicin, Reus, Madrid, 1972, p. 7. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 13 puro y, especialmente, el matrimonio (5) . El matrimonio es tan antiguo como el propio hombre. Conceptualizado sociolgicamente, el matri- monio es la institucionalizacin de las relaciones cuyo sustento est en la unin intersexual reconocida por ley. Para el Derecho, tratando de no alejarnos de las concepciones del Cdigo Civil peruano es un acto jur- dico especial (6) que celebran dos personas de sexos complementarios con la nalidad bsica de hacer vida en comn, procrear y educar a sus hijos. El matrimonio ha sido la institucin por excelencia que ha reforza- do aquella idea tradicional de familia, erguida sobre los pilares del pa- rentesco, la convivencia y la sexualidad (heterosexual). Asimismo, exis- te unanimidad en que, es mediante el matrimonio, que se garantiza la estabilidad y permanencia de la familia. No obstante, esas ansias en una bsqueda de permanencia del matrimonio lastimosamente muchas ve- ces se ve interrumpida por diversos factores, que han sido agrupados en una categora mayor como lo es el divorcio. II. EL DIVORCIO COMO DISOLUCIN DEL VNCULO MA- TRIMONIAL: LA GNESIS DE UNA REALIDAD El divorcio es una creacin del Derecho. Surge por el cuestionamien- to enraizado de que solo la muerte disuelve el vnculo matrimonial (7) , lo (5) CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol, comn y foral: Derecho de Familia. Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p. 40. (6) Diversos han sido los criterios expuestos para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio, que no es el caso discutir detalladamente; solo decimos que se le estudia como institucin, como acto jurdico especial, como acto jurdico mixto, como contrato ordinario, como contrato de adhesin y como negocio jurdico. Sin perjuicio de que el derecho Cannico regule el matrimonio como contrato y, desde luego, como sacramento, nos interesa ob- servarlo como un acto jurdico especial. Trabucchi lo estudia como un negocio jurdico, es decir, como acto de autonoma privada con la intencin de producir ciertos efectos jurdicos (derechos y obligaciones) que los contrayentes pretenden. TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Derecho Privado, Madrid, 1967, p. 274. (7) Una cita de la literatura mundial nos dice al respecto: Si todos los que bien se quieren se hubiesen de casar dijo don Quijote, quitarase la eleccin y jurisdiccin a los padres de casar sus hijos con quien y cuando deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los maridos, tal habra que escogiese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle, a su parecer, bizarro y entonado, aunque fuese un desbaratado espadachn: que el amor y la acin con facilidad ciegan los ojos del entendimiento, tan necesarios para escoger estado, y el del matrimonio est muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es prudente, antes de ponerse en busca alguna compaa segura y apacible con quien acompaarse: Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 14 que resulta antagnico dado que el matrimonio, al surgir de la voluntad, debera terminar de las misma forma, es decir, de manera deliberada. El divorcio es la ruptura total y denitiva del vnculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el or- denamiento jurdico. Para que surta efectos debe ser declarado expresa- mente por el rgano jurisdiccional competente, previo proceso inicia- do por uno de los cnyuges. Segn esto, puede decirse que el divorcio es la disolucin legal y judicial del matrimonio, con carcter deniti- vo. En esa lnea de ideas, Colin y Capitant sealan que: El divorcio es la disolucin del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisin judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro, por las causas establecidas por la ley (8) . Esto es lo que se denomi- na divorcio vincular, y consiste en la disolucin total, denitiva y per- petua del nexo conyugal. Un sector de la doctrina tom en consideracin las bases del De- recho Cannico en el que el matrimonio poda ser declarado invlido, como consecuencia de vicios, al momento de su celebracin. Por la mis- ma razn, frente a casos especiales era de necesidad permitir la termi- nacin de la unin conyugal por diferencias conyugales, que impidan la continuidad del matrimonio. Por su naturaleza institucional, rgida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de ter- minacin excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien pues por qu no har lo mesmo [sic] el que ha de caminar toda la vida, hasta el paradero de la muerte, y ms si la compaa le ha de acompaar en la cama, en la mesa y en todas partes, como es la de la mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadera que una vez comprada se vuelve o se trueca o cambia, porque es accidente inseparable, que dura lo que dura la vida: es un lazo que, si una vez le echis al cuello, se vuelve en el nudo gordiano, que, si no le corta la guadaa de la muerte, no hay desatarle. Cfr. El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Parte 2da. Captulo XIX, cit. en parte por CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho en el Quijote. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1975, p. 16. (8) COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I, 2 edicin, Reus, Madrid, 1941, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han denido al divorcio como la ruptura del vnculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959, p. 369. El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio y deja a los cnyuges en aptitud de contraer otro. Podr solicitarse por uno o ambos cnyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 15 como funcionario del Estado asume una funcin decisiva en la conti- nuidad matrimonial (9) . En tal sentido, Dez-Picazo y Gulln (10) nos dicen que el divorcio es una decisin del Estado dictada en sus tribunales, previa accin y pro- ceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y librrimo de la persona a la recuperacin de su libertad, pues ello sera semejante a los repudios: tampoco es posible un divorcio por decisin unilateral, es necesario apoyarse en una causa legtima tipicada. En base a ello, se ha sealado a nivel jurisprudencial que El divorcio con- siste en la disolucin denitiva del vnculo matrimonial declarada judi- cialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, ponindose n a los deberes conyugales y a la sociedad de ganan- ciales, si es que los cnyuges optaron por dicho rgimen patrimonial (11) . Consideramos que el divorcio o disolucin del vnculo matrimo- nial es un tema arduo para investigar. Se presenta como un hecho gene- rador de consecuencias sociales determinantes. Esto es demostrado por las estadsticas. Segn Fernndez Baca (12) , el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto ao de matrimonio, y la separa- cin de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos aos. As las tasas de divorcios son ms altas durante los primeros aos y los divorcios tardos son muchos menos frecuentes, pues el capi- tal acumulado se hace ms valioso si el matrimonio permanece intacto. (9) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia: Matrimonio y uniones estables. Con la colaboracin de Marianna Chaves y Claudia Canales. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 319. (10) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV, 5 edicin, revisada y puesta al da, Tecnos, Madrid, 1990, p. 115. (11) Casacin N 2239-2001-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, El Peruano, 31 de enero de 2003. De la misma manera, se ha indicado Que, por la institucin del divorcio uno o ambos cnyuges de acuerdo a ley pueden acu- dir al rgano jurisdiccional a n de que se declare la disolucin del vnculo matrimonial civil existente entre ellos, conforme es de entenderse del artculo 384 del Cdigo Civil, concordado con los artculos 349, 333 y 354 de ese mismo texto normativo. Casacin N 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, El Peruano, 30 de octubre de 2006. (12) FERNNDEZ BACA, Jorge. Sexo, divorcio y machismo. En: Apuntes 30. Primer semestre, Lima, 1992, p. 19. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 16 En nuestro medio, ochenta mil matrimonios se realizan en promedio cada ao, segn las estadsticas del INEI, y en Lima est ms del 30%. Ahora bien, 50% es la cifra del aumento de divorcios en nuestro pas en los ltimos diez aos. Las bodas solo aumentaron en 1.25%. A diferen- cia de las cifras extranjeras, 42.5 aos es la edad promedio de las pare- jas que se divorcian. No obstante, en dcadas anteriores esta cifra era de 47.5 aos, lo cual pone en evidencia una merma en la edad para recurrir a esta forma de disolucin del vnculo matrimonial. Nadie pone en duda que cuando dos personas que estn casadas de- sean continuar la relacin, lo sigan haciendo, y eso es positivo para los hijos. La disyuntiva se genera cuando tal objetivo, la idea de seguir com- partiendo la vida en comn por parte de los adultos, se perdi. Qu es ms benecioso para los hijos en este contexto de desavenencia, ruptu- ra y desamor? Es aqu cuando la gura del divorcio vincular cobra vir- tualidad, y se convierte en una respuesta adecuada y precisa por parte del ordenamiento jurdico (13) . Eso es as a punto tal que se ha armado la existencia de un dere- cho al divorcio. Al comentarse la reforma francesa introducida por la ley del 26 de mayo de 2004, se arma que, de este modo el legislador reconoce un autntico derecho al divorcio que viene a incrementar la lar- ga lista de derechos subjetivos recientes. Agregndose que: La consa- gracin del derecho al divorcio conere un nuevo impulso a la volun- tad de descasar ya sea recproca o aislada, la voluntad adquiere un papel mayor dentro de los supuestos de divorcio (14) . En sntesis, a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos, y tal como acontece en la casi totalidad de pases, el divor- cio merece ser considerado una institucin tradicional dentro del Dere- cho de Familia, al respetar, entre tantos otros derechos, el derecho a la (13) HERRERA, Marisa. Una mirada crtica y actual sobre el divorcio vincular en el Mercosur y pases asociados a la luz de los Derechos Humanos. En: Revista de Derecho Privado, edicin especial, 2012, p. 207. (14) PETERKA, Natalie. El divorcio francs tras la ley del 26 de mayo de 2004. Un divorcio bajo la inuencia de la voluntad. En: LASARTE, Carlos. Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de Familia, Ponencias y Comunicaciones. Madrid, 27-29 de junio de 2005. IDADFEUNED - El Derecho Editores, 2006, p. 19. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 17 libertad, a la autonoma, a la intimidad, a formar una nueva familia y al desarrollo de la personalidad. Surge aqu un interrogante Y dnde que- da la trascendencia del inters superior del nio? Consideramos que tambin es perfectamente compatible. Brena Sesma seala, al respecto, que: El divorcio no puede ser considerado bueno o malo en s, pues no es ms que la manifestacin legal de la real ruptura del matrimonio (15) . Se ha llegado a demostrar que la permisibilidad o aceptacin del divorcio facilita a los contrayentes una decisin pensada y libre, hecho este que se limita en aquellos pases en los que no se admite la diso- lucin matrimonial. En estos ltimos, los contrayentes piensan (o me- jor dicho reexionan ms) en la formalizacin del vnculo conyugal in- disoluble. De esta manera, los ndices de parejas casadas son menores que en los primeros pases que admiten el divorcio. Por duro que parez- ca, es la realidad (16) . III. UNA APROXIMACIN SOBRE LAS CAUSALES DE DIVORCIO Las causales son conductas antijurdicas que atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u omisin imputable al cnyuge que daa la con- anza y respeto matrimonial, permitiendo al cnyuge inocente utilizarla como sustento para requerir la disolucin del vnculo matrimonial. Las causales o causas por las cuales un juzgado puede otorgar un divorcio, se denominan comnmente las causales para el divorcio, que, grosso modo, no son ms que presupuestos de hecho, cuya vericacin el or- denamiento jurdico vincular con un determinado efecto jurdico, esto es, el cese del matrimonio. Para determinar el concepto de causa de separacin personal o divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y causa. En ese sentido, es necesario tener en cuenta que la causa de separacin (15) BRENA SESMA, Ingrid. Derechos del hombre y de la mujer divorciados. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2000, p. 3. De manera muy similar se ha manifestado que: El divorcio no es la experiencia ms perjudicial para el nio. Un matrimonio infeliz que no se divorcia puede ser mucho ms daino. KRANTZLER, Mel. Divorcio creador. Extemporneos, Mxico, 1975, p. 35. (16) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 19. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 18 personal o de divorcio vincular, jurdicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal (17) . Consideramos que toda causal de divorcio involucra un hecho antijurdico, en tanto importa la violacin de deberes emergentes del matrimonio, dando lugar a una sancin civil que se expresa mediante un divorcio. Las causas del divorcio son, claro est, posteriores a la celebracin del matrimonio y siempre han estado especcamente determinadas; por ello se le denomina divorcio causal o necesario. El sistema jurdico solo considera que son causas de divorcio las que por su gravedad impiden la convivencia normal de ambos cnyuges. Es necesario mencionar que estos presupuestos normativos se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusin entre s, acreditacin probatoria y referencia a hechos posteriores al ma- trimonio y el de no absorcin de una causal por otra (18) . Asimismo, son de orden expreso, taxativo, pues solamente pueden invocarse las causa- les expresamente establecidas por el sistema jurdico. IV. LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIN SEXUAL COMO PRESUPUESTO DE HECHO PARA LA DISOLU- CIN DEL MATRIMONIO 1. Matrimonio y eugenesia La eugenesia se propone el mejoramiento del hombre y la mujer merced al conocimiento de los mecanismos de la herencia descubierta por Gregor Johann Mendel. Para Sir Francis Galton, fundador de esta disciplina, el objeto de la misma consiste en el estudio de los factores (17) PLCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 42. Segn el citado autor: Las causas de se- paracin personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en denitiva, implican una grave violacin de los deberes del matrimonio. PLCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43. (18) Las causales de divorcio son autnomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil; por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o ms causales, que al respecto, si bien, la imposibilidad de hacer vida en comn es comprendida como una casual inculpatoria genrica, esta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales especcas de divorcio. Casacin N 212-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.El Peruano, 31 de julio de 2006. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 19 sociales que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras. Daz de Guijarro dene la eugenesia jurdica di- ciendo que es la rama del derecho que protege la salud como bien jur- dico y procura el mejoramiento fsico racial e individual (19) . Como la enfermedad es un fenmeno social desde que incide en las condiciones generales de vida es evidente el inters de la sociedad en suprimir los agelos que gravitan su vitalidad. De este principio deriva la potestad del Estado para regular la celebracin y el momento mismo del matrimonio, puesto que la sociedad tiene derecho a protegerse a s misma contra la destruccin, a la par que le incumbe el derecho de am- parar a sus miembros contra un destino peor que la muerte, por lo cual est facultada para impedir matrimonios de personas con enfermedades repugnantes y hereditarias, susceptibles de ser transmitidas al otro cn- yuge, o a la descendencia; y, por otro lado, de impedir que estos conti- nen cuando uno de sus miembros es afectado por estas. Es por ello, que durante los ltimos aos se ha tendido a la refor- ma del matrimonio, desde el punto de vista sanitario, a n de consta- tar el estado de salud de los contrayentes e impedir la unin de los por- tadores de una afeccin susceptible de ser transmitida al otro cnyuge o a la descendencia (20) . Tratarase, pues, de realizar una verdadera pro- laxis conyugal. Sin embargo, en varias ocasiones al momento de la formalizacin del vnculo matrimonial estas no se encuentran presen- tes, sino que por circunstancias externas con posterioridad aparecen en uno de los cnyuges. Si bien el matrimonio es uno de los primeros derechos naturales del ser humano, asimismo, es derecho natural del hijo el derecho a te- ner padres sanos (21) , que se fundamenta en el derecho a vivir una vida sana. En una dimensin ms amplia, se reconoce el derecho del cn- yuge a conservar su salud en el matrimonio, libre de todo contagio de (19) DAZ DE GUIJARRO, Enrique. El impedimento matrimonial de enfermedad: Matrimonio y eugenesia. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944, pp. 11 y 12. (20) La seleccin eugnica conyugal implica tener el sentido de responsabilidad personal y culto de la descendencia humana. Tanto el hombre como la mujer deben tener su espritu preparado y prevenido () la persona elegida deber estar en perfecto goce de su salud fsica, psquica y mental. BERNALDO DE QUIRS, Carlos. Eugenesia jurdica y social. Tomo I, Ideas, Buenos Aires, 1942, pp. 225 y 226. (21) DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Ob. cit., p. 39. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 20 enfermedades preexistentes en su pareja, ello se expresa a nivel macro, a su vez, como el derecho natural de la sociedad de no sufrir males que solo son efecto de la inconsciencia, de la desidia o de la ignorancia de sus componentes. Una positivizacin de lo expresado lo encontramos en el artculo 347 del Cdigo Civil vigente, que prescribe que En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales;disposicin que busca tutelar la salud e integridad del otro cnyuge, frente al escenario adverso de que uno de ellos haya contrado una enfermedad mental o contagiosa. Las normas que procuran la solucin del fenmeno social que es la enfermedad es- tn destinadas a producir un benecio de orden personal (22) . Ello se da en razn de que la eugenesia signica en realidad la armona de dos factores: el social y el individual. 2. La enfermedad grave de transmisin sexual: Reexiones sobre su denicin Las enfermedades de transmisin sexual, antes denominadas venreas (23) , son aquellas enfermedades infecciosas que se transmiten de persona a persona por contacto ntimo, durante las relaciones sexuales. Las enfermedades de transmisin sexual forman parte de un grupo mayor de infecciones conocido como infecciones del tracto reproductivo (22) Lastimosamente, El matrimonio, tal como se cumple actualmente, obedece a razones de conveniencia social antes que a la obtencin de una descendencia sana y vigorosa. Los futuros cnyuges, durante el noviazgo, procuran disimular mutuamente sus taras fsicas y psquicas. Las precauciones referentes al estado de salud de los contrayentes y especial- mente de las enfermedades transmisibles a la descendencia, no son tomadas en cuenta. Las desastrosas consecuencias de tal imprevisin no tardan en presentarse, causando a menudo la ruina material y moral del hogar. Es evidente que ello se debe, en primer trmino, a la falta de nociones de eugnica y que sera deseable que cada uno de los futuros cnyuges fuera informado acerca de las condiciones hereditarias, fsicas y morales, en que se halla el otro. FERNNDEZ VERANO, Alfredo. Eugenesia: La reforma sanitaria del matri- monio. En: Revista Mdica hondurea. 1931, p. 23. (23) Dentro del grupo de enfermedades que aquejan a la humanidad y en especial del grupo que denominamos transmisibles, hay unas conocidas, desde hace bastantes siglos, que afectan los rganos genitales y se les denomina Venreas, palabra que deriva del latn Venereusporque est en ntima relacin con el amor. La palabra venrea proviene de Venus que era la Diosa de la voluptuosidad y de la sexualidad. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 21 (ITR). Las ITR abarcan todas las infecciones del tracto reproductivo, in- cluso las infecciones no causadas por contacto sexual. Estas ltimas pue- den ser consecuencia de procedimientos mdicos no aspticos (infeccio- nes nosocomiales) o de la proliferacin de organismos que normalmente habitan en el tracto reproductivo (infecciones endgenas), como la va- ginosis bacteriana (VB) y la candidiasis. Las enfermedades de transmisin sexual han experimentado en las ltimas dos dcadas un aumento descontrolado (24) . Esto se atribuye a una mayor permisividad sexual, a una variacin de las prcticas sexuales por efectos culturales, y al descuido higinico personal, sobre todo despus de la aparicin de las pldoras anticonceptivas que previenen el emba- razo pero no protegen de contagios. Pueden mencionarse entre ellas la slis, la gonorrea y el sida que se ha convertido en uno de los proble- mas ms graves de salud en todo el mundo. El paradigma de estas enfermedades de transmisin sexual eviden- temente es el sida. El sndrome de inmunodeciencia adquirida (sida o Aids) es una enfermedad infecciosa o transmisible, humana, no he- reditaria, cuyo agente causal es el virus de la inmunodeciencia huma- na (V.I.H. o H.I.V), que ataca progresiva y sistemticamente el sistema inmunolgico (25) . Se discute, en doctrina, si una intervencin del Dere- cho Penal en el mbito de las conductas de sida es admisible a la luz de los principios poltico-criminales que regulan toda intervencin punitiva. Esta discusin, ha dado lugar a dos grandes grupos de opinin. As, un grupo doctrinal sobre la materia, y al que se le ha denominado l- nea blanda, sostiene que la posicin a tomar frente a las conductas de (24) La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estableci, en el ao 1975, la denominacin de enfermedades de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que existan casos pocos frecuentes en donde se pueden adquirir a travs de otras vas (tales como una herida, instrumentos qui- rrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la slis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo y la granulona inguinal; en la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonoccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis, y recientemente, se ha incluido al sida. PLCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 66. (25) PUCCINELLI, scar Ral. Derechos Humanos y Sida. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 14. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 22 transmisin de dicha enfermedad debe estar exclusivamente relaciona- da con la planicacin y ejecucin de programas de informacin, ase- soramiento y ayuda mdica a los infectados con el virus, excluyendo, de esa manera, toda clase de medidas poltico-criminales de naturaleza pe- nal (26) . Por otro lado, un segundo sector, al que se le ha otorgado la deno- minacin de lnea dura, arma que frente a las conductas de transmi- sin del VIH debe admitirse, como alternativa subsidiaria a una poltica sanitaria, la intervencin punitiva, puesto que se estaran vulnerando los bienes jurdicos de primer orden, como la vida o la salud individual (27) . Todo ello, responde a una poltica de eugenesia que debera promover el Estado con el n de tutelar la sanidad de la colectividad. Las enfermedades de transmisin sexual ms frecuentes son la go- norrea o gonococia, slis, herpes genital, clamidia, trichomonas, cn- didas, condilomas, ladillas, papiloma humano, chancro blando, chancro duro y VIH/sida. A ciencia cierta se cree que la extensin de las enfermedades de transmisin sexual est relacionada con la falta de informacin en gru- pos vulnerables con situacin de riesgo y determinados tambin por el miedo a ser atendidos y el temor a ser condenados en la atencin en los diferentes centros de salud. As, se tiene que realizar el rescate de valores para un cambio de actitud en grupos de riesgo y la poblacin en general, lo que determina que se tengan que incrementar los esfuerzos interins- titucionales e intersectoriales para realizar un trabajo arduo en los cole- gios, universidades y centros donde se aglutina gran cantidad de personas. La abstinencia, la delidad mutua y el uso de mtodos anticoncep- tivos de barrera son los pilares fundamentales para evitar la disemina- cin de estas enfermedades. (26) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Poltica criminal y SIDA. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 3. Lima, 1994, p. 349. (27) En tal sentido, Jimnez de Asa ha sostenido que puede gurar sin esfuerzo entre los delitos contra la vida y la integridad corporal inmediatamente despus de las lesiones o como forma de ellas. JIMNEZ DE ASA, Luis. Seminario de Derecho Penal. Tomo I, Reus, Madrid, 1916, p. 347. Es suciente para calicar de delito a un acto cuando este ha sido perjudicial e injusto. En el contagio venreo se cumplen estos requisitos porque sus efectos determinan lesiones graves en el organismo. ROJAS, Nerio y BONNET, Federico. El contagio venreo ante la medicina forense. El Ateneo, Buenos Aires, 1938, p. 16. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 23 3. Antecedentes y regulacin en el Cdigo Civil vigente Siguiendo el principio de eugenesia, el Cdigo Civil peruano con- sagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integri- dad y salud, tanto de los hijos como del cnyuge, de all que todo tipo de patologa que sea contagiosa (al cnyuge) o transmisible (a la prole) implicar un impedimento matrimonial o una causal de divorcio. En tal sentido, el artculo 349 del referido cuerpo legal, establece que puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artcu- lo 333. As, prescribe que: Son causas de separacin de cuerpos: 8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebra- cin del matrimonio. Sin embargo, originalmente trataba a la enferme- dad venrea grave contrada despus del matrimonio. La Ley N 27495 lo sustituye por el trmino enfermedades de transmisin sexual (ETS). La citada causal se encuentra sustentada en la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimo- nio. Las enfermedades, segn el tipo, implicarn un estado biolgico con consecuencias jurdicas que el Derecho regula de manera particular con el n de proteger a la familia. Esta causal busca proteger al cnyu- ge sano (28) . Es necesario precisar que conforme con la causal, la enfer- medad de transmisin sexual debe haber sido contrada despus de ce- lebrado el matrimonio, pues de lo contrario congurara el impedimento de sanidad nupcial y provocara la anulabilidad del matrimonio (29) . En el Derecho Comparado, existen soluciones ms amplias. Tal se- ra la considerada por el Cdigo Civil ecuatoriano, al referir en su ar- tculo 109, inciso 8 que son causas de divorcio el adolecer uno de los (28) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 346. (29) La enfermedad venrea sufrida por uno de los cnyuges implica una grave amenaza para la familia, en cuanto a la salud del consorte sano y en relacin a los problemas congnitos que usualmente produce en la prole. Es por ello que la ley a travs de esta causal pretende proteger la salud fsica e incluso mental del grupo, ms que sancionar la indelidad del cnyuge con persona que le hubiera transmitido el mal, ya que para ese n existe otra causal que es el adulterio, ratio legis que se evidencia cuando la legislacin no distingue entre enfermedad venrea contrada mediante trato sexual (que es lo usual) o por medio extrasexual (que excepcionalmente tambin puede darse). CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Lima. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 281. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 24 cnyuges de enfermedad grave considerada por tres mdicos, designa- dos por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole. El Cdigo de Familia boliviano, en su artculo 152, inciso 3, rotula el tema como enfermedad infecto-contagiosa que perturbe gravemente la vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cnyu- ge o de los hijos. Muy similar a ello, el Cdigo Civil de Guatemala, en su artculo 155, la llama enfermedad grave, incurable y contagiosa per- judicial al otro cnyuge o a la descendencia. En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cnyuge sano y, sin embargo, tal como est redactado, es decir, que tiene que ser por transmisin sexual, en algunos supuestos podra vincularse con el adulterio, que tiene una regulacin propia, por lo que aparentemen- te se estara duplicando las causales. Consideramos que esto no es del todo cierto, pues el contagio de una enfermedad de transmisin sexual, se puede posibilitar por circunstancias distintas a esta. Adems, si lo que se pretende es proteger al cnyuge sano no era ne- cesaria la causal, en razn de que el artculo 347 del Cdigo Civil pres- cribe: En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cn- yuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales. Con- sideramos que se posibilita la probanza del demandante, pues es mucho ms fcil acreditar la existencia de la enfermedad que probar el adulte- rio propiamente dicho. Adems, esta redaccin permite que enfermeda- des muy serias como el sida, puedan ser consideradas como causal de separacin legal o de divorcio. Estarda Cruz seala que: Lo que protege la ley, es no solo la sa- lud del cnyuge, sino la de la prole. En el caso del mal venreo contra- do por contagio sexual, la ley sanciona tambin el hecho inmoral del cnyuge de cohabitar extramatrimonialmente y con persona de dudosa moral (30) . La enfermedad de transmisin sexual debe tener la calidad de grave, de modo que constituya un peligro serio para el otro cnyuge y para la descendencia. (30) ESTARDA CRUZ, Arnaldo. El divorcio en la legislacin peruana: Doctrina, legislacin y jurisprudencia. Lib. y Ed. Bolivariana, Trujillo, 1974, p. 127. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 25 Esto signica que el artculo 333 (31) exegticamente se restringira solo al supuesto de las enfermedades graves que hayan sido contradas mediante transmisin sexual; sin embargo, parece olvidarse que mu- chas de estas no solo se contraen por transmisin sexual, ya que existe un buen porcentaje de enfermos han contrado dichas enfermedades por causas muy distintas (transmisin extrasexual), tales como haber sido operado quirrgicamente con material infectado o habrseles transferi- do sangre contaminada. En estos supuestos, el haber contrado dichas enfermedades no implicar la necesaria existencia de una actitud des- leal por parte del cnyuge enfermo. 4. Aspectos procesales derivados Conforme a lo prescrito en nuestro ordenamiento jurdico, para in- terponer la demanda de divorcio, en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la separacin de cuerpos, el cnyuge inocente puede invocarlas mismas causales establecidas para la separacin de cuerpos, tipicadas en los diversos incisos del artculo 333, salvo la consignada en el inciso 13. En materia procesal el artculo 480 del cdigo adjetivo estipula que las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causa- les sealadas en los incisos 1) al 12) del artculo 333 del Cdigo Civil se sujetan al trmite del proceso de conocimiento; mientras que por su parte, el proceso de separacin convencional (y divorcio ulterior), a que se contrae el inciso 13) del artculo 333 del cdigo sustantivo, se tra- mita en la va del proceso sumarsimo (artculo 573 del Cdigo Proce- sal Civil), en consideracin a la naturaleza de la litis y al consentimien- to de ambas partes. (31) Cuando el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, dirigido por el maestro Carlos Fernndez Sessarego, prepar el proyecto de Reforma al Cdigo Civil de 1984 se estructur un sistema en el que, considerando las causales tradicionales, se planteaba una causal genrica que deca lo siguiente: Artculo 333: Todo incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales o de los derechos respecto de los hijos comunes o de cualquiera de los cnyuges que conviven en el domicilio conyugal, as como todo hecho que imposibilite la vida en comn, constituye causal para demandar la separacin de cuerpos o el divorcio. Esta propuesta fue tomada y analizada de tres sistemas legales: el esquema seguido en el Cdigo Civil francs, italiano y japons. La proyectada disposicin o clusula general nos pareci siempre demasiado amplia en la medida de que cualquier hecho podra constituir como una legtima causal. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 26 Ahora bien, el hecho de acreditar una causal de divorcio nos lleva a situarnos en materia procesal en el campo de la prueba. As, debe des- tacarse que nuestra Corte Suprema de Justicia (32) ha establecido un de- rrotero en materia probatoria, como los derechos especcos que com- prende el derecho a la prueba en esta materia. De esta manera, todo ciudadano nacional o extranjero que sea parte en un proceso judicial debe tener el derecho a ofrecer pruebas en las etapas correspondientes, salvo las excepciones que el propio texto legal establezca; asimismo, el justiciable tiene derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en su oportunidad; luego, a que se acten los medios probatorios de las partes que fueron admitidos oportunamente; tambin tienen el derecho a impugnar, conforme a las disposiciones pro- cesales, las pruebas de la parte contraria y controlar la actuacin regular de estas; y, nalmente, se busca que el juez practique el derecho a una valoracin conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, confor- me a las reglas de la sana crtica (33) . Debemos tener presente que si las causas no son lo sucientemen- te graves para quebrantar el vnculo matrimonial, el juez declarar in- fundada la demanda o, en su defecto, ordenar nicamente la separa- cin de cuerpos. En el presupuesto de la enfermedad grave de transmisin sexual, para que se genere un legtimo inters a efectos de solicitar tutela juris- diccional por uno de los cnyuges se tiene que presentar los siguientes elementos: (32) Que el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos especcos: a) El derecho de ofrecer las pruebas en las etapas correspondientes, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; c) el derecho a que se acten los medios probatorios admitidos por las partes; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar su actuacin; y, e) el derecho a una valoracin conjunta y razonada de las pruebas actuadas. Se advierte, por tanto, que el derecho de prueba no solo comprende derechos sobre la propia prueba, sino adems contra la prueba de la otra parte, y aun la actuada de ocio; asimismo, comprende el derecho a obtener del rgano jurisdiccional una motivacin adecuada y suciente de su decisin, sobre la base de una valoracin conjunta y razonada de la prueba actuada. Casacin N 128-2008-Apurmac, 29 de setiembre de 2008. (33) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La problemtica probatoria de las causales de di- vorcio. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 96. La enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio 27 a) La enfermedad tiene, necesariamente, que ser grave y de trans- misin sexual, es decir, tiene que poner en peligro la integri- dad del otro cnyuge y la salud de los descendientes. b) Debe haberse contrado luego de celebrado el matrimonio (34) . Para ambos supuestos, resulta necesario un informe pericial o certi- cado mdico. Consideramos que no es suciente acreditar que el cn- yuge demandante padece de un mal venreo contrado durante el matri- monio, sino que adems y fundamentalmente, es necesario vericar que el cnyuge sea, en efecto, el emplazado. Por cuanto, como sabemos, es el demandante y no el demandado quien tiene la carga de la prueba (Ac- tore non probantereusabsolviturconsagrado en el artculo 200 del C- digo Procesal Civil (35) ). Asimismo, la accin que se fundamenta en esta causal est expe- dita mientras subsistan los hechos que la motivan. Su fundamento legal se encuentra en el artculo 339 del Cdigo Civil, que seala: La accin basada en el artculo 333, incisos 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis me- ses de producida la causa. En los dems casos, la accin est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (36) . Es as que para las otras causales especcas del artculo 333, como son las del abandono injusticado, la conducta deshonrosa, la toxicoma- na, la enfermedad venrea, la imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial, la separacin de hecho y la (34) Dcadas atrs se estableci un lineamiento distinto en la jurisprudencia. Al respecto, existe una ejecutoria en la que se admite el divorcio, en caso de que el cnyuge haya adquirido el mal antes de celebrado el matrimonio. Ello atenda a una serie de circunstancias que rodean el problema, fundndose en el peligro que signica para el cnyuge como para la prole que subsista el vnculo. Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1951. La misma que puede ser ubicada en: Revista de Jurisprudencia Peruana. N 91, agosto de 1951, p. 879. (35) El mismo que seala que: Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada. (36) Lo que el Cdigo Civil regula a travs de esta norma, es la caducidad y no la prescrip- cin para extinguir el derecho y la accin en los juicios de divorcio por causal. Exp. N 2397-86, Corte Superior de Justicia de Lima. Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurdica, Lima, p. 119. Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado 28 convencional, la ley no seala periodo de caducidad, por lo que debe en- tenderse que la accin existe en tanto dichos hechos persistan. En la realidad existe un hecho que no nos es ni debera ser ajeno, que suele presentarse a travs de los denominados certicados mdicos de favor. Esto hace necesario que la ley y las autoridades no escatimen en sus exigencias al requerir un examen de tanta importancia como este, cuyas repercusiones son decisivas en la constitucin de un futuro hogar. A MANERA DE CONCLUSIN Persona, familia y sociedad es la triada de un Estado. Protegiendo a la persona, como sujeto de derecho, a la familia, como clula bsica, y a la sociedad, como agrupacin natural, basada en la cooperacin, el ordenamiento jurdico tiende naturalmente a la bsqueda de justicia social y equidad. Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satis- facer los intereses individuales y colectivos. El remozamiento del orde- namiento jurdico de acuerdo a las nuevas tendencias sociales es necesa- rio. Todo en la familia est variando: el rgimen patrimonial, la liacin, las instituciones de amparo, el matrimonio y sus formas de debilitamien- to y disolucin. El establecimiento de una familia, mediante el matrimonio, y el de- caimiento o extincin de la misma, por medio del divorcio, siempre fue, es y ser un tema controvertido y de inters. Lo delicado y hasta aventu- rado es buscar mecanismos de interrelacin entre ambas guras jurdicas. Una investigacin como la presente solo puede llegar a aportar aproxi- maciones de solucin; nunca concluir con el tema. El presente artculo solo ha buscado presentar una visin ms que moderna, real y objetiva, de lo que signica la enfermedad grave de transmisin sexual como cau- sal de divorcio y la trascendencia de la misma en el mbito pragmtico. Queda estudiarla y confrontar su efectividad en nuestra realidad. 29 Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio Benjamn AGUILAR LLANOS (*) INTRODUCCIN La Ley N 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de ha- cer vida en comn a nuestro sistema legal, no es la nica adicin que se hace a las causales de separacin legal o divorcio previstas en el artcu- lo 333 del Cdigo Civil, pues a ella se suma la causal de separacin de hecho de los cnyuges por el trmino que establece la citada ley, y sin adicionar otra causal, esta ley, igualmente modica el supuesto referido a la enfermedad venrea grave contrada despus del matrimonio, por la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebra- cin del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades exis- tentes en la referida causal, pues a no dudar con la redaccin de ese su- puesto, encontramos al sida, como causal de separacin legal o divorcio, en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cier- to no es la nica forma de transmisin, tambin lo es, que resulta sien- do la ms frecuente. La redaccin de la causal referida a la enfermedad * Docente de los cursos de Familia y Sucesiones en la Ponticia Universidad Catlica del Per. Docente del curso de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y Derecho de Familia en la Maestra de esta universidad. Benjamn Aguilar Llanos 30 grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del ma- trimonio, segn la Ley N 27495, puede interpretarse como una causal objetiva o dentro de lo que se conoce como divorcio remedio, en tanto que lo nico que habra que probar es la existencia de la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la celebracin del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados estn interpretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio sancin, en tanto que se imputa a uno de los cnyuges la enfermedad grave de transmisin se- xual y acreditado ello, en consecuencia, procede la demanda de separa- cin o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar al cnyuge enfermo para solicitar la separacin o divorcio, por la pre- sencia del artculo 335 del Cdigo Civil, que alude a que nadie puede fundar demanda en hecho propio, y por lo tanto, convierte a esta causal, en una causal de imputacin o de culpa. I. BREVE RESEA DE CMO APARECE LA CAUSAL DE IM- POSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN Cuando se discuta el proyecto de ley referido a la separacin de hecho como causal de separacin legal o divorcio, un congresista, el a sus principios respecto de que la citada causal no poda estar en nuestra legislacin, porque incluso el culpable de la interrupcin de la vida en comn, poda solicitar la separacin o el divorcio basndose en su pro- pio hecho, y ello opinaba el congresista era inmoral y resultaba contra- dictorio, en tanto que sobre la base de un acto ilcito como es el abando- no, surga un derecho a favor del abandonante, y en esa medida propuso como alternativo al proyecto de separacin de hecho, se discutiera una causal que basndose en opinin de profesionales de la psicologa, arri- ben a la conclusin de que determinada pareja de casados no podan se- guir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal, que obligarlos a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y principalmente a la prole que haban procreado, y en esa situacin era conveniente, con- siderarlo como un supuesto en el que deba proceder la separacin le- gal o divorcio. Cuando el pleno del Congreso vot el proyecto de ley sobre separa- cin de hecho, tambin se aprovecharon del planteamiento del congre- sista que de buena fe haba trado como proyecto alternativo, para votar Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio 31 no solo la separacin de hecho como causal de separacin legal, sino igualmente esta causal que denominaron imposibilidad de vida en co- mn, pero sin embargo, se hizo sin mayor estudio o anlisis de la nue- va causal, lo que ha generado una serie de problemas por resolver a ni- vel de magistratura y de abogados, para interpretar cundo estamos ante una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial. II. REFERENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Fa- milia, tomo II, extraemos la referencia del artculo 151 de la legislacin italiana, que a la letra dice () la separacin puede ser pedida cuando se verican, an independientemente de la voluntad de uno o de ambos cnyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecucin de la con- vivencia o que ocasione grave perjuicio a la educacin de la prole (); obsrvese que si bien es cierto la redaccin no es igual a la peruana, sin embargo, hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos que ha- cen difcil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en comn, sin embargo se aade un elemento que no est presente en la causal que es- tamos comentando, y est referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados de esos hechos que separan a sus padres, empero la cau- sal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibilitan la vida en comn de sus padres, termina sien- do perjudicial para ellos, no solo en el mbito educativo, sino en su for- macin plena que se ve alterada y con riesgo de causar problemas psi- colgicos a ellos. Otro referente lo encontramos en el Cdigo Cannico, si revisamos el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la separacin legal, aluden al supuesto producido por uno de los cnyu- ges creando una situacin que pone en grave peligro espiritual o corpo- ral al otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en comn. En este caso el citado cdigo alude a la convivencia entre cn- yuges que debe ser pacca y de respeto, y no conictiva, dura, entre ellos. Represe en el trmino duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia en la relacin de pareja. Benjamn Aguilar Llanos 32 III. CAUSAL NO DISCUTIDA NI CONSULTADA CON ESPECIALISTAS La redaccin de la norma referida a esta causal, denota claramente que la imposibilidad de hacer vida en comn no fue debidamente estu- diada y mucho menos consultada con especialistas, y esto es as, por lo que hemos descrito en la resea histrica, en tanto que lo discutido am- pliamente y consultado con las facultades de derecho fue la separacin de hecho de los cnyuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo en el pleno, y por ello, la causal es un reto para los magistrados, pues de la redaccin de la nor- ma, surgen una serie de inquietudes que resulta difcil resolver, como por ejemplo qu es una imposibilidad de hacer vida en comn, teniendo en cuenta que todas las otras causales del artculo 333 del Cdigo Civil referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a ello, ejem- plo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues viola el deber de delidad y se atenta contra la conanza que debe existir entre los cnyuges, y traza una lnea demarcatoria de un antes y un despus, y cuando la cnyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es po- sible la vida en comn con su consorte, entonces cmo debemos enten- der esta causal; por otro lado, la redaccin de la norma nos reere que la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocio- so consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo, entonces a qu se reere cuando se seala que la causal debe ser proba- da; as mismo cabe preguntarse, qu hechos diferentes a los hechos que justican las otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que conducen a la imposibilidad de hacer vida en comn. Todas estas inquietudes trataremos de abordar en el presente artculo. IV. ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA? De la redaccin de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es com- probar que la vida en comn ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situacin, en consecuencia debera proceder la separacin o el divor- cio, es decir, que al juez solo le tocara comprobar este hecho de la in- viabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y vericada la situacin, entonces proceder a resolver por la separacin o divorcio. Sin Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio 33 embargo, represe que del texto de la norma no se desprende que el ar- tculo 335 del Cdigo Civil, referido a que nadie puede invocar hecho propio para demandar separacin o divorcio, haya sido dejado de lado, como s expresamente lo establece cuando se trata de la causal de sepa- racin de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divorcio san- cin, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rompi- miento de la vida en comn, y vericado por el juzgador al responsable de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rom- pe el vnculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causan- te de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de impo- sibilidad de hacer vida en comn, uno de los cnyuges debe imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la vida en comn, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y un demandado que sera el presuntamente responsable de esa conducta. V. QU COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN? Debemos entender que esta surge cuando los cnyuges no encuen- tran salida para sus conictos, y se debilita la intencin de hacer vida en comn; la perturbacin es tan profunda que ya no esperan que la con- vivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente se ob- via estos deberes. Se constata una falta de actitud y aptitud de uno de los cnyuges de compartir un proyecto de vida, sin embargo, esta falta de aptitud creemos que igualmente puede ser recproca entre los cnyuges. VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que impiden la vida en comn, es decir, no son simples diferen- cias entre los cnyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difcil la comunidad de vida. Estos hechos pueden ha- ber motivado que los cnyuges continen viviendo juntos pero en una situacin de conicto permanente o ya no vivan juntos, sin embargo, el Benjamn Aguilar Llanos 34 hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la va judicial demandando separacin o divorcio por esta causal aun cuando la pare- ja ya no siga viviendo bajo el mismo techo; sobre el particular bueno es precisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace inso- portable la vida en comn, causal interpretada por nuestros magistrados que igualmente procede aun cuando los cnyuges ya no vivan juntos, tam- bin debe ser interpretada por nuestra magistratura al calicar la causal de imposibilidad de hacer vida en comn, en el sentido de que procede la causal an viviendo juntos la pareja e incluso, cuando esta dej de vi- vir juntos, en tanto que al existir una causal como la comentada, no po- sibilitara una reconciliacin de la pareja, en conclusin, puede deman- darse la causal cuando los cnyuges viviendo juntos invocan la causal que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como cuando no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la cau- sal, y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida. VII. CMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para hacer- la; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las re- laciones familiares, la imposibilidad de hacer vida en comn, signi- car la falta de actitud de los cnyuges para continuar un proyecto de vida compartido o reanudarlo, afectando con ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este, reside precisamente en la comunidad de vida como supuesto bsico para el cumplimiento de los nes del matri- monio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intencin de hacer vida en comn, se produce la quiebra o el fracaso y el n de la relacin ma- trimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, la ausencia del afectio maritali era suciente para solicitar el divorcio, en el caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los cnyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la ce- lebracin del matrimonio, empero lo que falta en la causal de imposibili- dad de hacer vida en comn, es la disposicin, la voluntad y el nimo de vivir juntos que puede ser de los dos o imputado a uno de los cnyuges. Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio 35 VIII. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRA- VES Y PERMANENTES No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los cnyuges, sino que los hechos estn referidos a conductas que por sus implicancias conspiran con una relacin de pareja, distanciando a los cnyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emo- cional del cnyuge, quien se ve perturbado por ello, sobre todo que no le es posible soportar, decidiendo por la separacin o el divorcio; asimis- mo, se debe tener en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni espordicas, sino todo lo contrario, conductas permanentes que van so- cavando la unin que debe existir entre los cnyuges, en tal mrito por ejemplo, un acto de violencia fsica o psicolgica de uno de los cnyu- ges respecto del otro, segn nuestro ordenamiento legal es causal de se- paracin o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es denunciada, o habindose denunciado, el cnyuge agraviado no acciona, en la idea de que ha sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y as sucesiva- mente sin ser planteado a nivel judicial por la causal de violencia, si po- dr ser demandado como una imposibilidad de hacer vida en comn, en atencin a que esa situacin permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un proyecto de vida. IX. SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CNYUGES Y SIN EMBARGO CAEN BAJO ESTA CAUSAL Hemos sealado que aparentemente esta causal es objetiva, sin em- bargo, por la redaccin de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un culpable de la imposibilidad de hacer vida en comn, porque se le atribuye una determinada conducta que da lugar a que la relacin matrimonial se quiebre, empero puede y de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los cnyuges, pero que im- posibilitan la vida en comn, como puede ser el caso de uno de los cn- yuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta, convirtindo- se por su insana un peligro para todos (esquizofrnico, paranoico) y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cnyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en comn; ahora bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador deber sopesar la situacin del cnyuge sano y resolver amparndose Benjamn Aguilar Llanos 36 en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber de asistencia entre los cnyuges. X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFE- RENTES A LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES Decamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en su gran mayora, los supuestos fcticos del artculo 333 del C- digo Civil, dan lugar a la imposibilidad de vida en comn, ejemplo cla- ro de ello, son las causales referidas al adulterio, violencia fsica o psi- colgica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros; ahora bien, qu hechos serviran para sustentar la causal que estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolucin judicial que ampare una deman- da de esta naturaleza. Diversos pueden ser los hechos imaginados, y as tenemos, por ejemplo, el problema econmico derivado de que uno de los cnyuges se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el so- metimiento a prcticas sexuales aberrantes contra uno de los cnyuges, a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de pri- vacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitacin lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho de que la cnyuge se haya hecho in- seminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consenti- miento de su cnyuge, situacin esta que si bien es cierto no constituye adulterio, tambin lo es, que constituye una falta seria a la relacin y ar- mona de la pareja, actuando sobre la base del inters personalsimo del cnyuge infractor, o los repetidos actos de violencia fsica o psicolgi- ca y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio est ocurriendo con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cnyuges, y aun cuando ello cueste aceptarlo como hecho fctico que funde la cau- sal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los cnyuges, tiene un serio problema de aseo personal, tanto en lo que se reere a su propia higie- ne como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple desaliado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergenza a su con- sorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio 37 frente a terceros, al punto tal que el cnyuge se abstiene de toda reunin social en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro existirn otros hechos que conduzcan a que uno de los cnyuges recurra a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida en comn. XI. CMO DEBEMOS ENTENDER LA PROBANZA A QUE ALU- DE EL SUPUESTO QUE ESTAMOS COMENTANDO Como habamos sealado al inicio de este artculo, el congresista que present como alternativa al supuesto de separacin de hecho, refe- ra en su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psico- loga, que haban comprobado que una determinada pareja matrimonial no poda seguir viviendo juntos, y que lo recomendable era que se sepa- ren o divorcien para no seguir hacindose dao, ahora bien, planteado el tema de esa forma, lo que quedaba claro para el congresista era que esa conclusin era una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un pro- ceso anticipado, y con dicho documento, recin se iba al Poder Judicial demandando la causal, sin embargo, y reiterando que la presente causal no fue analizada, estudiada ni consultada, su aprobacin fue con la re- daccin de que la imposibilidad de vida en comn debe ser probada en proceso judicial, en consecuencia, al invocarse la causal, el hecho fcti- co que la sustenta, debe ser probado en la estacin correspondiente, ha- bindose presentado oportunamente y diligenciado en la etapa corres- pondiente. Decamos que, en el presente el verbo probar resulta ocioso y, por ende, innecesario, pues todo aquel que arma un hecho debe ser probado y si no lo es, la parte demandada deber ser absuelta de la impu- tacin que se le hace. XII. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HA- CER VIDA EN COMN El presente punto se desarrolla en el mbito personal y patrimonial. 1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en comn Se trata de suspender la vida en comn si fuera el caso de demanda de separacin legal y hacer desaparecer denitivamente la cohabitacin, Benjamn Aguilar Llanos 38 si fuera el caso de un divorcio; los cnyuges separados o de ser el caso divorciados, no deben seguir usando el apellido del otro consorte, salvo que el demandante demuestre inters en seguir usndolo, todo ello con la debida autorizacin judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores de edad, ambos cnyuges, o excnyuges siguen ejerciendo patria potes- tad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se estable- ce un rgimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en cuan- to a los alimentos entre los cnyuges, habr que estar al caso concreto, pues si se trata del cnyuge demandante que alega dependencia econ- mica respecto de su consorte que lleva al estado de necesidad, entonces debe ser beneciado con una prestacin alimentaria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye jar los alimentos de ellos, y la persona o personas que deben cumplir con esta obligacin, y que segn normas legales, estn referidas a las posibilidades econmicas de cada uno de ellos. Si se trata de una solicitud de separacin legal, se mantiene el vnculo conyugal y los deberes de asistencia y delidad permanecen, no siendo posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuan- to el vnculo persiste, pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes acaban denitivamente y en el caso del varn puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer, debe esperar a que venzan los 300 das a que alude el artculo 243 del Cdigo Civil, salvo que demuestre con certicado mdico que no se encuentra gestando. 2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de ha- cer vida en comn Si el supuesto es de una separacin legal, termina la sociedad de ga- nanciales, debiendo producirse su liquidacin, situacin idntica se da cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no haber establecido la excepcin de aplicacin del artculo 335, nos lle- va a armar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sancin, y en esa circuns- tancia la sentencia tendr que pronunciarse sobre indemnizacin, si ello hubiera sido demandado, la prdida de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la prdida del derecho hereditario del cnyu- ge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 del C- digo Civil, o 353 si se trata de divorcio. Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio 39 APRECIACIONES FINALES El Estado peruano, segn nuestra Constitucin, tiene el deber de promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opcin vlida, en tan- to que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fun- dada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los nes propios de esta institucin, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y seguirn dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divor- cie, claro est no desconocemos que la misma Constitucin reconoce la separacin legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradiccin, pues por un lado debe promo- verse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentan- do causales para su procedencia, recortando trminos para la conversin de la separacin legal en divorcio, otorgando facultades para declarar separacin o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intencin del le- gislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una res- puesta a situaciones conictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay otra salida que la separacin o el divorcio, pues de caso contrario condenamos a las personas que continen hacindose dao, y lo que es peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con previo estudio, anlisis y previendo las consecuencias que puedan deri- varse de las nuevas normas, y tal como uye de los comentarios reali- zados en este artculo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposi- bilidad de hacer vida en comn. 41 La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio Mara Isabel SOKOLICH ALVA (*) ANTECEDENTES El original texto del artculo 333 del Cdigo Civil vigente, siguien- do la redaccin del Cdigo Civil de 1936 (1) , contemplaba nicamente la sevicia como causal de divorcio; conforme al Diccionario de la lengua espaola dicho trmino alude a la crueldad excesiva y al trato cruel, lo que per se implicaba exponer la integridad del cnyuge a una situacin extrema, atentndose contra su derecho a una vida digna, razn por la cual por Decreto Legislativo N 768 (2) , de fecha 4 de marzo de 1992, se modific la causal de divorcio de sevicia por la causal de violencia fsica y psicolgica. (*) Fiscal Adjunto Supremo Titular de la Fiscala Suprema Civil, ex Fiscal Superior Penal Titular, ex Fiscal Provincial de Familia Titular, Doctorando en Derecho, Magster en Derecho Civil con mencin en Derecho de Familia, Docente de la Maestra de Derecho Civil de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. (1) Artculo 247.- Son causas de divorcio: () 2.- La sevicia. (2) Disposiciones modicatorias: Primera.- Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por Decreto Legislativo N 295, que a continuacin se indican, quedan modicados o ampliados de la siguiente manera: () Artculo 333.- Se modican los incisos 2 y 11: 2. La violen- cia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias. 11. Separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. Mara Isabel Sokolich Alva 42 Es importante resaltar, que el Tribunal Constitucional por senten- cia de fecha 29 de abril de 1997, recada en el Exp. N 018-96-I-TC, de- clar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artculo 337 del Cdigo Civil (3) , en el extremo referido a que la sevicia (4) y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, sean apreciadas por el juez tenien- do en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges; e, infundada la demanda en lo referente a la injuria grave, disposicin que solo en este aspecto qued vigente. En consecuencia el artculo 337 del Cdigo Civil se refiere exclusivamente a la causal de injuria grave. El argumento que sustent la demanda de inconstitucionalidad con- tra el artculo 337 del Cdigo Civil fue la violacin sistemtica de los siguientes derechos fundamentales: a) a la igualdad ante la ley; b) a la vida, integridad moral, psquica y fsica; c) al honor y la buena reputa- cin; y, d) a la paz, tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Se aleg, entre otros, lo siguiente: a) que la norma resultaba discri- minatoria toda vez que colocaba a las personas de escasa educacin o de pocos recursos econmicos en una situacin de desventaja en relacin con quienes contaban con estudios o una buena posicin econmica; b) que el derecho a la vida, integridad fsica, psquica y moral, as como el derecho al honor y buena reputacin son ms importantes que la pre- servacin del vnculo matrimonial; c) que la violencia contra la mujer, en cualquiera de sus formas, constituye una violacin de los derechos humanos, especialmente del derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral, recogido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin Poltica del Per; y, d) que acorde al texto original del artculo 337 del Cdigo Civil la proteccin de los derechos humanos dependa del grado de instruccin y estrato social al que perteneca su titular. El Tribunal Constitucional al estimar la demanda en lo que respec- ta a la causal de violencia fsica y psicolgica, consider que si bien la (3) Artculo 337.- La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges. (4) Dicho trmino no fue modicado por el Decreto Legislativo N 768; sin embargo, debe entenderse que fue sustituido por el de violencia fsica y psicolgica. La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio 43 finalidad de la conservacin del matrimonio a la luz del artculo 337 del Cdigo Civil era legtima, ms importante era la defensa y desarrollo de la persona humana, as como los derechos humanos a la vida, integridad y dignidad; no siendo justificable la conservacin del matrimonio a cos- ta de la violacin de dichos derechos fundamentales. Por lo tanto, es deber de los operadores de justicia valorar la de- manda de divorcio por la causal de violencia fsica o psicolgica de for- ma objetiva, por cuanto esta no se minimiza en atencin al nivel de educacin, cultura o costumbre de los cnyuges; por el contrario, en to- dos los casos vulnera la integridad de la vctima, as como su dignidad y derecho a vivir en paz. Con relacin a la injuria grave como causal de divorcio, el Tribu- nal estim que deba ser apreciada por el juez en cada caso concreto pues el hecho injurioso dependa de la educacin, costumbres o conductas de los cnyuges, correspondiendo al juez investigar si se hiri gravemente el honor interno del demandante y la relacin con su pareja, sin que sea determinante el estrato social o cultural al que pertenece. Por obvias razones la causal de violencia fsica o psicolgica est ntimamente vinculada con el tema de violencia familiar, de tal suerte que en muchos de los casos las denuncias formuladas ante el Ministerio Pblico o Polica Nacional, que posteriormente dan lugar a los procesos judiciales respectivos, son ofrecidos por el cnyuge accionante como me- dios probatorios de la violencia ejercida en su contra durante la vigencia del vnculo matrimonial, lo que no significa que esta sea la nica forma de acreditar la causal. Como sabemos el artculo 2 del TUO de la Ley N 26260 (5) comprende como sujetos activos o pasivos de la violencia, entre otros, a los cnyuges. Al respecto, es importante destacar que a nivel nacional, la lucha contra toda forma de violencia familiar signific el reconocimiento a un problema social que iba ms all de los lmites de un hogar y que no (5) Artculo 2.- A los efectos de la presente Ley, se entender por violencia familiar, cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produzcan entre: a) Cnyuges (). Mara Isabel Sokolich Alva 44 poda seguir siendo considerado como un asunto de naturaleza privada, pues la violencia constitua una grave violacin a los derechos funda- mentales de la persona. Enfocar la problemtica surgida implicaba bsicamente ejecutar acciones conducentes a su erradicacin, propsito que requera una la- bor conjunta y multidisciplinaria por parte de los sectores pblicos y la sociedad en su conjunto. El Per, en atencin al compromiso asumido en la IV Conferencia Mundial de la Mujer, realizada en setiembre de 1995 en Beijing, China, present en el ao de 1999 un informe referente a las acciones de segui- miento a la Plataforma de Accin de Beijing, resaltndose la creacin de diversos mecanismos encargados de velar por el respeto de los derechos humanos, especialmente de las mujeres y nias, as como la existencia de un marco normativo sobre violencia familiar (6) orientado a garantizar mayor proteccin a la vctima y mayor celeridad a los procesos. Con dicho propsito, se incorpor el maltrato psicolgico como una forma de violencia familiar, por cuanto constitua una de las formas ms comunes pero menos visibles de violencia. Asimismo, al haberse reconocido a la violencia familiar como un problema de salud mental, constitua responsabilidad primaria de la familia y del Estado, razn por la cual se promulg la Ley N 26842 Ley General de Salud, de fecha 15 de julio de 1997, que reconoca el derecho de toda persona a su recuperacin y rehabilitacin. De igual forma, por Decreto Supremo N 044-99-PCM, de fecha 1 de enero de 2000, se declar el Ao de la lucha contra la violencia fa- miliar, adems de promoverse la creacin de servicios de prevencin y atencin a las vctimas de violencia familiar, mdulos de atencin in- tegral, mesas nacionales multisectoriales, capacitacin a los operadores, etc., quedando como tarea pendiente promover el anlisis de las senten- cias que a nivel nacional haban resuelto casos de violencia familiar con la correspondiente reparacin del dao a la integridad psicosocial y a la dignidad de la persona (6) La Ley N 26260, Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar data de diciembre de 1993, estando vigente en la actualidad el TUO de dicha ley. La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio 45 Es necesario recalcar que el ejercicio de cualquier forma de violencia, por parte de uno de los cnyuges contra el otro, implica la vulneracin del deber fundamental de respeto recproco, derivada, no solo del vnculo matrimonial, sino, de la condicin misma de seres humanos de los cnyuges. La violencia resquebraja la relacin conyugal, tornando en insostenible el vnculo matrimonial, al margen de la naturaleza e intensidad de la agresin. El legislador al regular la violencia fsica o psicolgica como cau- sal de divorcio establece que debe ser apreciada por el juez segn las circunstancias. En principio, es menester sealar que es obligacin de quienes administran justicia garantizar el respeto y observancia del prin- cipio del debido proceso, de tal forma que los derechos que lo conforman (defensa, producir prueba y que esta sea debidamente valorada, obtener una sentencia motivada y fundada en derecho, doble instancia, igualdad procesal, etc.) sean plenamente ejercidos por las partes. La Corte Suprema de Justicia del Per por el III Pleno Casatorio Civil recado en la Cas. N 4664-2010-Puno, ha establecido como pre- cedente judicial vinculante lo siguiente: En los procesos de familia, como en los de alimentos, divor- cio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene fa- cultades tuitivas y en consecuencia debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de par- te, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acu- mulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones fa- miliares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perju- dicada, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin Poltica del Estado. Flexibilizar, implica, que el juez debe partir por internalizar que el caso sometido a su conocimiento debe ser considerado como proble- ma humano y que por ende merece especial atencin y consideracin; la intencin es que el juzgador vaya ms all de la mera aplicacin de la Ley, toda vez que de por medio se encuentran seres humanos que directa o indirectamente sufren las consecuencias del enfrentamiento familiar. Mara Isabel Sokolich Alva 46 Acorde a lo expresado, cuando la Corte Suprema alude que en los procesos de familia los principios y normas procesales deben ser fle- xibilizados, bsicamente se refiere a que debe entenderse que dichos procesos por su especial naturaleza no pueden estar sujetos a normas estrictas o trabas procesales que impidan administrar justicia desde la perspectiva de la solucin a un problema humano, ms an el rol tuiti- vo que corresponde al juez. Debemos recordar que la Constitucin Poltica del Per en su ar- tculo 4 prev que: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El dispositivo constitucional no hace ms que ratificar la obliga- cin del Estado de proteger a la familia, lo que no puede ser entendido como la negacin de la disolucin de aquellas relaciones matrimonia- les deterioradas por culpa de uno o ambos cnyuges, ms an, si ello ha significado la vulneracin del derecho a la integridad, a una vida digna y sin violencia de uno de los cnyuges. I. LA VIOLENCIA FSICA COMO CAUSAL DE DIVORCIO La violencia fsica ejercida por uno de los cnyuges contra el otro implica una afectacin al derecho a la integridad de la persona que torna en insostenible la relacin matrimonial; deja huellas o lesiones visibles y perceptibles por los sentidos como los siguientes: equimosis, tume- facciones, escoriaciones, hemorragias, algias, heridas contusas, heridas cortantes, heridas contusas-cortantes, fracturas, quemaduras, etc., con- secuencia de patadas, bofetadas, araazos, golpes de puo, cortes, tor- ceduras de dedos o brazos, etc., las que al afectar directamente el cuer- po o la salud de la vctima en el ordenamiento penal son consideradas como delito o falta, en atencin a los das de asistencia o descanso pres- critos a la vctima. Al tratar el tema del maltrato fsico debemos puntualizar que segn la doctrina ms antigua, el bien jurdico protegido en el delito de lesio- nes es la integridad fsica. Actualmente, la posicin mayoritaria plantea la existencia de un doble bien jurdico tutelado: la integridad corporal La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio 47 y la salud. Se entiende por integridad corporal la sustancia corporal y por salud la ausencia de enfermedad sea fsica o psquica. A pesar de esta distincin cabe afirmar que en realidad, se trata de un solo bien jurdico: la salud (fsica o psquica), ya que bajo tal con- cepto no solo se incluye la integridad corporal (7) . El Cdigo Penal peruano tipifica en el Captulo III, del Ttulo I del Libro Segundo, las diversas modalidades del delito de lesiones, en tanto que por Ley N 29282 se incorporaron los artculos 121-B y 122-B (8) , tipifi- cndose y sancionndose las lesiones graves y leves por violencia familiar. Con relacin a la violencia fsica la jurisprudencia ha sealado lo siguiente: () La causal de violencia fsica que contempla el inciso se- gundo del artculo 333 del Cdigo sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente cruel, de uno de los cnyu- ges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales incli- naciones ultraja de hecho a su consorte y salva as los lmites del recproco respeto que ambos se deben (Cas. N 1992-96). () La causal de violencia fsica y psicolgica no solo pre- v actos de crueldad fsica, por ello resulta errneo requerir la reiterancia y la gravedad para acreditar la existencia de la cau- sal aludida. La violencia fsica es la fuerza intencional que un (7) BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, 1998. (8) Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar Artculo 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos. Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar Artculo 122-B.- El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia fa- miliar que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. Mara Isabel Sokolich Alva 48 cnyuge ejerce sobre el otro causndole un dao objetivamen- te demostrable y que determine la imposibilidad de la vida en comn (Cas. N 2241-97). () La causal de sevicia se configura con un hecho intencio- nal, objetivamente constatable, de una accin de fuerza de un cnyuge sobre el otro, que le cause un dao y que determine la imposibilidad de la vida en comn que impone el matrimo- nio; en consecuencia, para que se configure la causal no se re- quiere de una pluralidad de agresiones (Cas. N 675-98). II. LA VIOLENCIA PSICOLGICA COMO CAUSAL DE DIVORCIO El maltrato psicolgico no es fcil percibirlo; es entendido como toda accin u omisin encaminada a intimidar, atemorizar, humillar, des- valorizar, causar inseguridad personal, por medio de comentarios verba- les y/o acciones fsicas indirectas. Est asociado a la ausencia de equidad de las relaciones interpersonales de poder, conocimiento, ingresos, etc., as como a los patrones culturales de trato diferenciado entre hombre- mujer, adulto-anciano-nio. El maltrato psicolgico se expresa, sin que la enumeracin sea li- mitada, en lo siguiente: insultos, amenazas, ridiculizaciones, aislamien- to, encierro, indiferencia, abandono, negacin de derechos, chantaje afectivo, control de acciones y amistades, posicin de dominio, etc. Es la nica modalidad de violencia autnoma e independiente, por cuanto las otras manifestaciones generalmente estn acompaadas del maltra- to psicolgico. Algunos estudios han demostrado que las vctimas de maltrato psi- colgico evidencian deterioro en su autoestima, con notoria alteracin en sus capacidades personales, laborales e intelectuales y dificultad para establecer relaciones interpersonales duraderas. Los actos de maltrato psicolgico suponen para la vctima estados depresivos, que en casos extremos pueden llegar a reflejarse en intentos de suicidios; afecta la salud mental de la vctima con subsecuente dismi- nucin de sus habilidades intelectuales y capacidad de trabajo. La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio 49 La Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Interna- cional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que forman parte del De- recho Nacional, reconocen que la salud mental es un derecho humano. El maltrato psicolgico se introdujo en la legislacin nacional con la promulgacin de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, al considerrsele al igual que al maltrato fsico, amenazas, coacciones, maltratos sin lesin y violencia sexual, como manifestaciones de la vio- lencia intrafamiliar; sin embargo, esto no significa que el legislador no haya considerado la magnitud del maltrato psicolgico, toda vez que el Cdigo Penal peruano en su artculo 121, inciso 3) tipifica y sanciona como delito de lesiones graves dolosas a las que infieren dao a la inte- gridad corporal o a la salud fsica o mental de una persona que requieran 30 o ms das de asistencia o descanso segn prescripcin facultativa. Lo que ha sucedido (y sucede hasta la actualidad) es que no existe sancin al agresor ante la imposibilidad de cuantificar el dao psquico o mental, expresado en das de asistencia y descanso, como as lo exige el ordenamiento penal, por cuanto, por ejemplo cmo cuantificar en das de asistencia o descanso una depresin profunda, una reaccin ansiosa o un intento de suicidio? Para enfocar el problema debemos sealar que la integridad corpo- ral o fsica ha constituido el objeto de proteccin en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia, entendindose por ella el estado del cuerpo en su concreta plenitud anatmico-funcional interna y externa, resultando vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, menoscabo o desfiguracin de cualesquiera rganos, miembros o partes del cuerpo (9) . La mencin de la integridad corporal y la salud como bien jurdico protegido en los delitos de lesiones ha merecido una amplia acogida; la adicin de la salud se mostr desde un principio como la va a travs de la cual se podan incorporar explcitamente al mbito de proteccin las alteraciones que no supongan una afeccin a la integridad anatmico- funcional, sin olvidar entre ellas a las de naturaleza psquica. (9) DEZ RIPOLLS, Jos L. Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. Mara Isabel Sokolich Alva 50 El trmino lesin (10) , abarca tanto las enfermedades fsicas como las psquicas, los defectos que provengan de aquellas o la prdida de una par- te de la sustancia corporal e incluso mnimas alteraciones del equilibrio somtico-psquico que no precisen asistencia mdica. En consecuencia, el problema no radica en la falta o ausencia de norma expresa, sino en cmo poder efectivizarla a fin que el agresor(a) reciba la sancin correspondiente, y, por ende, se resarza el dao causado. Como sabemos, una lesin fsica se expresa en das de asistencia o descanso, lo cual a su vez determina la existencia de una Falta contra la Persona o a un delito de lesiones, todo esto en atencin a las caracters- ticas propias de la lesin que puedan implicar mayor o menor gravedad, (mutilaciones de miembros u rganos, desfiguracin grave o permanen- te, etc.). En cambio, el maltrato psicolgico se expresa cualitativamente, as se determina la existencia de reacciones ansiosas (leves, moderadas o profundas), depresiones (leves, moderadas o profundas), entre otros. El dao psquico es todo aquel deterioro de las funciones psquicas producido generalmente de forma sbita e imprevista, cuando puede re- clamarse jurdicamente una responsabilidad, porque en la acusacin del mismo ha intervenido una conducta intencional o imprudente, o bien cuando existen mecanismos legales privados (seguros de accidentes) o de proteccin social frente a los infortunios (11) . J.A Gisbert Calabuig y M.S. Gisbert Grifo (12) , sostienen que cuando un evento traumtico ha sido la causa de un dao producido en la psiquis del sujeto sobre el que ha recado la accin lesiva, la valoracin tiene un grado de dificultad en razn de lo siguiente: 1. La nosologa psiquitrica presenta muchos problemas de diag- nstico, al igual que los criterios que se utilizan para delimi- tar los diferentes cuadros clnicos. (10) CONDE-PUMPIDO FERRERIO, Candido. Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin, Colex, Madrid, 1990. (11) GISBERT CALABUIG J.A y GISBERT GRIFO M.S. Medicina legal y toxicologa. 5 edicin, Masson S.A., Barcelona, 1998. (12) dem. La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio 51 2. El dao psquico no es fcilmente determinable al depender de la experiencia personal del perito y la eliminacin de la sub- jetividad al momento de interpretar los datos obtenidos de la exploracin. 3. El dao es difcilmente cuantificable. 4. Los criterios clsicos para determinar el nexo de causalidad entre el episodio de violencia y el dao causado no son apli- cables al dao psquico, ms an lo complejo de establecer un estado patolgico previo. 5. La naturaleza subjetiva de muchos cuadros psquicos y la ca- rencia de mtodos complementarios orientados a verificar en forma objetiva la existencia de una alteracin funcional posi- bilitan en muchos de los casos la simulacin. Con relacin a la violencia psicolgica la jurisprudencia ha sea- lado lo siguiente: () Que, de conformidad con el inciso primero del artcu- lo segundo de la Constitucin Poltica del Per toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo, en este contexto resul- ta que la integridad psquica de la persona constituye un dere- cho fundamental inherente a la persona humana y por tal ra- zn goza de amparo constitucional; en tal sentido, el legislador modificando el estrecho campo de la sevicia, como causal de divorcio, la que solamente estaba restringida a la violencia f- sica, ha incorporado mediante la Primera Disposicin Modi- ficatoria del Cdigo Procesal Civil, la violencia psicolgica la que debe ser apreciada por el juzgador segn las circunstan- cias (Cas. N 2221-97-Lima). III. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE DIVORCIO POR LA CAU- SAL DE VIOLENCIA FSICA Y PSICOLGICA El artculo 339 del Cdigo Civil prev que la accin de divorcio por la causal de violencia fsica y psicolgica caduca a los seis meses de Mara Isabel Sokolich Alva 52 producida la causa; no obstante, la accin esta expedita mientras subsis- tan los hechos que la motivan. Es interesante dilucidar el momento a partir del cual se computa el aludido plazo de caducidad; en lo que respecta al maltrato o violencia fsica el plazo de caducidad empieza a correr desde el momento mismo en que se produjo la agresin (de ser reiterada la agresin se tomara en cuenta el ltimo episodio de violencia fsica). Tratndose de la violencia psicolgica, de haber sido un nico epi- sodio, se tendra en cuenta la fecha de su ocurrencia; no obstante, debe tenerse en cuenta que en atencin a la magnitud del dao psquico y la secuela que deja en la vctima, cabe la posibilidad de estimar la aplica- cin del ltimo prrafo de la norma. IV. LA REPARACIN DEL DAO MORAL COMO CONSE- CUENCIA DE LA VIOLENCIA FSICA Y PSICOLGICA El artculo 351 del Cdigo Civil prev que si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral. El dao moral se encuentra regulado por el artculo 1984 del C- digo Civil al establecer que es indemnizado considerando su magni- tud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia; en tanto que el contenido de la indemnizacin est previsto por el artculo 1985 del mismo ordenamiento legal al sealar que la indemnizacin compren- de las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao mo- ral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. Conforme se seala en el Tercer Pleno Casatorio Civil (13) , el dao a la persona comprende el dao biolgico y el dao a la salud () El dao biolgico representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin, (13) Cas. N 4664-2010-Puno. La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio 53 de modo objetivo, a la lesin causada en la integridad psicofsica de la vctima. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones como el dao a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas como prac- ticar deportes, escuchar msica, viajar, asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales como los parientes), el dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por ejemplo, quien resulta contagiado por una enfermedad transmisi- ble por va sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico (perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter patolgico). En doctrina se sostiene que tratndose del divorcio sancin, en este caso, consecuencia de violencia fsica y psicolgica, la reparacin del dao tiene su fundamento en la responsabilidad civil extracontractual con las peculiaridades propias del Derecho de Familia, de tal forma que para ampararse la pretensin deben concurrir los siguientes elementos: a) el dao y perjuicio; b) antijuricidad; c) factor de atribucin o imputa- bilidad, y, d) relacin de causalidad. En este caso la conducta culpable del cnyuge emplazado es justamente la violencia fsica y psicolgica ejercida contra el cnyuge agraviado. Respecto de la reparacin del dao moral como consecuencia de la violencia fsica y psicolgica, la jurisprudencia ha sealado lo siguiente: () En efecto la Sala de mrito no ha efectuado una valora- cin conjunta de los siguientes medios probatorios: 1) Expe- diente nmero 374-2008 sobre ejecucin del acta de concilia- cin sobre violencia familiar que obra como acompaado el cual ha concluido con la resolucin ejecutoriada de fecha vein- tiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve que ordena al demandado el cese de los actos de violencia contra la actora; 2) Las piezas procesales del proceso sobre violen- cia familiar declarando la sentencia expedida por el Dcimo Segundo Juzgado de Familia fundada la demanda de violen- cia familiar en la modalidad de maltrato psicolgico cometido Mara Isabel Sokolich Alva 54 por el demandado; 3) Las copias certificadas del proceso sobre divorcio por la causal de maltrato fsico y psicolgico seguido contra el demandado obrantes a fojas doscientos doce del ex- pediente principal el cual concluy por sentencia ejecutoria- da de fecha siete de junio de dos mil uno dictada en consulta por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima aprobando la sentencia que declara fundada la demanda de divorcio por la causal anotada la cual tambin tiene la autoridad de cosa juzgada; y, 4) El mrito del Certifi- cado Mdico obrante a fojas diecisiete del expediente princi- pal de fecha treinta y uno de enero de dos mil cinco otorgado a la demandante por el Mdico - Psiquiatra Carlos Alvarado Vargas el cual fue reconocido en su contenido y firma en la Audiencia de Pruebas de fecha veinticinco de octubre de dos mil siete, obrante a folios quinientos uno - A del referido ex- pediente por el cual certifica que la demandante viene siendo atendida por el citado mdico desde abril de mil novecientos noventa y nueve por presentar un cuadro de desorden de do- ble depresin, distimia y episodios mayores recurrentes, con presencia de severo conflicto familiar que acta como estre- sor permanente; medios probatorios que deben ser merituados a fin de determinar la existencia del dao debiendo destacar- se que a partir de dicho anlisis se colegir el efecto jurdico del nacimiento de la obligacin legal de indemnizar a fin de obtener un fallo ajustado a derecho y resolver el conflicto de intereses intersubjetivo tanto ms si se tiene en cuenta que la pretensin demandada conforme refiere la demandante se sustenta en los procesos sobre divorcio por causal de maltrato fsico y psicolgico y sobre violencia familiar instaurados con- tra el demandado en los que se ha acreditado los maltratos fsi- cos y psicolgicos imputados a dicha parte ms an si dichos procesos tienen la autoridad de cosa juzgada lo que determi- na que las sentencias recadas en los mismos tiene el carcter de inmutables e incuestionables no pudiendo ser desconoci- das por ninguna autoridad (Cas. N 3730-2010-Lima). 55 La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio (el problema iceberg) Manuel BERMDEZ TAPIA (*) I. LA CAUSAL DE DIVORCIO POR ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE Y SU VINCULACIN COMPLE- MENTARIA CON OTRAS CAUSALES Uno de los elementos caractersticos en un proceso de divorcio en una pareja matrimonial o convivencial es que el acto especco del atentado contra el cnyuge no es un elemento aislado, sino que es un proceso el cual degenera la lesin grave o la muerte de la pareja. En este sentido, los actos de violencia fsica o psicolgica, la in- juria grave y la conducta deshonrosa que hagan insoportable la vida en comn, que autnomamente forman una causal especca, pueden dar origen o sustentar el acto que atenta contra la integridad de la pareja. Tngase en cuenta que el nivel del atentado contra la vida del cn- yuge implica una serie de actos que implican la ejecucin de acciones previas, la planicacin de un proceso, lo cual constituye un elemento (*) Abogado. Magster en Derecho. Docente de posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, HermilioValdizn, San Cristbal de Huamanga y la Academia de la Magistratura. Manuel Bermdez Tapia 56 que evidencia el deterioro de la relacin de pareja y que constituye una grave situacin para la pareja vctima (pareja dbil). Las situaciones que no provoquen la ejecucin de la accin nal, eventualmente de ser acreditadas, no constituyen una eximente de res- ponsabilidad penal y civil, en mrito a la afectacin y puesta en peligro de la vida de la pareja. A nuestro criterio, en la prctica cotidiana, no resulta acreditable la causal de atentado contra la vida del cnyuge en forma autnoma, sino que esta debe actuarse en complemento con las otras causales, an- tes mencionadas. Esta situacin responde al factor preponderante de la acreditacin de los hechos de afectacin constante contra los derechos de la pareja dbil, la cual genera un epicentro en el acto mismo del atentado. Afectacin que eventualmente involucra el dao a la dignidad de la persona afectada, a su integridad psicolgica y fsica, como tambin se debe considerar los efectos negativos a los dems miembros de la fa- milia, sobre todo de la parte afectada. En este contexto, es que resulta pertinente considerar el aspecto glo- bal de estas causales de divorcio, para ser consideradas como un factor complejo y complementario. II. LA PERSPECTIVA PARALELA DEL DIVORCIO POR CAU- SAL DE ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE 1. Emergencias sociales: (El caso del feminicidio) La legislacin penal en el Per se modica usualmente sobre la base de determinados impulsos legislativos, motivados principalmen- te por presin social, sin que ello implique una correcta relacin entre la criminalidad a la cual se procura limitar y reprimir y la poltica de prevencin de delitos, que debera legislarse en forma complementaria. Bajo esta lnea de accin es factible evaluar la accin del Estado, en su conjunto, frente a la criminalidad que afecta a la poblacin. Si el resultado de la evaluacin arroja una periodicidad relativamente corta La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio 57 entre reformas de leyes penales, implica una lamentable situacin: No existe un panorama claro, determinado, planicado y coherente de lu- cha contra la criminalidad, y que las acciones que se llevan a cabo son medidas coyunturales que, nalmente, no resultan efectivas. En este panorama observamos la promulgacin de la ley que regula la represin del feminicidio, en la legislacin penal. Si bien la ley cuen- ta con elementos que responden a una necesidad legislativa, resulta evi- dente que su promulgacin no solucionar el problema de la violencia domstica en los hogares peruanos. Violencia que nalmente se traduce en los hogares en crisis que preceden a una etapa de separacin o divorcio. El legislador al tomar como referencias los elevados niveles de vio- lencia al interior de las familias en el pas, procedi a promulgar la Ley N 29819, que incorpora el Delito de Feminicidio en el Cdigo Penal. Ante esta situacin y observndose que los casos de feminicidio que se vienen produciendo en nuestra sociedad se han incrementado, debe- mos considerar que el legislador continu con el error de apreciar a la Ley como un mecanismo efectivo de solucin de conictos sociales, sin tomar en cuenta que la realidad nacional, adems de compleja, est en permanente evolucin (o involucin?). El resultado que fuese, solo acredita que nuestra sociedad est en permanente transformacin y leyes como la del feminicidio, hacen alu- sin a la frase popular de que una golondrina no hace al verano. III. LA PERSPECTIVA DE EVALUACIN PSICOLGICO SO- CIAL DE LA VIOLENCIA FAMILIAR 1. Antecedentes Una de las situaciones ms recurrentes en el anlisis de casos de violencia familiar, al interior del sistema de imparticin de justicia, se encuentra vinculada a un contexto particular: la relacin entre vctima y agresor sobre la base de los afectos que las partes presumen o ale- gan tener. Manuel Bermdez Tapia 58 Bajo este contexto, a un tercero ajeno a la relacin de pareja le re- sulta inexplicable las razones por las cuales las vctimas de violencia (tanto mujeres como varones, excluyendo de esta referencia a los hijos y adultos mayores) suelen superar algunos inconvenientes y retoman una supuesta convivencia pacca con la pareja agresora, dejando atrs unos problemas. El resultado general de este tipo de situaciones provoca que la ma- yora de denuncias por violencia familiar en el mbito policial, genere una insensibilidad sobre el verdadero problema de fondo y no provoque la sensacin de repudio inmediato por parte de las autoridades policia- les y posteriormente scales y judiciales. La razn (entendible, desde el punto de vista de los policas) radica en que las vctimas terminan perdonando o aceptando sus errores en este tipo de situaciones de violencia familiar, con el objeto de prote- ger a sus agresores. Finalmente, la deslegitimacin de este tipo de denuncias, deviene con el retiro de la denuncia, casi a continuacin. La consecuencia no es un elemento irrisorio para el Derecho de Fa- milia, basta con observar que en los casos de denuncias por violencia sexual en el mbito de una relacin de pareja (o matrimonial, o convi- vencial o espordica), las propias vctimas se sienten ms agraviadas en sus derechos cuando interponen la denuncia ante la polica. Las mujeres, vctimas de violacin, al tener que acreditar su con- dicin de vctima, terminan asumiendo una condicin de vergenza que la ubica en una condicin inferior respecto de su propia dignidad. Las indagaciones, el examen mdico forense y posteriormente el desarrollo mismo del proceso se convierten en elementos de victimiza- cin estructural en la cual las entidades pblicas judiciales se convierten tambin en agresores a la mujer denunciante. Lo descrito provoca entonces reexionar sobre las razones o moti- vos por los cuales la inmensa mayora de casos de violencia familiar no son debidamente tratados o seguidos en el mbito policial. La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio 59 En este sentido, se procurar analizar las razones por las cuales las vctimas de violencia familiar no perciben el dao provocado por sus agresores y generan una reaccin incomprensible frente a su drama per- sonal, que en la inmensa mayora de casos se extiende al resto de la fa- milia de la vctima (hijos, progenitores, hermanos, etc.) Por lo tanto, y en forma preliminar y bajo nuestra perspectiva, consi- deramos que parte del problema estructural de la violencia familiar, tam- bin involucra a la vctima que no asume su debilidad frente al agresor. En este sentido, como punto agravante debemos sealar que todos estos casos de violencia tanto psicolgica como fsica, no involucran ne- cesariamente la judicializacin de la separacin de la pareja en un tr- mite de divorcio por causal. Resulta ms caracterstico el proceso de separacin que el inicio de un trmite de divorcio en la va judicial. La razn es explicable, desde el punto de vista sociolgico: las vc- timas optan por no ampliar su situacin de indefensin en el mbito ju- dicial, por cuanto no cuentan con los instrumentos idneos para garan- tizar la defensa de sus derechos. Este lamentable hecho, involucra adems la insensibilidad del le- gislador respecto de la ejecucin del trmite de divorcio en la va judi- cial, por cuanto no toma en cuenta que la defensa de la familia no in- volucra una necesaria defensa de la institucionalidad familiar y que la mayora de los procedimientos judiciales, deberan ser ms ptimos en cuanto a tiempo y recursos. La negligencia en la tramitacin judicial de estos casos involucra, adems, el grave perjuicio de la deslegitimacin del divorcio por cau- sal lo cual traduce el panorama social de las separaciones de los hoga- res en crisis. 2. Anlisis del contexto en el cual se desarrolla el tema evaluado y su vinculacin al mbito policial y judicial Para fundamentar nuestra posicin sobre la negligente evaluacin judicial y legal del divorcio por causal de atentado contra la vida del Manuel Bermdez Tapia 60 cnyuge, debemos partir por explicar algunas situaciones particulares, que son en realidad la generalidad de hechos que se producen en casos de violencia familiar. Para ello contextualizaremos algunas situaciones, usualmente no valoradas, cuando se interponen denuncias en las comisaras y juzgados: i. Denuncias por abandono de hogar. ii. Denuncias por adulterio o indelidad de la pareja. iii. Denuncias por maltrato psicolgico a la pareja (el cual puede ser ampliado a casos de denuncia por agresin a otros miem- bros de la familia, generalmente de la vctima). iv. Denuncias por agresin fsica a la pareja, generalmente en ca- sos de alcoholismo o drogadiccin del agresor. v. Denuncias por omisin de alimentos. Este grupo preliminar de situaciones, todas ellas vinculadas a ni- veles de violencia en general, no implica necesariamente la ruptura de la relacin de pareja y ello a razn de que las propias partes (vctima y agresor) no lo desean. Frente a este contexto sociofamiliar, la ley resulta cuestionable, ms an cuando en la literalidad de la misma, las causales de violencia, atentado contra la vida del cnyuge e imposibilidad de hacer vida en comn resultan una quimera frente a la realidad. Por ello y retomando nuestra posicin, debemos considerar que esta es la situacin que usualmente se registra en las comisaras y juz- gados del pas. Los policas que registran estas denuncias plantean o requieren de una serie de elementos acreditables para efectos de su tramitacin, denuncia y seguimiento en el mbito judicial penal. Los scales en su afn de defender la institucionalidad de la familia, interpretan exegti- camente el Cdigo Civil, obviando su obligacin de tutelar la dignidad de la persona humana que se ve envuelta en un conicto al interior de su propia familia. La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio 61 Finalmente, los jueces que producto de la cotidianeidad de las causas, acusan una insensibilidad frente a la tramitacin de las causas, que reper- cute nalmente en un error del sistema en su conjunto. El elevado nmero de causas devenidas en abandono, es la acreditacin de nuestra posicin. El contexto, muy deplorable por cierto, no responde a una apata institucional o funcional de parte de los miembros de la Polica Nacio- nal, Fiscala o Poder Judicial. Muy por el contrario, podemos mencionar el nivel ms vinculado a los individuos que componen el conicto familiar, que se ejemplica en el hecho de que existe toda una estructura institucional que procura tutelar los derechos de la mujer: Ministerio de la Mujer, Ministerio del Interior, Ministerio de Desarrollo, organismos no gubernamentales, etc. Ello desde una perspectiva de evaluacin del factor previo al tr- mite judicial, lo cual provoca nuestra reexin sobre las causas y con- diciones del conicto. La explicacin de esta situacin responde al hecho (objetivo) que en la mayora de denuncias por la causal de divorcio por atentar con- tra la vida del cnyuge, las propias vctimas (mujeres en mayor medida y varones en segundo trmino) son quienes solicitan la anulacin de la denuncia y/o retiran la denuncia. Frente a este panorama, resulta necesario formular la siguiente cuestin: Cul es la razn que fundamenta esta conducta de parte de las vctimas? La respuesta, de difcil desarrollo por la poca fundamentacin jur- dica, responde principalmente a una cuestin que la propia Polica Na- cional ha desarrollado como una teora explicativa: Las tres enes. Las vctimas en este sentido, no conocen [sus derechos], no pue- den [defenderse], no quieren [separarse de sus parejas]. Lo que sealamos, es descrito por el psiclogo Waldo Jara, asesor de la Direccin de la Familia de la Polica Nacional del Per (1) , quien (1) Registro de Denuncias en Lima. En: Radio Capital. <http://www.capital.com.pe/2012- 06-07-lima-recibio-mas-de-500-denuncias-por-violencia-familiar-noticia_489989.html>. Manuel Bermdez Tapia 62 desarrolla esta teora explicativa, sobre la base que la mayora de vc- timas [mujeres] no acuden al Sistema de Imparticin de Justicia y/o Po- lica, por miedo a sus parejas o por existir un desconocimiento general de la extensin de sus derechos, tanto vinculados a su dignidad como respecto a la defensa de sus derechos sexuales, fsicos y aquellos vincu- lados a su honorabilidad. A pesar de que pudiera pensarse que esta situacin es solo identi- cable a un determinado sector de vctimas (mujeres, de escasos recursos, jvenes, con carga familiar, dependencia econmica y de zonas urbano marginales y/o rurales), la realidad y las estadsticas existentes en las di- ferentes entidades pblicas vinculadas a la problemtica, nos permiten decir que estos patrones identicables se extienden a un nmero amplio de vctimas, incluyndose a varones. Entonces, surge nuevamente otra cuestin: Cul es la razn, por la cual las vctimas de violencia familiar con un mayor nivel y condi- cin socioeconmico, laboral, profesional y acadmico no interponen y continan con el desarrollo de una denuncia formulada contra su pareja? El planteamiento de una respuesta idnea frente a este problema, entonces nos exige analizar elementos poco valorados en el contex- to jurdico judicial: la evaluacin de las caractersticas de personalidad de las vctimas. Bajo este contexto, sostenemos que las caractersticas psicolgicas de las propias vctimas determinan y condicionan un procedimiento ne- gligente en la defensa de sus propios derechos (dignidad, integridad se- xual, fsica y moral), a razn de que desarrollan paralias psicolgicas. Solo entendiendo las caractersticas psicolgicas de la vctima po- demos formular una explicacin que sostenga la actitud temerosa y/o desidiosa frente a la violencia familiar que [generalmente] recibe esta persona al interior de su hogar o al interior de la relacin afectiva con su pareja (si es que no conviven) Por lo tanto, la evaluacin psicolgica de la vctima de violencia familiar nos permitir entender las explicaciones y/o razones for- muladas para atenuar el impacto de una denuncia (incluyendo el retiro de la misma) sostenida contra la pareja. La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio 63 3. Las paralias Debido a que muchos de los conceptos que utilizamos no provie- nen de fundamentos jurdicos dogmticos, la recurrencia a elementos tericos interdisciplinarios se convierte en una necesidad, ms an para explicar algunas situaciones en las cuales no resulta entendible o justi- cable una condicin perjudicial contra la propia condicin personal de una vctima de violencia familiar. Para un tercero ajeno al contexto de la relacin de pareja, resulta absurdo comprender o justicar un perdn o la asuncin de una nue- va condicin de pareja, posterior al retiro de una denuncia por violen- cia familiar, de parte de la vctima. Las razones que desarrollan un miedo frente al agresor o una ig- norancia respecto de la comprensin de los derechos, si bien resultan res- puestas vlidas, no son sucientes frente a todo el panorama en cuestin, por cuanto esta respuesta, solo se vincula a casos donde las vctimas cuentan con una condicin de edad juvenil o a elementos socioecon- micos de pobreza extrema. Por lo tanto, para el conjunto global de vctimas, el anlisis de estas paralias se convierte en un elemento determinante, porque des- criben unos comportamientos especcos que responden a una perver- sin (2) , la cual probablemente han ido desarrollndose sin que la vctima sea consciente de dicha situacin. Por este motivo, es que resulta importante analizar los factores psi- colgicos que determinan un comportamiento dbil frente a casos de violencia familiar. Tngase en cuenta que esta situacin no ha sido ni provocada ni generada a gusto de las vctimas, sino que es un problema de naturaleza psicolgica, que puede tener un origen muy complejo que puede, generalmente, remontarse a una edad infantil respecto de la manera en que se relacion con su propia familia (en particular respecto con cada uno de sus progenitores). (2) Sobre este punto, resulta conveniente observar la posicin que asume Margherita Long en: This Perversioncalledlove: Reading Tanizaki, Feministtheory, and Freud, donde se explica que la mayora de perversiones que asume la vctima de situaciones de violencia, proviene de sus propios orgenes familiares. En: LONG, Margherita. This Perversion called love: Reading Tanizaki, Feminist theory, and Freud. Stanford: Stanford UniversityPress, 2009. Manuel Bermdez Tapia 64 Previo al desarrollo puntual de las principales paralias existentes que se vinculan con casos de violencia familiar, debemos conceptuali- zarlas. En este sentido, las paralias (como elemento de evaluacin) se desarrollan sobre situaciones de contenido y alcance de naturaleza sexual. En la doctrina psicolgica especializada, las perversiones sexuales (psicopatologa (3) ) de varones, fue detallada por Sigmund Freud y para los casos de las perversiones de mujeres, los estudios ms referenciales son de Jacques Lacan (4) . A modo de poder plantear un seguimiento para el lector, identi- camos las conductas ms recurrentes en el mbito la trivializacin de situaciones de violencia familiar de parte de la propia vctima (al ini- cio del punto II. Anlisis del contexto en el cual se desarrolla el tema evaluado y su vinculacin al mbito policial y judicial), de lo cual se observan tres mbitos especcos, respecto de la vctima: a) La asuncin de una exibilizacin de parmetros morales que determinan la limitacin de la propia autopercepcin de la vctima. Esta situacin se vincula sobre todo a casos de adulterio, in- delidad o casos de conducta deshonrosa contra la pareja, las cuales son asumidas como errores que no provocan un quie- bre en la relacin de pareja. En el mbito policial se vincula generalmente a situaciones de denuncia de abandono de hogar, omisin de alimentos, principalmente. Posterior a estas denuncias, la propia vctima retira su mani- festacin como condicin indispensable para retomar la con- vivencia familiar, usualmente presionada o condicionada por quien hizo la conducta inmoral. b) Respecto de la asimilacin de ser parte del problema origi- nal que provoca al agresor. (3) MITCHELL, Stephen. Conceptos relacionales en el psicoanlisis: una integracin. Siglo Veintiuno, Mxico, 1993, p. 141. (4) AVTONOMOVA, Natalia. Lacan con los lsofos. Siglo Veintiuno Editores, Mxico, 1997, p. 248. La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio 65 Esta situacin se asocia principalmente cuando la vctima asu- me que las agresiones fsicas, sexuales y/o atentatorias contra su dignidad, son justicables a razn de ser parte del factor que provoca la reaccin violenta del agresor. c) Respecto de la imposibilidad de percibir el potencial peligro de extender la violencia a los dems miembros de la familia. A pesar de la gravedad de lo sealado, los elementos analizados de todo el complejo problema social de la violencia familiar, nos permite sostener que este punto explica en parte las razones por las cuales algu- nas madres no denuncian los casos de violencia sexual sobre sus propias hijas (e hijos), donde el agresor es su nueva pareja. La posicin de indefensin de la vctima resulta tan grave que li- mita todo tipo de dao que pudiera sufrir un familiar cercano, sin medir las consecuencias en forma inmediata. De lo descrito, la primera consecuencia parecera ser que no es via- ble plantear un nico modelo de atencin a las vctimas de violencia fa- miliar y que primero debera analizarse psicolgicamente a la vctima, para as proceder con un mejor protocolo de atencin. 4. Identicacin de las principales paralias En este complejo sistema de relaciones promovidas por patologas existentes en el carcter y personalidad de las vctimas en casos de vio- lencia familiar, podemos identicar a las siguientes: 4.1. El sndrome de Estocolmo La caracterstica bsica de esta patologa es la falta de conciencia de la vctima respecto de la situacin en la cual se encuentra respecto de un agente agresor; conducta vinculada a la denominacin de esta pato- loga, que se remonta a un secuestro producido en Estocolmo en la cual la secuestrada se relacion sentimentalmente con su agresor. Esta situacin es descrita en el mbito de la psicologa como una confusin emocional y puede ser temporal como tambin puede ser permanente (5) . (5) PEREIRA, Antonio. El sndrome de Estocolmo. Alianza, Madrid, 2005. Manuel Bermdez Tapia 66 En el mbito de nuestra investigacin, esta patologa es la ms refe- rencial en casos de violencia familiar, por cuanto las vctimas no asumen el rol agresor de la pareja, a la cual se encuentran sometidas en forma involuntaria, sea tanto por razones de costumbre, crianza de hijos, o desamparo econmico. En este sentido, las vctimas no pueden asumir una posicin de de- fensa de sus propios derechos al verse limitados frente a las condicio- nes o capacidades que maniesta el captor (6) , usualmente su pareja (7) . Lo descrito explica las razones o motivos por las cuales las parejas engaadas (adulterio o indelidad), golpeadas fsicamente o maltrata- das psicolgicamente no pueden desvincularse de sus parejas, a quie- nes se sienten atadas. 4.2. Sndrome de Bonnie & Clyde (8) Es la manifestacin de un aprecio, admiracin, complacencia, gus- to, excitacin o sumisin manifestada por una persona (generalmente mujer) hacia una persona de sexo opuesto (generalmente varn), con caractersticas sociales claramente marcadas, manifestadas en: a) Tendencia al alcoholismo o consumo de drogas. b) Conducta tendiente a la ejecucin de actos o comportamien- tos violentos. c) Relaciones familiares quebradas. d) Nivel cultural bajo. e) Conducta laboral o econmica inestable. El conjunto de estos rasgos provoca en determinadas personas una situacin de vinculacin afectiva, provocada principalmente por la astu- cia del agresor social y la desproteccin familiar de las dos partes. (6) IBEZ, Jess. A contracorriente. Fundamentos, Madrid, 1997, pp. 206-207. (7) POLA, Mara Jess. La mujer dominicana en la relacin de pareja: respuesta de la justicia a la violencia de gnero. Instituto Tecnolgico de Santo Domingo, Santo Domingo, 2003, p. 27. (8) MONTEJO GONZLES, ngel Luis. Sexualidad y salud mental. Glosa, Barcelona, 2003, p. 290. La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio 67 La imagen de agresor social se convierte en el factor resaltado por la contraparte, al nivel de oponerse y resistirse a la posicin generaliza- da sobre la persona calicada negativamente. Este sndrome usualmente poco valorado en el mbito jurisdiccio- nal es vital en una etapa de evaluacin psicolgica respecto de casos de violencia familiar, para las situaciones en las cuales la vctima tiene una relacin de admiracin, respeto y afecto hacia el agresor, al cual no puede observar una conducta negativa, en particular respecto de los ac- tos de agresin hacia su persona, las mismas que deende o excusa (9) . Esta patologa explica en parte las razones por las cuales, las mujeres (generalmente) se encuentran atradas por personas con cierto nivel de alcoholismo, drogadiccin, inestabilidad laboral, agresividad social, lo cual ha sido calicado socialmente como la bsqueda del chico malo (10) . Parecera no estar vinculado, pero el contexto de la crianza infan- til es gravitante en la gnesis de esta patologa. La ausencia o la rigidez del progenitor en la crianza de mujeres, determinan la limitacin de ac- ciones de autodefensa en las vctimas, que no entienden su dbil con- texto psicolgico. 4.3. La hybristophilia La hybristophilia es, en esencia, la atraccin sexual y/o afectiva que se tiene hacia una persona con caractersticas de violencia, usualmen- te vinculado a crmenes violentos y es en esencia un nivel agravado del sndrome de Bonnie & Clyde. Es un sndrome que usualmente est asociado a las mujeres, porque no hay evidencias clnicas en sujetos varones y fue descrito como una paralia, por la Asociacin Psiquitrica Americana en el diagnstico y Manual estadstico de Salud Mental (DSM-IV). (9) MONEY, John. Lovempas: clinical concepts of sexual/erotic health and pathology, para- philia, adn gender transposition childhood, adolescence and maturity. Irvington, Nueva York, 1986, p. 56. (10) LUNA, Mario. Sex Code: el manual prctico de los maestros de la seduccin. Nowtilus, Madrid, 2007, pp. 11 y 162. Manuel Bermdez Tapia 68 En el contexto referencial social, esta patologa explica las razones por las cuales cierto conjunto de mujeres se sienten atradas (en la ex- tensin del trmino) por asaltantes, ladrones, estafadores, tracantes de drogas, etc. Dicha atraccin inclusive llega a niveles de diferenciacin de actos y actividades de la pareja, valorndose solo lo positivo y ne- gndose todos los actos delincuenciales. 5. La importancia de la observacin de la vctima en el sistema de imparticin de justicia Toda vez que son las vctimas las que no son conscientes de su po- sicin respecto del problema en el que se encuentra, resulta conveniente vincular este problema social en el contexto judicial, porque los proble- mas iniciales se incrementan en forma exponencial cuando de por me- dio existen hijos en la familia en crisis. Nuestra posicin parte por plantear que se debe vincular los elemen- tos objetivos de las posiciones de las partes materializados en una de- manda, contestacin de demanda o conducta procesal con los elementos subjetivos, sociales, culturales y psicolgicos que presentan cada parte, para as poder prevenir situaciones en las cuales los conictos familiares pueden agravar los derechos de las personas vinculadas directamente, como lo son los hijos. Tngase en cuenta que los casos de agresividad entre el agresor y la vctima, no necesariamente son percibidos por esta ltima y su ceguera se extiende a la desproteccin de sus propios hijos. Los jueces, scales y policas deben tener presente que los hechos descritos no necesariamente guardan vinculacin con elementos jurdi- cos referenciales, pero un tratamiento negligente de un conicto familiar, puede terminar provocando un problema que inclusive conlleva la muerte. Casos de sndrome de Medea y feminicidio son las consecuencias de lo descrito y por ello la importancia de una evaluacin psicolgica de la vctima en primer lugar para as procurar una atencin clnica que le permita recuperar su sentido de dignidad y de autosuciencia. Por lo tanto, cuando se registren casos de violencia familiar en don- de la vctima tenga una conducta errtica, temerosa o negligente sobre La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio 69 sus derechos, debe actuarse diligentemente, actundose de ocio aque- llas denuncias que tengan registro de retiro, anulacin o variacin de los elementos denunciados. La ausencia de una percepcin de autoproteccin en la vctima de violencia familiar no implica que el agresor cuente con elementos refe- renciales vlidos que justiquen su conducta, razn por la cual la actua- cin scal y policial se convierte en el verdadero elemento referencial del seguimiento judicial del caso. La actuacin institucional de los agentes estatales debe estar en re- ferencia de la defensa de los derechos de los hijos menores de edad (si los hubiere) sobre la base de la tutela del inters superior del nio y de la familia (como concepto lato) en los casos en los cuales las partes pro- cesales evalan: a) Casos de tenencia de los hijos. b) Alimentos. c) Rgimen de visitas. A nuestro criterio una persona que registre una variacin de po- siciones legales en el mbito de la defensa de sus propios derechos en casos de violencia familiar, no cuenta con elementos referenciales po- sitivos para realizar la defensa de los derechos de las personas bajo su tutela y guarda. En este sentido y en complementacin con la posicin de la Corte Suprema de Justicia (11) , consideramos que en determinadas situaciones, son los abuelos los que pueden legtimamente sustentar una mejor posi- cin y derecho para obtener la guarda de menores de edad en casos en los cuales las vctimas de violencia familiar se encuentran con problemas psicolgicos que afecten su percepcin de la actitud agresiva de la pareja. Una vctima que no puede defender sus propios derechos, no puede pretender defender derechos de terceros, por lo que en estos casos resulta (11) Cas. N 4881-2009-Amazonas, expedido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, publicado el 05/04/2011. Manuel Bermdez Tapia 70 exigible un tratamiento psicolgico preventivo y paliativo a su favor, a modo de prevencin, de parte de las autoridades scales y judiciales. IV. NUESTRA POSICIN La institucin jurdica del divorcio en la actualidad no ha sido co- rrectamente evaluada dentro de una poltica de atencin de emergencias sociales. Legislativamente no se ha tomado en cuenta que los conictos al interior de una familia en crisis, los cuales responden a posiciones e inte- reses individuales repercuten no solo en aspectos individuales, sino que tambin afectan a terceros (familiares directos) como tambin al propio Estado, quien no logra vincular la relacin de legalidad con los cam- bios sociales existentes en la comunidad. Ante esta situacin, el divorcio aquejado por las nuevas causales para su tramitacin judicial, debe afrontar el contexto en el que la fami- lia peruana se viene desarrollando. Estos niveles de vinculacin entre los conictos de naturaleza in- dividual con efectos colectivos, debe lograr interiorizar el concepto de que el divorcio, por la causal que fuese, es en realidad el punto visi- ble de todo un conicto de mayor envergadura y por ello, el ttulo de nuestro punto de vista. El conicto es mucho mayor a lo que se registrar en el mbito ju- dicial y una muestra de ello es el anlisis de la causal del atentado con- tra la vida del cnyuge, porque este elemento, difcilmente se obser- var en forma independiente y excluyente en una familia determinada. En tal sentido, corresponde analizar y ser ms crticos con las posi- ciones de las partes en conicto, porque si bien en muchos casos estn en una situacin de vulnerabilidad, sus propias acciones, las convierten en potenciales vctimas de un caso de feminicidio. El anlisis de la vctima en estos casos, provocara necesariamente que el anlisis legal del divorcio se traduzca en la necesaria reforma de todo el artculo del Cdigo Civil, para sincerar legislativamente la rea- lidad de la separacin de una pareja en la sociedad nacional. 71 La separacin de cuerpos y el divorcio por la causal de condena por delito doloso Henry Vctor CABALLERO PINTO (*) INTRODUCCIN En las lneas que siguen se va efectuar un anlisis de la causal de separacin de cuerpos y divorcio consistente en la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta des- pus del matrimonio. Dicha causal, en apariencia, no ofrece mayores dicultades de compresin y, por lo tanto, su tratamiento por parte de la mayora de los autores ha sido de manera breve y sucinta. Cabe indicar, sin embargo, que debajo de esa aparente simplicidad, aparecen algunos sutiles problemas referidos a su contenido y aplicacin que exigen res- puestas debidamente sustentadas, razn por la cual el propsito del pre- sente trabajo es el de contribuir a un estudio ms exhaustivo de dicha causal que sirva para la solucin de los casos concretos. I. ANTECEDENTES La causal de condena por delito doloso es de antigua data dentro del rgimen legal referido a la separacin de cuerpos y el divorcio, (*) Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. Egresado de las Maestras en Derecho Civil y Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Henry Vctor Caballero Pinto 72 por cuanto, estuvo prevista en los dos cdigos civiles que antecedie- ron al vigente. 1. El Cdigo Civil de 1936 El derogado Cdigo Civil de 1936 contemplaba esta causal en su artculo 247 inciso 9, sealando: Artculo 247.- Son causas de divorcio: () 9.- La condena por delito a una pena privativa de la libertad, mayor de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 2. El Cdigo Civil de 1852 El primigenio Cdigo Civil de 1852 regul esta causal en su artcu- lo 192 inciso 13, en los siguientes trminos: Artculo 192.- Son causas de divorcio: () 13.- La condenacin de uno de los cnyuges a pena infamante. II. BASE LEGAL El vigente Cdigo Civil de 1984, en el inciso 10 de su artculo 333 seala lo siguiente: Artculo 333.- Causales Son causas de separacin de cuerpos: () 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la liber- tad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. El divorcio por la causal de condena por delito doloso 73 En concordancia con dicha disposicin, el artculo 338 del acotado indica lo siguiente: Artculo 338.- No puede invocar la causal a que se reere el inciso 10 del ar- tculo 333, quien conoci el delito antes de casarse. Asimismo, en lo corresponde al divorcio el artculo 349 indica lo siguiente: Artculo 349.- Causales de divorcio Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. III. REQUISITOS En funcin de lo establecido en las disposiciones legales indicadas en el punto II, para que se congure la causal bajo examen son requisi- tos concurrentes los siguientes: 1. La existencia de una sentencia penal rme que condene a uno de los cnyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos aos Cuando hacemos referencia a la existencia de una sentencia penal rme, nos referimos a aquella que ha quedado consentida (1) o ejecuto- riada (2) , siendo pertinente con relacin a la causal examinada hacer las siguientes precisiones: 1.1. La condena por delito doloso El artculo 11 del Cdigo Penal seala que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. (1) Consentida es aquella sentencia cuya rmeza es consecuencia de que las partes dentro del plazo legal no interpusieron medio impugnatorio alguno. (2) Ejecutoriada es la calidad que adquiere una sentencia luego de haberse agotado todos los medios impugnatorios al interior del proceso. Henry Vctor Caballero Pinto 74 Con relacin a la causal examinada se exige que la condena sea por un delito doloso (por accin u omisin), excluyendo, por lo tanto, a los delitos culposos. Sobre el particular, el delito doloso es aquel en el cual el agente ac- ta con conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito (3) . 1.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos 1.2.1. La pena privativa de la libertad El artculo 28 del Cdigo Penal seala que las penas aplicables son: a) Privativa de libertad; b) Restrictivas de libertad; c) Limitativas de de- rechos; y, d) Multa. En cuanto a la pena privativa de libertad, conforme al artculo 29 del acotado, puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tiene una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos. Con relacin a la causal examinada se exige que la pena privativa de libertad sea mayor de dos aos. 1.2.2. Tipos de sentencia condenatoria Las sentencias que ponen n a un proceso penal se clasican en absolutoria y condenatoria. Sobre esta ltima, en lo que corresponde a la pena privativa de libertad los tipos de sentencia condenatoria son los siguientes: a) Sentencia condenatoria con pena efectiva La pena privativa de libertad impone al condenado el perma- necer encerrado en un establecimiento (4) carcelario. En consecuencia, la sentencia condenatoria con pena priva- tiva de la libertad efectiva importa el inmediato encarcela- miento del condenado en un establecimiento penitenciario o (3) MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Temis, Bogot, 1984, p. 55. (4) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 454. El divorcio por la causal de condena por delito doloso 75 la continuacin de su reclusin como denitiva en el caso que hubiese estado previamente bajo prisin preventiva. b) Sentencia con conversin de pena De acuerdo al artculo 52 del Cdigo Penal, la condena a pena privativa de libertad puede ser convertida en una pena de multa o en una pena limitativa de derechos, o incluso en una pena de vigilancia electrnica personal, conforme se indica a continuacin: a) Si la pena privativa de libertad es menor a dos aos pue- de convertirse en una pena de multa. b) Si la pena privativa de libertad es menor a cuatro aos puede convertirse en una pena de prestacin de servicios a la comunidad o en una de limitacin de das libres, o incluso en una pena de vigilancia electrnica personal En ambos casos la conversin solamente es aplicable en caso no proceda la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Finalmente, se admite la revocacin de la conversin en caso el condenado no cumpla, injusticadamente, con el pago de la multa o la prestacin del servicio asignado a la jornada de li- mitacin de das libres, previo apercibimiento judicial, igual- mente, opera la revocacin automtica en caso el condenado cometa nuevo delito doloso. c) Sentencia con suspensin condicional de la pena De acuerdo al artculo 57 del Cdigo Penal, el juez puede sus- pender de uno a tres aos la ejecucin de la condena a pena privativa de libertad a condicin de que el penado cumpla cier- tas reglas de conducta durante el periodo de suspensin (pe- riodo de prueba). Al respecto, uno de los requisitos para que proceda la suspen- sin condicional de la ejecucin de la pena de privacin de la libertad es que la misma no sea mayor a cuatro aos. Henry Vctor Caballero Pinto 76 Asimismo, si transcurrido el periodo de prueba (el plazo de suspensin condicional) sin que el condenado hubiera come- tido un nuevo delito doloso, ni hubiera infringido de mane- ra persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia, entonces, la condena se considerar como no pronunciada. Finalmente, se admite la revocacin de la suspensin de la eje- cucin de la pena privativa de libertad, en caso el condena- do no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, durante el periodo de suspensin. d) Sentencia con reserva de fallo condenatorio De acuerdo al artculo 62 del Cdigo Penal, en aquellos de- litos sancionados con pena privativa de la libertad no mayor de tres aos o con multa, el juez puede disponer la reserva del fallo condenatorio, por lo que se abstendr de dictar la parte resolutiva de la sentencia, sin perjuicio de jar las responsa- bilidades civiles que procedan, e imponer el cumplimiento de reglas de conducta. A continuacin, con relacin a la causal examinada surge la siguien- te interrogante: La procedencia de la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos exige necesariamente una sentencia condenatoria con pena efec- tiva o procede tambin en los casos de las sentencias con- denatorias de conversin de pena o las de suspensin con- dicional de ejecucin de la pena? Al respecto, atendiendo que el artculo 333, inciso 10 del Cdigo Civil no dispone que la condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos deba ser efectiva, no sera vlido distinguir donde la ley no lo hace, teniendo entonces que admitirse que dicha causal tambin se congura tratndose de las sentencias condenatorias con conversin de pena y en la de suspensin condicional de ejecucin de la pena, segn el detalle siguiente: El divorcio por la causal de condena por delito doloso 77 i) En el caso de las sentencias condenatorias con conversin de pena privativa de la libertad mayor de dos aos a penas de pres- tacin de servicios a la comunidad, o de limitacin de das li- bres o incluso de vigilancia electrnica personal. ii) En el caso de las sentencias condenatorias con suspensin con- dicional de la ejecucin de la pena privativa de libertad mayor de dos aos. Es pertinente sealar que quedan excluidas para efectos de la proce- dencia de la casual examinada las sentencias condenatorias con reserva de fallo condenatorio toda vez que en las mismas el juez se reserva el dictado de la pena, dictando medidas de carcter civil as como reglas de conducta. Un argumento ms en favor de la respuesta a la interrogante arriba planteada es que en la Constitucin vigente, a diferencia de su anteceso- ra de 1979, no se contempla el principio de proteccin del matrimonio sino nicamente de su promocin. Por lo tanto, es vlida una interpreta- cin en el sentido de que la causal de condena a pena privativa de la li- bertad por delito doloso procede tanto con las sentencias condenatorias con pena efectiva como con las de conversin de pena y las de suspen- sin condicional de su ejecucin. Finalmente, con relacin a lo indicado, se tiene la Cas. N 2095- 1997-Lima (5) , de fecha 2 de setiembre de 1998, en la cual la Sala Civil de la Corte Suprema declar fundado el recurso de casacin planteado en contra de la sentencia de vista que revocando la apelada, haba decla- rado subsistente el vnculo matrimonial entre la recurrente y el deman- dado A.G.G.C., quien dentro del matrimonio haba sido condenado por el delito de omisin de asistencia familiar a tres aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente. Al respecto, para los jueces de la Corte Suprema en el caso puesto a su consideracin s se haba vericado la causal de divorcio estable- cida en el artculo 333, inciso 10 del Cdigo Civil, al estar probado que (5) Fuente: PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2008, pp. 180-181. Henry Vctor Caballero Pinto 78 luego del casamiento, el demandado, mediante sentencia rme, haba sido condenado a tres aos de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente, al haber cometido el delito de omisin de asistencia familiar, tipicado en el artculo 149 del Cdigo Penal, el cual es un de- lito doloso de omisin. Por consiguiente, segn aparece de la jurisprudencia citada, para que se verique la causal examinada no es exigible que la condena a pena privativa de libertad sea necesariamente efectiva, ni que el delito doloso que la motiva sea nicamente de accin, sino que se consideran tambin los de omisin. 1.3. La condena impuesta luego de celebrado el matrimonio Con relacin a este requisito es pertinente indicar que el divorcio im- porta extinguir (disolver) la relacin jurdica (relacin conyugal) creada por un acto jurdico vlido (el matrimonio) por causales sobrevinientes a su celebracin (las establecidas taxativamente en el artculo 333 del Cdigo Civil), y no por causales existentes al momento de celebrarlo, porque en este caso dicho acto jurdico (el matrimonio) sera invlido (nulo o anulable). En consecuencia, atendiendo que la condena por delito doloso de uno de los cnyuges ha sido prevista en el Cdigo Civil como una cau- sal para disolver el matrimonio y no para declarar su invalidez, enton- ces, constituye una exigencia lgica que aquella se verique con poste- rioridad a su celebracin y no antes. De otro lado, en la doctrina nacional sobre este requisito se ha se- alado que si la condena a delito doloso hubiera sido impuesta antes de celebrado el matrimonio La ley niega la separacin en este supuesto, porque considera que la injuria estaba ya inferida, que el otro esposo es- taba obligado a conocer la situacin de su pretendiente y que el hecho de haberse casado implica el perdn. El fundamento de este criterio parece radicar en que los procesos penales son pblicos, de modo que el cn- yuge del culpable dispuso de los medios necesarios para enterarse de la situacin y antecedentes de este; pero es preciso reconocer que tal publi- cidad es muy relativa, porque el proceso pudo efectuarse en lugar distinto y porque aunque se hubiera vericado en el mismo lugar, sobre todo en El divorcio por la causal de condena por delito doloso 79 una poblacin de cierta importancia, son muchos los que no se enteran de las casusas criminales por estar desvinculados del medio judicial (6) . Asimismo, en opinin de De Ruggiero (7) : La condena que autori- za el ejercicio de la accin es la que tiene lugar durante el matrimonio: quien se decida a contraer matrimonio con persona ya condenada acepta la suspensin forzosa de la vida en comn y el unirse en vnculo matri- monial con un delincuente. Igualmente, Valencia Zea (8) ha sealado que () la condena debe haberse vericado durante el matrimonio, pues () debe tratarse de delito comn de uno de los cnyuges, o sea cuan- do ya tenan esa calidad. 2. El desconocimiento por el cnyuge inocente, antes de casarse, del delito que motiv la condena impuesta luego de celebrado el matrimonio Este requisito est previsto expresamente en el artculo 338 del C- digo Civil, el cual seala: No puede invocar la causal a que se reere el inciso 10 del artculo 333, quien conoci el delito antes de casarse. Al respecto, consideramos acertado lo expresado por Hctor Cor- nejo Chvez en cuanto que si el delito que motiv la futura condena fue conocido antes del casamiento, entonces no se debera franquear al cn- yuge inocente la accin de separacin; porque estando la injuria en el de- lito y no siendo la condena sino una previsible consecuencia de aquel, el otro esposo se cas a sabiendas del agravio, lo que implica su perdn. En efecto, debe repararse que la condena a pena privativa de liber- tad no es sino la consecuencia de la comisin de un delito doloso. Por lo tanto, si un pretendiente decide casarse no obstante conocer del delito atribuido a su consorte, ello importa una aceptacin de las consecuencias que se deriven de dicho ilcito, por lo que no podra pretender despus la disolucin de su matrimonio invocando la condena penal de su consorte. (6) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 8 edicin, Librera Studium, Lima, 1991, p. 334. (7) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y divorcio. Jurista Editores, junio de 2011, p. 99. (8) dem. Henry Vctor Caballero Pinto 80 IV. FUNDAMENTO Con relacin al fundamento que sustenta la causal examinada en la doctrina se han sealado los siguientes: 1. La deshonra que supone para el cnyuge inocente que su con- sorte haya sido condenado por un delito doloso Se arma que la condena por delito doloso constituye una humilla- cin no solamente para el(a) condenado(a) sino tambin para su cnyu- ge, a quien no podra obligarse a seguir casado(a) con un delincuente, razn por la cual la ley le faculta a solicitar la disolucin del matrimo- nio invocando dicho hecho. Al respecto, Cornejo Chvez (9) seala que: As pues, es la injuria grave que el delito de uno de los cnyuges inere al otro y a la familia lo que puede imposibilitar la convivencia normal y si la ley se ha refe- rido a la condena es simplemente por dos razones: a) Que la condena penal es la que declara la existencia del delito y lo sanciona, lo que sig- nica que antes de su pronunciamiento no se puede armar an que el delito existe ni quin fue su autor o cmplice; y b) Que la naturaleza y duracin de la pena son las que determinan la gravedad de la infraccin punible; y esto es indispensable para franquear la accin, desde que no sera admisible que un delito leve relajara el vnculo conyugal. Asimismo, Hinostroza Minguez indica: La razn de ser de esta causal no radica en el tiempo de privacin de libertad del cnyuge cul- pable que implicara un incumplimiento de sus deberes matrimoniales, sino en el agravio que signica para el cnyuge inocente que su pareja sea un vulgar delincuente. Igualmente, Ripert y Boulanger (10) opinan: La deshonra resultante de una condena a una pena grave, recae indirectamente sobre el cnyu- ge del condenado; la ley reconoce a ese cnyuge, herido en su honor, el derecho de obtener la ruptura del matrimonio. (9) CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 333. (10) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 100. El divorcio por la causal de condena por delito doloso 81 En el mismo sentido, De Ruggiero (11) expresa que: Esta causa de separacin [la condena por delito doloso a pena privativa de libertad] di- ere por su fundamento de las restantes, porque solo de modo indirecto puede hablarse aqu de culpa y de incumplimiento de los deberes con- yugales; su verdadera justicacin radica en el sentimiento del honor y de la dignidad que el otro cnyuge deende, haciendo cesar la comuni- dad de vida y de intereses con el delincuente. 2. El incumplimiento de los deberes conyugales como consecuen- cia de la privacin de libertad Se ha sealado que la condena a pena privativa de libertad impide que el condenado pueda cumplir sus deberes conyugales durante todo el tiempo que dure su pena, razn por la cual se faculta al cnyuge ino- cente a pedir la disolucin del matrimonio. Al respecto, consideramos importante sealar que la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad no importa necesariamente la efectividad de la misma, en consecuencia, no siempre el condenado va tener que ser recluido en un centro penitenciario, como ocurre en los casos de conversin de pena o de suspensin condicional, en los cuales no se interrumpe la vida en comn de los cnyuges. En tal sentido, la imposibilidad de cumplimiento de los deberes con- yugales por la suspensin forzada de la cohabitacin conyugal no se va presentar en aquellos supuestos donde la sentencia condenatoria a pena privativa de libertad no sea efectiva, razn por la cual no puede ser es- grimida como el fundamento que sustente dicha causal. En el mismo sentido, pero con otros argumentos, en la doctrina pre- valece la opinin de que la imposibilidad de cumplimiento de los deberes conyugales por razn de la privacin de libertad no es el fundamento que sustenta la causal de condena por delito doloso. As tenemos lo indicado por Cornejo Chvez (12) : La redaccin del dispositivo legal que acoge este motivo de separacin (artculo 247, 9 del Cdigo derogado, repro- ducido en el artculo 333, 10 del actual) dio base a algn comentarista (11) Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 99. (12) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 333. Henry Vctor Caballero Pinto 82 para opinar que lo que la ley ha querido sancionar es, no el delito come- tido por uno de los cnyuges, sino la imposicin de una pena privativa de libertad, probablemente por considerar que es esta y no aquella lo que impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales. Estimamos errado este criterio, porque lo que rompe la armona y mutua estimacin de los casados es la deshonra que acompaa a una conducta gravemen- te delictuosa. Si la causal fuera la imposibilidad en que la condena pone al cnyuge culpable para cumplir el dbito conyugal, tambin deberan ser causales de separacin la ausencia del marido o de la mujer por ra- zones de negocios o de salud, la impotencia senil y otros hechos anlo- gos. Adems como la separacin no autoriza al cnyuge inocente para contraer nuevas nupcias o para mantener trato sexual con distinta per- sona, es obvio que la sentencia de separacin no salvara el obstculo. V. CADUCIDAD De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil, la accin basada en la causal de condena por delito doloso, caduca a los seis meses de conocida por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Debe tenerse presente que el conocimiento al que hace referencia este artculo no es del delito, sino de la condena penal. La razn que no se haga referencia al conocimiento del delito, es que es un supuesto im- plcito que el cnyuge inocente no haya tenido conocimiento del mismo antes del casamiento. Pero qu consecuencias tiene que se haya to- mado conocimiento del delito despus de celebrado el matrimonio pero antes de la imposicin de la condena? En el supuesto planteado no se produce ningn efecto con relacin a la caducidad de la accin, toda vez que el plazo recin empieza a computarse a partir del da que la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad por delito dolo- so queda consentida o ejecutoriada. VI. SUSTRACCIN DE LA PRETENSIN DEL PROCESO Se produce la sustraccin de la pretensin judicial de separacin de cuerpos o de divorcio sustentada en la causal analizada, si durante el trmite del proceso y antes de dictarse la sentencia denitiva, se produ- cen los siguientes hechos: El divorcio por la causal de condena por delito doloso 83 1. Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia con- denatoria con suspensin condicional de la pena privativa de libertad, sin que el cnyuge condenado hubiese cometido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas Con relacin a la sentencia condenatoria a pena privativa de liber- tad con suspensin condicional de su ejecucin, el artculo 61 del Cdi- go Penal seala lo siguiente: Artculo 61.- La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obsti- nada las reglas de conducta establecidas en la sentencia. Por lo tanto, la consecuencia jurdica de que la condena impuesta al cnyuge culpable se considere como no pronunciada, va importar que la pretensin de divorcio sustentada en la causal de condena por delitos dolosos se sustraiga del proceso de divorcio en trmite seguido en con- tra de aquel, originando, en consecuencia, que se declare su conclusin por sustraccin de la materia (pretensin). 2. Se dicta una ley de amnista referida al delito doloso que moti- v la condena penal del cnyuge culpable De acuerdo al artculo 102, inciso 6 de la Constitucin y el artculo 72 de su Reglamento, entre las atribuciones del Congreso se encuentra la de dictar leyes de amnista. Mediante ellas el legislador establece que determinados hechos, considerados originariamente ilcitos, dejaron de serlo. La consecuencia del olvido de la responsabilidad penal es la re- nuncia del Estado al ejercicio de la accin penal (extincin) as como a la ejecucin de la pena. Por lo tanto, la entrada en vigencia de una ley de amnista impide la iniciacin de un proceso penal; suspende a este en cualquier estado en el que se encuentre y, si se hubiera dictado sen- tencia condenatoria, cancela todos sus efectos penales, con excepcin de los de orden civil (13) . (13) Ver fundamento 20 de la STC Exp. N 679-2005-PA/TC, del 2 de marzo de 2007. Henry Vctor Caballero Pinto 84 Por lo tanto, segn lo indicado, de dictarse una ley de amnista con relacin al delito doloso que motiv la condena del cnyuge culpable, el proceso de divorcio iniciado en su contra y no sentenciado an, tendra que declararse concluido por sustraccin de la materia. 3. Se declara fundado el recurso de revisin extraordinario plan- teado en contra de la sentencia penal rme por delito doloso a pena privativa de libertad del cnyuge condenado El recurso de revisin es un medio impugnatorio de carcter ex- traordinario que procede contra sentencias condenatorias penales rmes (con calidad de cosa juzgada formal) y que se encuentra previsto en los artculos 361 del Cdigo de Procedimientos Penales y 439 del nuevo Cdigo Procesal Penal. Al respecto, de declararse fundada la demanda que contiene dicho recurso extraordinario, las consecuencias jurdicas inmediatas son: a) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y or- denar un nuevo juicio; o b) Declarar sin efecto la sentencia condenatoria impugnada y dic- tar en su lugar una sentencia penal absolutoria. En uno o en otro caso, segn se advierte, la sentencia condenatoria va a ser anulada, lo que signica, por lo tanto, que el proceso de divor- cio sustentado en la condena que ha sido anulada y que an no ha sido sentenciado, debe declararse concluido por sustraccin de la materia. Finalmente, es pertinente mencionar que el indulto del condenado no afecta la procedencia de la causal examinada, toda vez que el indulto no elimina la condena sino nicamente exime del cumplimiento de la pena. VII. PRUEBA DE LA CAUSAL En este tem conviene hacer las siguientes precisiones: 1. Carga de la prueba respecto del demandante Al cnyuge demandante cuya pretensin es que se declare la sepa- racin de cuerpos o la disolucin del matrimonio, le corresponde la car- ga de la prueba de la condena por delito doloso de su consorte. El divorcio por la causal de condena por delito doloso 85 En tal sentido, el nico medio de prueba relevante es el documento pblico constituido por la copia certicada de la sentencia condenatoria rme por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a dos aos en contra de su cnyuge. Cualquier otro medio de prueba tales como declaraciones de parte o de testigos u otros documentos, salvo el expediente penal que contie- ne el proceso penal y la sentencia condenatoria, carecen del suciente valor probatorio para acreditar dicho hecho. 2. Carga de la prueba respecto del demandado Al cnyuge demandado que se resiste a la pretensin de la parte de- mandante de que se declare la separacin de cuerpos o la disolucin del matrimonio por la causal analizada, le corresponde la carga de la prue- ba de los siguientes hechos: a) Debe acreditar que el cnyuge demandante antes del casa- miento conoci del delito que motiv la condena penal Sobre este hecho armado procede el ofrecimiento de cualquiera de los medios probatorios contemplados en el Cdigo Procesal Civil. b) Debe acreditar que se ha vericado alguno de los hechos indicados en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 Al respecto, salvo la amnista donde es suciente hacer mencin de la ley correspondiente, por constituir parte del Derecho nacional (el cual no se prueba segn lo sealado en el artculo 190, inciso 4 del Cdigo Procesal Civil), en los dems casos deber acompaarse los siguientes documentos: a) Las copias certicadas del expediente penal donde se dict la sentencia condenatoria con suspensin condicional de la pena, y donde conste que vencido el periodo de prueba jado, el cn- yuge condenado no incurri en nuevo delito doloso ni tampo- co infringi las reglas de conducta establecidas. b) Las copias certicadas del expediente penal correspondiente al proceso de revisin, donde conste la resolucin que declara Henry Vctor Caballero Pinto 86 fundado el recurso de revisin y, en consecuencia, nula la sen- tencia condenatoria que impuso la pena privativa de libertad al cnyuge culpable. CONCLUSIONES Las principales conclusiones son las siguientes: 1. La causal de condena por delito doloso a pena privativa de la li- bertad mayor de dos aos, impuesta despus del matrimonio, exige para su procedencia los siguientes requisitos: 1.1. Que la condena sea por un delito doloso, el cual puede ser por accin u omisin. 1.2. Que la pena privativa de libertad mayor de dos aos sea im- puesta mediante una sentencia condenatoria rme (consenti- da o ejecutoriada), admitindose las siguientes modalidades: 1.2.1. Con pena privativa de la libertad efectiva. 1.2.2. Con conversin de la pena privativa de libertad a una pena limitativa de derechos. 1.2.3. Con suspensin condicional de la ejecucin de la pena privativa de la libertad. 1.3. Que la condena penal sea impuesta luego de celebrado el matrimonio. La razn de dicha exigencia est en que el divorcio importa extinguir (disolver) la relacin jurdica (vnculo matrimonial) creada por un acto jurdico vlido (el matrimonio) por causa- les sobrevinientes a su celebracin (las establecidas taxativa- mente en el artculo 333 del Cdigo Civil), y no por causales existentes al momento de celebrado, porque en este caso dicho acto jurdico (el matrimonio) sera invlido (nulo o anulable). En consecuencia, atendiendo que la condena por delito dolo- so de uno de los cnyuges ha sido prevista en el Cdigo Ci- vil como una causal para disolver el matrimonio y no para de- clarar su invalidez, entonces, constituye una exigencia lgica El divorcio por la causal de condena por delito doloso 87 que aquella se verique con posterioridad a su celebracin y no antes. 2. El fundamento que sustenta la casual por delito doloso a pena priva- tiva de libertad mayor de dos aos es la deshonra que supone para el cnyuge inocente que su consorte haya sido condenado por un deli- to doloso y no la imposibilidad de cumplir los deberes conyugales. 3. La citada causal caduca a los seis meses de conocida por el ofen- dido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. Siendo, que el plazo de caducidad se computa desde la fecha de imposicin de la condena penal mediante sentencia rme, y no de la fecha de cono- cido el delito por el cnyuge inocente. 4. Se produce la sustraccin de la pretensin del proceso de divorcio en trmite, sustentada en la causal de condena por delito doloso, en los siguientes casos: 4.1. Si se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria con suspensin condicional de la pena privati- va de libertad, sin que el cnyuge condenado hubiese come- tido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas. 4.2. Se dicta una ley de amnista referida al delito doloso que mo- tiv la condena penal del cnyuge culpable. 4.3. Se declara fundado el recurso de revisin extraordinario plan- teado en contra de la sentencia penal rme por delito doloso a pena privativa de libertad del cnyuge condenado 5. En el caso del demandante, la prueba de la causal invocada es la copia certicada de la sentencia condenatoria rme por delito do- loso a pena privativa de libertad mayor a dos aos en contra de su cnyuge. 89 Causal de abandono injusticado de la casa conyugal Enfoque multidisciplinario, factores de origen, tratamiento y consecuencias Gastn Jorge QUEVEDO PEREYRA (*) INTRODUCCIN Y CONSIDERACIONES GENERALES Al iniciar el presente estudio que se presenta como un aporte entre los muchos que de seguro tratan sobre la materia encargada, proponemos salir brevemente y sin apartarnos en demasa del enfoque legislativo y doctrinario que de manera tradicional se han ocupado del mismo. Fallos judiciales, anlisis legislativos y un sinfn de ideas, ponencias y sugeren- cias acaso han olvidado, con toda seguridad sin quererlo, que otras mo- tivaciones podran encausar la ruptura que en la prctica signica aban- donar la casa conyugal; para unos justicada, para otros absolutamente injusticada y para algunos otros entes, lejanos a la problemtica en cues- tin, incomprensible por motivaciones religiosas, morales y similares. En suma, la consecuencia nal acarrea parmetros e indicadores de medicin legal-jurisdiccional. (*) Abogado, rbitro, conciliador extrajudicial y conciliador especializado en familia. Magster en Derecho Civil y Comercial. Doctor en Derecho. Docente universitario en diversas instituciones de Lima y provincias. Gastn Jorge Quevedo Pereyra 90 Los razonamientos doctrinarios que nos permitimos encausar, de- ben partir de un anlisis psicolgico para luego transitar a lo jurdico dado que el enfoque del Derecho y, en particular, del Derecho de Fa- milia, hoy en la indetenible era de la globalizacin, amerita analizar los comportamientos de los actores en conicto, de los hijos en maniesto estado de indefensin no solo jurdico sino moral y econmico, de los conictos patrimoniales devenidos, amn del tratamiento operado en el Derecho Comprado, para contrastar las ocurrencias legislativas con el ordenamiento local para sobre el nal proponer conclusiones y reco- mendaciones que esperamos sirvan para colaborar y reactualizar los con- ceptos existentes para todos los usuarios y operadores interesados en los que aqu exponemos. I. APROXIMACIONES Y RAZONAMIENTOS DOCTRINARIOS El trmino abandono injusticado implica una interpretacin que en sentido tautolgico no ha tenido mayor observacin debido a que el enfoque tradicional romano-germnico siempre busc ubicar la proble- mtica sobre los parmetros del divorcio sancin y sobre el divorcio en- causado, versando sobre la responsabilidad del cnyuge ofendido y, por ende, la presencia de una suerte de cnyuge victimario. Sostenemos el trmino tautolgico dado que conforme expresamos lneas arriba si bien la consecuencia de una ventilacin judicial tendr efectos jurisdiccionales para los intervinientes, no obsta suponer que el justiciable o, en todo caso, la instancia de conciliacin propondr acaso en algn momento soluciones duraderas ms all de la mera sancin ci- vil sobre la maniesta ruptura de uniones infelices que implican ausen- cia fsica, antes emocional, sustraccin de los deberes conyugales y es- tados indeseados de indefensin. En primer trmino resultan ser de naturaleza humana y sentimen- tal los factores que dan origen a la temtica en anlisis, as tenemos que segn un estudio psicolgico que aqu detallamos (1) . (1) Ver PINO TAPIA, Bismarck. La psicoterapia relacional sistmica y el psicoterapeuta. En: Revista de la Universidad de Granada. Santa Cruz, Bolivia, 2009, pp. 1 y 2. El estudio ha sido tomado para ser comentado bajo los posteriores enfoques jurdicos pertinentes. Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 91 La disfuncionalidad de un sistema se caracteriza por su tendencia a la equinalidad, esto es a actuar para reducir al mximo la entropa, la idea de que el equilibrio, la estabilidad, el control son sinnimos de salud y felicidad generan tal resistencia al cambio al grado que se llega a creer en la certidumbre absoluta. Pero un sistema activo necesita ex- pandirse, crecer y las interacciones entre sus elementos quirase o no producirn tarde o temprano ciertos niveles entrpicos internos ocasio- nando una crisis dentro del sistema. Es en ese estado que nos buscan las familias, las parejas, los grupos y los individuos, con la esperanza del no cambio, con la expectativa de que la psicoterapia les ofrezca la paz, el equilibrio, la felicidad, la entropa cero. Es as que es posible encontrar terapeutas formados para mantener los estados estables en los pacientes, claro est que ante tal labor se anula la posibilidad de crecimiento del sistema denido como consultante. La visin del sntoma como emer- gencia del sistema familiar para modicar su estructura estable, fue pro- puesta por los pioneros del enfoque sistmico aplicado a la psicopato- loga, por ende, el objetivo teraputico cambi de considerar al sntoma como un enemigo al que se debe exterminar al de un amigo para modi- car la disfuncionalidad del sistema, de tal manera que una vez cumplida su funcin el sntoma abandona la empresa. En alguna oportunidad los terapeutas comunican esta idea a una paciente anorxica de la siguien- te manera: t problema es el grito desesperado de tu alma para que es- cuches a tu corazn y abras los ojos (...), escuch, mir, le doli lo que vio, en vez de hablar a travs de un sntoma que nadie en casa entenda, le puso palabras a su dolor. El sntoma es una forma de decir lo que la palabra no alcanza a de- cir, o lo que los odos de los dems no quieren escuchar. El sntoma emer- ge como un refugio, protege, deende ante el impacto insostenible de la negacin del ser. El sntoma es producto de la ilegitimacin, es conse- cuencia de un falso amor. Quien ama acepta, le alegra la felicidad del ser amado aunque esta no coincida con las expectativas del amador, enton- ces la persona se entrega, se encuentra, hay intimidad; en cambio, el sn- toma es la escafandra que nos protege del que dice acaso lo contrario. En consecuencia, el estudio referido implica la aparicin de estados y situaciones devenidas de conictos familiares que han tenido la buena suerte de transitar por el apoyo mdico de anlisis y terapia pertinente, Gastn Jorge Quevedo Pereyra 92 pero ahora corresponde analizar la redaccin y el sentido semntico de la frmula legislativa local. La doctrina es unnime en sealar que el abandono de hogar consiste en la dejacin del hogar conyugal con el propsito evidente de sustraer- se al cumplimiento de las obligaciones conyugales y deberes matrimo- niales, siendo lo primero, deberes con el cnyuge, y lo segundo, deberes tanto con el cnyuge como con los hijos extensivamente. As los voca- blos expresados nos merecen un anlisis de la construccin expresada. En primer trmino el parecer jurisdiccional nacional ha tratado as la expresin abandono: En nuestra legislacin actual el abandono de la casa comn debe tener como base soslayable el alejamiento de la casa con- yugal, es decir, el recinto jado para la vida en comn, lo que conlleva desde luego, el incumplimiento de todas las dems obligaciones conyugales determinadas en el Cdigo Civil, como son la prestacin de alimentos, la asistencia y delidad mutuas, el apoyo, participar en el gobierno del hogar. Asimis- mo, dicho alejamiento debe ser injusticado, lo que signi- ca que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causa real moral para ello (2) . En consecuencia, podemos identicar los siguientes elementos: 1. El abandono de la casa comn: La jurisprudencia en mencin utiliza el trmino casa comn, institucin que implica de inicio la valoracin de un estado de hecho de trascendencia jurdica, es decir, resulta necesaria la con- guracin fctica de la denominada posesin de estado, es decir, debe obedecer de manera comprobada a una re- lacin matrimonial estable desde su celebracin con los deberes de delidad y asistencia recproca que deben ser medibles en lo relativo a la cohabitacin, deberes de lecho y asistencia recproca constituyendo un ente autnomo (2) Ver: Cas. N 528-99-Lima. Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 93 diferente a cualquier estado de hecho no matrimonial o con vivencial. 2. El incumplimiento: Aqu la doctrina y jurisprudencia nacional deviene en varios supuestos que deben ser es- trictamente probados por las partes pero cabe preguntar- se en pocas de mutua asistencia en la cual si cabe car- gar la responsabilidad patrimonial del hogar a uno solo de los cnyuges y si el otro est facultado a exigir el nte- gro y militante cumplimento de los supuestos que la no- cin conlleva. Sealamos el trmino exigir dado que por formacin tradicional el hombre a decir de pareceres jurisdiccionales tradicionales resultaba ser el obligado natural, pero actualmente y, en trminos reales, la mu- jer ocupa espacios de mayor presencia econmica y, por ende, de ma- yor poder que el varn, situacin que trastorna el concepto tradicional del gobierno del hogar en que la toma de decisiones resulta ser femeni- na desde un inicio. As, tenemos que conforme sealamos de inicio el enfoque parte de un anlisis sociolgico y econmico, dado que: Una de las principales causas de conicto en la pareja, es el problema econmico. En poca de crisis, estos conictos se acentan an ms (3) . Cuando la pareja tiene una buena relacin y esta tiene una estruc- tura fuerte y buenos recursos, los problemas econmicos pueden debili- tarla momentneamente, pero nalmente van a poder solucionar los pro- blemas y la relacin va a fortalecerse an ms. Pero si la relacin es dbil, no hay intimidad ni una buena comuni- cacin y cada uno de los participantes piensa ms en s mismo, que en su pareja o que en la relacin, esta se termina, independientemente de que se divorcien o no. (3) Ver blog de la licenciada Silvia Russek, mster en psicoterapia de pareja en: <www. crecimiento-y-bienestar-emocional.com/CRISISPAREJA.HTML>. Consulta del 24 de junio de 2013. El informe es tomado y contextualizado dada su actualidad y postulacin clara y concreta. Gastn Jorge Quevedo Pereyra 94 Algunas de las principales causas de conicto son: 1. El estrs u otros problemas emocionales mal manejados, in- dependientemente del nivel de afectacin de la crisis. 2. La prdida del empleo del esposo. 3. Cambio de roles. 4. La mujer gana ms que el marido. 5. No tienen suciente para vivir. 1. El estrs y otros problemas emocionales.- Con frecuencia, uno o ambos miembros de la pareja estn muy estresados por los proble- mas econmicos y descargan dicho estrs en su pareja. Esto obviamente trae grandes conictos. Podra suceder que en un principio la pareja entendiera lo que le su- cede a su esposo/a y tratara de entenderlo, pero despus de un tiem- po, generalmente, acaba enojada y su respuesta se vuelve agresiva. Tambin puede suceder, que uno de los miembros de la pareja se deprima, generando enojo en la otra persona, que no puede enten- der y aceptar dicha depresin y exige una actitud de ms apoyo y esfuerzo para resolver los problemas. En el Per si bien no existen indicadores recientes se estima que ello sera de mayor frecuencia por regiones. 2. La prdida del empleo del esposo.- Tanto para el hombre como para la mujer, es difcil aceptar que el primero se quede en la casa, independientemente de su situacin econmica. Para la mujer no es fcil acostumbrarse a tener al marido en la casa, en donde, generalmente, acaba opinando sobre lo que hace y como lo hace. Para el hombre, el trabajar y mantener a su familia es parte de su identidad como hombre y su trabajo le da su identidad como per- sona, yo soy ingeniero, vendedor, etc., por lo que el perder el Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 95 empleo, afecta su autoimagen, disminuye su autoestima, le genera una gran ansiedad, etc. Adems, perder el trabajo, no es visto en el Per como el resulta- do de la crisis que se est viviendo, lo ven como reejo de lo que ellos son: unos fracasados. Aunque la mujer, en un principio, entienda y acepte la situacin, generalmente acaba sintindose irritada y/o enojada, pensando que el marido no hace lo suciente para encontrar trabajo, lo que afec- ta la relacin. Esta situacin empeora, si junto con la prdida del trabajo, el hom- bre pierde su rol y autoridad como jefe de familia. Mencionamos entonces la aparicin de regmenes matriarcales en plena etapa de la globalizacin, donde si bien todos los tratados y convenios internacionales nos reeren a la igualdad de gneros, res- peto mutuo y similares, pero en la prctica una suerte de balanza in- clinada desde el lado de quien produce ms o aporta, en el caso de las damas, situacin acontecida merced a los indicadores estable- cidos por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) que son mencionados prrafos ms abajo. 3. Cambio de roles.- Los problemas en esta rea, surgen de los pre- juicios establecidos en relacin de lo que deben de ser y hacer el hombre y la mujer. Cuando el hombre pierde el trabajo o trabaja en la casa y, por lo tan- to, se ocupa del hogar y de los nios mientras la mujer trabaja fue- ra de casa, la autoestima del hombre puede disminuir y este tiende a deprimirse, angustiarse o a estar constantemente frustrado y enojado. Para la mujer tampoco es fcil, ya que ella est acostumbrada a te- ner alguien ms fuerte, en quin apoyarse en cualquier momen- to y de repente se encuentra sin dicho apoyo, teniendo que ser ella la gura fuerte, sin estar preparada emocionalmente para ello. Con frecuencia, puede tomar un rol de superioridad, porque ella s trabaja o puede reaccionar negativamente ante la respuesta emo- cional del marido, lo que crea grandes conictos. Gastn Jorge Quevedo Pereyra 96 l debe ser tal y como se le ense, lo que en la mayora de hogares latinoamericanos implica una suerte de compromisos preestablecidos no en la actualidad, sino en periodos inclusive muy remotos tras producirse situaciones como la prdida del trabajo, si- tuacin que otorga demrito sobre el primigenio estatus y merma de manera paulatina pero inevitable el hasta esos momentos incues- tionable reconocimiento de poder al interior de la sociedad conyu- gal establecida. Recriminaciones primero privadas y luego pblicas originan un maniesto estado de indefensin emocional en ocasio- nes lindantes con una prdida inclusive de autoridad frente a los miembros menores del hogar. El supuesto del hombre fuerte y se- guro se desploma casi con la misma rapidez y facilidad que la pr- dida del empleo, dado que el rol de fortaleza es asumido con toda justeza por la mujer quien en adelante tomar las riendas del hogar acaso con un rigor inusitado hacia quien ha pasado a formar parte de la masa de desempleados. No resulta difcil suponer que el tema de superioridad se har ma- niesto ya en todos los niveles de la relacin, siendo el inicio de grandes conictos en que el marido no tendr respuesta alguna dado que no presenta ningn elemento de respuesta ni frente a la nueva autoridad, ni frente a los hijos, testigos mudos de una nueva yux- taposicin de roles. 4. La mujer gana ms que el marido.- Este caso es complementa- rio a los supuestos anteriores. El marido puede responder muy negativamente, porque culturalmen- te es algo que no solo no se aceptaba, sino que ni siquiera se pen- saba que pudiera suceder y parte del poder y la fuerza que el hom- bre tena sobre la mujer, estaba en funcin de que l la mantena. Cuando la mujer gana ms que el marido, este se siente devalua- do y con frecuencia, la mujer se siente superior y equivocadamen- te quieren mostrar ese poder ante su pareja, lo que provoca gran- des conictos e incluso la ruptura de la relacin. Opera entonces el hecho natural de que la mujer gana entonces ms que el marido e inclusive ella sola solventa los gastos conyugales. Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 97 Aqu pueden producirse dos supuestos bastante marcados: que la mujer simplemente se haga cargo de las nanzas y presupuestos conyugales sin aadir elementos emocionales o acaso que el repro- che se haga sentir de manera violenta en trminos emocionales. Tras el primer supuesto el hogar de seguro transitar por cnones de tranquilidad, ambos aceptan el cambio de roles y la nueva rea- lidad actual que conlleva una toma de decisiones maniestamente reservada hacia la mujer. El hombre ahora asumir la nueva situa- cin con pasividad y no se presentarn conictos devenidos. Tal vez en algn momento ambos piensan que la situacin volvera en un tiempo ms a la normalidad dado que el marido conseguir nuevo empleo en un plazo no muy lejano. El comps de espera se inicia. Empero puede producirse el segundo supuesto que seala que tras asumir la conduccin econmica del hogar, la nueva situacin con- lleve el sentimiento de reproche hacia el marido de manera constan- te, reiterada, indetenible. Ello producto de un reclamo acompaa- do de frases como: No haces nada; Yo tengo que asumir todo; Qu esperas?. Hechos que de seguro inician una meterica quie- bra emocional y afectiva de la ya endeble sociedad conyugal. 5. No tienen suciente para vivir.- Todos los casos anteriores pue- den darse, tanto si el nivel de vida de la pareja ha disminuido, como si la crisis econmica no ha provocado cambios importantes en su presupuesto familiar. Sin embargo, muchas parejas se ven afectadas, por alguna o varias de las situaciones anteriores y, adems, por la falta de dinero para vivir. Si bien es cierto que el dinero no da la felicidad, s es indispensa- ble para ciertas necesidades bsicas sin las cuales el ser humano no puede vivir con integridad, como son alimentarse, un lugar para vi- vir, cubrirse, mantenerse limpio, atenderse cuando est enfermo y atender y cuidar a sus hijos. Gastn Jorge Quevedo Pereyra 98 Cuando la pareja no tiene lo suciente para cubrir sus necesidades bsicas y las de sus hijos, fcilmente pueden verse muy afectados en el aspecto emocional y sus reacciones pueden variar. Algunos se deprimen, otros se vuelven agresivos, hay quien recurre al alcohol o la droga para evadirse, etc., y la familia tiende a des- integrarse como tal. Tras producirse el cambio de roles por la nueva conduccin nan- ciera de la sociedad conyugal, el problema se ahonda por cuanto los ingresos de todas maneras no cubren el presupuesto de gastos establecidos y si bien el dinero no otorga felicidad si otorga tran- quilidad en situaciones donde las acreencias no esperan ninguna posibilidad de retrasos. A los acreedores les es absolutamente inve- rosmil y ello implica nuevos reclamos y un paulatino y, por ende, cruel en las sociedades afectivas ms felices. La inicial depresin, dar lugar a cuadros de inestabilidad y agre- sividad siendo vehculos si bien es ciertos elementales y para algu- nos rudimentarios de escape el camino de las drogas y el alcohol ocasionando en un muy breve tiempo la ruptura absoluta de la co- municacin racional de pareja y familia. En el mbito local, recientes informes del INEI (4) sealan respecto de la mujer que esta ya ocupa posiciones preponderantes en la confor- macin del Producto Bruto Interno de cada realidad local cuanticable. Al celebrarse el Da Internacional de la Mujer, el INEI inform que al 8 de marzo de 2013 la poblacin femenina en el Per totaliza 15 millones 150 mil 608, lo que representa el 49,9% del total de la po- blacin (30 millones 369 mil 180 habitantes). Asimismo, precis que la edad promedio de las mujeres peruanas al 2013 es de 30 aos; y que anualmente se producen en nuestro pas 586 mil 281 nacimientos, de los cuales 285 mil 991 son nias. Se incrementa proporcin de mujeres (4) El Informe del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica del Per (INEI) N 035 del 7 de marzo de 2013 an no ha sido materia de pronunciamiento desde la ptica del anlisis de gnero por entidades feministas, ni antroplogos sociales. Ntese el incremento sostenido de la participacin femenina sobre todo en el aparato productivo pasible de mediciones econmico-sociales. Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 99 econmicamente activas. En nuestro pas, la ltima dcada se ha carac- terizado por el crecimiento de la participacin femenina en la actividad econmica; lo que se ve reejado en el incremento de 6,8 puntos porcen- tuales en la proporcin de mujeres econmicamente activas, al pasar de 58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el porcentaje de mu- jeres ocupadas aument en 4 puntos porcentuales, al pasar de 61,2% en el 2005 a 65,2% en el 2012. Entonces el incremento de presencia econmica al interior de las sociedades conyugales conictivas se hace realidad por el rigor y rea- lidad de la estadstica, ms no por interpretaciones que aqu realizamos con la mayor seriedad y respeto En nuestro pas respecto de la conformacin del PEA, la ltima d- cada se ha caracterizado por el crecimiento de la participacin femeni- na en la actividad econmica; lo que se ve reejado en el incremento de 6,8 puntos porcentuales en la proporcin de mujeres econmicamente activas, al pasar de 58,4% en el 2001 a 65,2% en el 2012. Asimismo, el porcentaje de mujeres ocupadas aument en 4 puntos porcentuales, al pasar de 61,2% en el 2005 a 65,2% en el 2012. Los resultados de la En- cuesta Nacional de Hogares 2012 mostraron que el nmero de mujeres de nuestro pas con cargos de decisin, es decir, mujeres que se desem- pean como gerentes, directoras o jefas, alcanz 122 mil 800; lo que re- presenta un incremento de 12 mil 900 mujeres respecto al 2005 (109 mil 900) y superior en 46 mil 900 mujeres con relacin al 2001. Cabe pre- cisar, que entre el 2001 y 2012 el nmero de mujeres con cargos de de- cisin ha crecido en promedio 4,5% por ao. Respecto de la mujeres que laboran aliadas a un sistema de pen- siones se aprecia un notorio incremento, dado que hacia el 2012, el n- mero de mujeres ocupadas aliadas a un Sistema de Pensiones ascen- di al milln 639 mil 900, resultado que represent un crecimiento de 10,8% por ao entre el 2001 y el 2012. En el 2001, la cantidad de muje- res que trabajan aliadas a un sistema de pensiones fue de 530 mil 500 y en el 2005 fueron 748 mil 300. El indicador ms signicativo resulta ser en los ltimos aos el crecimiento profesional de la mujer el cual se ha incrementado, aspecto que se observa en la mayor proporcin de mujeres que tienen educacin Gastn Jorge Quevedo Pereyra 100 superior. Al 2012, el 28,4% de las mujeres de 15 y ms aos de edad tienen grado de instruccin superior, de las cuales 13,6% tienen educa- cin superior no universitaria y el 14,8% educacin superior universita- ria. Respecto al 2001, la proporcin de mujeres con educacin superior aument en 9,4 puntos porcentuales. 80 de cada 100 mujeres laboran en las actividades de servicios y co- mercio. Por ramas de actividad econmica, se observ que el 50,0% de las mujeres que trabajan lo hacen en el sector servicios que comprende actividades nancieras, inmobiliarias, enseanza, servicios sociales, de salud, entre otras; el 29,9% en comercio, 10,8% en manufactura, 5,9% en agricultura, pesca y minera y 3,4% en otras actividades. Las ciuda- des de Lima Metropolitana, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Piura y Cusco concentran el mayor nmero de mujeres a nivel nacional Al 2013, la ciudad del pas con ms mujeres a nivel nacional es Lima Metropolitana con 4 millones 918 mil 778, seguida de Arequipa 441 mil 420, Trujillo 400 mil 162, Chiclayo 308 mil 163, Piura 218 mil 485, Iquitos 212 mil 255 y Cusco con 211 mil 421 mujeres. Las ciudades de Huancayo, Chimbote, Tacna, Juliaca, Ica, Cajamar- ca, Pucallpa y Sullana tienen entre 101 mil 183 y 186 mil 511 mujeres cada una; en tanto, las ciudades de Hunuco, Ayacucho, Chincha Alta, Puno, Tarapoto, Huaraz, Pisco, Tumbes, Talara, Cerro de Pasco, Puerto Maldonado, Ilo, Abancay, Moquegua, Moyobamba, Huancavelica y Cha- chapoyas concentran entre 14 mil 939 y 88 mil 893 mujeres cada una. Entonces la capacidad de trabajo, dedicacin, capacitacin y forta- leza espiritual de la mujer al interior del hogar se hace latente cada vez con mayor vigor, ello se reeja, en consecuencia, en una independencia patrimonial y emocional cada vez ms notoria al interior de las socieda- des conyugales que conforman, acaso determinando que quien poten- cialmente podra abandonar la casa conyugal no sea necesariamente el varn por motivaciones que suelen ser ya ajenas a la mera postulacin de la doctrina jurdica que, sin cuestionarla, ahora tiene mayor campo de anlisis con disciplinas que en muchos momentos fueron presentadas como auxiliares, pero que hoy resultan ser de innegable base de reexin. Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 101 II. LOS ACTORES Y OPERADORES Los actores hasta aqu han sido referidos tratando de encontrar res- puestas basadas en los diversos comportamientos que podran ocasionar un abandono injusticado de la casa conyugal, dado que se producen si- tuaciones que ocasionan de manera paulatina una decisin pensada o aca- so instintiva que da lugar a la causal entendida como la ausencia fsica y el consecuente alejamiento y sustraccin de los deberes no solo eco- nmicos sino afectivos y, por ende, de delidad y asistencia recproca. Desde la ptica de los cnyuges se crea entonces una natural y de repente impostergable necesidad de alejamiento de la casa conyugal, para el Derecho, ente normativo y de anlisis nalista solo valorativo en la consecuencia nal descrita, pero para los actores de alguna mane- ra producto de desavenencias de pareja. Desde la ptica de los justiciables no resulta interesante valorar lo descrito, solo apreciar los estados de indefensin producidos, en con- secuencia, retomamos el parecer jurisdiccional aplicable, para sugerir desde un inicio que el magistrado aprecie los roles y/o los nuevos ro- les establecidos. III. TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO En el Derecho anglosajn encontramos algunas luces, no para en- tender desde el lado puramente jurdico el enfoque de la problemtica expuesta, sino para analizar y valorar un enfoque multidisciplinario (5) : El Derecho de Familia, con igual o quizs con mayor privi- legio que otras ramas puede reclamar para si ser el reejo de la sociedad en la cual tiene vigencia, y en Inglaterra esta in- terrelacin es tan palpable que al nombrarse hace pocos aos la Comisin para la reforma de la ley del divorcio, se llam para integrarla, no nicamente a los ms destacados juristas, sino a delegados de asociaciones de maestros, funcionarios de los registros civiles, mdicos, instituciones y asociaciones (5) Ver MC LEAN, Roberto. La familia en el Derecho ingls. London University, 1998. Se aprecia que el enfoque resulta ser multidisciplinario. Gastn Jorge Quevedo Pereyra 102 femeninas, empleados pblicos encargados de la vigilancia y cuidado de menores y representantes de las iglesias catlica, anglicana y protestantes. Cabe resaltar que si bien es cierto se trata de realidades sociojurdi- cas diferentes y de notorio avance logstico previo a la dilucidacin nal, la presencia y consulta es realizada dejando de lado la exclusiva mani- festacin de profesionales jurdicos, acadmicos y jurisdiccionales, para enrumbar hacia diferentes profesionales y sobre todo entendidos que no resultan ser necesariamente operadores directos, sino rganos que de to- das maneras obtienen tratamiento directo sobre la problemtica en cues- tin de las parejas en conicto. Ya en el estudio inferido, que data de algunas dcadas, se aprecia la participacin de profesionales mdicos y de manera resaltante de orga- nizaciones femeninas que entendemos tambin debern ser convocadas previa propuesta modicatoria a que hubiere lugar a simplemente para el debate acadmico en la materia encargada dentro del mbito nacional. En Paraguay apreciamos que en su Cdigo Civil y Leyes Comple- mentarias, Ley 45/91, pginas 529/546 (6) se sealan como causal de di- vorcio entre otras: a) El atentado de uno de los cnyuges contra la vida del otro; b) La conducta inmoral de uno de los cnyuges o su incitacin al otro a cometer adulterio, prostitucin u otros vicios o delitos; c) La sevicia, los malos tratos y las injurias gravas; d) El estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes, cuando hicieren insoportables la vida conyu- gal, as como el juego de azar cuando amenace la ruina familiar; e) La enfermedad mental permanente y grave, declarada judicialmente; (6) Ver: GONZLEZ, Juan Marcelino. Divorcio vincular en Paraguay: Anlisis y perspec- tivas. Editorial La Casa, Asuncin, 2001, pp. 23 a 37. Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 103 f) El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera de los cnyuges. Incurre tambin en abandono el cnyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hi- jos, o que, condenado a prestar alimentos, se hallase en mora por ms de cuatro meses consecutivos, sin causa justicada; g) El adulterio; y h) La separacin de hecho por ms de un ao, sin voluntad de unirse por cualquiera de los cnyuges. Ntese en el inciso F el trmino Incurre en abandono el cnyu- ge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hi- jos, enfatizando en la indefensin alimentaria diriendo de la frmula nacional que inere simplemente abandono injusticado; la frmula paraguaya obliga a los actores a probar el trmino malicia que denota- ra un afn doloso de alejamiento. Para el legislador paraguayo parece ocioso que se tenga que pen- sar que en justicativo alguno, cuando sobre la mayora de las previstas, ellas pueden ser el resultado de la voluntad de cualquiera de los cnyu- ges. Pero si en todos los casos al divorcio y aunque el otro haya incurri- do en todas las causales previstas por la ley, no podr invocarlo dado el principio de que nadie puede valerse de la causa propia. El abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera de los conyuges: Y complementa que incurre tambin en abandono el cnyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos se hallase en mora por ms de cuatro me- ses consecutivos (7) , sin causa justicada: Que debe entenderse por abandono voluntario y malicioso del ho- gar. El tratadista de Derecho de Familia Eduardo Prayones en su libro Nociones de Derecho Civil, p. 83 opina: La ley exige, pues, dos condi- ciones: que haya propsito de abandonar al otro cnyuge y que ese pro- psito sea con malicia. Porque a veces el esposo puede verse obligado a (7) dem. Gastn Jorge Quevedo Pereyra 104 partir sbitamente, sin propsito malicioso de abandonar a la mujer: se trata, por ejemplo, de un individuo a quien se le imputa un delito polti- co, y para evitar una persecucin, huye. El abandono malicioso signi- ca regir el cumplimiento de los deberes matrimoniales. Ntese que la frmula legislativa peruana es bastante sencilla, no implica probanza de malicia, tal cual ocurre en otros ordenamientos. Dentro de la legislacin de la Repblica Dominicana: Las causas de divorcio estn contenidas en el Captulo II, artcu- lo 2, de la Ley N 1306-bis, sobre Divorcio (modicado por la Ley N 2669), el cual se plantea como motivo de divorcio, de manera expre- sa, excluyente y limitativa las siguientes causales: g) El abandono voluntario que uno de los esposos haga del ho- gar, siempre que no regrese a l en el trmino de dos aos. Este plazo tendr como punto de partida la noticacin autn- tica hecha al cnyuge que ha abandonado el hogar por el otro cnyuge. El inciso G de la frmula legislativa dominicana toma el trmino abandono voluntario, siendo opuesta a la frmula nacional que siem- pre se orienta hacia la nocin de abandono injusticado. As la redac- cin dominicana se muestra con mayor prolijidad que la nacional dado que sugiere para su produccin: La causa debe surgir durante el matrimonio: Uno de los hechos cometidos por los esposos solo puede ser considerado como causa del divorcio, si estos han surgido du- rante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del matrimo- nio no pueden ser retenidos como causas del divorcio. La causa debe ser provocada por el conyuge demandado: La jurisprudencia exige que en toda demanda en divorcio por causa determinada, es preciso que los hechos en que se basa emanen del cnyuge al cual le son imputados. Ha sido juzgado que el esposo demandante no puede invocar los he- chos provocados por l y los cuales son los generadores de Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 105 las desavenencias, sin violar el principio de que nadie puede prevalecer en justicia de su propia falta. El Cdigo Civil de Puerto Rico: En Puerto Rico el Cdigo Civil vigente reconoce las siguientes causales: d.- Abandono. Es de apreciarse que aqu la construccin es bastante ms sen- cilla dado que a diferencia de otros ordenamientos en la regin el trmino Abandono esta vez no va acompaado de ninguna otra exigencia, ocurriendo que en el decurso de un proceso el mismo podra entonces ser justicado por razones de traba- jo, enfermedad u otros. Causales de divorcio en el Cdigo Civil mexicano para el dis- trito federal: Las causas son de carcter limitativo y no ejemplicativo por lo que cada causa tiene carcter autnomo y no pueden invo- lucrarse unas a otras, ni ampliarse por analoga ni por mayo- ra de razn. El artculo 267 del citado CC dice que son causas del divorcio: () h. La separacin de la casa conyugal por ms de seis me- ses sin causa justicada. La nocin ms cercana al mbito local incide sobre el inciso H que orienta la construccin legal hacia el trmino Separacin pero ello nos orienta hacia otra causal. IV. ANLISIS LEGISLATIVO La frmula nacional reza: artculo 333 - Causales de Separacin de Cuerpos: () 5.- El Abandono Injusticado de la casa conyugal por ms de 2 aos continuados o cuando la duracin o sumados los periodos de abandono exceda a este plazo. Gastn Jorge Quevedo Pereyra 106 Al respecto la jurisprudencia ms cercana nos remite a: Es fundada la demanda de divorcio por causal de abandono injusticado de la casa conyugal cuando se acredita la exis- tencia de tres requisitos: que el demandado haya hecho deja- cin de la casa comn; que tal actitud sea injusticada, lo que permita suponer que lo ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad conyugal; y que el abandono se prolon- gue por ms de dos aos continuos. En el caso de autos, ha- bindose probado que el demandado ha dejado la casa comn, no existiendo indicios que conllevan a determinar que tal ac- titud se justique, aunado a ello la prolongacin de tiempo lo que conlleva a determinar su intencin de destruir la comuni- dad conyugal, y el incumplimiento de una de las obligaciones de la institucin del matrimonio que es el deber de cohabita- cin debiendo jarse en el fallo su trascendencia (8) . La intencionalidad de destruir la casa conyugal de manera injusti- cada mediante la ausencia fsica y, por ende, el incumplimiento de la asistencia material-afectiva inere que no existe, en consecuencia, una frmula in extenso lejana a la de otras redacciones en la regin, pero s implica una rigurosa probanza hacia los actores. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Postulamos lo siguiente: 1. La causal de abandono injusticado de la casa conyugal tal como aparece en la redaccin nacional no precisa la probanza necesaria de la falta de justicacin suciente para producir- se la ausencia fsica de uno de los actores. Basta que un con- trato de trabajo sea exhibido sin haber sido contradicho por cnones formales dentro del periodo de dos aos o la suma- toria para que ella desaparezca, inclusive sera incongruente la oposicin a la ausencia fsica de quien se alej por traba- jo cuando la situacin econmica de la casa conyugal se vea (8) Ver Cas. N 3006-2001-Lima. Causal de abandono injusticado de la casa conyugal 107 comprometida y uno de ellos alegue un viaje como sacricio para ello. 2. La denominada destruccin de la casa conyugal no sera tal, dado que el trmino suponer implica maniesta carga de subjetividad que de seguro el justiciable en pocas de crisis alegadas por uno de los afectados no podra ponderar inclusi- ve por la sola mencin de supuestos indicios. Cabe resaltar que los indicios son hechos previos que deben ser plenamen- te complementados en lo posterior, y la ausencia de cumpli- miento patrimonial debe inclusive sopesarse con el incumpli- miento del dbito conyugal, situacin harto difcil de probar en situaciones en que lo ntimo-afectivo solo obedece a la es- fera de los dichos de la pareja. 3. Sugerimos tomar la experiencia inglesa que implica la parti- cipacin multidisciplinaria de diversos profesionales, es de- cir, psiclogos, terapistas de pareja, socilogos y organiza- ciones feministas para sopesar toda la gama de situaciones que de hecho deben valorarse al cuanticar una causal de tan oscura postulacin. De manera similar debe suprimirse la subjetividad imperante en el ordenamiento jurisprudencial local que implica el trmino destruir debido a que ello im- plica hacer caso omiso a los efectos que en tiempos actua- les produce la globalizacin en las distancias, los destinos de trabajo y ocasionales separaciones de pareja que cual- quier sociedad podra producir para luego interrumpir cual- quier cmputo de plazo por reconciliaciones que, sin duda, trastocaran la tradicional denuncia va constataciones poli- ciales que en muchas oportunidades tambin resultan harto cuestionables. 4. El justiciable debe, en consecuencia, tener otras motivaciones y elementos de juicio, reiteramos, multidisciplinarios, para poder pronunciarse lejos de la sola mencin del catlogo de causales previsto por nuestro Cdigo Civil. La tradicin romano-ger- mnica de hecho no previ la concurrencia de profesionales y Gastn Jorge Quevedo Pereyra 108 entendidos ms all de los propios juristas, de respetable tra- yectoria, pero sin mayores luces que en tiempos actuales de crisis y conictos casi permanentes de pareja hacen necesaria la presencia de nuevos auxilios cientcos antes de emitir un pronunciamiento, ms all de denitivo, justo. 109 La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per Mara Cristina CHIABRA VALERA (*) INTRODUCCIN El desarrollo histrico y normativo del divorcio en el Per como una institucin jurdica del Derecho de Familia es contradictoria ya que si bien su forma vincular fue negada de manera expresa en el Cdigo Civil de 1852, admitido luego en el Cdigo Civil de 1936 y ahora en el Cdigo de 1984, teniendo como reguladores de dicha institucin a le- gisladores antidivorcistas, ello gener que esta institucin se vea ses- gada y con conceptos contradictorios. El divorcio est relacionado ntimamente con el denominado ma- trimonio laico o civil, ya que como se sabe, la Iglesia catlica no admite ni reconoce disolucin de la unin matrimonial, salvo las causa- les (que por cierto son mnimas y casi imposibles) determinadas por el Derecho Cannico, las cuales no tienen la misma facilidad procesal que tiene la disolucin del matrimonio civil. (*) Profesora de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP). Estudios de Maestra en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Es- cuela de Graduados de la PUCP. Curso sobre Organismos de Promocin de Exportaciones, Instituto Espaol de Comercio Exterior y el Ceddet. Mara Cristina Chiabra Valera 110 El origen del llamado matrimonio civil data del Derecho Romano, alcanzando su plenitud con Justiniano (483-565 d.C.), teniendo una pro- gresiva tendencia a lo que era una institucin civil, generando diversas formas de matrimonio: confarreatio, propia de los patricios; coemptio, o venta solemne en que la secularizacin se aprecia con mejor claridad y; el usus, aplicacin de la usucapio a la posesin de la mujer en que el carcter profano es exclusivo. En todas estas formas de matrimonio, se caracterizaba como un acto privado, no ocial y disoluble por divorcio o repudio (1) . En los primeros siglos de la era cristiana en la cual se da paso a la fusin entre el Derecho Romano y el Derecho Cannico, la institucin del matrimonio se sacraliza hacindose ms accesible a las personas ms humildes, combatindose as el concubinato, por lo que a partir del siglo VI se presenta este fenmeno, fusionndose la legislacin ci- vil con la regulacin cannica; para tres siglos ms tarde asumir la Igle- sia catlica la competencia exclusiva de la regulacin del matrimonio, hecho que se rearma con las disposiciones de los concilios de Letrn (siglo XIII) y Trento (siglo XVI). En el desarrollo del Derecho Cannico se elabora el Codex Iuris Canonici en donde se legisla el matrimonio con amplitud y tecnicismo perdurable, al punto que las legislaciones civiles posteriores prctica- mente tomaron de all su forma y solemnidad para el mundo occiden- tal (2) , recogiendo parte en cuanto a los impedimentos y a la separacin de los casados. Conceptualmente en el Derecho Cannico el matrimo- nio es una imbricancia entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teolgico). La secularizacin posterior del matrimonio cannico y subsecuen- te reaparicin del matrimonio laico es una de las directas consecuencias de la Reforma, coinciden en ello con el Derecho Natural (siglos XVI - XVII), situacin que se determina por completo en la Francia posre- volucionaria al promulgarse el Cdigo de Napolen del que somos his- tricamente tributarios, el cual prcticamente organiz el matrimonio (1) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano. 4 edicin, Librera Studium, Lima, 1982, p. 29. (2) Ibdem, p. 30. La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 111 como institucin exclusivamente civil, inuyendo con este ejemplo en casi toda la legislacin del mundo occidental (3) . Desde entonces, y hasta la II Guerra Mundial, seala Cornejo Chvez (4) , las legislaciones adoptan una de tres posiciones principales: la puramente confesional; la del Estado que se arroga el derecho de re- gular el matrimonio con normas de coloracin confesional o donde el matrimonio confesional tiene un carcter supletorio; y la aconfesional que prescinde de las normas religiosas aunque las civiles coincidan en mayor o menor extensin con ellas. En el mundo contemporneo el matrimonio civil o, como le llama Cornejo Chvez (5) , la forma civil de conclusin del matrimonio, se da en forma subsidiaria, facultativa u obligatoria. Ser subsidiaria cuando rige solo para ciertos grupos de personas, para enlaces mixtos o para otros casos en que los contrayentes no puedan recibir la bendicin ecle- sistica. Ser facultativa cuando los interesados puedan elegir el modo de contraer matrimonio entre un funcionario eclesistico y un civil. Y ser obligatoria cuando la ley reconozca valor al matrimonio civil, des- conociendo el valor del matrimonio eclesistico. Es a partir de este punto del desarrollo del presente artculo cmo este instrumento de Derecho familiar llega al Derecho peruano y cmo se desarrolla a travs del tiempo. I. HISTORIA DEL DIVORCIO EN EL PER En el Per colonial tuvo vigencia y validez el matrimonio religioso bajo las reglas del Derecho Cannico, lo que subsisti en el Per repu- blicano en 1852, con la promulgacin del primer Cdigo Civil, no obs- tante ser este una el traduccin del Cdigo de Napolen. Dicho cuerpo de leyes dena el matrimonio como la unin perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legtima, para hacer la vida comn, concurriendo a la conservacin de la especie humana; reconocindole (3) dem. (4) dem. (5) dem. Mara Cristina Chiabra Valera 112 plena validez al matrimonio cannico conforme a las disposiciones del Concilio de Trento tal como, por lo dems, vena ocurriendo desde casi cuatro siglos antes, a raz de la colonizacin con el nico requisito de que fuese inscrito en los Registros de Estado Civil. Es con la promulgacin de la Ley del 23 de diciembre de 1897 cuan- do se reconocen en el Per como igualmente vlidos el matrimonio ca- nnico y el matrimonio civil. Sin embargo, este ltimo no tiene carcter facultativo sino subsidiario para quienes declarasen previa y expresa- mente ser ajenos a la religin catlica o separados de ella. Esto fue rea- rmado con la promulgacin de la Ley de 1903. En 1920 el Congreso Nacional aprob una Ley de secularizacin absoluta del matrimonio que no lleg a entrar en vigencia, por la obser- vacin que le efectuara el Ejecutivo presidido por don Augusto B. Le- gua, en uso de las atribuciones que la Constitucin Poltica del Estado de principios de dicho ao le confera. No es sino hasta el 4 de octubre de 1930 en que se llega a promulgar dicha Ley mediante la expedicin del Decreto Ley N 6889 por la Junta Militar del Presidente Snchez Cerro, terminada la situacin de facto que tuvo vigencia hasta la pro- mulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil de 1936 y en donde se legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le conere y recono- ce efecto jurdico de modo singular, exclusivo y excluyente dejndose a la libertad de conciencia del ciudadano el cumplimiento de sus deberes de religin (6) . All se omite intencionalmente una denicin de la insti- tucin del matrimonio siendo consecuente con su tcnica legislativa dejando que ello sea el producto de una tarea interpretativa de la doctri- na y la jurisprudencia en el conjunto de su normativa. La separacin de los casados (separacin de cuerpos o divorcio re- lativo) tiene por nalidad el reconocimiento y convalidacin jurdica de (6) El artculo 292 del Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, estableca que: Las disposi- ciones de la ley, en lo concerniente al matrimonio, no se extienden ms all de sus efectos civiles, dejando ntegros los deberes que la religin impone. El artculo 360 del Cdigo Civil de 1984 seala que: Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la religin impone. Ver tambin Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Tomo IV, Librera Studium, Lima, 1985, p. 426 in-ne. (Ponencia presentada por el Dr. Hctor Cornejo Chvez). La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 113 una determinada realidad matrimonial en la que los cnyuges no quieren o no pueden hacer vida comn. El Cdigo Civil de 1852 permita ello solo bajo una determinada causa legal, y le denominaba llanamente di- vorcio pues estaba fuera de su conceptualizacin y normativa la gura del divorcio vincular (7) . No obstante, parece evidente que de producirse la separacin de los casados se enerva la nalidad del matrimonio se- gn su propia denicin. Paralelamente a la laicizacin del matrimonio, con anterioridad a la vigencia del Cdigo Civil de 1936, por Ley N 7894 se consagr por primera vez en el Per la posibilidad jurdica del divorcio vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo nico requisito era que el matrimonio tuviera cuanto menos una antigedad mayor a tres 3 aos. Es aqu don- de nace de manera legal el divorcio absoluto en el Per. El 2 de junio de 1936, con la expedicin de la Ley N 8305 por la que se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de promulgar el Cdigo Civil con base en el Proyecto de Cdigo que con mucho esfuerzo haba elaborado la Comisin Reformadora, autorizndose al nombramiento de otra Comisin Revisora que designe el Congreso Constituyente, para que introduzca las modicaciones que estime convenientes. Esta norma autoritativa que delega funciones legislativas no sera de importancia si no fuera porque en su artculo 1 se seala una condicin, la nica obligacin, mediante la cual el Congreso Constituyente dispo- na imperativamente que el Cdigo Civil a promulgarse deba mantener inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio incluyendo el vincular ya vigentes por mandato de las Leyes N 7893 y N 7894, as como las dems disposiciones legales de carcter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931. II. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL DE 1936 El Cdigo Civil de 1936 promulgado el 30 de agosto de dicho ao por Decreto Supremo legisl en la Seccin Tercera de su Libro (7) Un ejemplo de esto se encuentra en el Ttulo VI de la Seccin Segunda y artculo 1083 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, posterior al Cdigo Civil de 1852 pero anterior al Cdigo Civil de 1936. Mara Cristina Chiabra Valera 114 Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto. Pa- radjicamente, el consenso unnime entre los miembros de la original Comisin Reformadora, como entre los de la posterior Comisin Revi- sora a quienes correspondi legislar sobre este tema, fue maniesta y expresamente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolucin del vnculo matrimonial. La explicacin de este fenmeno de contradiccin jurdica en la tarea legislativa se puede intentar a partir de un hecho poltico que ya es historia: el oncenio del presidente Legua y la posterior Revolucin Militar del comandante Snchez Cerro, pues la liberalidad de concepto que precede a la idea del divorcio no fue permitida por un gobernante que alarg en exceso su mandato, que pretendi consagrar la Nacin al Corazn de Jess, que provoc una suerte de reactivo general una vez producida su cada del poder, dando paso rme a toda la corriente em- balsada que resultase inversa a lo que le era precedente. Esto incidi in- clusive, en la regulacin del matrimonio civil y del divorcio vincular. El autor Cornejo Chvez (8) que no oculta su posicin contraria y desagrado frente a la legislacin divorcista sostiene con nfasis que el divorcio en el Per no fue obra de juristas sino de un parlamento hetero- gneo y de un Ejecutivo surgido de una revolucin, siendo por lo tanto producto de una decisin poltica antes que de un pensamiento jurdico. La contradiccin entre la plena conviccin antidivorcista del legislador que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha repetido histricamente, pues el actual Cdigo Civil de 1984 tambin contiene normas sobre el divorcio en cualquiera de sus formas; y, por otro lado, que en mrito de lo anterior no ha intentado innovar dicha - gura o ampliar sus alcances, limitndose a las modicaciones necesarias que aconsejan la prctica de sus ms de cinco dcadas de vigencia o las que uyen necesarias por razn de congruencia. Sin embargo, con igual honestidad deja constancia de la imposibilidad de suprimir esta gura que ya es una realidad irreversible en el Derecho familiar peruano y en nuestro ordenamiento jurdico nacional. (8) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 2 edicin, Ed. Uni- versitaria, Lima, 1960, p. 264. La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 115 III. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL DE 1984 El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislacin vigente, puede lograrse por cualquiera de diez causas taxativamente sealadas en el su- puesto de hecho establecido en el artculo 333 del Cdigo Civil en vi- gencia, as como una undcima de naturaleza genrica que no requiere ni motivacin, ni fundamentacin, ni prueba, que es la conocida como mutuo disenso. El sustento de las causas especcas radica en el carcter de grave lesin que su realidad inere al vnculo matrimonial, de tal suerte que su coexistencia deviene incompatible, por lo que debe desaparecer una de ellas: o la causa por el perdn expreso o tcito, la prescripcin o la caducidad; o el vnculo matrimonial mediante el divorcio judicialmen- te declarado. La causa genrica se reere al mutuo disenso, despus de transcurri- dos dos aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin exime de explicacin, motivacin o prueba alguna. Esto es el mutuo asentimiento de un recproco disentimiento conyugal, que impulsa a los cnyuges a la separacin denitiva. Esta causa genrica se encuentra mediatizada cosa que no ocurre con las especcas, pues, para culminar por su m- rito en el divorcio absoluto debe previamente declararse la separacin de cuerpos por el mutuo disenso, y solo se puede reiterar la solicitud del divorcio absoluto cuando la sentencia de separacin de cuerpos o di- vorcio relativo, tenga determinada antigedad. IV. EL PRINCIPIO DE NO BASAR LA CAUSAL EN DERECHO PROPIO La proteccin social al matrimonio se reeja en el cuidado con que las reglas del divorcio han sido dispuestas. As, por un elemental princi- pio de lgica jurdica, nadie puede basar su pretensin de divorcio am- parado en hecho propio, ni es procedente la accin judicial por la causal especca de adulterio cuando el ofendido ha perdonado expresa o t- citamente al ofensor. Por iguales consideraciones, iniciado un proceso judicial por causa especca, caduca el juicio si en su transcurso se evi- dencia el perdn expreso o tcito. Mara Cristina Chiabra Valera 116 Corresponde al juez la defensa social del matrimonio debiendo in- tentar en el acto del comparendo la reconciliacin de la pareja; no pue- de aceptar allanamiento o relevo de la prueba (incluyendo la relativiza- cin del valor pleno de la declaracin de parte expresa o cta) cuando se trate de causa especca. Con la modicacin legal en vigencia, la defensa social del matri- monio se ve contrapesada con la necesidad de dar seguridad jurdica a las relaciones consecuentes a una separacin de hecho, a n de que la realidad tenga correspondencia con la legalidad. En consecuencia, en la causal de separacin de hecho, el derecho har un parntesis en la pregunta de quin fue el causante de la separa- cin, e independientemente de si lo fue el pretensor o la vctima del aban- dono, la modicacin legal se alzar por encima de esa pregunta y solo reconocer el hecho objetivo de la separacin fsica de los casados, sin que corresponda preguntarse y por lo tanto, sin necesidad de probar: quin fue el responsable de la separacin?, concediendo la legitimacin activa, incluso al cnyuge causante de la separacin. La causal de hecho supera entonces la clasicacin dual entre causal remedio y causal sancin, para crear una nueva categora que podramos denominar causal realidad, de modo tal que la modicacin norma- tiva, pretende (acercndose a la realidad y recogindola), dar respues- ta jurdica al hecho de que los cnyuges, cualquiera sea la razn, ya no hacen vida en comn y se encuentran fsicamente separados, vaciando el contenido a la institucin del matrimonio. Dicho sea de paso, la causal de separacin de hecho al recoger la realidad pretende llenar ese vaco en la institucin del divorcio ah donde no hay consentimiento para la separacin convencional o donde no hay causal generada que pueda ser probada. Este ngulo muerto generaba en los hechos nuevas realidades fa- miliares disfuncionales, paralelas, sin reconocimiento legal y la presencia de hijos extramatrimoniales que luego en muchas ocasiones eran prefe- ridos en su vocacin alimentaria y hereditaria. La ausencia de consenti- miento y la inexistencia de causal no impeda, en modo alguno, que en la realidad las parejas mal avenidas, dejaban de separarse en los hechos, La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 117 vaciando el contenido de su relacin conyugal y no en pocas ocasiones relaciones familiares paralelas sin la proteccin legal o amparo jurdi- co eciente. Entonces, la causal de separacin de hecho viene a llenar ese vaco normativo, acercando el Derecho de familia a la realidad: hay matrimo- nios irremediablemente rotos, sin posibilidad de reconciliacin, cuya separacin legal debe ser reconocida por el Derecho sin que sea necesa- rio preguntar quin fue el causante o cul fue la razn de tal separacin. Bastar con probar el paso del tiempo exigido por la ley, es decir, dos (2) aos si en el matrimonio ya no hay, o no ha habido hijos meno- res de edad, o cuatro (4) aos si los hubiera, asegurando la modicacin normativa que el cnyuge que no ocasion la separacin (pero que no de- sea otorgar el divorcio convencional) sea compensado econmicamente. V. LA MODIFICACIN DEL CDIGO CIVIL POR LA LEY N 27495; LA CAUSAL DE DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO La Ley N 27495 promulgada el 6 de julio de 2001, incorpora al artculo 333 del Cdigo Civil, una nueva causal de separacin de los casados que llevar al divorcio vincular en el matrimonio, aadiendo el hasta entonces inexistente inciso 12 que a la letra dice: Artculo 333.- Causales Son causas de separacin de cuerpos: () 12) La separacin de hecho de los cnyuges durante un pe- riodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. Como se aprecia, la ley modicatoria del Cdigo Civil, incorpora por primera vez despus de ms de ochenta aos de vigencia del di- vorcio en el Per la separacin de cuerpos y subsecuente divorcio en Mara Cristina Chiabra Valera 118 el Cdigo Civil vigente. El artculo 333 del Cdigo sustantivo qued modicado de la siguiente manera: Son causas de separacin de cuerpos: 1) El adulterio. 2) la violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3) El atentado contra la vida del cnyuge. 4) La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5) El abandono injusticado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perio- dos de abandono exceda a este plazo. 6) La conducta deshon- rosa que haga insoportable la vida en comn. 7) El uso habi- tual e injusticado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347. 8) La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9) La homosexua- lidad sobreviniente al matrimonio. 10) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, im- puesta despus de la celebracin del matrimonio. 11) La im- posibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. 12) La separacin de hecho de los cnyu- ges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Di- cho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hi- jos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. 13) La separacin conven- cional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. Debemos recordar que, antes de la modicacin al artculo 333 del actual Cdigo Civil, la causa genrica a la que se refera lo que era el inciso 11 sobre el mutuo disenso, era despus de transcurridos dos (2) aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin exime de ex- plicacin, motivacin o prueba alguna. Esta era el mutuo asentimiento de un recproco disentimiento conyugal, que impulsaba a los cnyuges a la separacin denitiva. Esta causa genrica se encuentra mediatizada cosa que no ocurra con las especcas, pues para culminar por su m- rito en el divorcio absoluto deba previamente declararse la separacin de cuerpos por el mutuo disenso, y solo se poda reiterar la solicitud del La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 119 divorcio absoluto cuando la sentencia de separacin de cuerpos o di- vorcio relativo, tenga determinada antigedad (9) . Por otro lado, debemos apreciar que cada causa especca responde a su propia racionalidad normativa y a un supuesto de hecho (fattispecie) que diferencia una de la otra, siendo por tanto diferentes, diferenciales, independientes; de modo que cualquiera de ellas, por s misma, conere accin de divorcio. El error ms frecuente en el tratamiento, aplicacin e interpretacin de esta causa especca es el de superponerlas unas con otras, confundirlas o acumularlas, cuando el supuesto de hecho es uno solo y responde solo una de ellas, invocndolas indistintamente en una demanda con la idea, equvoca por cierto, de reforzar la posicin de la defensa. Ms comn es el error de inferir de la realidad de una causa es- pecca los efectos de otra distinta, dejndose guiar por su signicado semntico antes que jurdico. As, por ejemplo, si bien es evidente que en todo adulterio se ofende gravemente a la pareja por la indelidad en el trato sexual con persona ajena a la relacin matrimonial, ello no con- gura a dicho trato sexual inel como una injuria grave, por ms que a ojos vistas sobre todo en nuestra sociedad latina ello sea considerando as, o con un comportamiento deshonroso, pues muchas veces el adl- tero, recurre a la clandestinidad, al sigilo y ocultamiento, en tanto que la conducta deshonrosa implica siempre un hecho notorio y pblico. Si bien el atentado criminal contra el cnyugue es por s mismo un evidente maltrato fsico (quiz el ms profundo que se pueda ocasionar), no ello el atentado frustrado da lugar a la causal de sevicia que supone un ran- go menor de dao e intencionalidad adems de una necesaria secuen- cia que haga del maltrato fsico o moral un comportamiento sostenido y una situacin puramente fortuita, casual y aislada que, si bien grave, no tenga la signicacin suciente para por su mrito lograr la disolu- cin marital. Otro tanto podramos decir de la sevicia con relacin a la injuria grave, pues si bien todo maltrato personal, fsico o moral, es ul- trajante, los supuestos de hecho normativos de cada una de estas causas (9) El Cdigo Civil de 1936 ahora derogado, exiga un ao de plazo (art. 276). En el pro- yecto de Hctor Cornejo Chvez se estableca igual un plazo (art. 121. Ver: Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios; Ob. cit., p. 475). La Comisin Revisora designada de conformidad con la Ley N 23403 modic el proyecto y redujo el plazo a seis meses (art. 354 del vigente CC). Mara Cristina Chiabra Valera 120 especcas responden a diferentes realidades. Lo mismo puede sostener- se respecto de la drogadiccin y toxicomana y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, entre la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio y el adulte- rio, o entre aquella y la conducta deshonrosa; entre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la conducta deshonrosa (aun cuando la manifestacin homosexual no sea notoria), o entre aquella y una forma atpica del adulterio; y tambin podra hacerse otro smil (con mayor fundamento quiz) entre la conducta deshonrosa y la condena por de- lito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio, que en puridad viene a ser una gura especca de la conducta deshonrosa, cuando ese comporta- miento ingrese al tipo legal de uno criminal, que lo haga posible de una condena judicial posterior a la celebracin del matrimonio que, por lo dems, como ya est dicho, afecte seriamente la relacin matrimonial por el forzado alejamiento fsico de la pareja (10) . La accin del divorcio, por causa especca, supone el enfrenta- miento judicial del ofendido (titular de la accin personalsima (11) ), con el ofensor en querella pblica en la que tambin toma parte el Ministerio Pblico como demandado y obligado a la defensa del vnculo matrimo- nial (12) , y en la que aoran inevitablemente las interioridades maritales. (10) QUIROGA LEN, Anbal. Matrimonio y divorcio en el Per: Una aproximacin his- trica. En: La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chvez. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1992, p. 83 y ss. (11) El artculo 334 del Cdigo Civil en vigencia seala en su primer pargrafo: la accin de separacin corresponde a los cnyugues. La legitimidad procesal activa pasiva est legalmente reservada a estos o a quien represente ese derecho. (12) Como quiera el Cdigo Civil de Procedimientos Civiles estableca reglas de divorcio para la gura relativa del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo Civil de 1936 estableci reglas que se observarn durante los juicios del divorcio y separacin de cuerpos (arts. 278-291). Estas se repitieron en partes en el actual Cdigo Civil de 1984, an que si un ttulo especco. En ella ya no se consideraba al Ministerio Pblico como parte en los juicios del divorcio (arts. 332-360). La exposicin de motivos (Cdigo Civil. Exposicin de motivos. Ob. cit., pp. 424-426), nada dice sobre este en particular. Es del caso con que anterioridad al Cdigo Civil de 1984, se expidi el 3 de abril de 1981 el Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que en su artculo 96 inciso 2 seala que el scal provincial en lo civil tiene entre sus atribuciones el emitir dictamen previo en la causa sobre el divorcio y separacin de cuerpos. Sin embrago, al promulgarse el Cdigo Civil de 1984 se expidi el Decreto Legislativo N 310, titulado normas procesales para la aplicacin del Cdigo Civil que sin tener en consideracin la normativa de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que dispone en el artculo 12 inciso 1 que el Ministerio Pblico es parte en todos La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 121 Por el contrario, cuando la causa sea la genrica del mutuo disenso, la ubicacin procesal en juicio de ambos cnyuges es la misma codeman- dantes en tanto que el emplazado es el Ministerio Pblico contra quie- nes legalmente debera litigar. Al respecto, cabe sealar que si bien el carcter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha exibilizado favoreciendo el divorcio, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como su com- plejidad la presenta, supera la comprensin del divorcio remedio pleno, conducindonos a puntos cercanos al otro extremo del pndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible, mxime si el legis- lador ha conservado las causales subjetivas tradicionales; ha adicionado esta causal, que si bien posibilita la invocacin del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura factual de la relacin matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo, a partir de la modicacin que se ha realizado, al mismo tiempo, del artculo 345 del Cdigo acotado. Y es que en la Ley modicatoria, se incluye al artculo antes men- cionado el artculo 345-A que a la letra dice: Artculo 345-A.- Indemnizacin en caso de perjuicio Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el de- mandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pac- tadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, inclu- yendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente los juicios de separacin de cuerpos o de divorcio. Obviamente hay una contradiccin sobre la que nadie ha hecho pronunciamiento alguno. Al Dr. Hctor Cornejo Chvez le he escuchado crtica expresa a esta superposicin de facultad que es contradictoria en colaciones de grado para optar ttulo profesional de abogado en la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Obviamente, el Ministerio Pblico tiene facultades alternas excluyente en juicio. Mara Cristina Chiabra Valera 122 de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudi- cado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes. Como se puede observar de la norma modicatoria, se sigue el mis- mo esquema del sistema del divorcio en el Per vigente desde el Cdi- go Civil de 1936, el cual establece el divorcio en dos etapas: primero, el divorcio relativo, como paso necesario y antecedente del divorcio absoluto. As, por medio de esta nueva causal de separacin de hecho del matrimonio, no ser posible intentar directamente el divorcio vincular, sino que su invocacin inicial ante el juez solo podr tener como pre- tensin en lograr, en un primer momento, acceder al divorcio relativo. As, lograda la separacin de los casados, por mrito de la causal de separacin de hecho, esta deber mantenerse cuando menos por un pe- riodo no menor a seis meses, por lo que transcurrido este, y conforme a la modicatoria del artculo 354 (siguiendo el esquema del Cdigo Civil para el rgimen general del divorcio sancin, divorcio remedio y divor- cio convencional), cualquiera de los cnyuges ya separados, pero a los que les subsiste el vnculo matrimonial, podr convertir esa separacin de los casados o divorcio relativo, en una sentencia de divorcio vincu- lar, que termine denitivamente con el vnculo matrimonial y que por su mrito deber ser establecida en el Registro de Estado Civil, donde el matrimonio original fue reconocido y en el Registro Personal de los Registros Pblicos del lugar de domicilio de los que ahora en adelan- te sern excnyuges, adquiriendo nuevamente el estatus de clibes. Por otro lado, esta nueva causal establecida en la Ley N 27495, modica adems el Cdigo Procesal Civil con relacin a la tramitacin, indicando que esta se realizar a travs de un proceso de conocimien- to, siendo para el caso de la causal de separacin del proceso cognitivo - abreviado. La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 123 En este proceso, se tendr que presentar como medio probatorio la acreditacin del plazo efectivo de separacin de los casados y, para efec- tos de determinar si el plazo de la separacin es de dos (2) o cuatro (4) aos, la acreditacin de la existencia o no de hijos menores habidos en el matrimonio. Asimismo, el juez, conforme al artculo 345-A del C- digo, deber en su sentencia compensar de modo apropiado al cnyuge no causante de la separacin. El anlisis e impacto de las nuevas causales ser materia en gran medida de la comprensin que de ellas haga la judicatura, a quien le corresponder jar los criterios y alcances para su conguracin, en el caso de la separacin de hecho frente a una objetividad que se procla- ma, pero cuyo denominado requisito de admisibilidad, supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos tambin pa- trimoniales, la alejan de enfoques, remedios clsicos y de una perspec- tiva facilista del divorcio. Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tra- tamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin como causal objetiva remedio para efectos de la declara- cin de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulacin de sus efectos, tales como indemnizacin, alimentos, adju- dicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identicacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger, pero que antes tendr que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere re- convencin y debate probatorio que determinen al perjudicado inocen- te?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma. VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL Las causales se encuentran tipicadas en el Cdigo Civil, de mane- ra sistemtica, siguiendo la pauta planteada por el legislador del Cdigo Civil de 1936 y ahora reiterada por el legislador de 1984. Por otro lado, antes de la modicacin de la Ley N 27495, ley modicatoria ya mencionada, solo se establecan las causales de divor- cio remedio, divorcio sancin y la separacin convencional por mutuo acuerdo de los casados. Mara Cristina Chiabra Valera 124 Los elementos causales se dividen en tres grupos: a) Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, aleja- miento de los cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin. b) Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se con- temple en una causal de carcter objetivo la presencia del ele- mento intencional; nuestra legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria el supuesto (supuestos?) de im- procedencia, permite la discusin de las razones del aparta- miento, no ameritndose la causal cuando se produce por ra- zones laborales, requirindose por lo tanto, la valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia me- diante la separacin. c) Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad y cuatro aos, si tienen hijos me- nores de edad. Si bien, al igual que en la causal de abandono injusticado de la casa conyugal se conguran tres elementos constitutivos, los que dieren sustancialmente. Con relacin al primero, puede invocar la causal indistintamente cualquiera de los cnyuges, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o que ha per- manecido en esta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se admite su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio. Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domi- cilio conyugal y que s es imprescindible para efectos de la causal in- culpatoria de abandono, razn por la cual, el eventual aunque existente caso de los cnyuges que por diversos motivos no haban constituido casa conyugal, porque siempre haban vivido separados por razones La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 125 econmicas, estudios, viaje, etc. En la causal subjetiva son declaradas improcedentes. Hoy, la sola separacin de hecho de los cnyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal permite la congura- cin de este elemento para la conguracin de la causal. Aspecto distin- to ser el vinculado a los efectos patrimoniales que requieran la veri- cacin del cnyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros, identicar la casa conyugal, a efectos de reconocer al cnyuge abandonado, y en consecuencia quien puede vlidamente invocar el perjuicio. En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judi- ciales sobre la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la in- tencin deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injusticado de la casa conyugal (que conduce al cnyuge emplazado a acreditar las razones que justican su apartamiento, y el no hacerlo, permite presumir la intencin de transgredir las obligacio- nes conyugales), deberan quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la tolerancia por parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho pone de maniesto su falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo tanto para efectos de la disolucin del vnculo, hay una suerte de consentimiento tcito o expreso para admitir una nue- va situacin conyugal. No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya mencionara la ley en su tercera disposicin complementaria y transitoria, seala que para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del C- digo Civil no se considerar separacin de hecho y, por lo tanto, sera una causal de improcedencia, que la separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges. CONCLUSIONES 1. La Ley del 23 de diciembre de 1897 reconoce en el Per como igualmente vlidos el matrimonio cannico y el matrimonio civil. Sin embargo, este segundo en puridad no tena carcter facultativo sino subsidiario para quienes declarasen expresa y previamente ser Mara Cristina Chiabra Valera 126 ajenos a la religin catlica o separados de ella, lo que en la prcti- ca signicaba un reconocimiento socialmente repelente en una pe- quea sociedad profundamente catlica. Esto fue rearmado con la promulgacin de la Ley de 1903. 2. La Ley de secularizacin absoluta del matrimonio lleg median- te la expedicin del Decreto Ley N 6889 por la Junta Militar del Presidente Snchez Cerro terminada la situacin de facto, que tuvo vigencia hasta la promulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil de 1936 y en donde se legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le conere y reconoce efecto jurdico de modo singular, ex- clusivo y excluyente dejndose a la libertad de conciencia del ciu- dadano el cumplimiento de sus deberes de religin. 3. Paralelamente a la laicizacin del matrimonio, con anterioridad a la vigencia del Cdigo Civil de 1936, por Ley N 7894 se consa- gr por primera vez en el Per la posibilidad jurdica del divorcio vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo nico requisito era que el matrimonio tuviera cuando menos una antigedad mayor a tres aos. 4. La Ley N 8305 en su artculo 1 sealaba una condicin mediante la cual el Congreso Constituyente dispona imperativamente que el Cdigo Civil a promulgarse deba mantener inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio incluyendo el vincular ya vi- gentes por mandato de las Leyes N 7893 y N 7894, as como las dems disposiciones legales de carcter civil dictadas por el Con- greso Constituyente de 1931. 5. El Cdigo Civil de 1936 promulgado el 30 de agosto de dicho ao por Decreto Supremo legisl en la Seccin Tercera de su Libro Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto. 6. El consenso unnime entre los miembros de la original Comisin Reformadora, as como entre los de la posterior Comisin Revisora a quienes correspondi legislar sobre esto, fue maniesta y expre- samente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolucin del vnculo matrimonial. La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per 127 7. El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislacin vigente, puede lograrse por cualquiera de diez causas taxativamente sealadas en el supuesto de hecho de la normativa del artculo 333 del Cdigo Civil en vigencia, as como una undcima de naturaleza genrica que no requiere ni motivacin, ni fundamentacin, ni prueba, que es la conocida como mutuo disenso. 8. La causa genrica se reere al mutuo disenso, despus de transcu- rridos dos aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin exime de explicacin, motivacin o prueba alguna. Esto es el mu- tuo asentimiento de un recproco disentimiento conyugal, que im- pulsa a los cnyuges a la separacin denitiva. 9. La proteccin social al matrimonio se trasunta en el cuidado con que las reglas del divorcio han sido dispuestas. As, por un elemen- tal principio de lgica jurdica, nadie puede basar su pretensin de divorcio amparado en hecho propio, ni es procedente la accin ju- dicial por la causal especca de adulterio cuando el ofendido ha perdonado expresa o tcitamente al ofensor. 10. El anlisis e impacto de las nuevas causales ser materia en gran medida de la comprensin que de ellas haga la judicatura, a quien le corresponder jar los criterios y alcances para su congura- cin, en el caso de la separacin de hecho frente a una objetividad que se proclama, pero cuyo denominado requisito de admisibili- dad, supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos tambin patrimoniales, la alejan de enfoques, remedios clsicos y de una perspectiva facilista del divorcio. 11. Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tra- tamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin como causal objetiva remedio para efectos de la declaracin de divorcio y de su tratamiento evidentemente in- culpatorio para la regulacin de sus efectos. 12. Lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva como lo sera la separacin de hecho, como ya mencionara la ley en su tercera disposicin complementaria y transitoria, seala que Mara Cristina Chiabra Valera 128 para los efectos de la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil no se considerar separacin de hecho y, por lo tanto, es causal de improcedencia de la causal, que la separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges. 129 Separacin de hecho La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil Luis CRDENAS RODRGUEZ (*) INTRODUCCIN La separacin de hecho consiste, como su nombre lo expresa, en la separacin fctica entre cnyuges, quienes en la prctica dejan de com- partir la vivencia conjunta de una relacin conyugal. Esto engloba el de- jar de hacer vida conjunta en el domicilio conyugal, el incumplimiento por un lapso de tiempo determinado de la cohabitacin. Fue introducida en nuestra legislacin a travs de la Ley N 27495, publicada en el dia- rio ocial El Peruano, de fecha 7 de julio de 2001. As se modicaron el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, a n de darle cabida. Esta incorporacin se debi a la situacin de separacin fctica por la que atravesaban muchas parejas sin visos de solucin, dada la irre- conciabilidad entre cnyuges que ya no vivan la relacin matrimonial y que, sin embargo, se encontraban condenados a la permanencia de dicho vnculo jurdico por la negativa injusticada de uno de ellos y la falta de encuadre de su situacin particular en una de las causales existentes o la dicultad probatoria que traan aparejadas. (*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del rea Civil de Gaceta Jurdica. Luis Crdenas Rodrguez 130 Ahora, con la previsin de esta gura de la separacin de hecho se viene a brindar una salida a la situacin disfuncional de muchos matri- monios que solo conservaban la forma mas no la sustancia de una ver- dadera relacin conyugal, pues se facilita la extincin de un vnculo inexistente en la prctica. Esto se revela en el alto nmero de casos resueltos por nuestros juz- gados y tribunales, lo que ha llevado a mltiples dicultades aplicativas de la normativa vigente, sobre todo en lo que respecta a la previsin de una indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado. Esta situacin, en la que se presentaron incluso pronunciamientos contradictorios, hizo necesaria la realizacin del Tercer Pleno Casatorio Civil, con sentencia publicada en el diario ocial El Peruano del 13 de mayo de 2011. Los criterios establecidos mediante esta va se vienen aplicando, y no solo aquellas reglas estatuidas con carcter vinculante, sino tambin los criterios que sirven de fundamentos para la sentencia. En las siguientes lneas se analizan los fallos recados con posterio- ridad a la publicacin de la sentencia dictada en dicho pleno. I. CUESTIONES GENERALES 1. Divorcio remedio No cabe en esta causal alegar que la separacin es atribuible a uno de los cnyuges pues se trata de un caso de divorcio remedio, por lo que resulta irrelevante para la solucin la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la separacin. El juez debe limitarse a constatar el cese denitivo de la cohabitacin por el periodo establecido (Cas. N 1124- 2011-Lima, 31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011). 2. Diferencia con el abandono injustificado En un caso se demand divorcio por dos causales: el abandono injusticado del hogar conyugal y la separacin de hecho. La senten- cia casatoria consider que el juicio de hecho, realizado por el juez segn el cual el accionante habra entrado en contradiccin al propo- ner en la demanda en forma simultnea ambas causales de divorcio, resulta errado por cuanto cada una de las referidas causales tiene su Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil 131 propia naturaleza, elementos, requisitos y consecuencias jurdicas (Cas. N 2264-2010-Huaura, 25/05/2011, El Peruano, 03/11/2011). La diferencia se encuentra, asimismo, en el considerando 40 de la sentencia recada en el Tercer Pleno Casatorio Civil, en cuyo texto se indica que la causal de abandono injusticado del hogar conyugal se congura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal por parte de uno de los cnyuges, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Por lo cual no basta el alejamiento fsico de la casa o do- micilio comn por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustraccin voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (cohabitacin, asistencia alimentaria, entre otros). Esto no se exige para la conguracin de la causal de sepa- racin de hecho, a tal punto que el demandante puede ser perfectamente quien se alej del hogar. II. PLAZO 1. Prueba del plazo En otra oportunidad se cas la de vista por no haber considerado como elementos probatorios objetivos sucientes, los actuados en el pro- ceso sobre alimentos y aumento de estos seguido entre las partes, para efectos de vericar razonadamente el cumplimiento o no de la separa- cin ininterrumpida por el periodo de dos aos (Cas. N 2732-2010-Ica, 22/06/2011, El Peruano, 30/11/2011). III. ACREDITACIN DE CUMPLIMIENTO DE ALIMENTOS 1. Pensin ilquida La Sala Civil Transitoria se pronunci sobre un caso de separacin de hecho en donde solo exista con anterioridad una propuesta de liqui- dacin de pensiones alimenticias devengadas a cargo del demandante de la separacin, pero no haba resolucin que apruebe su pago ni requeri- miento para su cumplimiento. La Sala establece que no podra conmi- nrsele al litigante en el proceso de divorcio por separacin de hecho, al cumplimiento de una obligacin alimentaria, esto es, que est al da Luis Crdenas Rodrguez 132 en el pago de sus obligaciones alimentarias, al no existir respecto de la solicitud de la demandada sobre liquidacin de pensiones alimenticias devengadas, resolucin judicial que apruebe el pago de estos o, en su caso, requerimiento alguno para su cumplimiento. En consecuencia, al no existir ni un requerimiento formal, ni resolucin judicial que exija el pago derivado de dicha liquidacin de pensiones devengadas, no puede conminrsele al recurrente, al cumplimiento del requisito de procedi- bilidad de la causal de separacin de hecho (Cas. N 3944-2010-Lima, 14/10/2011, El Peruano, 31/01/2012). Como se sabe, el artculo 345-A del Cdigo Civil seala que para invocar la causal de separacin de hecho, el demandante debe acreditar estar al da en el pago de sus obligaciones alimentarias y otras pactadas de comn acuerdo. IV. INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN PREFERENTE 1. Obligacin legal diferente de la responsabilidad civil Este punto ha sido uno de los ms controvertidos, generndose en doctrina y jurisprudencia tendencias diversas sobre la base de la distin- cin o no entre indemnizacin y resarcimiento. Con la sentencia recada en el pleno se j como precedente vinculante la regla N 6, por la cual se entiende que la indemnizacin o la adjudicacin preferente tienen la naturaleza de una obligacin legal, cuyo fundamento no est dado por la responsabilidad civil contractual ni por la extracontractual, sino por la equidad y la solidaridad familiar. En consecuencia, se establece que la indemnizacin a que se ree- re el artculo 345-A del Cdigo Civil no se circunscribe a los elementos subjetivos de dolo o culpa que integran la responsabilidad contractual o extracontractual, sino que tiene un carcter de obligacin legal (Cas. N 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012). Tambin se sigue el considerando 59 de la sentencia del pleno al establecer que para determinar la indemnizacin no se requiere la con- currencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn: la antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atri- bucin. Particularmente no es necesario establecer factor de atribucin Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil 133 En los procesos de familia el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se deben flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even- tualidad, preclusin o acumulacin de pretensiones. El juez, a pedido de parte o de oficio, sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independien- temente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. A pedido de parte, podr formularse la pretensin de indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del inte- resado. El pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios. El dao moral es indemnizable y se halla compren- dido en el dao a la persona. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios. El juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan sern de actuacin inmediata. REGLAS CON CARCTER DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados. Reglas con carcter de precedente judicial vinculante TERCER PLENO CASATORIO CIVIL alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la con- ducta antijurdica como requisitos de procedencia de esta indemnizacin. Por el contrario, resulta necesario que concurra la relacin de causalidad Luis Crdenas Rodrguez 134 entre el menoscabo econmico y el dao personal con la separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s (Cas. N 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012 y Cas. N 958-2010-Puno, 20/06/2011, El Peruano, 29/02/2012). 2. Relevancia de la culpa Otro considerando de la sentencia seguido por la judicatura es el 61, en el tema del juicio de fundabilidad, en donde interviene la culpa. As, se resuelve que la culpa o dolo solo es relevante para efectos de REGLAS CON CARCTER DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE En todo caso el juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexis- tencia de aquella condicin, si no existieran elementos de conviccin necesarios para ello. Se garantizar el derecho a la tutela jurisdic- cional efectiva y el debido proceso, particu- larmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural. El juez superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solida- ridad familiar. Reglas con ca- rcter de pre- cedente judicial vinculante TERCER PLENO CASATORIO CIVIL Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil 135 determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto indemniza- torio a favor del cnyuge ms perjudicado; as, el dolo o la culpa no son presupuestos sine qua non de la causal de separacin de hecho a efectos de ser favorecido con la indemnizacin (Cas. N 2602-2010-Arequipa, 01/07/2011, El Peruano, 02/01/2012). 3. Indemnizacin y adjudicacin preferente son excluyentes Segn el artculo 345-A del Cdigo Civil el juez deber sealar una indemnizacin u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado. Sobre la base de la letra del precepto, se arma que la norma citada utiliza el conectivo disyuntivo u, el cual tiene un sentido excluyente. Ello comporta que el juez, con el propsito de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado, puede optar por dos alternativas excluyentes, por lo cual si opta por una de ellas se debe excluir a la otra. En el caso concreto el ad quem haba sealado una indemnizacin a favor de la cnyuge reconvi- niente, en consecuencia, ya no era necesario ordenar la adjudicacin pre- ferente (Cas. N 1814-2010-Lima, 18/05/2011, El Peruano, 02/11/2011). V. INDEMNIZACIN 1. Perjuicios indemnizables Se ha establecido, tambin, que solo se indemnizan los perjuicios que se originan con ocasin de la separacin de hecho producida mucho antes de la interposicin de la demanda, y los perjuicios que se originen desde la nueva situacin jurdica que se produzca con ocasin del ampa- ro de dicha demanda; es decir, la situacin creada con el divorcio mismo (Cas. N 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012). 2. Dao moral Con respecto a los conceptos incluidos dentro de la indemnizacin, se establece claramente en la regla N 2 con carcter de precedente vin- culante que el dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la persona. Luis Crdenas Rodrguez 136 En consonancia con lo anterior, se ha indicado que el dao producido comprende el dao moral, congurado por las tribulaciones, angustias, aicciones, sufrimientos psicolgicos o estados depresivos que padece la persona, en este caso, el cnyuge ms perjudicado (Cas. N 958-2010- Puno, 20/06/2011, El Peruano, 29/02/2012). Una sentencia casatoria concedi indemnizacin ante el divorcio por separacin de hecho, tomando en cuenta diversas circunstancias, entre las cuales se encuentra el dao moral producido a la demandada por la prdida de estatus social al determinar, el divorcio, que esta deje de ser cnyuge de un general de brigada en retiro, ya que este hecho le produ- jo a la exesposa un sentimiento de prdida, angustia y depresin (Cas. N 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012). 3. Monto indemnizatorio En este punto se considera que se puede determinar, con base en parmetros objetivos, el quantum indemnizatorio. As, se podr tener en cuenta, entre otros factores, las edades de las personas perjudicadas, la duracin del perjuicio, la capacidad econmica del causante del dao, y las dems situaciones particulares de la vctima del dao (Cas. N 2450- 2010-La Libertad, 15/06/2011, El Peruano, 30/11/2011). En otro pronunciamiento se verica que el monto de la indemni- zacin se determin considerando que la cnyuge ya contaba con parte de los bienes conyugales, los ingresos por alquiler de partes del inmue- ble que ocupa y que espordicamente recibe apoyo de sus hijos (Cas. N 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012). VI. ADJUDICACIN PREFERENTE Aunque la mayora de casos desemboca en una indemnizacin, existen ejemplos de adjudicacin preferente de bien social a favor del cnyuge ms perjudicado. Un primer fallo seala que, al adjudicarse de manera preferente el inmueble al cnyuge como compensacin por ser el ms perjudicado, se est velando tambin por los hijos perjudicados (Cas. N 1809-2010- Lima, 17/05/2011, El Peruano, 30/01/2012). Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil 137 En otra ocasin se veric que se haba adjudicado un inmueble de la sociedad conyugal a favor de la cnyuge perjudicada a quien se le frustr su proyecto de vida personal y se le origin un cuadro de tras- torno depresivo recurrente (Cas. N 2186-2011-Arequipa, 05/07/2011, El Peruano, 30/11/2011). VII. CRITERIOS PARA OTORGAR INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN La sentencia recada en el Tercer Pleno Casatorio Civil ha prestado especial atencin a los criterios a seguir para otorgar la indemnizacin o adjudicacin de bienes. As, en primer lugar, establece en su regla N 4 con carcter de precedente vinculante que del proceso deben vericar- se y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. A continuacin, seala que el juez apre- ciar, en el caso concreto, si se han establecido algunas de las siguien- tes circunstancias: a) El grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicacin al hogar, c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) si ha quedado en una maniesta situacin econmica desven- tajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situa- cin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstan- cias relevantes. Estos criterios han sido aplicados por la judicatura. 1. Cnyuge demand alimentos En un caso en que hubo incluso exoneracin de alimentos, se fall en el sentido de que la prestacin alimentaria a favor de la demandada no resulta de la voluntad de las partes sino que deriva de una orden judicial, Luis Crdenas Rodrguez 138 lo que supone el incumplimiento del obligado y el dao ocasionado a la cnyuge perjudicada por la separacin de hecho, quien debi recurrir a un proceso a n de procurar los alimentos para su subsistencia. A ello se le agrega que, con posterioridad, el cnyuge demand exoneracin de ali- mentos, sin embargo, esta exoneracin solo se le concedi en lo relacio- nado con los hijos y no con respecto a la cnyuge, pues se indic que la prestacin alimentaria subsista a favor de esta. De manera que an man- tiene la cnyuge una situacin de desequilibrio econmico y necesidad (Cas. N 4136-2010-Apurmac, 24/10/2011, El Peruano, 31/01/2012). Igualmente, en otro caso, se entendi que era obvio que la cnyuge qued en una maniesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro consorte, pues haba tenido que demandar alimentos para sus hijos ante el incumplimiento del obligado (Cas. N 2965-2010- Lima, 07/06/2011, El Peruano, 30/01/2012). El grado de afectacin emocional o psico- lgica. La tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicacin al hogar. Si el cnyuge perjudicado tuvo que deman- dar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyu- ge obligado. Si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras cir- cunstancias relevantes. REGLAS CON CARCTER DE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE TERCER PLENO CASATORIO CIVIL El juez apreciar, en el caso concre- to, si se han esta- blecido algunas de las siguientes cir- cunstancias Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil 139 2. Dedicacin al hogar Se produce un desequilibrio econmico como consecuencia de la separacin de hecho si la esposa no desempe trabajo remunerado ni sigui estudios tcnicos o superiores que le permitan ejercer un ocio, trabajo, empleo o profesin para subvenir sus necesidades bsicas, dedi- cndose enteramente a las labores del hogar y al cuidado de sus cuatro hijos. Ello incidi en que no haya podido labrarse otras expectativas o deseos de superacin personal, trayendo como consecuencia que, al momento de producirse la separacin efectiva, no pueda procurarse una subsistencia por s misma, recurriendo a trabajos manuales para proveer de alimentos a su hogar (Cas. N 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012). Se veric, tambin, que la esposa de un ocial de alto rango del Ejrcito tuvo que desplazarse junto con su familia, dedicndose exclu- sivamente al cuidado del hogar. Por ello no haba podido labrarse otras expectativas, desempear trabajo remunerado alguno ni seguir estudios tcnicos o superiores. Asimismo, consta que haba tenido que demandar alimentos a su esposo, lo que fue amparado (Cas. N 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012). 3. Prdida de atencin mdica Otro criterio tomado en cuenta y que podra encuadrar en la frase entre otras circunstancias relevantes, es el de la prdida de la atencin mdica como consecuencia del divorcio, al no poder acceder a un ser- vicio que se vena brindando al perjudicado en su calidad de cnyuge. As, se verica que efecto inmediato del divorcio ser la prdida de la atencin mdica en el Hospital Nacional de la Polica, por lo que la perjudicada se ver obligada a incrementar sus gastos para solven- tar su tratamiento y, adems, tiene que cuidar a su menor hija y a su hijo mayor incapacitado para trabajar (Cas. N 3808-2010-Lima Norte, 10/10/2011, El Peruano, 31/01/2012). Igualmente relevante fue que el divorcio acarreara la prdida de los servicios que vena recibiendo en el Hospital Militar Central, en su condi- cin de cnyuge del demandante (Cas. N 3464-2010-Lima, 03/10/2011, El Peruano, 29/02/2012). Luis Crdenas Rodrguez 140 VIII. CUESTIONES PROCESALES 1. Pronunciamiento sobre existencia o inexistencia de cnyuge perjudicado La regla N 3.4 con carcter de precedente vinculante establece que en todo caso el juez se pronunciar sobre la existencia de la condi- cin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes, segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existieran elementos de convic- cin necesarios para ello. Pese a ello, se han vericado oscilaciones en este tema. Por ejem- plo, se indica que la jacin de una indemnizacin a favor de la cn- yuge perjudicada con la separacin constituye un imperativo legal, en tanto exista peticin expresa en los actos postulatorios respectivos o pe- titorio implcito, determinndose a travs de la valoracin conjunta de los medios probatorios aportados al proceso (Cas. N 1124-2011-Lima, 31/05/2011, El Peruano, 03/11/2011). Un criterio diverso seala que el artculo 345-A no constrie obli- gada y necesariamente al juez de la causa a establecer cul de los cn- yuges resulta ser el ms o menos perjudicado, pues la facultad que se le conere es solo la de velar por la estabilidad econmica del cnyu- ge que resulte perjudicado por el dao moral o personal derivado de la separacin de hecho, y siempre que ello se demuestre con los medios probatorios que se aporten al proceso (Cas. N 2760-2010-Arequipa, 22/06/2011, El Peruano, 30/11/2011). 2. Evaluacin de ocio El pronunciamiento de ocio tambin es admitido como precedente vinculante en las reglas 2, 3.2 y 4. En consonancia con ello, se concluy que se debe evaluar de o- cio la existencia del cnyuge perjudicado, ya que el artculo 345-A del Cdigo Civil regula como regla procesal la jacin de ocio de una in- demnizacin basada en el estado de cnyuge perjudicado de una de las Separacin de hecho. La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil 141 partes, como consecuencia de la separacin de hecho (Cas. N 2949- 2010-El Santa, 02/06/2011, El Peruano, 30/01/2012). 3. Deber de motivacin Se ha indicado, asimismo, que aun cuando la norma faculte al juz- gador a sealar una indemnizacin o, en su defecto, a ordenar la adjudi- cacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, dicha facultad no puede estar desprovista de la motivacin que toda resolucin judicial debe contener, sobre todo si se trata de desestimar dicha pretensin in- demnizatoria (Cas. N 2450-2010-La Libertad, 15/06/2011, El Perua- no, 30/11/2011). IX. PERSPECTIVA DE GNERO Llama la atencin un ltimo pronunciamiento, por haber asumi- do una perspectiva de gnero para resolver un caso de separacin de hecho. En tal sentido, arma que limitarse a resolver la separacin de hecho, sin tener en cuenta la justicia de gnero, es decir, la condicin de mujer de la demandada, constituira una discriminacin contra ella respecto al cnyuge que abandon el seno familiar y se desentendi de las obligaciones familiares, para, pasados unos aos, solicitar el divor- cio por causal de separacin de hecho. Dicha actuacin contraviene la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discrimina- cin contra la Mujer (Cedaw) de la que es signatario nuestro pas, pues parte de nuestro ordenamiento constitucional relacionado con los de- rechos humanos, por lo que s corresponde una indemnizacin (Exp. N 00005-2011-0-0-1101-SP-FC-01, Sala Especializada Civil de Huan- cavelica, 14/11/2011). CONCLUSIN En general, se aprecia que la realizacin del Tercer Pleno Casatorio ha alcanzado su nalidad de unicar criterios y contribuir con la pre- dictibilidad de las decisiones judiciales. No obstante, se verica un fa- llo que niega la obligacin del juez pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado, con lo cual se aparta de la regla N 3.4 con carcter de precedente vinculante. Luis Crdenas Rodrguez 142 Otros resultados obtenidos de esta revisin consisten en la veri- cacin de casos de adjudicacin preferente de bienes sociales, el crite- rio de la prdida de atencin mdica y el de la prdida de estatus social como circunstancias relevantes para el otorgamiento de indemnizacin o adjudicacin preferente y el enfoque de gnero en una sentencia de una sala superior. 143 La homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separacin de cuerpos y divorcio Claudia CANALES TORRES (*) I. LA DIFERENCIA DE SEXOS COMO ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL MATRIMONIO El matrimonio requiere de determinados elementos, condiciones o requisitos estructurales para su existencia. Los requisitos o condiciones de validez, como los denomina Zannoni, son los elementos estructura- les que hacen la formacin del acto (1) . Entre los denominados elementos internos, subjetivos (2) , intrnsecos o de fondo (3) , se encuentran las condiciones de existencia - elementos es- tructurales (4) , y son: la diferencia de sexos y el consentimiento. (*) Abogada por la Universidad de Lima. Asistente de ctedra de Derecho Civil con estudios de Maestra en Derecho Empresarial por la misma universidad. Estudios de Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Divisin de Estudios Legales de Gaceta Jurdica S.A. Diplomado en Derecho de Familia por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. (1) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo 1, 3 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 230. (2) MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 141. (3) BELLUSCIO, Augusto Csar. Derecho de Familia. Tomo I, N 145, Buenos Aires, 1974. (4) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo I, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 124 y 125. Claudia Canales Torres 144 La diferencia de sexos, la heterosexualidad la encontramos dentro de los elementos siolgicos del matrimonio, conjuntamente con la pu- bertad, la potencia sexual y la sanidad nupcial. Hctor Cornejo Chvez denomina a estos requisitos, condiciones naturales de aptitud fsica para contraer matrimonio. El artculo 234 del Cdigo Civil establece que: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmen- te aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a n de hacer vida comn. (). La denicin legal del matri- monio contempla su carcter heterosexual. Hombre y mujer constituyen el matrimonio. Como pareja que se integran y complementan. Se dice que el matrimonio entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y est sujeto a nu- lidad virtual contemplada en el artculo V del Ttulo Preliminar y en el artculo 219, inciso 8 del Cdigo Civil. La normativa de los ordenamientos jurdicos que contemplan solo la institucin de un matrimonio heterosexual no mencionan esta condi- cin por su evidencia. Como hemos visto, el artculo 237 del Cdigo Civil peruano contempla una denicin legal de matrimonio, la cual es heterosexual, pues precisa que ante todo, el matrimonio es una unin de varn y mujer, voluntariamente concertada. La principal razn tradi- cional por la que se contempla solo un matrimonio heterosexual, es to- mando en cuenta a la procreacin, como una de las nalidades primor- diales del matrimonio. La mayoritaria considera que la diversidad de sexos, ms all de ser una caracterstica, es un requisito para la realizacin del matrimo- nio. Gran parte de los juristas creen que el matrimonio entre personas del mismo sexo debe ser considerado como inexistente. La identidad de sexos la encontramos doctrinariamente como un supuesto de matrimo- nio inexistente, en aquellos ordenamientos jurdicos como el nuestro, en los cuales se contemplan al matrimonio como una institucin exclu- sivamente heterosexual. As pues, la ausencia de diferencia de sexos constituye en nues- tro medio, para un considerable sector de la doctrina, algo ms que un impedimento matrimonial, una verdadera causal de inexistencia de Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 145 matrimonio, en la medida en que el matrimonio est denido legalmen- te como la unin voluntaria entre un varn y una mujer. No puede ser calicado de nulo por no haber precepto legal que establezca esta nuli- dad. Una cosa es decir no hay matrimonio (inexistente) (5) , y otra cosa es decir que el matrimonio es nulo o anulable (invalidez). Para esta corriente varn y mujer constituyen el matrimonio. El rea- lizado entre personas del mismo sexo va en contra de las buenas cos- tumbres y la institucin del matrimonio (6) , estando sujeto a nulidad vir- (5) Cdigo Civil francs. Artculo 146.- No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. (6) MEDINA, Graciela (Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 42) nos ayuda a determinar que las uniones homoafec- tivas tienen, entre otras, las siguientes caractersticas sui gneris que las distinguen de las uniones heterosexuales: a) Imposibilidad de engendrar hijos biolgicos comunes La pareja homoafectiva puede tener lazos de afecto, solidaridad, estabilidad y coha- bitacin, caractersticas similares a la pareja heterosexual, pero biolgicamente est impedida de engendrar hijos comunes. En tal sentido, los miembros de la pareja pueden concebir hijos; por ejemplo, en el caso del hombre con otras personas, o mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, en el supuesto de las lesbianas, pero nunca van a poder tener hijos biolgicos entre ambos miembros. b) Imposibilidad de educar hijos con los roles de hombre y mujer diferenciados Es sabido que la preferencia sexual no les impide a los homosexuales ejercer su rol paterno y materno. No obstante, una cosa es armar que el homosexual puede ejercer su rol paterno o materno, y otra muy distinta es armar que la pareja homosexual puede brindar al nio los roles de padre y madre. Esto evidentemente no es posible, puesto que los homosexuales, a diferencia de los transexuales, no se sienten como pertenecientes a otro sexo; por ello, una pareja homosexual podr brindar a un nio el cuidado de dos hombres o de dos mujeres, pero no le podr dar la diversidad necesaria para una educacin ptima. La unin homosexual no conforma una familia monoparental, sino una unin bipersonal de un mismo sexo, que originariamente nunca va a poder brindar al nio el entorno ideal para su educacin, la que es la de tener un padre y una madre. c) Incapacidad de la unin intersexual para la continuacin de la especie La unin homosexual no tiene aptitud para la continuacin de la especie. La aptitud de la pareja homosexual se limita a la satisfaccin de sus miembros en el desarrollo de su personalidad individual, pero no genera ninguna contribucin a la continuacin de la especie humana. d) Ineptitud para la transmisin de los valores culturales tradicionales La familia tiene como una de sus nalidades, la transmisin de valores; las uniones estables y solidarias de personas de igual sexo no contribuyen a la transmisin de los valores tradicionales de la sociedad, dado que no tienen a quin transmitrselo, porque no tienen descendencia en comn, y de tener descendencia individual de cualquiera de los miembros, no tienen posibilidad alguna de transmitir roles diferenciados de hombre y mujer porque no lo son. Marianna Chaves se opone a Graciela Medina en esta cuestin. En primer plano, el matrimo- nio no tiene ms el n procreativo que una vez tuvo. Adems, hay tcnicas de procreacin mdicamente asistidas para sustituir la procreacin natural y el instituto de la adopcin. Y se pregunta: Cul sera la razn para decir que un homosexual no puede transmitir valores Claudia Canales Torres 146 tual contemplada en el artculo V del Ttulo Preliminar y en artculo 219 inciso 8 del Cdigo Civil. II. LA HOMOSEXUALIDAD JURDICAMENTE CONSIDERA- DA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO La homosexualidad (del griego , homo igual y del latn sexus sexo) es una orientacin sexual y se dene como la interaccin o atrac- cin sexual, emocional, sentimental y afectiva hacia individuos del mis- mo sexo. Etimolgicamente, la palabra homosexual es un hbrido del griego homs (que en realidad signica igual y no, como podra creerse, derivado del sustantivo latino homo, que quiere decir hombre) y del adjetivo latino sexualis, lo que sugiere una relacin sexual y sentimen- tal entre personas del mismo sexo, incluido el lesbianismo. La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atrac- cin sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser mas- culina o femenina (lesbianismo). Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se congura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los msculos de la pareja, la masturbacin recproca y el contacto orogenital. Ello es as, por las diferentes varian- tes que puede adoptar esta variacin de la sexualidad (7) . Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van des- de el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a in- dividuos que sienten a traccin sexual hacia ambos sexos; el travestis- mo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe prdida de la identidad de gnero, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se comporta culturales?, cules son las razones sociolgicas, histricas y de bien comn para este impedimento? CHAVES, Marianna. Homoafetividade e Direito - Proteo Constitucio- nal, Unies, Casamento e Parentalidade: Um Panorama Luso-Brasileiro, Curitiba, Juru, 2011, p. 200, nota 748. (7) PLCIDO VILCACHAHUA. Alex Fernando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de estudio de Derecho de Familia. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 203. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 147 y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a tratamien- to hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identi- dad sexual (8) . La homosexualidad es un problema de graves implicancias a ni- vel familiar, por frustrar la convivencia normal de los cnyuges e impo- sibilitar la realizacin del matrimonio y de sus nes. Su aparicin y sus efectos no solo perjudican la vida ntima de los cnyuges como pareja, sino que trascendiendo a su mbito social, inciden tambin en la ima- gen del cnyuge agraviado, a travs de comportamientos encubiertos e inclusive maniestos que evidencian sus inclinaciones. Se discute acerca de las causas fsico-endocrinolgicas o de carc- ter psicolgico de la homosexualidad. En este sentido, se dir que, si bien es cierto que algunos casos responden a deciencias congnitas en la estructura hormonal del individuo, la gran mayora se presenta ante todo como un asunto de origen psicosocial. Jurdicamente, en nuestro medio y respecto del matrimonio, la ho- mosexualidad puede ser considerada de tres maneras diferentes: 1. Homosexualidad como causal de inexistencia de matrimonio Los supuestos de homosexualidad e identidad de sexos constituyen, en nuestro medio, ausencia de uno de los elementos, requisitos y condi- ciones estructurales del matrimonio, relacionadas con la aptitud fsica. Constituyen ausencia de un elemento siolgico del matrimonio. En tal sentido, nos encontramos ante un matrimonio inexistente jurdicamen- te. Un matrimonio que simplemente no es tal, ya que no calza dentro de la concepcin jurdica de la institucin, ya que le falta un elemento ca- racterstico de esta: la heterosexualidad de los contrayentes. Nuestro ordenamiento jurdico no considera tal sancin de mane- ra expresa y precisa, sin embargo, contamos con una denicin legal de matrimonio, en el ya citado artculo 234 del Cdigo Civil, que conside- ra que: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin (8) dem. Claudia Canales Torres 148 a las disposiciones de este Cdigo, a n de hacer vida comn. (). Y como estamos ante una norma imperativa, que a su vez, reeja una dis- posicin que interesa al orden pblico y a las buenas costumbres, debe- mos complementar el referido artculo, con el artculo V del Ttulo Pre- liminar, que establece que: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. En tal sentido un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, en nuestro medio es un matrimonio inexistente, sometido a la san- cin de nulidad virtual, en dicho acto matrimonial, es un acto jurdico que infringe normas de orden pblico y las buenas costumbres. 2. Homosexualidad como causal de anulabilidad de matrimonio La homosexualidad tambin puede congurar una causal de anu- labilidad de matrimonio. As pues, el artculo 277 del Cdigo Civil es- tablece que: Es anulable el matrimonio: () 5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar al- gn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexuali- dad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la conde- na por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede ser ejercitada solo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de celebrado (). As pues, estamos ante el supuesto de que un contrayente ignora un defecto sustancial del otro que haga insoportable la vida en comn. De manera expresa, se considera a la homosexualidad dentro de tales de- fectos sustanciales. La accin de anulabilidad de matrimonio puede ser solo interpues- ta por el cnyuge perjudicado, dentro de los dos aos de celebrado el matrimonio. As lo prescribe el artculo 277 inciso 5 del Cdigo Civil. 3. Homosexualidad como causal de separacin de cuerpos y divorcio La homosexualidad que en nuestro medio puede congurar una cau- sal de separacin de cuerpos y divorcio especca, es nicamente aquella Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 149 que se pueda comprobar que es sobreviniente al matrimonio. Eso se des- prende del artculo 333 del Cdigo Civil que establece que: Son cau- sas de separacin de cuerpos: () 9. La homosexualidad sobrevinien- te al matrimonio (). Los elementos y caractersticas de esta causal especca sern ana- lizadas lneas abajo. III. CONCEPCIN DOCTRINARIA DE LA HOMOSEXUALI- DAD COMO CAUSAL DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO La homosexualidad como supuesto que puede desencadenar el de- caimiento o la disolucin del vnculo conyugal est considerado en doc- trina de varias maneras: 1. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau- sal de adulterio Si analizamos la etimologa de la palabra adulterio, de dos voces la- tinas, ad, hacia y later, referido a otro, es decir, ir hacia otro, estar cer- ca de otro; o de los trminos latinos alterius y torus, que signica lecho de otro, llegamos a la conclusin de que tales acepciones no nos deriva necesariamente a relaciones sexuales heterosexuales, sino que podemos comprender otros supuestos dentro del adulterio. Por eso, un sector de la doctrina, incorpora a las prcticas homosexuales de un cnyuge, den- tro de la causal de adulterio, tomando en cuenta la infraccin que impli- ca (al margen de la homosexualidad) tales conductas, al deber legal de delidad, tomando al adulterio con un criterio amplio, como toda con- ducta que infringe el deber de delidad material que supone la exclusivi- dad del dbito conyugal respecto del otro cnyuge, de manera tal que se debe observar una conducta inequvoca, abstenindose de realizar cual- quier relacin que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. Tambin hay un sector de la doctrina que busca uni- ciar todas aquellas conductas (heterosexuales u homosexuales) que in- frinjan el deber de delidad surgida del matrimonio, dentro de una cau- sal genrica que se denomine indelidad, dndole a la causal, un mayor Claudia Canales Torres 150 mbito de aplicacin (9) . Algunos doctrinarios incluso consideran a las prcticas homosexuales, como un adulterio agravado, al considerar ta- les prcticas como indignantes para el cnyuge inocente. En nuestro medio, el adulterio implica necesariamente, relacin se- xual heterosexual con persona distinta del cnyuge y se vincula con un tipo de acto sexual: el coital (peneano-vaginal), de forma tal que las re- laciones isosexuales (homosexuales entre varones y lesbianas entre mu- jeres) no se tipiquen como actos adulterinos propiamente dichos, sino como conductas deshonrosas, injurias graves o, especialmente, homo- sexualidad en nuestro sistema civil, sucediendo lo mismo con los actos de molicie, los torpes desahogos y, principalmente, los actos prelimina- res al coito (tambin llamados sexolgicamente de calentamiento: im- nisio penis in os, fellatio in ore, coitus inter fmora y cunnis lingis). El adulterio como causal de separacin de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplado en el artculo 333, inciso 1 del Cdigo Civil. 2. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau- sal de injuria grave Una injuria grave sera cualquier acto que implique una ofensa a la integridad moral del cnyuge. Cualquier acto que manche el honor, la buena reputacin, la dignidad o una situacin que cause vergenza o hu- millacin en su entorno familiar o social. La injuria es un acto ofensivo, una afrenta contra el honor, la consideracin personal, la honra, senti- mientos y dignidad de la persona del cnyuge que hace insoportable la vida en comn. En nuestro medio para que una injuria grave pueda dar lugar al divorcio, esta debe importar una ofensa inexcusable, un menos- precio profundo, un ultraje humillante que imposibilite la vida en comn. Mazzinghi considera a la homosexualidad como un vicio ubica- ble dentro del concepto genrico de injurias graves, de hechos injurio- sos que consisten en un apartamiento grave de obligaciones conyugales, (9) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio, Tratado de Derecho de Derecho de Familia, Tomo II, Matrimonio y uniones estables, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 335. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 151 realizado conscientemente por su autor, que son intolerables para el otro cnyuge, tornando en imposible la continuidad de la vida en comn (10) . Ubicar a la homosexualidad dentro de la causal de injuria grave im- plica considerar a la homosexualidad como un supuesto que en s mis- mo resulta vejatorio para el cnyuge inocente, al perder el cnyuge cul- pable, sus anidades e intereses heterosexuales, buscando afecto no solo en persona distinta del cnyuge, sino persona de su mismo sexo. Se re- salta as el carcter ofensivo, vejatorio, humillante que representa la ho- mosexualidad sobreviniente al matrimonio, para el cnyuge inocente. La injuria grave como causal de separacin de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artculo 333, inciso 4 del Cdigo Civil. 3. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau- sal de conducta deshonrosa La conducta deshonrosa implica el conjunto de actos indecorosos, ilcitos o inmorales que transgreden las buenas costumbres y el orden pblico atentando contra el respeto y honor del otro cnyuge y contra la dignidad e integridad de la familia (11) . Ubicar a la homosexualidad dentro de la causal de conducta deshon- rosa implica considerar a la homosexualidad como un supuesto no solo de injuria u ofensa para el cnyuge inocente, sino como un supuesto in- moral, que atenta contra el orden pblico y las buenas costumbres en la sociedad. Esta postura coloca el nfasis entonces la conducta en s mis- ma y la consideracin social que se tiene de ella si se la calica como inmoral, contraria al orden pblico o a las buenas costumbres, por en- cima de la afectacin a ttulo personal que tales prcticas podran supo- ner para el cnyuge inocente. Con el Cdigo Civil de 1936, en donde no estaba contemplada la causal de homosexualidad sobreviniente como una causal independiente (10) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, Separacin convencional y divorcio, 4 edicin, Editorial La Ley S.A.E. e I., Buenos Aires, 2006, p. 88. (11) Cas. N 746-00-Lima, Sala Civil Transitoria, El Peruano, 30/11/2009. Claudia Canales Torres 152 y autnoma, los supuestos generalmente eran incluidos dentro de la cau- sal de conducta deshonrosa. Max Arias-Schreiber contrariamente seala que: en cualquier caso, consideramos discutible, cuando menos, tipicar a la homosexualidad como defecto o conducta deshonrosa (12) . La conducta deshonrosa como causal de separacin de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artculo 333, inciso 6 del C- digo Civil. 4. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la cau- sal de imposibilidad de hacer vida en comn La imposibilidad de hacer vida en comn, la incompatibilidad de caracteres es una causal cajn de sastre. La crisis matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cnyuges no mantienen una estable y equitativa relacin matrimonial, habindose perdido la armona conyugal (13) . Amor, pasin, comprensin y tolerancia no se conjugan en el trato comn y cotidiano. La causal de incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento del matri- monio siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella fal- ta de compenetracin y de asociacin libre, voluntaria y armnica entre las personas. No hay entendimiento, ni una relacin uida; solo una ab- soluta falta de correspondencia. Esto se da en algunos matrimonios en razn de que los cnyuges no se entienden en nada y convierten su re- lacin marital en inllevadera (14) . As pues, son muchos los supuestos que pueden llevar a los cnyu- ges a una imposibilidad de hacer vida en comn, a una incompatibilidad de caracteres y claro est, la homoxualidad sobreviniente al matrimonio, (12) CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimonio y familia. Su tratamiento en el Derecho. Editorial Tercer Milenio S.A., Lima, 2000, p. 849. (13) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. La incompatibilidad de caracteres (De la imaginacin a la realidad como causal de divorcio). En: El Comercio, 8 de julio de 2001, A.31 y en: Legal Express, publicacin mensual de Gaceta Jurdica, ao 1, N 6, junio de 2001. (14) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob. cit., p. 350. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 153 de uno de los cnyuges, puede constituir un elementos para la congu- racin de esta causal. Generalmente las posturas que ubican a la homosexualidad en cau- sales distintas a la del adulterio es porque le dan a este una acepcin es- tricta, restringida, considerando que esta causal se congura nicamente con el simple acto sexual de una mujer y un varn fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente pero intencional; consecuentemente, no cons- tituye adulterio las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. La imposibilidad de hacer vida en comn como causal de separa- cin de cuerpos y divorcio, se encuentra contemplada en el artculo 333, inciso 11 del Cdigo Civil. 5. Como supuesto que congura una causal independiente Nuestro ordenamiento jurdico asume esta postura y regula a la ho- mosexualidad sobreviniente al matrimonio, como una causal indepen- diente, especca, distinta del adulterio, de la injuria grave y de la con- ducta deshonrosa. As pues, una opcin legislativa que las orientaciones homoafectivas sean analizadas de manera independiente, sui gneris, as puedan coadyuvar a la conguracin de otras causales de separacin de cuerpos y divorcio. IV. TRATAMIENTO DE LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVI- NIENTE AL MATRIMONIO COMO CAUSAL DE SEPARA- CIN DE CUERPOS Y DIVORCIO EN EL ORDENAMIEN- TO JURDICO PERUANO La causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio est con- templada en el inciso 9 del artculo 333 del Cdigo Civil (15) , como una causal expresa, independiente y autnoma, de separacin de cuerpos y (15) Cdigo Civil. Artculo 333: Son causales de separacin de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono injusticado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. Claudia Canales Torres 154 divorcio. La separacin de cuerpos y el divorcio comparten casuales en nuestro medio y solo pueden invocarse las causales expresamente con- templadas en el ordenamiento jurdico para las pretensiones de separa- cin de cuerpos y el divorcio (16) . La homosexualidad sobreviniente al matrimonio tiene las siguien- tes consideraciones y elementos en su tratamiento en nuestro ordena- miento jurdico: 1. Inclusin La causal fue incorporada con la dacin del Cdigo Civil de 1984. El Cdigo Civil de 1936. El artculo 333 en su inciso 9 distingue expre- samente a la homosexualidad como causa de divorcio, antes era incor- porada en otra causal, la conducta deshonrosa. De ah que su inclusin no represente un cambio signicativo, en cuanto a una efectiva apertura a nuevas causales que pudieran revelar, en este aspecto, una mayor ten- dencia divorcista en nuestra legislacin. En esta causal puede incurrir cualquiera de los cnyuges; no fue considerada en el Cdigo Civil de 1936 y su inclusin en el Cdigo Ci- vil de 1984, por iniciativa de la Comisin Revisora, fue objeto de con- troversia. Hay, en efecto, quienes piensan que la homosexualidad es, en unos casos, sntoma de alteraciones o caractersticas sio-psicolgicas antes que de desviaciones morales; y, en otros, fruto de estas ltimas; y que en la primera hiptesis no se justica la sancin de un divorcio cuya tramitacin exhibe y publica una anomala que el consenso social 7. El uso habitual e injusticado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347. 8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. (16) Cdigo Civil. Artculo 349: Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 155 condena o ridiculiza injustamente, lesionando as a quien la sufre, mien- tras que en la segunda hiptesis es un caso de conducta deshonrosa ya previsto en otro inciso del mismo artculo (17) . De otro lado, sin embargo, y precisamente dada la naturaleza de la unin matrimonial, de la que la cpula sexual entre un hombre y una mujer normales resulta elemento esencial, se puede pensar que para el cnyuge normal o sano resulta intolerable la intimidad con una persona homosexual, cuya anomala o vicio no exista cuando se cas. En situacin semejante, parecera que el mutuo disenso debera ser la solucin ms adecuada, a menos que quien sufre la anomala o el vi- cio se niegue a tranquear esa va de solucin. 2. Concepto Debemos traer a colacin la premisa de que la heterosexualidad, como hemos visto, constituye un presupuesto para contraer matrimonio sin el cual no cobra existencia. El matrimonio es un acto esencialmente heterosexual (salvo en los pases donde el matrimonio homosexual ya tiene reconocimiento explcito) (18) . 3. Denicin Aquella causal sustentada en la prdida de atraccin heterosexual en la pareja dirigiendo sus anidades al mismo sexo. Esta conducta afecta la relacin de pareja al punto de tornar imposible la convivencia, aun- que la norma no lo detalle de esa manera (19) . La opcin legislativa en nuestro medio es considerar a la homose- xualidad sobreviniente al matrimonio, como una causal autnoma, in- dependiente y distinta a otras. Por lo tanto, en nuestro medio, la homo- sexualidad sobreviniente no es tratada en s misma como un adulterio, una injuria grave, una conducta deshonrosa o un supuesto que necesa- riamente implique una imposibilidad de hacer vida en comn. (17) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, pp. 306-307. (18) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Ob. cit., p. 347. (19) Ibdem, p. 348. Claudia Canales Torres 156 4. Elementos Para que se configure se tienen que presentar los siguientes elementos (20) : 4.1. Homosexualidad Anidad y orientacin hacia personas del mismo sexo. Prdida del elemento siolgico del matrimonio que conlleva a su vez, una infrac- cin al deber de respeto mutuo de los cnyuges entre s. 4.2. Supuesto sobreviniente al matrimonio Estamos ante un matrimonio existente y que ha sido vlidamente celebrado, por lo tanto, la homosexualidad de alguno de los cnyuges debe presentarse en un determinado momento posterior a la referida ce- lebracin, como ocurre con la generalidad de las conductas que con- guran causales de divorcio y separacin de cuerpos. De lo contrario, si la homosexualidad es coetnea a la celebracin del matrimonio, estara- mos ante un matrimonio inexistente, que no cumple con el requisito y condicin de la heterosexualidad para ser matrimonio, cuyo efecto sera el determinado por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, vale decir, la nulidad virtual, al celebrarse un acto jurdico contrario a las disposiciones que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres. 5. Clasicacin La causal de homosexualidad es una causal objetiva, ya que no impli- ca juzgar sobre el motivo o causa que la gener, sino nicamente, la com- probacin del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Asimismo, esta causal es indirecta, ya que la accin no va dirigida especcamente contra el otro cnyuge, sino que tenemos la conducta de un cnyuge que repercute en el otro. Finalmente, la referida causal pertenece al sistema subjetivo incul- patorio del divorcio-sancin. No podemos imputar el cien por ciento de la responsabilidad de la homosexualidad al cnyuge que pasa a tener (20) dem. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 157 orientaciones homoafectivas, respecto de personas del mismo sexo, ya que dichas orientaciones no se encuentran plenamente dentro de la es- fera de control, de la voluntad del sujeto. Sin embargo, esto no le resta el carcter inculpatorio, del divorcio-sancin a la causal. Luego el cn- yuge inocente sera quien permanece en su heterosexualidad, mientras que el cnyuge culpable sera el cnyuge que va adoptando anidades homoafectivas. 6. Fundamento Esta causal de separacin de cuerpos o divorcio es consecuencia lgica y coherente de la heterosexualidad exigida para el matrimonio. Desaparecido este presupuesto cuando tenemos un matrimonio ya ce- lebrado, se congura la causal, el decaimiento y la disolucin de este. El fundamento de la causal no es tanto considerar a la homosexua- lidad como una conducta deshonrosa o inmoral (puesto que se trata de una alteracin de carcter fsico-psicolgico en la sexualidad de una per- sona), ya que de ser as quedara comprendida dentro de la causal pre- vista en el inciso 6) del artculo 333 del Cdigo Civil (causal de con- ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn), sino que se basa en lo desagradable o intolerable que puede resultar para un cnyu- ge convivir con una persona homosexual y, tambin en el rechazo del cnyuge inocente a seguir sosteniendo relaciones sexuales con el con- sorte homosexual. Mara Teresa Cornejo Fava cita a Max Arias-Schreiber, el cual con- sidera a la homosexualidad como un obstculo grave a la felicidad con- yugal. Tanto si ocurre en el marido como en la mujer, por lo general el otro cnyuge se ver seriamente afectado si las preferencias sexuales de su consorte se inclinan hacia personas del mismo sexo (21) . El deber de respeto mutuo que surge del matrimonio, es el principal deber infringido a partir de la causal de homosexualidad sobrevinien- te a la celebracin del matrimonio, as como tambin, de ser el caso, el deber de delidad. (21) CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Ob. cit., p. 849. Claudia Canales Torres 158 Asimismo, al perder el matrimonio, su carcter heterosexual en virtud de la homosexualidad sobreviniente de uno de los cnyuges, di- cho matrimonio que fue vlido en el momento de su celebracin per- dera uno de los requisitos y condiciones para su existencia jurdica en nuestro medio, la complementariedad de sexos, la diferencia de sexos, la heterosexualidad, convirtiendo desde ese momento al referido matri- monio, en un acto jurdico atentatorio de normas de orden pbico y las buenas costumbres. 7. Supuestos En cuanto a la homosexualidad relacionada con el matrimonio, pue- den darse tres supuestos: 7.1. Que se celebr el matrimonio ignorando uno de los cnyuges que el otro era homosexual. En este primer caso la solucin la da el inciso 5 del artculo 277, al declarar anulable al matri- monio. La homosexualidad es causa de anulabilidad del ma- trimonio (artculo 277, inciso 5 del Cdigo Civil) sustentada en el error en la identidad. Aguilar Llanos dice que esta cau- sal debe interpretarse respecto del cnyuge agraviado quien toma conocimiento del estado de su cnyuge ya dentro del matrimonio, y si este conocimiento se da dentro de los dos aos de celebrado el matrimonio tendra dos acciones a su fa- vor, la anulabilidad del matrimonio y la de separacin, y si el conocimiento se da luego de superado los dos aos de matri- monio, la nica va ser la separacin (22) . 7.2. Que al contraer matrimonio, el cnyuge saba que el otro era homosexual. En este segundo caso, no hay nada que hacer. El matrimonio no puede invalidarse, ni hacerlo decaer a travs de la separacin de cuerpos, ni disolverse a travs del divorcio, a partir de la causal de homosexualidad sobreviniente. Claro est, de congurarse otra causal podr esta ser invocada. (22) AGUILAR LLANOS, Benjamn. La familia en el Cdigo Civil peruano. Segunda reimpresin, Ediciones Legales, Lima, enero de 2010, p. 207. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio 159 Con respecto a estos dos primeros supuestos, Mara Teresa Cornejo Fava, citando a Max Arias-Schreiber comenta que: Surge la interrogante de por qu solo se contempla a la ho- mosexualidad sobreviniente al matrimonio, o sea aquella que acaece despus de contrado este. La respuesta viene dada por el inciso 5 del artculo 277 del Cdigo Civil, que tipica a la homosexualidad como un defecto sustancial susceptible de ser invocado par anular el matrimonio. Es decir, que si esta con- dicin se presentaba antes del matrimonio, y el cnyuge la ig- noraba, puede invocarla como causal de anulacin, mas no de divorcio. El problema radica en el plazo, que es solo de dos aos a partir de la celebracin, con lo que aquellos casos de homosexualidad anterior al matrimonio pero descubierta des- pus de los dos aos de su celebracin quedaran sin poder in- vocar esta causal. En tales hiptesis habra que recurrir a otras causales como por ejemplo la de conducta deshonrosa (23) . 7.3. Que la homosexualidad sobrevino, es decir, que surgi despus de celebrado el matrimonio. Cuando la homosexualidad es so- breviniente, es decir, se produjo despus de haberse celebrado el matrimonio, puede ser invocada como causal de separacin de cuerpos o divorcio. La justicacin de la causal est en que para el cnyuge heterosexual, debe de ser intolerable la inti- midad con una persona que se relaciona con otras del mismo sexo, atentando, adems, contra el deber de delidad. 8. Caducidad de la accin El artculo 339 seala que la accin de separacin de cuerpos o di- vorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la anomala sexual, y, en todo caso, a los cinco aos de producida. 9. Prueba Resulta necesario un informe pericial o certicado mdico a n de acreditar la homosexualidad en alguno de los cnyuges (24) . (23) CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Ob. cit., p. 849. (24) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Ob. cit., p. 348. 161 La infidelidad justificada Tratamiento de la indelidad conyugal en el Derecho peruano y especialmente en el artculo 336 del Cdigo Civil Jos R. NINA CUENTAS (*) INTRODUCCIN El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde una perspectiva integral del tema, y puntualizando su apreciacin en el tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcio- nales de adulterio que no configuran la causal de separacin de cuerpos, ni mucho menos amparan la pretensin de divorcio. Para este propsito nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra cultura jurdica y que han sido el motivo de nuestro inters en el tema. Las referidas hiptesis (artculo 336 del Cdigo Civil) han trascen- dido hasta nosotros desde nociones ms elementales, cuya aplicacin a lo largo de la historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su fundamento en la necesidad de preservar la institucin familiar ms all de los intereses individuales de los cnyuges. Ello nos ayuda a entender, (*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asistente de ctedra del curso de Derecho de las Obligaciones en la mencionada casa de estudios. Jos R. Nina Cuentas 162 adems, los constantes procesos de cambio en las relaciones maritales, as como la adaptacin e interpretacin de las normas que las regulan. Segn Bonnecase, la discusin sobre la importancia del amor con- yugal en el matrimonio no haba alcanzado su mayor grado de expre- sin frente al derecho positivo sino hasta 1904, cuando por motivos de celebracin del centenario del Code Napolen, lleg a plasmarse en los anales jurdicos franceses la tentativa de regular al amor normativamente. Este clebre episodio tiene como protagonista al escritor Paul Her- vieu, miembro de la Comisin Revisora del Code, la que por pretender la mayor pluralidad de opiniones no estuvo conformada exclusivamente por juristas, y que llegado el momento de analizar el artculo 212: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia, tuvo que atender el enrgico reclamo de un literato ante lo que supuso represen- taba una terrible omisin por parte de quienes haban acaparado la labor creativa e interpretativa de la leyes: Quiero hacer dijo, una propo- sicin que acaso pueda parecer subversiva, y cuya audacia comprendo. Sin embargo, debo declarar mi pensamiento. Hablar, pues. La palabra amor no se encuentra en el Cdigo Civil. El amor es, sin duda algu- na, la base misma del matrimonio, el sentimiento que lo ennoblece. El Cdigo Civil es mudo. Creo que debemos indicar, dando un lugar a esta palabra, la obligacin que tienen los esposos de amarse (1) . Aunque puede ser inimaginable la impresin que Hervieu debi cau- sar en la Comisin para que se haya llegado a proponer literalmente en el artculo 212 del Code que: Los esposos se deben mutuamente amor, fidelidad, socorro y asistencia, esta propuesta no se lleg a concretar ms all de las memorias de debates (2) . Sin embargo, Hervieu no fue el (1) BONNECASE, Julien. La Filosofa del Cdigo Napolen aplicada al Derecho de Familia. Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Editorial Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1945, p. 29. (2) As lo refera Lacn: A decir verdad, mentes buenas, rmes las hay as, puntuando la historia se han inquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas cosas son tratadas en general de un modo jocoso, mordaz, cnico. Al respecto existe toda una vieja tradicin francesa, y puede que adems sea esta la mejor forma de tocarlas, en lo que concierne al uso prctico en la existencia. SOCIA: Clase 28 de junio de 1955. Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categricos como Proudhon, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un criterio de justicia social, as arm que: La delidad conyugal es de justicia; el adulterio es un crimen de lesa sociedad. Qu es la Propiedad? Ediciones Orbis, Barcelona, 1983, p. 225. La indelidad justicada 163 nico que advirti las paradojas de las leyes que regulan el matrimonio, pues este tpico ha sido abordado de las formas ms diversas. Y si bien podemos discutir las propuestas, nadie debera cuestionar que el gusto de atreverse a reflexionar sobre el amor en este aspecto del Derecho no pretende satisfacerse con su consagracin normativa, para la cual bas- tara decir, como San Agustn, ama y haz lo que quieras; sino que es precisamente lo contrario. Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes pro- blemas humanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurdicas, sin rebajarlas a una superficial cuestin intelectualista. Por ello no debe extraar que reconozcamos a la sombra de Flaubert (3) como demasiado indiscreta para ser ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de Bocaccio, irresistiblemente tentador a la hora de escribirlos. I. ANTECEDENTES HISTRICOS Dracn, el severo, (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no gan en vano ese calificativo entre sus contemporneos atenienses, as como tampoco es gratuito que refirindonos a leyes su nombre sea el mximo superlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes draconianas justificaron el homicidio que cometa un ciudadano contra aquel a quien encontrase en tratos carnales con alguna mujer de la fa- milia que estaba bajo su proteccin. Conforme fue restringindose el mbito familiar a un concepto ms nuclear basado en el matrimonio, la aplicacin de dicha ley se redujo a la relacin marital. (3) Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: Procs intent M. Gustave Flaubert devant le tribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la prsidence de M. Dubarle, audiences des 31 janvier et 7 fvrier 1857 : rquisitoire et jugement. Bibliothque Muni- cipale de Lisieux. (<www.bmlisieux.com>). Vargas Llosa (La Orga Perpetua) seala la ingeniosa argucia judicial a la que recurri y revela el sentido del nal de tan paradigmtico personaje: Su derrota no prueba que ella estaba en el error y los burgueses de Yonville-lAbbaye en lo cierto, que Dios la castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio Maitre Snard, el defensor de la novela (su defensa es tan farisea como la acusacin del Fiscal Pinard, secreto redactor de versos pornogrcos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, por impulsiva y sentimental, sola equivocar el camino, empearse en acciones que, en ltima instancia, favorecan al enemigo (Maitre Snard, con argumentos que debi poner en su boca el propio Flaubert, asegur en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros de que una muchacha reciba una educacin superior a la de su clase). Jos R. Nina Cuentas 164 En ese sentido, como lo seala Calero Secall: Se ha de saber que la infraccin sexual de los cnyuges no fue valorada por igual, pues mien- tras toda relacin sexual de la esposa con otro que no fuera su marido era considerada adulterio, solo la infidelidad con mujer casada compor- taba al esposo la consideracin de adltero (4) . El castigo a este era, por tanto, una sancin por tomar la mujer de otro, y no por ser desleal a su propia esposa. La alternativa a la muerte del ofensor fue la compensacin pecu- niaria. Posiblemente con Soln se introdujo la opcin del marido de re- tener al adltero para infligirle todo tipo de suplicios. Si este no era des- cubierto en flagrancia, el asunto pasaba a ser de inters pblico. Pero en cualquier caso, y bajo pena de perder los derechos civiles, el ofendido deba repudiar a la esposa, quien poda recibir diversas sanciones excep- to la muerte. Cabe resaltar, por lo tanto, que la posibilidad del perdn a la esposa no fue admitido (5) . Paralela y contrariamente al contexto ateniense, existieron socie- dades como la espartana en las que nunca se asent tal concepto a pesar de que conocan sus connotaciones, pues en estas dichas relaciones se desarrollaban bajo el dominio de otros principios que eclipsaban o ha- can poco conveniente su materializacin. As en la Esparta de Licurgo se desenvolvan dentro de una comunidad de bienes y de personas, en las que incluso reinaba la libertad para procrear con otras mujeres (6) . Paradjicamente ello no fue contrario a la primaca de las prcticas mo- nogmicas y la inusualidad de los divorcios. Durante los primeros siglos del Derecho Romano, tal como Euge- nio Petit lo seala, apenas hubo divorcios, mas estos se incrementaron a fines de la Repblica y a consecuencia del relajamiento moral de las (4) CALERO SECALL, Ins. Los delitos de adulterio y rapto en la ccin de la novela griega. En: Minerva, Revista de Filologa Clsica. N 19, 2006, pp. 63-83. (5) Ibdem, p. 69. (6) RIVERA SABATS, Vidal. Noticias sobre el matrimonio en la antigua Esparta. En: Foro, Nueva poca, N 6, 2007, pp. 257-268, p. 264. Licurgo no consideraba propiedad de los padres a los nios, sino patrimonio de la ciudad, y por ello, quera que los ciuda- danos fueron hijos, no de cualquiera, sino de los mejores. Ibdem, p. 265. En efecto, a Gorgo, mujer de Lenidas, espetle en una ocasin una extranjera: solamente vosotras, las laconas, mandis en los hombres. A lo que ella replic diciendo: Porque solamente nosotras parimos hombres. Ibdem, p. 268. La indelidad justicada 165 costumbres, fueron exageradamente frecuentes durante el Imperio, y siendo ms rara la manus poda la mujer con mayor frecuencia provocar el divorcio, hasta el extremo que antiguamente los historiadores y poe- tas se pusieron de acuerdo para criticar la facilidad con la que se rom- pan los matrimonios (7) . Posteriormente, la Ley Iulia de Adulteriis coercendis, propuesta por Augusto, termin por convertir el adulterio en un delito pblico. Solamente el padre poda ejercer el ius occidendi, en flagrancia come- tida en la casa paterna o la del marido. Bajo pena, el marido solo poda matar al adltero; el padre necesariamente a ambos. En otras circuns- tancias la sancin a la mujer poda llegar incluso al confinamiento en una isla. Tambin con Augusto comienza a atenuarse la importancia del consentimiento del pater familias para la celebracin matrimonial, e in- cluso para la continuidad de este. Se hizo adems evidente la necesidad de valorar el consentimiento de los contrayentes, pues los matrimonios coaccionados abran posibilidades al adulterio e incluso representaban un gran peligro para la vida de los cnyuges, volvindose frecuente en estos casos los uxoricidios. Merece destacar en este punto que la nocin del amor como base del matrimonio (maritatis affectio), tan extendida y popularizada como la idea de su necesaria indisolubilidad, tienen en comn ser un ntido aporte de la religin cristiana en las ideas jurdicas occidentales a tra- vs del Derecho Romano, en especial por la exhortacin de San Pablo en su Epstola a los Efesios. As fue descrito en el mismo sentido por Troplong (8) al abordar un estudio en el que describi las repercusiones cristianas en este sistema jurdico. (7) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Traduccin de Jos Ferrndez Gonzlez. Editora Nacional, Mxico, 1961, p. 110. (8) Saint Paul vint porter lOccident la nouvelle doctrine, dans le temps o les faibles barri- res dAuguste avaient t emportes par le torrent de tous les vices, et o Snque cherchait en vain le conjurer par la philosophie. Frapper du mme coup ladultre qui provoque le divorce, et le divorce qui provoque ladultre, les atteindre la fois en mettant le lien conjugal au-dessus des caprices de lhomme: telle fut la pense sublime de la prdication vanglique; et, chose incroyable! peine cette morale austre fut-elle annonce, quelle vit souvrir des mes que la philosophie navait pu convaincre, et trouva des courages ardents pour la mettre en panique. De Linuence Du Christianisme Sur Le Droit Civil Des Romains. Bruxelles; Socit Typographique Belge, 1844, p. 76. Jos R. Nina Cuentas 166 En lo que nos atae, se puede decir que como una repercusin de esta reconciliacin entre el amor y matrimonio, la imagen del adulterio tambin se va a modificar (9) . Poco a poco empezar a desarrollarse la idea de una simetra hombre-mujer: a la fidelidad de la esposa debe co- rresponder la del esposo (10) . Se empez a valorar ms las palabras de Aristteles cuando en su Poltica (cap. XIV) seal lo siguiente: En cuanto a la infidelidad, cualquiera que sea la parte de que proceda y cual- quiera el grado en que se verifique, es preciso considerarla como cosa deshonrosa, mientras uno sea esposo de hecho o de nombre; y si la falta ha sido cometida durante el tiempo fijado para la fecundidad, deber ser castigada con una pena infamante y con toda la severidad que merece. En el medioevo europeo, el adulterio continu siendo un acto re- pudiable (11) . Su apreciacin social se hallaba marcada por el influjo de la religin, o ms precisamente de la Iglesia, tan extendida en todos los aspectos de la vida de las personas como para que en algn momento sus templos se emplearan para impartir justicia (12) . Constituye, por tanto, un hecho trascendente que sea esta institucin la que se oponga al castigo (9) Limage de lamour, identi la passion chante par llgie amoureuse romaine (celle-la mme dont Lucrce recommande de se dfer) na rien voir avec lapparence austre et un peu guinde quemprunte volontiers le lien conjugal chez les vieux Romains. BENA- NOU, Marcel. Pratique matrimoniale et reprsentation philosophique : le crpuscule des stratgies. En: Annales. conomies, Socits, Civilisations. Anne 1987, Volume 42, Numro 6, pp. 1255-1266, p. 1261. (10) Ibdem, p. 1262. (11) Nobles y burgueses siempre han tenido amantes (tambin hoy) y nadie se extraa por ello; y, por supuesto, adulterios siempre se han cometido. Lo que ocurre es que quiz en otras pocas el adulterio ha permanecido ms oculto, siendo resuelto por regla general a nivel familiar, mientras en la Edad Media tena un carcter marcadamente pblico, por las fuertes penas con que era castigado y por los numerosos delitos (robos, agresiones, homicidios) a que daba lugar, resultaba mucho ms evidente a nivel social y de actuacin de la justicia. CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Adulterio, sexo y violencia, en la Castilla Medieval. En: Espacio, tiempo y forma. Serie IV, H., t. 7, 1994, p. 180. (12) Revsese para una mejor ilustracin de los medios de sugestin empleados a travs del arte arquitectnico en el que destaca como singular ejemplo la portada sur de la catedral de Santiago de Compostela: SASTRE VZQUEZ, Carlos. La portada de las plateras y la mujer adltera. Una Revisin. Archivo Espaol de Arte, LXXIX, N 314, abril-junio/2006, pp. 169-186. Y no ha de relegarse al olvido que junto a la tentacin del Seor est una mujer sosteniendo entre sus manos la cabeza putrefacta de su amante, cortada por su propio marido, quien la obliga dos veces por da a besarla. Oh, cun grande y admirable justicia de la mujer adltera para contarla a todos! (Libro V, Cap. IX, del Cdice Calixtino). Ibdem, p. 176. La indelidad justicada 167 de muerte a las adlteras por mano propia, siguiendo con eso las ense- anzas dejadas por Jess en los Evangelios. Merece resaltar para nuestros propsitos las opiniones de San Agus- tn en su Sermn del monte (lib. 1, cap. 28): No hay nada ms inicuo, que despachar a la esposa por causa de su fornicacin si l ciertamen- te tambin ha fornicado, pues se da entonces aquello de que en lo que al otro le juzgas, t mismo te condenas, haciendo lo mismo que juzgas. Por tanto el que quiera despedir a la esposa por causa de fornicacin, el mismo ha de estar libre de fornicacin. Y otro tanto hay que decir de la esposa (13) . Tal como lo menciona Pothier (14) , las opiniones de San Agus- tn tuvieron tanta recepcin y acogida entre juristas y eclesisticos, que lleg a convertirse en un orculo sobre estos temas. Reforzado por la autoridad de la iglesia se torn en incontestable. No obstante, an eran toleradas prcticas distintas conforme a la cultura de los pueblos. La diversidad de caracteres colectivos tuvo un contraste particular en lo referido al perdn de la mujer adltera. Pare- ce como si, al menos en Francia e Italia, a fines de la Edad Media, per- donar a la mujer y volver a aceptarla hubiera sido visto ms como signo de honor y el valor del marido que como muestra de su debilidad (15) . En Castilla, y en general Espaa, esta actitud tuvo connotaciones diferen- tes (16) . Podra decirse que sus principales leyes elevaron el justo dolor y la defensa del honor del marido como justificante para dar muerte a ambos adlteros, pero los estudios histricos desmienten esta afirma- cin. La costumbre de los maridos de contentarse con la reclusin de la mujer llev estas normas al desuso (17) y la opcin del perdn devino en (13) Este comentario sera seguido por Graciano y Pedro Lombardo. (14) POTHIER, Robert Joseph. Tratado del Contrato de Matrimonio. Traducido por D. Mariano Noguera y D. Francisco Carles. Imprenta y Litografa de J. Roger, Editor, Barcelona, 1846, p. 224. (15) CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., p. 167. (16) Como muestra de esta singular valoracin colectiva en un romance compartido con otras naciones: El poema espaol se distingue del modelo arquetpico francs y de las baladas extranjeras posteriores por su desenlace conmovedor: la mujer castellana no pide perdn; reconoce su falta y pide la muerte: he aqu contina el erudito una desviacin mnima que ha transformado un fabliau vulgar en un romance altamente trgico. TERRADAS, Jos Carlos. Los romances de malmaridada a la luz de Cdigos Cultos. En: Miscelnea Medieval Murciana. XXXI, 2007, pp. 149-160. (17) Cfr. COLLANTES DE TERN, M. Jos. El Delito de Adulterio en el Derecho General de Castilla. En: Anuario de Historia del Derecho Espaol. Tomo LXVI, pp. 201-228. Jos R. Nina Cuentas 168 impopular: Cuando el marido engaado quiere perdonar a su mujer y volver con ella, tiene que otorgarle obligatoriamente una carta de per- dn. Estas cartas, denominadas desde el siglo XIV cartas de perdn de cuernos () (18) . Toda esta historia llega a nosotros, y al tema que nos ocupa, segn Augusto Cornejo, a partir de las disposiciones del Fuero juzgo, tomadas como precedente del artculo 195 de nuestro Cdigo Civil de 1852 (19) : El marido no puede acusar a la mujer de adulterio, que cie- se por su consejo o por su mandato. / Otros non debe ser ca- bida la acusacin de aquel que l mismo trae su mujer o es mensajero o toma precio porque faga ella el adulterio con al- guno. Partida 4, L.17. / El marido despus que su mujer zo adulterio no la tenga ni en su mesa ni en su lecho, y el que lo ciese no la puede despus acusar. Ser lo mismo si habin- dola expedido de la casa, o huda ella la recibe. Que si la aco- gi a su casa entindese que la perdon (20) . De igual forma fueron adoptadas otras disposiciones, principalmen- te penales, de importante valor histrico, pero alejadas de nuestro tema de investigacin. En cualquier sentido, es necesario admitir que la ca- racterstica ms resaltante es el tratamiento ms gravoso para el adulte- rio cometido por la mujer. Como seal Pothier: Hay sin embargo su razn, y es que el adulterio que comete la mujer es infinitamente ms contrario al buen orden de la sociedad civil, pues tiende a despojar las familias y a hacer pasar los bienes a hijos adulterinos que son extraos (18) () se nos han conservado en gran cantidad en los archivos notariales del siglo XV y consisten, sencillamente, en un reconocimiento expreso que el marido otorga ante un escribano y testigos de que concede su perdn a la mujer, le disculpa cualquier yerro e malecio que le haya hecho y la admite de nuevo junto a l. Con esta carta la mujer so- licita, y normalmente obtiene sin ningn problema, la carta de perdn real. CRDOBA DE LA LLAVE, Ricardo. Ob. cit., pp. 153-184 y 166. (19) Artculo 195.- Reconciliados los cnyuges segn los artculos anteriores, solo habr de- recho para demandar el divorcio por causas que hayan sobrevenido o por otras diferentes; pero en este juicio no se har uso de los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan para que el juez aprecie el valor de las causales nuevas o recin sabidas. (20) CORNEJO, Augusto. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. Tomo I: De las personas y sus derechos. Dionidas Mendoza Lib y Casa Editorial, Chiclayo, 1921, p. 296. La indelidad justicada 169 a ellas; al paso que el adulterio del marido, por ms que criminal en s, no tiene en este punto la menor consecuencia (21) . Estas observaciones nos permiten entender no solo la forma de cmo adoptamos estos conceptos en nuestro ordenamiento jurdico, sino tam- bin nuestra singular cultura sobre las relaciones conyugales. De esta forma se puede hacer una interpretacin jurdica acorde a los valores su- premos del Derecho y a la realidad social que la sustenta (22) . II. AMOR, MATRIMONIO Y FAMILIA Como lo indica Corral Talciani: El amor se presenta como un fe- nmeno existencial que connota mximo albedro, espontaneidad, im- pulsividad y ausencia de toda forma de coaccin; mientras que el Dere- cho como lo contrario: orden, mandato, coercibilidad, sancin. El amor solo puede llegar a ser objeto del Derecho cuando se ha frustrado: llega a los juzgados pero cuando ya no es amor, sino amargura, encono, con- flicto, lucha (23) . En un sentido de percepcin social, podemos coincidir con aque- lla apreciacin. Pero cuando el amor se engalan de buen latn y bajo el nombre de affectio maritatis cautiv a los juristas romanos, no solo se introdujo en las leyes como un requisito para constituir relaciones con- yugales, sino tambin como un aporte del Derecho al concepto cultu- ral de estas (24) . Desde la modernidad y las siniestras palabras de Kant: (21) POTHIER, J. P. Ob. cit., p. 236. (22) Los feminicidios y la violencia domstica son problemas sociales que requieren una ac- titud decidida de los operadores jurdicos, un compromiso implcito en la valoracin de las normas del Derecho de Familia. Un sacricio, segn dira Rudolf von Ihering: Bien puede armarse que la energa y el amor con que un pueblo deende sus leyes y sus de- rechos, estn en relacin proporcional con los esfuerzos y trabajos que les haya costado el alcanzarlos. No es solamente la costumbre quien da vida a los lazos que ligan a los pueblos con su derecho, sino que el sacricio es quien los hace ms duraderos, y cuando Dios quiere la prosperidad de un pueblo, no se la da por caminos fciles, sino que le hace ir por los caminos ms difciles y penosos. Tres estudios jurdicos: (). La Lucha por el Derecho. Traduccin directa del alemn por Adolfo Gonzlez Posada. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 174. (23) CORRAL TALCIANI, Hernn. Claves para entender el Derecho de Familia contemporneo. En: Revista Chilena de Derecho. Universidad Catlica de Santiago, Vol. 29, N 1, 2002, pp. 25-34. (24) El derecho reconstruye el mundo a su manera, con un plano de obra diferente y con materiales nuevos, creados por el propio Derecho; sin perjuicio de que, en muchos casos, Jos R. Nina Cuentas 170 Cada cnyuge adquiere el derecho a utilizar los rganos sexuales del otro, pasando por Kierkegaard (25) y su modo de entender los deberes del matrimonio, el concepto ha naufragado en teoras jurdicas y metajur- dicas con explicaciones propias para cada aspecto de la vida conyugal. Entre tantas opiniones sobre el matrimonio, y contra aquella que la teoriz como un contrato, Dualde Gmez enfatiz: Desgraciado del que se casa porque as lo quiere! El matrimonio es una coincidencia de amores y no es decisin de voluntad enamorarse. El amor proviene de los imponderables y surge y se engrandece sin contar con el departamen- to psicolgico de las causas finales (26) . Para el mismo autor, siguiendo la va del argumento ad absurdum la importancia del amor en el matrimonio se hace ms evidente: Solo el amor enaltece la relacin sexual, y si sin potencia sexual no se puede utilice como materiales elementos que provienen de prstamos de la llamada naturaleza para incorporarlos en construcciones cuya racionalidad es fundamentalmente jurdica y no natural. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Familia, Un espejismo jurdico? Reexiones sobre la funcin comprobativo-constitutiva del Derecho. En: VV.AA. Fer- nando de Trazegnies (Coordinador). La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chvez. Segunda edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1992, p. 24. (25) El matrimonio es libertad y necesidad; y ms an, porque la libertad aplicada a la pasin es propiamente libertad del alma. Cierto que, aun siendo libre, la individualidad no se ha liberado an de la necesidad natural; pero la entrega de s misma acrece a medida que la libertad sube de grado: solo puede prodigar su yo aquel que lo posee. Si, efectivamente, el deber no est ya en germen en la cosa primera, su aparicin introduce, naturalmente, una perturbacin general. Pero en el amor conyugal no es ese el caso, porque implica ya el deber en lo tico y en lo religioso; y cuando se les aparece no lo hace como un extrao, un intruso impdico, dotado, sin embargo, de tal autoridad que no nos atrevemos a ponerlo en la puerta en nombre del misterio del amor. No, se presenta como un familiar de larga data, como un amigo, como un condente que los amantes conocen entre ellos, en lo ms profundo del secreto de su amor. Y cuando habla no dice nada de nuevo, proclama cosas ya sabidas; y cuando ha hablado los individuos se humillan ante l, pero se elevan al mismo tiempo por la certeza de que la orden recibida es la misma que ellos desean; y el hecho mismo de que sea recibida es una manera ms llena de nobleza y de majestad, una manera divina de expresar que su anhelo puede realizarse. No les bastar con que el deber les diga, para alentarlos, que la cosa es posible, que el amor puede conservarse: cuando declara que el amor debe ser conservado, pone en ello una autoridad que responde a lo ms profundo de su deseo. El amor conjura y expulsa al temor: cuando, con todo, tiembla un instante por s mismo, por su perduracin, el deber es entonces el alimento divino de que el amor necesita, porque declara: No temas, triunfars. Y no habla en futuro, lo que es propio de la esperanza, sino en imperativo, con el acento de una seguridad que nada puede turbar. KIERKEGAARD, Sren. Esttica del Matrimonio. (26) DUALDE GMEZ, Joaqun. Los imperativos contractuales. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo II, Fascculo II, abril-junio/1949, pp. 528 y 529. La indelidad justicada 171 contraer matrimonio, con mayor razn no debieran poder contraerlo los impotentes de corazn, los que no se aman, que es causa de impoten- cia relativa. Dos que se casan para vivir juntos, socorrerse, pero con la declaracin anticipada de que no se aman, inciden en el caso de nuli- dad. Porque el consentimiento es para el matrimonio, y el matrimonio es vnculo de amor. De aqu la imposibilidad de definir el matrimonio en que se han encontrado los que han credo que esta era una cuestin de conceptos (27) . Este autor no rechaza el ejercicio de la voluntad en la celebracin del matrimonio, sino que esta voluntad es radicalmente diversa a la del Derecho Contractual y a cualquier otro de connotaciones patrimonia- les, prefiriendo por ello llamarlo consentimiento. El nfasis puesto nos hace apreciar que no solo estamos ante un problema de semntica sino de entender a la familia, a partir del matrimonio, como una entidad, cuya proteccin, sin estar por encima de la de sus miembros singulares, tampoco debe ser inferior. Lo contrario tambin ha sido sealado de manera categrica: La institucin familiar es y debe ser tutelada por encima de la considera- cin individual de cada uno de sus miembros (28) . Podemos insistir en la tutela diversa que requiere la familia, pero debemos admitir la opinin de que la familia trasciende el matrimonio y, ergo, no concluye con esta. Tal como sealan aquellos autores: La obligacin personal de mantener la estabilidad material y moral de la familia va ms all de los intereses (27) [A]mor es atraccin, gravitacin, destino, pero no acto de voluntad, y el matrimonio se contrae por estos imperativos. Acaso ande esto un poco por las nubes para los que un tanto secos de sentimientos se resistan a ver en el matrimonio algo ms que dos ses y de dos rmas, sin olvidar las de los testigos; pero los que as piensan no advierten que al romanticismo no hay ginebra que le iguale ni dinero con que se compre. dem. Al respecto Lacn dijo: Nos creemos libres en nuestra eleccin conyugal, cualquiera puede casarse con cualquiera: ilusin profunda, aunque est inscrita en las leyes. En la prctica, la eleccin est regido por elementos preferenciales que no por encubiertos son menos esenciales. El inters de las estructuras llamadas elementales radica en que nos muestran la estructura de esos elementos preferenciales en todas sus complicaciones. Ob. cit. (28) VAZ FERREIRA, Eduardo; PEIRANO FACIO, Jorge; ORDOQUI, Gustavo. Daos y perjuicios causados por adulterio. Mesa Redonda-Jurisprudencia Nacional. Fundacin de Cultura Universitaria, 1990, p. 91. Jos R. Nina Cuentas 172 particulares de cada uno de los cnyuges y esta obligacin no cesa con el divorcio (29) . El Derecho no surge de las normas como surge de su lmpara el ge- nio de Las mil y una noches. Las leyes no son palabras que portan po- sibilidades ilimitadas de solucin a los problemas de la familia. Por el contrario, su poder reside en reconocer la propia identidad de esta. Como lo seala Corral Talciani: El Derecho no llega a regular la familia desde fuera, como si quisiera manipularla y controlarla bajo un diseo previo de agentes externos. La familia tiene una juridicidad inmanente que le otorga una identidad propia, la que debe ser reconocida por la ley y el poder pblico (30) . Ergo, en el caso peruano mal haramos en hablar de un solo modelo de familia protegido por el Derecho. Si partimos de considerar a la libertad del ser humano como el va- lor supremo que debemos consagrar a travs del Derecho, tenemos que entender que la familia merece, como una de sus formas de expresin, esta especial proteccin. Tal como seala Solari: Es cierto que los es- posos con la celebracin del matrimonio resignan ciertos comportamien- tos que de ser solteros podran libremente realizarlos. Y est bien que as sea. Sin embargo, ello no puede llegar hasta el extremo de anular un mbito de intimidad, que por esencia lo sigue manteniendo el individuo en su condicin de tal, el cual no se modifica porque haya variado el es- tado civil de la persona (31) . Pero, como nos ensea el Dr. Fernndez Sessarego (32) , la libertad no se ejerce libre de la presencia del inters coexistencial, y el rol libera- dor del Derecho debe tambin conjugarse con el valor de la solidaridad, (29) Ibdem, p. 94. Entre otras opiniones que conrman lo dicho, CORRAL TALCIANI seala: El Derecho de Familia contemporneo revela un cierto sentimiento de culpa por la de- construccin de la familia motivada por la apologa de las ansias de bienestar individual, que repercute negativamente en el cuidado de las nuevas generaciones. Ob. cit., p. 29. (30) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 32. Un abandono, tanto de la idea del matrimonio-institucin legal, como la del matrimonio-contrato, y su reemplazo por una concepcin del matrimonio- comunidad interpersonal podra ser la clave para enfrentar los nuevos desafos de la vida en familia en el siglo XXI. (31) SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros. En: Revista Jurdica La Ley. Tomo 2009-F, pp. 304-306, p. 377. (32) Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Cuarta edicin, Grijley, Lima, 2001. La indelidad justicada 173 expresin jurdica del amor que en el Derecho de Familia se hace ms evidente. En tal sentido es oportuno sealar las palabras de Corral Tal- ciani: Deberamos ser capaces de superar la dicotoma entre amor y De- recho en que parece fundarse este riesgo de nueva instrumentalizacin, mediante una reflexin ms serena y reposada sobre la naturaleza misma del ser humano y el trasfondo tico de su libertad. La reinvencin del sentido del matrimonio como confluencia armnica entre lo ertico y lo jurdico parece ser una clave fundamental en esta tarea (33) . III. INFIDELIDAD Y ADULTERIO La demostracin mutua de exclusividad de determinados afectos involucra actitudes positivas que enriquecen la vida conyugal. Pero a diferencia de lo que pueda sugerir un anlisis metajurdico del tema, en el que la fidelidad es algo ms que simplemente no ser infiel, en el cam- po estrictamente jurdico la fidelidad se traduce como el principal deber jurdico sobre el que se sostiene la relacin conyugal, o sea la mutua disponibilidad corporal y, en un aspecto negativo, abstencin de toda relacin sexual con terceros. El uso terminolgico del adulterio tiene mayor antigedad para connotar situaciones de incumplimiento del deber de fidelidad conyu- gal. Como se vio tena connotaciones punitivas y an despenalizado el adulterio (34) se le conserva para denotar la materializacin plena de la infidelidad a travs del acto que el derecho considera ms grave, como es unin sexual con un tercero. Entonces, como lo seala Romero Co- loma: Si la cpula no se probara, no habra adulterio. Sin embargo, es- timo que s podra haber infidelidad conyugal, siempre y cuando se tra- tara de actos encaminados a lograr una satisfaccin de tipo sexual (35) . (33) CORRAL T., H. Ob. cit., p. 33. (34) Lo tengo escrito por ah: el seor Surez se cree que ha hecho una gracia con despenalizar el adulterio. Ahora lo que tiene que hacer es dar facilidades. Digo, y digo bien, que tiene que dar facilidades porque en este pas lo que impide el adulterio no es el Cdigo, sino la falta de pisos. Me lo dijo una vez una madre de siete nios, con premio de natalidad entregado en mano por Franco: -Yo tambin le amo a usted cantidad, Umbral, pero con esta escasez de pisos no tenemos dnde vernos. Nuestro amor es imposible. Nuestro amor era imposible por culpa del Ministerio de la Vivienda, (). UMBRAL, Francisco. Ya somos adlteros. En: Diario El Pais (02/11/1977). (35) ROMERO COLOMA, Aurelia Mara. La delidad conyugal como causa de separacin: Jos R. Nina Cuentas 174 En tal sentido las tentativas (36) que no llegan a realizar el adulterio pue- den considerarse como actos de infidelidad conyugal, y constituirse en otros supuestos que amparen pretensiones de separacin o resarcimien- to a favor del cnyuge ofendido. Actualmente creemos que se achaca exageradamente a la tecnolo- ga la generacin de tentaciones adulterinas. Es muy superficial que se reduzcan costos de transaccin o costos de bsqueda de amantes, si siempre es la mano y no el pual lo que verdaderamente importa. Quiz generaciones futuras, y en el trnsito nosotros mismos, podamos interac- tuar de manera ms eficiente, pero en el Per no hemos estado ajenos a tales cambios desde que se invent la imprenta y han ido progresan- do los medios de comunicacin (37) . Simplemente el acceso a las infini- tas posibilidades que nos ofrece la tecnologa, y a su creciente sofistica- cin, depende del conocimiento que tengamos para aplicarla. En otras palabras, sera fcil creer que algunos no son adlteros por ignorantes (38) . anlisis y valoracin. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 670, Ao LXX- VIII, marzo-abril/2002, p. 652. Estimo que si no se trata de una relacin sexual o que, al menos, tenga potencialidad suciente para convertirse en sexual, no puede armarse que se haya transgredido este deber de delidad entre los esposos. Ibdem, p. 641. En un sentido diverso Cfr. SOLARI, Nstor. Comportamiento de los cnyuges frente a terceros. En: Revista Jurdica La Ley, Tomo 2009-F, pp. 304-306. (36) En este sentido Freud escribi que: Sabido es que la delidad, sobre todo la exigida en el matrimonio, lucha siempre con incesantes tentaciones. Precisamente aquellos que niegan experimentar tales tentaciones sienten tan enrgicamente su presin que suelen acudir a un mecanismo inconsciente para aliviarla, y alcanzan tal alivio e incluso una absolucin completa por parte de su conciencia moral, proyectando sus propios impulsos a la inde- lidad sobre la persona a quien deben guardarla. Este poderoso motivo puede luego servirse de las percepciones que delatan los impulsos inconscientes anlogos de la otra persona y justicarse entonces con la reexin de que aquella no es probablemente mucho mejor. FREUD, Sigmund. Sobre algunos mecanismos neurticos en los celos, la paranoia y la homosexualidad. 1921 [1922]. (37) As, el 9 de junio de 1922 en el nmero correspondiente de la revista limea Mundial, Artemio Collazos, en un artculo titulado Matrimonios ultramodernistas, expresa entre simpticas ironas un comentario a lo que podra ser el primer aviso personal con nes matrimoniales: El procedimiento actual es sumarsimo, cual si se tratara de un asunto de menor cuanta: basta un avisito en los peridicos, como vamos a demostrarlo (): EVO- LUCIN SOCIAL. Joven decente, honrado y trabajador, de nacionalidad extranjera, desea contraer matrimonio con seorita culta que posea Lp. 10.000.0.00 de capital. Dirigirse a X. X. Correo. (38) Segn UMBRAL, en la novela universal, hasta Zola, los adulterios solo ocurran entre duquesas. Las panaderas eran siempre honestas por ignorancia, se supone. Tun y Carlos Castilla. En: Diario El Pais (09/07/1983). La indelidad justicada 175 An con lo dicho nos resulta desconcertante que exista quien con- fe en los desarrollos tecnolgicos la liberacin de nuestra sensibili- dad extrasensorial (39) . Una prtesis podra ayudarnos a evolucionar alcanzando sustitutos y de esta forma no solo satisfacer nuestras ne- cesidades vitales, sino tambin algo ms. Que existe algo ms nadie lo ha dudado nunca, como tampoco que paradjicamente este misterio se nos revela de distinto modo a travs de la historia. Esto es precisa- mente incuestionable porque nunca fueron solo dos masas inconscien- tes encontrndose y generando reacciones fsicas y qumicas. Aunque quiz quienes contradigan ello solo podran estar generalizando un caso particular. Si algunos solo lo han descubierto a travs de la interaccin virtual, esa actitud es comprensible. Otro singular enfoque econmico parte de asumir, entre varias su- posiciones, que un esposo haga esfuerzos de monitoreo para detectar el adulterio y conozca el grado de tentacin que se cierne sobre el otro para cometerlo (40) . Lo dicho no puede ser ms que un laberinto de prejuicios falaces. El anlisis econmico en este tema carece de inters, y de cualquier utilidad prctica, pero es un entretenimiento hilarante, como lo demuestra la idea de un adulterio ineficiente, y sus deriva- ciones. Todas estas que con Flaubert llamaramos los refinamientos del amor moderno, que tiene la exactitud de una ciencia y la movilidad de un pjaro. La literatura, y en general el arte, han tenido mejores resultados en esta discusin gracias a conceptos que desafiaran cualquiera de las aproximaciones mencionadas. Felizmente, para nuestra diversin, estas (39) Los seres humanos somos sorprendentes. Hemos disociado nuestro ser de nuestro cuerpo; hemos aprendido a experimentar sensaciones humanas y satisfacciones siolgicas en nuestra cabeza cuando tradicionalmente el sexo generaba reacciones qumicas y de otra naturaleza producto del encuentro entre dos masas; y ahora hemos llegado a la etapa en la cual somos capaces de cuestionar que el sexo se encuentre entre las piernas, trasladn- dolo a una experiencia cerebral, cargada de fantasas e imgenes o viviendo la sexualidad a partir de la lectura y la escritura de mensajes. VEGA MERE, Yuri. El @mor en los tiempos del orden@dor. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Arequipa, 2004, pp. 463-477. Es tan desconcertante lo desacertado de estos conceptos que no necesitan comentario alguno. (40) RASMUSEN, Eric. An Economic Approach to Adultery Law. En: <www.Php.indiana. edu/~erasmuse/ @Articles/Unpublished/adultery.pdf>. Jos R. Nina Cuentas 176 no son pocas en nuestro medio (41) . Segn dira Francisco Umbral, el mejor adulterio es el que se comete con la santa esposa y creo que hay que traicionar a la mujer con ella misma. Este juego de la imaginacin se llama erotismo (42) . IV. LOS SUPUESTOS DE PROVOCACIN, CONSENTIMIENTO, PERDN Y COHABITACIN POSTERIOR Cautivados por las historias de el Decamern de Giovanni Bocaccio y por originales argumentos llevados al cine como Divorzio allItaliana (1962), las contingencias en las que participa un cnyuge para justificar el adulterio del otro nos parecen demasiado diversas como para reducirlas a las tres sealadas en el artculo 336 del Cdigo Civil peruano de 1984. La interpretacin de estos supuestos enfrenta el problema de tener que efectuarse de manera restrictiva, pues limitan el Derecho Procesal de accionar frente al cnyuge adltero, segn lo establece el propio Cdigo (41) Ntese que prcticamente toda la informacin relevante es considerada tradicionalmente informacin privada, y por tanto su acceso suele estar restringido por las normas que protegen la privacidad de las personas. / Si existieran bancos de datos en los que pudiera contarse con toda la informacin necesaria para escoger a la mejor pareja, la informacin ofrecida tendra sin duda demanda. Quizs los ndices de divorcios o de matrimonios infelices se reduciran. Los costos de bsqueda de la pareja ideal disminuiran y podra mejorarse la calidad de las decisiones que se tomen sobre el particular. Se evitara as que justos se casen con pecadores, o simplemente que se escoja como pareja a un pecador con plena conciencia de ello. BULLARD, Alfredo. No se lo digas a nadie Se puede vender el derecho a la privacidad en el mercado?. En: Ius et Veritas. N 17, noviembre, 1998; pp. 166-180. ltimamente ha escrito este autor: Pero reducir los costos de transac- cin es una funcin mucho ms relevante que la simple facilitacin de la indelidad. Sin duda podemos diferenciar las sociedades que han progresado de las que no lo han hecho por sus capacidades de reducir los costos de transaccin. Sociedades con bajos costos de transaccin consiguen ms contratos, transacciones y vnculos interpersonales. (). Si todos furamos amigos los costos de transaccin se reduciran signicativamente. Amor por computadora: sobre Facebook y los costos de transaccin. En: <http://blogs. semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/amor-por-computadora-sobre- facebook-y-los-costos-de-transaccion#ixzz0zJW42PYw> (26 Sep. 2010). (42) UMBRAL, Francisco. El macho ibrico. (24/01/1982). El matrimonio, religioso o civil (es lo mismo), viene a fosilizar la imaginacin en mera repeticin. / El adulterio, s, es el ideal del matrimonio realizado fuera del matrimonio. Cuando San Pablo instituye el matrimonio por culpa de las fornicaciones y Wojtyla prohbe mirar con lujuria a la propia esposa, estn reconociendo por rechazo una verdad irnica del hombre: todo comercio ertico es adltero, incluso dentro del matrimonio. A la mujer se la puede traicionar con ella misma. UMBRAL, Francisco. Elogio de la aventura. En: Diario El Pais (14/02/1982). La indelidad justicada 177 Civil (43) , y restringen el derecho indisponible a la fidelidad. Por otra par- te, como lo seala Romero Coloma: La excesiva juridificacin de las relaciones familiares no debiera llegar hasta sus ltimas consecuencias. No hay que negar a cada esposo un marco en el que desenvolver no solo su fundamental derecho a la libertad, lejos de injerencias extraas, sino tambin su derecho a la intimidad, derecho este que no puede negrsele a nadie, est o no casado (44) . De alguna forma podra decirse que normalmente la conducta del cnyuge ofendido debe ser tomada en cuenta para efectos resarcitorios. En el caso del adulterio provocado, entendemos que debemos estar ante actitudes deliberadas del cnyuge ofendido que crean situaciones que justificaran el incumplimiento del deber de fidelidad, como cuando in- cumple sin motivos el deber de cohabitacin, oculta dolosamente su im- potencia u homosexualidad, incita o facilita el acceso carnal de terceros con su cnyuge, etc. El caso ms tenebroso y explotado cinematogrficamente vendra a ser la provocacin del adulterio para fingirse el estado de emocin violenta y liberarse de una relacin indeseada acabando con la vida de los adlteros. Evidentemente, si concluyera con los resultados trgicos previstos la provocacin ser discutida en la sede penal. De igual forma es inaplicable en otros supuestos consagrados en el stimo arte, como el cometido en la creencia del fallecimiento del cnyuge o su desapari- cin, tal como Humphrey Bogart, en Casablanca (45) . (43) Artculo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. Artculo 336.- No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la accin. (44) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 647. (45) No sabe usted le explica que ella vino anoche a mi casa. Haba venido a buscar los salvoconductos. No es as, Ilsa? S dice Ilsa. Hizo lo posible por obtenerlos, incluso se empe en hacerme creer que an segua querindome. Pero eso pas hace tiempo. Por usted ella pretendi que no, y yo la dej mentir. Entiendo responde Laszlo. Y todos sabemos que, en efecto, Laszlo entiende; no solo que Ilsa le ha sido inel, sino que lo ha sido con un hombre que vale la pena. Tanto que puede aceptar sin deshonor esa revelacin y no exigir cuentas a ninguno de los dos, ni a su esposa Ilsa ni a Rick. Jos R. Nina Cuentas 178 La hiptesis del adulterio consentido implica un acuerdo entre los cnyuges de involucrar o tolerar a terceros en el desarrollo de su vida sexual. La novela dcima de la quinta jornada del Decamern: De Pe- dro Viriciolo, de Perusa, el cual siendo vicioso de sodoma, se cas por disimular, y cmo su mujer le puso los cuernos, ilustra un caso para- digmtico de lo dicho. El acuerdo entre ambos cnyuges para permitir el adulterio debe darse de manera expresa, indubitable y coincidente a su realizacin. Si se diera de forma anterior debera mantener su firmeza hasta la ejecu- cin del adulterio, pues al ser la fidelidad mutua un deber y un derecho indisponible de ambos cnyuges, su renuncia es siempre revocable uni- lateralmente. En cualquier caso no habr dao, y si lo hay, ser un dao consentido. El perdn es un acto unilateral y posterior a la realizacin del adulte- rio, que realiza el cnyuge ofendido, quien a diferencia de los supuestos anteriores merece esa calificacin. En este caso la voluntad indulgente puede manifestarse de manera expresa o tcita. El perdn es una figura afn a la reconciliacin (46) . Bsicamente el perdn es otorgado antes de presentada la demanda de separacin. Posterior a esta se convierte en presupuesto para la reconciliacin, que es la voluntad de los cnyuges de reanudar su convivencia. El perdn puede ser otorgado para un intento de este propsito o solo para efectos sucesorios (47) . De la renuncia o desistimiento al inicio de acciones judiciales no se puede deducir el perdn. Si este no ha sido otorgado en el transcurso de la prescripcin para pretender la separacin, concluido el plazo carece de relevancia para este efecto. No obstante puede reclamar el resarcimiento por los daos causados. Aunque puede creerse que el perdn del adul- terio implica una conformidad con la situacin creada por el adulterio, RIVERA, Juan Antonio. Lo que le dira Scrates a Woody Allen. Cine y Filosofa. Espasa Editores, p. 321. (46) PREZ RA, Mara Jos. La Reconciliacin Matrimonial. Universidad de Almera, Servicio de Publicaciones, Almera, 1999, p. 33. (47) Tal como lo seala el artculo 746 de nuestro Cdigo Civil, son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en los incisos del 1 a 6 del artculo 333, y entre ellas el adulterio. La indelidad justicada 179 de alguna manera el perdn tiene el propsito de evitar un dao mayor, como es la ruptura familiar y el sufrimiento de otros miembros familia- res. En todo caso aunque el adulterio haya sido perdonado para permitir la convivencia conyugal y hubiera prosperado la accin de reparacin de dao, el cnyuge ofendido siempre tendr la facultad de desheredar al cnyuge culpable. La cohabitacin posterior es una facilidad probatoria que ha trasla- dado el problema de descubrir la voluntad de reconciliacin conyugal al del conocimiento del adulterio por parte del cnyuge inocente. Entende- mos que debe tratarse de una certeza razonable y suficientemente com- probada del adulterio. No obstante, no puede ser aplicada de una manera mecnica, prescindiendo de la decisin libre y espontnea de continuar la convivencia conyugal. Las experiencias italiana (48) y espaola (49) nos demuestran que deben considerarse las necesidades que fuerzan al cn- yuge inocente a permanecer con el cnyuge adulterino. De igual forma podramos estar ante intentos frustrados de recon- ciliacin, por lo que no deberan considerarse como cohabitacin a los encuentros accidentales, sino a partir de que hayan efectivamente retor- nado al estado convivencial anterior al adulterio. Es preciso detenernos a comentar la figura del adulterio continua- do, tal como ha venido a llamarse a los supuestos de convivencia entre el cnyuge que convive con un tercero (50) . Por las revisiones que hemos hecho en la historia del adulterio, principalmente en el Derecho hispano, (48) El simple hecho de continuar la cohabitacin despus de vericarse las causas que dan derecho a pedir la separacin, no vale de suyo para demostrar la conciliacin, ya que puede haber sido determinado por causa diferente, y se lo puede incluso explicar sin intencin conciliatoria en periodos como el que atravesamos, en el que tan difcil es encontrar casas de habitacin y en general viviendas. JEMOLO, Arturo Carlo. El Matrimonio. Traduccin de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1954, p. 509. (49) La jurisprudencia espaola ha aceptado que a pesar de sobrevenir la concepcin de un hijo entre los cnyuges durante cohabitacin posterior al adulterio, es posible ejercitar la accin de separacin cuando aquella se haya producido bajo un estado de necesidad del cnyuge inocente, o de otros miembros de su familia, principalmente sus hijos. Cfr. PREZ RA, Mara Jos. Ob. cit., p. 26. (50) Cfr. DEL AGUILA LLANOS, Juan Carlos; SALVADOR BEJARANO, Collins. El adulterio continuado frente al artculo 336 del CC. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 122, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008, pp. 119-123. Jos R. Nina Cuentas 180 podemos mencionar que en tiempos anteriores al esposo solo se le re- conoca como adltero cuando lo era de manera reiterada, mientras que para la mujer bastaba un caso aislado. No se haca alusin alguna a la constitucin de otro hogar por parte del cnyuge adulterino, sino al in- cumplimiento sucesivo del deber de fidelidad. En este artculo se pretende revivir este concepto justificndose en la teora de los actos propios y la libertad de los cnyuges de renunciar eventualmente a la mutua fidelidad: Si una esposa, por poner un ejem- plo, consiente y perdona que su esposo le haya sido infiel en reiteradas ocasiones, parece evidente que, ms tarde, no accionar contra su espo- so por esta causa, porque ello, en cierta manera, supondra ir contra sus propios actos. En cualquier caso, el perdn y el consentimiento de un esposo con respecto al otro que le haya sido infiel no tienen relevancia jurdica, efectivamente, por el cual estas conductas, que pertenecen a la esfera ntima de las relaciones conyugales, no tienen una trascendencia pblica (51) . Por los conceptos que hemos expresado, no compartimos la opinin sealada, mucho menos la referencia a la teora de los actos propios para justificar estas situaciones, pero advertimos que en los casos menciona- dos an puede conservarse el deseo de continuidad de la vida en comn entre ambos cnyuges. Como lo han expresado otros autores: Podemos decir que se ha perdido el complejo de culpa considerndose si se quie- re como normal el adulterio, la denominada doble vida de familia (52) . De lo que no se puede hablar es de un adulterio continuado y a la vez consentido o perdonado, pues este acuerdo estara renunciando a algo ms que al deber de fidelidad entre los cnyuges. El consentimien- to y el perdn estn destinados a propender la continuidad de la relacin conyugal. No merecera redundar en mayores detalles teniendo, el cn- yuge ofendido, expeditas las vas de la separacin por otras causales, en las que tambin podra entrar en consideracin el adulterio sealado. (51) ROMERO C., M. Ob. cit., p. 649. (52) VAZ et l; Ob. cit., p. 106. La indelidad justicada 181 V. RESPONSABILIDAD CIVIL Como se ha sealado: El divorcio es respecto del adulterio, una consecuencia contingente y no necesaria (53) . El divorcio en s mismo es lcito y no puede generar ningn tipo de responsabilidad. Se entien- de que en el caso del adulterio provocado, consentido o perdonado, el cnyuge que participa de cualquiera de estos supuestos est renunciando a iniciar cualquier proceso de separacin y a pretender el resarcimiento por los daos que el adulterio pudiera producirle. Incluso se ha dicho: Si no inicia el divorcio, es porque obtiene una gratificacin mayor per- maneciendo junto a su cnyuge. Entonces no hay dao; si lo hubo, se compens con la situacin en que quiere permanecer (54) . Algunos autores han sealado que las pretensiones que contraran lo anterior vulneran la prohibicin del abuso de derecho. En ese senti- do: La reparacin como consecuencia del ejercicio de una accin de divorcio, solamente se da cuando el ejercicio de esta accin es abusivo, cuando hay violacin del principio de no abusar en el ejercicio de un derecho, de una accin procesal (55) . En estos casos ser evidente la tras- gresin a la moral y las buenas costumbres por parte del cnyuge que pretenda lucrar con su propia deshonra. El problema tambin es probatorio. Si bien no se busca apagar las flamas ntimas que el adulterio aviv, sino reparar el dao que sufri el cnyuge agraviado. Demostrar la realizacin de uno de los supuestos excepcionales del artculo 336 del CC es en s una averiguacin en la intimidad de los cnyuges, que ambos se esforzarn por develar o en- cubrir segn sus pretensiones. En estos aspectos procesales tambin se han manifestado cambios. Ordoqui, siguiendo a Toffler, afirma que en el tiempo de sociedades agrcolas la familia era autosuficiente, y por ende el dao causado a un integrante de la familia era como causrselo a s mismo (56) . Ahora (53) Ibdem, p. 59. (54) Al no haber injuria no habra tericamente ni siquiera causal de divorcio. Bajo esta ptica, todas las causales de divorcio no son ms que injurias calicadas. No hay ofensa sin ofendido, esa es la idea. Ibdem, p. 25. (55) Ibdem, p. 26. (56) Ibdem, p. 74. Jos R. Nina Cuentas 182 segn sealan otros: La igualdad del hombre y la mujer y el no some- timiento de uno de los miembros de la pareja hacia el otro nos conduce a un sistema probatorio en donde los hechos a investigar ya no son los mismos que se daban en el modelo familiar caracterizado por la idea de pertenencia de uno de ellos hacia el otro (57) . De igual forma, tampoco existen premisas para privilegiar el orden pblico matrimonial sobre la intimidad del individuo (58) . Segn deducimos de lo sealado por De Trazegnies, ejercitar abu- sivamente la referida accin representa un atentado directo a la familia. Es atentar contra la familia en s provocando su desmembracin, pues es el aspecto en el que el Derecho muestra mejor su eficacia: En rea- lidad, mientras subsiste el vnculo conyugal, el Derecho parece un re- curso excesivo de la pareja porque las relaciones ntimas econmicas o no requieren canales ms finos y menos conflictivos que los legales. El Derecho funciona ms plenamente cuando se trata de organizar una separacin de miembros de una familia, antes que cuando lo que persi- gue es recaudar las condiciones de una relacin que se quiere mantener. La fuerza del Derecho es ms efectiva como instrumento de partidor, como mecanismo de deslinde, como medio para establecer derechos y deberes contrapuestos, antes que como amalgamador de intereses en el seno de una relacin personal y solidaria (59) . Son desconocidos todos los azares judiciales del adulterio, pero el caso que nos resulta ms discutible es cuando el cnyuge que abu- sa de la accin procesal, demande reparaciones por derecho propio, y a la vez en representacin del derecho lesionado de sus hijos menores de edad (60) . Creemos que esta actitud de instrumentalizar a otros miembros de la familia debe ser tomada en consideracin en cualquier pretensin futura que los involucre. Como seala Hinestroza sobre este punto: En fin de cuentas, el Derecho de Familia lo que hace es invitar a cada indi- viduo, mejor, a cada sujeto, a obrar con responsabilidad, que no es ms (57) SOLARI, Nstor. Ob. cit., p. 376. (58) Ibdem, p. 378. (59) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 40. (60) VAZ et l. Ob. cit., p. 100. La indelidad justicada 183 sino el respeto de la dignidad ajena. El derecho de familia, as entendi- do, es una talanquera al abuso individual (61) . VI. ADULTERIO Y CAMBIOS EN LA FAMILIA Aunque la regulacin de las relaciones familiares, como lo reco- noce Hedemann (62) , pueda constituir la rama ms antigua del Derecho Privado, la conceptualizacin del Derecho de Familia, surgi como una expresin de la escuela del Derecho natural y estuvo envuelta en excesos de deductivismo (63) . Lo cual contradice, segn Ren David, el enfoque con el que deberan atenderse estos asuntos, El derecho es des- cubierto a partir de la observacin de una realidad en parte histrica, y cambiante (64) . Pero esta realidad, como dice el maestro De Trazegnies debe ser atendida en su interaccin con el Derecho. La familia es para el Derecho tambin lo que el propio Derecho delimita como familia, en- tonces no se trata solo de una simple constatacin, sino de entender el Derecho como un elemento activo que construye esa realidad (65) . Debemos entender que los conflictos familiares no son negativos, si se ven como oportunidades para mejorar la convivencia entre sus miem- bros. Pero para esto deben ser entendidas en su real dimensin. El adul- terio no afecta solo al otro cnyuge sino a la familia en su integridad y (61) HINESTROZA. Fernando. Hacia un Derecho de Familia del siglo XXI. En: Revista de de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, N 4, 1999, p. 8. En ese mismo sentido, segn Corral Talciani: El rol del Derecho de Familia no debiera ser orientativo, pedaggico o docente, sino ms bien teraputico o compositivo: el establecimiento de procedimientos ecientes para la solucin de conictos y para la armonizacin hasta donde sea razonablemente posible de los intereses en juego en los casos de fractura o ruptura de la convivencia familiar, sera el n ms propio del Derecho de Familia contemporneo. CORRAL T., H. Ob. cit., p. 31. (62) HEDEMANN, J. W. Derechos Reales. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. (63) VILLEY, Michel. Droit Familial et Philosophies du Droit Naturel. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 7, Universidad Catlica de Santiago, 1980, p. 623. Edier un droit sur la base de prmisses abstraites, fut une prtention abusive dont la philosophie moderne est seule responsable : lidalisme qui simagine extraire le droit des ides pures, avec son got pour la mthode dductive des gomtres. Ibdem, p. 631. (64) dem. (65) DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit., p. 27. El rol del Derecho de Familia es primor- dialmente reconocer y exponer esta juridicidad intrnseca de la familia, y dar cuenta de la realidad antropolgica personalista que caracterizan el amor y la sexualidad en la vida humana. CORRAL T., H. Ob. cit, p. 33. Jos R. Nina Cuentas 184 a travs de ella alcanza repercusiones sociales. Son siglos los que nos separan de las primeras especulaciones al respecto, y no obstante en la venganza de un cnyuge contra el otro siempre parece revivir la Medea de Eurpides para instrumentalizar a sus hijos. Ello demuestra que la fa- milia va ms all de la liberacin de la mujer y del derecho a la igual- dad entre cnyuges. La mujer, deca Francisco Umbral, es una creacin lrica y jurdica del hombre. Ahora, las mujeres estn queriendo escapar, y hacen bien, de los sonetos de Garcilaso y del Cdigo Civil (66) . Algo de ello hemos podido constatar. La desigualdad de trato que ha recibido al tener una condicin jurdica inferior a la del marido, ha sido un reflejo de la injus- ticia social que se ha cometido histricamente contra ellas, y, por ende, contra el desarrollo natural de la familia. Ahora es cuando gracias a Ri- cardo Palma, entre la risa y el llanto, podran contarse los castigos por hechicera que tuvieron que afrontar aquellas que solo pudieron conso- lar su impotencia con juegos de esoterismo (67) . Pero an queda en el aire la pregunta de qu posicin asumir para tutelar a la familia en los casos de adulterio analizados cuando alteran la estructura familiar. El Derecho no es solo una cobertura externa de la familia, y por ello creemos que es imposible tomar exclusivamente un nico modelo de unin familiar y menos probable que el anlisis eco- nmico se acerque a este asunto sin provocar deliberadamente la risa (68) . Superar y prevenir la conflictividad domstica no parte de para- digmas preconcebidos, sino de entender que es el Derecho el que debe (66) UMBRAL, Francisco. La malmaridada. En: Diario El Pais (Espaa). (09/10/1976). (67) Cuando una mujer deseaba que su marido fuese impotente para con las dems, tomaba la aguja con que haba sido cosida la mortaja de un cadver y la esconda en una pieza del vestido del pobre hombre a quien maleciaba. A cuan poca costa se puede asegurar la delidad del sexo feo!. PALMA, Ricardo. Anales de la Inquisicin de Lima. Aurelio Alfaro, Impresor y encuadernador, Lima, 1863, p. 43. (68) () hacer un hijo legal cuesta ms, porque cuesta aburrimiento matrimonial, tedio hogare- o, siglos de santa esposa, postres dominicales, misas de doce y viaje semanal a la parcela con la suegra y el almohadn bordado. En cambio, un hijo natural se hace alegremente en un cuarto de hora de pasin verdadera y campestre, y por tanto no puede tener los mismos derechos ni ser tan ciudadano como los ciudadanos del tedio. UMBRAL, Francisco. La otra amnista. En: Diario El Pais (22/10/1977). La carne da hijos ms robustos que el Cdigo Civil, el Libro de Familia o la cartilla del Seguro. UMBRAL, Francisco. Los hijos de la carne. En: Diario El Pais. (16/12/1976). La indelidad justicada 185 ayudar a sobrevivir a la familia, y no la familia la que debe sobrevivir para confirmar la eficacia del Derecho. En tal sentido, entender la pro- pia cultura familiar que tengan sus miembros sobre sus relaciones es vi- tal para cualquier decisin del Estado sobre ellas. Las desilusiones del adulterio no son nicamente las que los cnyuges provocan, consienten o perdonan. Esta paradoja, como el genial Oscar Wilde expresara, es una traicin de la propia voluntad: Yet each man kills the thing he loves. CONCLUSIONES 1. El deber de fidelidad es un evidente imperativo de orden pblico. El adulterio es una forma de vulnerar este deber en su sentido ne- gativo, o sea el deber de exclusividad o abstencin de relaciones sexuales con terceros. 2. Que el esposo ofendido pueda provocar, consentir, o perdonar el incumplimiento del deber de fidelidad no lo convierte en disponi- ble, y esto se manifiesta cuando puede revocar unilateralmente su voluntad permisiva. 3. El adulterio afecta no solo al vnculo conyugal sino a la familia en su integridad, generando situaciones de conflicto que a travs de ella trascienden a la sociedad, por ende, y no obstante la disolucin del matrimonio, debe procurarse la persistencia de los lazos de so- lidaridad en la relacin familiar. 4. Los supuestos de provocacin, consentimiento, perdn y cohabi- tacin posterior son excepciones mnimas a favor de un cnyuge frente a la pretensin de separacin del otro, quien habra incurrido en uno de ellos. En tal sentido es necesario analizar el comporta- miento de ambos cnyuges abarcando su recproca implicacin. 5. La responsabilidad del Estado frente a los conflictos familiares est ligada a la comprensin de los cambios en la cultura fami- liar, tanto desde la individualidad de sus miembros, como de la familia considerada en s misma como una entidad merecedora de una tutela no inferior a la de estos. 187 Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio Ricardo Alberto BROUSSET MENDOZA (*) I. DE LOS FINES DEL DIVORCIO Y DE LA INJURIA GRAVE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO El divorcio como gura surge como un remedio aplicable sola- mente al matrimonio, esto es, al fracaso del matrimonio como institu- cin social que involucra el desarrollo de la familia que es formada por este, y especcamente, que tiene mucho que ver con la relacin socio- amorosa-afectiva entre los cnyuges, cuyo estado deviene de la convi- vencia cotidiana. Por ende, el tratamiento del divorcio tiene dos connotaciones fun- damentales, la jurdica y la social, las cuales, adems de estar estre- chamente relacionadas por la propia naturaleza del Derecho, resultan fundamentales por los efectos que devengan de la referida gura y sus posibles tratamientos. Tenemos as que jurdicamente el divorcio resulta ser el remedio para la gura del matrimonio, esto es el medio por el cual, jurdicamente se (*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ricardo Alberto Brousset Mendoza 188 extinguen los efectos del matrimonio, (aunque suene demasiado duro), obteniendo, por lo tanto, una regulacin detallada en nuestro ordena- miento, especcamente en nuestro Cdigo Civil vigente, por ello, se desprende meridianamente que para nes legales, al legislador y para nuestro ordenamiento legal poco importa el tema subjetivo del divorcio, (y por ende, del matrimonio); por ms que se hayan tratado de regular sus efectos con la nalidad y claramente orientados a no dejar en el des- amparo econmico y social a los miembros e integrantes de la familia mayormente afectados por el divorcio. As, tenemos que el divorcio se encuentra regulado en el Cdigo Civil, en el artculo 348 y siguientes, siendo entre ellos el artculo 350 el ms extenso y el nico referido a los efectos del divorcio respecto de los cnyuges, este artculo seala lo siguiente: Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divor- cio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes pro- pios o de gananciales sucientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de sobrevivir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel. El excnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pen- sin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su excnyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se reere este artculo cesan autom- ticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso. De lo antes dicho, tenemos que temas subjetivos dentro del compli- cado escenario de una relacin sentimental y conyugal envuelta en las - guras del divorcio y del matrimonio (temas subjetivos relacionados ms con la moral) no son de tanta importancia para el Derecho al momento de invocar la regulacin jurdica de aquellas o a efectos de decretar las mencionadas instituciones; su connotacin social, que es la que realmen- te debe importar a la sociedad y que se constituye en el tipo de efectos (efectos sociales) que deberan ser de vital importancia para el Derecho expresado positivamente en la norma jurdica (por ser esta la que regula las relaciones del hombre en sociedad) se ve amparada por el sentido de la norma basada en aspectos netamente objetivos. Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio 189 Tan es as que el maestro Hctor Cornejo Chvez seala en su obra Derecho familiar peruano lo siguiente (1) : (...) Asegurada pues, la li- bertad de los contrayentes, mediante las garantas con que la ley rodea la celebracin del casamiento, este es enteramente vlido, no importa cul haya sido el mvil recndito que indujo a las partes a contraerlo: el amor, la atraccin fsica, la ambicin, la conveniencia, etc., el cual mvil no puede por su carcter subjetivo, ni debe por la tendencia ob- jetiva del Derecho moderno, ser materia de averiguacin (...). En este sentido, notamos que de la correcta apreciacin del maestro Cornejo Chvez, la cual compartimos, se suscita una evidente contradiccin que contrasta a la norma de la realidad y, que puede dar lugar a que se genere un vaco respecto del cual podramos vernos en un futuro no muy leja- no en la necesidad de legislar. Se entiende que lo que realmente susten- ta la vital importancia y el rol fundamental que juega la institucin del matrimonio en nuestra sociedad es que el motivo que lleve a las partes (contrayentes) a realizar de manera voluntaria el acto del matrimonio sea el amor; y esto por qu?, porque a partir de dicho obvio motivo, se van a generar una serie de sentimientos y situaciones que van a ten- der a fortalecer la relacin entre los cnyuges y los hijos, y, por ende, que van a inuenciar en el trato (convivencia) de los miembros de la fa- milia (que resultan del matrimonio) con la sociedad, entonces tenemos que a partir del amor, se llega al respeto, buen trato, preocupacin, res- ponsabilidad y compromiso que al ser parte de la familia, van a marcar sus actos y relaciones interpersonales con la sociedad; sin embargo, de no constituirse este motivo como el fundamental para el nacimiento de una nueva familia a travs del matrimonio, difcilmente dicha unin va a resultar fructfera socialmente, y ms bien, lo que va a conllevar es a la produccin de una mayor cantidad de conictos sociales que de deri- ven como resultado, por ejemplo, de un matrimonio por conveniencia, entre otros; razn por la cual en principio no debera de ampararse un matrimonio motivado por razones superciales, netamente econmicas o de otra ndole que denoten la utilizacin de la institucin matrimonial para nes personales y no para lograr el desarrollo de la familia; claro que, lo cierto es tambin que objetivamente resultara muy difcil probar (1) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal, Studium Ediciones, Lima, 1985. Ricardo Alberto Brousset Mendoza 190 o vericar cules son los mviles que llevan a los contrayentes a tomar la decisin de contraer matrimonio; como tambin tendra matices sub- jetivos cualquier disposicin que pretenda facilitar el divorcio cuando se pruebe de manera fehaciente que el matrimonio se produjo impulsa- do por conveniencias y que no existi nunca el mayor nimo de formar una familia con todo lo que ello implica, sin perjuicio de ello resultara interesante poder establecer criterios objetivos para impulsar una posible reforma en dicho sentido. Ahora bien, la referida posicin encuentra sustento en el hecho de que para el mundo del Derecho el matrimonio constituye un deber so- cial, el cual puede resultar grato, y el cual se debe de cumplir, aunque no resulte agradable hacerlo, pues una vez que nace el vnculo matrimonial, este genera consecuencias socioafectivas para la sociedad con base en el desempeo de sus miembros, por tal razn el maestro Cornejo Chvez seala que (...) de aqu que la doctrina y la ley positiva muestren una- nimidad en no considerar el amor entre los requisitos que jurdicamente necesita el matrimonio para ser vlido; y que un casamiento celebrado por causa distinta del afecto tenga para el Derecho la misma rmeza que el que se contrajo por amor. Punto es este que tiene importancia para el individuo y para la moral, pero no esencialmente para el Derecho, por- que sera imposible averiguar hasta qu punto es sincero el amor que se muestra ostensiblemente, por el peligro que representara para la estabi- lidad del matrimonio una disposicin que elevara el ngimiento en ma- teria de afectos a la categora de causal de invalidez del matrimonio o de disolucin del vnculo, y porque el matrimonio no se concibe como un placer o un negocio privado, sino como un deber social, que como to- dos los deberes es deseable y til hacer grato pero que tambin como todos los deberes es preciso cumplir aunque sea ingrato (...). No obstante ello, pensamos que mayor peligro representara para la sociedad tener que soportar un matrimonio que nace sin esperanzas, no basado en sentimientos legtimos e inherentes, que nalmente van a ser los que sustenten una buena educacin y efectos positivos que repercu- tan en la sociedad, por ello no nos parece tan descabellado poder esta- blecer disposiciones, sobre la base de conductas objetivas, que elevara el ngimiento en materia de afectos a la categora de causal de invalidez del matrimonio o de disolucin del vnculo. Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio 191 La causal de injuria grave denota en su desarrollo un tratamiento en nuestro ordenamiento jurdico, y un tratamiento subjetivo delimitado por la realidad de su invocacin y de su aplicacin en el devenir de la convivencia conyugal. Es as que la causal de injuria grave como cau- sal de divorcio se encuentra establecida en el artculo 349 del Cdigo Civil, el que en su texto hace referencia al artculo 333, inciso 4, el cual seala la causal de injuria grave como causal de separacin de cuerpos, este inciso seala literalmente la injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 4 del artcu- lo 333 del Cdigo Civil, con el siguiente tenor: La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. Se incorpora as el elemento refe- rido a la reiteracin. Entonces, visto ello, tenemos que de esta manera los supuestos y variables que construyen las probabilidades o posibles conductas que puedan ser encajadas en la causal de injuria grave a efec- tos de disolver el vnculo matrimonial aumentan; sin embargo, cierto es tambin que nuestra jurisprudencia ha establecido que la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la digni- dad de un cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en comn (Ejecutoria Suprema del 07/08/1992, citada por Cabello p. 145). Al respecto, dos factores fundamentales que rescatar; primero, el factor reiteracin cuya inclusin en la descripcin del supuesto, creemos resulta importante a efectos de tratar de delimitar los alcances de una conducta injuriosa en esta materia, mas no pleno; la reiteracin de la conducta que consiste en la ofensa inmotivada al honor y dignidad de un cnyuge debe de ser pro- ducida en forma intencional y reiterada; solo as podr ser dicha ofensa insoportable la vida en comn. Ahora bien, respecto a la causal en s de injuria grave, se entiende que su invocacin a efectos de perseguir la disolucin del vnculo ma- trimonial no debera ser tomado a la ligera, pues si nos adentramos de manera especca al estudio de la parte sustantiva de la causal antes men- cionada, encontraremos que esta es una causal incriminatoria, netamen- te dolosa, que como su denicin expresa, ocasiona un perjuicio en el cnyuge afectado. Muestra de ello es la clasicacin de las causales de divorcio en razn a su sistematizacin elaborada por el doctor Sentini, Ricardo Alberto Brousset Mendoza 192 clasicacin transcrita por el doctor Max Mallqui Reynoso en su libro Derecho de Familia, en dicha clasicacin la injuria grave se encuentra ubicada dentro de las causas criminolgicas. El doctor Max Mallqui Reynoso nos habla de una causal de injuria grave eminentemente relativa; y hace referencia tambin al desarrollo de elementos que pueden desvirtuar la aplicacin de esta causal, debilitn- dola de esta manera a efectos de disolver el vnculo matrimonial, sea- lando lo siguiente: (...) no solo estos hechos constituyen la injuria, a las injurias orales o escritas se aade la nocin injuria real (Stol) constituidas por hechos que en s mismas son injuriosas sin constituir en una ofensa directa al otro cnyuge, y que por lo mismo que las di- rectas (al otro cnyuge) rompen la armona conyugal. La doctrina y ju- risprudencia van an ms lejos, considerando en el Derecho Civil toda violacin grave de la ley matrimonial en el sentido amplio de la pala- bra; de esta manera llegamos a considerarla en realidad como una cau- sal indeterminada. De tal modo se podra precisar la nocin de injuria al menos a ras- gos generales, armando que la constituyen: 1. Los ultrajes dirigidos por un consorte a otro, sean verbales, es- critas o mmicas. 2. Los actos de un consorte que se dirigen a otro, tienen por s mismos el carcter de una ofensa, porque constituyen una vio- lacin de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran la indignidad de su autor o hacen la vida comn insoportable. Dado el carcter forzosamente vago y otante de esta concepcin de injuria, ya que las situaciones de la vida real escapan por fuerza a toda previsin; se comprende que puede abarcar los hechos ms diversos (...). En ese orden de ideas, teniendo en cuenta los conceptos esgrimi- dos lneas arriba por Max Mallqui Reynoso, como consecuencia de esta interpretacin amplia resulta que, aunque no se lleguen a dar todos los elementos de otras causales, siempre puede alegarse injuria para solicitar el divorcio. Es por eso que la nocin de injuria es por fuerza vaga, que el juzgador debe considerarla con mucha cautela. Como consecuencia de su misma naturaleza intrnseca no puede procederse a una enumeracin Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio 193 taxativa de los hechos que constituyen injuria. La ofensa moral no deja huella como la fsica; por otra parte se reere a algo tan inapreciable como son las nociones de dignidad, honor, respeto. Es por ello que, reiterando la idea, al momento de ser invocada la causal de injuria grave, el juez debe de apreciar la gravedad del hecho, teniendo en cuenta no solo las costumbres y educacin de los cnyu- ges, sino tambin otras circunstancias tambin importantes como la fal- ta o no de provocacin, la publicidad, y sobre todo el animus injuriandi entendido no como la intencin expresa de ofender al cnyuge, sino de cometer el acto que constituye la injuria; es evidente que sin este nimo de injuriar no se congura la causal. Todas estas ideas nos hacen pensar que, en nuestra realidad, la cau- sal de injuria grave es utilizada muchas veces para que la conducta de los cnyuges sea acoplada intencionalmente para lograr el objetivo que vendra a ser la obtencin de la disolucin del vnculo matrimonial en sede judicial, es por ello, que uno de los objetos de este breve trabajo, consiste en resaltar la importancia de delimitar bien su nocin y sus al- cances, en establecer parmetros uniformes y criterios adecuados para su aplicacin; y, de ser el caso, de reformar tu tratamiento inclusivo en el tratamiento respectivo que se le da al matrimonio y al divorcio; para ello, pretendemos incentivar la conciencia de profundizar en dichos es- tudios, dejando entrever de una manera muy breve, pero lo ms directa posible, los posibles defectos de su tratamiento actual. II. COMPATIBILIDAD DE LA INJURIA GRAVE COMO CAUSAL DE DIVORCIO EN NUESTRA REALIDAD, EFECTOS DE SU APLICACIN COMO CAUSAL COMODN Una vez tratada la injuria grave en su acepcin jurdica, concep- tual y en su aplicacin, debemos de tratarla, para nes necesarios del entendimiento del presente trabajo y de las conclusiones a que queremos llegar, en su interpretacin y aplicacin social (dems est decir, estre- chamente ligada al Derecho). En dicho sentido, tenemos entonces que dentro de la amplia celda con unos cuantos barrotes (que representan las caractersticas de esta causal) que representa la denicin de injuria grave en nuestro ordenamiento, sin duda alguna hay grandes ventanas Ricardo Alberto Brousset Mendoza 194 que llevan a su inaplicacin en sentido estricto, desnaturalizndola, y a su vez, generan que tanto los operadores del Derecho (abogados), como todas las personas que constituimos la sociedad, en muchos casos, uti- licemos dicha causal para generar una disolucin supuestamente vli- da del vnculo matrimonial no querido, adecuando un comportamiento presunto o no tan grave, o que no se ve revestido de las caractersticas necesarias para constituir una causal slida que pueda ser invocada para nes de disolver el vnculo. En efecto, de all su aplicacin como causal comodn, esto es, como el pretexto idneo para terminar legalmente un matrimonio, y es ms, en algunos casos, para terminarlo sin ningn tipo de sancin legal para el cnyuge verdaderamente culpable, obvia- mente cuando es invocada dicha causal para, por ejemplo, exagerar una evidente y justicada reaccin a una traicin repentina, en el caso de los cnyuges, antes llamados adlteros, es ms, o tambin para, como cono- cemos casos cercanos, utilizar favorablemente armaciones verdaderas, no probadas, pero tampoco desvirtuadas. Entonces, es necesario precisar que el Derecho, como disciplina eminentemente social, justica su existencia y su labor, en la bsqueda de la justicia, por ms abstracta, compleja, y hasta a veces inexistente que esta resulte al parecer de muchos de nosotros, sin embargo, creemos que la manera como socialmente se viene utilizando la injuria grave des- virta en cierta forma su esencia y la del Derecho en s que la ampara. Los efectos de esta errada aplicacin no solamente producen con- secuencias sociales, sino que adems generan cada vez ms confusin para su tratamiento y aplicacin a nivel judicial. Es por ello que la idea de suprimir dicha causal, o modicarla en su estructura podra ser una so- lucin; llevada de la mano (y mucho ayudara para ello) con la necesidad social de tratar, en la medida de lo posible, de obedecer la voluntad de los cnyuges para contraer matrimonio, as como para divorciarse cuan- do ya no haya amor y medien situaciones insalvables, siempre incluyen- do en dicho paquete una serie de medidas que controlen su aplicacin. CONCLUSIONES 1. No pretendemos ni atacar, ni restarle importancia y solemnidad a la institucin del matrimonio y al rol importante que juega en Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio 195 toda sociedad; por el contrario, creemos fervientemente que el matrimonio y la familia constituyen la muestra exacta con que se puede medir el desarrollo de cada sociedad, su desarrollo eco- nmico, espiritual, sentimental; pero lo cierto es que para que se generen cambios positivos que exterioricen dichos valores a la so- ciedad, el matrimonio como institucin debe de funcionar bien, y toda relacin afectiva humana, no puede funcionar ni desarrollar su curso normal sin amor, pues la falta de este elemento impor- tante hace que situaciones incontrolables e imposibles de llevar generen consecuencias negativas para las personas como indivi- duos y a su vez de manera indirecta conlleven a la consecucin y ejecucin de actos contrarios al Derecho. 2. En ese orden de ideas, y tal como lo hemos mencionado en dife- rentes partes de este breve trabajo, creemos, en principio, nece- saria la preparacin y ejecucin de un estudio profundo respecto de todas y cada una de las causales de divorcio contempladas en nuestro Cdigo Civil, estudio que incluya un meticuloso anlisis respecto de las vigencias de estas conductas contempladas como causales; pues ello, constituira un primer paso para poder proce- der a hacer las modicaciones o cambios concretos en estas, de hallarse necesario. 3. De manera supercial y somera podemos decir, que del breve por- centaje de este amplio margen que constituye el anlisis de la in- juria grave como causal de divorcio, nos parece necesario delimi- tar su concepcin y establecer slidos criterios con respecto a sus caractersticas y los alcances de su aplicacin dentro del compor- tamiento social; obviamente, ello, creemos ira estrechamente li- gado, a un objetivo mucho ms ambicioso y trabajoso, el hecho de reformar ese pensamiento tradicional y en cierta forma inquisitivo que se tiene del matrimonio, y que va, a nuestro parecer, desfasa- do con la realidad de los tiempos actuales en que vivimos y con las conductas nuevas que derivan de ellos. A este respecto, por ms difcil que pueda parecer dicho cambio creemos que el legislador moderno, as como los operadores del Derecho actuales debemos de tener una visin moderna y social del Derecho aplicado al com- portamiento social. Ricardo Alberto Brousset Mendoza 196 BIBLIOGRAFA CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal, Studium Ediciones, Lima, 1985. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Divorcio. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001. MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos, Lima. HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Manual de Derecho de Familia. Ediciones Berrio, Lima, 1995. POZO VIDAL, Jorge. Juicio de divorcio. Valenzuela Editores, Lima, 1980. 197 Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio Jimmi Edwar VLCHEZ CHIROQUE (*) INTRODUCCIN Debido a su dimensin y aumento, el consumo de drogas ha sido siempre un tema preocupante en nuestro pas; ms social que jurdico por su carcter casi cotidiano, el tema ha sido trasladado incluso a la contienda poltico-electoral; adems de ello ha sido materia de diver- sos planes y estrategias nacionales para su anlisis y tratamiento. La dicultad de su tratamiento jurdico, sin embargo, se presenta debido a que, si bien como todos, es un hecho social con consecuencias jurdicas, dicho fenmeno se complejiza debido al grado de inuencia que sobre l ejercen, los factores ms bsicos que estructuran el desarrollo de los sujetos en sociedad: factores sociales, econmicos y morales. Es as, que fuera del mbito dogmtico del Derecho, donde todo o casi todo es discutible, nos aguarda una realidad an ms compleja, donde los elementos calicados y ordenados tericamente, no pueden separarse ni encuentran un orden pedaggico en los hechos. Muy por el contrario dicho orden se va difuminando conforme nos introducimos o (*) Miembro del Estudio Contreras & Asociados y del taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 198 abocamos en los fenmenos de la realidad. Lo cual no deja de ser natu- ral y en ciertos casos menos objetable que olvidar el rol de los elemen- tos socioeconmicos y los nes que persigue el Derecho. Dicho ello y en razn de que el presente trabajo resulta ser menos ambicioso; nos ocuparemos del anlisis jurdico del consumo de sustan- cias psicoactivas en relacin con los efectos negativos que resultan de su consumo para la institucin del matrimonio: El divorcio por uso ha- bitual de sustancias que producen toxicomana. Cabe mencionar que debido a las incidencias que tiene el consumo de estas sustancias sobre la conducta humana, bien podra plantearse el consumo en s como posible causa directa o indirecta del resto de con- ductas descritas en el artculo 333 del Cdigo Civil (1) ; y es que poten- cialmente podra ser as. Sin embargo, deben delimitarse los contornos de este supuesto de hecho de aquellos otros, que describe el artcu- lo en anlisis, ya que cada supuesto encierra una circunstancia y hecho distinto. Ello es claro, aun cuando en la prctica podamos encontrar la concurrencia de diversas causas del conicto conyugal, ello en razn del tiempo y complejidad del caso en concreto. Es as como los conictos que provienen del consumo de sustan- cias txicas pueden hacerse patentes a lo largo de todo el proceso de consumo, desde el inicio hasta llegar a convertirse en una conducta pa- tolgica. Presentndose diversas razones para iniciarse en su consumo, (1) Artculo 333.- Son causas de separacin de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono injusticado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injusticado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 199 pudiendo ser algunas justicadas o injusticadas. Existe adems, como es sabido, discusin respecto al consumo de esas sustancias no exis- tiendo una opinin unvoca respecto al consumo de sustancias psictro- pas incluso a nivel cientco donde son discutibles los perjuicios y be- necios de las drogas, pues se sabe que no solo los frmacos, cuyo uso continuo puede producir dependencia, son usados en el tratamiento de enfermedades; sino tambin las drogas ilegales, como la marihuana (en pases como Suiza), son usadas en el tratamiento de enfermedades como laesclerosis mltiple y el cncer, a n de aplacar los efectos secunda- rios de los medicamentos propios del tratamiento, as como los dolores propios de la enfermedad. Tema aparte representa el consumo ancestral y folklrico de sustan- cias alucingenas que forma parte de la costumbre popular de los llama- dos chamanes, cuyo uso habitual podra ser aceptado y tolerado por la comunidad y/o su cnyuge, ante lo cual, sin embargo, debe recordarse que la costumbre es fuente de Derecho en cuanto no sea contraria al or- denamiento jurdico o bsicamente a los principios que lo estructuran. I. DIVORCIO POR CAUSAL Uso habitual e injusticado de drogas alucingenas o de sus- tancias que puedan generar toxicomana (). Voluntad y conducta Hablar de voluntad dentro del mbito del estudio del Derecho Civil, es sin duda, citar la importancia de su conceptualizacin para la com- prensin misma de las instituciones del Derecho Civil. Llegando, inclu- so en algn momento, a denir instituciones tan importantes como el negocio jurdico, en el sentido de la manifestacin de voluntad que ori- gina relaciones de Derecho; situacin que con el paso de tiempo a cam- biado para dar lugar al reconocimiento del negocio como un supuesto de hecho en el cual concurren diversos elementos. Siendo la voluntad uno ms de ellos. Sin embargo, hoy en da, cuando el desarrollo de la cien- cia jurdica ha demostrado la importancia y trascendencia de otros ele- mentos, distintos a la voluntad dentro de la teora del Derecho Civil, no Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 200 es posible dejar de reconocer en el elemento volitivo aquello que hace y caracteriza al sujeto (2) . As, en un primer estadio, el estudio de la voluntad se vio referido principalmente a la constitucin e interpretacin del negocio jurdico, en torno a la voluntad individual del sujeto; en cuanto a los vicios, re- medios y sanciones que conforman su tratamiento. Olvidando ello que a su cariz individual, seguir necesariamente uno social, en torno a las relaciones jurdicas que los sujetos entablan a lo largo de su vida. Algu- nas con carcter ms o menos de permanencia como el caso del matri- monio. Instituto por el cual el sujeto forma una familia, y en la cual la voluntad, en cuanto a constitucin y regulacin del acto-matrimonio, se ve ms que atenuada por el inters pblico que maniesta el Estado. Sin embargo, en el marco de las relaciones familiares el elemento volitivo no solo se desenvuelve en los mbitos ya mencionados (constitucin y regulacin), sino que ella junto a procesos cognitivos bsicos como la conciencia, estructuran el comportamiento que el sujeto, ahora cnyuge, observa a lo largo de su relacin matrimonial y familiar. As el sujeto que nace en familia, se proyecta a conformar una pro- pia a la cual trasmite por fuerza, ciertos elementos del entorno en el que l se cri, as como conductas que va desarrollando a lo largo de su vida, pero siempre en funcin del entorno donde se desenvuelve. La conduc- ta termina convirtindose en la principal manifestacin del hombre en relacin, pero no siempre manifestacin de su libre voluntad, la cual se encuentra inuenciada por factores positivos y negativos que rodean al sujeto; buscando el Derecho actuar directamente sobre la conducta e indirectamente sobre su conciencia y voluntad. Ninguna institucin como la familia, podra dar mejor cuenta del Derecho vivo, la misma que ha sido objeto de nuevas clasicaciones (3) , como por ejemplo el reciente reconocimiento de efectos sucesorios a las (2) La mayora de los cdigos, inuenciados por el Cdigo Civil francs, concuerdan en que los actos voluntarios son los ejecutados con discernimiento, intencin y libertad () Cabe precisar, sin embargo, que la falta de estos elementos no pueden ser obstculo para reconocer en un sujeto la categora persona y menos an la de sujeto de derecho. (3) Pudiendo hoy hablarse de familias ensambladas o familia reconstituida, (). Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 201 uniones de hecho, as como en la administrativizacin del divorcio (4) , entre otros. As el reconocimiento del elemento volitivo en mbitos diversos a los ya mencionados, nos permite estudiar uno de los factores que afec- tan la libre voluntad de los sujetos y, por tanto, su conducta en el mbito de las relaciones jurdico matrimoniales; ello al apreciar la importancia que el ordenamiento jurdico le otorga a la voluntad y a la conducta en el mbito de las relaciones personales; calicndolas como conductas idneas o perjudiciales para el matrimonio, como causales de divorcio, que permiten al cnyuge inocente solicitar el divorcio al considerar que su consorte ha violado uno de los deberes que impone el matrimonio. El divorcio por uso habitual de drogas, alucingenos o de sustan- cias que puedan generar toxicomana, regulado en el inciso 7 del artcu- lo 333, es parte de lo que la doctrina ha optado por denominar divorcio sancin, frente a lo que a su vez ha denominado: divorcio remedio.La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio san- cin la causa del conicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el conicto es en s mismo la causa del divorcio, sin que interese o se explore las causas o responsables del conicto (5) . En nuestro caso, esto implica responsabilizar al consumidor habitual o toxicmano del fracaso conyugal, ya que su conducta sera la causa del conicto, la cual perjudica y pone en grave peligro al cnyuge sano, as como a la salud de la futura descendencia (prole). Ello motiva al cnyuge inocente (6) a demandar la separacin de cuerpos en un primer momento, (4) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Reglamentitis Mrbidus. En: La Ley: peridico mensual de Gaceta Jurdica, Ao 1, N 7, Lima, del 1 al 30 de junio de 2008. (5) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Las nuevas causales de divorcio en discusin: divorcio remedio en el Per?. Artculo publicado por el Centro de investigaciones ju- diciales del Poder Judicial y Normas Legales, Lima, 2004, p. 1. (6) Actualmente la tendencia es abandonar el divorcio como sancin, debido a los problemas que provoca el tener que demostrar la responsabilidad de uno de los cnyuges del fracaso matrimonial; hecho que resulta doloroso, incluso, para ambos cnyuges, ya que, el divorcio termina siendo un fracaso matrimonial para ambos cnyuges. Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 202 y luego el divorcio (7) , o demandar directamente el divorcio por la causal anotada en el inciso 7 del artculo 333 del Cdigo Civil (8) . No obstante, debe quedar en claro que la proteccin de la familia y el matrimonio, consagrados tanto en el artculo 5 es la Constitucin de 1979 y el artculo 4 de la actual Constitucin de 1993, no debe enten- derse disminuida por el hecho de incluir en el Cdigo Civil la posibili- dad de albergar la pretensin de uno, o ambos cnyuges, de disolver el vnculo jurdico matrimonial cuando se da el fracaso de un proyecto en comn. Ms an cuando la proteccin de los hijos menores no debe su- frir variaciones al cambiar de un estado de cnyuges a otro de divorcia- dos. En razn de que las normas de familia tanto a nivel constitucional y civil son normas de orden pblico (9) y, en su gran parte, imperativas debido a la importancia social, econmica y moral que se le reconoce a la familia en su rol formador de la persona. II. DEL ANLISIS EN CUESTIN El inciso 7 del artculo 333 del Cdigo Civil, modicado por la Ley N 27495 del 6 de julio de 2001, prescribe como causal de separacin de cuerpos (y divorcio segn el artculo 349): El uso habitual e injusti- cado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxi- comana. En primer lugar debemos precisar que: () toda causal de divorcio involucra un hecho ilcito en tanto importa la violacin de de- beres emergentes del matrimonio, dando lugar a una sancin civil y sus consecuencias. Como conductas antijurdicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisin dolosa culpable o imputable al cnyuge que daa la conanza y respecto conyugal (10) . (7) Se ha mantenido esta doble opcin (). (8) Para algunos autores, estas causales seran taxativas, tal como lo entenda la doctrina ms conservadora. Vase, CORNEJO CHVEZ, Mara Teresa. El divorcio en el pensamiento de Hctor Cornejo Chvez. En: Lumen. Revista de la Facultad de Derecho de la Univer- sidad Femenina del Sagrado Corazn. (9) Las Leyes de orden pblico son aquellas normas que encarnan en un momento dado el concepto de justicia que rige en una colectividad humana. Al establecer una norma de orden pblico, el Estado determina el deber ser forzoso e imperativo (CRDENAS QUIRS, Carlos. La supuesta santidad de los contratos. En: Seccin de Actualidad Jurdica. Tomo 73-B, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, p. 33. (10) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, pp. 22 y 23. Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 203 Pero debido que cada causal descrita en el artculo 333 presenta un caso y un tratamiento en particular, debemos conocer ciertos aspectos y conceptos previos para su comprensin. En primer lugar como hemos mencionado lneas arriba, el consumo de drogas y sustancias txicas es un problema de salud nacional, ms especcamente de salud mental (11) , razn por la cual los gobiernos de turno han desarrollado planes y estrategias para combatir el consumo y trco de drogas, as en los ltimos aos con la denominada Estrategia Nacional de Lucha Contra las Drogas de 2007-2011 y de 2012-2016, a cargo de la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas, organismo pblico descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, segn la cual: Los diferentes estudios realizados a nivel nacional, han de- mostrado que el consumo de drogas legales reporta el ms alto ndice de uso en la poblacin, a diferencia del caso de las drogas ilegales como la marihuana, cocana e inhalantes que reportan un menor ndice de consumo. Asimismo, es preocu- pante, el incremento del consumo de drogas ilegales en los l- timos aos, que se evidencia en los estudios realizados en la poblacin general y en la poblacin escolar, mientras que en el caso de las drogas legales (alcohol y tabaco) su consumo ha disminuido progresivamente en los ltimos aos (...) (12) . Segn el Plan Nacional de Prevencin y Control de Drogas apro- bado por D.S. N 82-94-PCM, del 3 de octubre de 1994, se denominan sustancias psicoactivas a aquellas sustancias que ejercen su accin so- bre el sistema nervioso central y que tienen la capacidad de producir transformaciones psquicas (13) . Segn la Organizacin Mundial de la Salud: Droga es toda sus- tancia que introducida en un organismo vivo puede modicar una o ms (11) Revista del Instituto Nacional de Salud. (rea a la cual se destina (menos del 4.2%...) reejo de una deciente poltica nacional de salud y prevencin ). (12) Ver: <http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/11793/PLAN_11793_Estrategia_Nacio- nal_de_Lucha_contra_las_Drogas_2012-2016_2012.pdf>. (13) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. 2 edicin, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 276. Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 204 funciones de este. Podemos denir droga () como aquella sustancia psicoactiva que puede producir dependencia fsica, psicolgica o ambas. Entendemos por sustancia psicoactiva a toda sustancia que acta sobre el sistema nervioso central modicando su funcionamiento habitual (14) . Esta dependencia a sustancias psicoactivas es denida como toxi- comana o hbito patolgico de intoxicarse, la dependencia fsica es ex- plicable, debido a que el organismo del sujeto, ha reemplazado las sus- tancias secretadas mediante procedimientos naturales a nivel cerebral, por las sustancias que el sujeto se suministra habitualmente y en canti- dades mayores a las que se producen naturalmente (15) . Ello produce no solo una adaptacin del organismo a dichas sustancias en mayores can- tidades; sino tambin un crculo vicioso, por cuanto su estado normal de entusiasmo se aleja cada vez ms de un buen estado de salud. Todo lo cual hace del proceso de recuperacin un proceso complejo y doloroso. Cabe mencionar que estas drogas o sustancias psicoactivas tienen diversas clasicaciones, segn el origen o efectos. As tenemos a los es- tupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides nar- cticos la morna, la herona y la codena; la coca y sus derivados); los psicotrpicos (psicolpticos-hipnticos o barbitricos, sedativos an- siolticos y neurolpticos; psicoanalpticos anfetamina; y, psicodis- lpticos marihuana, LSD, mescalina, psilocibina); y, los inhalantes voltiles. Tambin est considerado el alcoholismo (16) . Azula Camacho seala al respecto que: () todas estas sustancias son txicas y determinan alteracio- nes de ndole psquica en quien las consume, por lo cual modi- can su comportamiento y, por ende, producen desquiciamiento (14) Consejo General del Poder Judicial. Drogodependencia y Derecho. En: Cuadernos de Derecho Judicial VIII, Centro de Documentacin Judicial, Madrid, 2003, pp. 34 y 35. (15) Deniremos como droga a toda sustancia que venga a sustituir insidiosa o clandesti- namente a otras que intervienen habitualmente en nuestros procesos siolgicos de tal manera que bloqueen eventualmente estos procesos (Consejo General del Poder Judicial. Ob. cit., pp. 34 y 35). (16) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Causales de separacin de cuerpos. En: Cdigo Civil comentado. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2010. Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 205 en la comunidad matrimonial () (17) . La inuencia de estas sustancias sobre la conducta ha sido objeto de profundos es- tudios llegando a constatarse distintas variedades, reconocin- dose as los distintos trastornos con relacin a cada sustancia, teniendo as: Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de alcohol. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de opioides. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de cannabinoides. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de sedantes o hipnticos. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de cocana. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de otros estimulantes (incluyendo la cafena). Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de alucingenos. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de tabaco. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de disolventes voltiles. Trastornos mentales y del comportamiento debidos al consu- mo de mltiples drogas o de otras sustancias psictropas (18) . La gran variedad de estos trastornos de la conducta evidencian el riesgo objetivo que signica el consumo de droga para la vida y salud (17) Citado por JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEJOS CANALES, Yolanda. Manual de Derecho de familia: Doctrina - Jurisprudencia - Prctica. Jurista editores, Lima, 2013, p. 192. (18) Alcoholismo y Frmaco dependencia. Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 206 del otro cnyuge, para la familia y la prole. Quedando as demostrada por los estudios cientcos que se han ocupado del tema. Constituye, por tanto, el principal fundamento del divorcio por esta causal, la proteccin del cnyuge inocente expuesto o expuesta a una conducta trastornada. Cabe sealar que el inciso 7, prescribe como causal: el uso habi- tual e injusticado de sustancias () es decir la conducta, y no el esta- do del sujeto en s: toxicmano. Sin embargo, siendo que la toxicomana () trata del consumo habitual de sustancias que producen alteraciones de orden fsico y tras- tornos mentales (19) . Parecera que el inciso en cuestin peca de redun- dante, no obstante la precisin se entiende en razn a los diversos tipos de sustancias que generan esta clase de dependencia o toxicomana. Siendo la conducta (habitual) la principal manifestacin de este es- tado, y siendo que el legislador as lo ha sealado expresamente, cree- mos es esta la que debe ser objeto de prueba, y no necesariamente una declaracin que certique el estado de toxicmano por parte de un es- pecialista. Creemos, adems, que es as como ha sido entendido por la jurisprudencia: Ejecutoria Suprema del 22 de diciembre de 1982 (20) De acuerdo con el inciso 3 del artculo 1074 del CdePC, las re- soluciones judiciales deben apoyarse en el mrito del proceso y en la ley. La recurrida hace referencia a lo expresado por la actora y su abogado en el informe que expusieron ante la Sala, pero las expresiones que se atribuye a ellos no consta en nin- gn actuado; en tal virtud no se ajusta a la seriedad, correc- cin y rectitud que corresponde a los fallos judiciales invocar hechos que no constan del proceso. El informe del Hospital Central del Empleado, corriente a fs.... es sumamente ex- plcito haciendo constar que el demandado manifest haber (19) PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de familia en el Cdigo Civil. 4 edicin, Jurista Editores, Lima, 2008, p. 362. (20) CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Ob. cit. Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 207 consumido pasta bsica de cocana desde hace 3 aos en dosis variables. Ese largo periodo de drogadiccin consti- tuye la causal contemplada por el inciso 7 del artculo 247 del CC, no se reere a un hecho aislado o circunstancial, co- rroborndose el drama conyugal con las cartas que corren (...) La conducta del demandado no puede ser amparada por la institucin del matrimonio con sacricio de la cnyuge. (El resaltado es nuestro). La norma, adems, hace referencia al trmino: injusticado para aludir a la ausencia de razones que dan lugar al uso de estas sustancias (21) . Siendo el placer el nico mvil del consumo lo cual no es considerado una razn que justique o compense los perjuicios al cnyuge inocen- te. Algunos autores sealan que existe la conuencia de dos elementos en esta causal, uno objetivo y otro subjetivo para la constitucin de esta causal (22) ; siendo el consumo de drogas alucingenas y dems sustancias sealadas lneas atrs el elemento objetivo; y la ausencia de justicacio- nes el elemento subjetivo. Al respecto Bossert y Zannoni sealan: La causal de separacin personal () considera a) () dro- gadicto como enfermo, esto signica que para su caracteriza- cin deber analizar qu grado de voluntariedad e imputabili- dad puede atribuirse en la ingestin () de la droga, al tiempo en que se plantea la demora () (23) . Es conveniente, por tanto, distinguir entre la involuntariedad o ate- nuacin de la conciencia bajo los efectos de las sustancias, y la involun- tariedad respecto a la ingestin. Hacindose evidente la voluntariedad en el consumo por lo menos en la primera etapa hasta llegar a la toxicomana pudindosele atribuir responsabilidad por colocarse (voluntariamente) en dicho estado de in- consciencia. De lo contrario, la o el cnyuge inocente que toler en un (21) La norma no distingue entre las llamadas drogas legales o ilegales, entendindose que la referencia es toda sustancia que provoque dependencia o toxicomana. Quedando a cargo de la ciencia correspondiente su clasicacin como tal. (22) PERALTA ANDA, Javier Rolando. Ob. cit., p. 140. (23) JARA QUISPE, Rebeca S. y GALLEGOS CANALES, Yolanda. Ob. cit., p. 193. Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 208 inicio dicha conducta, con la esperanza de una recuperacin posterior, no podra demandar divorcio por esta causal al tiempo en que el consumo habitual ha devenido una conducta involuntaria producto de la toxico- mana; ms an cuando se reconocen en el enfermo estados temporales de consciencia en los que podra pedir ayuda o iniciar un tratamiento. Creemos, adems, que debe distinguirse los alcances de la causal en comentario de aquella, ms genrica, descrita en el inciso 11: impo- sibilidad de hacer vida en comn, la cual describe una situacin o esta- do, que adems de presentar diversas posibles causas, no corresponde necesariamente a la culpa de uno de los cnyuges (razones no culpo- sas), sino que presenta al mismo estado de imposibilidad de hacer vida en comn, como la causa del divorcio. Como sealamos lneas arriba, en este tipo de divorcio, por uso de sustancias psicoactivas, la causa del conicto (por el uso de drogas), es la causa del divorcio, mientras que en el caso del inciso 11, el conicto en s mismo, es causa de divorcio. En el inciso 7 se hace mencin expresa a una conducta, ya valorada por el ordenamiento jurdico, a la cual liga el efecto jurdico de causal de divorcio. Distinto resulta, adems, tambin respecto de los incisos 4 y 6 que sealan expresamente que tanto la injuria grave como la conducta des- honrosa, respectivamente, hagan imposible la vida en comn. Especi- cacin que no es parte del inciso 7, entendemos debido a que dichas conductas (injuria grave y conducta deshonrosa) son valoradas, en pri- mera instancia por el cnyuge perjudicado en funcin a sus afecciones personales (24) . Para que en razn de ello alegar la imposibilidad de hacer vida en comn. A diferencia de lo cual el consumo habitual de drogas es una conducta objetivamente valorada como peligrosa. Su ocurrencia, al igual (24) () Es decir, para que el beber alcohol constituya una injuria grave, tal inconducta tena que aparecer motivada por la intencin de alterar la personalidad con el objeto de lastimar o herir los sentimientos de quienes rodean al bebedor (CARBONEL LAZO, Fernando R. Divorcio y separacin personal: Doctrina - Jurisprudencia - Modelos. 2 edicin, Ediciones Jurdicas, Lima, 2000, p. 177). Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 209 que el adulterio, otorga la posibilidad de demandar el divorcio en razn de la proteccin a la salud e integridad del cnyuge sano. A diferencia de las conductas de los incisos 4 y 6; la valoracin res- pecto de la conducta del cnyuge culpable no inuye en el acaecimiento de la causal. La valoracin por parte del cnyuge sano, s podra inuir, sin embargo, en tomar o no la decisin de solicitar el divorcio. Por ello no consideramos necesario que para hacer efectiva la accin de divorcio por esta causal (uso de drogas) sea exigible como requisito, demostrar que la conducta descrita en el inciso 7, genera la imposibili- dad de hacer vida en comn, ya que esta causal, se funda en el peligro objetivo, demostrado tanto a nivel cientco (trastornos de la conduc- ta), como emprico (recurrentes casos de maltrato); ms an cuando el juez al fallar debe dirigir su juicio en funcin de la ley y a las mximas de la experiencia (25) . Constituyndose en s por su propia ocurrencia causal de divorcio, debido a que: () Sus caracteres son los que justican por s solos la exis- tencia de dicha causa, debido al grave peligro que signi- ca que uno de los cnyuges ingiera sustancias psicoacti- vas, en forma habitual, lo que s puede inuir, induciendo a su uso, tanto al cnyuge sano como al resto de la familia, sien- do requerimiento en esta causal que dicho uso sea habitual; () Que como establece el artculo 339 del Cdigo Civil, la accin por esta causal est expedita mientras subsisten los he- chos que la motivan (). (25) En sentido contrario, Javier Rolando Peralta Anda cuando sostiene que () la accin de divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de los cnyuges consuma drogas alucingenas o que causen toxicomana; b) Que su uso sea habitual e injusticado; c) Que represente un peligro para el otro cnyuge y la prole; d) Que el consumo de drogas provoque trastornos de conducta en uno de los cnyuges que impiden obviamente la vida en comn (PERALTA ANDA, Javier. Ob. cit., p. 363). Por nuestra parte, solo nos quedaramos con las dos primeras en razn a que entendemos que, las dos ltimas son parte del fundamento para normar esta causal. Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 210 (Expediente N 6, Lima, 8 de Abril de 1998) (26) ; (el resaltado es nuestro). Ahora bien en relacin con el consumo de estas sustancias y sus repercusiones en las relaciones de familia podramos apreciar diversos supuestos: Por ejemplo: Supuesto 1. Que la ahora esposa ignorando la condicin de consumidor de su ahora esposo, haya contrado el matri- monio. Consumo que de ser habitual, una vez en matrimonio, el cnyu- ge inocente puede usar para la declaracin de nulidad del matrimonio tal como lo prescribe el artculo 277, inciso 5; es anulable el matrimo- nio: De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro con- trayente o por ignorar algn defecto sustancial () se reputan defectos sustanciales: () la toxicomana. Supuesto 2. Si el o la cnyuge contrajo matrimonio sabiendo de di- cha situacin, la cual tolera en espera de una recuperacin o cambio de actitud por parte de su consorte. No parece correcto que conocimiento previo del cnyuge inocente, anule su derecho de accionar por esta cau- sal, en tanto el consumo de drogas importa un peligro real e incontrola- ble; diferente los tratamientos y cuidados que se pueden tener frente a una enfermedad de transmisin sexual contrada antes del matrimonio (art. 333, inc. 8). Pudindose continuar con la relacin matrimonial sin llegar a exponer a un peligro concreto al cnyuge inocente. Supuesto ms complejo implicara que ambos cnyuges sean consumidores habituales: toxicmanos, lo que podra acaecer antes del matrimonio, contrayndose este en un intervalo de lucidez (inc. 1 del art. 274), con las consecuencias de nulidad ya mencionadas. Si los cnyu- ges, en cambio han devenido en toxicmanos, implicara la intervencin de otras instituciones. Explicacin con la cual podemos apreciar que si bien las normas de familia corresponden a normas de orden pblico y (26) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separacin de cuerpos. 1 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 71 () en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sera conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no resultara aplicable el primer prrafo del artculo 350 del CC en lo que respecta en la jacin de alimentos al cnyuge (). CABELLO, Carmen. Ob. cit. Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 211 en gran parte imperativas (27) , no llegan a disolver una unin voluntaria. Para ello nos ha parecido oportuno esbozar la pregunta: Sera justicado que en casos en los cuales ambos cnyuges han devenido en consumidores habituales: toxicmanos, en razn de protec- cin a su salud e integridad de los mismos, otorgar la accin de divorcio a un tercero legitimado? Cabe recordar que la accin para el divorcio corresponde a los cn- yuges por disposicin del artculo 355, no previndose la sucesin pro- cesal de los agentes litigantes. Ello al entenderse que el matrimonio en su concepcin de acto fruto de la voluntad, libertad y discernimiento de su celebrante ante el cual la ley reconoce su proteccin. Para este anlisis debemos recordar que el artculo 43 del Cdigo Civil reconoce, como absolutamente incapaces: a los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, supuesto en la que de- vendra un toxicmano en razn al grado de su enfermedad (segn el art. 564). As el artculo 44, inciso 7, reconoce al toxicmano como un incapaz relativo, el cual, en concordancia con el artculo 586, ser pro- visto de un curador, al cual (segn el art. 582) se le permite accionar, a n de anular los actos anteriores a la interdiccin. Entre los que pue- de estar el matrimonio. Ello sin embargo, constituira una accin de nu- lidad por parte de un legitimado (art. 275 del CC) semejante a la del ar- tculo 274 que permite declarar nulo el matrimonio: del enfermo mental aun cuando la enfermedad se manieste despus de celebrado el acto o aquel tenga intervalos de lucidez; as podemos apreciar que ante esta si- tuacin el ordenamiento ha ideado (con cierta antigedad) instituciones como la curatela que permiten al interdicto, cuya voluntad est viciada, mantener su esfera jurdica intacta y pretender una eventual y posterior rehabilitacin sobre la base del artculo 613 del CC. Por tanto, dentro de nuestro sistema la accin de divorcio solo com- pete a los cnyuges correspondiendo, en caso de incapacidad nombrar un (27) Podran existir algunas normas que carezcan del carcter imperativo (siendo aun de orden pblico) como el artculo 242 del CC, inciso 2 en tercer grado... (ESPINOZA ESPINO- ZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984). Jimmi Edwar Vlchez Chiroque 212 curador, al cual sin embargo no se le otorgan facultades para solicitar el divorcio o separacin (en el sentido tcnico de las acciones otorgadas a los cnyuges); pudiendo solicitar solo la nulidad del matrimonio al en- tenderse que no se origin de un acto libre y voluntario. Por otro lado, si la preocupacin reere al hecho que ambos con- vivan producindose daos recprocos (agresiones en general) ponien- do en peligro la vida ambos, ello puede ser materia de una solicitud de internamiento en un centro especializado para procurar su tratamiento; en miras de una futura reconstitucin del hogar y la familia que podra buscar su recomposicin en un futuro: artculo 613 del Cdigo Civil. En tanto la interdiccin de los padres suspender la patria potestad sobre los hijos (art. 466 del CC) estando el curador obligado a cuidar de los hijos del interdicto hasta que se les provea un tutor en caso de ser menores o un curador en caso de ser mayor incapaces. Por ltimo, y en busca de hacer efectivo el derecho de los cnyu- ges rehabilitados de mantener su unin conyugal y familiar, el artculo 623 permite solicitar la declaracin de rehabilitacin. Dicho artculo, sin embargo, deja muchas dudas al respecto de la accin y el conicto de intereses que puede tener lugar en esta situacin. As como el hecho de establecer un plazo de dos aos, cuando sera preferible el solicitar una certicacin especializada que d cuenta que la situacin inicial se ha revertido. Artculo 590 del CC, el curador del ebrio habitual o toxicma- no debe proveer a la proteccin de la persona del incapaz, a su trata- miento y eventual rehabilitacin conforme a las reglas contenidas en los artculos 576, 577 y 578, las cuales dirigen la funcin del carc- ter, del patrimonio del interdicto y su eventual internamiento para su rehabilitacin. CONCLUSIONES 1. Tanto desde un punto eugensico, como de proteccin de la integridad de los integrantes de la familia, el uso habitual se presenta como una causal objetiva de divorcio ya que su sola ocurrencia legitima al cnyuge inocente a solicitar el divorcio, Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio 213 no siendo necesario demostrar que dicha causal hace imposi- ble la vida en comn. Aspecto corroborado por los trastornos del comportamiento que la ciencia mdica ha estudiado. En- tendindose que as lo ha interpretado el legislador al no indi- car expresamente dicha condicin dentro del inciso 7 del ar- tculo 333. 2. La causal en anlisis es el uso habitual de sustancias y no al es- tado de toxicmano en razn de que el uso habitual es la forma en que se expresa la enfermedad de la toxicomana. Por ello, no es necesario que la enfermedad sea declarada por un espe- cialista para considerar probada esta causal. Siendo que lo que debe ser objeto de prueba es el comportamiento de consumir habitualmente dichas sustancias. Ello permite abrir los medios de prueba de que dispone el cnyuge inocente para probar la conducta del cnyuge adicto. 3. Las drogas y su consumo constituyen un problema de salud nacional, especcamente de salud mental, lo cual se muestra como parte de los problemas estructurales a nivel pas. Su vin- culacin a lo econmico, moral y social, complejizan el pro- blema y su tratamiento. 4. La inuencia que tienen las drogas sobre las relaciones de fa- milia se presentan en varios supuestos tales como la adiccin de los dos cnyuges, supuesto en el cual ninguno, en el corto o mediano plazo solicitar el divorcio por encontrarse inca- pacitados. Ante ello el Derecho responde con instituciones de curatela, facultando al curador, incluso a declarar nulos actos anteriores a la interdiccin, a cuidar temporalmente a los hi- jos menores del interdicto y procurar la eventual recuperacin del incapaz. Se entiende que no cabe otorgar la accin de di- vorcio a un tercero por no ser necesaria para la proteccin de los cnyuges e hijos, ni ser legtimo intervenir en un acto, si este fue celebrado en libertad libre de los otorgantes. As sin razones tericas ni prcticas resulta correcto un sistema que solo otorga la accin a los cnyuges. 215 Ruptura del concubinato y reparacin civil Yuri VEGA MERE (*) I. EL GOLPE DADO POR LAS CIFRAS Guste o no, la ausencia de una regulacin amplia y detallada res- pecto de la familia no matrimonial traduce un claro propsito de ignorar una realidad que nos circunda. Cualquier intento de dar mayor presencia en la ley a la unin con- vivencial infunde temor al legislador: temor de ir en contra de costum- bres, dogmas, principios, conceptos o, nalmente, electores. Este temor se extiende a la escasa doctrina y a la tmida jurisprudencia. Un dato curioso: en realidades como la nuestra, el matrimonio re- ligioso se vive con ms fervor que el matrimonio civil. A este no se va ni se sale de blanco; a este no van las amistades; este no causa impacto. Es probable que un elevado nmero de parejas se sientan casadas por haber recibido la aprobacin de alguna autoridad del culto que profesan y no por haber escuchado la usualmente tediosa y apresurada lectura de algunas normas del Cdigo Civil de boca de algn funcionario del re- gistro del estado civil. Sin duda, sera interesante contar con la opinin de los psiclogos y de los socilogos sobre este hecho que, muy pro- bablemente, provenga de nuestras creencias o de la presin del medio. (*) Profesor de Derecho Civil en la Ponticia Universidad Catlica del Per. Yuri Vega Mere 216 A pesar de esta constatacin, la unin de hecho ha comenzado a te- ner mayor aceptacin, especialmente en otras latitudes. Los datos que Francis Fukuyama proporciona en su obra La gran ruptura son nota- bles. Al analizar los cambios familiares y el incremento de las tasas de hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del incremento de la coha- bitacin en los pases europeos. Segn indica, entre los 20 y 24 aos, el 45% de las mujeres danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19% de las mujeres holandesas viven con pareja sin haber contrado matrimo- nio, mientras que, en los Estados Unidos, el hecho alcanza solo al 14% de las mujeres. En este ltimo pas, alrededor del 25% de todos los na- cimientos extramatrimoniales corresponde a parejas que conviven; en Francia, Dinamarca o en Holanda, esta proporcin es mucho ms alta; y, en Suecia, alcanza casi el 90% de los nacimientos. Segn reere el futurlogo, los observadores coinciden en que la sustitucin del matri- monio por la cohabitacin de la pareja ha sido sustancial. En Suecia, la tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada 1.000) que se podra decir que se trata de una institucin en crisis que se mantendr por mucho tiempo (1) . Para este pensador posmoderno, si bien la ilegitimidad de los nacimientos se asocia con la pobreza, en los pa- ses occidentales, fenmenos como el divorcio y la cohabitacin se en- cuentran ms difundidos entre individuos de clase media y clase alta (2) . En el Per, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Esta- dstica e Informtica (INEI) en 1993 (ao en el que se realiz el ltimo censo) son de sumo inters (3) . De un total de 15.483.790 personas cen- sadas en las reas urbana y rural, 2.488.779 de personas se encontraban unidas en convivencia sin matrimonio, mientras que 5.384.534 indivi- duos fueron censados como casados. Existe un nmero de personas sol- teras que asciende a 6.481.083, dentro de las cuales, probablemente, al- gunas han silenciado cohabitar con una pareja y un grueso de 176.495 no ha especicado su estado civil (si en este concepto se incluye, como lo hace el INEI, a los convivientes). Ello equivale a decir que el 16,07% (1) FUKUYAMA, Francis. La gran ruptura. Atlndida, Buenos Aires, 1999, pp. 68-73. (2) Ibdem, p. 105. (3) Datos en <http://www.inei.gob.pe>. Ruptura del concubinato y reparacin civil 217 de la poblacin total del Per, en 1993, fue registrado como convivien- te, mientras que 33,77% se report como casado. A tales datos debemos aadir que, en la misma poca, 617.750 per- sonas manifestaron ser viudas; 65.654, divorciadas; y 269.495, separadas, es decir, la preferencia por el matrimonio se mostraba como mayorita- ria, dado que 6.337.433 personas del total censado, o sea, un 40,92% de la poblacin del Per, haban sido parte de un matrimonio hasta el ao 1993. Sin embargo, el porcentaje de concubinatos no apareca como un dato carente de signicado. Si tomamos nicamente el rea urbana, encontramos que, en ella, de un total de 11.279.624 personas censadas en 1993, 1.561.853 vivan en concubinato (13,84% de la poblacin urbana), en tanto que 3.965.167 (35.15% de la poblacin urbana) se registraron como casadas con matri- monio vigente a dicha fecha. A estos nmeros se debe adicionar las cifras de los viudos (397.907), divorciados (56.881) y separados (216.627). En trminos reales, en el rea urbana, el 41.10% de los individuos eligi el matrimonio como forma de constitucin de una familia frente al 13.84% que cohabitaba sin previas nupcias. En el mbito rural, de un total de 4.204.166 personas, 926.926 (o sea, el 22,90%) eran convivientes y 1.419.367 individuos (es decir, el 33,76%) manifestaron ser casados. Es claro que, aun cuando las cifras tienen ms de una dcada de registradas, los niveles de las familias no casadas eran mayores en el rea rural. Del mismo modo que en los casos anteriores, no se puede pasar por alto a las personas viudas, que llega- ron a las 219.843; a los divorciados, que eran 8.773; y a los separados, que fueron del orden de las 52.868 personas. Como resultado, en el rea rural, el 40,45% de la poblacin crey en el matrimonio hasta en dicha oportunidad, frente a un 22,90% que opt por la cohabitacin sin papeles. Los ndices de convivencia tambin se pueden vericar por el sexo de las personas. Mientras que de un total de 7.626.084 de hom- bres, 1.199.914 varones manifestaron tener una convivencia more uxo- rio, 2.632.296 haban optado por el matrimonio. El 15,73% preri el concubinato, frente a un 34,51% que eligi la unin conyugal. Tambin contrajeron matrimonio los viudos (157.813), los divorciados (25.880) Yuri Vega Mere 218 y los separados (71.810). Como cifra nal, el 37,86% de los hombres haba seguido el camino del matrimonio y el 15,73% no. En cambio, entre las mujeres, de una cifra de 7.857.706, un nme- ro de 1.288.865 preri la convivencia sin papeles (el 16,40%), fren- te a 2.752.238 (el 35,02%), que pasaron por la ceremonia matrimonial. Igualmente, se aprecia la existencia de un matrimonio previo o no di- suelto en las mujeres viudas (459.937), divorciadas (39.774) y separadas (197.685). A esa fecha, el 43,90% de las mujeres crea o haba credo en el matrimonio, frente a un 16,40% que no consider necesario celebrar ceremonia alguna para crear una familia. En el ao 2000, el INEI realiz encuestas demogrcas y de salud familiar que tambin arrojaron algunas cifras interesantes (4) .
De acuerdo con los datos recolectados, el 25% de las mujeres en edad frtil convi- ven sin estar unidas por matrimonio. Las estadsticas no distinguen el tipo de matrimonio, pero se asume que es el civil y no el religioso. En resumen, al ao 1993 el 16,07% de la poblacin del Per viva en concubinato, es decir, alrededor de la sexta parte de la misma. Y, si la referencia que se toma es la de las mujeres en edad frtil, el porcen- taje de convivientes es, al ao 2000, del 25% (es claro que esas mujeres conviven con un nmero similar de varones en edad reproductiva). No tenemos, desafortunadamente, cifras ociales que abarquen a toda la po- blacin de ms reciente data, pero los nmeros son importantes y, por ello, el tema no puede ser ignorado por ms tiempo. Es probable que, debido a la mayor tolerancia con que hoy en da se mira a los concubi- natos, aquel porcentaje pueda haberse incrementado. Las cifras, por otro lado, deberan instar a cualquier investigador de toda ciencia social (lase socilogos, antroplogos, juristas, etc.) a pre- guntarse qu es lo que viene ocurriendo. Las estadsticas, que le toman el pulso a la realidad, deben instarnos a reexionar. (4) Encuesta Demogrca y de Salud Familiar. Instituto Nacional e Informtica. Resumen ejecutivo, p. 11. Ruptura del concubinato y reparacin civil 219 II. EL MATRIMONIO COMO MODELO EXCLUYENTE El modelo familiar elegido por el legislador se sustenta en el ma- trimonio, pese a que la unin de hecho es histricamente ms antigua. Ya hemos sealado, en otra oportunidad (5) , que, debido a que la familia genera una serie de relaciones (entre la pareja, entre la pareja y los hi- jos, y entre la pareja y terceros), ellas no pueden quedar libradas siem- pre, in toto, a la decisin de los propios interesados, especialmente en lo atinente a los derechos personales. Se requiere de un adecuado estatuto que garantice derechos y de- beres entre los componentes del grupo familiar y de pautas ciertas que protejan a los extraos que establecen relaciones con aquellos. Adems, es fundamental que se propenda a la efectiva realizacin de tales dere- chos, con niveles mnimos de proteccin cuyo objetivo nal no es otro que garantizar el bien comn (6) . Esta tarea ha sido asumida por el Esta- do y, para ello, tom como sustrato de la familia a aquella basada en el matrimonio. El modelo de familia protegido por el Estado se construy sobre la base de la fusin entre el matrimonio romano y el Derecho Cannico. Debido al caos existente en el medioevo, derivado de la confrontacin de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones entre varones y mujeres, as como del ejercicio libre y hasta incontrola- do de la sexualidad, la Iglesia catlica, a travs del Concilio de Trento (Sesin XXIV, del 11 de noviembre de 1563), impuso la obligacin de formalizar las uniones entre varn y mujer ante la autoridad eclesistica como nico medio de legitimacin de las familias. Con ello, los concu- binatos fueron proscritos y los concubinos fueron condenados a la ex- comunin (7) . Por entonces, el matrimonio era nicamente un sacramento que deba sujetarse a los ritos catlicos. (5) VEGA MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homo- sexuales. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, agosto, 2002, pp. 234-235. (6) LENSEL, Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realit menac mais n- cessaire. Economica, Pars, 2000, p. 27 y ss. (7) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 65. Yuri Vega Mere 220 Si bien con la aparicin de la burguesa se arrebat la exclusividad del matrimonio a la Iglesia, pues entonces se abri camino a su secu- larizacin, el matrimonio civil no dej de ser el nico medio exclusivo para reconocer legalidad a los grupos familiares y como nico sustrato para el reconocimiento de derechos de naturaleza familiar. El sistema legal liberal plasmado en los viejos cdigos civiles, em- pero, muestra una paradoja. Por un lado, el derecho civil de la moder- nidad fue edicado sobre la base de una racionalidad lgica formal que se expresaba en la elaboracin de conceptos autosucientes que creasen un sistema legal seguro, predictible, que permitiera conocer anticipada- mente las reglas de juego a los agentes econmicos, un sistema que se acoplase armoniosamente con la necesidad de construir una sociedad que terminase con los particularismos y se convirtiese en una sociedad ho- mognea en cuyo interior los bienes y servicios fuesen fcilmente inter- cambiables por individuos movidos por sus propios intereses. A estos individuos, precisamente, el nuevo sistema les reconoci considerables espacios de autonoma para el juego de sus transacciones, que calzaban con el naciente capitalismo signado por la racionalidad utilitaria (8) . Pero, por otro lado, y especcamente en el terreno familiar, el de- recho liberal fue excesivamente rgido. Si la familia no se basaba en el matrimonio, no mereca el favor del legislador. Por ello, se ha dicho con razn de que el Derecho familiar liberal fue excluyente (9) ; quiso, como producto de la modernidad, ser uniforme, aun a costa de desconocer la realidad de las situaciones maritales no matrimoniales, a las cuales sim- plemente conden al ostracismo. Las palabras de Napolen, al interve- nir en los debates de lo que luego se convertira en el Cdigo Civil de los franceses, fueron elocuentes: Si los concubinos ignoran la ley, la ley los ignora (Puisque les concubins se dsintressent de la loi, la loi na qu se dsintresser deux). La convivencia more coniugali, de esa manera, de haber sido una realidad fctica casi mayoritaria hasta la llegada del Concilio de Trento, gracias al pacto implcito entre Estado (8) Vase DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho. Ara Edito res, Lima, 1996, pp. 21-31. (9) SILVEIRA RAMOS, Carmen Luca. Familia sem casamento: de relao existencial de fato a realidade jurdica. Renovar, Ro de Janeiro, 2000, pp. 46-48, 57 y ss. Ruptura del concubinato y reparacin civil 221 e Iglesia (quiz como una forma de ganarse la simpata de esta ltima al haber laicalizado el matrimonio), pas a ser vista como un situacin censurable, inmoral, ajena al Derecho, contraria a la ley, al grado de con- sagrarse una abierta discriminacin contra los hijos no matrimoniales, a los cuales se les regal el distintivo de bastardos. El Estado opt por reglas claras pero monolticas que privaron de una fuerte dosis de autonoma a los individuos respecto de las decisio- nes de orden convivencial y familiar. III. RAZONES DE LA HOSTILIDAD HACIA LA FAMILIA DE HECHO El modelo de familia que ha prevalecido por aos no es producto del azar. A su conformacin ha conuido una serie de factores que muestran que la familia, aun siendo una institucin que se sustenta, fundamental- mente, en lazos de orden biolgico y en razones de orden social y hasta emocional, tarde o temprano se puede ver envuelta en una denicin de tipo legal que implica, de suyo, la eleccin de un modelo de familia. A partir de esa opcin, que proviene del Estado (no sin consultar lo que acontece al interior de las convicciones sociales y ticas mayori- tariamente aceptadas), se organiza toda una urdimbre de vinculaciones jurdicas, ya sea de orden personal o patrimonial entre los miembros del grupo familiar. Si bien la ley no puede ir en contra de hechos que tengan una raz biolgica, el sistema legal es el que, desde que asume un modelo, deter- mina los derechos y obligaciones de cada uno de los componentes de la familia, establece su funcionamiento interno, norma el rgimen de bie- nes y su administracin, prev las formas de asistencia y de suplir las carencias, ja las condiciones de separacin y ruptura, etc. (10) . El Estado, se ha dicho, requiere de alguna forma de organizacin de los individuos. Siendo la familia (no el modelo) una institucin (10) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La familia, un espejismo jurdico?. En: La familia en el Derecho peruano. Libro homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez. Ponti- cia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 21 y ss., especialmente 37 y ss. Yuri Vega Mere 222 connatural al ser humano y una suerte de bisagra entre el individuo y la sociedad, su encuadramiento legal intenta juridicar las relaciones que se generan entre sus integrantes, con propsitos de organizacin y or- den (11) , decamos, cuando no con una funcin garantista de los derechos de sus miembros, y, tambin, como una forma de canalizar la sexuali- dad de las personas, asunto que preocupa sobremanera a la Iglesia (12) . El modelo, adems, fue concebido, bajo una autoridad estricta del marido/ padre, como un mecanismo para diluir o evitar los conictos intrafami- liares y apuntalar la cohesin del grupo. Dado que el matrimonio se traduce en la creacin de lazos de orden legal entre la pareja que lo contrae y sus descendientes, ello aporta cer- teza no solo a los contrayentes, sino tambin a los terceros y al propio Estado vigilante. Todo aquello que pueda convulsionar la seguridad y estabilidad (y la ilusin que se quiera tener sobre ellas) debe ser recha- zado, prohibido o, cuando menos, ignorado. Se ha dicho, sobre el particular, que una de las suras que se ad- vierte en la familia proviene del incremento de las uniones ilegtimas y de los hijos nacidos de parejas no casadas o de uniones espordicas, as como de madres solteras. En respuesta, se postula un reforzamiento del modelo institucional como el nico hbil para garantizar la supervi- vencia de la familia. En esta perspectiva, los defensores del matrimonio tambin son partidarios de reducir, cada vez ms, el lugar que pueda ocu- par el divorcio en el ordenamiento. Sin embargo, resulta incuestionable que una de las consecuencias de la liberacin femenina y de los espa- cios ganados por las mujeres es la de optar, en no pocos casos, por tener descendencia sin haber formado previamente una familia, dado que no tienen incentivos para ser parte de un grupo, sino que, tan solo, aspiran a ser madres y, como es obvio, para ello no necesitan casarse o unirse en una relacin de afectividad anloga a la conyugal. (11) ADEZATI, Giovanni. Nuove unioni e nuovi status. En: Francesca Brunetta dUsseaux y Antonino dAngelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000, p. 180. (12) Vase las interesantes apreciaciones de POSNER, Richard. Sex and reason. Harvard University Press, Cambridge, 1992, p. 243 y ss., quien sostiene que, entre otras cosas, a la Iglesia le interesa concebir al matrimonio como una forma de evitar las relaciones sexuales fuera de dicho contexto, incluso promoviendo su celebracin a una corta edad (but not too young, como dice Posner). Ruptura del concubinato y reparacin civil 223 Sabido es que una gran parte de quienes deciden no contraer nupcias rechaza la formalidad del matrimonio al querer vivir sin papeles. Pero con ello, como bien se ha anotado, tambin rechazan el plano sustancial del matrimonio, pues huyen del estatus de cnyuge y del rgimen que la ley dispensa a estos; de los derechos; y, sobre todo, de las obligacio- nes que les impone; en pocas palabras, no solo huyen de la ceremonia, sino del modelo institucional que elimina la eleccin de la libertad (13) . Pese a querer mantener un amplio espacio para la adopcin de decisio- nes relativas a la continuidad o terminacin de la convivencia sin los efectos que implica, por el contrario, la ruptura de un matrimonio, los concubinos demandan, cada vez con mayor vehemencia, proteccin le- gal a favor de sus uniones no conyugales. Es decir, huyen de la ley para luego recurrir a ella (14) . Es necesario, no obstante, precisar de modo adecuado cul es el sentido de sus reclamos, dado que, al privilegiar la autonoma privada para organizar su vida en comn, as como la libertad para dar por con- cluida la unin de hecho y regular las consecuencias patrimoniales en caso de ruptura, lo que demandan es que se proteja legalmente ese par- ticular modo de convivir en el que, repito, reina la libertad antes que la (13) Como dice ASTONE, Mara. Ancora sulla famiglia di fatto: evoluzione e prospettive. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 4, Giuffr, Miln, 1999, p. 1477, la decisin de vivir en concubinato proviene dalla non acettazione di un vincolo che, nella sostanza, si vuole non incida sul rapporto affettivo esistente tra essi partners, oppure, ancora, da una preferenza verso scelte privatizate, anzich istituzionalizzate. (14) Como dice PALAZZANI, Laura. La famigilia di fatto giusticabile giuridicamen- te?. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fasc. 1, Giuffr, Miln, 2000, p. 246: La richiesta di legittimazione della famiglia di fatto manifesta lintenzione di volere e non volere, al tempo stesso, il diritto: pi precisamente, di volere che il diritto conguri e tuteli, sul piano pubblico, la scelta soggettiva che deve rimanere privata. Insomma, i concubini vogliono che la loro scelta soggettiva e mutevole, analoga al rapporto ocasinale, abbia un riconos cimento pubblico, analogo al matrimonio legale. Ms adelante (p. 247), la misma autora seala que se trata de lattegiamento di ambivalenza tra antigiuridismo e giuridicazio ne, tra rebellione e intolleranza nei confronti del diritto, vissuto come soffocante, e richies ta di intervento essibile, aperto e leggero del diritto, al quale si chiede di garantire la libert della coscienza soggettiva. I concubini esaltano la scelta privata (sul piano morale): in un certo senso, chiedono lasservimento della dimensione pubblica alla scelta privata, lasservimento del diritto alla volont e alla sua estrinsecazione (se non, addititura, ampli cazione). In concreto, i concubini pretendono che il diritto li riconosca pubblicamente, distinguendoli dalle unione episodiche, ma al tempo stesso manteniendo la libert sulla scelta del modo di vivere la relazione, di sciogliere il legame in qualsiasi momento, anzi tutelando la posibilita dello scioglimento, la revocabilit della decisione e regolando le conseguenze della scelta nella protezione dei soggetti convolti. Yuri Vega Mere 224 sujecin a un rgimen denido heternomamente y que se respete ese amplio margen de maniobrabilidad basado en los acuerdos privados entre los concubinos. Ese juego entre el no al derecho (matrimonial) y el s a un derecho ad hoc (especialmente concebido para las uniones libres: he all el acen- to) ha sido denunciado como una forma de juridicar y de dar un trato equivalente e, incluso, ms favorable que el trato otorgado a los matri- monios a lo que, curiosamente, brilla por ser precario, inestable, transito- rio; de ese modo, se ampara una suerte de liberalismo en materia familiar que conduce, simultneamente, a una desjuridizacin del matrimonio, al vaciamiento de su contenido y a la prdida de su importancia, lo cual implica, para una autora como Palazzani, privatizar el matrimonio (redu- cindose el control sobre la institucionalidad familiar) (15) y publicar las uniones no conyugales pero siempre dentro de los amplios espacios de autonoma reclamados por los concubinos (16) . Adems, se acusa la precariedad de la cohabitacin que, segn se dice, engendra con demasiada frecuencia familias monoparentales o el aumento del nmero de hijos de madres solteras que terminan siendo abandonadas (17) . En suma, se rechaza el intento de toda regulacin debido a que acep- tarla implicara consagrar un rgimen en pro del individualismo fami- liar que se estrella contra los intereses de la familia matrimonial conce- bida como grupo formalizado. Y, por ello, se seala que no se puede tutelar la libertad absoluta; adems, la conguracin pblica (es decir, de normas obligatorias) de la convivencia more coniugali podra violar la autonoma que tanto reclaman los concubinos, con lo cual un rgimen legal a favor de las parejas no casadas no solo termina causando estragos al matrimonio sino, tambin, a la propia unin libre (18) . (15) Igual posicin asume NAVARRO-VALLS, Rafael. Matrimonio y Derecho. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 67-68, para quien el proceso de reconocimiento de las uniones de hecho conduce a un proceso de contractualizacin del matrimonio. (16) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 249. (17) Vase NAVARRO-VALLS, Rafael. Ob. cit., p. 84. (18) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 251. Ruptura del concubinato y reparacin civil 225 En esta misma perspectiva, se arma que proteger a las uniones extramatrimoniales es dispensar tutela a lo variable, a la libertad cam- biante, a la asociacin ocasional y precaria de intereses, a la entrega cor- poral caracterizada por falta de compromiso (19) . Tutelar las uniones de hecho signicara optar por una concepcin del Derecho que se pone al servicio de voluntades privadas en un terreno tan lgido como el de la familia. Por ende, solo se debe proteger al matrimonio (20) , incluso ms all del pluralismo, pues una cosa son las opciones que derivan de este y que deben mantenerse en ese mundo de las diversidades y otra cosa son las instituciones que el ordenamiento debe acoger como propias del Derecho de familia (21) . Algunos juzgan que la apertura a otros tipos de familias produce una desvinculacin entre los nes trascendentes del matrimonio y pri- vilegia lo fsico, lo sexual, el hedonismo. Por ello, es necesaria la con- sagracin de la contractualizacin de reas en las que la presencia de lo pblico no puede desaparecer, si es que no queremos arriesgarnos a promover desorden, caos, promiscuidad. En una posicin ms radical, pero no por ello menos importante, se sostiene que la simple unin de hecho no da lugar a relaciones jurdicas familiares, por lo que la relacin que se establece en las parejas no casa- das no puede encuadrarse en el modelo de familia que el ordenamiento protege, porque no hay vnculo jurdico, y, por tanto, no existe una si- tuacin organizada unitariamente dentro del orden jurdico total por un especial principio jurdico (22) . (19) DAZ MORENO, Jos M S. J. Las familias de hecho: aproximacin a su vertiente tico-cannica. En: Uniones de hecho. Una aproximacin plural. Publicaciones de la Universidad Ponticia de Comillas, Madrid, 1999, p. 114, dice: Creemos que es un error, equiparar el matrimonio con otro tipo de uniones que no llevan consigo el compromiso pblico y libremente asumido, de estabilidad permanente, y otras determinadas obliga- ciones, que derivan de ese compromiso. Pese a ello, para este religioso, la proteccin de tales uniones s es necesaria, especialmente para atender los intereses de los hijos, que no eligieron nacer en un hogar no matrimonial. (20) PALAZZANI, Laura. Ob. cit., p. 253 y ss. (21) DEZ-PICAZO, Luis. Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia. En: Ada Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, pp. 26-27. (22) GONZLEZ MORENO, Beatriz. Uniones de hecho y derecho a la adopcin. En J. M. Martinell y M T. Areces Pio (eds.). Uniones de hecho, XI Jornades Jurdiques. Depar- tament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat di Lleida, 1998, p. 278. Yuri Vega Mere 226 En nuestro medio, un jurista de conocida formacin conservadora como Cornejo Chvez considera que, en los pases ms industrializados, en los que el progreso cientco, tcnico y econmico parece correr pare- jo con cierta descomposicin moral, tpica por lo dems, de las pocas de decadencias de las culturas, el concubinato empieza a tener mayor signicacin, como una suerte de repudio al orden institucional o anhe- lo de una as entendida liberacin (23) . El argumento, en sntesis, es ms una apreciacin de matiz moral antes que legal, como suele ocurrir con todos aquellos que se oponen radicalmente a acoger a la cohabitacin no basada en el matrimonio. Sin embargo, y para no faltar a la justicia, el propio Cornejo Chvez explica que las razones por las cuales se pone empeo en extirpar el con- cubinato no son nicamente de orden religioso, sino tambin de carc- ter sociolgico, y que pueden resumirse en que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. Al efecto, explica el Ponente del Libro de Familia del Cdigo Civil que existen tres razones para ello: (a) desde el punto de vista de la mujer, generalmente el sujeto dbil de la relacin, el concubinato la coloca en el doble riesgo de quedar desamparada cuando ni los hijos que ha pro- creado, ni su edad, ni el propio antecedente de su convivencia le brindan la perspectiva de una unin duradera, y el de que adems su conviviente la despoje del patrimonio que ella ayud a formar con su trabajo o cola- boracin directa; (b) desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unin concubinaria no es la mejor garanta para su manutencin y educacin; y (c) para los terceros que, engaados por la apariencia de un matrimonio, contratan con una presunta sociedad conyugal (24) . Sin duda, se trata de argumentos interesantes, que no pueden ser ignorados; pero tambin se evidencia un marcado prejuicio que posiblemente marc su posicin al momento de sugerir el tratamiento jurdico que la ley civil termin por obsequiar (que se me perdone el sarcasmo) a las situacio- nes convivenciales no matrimoniales. (23) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 65. (24) Ibdem, pp. 67-68. Ruptura del concubinato y reparacin civil 227 IV. LA CRISIS DEL MODELO MATRIMONIAL COMO LEGI- TIMADOR DE LA FAMILIA La familia, considerada como una institucin natural, quiz como la nica institucin social que ha estado presente en todas las culturas y civilizaciones a pesar de que lo haya hecho de diversas formas, no ha escapado al inujo de los cambios sociales que presionan sobre su es- tructura o funciones, dado que no ha podido ser impenetrable o insensi- ble a las transformaciones de su entorno (25) . Como bien ha dicho Fukuyama, desde la dcada del sesenta, el Oc- cidente ha experimentado una serie de movimientos de liberacin que buscan despojar al individuo de las limitaciones impuestas por muchas de las tradicionales normas sociales y regulaciones morales vigentes. La revolucin sexual, la liberacin femenina, los movimientos feminis- tas y, en las dcadas del ochenta y noventa, los movimientos en favor de los derechos de los homosexuales y lesbianas han estallado en todo el mundo occidental (26) . Las tradicionales funciones de la familia relacionadas con la educa- cin, la integracin de sus miembros al seno social, la cooperacin entre los consortes, la colaboracin entre ellos para la crianza de los hijos y la asistencia y solidaridad que se predicaba de aquella vienen sufriendo serios embates. Quiz uno de los datos ms importantes de esta transfor- macin, que pasa hoy en da desapercibido, por ser una vieja conquista (pero que se actualiza constantemente por el crecimiento de los ndices de violencia familiar), sea el hecho de que la familia autoritaria, destinada a mantener una unidad intrafamiliar a todo costo (evitando los conictos) y caracterizada por la imposicin de las decisiones del marido y padre, ha sido sustituida por una familia democrtica, en la que las opiniones de todos los integrantes cuentan. Esta es una expresin incontrastable, en mi concepto, del caudal de derechos individuales provenientes de la legislacin nacional y supranacional del siglo XX que dej de lado el (25) HERNNDEZ RODRGUEZ, Gerardo. Anlisis y perspectivas sociodemogrcas de las uniones de hecho. En: Uniones de hecho. Una aproximacin plural. Ob. cit., pp. 5 y 7. (26) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 32. Yuri Vega Mere 228 modelo de la familia entelequia y que la posa, por el contrario, como medio de realizacin de aspiraciones personales, individuales (27) . En las sociedades posindustrailes, se asiste a una desvalorizacin de la familia. Ya no es ms una unidad de produccin sino de consumo (28)
y, como bien dice el reconocido jurista argentino Ricardo Lorenzetti, en los tiempos actuales, cada miembro de la familia trabaja en una empre- sa distinta o es desocupado, y tienen horarios, ingresos, expectativas de crecimiento y demandas externas dismiles, lo que hace que la organi- zacin del tiempo y de los recursos familiares se fragmenten segn las necesidades del individuo y no del grupo; de esta forma, desaparece la unidad (29) . Como se ha dicho con razn, la familia de clase media con una sola fuente de ingresos se ha extinguido (30) . La funcin educadora es sustituida paulatinamente con la educa- cin escolar y universitaria (31) ; los cuidados de los hijos fuera de la es- cuela se encomiendan a terceros, dado que los padres son trabajadores que salen al mercado laboral casi toda la jornada (32) ; y, en muchos casos, los intereses personales de los esposos suponen una postergacin de la decisin de tener descendencia, lo que incide en las tasas de fertilidad. El cuidado de los ancianos y el cuidado de la salud son trasladados a la (27) Bien ha dicho la sociloga espaola ALBERDI, Ins. La nueva familia democrtica. En: Temas para el debate. Madrid, 1998, pp. 38 y ss., especialmente p. 40, que, en las relaciones entre iguales, se producen conictos ms fcilmente y hay que negociar y en- tenderse para solucionarlos. No es posible imponer la voluntad y la autoridad de una de las partes. Adems, contina la autora, la libertad mantiene las posibilidades de todos los medios para tomar otra alternativa: marcharse. Lneas despus (p. 41), Alberdi sostie ne que, en la sociedad espaola de nes del siglo xx, el individuo aparece como la base de la denicin del bienestar y solo es en funcin de la libertad y del bienestar individual que van a tomarse medidas de apoyo de la familia. Sin duda, se reere al actual y preocu- pante conicto entre individuo y familia advirtiendo, como tambin lo ha hecho el jurista argentino Ricardo Lorenzetti en un extraordinario ensayo, Teora general del derecho de familia: el conicto entre los incentivos individuales y grupales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 87, Lima, febrero, 2001, p. 43 y ss., que es un trabajo de ineludible lectura. (28) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62. (29) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45. (30) TUBERT, Silvia. Introduccin al volumen dedicado a Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones. Revista de Occidente, N 199, Madrid, diciembre de 1997, p. 6. (31) FUKUYAMA, Francis. Ob. cit., p. 62. (32) VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo pblico y lo privado; entre la tradicin y la modernidad (o lo disparatado). En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, junio, 2002, pp. 78-79. Ruptura del concubinato y reparacin civil 229 seguridad social (33) , ya que esta puede ser ms eciente (34) ; as, se exclu- ye a los ancianos del grupo familiar que habita bajo el mismo techo para ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales. Por otro lado, la revolucin sexual, la ocupacin laboral de la mujer y los movimientos feministas han mutado radicalmente el rol de la mu- jer. Gracias a los mtodos de control de la natalidad y al anlisis econ- mico del descenso de las tasas de fertilidad, que han puesto en evidencia que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recur- sos de los padres a los hijos) (35) , que en la actualidad son ms altos por las exigencias propias de la sociedad de la informacin y de la compe- tencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realizacin personal y profesional (al igual que el esposo) y posterga, como antes se anota- ba, la procreacin (36) . La familia nuclear, compuesta, en oposicin a la familia extensa, por consortes e hijos, sigue diluyndose, no solo como consecuencia de la mayor independencia econmica de la mujer, que en en muchos casos le permite adoptar la decisin de tener descendencia sin necesidad de casarse o de convivir (incluso mediante el recurso a tcnicas de repro- duccin humana asistidas), sino tambin por el hecho de que la tasa de nacimientos ha cado dramticamente en las sociedades posindustriales, y en las clases de mayores recursos o en la clase media de los pases en vas de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa un crecimiento de ho- gares unipersonales que no son familia: personas que preeren dedicar- se a sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los cos- tos derivados de una unin convivencial o de tener hijos; de ese modo, se relaja los lazos sociales basados, en buena parte, en los vnculos de parentesco. Las familias sin hijos o los hogares unipersonales apuestan menos por el grupo que por ellos mismos. Tubert considera que uno de los aspectos ms relevantes que inci- di en la transformacin de la familia es la crisis del matrimonio, que se (33) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45. (34) BECKER, Gary S. A Treatise on the Family. Edicin aumentada. Harvard University Press, Cambridge, 1993, p. 349. (35) Ampliamente, ibdem, pp. 135 y ss. (36) Ibdem, p. 352. Yuri Vega Mere 230 maniesta en la decadencia de su contenido institucional (registro de las uniones) y ritual (ritos sociales, religiosos y civiles que las acompaan). Segn la autora, el nmero de uniones legales disminuye en razn de las relaciones prcticas y simblicas que los individuos mantienen con la institucin familiar, al tiempo que se debilita el carcter sagrado de las formas ms ritualizadas del matrimonio. Ello responde, arma Tubert, a los cambios econmicos, demogrcos y sociales. Para la misma au- tora, desde un punto de vista ideolgico, el avance del matrimonio por amor llega al punto de liquidar al matrimonio mismo, por cuanto opone la exigencia de sinceridad del compromiso interpersonal al formalismo de las convenciones (37) . Contina diciendo Tubert que una de las mayores evoluciones de los ltimos aos es el cambio de actitud de las mujeres con respecto a las formas de establecerse socialmente: el matrimonio ya no es la forma principal de establecimiento social para ellas, como lo era hace treinta aos. Ahora aspiran a preservar su autonoma en la orientacin de su tra- yectoria vital y profesional. Existe rechazo al matrimonio debido a que de este se deriva la divisin tradicional de los roles sexuales y porque, segn arma, en expresin que resulta de elevado inters, la adopcin de la vida en pareja no tiene un carcter fusional sino que pretende ser asociativa y reversible (38) . La erosin del modelo tradicional de familia basada en el matrimo- nio tambin tiene relacin con los afectos. Bien dice Julio Iglesias de Ussel que los elementos considerados esenciales de la vida familiar de hoy son histricamente muy recientes, tienen un pasado muy corto: la eleccin de la pareja por los propios contrayentes, la seleccin fundada en el amor, la legitimacin social para la ruptura en caso de desapari- cin de los afectos de la pareja, etc. (39) . Es posible encontrar esos am- plios espacios de eleccin hoy en da sin necesidad de recurrir al matri- monio si en el pasado este prescindi, con frecuencia, de la opinin y (37) TUBERT, Silvia. Ob. cit., p. 7. (38) Ibdem, pp. 7-8. (39) IGLESIAS DE USSEL, Julio. Crisis y vitalidad de la familia. En: Familias y parejas: paradojas y nuevas opciones. Ob. cit., p. 22. Ruptura del concubinato y reparacin civil 231 los sentimientos de la pareja al concertarse las nupcias por terceros y no por los propios interesados? En el escenario actual de la familia, se advierte el reconocimiento y reivindicacin del pluralismo. Como dice Iglesias de Ussel, se ha pasa- do de una conguracin monoltica de la familia a otra pluralista, en la que las distintas modalidades de articular la vida familiar cohabitacin o matrimonio, hijos dentro o fuera del matrimonio, familias biparentales o monoparentales, uniones heterosexuales u homosexuales reclaman legimitidad social y, en ocasiones, regulacin legal. Como anota este autor: El reconocimiento del pluralismo supone la ruptura con el ante- rior tipo nico de familia, con una fuerte proteccin legal y en parte social, que situaba cualquier otra modalidad de convivencia fuera de la legalidad cuando no condenada penalmente (40) . Este pluralismo ha ali- mentado la imagen de crisis del modelo nico (41) . Al lado del pluralismo, es claramente perceptible que el profundo cambio en el modelo familiar nico es sintetizado por algunos en la fr- mula la familia para el individuo y no, como ocurra en el pasado, el individuo para la familia (42) . Esta frmula muestra la diferencia entre la familia-institucin (el matrimonio), que se considerada como un valor en s mismo, portadora de intereses colectivos que subordinan los indi- viduales, y la nueva familia, que emerge de una nueva visin de esta como lugar privilegiado de armacin y realizacin de la personalidad de los individuos (43) , como espacio de afectos de sus miembros, reserva- do a satisfacer las necesidades de seguridad existencial y de relaciones sociales y emocionales, que se signa como un proceso de progresiva in- teriorizacin o privatizacin del grupo (44) . (40) Ibdem, p. 29. (41) Ibdem, p. 30. (42) BILE, F. La famiglia di fatto: proli patrimoniali. En: La famiglia di fatto. Atti del Conveg no Nazionale di Pontremoli. Montereggio, 1977, p. 71. (43) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1463. (44) DOTTO, Brunilla del. Sui rapporti patrimoniali tra conviventi more uxorio. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculos. 2-3. Giuffr, Miln, 1999, p. 876. Yuri Vega Mere 232 Este individualismo familiar (sin tener connotacin peyorativa) se ve respaldado, haciendo mas las expresiones de Lorenzetti, por la explosin de los intereses individuales dentro del grupo familiar (45) . La tendencia hacia la armacin del individualismo en las relacio- nes familiares viene conrmada, como dice Del Dotto, en la realidad social por una serie de factores: aumento de divorcios, reduccin de la natalidad, reduccin de la tasa de nupcialidad y el surgimiento parale- lo de una multiplicidad de realidades familiares alternativas respecto de aquella conyugal, en la que tienen singular relevancia las uniones de hecho como una evidente manifestacin de las cada vez ms difundidas exigencias de libertad y autonoma individual. Como dice la autora, el incremento de la convivencia more uxorio y las nuevas orientaciones sobre ella inciden, incluso, sobre una mayor demanda de exibilizacin del matrimonio (46) (que los opositores a su admisibilidad consideran, se- gn vimos, como una desjuridizacin de las nupcias) (47) . Las uniones de hecho, gracias al pluralismo en materia familiar, no son miradas con recelo, reprobacin moral y jurdica, especialmente en el mundo occidental (48) . Existe una consideracin ms positiva del fe- nmeno, mayor tolerancia, ms aceptacin. Finalmente, se trata de una realidad ineludible, inocultable. (45) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45. (46) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 879. A estas alturas, creo que es del todo conveniente coincidir con FERRANDO, Gilda. Convivenze e modelli di disciplina. En: Francesca Brunetta dUsseaux y Antonino dAngelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Mi- ln, 2000, p. 302, y con gran parte de la doctrina italiana que ha abordado el tema de las uniones de hecho, cuando, contrariamente a lo que entienden los defensores a ultranza del modelo conyugal, tradicionalmente entendido como el nico vlido, arma que la llamada desjuridizacin o privatizacin del matrimonio debe ser entendida como un proceso que implica mayor autonoma al interior de la unin conyugal, mayores espacios para las decisiones de los propios interesados en lugar de deniciones heter nomas supuestamente ms justas. (47) Me parecen fundamentales las apreciaciones efectuadas en notable sntesis por VITA, Ana de. Note per una comparazione. En: Bruneta dUsseaux y Antonino dAngelo (eds.). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000, pp. 143-175, especialmente p. 167, cuando seala que la privatizacin de la familia ha salvado el modelo (matrimonial), aunque destruya su unidad. En efecto, creo convencidamente que el rechazo a la rigidez institu cional y el hecho de abrirle las puertas a la unin libre ha tenido como uno de los ms importantes efectos (que suelen pasar por alto quienes ven el tema con malos ojos) el generar un favorable y conveniente clima de distensin en materia familiar que podra haber llegado a extremos impensables en desmedro de la institucin matrimonial. (48) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 879. Ruptura del concubinato y reparacin civil 233 Adems, las formas familiares que han surgido como alternativa al modelo nico muestran que la familia se amolda a los intereses individuales al mismo tiem- po que se desacomoda respecto de los parmetros que la so- ciedad ha establecido como tpicos. Los individuos se jun- tan de distintas maneras segn encuentren su satisfaccin, y ello resulta hertico en trminos de la vida matrimonial t- pica pensada como base de la organizacin social (49) . Como bien ha dicho Lorenzetti, la unin matrimonial sexual y la reproduccin han dejado de ser el nico modelo (50) ; surge, en palabras del lcido autor, una atipicidad que viene dada por las mltiples rela- ciones que no se ajustan al modelo, como ocurre, por ejemplo, con las uniones de hecho, que incide en el concepto mismo de familia (51) . Pese a la consagracin de un modelo familiar nico y excluyente, el concubinato nunca desapareci como realidad fctica. Adems, aun- que se trate de argumentos frecuentemente expuestos por los colectivos de gays y lesbianas o por quienes convienen en reconocer demandas de orden familiar a favor de estos colectivos, el matrimonio no fue siempre el prototipo de unin verdaderamente libre. En la Europa del medioevo y de las monarquas fue un medio de alianzas para conservar el poder de los gobernantes (y distribuirse geogrcamente el continente y las colo- nias) y, fuera de las relaciones de poder, las nupcias eran utilizadas como instrumento de consolidacin de patrimonios sin importar los afectos de los contrayentes. La idea del amor como justicacin aparece recin en el siglo XVIII, pero ello no desech seguir recurriendo a la institucin como una forma de crecimiento de las riquezas familiares (52) , cuestin que, como es claro, no aplicara a los descastados, al proletariado, dira Karl Marx. Asistimos, quirase o no, a una etapa en la que se redimen- sionan los afectos la affectio maritales como fundamento de la vida en comn, exista o no vnculo conyugal. (49) LORENZETTI, Ricardo. Ob. cit., p. 45. (50) Ibdem, p. 46. (51) Ibdem, p. 47. (52) MCARY, Caroline y Flora LEVOY-FORCEOT. Le Pacs. Presses Universitaires de France-Que sais-je?, Pars, 2000, pp. 36-37. Yuri Vega Mere 234 La pretensin de querer englobar los sentimientos y las opciones raigalmente personales a los dogmas volcados en las normas no resiste el paso de los siglos ni es capaz de contener las mutaciones que se revelan en el plano sustancial, en la dimensin sociolgica y en las convicciones colectivas. En un siglo recargado de demandas de libertad, como lo fue el siglo XX; en una fase histrica como la que hemos vivenciado en la ltima centuria, en la que se ha acentuado la vertiente individual de los sujetos y en la que el Estado y los organismos internacionales sanciona- ron instrumentos universales que se convirtieron en ttulos de justica- cin o de plasmacin de nuevos derechos y de mayores espacios de au- tonoma; en un inocultable periodo de transicin, que va de una sociedad que pretendi ser sometida a la consabida homogeneidad a una sociedad en la que se reconoce la diversidad, la necesidad de rescatar y respetar las culturas y los valores locales y regionales (el multiculturalismo); en un tiempo en que la posmodernidad implica las diferencias de opciones, de cosmovisin, de eleccin, de rechazo a la uniformidad con la que quiso arrasar las invencibles divergencias; etc., resulta cuestionable se- guir armando la existencia de un modelo familiar nico e ignorar los cambios que la experiencia ha puesto ante nuestra mirada. V. NECESIDAD DE JURIDIFICAR LAS SITUACIONES CON- VIVENCIALES En cualquier caso, creo que, como fenmeno social, las uniones de hecho, hoy en da, tan igual como ocurre con el matrimonio, crean situa- ciones familiares (53) que deben ser atendidas por el Derecho. Nadie duda de que las relaciones con los hijos nacidos de la convivencia no conyu- gal se encuentran plenamente juridicadas, pero el tema que concita mayor preocupacin es el de la regulacin de las relaciones, derechos y obligaciones de los convivientes entre s, cuando no la proteccin que se debe a los terceros que, conando en la apariencia matrimonial, (53) SILVEIRA RAMOS, Carmen Luca. Ob. cit., p. 40, seala que la familia sem casamento es una situacin de hecho que envuelve una realidad socioafectiva que aora espont- neamente en el mundo real, engendrando relaciones de tipo familiar. Para esta autora, la familia informal, como formacin sociojurdica, existe en funcin de la realizacin de exigencias humanas e implica un espacio de solidaridad y colaboracin mutuas tanto en el plano afectivo como en el material, incluido el patrimonial. Ruptura del concubinato y reparacin civil 235 entablan algn tipo de vinculacin jurdica con los concubinos sin que la ley les provea de soluciones adecuadas. Quiz este sea uno de los puntos ms problemticos en los sistemas legales que carecen de todo tipo de pronunciamiento o que, aun tenindolo, no se han sumado a la euforia de los pases escandinavos (que se repite en la experiencia fran- cesa) de querer registrar las uniones convivenciales con el propsito de darles certeza, no solo para proteccin de los propios convivientes sino tambin de los terceros. A lo apenas dicho, creo que debe sumarse que las uniones de hecho han mostrado ser, como lo dice la frondosa legislacin autonmica es- paola sobre parejas estables, situaciones convivenciales de afectividad anloga al matrimonio, comunidades de vida, de metas, de proyectos, de asistencia y socorro mutuos, aun sin imposicin de dicho deber ope legis. Muchas familias tienen su origen en un concubinato y sus miem- bros invierten en ellas sin importarles la existencia de un lazo de orden legal para asumir voluntariamente una serie de deberes, incluso de soli- daridad, de delidad y entrega recprocas; en suma, estamos ante comu- nidades de afecto en las que todo se comparte: los ingresos, los afectos, el esfuerzo, la crianza de los hijos, la adquisicin de los bienes materia- les instrumentales que permiten una vida digna, etc. A ello se aade que el desconocimiento legal de las uniones libres puede favorecer la irresponsabilidad paterna o bien contribuir a some- ter a los ms dbiles, particularmente en el rgimen econmico y en las relaciones personales cuando hay maltrato y violencia intrafamiliar. Por ello, no cabe el silencio legislativo para desconocer uniones que se sus- tentan en principios de solidaridad, igualdad, unidad, justicia y equidad (54) . Por supuesto, no podemos pasar por alto la mayor duda mostrada por todos los que han abordado el tema: el no querer traicionar la elec- cin libre de los concubinos que han querido evitar no solo la formalidad sino tambin el estatuto que la ley contempla para el matrimonio. Esta duda, al ser absuelta, implicar una toma de posicin respecto de qu rgimen aplicar al concubinato, si es esa la necesidad que se discute, ya (54) Segn concluye PITT, Ulises. Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas). En: Ada Kemelmajer de Carlucci (coord.). El Derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 210. Yuri Vega Mere 236 sea en caso de vaco legal o cuando las normas que se reeren a aquel resultan insucientes. Algunos son partidarios de dejar todo a la autonoma privada, sin que ello signique abandonar al conviviente dbil al arbitrio del ms fuerte. En tal perspectiva, se arma como necesario tener conanza y, al mismo tiempo, revalorizar la autorresponsabilidad de cada cual, es decir, tomar conciencia en el sentido de asumir un nuevo tipo de temperamento ante las relaciones de convivencia que vea en la libertad de eleccin de vivir como pareja una manifestacin y reivindicacin de una ansiada (y obte- nida con sumo esfuerzo) igualdad de sexos. Por ello, se alega la ilegiti- midad de una aplicacin por va analgica de la normativa matrimonial. Para quienes profesan esta solucin, la autonoma privada se presenta como el nico instrumento jurdico capaz de garantizar una tutela ms ecaz e incisiva, de carcter preventivo, al conviviente more uxorio, en un momento en el cual en el campo del derecho de familia se asiste al resurgimiento del instrumento negocial (55) . Debe quedar claro, en cual- quier caso, que en esta posicin lo que se discute es la reglamentacin de los intereses patrimoniales entre concubinos. Otros dudan sobre si, ante cualquier posible invasin que cercene la libertad de eleccin de la pareja estable, no sea mejor mantener la pro- teccin recurriendo a las tradicionales guras que pertenecen al dere- cho de las obligaciones u otras ramas, sobre todo para tutelar intereses de orden patrimonial (56) . Aun as, aquellos que evidencian su hesitacin y que no descartan la aplicacin de estos remedios no dejan de recono- cer que las exigencias que son satisfechas por las uniones de hecho para conyugales, incluso similares a las que se colman por medio de las insti- tuciones familiares tradicionales, se colocan, en realidad, en otro plano, igualmente digno de respeto y de garanta contra el abuso, la mala fe, el maltrato. Y es en el plano de la tutela de la persona en cuanto tal en el que el sistema debe asegurar su desarrollo y las condiciones de igualdad econmica y social. Es el plano en el que debe primar el valor de la so- lidaridad, como ha ocurrido con la legislacin previsional, social y la- boral que en no pocos pases integran a los convivientes a los benecios (55) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 882. (56) VITA, Ana de. Ob. cit., p. 172. Ruptura del concubinato y reparacin civil 237 otrora reservados nicamente a los cnyuges. Lo mismo ocurre con al- gunas guras civiles (sucesin en la locacin, resarcimiento de daos, etc.), que demuestran que lo que est en juego es el reconocimiento de derechos o intereses fundamentales para la persona (57) . A diferencia de Del Dotto, que libra a la autonoma privada las de- cisiones sobre los intereses patrimoniales, De Vita, como es claro, pa- rece poner mayor acento en los aspectos personales o en los derechos personales que la ley debera reconocer a los concubinos. Quiz resulte conveniente integrar, en cualquier intento de regular situaciones convi- venciales no matrimoniales, ambos planos, el personal y el patrimonial, sobre todo teniendo cuenta que la libertad de eleccin para vivir fuera del estatuto matrimonial que se reconoce a los concubinos no debe es- tar privada de cierto control en caso de ejercicio abusivo de dicha liber- tad (58) , especialmente al momento de la terminacin de la unin de hecho. Como bien se ha sealado, una eventual intervencin legislativa no podr tener, sin ms, carcter sectorial y permisivo; por el contrario, debe apuntar a garantizar adecuadamente, en el mbito de las diversas rela- ciones (entre los convivientes, entre estos y el ordenamiento y entre los concubinos y terceros), la actuacin de intereses y valores considerados imprescindibles en el actual ordenamiento de las relaciones familiares, tal como resulta tambin del nuevo derecho de familia: la realizacin de principios de igualdad y de paridad entre los convivientes bajo el perl personal, econmico y patrimonial, cuando no en el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad humana y social previstos para el desarrollo y la promocin de la persona (59) . Quiero hacer mas las apreciaciones agudas y acertadas del jurista uruguayo Gustavo Ordoqui cuando seala: En la tendencia a equiparar consecuencias jurdicas, que es la que se advierte en nuestro medio, [se reere a la realidad, doctrina y jurisprudencia orientales] no se desprestigia la ins- titucin familiar, sino que, por el contrario, se consolida en (57) Ibdem, pp. 172-173. (58) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., p. 314. (59) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1479. Yuri Vega Mere 238 la medida en que las consecuencias jurdicas vendrn marca- das por la realidad de la vida y no por el cumplimiento de las formas. Todos los que conviven de determinada forma deben o debe- ran asumir las mismas responsabilidades. Este es el aspecto medular de nuestro tema. Las soluciones vienen por el lado de la asimilacin y no por el enfrentamiento. Lo grave sera habilitar la va de la irresponsabilidad, permi- tiendo que quienes mantienen una relacin more uxorio lo pue- dan hacer sin asumir responsabilidades, tanto respecto de su pareja como de sus hijos. En realidad, el Derecho no puede obligar a vivir juntos a tal persona con tal otra, sino que lo que que puede hacer es re- gular las consecuencias de sus actos cuando en los hechos se constituy una familia (60) . No se requiere mayor y mejor argumentacin. VI. REQUISITOS DE LA UNIN DE HECHO Creo que es importante denir a qu unin de hecho nos estamos reriendo, pues, como ha sido sealado por diversos autores, existen va- riadas formas de convivencia (61) . Para ello, resulta ineludible referirnos a nuestro marco constitucional y legal, pues el ordenamiento peruano contiene una delimitacin intere- sante. As, el artculo 5 de la Constitucin de 1993 establece: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, (60) ORDOQUI, Gustavo. Matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya. En: Ada Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III, Ob. cit., p. 159. (61) As, DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 880; GONZLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273; BORGONOVO, Oscar. El concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 27, 37 y 47. Ruptura del concubinato y reparacin civil 239 que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes su- jeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil reza: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuer- do o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indem- nizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la so- ciedad de gananciales. Tratndose de una unin de hecho que no rena las condicio- nes sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. Ambas normas son de enorme gravitacin. De ellas se desprende, en primer trmino, que: a) La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espon- taneidad, conocimiento y libre albedro de las partes (affectio maritalis) (62) . (62) MANCIONE MURO, Mirta H. Concubinato. FAS, Rosario, 1999, p. 19. Yuri Vega Mere 240 b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es de- cir, debe tratarse de una unin heterosexual; de esta forma, quedan descartadas las parejas homosexuales (63) . c) Cuando ambas normas se reeren a un varn y a una mujer aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o mo- nogamia, que se traduce en el deber de delidad entre los convi- vientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres (64) . d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se en- tiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera (65) . En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos aos ininterrumpidos; la unin no puede ser sostenida se ha di- cho de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto de la acumulacin de periodos discontinuos (66) . e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y, ade- ms, cohabitar (67) , es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Como dice Beatriz Gonzlez, debe haber existencia (63) BIGIO CHREM, Jack. El concubinato en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Homenaje a Carlos Rodrguez Pastor. Cultural Cuzco, Lima, 1992; ALVES MARTINS, Flavio. O casamento e outras formas de constituo da familia. Lumen Juris, Ro de Janeiro, 2001, p. 151; MANCIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 19; MARTINIC y WEINSTEIN. Nue- vas tendencias de las uniones conyugales de hecho. En: Ada Kemelmajer de Carlucci (coord.). El derecho de familia y los nuevos paradigmas. Tomo III. Ob. cit., p. 113; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 54 (rerindose a la Constitucin); VEGA MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. Ob. cit., pp. 259-261. (64) MARTINIC y WEINSTEIN. Ob. cit., pp. 116-117 se preguntan qu ocurrira con dos cnyu ges que se encuentran separados de hecho y que, simultneamente, cada uno por su lado, mantienen una unin estable, duradera, monogmica, con una persona distinta. Para estas autoras chilenas, tal hecho debe ser reconocido por el derecho y debe considerarse que el requisito de la monogamia (como patrn de la cultura judeocristiana occidental) debe entenderse satisfecho. (65) ALAGNA, Sergio. Famiglia di fatto e famiglia di diritto a confronto: spunti in tema di rapporti bancaria. En: Il Diritto di famiglia e delle persone. Fascculo 1, Miln Giuffr, 2001, p. 287; LPEZ HERRERA, Francisco. Estudios sobre derecho de familia. Univer- sidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1998, p. 107 y ss.; PITT, Ulises. Ob. cit., p. 207. (66) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 155-156. (67) As, MANGIONE MURO, Mirta H. Ob. cit., p. 20. Para MARTINIC y WEINSTEIN. Ob. cit., pp. 114-115, basta con que cohabiten, aunque no vivan bajo el mismo techo, criterio Ruptura del concubinato y reparacin civil 241 efectiva de relacin sexual, y aade luego que, dado que estas unio- nes constituyen una relacin de afectividad anloga a la conyugal, cuando no hay hogar comn, no hay concubinato. As, quedan ex- cluidas, por la ausencia de dicho requisito, las uniones espordicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba, etc. (68) . Siguen la misma suerte aquellas situaciones en las que no se com- parte una vida en comn y solo se comparte el lecho los nes de semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la Cor- te Suprema, mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sea- lar que hay concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carcter de permanen- cia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello, consider que, en el caso materia de casacin en el que se discuta la atribucin de paternidad al demandado, no bast que la deman- dada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma es- pordica en dos hoteles y que luego optaran por convivir cuando la actora result embarazada. Igual sentido tuvo la sentencia de la misma Corte, de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se seal que, en todo caso, el concubinato en la poca de la concepcin es uno de los supuestos para establecer la liacin extramatrimonial, de acuerdo con el inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil. En este fallo, a diferencia de la sentencia citada, se hace referencia al requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad. f) Los miembros de la pareja, adems, deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. Le asiste razn a Bigio cuando seala que, en este sentido, no basta con que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio (69) . que no compartimos, pues una situacin de ese tipo no implica una verdadera comunidad de vida. (68) GONZLEZ MORENO, Beatriz. Ob. cit., p. 273. (69) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 155. Yuri Vega Mere 242 Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una relacin distinta a la concubinaria no implica que tenga impedi- mento matrimonial, como lo ha resuelto la Corte Suprema median- te fallo del 9 de octubre de 1996, en el que una tercera pretendi demostrar que el concubino se encontraba incurso en tal impedi- mento por haber exhibido una partida de nacimiento en la que el conviviente que haba fallecido guraba como el padre de una menor. g) La convivencia, sin embargo, no se realiza y mantiene (en pa- labras poco tcnicas del Cdigo Civil) para tener sexo, compartir techo y nada ms. Es indispensable que la unin cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual implica que el compor- tamiento de la pareja deber ceirse a las pautas generales que el Cdigo Civil seala respecto de las relaciones personales entre los cnyuges (70) . h) Debe ser una unin notoria, pblica, cognoscible por los terceros, de all que la propia norma civil haga referencia a la posesin de estado. No debe ser oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los convivientes podra encontrarse al margen de tales exigencias. i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las for- malidades que se requieren para la celebracin del matrimonio. Los concubinos asumen una relacin de manera voluntaria y as la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio, en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existen registros para las convivencia more coniugali. No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de convivencia o de relaciones maritales. (70) dem. Ruptura del concubinato y reparacin civil 243 Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto al que tengan los concubinos. Cuando no se cumple con los requisitos antes sealados, se acos- tumbra a sealar que nos encontramos ante un concubinato impropio, aunque no falta quien, con agudeza, seale que tambin podra conside- rarse como forzosa la convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen nupcial anterior del cual no pueden desprenderse (71) , mu- chas veces por razones ajenas a su propia intencin. El cumplimiento de tales exigencias, por lo dems, pese a la exi- gua regulacin que tiene la unin de hecho en nuestro medio, resulta de particular inters (de la lectura del texto se desprende que la ley exige estabilidad por dos aos, singularidad o exclusividad, notoriedad, comu- nidad de techo y de lecho, cumplimiento de nes similares al matrimo- nio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos; asimismo, se da por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad) (72) , pues la no observancia de alguno o algunos de ellos tendr notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocer a los llamados concu- binatos impropios o imperfectos. Es cierto, por otro lado, que el Cdigo no castiga de manera directa al concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudicia- les a la relacin convivencial en s misma, pero podra servir de justi- cacin para el cnyuge a n de poder demandar la disolucin del matri- monio por causal, con las consecuencias que la ley prev en contra del comnmente calicado como cnyuge culpable dentro de las normas del divorcio-sancin que coexisten con la reciente modicacin que in- troduce el divorcio por el cese efectivo de la convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad establecido por el artculo 339 del Cdigo Civil para fundar la accin en el adulterio. (71) BORGONOVO, Oscar. Ob. cit., p. 37. (72) Tambin se reere a los requisitos de comunidad de techo y lecho, singularidad, perma- nencia y ausencia de impedimentos PLCIDO, Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 378-381. Yuri Vega Mere 244 VII. LA REGULACIN DE LA CONVIVENCIA EN EL CDIGO CIVIL Pese a que el legislador no ha tenido como intencin instaurar un rgimen de proteccin al concubinato, pues ms bien su ideal es lo- grar su paulatina disminucin y eventual desaparicin (que quedar en simples deseos si se revisan las estadsticas), y no crear un matrimonio de segunda clase (73) , el artculo 326 del Cdigo Civil reconoce algunos efectos al concubinato propio o perfecto, es decir, a aquel que sa- tisface las notas referidas en el numeral anterior, que conviene explicar para tener una idea clara de los alcances de su regulacin civil (74) . a) Relaciones personales entre los convivientes. Se deben alimen- tos los concubinos? El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las fami- lias no conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo en que el artculo 326 del Cdigo Civil seala que la unin de hecho se decide para alcanzar nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Por ello, Bigio considera que el comportamiento de la pareja de- ber ceirse a las pautas generales que el Cdigo seala respecto de las relaciones personales entre los cnyuges. Ello implicar, en lnea de principio, delidad y asistencia mutuas (artculo 288), especialmente lo primero, dado que es usual perlar la gura sobre la base de la exclusi- vidad o monogamia. Se ha dicho, siempre con relacin al matrimonio, que, en el estatuto previsto para este, la indicacin de los deberes principales entre los cn- yuges, es decir, la consagracin de estndares compartidos por la comu- nidad globalmente considerada en temas de solidaridad, asistencia, de- lidad, proteccin, responsabilidad social, etc., tiene un valor simblico (73) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 66-67. (74) Efectos que se justican excepcionalmente para no fomentarlas, como dicen ARIAS SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII: Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 263-264. Ruptura del concubinato y reparacin civil 245 profundo y constructivo; y que la objecin derivada de lo que acontece en la prctica, que traiciona el modelo y, por tanto, amenaza de inefec- tividad las indicaciones del orden jurdico, no es determinante. Aquello que vale en tales rdenes se asegura es la potencialidad, la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la generalidad y de la norma- lidad de las relaciones intersubjetivas. Si ello es as en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unin libre complica el panorama por atentar contra la reivindicacin de autonoma que se maniesta en esta (75) . Discrepo abiertamente de tal apreciacin. Nada obsta, en mi con- cepto, a que los convivientes esperen e, incluso, (aun sin mandato legal expreso) se exijan delidad, independientemente de que la violacin de la misma no sea causa de disolucin de la unin, dado que no se cone- re al concubino ofendido ninguna accin sobre el particular, incluso si decidiera dar por concluida la cohabitacin aun a costa de perder los de- rechos que la ley reconoce al conviviente que ha sido abandonado. Ms all de esta constatacin, me parece saludable que entre quienes compar- ten una vida sin estar casados sea deseable un comportamiento ceido a la lealtad, a la exclusividad, a la monogamia. Generalmente, se cree que este tipo de conductas solo son posibles en el matrimonio y no en las familias de hecho bajo el inslito argumento de que la libertad para ponerle n relaja los patrones de conducta que se espera de la pareja. En esta misma orientacin, cabe preguntarse si los concubinos se encuentran obligados a hacer vida en comn en el hogar de hecho que han constituido, tal como se exige a los cnyuges por mandato del ar- tculo 289. Detengmonos un momento sobre este tpico. Tengamos en cuenta que la obligacin de vivir bajo un mismo te- cho no solo conlleva convivir en la misma casa, sino tambin cumplir (as se dice) el dbito conyugal (sexual) (76) . Con agudez, Trazegnies se ha preguntado si el derecho puede obte- ner, con todos los medios a su alcance, que las obligaciones extrapatrimo- niales de los cnyuges se cumplan. En referencia a la prestacin sexual (75) VITA, Ana de. Ob. cit., pp. 170-171. (76) ARIAS SCHREIBER, Max; ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 170. Yuri Vega Mere 246 recproca, advierte que los conictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. Comenta que, en los Estados Unidos, los jueces han creido inconveniente que el derecho ingrese a ese campo de las relaciones humanas (77) . Siempre, con referencia a los cnyuges, el profesor Arechederra se interroga si los esposos estn obligados a vivir juntos. Segn la ley, s, aade. Sin embargo, anota que, para la cultura actual, dicha exigencia resulta extraa, pues el matrimonio no implica sometimiento a un im- perativo categrico. Por otro lado, anota que los comportamientos familiares son dif- cilmente reconducibles a las categoras jurdicas usuales. No deja de co- mentar que el incumplimiento de dicha obligacin se estrella contra la sustancia del matrimonio (78) . Si trasladsemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convi- vencia marital sin nupcias, podramos pensar, del mismo modo, que ese deber de cohabitacin, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la es- posa o a la conviviente ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del dbito sexual del consorte) por encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un trasfondo irrefutable y fundamental: la affectio marita- lis, especialmente en su dimensin interna (antes que externa, pero que tampoco es despreciable), es decir, ms que la rigurosa observancia de un mandato legal (a todas luces de un alto grado de inefectividad en su actuacin judicial), traduce la decisin de vivir como una familia ver- dadera, que no solo comparte afectos e ilusiones sino tambin la coexis- tencia diaria, con todo lo que ello implica. Si partimos desde esta ptica, no encuentro ningn inconveniente para hacer extensible el artculo 289 en su primer enunciado nicamente al concubinato. El artculo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplica- cin. Los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar de hecho que han conformado, as como decidir el (77) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 38. (78) ARECHEDERRA, Luis Roberto. El matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que real mente quiere, sin quererlo). En: Diez aos del Cdigo Civil peruano. Balance y pers- pectivas. Universidad de Lima, WG Editor, Lima, 1995, p. 451. Ruptura del concubinato y reparacin civil 247 lugar en el que residirn y decidir los temas atinentes a la economa del hogar. Si los cnyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regmenes patrimoniales (incluso si viven bajo un rgimen de separacin de bienes, en el que cada cual administra sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economa de la casa, no existe ninguna objecin para que los covivientes determinen de modo conjunto lo que ms les convenga en este terreno. El artculo 291 requiere de cierta matizacin. De acuerdo con su primer prrafo, si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al tra- bajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno y otro campo. Dejo a un lado el se- gundo prrafo, que, ms bien, abordaremos al momento de analizar las consecuencias de la terminacin de la unin paramatrimonial. Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas pare- jas no pasadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separacin de patri- monios, no se acostumbra a estipularse nada sobre la contribucin de cada cual al hogar; mucho menos, en lo que respecta al cuidado de los hijos. Sera un trato extrao, al menos para una realidad como la nuestra. Pero esta ausencia de pactos se ve suplida por el comportamiento de los consortes, pues es claro que, si uno de ellos deja el mercado laboral (y deja de producir para dicho mercado), a n de dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la produccin familiar en palabras de Posner), quien percibir ingresos ser aquel que labore fuera de la casa. Es ele- mental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y los gastos tendrn que ser atendidos con tales ingresos. Adems, el que la pareja se dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo. Antes al contrario, quien permanece en la casa aportar su trabajo (aun- que no sea remunerado, tiene un valor concreto: ya sea el precio que se tendra que pagar a alguien que venga de fuera; el precio de aquello a lo que renuncia a seguir haciendo fuera del hogar quien se ocupa de este; e, incluso, el precio de dejar a un lado el desarrollo profesional y de man- tenerse apto para enfrentar la competencia del mercado laboral, pues la labor domstica lo desengancha y desactualiza). Yuri Vega Mere 248 Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del ho- gar responde a la interrogante de si los concubinos se deben alimentos durante la convivencia. Y es que, como bien se ha observado, esta cues- tin se plantea normalmente a la extincin de la unin de hecho, pues durante la convivencia la asistencia recproca se producir de modo es- pontneo (79) . Como dice Martnez Rodrguez, es ms conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo, incluso el primero, un deber ms amplio que el de la obligacin alimentaria. Debido a la pobreza del Cdigo, se puede dudar sobre la exigibili- dad del deber de asistencia y, ms precisamente, del deber alimentario. Creo, incluso, que el propio Cdigo genera esta duda que podra derivar en una absurda doble contradiccin. En efecto, si los concubinos establecen una relacin marital esta- ble, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asisten- cia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley N 9278, del 10 de mayo de 1996), en la medida que su relacin se forja para alcanzar nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio artculo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimenta- rio, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las cuales me refera, pues, dado que no existe norma o mandato especial, la conclusin es que los concubinos no estn obligados a prestarse ali- mentos mientras conviven. Adems, tampoco se encuentran compren- didos entre los obligados en el numeral 474 del Cdigo. Sin embargo, si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes v- lidas de obligaciones sin ms lmites que los impuestos a la autonoma privada (80) , ya sea durante o despus de la cohabitacin (81) . Y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no son, en nada, contrarios al orden pblico. (79) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Estn los convivientes de hecho obligados a pres- tarse alimentos?. En: J. M. Martinell y M T. Areces Piol (eds.). Ob. cit., p. 348. (80) Ibdem, p. 349. (81) PREZ UREA, Antonio Alberto. Uniones de hecho: estudio prctico de sus efectos civi- les. Edisofer, Madrid, 2000, p. 92. Este autor, sin embargo, equipara el deber de asisten cia con el deber alimentario. Ruptura del concubinato y reparacin civil 249 El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de Espaa, mediante fallos del 21 de octubre de 1992, 18 de febrero de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no solo el acuerdo expreso, sino tambin aquellos hechos concluyentes que inequvocamente evidencian la voluntad de asumir la obligacin alimentaria. Posiblemente se bas en el hecho mismo de la convivencia, pero, por si no bastara, se ha sugerido que, adems de la vida en comn, se debe evaluar la forma en que esta se ha desarrollado, ya sea porque uno de ellos asumi voluntariamente los gastos y el otro se dedic solo al hogar o a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonando un puesto en el mercado laboral, etc. (82) . Es posible que, para muchos, ello no bas- te y que, ante la carencia de una norma en concreto, se seale que po- dr haber deber de asistencia mas no obligacin alimentaria. A ello nos conduce la parquedad del Cdigo. La segunda contradiccin que advierto, y que abordar lneas aba- jo, es que la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusin de la unin paramatrimonial cuando termina por la decisin unilateral de uno de los consortes, que abandona al otro. En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del 7 de junio 1993, se seala que el cese de la unin de hecho no solo consiste en la terminacin de la convivencia bajo un mismo techo, sino, aun si esta persiste, cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y delibe- radamente a las obligaciones emergentes de la unin de hecho. La Corte seala que, de acuerdo con el artculo 326 del Cdigo, la decisin uni- lateral de uno de los convivientes de terminar la unin faculta al juez a conceder, a eleccin del abandonado, una indemnizacin o una pensin de alimentos. En el caso resuelto, la demandante exiga que el demanda- do la acudiera con una pensin alimenticia por haber terminado la unin de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El demandado, al sa- lir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiere cesado por cuanto segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegacin, la Corte entendi que deba considerarse como cesacin (82) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Ob. cit., pp. 350-351. Yuri Vega Mere 250 de la unin la sustraccin de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen de que siguieran viviendo juntos y que nada le impeda sealar una pen- sin ja y permanente (sic), no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte fall que el demandado asistiera a la actora con una pensin alimenticia adelantada del veinte por ciento de su haber lquido. Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena anali- zar. En primer lugar, el Supremo Tribunal alude a deberes emergentes de la unin de hecho que no detalla. Si quisiramos forzar una interpre- tacin no cabra otra que entender que se reere a la asistencia recproca que se deben los convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artculo 288 del Cdigo Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la asistencia constituye un deber de mayor cobertu- ra que la obligacin alimentaria, podra haber condenado al conviviente al pago de tal pensin sin incurrir en la ccin de dar por terminada la unin de hecho. El artculo 326 no autoriza a incluir como cese de un concubinato el que uno de los miembros de la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y llanamente, atendiendo al comportamiento que haba observado el demandado por ms de treinta aos, debi derivar que el deber de asistencia que asumi voluntariamente haba sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debi deducir de tal comportamien- to que su voluntad fue hacerse cargo de la situacin econmica de la ac- tora y, por ende, obligarlo al cumplimiento del tanta vences menciona- do deber de socorro. Pero, como su fallo concluye en la jacin de una pensin alimenticia, no pudo escapar al condicionamiento impuesto por el artculo 474, que no sanciona la prestacin alimentaria para los con- vivientes more uxorio. A n de encontrar una solucin, que se amparase en el propio artculo 326, decidi considerar terminada la unin de he- cho aun cuando siguiera habiendo comunidad de techo y no sabemos si de lecho, pero dudamos de que existiese a esas alturas. Hace no mucho, exactamente mediante sentencia del 26 de setiembre de 2002 (en la Cas. N 1637-2002), la Corte Suprema ha emitido un fallo sorprendente que empaa ms el escenario. En efecto, en dicha ejecuto- ria, ha resuelto que el concubino abandonado por decisin unilateral tiene Ruptura del concubinato y reparacin civil 251 derecho a alimentos, pero que, cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso el abandonante, cesa dicha obligacin ali- mentaria, dado que el Supremo Colegio entiende que, para que subsista el deber de asistencia a travs de la pensin en cuestin, solo es exigible en tanto no exista impedimento matrimonial en ambos exconvivientes; de esta manera, aplican de manera indebida el artculo 326 del Cdigo. Y digo indebida, pues, si no hay concubinato por mediar abandono, no se puede recurrir a la idea de la inexistencia de impedimento matrimonial, que nicamente es predicable en caso perviva la convivencia more uxo- rio, pero no cuando ha concluido. La Corte, curiosamente, ha olvidado, sin justicacin, que los alimentos tienen como nalidad asistir a quien requiere de ayuda material y que, si el abandonante contrae matrimonio, ello no desaparece, como efecto mgico, las necesidades primarias del conviviente que fue abandonado. En mi concepto, el Tribunal ha dejado pasar una preciosa oportunidad para sentar una regla necesaria: el de- ber de alimentos entre concubinos y a favor de quien queda desampara- do por el conviviente que decide apartarse del hogar comn si quien es desatendido carece de los medios para subsistir. b) Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos priva- dos entre los concubinos A partir de la Constitucin de 1979, se reconoce que la unin de hecho genera una sociedad de bienes (as la calic el artculo 9 de di- cha Constitucin) entre los convivientes, que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsin proviene del artculo 326 del Cdigo Civil. La actual Constitucin, en cambio, se reere a una comunidad de bienes (calicacin ms adecua- da segn Cornejo) (83) . A raz de esta disposicin, quienes se han ocupado del tema con- sideran que, cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende congurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Adems, se seala unnimente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de separacin de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no (83) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. En idntico sentido, PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 45. Yuri Vega Mere 252 dejara opcin para ello, por lo que el rgimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la sociedad de gananciales. Solo los cnyuges pue- den optar por uno u otro rgimen (84) . Pero, para ello, es necesario que transcurran los dos aos exigidos por la ley, pues si no sern aplicables las normas sobre la copropiedad (85) . Adems, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bie- nes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de rgimen patrimonial (86) . Discrepo abiertamente de esta apreciacin, aun cuando resulte un- nime la posicin contraria. Para ello, parto de la premisa de la inexisten- cia de prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto especco y solo en ese momento (cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes se presumirn comunes. Los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como n ga- rantizar recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, re- sultan ser vlidos (87) . Nada nos indica que ellos sean nulos o invlidos. Si descendemos a aquello que podra ser el contenido de tales con- venios, podramos incluir los acuerdos sobre la obligacin recproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposicin de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposicin de la propia capacidad laboral y los rditos que genere o la contribucin que derive del trabajo domstico (88) , la adquisicin conjunta de bienes o la (84) As, ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. El derecho de familia y los contratos. En: La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al doctor Hctor Cornejo Chvez. Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, p. 272; ARIAS SCHREIBER, Max, ARIAS SCHREIBER, ngela y PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 264; BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., pp. 156-157; PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386. (85) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 386. (86) Ibdem, p. 387, quien da cuenta de que la misma solucin ha sido observada por el Tribunal Registral de la Ocina de Lima y Callao mediante Resolucin N 343-98-ORLC/TR del 30 de setiembre de 1999. (87) DOTTO, Brunilla del. Ob. cit., p. 889. (88) Ibdem, p. 891. Ruptura del concubinato y reparacin civil 253 adquisicin separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclu- so, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia econmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos (89) , aun despus de la conclusin de la unin. Tambin pueden estipularse reglas para la administracin de los bienes o sobre el uso de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo (90) . Es claro que los pactos a los cuales aludo (acompaados de una complementaria reforma del sistema de publicidad, cuando ello sea po- sible, si se les quiere hacer oponibles a terceros) se presentan como una mejor solucin a la aplicacin de un rgimen legislativo (91) que pretende ser asxiante. Se tratara, sin duda, de contratos atpicos (92) que posible- mente resolveran mejor las controversias patrimoniales entre los inte- resados por permitirles organizarse de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no existir normas para el concu- binato, ha tenido que ser la Corte de Casacin la que admita los pactos, mientras que, en el Per, s hay legislacin al respecto. Tambin son ad- mitidos por el Supremo Tribunal en Espaa (93) . Lo que sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad para dar cabida a estos acuerdos. Qu lo prohibe? Una interpretacin excesivamente literal del artculo 326 del Cdigo? La sociedad de gananciales como rgimen debera ser supletorio (94) . Es la tendencia: as ocurre en Francia con el PACS, en algunas legislaciones autonmicas de Espaa o en Blgica. En esta misma lnea, considero admisible que los concubinos pue- dan sustituir o apartar la aplicacin, en cuanto sea posible, del rgimen de la comunidad de bienes, para lo cual podran otorgar un documento en el cual den cuenta de aquellos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarn tal comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se atendern las deudas contradas en inte- rs comn, etc. (89) dem. (90) Ibdem, p. 896. (91) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1485; FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 305 y 316-317. (92) ASTONE, Mara. Ob. cit., p. 1487. (93) PREZ UREA, Antonio Alberto. Ob. cit., p. 72. (94) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., pp. 317-318. Yuri Vega Mere 254 Por ello, nos hemos despachado en contra de la ejecutoria del 10 de setiembre de 2002, emitida por la Corte Suprema, en cuanto considera que los pactos de separacin de bienes entre concubinos no son admiti- dos por el Cdigo Civil (95) . VIII. LA INDEMNIZACIN Y LA CONCESIN DE ALIMEN- TOS AL MOMENTO DE LA RUPTURA: UNA EXTRAA E INCOMPRENSIBLE CONFUSIN DE CONCEPTOS Y DE LAS FUNCIONES DE LA PENSIN DE ALIMENTOS Y DE LA REPARACIN CIVIL El artculo 326 del Cdigo dispone que la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este l- timo caso aade el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Comencemos por lo menos complejo. Si la unin de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendr derechos sobre la heren- cia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por decisin acordada, es previsible que los interesados pongan n al rgimen de comunidad de bienes que la ley les impone. Y me pregunto: puede ponerse n a tal comunidad, a la cual se le aplica, en cuanto sea posible, el rgimen de la sociedad de gananciales, por acuerdo privado, sin intervencin del juez? Evidentemente, la respuesta es armativa y ello conrma el aser- to de la plena admisibilidad de los pactos sobre el rgimen econmico. En segundo trmino, es claro que la disolucin que no se encuentra regulada por pactos ad hoc deber seguir la suerte de la liquidacin de la sociedad de gananciales en los aspectos patrimoniales. Es de esperar- se que, si no existe acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna (95) VEGA MERE, Yuri. Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio me- diante acuerdos de separacin de bienes y la urgencia de denir la llamada sociedad de bienes del concubinato. Y sobre la necesidad de modicar la jurisprudencia de la Corte Suprema. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 60, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre, 2003, pp. 83-94. Ruptura del concubinato y reparacin civil 255 participacin en los bienes adquiridos durante la convivencia debern aportar las pruebas de su contribucin a la adquisicin de tales bienes. Tal contribucin, por lo dems, no debera implicar siempre y nece- sariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para tal o cual compra o inversin. Tambin deben valorarse aspectos como la dedicacin de uno de los cnyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos y su renuncia a participar en el mercado laboral y a abandonar oportunidades de desarrollo profesional y personal como una prueba de la contribucin al esfuerzo comn, al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al trabajo domstico es valiosa por s misma. No descarto casos en los cua- les se acredite que los aportes respondan a proporciones no idnticas, en cuyo caso el juez deber evaluar las variantes que he comentado, de modo complementario. Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establez- ca cuotas de participacin diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de pactos, por cierto) sern reputados como adjudicables a cada conviviente en una proporcin similar. As lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por decisin unilateral de unos de los convivientes, decidi reconocer que a cada concubino corresponda la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin embargo, no se debe olvidar que, para ello, las cortes superiores, mediante acuerdo 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del ao 1998, entienden que, pre- viamente a la liquidacin, debe encontrarse acreditada (en previo pro- ceso) la convivencia (96) . Mayor dicultad presenta la solucin prevista en el numeral 326 cuando la cohabitacin cesa por decisin unilateral de uno de los con- vivientes. En este caso, la ley establece que, sin perjuicio de los dere- chos que resulten de la aplicacin de las normas sobre el rgimen de la (96) Plenos jurisdiccionales que, sin embargo, no tienen carcter vinculante, pues nada dice al respecto la Ley Orgnica del Poder judicial, por lo que su nico propsito es dar unifor- midad a los criterios seguidos por las cortes superiores, segn comenta Federico Mesinas Montero en la presentacin del volumen Gua rpida de jurisprudencias vinculantes y acuerdos plenos jurisdiccionales. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 5-9. Yuri Vega Mere 256 sociedad de gananciales, el concubino abandonado tiene derecho se- gn el Cdigo a una indemnizacin o a una pensin alimenticia. Son excluyentes ambos conceptos? Acaso cumplen la misma nalidad? Respecto de la indemnizacin, la escasa doctrina es bastante con- cisa. Mientras Cornejo no dice nada, Plcido seala que tal reparacin se ordena como consecuencia de la frustracin del proyecto de vida, la aiccin de sentimientos, etc. (97) . Parece que Plcido encuentra como fundamento de dicha indemnizacin la mitigacin del dao a la perso- na o del dao moral, aunque por cierto, en un trabajo reciente, ampla el elenco de los daos resarcibles. Creo que la norma va ms all. En efecto, la disolucin por ruptura unilateral sin perjuicio de la liquidacin de la comunidad de bienes no solo causa perjuicios personales o morales. Tambin puede causar daos de orden material, pero luego regresamos sobre este tema. El problema que suscita la norma tiene que ver con la disyuntiva con la que se sancionan los derechos ya sea a una pensin alimenticia o bien a una indemnizacin, independientemente de las reglas sobre la li- quidacin de la denominada sociedad o comunidad de bienes, que, por cierto, puede tener algn nivel de gravitacin. En efecto, si consideramos que la alternativa planteada por la nor- ma implica que el juez debe conceder una u otra cosa, olvidamos que la pensin alimenticia y la indemnizacin cumplen funciones del todo distintas. La primera tiene como n asistir al abandonado por las posi- bles carencias que enfrentar cuando el conviviente se aparte del hogar y prive al primero de los medios para su subsistencia. La segunda, por el contrario, apunta a reparar el dao, personal o eventualmente patri- monial, producto de la decisin de dar por concluida la relacin convi- vencial que, sin duda, puede tener efectos sobre las emociones, sobre la autoestima, sobre los proyectos de vida construidos a lo largo de la vida compartida en el tiempo. Pero la norma no parece aceptar estas diferen- cias incontrastables. (97) PLCIDO, Alex. Ob. cit., pp. 398-399. Ruptura del concubinato y reparacin civil 257 Con relacin a la pensin alimenticia, explica Cornejo que esa no fue la propuesta que formul como miembro de la Comisin Reforma- dora del Cdigo Civil de 1936, pues la concesin de tal pensin le parece excesiva porque implica una modicacin del artculo 474 del Cdigo vigente que va ms all de la Constitucin y consolida una forma de vida que, para l, no es merecedora de estmulo (98) . En rigor, el derecho a una pensin alimenticia en caso de abandono fue introducido por la Comi- sin Revisora (que estudi las propuestas de la Comisin Reformadora). Sobre el particular, Bigio, que integr la Comisin Revisora, comen- ta que, durante los debates de esta parte del numeral, el doctor Carlos Montoya Anguerri, entonces vocal de la Corte Superior de Lima, propu- so a dicha Comisin que el derecho a pedir alimentos no solo deba ser exigible entre personas que tuvieran vnculo de parentesco o de fami- lia. Montoya expres que consideraba justo que quienes haban vivido como marido y mujer sin estar casados, si se les reconoca derecho a los bienes, con mayor razn deban, en caso de abandono, tener derecho a alimentos. Adems, seal que el derecho a pedir alimentos tiene una va expeditiva mucho ms rpida que la accin indemnizatoria y otorga al interesado una asignacin provisional de alimentos. Bigio apoy la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el pas. Otro miembro de la Comisin Revisora, el doctor Haya de la Torre, manifest que, en muchos casos, la pensin alimentaria poda ser ms justa y necesaria que una indemnizacin, que, por recibirse una sola vez, poda ser adminis- trada de forma inapropiada por el interesado (99) . La exposicin que relata Bigio da a entender que la pensin fue acogida como una alternativa por razones de celeridad procesal y de una presunta dilapidacin de la suma que se recibiere como reparacin. Si bien se trataba de una interesante tutela de urgencia, ello no debi cerrar la puerta a una complementaria indemnizacin en caso de que el abandonado acreditase daos derivados de la ruptura causada por quien se march del hogar. (98) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit., pp. 72-73. Sin duda, me muestro totalmente lejano de una posicin tan frrea como la de este autor, que desconoce la necesidad de asistir al concubino abandonado. (99) BIGIO CHREM, Jack. Ob. cit., p. 161. Yuri Vega Mere 258 Por otro lado, y siempre bajo nuestra posicin favorable a los pac- tos entre los concubinos para regular sus relaciones personales y espe- cialmente las patrimoniales, no veo inconveniente para admitir el pac- to destinado a regular la prestacin alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, sin perjuicio de los acuerdos indemnizatorios o de discutir la reparacin en la va judicial si no existiese ningn convenio al respecto (100) . La pensin alimenticia tiene una fundamentacin muy diversa a la reparacin de posibles daos. Empecemos por decir que, cuando se termina la unin de hecho que motiva el abandono, los afectos conclu- yeron, pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mnimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Empero, el juez deber valerse de ar- gumentos concretos, puntuales, slidos, que superen la dimensin moral del deber de solidaridad, basndose, al efecto, de la comprobacin de las reales necesidades del abandonado y de la capacidad econmica del concubino que puso n a la unin. Pero el tema no queda all. Cunto tiempo va a ser exigible esa pen- sin alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil establece que, por el divorcio, cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo prrafo de esta norma prescribe que, si el divorcio se declara por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales sucientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus ne- cesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. Qu solucin debemos observar para el caso del concubinato? Ya hemos visto cmo, con la sentencia del 26 de setiembre de 2002 (en la Cas. N 1637-2002), la Corte Suprema ha jado una posicin poco elaborada. Con dicha ejecutoria, el tribunal ha resuelto que el concubino abandonado por decisin unilateral tiene derecho a alimentos, pero que, cuando uno de ellos contrae matrimonio, cualquiere que fuere, incluso el abandonante, cesa dicha obligacin alimentaria, dado que el Supre- mo Colegio entiende que el deber de asistencia solo es exigible en tanto (100) MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Ob. cit., pp. 352-353. Ruptura del concubinato y reparacin civil 259 ambos exconvivientes no tengan impedimento matrimonial. Con esta decisin, la Corte Suprema ha desconocido la funcin que cumplen los alimentos y ha consagrado una salida de escape al deudor alimentario, lo que deja en el desamparo al abandonado, bajo un argumento reido con lo que dice la propia norma, dado que la ausencia de impedimento solo aplica cuando la convivencia pervive. En nuestra opinin, los alimentos deben prestarse mientras el aban- donado carezca de medios para subsistir sin importar si el conviviente que se alej de la vivienda comn contrajo matrimonio o no. Otra cosa ser discutir el quantum frente a las nuevas obligaciones asumidas por el exconviviente que celebr nupcias con un tercero (101) . Es fcil advertir que, para condenar al abandonante al pago de una pensin, seguimos razonando en trminos de culpabilidad, pero ello no oculta las reales necesidades del abandonado. Por ende, creo que, para determinar el monto y la propia duracin de la pensin en el tiempo, es til recurrir al artculo 350 del Cdigo Civil. Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el numeral 350, la pensin debera ser simblica y muy limitada en el tiempo. Si las acredita, pero el obligado demuestra que el beneciario de la pensin ya no la requiere, se debe ordenar la extincin de la obli- gacin sin la posibilidad de que se active de nuevo. Es conveniente re- currir, en este caso, al primer prrafo del artculo 483 del Cdigo Civil. Y ello es as con mayor razn en la medida que no estamos ante cnyu- ges sino ante exconvivientes. Tambin debe extinguirse la obligacin cuando el exconcubino abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva relacin de hecho, pues ser el nuevo consorte quien deber asumir tal deber (102) . Distin- ta solucin se podr obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandon a su anterior compaero(a), pues, si el abandonado todava requiere de asistencia, la obligacin perseguir al (101) Para ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La necesaria paricacin constitucional entre la unin de hecho y el matrimonio. En: Legal Express. Ao 2, N 19, Lima, julio, 2002, p. 8, no solo debera concederse alimentos cuando haya ruptura por decisin unilateral, sino tam bin cuando el conviviente carezca de medios para subsistir. (102) PLCIDO, Alex. Ob. cit., pp. 399-400. Yuri Vega Mere 260 antiguo concubino, lo que puede afectar la sociedad de gananciales que tenga el abandonante con terceros o sus bienes propios si opt por el r- gimen de separacin de patrimonios (103) . A su turno, la indemnizacin derivada del abandono no puede tener como objeto garantizar de por vida la colmacin de las necesidades del abandonado. Si este obtiene ingresos o contrae matrimonio de modo que pueda ver atendidos sus requerimientos, los daos que pudiere haber su- frido no desaparecern ni merecen ser perdonados al abandonante. Ello es algo que parece haber olvidado la Comisin Revisora. La indemnizacin, por otro lado, solo podra reemplazar o hacer innecesaria la pensin alimenticia si aquella se extendiese a conceptos indemnizables diversos a los daos (generalmente morales) que padece el conviviente abandonado. Y aqu me quiero servir de la llamada in- demnizacin compensatoria de la legislacin espaola, tanto del Cdigo Civil hispano para los matrimonios como de la legislacin autonmica de Catalua sobre parejas estables (104) . La ley catalana de 1998 establece una interesante compensacin econmica al trmino de la convivencia a favor de aquel que, sin retri- bucin o con retribucin insuciente, haya trabajado para el hogar co- mn o para el otro conviviente, cuyo n es atender una eventual situa- cin de desigualdad entre el patrimonio de los dos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y, adems (creo), para poder subvenir los requerimientos de quien carece de una fuente de ingresos. La idea me parece fascinante debido a que no siempre, al momento de liquidar la comunidad de bienes, los jueces considerarn que la dedica- cin de uno de los cnyuges al hogar le signicar una prdida de opor- tunidades que podra tener consecuencias negativas al momento en que el abandonado ya no cuente con los ingresos de quien aportaba al hogar de hecho. Adems, encaja, en mi opinin, con el sentido de que tendra (103) Ibdem, p. 400. (104) Sobre la cual puede verse ZAMBRANO, Virginia. Parejas no casadas e tutela del convivente. Lesperienza spagnola e la Llei Catalana 10/1998. En: Francesca Brunetta dUsseaux y Antonito dAngelo (eds). Matrimonio, matrimonii. Giuffr, Miln, 2000, p. 393 y ss.; y VEGA MERE, Yuri. La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales. Ob. cit., pp. 249-253. Ruptura del concubinato y reparacin civil 261 la indemnizacin a la que se reere el artculo 326, debido a que, solo en este caso, no se la limitara a la simple reparacin del dao personal o del dao moral, sino que, asimismo, englobara el deber de asistencia, pero siempre dentro de la causa del cese de la unin: el abandono, que, curiosamente, no es el supuesto de las leyes espaolas antes referidas. Si fuera necesario recurrir a la legislacin nacional para buscar al- guna apoyatura, entendera que la modicacin del rgimen del divor- cio para introducir la disolucin del vnculo por mediar separacin de hecho (inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil) introdujo una inte- resante va de exploracin. En efecto, adems de que quien invoque la separacin de hecho debe encontrarse al da en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras que hubieren sido pactadas de comn acuerdo por los cnyuges y del deber del juez de velar por la estabilidad econmica del cnyuge e hijos que resulten perjudicados por dicha sepa- racin, el artculo 345-A establece, como una obligacin del juez, el se- alar una indemnizacin por daos, incluido el dao personal, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen- dientemente de la pensin alimenticia que le pudiere corresponder (105) . En otras palabras, y aunque restringida errneamente al supuesto de la separacin de hecho, la norma apenas aludida diferencia claramente entre la indemnizacin de daos, que se pagara con una suma capital (ya sea el dao personal (106) o bien el patrimonial, o ambos) o con una separacin no proporcionada de los bienes gananciales (para reparar el dao patrimonial), y la pensin alimenticia, que tiene como n garanti- zar la subsistencia del mismo cnyuge que es indemnizado (107) . La misma lgica debe observarse al momento de interpretar y aplicar el artculo 326 del Cdigo para la unin de hecho en el caso de (105) Indemnizacin que, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema con la ejecutoria del 11 de julio de 2003 (casacin 600-2003), debe ser establecida obligatoriamente por el juez. (106) Es decir, la pena, el sufrimiento, la aiccin, el padecimiento; casi siempre se tratar de un dao moral o bien un dao psicolgico, que es ya un estado patolgico que supera el sufrimiento para comprometer la salud y transformarse en un autntico dao a la persona. (107) Adems, como ha sido precisado adecuadamente por PLCIDO, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 67, Lima, abril, 2004, p. 45 y ss., especialmente pp. 49-54, el cnyuge a cuyo favor se ja la reparacin debe ser quien no motiv la separacin. Yuri Vega Mere 262 abandono. El conviviente que no decidi la separacin debe ser asistido con la pensin alimenticia que asegure su sobrevivencia, pero tambin se le debe reparar los daos que sufra, ya sea tomando parte mayor de los activos que conforman la comunidad de bienes o bien condenando al abandonante al pago de una suma capital como resarcimiento. Esta es la nica solucin justa que los jueces deben consagrar. El operador, el intrprete, debe tomarle el pulso a la realidad de lo que acontece en la familia y no cerrar los ojos ante el abrumador por- centaje de hogares en los que uno de los convivientes padece el aban- dono sin importar si existe o no un convenio matrimonial entre los con- cubinos. No podemos seguir callando que el silencio del legislador es cmplice de situaciones injustas y que, para ello, atae al juez dar una lectura recreativa y pacicadora al ordenamiento legal. IX. Y, SI LA RUPTURA SE PRODUCE POR OBRA DE UN TER- CERO, TIENE EL CONVIVIENTE DERECHO A LA IN- DEMNIZACIN POR MUERTE DE SU CONCUBINO? Comentan Mcary y Levoy-Forgeot que, en 1937, la Cmara Civil de la Corte de Casacin francesa rechaz la demanda de indemnizacin de una concubina que haba emplazado al responsable de la muerte de su compaero. La Corte consider que era indispensable exhibir un in- ters legtimo jurdicamente protegido para obtener la reparacin, cues- tin que no se haba dado, pues la actora viva fuera de matrimonio (ni- co modelo legitimador de la familia, como hemos dicho). Despus de ms de veinte aos, en 1959, la Cmara Penal (o Criminal) de la misma Corte admiti la indemnizacin siempre que el concubinato fuera esta- ble y no adulterino. Fue necesario esperar hasta el 27 de enero de 1970 para que la C- mara Mixta de la Corte de Casacin (lo que en el Per sera un Pleno Casatorio) unicara los criterios de ambas salas y admitiera la indemni- zacin a favor del conviviente suprstite por la prdida de su consorte aun cuando este hubiere estado casado (108) . (108) MCARY, Caroline y LEVOY-FORGEOT, Flora. Ob. cit., pp. 85-86. Ruptura del concubinato y reparacin civil 263 En Italia, el panorama es similar, pues, en este pas, la Corte de Ca- sacin, mediante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que, dado que el dao sufrido por el tercero [dao moral] es excep- cionalmente resarcible bajo el nico presupuesto de haber sido causado por un hecho ilcito penalmente calicado, la tute- la resarcitoria debe fundarse en una relacin de inters del ter- cero con el bien protegido con la norma incriminatoria, argu- mentable, en va de inferencia emprica, en base a un estrecho vnculo familiar (o parafamiliar), como la convivencia more uxorio (109) . En nuestro medio, Espinoza ha reclamado el mismo derecho a fa- vor del concubino, bajo la argumentacin de que la conviviente, ante tal lesin, es titular de un inters legtimo que no puede quedar desam- parado, basndose en el artculo 4 de la Constitucin, que protege a la familia sin distingos basados en el vnculo matrimonial (110) . En todo caso, debe tenerse presente dos cuestiones: a) no solo se debe reparar el dao moral, sino tambin la privacin del sustento del conviviente, de modo que no quede desamparado; y, b) para ello, ser indispensable modicar el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que limita la accin sustentada en el inters moral (no as el econ- mico, lo que ya es bastante para reclamar el resarcimiento por la prdida de los ingresos del concubino muerto) al agente (actor) y a su familia, dentro de la cual el Cdigo no incluye a los convivientes. (109) FERRANDO, Gilda. Ob. cit., p. 305 (nota 13). (110) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 9. 265 Amores rotos, impactos diferentes Reflexiones sobre las consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero Beatriz RAMREZ HUAROTO (*) INTRODUCCIN: LA IMPORTANCIA DE UNA MIRADA DES- DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y, ENTRE ELLOS, DESDE LA IGUALDAD En el marco de proceso de constitucionalizacin del Derecho inicia- do el siglo pasado y que se expresa en la vigencia de los derechos fun- damentales en todos los mbitos de la vida de las/los seres humanos y, por consiguiente, en todo el espectro de las disciplinas jurdicas, se im- pone un nuevo enfoque del Derecho de Familia que supere la tradicio- nal visin civilista en esta rama del Derecho. La familia es una institucin instrumental en tanto su finalidad esencial es facilitar a sus integrantes el ejercicio de sus derechos fun- damentales. La familia no es un sujeto colectivo, independiente de sus * Consultora en temas de Gnero y Derecho. Magistra en Derecho Constitucional y abogada por la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomada en Estudios de Gnero por la misma universidad y Diplomada en Gnero y Derecho por el Colegio de Abogados de Lima. Beatriz Ramrez Huaroto 266 miembros y, por tanto, no es titular de derechos fundamentales: no hay derechos de la familia, sino derechos en las relaciones familiares (Roca 1999: 62-64, 75-80). Este enfoque es diferente al que era asumido has- ta hace algunos aos en nuestro pas en el que se planteaba que la fa- milia era un sujeto colectivo de derechos, titular incluso de derechos sociales bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979: derecho a la vivienda decorosa y derecho a que sus muertos sean sepultados gra- tuitamente en cementerios pblicos (Landa 1990: 143-144). Hoy [e]l centro de la proteccin estatal ha dejado de ser la institucin identifica- da como modelo ideal () y han pasado a ser los miembros del grupo familiar, en tanto sujetos de derechos fundamentales, los beneficiarios de esta defensa (Fernndez 2013: 21). En esta visin, el mbito de las relaciones familiares no debe ser considerado como adscrito al Derecho Privado y como exclusivamente integrado por derechos de origen legal; est llamado ms bien a ser per- meado por el discurso de los derechos fundamentales. La estricta divi- sin privado/pblico que puede reflejarse en la dicotoma derecho le- gal/constitucional debe ser dejada de lado para no restar eficacia a los derechos entre las/los integrantes de las familias y la posible reivindica- cin de los mismos al interior de estas (Roca 1999: 62-75; Olsen 1999: 416-442). Un primer avance en esta lnea se produjo al promulgarse en nues- tro Cdigo Civil de 1984, que abri parcialmente el Derecho de Fami- lia a la regulacin de los derechos fundamentales reconocidos de for- ma universal en la Carta Constitucional de 1979. Y dentro del catlogo de derechos, el de mayor impacto fue el derecho-principio de igualdad con el consiguiente mandato de no discriminacin que transform la re- gulacin de las relaciones familiares: la de varones y mujeres en sus re- laciones de pareja, y la igualdad entre hijas e hijos independientemente de su origen (Fernndez 2013: 44-45). Como producto de este replanteamiento, tenemos que en las normas de Derecho de Familia vigentes casi no existen normas expresamente dis- criminatorias por lo que puede argumentarse que ha sido erradicada casi totalmente la discriminacin directa, entendida como un tratamiento jurdico diferenciado, injustificado y desfavorable a una persona por al- guno de los motivos prohibidos (Villanueva 1999: 20). No obstante, ese Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 267 tipo de discriminacin no es el nico existente: antes de emitir un juicio sobre igualdad debe atenderse a la discriminacin indirecta. Este con- cepto hace referencia a leyes, polticas o prcticas en apariencia neutras, pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos de las personas en razn de los motivos prohibidos de discriminacin (Villa- nueva 1999: 21). Esto implica prestar atencin no solo al texto de nor- mas, sino a sus efectos, a su aplicacin, a si en la prctica no generan impactos diferenciados que no estn justificados. Una mirada aguda de la igualdad en el campo del Derecho de Fa- milia requiere entonces conciencia acerca de las relaciones de poder en su interior que generan desigualdades. Y al mirar las relaciones intrafa- miliares es evidente que existen sujetos/as en posiciones vulnerables. El primer grupo evidente es el de las nias, nios y adolescentes, cuyo re- conocimiento de derechos ha requerido la adopcin de un tratado inter- nacional con un cambio de enfoque en el Derecho de la Infancia: de la doctrina de la situacin irregular que les consideraba objetos de tu- tela a la doctrina de la proteccin integral que les reconoce el estatus de sujetas/os de derechos (1) . Un segundo grupo en posicin vulnerable es el de las mujeres, cuya fuente de discriminacin no se ancla en la natu- raleza de las diferencias biolgicas, sino en el peso cultural y las cons- trucciones armadas a partir de las diferencias sexuales; tambin se ha requerido un tratado internacional que reinterprete los clsicos derechos iusfundamentales desde la perspectiva de las mujeres para evitar la dis- criminacin en todo aspecto de la vida (2) . Un tercer grupo vulnerable es el de las personas adultas mayores, quienes por el declive de sus capaci- dades corporales y/o mentales sufren postergacin y situaciones de vio- lencia, lo mismo que las personas de toda edad que tienen alguna disca- pacidad que son otro grupo vulnerable. Como puede verse, entonces, las familias en su diversidad son un conjunto de individuas/os entre quie- nes culturalmente se han construido relaciones que no han esto histri- camente marcadas por la igualdad y por ello se requieren anlisis parti- culares para hacer efectivo este principio-derecho. En la medida que el (1) Sobre el particular puede consultarse IIDH 2008: 13-19. (2) Acerca de la historia de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Dis- criminacin contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en ingls) puede consultarse Facio 2003a. Beatriz Ramrez Huaroto 268 tema de este trabajo est referido a las consecuencias patrimoniales del divorcio, tema ntimamente ligado a las relaciones de pareja entre mu- jeres y hombres, se centrar el anlisis en las herramientas para este fin. I. PARA UNA IGUALDAD REAL: EL ENFOQUE DE GNERO APLICADO AL DERECHO Con lentes de gnero, se ve otro Derecho es la expresin acua- da por la abogada costarricense Alda Facio para enunciar el aporte de este enfoque en el campo jurdico (2003b). El concepto de gnero tuvo como objetivo fundamental eviden- ciar la fragilidad y falsedad de las explicaciones biologicistas de la subordinacin de la mujer; por lo tanto, es un concepto que muestra que las diferencias entre mujeres y varones son construidas social y cul- turalmente, y que en este nivel que se jerarquizan y se hacen dicotmi- cas (Ruiz Bravo 1999: 134). Mientras que la categora sexo alude a lo real y corpreo, integrado por los aspectos o caractersticas biolgicas, hormonales, fisiolgicas y genticas que diferencian a hombres y muje- res, la categora de gnero nos remite a las caractersticas que social y culturalmente se adscriben a hombres y mujeres a partir de las diferen- cias corpreas (Ruiz Bravo 1999: 135). La distincin entre sexo y gne- ro es muy importante, pues permite entender que no hay nada de natu- ral en los roles y caractersticas que socialmente se atribuyen a hombres y mujeres (Yaez y Dador 2000: 23-24). El concepto de gnero permi- te entender que no es la anatoma lo que posiciona a las mujeres y hom- bres en mbitos y jerarquas distintas, sino la simbolizacin que las so- ciedades hacen de ella. Las construcciones culturales construidas por razn del gnero se plasman en tres mbitos. El primero es el de los roles de modo que se asocia lo femenino a la reproduccin y lo masculino a produccin; el se- gundo, el de los espacios en el que lo pblico se identifica con lo mas- culino y lo privado con lo femenino; y el ltimo, el de los atributos y caractersticas de la personalidad que se asocian respectivamente: lo fe- menino se asocia con la dulzura, la debilidad, la emocin, el sacrificio y la renuncia; mientras que lo masculino se asocia a la agresividad, la fuerza, la competencia y la razn (Ruiz Bravo 1999: 137-139). Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 269 La perspectiva de gnero critica la concepcin y el anlisis de la realidad que deja de lado a una parte de la humanidad: las mujeres (La- garde 1996: 13). La teora de gnero seala que no puede comprenderse ningn fenmeno social sin analizarlo desde la perspectiva que da la ca- tegora gnero (Facio 2003a: 143). El Derecho es un elemento de la so- ciedad que est hecho para la sociedad: regula la vida en comn vincu- lando a los individuos, enmarcando su conducta. En tanto componente de la realidad, el Derecho es susceptible de un anlisis de gnero, pues su proceso de configuracin difcilmente ha escapado de las caracters- ticas discriminatorias con las que se ha configurado el orden social. Al estudio de esta premisa se ha encaminado las teoras jurdicas feminis- tas (3) . El derecho no es neutral, ahistrico o independiente de las relacio- nes de poder que subyacen a la sociedad. Detrs del discurso jurdico se han mantenido jerarquas en trminos de gnero, pero tambin de raza, etnia, clase y otras formas de exclusin (Obando 1999: 169). La relevancia del enfoque de gnero en el Derecho no es aje- na a la normativa nacional. La Ley de Igualdad de Oportunidades en- tre Hombres y Mujeres, Ley N 28983, de marzo de 2007, seala en su artculo 2 inciso c, que deben programarse programas de formacin y capacitacin del personal de la administracin de justicia incorporando contenidos sobre gnero, interculturalidad y derechos humanos de las mujeres y hombres. Y la mejor expresin de la incorporacin de este en- foque est en una pauta judicial: el Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia sobre apreciacin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual, de diciembre de 2011, que seala que la perspectiva de gnero tiene relevancia en el Derecho y que su apli- cacin implica reconocer las relaciones de poder que se dan entre los sexos, en general favorables a los varones como grupo social y discri- minatorias para las mujeres, que dichas relaciones han sido constitui- das social e histricamente, y que estas estn presentes en todos los es- pacios sociales y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, entre otras. (3) Para un acercamiento a este cuerpo terico: Fernndez, 2006. Beatriz Ramrez Huaroto 270 Para analizar si las consecuencias del divorcio estn relacionadas a alguna forma de discriminacin, se requiere una mirada del estado le- gal de la cuestin, el que en el apartado subsiguiente se cuestionar des- de la perspectiva anotada. II. LOS TRMINOS PATRIMONIALES DEL POSDIVORCIO EN NUESTRA LEGISLACIN En nuestro sistema de Derecho de Familia, las parejas que deciden casarse solo cuentan con dos opciones para regular sus relaciones patri- moniales: la separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales (ar- tculos 295 y 296 del Cdigo Civil). Por la primera, cada cnyuge con- serva la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes, y por tanto, responde tambin de sus deudas con sus bienes (artculos 327 y 328). Por la segunda, se forma un patrimonio autnomo conformado por los bienes sociales, vocacin de la mayor parte de bienes de la pa- reja por consideracin legal, y los bienes propios de cada cnyuge cuya existencia se prev (artculos 301 y 302, 310 y 311); en este contexto, entonces, aplican una serie de reglas de administracin, disposicin y pago de deudas (artculos 303-309, 131-317). El rgimen patrimonial del matrimonio puede terminarse por va- rias causas, pero la que se analizar en este trabajo es la del divorcio. En este campo, el anlisis estar centrado en la liquidacin de la socie- dad de gananciales, rgimen que regula las relaciones patrimoniales de la mayor parte de las parejas de cnyuges de la poblacin peruana que ni al momento de casarse, ni despus, decide tramitar la escritura p- blica que requiere la separacin de patrimonios, por lo que se presume que los interesados han optado por el rgimen de sociedad de ganancia- les (artculo 295). Por regla general, terminado el matrimonio finaliza la sociedad de gananciales, salvo en los casos de las causales de abandono injustifica- do de la casa conyugal y en la separacin de hecho en los que, para las relaciones entre los cnyuges, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin (artculo 319). Esta preci- sin respecto de las dos causales anotadas tiene su racionalidad en una Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 271 regla de la redaccin original del Cdigo que se sustituy en la prctica para estos supuestos, pues se volvi inaplicable: si uno de los cnyuges no particip en la vida matrimonial, entonces no tiene derecho a partici- par en lo que se gener durante el tiempo en que estuvo; el artculo 324 indica hasta hoy que en caso de separacin de hecho, el cnyuge cul- pable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. Respecto a terceros/as, el rgimen de sociedad de ga- nanciales se considera fenecido en la fecha de la inscripcin correspon- diente en el registro personal (artculo 319). En la liquidacin de la sociedad de gananciales se realiza un inven- tario de los activos y deudas, se pagan las obligaciones sociales y las car- gas y despus se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que que- daren (artculo 322). Solo si existe un remanente de esta operacin, se hace referencia a los gananciales que se dividen por mitad entre ambos cnyuges (artculo 323). Como anota Marcela Huaita (1999: 504) la ra- cionalidad de la divisin igualitaria de los gananciales es una forma de reconocimiento del trabajo realizado por muchas mujeres en la esfera domstica sin recibir ingresos, mientras que sus parejas obtienen recur- sos por su trabajo en la esfera pblica. Esto se evidencia en los comen- tarios sobre el particular de Hctor Cornejo Chvez, ponente del Libro de Familia del Cdigo Civil. En la normativa vigente se consider a la sociedad de gananciales como un sistema arraigado en la sociedad pe- ruana por la fuerza de la costumbre y en l se introdujo normas para una participacin formalmente igualitaria de las mujeres a partir de una re- valorizacin del trabajo domstico de las mujeres basada en una divi- sin sexual del mismo: [e]n ninguna poca se ha valorado tanto como ahora, ni con slidas razones, el trabajo productivo, esto es, la aplica- cin del esfuerzo humano a la produccin de bienes y servicios () El ser humano, sin embargo, no se agota en su dimensin econmica. () la madre, puede no producir bienes tangibles o prestar servicios de va- lor cuantificable, pero su empeo es tambin liberador. Con frecuencia, al formar hombres que produzcan, su esfuerzo tambin resulta econ- micamente productivo (1985: 411-412). La regla de la divisin formal- mente igualitaria se altera en el marco del divorcio sancin: el cnyu- ge culpable perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352). Beatriz Ramrez Huaroto 272 Con las reformas a nuestro sistema divorcista se introdujo una va- riacin patrimonial solo para la causal de separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos si no se tie- nen hijas/os menores de edad o de cuatro aos si tuviesen hijos meno- res de edad. En estos casos se ha previsto que jueces y juezas deben ve- lar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos y, en consecuencia, [d]eber[n] sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudie- ra corresponder (artculo 345-A). La mencin indemnizatoria de esta norma tiene conexin con la regla general del sistema de divorcio san- cin an vigente, segn la cual [s]i los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cn- yuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por con- cepto de reparacin del dao moral (artculo 351); no obstante, a dife- rencia de esta, la indemnizacin en la separacin de hecho no requiere determinacin de culpa. La racionalidad de la regla en el supuesto de separacin de hecho es que, en estos casos, la solicitud de divorcio puede provenir de cual- quiera de los cnyuges, incluso de quien propici la separacin y, en la prctica, la otra parte puede enfrentarse a una definicin legal de la re- lacin que no ha previsto pero que es inevitable, pues el requisito nor- mativo es que se verifique que hay un quiebre en la relacin de pareja. En esa lnea se prev una compensacin. Un ejemplo prototpico para este anlisis: Una pareja que estuvo ca- sada por 20 aos en los cuales la mujer desempeo el rol de ama de casa durante los ltimos 16 aos; en el proceso de divorcio ambos se bene- fician en parte igual de los bienes del matrimonio y la mujer no cuenta en principio con posibilidades legales de pedir una pensin alimenta- ria, pues la obligacin de asistencia mutua termina con la culminacin del matrimonio, salvo circunstancias de excepcin. Qu sucede con la mujer despus del divorcio?, cules son sus posibilidades para insertarse en el mercado del trabajo remunerado?, cul es su experiencia acumu- lada?, cules sern sus condiciones laborales? Y respecto del exesposo, cul es su situacin frente al mercado de trabajo?, es equivalente a la Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 273 de su ex?, tiene ventajas comparativas como su experiencia acumula- da, una red de contactos, capacitacin? (Huaita 1999: 493-494). La for- mulacin y respuesta a esas preguntas tiene relacin con la crtica des- de la perspectiva de gnero a la regulacin patrimonial del divorcio que se analiza a continuacin. III. LAS CRTICAS DESDE LA PERSPECTIVA DE GNERO A LA REGULACIN PATRIMONIAL DEL DIVORCIO (4) Desde hace un tiempo ha sido parte de la investigacin jurdica des- de la perspectiva de gnero el seguimiento de la etapa del divorcio y el posdivorcio. Marcela Huaita da cuenta de que en los ltimos aos se ha generado evidencia que reconoce que en cifras generales existe una fe- minizacin de la pobreza en la etapa posdivorcio (1999: 494). Ante esa realidad, entonces, desde la perspectiva crtica que el enfoque de gne- ro aporta, se ha planteado la pregunta de si a pesar de que la regulacin patrimonial del divorcio es neutral, en la prctica no se producen resul- tados que perjudican a las mujeres especialmente a aquellas que han pasado muchos aos como amas de casa y a otras que tienen a su cargo a nios de corta edad (1999: 507). Si la respuesta a este cuestionamien- to es positiva, entonces estamos ante lo que en los apartados preceden- tes se denomina discriminacin indirecta, discriminacin por resultado. Las investigaciones desarrolladas en el mbito norteamericano han criticado un tratamiento de la igualdad como mismidad-homologacin en el divorcio: tratamiento igual a hombres y mujeres sin un anlisis de las diferencias reales. Se plantea entonces una bsqueda de la igualdad real; es lo que en su esquema Ferrajoli denominara como paradigma de (4) El anlisis de esta seccin est centrado en las consecuencias patrimoniales del divorcio y no analiza las posibilidades de las obligaciones alimentarias en este mbito. Aunque ambos aspectos denen conjuntamente el ntegro del panorama, es posible y recomendable para la reexin diferenciarles, pues existen diferencias importantes entre ellos, aunque ambos tengan una valoracin econmica: las pensiones alimenticias se rigen por los principios de necesidad del/a alimentista y capacidad del/a otorgante lo que las hace reajustables, mientras que en la reparticin de bienes del matrimonio est en juego la medicin de la contribucin que cada parte ha hecho a la economa familiar lo que implica tener en cuenta otros factores (Huaita 1999: 514-515, 517). No obstante esto, se reconoce que en la resolucin de los casos concretos un abordaje conjunto de ambos aspectos puede articular una respuesta integral (Huaita 199: 537). Beatriz Ramrez Huaroto 274 la valoracin jurdica de las diferencias (2005: 10-11) y que puede impli- car un mandato de trato diferenciado (2005: 27-30). Este es el estndar internacional de igualdad: la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer define como discrimina- cin toda distincin, exclusin a restriccin basada en el sexo que ten- ga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamenta- les de las mujeres en cualquier esfera (artculo 1). Al resear los hallazgos de las investigaciones en EE.UU., Marcela Huaita destaca que existe un aspecto central a valorar: en el momento del divorcio se cambia de un rgimen familiar que en muchsimas parejas presupone roles interdependientes a un esquema legal que presupone la autosuficiencia de cada cnyuge, lo que en muchos casos no es una rea- lidad. Es en este punto que se hace imperativo una correcta aplicacin de la igualdad: si los cnyuges estn posicionados diferentemente, en- tonces el tratamiento igualitario como mismidad es insuficiente y pro- ducir efectos diferenciados y discriminatorios (1999: 508). Sobre el distinto posicionamiento de las mujeres y hombres en las relaciones, Margrit Eichler plantea que debe concebirse a las familias como un conjunto mnimamente estratificado en el sentido de que exis- ten desigualdades reales multidimensionales que deben valorarse para el anlisis jurdico de la igualdad entre los cnyuges. La autora plantea va- rias dimensiones que en los casos concretos deberan tomarse en cuenta como: 1) la duracin de la vida, 2) el control sobre el propio cuerpo en trminos de autonoma reproductiva y proteccin contra la violencia de todo tipo, 3) el trabajo, 4) el acceso a propiedades, 5) el acceso a servi- cios bsicos requeridos para la vida con estndares de calidad servicios como salud, seguridad social, transporte, entre otros, 6) el acceso a co- nocimientos e informacin y 7) las relaciones afectivas, esto ltimo para evitar en lo posible que quien tiene una mayor vocacin por la pareja se coloque en una situacin ms dbil a costa de sus propios intereses, todo en un contexto en el que socialmente se refuerza en las mujeres la entrega y el sacrificio en pro del proyecto familiar, mientras que en los varones se estimula la independencia como valor (1999: 458-467). Comentando las desigualdades en materia de propiedad y acceso a recursos, Eichler destaca que la mayora de personas tienen solo dos Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 275 tipos principales de propiedad: su capacidad de ganar dinero (lo que est en funcin directa del tipo de empleo que tengan) y su casa. En ese contexto, ante una divisin formalmente igualitaria del patrimonio conyugal, las mujeres tienen, en general, cuatro factores de desigualdad que deberan considerarse: a) Si la propiedad ms importante son los beneficios relaciona- dos al trabajo, entonces una divisin igualitaria solo les reem- bolsa parcialmente por el pasado familiar, pero las deja en des- ventaja para el futuro. Si su posicin en el mercado de trabajo est afectada por su edad, su discontinuidad laboral, dificulta- des para el acceso o incluso la menor remuneracin de su for- ma de trabajo en el mercado, entonces hay una desigualdad evidente. b) El que las mujeres comnmente obtengan la custodia de las hijas e hijos hace que afronten el futuro con un patrimonio de respaldo similar al de sus parejas que no tienen de forma inme- diata la carga familiar: aunque haya prestaciones alimentarias para la prole, el patrimonio dividido en un caso es de benefi- cio inmediato individual (el esposo que queda solo), mientras que en el otro respalda a la mujer y la/s hijas/os. c) De forma complementaria a lo anterior, se tiene que las pen- siones alimentarias para hijas e hijos son usualmente inade- cuadas, en buena parte en montos que no se ajustan a la infla- cin y no en poca medida incumplidas, con lo que las mujeres afrontan en la prctica la mayor parte de la carga familiar no solo en trminos afectivos, sino tambin econmicos (5) . d) Aunque el valor de la casa conyugal se reparte equitativamen- te en el divorcio, dadas las probabilidades de que las mujeres ganen menos en el posdivorcio, existirn menos posibilidades de que puedan adquirir la mitad del marido en la propiedad o (5) Sobre cmo el clculo de alimentos impacta de forma diferenciada en las mujeres cuyas posibilidades econmicas no se consideran como s se hace con los ingresos de deudor alimentario, puede revisarse Fernndez y Ramrez, 2008: 83-85. Beatriz Ramrez Huaroto 276 puedan conseguir solas un hogar de caractersticas semejan- tes al de la pareja (1999: 465-466). A la luz de estas consideraciones, se desprende que el enfoque vi- gente en el Per, y en otros pases de nuestra tradicin jurdica, es bas- tante restringido. Aunque la divisin equivalente de los gananciales para cada cnyuge puede valorarse como un primer paso de igualdad, es una medida insuficiente si no se toman en cuenta otros factores como: La posibilidad de los cnyuges de generar ingresos. La duracin del matrimonio. La edad y salud de las partes al momento de la separacin. El costo de las oportunidades perdidas cuando una de las par- tes sale del mercado laboral. El valor de bienes no tradicionales como: 1) las pensiones y beneficios de jubilacin, 2) los estudios y el valor en el mer- cado de las habilidades asociadas a ellos, 3) los seguros de sa- lud, 4) la reputacin de los negocios. La carga de trabajo domstico asumida en la relacin y la que se tendr que asumir con posterioridad. Todos estos aspectos contribuiran a que en la prctica se innoven soluciones que dejen en una situacin econmica ms balanceada a los excnyuges (Huaita 1999: 512, 514-519, 539). Un comentario sobre uno de los aspectos anotados: sobre el peso que tiene el trabajo domstico en la vida de las mujeres, existe eviden- cia oficial en el Per. El Ministerio de la Mujer y el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica publicaron en 2010 la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo (ENUT). Sus datos ofrecen evidencia verificable acerca de la mayor carga de trabajo que tiene la mujer en nuestro pas, en com- paracin al hombre, tanto si se habla del trabajo global es decir traba- jo remunerado y domstico como s se considera solamente el traba- jo domstico. Mientras los hombres le dedican a este ltimo 15 horas, las mujeres laboran en este mbito ms de 36 horas, y en el clculo del trabajo domstico ms trabajo remunerado las mujeres exceden en 8.42 Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 277 horas el tiempo de trabajo total de los hombres, lo que equivale a que cada semana las mujeres trabajan una jornada ms que los hombres (6) . IV. LOS ESTNDARES INTERNACIONALES SOBRE LA MATERIA Una mirada para la igualdad real en las relaciones familiares, com- plementaria de la igualdad formal que se busc garantizar con las refor- mas civiles, requiere tomar en cuenta todos los aspectos anotados pre- viamente. Este es el enfoque de los estndares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Convencin sobre la eliminacin de to- das las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW), tratado que forma parte de nuestro ordenamiento desde 1982, y cuyos derechos son de rango constitucional conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribu- nal Constitucional (7) , seala que el Estado peruano debe adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones fa- miliares, lo que en particular implica los derechos y responsabilidades durante el matrimonio y al disolverse este (artculo 16.1.c). Complementariamente, el Comit para la Eliminacin de la Discri- minacin contra la Mujer (Comit CEDAW), instancia de seguimien- to de este tratado que provee la interpretacin autntica del mismo, ha emitido a la fecha dos parmetros sobre el particular (8) . La Obser- vacin General N 21 dedicada a la igualdad en el matrimonio y en las (6) La Encuesta Nacional de Uso del Tiempo 2010 est disponible en la pgina web del INEI: <http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0960/libro.pdf>. (7) Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el ordenamiento jurdico peruano, por lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como pasiva. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en los Expedientes Ns 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html>. (8) Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformi- dad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y eso incluye una adhesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente N 0217-2002-HC/TC, de fecha 17 de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>. Beatriz Ramrez Huaroto 278 relaciones familiares (9) , precisa que en general al dividirse la propiedad conyugal, se atribuye mayor importancia a las contribuciones econmi- cas al patrimonio efectuadas durante el matrimonio que a otras aporta- ciones como la educacin de los hijos, el cuidado de los parientes ancia- nos y las faenas domsticas. Con frecuencia, estas otras contribuciones de la mujer hacen posible que el marido obtenga ingresos y aumente los haberes. Debera darse la misma importancia a todas las contribuciones, econmicas o no (numeral 30). Por la relevancia de las consecuencias econmicas del matrimonio, las relaciones familiares y su disolucin, el Comit ha emitido la Re- comendacin General N 29 especficamente sobre el particular (10) . Al inicio de este documento, se seala que las consecuencias econmicas para las mujeres del matrimonio, el divorcio, la separacin y la muerte han sido de un creciente inters de este rgano y que las investigaciones realizadas en algunos pases han encontrado que mientras que los hom- bres usualmente experimentan una pequea sino inexistente prdida de ingresos despus del divorcio o la separacin, muchas mujeres sufren de una disminucin sustancial de sus ingresos familiares (numeral 4). El Comit seal que generalmente las consecuencias financieras del divorcio favorecen a los varones, aun cuando las leyes sean aparen- temente neutrales; esto en razn de los criterios para la determinacin de la propiedad marital a repartir, el insuficiente reconocimiento de las contribuciones no financieras, los roles familiares de gnero y las nor- mas posteriores a la disolucin sobre uso de la casa y otras posesiones familiares, factores todos que afectan el estatus econmico de las mu- jeres (numeral 43). (9) COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin General N 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994. Disponible en: <http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/ recomm-sp.htm#recom21>. (10) COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin General N 29, Consecuencias econmicas del matrimonio, las relaciones familiares y su disolucin, 2013. Disponible en: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/ cedaw/docs/comments/CEDAW-C-52-WP-1_en.pdf>. A la fecha de cierre de este trabajo, la nica versin disponible era la versin sin editar en ingls, por lo que se ha hecho la traduccin pertinente de su contenido. Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 279 En la Observacin General citada se destaca que la interrupcin en la historia de educacin y empleo, as como las responsabilidades de cui- dado parental frecuentemente evitan que las mujeres tengan un camino continuo de empleo remunerado, lo que tiene un costo de oportunidad que repercute en sus posibilidades de mantenimiento posterior a la di- solucin de la unidad familiar; esto no solo debe ser tomado en cuenta en los regmenes de divisin de un patrimonio comn acumulado, sino que esos factores sociales y econmicos impiden que incluso en los re- gmenes de separacin de patrimonios las mujeres aumenten su propie- dad individual durante el matrimonio (numeral 44). El principio gua debe ser que las ventajas y desventajas econmi- cas de las relaciones de pareja y de su disolucin deben recaer igualmen- te en las dos partes. La divisin de roles y funciones durante la vida de pareja no debe resultar en un detrimento econmico para ninguna par- te (numeral 45). El Comit CEDAW exhorta a que se garantice la igualdad formal, pero tambin sustantiva con respecto a los derechos de propiedad en la disolucin del matrimonio y, para eso, recomienda algunas medidas: a) El reconocimiento de un derecho de uso sobre la propiedad relacionada con el sustento familiar, o de una compensacin para que se pueda tener un reemplazo de la propiedad relacio- nada al sustento familiar. b) Asegurar el acceso a una vivienda adecuada para reemplazar el uso de la vivienda familiar. c) La inclusin como parte de los bienes gananciales sujetos a divisin del clculo del valor actual de compensaciones dife- ridas, pensiones, seguros de vida u otros ingresos a ser recibi- dos posteriormente a la disolucin que resulten de contribu- ciones efectuadas durante el matrimonio. d) La valoracin de la contribucin no financiera a la propiedad marital objeto de divisin, incluyendo trabajo domstico y cui- dado familiar, las oportunidades econmicas perdidas, las con- tribuciones tangible o intangibles al desarrollo profesional y Beatriz Ramrez Huaroto 280 otras actividades econmicas del/a otro/a cnyuge, y para el desarrollo de su capital humano. e) La consideracin de pagos conyugales despus de la disolu- cin como un mtodo para proporcionar la igualdad de resul- tados financieros. f) La igualdad debe estar presente en todos los regmenes de pro- piedad disponibles para las parejas (ya sean de sociedad de ga- nanciales, separacin de patrimonios o regmenes mixtos), en el derecho a escoger el rgimen patrimonial, y en el entendi- miento de las consecuencias de cada rgimen (numeral 47). V. LOS APORTES DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Como se ha sealado, a nivel legislativo, nuestro ordenamiento ha previsto un reparto formalmente igualitario del patrimonio conyugal en la sociedad de gananciales, con la sola excepcin de las sanciones patri- moniales en el divorcio sancin. El quiebre de esta lgica est en el su- puesto de separacin de hecho en el que se ha previsto una evaluacin diferenciada. A la luz del marco crtico desde la perspectiva de gnero desarrollado, es evidente que las consideraciones anotadas encuentran eco en los efectos particulares regulados en esta causal. Sobre el particular, se han emitido interesantes consideraciones ju- diciales. En marzo de 2011, los jueces y jueza supremos de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Superior de Justicia de la Repblica emitieron una sentencia (11) en el marco del Tercer Pleno Casa- torio Civil en el que declararon como precedente judicial vinculante re- glas entre las que, por los fines de este trabajo, se destacan las siguientes: En los supuestos de divorcio y separacin de cuerpos por se- paracin de hecho, jueces y juezas deben velar por la estabi- lidad del cnyuge que resulte ms perjudicado, as como por (11) Casacin N 4664-2010-Puno. Disponible en la pgina web del Poder Judicial: <http:// www. pj . gob. pe/ wps/ wcm/ connect / 45efab0047ebd8ee8b59ef1f51d74444/ TERCER+PLENO+CASATORIO+CIVIL.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=45efab0 047ebd8ee8b59ef1f51d74444>. Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 281 la estabilidad de los/as hijos/as. Ya sea a pedido de parte o de oficio se sealar una indemnizacin por daos, que incluye el dao a la persona, o se ordenar la adjudicacin preferen- te de bienes de la sociedad conyugal; el dao moral es indem- nizable y se haya comprendido dentro del dao a la persona. Para que se proceda de oficio, la parte interesada debe haber alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos so- bre los perjuicios resultantes de la separacin o del divorcio en s, lo que deber probarse. En las decisiones sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes debe apreciarse: a) el grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de hijas/os menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si el/la cnyu- ge perjudicado tuvo que demandar alimentos ante el incum- plimiento; d) si ha quedado en manifiesta situacin econmi- ca desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge; e) la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras cir- cunstancias relevantes. La indemnizacin o adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal cuya finalidad es corregir un eviden- te desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona resultante de la separacin o del divorcio en s; por tanto, su fundamento no es la responsabilidad civil, sino la equidad y la solidaridad familiar. Rpidamente se desprende la similitud entre estas consideraciones y el marco terico crtico expuesto lneas arriba. Con estas reglas juris- prudenciales reseadas, queda en evidencia que en el supuesto de sepa- racin de hecho se ha previsto un anlisis sensible a las consecuencias de gnero que en los casos concretos puede tener el divorcio: se ha pre- visto un marco para la igualdad real. Un ejemplo de cmo este marco se presta para un anlisis gnero- sensible es la sentencia de la Sala Especializada Civil de Huancavelica de noviembre de 2011 en el Expediente N 00005-2011-0-0-1101-SP- FC-01 en la que el Colegiado us el trmino de justicia de gnero para denotar la necesidad de no incurrir en discriminacin por sexo, lo Beatriz Ramrez Huaroto 282 que se anota sera producto de no tomar en cuenta las condiciones de vida concretas de una mujer en el momento del divorcio. En este caso, la Sala analiz los derechos de una mujer de 57 aos, con solo educa- cin primaria completa, que realiz durante su vida trabajo domstico no remunerado para su familia y que afront las implicancias del cuida- do de sus hijos luego del abandono del demandado a los 10 aos de ca- sados. Adems, la mujer bajo mencin tena un precario estado de salud, por lo que requera tratamiento mdico, hecho que tambin fue valo- rado (12) . El punto dbil de este pronunciamiento es la motivacin de la cuanta de la indemnizacin: no se fundament cmo S/. 3,500 eran un valor justificado por las repercusiones desiguales en las que el divorcio dej a la demandada. Sobre la importancia de justificar la cuanta, son pertinentes las aproximaciones crticas de Leysser L. Len (2007) a la Casacin N 3973-2006-Lima de diciembre de 2006 por la que se fij en 30,000 dlares americanos la indemnizacin en un caso de divorcio por separa- cin de hecho. Aunque el autor enfoca su crtica desde una aproximacin civilista que anota la mala definicin terica de los daos, la no natu- raleza de responsabilidad civil de los montos de la obligacin indemni- zatoria en el marco del divorcio, y la no pertinencia de la categora de dao al proyecto de vida, es interesante reflexionar tambin desde un marco de derechos fundamentales acerca de la necesidad de que se mo- tiven, adecuadamente, los montos establecidos en los casos de divorcio. El Tribunal Constitucional ha destacado la centralidad de una ade- cuada motivacin del razonamiento plasmado en las resoluciones judi- ciales. Este extremo es de especial relevancia, pues en nuestro pas esa es una de las faltas ms recurrentes entre los rganos del sistema de jus- ticia. La falta de una adecuada valoracin de las pruebas y de una lgi- ca argumentativa que respalde la solucin bridada es causal de nulidad: El derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o jus- tificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada (12) El texto ntegro de la sentencia con un comentario de la misma se encuentra en el N 176 de Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 18, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2013, pp. 73-80. Consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero 283 decisin. Esas razones, por lo dems, pueden y deben prove- nir no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso (13) . VI. REFLEXIONES DE CIERRE El Derecho de Familia es uno de los campos jurdicos en los que en la vigencia del principio-derecho de igualdad requiere un anlisis par- ticularmente agudo para contrarrestar concepciones sociales que cau- san injusticias. En esta tarea, la perspectiva de gnero juega un rol vital. Una evaluacin desde la perspectiva de gnero implica la capaci- dad de para reconocer la discriminacin que sufren las mujeres (14) , y preguntarse por su situacin en los contextos a analizar es el primer paso del camino (Bartlett 2011: 32-51). En las consecuencias patrimoniales del divorcio una mirada convencional tiende a asumir que con las refor- mas legales realizadas en el Cdigo Civil de 1984 a la luz de la igualdad reconocida en la Carta Constitucional de 1979, se zanjaron las posibili- dades de discriminacin, y que el reparto igualitario de los gananciales es la mejor expresin del progreso alcanzado. Pero ese avance se valo- rar solo como parcial si se analiza desde el lente de la igualdad sustan- tiva: mujeres y varones no estn en general en las mismas posiciones en el momento de la ruptura de sus relaciones estables de pareja, y en un marco de desigualdad, la aplicacin de la normativa neutra tiene resul- tados discriminatorios. En la complejidad de nuestro sistema mixto de divorcio, nuestra le- gislacin se ha abierto parcialmente a la consideracin de factores rele- vantes para no avalar el empobrecimiento de las mujeres en ese momento (13) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente N 01480- 2006-AA/TC, de fecha 27 de marzo de 2006, numeral 2, disponible en: <http://www. tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01480-2006-AA.html> y Sentencia en el Expediente N 04493-2008-PA/TC, de fecha 30 de junio de 2010, numerales 4-6, disponible en <http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04493-2008-AA.html>. (14) Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Pre- liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C N 205, numeral 540. Disponible en <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_205_esp.pdf>. Beatriz Ramrez Huaroto 284 de quiebre, pero solo en el caso de la separacin de hecho. Esa apertura ha sido desarrollada por la va jurisprudencial en la que se ha destacado que la apreciacin de los factores de desequilibrio econmico en el di- vorcio es una obligacin. Pero ms all de la separacin de hecho qu hacer en otros supuestos de divorcio? Real es que no existe un marco legal de respaldo para extender las consideraciones anotadas, pero no menos cierto es que la igualdad es derecho y principio estructurador de nuestro sistema jurdico que debe permear todas las resoluciones en el campo de las relaciones familiares, y que jueces y juezas en primera l- nea deben garantizar el respeto del ordenamiento en su conjunto brin- dando soluciones integradoras. En el marco normativo vigente, un anlisis particular en cada caso concreto es imperativo: una mirada sobre cada contexto fctico enfocn- dose en sus dilemas propios es una buena ruta para la administracin de una real justicia que, partiendo de las reglas generales legales y constitu- cionales, favorezca estndares de igualdad real (Bartlett 2011: 51-75). Y esta mirada de conjunto que parte de la pregunta por las mujeres en las relaciones patrimoniales del divorcio no exige siempre decisiones a fa- vor suyo: exige que se identifiquen y descarten posibles impactos dife- renciados por gnero y que la decisin sea defendible en contraste con ellos (Bartlett 2011: 47). La obligacin de una adecuada motivacin es buen acompaamiento para prevenir que se presuma que siempre sern las mujeres la parte ms perjudicada por su sola condicin de tales, con- cepcin esencialista que es tan discriminatoria como las consecuencias desiguales sobre las que este trabajo reflexiona. BIBLIOGRAFA BARTLETT, Katharine 2011 Mtodos Jurdicos Feministas. En: FERNNDEZ REVO- REDO, Marisol y MORALES LUNA, Flix (coordinadores). Mtodos feministas en el Derecho. Aproximaciones crticas a la jurisprudencia peruana. Palestra, Lima, pp. 19-116. CORNEJO CHVEZ, Hctor 1985 Exposicin de motivos y comentarios del proyecto del Li- bro de Derecho de Familia de la Comisin Reformadora. 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Volumen I, Defensora del Pueblo, Lima. 289 Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio Karina AYVAR CHIU (*) INTRODUCCIN El proceso de divorcio por las consecuencias que acarrea al darse la disolucin del vnculo matrimonial, que impactan en la institucin de la familia, no se agota con la declaracin de dicha disolucin sino que adems se deben resolver otros efectos del mismo en otras institucio- nes como son los alimentos, patria potestad de los hijos y rgimen de la sociedad de gananciales, lo que implica que dentro de este proceso se recurra a la aplicacin del principio del iura novit curia o a la figu- ra procesal de la acumulacin, debindose tomar en cuenta lo resuelto por el Tercer Pleno Casatorio en materia de Derecho Civil. Por ello, a travs del presente artculo, intentamos revisar y analizar los supuestos ms frecuentes ante la aplicacin del principio del iura novit curia y la acumulacin de pretensiones en materia de divorcio. I. EL PRINCIPIO DEL IURA NOVIT CURIA El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil prev el prin- cipio en mencin al sealar que: Los jueces tienen la obligacin de (*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Procesal por la mencionada universidad. Karina Ayvar Chiu 290 aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocado en la demanda y de igual forma el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, al prescribir que: El juez debe aplicar el dere- cho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados por las partes. Como bien anota Vctor Yaipn: Sobre el origen histrico del afo- rismo iura novit curia solo se conoce con precisin que fue invocado como traduccin latina de una expresin empleada por los jueces en el siglo XIII, cuando frente a las interminables discusiones normativas em- pleadas por los letrados hacia las cuestiones de Derecho con descuido de los hechos, eran obligados a interrumpirlas con la siguiente expresin: atngase el letrado a los hechos, que el juez conoce el derecho (1) . En este sentido se entiende por este principio procesal aquella obligacin que tiene el juez de aplicar la norma correctamente en la resolucin de un caso aun cuando las partes hayan realizado una deficiente o errnea fundamentacin jurdica, dado que se parte de la presuncin de que el juez conoce el derecho, implicando en palabras de Ezquiaga, un de- ber impuesto a los jueces de resolver ellos el litigio utilizando el Dere- cho, es decir de sujetarse a este, lo que implica conocerlo, el juez debe conocer el derecho (2) . Si partimos que el artculo 139 de la Constitucin Poltica, prev que toda persona tiene derecho a la tutela judicial efectiva, vale decir el derecho de recurrir al Estado en auxilio de tutela para que a travs de su rgano jurisdiccional resuelva un problema con relevancia jurdica con la tramitacin del proceso, en el que se da una dinmica entre las partes y el juez y que como se ha sealado tiene por fin el resolver un conflic- to de intereses o eliminar una incertidumbre, estndolo as dispuesto por el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y es (1) YAIPN ZAPATA, Vctor. El iura novit curia en el proceso penal peruano. En: Primer concurso de investigacin jurdica de la jurisprudencia nacional (Recurso electrnico: <http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/libros1/contenidos/Investig_Juridica_ver. pdf)>, marzo de 2009, p. 33. (2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicacin judicial del Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 19. Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio 291 ello lo que justifica que el juez tenga el deber de subsanar la insuficien- te o errnea fundamentacin jurdica en la que puedan recaer las partes al formular sus pretensiones. Consecuentemente, la aplicacin de este principio podemos situar- lo desde dos aspectos: como aportacin de oficio del derecho aplicable o como investigacin de oficio del derecho aplicable. - Como aportacin de ocio del derecho aplicable, implica aquel deber del juez de sealar la norma que corresponda para resol- ver el problema o incertidumbre jurdica aun cuando no haya sido sealado por las partes. - Como investigacin de ocio del derecho aplicable, conlleva a que el juez tenga el deber de vericar la existencia de las nor- mas aplicables al caso sometido a su conocimiento, no siendo deber de las partes el probar la existencia de dichas normas. Por otro lado, si el juzgador cuenta con dicho deber dentro del pro- ceso, nos toca preguntarnos si es que en cumplimiento de dicho deber puede facultarlo a reorientar un proceso de forma ilimitada, dado que conforme lo comentara, Marcial Rubio Correa respecto al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en el que se hace mencin a este deber sin prever ningn tipo de lmite. Tal vez la opcin ms adecuada sea la de establecer los mecanismos procesales tendentes a garantizar, a la vez, el ejercicio de esta atribucin por los jueces y la debida defensin de las partes involucradas en el proceso, estableciendo mecanismos de prueba o alegacin cuando la norma aplicable y no invocada, aparezca en etapas de procedimiento en las cuales ni nueva prueba ni alegacin adicional pueden ya hacerse por quien resulte ser perjudicado (3) . Por ello, el Cdigo Procesal Civil, en su artculo VIII del Ttulo Preliminar hace referencia a ciertos lmites al ejercicio de esta facultad del juzga- dor siendo estos los siguientes: - El principio de contradiccin.- Como principio procesal que implica que toda contienda deba contar con la intervencin de (3) Vide: RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Ponticia Univer- sidad Catlica del Per, Lima, 2008. Karina Ayvar Chiu 292 dos partes implicando esto que la resolucin de una contienda jurdica implica que dentro del proceso se haya contado con la participacin de dos partes que muestren su posicin res- pecto a las pretensiones sometidas a dicha contienda o al me- nos que se haya otorgado la oportunidad a dicha participacin, cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oda respecto de lo armado y conrmado por la otra (4) . Tambin, debe tener presente que este principio debe ser res- petado a lo largo de las diferentes etapas del proceso, al ini- ciarse garantizndose que la parte contra la que se dirige la demanda sea informada de los hechos en las que se funda as como los medios de prueba que la parte demandante aporta, con la nalidad de que ejerza su derecho de defensa. Durante el proceso se garantiza este derecho cuando las partes cuen- ten con las mismas armas conociendo de los hechos que han sido sometidos a debate como la normativa aplicable. Ahora bien, este principio como lmite al principio del iura no- vit curia implica que el juzgador no podra resolver una incer- tidumbre o conicto jurdico con base en hechos o alegacio- nes que no han sido puestos a conocimiento de ambas partes dado que ello implicara una vulneracin directa al derecho de defensa y, por lo tanto, una violacin al principio de con- tradiccin al no ser posible contradecir lo que no se conoce. - Principio de congruencia procesal.- El trmino congruen- cia debe entenderse como la conformidad entre lo resuelto y lo pretendido, por lo que todo fallo no arreglado a esta dispo- sicin vulnera el principio aludido (5) , en tal sentido, el juz- gador no podra, en aplicacin del principio del iura novit cu- ria, fundar su decisin en hechos o pruebas no alegadas por las partes porque dicha decisin resultara incongruente con lo pedido o sometido a contienda, es la exigencia de que no (4) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra la actuacin judicial de ocio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. (5) Cas. N 1482-2000-Cusco. Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio 293 existan discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el proceso (6) . En este punto consideramos necesario realizar algunas preci- siones que podran servir en trminos prcticos para determi- nar cuando nos encontramos frente a una vulneracin de este principio por una indebida aplicacin del iura novit curia, sien- do estos los siguientes: Qu entendemos por petitorio? Al respecto se considera pe- titorio aquella expresin o pedido que realice el actor de tu- tela judicial respecto al ejercicio de un determinado derecho, as por ejemplo, el pedido de disolucin del vnculo matrimo- nial, la declaracin de la liacin extramatrimonial, el otor- gamiento de una pensin de alimentos. La peticin contenida en la pretensin procesal tiene, como objeto inmediato la solicitud de una cierta actuacin jurisdic- cional. La tutela jurisdiccional no se pide en el vaco sino res- pecto a un determinado bien jurdico, ese bien jurdico cons- tituye el objeto mediato de la pretensin (7) . La causa petendi, vendra a ser los fundamentos que seala la parte demandante para realizar el pedido de ejercicio de un derecho, entendindose tanto los fundamentos de hecho como de derecho, sin embargo, cabe precisar que el juzgador al mo- mento de resolver deber de atenerse a los hechos sealados por las partes y que se encuentren probados en el decurso del proceso, y a la fundamentacin jurdica dada, en este ltimo caso siempre que guarde relacin o sea relevante con los he- chos sometidos a su conocimiento, no implicando ello que el juez se encuentre supeditado o vinculado a la fundamentacin jurdica realizada por las partes, siendo esta la puerta que per- mite la aplicacin del principio del iura novit curia, vale decir este principio ser aplicable siempre que la decisin judicial se sustente en los hechos que han sido sometidos a conocimiento (6) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 41. (7) Vide: ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional II. Proceso civil. Jos Mara Bosch Editor, 1995. Karina Ayvar Chiu 294 de las partes dentro del proceso y cuya prueba se ha logrado, sin importar la calicacin errnea que puedan haber realiza- do, correspondindole a l sealar la norma aplicable al caso. II. LA ACUMULACIN La acumulacin de pretensiones es una figura procesal que se per- mite bajo la aplicacin de los principios de economa procesal, dado que en un mismo proceso se pueden resolver pretensiones que innecesaria- mente demandaran mayor costo y tiempo si son resueltas en procesos diferentes y el de evitar pronunciamientos contradictorios sobre mate- rias que guardan relacin. La acumulacin es la institucin procesal que explica la naturale- za de aquellos procesos complejos, en los que se advierte la presencia de ms de una pretensin (acumulacin objetiva) o ms de dos perso- nas (acumulacin subjetiva en un proceso (8) . El fundamento de la acu- mulacin de pretensiones es la conexin existente entre ellas, es decir, la identidad de algunos de sus elementos. Presupuesta esa conexin, la acumulacin sirve para evitar sentencias contradictorias, adems produce economa procesal porque una nica actividad procesal sirve para el deba- te y resolucin de varias pretensiones en lo que estas tienen de comn (9) . La acumulacin puede ser objetiva o subjetiva, es objetiva cuan- do dentro del proceso se propone ms de una pretensin y es subjetiva cuando dentro del proceso ya sea la parte demandante o demandada se encuentra integrada por ms de una persona. Por otro lado, la acumulacin objetiva puede ser originaria cuando esta se da al momento de interponer la demanda siendo subordinada si una de las pretensiones es dependiente de la otra, cuando la eventuali- dad que la pretensin propuesta como principal sea desestimada, la su- bordinada ser amparada (10) , alternativa si es que al plantearse la de- manda el actor seala ms de una pretensin y el juez al ampararlas se (8) Exp. N 1079-98-Puno. (9) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 98. (10) ZUMAETA MUOZ, Pedro. Temas de la teora del proceso: Derecho Procesal Civil. Jurista Editores, 2008, p. 14. Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio 295 le faculta al actor el poder elegir cual de ellas deber de ser satisfecha, por otro lado, sera una acumulacin objetiva accesoria cuando al pro- poner una pretensin principal y otras accesorias, al ampararse aquella conlleva a que las accesorias tambin los sean; y se tratar de preten- siones autnomas cuando sin afectar el sentido de la decisin se pueden amparar algunas pretensiones y desamparar otras. Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico regula la acumulacin objetiva sucesiva, que se puede dar despus de la interposicin de la demanda, pero antes la sentencia, frente a cualquiera de los jueces que esta conociendo las causas. III. EL PROCESO DE DIVORCIO A LA LUZ DEL TERCER PLE- NO CASATORIO CIVIL El Tercer Pleno Casatorio Civil seala, dentro de sus fundamentos, que dada la naturaleza especial que es puesta a conocimiento dentro de un proceso de divorcio, bajo el principio de socializacin del proceso y del estado de familia, teniendo en cuenta la funcin tuitiva del Esta- do frente a la familia, se permite que se flexibilicen ciertos principios como son los de eventualidad, preclusin y congruencia dentro de un proceso de familia. Al respecto cabe analizar de acuerdo a nuestra normativa cules son los supuestos en los que nos encontramos frente a una acumulacin de pretensiones y cundo frente a la aplicacin del principio del iura novit curia, dado que al parecer las mismas podran generar confusin en los procesos de divorcio en los que se permite flexibilizar el principio de congruencia procesal cuando el divorcio tenga efecto en otras institucio- nes que de los fundamentos de hecho debidamente corroborados en el proceso y que no hayan sido expresamente peticionados por las partes. En tal sentido cabe precisar que el artculo 483 del Cdigo Pro- cesal Civil prev que en los supuestos en los que exista decisin firme deben acumularse a la pretensin de divorcio la de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes, y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos, o de la sociedad conyugal Karina Ayvar Chiu 296 que directamente resulten afectadas con la disolucin del vnculo ma- trimonial como es el caso del establecimiento de un rgimen de visitas a favor de los hijos. En estos casos nos encontramos frente a una situacin de acumu- lacin que puede ser originaria cuando la parte accionante lo plantea al formular la demanda o sucesiva si es que se establece como punto con- trovertido de oficio al verificar el juzgador que existen elementos fcti- cos que permiten verificar la necesidad de resolver materias accesorias al pedido de disolucin del vnculo. En este ltimo supuesto, en el que el juzgador de los hechos apor- tados por la parte ve la necesidad de resolver sobre otras materias, en- contrndose autorizado para ello por la norma indicada, y si bien nos encontramos frente a un supuesto de acumulacin de pretensiones dado que en el proceso se resolver, adems de la pretensin principal, otras pretensiones que podran ser resueltas en otros procesos, al momento de resolver har uso del principio del iura novit curia, al contar con los hechos en los que se fundan las pretensiones pero no con la fundamen- tacin jurdica. De lo sealado precedentemente podemos entender que la acumu- lacin procesal tiene por fines la economa procesal y no contradiccin entre las decisiones judiciales, resultando ser una herramienta til en el trmite de las causas, sin embargo, la resolucin del caso, aun en su- puestos en los que la norma seale la necesidad de la acumulacin de determinadas pretensiones, ser con la aplicacin del principio del iura novit curia, debiendo el juzgador resolver dando oportunidad a las partes al debate de las materias que resulten ser controvertidas y que por otro lado no vayan ms all de lo pretendido por el accionante, debiendo en- tenderse en este ltimo caso que si bien es cierto la parte accionante no haya pedido de forma expresa una respuesta a determinadas pretensio- nes, las mismas se encontraban implcitas en su petitorio por los efec- tos de la materia principal. Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afn entre dos pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio 297 paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un ter- cero que es el sustento de la primera pretensin (11) . As se entiende, que si se demanda divorcio por causal y se tiene hijos menores de edad, pese a que la parte accionante haya omitido el requerir se resuelva sobre la situacin de los menores con la disolucin del vnculo matrimonial, igual resulta necesario dicho pronunciamien- to dado que la disolucin del vnculo matrimonial tiene efectos no solo en la institucin del matrimonio sino tambin, y sobre todo, en la fa- milia conformada, generando efecto en las relaciones dadas dentro de ellas, como es la que se tiene con los hijos, las cuales no pueden dejar de ser resueltas por su naturaleza especial, en tal sentido el legislador ha previsto la obligatoriedad de la acumulacin dentro del proceso de estas pretensiones, que se encuentran implcitas dentro de la preten- sin principal. Por otro lado, tambin tenemos los supuestos en los que al inter- poner la demanda la parte actora fundamenta con hechos que no nece- sariamente se encontrara dentro de los alcances de la causal con la que pretende lograr la disolucin del divorcio, y en este caso nos pregunta- mos, sera factible que el juzgador pueda reencausar la demanda resol- viendo la disolucin de vnculo matrimonial con una causal distinta a la sealada por la parte? Al respecto, conviene sealar que el Tercer Pleno Casatorio ha sea- lado que dentro del Proceso de Divorcio se han flexibilizado el principio de congruencia, pero cul resultara ser el lmite a esta flexibilizacin? El Pleno Casatorio seala que: Por el principio de congruencia el juez debe respetar el tema decidendum propuesto por las partes, limitando su pronun- ciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y contes- tacin de esta), pues cualquier desvo en esta base del racioci- nio conculcara las reglas de juego que los mismos justiciables (11) Vide: PLCIDO VILCACHAHUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2008. Karina Ayvar Chiu 298 establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdi- go Procesal Civil, en concordancia con los artculos 50, inci- so 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia. Se puede inferir que el lmite de la flexibilizacin lo encontramos en el tema decidendum propuesto por las partes, y si ello lo llevamos al problema planteado, si por ejemplo se demanda por causal de abando- no injustificado del hogar pero en los hechos solo se corrobora que se encuentran separados de hechos mas no as la causal alegada, se po- dra, en uso del principio del iura novit curia, resolver la disolucin del vnculo matrimonial por la causal de separacin de hecho? Para dar respuesta a este caso consideramos primero que el tema de- cidendum resulta ser la disolucin del vnculo matrimonial por la causal sealada, vale decir que el petitorio se encuentra enmarcado dentro de la causal sealada dado que cada causal prevista por ley tiene sus particu- laridades, se alegan hechos puestos en relacin con una norma jurdica cuyo supuesto de hecho a juicio de quien los invoca, los contempla en abstracto (12) y su configuracin resulta ser la materia a analizar por el juzgador al decidir si corresponde declarar fundada la demanda. Al respecto, al ser el juez el conocedor del Derecho le corresponde verificar si lo pretendido que es la disolucin del vnculo matrimonial con los hechos alegados por las partes resulta ser factible y de ser el caso aplicar la norma que corresponda, es decir, si de los hechos alegados ve- rifica que configuran una causal diversa a la sealada por la parte deman- dante podra resolver declarando fundada la demanda por la causal que corresponda, pero ello se encuentra limitado en primer trmino que en aras de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proce- so, se deber de dar la oportunidad a las partes de rebatir o contradecir, considerando que se debe fijar como punto controvertido el determinar si es que se ha configurado la causal que el juzgador considera que es la aplicable, con ello si bien se aplica el principio del iura novit curia, al poder el juez verificar y aplicar la norma correcta a los hechos alegados por las partes pese a la deficiente fundamentacin jurdica de estas, ello (12) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 64. Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio 299 se realiza dentro del respeto de un debido proceso y en aplicacin del principio de contradiccin. Aqu cabe realizar la atingencia que la parte contraria encuentra ga- rantizado su derecho de defensa desde el momento que se le corre traslado de la demanda en la que toma conocimiento de los hechos alegados por la parte actora y que si bien esta pueda estar errada en la fundamentacin jurdica, aquella puede ejercer su defensa en dicho sentido o responder. En tal sentido, se debe entender que la flexibilizacin a la que hace referencia el Tercer Pleno Casatorio debe ser interpretado a la luz de la Tutela Judicial efectiva, lo que implica el sometimiento a un debido pro- ceso garantizndose el respeto por el derecho de defensa, no pudindo- se extralimitar en uso de esta llamada flexibilizacin la aplicacin del principio del iura novit curia. Por ello, se podra decir que no resulta contrario al principio de con- gruencia resolver el divorcio sobre una causal no alegada dado que los hechos que la fundan son los mismos que sern fundamento de la deci- sin y que habran sido sometidos a contradictorio. Finalmente, en lo que cabe a este tema, el Tercer Pleno Casatorio realiza una interpretacin del artculo 345-A del Cdigo Civil referido a la indemnizacin a favor del cnyuge perjudicado en los supuestos de divorcio por la causal de separacin de hecho, cuyo texto expresamente seala: El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que re- sulte perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos. De- ber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao per- sonal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder, sealando el pleno casatorio que en el supuesto que las partes no hayan fijado como pretensin acumulada la indemnizacin al cnyuge perjudicado, esta deber de resolverse si de los elementos fc- ticos aportados se corrobora la existencia de un cnyuge perjudicado, para cuyo efecto el juzgador har uso del principio del iura novit curia. El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siem- pre que este haya expresado de alguna forma, y en el curso del proceso, Karina Ayvar Chiu 300 hechos concretos referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el de- recho a una instancia plural. Cabe preguntarnos si esta habilitacin a la que hace referencia el juzgador en el pleno casatorio se entiende como una facultad o una obli- gacin, al respecto se debe establecer que al ser, de acuerdo a la norma citada, un deber, ser necesariamente materia de resolucin dentro del proceso, vale decir que el juzgador deber de verificar dentro del curso del proceso si es que existe un cnyuge perjudicado con la separacin as este no haya peticionado la indemnizacin correspondiente, encon- trndose en este supuesto uno de acumulacin legal prevista en el caso de los alimentos, tenencia de los hijos, ejercicio de la patria potestad, etc., y por lo tanto, no nos encontramos frente a una mera facultad sino frente a una verdadera obligacin, precisndose que ello no implica que de todas formas el juez deba otorgar dicha indemnizacin. Al respecto el Tercer Pleno Casatorio seala que: El juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdi- ca para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstan- cias. Pero adems, el juez vulnerara el principio de contradic- cin y el derecho de defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera con una de- cisin de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconoci- dos por el inciso 3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el juez, en este supuesto, est actuan- do al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera apli- car la parte de la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios. En este sentido, entendemos que el determinar si corresponde una indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin de hecho, resulta ser una acumulacin legal, dado que debe ser obliga- toriamente de conocimiento del proceso y ser materia a resolver por el juez, sin embargo, respecto a sus fundamentos, si es que del contenido Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio 301 de los hechos alegados dentro del proceso y las pruebas aportadas, el juzgador puede establecer que corresponde el otorgamiento de dicha indemnizacin pese a que ello no ha sido peticionado por la parte, en aplicacin del derecho correspondiente, bajo el principio del iura novit curia el juzgador deber fallar en tal sentido. En el supuesto contrario, si es que el juzgador no lograra verificar que se han dado hechos que permitan establecer la existencia de un cn- yuge perjudicado, vale decir que de los hechos aportados por las partes no se establezca ello, si bien es cierto ello ha sido sometido el proceso no corresponder otorgarse dicha indemnizacin. A MANERA DE CONCLUSIN - El Tercer Pleno Casatorio trae consigo lo que ha sido seala- do de forma taxativa como principios dentro de los procesos de familia cuya naturaleza le resultan aplicables el principio de congruencia procesal, de preclusin y eventualidad. - Se entiende que el principio de congruencia procesal es exi- bilizado permitindose al juzgador, especcamente en el pro- ceso de divorcio, resolver su disolucin sobre la base de una causal que no haya sido sealada expresamente en la deman- da, pero que de sus fundamentos se puede establecer que con- guran una causal diferente, aunque se encuentra limitado, al respeto, del principio de contradiccin que permita a la con- traparte ejercer su defensa. Asimismo, lo encontramos dentro del proceso de divorcio cuando se ja una indemnizacin pese a que ello no haya sido peticionado expresamente por la parte, con la atingencia que ello se funda en el hecho de que la in- demnizacin se entiende como una pretensin implcita cuya acumulacin legal se encuentra prevista por ley, dado que el artculo 345-A prev que el juez debe de jar una indemniza- cin a favor del cnyuge que resulte perjudicado entendin- dose con ello que as no sea alegado por las partes el juez tie- ne deber de resolver si corresponde o no. - Dentro del proceso de divorcio encontramos que se dan los su- puestos de acumulacin implcita legalmente regulados, como Karina Ayvar Chiu 302 es el caso de los alimentos, de la patria potestad, sociedad de gananciales y otras que se vean afectados con la disolucin del vnculo matrimonial, en lo que el legislador ha previsto que el juzgador debe de resolver estas materias, as no sean peticio- nadas por las partes, ello se funda en el principio de socializa- cin del proceso, dado que el divorcio regula una institucin base dentro de nuestra sociedad como es la disolucin del vn- culo matrimonial, cuyos efectos van ms alla de los cnyuges y que requieren ser solucionados, con la nalidad de darle la debida proteccin a la familia y a los miembros que ella la in- tegran, en este sentido se justica que los principios procesa- les sean exibilizados, al ser las materias sometidas a debate problemas humanos que ms alla de una mera declaracin res- pecto a si se congur o no la causal de divorcio corresponde que el juez cuente con las herramientas necesarias que brin- den proteccin a los miembros de la familia que se ve afecta- da por dicha decisin. - Concluimos que dentro del proceso de divorcio si bien la nor- ma establece un sistema de acumulacin legal, que permite al juez conocer de materias que por las partes no han sido some- tidas a debate de forma expresa, que por la pretensin princi- pal s lo estaran de forma implcita, ser posible para el juez darles solucin en aplicacin del principio de iura novit curia. BIBLIOGRAFA CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Ci- vil. Volumen I, editorial Revista de Derecho Privado Madrid, 1948. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso. Edi- torial Universidad, Buenos Aires, reimpresin 2004. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 4 edicin, Civi- tas, Espaa, 1998. LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentario al Cdigo Pro- cesal Civil. Tomo I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009. Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio 303 ROJAS GMEZ, Miguel. Teora del proceso. Editorial Cordillera, 2004. PLCIDO VILCACHAHUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2008. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil. Tirant lo Blanch. ZUMAETA MUOZ, Pedro. Temas de teora del proceso. Jurista editores, 2004. YAIPN ZAPATA, Vctor. El iura novit curia en el proceso pe- nal peruano. En: Primer concurso de investigacin jurdica de la jurisprudencia nacional. AMAG. PEYRANO, Jorge. Iura novit curia procesal: La reconduccin de postulaciones. En: II Congreso internacional de Derecho Proce- sal. Fondo Desarrollo Editorial, 2002. 305 El trmite del procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior en nuestro pas Un mecanismo ecaz de proteccin familiar Ana Miluska MELLA BALDOVINO (*) Al asumir el divorcio como la nica solucin a una dinmica ma- trimonial disfuncional, corresponde paso seguido analizar introspec- tivamente las distintas alternativas que existen para concretar tal difcil decisin, sobre la base de la priorizacin de intereses y valores perso- nales. Es as como la decisin de divorciarse entraa no solo la difcil tarea de asumir un fracaso a nivel personal, sino que implica una, an ms ardua labor, la de tratar de disolver el vnculo matrimonial sobre la base de acuerdos conciliados y concesiones recprocas, como uno de los tantos mecanismos de proteccin familiar que se deberan se- guir en estos casos. En efecto, habiendo asumido la decisin de querer divorciarse, lo que toca decidir es cmo se quiere que este divorcio se efectivice y con ello el grado de afectacin no solo en lo que respecta a las relaciones interpersonales entre los cnyuges, sino principalmente a los dems integrantes de una familia, ya fracturada. * Abogada por la Universidad de Lima. Asociada del Estudio Fernndez, Heraud & Snchez en el rea de Derecho de Familia. Ana Miluska Mella Baldovino 306 Es dentro de este escenario, que la labor del abogado resulta por de- ms esencial y vital para el adecuado manejo de situaciones, siendo que tal labor debe necesariamente consistir en informar y asesorar adecua- damente a su(s) patrocinado(s), explicndole(s) las alternativas legales existentes a efectos de acceder al divorcio y cmo especcamente el trmite que se opte para este divorcio puede incidir (positiva o negativa- mente) en las futuras relaciones interpersonales, de aquella familia dis- funcional y desarticulada por la separacin de los padres. Dicho esto, corresponde que se decida si la disolucin del vnculo matrimonial ser de carcter confrontacional, beligerante y netamen- te litigiosa; o si ser de mutuo acuerdo o de forma conciliada entre los cnyuges. La primera implica el acceder al divorcio a travs de la invo- cacin de una o varias de las causales previstas por el artculo 333 del Cdigo Civil (adulterio; violencia fsica y psicolgica; injuria grave que haga insoportable la vida en comn; abandono injusticado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la dura- cin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo; con- ducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; imposibi- lidad de hacer vida en comn debidamente comprobada en proceso judicial; y, separacin de hecho de los cnyuges durante un perio- do ininterrumpido de dos aos, siendo dicho plazo de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, como las ms invoca- das por los litigantes), aplicables en concordancia por lo dispuesto por el artculo 349 del citado cdigo sustantivo. Esta alterativa de accin o estrategia legal implica necesariamen- te con independencia al costo econmico que segn el caso conlleve un gran desgaste y afectacin emocional que el litigante debe de sope- sar y evaluar a conciencia, toda vez que toda demanda de divorcio por causal se tramita va proceso de conocimiento. Va procesal de mayor estadio procesal y consecuentemente de mayor duracin en el tiempo, lo cual se traduce en: aos de litigio. A ello debe sumarse la actuacin de determinados medios probato- rios de naturaleza sensible para las partes y dems personas vinculadas al proceso, tales como: (i) Las entrevistas realizadas por el magistrado de la causa a los menores de edad involucrados (nios y/o adolescentes); (ii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psicolgicas practicadas por El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior 307 el rea de Psicologa del Equipo Multidisciplinario del Poder Judicial a las partes y menores involucrados; (iii) Las evaluaciones (protocolos o pericias) psiquitricas practicadas por la Divisin Clnico Forense del Instituto de Medicina Legal, por lo general solo a las partes; (iv) Las vi- sitas inopinadas de asistentas sociales del rea de Asistencia Social del referido Equipo Multidisciplinario a los domicilios de las partes; (v) Las declaraciones de partes y de testigos (que entre la absolucin del pliego interrogatorio y las preguntas realizadas por los abogados patrocinantes en defensa de los intereses de sus clientes, no hacen ms que eliminar o reducir al mnimo cualquier posible arreglo conciliado entre las partes); y, dems actuaciones de medios probatorios ofrecidos por los litigan- tes para acreditar fehacientemente los hechos que conguran su preten- sin (como bien podran ser videos o audios, entre otros), con sujecin al principio rector de la carga de la prueba regulado en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil u otros medios probatorios adicionales cuya actuacin sea ordenada por el propio juez cuando el caudal de medios probatorios ofrecidos por las partes sean a criterio del magistrado in- sucientes para formarle conviccin, de conformidad con lo previsto por el artculo 194 del citado cdigo adjetivo. Accionar judicial que forma parte de la batalla legal sin tregua ins- taurada entre los cnyuges, motivada por sus intereses personales res- pecto del reparto del patrimonio social y/o la regulacin a su gusto del rgimen familiar (patria potestad, tenencia y custodia, rgimen de visitas y alimentos de los menores de edad involucrados y alimen- tos de uno de los cnyuges que alegue estado de necesidad, de ser el caso que existe un real estado de necesidad), que no hace ms que acen- tuar las heridas propias de la culminacin de toda relacin de pareja, in- crementar las recprocas diferencias y acentuar an ms las brechas que distancia todo dilogo razonado entre ambos, contraviniendo de paso los derechos inherentes de los menores involucrados, con sujecin al prin- cipio de Inters Superior del Nio y Adolescente, regulado en el artcu- lo IX del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en concordancia con la legislacin internacional contenida en el inciso 1) del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (1) . (1) La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional que reconoce los derechos humanos de los nios y las nias, denidos como personas menores de 18 aos. Tratado que establece, en forma de ley internacional, que los Estados partes deben Ana Miluska Mella Baldovino 308 Lo precisado es solo una breve descripcin o pincelada de los pa- sivos que puede entraar una demanda de divorcio por causal y cmo este tipo de accionar legal, debe ser ejercido como ltimo mecanismo de solucin de conicto y no como el primero de ellos, prevaleciendo ante cualquier nimo beligerante la voluntad por solucionar las di- ferencias entre los cnyuges sobre la base del dilogo, el consenso, la equidad y la razonabilidad. Lo dicho se ve reejado en el divorcio de mutuo acuerdo, tcnica y jurdicamente denominado Separacin con- vencional y divorcio ulterior, cuya nalidad legislativa es poner n a la unin civil matrimonial de forma expeditiva, procurando evitar la con- frontacin y el degaste emocional que conlleva este tipo de decisiones de ndole personal. Estando a lo expuesto es que el presente artculo tiene por estric- ta nalidad, informar y orientar respecto a la segunda alternativa legal, referida para acceder al divorcio, aquel de mutuo acuerdo o de forma conciliada y las formalidades requeridas para acceder a la misma. Ahora bien, habiendo optado por el divorcio consensuado, lo pri- mero que corresponde (y que ciertamente es lo ms debatible y sensi- ble de tratar por los cnyuges en estos casos) es que se dena y regule los trminos del rgimen familiar (que regula lo relativo a la tenencia y custodia, rgimen de visitas y alimentos de los menores involucrados y alimentos del cnyuge en estado de necesidad, de ser ese el caso), a travs de un acta de conciliacin; y, lo relativo al rgimen patrimonial (que determina la forma como se va a liquidar la sociedad de ganancia- les y con esta las adjudicaciones respectivas entre los cnyuges; distri- bucin de las deudas sociales, a n de poder establecer el nuevo rgi- men de separacin de patrimonios) a travs de la escritura pblica de sustitucin de rgimen patrimonial, debidamente inscrita en Registros Pblicos. Esto ltimo no ser necesario de ser el caso que los cnyuges, asegurar que todos los nios y nias sin discriminacin alguna se benecien de una serie de medidas especiales de proteccin, cautela y asistencia; teniendo derecho al ac- ceso a la educacin y la atencin de la salud; crezcan en un ambiente de sano para su desarrollo integral; y reciban informacin sobre la manera en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. Dicha convencin fue raticada por el Estado peruano con fecha 26 de enero de 1990, entrando en vigor el 4 de octubre del mismo ao y, consecuentemente, es de cumplimiento obligatorio, dada nuestra condicin de Estado parte. El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior 309 antes de la celebracin de su matrimonio, optaron por el rgimen de se- paracin de patrimonios (el cual empezar a regir una vez celebrado el casamiento) o si durante el matrimonio deciden voluntariamente susti- tuir el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separa- cin de bienes, a travs del otorgamiento de la escritura pblica respec- tiva e inscribindola en el registro personal, conforme a lo previsto por el artculo 295 del Cdigo Civil. Los referidos dos regmenes familiar y patrimonial constituyen los temas esenciales y respecto de los cuales los cnyuges deben nece- sariamente arribar a un acuerdo si lo que desean es acceder al trmite de procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior. Zan- jado esto o habiendo negociado con xito sus trminos, el divorcio por mutuo acuerdo es cuestin de tiempo para su formalizacin. Esta eta- pa preliminar o de negociacin es neurlgica y de vital importancia en todo trmite de divorcio y debe ser conducida y tratada con la sensibi- lidad, responsabilidad y respeto a n de poder concretar las concesio- nes recprocas necesarias para arribar a un acuerdo entre los cnyuges. Sobre el particular Ferrer seala que: El divorcio por mutuo con- sentimiento es una expresin tpica de la concepcin del divorcio re- medio, segn la cual el divorcio procede toda vez que existe una pertur- bacin grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los cnyuges, que haga difcil o sin objeto la comunidad domsti- ca. La nalidad del divorcio, de acuerdo a esta concepcin, es remediar esa imposibilidad o dicultad de la vida en comn, prescindiendo de la imputabilidad de tal situacin a la culpa de uno o ambos cnyuges (2) . Asimismo, Bossert y Zannoni sostienen que: () la realidad ha demostrado por encima de toda consideracin especulativa la con- veniencia de permitir la separacin o el divorcio por presentacin con- junta, ya que nada gana la sociedad exigiendo la alegacin pblica y la prueba de los hechos que provocan la separacin o el divorcio. El des- quicio del matrimonio es, antes que un problema jurdico, un problema (2) FERRER, Francisco. Cuestiones de Derecho Civil. Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1979, p. 227. Ana Miluska Mella Baldovino 310 psicolgico y social. El proceso contradictorio no salvaguarda la insti- tucin del matrimonio, ni a la familia (3) . Ahora bien, en el Per, el divorcio por mutuo acuerdo o el pro- cedimiento de Separacin convencional y divorcio ulterior puede ser tramitado ante tres distintas autoridades competentes: (i) municipal; (ii) notarial; o, (iii) judicial. Si bien a travs de cualquiera de ellas se puede acceder al divorcio, cada una tiene sus propios procedimientos y peculiaridades que debern sopesar los cnyuges al momento de iniciar el trmite respectivo. A continuacin voy a realizar una breve explicacin respecto de cada una de las tres alternativas descritas, a saber: 1. Procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior ante municipalidades y notaras Este tipo de procedimiento, en lo que respecta tanto al trmite mu- nicipal como notarial, se encuentra regulado por la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias, aproba- da por Ley N 29227 (en adelante, la Ley) y por su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 009-2008-JUS (en adelante, el Reglamento). Pueden acogerse a este trmite, los cnyuges que, despus de trans- curridos dos (2) aos de la celebracin del matrimonio, decidan po- ner n a dicha unin civil mediante el trmite de separacin con- vencional y divorcio ulterior; siendo competentes para llevar a cabo este procedimiento especial, los alcaldes distritales y provincia- les, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domici- lio conyugal o de donde se celebr el matrimonio, de conformi- dad con lo previsto por los artculos 2 y 3 de la Ley y los artculos 3 y 4 del Reglamento. (3) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho Familia. Segunda edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 294. El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior 311 Cabe precisar que las municipalidades competentes para acoger di- cho trmite de separacin convencional son aquellas debidamente acreditadas por el Ministerio de Justicia (Direccin Nacional de Jus- ticia) para tal n por haber cumplido con las exigencias del Regla- mento, segn lo prev el artculo 8 de la Ley y 16 de Reglamento (4) . Los requisitos que necesariamente deben cumplir los cnyuges para solicitar se d inicio al procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior, conforme lo prevn los artculos 4 y 5 de la Ley y los artculos 5 y 6 del Reglamento, son los siguientes: (i) No tener hijos menores de edad, o de ser el caso que los ten- gan, contar con sentencia judicial rme o acta de concilia- cin conforme a la Ley N 26872 (5) y su reglamento, que re- gule los regmenes de la patria potestad, alimentos, tenencia y rgimen de visitas de los hijos menores de edad; o, no tener hijos mayores con incapacidad, o de ser el caso que los ten- gan, contar con sentencia judicial rme o acta de concilia- cin conforme a Ley y su reglamento, que regule los regme- nes de ejercicio de la curatela, alimentos y rgimen de visitas de los hijos mayores con incapacidad. Cabe precisar que en este ltimo supuesto, los cnyuges debe- rn contar, adems, con copias certicadas de las sentencias que declare la interdiccin civil respectiva y el nombramiento de curador civil. Exigencia que a mi parecer debi limitarse nicamente a la presentacin de las copias literales registrales que den cuenta de la inscripcin de la interdiccin del inca- paz y del nombramiento de su curador respectivo por manda- to judicial, estando al principio de legitimacin previsto por el artculo 2013 del Cdigo Civil, en lugar de exigir la pre- sentacin de copias certicadas de las sentencias, que impli- ca el infructuoso desarchivamiento de un expediente judicial (4) D.S. N 011-2008-JUS: Incorporan procedimientos en el TUPA del Ministerio sobre acreditacin de municipalidades para ejercer el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior y la renovacin de la acreditacin. (5) Ley de Conciliacin. Modicada por Ley N 29876, que modica el artculo 9 de la Ley de Conciliacin, sobre la inexigibilidad de la Conciliacin Extrajudicial. Ana Miluska Mella Baldovino 312 fenecido a n de acceder a una copia certicada actual. Tr- mite por dems innecesario a mi criterio, reitero, estando a la inscripcin en el registro. Lo dicho da cuenta que lo que se exige para efectos de acce- der al procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior es tener regulado y denido todo lo relativos al rgi- men familiar. (ii) Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de ganancia- les, o de ser el caso que los hubiera, contar con la respectiva escritura pblica de separacin de bienes o sustitucin de r- gimen de sociedad de gananciales, debidamente inscrita en re- gistros pblicos, segn sea el caso. Es decir, debe tambin te- ner regulado y denido lo relativos al rgimen patrimonial. La solicitud de separacin convencional debe ser presentada por escrito, indicando el nombre, nmero de documento de identidad y domicilio real de cada cnyuge, precisando de manera indubita- ble su decisin de separarse. Asimismo, de ser el caso que los cn- yuges (o alguno de ellos) sean analfabetos, ciegos o que adolezcan de alguna otra discapacidad, deber ser esta indicada expresamente en la solicitud, a n de que se proceda con la suscripcin median- te rma a ruego, sin perjuicio de que se imprima su huella digital o grafa de ser el caso. A lo dicho corresponde sealar, la reciente obligatoriedad del uso del sistema de vericacin de la identidad por comparacin biomtrica (vericacin de la identidad por com- paracin biomtrica de huellas dactilares (lector biomtrico) a tra- vs del servicio que brinda el Reniec), dispuestas por el Ministe- rio de Justicia, a travs del Decreto Supremo N 006-2013-JUS (6) , como medida de seguridad en las notaras. (6) Decreto Supremo que establece limitaciones para la realizacin de transacciones en efectivo dentro de los ocios notariales, as como la obligatoriedad del uso del sistema de vericacin de la identidad por comparacin biomtrica; publicado en las Normas Legales del diario ocial El Peruano, edicin del 15 de mayo de 2013. El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior 313 A dicha solicitud debern adjuntarse necesariamente los siguientes documentos, conforme a lo dispuesto por el artculo 5 de la Ley y artculo 6 del Reglamento: Copia simple y legible de los documentos de identidad de los cnyuges; Copia certicada de la partida de matrimonio de los cnyuges (con una antigedad no menor de tres meses); Copia certicada de la partida de nacimiento (con una anti- gedad no menor de tres meses) de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad, si los hubiere; Declaracin jurada con rma y huella digital de cada uno de los cnyuges, declarando no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, de ser este el caso; Copia certicada de la sentencia judicial rme o acta de con- ciliacin conforme a ley que regule los regmenes de la pa- tria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos meno- res de edad; Copia certicada de la sentencia judicial rme o acta de con- ciliacin conforme a ley que regule los regmenes de ejerci- cio de la curatela, alimentos y rgimen de visitas de los hijos mayores de edad con incapacidad, si los hubiere. En este caso, los cnyuges debern adjuntar, adems, la copia certicada de las sentencia que declara la interdiccin civil del incapaz y el nombramiento del curador civil (exigencia que como ya ma- nifest y reitero no comparto, al considerar que nicamente debi requerirse las copias literales registrales que den cuen- ta de la inscripcin de la interdiccin y el nombramiento de curador, con sujecin al principio de legitimacin previsto en el artculo 2013 del Cdigo Civil); Testimonio de la escritura pblica de separacin de patrimo- nio o de sustitucin de rgimen patrimonial, debidamente ins- crita en registros pblicos. De ser el caso que no tuvieran bie- nes sociales, los cnyuges debern anexar a su solicitud una Ana Miluska Mella Baldovino 314 declaracin jurada manifestando carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales; y, Declaracin jurada extendida por los cnyuges, sealando su ltimo domicilio conyugal. En el caso del procedimiento de separacin convencional y divor- cio ulterior seguidos en notara, la respectiva solicitud deber contar con rma de abogado, de conformidad con lo previsto por el artcu- lo 14 de la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. En el caso de los procedimientos seguidos en la municipalidades, la solicitud de separacin convencional se suje- tar a lo dispuesto por el artculo 113 de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que establece los requisi- tos indispensables que deben contener los escritos que se presen- ten a cualquier entidad pblica. Ahora bien, una vez que el alcalde acreditado y/o notario compe- tente haya recibido la correspondiente solicitud, proceder a veri- car el cumplimiento de los requisitos previstos por el artculo 5 de la Ley, y artculos 5 y 6 del Reglamento (dentro de un plazo de 5 das). De ser el caso que no se cumplan con los referidos requi- sitos y se anexe a la solicitud lo detallado no se continuar con el procedimiento. Vericado esto, en el plazo de 15 das se deber jar fecha para la realizacin de la audiencia nica. En dicha audiencia los cnyuges debern manifestar o no su volun- tad de raticarse del contenido de la solicitud de separacin con- vencional. De raticarse los cnyuges, el alcalde o notario declara- r la separacin convencional por resolucin de alcalda o por acta notarial, segn corresponda, la misma que es inscrita en el Regis- tro Personal respectivo. De no raticarse en dicha voluntad o de expresar voluntad distinta a la manifestada en la solicitud, se dar por concluido el procedimiento dejando constancia de tal situacin en el acta. En el caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges por causas debidamente justicadas, el alcalde o notario convocar a nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 das. De producirse nueva El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior 315 inasistencia de uno o ambos cnyuges, se declarar concluido el procedimiento, conforme lo prev el artculo 6 de a Ley y el artcu- lo 12 del Reglamento. Este necesario impulso de parte (traduci- do en la voluntad maniesta de los cnyuges por disolver el vncu- lo matrimonial) tiene como principal sustento el inters del Estado de proteger a la familia y promover el matrimonio, en su cali- dad de institutos naturales y fundamentales de la sociedad, segn lo establece el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per. No debemos de olvidar que es inters del Estado proteger a la familia, siendo justamente por ello, que la disolucin del vnculo matrimo- nial debe necesariamente partir de la voluntad de los cnyuges por divorciarse, debiendo incluso raticarse en tal voluntad. Transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el acta notarial, segn sea el caso, cualquiera de los cnyuges (ya sin la anuencia o consentimiento del otro), podr solicitar la disolucin del vnculo matrimonial, debiendo ser resuelta dicha solicitud en un plazo no mayor de quince das. Declarada la disolucin del vn- culo matrimonial, el alcalde o notario, dispondr su inscripcin en el registro correspondiente. Cabe precisar que en el caso del pro- cedimiento notarial, el notario extender un acta en la que se deja- r constancia de la disolucin del vnculo matrimonial, y elevar a escritura pblica la respectiva solicitud de disolucin, la misma que tendr el carcter de minuta y que deber extenderse en el Re- gistro Notarial de Asuntos no Contenciosos. En el caso del proce- dimiento seguido ante municipalidades, el alcalde expedir la reso- lucin de alcalda respectiva que declare la disolucin del vnculo, conforme lo establece el artculo 7 de la Ley y el artculo 13 del Reglamento. Finalmente, la prctica profesional te lleva a advertir que si bien ambos procedimientos (municipal o notarial) son expeditivos, tam- bin es verdad que ms expeditivo y ligero en trmite suele ser ante la instancia notarial, donde por lo general el procedimiento de sepa- racin convencional demora un promedio de tres meses a tres me- ses y medio, frente a un plazo un poco ms distendido en el tiem- po ante las municipalidades, por las burocracias e incumplimiento de los plazos que lamentablemente suelen incurrir la mayora de Ana Miluska Mella Baldovino 316 entidades pblicas. Sin embargo, debe tambin hacerse mencin que el costo para acceder al trmite del procedimiento de separa- cin convencional y divorcio ulterior es mucho ms accesible ante las municipalidades que en las notarias. En tal sentido, correspon- de que los cnyuges evalen su inters por acceder al divorcio en funcin del tiempo y costo que ello acarrea. Informacin que de- ber ser merituada antes de optar por una u otra de las alternativas descritas. 2. Proceso de separacin convencional y divorcio ulterior ante el Poder Judicial Este proceso judicial se encuentra regulado por lo dispuesto en el inciso 13) del artculo 333 del Cdigo Civil, en concordancia con lo previsto por el artculo 573 Cdigo Procesal Civil, y se tramita va proceso sumarsimo (de estadios procesales muy cortos), co- nociendo la causa el juez especializado (mixto o de familia). A la demanda de separacin convencional debe anexarse necesa- riamente la propuesta de convenio, rmada por ambos cnyuges, la misma que regula los regmenes de ejercicio de la patria potes- tad, tenencia y custodia, rgimen de visitas y alimentos, as como tambin lo relativo a la liquidacin de la sociedad de gananciales, conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad se acredita, segn lo dispuesto por el artculo 575 del cdigo adjetivo. Es decir, debe necesariamente regular lo relativo al rgimen fami- liar y patrimonial. En dicho proceso el Ministerio Pblico interviene como parte solo si los cnyuges tuvieses hijos menores de edad, y como tal no emite dictamen, de segn lo previsto por el artculo 574 del Cdigo Pro- cesal Civil, en concordancia con lo establecido por los artculos 96 y 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, aprobada por Decreto Legislativo N 052 (7) . (7) Artculo 96.- Atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil: 1. Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los juicios de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y de divorcio. El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior 317 Cabe precisar que una vez haya sido expedido el auto admisorio, tiene ecacia jurdica los acuerdos de convenio anexados a la de- manda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia, de con- formidad con lo dispuesto por el artculo 576 del citado cdigo. La sentencia de separacin a emitirse acoger el contenido expreso del convenio propuesto por las partes, siempre que se asegure adecua- damente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la pa- tria potestad y derechos de los menores incapaces, con sujecin al ya mencionado, principio de inters superior del nio y adolescente. Como ya lo he referido, es inters del Estado y prerrogativa cons- titucional proteger a la familia y promover el matrimonio, siendo por tal motivo que resulta de vital importancia la voluntad mani- esta de las partes para continuar con el trmite del proceso de se- paracin convencional. En este orden de ideas, si una de las partes manifestase en la au- diencia nica su negativa de continuar con la tramitacin del pro- ceso, pues este deber ser declarado por concluido, toda vez que ya no habra consenso en el divorcio. Asimismo, cualquiera de los cnyuges, dentro de los treinta das naturales posteriores a la au- diencia nica, podr revocar su decisin de divorciarse, conforme lo establece el artculo 579 del cdigo adjetivo, quedando igual- mente por concluido el proceso. Despus de trascurridos dos meses de noticada con la sentencia de separacin, habiendo quedado la misma consentida, a solicitud de la parte interesada el juez expedir la sentencia que declare la disolucin del vnculo matrimonial respectivo. 2. Emitir dictamen previo a la resolucin que pone n a la instancia en los dems casos a que se reere el artculo 89 de la presente Ley. Artculo 96-A.- Son atribuciones del Fiscal Provincial de Familia: 1. Intervenir como parte, presentando los recursos impugnativos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los procesos de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y de divorcio. 2. Intervenir en todos los asuntos que establece el Cdigo de los Nios y Adolescentes y la ley que establece la poltica del Estado y la sociedad frente a la violencia familiar. 3. Intervenir en los procesos sobre estado y capacidad de la persona, contenidos en la Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil (*). (*) Artculo agregado por el artculo 5 de la Ley N 27155, publicada el 11/07/1999. Ana Miluska Mella Baldovino 318 Considero necesario precisar que si bien es cierto que esta constitu- ye otra alternativa viable para acceder al divorcio por mutuo acuer- do, tambin es verdad que la letana y demora en los provedos ju- diciales, hace de este mecanismo de supuesta naturaleza expeditiva, uno no tan gil para procurar la nalidad perseguida: poner n a la unin matrimonial de forma consensuada en el ms breve pla- zo posible en benecio de las relaciones interpersonales entre los cnyuges y de ser el caso sus hijos. De lo expuesto es posible concluir, de forma categrica que, debe constituir una recomendacin y sugerencia legal de todo abogado al que se le encomienda un encargo en temas de familia, procurar canali- zar los divorcios por la va del dilogo, consenso y acuerdos concilia- dos, en tanto este constituye uno de los mecanismos de proteccin fa- miliar, frente a la inminencia de un fracaso matrimonial. Es importante que se informe y asesore integralmente a nuestros clientes, respecto de las alternativas a las que se puede acceder cuando se ha tomado la dif- cil decisin de poner n a la unin matrimonial. 319 El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial Jenny DAZ HONORES (*) INTRODUCCIN Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 4 establece que el Esta- do protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociendo a ambos como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad; la misma norma en comentario establece que las causas de separacin y disolu- cin del matrimonio son reguladas a travs de la ley, lo cual implica que aun cuando el Estado promueva y proteja el matrimonio, tambin tie- ne la obligacin de establecer los mecanismos legales que permita a los cnyuges dar n a los deberes relativos al lecho y habitacin, rgimen patrimonial de sociedad de gananciales y al propio vnculo matrimonial. El matrimonio, segn nuestra legislacin, es un acto eminentemen- te voluntario, que requiere el consenso de los contrayentes para su cele- bracin y cuya nalidad es hacer una vida comn. Los futuros cnyuges buscan a travs del matrimonio alcanzar el desarrollo personal y familiar (*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Egresada de la maestra de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Federico Villareal. Profesora universitaria en MARCS. Conciliadora y capacitadora principal en conciliacin bsica y familiar. Presidenta de la Asociacin Internacional de Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conictos (Asimarc). Jenny Daz Honores 320 en armona con ellos mismos, sus hijos y la sociedad. Aspirando a go- zar de una vida matrimonial colmada de paz y tranquilidad que contri- buya al desarrollo de sus vidas. Sin embargo, siendo el matrimonio un contrato que genera obligaciones, deberes y derechos, es evidente que en su vigencia puedan surgir conictos entre los cnyuges, que al no ser superados, los conduzcan a una vida matrimonial que disminuya su po- tencial de realizacin humana y familiar. Bajo este contexto, el Estado no puede pensar en una institucin matrimonial indisoluble, pues en las relaciones interpersonales muchas veces los conictos no pueden ser re- sueltos, y estos no son ajenos a la relacin matrimonial. El Estado tiene la obligacin de garantizar, en nuestra vida en so- ciedad, derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo y bienestar, derecho a la paz y a la tranquilidad, consagrados en el artcu- lo 2 de la Constitucin, incisos 1 y 22 respectivamente; derechos de las personas que pueden verse gravemente afectados cuando los cnyuges no son capaces de superar sus diferencias y continuar haciendo una vida en comn, convirtindose el matrimonio en un campo de conicto per- manente; no existiendo otra alternativa para ellos que la disolucin del vnculo matrimonial a efectos de que cese la vulneracin de los dere- chos fundamentales antes sealados. Creemos que el Estado compren- diendo la afectacin de los derechos de las personas en una unin que ha dejado de tener para ellos la nalidad para la cual la contrajeren, ha creado en nuestro ordenamiento jurdico vigente Cdigo Civil y la Ley N 29227 tres sistemas de divorcio: divorcio sancin, divorcio reme- dio y divorcio consensual, con el objetivo de resolver legalmente sus di- ferencias y conictos matrimoniales. Con respecto al divorcio sancin es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsables de la disolucin del vnculo matrimonial; mientras que el divorcio remedio es aquel en el que el juzgador se limita a vericar la separacin de los cnyuges sin necesidad de que sean atribuibles con- ductas culpables imputables a alguno de ellos (1) . Finalmente, el Derecho peruano siguiendo la corriente contempo- rnea del Derecho de Familia que atribuye a los particulares la libertad (1) Vide: ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnizacin en la separacin de hecho. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 23. El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 321 en la toma de decisiones en su vida matrimonial, inclusive de la propia disolucin del matrimonio, ha consagrado en el numeral 13 del artculo 333 del Cdigo Civil el divorcio consensual, convencional o por mutuo acuerdo, el mismo que permite que los cnyuges de forma conjunta, li- bre y consensual puedan solicitar la disolucin del vnculo matrimonial ante la autoridad pertinente por el solo mrito del acuerdo mutuo. I. EL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO El matrimonio segn lo dispone el artculo 234 del Cdigo Civil es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legal- mente aptos para celebrarlo con la nalidad de hacer vida en comn. Cuando dos personas deciden contraer un matrimonio lo hacen con la nalidad de constituir una familia que les permita complementarse y de- sarrollarse como pareja. El matrimonio es as un instituto fundamental de la familia y sociedad, pues es a travs de l que recae la responsabi- lidad de formar nuevos ciudadanos. Si bien es cierto que puede haber familia sin matrimonio, no puede haber matrimonio sin familia, de ah que el fortalecimiento y promocin de la institucin matrimonial tiene alcance constitucional. Desde el punto de vista de la teora mixta que ms se acerca a la concepcin del matrimonio contemplado en el Cdigo Civil; el matri- monio es un contrato puesto que es un acto voluntario, consensual y bi- lateral; y es una institucin porque implica que su nalidad es que los contrayentes hagan una vida comn asumiendo obligaciones, deberes y derechos consagrados legalmente. Siendo el matrimonio un contrato para su celebracin y validez se requiere el cumplimiento de los requisitos legales sealados en el ar- tculo 140 del Cdigo Civil. Es as que el matrimonio es un acto jur- dico que se genera por la existencia de la manifestacin de la voluntad de los contrayentes destinada a crear una relacin jurdica, requiriendo para su validez, la capacidad de los agentes, objeto fsica y jurdicamen- te posible, n lcito y observancia de la formalidad prescrita bajo san- cin de nulidad (2) . (2) MURO ROJO, Manuel. Cdigo Civil comentado. Gaceta Jurdica, Lima, pp. 57-63. Jenny Daz Honores 322 Es importante sealar que para la celebracin del matrimonio civil ante el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes, estos debern cumplir con las formalidades y requisitos sealadas en el artculo 248 del Cdigo Civil. Si bien el matrimonio es entendido como un acto jurdico para su invalidez por nulidad o anula- bilidad del matrimonio ser de aplicacin las causales sealadas en los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil y el rgimen de invalidez del ma- trimonio contemplado en el captulo quinto del mismo cuerpo legal, y no las reglas de invalidez de los actos jurdicos en general (3) . De otro lado, los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como acto jurdico, previstos en el artculo 234 del Cdigo Civil, son: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de las formas prescrita con intervencin de la autoridad competente para su celebracin. Para la doctrina la ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurdico matrimonial provoca su inexistencia (4) . Uno de los elementos que resulta a nuestro entender fundamental para nuestro propsito en el presente artculo, es el hecho de que el ma- trimonio nace o se origina cuando los contrayentes, haciendo uso del principio de autonoma de la voluntad, maniestan su voluntad y consen- timiento de contraer matrimonio, es decir, de crear una relacin jurdica conyugal que tiene como n general hacer una vida en comn a travs del ejercicio y cumplimiento de obligaciones, deberes y derechos entre los contrayentes, es decir, esposos. En este orden de ideas, si el artculo 140 del Cdigo Civil establece que el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modicar o extinguir relaciones jurdicas; y siendo el matrimonio un acto jurdico, que se crea por la propia manifestacin de voluntad de los contrayentes, son estos quienes pueden tambin extinguirlo haciendo uso de esa misma manifestacin de voluntad, en este caso, para expresar su decisin y consentimiento de la disolucin del vnculo matrimonial. (3) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Cdigo Civil comentado. 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 118-128. (4) dem. El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 323 II. SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LA VA JUDICIAL La demanda de separacin convencional y divorcio ulterior se in- terpone ante el juez de familia y se tramitan va proceso sumarsimo de conformidad con los artculos 546 y 547 del Cdigo Procesal Civil. La separacin convencional si bien a nivel judicial encierra una solucin autocompositiva, requiere de la procesalizacin para alcanzar los obje- tivos que busca, es decir, no ser suciente la voluntad y el consenso de los cnyuges de lograr la separacin y divorcio. Para alcanzar este obje- tivo en la va judicial se requiere confrontar al Ministerio Pblico, quien actuar como parte solo cuando existan hijos sujetos a la patria potestad y su intervencin en el proceso judicial tiene como nalidad contestar la demanda, su participacin permitir al juez realizar un mejor control de la homologacin de la propuesta de convenio de separacin de los cnyuges en la posterior sentencia judicial. 1. Requisito especial de la demanda De conformidad con lo sealado en el artculo 575 del Cdigo Pro- cesal Civil a una demanda de separacin convencional y divorcio ulte- rior debe anexarse especialmente la propuesta de convenio rmado por los cnyuges, que regule los regmenes de la patria potestad, de alimen- tos y de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Este requisito especial de la demanda de separacin convencional y divorcio ulterior constituye y acredita el acuerdo previo de los cnyuges de nalizar el vnculo conyugal, pues sin l no es posible iniciar el pro- ceso judicial. Entre los acuerdos y consensos a los cuales deben arribar los cnyuges para recurrir a la va judicial est el rgimen de la patria potestad, este acuerdo ser necesario solo en el supuesto de que existan hijos matrimoniales menores de edad, el objetivo del acuerdo es que los cnyuges determinen quin ejercer la tenencia. Asimismo, podrn es- tablecer un rgimen de visitas a favor del cnyuge que no la ejerza. De otro lado, los cnyuges debern arribar a acuerdos respecto a la pensin de alimentos entre ellos y sus hijos menores de edad. De existir bienes cuya propiedad sea acreditada como de la sociedad de gananciales, los cnyuges debern arribar a acuerdos sobre su liquidacin, para lo cual Jenny Daz Honores 324 el inventario valorizado de bienes que anexen a la demanda deber con- tar con la rma legalizada de ambos. La propuesta de convenio si bien recoge los acuerdos a los cuales los cnyuges han arribado para emprender el proceso judicial de sepa- racin y divorcio, no constituye un acuerdo con efectos legales propios, pues requiere para su validez que esta sea homologada por el juez en la sentencia judicial que adquiera la calidad de cosa juzgada. En tal sentido, solo constituye un documento privado celebrado entre las partes, que en s no tendr efectos jurdicos ni vinculantes, mientras no sea aprobada y recogida en la sentencia expedida por un juez. 2. Separacin convencional Es una institucin del Derecho de familia, entendida por la legisla- cin nacional y comparada como el acuerdo de los cnyuges de interrum- pir su vida conyugal a travs de la separacin de cuerpos y extincin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Si bien un requisito sine qua non de la separacin convencional es el acuerdo previo y ex- preso de los cnyuges de poner n al vnculo matrimonial, la doctrina moderna considera a esta institucin como independiente a la gura del divorcio, pues solo produce el decaimiento conyugal y no su termina- cin. En otras palabras la separacin convencional es el paso previo al divorcio, es decir, un medio para llegar a l, pero no el divorcio mismo (5) . A travs de la separacin convencional se autoriza a los cnyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos pueda contraer nuevo matri- monio, pues no han readquirido la aptitud nupcial. Es as que al produ- cirse la separacin de cuerpos, se ha suspendido el deber de cohabita- cin de los esposos. La separacin convencional, al igual que el divorcio ulterior, se en- cuentra contemplada en el artculo 573 del Cdigo Procesal Civil, que seala como pretensiones de esta gura legal, la separacin de cuerpos y extincin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, en concordancia con los artculos 332 y 333, numeral 13 del Cdigo Civil. Empero, si bien los cnyuges tienen libertad para poder decidir poner n (5) BUSTAMANTE ROSALES, Carola. Cdigo Civil comentado, pp. 343-345. El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 325 a su convivencia, ese acuerdo no bastar para hacer efectiva su decisin, pues debe contarse con la homologacin judicial a efectos de obtener los efectos legales que genera la separacin convencional. 3. Divorcio ulterior La doctrina moderna en Derecho de familia, al igual que nuestra legislacin sobre la materia, ha comprendido que no puede ignorarse la existencia de matrimonios que no constituyen ms una familia y que la unin entre los cnyuges solo afecta a sus dems miembros en su desa- rrollo integral, as como a ellos mismos, haciendo imposible la vida en comn. De ah, la necesidad de establecer mecanismo legales que permita a los cnyuges disolver el matrimonio no solo por la existencia de una causal legal propiamente dicha, sino por la propia manifestacin de vo- luntad que una vez los condujo a unir sus vidas, pero ahora a separarlas. Es en este contexto que el divorcio constituye una solucin a los matrimonios que por diversas razones hayan sufrido una ruptura irre- parable en su existencia (6) . El divorcio ulterior es aquel que se produce a solicitud de cualquiera de los cnyuges ante el juez, una vez vencido el plazo legal de conversin de dos meses sealado el artculo 354 del Cdigo Civil. El plazo de conversin se contabiliza a partir de la noti- cacin de la sentencia de separacin convencional. 4. Revocacin del consentimiento en la separacin convencional Si bien el Estado permite que los cnyuges por decisin propia pue- dan lograr el decaimiento y disolucin el vnculo matrimonial, a travs de las vas legales pertinentes, tambin, es cierto que siendo una nalidad del Estado la proteccin de la familia y la promocin del matrimonio, bus- car o al menos dejar abierta la posibilidad de evitar que el matrimonio se disuelva. Es en esta lnea de pensamiento constitucional del Estado, la doctrina y legislacin nacional, que cabe la posibilidad que los cn- yuges puedan revocar su consentimiento a la separacin convencional. Los artculos 344 del Cdigo Civil y 578 del Cdigo Procesal Ci- vil contemplan la facultad de los cnyuges de ejercer la revocacin del (6) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit. Jenny Daz Honores 326 consentimiento en la separacin convencional; ello signica la renun- cia a la accin iniciada; de esta forma, el Estado otorga facilidades a los cnyuges para que desistan de su decisin de separacin, no siendo ne- cesario la concurrencia de ambas voluntades, pues bastar que solo uno de ellos desista de su pretensin para que sea procedente la revocacin y, por ende, el archivamiento del proceso. La revocacin es un acto voluntario y unilateral. El plazo para que cualquiera de los cnyuges pueda revocar su decisin de separarse, es dentro de los 30 das naturales posteriores a la audiencia que tiene como nalidad la raticacin o no en su voluntad de separarse. 5. Reconciliacin de los cnyuges Siendo un deber constitucional del Estado promover el matrimo- nio, no es de extraar que nuestra legislacin haya contemplado la gu- ra legal de la reconciliacin, la misma que se encuentra contemplada en el artculo 346 del Cdigo Civil y que seala que cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. La reconciliacin es un acto bilateral de ambos cnyuges que de forma libre y volunta- ria deciden reanudar su vida en comn y, por consiguiente, mantener el vnculo matrimonial. El artculo en comentario establece que si la reconciliacin se pro- duce durante el juicio, el juez manda a cortar el proceso, lo que implica que el proceso se archive. Empero, si la reconciliacin ocurriese des- pus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges debern hacerle presen- te al juez dentro del mismo proceso, en este supuesto, al igual que la sentencia, la reconciliacin producida despus de ella se inscribir en el registro personal. Es preciso sealar que con la reconciliacin de los cnyuges revi- ven todos los deberes y derechos que nacen del matrimonio, no existien- do impedimento para que en un futuro pueda demandarse nuevamente la separacin, pero solo por causas nuevas o recin sabidas, o en todo caso, haciendo uso de la separacin convencional. Si bien la gura de la reconciliacin se muestra clara en un proceso judicial donde el juez puede cesar los efectos de la separacin, no ocurre lo mismo, cuando se trata de la solicitud de un procedimiento no contencioso de separacin El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 327 convencional o divorcio ulterior interpuesto ante una municipalidad o notara, pues ni la Ley N 29227 (7) , ni su reglamento aprobado por D.S. N 009-2008-JUS que lo regulan, sealan algo al respecto. Lo que ge- nera la pregunta tienen los alcaldes o notarios la facultad de amparar una solicitud de reconciliacin entre los cnyuges? Considero que no, y que nuestra legislacin ha omitido referirse al respecto cuando se tra- te de procedimientos no contenciosos ante una municipalidad o notara. De otro lado, el artculo 356 del Cdigo Civil establece en su tercer prrafo que en el supuesto de conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los cnyuges deja sin efecto la solicitud de divorcio. Es decir, que los cnyuges haciendo uso de su autonoma de voluntad y mediando un acuerdo mutuo deciden suspender su intensin de disolu- cin del vnculo matrimonial, debido a la reconciliacin. La norma en comentario deja abierta dos posibilidades para dejar sin efecto la soli- citud de divorcio: por un lado, ambos cnyuges pueden comunicar su reconciliacin a la autoridad pertinente y, por otro, quien solicit el di- vorcio podr desistirse de su propia solicitud. III. PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARA- CIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR El Derecho peruano siguiendo la concepcin contempornea del divorcio, ha incluido en nuestro ordenamiento jurdico vigente el divor- cio consensual o convencional, contemplado en un primer momento en el artculo 333, numeral 13 del Cdigo Civil y posteriormente en la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencio- nal y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, Ley N 29227, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 009-2008-JUS. Estos dos ltimos dispositivos legales constituyen un gran avance en el Derecho de familia y en el reconocimiento a los cnyuges de la libertad para regular y decidir sobre su vida matrimonial y familiar. (7) Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Con- vencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notaras, promulgado el 16 de mayo de 2008, en adelante la ley. Jenny Daz Honores 328 La ley y su reglamento en comentario, establecen en sus artculos 2 y 3, respectivamente, que pueden acogerse a un procedimiento no con- tencioso los cnyuges, que luego de transcurridos los dos aos de cele- bracin del matrimonio deciden poner n a dicha unin mediante la se- paracin convencional y divorcio ulterior. La misma condicin se hace exigible si se recurre a la va judicial, sin embargo, las diferencias se hacen notorias respecto a los resultados en cuanto a tiempo y costos que genera recurrir a la va judicial con respecto a la municipal o notarial. 1. Competencia Segn lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley, y el artculo 4 de su reglamento sern competentes para atender y resolver la solicitud de se- paracin convencional y divorcio ulterior los alcaldes distritales y pro- vinciales, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o del lugar de celebracin del matrimonio (8) . De esta forma, el Poder Judicial ya no tiene la exclusividad en la resolucin de este tipo de conictos, y el Ministerio Pblico tampoco intervendr en el proce- dimiento regulado en la Ley N 29227, pues en estos procedimientos ex- trajudiciales no solo, no existe contienda, sino necesidad de que el Es- tado ejerza control sobre los acuerdos para su posterior homologacin. Con esta legislacin se desjudicaliza las pretensiones de separacin convencional y divorcio ulterior, permitiendo a los cnyuges acceder a un sistema eciente y ecaz que pueda permitir satisfacer de modo opor- tuno una necesidad de orden personal, familiar y social; evitando lo en- gorroso, lento y costoso de los procesos judiciales. 2. Condiciones y requisitos Para acogerse al procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior, los cnyuges deben cumplir con lo siguiente: (8) Para que las municipalidades provinciales y distritales puedan atender las solicitudes de separacin convencional y divorcio ulterior, no solo debern adecuar su TUPA sino que, adems, debern adecuarse a las exigencias de la ley a efectos de que el Ministerio de Justicia les emita la certicacin de acreditacin que les permita operar y cumplir las funciones legales propias del procedimiento no contencioso. El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 329 - Condiciones del procedimiento.- Constituyen condiciones propias y previas para acceder al procedimiento no contencio- so de separacin y divorcio: primero, que exista ms de dos aos de la celebracin del matrimonio civil; y segundo, que exista consentimiento recproco de los cnyuges sobre la de- cisin de la separacin y divorcio, la cual se maniesta con la presentacin conjunta de la solicitud. - Requisitos de la solicitud.- A la solicitud escrita de separa- cin convencional y divorcio ulterior se deber acompaar lo siguiente: a) De no tener hijos los cnyuges, ni bienes socia- les, a la solicitud se anexar declaraciones juradas que sea- len que no tienen hijos y que carecen de bienes, o en su caso la escritura pblica inscrita en registros pblicos de la separa- cin patrimonial. b) De haber hijos menores de edad o hijos adultos incapaces, se anexar sentencia rme o acta de con- ciliacin respecto al rgimen de patria potestad o curatelas, alimentos, tenencia y rgimen de visitas. c) De haber bienes sociales, se anexar escritura pblica inscrita en los registros pblicos de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial (art. 5 de la Ley y art. 6 del Reglamento). Siendo un procedimiento no contencioso que tiene su origen en el ejercicio de autonoma de voluntad de las partes, uno de los requisitos ms signicativos y determinante cuando existen hijos menores de edad o hijos adultos incapaces es el que los cnyuges arriben a un acuerdo conciliatorio sobre tenencia, visitas y alimentos respecto a sus hijos; tema que desarrollaremos ms adelante. 3. Procedimiento y audiencia El procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior podr realizarse de forma personal con la intervencin directa de los cnyuges o a travs de apoderado legal con facultades especcas para la representacin, debidamente inscrita en registros pblicos. En cual- quiera de los casos, conforme lo dispone el artculo 10 del reglamento de la Ley comentada, una vez presentada la solicitud en la municipalidad o notara, en un plazo de cinco das se deber vericar el cumplimiento de los requisito legales, luego de los cuales en un plazo de quince das Jenny Daz Honores 330 se ja fecha, convoca y realiza la audiencia nica que tiene como na- lidad que los cnyuges se ratiquen o no en su decisin de separarse. En el supuesto de que los cnyuges o uno de ellos no se ratiquen en su decisin de separarse o expresen voluntad distinta se dar por con- cluido el procedimiento y se dejar constancia en el acta. El artculo 12 del reglamento de la Ley de Procedimientos no Contenciosos permite por nica vez que en caso de inasistencia de uno de los cnyuges pueda convocarse a una nueva audiencia en un plazo no mayor de quince das; sin embargo, de haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges se dar por concluido el procedimiento. De otro lado, en los procedimientos seguidos en una notara y exis- tiendo la raticacin de la decisin de separarse de los cnyuges en la audiencia, el notario declarar la separacin convencional en el acta no- tarial de la audiencia, la cual tiene carcter protocolar y se extiende en el registro notarial de asuntos no contenciosos. En el caso de los proce- dimientos seguidos en las municipalidades, se expedir en un plazo no mayor de cinco das, la resolucin de alcalda que declare la separacin convencional. Transcurrido los dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el acta notarial antes sealados, cualquiera de los cnyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario se declare la disolucin del vnculo matrimo- nial. Con esta solicitud los cnyuges ejercen su derecho a la conversin de la separacin de cuerpos a la de divorcio, concluyendo as el trnsito legal de los cnyuges de su condicin civil de casados a la de divorcia- dos. En consecuencia, la norma legal establece el supuesto que el estado de separacin convencional puede desembocar en la completa ruptura del vnculo (divorcio) si transcurrido dos meses los cnyuges o uno de ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal (9) . Con la nalidad de que estos procedimientos sean ms accesibles a los ciudadanos, el artculo 8 del reglamento de la ley, establece que en los procedimientos seguidos en las notaras, la solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior llevar rma de abogado; no as cuando (9) Vide: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 332. El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 331 se trate de solicitudes presentadas en las municipalidades, donde no es necesario el patrocinio legal, de conformidad con el artculo 113 de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. IV. EL ACTA DE CONCILIACIN COMO REQUISITO DE ADMISIBILIDAD Como explicamos lneas arriba para iniciar un proceso judicial de separacin convencional y divorcio ulterior un requisito esencial de la demanda es la propuesta convencional rmada por ambos cnyuges, el cual tiene como nalidad que los demandantes esposos hagan cono- cer al juez los acuerdos arribados sobre el rgimen de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales. Este requi- sito procesal no es un requerimiento legal para los procedimientos no contenciosos de separacin convencional y divorcio ulterior que estn a cargo de las municipalidades y notaras, pues para estos procedimientos la Ley N 29227 y el reglamento que los regula, sustituye la propuesta convencional por dos posibilidades diferentes. Por un lado, la legislacin comentada permite a los cnyuges anexar a su solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior las copias certicadas de las sentencias rmes sobre rgimen de ejercicio de la patria potestad o curatela, ali- mentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad. Este requerimiento resulta no solo ser el camino ms engo- rroso, extenso, costoso y confrontativo que pueden elegir los cnyuges, pues implica que deban recurrir al proceso judicial para demandarse mu- tuamente y as obtener el requisito legal. Es preciso mencionar que en la prctica no resulta ecaz este requerimiento porque el resultado natural de un proceso judicial es una sentencia rme donde una parte se siente ganadora y la otra perdedora, lo cual implica que cuando los cnyuges nalmente deciden darse una tregua y poner n a su vinculo matrimonial a travs de un procedimiento no contencioso, buscan negociar algunos aspectos de lo resuelto judicialmente, ya sea por ejemplo, ampliar el r- gimen de visitas o renegociar la pensin alimentaria. Por ello, la segunda alternativa que ofrece la legislacin que regula el procedimiento no contencioso de la separacin y divorcio convencio- nal (artculo 6, inciso e) y f) del reglamento de la ley) de permitir a los cnyuges anexar a su solicitud un acta de conciliacin extrajudicial con Jenny Daz Honores 332 acuerdos, expedida por un Centro de Conciliacin autorizado por el Mi- nisterio de Justicia, resulta no solo ser la ms acertada sino sensata para los cnyuges. Pues, por un lado, permite que los cnyuges de forma co- laborativa y dialogada arriben a consensos sobre el rgimen de la tenen- cia, visitas y alimentos a favor de los hijos menores de edad y mayores incapaces, evitando as mayores confrontaciones, desgaste emocional y quebrantamiento de la relaciones familiares. Y por otro, aun cuando exista alguna sentencia rme que haya resuelto, por ejemplo, la pensin de alimentos o tenencia, los cnyuges no tienen impedimento legal para celebrar un acuerdo conciliatorio que, adems de resolver las pretensio- nes no resueltas judicialmente, recoja aquellas resueltas en la va judicial. En este orden de ideas, el acta de conciliacin extrajudicial cons- tituye por su practicidad de recoger en una sola acta todos los acuerdos requeridos por la ley que regula los procedimientos no contenciosos de separacin y divorcio, la mejor alternativa para cumplir con uno de los requisitos legales de estos procedimientos y, por consiguiente, un requi- sito de admisibilidad de la solicitud de separacin y divorcio que pue- da presentarse en una municipalidad o notara, y sin la cual se rechaza- ra el pedido de los cnyuges. Es as que la conciliacin extrajudicial se convierte en una oportunidad nica para que los cnyuges accedan a un procedimiento imparcial, reservado, gil, econmico y rpido, que los puede ayudar en la toma de decisiones sobre sus diferencias respecto a las pretensiones de tenencia, rgimen de visitas y alimentos. Debemos sealar que aun cuando la ley y reglamento que regula el procedimiento no contencioso de la separacin y divorcio establece la necesidad de un acuerdo sobre el rgimen de patria potestad, esta no constituye una ma- teria conciliable, pues segn el Cdigo el Nio y Adolescente el padre y la madre ejercen conjuntamente la patria potestad de sus hijos, por con- siguiente, a efectos de cumplir con las formalidades legales en el acta de conciliacin se dejar constancia de este precepto legal. Con la incorporacin del divorcio convencional o consensual, se abre el camino a la bsqueda de una solucin amigable y sana de los con- ictos conyugales que han hecho imposible la vida conyugal y familiar de los esposos. As, la conciliacin extrajudicial aparece como una al- ternativa que ayuda a las partes cnyuges a resolver sus diferencias y El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 333 conictos en un clima de cooperacin y tolerancia, que les permita poner por delante los intereses de sus hijos en la solucin de sus controversias. En la actualidad ni en los procesos judiciales de divorcio por causal o de mutuo acuerdo, es un requisito de la demanda el acta de concilia- cin cuando existan hijos sujetos a la patria potestad o curatela; creemos que debido a las ventajas antes mencionadas que ofrece la conciliacin extrajudicial debera incorporarse en nuestra legislacin su exigencia a efectos de que los cnyuges prioricen el intento de arribar acuerdos re- lativos a la tenencia, rgimen de visitas y alimentos antes de interponer su demanda. V. EL DIVORCIO COMO ACTO JURDICO Si el matrimonio nace de la concertacin de voluntades de los cn- yuges para construir una vida futura conjunta y ofrecerse mutuamente una mejor calidad de vida para ellos y sus nuevos miembros (hijos), por qu su extincin no debe estar tambin en su propia libertad de decidir, es decir, de manifestar su voluntad. La decisin de contraer matrimonio es tomada con total libertad y en aras de la construccin de una familia y bsqueda de la felicidad, no resulta ilgico pensar que ellos mismos que celebraron el acto jurdico del matrimonio, mantenga, su potestad decisoria para determinar su con- tinuacin o no con el vnculo conyugal, pues quien mejor que ellos para determinar qu resulta ser mejor en sus propias vidas, pues aun cuando el Estado tenga una nalidad promotora de la familia y matrimonio como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad, no puede negar el hecho de que el matrimonio est constituido no solo sobre la base de meras obligaciones, deberes y derechos, sino sobre relaciones humanas, cargadas de emociones, creencias, valores y expectativas que son deter- minantes en la convivencia social y, por ende, familiar. La facultad que tienen los cnyuges de extinguir su relacin jur- dica conyugal que se constituye con la celebracin del matrimonio, se ha fortalecido en nuestro Derecho de familia con la promulgacin de la Ley N 29227, Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Jenny Daz Honores 334 Notaras; ley que a nuestro entender fortalece la teora contractualista del matrimonio y, por consiguiente, nuestra postura que la disolucin del matrimonio (divorcio) se produce por la manifestacin de voluntad concertada de los cnyuges de extinguir su relacin conyugal. En este sentido, la solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior, cons- tituye un acto jurdico voluntario y bilateral. Y as como el matrimonio nace de la concertacin de voluntades entre un hombre y una mujer, el divorcio convencional se produce por la concertacin de voluntades de los cnyuges. CONCLUSIONES 1. Una conclusin general que pueda extraerse del anlisis legal de la separacin convencional y divorcio ulterior es el hecho de que esta pretensin es concebida para su ejercicio en la va judicial, municipal o notarial, en la voluntad recproca de los cnyuges de dar n a la vida y relacin conyugal. En este sen- tido, la voluntad que gener el acto jurdico del matrimonio, es la voluntad que genera el acto jurdico del divorcio, pues si bien el juez, el alcalde o el notario es quien declara la disolu- cin del vnculo matrimonial, su declaracin solo conrma la decisin primigenia de los cnyuges de extinguir su relacin conyugal y con ella los deberes, obligaciones y derechos del matrimonio. 2. Debido a lo determinante de la manifestacin de voluntad y al consenso que deben arribar los cnyuges para poder acceder a una separacin convencional y divorcio ulterior, y aunque su sola voluntad no disuelve el vnculo matrimonial, lo cierto es que estamos frente a un divorcio convencional o consen- sual, pues la nalidad es la terminacin de la relacin conyu- gal, y la separacin convencional solo constituye el paso pre- vio o medio legal dentro del proceso judicial o procedimiento no contencioso para lograr el objetivo nal, el divorcio. 3. La importancia de la conciliacin extrajudicial radica no solo en el hecho de que permite a los cnyuges atender la solu- cin de los problemas subyacentes a un divorcio como es la El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial 335 tenencia, el rgimen de visitas y los alimentos para los hijos, de una forma no confrontacional, rpida, condencial y de acuerdo a sus propios intereses y necesidades, sino que a di- ferencia de la propuesta de convenio de separacin, el acuer- do arribado en un acta de conciliacin tiene carcter vincu- lante y se ejecuta como una sentencia judicial rme en caso de incumplimiento. 4. A diferencia de las sentencias judiciales rmes el acta de con- ciliacin extrajudicial con acuerdos de tenencia, rgimen de visitas y alimentos emitida por un centro de conciliacin cons- tituye un requisito de admisibilidad de los procedimientos no contenciosos de separacin y divorcio ante la municipalidad o notara, de ms fcil acceso y obtencin para los cnyuges. 5. Finalmente, la similitud entre los procedimientos no contencio- sos de separacin y divorcio y la conciliacin extrajudicial, es que en ambos un elemento esencial para su iniciacin, conti- nuacin y terminacin con los nes perseguidos (en el prime- ro la disolucin del matrimonio y en el segundo el arribo de acuerdos) es que los cnyuges participen con libertad en ejer- cicio de su plena autonoma de voluntad, la misma que la ma- niestan de forma conjunta, expresa, oral y consensual. BIBLIOGRAFA - ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnizacin en la separacin de hecho. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011. - Direccin de Conciliacin y Medios Alternativos de Solucin de Conictos. Compendio sobre Conciliacin. Lima, 2010. - DAZ HONORES, Jenny. Conciliacin familiar, un enfoque mul- tidisciplinario. Primera edicin, Asimarc, Lima, 2013. - LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Pro- cesal Civil. Tomo II, tercera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011. Jenny Daz Honores 336 - PLCIDO VILCACHAGUA, Alex y otros. Cdigo Civil comen- tado. Tomos I y II. Derecho de familia, tercera edicin, Gaceta Ju- rdica, Lima, 2010. - PEA GONZALES, Oscar. Gua del divorcio rpido. APECC, Lima, 2009. 337 El divorcio frente a la entidad municipal Doris Azarmaveht GARCA CILLONIZ (*) INTRODUCCIN Con la dacin de la Ley N 29227 que regula el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior en las mu- nicipalidades y notaras, se ha concretado el esfuerzo de la ansiada des- judicializacin y consiguiente desahogo de la carga procesal que impor- taban estos asuntos no contenciosos. A cuatro aos de su vigencia, en anlisis retrospectivo y de tope con el resultado actual, si bien me rea- firmo en la imperiosa necesidad de modificar la norma en importantes aspectos, considero que en gran medida se han ido difuminando aque- llos cuestionamientos de los que fuera objeto la iniciativa legislativa. No ha de argumentarse ms la contravencin al principio constitucional de promocin de matrimonio (1) , ni el posible impulso de una cultura de (*) Abogada titulada por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios culminados de maestra en Derecho Procesal, con especializacin en Derecho Procesal Civil y Adminis- trativo en la Ponticia Universidad Catlica del Per. Actualmente funcionaria responsable del Trmite de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior de la Municipalidad Distrital de Miraores. (1) Constitucin Poltica del Per Artculo 4.- La comunidad y el Estado () tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 338 facilismo para acceder a la separacin convencional y el divorcio, en detrimento de las instituciones de familia y matrimonio. Es tangible que la accesibilidad que ofrece la norma para la obten- cin de la separacin de cuerpos y el divorcio como pretensin libera- da de contencin, ha redituado en gran medida a dar solucin a aque- llas situaciones que requeran de urgente formalizacin en beneficio de la familia, instituto natural y fundamental as reconocido por nuestra Constitucin; y puesto que el matrimonio no encuentra su declive en la regulacin de las causas de su disolucin, sino en situaciones inherentes a nuestra humana condicin conflictos interpersonales que conducen al quiebre irremediable de la relacin conyugal, el principio de promocin del matrimonio seguir erigindose como la garanta ofrecida por nues- tro ordenamiento jurdico, para el fomento de la celebracin del matri- monio y el favorecimiento de la conservacin del vnculo matrimonial, por lo que resulta errado concebir, que el principio de promocin del matrimonio pone lmite a su indisolubilidad. Nos estamos refiriendo al fenecimiento de la unin civil, en donde el rol protagnico no la tiene la institucin matrimonial en s misma, sino los dos seres humanos que, comprometiendo sus afectos, deciden formar una familia, y luego, de muto proprio, poner fin a su relacin conyugal. No podemos ignorar que las razones de dicho decaimiento es con- sustancial a nuestra humana condicin, el desamor, o como la Biblia se- ala, cuando Moiss dio carta de divorcio a causa de la dureza del cora- zn del hombre (2) ; entonces, no es el divorcio la causa de la ruptura del matrimonio, ni la causa del quiebre de las familias. Nos encontramos de cara con una realidad que revela la incapacidad del hombre de seguir con el plan y el diseo de Dios para el matrimonio: as que no son ya ms dos, sino una sola carne; por tanto, lo que Dios junt no lo separe el hombre (3) . (2) Mateo 19:8: El les dijo: Por la dureza de vuestro corazn, Moiss os permiti repudiar a vuestras mujeres; ms al principio no fue as. En: La Biblia. Versin Reina - Valera, 1960. (3) Mateo 19:6. En: La Biblia, versin Reina - Valera, 1960. El divorcio frente a la entidad municipal 339 Esta innegable realidad coexiste con el principio garantizador de la institucin matrimonial, de all que el propio texto constitucional pre- vea en su artculo 4 in fine, que la forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley, entonces, la Ley N 29227, no hace sino incorporar a nuestro sistema legal una alternati- va ms para viabilizar la separacin convencional y el divorcio ulterior, y si nos adentramos al anlisis de las ventajas que esta incorporacin legal ofrece, quizs concluyamos en que ms elevado que el propsito de la desjudicializacin, resulta la proteccin de la institucin familiar a la que la norma propende. Me explico. No podemos hablar de familia como base del matri- monio, sin admitir que el desarrollo armnico de esta institucin con- tribuye a su existencia; as, ante la ruptura irremediable de la relacin conyugal, la oposicin a este procedimiento especial, no equivaldra en alguna medida al favorecimiento de la existencia de familias paralelas? Precisamente, los denominados concubinatos impropios (4) , son aque- llas uniones no reconocidas por el Estado para su proteccin, oponernos a la aplicacin de un mecanismo rpido y econmico para regularizar una situacin de hecho, que adems es voluntad de los cnyuges concre- tizar en el divorcio, lleva sin duda a incrementar este tipo de uniones en detrimento no solo de quienes la conforman, sino de la progenie, pues mientras la unin de hecho propia (5) genera efectos jurdicos tanto perso- nales como patrimoniales; la impropia, dada la ausencia de los elemen- tos para su reconocimiento formal, se encuentra privada de efectos jur- dicos como los relativos a la sociedad de gananciales, o de los derechos sucesorios ltimamente reconocidos con la dacin de la Ley N 30007 (6) . (4) Esta unin estable no cumple con los elementos o requisitos para su reconocimiento formal. La unin de hecho impropia se presenta cuando dos personas que tienen impedimentos para poder contraer matrimonio se unen entre s. Crea una familia ensamblada, reestructurada o informal. En: Tratado de Derecho de las Familias. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, p. 399. (5) Es aquella unin que cumple con todos los requisitos establecidos por nuestra norma- tiva para generar efectos jurdicos, tanto personales como patrimoniales. Se encuentra conformada por sujetos que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que por lo tanto, en cualquier momento cuando lo deseen pueden contraer matrimonio. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 395. (6) Publicada en el diario ocial El Peruano, el 16 de abril de 2013, reconocindose de modo anlogo a la relacin jurdica matrimonial, derechos sucesorios en las uniones de hecho que renan las condiciones de ley. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 340 Otro de los cuestionamientos que tuvo que resistir esta iniciativa legislativa fue la ausencia de facultades jurisdiccionales del alcalde para llevar a cabo este procedimiento especial, el intrincado se centraba en la reserva de la facultad jurisdiccional a la que se refiere el artculo 139 inciso 1 de la Constitucin. La determinacin de la competencia de la Ley N 29227, sin duda, hubiese constituido un atentado al principio de exclusividad que esta- blece la Constitucin, de no atender a la existencia de la denominada jurisdiccin no contenciosa, aquella que por encontrarse liberada de conflictos, hace perfectamente plausible que la competencia recaiga en otro funcionario pblico que no forma parte de la estructura orgnica y jerarquizada del Poder Judicial. No olvidemos que este procedimiento especial, se desarrolla en el marco del consentimiento de ambos cnyuges, quienes al convenir li- bremente en el decaimiento de la relacin conyugal a travs de la sepa- racin y el ulterior divorcio, solo podrn presentar su solicitud si pre- viamente han resuelto los aspectos de ndole patrimonial a que hubiere lugar (destino y adjudicacin de los bienes del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales); adems de los vinculados a los derechos de los hijos menores de edad o mayores con incapacidad si los hubiera (re- gmenes de patria potestad, tenencia, alimentos y visitas). Entonces, dada la obligacin de negociar previamente los aspectos descritos, el alcalde centra su participacin al desarrollo de un procedi- miento liberado de conflictos y en el que tutelando el derecho expresa- do, nicamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigi- dos por ley, ergo, se trata de un acto de mera documentacin, donde la autoridad municipal no har sino formalizar la voluntad de las partes. I. DESARROLLO LEGISLATIVO Contrariamente a lo que podra pensarse, la desjudicializacin de la separacin de cuerpos y el divorcio, ha sido un asunto no de reciente discusin, en el periodo parlamentario 2001-2006 se gest el Proyecto de Ley N 1265/2001-CR que propona incorporar entre los asuntos no contenciosos a ser tramitados por los notarios, la separacin conven- cional y el divorcio ulterior; ms adelante, mediante el Proyecto de Ley El divorcio frente a la entidad municipal 341 N 392/2006-CR presentado el 12 de octubre de 2006 se propuso des- judicializar el proceso de separacin convencional y el subsecuente di- vorcio a fin de que pueda tramitarse ante la autoridad municipal que celebr el matrimonio, y de esta manera proporcionar una alternativa para la agilizacin de la justicia en aquellos casos no contenciosos; para estos efectos, deba modificarse el artculo 354 del Cdigo Civil (plazo de conversin) y el artculo 580 del Cdigo Procesal Civil (divorcio), para aquellos casos en que dicha decisin nicamente involucre o afec- te a ambos cnyuges. Le sigui el Proyecto de Ley N 922/2006-CR que propuso am- pliar la competencia notarial para los casos de separacin convencional y subsecuente divorcio, modificando artculos del Cdigo Civil y C- digo Procesal Civil, as como incorporando otros artculos a la Ley de Competencia Notarial N 26662. Finalmente, el Proyecto de Ley N 1000/2006-PE presentado por el Poder Ejecutivo que propuso que la separacin convencional y ulte- rior divorcio se tramiten ante la autoridad municipal que celebr el ma- trimonio, planteando la modificacin del artculo 248 referido a la cele- bracin del matrimonio. Con los antecedentes descritos, y aprobada la norma, fue promul- gada y publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de 2008. II. TRMITE DEL PROCEDIMIENTO El sometimiento a la denominada jurisdiccin voluntaria adminis- trativa-municipal, alcanza a los cnyuges que despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio, deciden poner fin a su unin matrimonial (art. 2 de la Ley N 29227). Se verifican aqu dos elementos previos para la viabilidad de la so- licitud; el que hayan transcurrido dos aos de la celebracin del matri- monio, y que exista acuerdo de las partes. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley N 29227, la autoridad competente para llevar a cabo este procedimien- to especial es el alcalde. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 342 Si bien el Decreto Supremo N 009-2008-JUS, Reglamento de la Ley N 29227, no refiere en lo absoluto la posibilidad de la desconcen- tracin de facultades (7) , considero que atendiendo al principio de suple- toriedad, ello resulta definitivamente procedente. El procedimiento no contencioso de separacin convencional y di- vorcio ulterior, es un servicio ms que ha sido integrado a las actividades y funciones administrativas por encargo de una norma de carcter espe- cial; el artculo II.2 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 establece que: Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen suple- toriamente por la presente ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. La figura de la desconcentracin de competencia del alcalde en un rgano jerrquicamente inferior, contribuye al fin mismo de la norma, resolver con celeridad aquellas solicitudes de separacin y divorcio li- bres de conflicto o controversia; la desconcentracin, no solo posibili- ta un mejor cumplimiento de las funciones, sino que evita la demora en los procedimientos, haciendo posible que por encargo formal estos sean desarrollados por personas especializadas en la materia (8) . 1. Requisitos en la tramitacin La norma, en sus artculos 4 y 5, distingue los requisitos que deben cumplir los cnyuges y los que corresponden a la solicitud de separa- cin convencional. (7) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo 74.- 74.1.- La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los rganos administrativos se desconcentra en otros jerrquicamente dependientes de aquellos, siguiendo los criterios establecidos en la presente ley. (8) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo 74 74.2.- Los rganos de direccin de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina de ejecucin, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalizacin de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento, supervisin, coordinacin, control interno de su nivel y en la evaluacin de resultados. El divorcio frente a la entidad municipal 343 Requisitos de los cnyuges: - No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos contar con sentencia judicial rme o acta de conci- liacin emitida conforme a ley, respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visi- tas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con inca- pacidad; y - Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de ganan- ciales, o si los hubiera, contar con la escritura pblica inscrita en los registros pblicos de sustitucin o liquidacin del rgi- men patrimonial. En lo relativo a la patria potestad, este deber-derecho postula que se ejerce por ambos padres (9) . Nuestro Cdigo Civil enumera los deberes y facultades de la patria potestad, los que se pueden resumir de la siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, el de corregirlos moderadamente, representar- los, administrar y usufructuar sus bienes. Por ello, la patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son meno- res de edad, reconocindola como institucin establecida en beneficio de estos. En ella estn estrechamente conexos el inters del Estado y el de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carc- ter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad, y cuyo contenido, no pueden ser objetos de pactos privados dirigidos a modificar las rela- ciones, las atribuciones y los efectos, y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferidos por la ley (10) . (9) Cdigo Civil Artculo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. (10) Cdigo Civil comentado. Tomo III, Derecho de Familia (Segunda parte), Gaceta Jurdica, Lima, pp. 100-101. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 344 Si como se determina de la Ley N 29227 y su Reglamento, el De- creto Supremo N 009-2008-JUS, se exige que se acompae el Acta de Conciliacin Extrajudicial (11) que verse sobre los regmenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad, dicha disposicin estara desnaturalizando el concepto de patria potestad, pues este lleva implcito la imposibilidad de pacto alguno por tratarse de un derecho subjetivo familiar irrenunciable e indisponible (12) . Lo sealado se reafirma en la actitud que asumen los conciliadores extrajudiciales en la prctica, pues ante la exigencia legal de su inclusin en un documento cuya finalidad es recoger la manifestacin de voluntad, la consideracin de este concepto se resume a la transcripcin de las dis- posiciones que sobre el particular se encuentran reguladas en el cdigo sustantivo, ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 7 de la Ley de Conciliacin N 26872 (13) . En consecuencia, considero errnea la regulacin de la patria potestad por no ser esta una materia conciliable. 2. Etapas del procedimiento El procedimiento especial de la separacin convencional y el di- vorcio ulterior demarca la existencia de cinco etapas claramente dife- renciadas: petitoria, evaluatoria, convocatoria, ratificatoria y resolutoria. La tramitacin del procedimiento puede verse reflejado en el si- guiente diagrama: (11) Documento que expresa la manifestacin de voluntad de las partes en la conciliacin realizada de acuerdo a la Ley N 26872 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 004-2005-JUS. El acta que contenga el acuerdo conciliatorio constituye Ttulo de Ejecucin. (12) Irrenunciable.- De motu proprio no pueden restringirse las relaciones jurdicas de ella originadas. Si alguien detenta la patria potestad tiene derecho a exigir su ejercicio. Su renuncia determinara el incumplimiento de las obligaciones prescritas por el ordenamiento jurdico. Indisponible.- Porque no est en el comercio jurdico. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III, p. 295. (13) Ley de Conciliacin, Ley N 26872 Artculo 7.- Son materia de conciliacin las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensin de alimentos, rgimen de visitas, tenencia, as como otras que se deriven de la relacin familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposicin. El divorcio frente a la entidad municipal 345 RESOLUCIN DE ALCALDA DECLARA SEPARACIN RESOLUCIN DE ALCALDA DECLARA CONCLUSIN UNO DE LOS CNYUGES SOLICITA LA DISOLUCIN RESOLUCIN DE ALCALDA DECLARA LA DISOLUCIN DEL VNCULO RATIFICAN SU VOLUNTAD NO RATIFICAN SU VOLUNTAD O NO ACUDEN A LA AUDIENCIA VERIFICACIN DE REQUISITOS LEGALES AUDIENCIA NICA 5 DAS 5 DAS 5 DAS 15 DAS 2 MESES SOLICITUD DE SEPARACIN CONVENCIONAL 3. Etapa petitoria Es la presentacin de la solicitud de separacin convencional, la formalidad la establece el artculo 5 de la norma; a) Requisitos de la solicitud: Debe presentarse por escrito, sealando nombre, documentos de identidad y el ltimo domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cnyuges; adems el contenido de la solicitud debe expresar de manera indubitable la decisin de separarse. Tanto la expresin de la decisin de separarse como el hecho de que aquella se encuentre liberada de conflicto por haberse resuelto previa- mente los temas relacionados a los hijos y al patrimonio, se constituye en el requisito sine qua non del procedimiento. A la solicitud se adjuntan los documentos siguientes: - Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cnyuges. - Acta o copia certicada de la Partida de Matrimonio, expedi- da dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presenta- cin de la solicitud. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 346 - Declaracin Jurada, con rma y huella digital de cada uno de los cnyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. - Acta o copia certicada de la Partida de Nacimiento expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud y copia certicada de la sentencia judicial rme o acta de conciliacin respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hi- jos menores o hijos mayores con incapacidad si los hubiera. - Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos de separa- cin de patrimonios; o declaracin jurada, con rma e impre- sin de la huella digital de cada uno de los cnyuges, de care- cer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales. - Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos de sustitu- cin o liquidacin del rgimen patrimonial si cuera el caso. 4. Etapa evaluatoria Implica la verificacin del cumplimiento de los requisitos materia- les y formales. De acuerdo a la Ley N 29227, cuando la solicitud se tramita en va municipal, se requiere del visto bueno del rea legal respectiva o del abogado de la municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos le- gales. Esta verificacin debe efectuarse dentro del plazo de cinco das de presentada la solicitud. Como se infiere, es la propia norma la que determina la viabilidad de la desconcentracin de facultades; si el acto de verificacin del cum- plimiento de los requisitos legales puede realizarlo persona distinta a la del alcalde, esto supone el promover el desplazamiento de competencia de un rgano superior que las tiene legalmente atribuidas, a un rgano inferior que depende de aquel. Por otro lado, el artculo 10 del Reglamento dispone que, de no reu- nir la solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior los requi- sitos exigidos, no continuar el procedimiento. El divorcio frente a la entidad municipal 347 La norma no prev un plazo de subsanacin ante el hecho de que la documentacin no se ajuste a lo requerido legalmente, se limita por el contrario a establecer para estos casos, la no continuacin del procedi- miento. Considero que en aplicacin del principio de supletoriedad antes citado, la subsanacin documental debe proceder conforme a lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo General N 27444 (14) , para lo cual, la administracin deber emplazar inmediatamente al adminis- trado a fin de que realice la subsanacin correspondiente. Contario a lo que podra pensarse, el otorgamiento del plazo de dos das de subsanacin que contempla la Ley N 27444, no tiene por qu resultar en despropsito de la ambicionada celeridad del procedimien- to, resulta perfectamente posible atender el cumplimiento de los plazos que establece la norma, sin perjudicar el derecho de los administrados; no podramos hablar de efectividad del trmite si en el decurso de su desarrollo se vulneran principios de derecho (15) . 5. Etapa convocatoria Constituye la citacin de los cnyuges a la audiencia. Recepcionada la solicitud, en un plazo de quince das se convoca a Audiencia nica; las partes o sus apoderados deben acudir a la misma solo si respecto de estos ltimos, se encuentra debidamente acreditada su representacin mediante el poder por escritura pblica que deber otor- gar facultades especficas; aquellas se someten al principio de literalidad. (14) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo 125.- Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la presente Ley, que no estn acompaados de los recaudos correspondientes o se encuentren afectados por otro defecto u omisin formal prevista en el TUPA, que amerite correccin. En un solo acto y por nica vez, la unidad de recepcin al momento de su presentacin realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de ocio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo mximo de dos das hbiles. (15) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Articulo VIII.- Deciencia de fuentes.- Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deciencias de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletoria del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y nalidad. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 348 El Reglamento (art. 15 del D.S . N 009-2008-JUS) prescribe que el poder debe estar inscrito en los Registros Pblicos, a diferencia de lo estipulado por el Cdigo Procesal Civil (art. 75), la eficacia procesal del poder para litigar no requiere de su inscripcin en los Registros Pblicos. 6. Etapa ratificatoria Se trata de la confirmacin de la voluntad de separacin. En la audiencia, los cnyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separacin convencional. Lo concerniente a la voluntad de las partes debe constar en un Acta, de no ratificar los cnyuges su voluntad de separarse se dar por con- cluido el procedimiento, lo cual debe producirse mediante la expedicin de la resolucin de alcalda respectiva; lo mismo suceder de no acudir una o ambas partes a la realizacin de la audiencia nica. Conforme a lo que establece el artculo 6 de la Ley N 29227, en caso de inasistencia de uno o ambos cnyuges, el alcalde por causas de- bidamente justificadas convoca a nueva audiencia en un plazo no ma- yor de 15 das. Aunque no existe precisin alguna en la Ley ni en el Reglamento, la posibilidad de una nueva convocatoria debe verificarse mediante la presentacin del escrito respectivo que justifique la inasistencia, con lo que recin se proceder a programar la nueva fecha de audiencia dentro del plazo legal previsto. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges, se declarar concluido el procedimiento. Como vemos, la norma solo contempla dos causas de conclusin del procedimiento; la ausencia de ratificacin, y la inasistencia a la au- diencia; sin embargo, ello no significa que no deban resolverse aquellas cuestiones que los cnyuges propongan en el decurso del procedimien- to, tales como el desistimiento. El sometimiento a un procedimiento gil y carente de controversias no anula la posibilidad de que en su decurso, sobrevengan pretensiones o solicitudes de distinta naturaleza, la administracin se encuentra en la El divorcio frente a la entidad municipal 349 obligacin de resolverlas (16) . En este sentido, si bien el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior no contempla la figura del desistimiento, de proponerse, este debe resolverse aplicando supletoriamente lo dispuesto por el artculo 189 de la Ley N 27444 (17) . Como ya lo hemos sealado, una de las caractersticas fundamen- tales de la norma es la ausencia de la controversia entre los cnyuges; sin embargo, de propiciarse de parte de uno de ellos, posteriormente a la expresin indubitable de su deseo de separarse, la pretensin de de- sistir, pondra en evidencia la aparicin de una cuestin contenciosa que ocasionara que este procedimiento especial se desnaturalice, dejando de constituir la va idnea para el divorcio; por consiguiente, la autoridad municipal no tendra otro camino que declarar la conclusin del proce- dimiento mediante el acto administrativo respectivo; lo mismo debe re- solverse, si la pretensin de desistirse la compartieran ambos cnyuges, pues an no exista controversia, sino un acuerdo de voluntades relativas al desistimiento, el supuesto fctico que sirvi de soporte del procedi- miento y que lo constituye el deseo indubitable de ambos cnyuges de (16) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo IV.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende al derecho a exponer sus argumen- tos a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho (). (17) Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artculo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensin 189.1.- El desistimiento del procedimiento importar la culminacin del mismo, pero no impedir que pueda plantearse igual pretensin en otro procedimiento. 189.2.- El desistimiento de la pretensin impedir promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa. 189.3.- El desistimiento solo afectar a quienes lo hubieren formulado. 189.4.- El desistimiento podr hacerse por cualquier medio que permita su constancia y sealando su contenido y alcance. Debe sealarse expresamente si se trata de un desisti- miento de la pretensin o del procedimiento. 189.5.- El desistimiento se podr realizar en cualquier momento antes que se notique la resolucin nal en la instancia. 189.6.- La autoridad declarar de plano el desistimiento y declarar concluido el procedi- miento, salvo que, habindose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su continuacin en el plazo de diez das desde que fueron noticados del desistimiento. 189.7.- La autoridad podr continuar de ocio el procedimiento si del anlisis de los hechos considera que podra estarse afectando intereses de terceros o la accin suscitada por la iniciacin del procedimiento extraase inters general. En ese caso, la autoridad podr limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuar el procedimiento. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 350 separarse, habra desaparecido, por lo que corresponde declarar la con- clusin del procedimiento. 7. Etapa resolutoria La conforma el pronunciamiento que declara la separacin conven- cional y luego, previa solicitud de cualquiera de los cnyuges, la emi- sin de la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial. La norma seala que de producirse la ratificacin se declarar la separacin convencional mediante la resolucin de alcalda respectiva, la misma que debe expedirse en un plazo no mayor de cinco das. En lo que respecta al plazo de conversin de separacin de cuerpos en divorcio, tanto la Ley N 29227 en su artculo 7 como su Reglamento, el Decreto Supremo N 009-2008-JUS, en su artculo 12, establece que transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda, cualquiera de los cnyuges puede solicitar la disolucin del vnculo matrimonial. Existe una seria contradiccin entre la norma, su reglamento y las modificatorias del Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sobre el cmputo del plazo de conversin. En las disposiciones modificatorias que recoge la Ley N 29227, se lee que en lo que respecta al artculo 354 del Cdigo Civil, el plazo de conversin se contabiliza desde notificada la resolucin de alcalda, lo mismo se establece en el artculo 580 del Cdigo Civil, al establecer que procede la solicitud de disolver el vnculo matrimonial, despus de transcurridos dos meses de notificada la resolucin del alcalda; sin em- bargo de estas precisiones legales, la norma y el reglamento den clara contravencin a sus propias disposiciones modificatorias establecen que proceder la solicitud de disolucin de vnculo matrimonial transcurri- dos dos meses de la emisin de la resolucin de alcalda. El acto de notificacin constituye una garanta del debido procedi- miento. En ese sentido, resulta inminente y fundamental que se modifi- que la norma y el reglamento a fin de que se establezca que el cmpu- to de dicho plazo de conversin se inicia a partir de la notificacin de acto administrativo que declara la separacin convencional y no como El divorcio frente a la entidad municipal 351 indebidamente ha quedado redactado, desde la emisin de dicha reso- lucin de alcalda. Otra de las contradicciones que verifica la Ley N 29227, y que pone en evidencia su falta de tecnicismo, es la que aparece en el artculo 7, al establecer que la solicitud de disolucin del vnculo matrimonial debe ser resuelta en un plazo no mayor de 15 das, cuando el artculo 13 del reglamento de la ley, establece que en el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, el alcalde expedir en un plazo no mayor de cinco das, la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial. Es claro que la norma encierra serias divergencias con el proce- dimiento de separacin de cuerpos y divorcio ulterior a nivel judicial. Por ello resulta de imperiosa necesidad motivar la iniciativa legislati- va de su modificacin, solo de esta manera, los esfuerzos encausados a brindar una alternativa rpida, accesible y econmica en los asuntos no contenciosos de su regulacin, se vern concretados ptimamente me- diante un procedimiento que integrado al ordenamiento jurdico, ser garantista y eficaz. Respecto de la aplicacin de la norma, un serio escollo lo consti- tuye la ausencia de personal idneo y capacitado, la mayor incidencia a considerar se presenta en zonas del interior del pas; es por ello que, como seala el profesor Jorge Andjar Moreno, la norma debe cumplir una funcin docente, toda ley debe ser clara, taxativa y previsible (18) . Adems del personal especializado, la acreditacin de las municipa- lidades para la tramitacin de este procedimiento no debe circunscribir- se nicamente al acondicionamiento o implementacin de un ambiente privado, la logstica debe involucrar aquellos mecanismos que garanti- cen el ptimo desarrollo del procedimiento, por lo que considero fun- damental que cada municipalidad acreditada, cuente con el acceso a las consultas del Archivo Nacional de Identificacin del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec), lo que aportar transparencia (18) ANDJAR MORENO, Jorge. Divorcio rpido en sede municipal. Necesidad de una urgente reforma y aclaracin. En: Actualidad Jurdica. N 201, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2010, p. 95. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 352 y seguridad en un procedimiento, en que los administrados se encontra- rn plenamente identificados. Finalmente, el artculo 7 in fine de la norma, establece que decla- rada la disolucin, el alcalde dispondr su inscripcin en el registro co- rrespondiente; esto debe viabilizarse mediante la entrega o remisin de los oficios que debe dirigir la administracin municipal al Reniec y los Registros Pblicos. COMENTARIOS FINALES Es innegable que la norma en comentario, ofrece una solucin para quienes en la mayora de los casos, buscan regularizar una situacin de hecho que quizs se haya venido dilatando en el tiempo por el desalen- tador panorama de un desgastador trnsito judicial, pero se brinda real- mente una solucin aquel segmento no menos importante de la ciuda- dana que recurre al denominado procedimiento de divorcio rpido por una crisis matrimonial. La incorporacin en el procedimiento no contencioso de separacin y divorcio de los mecanismos orientados a preservar la relacin jurdica matrimonial no tiene porqu ser incompatible a la celeridad y simplifica- cin incuestionablemente alcanzadas, soslayar figuras jurdicas como el de la conciliacin significa divergir del precepto constitucional relativo a los principios de proteccin de la familia y promocin del matrimonio. Lo mismo, no haber previsto figuras como la reconciliacin (19) y revocacin (20) estipuladas en los artculos 346 del Cdigo Civil y 578 (19) Cdigo Civil Artculo 346.- Cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. Si la reconciliacin se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges lo harn presente al juez dentro del mismo proceso. (20) La revocacin no supone necesariamente una conciliacin, puesto que es un acto de renuncia a continuar con la pretensin que no requiere el concierto de voluntades (). Si bien ambos mecanismos la revocatoria y la reconciliacin se orientan a preservar la relacin jurdica conyugal, es importante diferenciar que, en uno y en otro caso, opera la voluntad-unilateral o bilateral de los cnyuges para preservar el vnculo conyugal. En ambos casos, basta la revocacin o la reconciliacin para que el proceso que se encontrare en giro se archive, o como ya lo hemos sealado, al igual que en los casos de desistimiento El divorcio frente a la entidad municipal 353 del Cdigo Procesal Civil, pues adems de negarle a las partes la posi- bilidad que de modo libre y voluntario reconsideren su posicin inicial, haciendo cesar la situacin jurdica de separacin, torna en incompati- ble la norma con el modelo garantista de proteccin de estos institutos fundamentales; es simple, estas omisiones e imprecisiones en la ley, son opuestas a lo que se conoce con la denominacin de garantismo proce- sal aquel precepto que impone que toda ley (con minscula) no pueda supraponerse a la Ley (con mayscula) de la Constitucin. En un Estado constitucional de derecho en donde el principio de constitucionalidad es el que somete a la ciudadana, jueces y adminis- tracin, el legislador no es omnipotente en el sentido que las leyes que produce sean vlidas porque se encuentren vigentes, sino que lo son, si aquellas son coherentes con los principios constitucionales, aqu cobra relevancia la significacin hoy adquirida por el derecho a un debido pro- ceso, derecho fundamental que ha superado desde hace mucho la barrera de lo jurisdiccional, as, nuestro Tribunal Constitucional ha explicitado los alcances y derechos que componen este debido proceso en el mbi- to del procedimiento administrativo: () el debido Proceso Adminis- trativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la Adminis- tracin Pblica de todos aquellos principios y derechos invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el artculo 139 de la Constitucin del Estado (21) . La defensa de la constitucionalidad de las leyes no es una prerroga- tiva, sino un deber que nos involucra a todos, incluidos los funcionarios y servidores pblicos para quienes el Estado debe procurar los meca- nismos idneos que hagan posible la defensa objetiva del debido pro- ceso en los diversos escenarios de los procedimientos administrativos. El artculo 6 de la Ley N 29227 y el artculo 12 de su Reglamento el D.S N 009-2008-JUS, prevn la realizacin de una audiencia nica, proceder declarar la conclusin del procedimiento. LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, p. 938. (21) Sentencia incluida en la Separata de Garantas Constitucionales del diario ocial El Pe- ruano del 16 de octubre de 1998, citado por ESPINOSA SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. ARA Editores, 2003, p. 446. Doris Azarmaveht Garca Cilloniz 354 en donde las partes deben expresar su voluntad de ratificarse o no res- pecto de su solicitud de separacin convencional, pero ello no puede significar que, precluda esta etapa, no exista la posibilidad formal de desistirse de la pretensin o del procedimiento; el cambio de parecer respecto de uno o ambos cnyuges en torno a la voluntad de separarse, no puede constreirse a un nico momento, las partes pueden reconci- liarse y esto puede producirse antes de la conclusin del trmite, antes de la notificacin del acto administrativo que declara la disolucin del vnculo matrimonial. La reconciliacin, al igual que la decisin de separarse, implica una concurrencia de voluntades, pero aquella, se determina en la expresin de reanudar la vida conyugal, debiendo entenderse por superadas las des- avenencias o dificultades que llevaron a los cnyuges a concebir la se- paracin; si se menoscaba esta posibilidad, lo que se gest para brindar una va alternativa de solucin a intereses liberados de todo conflicto, lo que har es generarlos, al no premunir a las partes de los mecanismos adecuados que claramente se constituyen como derecho, y ello, en des- propsito de la norma, creada para brindar una solucin rpida, econ- mica pero, sobre todo, eficaz. El propiciar la reconciliacin y establecer en la norma la posibilidad de revocar la decisin, de forma alguna es oponible a la simplificacin del procedimiento de divorcio, si la norma establece en el artculo 7 que transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda, cualquiera de los cnyuges puede solicitar ante el alcalde la disolucin del vnculo matrimonial, este periodo no puede sugerir una etapa en blanco sin nin- gn propsito, todo plazo puede considerarse una arbitrariedad legal si no se justifica su existencia. En la va judicial, en los procesos de separacin convencional, los cnyuges deben concurrir a una audiencia donde deben ratificarla vo- luntad de separarse y rechazar la invocacin del juez a una reconcilia- cin (22) ; en consecuencia, una regulacin y adecuacin de los mecanis- mos de revocacin y reconciliacin en el procedimiento no contencioso (22) Cdigo Procesal Civil Artculo 578.- Dentro de los treinta das siguientes posteriores a la audiencia, cualquiera de los cnyuges puede revocar su decisin, en cuyo caso se archiva el expediente (). El divorcio frente a la entidad municipal 355 de separacin convencional y divorcio ulterior, debe considerarse en procura y salvaguarda de estos institutos naturales y fundamentales de la sociedad la familia y el matrimonio, y en sometimiento a la supe- rioridad y fuerza normativa del texto constitucional sobre las normas legales y administrativas. Ha de tenerse en cuenta que la decisin de separarse, en gran n- mero, emerge a consecuencia de una crisis matrimonial, y no son pocas las ocasiones en que dicha decisin no supone en lo tangible aquella me- ditacin profunda y reflexiva a la que se arrib luego de agotar vas de posible solucin de los conflictos matrimoniales como son terapias de pareja, consejera matrimonial, asistencia psicolgica, etc., estos son mecanismos de casi nula consideracin, en aquellos casos en los que los cnyuges, ahogados en una crisis matrimonial, acuden a esta va alter- nativa del divorcio rpido. La accesibilidad que ofrece este procedimiento especial, debe ir de la mano con la valoracin de la institucin matrimonial, como lo sea- lara Plcido Vilcachagua: Toda legislacin en materia de divorcio debe tener por objeto reforzar y no debilitar la estabilidad del matrimonio y, en los casos en que el matrimonio ha fracasado, permitir que la cscara legal vaca se disuelva con el mximo de equidad, el mnimo de amar- gura, de tristeza y de humillacin (23) . La responsabilidad de la eficacia de una norma no corresponde ni- camente al legislador, contribuir a su pulimento nos compromete a todos, operadores, abogados y funcionarios cuyo trabajo y aporte son necesa- rios para el xito de estos trmites; no debemos olvidar que se trata de un procedimiento relativo a un servicio pblico y que, precisamente en aras de su ptimo desarrollo y el despliegue de todas las garantas que amerita su importancia, debe darse una respuesta en cuanto esta sea po- sible, ello en atencin a la integracin del ordenamiento jurdico y a su eficacia reguladora. (23) Citado por SUREZ GAMARRA, Sal. Cdigo Civil comentado. Tomo II, Derecho de Familia (primera parte), Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2003, p. 627. 357 El divorcio en el Per y Espaa ngel A. CALISAYA MRQUEZ (*) INTRODUCCIN La rama del Derecho peruano referida a la familia es una de las ra- mas ms conservadoras, tal vez ello se deba a la naturaleza tan delicada de los temas que constituyen su substancia. Pero por ser como es, con- servadora y delicada, es la rama que mayor revisin merece. La regulacin del divorcio que contiene nuestro Cdigo Civil poco ha cambiado en los ltimos ochenta aos. Como es de esperar, ello se reeja en la falta de adaptacin a los principios constitucionales impe- rantes en la actualidad como lo son el libre desarrollo de la personali- dad, la dignidad y la intimidad, y en general, la concepcin de la perso- na como n y no como medio. Desde la ltima gran modicacin, que consisti en la introduccin de la separacin de hecho como causal de divorcio han pasado ya diez aos. Se constata, con la simple revisin de un expediente de divorcio cualquiera, que esa modicacin no respondi a las expectativas que sobre ella se posaron. (*) Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara. Con estudios de maestra en Derecho Civil en la Ponticia Universidad Catlica del Per. Especialista en Contratos y Daos por la Universidad de Salamanca-Espaa. ngel A. Calisaya Mrquez 358 El ltimo intento fue el divorcio notarial y municipal, pero que, la- mentablemente, es una solucin muy parcial, dirigida exclusivamente a un sector de los cnyuges que se pueden poner de acuerdo en todo o que no tienen nada. Partiendo de la premisa que el rgimen de divorcio en el Per hoy casi no funciona (salvo por el divorcio consensual o separacin de he- cho y divorcio ulterior), realizo este trabajo comparativo con el sistema de divorcio en Espaa y su interesante y nueva regulacin al respecto. En efecto, Espaa hoy tiene lo que en doctrina se denomina el divor- cio incausado, un divorcio en el que no hay que alegar causa alguna para obtener el matrimonio. S, tal y como se lee, la voluntad de uno de los cnyuges (o de ambos) tiene el poder de disolver el vnculo matrimonial. La intencin, qu duda cabe, es de aportar una idea, una forma dis- tinta de regular y ver el divorcio, que en el futuro (esperemos que no lejano) pueda ser tomada en cuenta, con las modicaciones respectivas por supuesto, a n de actualizar nuestro ya octogenario divorcio (fue in- troducido por vez primera en nuestro ordenamiento en 1930) y adecuar- lo a los valores constitucionales de hoy. Con ese objetivo en mente he dividido este trabajo en dos partes: La primera est referida al anlisis de los regmenes de disolucin del vnculo matrimonial (rimbombante nombre para el divorcio) tanto en Per como en Espaa. All veremos como el Per tiene un rgimen mixto o complejo (divorcio sancin, divorcio remedio y divorcio con- sensual incausado) mientras que Espaa tiene un sistema simple (divor- cio incausado). Donde, como es evidente, habrn diferencias y coinci- dencias, pero no solo eso, sino que veremos una interaccin interesante entre lo que es el divorcio remedio y el divorcio incausado unilateral, que bien puede ser entendido que el primero es preludio del segundo. La segunda parte de este trabajo es la referida a los preceptos cons- titucionales que la introduccin del divorcio incausado podra afectar o, por el contrario, potenciar en el ordenamiento peruano. Valindonos, como no poda ser de otra manera, de la referencia necesaria al dere- cho espaol que para convalidar esta regulacin ha tenido que hacerla El divorcio en el Per y Espaa 359 pasar por el mismo ltro constitucional, en donde las coincidencias con el Per abundan. I. RGIMEN DE DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMO- NIAL EN PER Y ESPAA 1. Generalidades En el presente captulo utilizaremos como pretexto el derecho posi- tivo espaol y el peruano para analizar distintos modelos que regulan el divorcio vincular que en realidad trascienden las fronteras de los men- cionados ordenamientos. Es as que resulta necesario, antes de ingresar al anlisis compara- tivo propiamente dicho, reproducir el siguiente esquema del Dr. Mau- ricio Luis Mizrahi (1) : Catlogo Divorcio causal - Formulacin sancin genrica Por peticin de Con ambos cnyuges expresin de Sistema causa cerrado Por peticin (causados) unilateral Divorcio - Tipos remedio Por peticin de de ambos divorcio Sistema cnyuges abierto Por peticin unilateral Por peticin Sin expresin de ambos cnyuges de causa (incausados) Por peticin unilateral (1) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 191. ngel A. Calisaya Mrquez 360 En este captulo se comparar el divorcio causado (donde es nece- sario expresin de causa ante un tribunal) predominante en la Repblica del Per; con el divorcio incausado (en los que basta la peticin de uno de los cnyuges o de ambos para que se decrete el divorcio, sin necesidad de acreditar ni invocar causa alguna) predominante en el Reino de Espaa. A pesar de que en apariencia ambos sistemas se encuentran total- mente separados, es necesario hacer notar que el sistema peruano no es un sistema puro, sino que ms bien resulta un sistema complejo en el cual hay notas de divorcio causado (sancin y remedio) como de divor- cio incausado, como veremos ms adelante. 2. Delimitacin de concepto Previamente debemos determinar claramente si es que los ordena- mientos a los que vamos a dedicar este estudio regulan bajo la misma voz de divorcio el mismo instituto. Ello en vista de que el trmino divorcio puede referirse tanto al vincular (conocido tambin como absoluto) como al personal (denomi- nado en la dogmtica como relativo). Por medio del primero lo que se disuelve es el vnculo jurdico creado por el matrimonio; mientras que el segundo se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial (2) no supone la extincin del matrimonio, sino, la suspensin de alguno de sus efectos, principal- mente de la vida en comn (3) . El Cdigo Civil espaol en su artculo 85 nos indica cules son los supuestos de disolucin del matrimonio: El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. Mientras que el legislador peruano ha sido ms escueto al indicar en el ar- tculo 348 lo siguiente: El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio. En primer trmino se puede apreciar la sobreabundancia de detalles en la que incurre el legislador espaol al establecer que el matrimonio se (2) PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 470. (3) MONJE, Oscar. Compendio de Derecho de familia. Dykinson, Madrid, 2000, p. 67. El divorcio en el Per y Espaa 361 disuelve por la muerte. Esta mencin no encuentra ningn correlato en el Cdigo Civil peruano, por cuanto peca de obvia. Este tipo de detalles debe ser dejado a la doctrina que luego de una interpretacin sistemtica podr llegar a la misma conclusin. Ello en vista de que el ordenamiento sustantivo civil espaol establece en su artculo 32: La personalidad ci- vil se extingue por la muerte de las personas. Y el ordenamiento perua- no tiene el artculo 61 del Cdigo Civil que establece: La muerte pone n a la persona. Qu duda cabe que si se extingue la personalidad de uno de los cnyuges, y en consecuencia no puede ser sujeto de situacio- nes jurdicas ni activas ni pasivas, tambin se extingue el vnculo ma- trimonial. Menciones de tal naturaleza en la legislacin dejan entrever algunos rezagos del matrimonio indisoluble en el cual la frmula reza hasta que la muerte los separe. Abona a esta tesis lo expresado por el jurista nacional Enrique Varsi Rospigliosi: ( ... ) la indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendi- da como una regla general pues la unin conyugal puede de- bilitarse y dejar de cumplir sus nes. A punto tal que resulte ms perjudicial estar unidos que separados. Con esta premisa el Derecho cre el divorcio (acto del hombre) que, conjunta- mente con la muerte (acto de Dios), constituye un medio para poner n al matrimonio (4) . Por otro lado, resulta necesario mencionar que lo que disuelve el divorcio es el vnculo matrimonial entre los cnyuges, y no el matri- monio entendido como institucin. Es en ese sentido que resulta de una tcnica jurdica ms depurada la referencia del codicador peruano al vnculo del matrimonio sobre la simple mencin al matrimonio que hace su par hispano. Sin embargo, ms all de las discrepancias anotadas, podemos decir que al haber optado tanto el Cdigo Civil peruano como el espaol por utilizar disolver como efecto o accin que ejerce el divorcio sobre el vnculo matrimonial, ambos hacen referencia al divorcio vincular o ab- soluto. Es a este divorcio vincular o absoluto al que nos vamos a referir en el presente estudio comparado. (4) VARSI, Enrique. Divorcio, liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 4. ngel A. Calisaya Mrquez 362 3. Rgimen de divorcio en el Per y en Espaa La Ley 15/2005 que modica el Cdigo Civil espaol introdujo una importante reforma en la regulacin del divorcio. Esta ley instituy un rgimen de divorcio incausado. Nos centraremos en la modicacin que introduce esta ley en el artculo 86 del Cdigo Civil espaol, ya que consideramos que con la modicacin de este artculo, que otrora esta- bleca las causas de divorcio, es que se cambia de rgimen en Espaa. El texto vigente del mencionado artculo establece: Se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancia exigidos en el artculo 81. Para completar esta norma es necesario citar tambin el menciona- do artculo 81 del mismo cuerpo legal que en su parte pertinente dice: Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio: 1 A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consen- timiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redac- tada conforme al artculo 90 de este Cdigo. 2 A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez trans- currido tres meses desde la celebracin del matrimo- nio (...). El artculo 86 del Cdigo Civil espaol hace referencia a requisitos y circunstancias establecidos en el artculo 81 del mismo cuerpo legal. Ello podra insinuar que existen causas para el divorcio y este no sera un sistema incausado sino ms bien causalista. Sin embargo, de la lectura del artculo 81 del mismo cuerpo legal se desprende que esos requisitos y circunstancias estn referidos a: 1. La peticin de ambos cnyuges, de uno con el consentimiento del otro o peticin unilateral. 2. Acompaar a El divorcio en el Per y Espaa 363 la demanda un convenio regulador. 3. Que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio. Como vemos esos requisitos y circunstancias a los que hace referen- cia el artculo 86 del Cdigo Civil espaol no pueden ser entendidos como verdaderas causales del divorcio, por cuanto estas son denidas como conductas antijurdicas que atentan contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisin doloso o culposo imputable al cnyuge que daa la conanza y respeto conyugal(...) (5) . Por el contrario, el artculo 86 del Cdigo Civil espaol nos da a entender que es la mera voluntad, jun- to a unos requisitos temporales y procesales, la que har que el vnculo matrimonial quede disuelto. Obviamente que la voluntad de uno de los cnyuges o de ambos tendr sus motivos o causas, pero estos, desde el punto de vista jurdico, no ser necesario alegarlos ante el tribunal para decretar el divorcio. Es decir, que los motivos o causas quedarn en la esfera ntima de esa familia y no ser ventilada ante los tribunales. As lo establece la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005: Basta con que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales. Cosa distinta sucede en nuestro pas. El artculo 349 del Cdigo Civil peruano establece que: Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. El artculo 333 esta- blece que son causales de separacin de cuerpos (y tambin de divorcio) el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, atentado contra la vida del cnyuge, injuria grave, la separacin de hecho, entre otros. Apreciamos que el ordenamiento nacional establece de manera cla- ra cules son las causales por las que se puede declarar el divorcio. Ms an, estas causales debern ser alegadas y probadas ante el rgano ju- risdiccional competente. (5) Ibdem, p. 23. Adems agrega: Las causales tienen caracteres especiales: son de orden pblico; son determinadas por el juez; se rigen por los principios de taxatividad, gravedad imputabilidad, invocabilidad, no exclusin entre s, acreditacin probatoria y referencia a hechos posteriores al divorcio y el de la no absorcin de una causal por otra. ngel A. Calisaya Mrquez 364 Si analizamos los artculos citados de ambos ordenamientos, y lo confrontamos con el cuadro del Dr. Mizrahi que se encuentra al inicio de este apartado, veremos que el ordenamiento ibrico se alinea con la parte baja del cuadro, es decir, con el divorcio incausado tanto a peti- cin de ambos cnyuges como a peticin unilateral; por su parte el or- denamiento nacional es acorde con la parte alta del cuadro referido al divorcio causado, en sus dos vertientes, divorcio sancin con un cat- logo causal y el divorcio remedio (separacin de hecho) con un sistema cerrado por peticin unilateral. Por el lado espaol no ser necesario alegar ninguna causa, ser su- ciente con expresar la voluntad de no seguir casado. Mientras que por el lado peruano ser necesario alegar una causa, sin la cual no prospe- rar divorcio alguno. Sin embargo, tambin es necesario advertir que existe un claro punto de contacto entre estos dos ordenamientos, estamos hablando del divorcio consensual que es recogido a ambos lados del Atlntico y que es un su- puesto de divorcio incausado. No obstante, ello ha pasado desapercibido por gran parte de la doctrina peruana, que seala como divorcio remedio a un divorcio que es claramente incausado, como veremos ms adelante. Por otro lado, lo que ms sorprende del sistema espaol, y lo que se sita ms lejos de nuestro sistema jurdico, qu duda cabe, es el di- vorcio unilateral incausado, que puede resultar hasta escandaloso para muchos miembros de nuestra doctrina nacional que an mantienen una concepcin conservadora del matrimonio relacionada a la perpetuidad del mismo. La doctrina nacional no se ha pronunciado acerca de este divorcio, o lo ha hecho solo para dar el dato histrico y equipararlo del divorcio repudio, indicndose que es de vigencia nula, salvo contados pases islmicos (6) . (6) Cfr. Ibdem, p. 8. Lo armado por el Dr. Varsi, no resulta exacto, por cuanto al momento que se escribi el libro citado, ya exista el divorcio incausado unilateral en Suecia desde el ao 1973 y en Finlandia desde 1987. Es interesante lo que indica el Dr. Mizrahi al re- ferirse al divorcio unilateral incausado: No deber interpretarse segn peyorativamente se ha insistido como un retroceso al repudio de la antigedad sino, antes bien, implicar un encuadre legal que permita remover los ltimos escollos para lograr una autntica dignicacin jurdica del matrimonio contemporneo. MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 227. El divorcio en el Per y Espaa 365 4. El divorcio sancin, divorcio quiebra y divorcio remedio frente al divorcio incausado a) Divorcio sancin El divorcio sancin se concepta como el castigo que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio, fundndose en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales impu- tables a uno o ambos cnyuges (7) . Se deber buscar un cnyuge culpa- ble, quien en razn de su conducta antijurdica y violatoria de deberes conyugales deber recibir ciertos castigos como la prdida del derecho alimentario (artculo 350 del Cdigo Civil peruano) y la prdida de ga- nanciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352 del Cdigo Civil peruano). Este tipo de divorcio se consagra en los primeros 10 in- cisos del artculo 333 de dicho cdigo. Notamos claramente que el divorcio sancin se distancia del divorcio incausado positivizado en el Derecho espaol, ya que para la congura- cin del divorcio sancin necesariamente se deber indagar en efecto si la causa imputada por un cnyuge al otro resulta fundada. Cosa distinta sucede en el contexto del divorcio incausado donde no es necesario im- putar ninguna causa, la mera voluntad de uno de los cnyuges ser su- ciente para disolver el matrimonio, adems resulta irrelevante la bs- queda de un cnyuge culpable o inocente. Estas dos posiciones, dentro del espectro divorcista resultan sien- do las ms extremas. Por un lado el divorcio sancin, regulado en el or- denamiento peruano, tiene como premisa ideolgica el hecho de que el divorcio es una situacin excepcional, y que el matrimonio debe pre- valecer por el inters social involucrado en el matrimonio, por ello el legislador tiene la facultad de establecer las causas inculpatorias o sub- jetivas que afecten gravemente la relacin conyugal y que legitimen la disolucin del vnculo. Mientras que el divorcio incausado, regulado en el ordenamiento espaol, tiene como base axiolgica la autonoma de la voluntad y el libre desarrollo de la persona, en donde el Estado no (7) PERALTA, Javier. Derecho de familia en el Cdigo Civil. Cuarta edicin, Idemsa, Lima, 2008, p. 348. ngel A. Calisaya Mrquez 366 puede pretender imponer sus intereses sobre los de la persona indivi- dualmente considerada. Ya la doctrina espaola llama tradicional, y considera poco menos que pieza de museo, a este tipo de divorcio. Al respecto se ha dicho: El proceso de divorcio sancin es un debate sobre la culpabilidad o la ino- cencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada convincen- te, de los ms escondidos pliegues de la vida conyugal (8) . b) Divorcio remedio Mediante Ley N 27495 del 7 de julio de 2001, hace ya 12 aos, se introdujeron dos importantes causales en nuestro rgimen de disolucin del matrimonio. Estas causales fueron vistas como la incorporacin deci- dida a nuestro ordenamiento jurdico de la doctrina del divorcio remedio. Por un lado, en el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil peruano se contempla la imposibilidad de hacer vida en comn que enarbola la subcorriente dentro del divorcio remedio llamada divorcio quiebra, y en el inciso 12 del mismo artculo se contempla una causal objetiva de separacin de hecho. Analicemos similitudes y proximidades entre estas dos y el divor- cio incausado. b.1) Divorcio (seudo) quiebra peruano y el preludio del divor- cio incausado Una variante que oper la mencionada ley fue el introducir la im- posibilidad de hacer vida en comn como causal de divorcio. Dogmti- camente esta causal ha sido comprendida dentro del divorcio remedio, considerndola una subespecie denominada divorcio quiebra. As el ju- rista nacional Varsi indica: El desquicio matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cnyuges ya no mantienen una estable y equitati- va relacin matrimonial; es decir, no existe armona conyugal (8) DEZ-PICAZO, Luis et l. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 115-116. El divorcio en el Per y Espaa 367 (...) Ya no hay un entendimiento, ni una relacin uida; es una absoluta falta de correspondencia (9) . Por su parte Alex Plcido nos indica que la causal in comento: Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jur- dico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse espe- ranza alguna de reconstruccin del hogar (10) . Esta causal vena a suplir la deciencia en el sistema de decaimiento y disolucin del matrimonio peruano que se manifestaba cuando en los casos que a pesar de haberse constatado que la relacin matrimonial es- taba totalmente destruida no se lograba acreditar fehacientemente ningu- na de las causales previstas por la ley. Es decir, se constataba que exista un matrimonio absolutamente partido pero a pesar de ello el juez tena que declarar infundado el divorcio porque no exista causal especca que justicara la disolucin del vnculo matrimonial. Cruzando el Atlntico, antes de la modicacin introducida por la ley 15/2005, era el divorcio remedio el que reinaba en Espaa. Es en ese periodo en donde se desarrolla una fuerte corriente jurisprudencial que introdujo la desaparicin del affectio maritalis como un supuesto de se- paracin entendiendo que: (...) se ha venido desarrollando doctrinalmente la (teora) del divorcio-separacin remedio, con fundamento en la teora de la desafecctio y del principio que no pueden imponer- se convivencia no deseadas, por ello, AUN CUANDO UNO DE LOS CNYUGES SE OPONGA A LA SEPARACIN, los Tribunales la vienen sancionado bajo el manto de la re- ciprocidad en los deberes de convivencia, delidad, ayuda y cario mutuo, entendiendo que si por parte de uno ha desaparecido, es imposible que el otro los cumpla porque el (9) VARSI, Enrique. Ob. cit., p. 58. (10) PLCIDO, Alex. Divorcio: reforma del rgimen de decaimiento y resolucin del matri- monio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 86. ngel A. Calisaya Mrquez 368 matrimonio es cosa de dos, la prdida de la felicidad con- yugal de cualquiera de ellos convierte el matrimonio en un inerno (...) (11) (resaltado nuestro). Como vemos, los tribunales espaoles llegaron a considerar que con la mera presentacin de la demanda ya sea conjunta (12) o incluso unilate- ral se podra congurar un supuesto justicable para declarar el divorcio, como deja entrever la jurisprudencia citada. Lo que resulta hasta cierto punto lgico, ya que difcilmente se puede pensar que detrs de una de- manda de divorcio existe un matrimonio sano y fuerte. Por el contrario, lo que resulta casi maniesto es que ya no existe affectio maritalis, por lo menos en uno de los cnyuges. Esta postura, podra hacernos pensar que en el Per nos acercamos peligrosamente al divorcio incausado, ya que si la mera presentacin de la demanda de divorcio, por una cau- sal de divorcio quiebra, puede hacer presumir la desaparicin del affec- tio maritalis, ya nada nos separara del divorcio libre o incausado. Es as que en la doctrina nacional se entendi que resultaba necesa- rio justicar esta corriente de divorcio quiebra para que no sea confun- dida con el divorcio libre (o divorcio incausado): Siguiendo esta nueva doctrina, no es que se permita el divorcio libre. El estado y la sociedad tienen un inters legtimo en proteger al matrimonio, pero obviamente al matrimonio sano o al menos al que puede ser salvado, y para cumplir ese n es que se le conere al juez el importante mandato que, ante una demanda de divorcio, este verique si realmente dicha relacin se ha roto irreversiblemente, y no simplemente detenerse en el hecho puntual que ella se exterioriz (...) (13) . Es en ese sentido que al positivarse esta corriente en el Derecho peruano se le restringi pidiendo adems que la imposibilidad de hacer (11) Sentencia de Audiencia Provincial de Zamora del 27 de marzo de 2003. En: MORILLAS, Marta. El divorcio y su excepcin temporal desde un anlisis dogmtico y comparado conforme a los contenidos del artculo 86 del Cdigo Civil. Universidad de Granada, Granada, 2008, p. 42. (12) MIZRAHI, Mauricio. Ob. cit., p. 203: Habitualmente rige en las legislaciones contem- porneas una suerte de presuncin legal de ruptura irremediable del matrimonio cuando la solicitud de divorcio es formulada por ambos cnyuges, o si, peticionado por uno de ellos, es aceptado por el otro. (13) CANTUARIAS, Fernando. El divorcio: Sancin o remedio?. En: Themis. N 18, 1991, p. 70. El divorcio en el Per y Espaa 369 vida en comn (es decir, el divorcio quiebra) sea debidamente compro- bada en proceso judicial. Es ms, no solo se le restringi, sino que se le dej sin contenido alguno en cuanto divorcio quiebra, para convertirla en una causal de divorcio sancin, pero con un carcter residual ya que solo podr ser invocada en los casos en que el cnyuge culpable no se encuentre incurso en otras de las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil peruano. As lo ha entendido Alex Plcido: A pesar de que la ratio legislatoris fue la de identicar y en- casillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invo- cada de esa manera por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyu- ges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien as la presenta violenta el principio del artculo 335 del Cdi- go Civil: est fundando su demanda en un hecho propio (14) . En sentido similar se pronuncia la jurisprudencia de la Corte Supre- ma de Justicia del Per: (...) debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en comn, introducida por la Ley N 27495, solo pueden ser invocados por el cnyuge agraviado, y no por el que los cometi (15) . Por tanto, aunque en un plano dogmtico y desde la perspectiva que en un momento adopt la jurisprudencia espaola, cuyo fruto fue la ley 15/2005, se podra concluir que el divorcio quiebra y el divorcio incausado guardaban cierta anidad (ya que la mera presentacin de la demanda unilateral o conjuntaba daba indicios que ese matrimonio po- da encontrarse fracturado), incluso que uno puede ser entendido como el preludio del otro; desde el plano positivo habra que descartar cual- quier anidad entre el divorcio quiebra desnaturalizado y reconvertido en divorcio sancin que regula el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil peruano y el divorcio incausado vigente en la legislacin espaola. (14) PLCIDO, Alex. Divorcio: reforma... Ob. cit., pp. 87-88. (15) Cas. N 4895-2007-Lima, de fecha 25 de marzo de 2008. ngel A. Calisaya Mrquez 370 b.2) Divorcio remedio en sentido estricto. El affectio maritalis como causa determinante para la reforma espaola Situacin distinta nos presenta el inciso 12 del artculo 333 del C- digo Civil peruano que seala: La separacin de hecho de los cnyu- ges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. Resulta importante comentar cmo esta causal marca una diferencia con respecto de todas las anteriores causales mencionadas en el ordena- miento familiar peruano. Conforme al rgimen de divorcio en el Per, donde predomina el divorcio sancin, es inconcebible que se alegue he- cho propio para obtener el divorcio, as lo deja claro el artculo 335 que establece: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en he- cho propio. En ese sentido, salta a la vista la excepcin que contiene a ese principio el inciso mencionado. Es decir, esta causal puede ser ale- gada tanto por aquel que se qued en la casa conyugal, como aquel que la dej. Aqu ya no existe cnyuge inocente ni culpable. Es as como se congura de manera clara (por n) el divorcio remedio. En su momento (2001) esta ley y doctrina fueron considerados re- volucionarios en el Per. Se le lleg a llamar la ley del divorcio autom- tico, como da cuenta Alex Plcido (16) . Sin embargo, esta ley se aparta de las corrientes meramente objetivas de divorcio remedio, ya que no solo requiere el transcurso del tiempo desde que se dio la separacin de he- cho, sino adems que en mrito a la tercera disposicin transitoria de la Ley N 27495, es necesario acreditar en el proceso no solo un elemen- to objetivo referido al transcurso del tiempo, sino tambin un elemento subjetivo, referido a la no voluntad de hacer vida en comn. As lo se- ala el Dr. David Quispe Salsavilca: Es la interpretacin que dene a la causal de separacin de hecho por la conjuncin del corpus (elemento objetivo) y ani- mus (elemento subjetivo) la ms razonable, por lo que basta la presencia de un domicilio de consuno o la presencia mu- tua de voluntad de comunidad de vida para que no se renan (16) PLCIDO, Alex. Divorcio: reforma... Ob. cit., p. 94. El divorcio en el Per y Espaa 371 en ninguno de ambos casos los elementos que conforman la causal. ( ... ) Ciertamente no queda claro si el elemento sub- jetivo requerido para la conguracin de la causal de separa- cin comprende a uno o ambos cnyuges. Nosotros creemos que es suciente comprender a uno porque la existencia ob- jetiva de la comunidad de vida exige la presencia del affec- tio maritalis en ambos. El decaimiento en uno extingue la comunidad de vida en ambos, en consecuencia produce la presencia de la causal (17) (resaltado agregado). Ya vemos aqu como en el ordenamiento peruano aparece el ele- mento de la affectio maritalis (o mejor dicho la desaparicin de la affec- tio maritalis) como un elemento determinante para la conguracin de la causal de separacin de hecho y, en consecuencia, para la congura- cin del divorcio. Como qued apuntado lneas arriba la jurisprudencia espaola inter- pret la doctrina del divorcio remedio como la desaparicin del affectio maritalis. As, a guisa de ejemplo, se puede citar: La doctrina cientca y de nuestros tribunales se ha cui- dado de interpretar exiblemente propugnando una inter- pretacin extensiva, fruto de la cual es la consideracin, hoy inconcusa, de la desaparicin de la affectio maritales y la prdida del deseo o voluntad de vida en comn como causa de separacin (...) que no se exige encontrar a un cn- yuge culpable de la crisis familiar, debiendo entenderse a la ausencia de affectio maritales como dato esencial en la valo- racin de las situaciones descritas (...) (18) (resaltado agregado) Como se aprecia fue la jurisprudencia espaola que en su afn de adaptar la ley de divorcio de 1981 y dar solucin a las crisis matrimo- niales de manera ms eciente fue introduciendo la reforma que cay (17) QUISPE, David. El nuevo rgimen familiar peruano. Cultural Cuzco, Cuzco, 2002, pp. 112-113 (18) Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de noviembre de 2004. En: MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 153. ngel A. Calisaya Mrquez 372 de madura, y que se materializ en la ley 15/2005 que es la ley vigente. As lo menciona Marta Morillas: De forma que despus de ms de veinte aos de aplica- cin de un sistema causal este se ha visto desvirtuado por la doctrina de los tribunales, hasta el punto que en los l- timos tiempos de aplicacin ni se invocaba causa de sepa- racin o se haca ms bien desde una perspectiva ms for- mal que material, bastando con que se alegara la falta de afecto conyugal para que se estimara una demanda de se- paracin, pues que se asuma que esta carencia de cario o amor desemboca en un incumplimiento de los deberes matri- moniales, siendo indiferente adems, qu cnyuge manieste tal falta de afecto puesto que la culpabilidad se ha extinguido de nuestra conguracin totalmente (19) (resaltado agregado). Es lamentable que nuestros tribunales no sean tan rebeldes fren- te al derecho positivo, y se queden acartonados por el texto de la ley, en especial en el tema familiar donde en los ltimos aos se ha dado una recomposicin de las relaciones familiares y no solo eso, sino en un nuevo ordenamiento constitucional con nuevos valores. Nuestros tri- bunales no atinan a dar soluciones exibles a las crisis familiares. Con relacin a nuestra judicatura son memorables las lneas del Dr. Juan Es- pinoza Espinoza: Francesco Carnelutti, se encarg de advertir que el gran error de Europa continental (y nuestro) es haber cado en el mito del legis- lador y haberse olvidado del juez, que es la gura central del proce- so. Esta ltima armacin pone en un serio compromiso histrico a quienes, de una u otra manera, tenemos que ver con el quehacer jurdico: (...) el juez debe tener ms contacto con la doctrina y est en la obligacin de mantenerse actualizado en materia legislativa y jurisprudencia. El juez debe dejar de emitir sentencias tmidas, que no se apartan del mandato legal, debe ser independiente y creativo en sus decisiones. El juez debe sensibilizarse y tomar conciencia plena del rol importante y decisivo que ocupa en la (19) Ibdem. p. 156. El divorcio en el Per y Espaa 373 sociedad: debe dejar de ser un juez al estilo de Montesquieu y serlo a la manera de Carnelutti (20) (resaltado agregado). 5. Separacin convencional y divorcio ulterior: divorcio incausado? Tradicionalmente la doctrina peruana ha considerado la causal de separacin convencional y divorcio ulterior resulta enmarcada dentro de la doctrina del divorcio remedio. As por ejemplo Alex Plcido dice: La otra tendencia [la del divorcio remedio] se maniesta en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquicia- do y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipicacin de conductas cul- pables: la separacin o el divorcio importan, esencialmen- te, un remedio, una solucin al conicto matrimonial (y no una sancin) tendente a evitar mayores perjuicio para los cnyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separacin per- sonal o el divorcio vincular por peticin conjunta de los esposos, en la que ellos ESTN DISPENSADOS DE PO- NER DE MANIFIESTO LAS CAUSAS QUE MOTIVAN SU PETICIN (21) (el resaltado es nuestro). La pregunta es: Estamos en realidad ante un divorcio remedio, que por naturaleza tiene como causa una crisis matrimonial? Para ser en ri- gor un divorcio remedio se tendra que constatar a pesar de la voluntad de los cnyuges la crisis matrimonial. Es decir, no bastara la volun- tad, sino que sera necesario acreditar la causa del divorcio que vendra a ser la crisis matrimonial, tal y como sucede en algunos ordenamientos como, por ejemplo, en Austria donde el divorcio puede ser solicitado por los cnyuges siempre y cuando el cese de la convivencia conyugal haya tenido lugar al menos seis meses antes, y reconozcan mutuamente la inviabilidad de continuar el matrimonio y, por consiguiente, la rup- tura matrimonial (22) . (20) ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Quinta edicin, Rodhas, Lima, 2008, p. 190. (21) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 190. (22) Cfr. MORILLAS, Marta. Ob. cit., pp. 108-109. ngel A. Calisaya Mrquez 374 Por el contrario, en el Per los cnyuges incausadamente, sin ne- cesidad de alegar crisis matrimonial, ni acreditar separacin de hecho, es decir, por el poder de su voluntad, podrn peticionar la separacin convencional y el divorcio ulteriormente, y el juez no deber, ni podr, ingresar a investigar las causas o la existencia de la crisis matrimonial. Esta armacin queda en relieve en la cita de Alex Plcido que apare- ce lneas arriba, en donde se reconoce, a pesar de inscribirlo dentro del divorcio remedio, que los cnyuges estn dispensados de alegar causa alguna. En buena cuenta, creo que el inciso 13 del artculo 333 del C- digo Civil peruano, regula un supuesto de divorcio incausado, y no uno de divorcio remedio. Esta modalidad de divorcio nos pone en contacto directo con la vigente legislacin espaola que contempla dentro de su sistema incausado el divorcio consensual o divorcio bilateral, al sealar en su artculo 86 que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de ambos o de uno con el consentimiento del otro (...). Aqu vemos que ambas le- gislaciones contemplan la posibilidad que los cnyuges, previo acuerdo, puedan recurrir al rgano jurisdiccional para solicitar el divorcio, sin ne- cesidad de expresar causa alguna, y sin que el juez tenga que constatar ninguna crisis matrimonial. A pesar de la coincidencia anotada, es necesario hacer notar algo importante, y que debe ser tomado en cuenta, si en el futuro se regula un divorcio incausado en el Per. El inciso 13 del artculo 333 del Cdigo Civil peruano contempla una causa de separacin de cuerpos sui g- neris dentro del sistema peruano de disolucin del vnculo matrimonial, as este inciso reza: Son causas de separacin de cuerpos: 13. La sepa- racin convencional, despus de transcurridos dos aos de celebrado el matrimonio. En principio no se puede demandar divorcio vincular por esta causal, as lo seala el artculo 349 del Cdigo Civil peruano (23) . Sin embargo, si se puede solicitar la conversin de la sentencia de sepa- racin de cuerpos por esta causal en una sentencia de divorcio, siem- pre que haya transcurrido dos meses desde la noticacin de la primera sentencia, tal como lo especca el artculo 354 del mismo cuerpo legal (23) Artculo 349 del Cdigo Civil peruano: Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. Recordemos que la separacin conven- cional se encuentra regulada en el inciso 13 del artculo 333. El divorcio en el Per y Espaa 375 peruano. En denitiva, si bien es una causal de separacin de cuer- pos, el mutuo consentimiento si puede dar lugar al divorcio mediante la mencionada conversin, por tanto se constituye en una causal indirec- ta como lo seala el Dr. Quispe Salsavilca: La demanda de divorcio solo puede formularse cuando pre- viamente el juez se ha pronunciado sobre la separacin de cuerpos. Esto es lo que dene a la causal de separacin con- vencional como en lo que en doctrina se conoce con el nom- bre de causal indirecta de divorcio vincular (24) . En Espaa, como hemos visto, el artculo 86 del Cdigo Civil es- tablece que el divorcio puede decretarse tanto por peticin de ambos o de uno con el consentimiento del otro siendo requisitos que establece el artculo 81 para instar la demanda que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio y se acompae una propuesta de convenio regulador. Es decir, a diferencia de Per, en Espaa el divorcio puede ser instado sin necesidad de recurrir a la gura de la separacin de cuerpos, o mejor dicho es un divorcio consensual incausado directo, mientras que en el Per podemos hablar de un divorcio consensual in- causado indirecto. Aqu es importante sealar que la separacin de cuerpos constitu- ye un periodo de reexin en el cual los cnyuges, liberados del de- ber de cohabitar, se toman un tiempo para analizar y ponderar las ven- tajas y desventajas de la futura disolucin del vnculo matrimonial. As tambin es utilizado para evitar que los motivos ms nimios den pie al divorcio, ya que la demanda puede ser instada en un momento de de- sazn de ambos cnyuges que con el transcurso del tiempo que estarn legalmente separados de cuerpo puede hacerlos recapacitar. Es decir, la funcin de esta institucin, entre otras funciones, es la de atemperar las pasiones de los cnyuges y de hacer reexionar. Es por ello, que consi- dero que en Espaa se ha dado un paso inmenso, tal vez excesivo, al no contemplar este periodo de reexin, ya que los caprichos ms injus- ticables pueden dar lugar al divorcio. Si es que en el Per se introduce un divorcio de esta naturaleza no se puede dejar de lado la regulacin de (24) QUISPE, David. Ob. cit., p. 125. ngel A. Calisaya Mrquez 376 la separacin de cuerpos como un paso previo para alcanzar el divorcio, a modo de periodo de reexin. Este razonamiento, es con mayor fuerza aplicable al divorcio in- causado unilateral contemplado en el ordenamiento espaol. Si consi- deramos que el divorcio puede ser instado por uno de los cnyuges sin expresin de causa, resulta ms relevante el periodo de reexin, con el objeto que se rearme su voluntad de divorciarse y esta no se encuentre viciada por algn sentimiento pasajero u otra eventualidad, como s lo hacen los ordenamientos sueco y nlands que contemplan un divorcio incausado unilateral pero indirecto, es decir, previo periodo de reexin. Retomando el anlisis comparativo, otra diferencia que puede ser anotada, es la opcin del legislador peruano de requerir una concurrencia de voluntades originaria por parte de los cnyuges, es decir, la deman- da debe ser presentada conjuntamente. Situacin distinta se presenta en Espaa, donde la concurrencia de voluntades puede ser sucesiva como queda claramente sealado cuando el artculo 86 establece que el divor- cio puede ser peticionado por uno con el consentimiento del otro. Al respecto, pienso que la legislacin nacional debera abrirse a esta moda- lidad de consentimiento sucesivo, ya que si lo que se pretende es brindar una solucin a la crisis matrimonial no queda claro por qu no se admite esta modalidad que permite a los cnyuges arribar a un acuerdo. Cabe aclarar que en el actual sistema peruano solo cabra aplicarlo cuando se demanda al divorcio remedio, es decir, a la separacin de hecho, ya que admitirlo en la losofa del divorcio sancin sera un despropsito por cuanto se busca un culpable y es impensable que este brinde su consen- timiento. A lo sumo podra hablarse en ese caso del divorcio sancin de un allanamiento, aunque ni siquiera ello, ya que podra argumentarse que se tratan de derechos indisponibles o que afecta el orden pblico y las buenas costumbres y, por tanto, se encuentra dentro de los supuestos de improcedencia del allanamiento previsto en el artculo 332 del C- digo Procesal Civil (25) . (25) Artculo 332 del Cdigo Procesal Civil peruano: El juez declara improcedente el alla- namiento y ordena la continuacin del proceso cuando: (...) 5. El conicto de intereses comprende derechos indisponibles. El divorcio en el Per y Espaa 377 Otro aspecto que merece comentario, es el referido a la antigedad del matrimonio. En clave nacional se ha considerado prudente estable- cer una antigedad de dos aos del matrimonio para solicitar el divor- cio. En cambio, en Espaa la antigedad mnima del matrimonio es de tres meses. Al respecto la exposicin de motivos de la ley 15/2005 que modica el rgimen divorcista espaol establece que se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre la celebracin del matrimonio y la solicitud de divorcio. No existe un fundamento claro e inequvoco, del porqu son tres meses y no seis o un ao. En realidad, no creo que pueda existir un fundamento para jus- ticar este ni ningn otro plazo. Pero lo que s creo es que si tanto en el Per como en Espaa se ha concedido a los cnyuges el poder de disol- ver el vnculo matrimonial a travs de un consenso, no se entiende por- qu se ha de esperar dos aos, en un caso, y tres meses, en el otro. En el caso peruano resulta an ms cuestionable, ya que no se justica que los cnyuges que se encuentran determinados a dar por terminado su ma- trimonio antes de los dos aos de contrado el mismo se vean obligados a seguir casados. Si lo que se busc a travs de este plazo fue evitar las decisiones precipitadas, el defecto en el que incurre es el de exceso de celo, por cuanto para ello resulta ms que idneo y suciente el plazo de reexin al que hemos hecho referencia lneas arriba, y que se da en el sistema peruano mas no en el espaol, nos referimos a la separacin de cuerpos como paso previo al divorcio absoluto. El divorcio consensuado debera estar libre de todo plazo que je la antigedad del matrimonio, pero s debera existir un plazo de reexin previo al divorcio, es decir, que se recurra primero a la separacin de cuerpos y luego de transcurri- do el periodo de reexin se ratique la voluntad de divorciarse. Un ltimo tema para comentar con respecto al divorcio consensual es una reforma importante que se dio en el Per. A travs de Ley N 29227 se introdujo el divorcio notarial y municipal, por medio del cual tanto alcaldes como notarios tienen competencia para declarar la separacin convencional y divorcio ulterior de aquellos cnyuges que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. Por su parte Espaa no cuenta con una va procedimental parecida, la disolucin siempre ser judicial. Sin embargo, ello no est exento de preocupacin por parte de la doctrina espaola, as la Dra. Morillas Fernndez, al hacer un paralelo con el or- denamiento portugus donde s se reconoce el divorcio administrativo ngel A. Calisaya Mrquez 378 dice que este: Mantiene una intensa lnea de conectividad con el orde- namiento jurdico espaol en aras de evolucionar, aunque con algunas diferencias como el plazo de tres meses para instar al divorcio, requisito que Portugal no presenta o el reconocimiento del divorcio en sede admi- nistrativa que en nuestro pas (Espaa) llevara a una enorme controver- sia pero que con el tiempo probablemente acogeremos (26) . Mencin aparte merece el tema del convenio regulador que es ele- mento indispensable para este tipo de divorcios consensuales, en el que se materializa claramente la vocacin autodeterminativa de los cnyu- ges, en donde se regula la patria potestad, tenencia, guarda o custodia, liquidacin del rgimen patrimonial, pensiones compensatorias, etc. Sin embargo, este aspecto, sumamente interesante, de momento va a tener que esperar en el tintero, expectante a que otros trabajos lo aborden. II. ASPECTOS CONSTITUCIONALES 1. Nota preliminar He considerado necesario analizar en este apartado algunas de las implicancias constitucionales que acarrea una regulacin de la naturale- za planteada. Y es que resulta impensable en el actual estado de nuestra evolucin jurdica no someter a la lupa constitucional cualquier modi- cacin que se pretenda introducir, con el n de advertir incompatibili- dades con los cimientos de nuestro ordenamiento. Para realizar este anlisis recurrir al Derecho comparado. Con es- pecial referencia a Espaa, en donde la discusin constitucional tambin fue un tema que estuvo en el tapete a la hora de introducir el divorcio incausado en su sistema jurdico. 2. Divorcio causalista como mandato constitucional? El artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece en su segundo prrafo que: La forma del matrimonio y las causas de separacin y disolucin del matrimonio son reguladas por ley. (26) MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 107. El divorcio en el Per y Espaa 379 Al hacer la Constitucin peruana referencia a las causas de di- vorcio, prima facie, le impone al legislador ordinario la obligacin de establecer causas y, por tanto, descartar cualquier regulacin del divor- cio incausado. Es por ello que el artculo 333 del Cdigo Civil peruano reere que son causas de separacin de cuerpos y de divorcio, en estricto cumpli- miento del mandato del artculo 4 de la Constitucin. En Espaa la situacin en el texto constitucional no es distinta. En su artculo 32 inciso 2 establece: 2. La ley regular las formas de ma- trimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Como podemos observar, el constituyente espaol de 1978 deleg, al igual que su par peruano, al legislador ordinario la responsabilidad de establecer causas del divorcio. Es en esa lnea que la doctrina espa- ola ha dicho: (...) lo ms relevante de esta Ley (15/2005, ley del divorcio incausado) creemos est en la incidencia directa en el con- trol de causalidad, donde la disolucin del matrimonio no se hace depender de la demostracin de causa alguna (...) el ma- trimonio no es un instrumento para dar cauce a la afectividad de las personas, por ello consideramos obvio y oportuno que se siga reconociendo causas de divorcio por ser un sistema congruente con la Constitucin artculo 32 y garantizar y no debilitar la propia institucin matrimonial (27) . Sin embargo, frente a esta posicin que podramos llamar literal se ha formulado otra. As Guilarte Gutirrez indica que se trata de una regulacin plenamente respetuosa con el mandato constitucional, pues en denitiva se ha erigido en causa de relajacin del vnculo tanto el mutuo disenso como el desistimiento unilateral en virtud del cual (27) CAMARERO, Victoria. El derecho a contraer matrimonio en la reforma actual. En: Actualidad Jurdica. N 776, Arazandi, 2006, p. 7. ngel A. Calisaya Mrquez 380 los esposos valoraran la eventual presencia de tales situaciones (28) (re- saltado nuestro). Es decir, que las causas a las que hacen referencia tanto el orde- namiento constitucional espaol como el peruano, no solo pueden ser entendidas como causas de divorcio sancin o remedio (adulterio, se- paracin de hecho, etc.) sino que estas causas pueden ser reemplazadas por una sola causa, la referida a la voluntad de los cnyuges, ya sea esta consensuada (regulada en el artculo 333 inciso 13 del Cdigo Ci- vil peruano como hemos visto y en el 86 del espaol) o ya sea la volun- tad unilateral de uno de los cnyuges (regulada el artculo 86 del Cdi- go Civil espaol). Por tanto, considero que establecer un divorcio incausado en el Per no sera inconstitucional, por lo menos con respecto al artculo 4 segun- do prrafo de la Constitucin. Ya que, aunque suene paradjico, en un sistema incausado no es que no existan causas, sino que la causa es la voluntad de los cnyuges, conjunta o separada. 3. Libre desarrollo de la personalidad como fundamento del di- vorcio incausado Otro tema que resulta de importancia en el anlisis constitucional del divorcio incausado es la determinacin del libre desarrollo de la per- sonalidad como fundamento del rgimen de divorcio incausado. El libre desarrollo de la personalidad debe ser entendido como reconocimiento de parcelas libres de toda injerencia estatal o de cualquier otra ndole para que las personas procuren la propia estructuracin y realizacin de su vida privada y social. La exposicin de motivos de la tantas veces citada ley 15/2005 de Espaa, establece que: La reforma que se acomete pretende que la libertad, como va- lor superior de nuestro ordenamiento jurdico, tenga su ms adecuado reejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitucin de esta institucin jurdica posee una innegable (28) Citado por MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 56. El divorcio en el Per y Espaa 381 trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pue- den desarrollar su personalidad. (...) se estima que el respe- to al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artculo 10.1 de la Constitucin, justica reconocer ma- yor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depen- der de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el n de esa volun- tad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin. En efecto, el artculo 10 de la Constitucin espaola reconoce el li- bre desarrollo de la personalidad: La dignidad de la persona, los dere- chos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la persona- lidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. En el Per, el artculo 2, inciso 1 recoge el libre desarrollo de la per- sonalidad: Toda persona tiene derecho a: A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. Dotando de contenido a este inciso al que hemos hecho referencia, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho, con respecto al tema que en este trabajo nos ocupa que: Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la in- jerencia estatal, porque cuentan con la proteccin consti- tucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamen- te es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimo- nio como institucin constitucionalmente garantiza y, con l [aunque no nicamente], a su vez, tambin uno de los institu- tos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la fa- milia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e ngel A. Calisaya Mrquez 382 independientemente, puede determinar cundo y con quin contraer matrimonio (29) . Como apreciamos tanto la Constitucin espaola como la perua- na reconocen el libre desarrollo de la personalidad. La primera como fundamento del orden poltico y paz social, y la segunda como derecho fundamental. Es decir, ambas coinciden en que este valor o derecho es parte de los cimientos en los que se estructura (o se debera estructurar) todo el ordenamiento jurdico. Si bien el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el ius connubii incluye cundo y con quin contraer matrimonio, ello no obs- ta para pensar que este ius connubii se pueda extender al derecho a no continuar casado, constituyendo una vertiente negativa del ius connubii. Creo que el consentimiento matrimonial no puede ser una foto instant- nea, sino ms bien debe ser como un video, el mismo que debe ser cons- tante y permanente a lo largo de todo el matrimonio, caso contrario se corre el riesgo de imponer a una persona una convivencia que no desea. El Dr. Guillermo Orozco, dentro de la doctrina espaola y con re- ferencia a la ley 15/2005 ha sealado: Dentro de esa libertad individual de la persona ha de consi- derarse el divorcio un derecho fundamental al igual que lo es el matrimonio o como, y en la postura que parece situarse el legislador y que por ello pretende desarrollar esta opcin, el efecto del ejercicio de una libertad fundamental de la perso- na. De este modo pretende reforzarse el principio de libertad de los cnyuges en el matrimonio, ya que la continuacin o no de su convivencia va a depender de la voluntad de ambos, ensalzando as otro de los principios inspiradores de la refor- ma, el recogido en el artculo 10.1 de la Constitucin espao- la, o sea, el libre desarrollo de la personalidad, que se justi- ca reconociendo mayor trascendencia a la voluntad del sujeto cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge (30) . (29) Exp. N 2868-2004-AA/TC, fundamento 14. En: <www.tc.gob.pe>. (30) Citado en: MORILLAS, Marta. Ob. cit., p. 184. El divorcio en el Per y Espaa 383 Y es que la libre determinacin de la personalidad no puede termi- nar con el matrimonio. El matrimonio ya no es solo la institucin que persigue la procreacin y la mutua asistencia, en la que era una obliga- cin dar soldados al Estado, sino que tambin es un medio para alcan- zar un determinado plan vital de la persona, es decir, su libre desarrollo personal. As el Dr. Yuri Vega Mere ha sealado: Como venimos sosteniendo con hartazgo, la familia no es una entelequia: no es un sistema corporativista que cercene la indi- vidualidad de sus miembros o que arrase con su personalidad, convirtindolos en una pieza ms de un engranaje. Y es que, quirase o no, y aun cuando parezca una tendencia opuesta a la publicizacin de ciertos temas de la vida familiar, vivimos una etapa de franco redimensionamiento de la autonoma pri- vada al interior de la familia, especialmente en cuanto atae a la continuidad de la vida conyugal, pues se viene acentuan- do la vieja idea romana del permanente consensualismo ma- trimonial para sostener la unin conyugal y no solo basar la subsistencia por haberse obtenido, en el momento de la cere- monia, el s de las nias (31) . Entonces, si es que el Estado no puede tener injerencia en el ius connubii, por cuanto el Estado no puede imponer ningn estado civil a la persona, cmo es posible que se mantenga en el Per un sistema divorcis- ta que si bien en la teora permite el divorcio por determinas causas, en la prctica forense se ha demostrado que cuando no existe un consenso entre los cnyuges el proceso de divorcio puede durar aos, imponin- dosele por lo menos a uno de los cnyuges durante ese largo proceso el estado civil de casado. Y an ms, un sistema divorcista que determina las causas por las cuales se puede instar el divorcio, es un sistema que impone un estado civil a aquel que no puede acreditar o no quiere acre- ditar (por diferentes motivos como la intimidad familiar) dichas causas de divorcio muchas veces arbitrarias. (31) VEGA, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de familia. Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 42. ngel A. Calisaya Mrquez 384 4. Promocin del matrimonio Lmite para el divorcio incausado? El artculo 32 inciso 1 de la Constitucin espaola establece que: el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica Este derecho al matrimonio puede ser equiparado al ius connubii desarrollado por el Tribunal Constitucional peruano, al mismo que hacamos referencia en el punto 2.3 de este trabajo. Sin embargo, la Constitucin espaola no nos dice nada ms con respecto al matrimonio. En el Per, en cambio, se es muy explcito con respecto al matri- monio. El artculo 4 de la Constitucin del Per seala: Tambin prote- gen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Considero que el principio de promocin del matrimonio es un prin- cipio que marca clara diferencia con respecto al sistema espaol. Por ello voy hacer referencia al principio mencionado, que como sabemos es un principio de nuevo cuo, una versin atenuada del principio de protec- cin del matrimonio que rega en la Constitucin peruana de 1979. Es- timo que si vemos con el lente adecuado a este principio no habra in- convenientes para implar un sistema de divorcio incausado en el Per. La doctrina nacional coincide en determinar que dos son los extre- mos a los que se extiende este principio: el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin (32) . Es decir, la promocin del matrimonio no podra ser considerado un lmite al divorcio, ya que este principio fue formulado con vistas a las uniones de hecho. El propsito de este principio es fomentar la pre- ferencia del matrimonio sobre cualquier otro tipo de unin, como lo es la unin de hecho. Es ms, considero que el divorcio incausado es compatible con el principio de promocin del matrimonio. Ello sobre la base de que uno de los principales motivos por los cuales no se contrae matrimonio es la dicultad, por todos conocida, que presenta el rgimen divorcista actual (32) PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 24. Tambin: PERALTA, Jos. Ob. cit., p. 100. El divorcio en el Per y Espaa 385 en el Per. Es decir, paradjicamente, uno de los principales motivos por los cuales el matrimonio ha venido decayendo en nmeros con respec- to a la unin de hecho, es por la existencia de un sistema de disolucin del vnculo matrimonial muy poco asequible (que se supone conserva el matrimonio, pero ms bien lo ahuyenta). Estoy convencido que en el supuesto hipottico de que en el Per se admitiera el divorcio incausa- do, un gran nmero de parejas que actualmente optan por la unin de hecho, se animaran por contraer el matrimonio, ya que tendran la se- guridad que en la eventualidad de algn problema conyugal pueden re- currir al divorcio sin alegar causa alguna, tal y como sucede hoy en la unin de hecho. Ello requiere un estudio emprico para conrmar esta tesis que propongo sobre la base de que la reduccin de los costos de contraer matrimonio (bajar el listn del divorcio es una reduccin del costo signicativa) motivar una mayor demanda del mismo (se promo- ver efectivamente el matrimonio). 5. El derecho a la intimidad familiar El artculo 2, inciso 7 de la Constitucin Poltica del Per estable- ce que: Toda persona tiene derecho a: 7. Al honor y a la buena reputa- cin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Por su parte, la Constitucin espaola en su artculo 18 indica que: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y fami- liar y a la propia imagen. Como vemos, ambas constituciones garantizan el derecho funda- mental a la intimidad personal casi en los mismos trminos. Ahora lo que cabe preguntar es qu intimidad familiar se protege o se reconoce si para instar el divorcio es necesario sacar a relucir todas las miserias que se han suscitado en el seno de una familia. Para quien no crea que es as que revise un expediente, con su demanda y contestacin bastar para que cambie de opinin. En el actual modelo de divorcio peruano, en el nico supuesto en que se tutela este derecho fundamental a la intimidad familiar, es en el referido al divorcio consensual que, como hemos visto, se trata de un divorcio incausado. En todos los dems, sobre todo en los casos de di- vorcio sancin, pero tambin en el divorcio por separacin de hecho, ngel A. Calisaya Mrquez 386 las demandas y contestaciones se ven forzadas a ingresar a los secretos ms srdidos de la intimidad familiar. Cosa distinta sucede en el contexto del divorcio incausado, en don- de al no ser necesario alegar ninguna causa, no se tiene ningn moti- vo para ingresar a la intimidad familiar, evitando as que el conicto se agrave o se envilezca. CONCLUSIONES 1. Los sistemas de disolucin del vnculo matrimonial en el Per y en Espaa dieren, en el sentido de que en el Per se regulan causas de divorcio remedio y divorcio sancin, mientras que en Espaa la nica causa o motivo para instar el divorcio es la mera voluntad de los cnyuges. 2. A pesar de la diferencia antes anotada, podemos considerar que el divorcio quiebra (imposibilidad de hacer vida en comn, regulado en el Per de manera imperfecta) puede ser entendido como un paso previo al divorcio incausado. Si revisamos la experiencia espaola, fue ese el iter que sigui la evolucin legislativa del ordenamiento jurdico espaol. 3. El divorcio en el Per y en Espaa coinciden en cuanto ambos re- gulan un tipo de divorcio incausado. Me reero al divorcio con- sensual. En el Per si bien se ha entendido que este es un tipo de divorcio remedio, ha quedado claro que es la voluntad de los cn- yuges la que prima. 4. Tanto el Per como Espaa tienen en sus respectivas constitucio- nes mandatos similares respecto a las causas del divorcio, libre desarrollo de la personalidad y derecho fundamental a la intimi- dad familiar, e intimidad familiar que como hemos visto todos esos preceptos constitucionales son compatibles con el divorcio incausado. 5. En lo que dieren ambos ordenamientos es en el principio de pro- mocin del matrimonio contenido en la Constitucin peruana, que como hemos visto no es obstculo para la conguracin de un di- vorcio incausado, sino ms bien que incluso puede potenciarlo. El divorcio en el Per y Espaa 387 6. Considero que si en un futuro se quiere dejar de lado un sistema divorcista a todas luces ineciente y daino para la familia y la so- ciedad se debe tener en cuenta un divorcio incausado similar al di- vorcio regulado en Espaa, pero con la importante adicin de un periodo de reexin. 7. Es mucho lo que podemos aprender del ejercicio del Derecho compa- rado. En general enriquece cualquier rama del Derecho, pero puede sernos an de mayor importancia cuando estudiamos y analizamos el Derecho de familia. Es esta rama del Derecho, en el contexto pe- ruano, la que requiere nuevos aires, ya que es una rama del Derecho que se mantiene, en muchos de sus aspectos, inconmovible ante la evolucin de la sociedad. BIBLIOGRAFA CABELLO, Carmen 2001 Divorcio remedio en el Per?. En: Derecho PUCP. N 54, pp. 401-418. 1987 Cincuenta aos del divorcio en el Per. Fondo Editorial de la PUCP, Lima. CANTUARIAS, Fernando 1991 El divorcio: Sancin o remedio?. En: Themis. N 18, pp. 66-72. 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En desarrollo de tal mandato, se aprueba la Ley 30/1981, de 7 de ju- lio que, vino a romper con cincuenta aos de tradicin antidivorcista en Espaa, e hizo extensivo el divorcio a todo matrimonio sea cual fuera la forma y el tiempo de su celebracin, sin perjuicio de que se tratase de matrimonio cannico, pues, de no admitirse en este sentido, se po- dra ir en contra de ciertos principios constitucionales, como los de no discriminacin por razn de la religin (artculo 14 de la Constitucin espaola), de libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado (artculo 16 de la Constitucin espaola). (*) Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid. Ana Isabel Berrocal Lanzarot 390 Esta Ley 30/1981 vino a modificar la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil, as como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separacin y divorcio, de conformidad con los nuevos princi- pios. Ello supona promover y proteger la dignidad de los cnyuges y sus derechos, y procurar que mediante el matrimonio, se favoreciera el libre desarrollo de la personalidad de ambos. A tal fin, la ley tom en consideracin la configuracin del derecho a contraer matrimonio como un derecho constitucional, cuyo ejercicio no poda afectar, ni desde luego menoscabar la posicin jurdica de ninguno de los esposos en el matrimonio, y que, se estaba ante una rela- cin jurdica disoluble, por las causas que la propia Ley dispone. La determinacin de tales causas y, en concreto, la admisin del divorcio como causa de disolucin del matrimonio constituy, pues, el ncleo de la elaboracin de la norma. Ahora bien, en esta Ley aun dando relevancia de la culpabilidad del cnyuge en la ruptura de la relacin matrimonial, sin embargo, que- d matizada con respecto al rgimen precedente, al no desaparecer por completo. El Cdigo Civil con la citada reforma contempl la separa- cin convencional por la va de la existencia de un acuerdo previo de los cnyuges, tanto en lo concerniente a la decisin de poner fin a la convi- vencia como en lo relativo a las consecuencias patrimoniales y no patri- moniales, que la separacin provocaba, por lo que con ello se impeda que el juez entrase a considerar la causa de la crisis, debiendo limitarse, para decretarla, a comprobar que hubiera transcurrido al menos un ao desde la celebracin del matrimonio. No obstante, el Cdigo Civil tam- bin posibilitaba la separacin causal que, poda decretar el juez, sobre la base de la peticin de uno de los cnyuges, aunque no hubiera trans- currido un ao de la celebracin del matrimonio, siempre que el cnyu- ge demandante fundase su demanda en hechos imputables, o al menos atribuibles, al otro cnyuge. En lo concerniente al divorcio, a partir de la Ley de 1981, se opt por el divorcio-remedio, por lo que como nor- ma general se evitaba indagar las causas de la ruptura, y lo nico que se buscaba constatar era la quiebra o fracaso en la comunidad de vida que el matrimonio supone; sin embargo, no se prescindi por completo de la idea de la culpabilidad, admitindose algunas causas de divorcio (ar- tculos 86.3 b) y 86.5 del Cdigo Civil). La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 391 Lo cierto es que esta regulacin no planteaba problemas cuando la separacin y divorcio era consensual. Sin embargo, surgan las con- troversias cuando no exista mutuo acuerdo y, precisamente, no solo se producan discrepancias en torno a las causas de separacin o divorcio, sino especialmente cuando se discutan los efectos personales y econ- micos de la separacin y el divorcio. Adems la exigencia de un cese de la convivencia conyugal durante cierto periodo de tiempo variable, se- gn el tipo de separacin previa, supona que, en el divorcio se volvan a reproducir las divergencias existentes en los cnyuges sobre todo en la adopcin de medidas. Por otra parte, el carcter tasado de las causas de separacin con- tenciosa planteaba, adems, el problema de la acreditacin de la causa alegada por el actor, acreditacin compleja y no siempre posible. As la imposibilidad de probar, por ejemplo, la conducta vejatoria del otro cn- yuge o su abandono reiterado de los deberes conyugales, poda suponer la negativa del juez a conceder la separacin solicitada. Lo que supuso que ciertos jueces forzasen la letra de la norma, admitiendo que la des- aparicin de la affectio maritalis, entendida como prdida del afecto existente al contraer matrimonio y la extincin en los cnyuges del de- seo de continuar la convivencia, poda ser considerada como causa de separacin y divorcio. En todo caso, el divorcio se conceba como ltimo recurso al que podan acogerse los cnyuges y solo cuando era evidente que, tras un dilatado periodo de separacin, su reconciliacin ya no era factible. Por ello, se exiga la demostracin del cese efectivo de la convivencia con- yugal, o de la violacin grave o reiterada de los deberes conyugales, una suerte de pulso impropio tendido por la ley a los esposos, obligados bien a perseverar pblicamente en su desunin, bien a renunciar a tal expre- sin, reconcilindose. En ningn caso el matrimonio poda disolverse como consecuencia de un acuerdo en tal sentido de los consortes. Estas disposiciones regulatorias de la separacin y el divorcio han estado en vigor durante casi un cuarto de siglo, tiempo durante el que se han puesto de manifiesto, de modo suficiente tanto sus carencias como las disfunciones por ellas provocadas. Ana Isabel Berrocal Lanzarot 392 De ah que esta normativa resulte modificada por la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjui- ciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, entrando en vigor al da siguientes de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado en concreto, el da 10 de julio de 2005. Esta norma introduce novedades sustanciales en el tratamiento jurdico de las crisis matrimoniales, pues, los cnyuges pueden solicitar el divorcio a los tres meses de la celebra- cin del matrimonio, sin necesidad de pasar previamente por el trmite de la separacin divorcio que se califica de express, que queda redu- cida a un procedimiento residual, ni tampoco ha de buscarse culpables supresin de las causas de separacin y divorcio, al no basarse el nue- vo sistema de separacin y divorcio en una serie de causas tasadas como ocurra con la Ley 30/1981, con lo que el proceso de divorcio es menos costoso desde un punto de vista econmico, y, asimismo, menos traum- tico para los cnyuges, pues no hay que buscar un culpable. En definiti- va, se instaura ahora un nuevo sistema divorcista no causal al terminarse con el principio de culpa que haba consagrado la Ley 31/1981, a la par de prescindir de la previa separacin de hecho o de derecho. En la reforma que se acomete se pretende dar valor fundamental a la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurdico. Con este propsito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artculo 10.1 de la Constitucin espaola, justifica re- conocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin. Asimismo, se pretende evitar la situacin actual que, en muchos ca- sos, conlleva un doble procedimiento, para lo cual se admite la disolu- cin del matrimonio por divorcio sin necesidad de la previa separacin de hecho o judicial, con un importante ahorro de coste a las partes, tanto econmico como, sobre todo, personales. No obstante, y de conformidad con el artculo 32 de la Constitucin espaola, se mantiene la separacin judicial como figura autnoma, para La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 393 aquellos casos en los que los cnyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolucin de su matrimonio. En suma, la separacin y el divorcio se conciben como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en comn. De este modo, se refuerza el principio de libertad de los cnyuges en el matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos cnyuges. As pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el deman- dado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales. Para la interposicin de la demanda, en este caso, solo se requiere que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, salvo que el inters de los hijos o del cnyuge demandante justifique la suspen- sin o disolucin de la convivencia con antelacin, y que en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que, hayan de regular los efectos derivados de la separacin. Se pretende as que el demandado no solo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que tambin tenga la oportunidad de proponer las que considere ms convenientes, y que, en definitiva, el juez pueda propiciar que los cnyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor nmero de ellas. De esta forma, las partes pueden pedir, en cualquier momento, al juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la media- cin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas objeto de litigio. La intervencin judicial debe reservarse para cuando haya sido im- posible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los in- tereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cnyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificacin. Solo en estos casos deber dictar una resolucin en la que imponga las me- didas que, sean precisas. La Ley prev, junto a la anterior posibilidad, que ambos cnyuges soliciten conjuntamente la separacin o el divorcio. En este caso, los Ana Isabel Berrocal Lanzarot 394 requisitos que deben concurrir, as como los trmites procesales que de- bern seguirse, son prcticamente coincidentes con los vigentes hasta ahora, pues solo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que, prudentemente debe mediar entre la celebracin del matrimonio y la solicitud de divorcio. Por lo dems, las partes, necesariamente, deben acompaar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redacta- da de conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 del Cdigo Civil. Ahora bien, esta reforma legislativa tambin se ocupa de determina- das cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo principal finalidad, es procurar la mejor realizacin de su beneficio e inters, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos con- tina, a pesar de la separacin o el divorcio, y que la nueva situacin les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad. Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisin de los pa- dres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se pre- v expresamente que, puedan acordar en el convenio regulador que, el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. Tambin el juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cnyuges, y en atencin a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisin con ese contenido. En consecuencia, con el fin de reducir las secuelas derivadas de una separacin y divorcio para todos los miembros de la familia, y mante- ner la comunicacin y el dilogo de los padres con sus hijos, y en espe- cial garantizar la proteccin del inters superior del menor, se establece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo con la intervencin de un mediador, imparcial y neutral. Frente al antiguo modelo de la separacin-sancin, en el que la cul- pabilidad del cnyuge justificaba que este quedase alejado de los hijos, de forma que, al amparo de la Ley 30/1981, de modo objetivamente in- comprensible, se haba desarrollado una prctica, que materialmente impeda en muchos casos que, tras la separacin o el divorcio, los hijos pudieran continuar teniendo una relacin fluida con ambos progenitores. La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 395 La consecuencia de esta prctica ha sido que los hijos sufran, innecesa- riamente, un perjuicio que puede evitarse. Por lo que cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relacin de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse ampa- rada en motivos serios, y ha de tener su justificacin en la mejor reali- zacin de su beneficio e inters. Consiguientemente, los padres debern decidir si la guarda y custodia se ejercer solo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarn, en bene- ficio del menor, cmo este se relacionar del mejor modo con el proge- nitor que no conviva con l, y procurarn la realizacin del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad. Sobre tales bases, en esta nueva regulacin de la separacin y el di- vorcio por Ley 15/2005, es la materia en la que vamos a centrar el pre- sente estudio y sus repercusiones en otros mbitos como el relativo a la patria potestad, la pensin compensatoria y, los derechos legitimarios del cnyuge viudo, sin perjuicio de referirnos tambin a las modificaciones parciales del proceso de separacin y divorcio previstas en esta norma. No obstante, quisiera mencionar antes de finalizar este apartado introductorio que, un ao antes de esta Ley, se promulg una norma de indudable necesidad y reclamada insistentemente por la sociedad, como fue la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protec- cin Integral contra la Violencia de Gnero con importantes repercusio- nes en materia matrimonial, pues en su artculo 44 que modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial, al que adiciona un nuevo artculo 87, atri- buye a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer competencia para cono- cer de las causas de separacin, divorcio y nulidad, en los casos en que la mujer fuese vctima de malos tratos o violencia domstica (artculo 87.2 b)). Asimismo, paralelamente se ha aprobado la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que se modifica el Cdigo Civil en materia del derecho a contraer matrimonio, que permite la celebracin de matrimonio entre personas del mismo sexo, y que recientemente, ha sido declarada cons- titucional por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 28 de no- viembre de 2012. Por otra parte, recientemente el Ministro de Justicia, D. Alberto Ruiz-Gallardn, anunci la propuesta del Gobierno de regular una Ley Ana Isabel Berrocal Lanzarot 396 de Mediacin y Jurisdiccin voluntaria que permita que las parejas pue- dan casarse y divorciarse de mutuo acuerdo ante Notario no respecto a los procedimientos contenciosos. Segn el ministro, el fin de estas medidas es desatascar a los tri- bunales, ya que muchos asuntos que en estos momentos estn atasca- dos se podrn resolver ms rpidamente. De acuerdo con la legislacin actual, para obtener el divorcio de mutuo acuerdo los cnyuges deben suscribir un convenio regulador donde acuerdan las medidas relativas a su divorcio. Estas medidas pue- den ser relativamente sencillas cuando no hay descendencia, pero pue- den ser altamente complejas cuando s existen hijos, toda vez que hay que regular la guarda y custodia, el rgimen de visitas, la pensin de alimentos y una posible pensin compensatoria para uno de los cnyu- ges, entre otras muchas medidas. Suscrito y firmado el convenio regu- lador, este se presenta en el Juzgado de Primera Instancia competente de modo que, los cnyuges ratifiquen su peticin en presencia judicial y, si existen hijos menores, de manera preceptiva el Ministerio Fiscal debe tambin aprobarlo, ya que su funcin es revisar que, las medidas relativas a los hijos son ajustadas a Derecho y no son perjudiciales para sus intereses ni abusivas. De modo que, para que se cumplan con todas las garantas legales y de proteccin del menor, los notarios solo podran reemplazar la figura del juez cuando no existan menores de edad. Ahora bien, se recomienda el asesoramiento de un abogado especialista en la ma- teria, ya que los notarios difcilmente van a poder suplantar la figu- ra del abogado. Asimismo, la labor del juez no es solo la de homologar un conve- nio, sino la de asegurar que los pactos alcanzados entre los cnyuges van a poder ser cumplidos en un futuro y, si no es as, van a poder ser ejecutables ante un Juzgado, exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y es que hay veces que se pueden pactar clusulas que pueden que- dar en papel mojado, de modo que un juzgado vela porque esto no suceda. Por eso la necesidad de que los cnyuges estn asesorados por un letrado, ya que el notario va nicamente a homologar el convenio, a diferencia de lo que vienen haciendo los juzgados que van ms all. La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 397 Adems, como hemos sealado, en el caso que se regulen medidas relativas a los hijos, no puede desaparecer la intervencin y funcin del Ministerio Fiscal y tal cuerpo ha manifestado expresamente, que se nie- gan informar sobre si las medidas adoptadas en el convenio regulador son o no favorables a los cnyuges y a los hijos menores en el caso que, se atribuya tal competencia a los notarios. De forma que, hasta ahora y salvo que al final se apruebe esta nue- va Ley, la competencia para conocer de la separacin y el divorcio co- rresponde exclusivamente a los jueces. Sin embargo, en el Per, la Ley N 29227 que regula el procedi- miento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulte- rior en las municipalidades y notarias aprobada el 15 de mayo de 2008 y publicada el 6 de mayo de 2008, tiene por objeto establecer y regular el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divor- cio en las municipalidades y notarias. Por lo que, a diferencia de lo que ocurre en Espaa, es posible el divorcio o la separacin convencional ante notario o en las municipalidades Ayuntamientos en Espaa. As, segn dispone su artculo 3, son competentes para llevar a cabo el pro- cedimiento especial establecido en la Ley, los alcaldes distritales y pro- vinciales, as como los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal o de donde se celebr el matrimonio. Igualmente, dispone que pueden acogerse a lo dispuesto en la presente Ley los cnyuges que, despus de transcurridos dos (2) aos de la celebracin del matrimonio, deciden poner fin a dicha unin mediante separacin convencional y divorcio ulterior (artculo 2). En todo caso, para solicitar la separacin convencional al amparo de la presente ley, los cnyuges deben cumplir con los siguientes requisitos: a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial rme o acta de con- ciliacin emitida conforme a ley, respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de vi- sitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con in- capacidad; y b) Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de ganancia- les, o si los hubiera, contar con la Escritura Pblica inscrita en Ana Isabel Berrocal Lanzarot 398 los Registros Pblicos, de sustitucin o liquidacin del rgi- men patrimonial. Tal solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior se ha de presentar por escrito, sealando nombre, documentos de identidad y el ltimo domicilio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cnyuges. En el contenido de la solicitud ha de expresarse de manera indubitable la decisin de separarse, y se han de adjuntar los si- guientes documentos: a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cnyuges. b) Acta o copia certicada de la Partida de Matrimonio, expedi- da dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presenta- cin de la solicitud. c) Declaracin jurada, con rma y huella digital de cada uno de los cnyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. d) Acta o copia certicada de la Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud y copia certicada de la sentencia judicial rme o acta de conciliacin respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hi- jos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera. e) Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de separa- cin de patrimonios; o declaracin jurada, con rma e impre- sin de la huella digital de cada uno de los cnyuges, de care- cer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales. f) Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de susti- tucin o liquidacin del rgimen patrimonial, si fuera el caso. Una vez que el alcalde o notario recibe la solicitud, verifica el cum- plimiento de los requisitos sealados, en un plazo de quince das con- voca a audiencia nica. En la audiencia, los cnyuges manifestarn o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separacin convencional. La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 399 Ahora bien, si la separacin convencional y el divorcio ulterior se solicita en la va municipal, se requerir, asimismo, el visto bueno del rea legal respectiva o del abogado de la municipalidad sobre el cum- plimiento de los requisitos exigidos. En todo caso, de ratificarse, el alcalde o notario declarar la sepa- racin convencional por resolucin de alcalda o por acta notarial, se- gn corresponda. Si uno o ambos cnyuges por causas debidamente justificadas no asisten, el alcalde o notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince das. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cnyuges, declara con- cluido el procedimiento. Transcurridos dos meses de emitida la resolucin de alcalda o el acta notarial, segn sea el caso, cualquiera de los cnyuges puede so- licitar ante el alcalde o notario la disolucin del vnculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince das (artculo 7). Declarada la disolucin, el alcalde o notario dispondr su inscrip- cin en el Registro correspondiente. Por otra parte, en la Disposicin Final nica de esta Ley N 29227 dispone que, el Ministerio de Justicia dictar el Reglamento de la men- cionada Ley, en un plazo no mayor de treinta das contados a partir de su publicacin en el diario oficial El Peruano. Mediante Resolucin Directoral N 005-2008-JUS/DNAJ, de fecha 3 de junio de 2008, se dispuso constituir la Comisin encargada de elaborar el Proyecto de Reglamento de la Ley N 29277, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras. Mediante Oficio N 673-2008-JUS/DNAJ de fecha 11 de junio de 2008, la Comisin remiti al Despacho Minis- terial el proyecto de Reglamento de la Ley N 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y di- vorcio ulterior en las municipalidades y notaras, compuesto de die- cisis artculos y cuatro disposiciones complementarias finales, para su respectiva aprobacin. Y de conformidad con lo establecido en el Ana Isabel Berrocal Lanzarot 400 inciso 8) del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per; en el De- creto Ley N 25993, Ley Orgnica del Sector Justicia; y en el inciso 1 del artculo 6 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo se aprueba el Reglamento de la Ley N 29227, de 12 de junio de 2008, publicado el da 13 de junio de 2008, Ley que regula el procedimien- to no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras, cuyo texto de diecisis artculos y dos disposiciones complementarias finales es parte integrante del presente Decreto Supremo. Ahora bien, esta posibilidad del divorcio ante notario y alcaldes tampoco se establece en otros ordenamientos cercanos a nuestro entor- no. As, en Alemania, se sustancia en el mbito judicial, y se omite todo reproche culpabilstico en el origen de las crisis matrimoniales, hasta el punto de solo admitirse como nica causa de disolucin del vnculo ma- trimonial: la quiebra irreparable del matrimonio. En Noruega, la Ley de Matrimonio de 4 de julio de 1991, posibilita que para separarse no sea preciso alegar causa alguna, bastando un ao de separacin para pedir el divorcio. En Suecia, su Cdigo de Matrimonio de 1987 hizo tambin desaparecer las causas de divorcio basadas en la culpa, sustituyndolo por el mutuo acuerdo, incluso cuando el divorcio es pedido por uno de los cnyuges, que deber ratificarla despus de un periodo de reflexin de seis meses. Sin embargo, en Gran Bretaa se posibilita la tramitacin del divor- cio consensual ante la autoridad municipal. As, la Familia Law Act de 1996 parte del principio de que en caso de producirse una ruptura irre- mediable del matrimonio, este puede disolverse con el mnimo perjuicio para los cnyuges e hijos, por lo que se considera como causa directa de divorcio que el matrimonio est completamente roto, debiendo los cn- yuges admitir esta ruptura, al tiempo que son debidamente informados de las consecuencias y los efectos del divorcio. En esta Ley se admite un divorcio consensual (undefended) y otro contencioso (defended), siendo el primero un procedimiento de naturaleza administrativa, que se trami- ta ante el Country Court del domicilio conyugal autoridad municipal, concedindose un divorcio provisional y, pasados seis meses y previa peticin de cualquiera de las partes, uno definitivo. En el procedimien- to contencioso, sin embargo, se tramita ante rganos jurisdiccionales, La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 401 la parte demandante solo tendr que declarar por escrito que, su matri- monio est roto (statement or marital breakdown), si bien concede a las partes un periodo de reflexin sobre la posibilidad de salvar su matri- monio, mediante una simple declaracin escrita que, dura nueve meses, dictndose a continuacin sentencia. De forma que, en el sistema brit- nico bastar una simple declaracin escrita de los cnyuges alegando la destruccin del matrimonio sin remisin, para conseguir que se declare el divorcio consensual por la autoridad municipal, sin necesidad de acu- dir a un procedimiento judicial. II. LOS DEBERES CONYUGALES TRAS LA REFORMA DE LA SEPARACIN O EL DIVORCIO Adems de constituir, como veremos, una novedad la eliminacin del complejo sistema de causas que permiten a los cnyuges acceder a la separacin y al divorcio, concretndolas en una sola: la propia volun- tad (conjunta o unilateralmente) de ambos o de cualquiera de ellos; se modifica, asimismo, la redaccin del artculo 68 del Cdigo Civil, en el sentido de ampliar los deberes conyugales bsicos contemplados hasta ahora (convivencia, fidelidad y socorro mutuo), al deber comn de com- partir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de los familiares dependientes (ascendientes y descendientes) que, estuvieran a su cargo (1) . Esta nueva redaccin de la norma supone un avance en la equiparacin de derechos y deberes entre cnyuges. III. LA NUEVA REGULACIN DE LA SEPARACIN Y EL DIVORCIO. LA SUPRESIN DE LAS CAUSAS Comenzando con la separacin, se da una nueva redaccin a los ar- tculos 81 y 84 del Cdigo Civil (2) , al tiempo que se deja sin contenido el (1) Dispone el artculo 68 que: Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. (2) El artculo 81 seala que: Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio: 1. A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebracin del ma- trimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artculo 90 de este Cdigo. 2. A peticin de uno solo de los cnyuges, una Ana Isabel Berrocal Lanzarot 402 artculo 82 regulador de las causas de separacin (3) , y el artculo 87, rela- tivo al cese efectivo de la convivencia conyugal (4) . Si bien la separacin se mantiene como una opcin de los cnyuges que voluntariamente pre- fieren el cese de su convivencia, sin que ello comporte la disolucin del vnculo, aunque adquiere un carcter residual frente al divorcio, pues, ya no es necesario para solicitar este, una separacin conyugal previa como suceda con la regulacin de 1981, ya que el divorcio siempre puede ser instado por cualquiera de los cnyuges en base a su simple voluntad; as, el cnyuge demandado de separacin, podr siempre reconvenir y solicitar el divorcio sin necesidad de alegar causa alguna; por lo que, en vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el trans- curso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separacin. Y el artculo 84 seala que: La reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio. (3) El artculo 82 que con la reforma queda sin contenido, dispona: Son causas de separacin: 1. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes conyugales. No podr invocarse como causa de infidelidad conyugal si existe previa separacin de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue. 2. Cualquier violacin grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el hogar familiar. 3. La condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos. 4. El alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que el inters del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la convivencia. 5. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consenti- do. Se entender libremente prestado este consentimiento cuando un cnyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole expresamente de las consecuencias de ello, y este no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separacin o las medidas provisionales a que se refiere el artculo 103, en el plazo de seis meses a partir del citado requerimiento. 6. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos. 7. Cualquiera de las causas de divorcio en los trminos previstos en los nmeros 3, 4 y 5 del artculo 86. (4) El artculo 87 que queda sin contenido con la reforma, establece que: El cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los artculos 82 y 86 de este Cdigo, es compatible con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio correspondiente. La interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga. La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 403 la prctica, la separacin solo es eficaz, cuando es solicitada por ambos cnyuges de mutuo acuerdo. Todo ello conlleva a considerar la separa- cin como un procedimiento en vas de extincin y solo utilizable para aquellos casos en que los cnyuges, de comn acuerdo, quieran solucio- nar desavenencias pasajeras sin romper el vnculo conyugal. En esta nueva regulacin, por lo dems, no requiere alegar ningu- na causa para separarse, y los cnyuges que estn tramitando su sepa- racin o que ya estn separados, podrn poner fin a la misma mediante la reconciliacin, en cuyo caso ambos cnyuges deben ponerlo en co- nocimiento del juez que lleva o ha llevado el procedimiento de separa- cin. La reconciliacin supone un acto de carcter claramente recepti- cio, siendo ineficaz, mientras no haya sido puesta en conocimiento del juez que conozca o haya conocido del litigio; en todo caso, se exige que ambos cnyuges la pongan en conocimiento del juez de forma separada. Por otra parte, como en la regulacin anterior, se contemplan dos modalidades de separacin y divorcio, la consensual y la contenciosa, pero, como hemos sealado, se suprimen las diversas causas de separa- cin contenciosa y de divorcio contempladas en los artculos 82 y 86 del Cdigo Civil, bastando con que la separacin sea solicitada por ambos cnyuges, por uno de ellos con el consentimiento del otro, o por uno de ellos unilateralmente, sin necesidad de alegar causa alguna, estando obli- gado el juez a declarar la separacin o divorcio, con la previa solicitud de cualquiera de los cnyuges. Ahora bien, se exigen solo ciertos requi- sitos necesarios para pedir la separacin o el divorcio como: el transcur- so de un periodo de tres meses desde la celebracin del matrimonio, la presentacin por el peticionario de una propuesta de convenio regulador, en el caso de tratarse de un procedimiento consensual, o una propuesta de medidas, en caso de serlo contencioso. No obstante, la exigencia para poder instar la separacin o el di- vorcio por el transcurso de un periodo de tres meses desde la celebra- cin del matrimonio queda excepcionada en relacin con la separacin, al disponer que no ser preciso el transcurso de este plazo para la in- terposicin de la demanda, cuando se acredite la existencia de un ries- go para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o li- bertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos que convivan con ambos. Ana Isabel Berrocal Lanzarot 404 En todo caso, este plazo de tres meses tiene partidarios y detrac- tores. As un sector de la doctrina no encuentra razones de peso para considerar que este plazo nunca ser de reflexin (5) ; mientras que otro sector se muestra partidario de ampliar el plazo (6) , y no faltan, asimis- mo, quienes aun reconociendo el carcter innecesario de ese plazo, no abogan por su supresin, al entender que los propios trmites de prepa- racin del procedimiento de divorcio (interposicin de demanda, su ad- misin a trmite) ya absorbe este breve plazo, por lo que es innecesario defender su desaparicin. IV. LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD. LA REFORMA DEL ARTCULO 92 DEL CDIGO CIVIL EN MATERIA DE PATRIA POTESTAD Se reforma el artculo 92 del Cdigo Civil en materia de patria potestad y de guarda y custodia de los hijos menores de edad, desta- cando el carcter prevalente del inters superior del menor frente a los de los padres, cuando exista alguna colisin entre dichos intereses (7) . (5) PASTOR VITA FCO. J. Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio. En: Revista de Derecho de Familia. N 28, julio-setiembre de 2005, p. 38. (6) REQUERO, J.L. Reformas del Cdigo Civil al servicio de una empresa ideolgica. En: Actualidad Jurdica. N 655, Aranzadi, 3 de febrero de 2005, p. 6. (7) El artculo 92 dispone que: 1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la edu- cacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos. 3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el juez podr decidir, en bene- ficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges. 5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el juez deber recabar informe del Ministerio Fiscal, y or a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la compa- recencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda. La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 405 El legislador mantiene prcticamente el sistema vigente con anterioridad a la Reforma, si bien confiere a los progenitores la facultad de acordar en el convenio la determinacin que, la patria potestad sea ejercida solo por uno de ellos o por ambos, siempre pensando en el inters de los hi- jos. De forma que, viene a reconocer a los cnyuges la posibilidad de autorregular el rgimen del ejercicio de la patria potestad. Si bien, con un alcance en cierta forma limitado, al ser esta una materia indisponi- ble, regida por el principio de inters de los hijos menores de edad, lo que permite al juez denegar la aprobacin del convenio, si lo estima le- sivo para el inters de estos, sin necesidad siquiera que el perjuicio que pueda derivarse para ellos sea grave. Por lo que, el inters de los hijos prevalece sobre el de los padres, cuyos pactos, pese a ser fruto del libre ejercicio de su autonoma, no podr perjudicar el inters supremo de los hijos. Por lo dems, sigue siendo una materia que, confiere un gran margen de discrecionalidad al juez a la hora decidir en cuestiones que, normalmente escapan a la regulacin positiva. Por otra parte, en la proteccin del inters supremo de los menores se exige el nuevo artculo 92 del Cdigo Civil en relacin a la determi- nacin del rgimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad, la audiencia de estos en los procesos matrimoniales de sus progenitores, cuando tengan suficiente juicio, estando adems supeditada esta ltima audiencia a que se estime necesaria para la adopcin de la decisin. Asi- mismo, en su apartado sexto, adems de tener en cuenta el criterio de los miembros del equipo tcnico judicial y del Ministerio Fiscal, el juez tambin tendr presente el del propio menor, con independencia de su edad, y siempre que tuviera suficiente juicio. 7. No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integri- dad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco proceder cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domestica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artculo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor. 9. El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anterio- res, de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia de los menores. Ana Isabel Berrocal Lanzarot 406 En cuanto a la titularidad de la patria potestad, ser normalmente conjunta, correspondiendo a ambos progenitores, con independencia de que estn separados o divorciados y no convivan entre ellos. Sin embar- go, la guarda y custodia se puede atribuir a uno de ellos, correspondiendo al otro un derecho de visitas que se concretar en el convenio regulador o en las medidas adoptadas en la sentencia de separacin o divorcio, en el caso de ser esta contenciosa. Como la titularidad es conjunta, el pro- genitor no custodio seguir ostentando los deberes derivados de la pa- tria potestad y deber ser consultado por el progenitor guardador en la adopcin de decisiones importantes en relacin con los hijos menores de edad. Otra previsin establecida, asimismo, en el citado artculo 92, es que se prive a uno de los progenitores de la patria potestad cuando se aprecie en el proceso la concurrencia de alguna causa que justifique la medida. Esta causa ser apreciada en el propio procedimiento de sepa- racin o divorcio. Como hemos precisado, distinta de la titularidad de la patria potes- tad es su ejercicio guarda y custodia de los hijos menores de edad que corresponder a aquel de los progenitores a quien se atribuye tal guarda y custodia del menor. Al respecto, el artculo 92 permite que los padres puedan acordar en el convenio regulador, siempre pensado en el inters del menor, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos; a falta de acuerdo, ser el juez quien adopte la decisin, siempre sobre la base de la proteccin del inters del hijo menor de edad. En relacin con la guarda y custodia, se introduce en el apartado quinto del artculo 92, la guarda y custodia compartida. As se permite que los cnyuges puedan acordar en la propuesta del convenio regulador o en el procedimiento contencioso el ejercicio compartido de la guarda de los hijos menores de edad, lo que el juez deber acordar fundamen- tando debidamente su resolucin y adoptando previamente las cautelas que establecen los apartados sptimo y octavo de este mismo artculo. Tambin, en el apartado octavo del citado artculo 92, se permite al juez, con carcter excepcional, acordar la guarda y custodia compartida a pe- ticin de uno de los cnyuges, previo informe favorable del Ministerio Fiscal aunque ahora no es necesario tras la sentencia del Tribunal Cons- titucional de 17 de octubre de 2012 que suprime tal exigencia, cuando as lo estime conveniente en beneficio del inters superior y prevalente La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 407 del menor, por lo que se sigue el criterio del artculo 156 del Cdigo Civil, segn el cual, a falta de pacto entre los cnyuges, la custodia co- rresponder al progenitor con el que convivan, lo que se habr determi- nado en el auto de medidas provisionales y, posteriormente, en la propia sentencia definitiva. V. LA PENSIN COMPENSATORIA Se da una nueva redaccin al artculo 97 del Cdigo Civil, refor- zando la autonoma privada de los cnyuges en la fijacin del quntum compensatorio y en la determinacin del tiempo de duracin del derecho a la pensin. Ello enlaza con la naturaleza compensatoria que se atribuye a la pensin que uno de los cnyuges debe abonar al otro (8) . En la nueva regulacin de la pensin, se precisa que para que naz- ca el derecho a percibirla, es necesario la previa existencia de un ma- trimonio y que en el momento de tener lugar la ruptura matrimonial, se produzca una situacin de desequilibrio en un doble sentido: subjetivo (de un cnyuge a otro) y objetivo (estableciendo una comparacin de la situacin econmica de los cnyuges en el momento de acaecer la rup- tura matrimonial con respecto a la situacin que tena con anterioridad a la crisis matrimonial). En definitiva, ha de acreditarse una situacin de desequilibrio perjudicial para uno de los cnyuges el beneficiario del derecho a la pensin, en relacin con el otro cnyuge y al status de vida que, tena con anterioridad a la ruptura matrimonial. Por otra parte, otras de las novedades de la nueva regulacin en re- lacin con la pensin compensatoria es la de su carcter temporal. As, al regular las diversas formas de pago de la misma, se establece que tal pensin podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefini- do, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regu- lador o en la sentencia de separacin o divorcio. (8) As seala el artculo 97 que: El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeo- ramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Ana Isabel Berrocal Lanzarot 408 En todo caso, a falta de acuerdo de los cnyuges, el juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1 Los acuerdos a los que hubieran llegado los cnyuges. 2 La edad y el estado de salud. 3 La cualicacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4 La dedicacin pasada y futura a la familia. 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7 La prdida eventual de un derecho de pensin. 8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 9 Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolucin judicial se fijarn, asimismo, las bases para actua- lizar la pensin y las garantas para su efectividad. Por otra parte, en relacin con la pensin de alimentos de los hijos y para garantizar que estos la perciban, esta Ley exige al Gobierno, y as se ha hecho, la creacin de un Fondo de garanta de pensiones, para el pago de alimentos reconocidos en convenio regulador o en resolucin judicial, e impagados por el padre obligado a ello, con lo que se garantiza la cobertura de alimentos a favor de los hijos menores de edad, cuando no se abone por el progenitor obligado a ello. VI. LA SEPARACIN CONYUGAL. LEGTIMA Y DESHERE- DACIN El viudo o viuda tiene en nuestro ordenamiento jurdico la conside- racin de heredero (legitimario) en la forma y medida que establece el Cdigo Civil (artculo 807). Los artculos 834 a 840 del citado Cdigo Civil precisan los extremos relativos a la cuota hereditaria (cuota legal La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 409 usufructuaria) que corresponde al cnyuge viudo como consecuencia de la muerte de su pareja. A tal fin, la Ley 15/2005 en coherencia con la eli- minacin de la separacin causal, da una nueva redaccin a los artculos 834 y 835. El primero reconoce el derecho de legtima al cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de este judicialmente o de hecho. Se prescinde tanto de la idea de culpabilidad en la separacin, ya que la sola separacin, judicial o de hecho, priva al cnyuge sobre- viviente de la condicin de legitimario en la sucesin del premuerto, lo que est en la lnea de lo expresado por el legislador en la Exposicin de Motivos de la Ley de eliminar los restos del antiguo modelo de se- paracin-sancin. Por otra parte, en el nuevo artculo 835 se elimina su apartado primero que dispona que cuando estuvieran los cnyuge se- parados en virtud de demanda, se esperar al resultado del pleito, ya no es necesario para excluir el derecho de legtima del cnyuge viudo, esperar a la sentencia que establezca la separacin, pues, basta la se- paracin de hecho para que no tenga derecho a tal legtima. Si bien, se mantiene el apartado 2 ahora convertido en apartado nico, con algu- nos retoques, disponiendo que si entre los cnyuges separados hubiere mediado reconciliacin notificada al juzgado que conoci de la separa- cin de conformidad con el artculo 84 de este Cdigo, el sobreviviente conservar sus derechos. Por tanto, se toma como medida suprimir los derechos legitimarios entre los cnyuges separados, judicialmente o de hecho, lo que represen- ta, valga la redundancia, una medida oportuna, correcta y coherente (9) . Ahora bien, en esta lnea tambin se modifica el artculo 840, de forma que, cuando el cnyuge viudo concurra con hijos solo del cau- sante, aquel podr exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, bien asignndole un capital en dinero o bien un lote de bienes hereditarios. (9) En esta lnea, RUIZ-RICO RUIZ-MORN, J. La supresin de las causas de separacin y de divorcio: incidencia en otros mbitos (A propsito de la reforma del Cdigo Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Vol. II, Aranzadi Civil, 2005, p. 2054. Ana Isabel Berrocal Lanzarot 410 VII. ASPECTOS PROCESALES DE LA SEPARACIN Y EL DIVORCIO EN LA NUEVA REGULACIN Con esta reforma, el legislador trata de resolver algunos de los in- convenientes que presentaba la regulacin procesal de la crisis matrimo- nial tal como se estableci en la Ley de 7 de julio de 1981. Por un lado, encontramos un procedimiento contencioso que est re- gulado en el artculo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), que sigue la lnea contenida en la Disposicin Adicional Quinta de la citada Ley de 1981, si bien se introduce como novedad sustituir el procedimiento de los incidentes, que era el procedimiento tipo en la an- terior regulacin, por otro verbal, con sus propias peculiaridades, entre ellas la necesidad de contestacin escrita de la demanda. Se mantiene las medidas previas o provisionalsimas (artculo 773 de la LEC), que, como es sabido, se tramitarn en caso de urgencia en la mayora de los juzgados, que requieren esta exigencia. Respecto a tal procedimiento, hay que decir que no se ha variado el hecho que, instado por uno de los esposos con la oposicin del otro, al mismo tiempo se aprueban las medidas definitivas; de forma que, al tramitarse la separacin o el divorcio junto a las medidas propuestas por la parte actora, se vuelven a plantear de nuevo las causas que dan origen a la crisis matrimonial; de manera que en la misma se traer a colacin la infidelidades, intimidades sexuales que son el origen de la crisis, y cuya alegacin, recordemos, ya no es necesaria para iniciar el proceso de separacin o divorcio. En cuanto a la separacin y divorcio consensuales, la nueva regu- lacin de los artculos 81 y 86 del Cdigo Civil mantiene la necesidad de adjuntar una propuesta de convenio regulador recogida en el artculo 90 del citado cuerpo legal. Respecto a la ratificacin, no se fija ningn plazo, con el grave inconveniente que ello comporta, si el procedimien- to se sustancia en un juzgado con mucha carga de trabajo. Por su parte, en el caso de divorcio, se puede separar procesalmente la adopcin de las medidas definitivas y la declaracin del divorcio. Por lo que se puede llegar a la firmeza de la sentencia de divorcio (o sepa- racin) en cuanto a la decisin principal, si esta no es objeto de recurso (artculo 774.5 de la LEC), y la tramitacin de las medidas pueda seguir La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 411 su curso de forma independiente en fase de ejecucin de sentencia. Con ello se evita la situacin existente con anterioridad a la LEC que, impeda al demandante la posibilidad de poder contraer nuevo matrimonio, mien- tras estuviese pendiente de recurso el procedimiento, aunque en el mis- mo no se hubiera impugnado la decisin adoptada sobre el divorcio, sino que el recurso nicamente operaba en relacin a las medidas a adoptar. Ahora bien, en este contexto, se posibilita con esta reforma, asi- mismo, que por va de reconvencin se pueda transformar un procedi- miento consensual o contencioso de separacin en otro de divorcio. Se modifica a tal efecto la regla 2 del artculo 770 de la LEC en el senti- do de determinar que, la reconvencin se propondr con la contestacin de la demanda, para lo que el actor dispondr de diez das para ello. Se establece como causas para la admisin de la reconvencin que, esta se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del ma- trimonio, o cuando el cnyuge demandado de separacin o nulidad pre- tenda el divorcio, o en fin cuando el cnyuge demandado de nulidad pretenda la separacin, lo que se hace extensivo al demandado que quiera la adopcin de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no pueda pronunciarse de oficio. Al no ser preceptiva la previa separacin para poder instar el divor- cio, parece lgico que, el demandado de separacin o de nulidad pueda instar el divorcio. Se prima el divorcio frente a la separacin y a la nu- lidad. Esta regla se ha de completar con la modificacin del apartado 2 del artculo 775 de la LEC por el que se determina que la reconvencin se sustanciar por los trmites del procedimiento contencioso, pero si la peticin se hiciera por ambos cnyuges de comn acuerdo o por uno con el consentimiento del otro, y acompaando propuesta de convenio regulador, se sustanciar, en cambio, por los trmites del procedimien- to consensual del artculo 777 de la LEC. Lo que como precisa Pastor Vita est en la lnea de la intencin del legislador de facilitar el proce- dimiento consensual frente al contencioso (10) . (10) PASTOR VITA FCO, J. Algunas consideraciones sobre la Ley de reforma del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio. Ob. cit., p. 55. Ana Isabel Berrocal Lanzarot 412 Por otra parte, siguiendo con la reforma de ciertos aspectos de la LEC, hemos de sealar que en las demandas de separacin y divorcio se aade un prrafo final de la regla 4 del artculo 770 con el siguien- te contenido: En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizar por el juez que el menor pueda ser odo en condi- ciones idneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario. En esta misma regla se dispone que las pruebas que no puedan prac- ticarse en el acto de la vista, habr de hacerse en el plazo que el Tribunal seale, que no podr exceder de treinta das. Durante este plazo, el Tribunal podr acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstan- cias en cada caso exigidas por el Cdigo Civil para decretar la nulidad, separacin o divorcio, as como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislacin civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a peticin del fiscal, partes o miembros del equipo tcnico judicial o del propio menor, se oir a los hijos menores o incapacitados si tuviesen su- ficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce aos. Ahora bien, estas demandas de separacin y de divorcio se sustan- cian por los trmites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el captulo I del ttulo I, y se sujetar adems a lo dispuesto en la regla 7 del artculo 770 que recordemos se ha introducido como novedad en la reforma operada por Ley 15/2005. As, las partes de comn acuerdo podrn solicitar la suspensin del proceso de conformidad con lo previs- to en el artculo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediacin. En cuanto a las medidas provisionales previas a la demanda de nu- lidad, separacin o divorcio en la solicitud, comparecencia y resolucin, el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos y medidas a que se refie- ren los artculos 102 y 103 del Cdigo Civil ante el tribunal de su do- micilio. Para formular esta solicitud, no ser precisa la intervencin de procurador y abogado, pero s ser necesaria dicha intervencin para La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil 413 todo escrito y actuacin posterior. A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citar a los cnyuges y, si hubiere hijos menores o incapacita- dos, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentar un acuerdo de las partes, que sealar el Secretario judicial y que se cele- brar en los diez das siguientes. A dicha comparecencia deber acudir el cnyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador (artculos 771.1 y 2). Por otra parte, en la separacin o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, las peticiones de separacin o divorcio presentadas de comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarn por el procedimiento establecido en el artculo 777. As, al escrito por el que se promueva el procedimiento deber acompaarse la certifica- cin de la inscripcin del matrimonio, y en su caso las de inscripcin de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, as como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislacin civil y el documento (o documentos) en que el cnyuge o cnyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el pro- cedimiento de mediacin familiar. Si algn hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondr la prueba de la que los cnyuges quieran valerse para acreditarlo. Si hubieran hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabar in- forme del Ministerio Fiscal sobre los trminos del convenio relativos a estos y oir a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del fiscal, partes o miembros del equi- po tcnico judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarn durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si este no se hu- biera abierto, en el plazo de cinco das. Segunda parte JURISPRUDENCIA 417 Tercer Pleno Casatorio: Indemnizacin en caso de se- paracin de cuerpos y divorcio En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econ- mica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de ocio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independiente- mente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA TERCER PLENO CASATORIO CIVIL Casacin N 4664-2010-Puno Demandante : Ren Huaquipaco Hanco Demandada : Catalina Ortiz Velazco Materia : Divorcio por la causal de separacin de hecho Clase de proceso : Proceso de conocimiento Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once los seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la si- guiente sentencia, conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil. Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor aboga- do de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en Jurisprudencia 418 calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta: I. DEL PROCESO La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como apare- ce del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a trmite en la va de proceso de conocimiento conforme al Cdigo Procesal Civil, as aparece del auto del veintids de noviembre del dos mil seis de fojas 21. Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo: 1. Demanda Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Ren Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vnculo matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz. Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; pro- crearon cuatro hijos: Adn, James Ren, Robert y Midan, nacidos: el 15 de fe- brero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente. Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la fa- milia, especialmente con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos, tal como aparece de la sentencia de alimentos recada en el Expediente N 177- 1997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Romn, que impo- ne un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adn, James Ren, Robert y Midan; y siendo estos dos ltimos menores de edad, so- licita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn bien suscep- tible de particin. 2. Contestacin de la demanda por el scal provincial Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de Familia de San Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda sea- la que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes acten las pruebas per- tinentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la proteccin de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensin interpuesta. Jurisprudencia 419 3. Contestacin de la demanda y reconvencin Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes trminos: 3.1. Contestacin La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980, es decir, desde que tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de caf en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus es- tudios, pero el actor siempre le peda ms y ms, ya sea para la confeccin del terno, sus paseos de excursin, sus gastos de estudio, alimentacin, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remita. Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer, razn por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N 177-1997. Desde entonces el actor jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza de aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James Ren quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que est preparndose en la aca- demia, y de Minan que cursa el cuarto ao de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensin alimenticia a su favor. 3.2. Reconvencin Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao moral y personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos y perjui- cios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella envi dinero a su cn- yuge para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, mien- tras ella sigui trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tena otras mujeres que podan mantenerlo, y por el temor de que l la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita quiso via- jar a Juliaca el demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la avergonz, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los dems profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado mdico y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaa a la deman- da. Luego se enter que la razn de los golpes fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena ningn compromiso. Lo cierto es que l Jurisprudencia 420 no quera contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido, pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada. Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e inclu- so el demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construccin, fueron vendidas por el demandante, adems de que se llev el di- nero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejndola en el ms completo abando- no moral y material. El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen. 4. Sentencia de primera instancia Por sentencia del 29 de enero de 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vnculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el rgimen de sociedad de gananciales, ORDENNDOSE la ins- cripcin de la presente en el registro personal; FUNDADA la pretensin de r- gimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus me- nores hijos los das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la deman- dada la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin de sentencia; sin costas ni costos. Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de hecho por ms de cuatro aos ininterrumpidos, pues as lo han afirmado el de- mandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin respecti- vamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recada en el proceso N 84-97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acom- paado N 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los contra- yentes por un periodo superior a cuatro aos. Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimen- tos en el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimen- ticia a la demandada, en la que se encuentra al da, as aparece del Expediente Jurisprudencia 421 N 177-1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacin de conciliacin asignndole el 10% del haber mensual del ingre- so que percibe el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia lega- lizada de la 1 boleta de pago de fojas 186. Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de sociedad de gananciales, al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil, te- nindose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en comn; y en cuanto a la pretensin accesoria sobre rgimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concep- to de pensin alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acredita- do que exista resolucin judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en con- secuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas. Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala que debe prosperar en parte y solo en cuanto al dao moral, porque de los actua- dos se advierte que como consecuencia de la separacin de hecho entre los cn- yuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimo- nial y mantener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuen- cias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene li- mitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen tambin de la conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco. Se ha establecido que el demandante: a) recibi asistencia econmica por parte de su cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor, as fluye de las instrumen- tales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72] (1) , las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovi actos de violencia fsica en agra- vio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 (1) De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983, 14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985. Jurisprudencia 422 a 90 (2) , las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuy el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicial- mente se le conmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inici el proceso judicial de divor- cio, comportamiento asumido de manera voluntaria y conciente por lo que resul- ta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre marido y mujer. Por lo tanto, con la finalidad de determinar el monto indemniza- torio, por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado, tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demanda- da se hallan separados, el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos, y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada. 5. Sentencia de segunda instancia A fojas 322, Ren Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respec- to del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral alegando que fue la demandada quien promovi la separacin, que esta no apoy sus estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoya- ron sus padres y que prest alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelacin ale- gando que la Sala Superior debi amparar en su totalidad la pretensin indemni- zatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisi- vamente al sostenimiento de la familia, adems que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustra- do los bienes gananciales, dejndola sola al cuidado de los hijos. (2) A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn-Juliaca, su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el da 17 de octubre del mismo ao. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del po- litraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certicado Mdico Legal de fecha 6 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certicados Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes que, segn arma, le fueron propinados por el demandante. Jurisprudencia 423 Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de se- tiembre de 2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en cuanto declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, con lo dems que contiene; igualmente en el extremo que declar fun- dada la reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante in- demnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de rgimen de visitas, Y REFORMNDOLA declararon sin objeto pronunciarse por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional; INTEGRNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes. En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motiv la separacin de hecho, ade- ms se aprecia que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn, posteriormente asumi la tenencia y educacin de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 58 (3) , no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman la separacin de los cnyuges por ms de cuatro aos, y agregaron los dos primeros testigos nombrados que la de- mandada es quien asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al prestar su declara- cin, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad de cnyuge ino- cente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzga- dor determinar una indemnizacin a favor de aquella por el dao y perjuicio su- frido debido a la afliccin de los sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual. En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabili- dad econmica de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su per- sona fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimen- ticia, incluso va prorrateo de alimentos, segn consta de los actuados del proce- so de prorrateo de alimentos acompaado, por lo que quedan desvirtuados los ar- gumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante. (3) De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos. Jurisprudencia 424 A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudi- carle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valoran- do las pruebas en conjunto y segn su apreciacin razonada, en aplicacin del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo. Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyu- ges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, as lo demuestran las parti- das de nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto esta- blecer un rgimen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelacin de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes so- ciales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha preten- sin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil. En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronun- ciarse sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del demandante, por cuanto esta se fij en el proceso de prorrateo de ali- mentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta an se encuentra vigente, ms an si no ha sido objeto de pretensin (demanda o reconvencin) ni ha sido fijado como punto controverti- do, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y en la va correspondiente. Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de divorcio regulados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe integrarse con arreglo al artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del de- recho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho here- ditario entre las partes. 6. Recurso de casacin: extremos de la sentencia de segunda instancia impug- nada Ren Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casacin en contra de la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que decla- r fundada la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles). 7. Causal del recurso y sus fundamentos: procedencia El recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes funda- mentos: que se ha aplicado indebidamente el artculo 345-A del Cdigo Civil la aplicacin indebida es una forma de infraccin normativa toda vez que la Jurisprudencia 425 reconvencin por daos y perjuicios se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero s se prob que el matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aquella, ms an si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos. Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales deter- minantes de los daos y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en ningn extremo que el suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer, como sera con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo fron- dosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N 2003-00512. Igualmente hay contravencin del artculo Vll del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las senten- cias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica. No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la proceden- cia excepcional del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplica- cin del derecho objetivo, especficamente del artculo 345-A del Cdigo Civil; por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo, declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin, del 16 de noviembre del 2010. II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES Por resolucin del 17 de noviembre de 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 3 de diciembre de 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el ar- tculo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para lle- var a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realiz el 1 de diciembre de 2010 a horas diez de la maana. Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia estn resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, es- pecficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia Jurisprudencia 426 del anlisis de las Casaciones Ns 5106-2009-Lima (4) , 1585-2010-Lima (5) , 5512- 2009-Puno (6) , entre otras, en los que se evidencia que a nivel de los rganos ju- risdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determinacin del cnyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afec- tada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relaciona- dos con el tema de divorcio en general. El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la in- demnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para una interpretacin vinculante, adems de un criterio uni- formizador para las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccio- nales sobre el mismo tema. III. CONSIDERANDO 1. El Estado democrtico y social de Derecho y los procesos de familia 1. Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas del juez de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de divorcio as como de la flexibilizacin de ciertos principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y al- cances de la frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho. La doctrina (7) considera como elementos esenciales del postulado del Estado de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurdica, b) la Constitucin (4) En este proceso, el juez de la causa estableci que la conducta conictiva entre ambos cnyuges evidenciaba la voluntad de poner n al deber de hacer vida en comn, argumento con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableci que en autos se encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su cnyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarle dao y perjudicar la imagen de este de forma deliberada. (5) Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el juez de la causa estableci que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y deliberada de ambos cnyuges de poner n a su vida en comn; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo converta en el cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e injusticada el proyecto de vida que este se haba trazado. (6) En este proceso en particular, el juez de primera instancia reri que al no haberse acre- ditado cul de los cnyuges resulta responsable de la separacin, no se puede vericar la existencia del cnyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin, la misma no puede ser estimada en la sentencia. (7) BENDA, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2 a edicin, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 493 y ss. Jurisprudencia 427 como norma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos fundamentales, e) la vinculacin de los poderes pblicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los actos de la administra- cin, el control constitucional de las leyes, entre otros (8) . Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propia- mente diramos que dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales. 2. Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e impar- cial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que res- ponda a estas exigencias, pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de all que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho (...) se revela en la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos al servicio de los contenidos, desde el momento en que aquellos son nada ms que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades (9) . 3. Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la frmula poltica com- pleja, integrada por dos frmulas simples: Estado Democrtico de Derecho y Estado Social de Derecho (10) . El Estado democrtico de Derecho, luego de una sucesin de fases evoluti- vas, esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrti- ca del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Prez Arroyo (...) el de la reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a (8) Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberana popular, creacin del derecho por intervencin o representacin de los gober- nados, predominio del consenso sobre la coercin en la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control del poder, in- dependencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin de los dogmas ociales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edicin, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 44 y 45. (9) VANOSSI, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50. (10) Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es demo- crtica, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes. Jurisprudencia 428 la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de Derecho. Y luego agrega el mismo autor que Estado de Derecho y Estado de- mocrtico de Derecho se convierten, pues, a partir de este momento en trminos idnticos. Un Estado que no sea democrtico, es, por definicin, un Estado que no es de Derecho (...) (11) . En cuanto a la segunda frmula de Estado Social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensin progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar social. Prez Arroyo sostiene tambin que: Esta es la evolucin que pretende traducir la frmula Estado Social de Derecho. El Estado sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado garantista del individuo frente al poder y en el intercambio con los dems ciudadanos, pero es tambin un Estado so- cial, esto es, un Estado comprometido con la promocin del bienestar de la so- ciedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores ms desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de demo- cratizacin del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrtico tiene que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de todos los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma (12) . 4. Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado so- cial de Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional (13) comprometi- do con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia, la igualdad material, la compensacin social, la ayuda para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una va para la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el siste- ma parlamentario (14) . Haberle precisa adems que: Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional, por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mnimo econmico existencial, (11) Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y sociales S.A., Madrid - Barcelona, 2000, pp. 200 y 201. (12) Ob. cit., p. 202. (13) La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realizacin del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Constitucin democrtica y las leyes (conformes a la Constitucin) establecen lmites al ejercicio del poder con la nalidad de garantizar la proteccin y efectividad de las libertades y los derechos fundamentales. (14) HABERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hedor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, p. 225. Jurisprudencia 429 a la proteccin de la salud, a la proteccin de la familia y a la garanta de condi- ciones de trabajo humanas (15) . Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado Social de Derecho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos favoreci- dos, brindando particularmente una especial proteccin a la familia, cuyos de- rechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de norma- tividad procesal (clere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional especialmente efectiva y muchas veces urgente, que hagan viable esta promocin y proteccin. 5. La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una especial proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y ma- dres en situacin de abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la familia y al mismo matrimonio (16) . Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares estn inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico y social de Derecho. acogindose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socializacin del proceso, el principio del inters superior del nio y del adoles- cente, las facultades tuitivas del juez en los procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los nios, ancianos y madres abandona- das moral o materialmente, entre otros. 6. La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho solo pre- tende resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado. No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas, particularmente vin- culados con la poblacin y su bienestar, abarcando aspectos sociales, polticos, econmicos y jurdicos. Con relacin al aspecto jurdico, en particular, (...) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no solo im- plican su vigencia formal, sino tambin las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho (17) . Tales condiciones materiales se dan no solo a travs de la promulgacin de leyes de menor rango que permitan promover y (15) Ob. cit., p. 226. (16) Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. (17) GONZLES OJEDA, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho y Sociedad. N 23, Revista de la Ponticia Universidad Catlica Jurisprudencia 430 configurar los derechos fundamentales, sino tambin a travs de la implementa- cin de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad. Como ha sealado Augusto Csar Belluscio: La naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de que el inters general est vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en alguna medida, los diferencian de las dems, aun cuando dichas caractersticas no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros (18) ; en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vnculo conyugal o del pa- rentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayora, estn de- terminadas o dominadas por normas de orden pblico, precisamente para impe- dir la desnaturalizacin de los fines familiares (19) . Esto no impide, por supuesto, que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razo- nables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recprocamente. Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro (20) resalta el hecho de que las normas de Derecho de Familia adems de ser de Derecho Privado son tambin de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la limitacin del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento, la del Per, Lima; <http://blog.pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-social-y-democrtico-de- derecho-y-el-estado-peruano>. (18) BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 79. (19) Respecto del presunto conicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han sealado que: El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas (...). En el derecho de familia, el orden pblico domina como dijimos numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que est en funcin de nes familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los nes familiares a que aquellas responden. En: Manual de Derecho de Familia. Quinta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 11. (20) MANGIONE MURO, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 70. Por su parte. Belluscio entiende que la limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las partes. (Cfr. Belluscio, Augusto Csar. lbdem). Jurisprudencia 431 competencia de los rganos en materia civil (21) , el reconocimiento de litisconsor- cio pasivo (22) , la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros. 7. En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que corresponde solo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistir- se de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su preten- sin. En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposi- cin de que en aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida el inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo que desean los particu- lares, pero en los procesos de estado prevalen los poderes del Juez, fundado en el inters social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limi- ten o se suprimen (23) . Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defen- sa del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de ma- trimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados me- nores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo N 052. 2. El principio de socializacin del proceso y los procesos de familia 8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del Estado Democrtico y Social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades de cualquier ndole afecten el desarrollo o resultado del proceso (24) . 9. Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del Derecho, son los fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nues- tro sistema, el proceso civil tiene una orientacin publicista, pues no solamen- te interesa a las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses sino (21) Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema debatido es si este Derecho debe estar connado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de que su importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la ntima relacin que tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII, Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 29. (22) Cfr. BELLUSCIO, Augusto Csar. Ob. cit., p. 84. (23) MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Ibdem. (24) Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del proceso. El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecten el desarrollo o resultado del proceso. Jurisprudencia 432 tambin, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proce- so como su resultado. En razn de esta orientacin publicista es congruente con- cebir el proceso con dos fines: a) resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lo- grar la social en justicia. Por ello se explica que el juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por con- siguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos sino tambin de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y delica- da funcin pblica: emitir una decisin objetiva y materialmente justa, que haga posible los fines del proceso as como los fines y valores consagrados por la Constitucin y las leyes. 10. Como se ha visto, nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado liberal de Derecho sino la del Estado Democrtico y Social de Derecho, en donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor nfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad mate- rial, la compensacin social, la proteccin de los ms dbiles, entre otros. En este orden [de] ideas, cuando se postula el principio de socializacin del proceso, se est promoviendo la igualdad material (25) dentro del proceso, en con- traposicin de la igualdad formal, y la aplicacin de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa. En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es no- toriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proce- so, sea en su curso o en la decisin final misma. 3. La funcin tuitiva del juez en los procesos de familia 11. El Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel destinado a so- lucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las rela- ciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc., de all que se dife- rencie del proceso civil en razn a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que (25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son iguales, y se d un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas dife- renciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo 103). Jurisprudencia 433 imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalis- mos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como ltima ratio. 12. La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importan- cia que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta razn se postula el carcter instrumental del Derecho Procesal respecto del dere- cho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material in- fluye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada es- tructura a cada tipo de proceso; asimismo, la naturaleza de la situacin material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material, que va a servir de base para la activi- dad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la sentencia (26) . En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diver- sas reas y en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos. Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascien- den los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como los poderes jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos, los poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurdico (27) . 4. Flexibilizacin de los principios de congruencia, reclusin y eventualidad en los procesos de familia 13. Por el principio de congruencia el juez debe respetar el theme deciden- dum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas ale- gaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestacin, (26) Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccio- nal. Traduccin de Juan Jos Monroy Palacios, Librera Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Per, 2008, p. 163. (27) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, De- recho de Familia y sucesiones. 7 a edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, p. 43. Jurisprudencia 434 reconvencin y contestacin de esta) (28) , pues cualquier desvo en esta base del raciocinio conculcara las reglas de juego que los mismos justiciables establecie- ron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en concor- dancia con los artculos 50, inciso 6 y 122, inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia. Conforme seala Devis Echanda (29) , este principio tiene extraordinaria im- portancia, pues se encuentra ntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o imputaciones en su contra, de tal manera que la actividad pro- batoria, las excepciones o simples defensas y dems alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozani seala que a conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi (30) . El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumpli- das y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus (31) . Por su lado, el principio de eventualidad (denominado tambin principio de ataque y defensa global) impo- ne la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal ntegramente, empleando en su acumulacin eventual todos los medios de ataque y defensa de que se dis- ponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen (32) . 14. Estos principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal re- claman que el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formula- dos por las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos prin- cipios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se formulen tambin en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos estos princi- pios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, particular- mente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, respecto de la indemnizacin. 15. Cabe preguntamos si puede considerarse infraccin al principio de con- gruencia cuando un juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos. (28) Cfr. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1 a edicin, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 385. (29) Citado por BORTHWICK, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, pp. 45 y 46. (30) GOZAINI, Osvaldo A. Ibdem, p. 387. (31) Cfr. MORELLO Augusto, citado por PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Principios y fundamentos. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 268. (32) Morello y otros citado por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 273. Jurisprudencia 435 Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan ntimos y persona- les que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lgico que, al encontrarnos fren- te a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solucin al con- flicto en s mismo, independientemente de la forma o trminos en los que se hu- biera planteado la demanda (33) . 16. Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proce- so, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separacin o del divorcio en s, el juez debe considerar esta manifestacin de la voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe ser ob- jeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo dems el pedido im- plcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia. La Corte Suprema en destacable actitud de compresin se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o abso- luta (...); afirma que el rgano no est embretado por lo que peticionan las par- tes, ni por la literal hermenutica de los preceptos legales. No est encerrado por el dibujo, voluntad y lmites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habr de suministrar con suficien- te y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluacin profunda de la prueba y valoracin y del derecho aplicable prolija y razonada motivacin (...) (34) . 17. En consecuencia, los principios de congruencia, preclusin y eventuali- dad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los nios, adolescentes, a la fami- lia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge (33) Al respecto se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit cuna al interior de los juzgados y dems instancias judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no solo un anlisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino tambin la posibilidad de revisar el conicto en s mismo. En: BERMDEZ TAPIA, Manuel. Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal. JUS Jurisprudencia. N 8, Lima, agosto, 2008, p. 40. (34) MORELLO, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2 a edicin ampliada, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98 y 99. Jurisprudencia 436 que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos. No est de ms anotar que en el contexto de un Estado Democrtico y Social de Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del princi- pio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado por la Ley N 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artculo 31) disponga el pago de sumas mayo- res a las demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos deman- dados o error en la invocacin de las normas aplicables, y tambin se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proce- so contencioso administrativo, regulado por el Texto nico Ordenado aproba- do por Decreto Supremo N 013-2008-JUS, se faculta al juez a decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o recono- cimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensin expresa en la demanda. 5. Flexibilizacin de la acumulacin de pretensiones en materia de familia 18. Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de fami- lia el de ser una excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso. Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con preten- siones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representa- tivos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio, conforme a los trminos que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo establece el artculo 282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y rgimen de visitas a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (35) . Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse inclu- so en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones acceso- rias, siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (35) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de familia. 1 a edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, pp. 41 y 42. Jurisprudencia 437 (separacin de cuerpos o divorcio por causal) por disposicin legal (art. 483 del Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, sus- pensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal (36) . En consecuencia, el juez de familia est facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controverti- dos. Particularmente tambin podr integrar como punto controvertido la indem- nizacin o alternativamente la adjudicacin preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizar ms adelante. 19. Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As podemos verificar que en la l- tima parte del artculo 87, modificado por Decreto Legislativo N 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad est expresa- mente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda. 6. El divorcio en el Cdigo Civil 20. Nuestro Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por la Ley N 27495, reconoce un sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio. 6.1. Clases de divorcio 21. La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificacin tradicional aquella que diferencia el divorcio absoluto del di- vorcio relativo, segn quede o no subsistente el vnculo matrimonial. Sin em- bargo, para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificacin que toma como parmetro para su determinacin al elemento subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. As tenemos que el divorcio puede ser de dos clases: 6.1.1. Divorcio sancin 22. Es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de (36) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Sujetos del proceso civil. 1 a edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 352 y 353. Jurisprudencia 438 algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como conse- cuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros. La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incum- plimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin directa- mente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el juez califica ne- gativamente y de grave. (...) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que se- ran distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables (37) . Tambin respecto de esta causal, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln han se- alado que: De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos an- tijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces es- candalosa y nada conveniente, de los ms escondidos pliegues de la vida conyu- gal. (...) En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos hechos que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares (38) . 6.1.2. Divorcio remedio 23. Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los cnyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aqu, el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las artes, sino la solucin a los casos en los que la relacin conyugal se ha quebra- do de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial que acaeci mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la separa- cin de hecho de los cnyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cul de los cnyuges lo deman- de o cul de ellos lo motiv (39) . (37) QUISPE SALSAVILCA, David. El Nuevo Rgimen Familiar Peruano. Breviarios de Derecho Civil N 2. Editorial Cultural Cuzco S.A.C., Lima, 2002, pp. 73-75. (38) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Ob. cit., pp. 115-116. (39) Respecto del divorcio remedio, la Casacin N 38-2007-Lima, publicada el 2 de setiem- bre de 2008, ha establecido que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar una situacin conictiva; en estos casos (...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales. Jurisprudencia 439 Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausen- cia de cario o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separa- cin judicial o el divorcio (40) ; de all que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustracin de la finalidad social del instituto, que coincide con la impo- sibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fraca- so razonablemente irreparable del matrimonio (41) . Ante tal perspectiva, podemos subclasificar (42) al divorcio remedio en: A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situacin objetiva que da lugar a su configuracin. B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa descrita expresamente por el legislador (nmerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una si- tuacin compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial (nmerus apertus). 24. A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decre- tado a pedido de uno de los cnyuges, como tambin puede presentarse a pedi- do de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpa- toria alguna. En pases como Espaa, por ejemplo, a raz de la expedicin de la Ley 15/2005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha optado nicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea ne- cesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la separacin (40) SNCHEZ HERNNDEZ, ngel. La modicacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho, N 23, Universidad de Murcia, 2005, p. 136. (41) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 118. Sealan estos autores: Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de la denitiva frustracin. (42) Respecto de esta subclasicacin, Dez-Picazo y Gulln han referido: Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes del divorcio, segn se preera dejar muy abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipicar jurisprudencial- mente, que es la lnea seguida por los pases anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos ms cerrados. En esta tesitura nuestro legis- lador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situacin de separacin que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro. Jurisprudencia 440 previa (separacin judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el pedido ambos cnyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los cnyu- ges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan trans- currido tres meses desde la celebracin del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (43) . 25. La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de sus efectos, pro- ducto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimo- nio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyec- to existencial de naturaleza tica que propone la unin, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos. Asi lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando sea- lan acertadamente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el di- vorcio solo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de uno o de ambos cnyuges (...). La otra tendencia se mani- fiesta en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o in- tolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas cul- pables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una so- lucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos. (...) En las legislaciones ms modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese in- vestigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cul de esos cnyuges es e1 culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvan- do al progreso del Derecho a travs de la observacin, es evitar que los vnculos (43) Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indaga- cin de culpas. Al respecto ha sealado: En los ltimos aos, en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la base de la irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas legislaciones de Alemania. Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de culpas (Ob. cit., p. 426). Jurisprudencia 441 familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges (44) . 6.2. Causales de divorcio 26. Nuestro Cdigo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley N 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio: uno subjetivo o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial (45) . As tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la separacin de cuerpos (46) , estableciendo en su artculo 333 las causales de sepa- racin de cuerpos (47) . 27. Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasifi- cacin del divorcio-sancin, en la medida que importan actos imputables a ttu- lo de dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio (48) . Por supuesto, la verificacin de estas causales est sujeta pro- banza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador. (44) BONEN, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330- 332. Vase tambin: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. San Marcos, Lima, 2001, pp. 520-523. (45) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 15-19. (46) Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sea- ladas en el artculo 333, incisos del 1 al 12. (47) Artculo 333: Son causas de separacin de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono injusticado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la 1 duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injusticado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar \ toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347. 8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, im- puesta despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. (48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especicamente enunciadas en una norma material no son sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al Jurisprudencia 442 Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, ms an tratndose del supuesto de atentado contra la vida del cnyuge, que propiamente constituye un ilcito penal. Seala al respecto: la antijuridicidad objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su imputabilidad al cnyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribucin objetivo que determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podran cons- tituir actos meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias in- feridas por un cnyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el cnyuge ofensor (49) . 28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la clasificacin del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin, evidencin- dose as el fracaso de la unin matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la separacin de los cn- yuges, limitndose el juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley. Como vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adap- tndose as al curso de las doctrinas modernas. 7. El divorcio por la causal de separacin de hecho 29. Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la cau- sal que nos ocupa y particularmente sobre la forma como se incorpora en nues- tro sistema jurdico. 7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico En general, el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurdico desde los albores de nuestra vida republicana. Ya otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio. (Cfr. BOSSERT, GUSTAVO A. y ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal armacin no es correcta, pues estima que: la calicacin de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas. (BELLUSCIO, Augusto Csar. Ob. cit., p. 439). (49) ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, cuarta edicin ac- tualizada y ampliada, primera reimpresin, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 76. Jurisprudencia 443 en el artculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo matri- monial, el cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la clara influencia del Derecho Cannico en nuestra legislacin. No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes Ns 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley N 7894 por la cual se incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con promulgacin del Cdigo Civil de 1936. En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el r- gimen del divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia fsi- ca o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el aban- dono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual e injustifica- do de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, en- fermedad venrea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito do- loso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebracin del matrimonio. 7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema civil La causal de divorcio (y de separacin de cuerpos) por separacin de hecho es incorporada a nuestro sistema civil a travs de la Ley N 27495, publicada el 7 de julio del 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos: 7.2.1. Proyecto de ley Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la Repblica tendientes a incorporar la causal de separacin de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La ms antigua fue presentada en el ao 1985 como Proyecto de Ley N 253185 del 29 de octubre de 1985 (50) . Pero es recin a partir del ao 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N 1716/96-CR (reactua- lizado mediante Proyecto de Ley N 4662/98-CR (51) ), por el cual se especificaba la causal de separacin de hecho, cuya duracin hubiera sido no menor de dos aos continuos. En esa misma perspectiva, el Proyecto de Ley N 2552/96-CR (50) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, liacin y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 41. (51) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex P. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 211. Jurisprudencia 444 ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada luego de haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin. Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N 1729/96-CR, que solo autorizaba invocar la causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores de 14 aos. Incluso ms radical fue el Proyecto de Ley N 3155/97-CR que autori- zaba invocar la citada causal solo si no se hubieran procreado hijos y la suspen- sin de la cohabitacin hubiera durado ms de cinco aos. Para el ao 2000 se presentaron siete proyectos de Ley tendientes a la incor- poracin de la separacin de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley Ns 154/2000-CR, 17112000-CR, 27812000-CR, 555/2000- CR, 56512000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a travs de diver- sas frmulas legislativas propendan a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitacin por un periodo prolongado de tiempo, que poda abarcar de uno a cinco aos, dependiendo de la propuesta alcanzada. 7.2.2. Memoria de la Comisin de Justicia, periodo 2000-2001 La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, acogiendo los Proyectos de Ley Ns 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000- CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, emiti un Dictamen final con fecha 28 de diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aproba- cin el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados. El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en dos das consecutivos, 6 y 7 de junio del 2001. En este debate fueron tambin sometidos a consideracin los textos propuestos en los dictmenes alcanzados por la Comisin de Reforma de Cdigos y por la Comisin de la Mujer, en torno al mismo tema. El primer da de debate concluy aprobndose conceder un in- termedio para elaborar un texto sustitutorio unitario de los tres dictmenes so- metidos a debate. Sin embargo, al retomarse al da siguiente el debate, solo las comisiones de reforma de cdigos y de la mujer lograron consensuar sus posi- ciones en un texto nico, mantenindose el texto independiente presentado por la Comisin de Justicia, aunque introducindose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el da anterior, el cual fue sometido a votacin por los congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones. 7.2.3. Publicacin y vigencia de la Ley N 27495 30. La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia apro- bado por el Pleno del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente Constitucional de la Repblica Valentn Paniagua Corazao, quien no cum- pli con promulgarla dentro del plazo constitucional, por lo que en cumpli- miento de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Congreso orden que se comunique a la Presidencia Jurisprudencia 445 del Consejo de Ministros para su publicacin y cumplimiento, siendo numerada como Ley N 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio del 2001. 31. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio, preci- sando como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los cnyuges por un periodo de dos aos si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro aos si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su deman- da en hecho propio, sin que se considerase separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio. Asimismo, se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil (artculo 345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las deman- das de divorcio por la causal de separacin de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. De igual forma, en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una indemnizacin o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte perju- dicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, in- dependientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder, sien- do aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo Civil, siempre que resulten pertinentes. 32. Mencin aparte merecen las disposiciones complementarias y transito- rias, en las que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el tiempo (52) . El legislador estim que la causal podra ser invocada aplicndose inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; (52) Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 3854-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha sealado que: En la Primera Disposicin Com- plementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por esta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatro-dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de la demanda (el uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en exceso el plazo mnimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado. Jurisprudencia 446 por lo tanto, si las partes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por esta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal. Incluso las demandas de divorcio en trmite sustentadas en las cau- sales de divorcio sancin podan modificarse para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio. Este supuesto configura lo que la doctrina ha denominado una excepcin al principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley as lo disponga; 2) cuando se trate de normas de Derecho Pblico, como el Cdigo Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretati- vas de una disposicin anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de carcter complementario; o, 5) cuando se trate de normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica. Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la aplicacin de la Ley N 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contra- rio deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficien- tes a nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera (...) tan absurdo como si, al remon- tarnos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante ley aboli la esclavitud, se hubiera entendido que esta era solo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de esta. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situacin que genera un conflicto social, dndole una aplicacin retroactiva (...). El Tribunal Supremo Espaol con sen- tencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: () principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando per- siguen un designio interpretativo o aclaratorio (53) . (53) ESPINOZA ESPINN, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. 2 a edicin, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, pp. 153 y 154. Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua: Esta referencia al tiempo transcurrido en la separacin de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroacti- vidad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se est frente a un caso de aplicacin inmediata de la ley. En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Dik, Portal de Informacin y Opinin Legal de la Ponticia Universidad Catlica del Per: <http://dike. ouco.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15>. Jurisprudencia 447 7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho 33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho de diversas maneras. As se afirma que: la separacin de hecho es la situacin fc- tica en que se encuentran los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccio- nal, quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente, sin que causa jus- tificada de forma alguna imponga tal separacin sea por voluntad de uno o de ambos esposos (54) . Tambin se asevera que la separacin de hecho es (...) el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional defi- nitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una ne- cesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...) (55) . Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: (...) la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos (56) . 7.4. Naturaleza jurdica de esta causal 34. La naturaleza jurdica de la causal, prima facie, es la de ser una cau- sal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobacin del hecho de la ruptura de la vida en comn en forma permanente, por el tiempo estableci- do en la norma jurdica. Sin embargo, la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495, admite implcitamente el anlisis de las cau- sas que dieron lugar a esa separacin, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitacin aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artculo 345-A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de daos, in- cluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin; en tal situa- cin, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separacin, pa- sando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios nicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnizacin y el monto a resarcir. (54) AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258. (55) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Separacin de hecho entre cnyuges. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3. (56) Entre otros, la Casacin N 1120-2002-Puno y la Casacin N 784-2005-Lima, ambas expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casacin N 157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha esta- blecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil (...) regula la causal de separacin de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en comn que tienen los cnyuges, a n de apartarse el uno del otro, ya sea por decisin mutua o unilateral, sin que exista una decisin judicial previa. Jurisprudencia 448 Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y defini- tiva de los cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comn. 7.5. Elementos o requisitos congurativos de la causal 35. Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495. Los elementos son: material, psicolgico y temporal. 7.5.1. Elemento material 36. Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los cnyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitacin fsica, de la vida en comn (57) . Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones bsicamente econmicas los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo in- mueble no obstante su renuencia a concretar su vida en comn (ocupan habita- ciones distintas, manejan horarios distintos, y su nico nexo de comunicacin suelen ser los hijos). En este caso, la separacin de hecho no puede ser interpre- tada como no habitar bajo un mismo techo, sino como abdicacin total y abso- luta de los deberes matrimoniales (58) . 7.5.2. Elemento psicolgico 37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los con- yuges sea de arribos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (57) Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha esta- blecido que: Este deber, llamado tambin deber de cohabitacin, signica la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El signicado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra forma, el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo. (58) Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 117 y 118. Sin embargo, Plcido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sea- lando que: (...) se sostiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se congure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En denitiva, en tal caso se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Ob. cit., p. 6). En la misma tnica: CHVEZ DE LA PEA, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin dineraria por concepto de indemnizacin en las procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho. En: JUS Doctrina y Prctica. N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188. Jurisprudencia 449 (animus separationis). Por lo tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir, como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyu- ge viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de es- tudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal, y en el supues- to de no hacerlo, se configurar la causal de separacin de hecho. Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495, Quispe Salsavilca refiere que: (...) no se confi- gura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de una affectio ma- ritalis. La disposicin tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter nmerus clausus o si por el con- trario va interpretacin extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situacin que revele inequvocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretacin ms coherentes (59) . En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el trasla- do de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones labora- les, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros (60) . En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso debe- r acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas invo- luntarias o de fuerza mayor, o que habindose configurado aquellas en un inicio, con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la falta de volun- tad de unirse de uno o de ambos cnyuges (61) . Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro, o se rehse volver al hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste para ello que el cnyuge demandado alegue que l, por el contrario, nunca tuvo la vo- luntad de separarse. 7.5.3. Elemento temporal 38. Est configurado por la acreditacin de un periodo mnimo de separacin entre los cnyuges: dos aos si no existen hijos menores de edad, y cuatro aos (59) QUISPE SALSAVILCA, David. Ob. cit., p. 110. (60) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 48. (61) Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, ob. cit., p. 124. Jurisprudencia 450 si los hubiere. La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes en caso que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma permanen- te y definitiva, es lgico que se entienda que se trata de un plazo corrido sin so- lucin de continuidad computable a la fecha de interposicin de la demanda. Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil, en- contrndose la accin expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (62) . 7.6. Diferencia con otras causales 39. Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de la cohabitacin de los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin ale- gacin de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinacin de los efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separacin de cuerpos) con las dems contem- pladas dentro de la categora del divorcio-sancin resulta evidente, desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de la constatacin de un ac- tuar doloso o culposo del otro cnyuge (como sera el adulterio, la violencia fsi- ca o psicolgica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cnyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separacin por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al anlisis de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sancin, las causales son inculpato- rias y, por lo tanto, debe establecerse el factor de atribucin que corresponda a la causal especfica en cada caso concreto. 7.6.1. Con la causal de abandono injusticado del hogar conyugal 40. Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar con- yugal por parte de uno de los cnyuges (63) , con el objeto de sustraerse en forma (62) Zannoni reere como caracterstica de las acciones del estado de familia que estas son imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la existencia del derecho, aunque subor- dinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modicacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 95 y 96. (63) Eduardo A. Zannoni reere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin fsica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide volun- tariamente su deber de atencin de las necesidades de su familia, o cuando un cnyuge Jurisprudencia 451 dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o debe- res matrimoniales. Como vemos, para la configuracin de esta causal no basta el alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustraccin volun- taria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no solo incluye la coha- bitacin, sino tambin la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuracin de la causal de separacin de hecho, a tal punto que por el contrario para que proceda la ltima causal sealada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alej del hogar) que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias (64) . 7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn 41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medi- da que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los dems incisos del artculo 333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores esti- man que bsicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cn- yuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos (65) , mientras que para otros se trata de una defini- cin abierta, por lo que corresponde al rgano jurisdiccional calificar el supues- to sancionado por el legislador (66) . Para la configuracin de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposicin de la demanda, se encuentren separadas fsicamente, como s se exige en el caso de la causal de separacin de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separa- cin definitiva. 7.7. Efectos legales 42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que as lo declare; sentencia que es de carcter constitutiva (67) ; por lo tanto, es desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 98 y 99). (64) En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al sealar que: (...) debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injusticado) de parte de uno de los cnyuges: por el contrario, se trata de una situacin tctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados. (65) Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y divorcio. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 82. (66) Cfr. QUISPE SALSAVILCA, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122. (67) Dentro de los diversos criterios de clasicacin de las sentencias la doctrina clasica a las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, mo- dica o extingue una situacin jurdica, dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all que sea imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs Jurisprudencia 452 lgico afirmar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de la sentencia respectiva. 43. El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye, adems, el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artculo 24 del Cdigo Civil). Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo 345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o san- cionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdn total para quien promovi o dio lugar a la separacin, (...) por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyu- ge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligacio- nes conyugales y familiares (68) . 44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta cau- sal especfica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones: A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor anlisis ms adelante. B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cnyuge o de los hijos; por lo tanto, no es de aplicacin inmediata a la declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obliga- cin alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del ar- tculo 350 del Cdigo Civil, norma aplicable solo al divorcio-sancin; estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el de una demanda de divorcio es modicar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, adems, que su amparo importar no solo la variacin de esa situacin jurdica, sino que irradiar a otros aspectos relacionados con la institucin familiar, como son el rgimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: MAN- GIONE MURO, Mina Hebe. Ob. cit., p. 89. Asimismo: ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 92-94. (68) PLCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Ibdem, p. 51. Jurisprudencia 453 artculo 342, que indica: El juez seala en la sentencia la pensin ali- menticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa (69) . 45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho, los siguientes: a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes iguales de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo 324). b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352). c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artculo 343). 46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de se- paracin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos: a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa espe- cfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se en- cargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo po- sible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, as como los hijos meno- res de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejerci- cio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta le- galmente impedido (artculo 340). (69) En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 4057-2009-Hunuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado: Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separacin de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone n a la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado es- tuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo Civil. Jurisprudencia 454 b) En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las provi- dencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere benefi- ciosas para los hijos (artculo 341). 8. La indemnizacin en el divorcio por separacin de hecho 47. Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemni- zacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero se apli- ca para los casos del divorcio-sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razn por la que tambin se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo se refie- re al divorcio-remedio incorporado por la Ley N 27495, es decir, el divorcio por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos intere- sa desarrollar brevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el divorcio-medio. 8.1. Concepto 48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que re- posa esencialmente en la denominada compensacin econmica, llamada tam- bin pensin compensatoria. Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha normalmen- te en forma de renta peridica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabili- dad, al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o con- figuradoras de la vida matrimonial en una situacin econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las con- diciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida conyugal (70) . Sin embargo, esta nocin se refiere a la compensacin que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestacin se impone, segn se dice, al margen de toda responsabilidad. 49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal de separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de la separacin de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la adjudica- cin de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge (70) La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28. Jurisprudencia 455 que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, y esta indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en el que se comprende al dao moral. 50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cnyuge en la separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido, ser conside- rado como tal aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la separacin de hecho, b) que a consecuencia de esa separacin ha quedado en una manifiesta si- tuacin de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido dao a su persona, incluso el dao moral. 51. El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unila- teral de uno de los cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta inicial- mente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehsa injustificadamente a retomar al hogar. Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la se- paracin de hecho, el juez puede identificar y comprobar en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado con la cesacin de la convivencia y, por consiguiente, disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su favor. 52. Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn de los cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro de separarse (acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga siendo maltratado fsica o moralmente, (incluso los hijos tambin pueden ser mal- tratados); b) cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del hogar por- que el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cnyuge y fcil- mente se puede identificar y acreditar su condicin de cnyuge ms perjudicado y, por lo tanto, establecerse una indemnizacin a su favor. 8.2. Naturaleza jurdica 53. Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo anlisis a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal le resul- ta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemniza- cin. En la doctrina (71) se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza: (71) Cfr. ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalizacin y su sustitucin. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: <http://www.nuevodivorcio.com/pension_compensatorio.pdf>. Jurisprudencia 456 8.2.1. Carcter alimentario Se ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carc- ter alimentaria; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemniza- cin o compensacin. En la pensin alimenticia procede de la situacin de nece- sidad, para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vnculo familiar de origen legal. La compensacin procede de la sentencia de divorcio o separacin, a favor del cnyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la se- paracin. Tambin se sostiene que la pretensin de alimentos es imprescriptible mientras que la compensacin econmica debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio. 8.2.2. Carcter reparador Por otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturale- za reparadora, pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge pa- dece a raz de la ruptura matrimonial (72) , y al efecto se establece una pensin y compensatoria. 8.2.3. Carcter indemnizatorio En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se debe cumplir la prestacin mediante un pago nico, en oposicin a la pensin compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemni- zacin es necesario acreditar un desequilibrio en relacin con el otro cnyuge y en relacin con la situacin anterior a la ruptura matrimonial (73) . En esta posicin se excluye que la prestacin derive de una responsabilidad civil y, por lo tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cnyuge a quien se le impone el pago de aquella prestacin. 8.2.4. Carcter de obligacin legal Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo an- lisis tiene el carcter de obligacin legal, pues la norma impone a uno de los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divor- cio o la nulidad del matrimonio, y as evitar el empeoramiento del cnyuge ms (72) La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, es una medida no de ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensa- toria), de la situacin instaurada en el matrimonio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 18 del 1 de octubre de 1998. (73) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., p. 3. Jurisprudencia 457 dbil (74) . No es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cnyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligacin legal indemnizatoria la encontra- mos en la equidad (75) y en la solidaridad familiar. En cuanto a este ltimo funda- mento, se trata de indemnizar daos producidos en el interior de la familia, esto es, de los daos endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no solo del cnyuge ms perjudicado (solidaridad conyugal) sino tambin de los hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar. 8.2.5. Carcter de responsabilidad civil extracontractual Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su fun- damento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se sostiene, que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos sus ele- mentos: a) el dao y perjuicio, b) antijuridicidad, c) factor de atribucin o impu- tabilidad, d) relacin de causalidad (76) . Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin (77) , aun cuando al- gunos distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se apli- can las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las ca- ractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial (78) . En (74) Cfr. VIDAL OLIVARES, lvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?, vase el texto en el siguiente enlace: <http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf>. Asi- mismo, Cfr. LVARO VALVERDE, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2008, p.147 y ss. (75) ZARRALUQUI, Luis. Ob. cit., pp. 8 y 9. (76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad, b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. Cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil. Octava edicin ampliada y actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss. (77) Reejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvi la Casacin N 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, en la que sostiene: Que, tradicionalmente este fallo se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conicto judicial, cuya obligacin de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio a otro. (78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es impres- cindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparacin por esta va. Ser necesario que se congure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el Jurisprudencia 458 consecuencia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sancin, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cnyuges, la indemnizacin se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez tenin- dose en cuenta las particularidades, caractersticas y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual. 8.2.6. Nuestro sistema normativo 54. Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el artculo 345-A del Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carcter alternativo pero a la vez con el carcter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no solo comprende la indem- nizacin por el menoscabo material sino tambin el dao personal. El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar des- igualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Aun sostiene que: (...) en sentido estricto puede definirse como una obligacin impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equi- librar en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa (...) la obliga- cin legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen ser desiguales (79) . La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudi- cacin de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de refe- rentes para identificar al cnyuge ms perjudicado, la magnitud del perjuicio y el quantum indemnizatorio. hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao debe ser indemnizado.Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto completo en el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/artculos/responsabilidad_civil_deri- vada_del_divorcio.pdf>. (79) La pensin compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia. N 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41. Jurisprudencia 459 55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago peridico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnizacin o adjudica- cin adems de la pensin de los alimentos que pudiera corresponder al cnyuge mencionado. En el Derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el Derecho espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin indemnizatoria (80) . 56. En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex Plcido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como fundamentos los criterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos (81) debe con- siderarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer funda- mento solidaridad conyugal consideramos que como la indemnizacin debe (80) Cfr. VIDAL OLIVARES, lvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada prestacin cornpensatoire en virtud de la cual (...) uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior, tiene derecho a una pensin que se jar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...). Asimismo, cfr. ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N 123, Lima, diciembre de 2007, pp. 150 y 151. (81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso concreto, el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin. Jurisprudencia 460 comprender no solo al cnyuge, sino tambin a las consecuencias perjudiciales recadas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar, como funda- mento de dicha indemnizacin, resulta mucho ms apropiado y comprensivo (82) . En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual. 57. En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropia- do el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el pro- fesor Leysser Len Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto lneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las concausas, entre otras. 58. Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es la naturaleza jurdica de la misma, sus alcances y si el juez fija tal indem- nizacin de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, te- niendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el dere- cho comparado, puede establecerse vlidamente que la indemnizacin tiene dos componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la estabilidad econmi- ca del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo cnyuge (83) . (82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de pro- teccin del conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de 2003, 23 de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enri- quecimiento sin causa y nicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las partes. Vase en: PINTO ANDRADE, Cristbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho. Primera edicin, Bosch S.A. Barcelona, 2008, p. 131. (83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 1914-2009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre de 2010, dej establecido que: Si bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado (como es la alegada indelidad del espeso). Jurisprudencia 461 En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurdi- ca la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo com- ponente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemni- zacin econmica, es decir, que es de naturaleza legal. 59. Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn (84) , particularmente no es necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurdica como requisito de proceden- cia de esta indemnizacin. Por el contrario, resulta necesario que concurra la re- lacin de causalidad entre el menoscabo econmico (y el dao personal) con la separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. No se indemniza cual- quier dao o todos los daos producidos en la poca de la separacin de hecho, sino aquel dao que sea consecuencia directa de dicha separacin o del divor- cio en s. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: En lo que respecta a la relacin de causa a efecto, es evidente que en cada caso particular habr de constatarse la realidad de que ese desequilibrio dao haya sido producido di- rectamente por la separacin o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizs concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separacin o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se producira (85) . 60. Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la teora de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es nece- sario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, ms all del hecho o evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la accin u omisin del presunto agente del dao era apta por si misma para oca- sionar el dao segn el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para producir el dao hay nexo causal, caso contrario, habr una causa ajena (86) . 61. En el presente caso, para que proceda la indemnizacin (juicio de pro- cedibilidad) por los daos producidos como consecuencia nexo causal del hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en si, el juez debe ve- rificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribucin, pues que se trata del divorcio remedio. Por lo tanto, aquella re- lacin de causalidad debe ser verificada por el juez en el proceso, para estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la norma jurdica (84) La antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin. (85) Ob. cit., p. 8. (86) Cfr. ABREVAYA, Alejandra Dbora. El dao y su cuanticacin judicial. 1 edicin, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 18. Jurisprudencia 462 bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin de daos, que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo de la separacin o del divorcio en s, el juez debe estimar improcedente tal exigencia indemniza- toria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales (87) , con la ruptura de hecho se produce para ambos cnyuges per- juicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el juez verificar si exis- te en el proceso en concreto un cnyuge ms perjudicado, al cual se refiere el ar- tculo 345-A del Cdigo Civil. Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la mag- nitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cn- yuge ms perjudicado. As por ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus injusti- ficadamente a cumplir con su obligacin alimentaria a favor del otro cnyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel abandon el hogar conyugal sin acreditar mo- tivo justificado, ms an si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos. 8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes 62. En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separacin de hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis, pues est legitimado para demandar el divorcio (o la separacin de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa en sentido amplio cualquiera de los cnyuges (88) , y aun el caso que haya mediado acuerdo de ambos cnyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge perjudicado obtenga una mejor indemnizacin (89) . Por lo tanto, la culpabilidad del cnyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del divorcio-sancin, (87) En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada. (88) En la Casacin N 2080-2007-Cusco, publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido que: (...) la causal de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio (...). (89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 241-2009-Ca- jamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al se- gundo supuesto del artculo 345-A del Cdigo Civil, en cuanto precepta la indemnizacin que corresponderla por los daos causados por el divorcio por la causal de separacin de hecho, debe sealarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separacin de hecho a que se reere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modicado por la Ley N 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la va de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv Jurisprudencia 463 sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa res- pecto de la indemnizacin o adjudicacin (90) . 8.3.1. De la indemnizacin y los daos personales 63. Para los fines de la indemnizacin, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho produci- da lgicamente ente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se pro- duzcan desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo (senten- cia constitutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso. En el primer supuesto, la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a la situa- cin econmica del otro consorte ms perjudicado. En consecuencia, respecto de este, se tendr en cuenta su afectacin emocional y psicolgica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad (91) , si tuvo que demandar el cum- plimiento de la obligacin alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable culpa en sentido amplio de uno de los cnyu- ges, que motiva la separacin fctica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia fsica y psicolgica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separacin de hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separacin misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cnyuge que motiv la separacin. En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros. la separacin de hecho, sea porque se alej del hogar, porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras. (90) Tambin es del mismo parecer ZAPATA JAN, Mara Elena. Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos por causal, en el Cdigo Civil peruano. En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima-Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p. 538. (91) Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su norma- tividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cual- quiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. Tambin asilo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 06572- 2008-PA/TC-Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u orgenes de la familia monoparental. En: AA.VV. Familia Monoparental. Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 24 y ss. Jurisprudencia 464 64. En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacio- nando la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la que tena durante el matrimonio. En tal sentido, tambin se pronuncian Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espaol (artcu- lo 97) al afirmar que: La hiptesis para la que el Cdigo lo establece queda di- bujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio econmico de uno de los cnyuges en relacin con la posicin del otro, es decir, una situacin en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado y, adems, el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si signi- fica un empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya su- puesto una prdida de expectativas (92) . 65. El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la con- ducta de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apar- tamiento fctico, o en su caso, del divorcio en si (93) , con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por uno de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no es presupues- to necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que sufre mayor el perjuicio, es procedente fijar una indemnizacin a favor de este? Sera improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge solicitante. 66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo apli- cable al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemniza- cin del dao personal o dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el Derecho comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos con- ceptos. An ms, se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel que considera que los daos solamente se clasifican en patrimoniales y morales. En principio, el dao personal a que alude la primera norma citada lo identificamos como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en el artculo 1985 del Cdigo Civil. 67. El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doc- trina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez (92) Ob. cit., pp. 139 y 140. (93) El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho y obtenerlo, sea o no culpable el cnyuge actor, no puede importar una conducta antijurdica y, por lo tanto, no puede generar ningn tipo de responsabilidad. Jurisprudencia 465 Sessarego (94) , aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad hu- mana, se suele distinguir dentro del concepto de dao a la persona, el dao bio- lgico del dao a la salud. El dao biolgico representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en la integri- dad psicofsica de la vctima (95) . 68. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones como el dao a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de rea- lizar actividades normales, cotidianas, practicar deportes, escuchar msica, via- jar, asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la vcti- ma en los casos de lesin o muertes, tales como los parientes), el dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por via se- xual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico (perturbacin de la per- sonalidad de la vctima de carcter patolgico) (96) . 69. Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen que el dao al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la perso- na, sera el dao ms grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano (97) . La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, Mara E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha sealado que el dao al (94) Cfr. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 471. (95) Cfr. PIZARRO, Ramn Daniel. Dao Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, el dao moral en las diversas ramas del Derecho. Segunda edicin, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 66. (96) Cfr. PIZARRO, Ramn Daniel, Ob. cit., pp. 66-71. (97) Fernndez Sessarego sostiene que: El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas, con los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la accin de los dems en el seno de la sociedad (...). Esta particular situacin posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisin fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser impredecible. Puede esperarse de l, en consecuencia, la formulacin de cualquier pro- yecto. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per, N 10, Lima, diciembre, 1996. Jurisprudencia 466 proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del lucro cesante, pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada, conside- rando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas (...) se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la prdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resulta- do seguro sino probable no meramente posible dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los he- chos violatorios de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de dao por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificacin independiente y que la emisin de la correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin (98) . El juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo, expres que la nocin del denominado proyecto de vida con- cepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa opinin, adolece de falta de claridad y fundamento jurdico (...) los preceden- tes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dao al que se ha hecho re- ferencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...) (99) . No est dems referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances res- pecto al dao al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de satisfaccin pblica, una beca de estudios superiores) (100) , precisamente porque dicho concep- to an se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su contenido y alcances. 70. En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de pro- yecto de vida y por extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efec- tos de la indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia (101) , como (98) Cfr. GALDS, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida?. En: AA.VV. Persona, Derecho y libertad. Ob. cit., p. 412. (99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman. (100) Vase: DIEZ CCEDA, Joel. El darlo a la persona y el daba al proyecto de vida, una aproximacin a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Per, 2006, p. 124 y ss. (101) Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especco que el dao a la per- sona o que el dao a la salud y no puede confundirse con el dao moral-dolor o con el dao psquico. Cuando se dene dicho menoscabo se postula su autonoma, porque el proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena. de acuerdo con su ms Jurisprudencia 467 lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamen- te por imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los ms remotos, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad. Adems, para su cuan- tificacin no habra una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensu- rables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras reas del de- recho de daos, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podra anali- zarse la posibilidad de su aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao con- creto imputado. En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de la relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la separacin de hecho o, en su caso, con el divorcio en s. 71. De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a la persona y el dao moral es de gnero a especie (102) . Sin embargo, cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar el concepto de dao moral, pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a la persona (103) , tal como ocurre en la norma contenida en el artculo 1322 (104) , y en otros casos, con un alcance ms restringido y especfico como en el supuesto del artculo 1984 (105) y, aun diferencindolo del dao a la persona como ocurre en el artculo 1985 (106) . ntima vocacin. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego. (102) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edicin actualizada y aumentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 181. (103) Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449. (104) Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento. (105) Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. (106) Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las con- secuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El manto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. Jurisprudencia 468 El dao a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un inters de la per- sona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella ca- rece de connotacin econmico patrimonial (107) . En consecuencia, el dao a la persona es toda lesin a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patri- monial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantifi- carse econmicamente (108) . En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe derivar de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado (109) . Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao moral (110) . Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflic- ciones, sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos que padece una perso- na (111) . En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmen- te el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste que el otro cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor. Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales dife- rencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embar- go, el dao psquico comporta un estado patolgico (enfermedad), una alteracin (107) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco, Lima. 1985, p. 214. (108) La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N 1782- 2005-Lima, se ha pronunciado sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: <http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp>., ha establecido que: (...) es necesario recalcar que este dao, que no solamente tiene conno- taciones de orden econmico-material, que se suscita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el cnyuge disidente. (109) Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona como dao moral. Ob. cit., p. 122. (110) Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepcio- nes, una de ellas lo identica con el dao a la persona, y la otra, establece una relacin de gnero a especie. As expresa que: En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto dao moral. Una amplia, que se confunde con la de dao a la persona en cuanto se reere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona. En: Derecho de las personas. Dcimo primera edicin actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2008, p. 473. (111) Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. Dao moral y psicolgico, dao a la psiquis. Segunda edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212. Jurisprudencia 469 psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por la ciencia mdica (112) . 72. Nuestra legislacin propone que el juez debe velar por el cnyuge ms perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno o va- rios bienes de la sociedad conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto (113) . 73. Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, debe estable- cerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en atencin a las prue- bas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin com- pensatoria como ocurre en el Derecho espaol, en donde el juez est autorizado a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo. 74. Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla compren- dido dentro del dao a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equita- tivo pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede re- presentar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir un enriquecimiento Justo que signifique un cambio de vida para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un mnimo o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del dao moral, entre otros (114) . De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la (112) Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 208-212. (113) En la Casacin N 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge perjudicado, que el juez no est obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino que queda a su criterio razonado aplicar la ms conveniente al cnyuge perjudicado en funcin tambin a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...). (114) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Diez reglas sobre cuanticacin del dao moral. Vase en: Revista Jurdica Argentina La Ley, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial, Flix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1 a edicin, Buenos Aires, 2007, p. 181 y ss. Jurisprudencia 470 duracin del matrimonio y de la vida en comn, y aun las condiciones econmi- cas, sociales y culturales de ambas partes (115) . 75. Es cierto que en ejecucin de sentencia el juez, a pedido de la parte be- neficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para fa- cilitar su pago en atencin a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturali- za la indemnizacin fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir algn tipo de garanta personal o real. 8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal 76. Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad con- yugal, debe hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas contenidas en los artculos 345-A y 323 del Cdigo Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado, debe- r hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar. Dentro de la adjudicacin de bienes, el juez puede disponer tambin la adjudi- cacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de este, sin perjui- cio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo Civil. La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las conse- cuencias daosas y no debe imputarse a los gananciales que le correspon- den de la liquidacin al cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la (115) En el plano del Derecho Comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modicado por el artculo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circuns- tancias que el juez debe tener en cuenta al momento de jar una compensacin econmica: Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr con- sistir en una pensin temporal o por tiempo indenido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cnyuges, el juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualicacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicacin pasada y futura a la familia. 5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La prdida eventual de un derecho de pensin. 8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 9. Cualquier otra circunstancias relevante. En la resolucin judicial se jarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. Jurisprudencia 471 indemnizacin (116) . De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le correspondern de la liquidacin de la sociedad, no se estara protegiendo su es- tabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicacin no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicacin, el juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cnyuge que motiv la ruptura de la vida en comn y el retomo del cnyuge perjudicado con sus hijos menores (117) . Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se har efectiva en ejecucin de sentencia, en el marco de la liquidacin de la sociedad de gananciales. La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin, en principio co- rresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la eleccin no es adecuada, el juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al inters de la familia. 9. La indemnizacin o adjudicacin de bienes: de ocio y a instancia de parte 77. La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms perjudicado o de oficio por el juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho, y en virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin accesoria, solicitando la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de bienes sociales. La parte de- mandada, tambin podra considerarse la ms perjudicada con la separacin, y en tal sentido podr reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos sea- lados. Despus de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una in- demnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos re- feridos a su condicin de cnyuge ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este supuesto, se garantizar al otro cnyu- ge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegacin as como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. Tambin es necesario establecer las condiciones en las que el juez de oficio fija una indemnizacin. (116) Del mismo criterio es PLCIDO V. Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 57. (117) Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial. N 67, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2004, p. 54. Jurisprudencia 472 9.1. La indemnizacin o adjudicacin de ocio 78. La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene una redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efec- tuar una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contie- ne. En este propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados por la doctrina, a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar tam- bin los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre otros. Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin a la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del Estado Democrtico y Social de Derecho (artculos 4 y 43 de la Carta Poltica). 79. En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada soli- cite va demanda o reconvencin una indemnizacin o la adjudicacin de un bien por considerarse el cnyuge ms perjudicado? o bien es suficiente que el cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de cnyuge perju- dicado para que el juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnizacin o la adjudicacin prevista en la norma?, y an ms, sin que exista peticin o ale- gacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el juez fijar un monto indemni- zatorio (o la adjudicacin de bienes) bajo el simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado? 80. En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el juez bajo el nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad eco- nmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o dis- ponga la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si exis- te renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a fijar una indem- nizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso ningn ele- mento probatorio, indicio o presuncin sobre ello (118) . Si la parte interesada no (118) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N 3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario ocial El Peruano, se ha estableci que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado, deben hacerlo (...) de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de jar indemnizacin alguna o [la] adjudicacin preferente [de bienes]. De igual forma, en la Casacin N 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte automticamente a uno de ellos en cnyuge perju- dicado sino que tal calicacin ser producto de una correcta valoracin de los medios probatorios dentro de una debida motivacin tctica y jurdica (...) de tal modo que de no existir sucientes medios probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el Jurisprudencia 473 ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso concreto. El juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica para emitir pronun- ciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems, el juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del cnyuge a quien le im- pone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera con una decisin de tal ndole y, por lo tanto, se lesionara sus derechos al debido proceso y a la tute- la jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artculo 139 de nues- tra Carta Poltica. No podra alegarse que el juez, en este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera aplicar la parte de la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tpico (119) y ha sostenido que (...) todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran emitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal; mxi- me si se tiene en cuenta que la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi ni si- quiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda vez que fue declara- da rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar, adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada viene a ser una con- secuencia legal de la estimacin de la demanda por causal de separacin de hecho, dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de constitucionalidad al- guna dado que rompera el principio de que quien alega un hecho tiene que pro- barlo, vulnerara la garanta de imparcialidad del juez, as como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separacin de hecho (120) . En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda y, en consecuencia, no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su condi- cin de perjudicada por la separacin de hecho. Lo que esencialmente preocu- pa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta de impar- cialidad del juez, pues este sin ninguna base tctica ni alegacin pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnizacin. Asimismo, el Tribunal pone de relie- ve la lesin al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla ms adelante el mismo dispositivo (...). (119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho. (120) STC Exp. N 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010. Jurisprudencia 474 de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemniza- cin nunca alegada por la otra parte. En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que: (...) Sin embargo, de ellas no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el artculo 345-A del Cdigo Civil respecto a la obliga- cin del juez de sealar una indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso judicial subyacente habran emiti- do sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales (121) . El Tribunal citado cambi de criterio y sos- tuvo que la norma contenida en el artculo 345-A del Cdigo Civil configura un mandato imperativo para el juez y, en consecuencia, el juzgador debi pronun- ciarse sobre la indemnizacin; al no hacerlo, contravena el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales. En esta situacin, resulta por dems razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensin de- ducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvencin), por lo menos debe haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada referente a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de con- tradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la esta- bilidad econmica del cnyuge afectado. Ser suficiente, por ejemplo, que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa jus- tificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razn estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la va judicial, para que entonces, acreditada esta situacin fctica, el juez deba considerarlo como el cnyuge ms perjudicado, y por lo tanto, fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales a su favor. 9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte 81. Segn el principio dispositivo, nemo judex sine adore, el proceso solo se inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano jurisdiccio- nal (122) . No solo debe alegar hechos y formular petitorios sino tambin debe pro- bar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la (121) STC Exp. N 05342-2009-PA/TC de 21 de junio de 2010. (122) Hernando Devis Echanda dene a la carga como: un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para benecio y en inters propio, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales. En: Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I, quinta edicin, Vctor P. de Zavalaga Editor, Buenos Aires, 1981, pp. 420 y 421. Jurisprudencia 475 prueba (123) . Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso. Nuestro proceso civil, est informado por una serie de principios procesales, muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin publicstica. No obstante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con algu- nas flexibilizaciones, en los procesos de familia. 82. A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el pago de una indemnizacin o la adjudicacin, o por lo menos debe alegar he- chos relativos al perjuicio sufrido. Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera per- judicado, acumulando como pretensin accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnizacin o la adjudicacin preferente de bien). Por otro lado, si el cnyuge demandado se considera perju- dicado, puede formular reconvencin en su escrito de contestacin, solicitando igualmente la indemnizacin o la adjudicacin. Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postula- torio respectivo (demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos cla- ros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho; lo que debe considerarse vlidamente como un pedido o petitorio implicito (124) , como resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las partes, (123) En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin procesal, armndose que la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe solo obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin o pena); en cambio si la abstencin del acto hace perder solo los efectos tiles del acto mismo, tenemos la gura de la carga, (...) obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un inters propio. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Processuale Civil. Tomo II. Padova, 1938, p. 338, citado por Garca-Cuerva Garca, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil. Xavier Abel Llunch y Joan Pic I Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57. (124) Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hiptesis de exibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tcticas Procesales. 1 a edicin, Nova Tesis Editorial Jurdica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances para la formulacin de una teora de las decisiones implcitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolucin implcita inferida: a) de la simple omisin decisorio, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Jurisprudencia 476 tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hipte- sis, el juez en la decisin final debe pronunciarse sobre la fundabilidad positi- va o negativa de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de pruebas, as como de los indicios y presunciones que surjan del proceso (125) . 83. Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los in- dicios, las presunciones legales absolutas y relativas, las presunciones judicia- les, la ficcin legal. As por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge de- mandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circuns- tancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil (126) . Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el juez extraiga con- clusiones en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evi- dente su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probato- rios o su actitud obstructiva segn previsin del artculo 282 del citado cuerpo normativo (127) . Y an argumenta a favor de la cosa juzgada implicita, vase en: Procedimiento Civil y Comercial 1. Editorial Juris, Rosario Santa Fe, 1991, p. 105 y ss. (125) Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez de ocio seale una indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvencin: Considerar por lo tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de ocio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems dicha interpretacin afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o adjudi- cacin deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvencin. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano. Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid-Espaa, 2009, pp. 525-550. (126) Artculo 461.- Efectos de la declaracin de rebelda. La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que: Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda; La pretensin se sustente en un derecho indisponible; Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, este no fue acompaado a la demanda; o El juez declare, en resolucin motivada, que no le causa conviccin. (127) Artculo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes. El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se maniesta notoriamente Jurisprudencia 477 84. Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio intro- ducen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la indem- nizacin en la demanda o en va reconvencional; por el contrario, ser suficien- te que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales he- chos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio (128) . Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se anali- za, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusin procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defen- sa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa (129) , sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de Estado Democrtico y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin. 85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contie- ne un acto de manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tu- tela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una pretensin procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el juez al interpre- tar la demanda y, en su caso, la contestacin de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fcticas. En consecuencia, l debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la pro- duccin de pruebas y el contenido de una decisin justa. en la falta de cooperacin para lograr la nalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas. (128) El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se encuentra reconocido por el artculo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...). (129) En esta lnea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de la forma para la bsqueda de una decisin justa, y expresa: Cuando hablamos de exi- bilizacin de la congruencia estamos direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum: la bsqueda de una solucin justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha sealado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensin deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, voca- blos o cursos de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre claro est sin desmedro de la defensa en juicio. La congruencia procesal. 1 edicin, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330. Jurisprudencia 478 86. Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar la demanda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bie- nes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte de- mandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al efec- to hechos concretos y claros sobre este tema. Ser suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cn- yuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de ale- gacin, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez del sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. En caso contrario, si no con- fluyen los elementos de conviccin necesarios, el juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella condicin. Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de los actos postulatorios. En tal hiptesis, el juez tiene el deber de considerar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios. 87. En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepciona- les, como ocurre en la prescripcin extintiva, la que en va de interpretacin no puede ser considerada (130) . En consecuencia, los textos de la demanda y contesta- cin de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por lo tanto, cabe preguntarnos: hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio? En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronun- ciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar el de- recho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural (131) ; en suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso. (130) Cfr. PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris, Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104. (131) La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139, inciso 6) tiene una con- guracin legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta. Jurisprudencia 479 En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos des- pus de la fijacin de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata (132) , con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el juez pueda disponer para identificar al cnyuge ms perjudica- do y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se ga- rantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relacin al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trmite y resultado del proceso con la nor- mas de Derecho de Familia, se flexibiliza los mencionados principios procesa- les en el arco del Estado Democrtico y Social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y, por lo tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como conse- cuencia del divorcio (133) . 9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudi- cacin 88. Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario conside- rar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba (134) , la que en nuestro sistema procesal civil est regulada expresamente (135) . (132) Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previo para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus acompaados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc. (133) Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con semejante criterio tambin se admite que el demandado, despus de la contestacin de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. DOS SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto. Efectividad del Proceso y Tcnica Procesal. Traduccin Juan Jos Monroy Palacios y Christian Delgado Surez, 1 a edicin, Libreria Communitas E.I.R.L., Lima Per, 2010, pp. 191 y 193. (134) En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligacin procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sancin jurdica; por lo tanto, en la carga procesal el vnculo se impone al sujeto en su propio inters, en tanto que en la obligacin tal vnculo se impone en inters ajeno. Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I, Temis, Bogot, 2002, p. 401. (135) Artculo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposicin diferente, la carga de probar co- rresponde a quien arma hechos que conguran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Jurisprudencia 480 Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin e indirectamente establece a consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte (136) . 89. La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en vir- tud de la cual se atribuye a ellas qu hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los hechos que sustenta sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al juez que establece cmo debe considerar la probanza de los hechos y, por lo tanto la fundabilidad de la pretensin o, en su caso, de las defensas, ante la au- sencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar. Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte de- mandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de daos, o la adjudicacin de bienes, derivados de la separacin de hecho; y, de forma si- milar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensin, alegando ser el cnyuge ms perjudicado. Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas per- tinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata. En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este concep- to. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se sus- tenta el perjuicio alegado. El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao per- sonal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez desestimar este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y, por lo tanto, habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por la ley (137) . (136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edicin, Editorial ABC, Bogot, 1988, p. 149. (137) As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoracin de los hechos y de las pruebas ac- tuadas en el caso concreto, sealando: Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar Jurisprudencia 481 90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuen- cia de la separacin. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del juez tiene lmites a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, aun cuan- do en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensin pero si hechizos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes. Por lo tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad pro- batoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurdica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisin justa (138) . Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales solo deben im- pulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos. 91. En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe consi- derarse comprendido dentro del dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuracin de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el perjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge en los hechos que motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnizacin. que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una situacin que no ha provocado, y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se de- rivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que signica que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que gracan el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos. (138) Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema armando: () en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ah la acertada diferenciacin de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostracin y de vericacin. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al nal tanto los unos, como los otros, conuyan al mismo punto. Sistema dispositivo y prueba de ocio, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101. Jurisprudencia 482 10. La reconvencin formulada por la demandada en el presente proceso 92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsana- do a fojas 111, adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin, so- licitando que el demandante la indemnice por dao moral y personal, pagn- dole por concepto de daos y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso segn su naturaleza procesal, el juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de di- vorcio por la causal de separacin de hecho y, en consecuencia, disuelto el vn- culo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; en consecuencia, ordena que el demandante pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles). 10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia 93. La sentencia entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en la parte referida al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfe- ra moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del de- mandante se concluye que: a) ha recibido asistencia econmica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia fsica en agra- vio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligacin, d) ha iniciado un proce- so judicial del divorcio; por lo que resulta innegable que con la conducta del de- mandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en comn. Asimismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del ma- gistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separacin de hecho, c) tambin el tiempo que desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensin alimenticia a favor de la demandada. 10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia 94. La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba funda- da la pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayo- res de edad y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. En consecuencia, se con- firm, entre otros, el monto indemnizatorio de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el juez. En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge perjudicada, pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes Jurisprudencia 483 matrimoniales durante el periodo de vida en comn, c) posteriormente, asumi la tenencia y educacin de los hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del demandante. Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cnyuge inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar una indemnizacin por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los sen- timientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual. Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad eco- nmica de la consorte perjudicada as como reparar los daos a su perso- na fijando una indemnizacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de ali- mentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin. En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el juez corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters fami- liar y lo actuado en el proceso, tanto ms que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio. En resumen, el juez, amparando la reconvencin en parte, ha sealado un monto indemnizatorio solo por concepto de dao moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del juez ha considerado a la demandada como cnyuge inocente y perjudicada, estimando que ello permite determinar una in- demnizacin a favor de esta por el dao y perjuicio sufrido. Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el juez reduce el mbito de la indemnizacin y lo circunscribe al dao moral. 10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia 95. En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemni- zacin, de considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley. En tal sentido, se fij como uno de los puntos controvertidos: establecer si produc- to de la conducta asumida por el demandante se han generado daos en la de- mandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cul es el monto indemnizatorio. El juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin recon- vencional, estimndola en parte. Por lo tanto, las instancias de mrito han obser- vado el principio de congruencia observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el petitorio y los hechos alegados por la demanda- da en su reconvencin, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar Jurisprudencia 484 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es sufi- ciente que la parte interesada demandante o demandada haya alegado en pri- mera instancia hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin impl- cita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de de- fensa de la parte contraria. 96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera ins- tancia, es necesario precisar lo siguiente: A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que es- tudie y obtenga el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao moral, tambin origina un desequilibrio econmico en la demandada, pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandan- te se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de l sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de di- nero para sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio de- mandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro opor- tunidades para la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuer- zo econmico de la demandada no fue compensado por el actor, pro- ducindose un evidente desequilibrio econmico; en consecuencia, el perjuicio a la demandada rebas el dao moral. B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan un dao a la persona (139) . En el proceso se ha acreditado que la deman- dada sufri agresiones fsicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliacin de fojas 74, documento privado de transaccin extraju- dicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestacin policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos fsicos y mo- rales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. As mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certifica- dos mdicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corpora- les sufridas por la demandada, tales como equimosis con hematoma pe- ripalpebral izquierdo en pirmide nasal con desviacin de tabique nasal (139) Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral, aunque no en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el dao a la persona es el gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido dentro del dao a la persona; empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como sinnimos. Jurisprudencia 485 hacia la derecha; adems de otros hematomas, excoriaciones y equimo- sis en diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjuicios de carcter moral, por las tri- bulaciones, sufrimientos psicolgicos y angustias sino tambin daos a la persona por las lesiones corporales y vulneracin a la integridad fsi- ca de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha sealado la sen- tencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido daos a la persona de la emplazada. C) Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del de- mandante a favor de la demandada e hijos, lo que determin que fuera demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N 177-1997), debe ser tomado en cuenta como elemento de conviccin relevante para considerar a la emplazada como cnyuge ms perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue el incum- plimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su cnyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma evidente de perjuicio. D) Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente nin- guna obligacin. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de accin no origina perjuicios ilegtimos, no solamente por estar prevista la aludida preten- sin de divorcio en el ordenamiento jurdico, sino porque adems no se ha acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en forma arbi- traria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil (140) . Tan cierto es ello que la deman- da de divorcio por la causal de separacin de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mrito (141) . (140) Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado. (141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es maniestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la confusin a travs del proceso con la intencin de provocar una incertidumbre daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede darse en el curso de la actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso). Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y malicia en el proceso. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175. Jurisprudencia 486 97. En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista tambin se advierte que: A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinacin del quantum indemnizatorio, y as lo hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cn- yuge inocente, pues no dio motivo a la separacin de hecho, por el con- trario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos. Tambin puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la in- demnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los gas- tos para que el actor obtuviera su ttulo de docente. B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la esta- bilidad econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por cuales habra existido un desequilibrio econ- mico, como sera el de: a) relacionar la situacin material de un cn- yuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin mate- rial resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la que tena durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada sus- tenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de vida matrimonial; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que adems la Sala no precisa cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin del citado proyecto de vida. 11. Juicio de fundabilidad del recurso de casacin 98. En el recurso de casacin interpuesto por el actor, este invoc como in- fraccin normativa la aplicacin indebida del artculo 345-A del Cdigo Civil, alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. Tambin aleg que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada es la consor- te inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los daos y perjuicios ni del dao moral, pues no se prob que el recurrente hubiere contrado compromiso con otra mujer, como sera una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial. Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, alegando que las sentencias del juez y de la Sala Superior son contradicto- rias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recu- rrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la de- mandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivacin. Jurisprudencia 487 99. Como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent esen- cialmente en que la demandada le remita dinero al actor para solventar sus es- tudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, que adems tuvo que efectuarse un prstamo de dinero para remitrselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin, bienes que fueron vendidos por el actor, adems de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00 (seis mil dlares americanos), dejndola en el ms completo abandono moral y material. Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afir- m que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta rela- cin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de la recon- vencin, y en todo caso, esta ha sido amparada por los otros hechos alegados y probados. 100. La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es la ms perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentara en parte el dao moral), no obstante dicha omisin no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y nico de la reconvencin, y adems la eventual subsana- cin no cambiar el sentido de la resolucin impugnada. 101. En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artcu- lo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradic- cin entre las dos sentencias de mrito, ya que como se ha anotado la supues- ta infidelidad del recurrente no es el nico hecho que sustenta la reconvencin y la omisin de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensin principal de divorcio por separacin de hecho sino tambin en cuanto a la recon- vencin, y particularmente ha motivado tctica y jurdicamente la fundabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a esta como la cnyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infraccin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el ar- tculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado. En conclusin, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin in- terpuesto por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado infun- dado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil. Jurisprudencia 488 12. De los efectos de la sentencia y el precedente judicial 102. El precedente judicial que se establece en mrito a la presente reso- lucin tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rga- nos jurisdiccionales de la Repblica (142) de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la Ley N 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el da siguien- te de su publicacin oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homloga (proce- so de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). No ser vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada. IV. FALLO Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil: Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expedida por la Sala Civil de San Romn - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno. Segundo. As mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDI- CIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filia- cin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas pro- cesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, even- tualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las re- laciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte per- judicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamen- te, la proteccin especial a: el nio, la madre, el anciano, la familia y (142) El precedente judicial establece reglas o criterios cualicados de interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias: en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que origina el precedente. Jurisprudencia 489 el matrimonio, as como la frmula poltica del Estado Democrtico y Social de Derecho. 2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la cau- sal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabi- lidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separa- cin de hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la persona. 3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos pos- tulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del in- teresado. El pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resul- tantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos he- chos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios. En estas hiptesis, el juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan sern de actuacin inmediata. 3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados. 3.4. En todo caso el juez se pronunciar sobre la existencia de la con- dicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera elemen- tos de conviccin necesarios para ello. Jurisprudencia 490 3.5. En el trmite sealado, se garantizar el derecho a la tutela jurisdic- cional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural. 4. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemniza- cin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y estable- cerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha es- tablecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afec- tacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho cnyu- ge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes. 5. El juez superior integrar la resolucin impugnada de primera instan- cia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamen- tacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil. 6. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separa- cin de hecho o del divorcio en s; su fundamento no es la responsabili- dad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos juris- diccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como ponen- te el seor juez Supremo Vctor Ticona Postigo. SS. LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON RAMIRO DE VALDIVIA CANO VCTOR TICONA POSTIGO ANA MARA ARANDA RODRGUEZ ANDRS CAROAJULCA BUSTAMANTE SABINO LEN RAMREZ Jurisprudencia 491 JOS ALBERTO PALOMINO GARCA RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA FRANCISCO MIRANDA MOLINA ARISTTELES LVAREZ LPEZ CARMEN ROSA CHAMPAC CABEZAS, RELATORA LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE: En Lima, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once, el juez Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Adems de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesa- rio enfatizar los siguientes aspectos: I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLTICA La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a los dems es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relacin con los dems, la persona humana alcanza su plena y completa realiza- cin. Esto significa que por ser una criatura social y poltica por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensin esencial e ineludible. La comunidad poltica, realidad connatural a los hombres, existe para obtener un fin de otra manera inalcanzable: el crecimiento ms com- pleto de cada uno de sus miembros, llamados a colaborar establemente para rea- lizar el bien comn. La persona es, desde el punto de vista ontolgico, anterior a la comunidad poltica. El respeto de su dignidad mediante la tutela y la promocin de los dere- chos fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en normas ob- jetivas para garantizar la satisfaccin de las exigencias humanas fundamentales. Si no hay una accin apropiada de los poderes pblicos solo se produce entre los ciudadanos un mayor nmero de desigualdades lo que hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan en propuestas retricas. Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algu- nos particulares venga a cohonestar su posicin de privilegio: La posicin de privilegio del o la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder econmico, de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibili- dad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplirlas frente al menos fa- vorecido. En contra de la parte dbil de la relacin conyugal que, en el Per, no puede defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual, ni tiene Jurisprudencia 492 capacidad econmica, social o cultural para acercarse a un abogado, para de- mandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuada o para re- convenir; o si est interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia del ma- trimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales. II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA La norma legal debe enfatizar una relacin correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber funda- mental de respetar y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daa. El respeto y la promocin de los derechos de la familia. Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familia- res, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento lo cual com- porta la tutela, la valoracin y la promocin de la identidad de la familia, socie- dad natural fundada sobre el matrimonio. El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma reali- dad estatal, comporta superar las concepciones meramente individualistas y asu- mir la dimensin familiar como perspectiva cultural y poltica, irrenunciable en la consideracin de las personas. Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solu- cin correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consideradas solo singularmente, sino tambin en relacin a sus propios n- cleos familiares, cuyos valores especficos y exigencias han de ser tenidos en cuenta. En un rgimen de economa social de mercado, la relacin que se da entre la familia y la vida econmica es significativa. La familia es protagonista esencial de la vida econmica, orientada no por el consumismo sino segn la lgica del compartir y de la solidaridad entre las generaciones. La aportacin que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es pre- ciosa, y por muchas razones, insustituible. Se trata de una contribucin que se expresa tanto en trminos econmicos como a travs de los vastos recursos de solidaridad que la familia posee. Estos ltimos constituyen un apoyo importan- te para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado. Pero ms radicalmente an, es una contribucin que se realiza con la educacin al sentido del trabajo y la responsabilidad social. En la relacin entre la familia y el trabajo, las labores de cuidado fami- liar, comenzando por las de la madre, precisamente porque estn orientadas y Jurisprudencia 493 dedicadas al servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad la- boral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgrsele las posibili- dades para desarrollar plenamente sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens, 19: AAS 73 1981). III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin su- premo de la sociedad y del Estado, como lo declara el artculo 1 de la Carta Poltica de 1993. El fin de la vida social es el bien comn histricamente realiza- ble. El bien comn de la sociedad no es un fin autrquico, pues solo tiene valor en relacin al logro de los fines ltimos de la persona y al bien comn de todos, incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien comn compete tanto a las personas par- ticulares como al Estado, porque el bien comn es la razn de ser de la autoridad poltica. Esta responsabilidad es an ms clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia estn en condiciones de alcanzar por s mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egosmo. De ah deriva la delicada funcin del poder pblico y la necesidad de las instituciones polticas de hacer accesibles a todas las perso- nas los medios necesarios para la bsqueda de una vida autnticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administracin de justicia estn obligados a fomentar el bien comn en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la co- munidad civil. 3.a) La solidaridad como principio social Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transfor- marse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad tico- social. La solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es tam- bin un principio social ordenador de las instituciones, mediante la creacin o la oportuna modificacin de ordenamientos jurdicos, polticos y econmicos. La solidaridad es tambin, la determinacin firme y perseverante de em- pearse por el bien comn; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos. (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis, 38:1988 565-566). 3.b) Solidaridad y crecimiento comn de los hombres El trmino solidaridad, se traduce en la aportacin positiva que nunca debe faltar a la causa comn, en la bsqueda de los puntos de posible entendi- miento incluso all donde prevalece una lgica de separacin y fragmentacin. Jurisprudencia 494 El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan la existencia humana. Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuacin de los funcionarios pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa, ni an ante situa- ciones adversas, sino que permanezca abierto para las generaciones presentes y futuras. 3.c) Solidaridad familiar La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestacio- nes de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimo- nio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural. Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho y de la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el egosmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situacin de carencia, para que intervengan segn sus finalidades especficas. Las familias, lejos de ser solo objeto de la accin poltica, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las ins- tituciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positi- vamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad. (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la fa- milia, artculo 9). Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo 333, inciso 12 del propio Cdigo Civil. Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los ar- tculos 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unnime que: a) Declara INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 426 a 430. b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCU- LANTE las siguientes reglas: Jurisprudencia 495 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violen- cia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se fle- xibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pre- tensiones, entre otros, en razn de las responsabilidades constituciona- les sobre proteccin de la familia y promocin del matrimonio; la natu- raleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica del Estado cuyos artculos 1, 2, in- ciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente: Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; La proteccin especial: al nio, al adolescente, a la madre, y al an- ciano. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece. As como reconoce la frmula poltica del Estado Social y Democrtico de Derecho. 2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los jueces tienen el deber de velar, de oficio, por la estabilidad econmica del cn- yuge que resulte ms perjudicado as como la de sus hijos, de confor- midad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil; an si ello no hubiese sido demandado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligacin constitucional y su fundamento es la equidad y la solidaridad. 3. El derecho reconocido en el artculo 345-A del Cdigo Civil es irre- nunciable pues est referido a una obligacin constitucional del Estado, la sociedad y de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad. 4. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces debern sea- lar con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crtica y de acuerdo a cada caso una indemnizacin por las responsabilidades en que hubie- re incurrido el cnyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que in- cluye el dao a la persona y el dao moral, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos, gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle. Jurisprudencia 496 5. Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconoci- dos por el artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte podrn ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los jueces debern garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradiccin, de su derecho constitucional a la instancia plural y de defensa. SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos juris- diccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. SR. RAMIRO DE VALDIVIA CANO CARMEN ROSA CHAMPAC CABEZAS, Relatora Jurisprudencia 497 Violencia fsica y sicolgica: Diferencias La violencia fsica supone crueldad en el trato y se maniesta mediante mal- tratos fsicos, es decir, produce dao material visible y conlleva la intencin del cnyuge agresor de hacer sufrir fsicamente al otro cnyuge, inriendo golpes o heridas que producen sufrimiento; y la violencia sicolgica consiste en los actos vejatorios, de intimidacin y amenazas, a travs de elementos de carcter subjetivo que producen un sufrimiento moral y psicolgico en el cnyuge agredido. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA Expediente : N 00775-2011 Procedencia : Juzgado Especializado de Familia del MBJ - El Agustino Materia : Divorcio por causal de separacin de hecho Demandante : R.A.G.S. Demandado : G.R.J.C. RESOLUCIN NMERO TRES Lima, siete de diciembre del ao dos mil once. VISTOS, interviniendo como ponente la seora Cabello Matamala. I. ASUNTO Que, viene en consulta la sentencia nmero doscientos nueve, emitida por resolucin nmero veintisis, de fecha veintisis de julio del ao dos mil once, obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve, en el extremo que declara disuelto el vnculo matrimonial, tal como lo prev el artculo 359 del Cdigo Civil, que establece que si no se apela la sentencia que declara el divor- cio esta ser consultada. II. ANTECEDENTES Que, mediante resolucin nmero uno se admite la demanda de divorcio por causal de violencia fsica o psicolgica, y atentado contra la vida del cnyuge interpuesta por doa R.A.G.S. contra don G.R.J.C.. Que, en materia de consul- ta nicamente la primera casual acotada, conforme a lo dispuesto por el artculo 359 del Cdigo Procesal Civil, y no habindose impugnado los otros extremos del fallo, estos han quedado consentidos. III. CONSIDERANDOS 1. Que, conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce- sal Civil, el juez debe atender a que la finalidad concreta de un proceso es Jurisprudencia 498 resolver un conflicto de intereses e eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica a fin de lograr la paz social. 2. Que, es menester precisar que la violencia fsica supone crueldad en el trato y se manifiesta mediante maltratos fsicos, es decir, produce dao material visible y conlleva a la intencin del cnyuge agresor de hacer sufrir fsica- mente al otro cnyuge, infiriendo golpes o heridas que producen sufrimien- to, que la violencia psicolgica consiste en los actos vejatorios, de intimida- cin y amenazas, a travs de elementos de carcter subjetivo que producen un sufrimiento moral y psicolgico en el cnyuge agredido. 3. Que, efectuado el anlisis razonado y conjunto de los medios probatorios aportados en autos, en los trminos que seala el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, la imputacin de agresin fsica y psicolgica contra la de- mandante se encuentra acreditada con el certificado mdico obrante a folios doscientos veintids, que certifica equimosis, tumefaccin y escoriacin de antebrazo y codo derecho, ocasionado por agente contundente duro, sea- lndose en las conclusiones, atencin facultativa: uno; incapacidad mdico legal: cuatro. Asimismo obra en autos, la declaracin testimonial del hijo de las partes, R.J.G., quien manifest el da de los hechos ocho de agosto del dos mil siete (...) es entonces que mi pap alz el martillo dirigindole a la cabeza, pero mi mam levant el brazo y el golpe le cay en el brazo, ame- nazndola te voy a matar..., tal como es de verse a folios ciento cincuenta y seis. 4. Que, el demandado G.R.J.C. al prestar su declaracin de parte manifiesta ... yo portaba el martillo, le tir un pequeo golpe en la mano..., adems reco- noce el acto de violencia sealando ...esta mal lo que he hecho..., confor- me se aprecia a folios ciento sesenta y dos, asimismo a folios ciento sesen- ta y tres, el demandado al ser preguntado cmo explica que su hijo seale que usted en esas circunstancias le deca a la demandante te voy a matar, y luego con la sierra amenaz a su hijo dicindole tu tambin quieres morir. Dijo: Que, se pudo haber dicho, posiblemente lo haya dicho, pero no re- cuerdo bien, siendo que de tal respuesta se infiere que no niega haber reali- zado tal acto de violencia psicolgica; a mayor abundamiento, cabe destacar la declaracin testimonial de M.C.J.G., quien refiere a folios ciento cuarenta y ocho las relaciones entre mis padres nunca han sido buenas, siempre mi padre lo maltrataba a mi madre (...) mi madre peda auxilio y los maltratos los haca cuando la tena encerrada en su cuarto; por cuyas razones procede a amparar la demanda por causal de violencia fsica y psicolgica, al haberse probado dicha causal. 5. Que, de otro lado, se advierte de la sentencia materia de revisin, que se ha consignado divorcio por causal de violencia familiar (maltratos fsico y psi- colgico), siendo lo correcto divorcio por causal de violencia fsica y psi- colgica, tal como lo prev el artculo 333 numeral 2 del Cdigo Civil Jurisprudencia 499 invocado en la demanda, por lo que de conformidad con lo previsto por el artculo 407 del Cdigo Procesal Civil, debe entenderse que el divorcio est referido a la causal de violencia fsica y psicolgica. IV. DECISIN Por tales fundamentos, estando a lo dispuesto por el inciso dos del artcu- lo 333 del Cdigo Civil: APROBARON la sentencia nmero doscientos nueve, emitida por resolucin nmero veintisis, de fecha veintisis de julio del ao dos mil once, obrante de folios doscientos noventa y tres a trescientos nueve, en el extremo que declara FUNDADA la demanda respecto a la pretensin de Divorcio por causal de violencia fsica y psicolgica (no como errneamen- te se ha consignado Violencia Familiar), en consecuencia disuelto el vncu- lo matrimonial contrado entre ROSA ALEJANDRA GASPAR SNCHEZ y GABRIEL ROBERTO JIMNEZ CUCHO, el veinticuatro de febrero de mil novecientos setenta y ocho en la Municipalidad Distrital de El Agustino - Lima; con los dems que contiene. CAPUAY CHVEZ CABELLO MATAMALA VSCONES RUIZ Jurisprudencia 500 Adulterio continuado: Conguracin Ser adulterio continuado y por ende se cumplirn con los presupuestos pro- cesales requeridos para la conguracin de esta causal cuando los esposos se encuentren separados y uno de ellos haya rehecho su vida al lado de otra persona conviviendo con ella. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA Expediente : N 1448-2009 Materia : Divorcio por adulterio / separacin de hecho RESOLUCIN NMERO DOS Lima, tres de marzo del ao dos mil diez VISTOS: Interviniendo como ponente la seora Jueza Superior lvarez Olazbal; y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, es materia de consulta la sentencia de fecha veintisiete de octubre de 2009, de fojas 151/156, que declara Fundada en parte la deman- da de divorcio por la causal de adulterio interpuesta por don Alejandro Armando Vicente Vicente contra doa Amanda Luz Monge Barbarn SEGUNDO: Que, conforme al criterio expresado en la Casacin N 2279- 99-Callao (1)1 ; La consulta es un mecanismo legal obligatorio destinado a la re- visin de oficio de determinadas resoluciones judiciales cuya finalidad es la de aprobar y desaprobar el contenido de ellas previniendo el cometer irregularida- des, malas prcticas legales o errneas interpretaciones jurdicas toda vez que la finalidad abstracta del proceso es la de lograr la paz social en justicia. TERCERO: Que, la causal de adulterio invocada por el actor se encuen- tra prevista en el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil, bajo la doctrina del divorcio sancin, que se basa en : a) El principio de culpabilidad, el divorcio se genera por culpa de uno de los esposos o de ambos, de tal modo que uno ser culpable y el otro inocente, porque ser sujeto a prueba; b) La existencia de cau- sales para el divorcio, las mismas que se encuentran previstas en la ley; c) El ca- rcter punitivo del divorcio, toda vez que la sentencia que declara disuelto el (1) Publicada en el diario El Peruano el 12 de mayo de 1998, p. 1008. Jurisprudencia 501 vnculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales (2) . CUARTO: Que, para la configuracin de dicha causal se requiere que con- curran los siguientes requisitos: a) que el adulterio sea real y consumado, es decir la existencia de cpula sexual y que sea susceptible de comprobacin; b) que exista la intencin por parte del cnyuge infractor de violar el deber de fide- lidad; c) que, constituya grave ofensa para el otro cnyuge, pues es indispensa- ble que el ofendido no haya provocado, consentido, ni perdonado, d) que no se sustente en hecho propio. QUINTO: Que, el actor manifiesta en su escrito de demanda encontrarse se- parado de su cnyuge desde el ao 1992, precisando que fue la esposa quien hizo el abandono del hogar conyugal, llevndose a sus hijos y los enseres del hogar; agrega que su esposa ha procreado una hija extramatrimonial (ver acta de naci- miento de fojas 09) nacida el doce de enero del ao dos mil cinco, con tercera per- sona con quien a la fecha tiene un compromiso convivencial, hecho del que se en- ter ms o menos un mes antes de la interposicin de la demanda, lo cual ha sido corroborado por la emplazada en la Audiencia de Pruebas de fecha primero de se- tiembre del ao dos mil ocho de fojas ciento siete y ciento ocho, cuando sea- la en la quinta pregunta tiene una hija extramatrimonial con la persona de Pedro Miguel ngel Saavedra Cceres, nacida el 13 de enero del 2005? Dijo: s, es cier- to, como soy una persona joven he rehecho mi vida al igual que l lo ha hecho; as tambin consta en el acta de audiencia de pruebas de fecha diecisiete de no- viembre al ser preguntado el accionante cundo tom conocimiento de la 2 cau- sal? Dijo: a la fecha son casi dos aos y medio pues a la fecha de la demanda tres o cuatro meses () siendo ello as, se confiere que la demandada y su ac- tual pareja continan conviviendo, por lo tanto la causal invocada por el deman- dante no ha caducado, al tratarse de un adulterio continuado, por lo tanto corres- ponde aprobar este extremo, pues la causal invocada cumple con los presupuestos procesales requeridos para su configuracin, por lo que resulta variable la preten- sin invocada; razn por la cual en atencin a lo () en el artculo 408 del Cdigo Procesal Civil, APROBARON la sentencia consultada de fecha veintisiete de oc- tubre del ao dos mil nueve, de fojas cinto cincuentiuno y ciento cincuenta y seis, que declara Fundada en parte la demanda de divorcio por la causal de adulterio interpuesta por don Alejandro Armando Vicente Vicente contra doa Amalia Liz Monge Barbarn; en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por las partes con fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve por ante la Municipalidad de San Isidro, provincia y departamento de Lima; con lo dems que contiene, notificndose y los devolvieron al juzgado de origen. TELLO GILARDI LVAREZ OLAZBAL CORONEL AQUINO (2) PERALTA ANDA, Jos Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, p. 307. Jurisprudencia 502 Injuria grave: Concepto La injuria importa la realizacin de una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga imposible la vida en comn o la reanudacin de la vida en comn. La injuria grave requiere de dos elementos: a) objetivo, que se maniesta con la exteriorizacin de la ofensa, y b) subjetivo que consiste en la intencin deliberada de ofender al otro cnyuge el animus injuriandi, es decir, que haya conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cnyuge agraviado, la imputabilidad puede derivar del dolo o la culpa basta la voluntad. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA Expediente : N 804-2009-0-1801-SP-FC-01 Demandante : Salvador Ramos Rimayhuamn Demandada : Anglica Llauca Huaman Materia : Divorcio por causal de separacin de hecho(s) RESOLUCIN NMERO DOCE Lima, veinte de setiembre del dos mil once Vista la causa en Audiencia Publica, interviene como ponente la Magistrado Vscones Ruiz. I. MATERIA Viene en grado de apelacin la sentencia de fecha siete de enero del ao dos mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguientes, que declara: A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por concepto de indemnizacin por dao personal a favor de don Salvador Ramos Rimayhuamn. B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Reconvencin interpues- ta por la cnyuge demandada de divorcio por la causal de separacin de hecho de los cnyuges del matrimonio, celebrado el tres de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de Lima Metropolitana e INFUNDADA la pretensin de indemnizacin por dao moral, incremento de la pensin de alimentos solicitada por la cnyuge demandada; Fundada la extincin de derechos hereditarios del cnyuge demandante e INFUNDADA la reconvencin, respecto del divorcio por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave re- tendida por la demandada. Jurisprudencia 503 II. ANTECEDENTES 1. A fojas treintisiete y siguientes don Salvador Ramos Rimayhuamn inter- pone demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho contra su cnyuge doa Anglica Llauca Huaman, del matrimonio contrado el tres de agosto de mil novecientos cincuenticinco ante la Municipalidad de Lima Metropolitana. Seala que se encuentra separado de la cnyuge por ms de veinte aos, que la misma lo ha demandado por alimentos en mayo del ao dos mil y que l vive en una parte del inmueble de la sociedad conyugal, ocupando el garaje de la casa. Que dentro del matrimonio han procreado cuatro hijos los cuales son mayores de edad. Asimismo pide se declare fe- necida la sociedad de gananciales desde que se produce la separacin y, con- forme al artculo 345-A, solicita una indemnizacin por dao incluyendo el personal a su favor. A fojas ochenta y nueve y siguientes corre la contestacin de la demanda, solicitando la cnyuge se declare improcedente la misma, seala que desde el ao mil novecientos ochenta el demandante tom una actitud extrema e insoportable con ella y sus hijos se sustrajo de sus obligaciones ausentndo- se del domicilio conyugal por espacio de das y finalmente tom la posesin exclusiva del garaje del inmueble, el que ocupa el cincuenta por ciento del mismo; que es falso que el cnyuge viva en la cochera y que su intencin de tomar posesin de esa parte del domicilio conyugal se debe a ejercer control sobre el alumbrado del inmueble. Que en represalia por haber iniciado un proceso de alimentos contra su cnyuge, este hizo una serie de constatacio- nes y denuncias policiales. Asimismo interpone Reconvencin a fin de que se declare: a) el divorcio por las causales de separacin de hecho; b) con- ducta deshonrosa; c) injuria grave y como pretensin accesoria: a) la apli- cacin del artculo 343 del Cdigo Civil y se declare la prdida de derechos hereditarios respecto del cnyuge; b) se seala una indemnizacin conforme al artculo 345 del Cdigo Civil o la adjudicacin del inmueble de la socie- dad conyugal; c) modificatoria del monto de la pensin de alimentos ordena- da en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Paz Letrado Expediente N 1845-2000. Precisa que desde el ao mil novecientos ochenta el cnyu- ge asumi una actitud insoportable con la cnyuge e hijos, con la finalidad de que no se le hiciera reclamo alguno tom posesin del garaje (cochera) del inmueble que ocupa el cincuenta por ciento del inmueble para su uso ex- clusivo. Que en el ao mil novecientos noventa y ocho requiriendo de aten- cin mdica urgente y el cnyuge no le proporcion, por lo que tuvo que ser atendida en una institucin hospitalaria del Estado. Que al iniciar el proce- so de alimentos en represalia hizo constataciones policiales y denuncias, las mismas que son posteriores a la demanda de alimentos. Respecto de la cau- sal de injuria precisa, que el demandado con fecha primero de marzo del ao dos mil dos le imputa haber sido infiel y que reconoci un embarazo del cual no era el padre, lo que qued plasmado en el dictamen pericial extendido por la Direccin de Criminalstica de la Polica Nacional del Per. En cuanto a Jurisprudencia 504 los daos personales seala que el demandado no ha cumplido con sus obli- gaciones conyugales que se encuentra padeciendo colecistitis aguda calculo- sa y osteoporosis severa requiriendo atencin mdica. A fojas doscientos setenta y cinco corre la audiencia de conciliacin reali- zada con presencia de las partes fijndose los puntos controvertidos. A fojas trescientos ochenta y dos se realiz la audiencia de pruebas correspondien- te. Siendo el estado de la causa se emite sentencia de fecha siete de enero del ao dos mil nueve, que obra a fojas setecientos sesenta y seis y siguien- tes, que declara: A) improcedente la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y el pago de la suma de treinta mil nuevos soles por concepto de indemnizacin por dao personal a favor de don Salvador Ramos Rimayhuamn. B) Asimismo en cuanto declara FUNDADA la Re- convencin interpuesta por la cnyuge demandada de divorcio por la cau- sal de separacin de hecho de los cnyuges del matrimonio celebrado el tres de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco, ante la Municipalidad de Lima Metropolitana e INFUNDADA la pretensin de indemnizacin por dao moral, incremento de la pensin de alimentos solicitada por la cn- yuge demandada: Fundada la extincin de derechos hereditarios del cn- yuge demandante e INFUNDADA la reconvencin respecto del divorcio por las causales de conducta deshonrosa e injuria grave pretendida por la demandada. De la apelacin del demandante 2. A fojas setecientos setenta y seis a setecientos ochenta, el demandante, in- terpone recurso impugnatorio al haberse declarado improcedente la deman- da de divorcio por la separacin de hecho y la indemnizacin y declarar fun- dada la reconvencin de la cnyuge demandada del divorcio por la causal de separacin de hecho, por un periodo ininterrumpido de dos aos y fundada la extincin de los derechos hereditarios del cnyuge demandante que le co- rresponde de la parte demandada, precisa que la sentencia le causa agravio moral y econmico, sealando como agravio una deficiencia en la valora- cin de la prueba. De la apelacin de la demandada y reconviniente 3. A fojas setecientos ochenta y siete a setecientos noventa y tres, la cnyu- ge interpone recurso impugnatorio contra la sentencia precisando que en la misma no se ha valorado las pruebas aportadas, existiendo solo denuncias despus de iniciado el proceso de alimentos seguido entre las partes; no se ha valorado el proceso de alimentos, Expediente N 1845-2000, que se ini- ciara el catorce de noviembre del dos mil, ni las denuncias por abandono de hogar y las acciones iniciadas por su cnyuge posteriores a la demanda de alimentos, lo que hace evidente la conducta deshonrosa del cnyuge. Jurisprudencia 505 Anlisis 4. La causal de separacin de hecho se encuentra contemplada en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, que es- tablece como causal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos y de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, casos en los que no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado cdigo. 5. Que la causal invocada tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideracin de que la sentencia de divorcio es un remedio para solu- cionar una situacin insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cn- yuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para demanda. 6. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y razonada tal y conforme seala el artculo 1970 del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que con- figuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Respecto de la demanda 7. Que conforme lo seala el artculo 345 del Cdigo Civil, es requisito para invocar la causal de separacin de hecho encontrarse al da en el pago de la obligacin alimentaria u otras que se hayan pactado por los cnyuges de mutuo acuerdo. Que conforme lo seala la sentencia del a quo el deman- dante no ha acreditado con medio probatorio idneo el cumplimiento de la obligacin alimentaria a favor de la demandada, por lo que lo resuelto en la sentencia se encuentra arreglada a ley, asimismo habiendo el mismo actor interpuesto como pretensin accesoria la indemnizacin por dao personal la misma debe declararse infundada. Respecto de la reconvencin 8. Respecto de la causal de conducta deshonrosa, debe considerarse que esta importa la realizacin de hechos carentes de honestidad que atenten contra la estimacin y respeto mutuos que deben existir entre marido y mujer para la armona del hogar conyugal; la conducta deshonrosa, entendida como la actitud o actitudes de uno de los cnyuges impropias o escandalosas que trascienden el mbito de las relaciones domsticas originando rechazo de terceras personas contra tal comportamiento, entendindose de que la cau- sal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personali- dad del otro cnyuge causan en l un profundo agravio que se ver ahon- dado con el escndalo pblico que por lo general conllevan, perjudicando profundamente la integridad y dignidad de la familia, siendo necesaria la Jurisprudencia 506 reiterancia en la falta conyugal. Que no habiendo la reconviniente acredi- tado con medio probatorio idneo la causal invocada, este extremo debe ser confirmado. 9. Respecto de la causal de injuria grave, esta causal de divorcio importa la realizacin de una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultra- je humillante que haga imposible la vida en comn o la reanudacin de la vida en comn. Que la injuria grave requiere de dos elementos a) uno obje- tivo que se manifiesta con la exteriorizacin de la ofensa y b) otro subjeti- vo que consiste en la intencin deliberada de ofender al otro cnyuge el ani- mus injuriandi, es decir que haya conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cnyuge agraviado, la imputabilidad puede derivar del dolo o la culpa, basta la voluntad (1) que de autos se aprecia que la reconvincente no aporta medio probatorio idneo que acredite la configuracin de la causal por lo que dicho extremo no puede ser amparado. 10. Respecto de la causal de Divorcio por Separacin de Hecho; merituados los argumentos sealados por el actor en la demanda, as como los siguientes medios probatorios: la partida de matrimonio de fojas cuatro, las partidas de nacimiento de los hijos de fojas cinco a ocho, se acredita que los cnyuges se encuentran casados y con hijos mayores de edad. Que asimismo confor- me a las declaraciones asimiladas en el escrito de demanda y contestacin se acredita que los cnyuges se encuentran separados por ms de los dos aos que requiere la norma y que los cnyuges se encuentran separados material- mente pues el cnyuge ocupa el rea de la casa que corresponde al garaje, y que esta separacin data por ms de dos aos de lo que se evidencia la falta de nimo de los cnyuges de continuar con la convivencia marital, por lo que la causal debe ampararse. 11. En cuanto al extremo apelado de la indemnizacin el artculo 345-A esta- blece la posibilidad de fijar un monto por indemnizacin u ordenar la adju- dicacin preferente de los bienes conyugales. Que esta se establece a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, y esta comprende tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona en la que se comprende el dao moral. Que para la determinacin de la indemni- zacin es necesario considerar a ciertos elementos de la culpa o dolo a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado y para ello ser tomado en conside- racin algunos criterios como no haber dado motivo para la separacin de hecho, que a consecuencia de la separacin ha quedado en una manifiesta si- tuacin de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, que ha sufrido dao a su persona e incluso dao moral. (1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y Separacin de Cuerpos. Grijley, 2007. Jurisprudencia 507 Que el dao personal es el dao no patrimonial inferido en los derechos de la persona, en valores que pertenecen ms al campo de la subjetividad que a la realidad, interfiriendo directamente en las emociones, el sufrimiento, dolor, pena y angustia de las personas directamente afectadas, para configurar en- tonces el dao personal o moral debe probarse el desmedro que ha sufrido y cmo ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, el que no pueda llegar a ser cuantificable econmica o patrimonialmente por el juez, es- tando s obligado a ponderar adecuada y prudentemente un monto razonable (2) . Que debe advertirse algn elementos de conviccin del perjuicio para iden- tificar el grado de afectacin emocional o sicolgica, la tenencia de los hijos menores, algunas circunstancias como el haber tenido que demandar alimen- tos ante el incumplimiento del cnyuge obligado, si es manifiesta la con- dicin de cnyuge perjudicada, habiendo tenido que demandar al cnyuge para el cumplimiento de la obligacin alimentaria, (Expediente N 1845- 2000) por lo que percibe una pensin de alimentos en ejecucin de senten- cia, asimismo ha estado dedicada al hogar, por lo que debe de ampararse la pretensin de indemnizacin, la que debe fijarse prudentemente. Que en cuanto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyu- gal, conforme lo seala el propio artculo 345-A, el juez con el propsito de velar por la estabilidad del cnyuge ms perjudicado puede optar por alguno de los supuestos regulados por la ley, es decir, por la indemnizacin o por la adjudicacin preferente de bienes, prefirindose en el caso de autos ordenar una indemnizacin. Respecto del aumento de alimentos 12. Que el aumento de los alimentos conforme lo seala el artculo 483 del C- digo Civil se incrementa o reduce segn el aumento o la disminucin que ex- perimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe restarlas, establecindose adems que cuando el monto de la pensin se hu- biese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es nece- sario nuevo juicio para reajustarla, la pensin alimenticia se regula por el juez en atencin a las necesidades de quien las pide y a las posibilidades de quien debe brindarlos, no siendo necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del obligado, de conformidad con el artculo 481 del Cdigo Civil. 13. De las pruebas aportadas se aprecia que la reconvincente (la cnyuge) tiene una pensin de alimentos fijada por el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Lima, la que se encuentra ejecutndose; asimismo el reconvenido (el cn- yuge) tiene una pensin de jubilacin por lo que la pensin se encuentra (2) Tercer Pleno Casatorio Civil - Casacin N 4664-2010-Puno. Expediente N 804- 2009-0-1801-SP-FC-01. Expediente N 206-2002-0-1804-JM-FA-01 1 Juzg. Mixto mdulo Villa Mara del Triunfo. Jurisprudencia 508 asegurada; de otro lado si bien la cnyuge alega que tiene necesidades de salud, esta con la contestacin de demanda adjunta algunas documentales re- feridas a compra de medicamentos tarjeta de atencin mdica en un hospi- tal estatal, las mismas datan de aos anteriores al inicio del proceso (1998) lo que se corrobora con la historia clnica del Hospital Santa Rosa. En cuan- to al informe de descarte de osteoporosis data del ao 2000; no acreditndo- se en forma idnea el aumento de las necesidades de la accionante o del deu- dor alimentario, no es posible amparar la pretensin. De los derechos hereditarios 14. Que conforme a la reconvencin la cnyuge pretende la prdida de derechos hereditarios respecto del cnyuge amparndose su pretensin en el artcu- lo 343 del Cdigo Civil. Que la pretensin invocada no es de paliacin al caso de autos, dado que la misma corresponde al supuesto de separacin de cuerpos y no al del divorcio en que le es aplicable el artculo 348 del Cdigo acotado y que es un efecto de la disolucin del vnculo matrimonial. Por lo que no corresponde amparar la pretensin por improcedente. III. DECISIN Por los fundamentos expuestos, este colegiado declara que se CONFIRMA 1) La sentencia de fecha siete de enero del ao dos mil nueve, en el extremo que falla declarando IMPROCEDENTE la demanda de divorcio por la cau- sal de separacin de hecho y el pago de indemnizacin por dao personal in- terpuesta con Salvador Ramos Rimayhuamn; 2) CONFIRMAR la senten- cia en cuanto declara FUNDADA la RECONVENCIN interpuesta por doa ANGLICA LLAUCA HUAMAN de divorcio por la separacin de hecho de los cnyuges por un periodo ininterrumpido de dos aos, en consecuencia decla- ra disuelto el vnculo matrimonial celebrado el tres de agosto de mil novecien- tos cincuenta y cinco ante la Municipalidad de Lima Metropolitana, Provincia y Departamento de Lima. 3) INFUNDADA la pretensin de divorcio por las cau- sales de conducta deshonrosa e injuria grave y la pretensin accesoria de au- mento de pensin de alimentos solicitada por la demandada, y REVOCAR la sentencia en el extremo que declara infundada la pretensin accesoria de indem- nizacin, REFORMNDOLA declararon Fundada la pretensin de indem- nizacin a favor de la demandada y FIJARON la misma en la suma de SEIS MIL NUEVOS SOLES, la misma que ser abonada por el demandante Salvador Ramos Rimayhuamn. 4) REVOCAR el extremo que declara fundada la extin- cin de los derechos heriditarios del cnyuge que le corresponda de la parte de- mandada REFORMNDOLA declararon improcedente dicho extremo, con lo que contiene; y los devolvieron. CAPUAY CHVEZ CABELLO MATAMALA VSCONES RUZ Jurisprudencia 509 Abandono injusticado: Acreditacin Para que exista abandono injusticado no basta la sola presencia de la certica- cin de denuncia presentada, sino tambin es necesaria la constatacin y respec- tiva investigacin as como tambin probar la voluntad maniesta de sustraerse de los deberes del matrimonio, sin motivo atendible, con el propsito de destruir la unidad conyugal, y que el abandono se prolongue ms de dos aos conti- nuos, o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono excedan a ese plazo. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA Expediente : N 00639-2008 Demandante : Silvana Mara Arana Gonzaga Demandado : Ivn Fernando Laos Castillo Materia : Divorcio-abandono injusticado del hogar conyugal RESOLUCIN NMERO CUATRO Lima, seis de enero del dos mil doce VISTOS: Odo el informe oral; interviniendo como Vocal ponente la Seora Jueza Superior Vscones Ruiz I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Es materia de apelacin la sentencia que obra de fojas doscientos setenta y dos a doscientos setenta y nueve, su fecha veintisis de julio del ao prxi- mo pasado, que declara la demanda de fojas doce a quince, y declara disuelto el vnculo matrimonial contrado por doa Silvana Mara Arana Gonzaga con Don Ivn Fernando Laos Castillo, por ante la Municipalidad Distrital de San Miguel, Provincia y Departamento de Lima, con fecha veinte de diciembre de mil no- vecientos ochenta y ocho, por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN La curadora procesal seala en su escrito de apelacin que la resolucin im- pugnada le causa agravio de naturaleza moral, a su representado, pues se le est perjudicando gravemente al ordenarse la disolucin de su vnculo matrimonial sin que se haya configurado y probado plenamente la causal invocada en la de- manda, por lo que la sentencia impugnada debe revocarse. Jurisprudencia 510 III. CONSIDERANDOS Primero: La causal de abandono injustificado de la casa conyugal supone para su configuracin la concurrencia de tres elementos: el primero de carc- ter material, constituido por el apartamiento cnyuge abandonante del domicilio comn; el segundo la intencin deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial por lo que corresponde al cnyuge emplazado acreditar los motivos que justifican su apartamiento; y un tercer elemento de carcter temporal, esto es el transcurso de dos aos continuos de abandono o que sumados periodos de abandono estos excedan a dicho plazo, a tenor de lo dispuesto por el inciso 5 del artculo 333 del Cdigo Civil. Segundo: Para que exista abandono injustificado, no basta la sola presencia de la certificacin de denuncia presentada, sino tambin es necesaria la constata- cin y respectiva investigacin as como tambin probar la voluntad manifiesta de sustraerse de los deberes del matrimonio, sin motivo atendible, con el prop- sito de destruir la unidad conyugal, y que el abandono se prolongue ms de dos aos continuos, o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono no excedan a ese plazo. Tercero: Igualmente es necesario acreditar la existencia del domicilio con- yugal, o si este ha variado, cul ha sido el ltimo, por cuanto resulta determinan- te para efectos de establecer cul de los cnyuges efectivamente se apart del mismo. Cuarto: Con la copia certificada de la denuncia policial de fecha treinta de enero del ao dos mil ocho, que obra de fojas siete en la cual la demandante hace constar que su cnyuge desde el siete de octubre del ao mil novecientos noventa y cuatro se retir del hogar conyugal y no ha regresado, se complemen- ta con los medios probatorios actuados en el proceso, tales como el movimien- to migratorio del demandado de fojas ciento treinta y cinco, del cual se verifica que sali del pas de Argentina con fecha diez de febrero del ao dos mil siete y entr a dicho pas el diez de diciembre del ao dos mil ocho; sin retorno, sirven de mrito suficiente para advertir a este Superior Colegiado sobre la veracidad de los hechos en que sustenta su pretensin, por lo que habindose respetado en el presente proceso, las garantas constitucionales vinculadas al debido proceso, la sentencia venida en grado de confirmarse. IV. DECISIN Fundamentos por los que CONFIRMARON la sentencia impugnada que obra de fojas doscientos setenta y dos a doscientos setenta y nueve, su fecha veintisis de julio del ao prximo pasado, que declara fundada la demanda de fojas doce a quince por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, y declara disuelto el vnculo matrimonial contrado entre las partes, con fecha Jurisprudencia 511 veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, ante el Consejo Distrital de San Miguel Provincia y Departamento de Lima, con lo dems que contiene y es materia del grado. Notificndose y los devolvieron. CAPUAY CHVEZ TELLO GIRALDI VSCONES RUIZ Jurisprudencia 512 Conducta deshonrosa: Conguracin La conducta deshonrosa es aquel modo de proceder de una persona de ma- nera incorrecta, indecente e inmoral y que est en directa oposicin al orden pblico, la moral y las buenas costumbres. La conducta deshonrosa que tiene un cnyuge como comportamiento habitual de su vida matrimonial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe de mantener con el otro cnyuge y que hace insoportable la continuacin de la vida comn, puesto que el comportamiento inmoral del cnyuge afecta profundamente los debe- res conyugales que se derivan del matrimonio, como la vida en comn, la de- lidad, la asistencia recproca y amparo a la familia constituida legtimamente, ya que cualquier comportamiento contrario a los deberes matrimoniales es incompatible con la paz conyugal. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA Expediente : N 00134-2006 Demandante : Mnica Cecilia Moreno Ruidias Demandado : Yuri Vladimir Zapata Yactayo Materia : Divorcio por causal de separacin de hecho y conducta des- honrosa RESOLUCIN NMERO DOS Lima, veintisiete de octubre del ao dos mil once VISTOS: Interviniendo como ponentes la seora juez superior Vscones Ruiz; por sus fundamentos y CONSIDERANDO: I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Es materia de consulta la sentencia de fecha dieciocho de abril del ao en curso obrante de fojas doscientos veintinueve a doscientos treinta y ocho, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y conducta deshonrosa imputable al cnyuge, en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial celebrado por don Yuri Vladimir Zapata Yactayo con doa Mnica Cecilia Moreno Ruidias, ante la municipalidad distrital de Santiago provincia, departamento de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, as como fenecida la sociedad de gananciales; por lo que conforme lo establece el artcu- lo 359 del Cdigo Civil, las sentencias que declaran las disoluciones del vnculo matrimonial sern elevadas en consulta en caso de no ser impugnadas conforme a ley, como en el presente proceso. Jurisprudencia 513 II. ANTECEDENTES Doa Mnica Cecilia Moreno Ruidias, mediante escrito de fojas diecinue- ve a veinticinco, subsanada de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cuatro, inter- pone demanda de divorcio por las causales de abandono injustificado de la casa conyugal, conducta deshonrosa, condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, imposibilidad de hacer vida en comn y separacin de hecho, como pretensin principal a fin de que se declare disuelto el vnculo matrimonial existente con el demandado y accesoriamente la tenencia de su hija y el fenecimiento y de la sociedad de gananciales. Argumenta que con el deman- dado contrajo matrimonio civil ante la Municipalidad Distrital de Santiago de la provincia de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, que durante la vigencia del vnculo matrimonial procrearon una hija de nombre M.S., naci- da el once de abril de mil novecientos noventa y uno, que en dicha fecha contaba con catorce aos y diez meses de edad, que su cnyuge abandon injustificada- mente el lugar conyugal por ms de dos aos continuos desde el dos de febrero de mil novecientos noventidos, dejndola con su hijo de nueve meses de nacido en la casa de su madre en un total abandono moral y material, que el demanda- do ha cometido conducta deshonrosa al haberse unido con otra mujer quien no es su cnyuge, vulnerando el deber de fidelidad recproca que se deben los es- posos y como fruto de dicha relacin naci un hijo extramatrimonial de nombre Juan Jos, concebido y nacido durante la vigencia del matrimonio. Seala ade- ms que el demandado ha sido condenado por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor a dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio, al haber encontrado culpable ante el noveno juzgado penal de Lima, junto con su inculpada rsula Paola Glvez Falla, al haber incurrido en el delito contra la familia, matrimonios ilegales, con quien contina en unin de hecho impropia al haber contrado matrimonio civil en forma dolosa con dicha persona, ante la Municipalidad de La Victoria, el nueve de noviembre de mil novecientos noven- ta y seis. Respecto a la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn, alega que ante el primer juzgado de paz letrado de Jess Mara, se le ha fijado pen- sin de alimentos para su hijo extramatrimonial, as mismo al existir un proce- so de prorrateo de alimentos, habindose expedido sentencia el doce de abril de dos mil cuatro, siendo que en dicho proceso se le ha fijado pensin de alimen- tos para los hijos del demandado y a la demandante en calidad de cnyuge no se le ha fijado pensin alguna, por lo que hace que dicha conducta del demandado se haga imposible la vida en comn. En cuanto a la separacin de hecho, sea- lan que llevan separados ms de catorce aos, habiendo transcurrido en demasa el trmino fijado por ley, y que ha solicitado la tenencia y custodia de su hija, as como pensin de alimentos en su calidad de cnyuge perjudica, acotando que el ltimo conyugal fue en el distrito de Magdalena del Mar. Por resolucin nmero tres, se admiti la demanda, se corri traslado al demandado y al representante del Ministerio Pblico, mediante escrito de fojas sesenta y nueve, el demandante absuelve la demanda, en los trminos que all aparecen y por escrito de fojas se- tenta y cinco la representante del Ministerio Pblico, absuelve la demanda en los Jurisprudencia 514 trminos all esgrimidos. Por resolucin nmero siete se declara saneado el pro- ceso y se seala fecha para la audiencia de conciliacin y fijacin de puntos con- trovertidos, conforme es de verse del acta de fojas cien y la audiencia de prueba se llev a cabo a fojas ciento seis, para luego a proceder a emitir sentencia, en la cual se ampar la demanda respecto a las causales de conducta deshonrosa y se- paracin de hecho, la misma que ha sido elevada a este superior. III. CONSIDERANDOS PRIMERO: La conducta deshonrosa es aquel modo de proceder de una persona de manera incorrecta, indecente e inmoral y que est en directa oposi- cin al orden pblico, la moral y las buenas costumbres. La conducta deshon- rosa que tiene un cnyuge como comportamiento habitual de su vida matrimo- nial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe de mantener con el otro cnyuge y que hace insoportable la continuacin de la vida comn, puesto que el comportamiento inmoral del cnyuge afecta profundamente los deberes conyugales que se derivan del matrimonio, como la vida en comn, la fidelidad, la asistencia recproca, y el amparo a la familia constituida legtima- mente, ya que cualquier comportamiento contrarios a los deberes matrimoniales es incompatible con la paz conyugal. Como ejemplo de conductas deshonrosas, tenemos el juego habitual; la vagancia u ociosidad; la ebriedad habitual o con- suetudinaria; las conductas sexuales aberrantes; como la prctica del bestialis- mo, la necrofilia, la pederastia, el homosexualismo, la reiterada intimidad amo- rosa con persona distinta al cnyuge; el verse envuelto en rias constantes con terceros, ejercer la violencia fsica o psicolgica sobre sus hijos, el exhibicio- nismo o nudismo pblico, el descuido del hogar, las salidas reiteradas injustifi- cadas sin autorizacin del otro cnyuge, dedicarse al trfico ilcito de drogas, la comisin de un delito castigado con pena privativa de la libertad menor de dos aos, dedicarse a la prostitucin, dedicarse al rufianismo o proxenetismo, trata de blancas, despilfarro de bienes del matrimonio. Se dan en esta causal la pre- sencia de un elemento objetivo, que es el comportamiento deshonesto e inmoral, y otro elemento subjetivo, el carcter intencional o negligente de dichos actos. Son condiciones para accionar la separacin de cuerpos el divorcio por dicha causal: a) que el cnyuge incurra en conducta deshonrosa, que afecte la perso- nalidad, la moral del otro cnyuge y constituya vergenza para l, b) que dicha conducta no sea espordica, ni nica, es decir que sea habitual y permanente; y c) que dicha conducta deshonrosa no se base en hecho propio. SEGUNDO: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada tal y conforme seala el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su preten- sin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. TERCERO: Sobre los medios probatorios que sustenta la causal de con- ducta deshonrosa. En el caso de autos ha quedado establecida que los actos Jurisprudencia 515 desarrollados por el demandado, se adecuan a la conducta descrita precedente- mente, los que se acreditan con la partida de nacimiento de fojas seis, que co- rresponde a Juan Jos Zapata Glvez, quien naci el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y cuatro, hijo habido entre el demandado con doa rsu- la Paola Glvez Falla, as como la copia simple de la partida de matrimonio de fojas nueve, del matrimonio realizado entre el demandado y esta ltima, aun es- tando casado con la demandante, habiendo sido sentenciado conjuntamente con doa rsula Paola Glvez Falla, como autores del delito contra la Familia-Ma- trimonio Ilegal, en agravio de la demandante, conforme se advierte de las copias certificadas de la sentencia que obra de fojas diez a catorce, hecho que acredi- ta que esta falt al deber de fidelidad, establecido en el artculo 288 del Cdigo Civil, encontrndose vigente su vnculo matrimonial con el demandante, por lo que el extremo de la sentencia debe aprobarse. CUARTO: De la causal de separacin de hecho. El inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil modificado por la Ley nmero 27495, establece como cau- sal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, siendo que dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 de acotado cdigo. QUINTO: Posesin doctrinal sobre la causal de separacin de hecho. Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la des- avenencia grave, profunda y objetivamente determinante, b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideracin de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible, con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables, por lo que cual- quiera de ellos tiene legtimo inters para demandar. SEXTO: Del elemento temporal. Ha quedado establecido que las partes han procreado una hija durante el matrimonio, que a la fecha de la interposicin de la demanda era menor de edad, por lo tanto el elemento temporal que corres- ponde aplicar al presente proceso es de cuatro aos. STIMO: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada tal y conforme seala el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. OCTAVO: Sobre los medios probatorios que sustenta la causal. Merituados los argumentos sealados por la demandante en su escrito de de- manda - fojas diecinueve a veinticinco, subsanado de fojas cuarenta y ocho a cincuenta y cuatro, as como los documentos presentados relacionados con su pretensin como son: la partida de matrimonio de fojas cuatro, partida de Jurisprudencia 516 nacimiento a fojas cinco, copias simples del proceso de alimentos que obran de fojas quince a diecisiete, se corrobora con lo declarado por esta en la audiencia de pruebas de fojas ciento seis a ciento nueve, que se encuentra separada de su cnyuge desde el ao mil novecientos noventa y dos, lo cual brinda plena certe- za a este Superior Colegiado que se encuentran separados por un periodo mayor al establecido por ley, incumplindose uno de los deberes que nace del matrimo- nio cual es la cohabitacin, motivo por el que el extremo de la sentencia con- sultada tambin debe aprobarse. IV. DECISIN Fundamentos por los cuales: APROBARON los extremos de la sentencia de fecha dieciocho de abril del ao en curso, obrante de fojas doscientos veintinue- ve a fojas doscientos treinta y ocho, que declara fundada la demanda de divor- cio por causal de separacin de hecho y conducta deshonrosa imputable al cn- yuge, en consecuencia disuelto el matrimonio celebrado por Don Yuri Vladimir Zapata Yactayo con doa Mnica Cecilia Moreno Ruidias, ante la Municipalidad Distrital de Santiago Provincia y Departamento de Ica, el veinte de enero de mil novecientos noventa, as como fenecida la sociedad de gananciales; con los dems que contiene. Notificndose y los devolvieron. CAPUAY CHVEZ CABELLO MATAMALA VSCONES RUIZ Jurisprudencia 517 Imposibilidad de hacer vida en comn: Posibles causas o situaciones que pueden sustentar la causal Posibles causas de imposibilidad de caracteres o posibles situaciones en las que se puede fundamentar esta causal; por ejemplo: acciones judiciales, ta- les como promocin de acciones judiciales injusticadas, cuestiones sexuales como el incumplimiento inmotivado del dbito conyugal, deciencia de carc- ter como la de no dirigir la palabra al otro cnyuge, incumplimiento de debe- res derivados del matrimonio, relaciones con parientes como la negativa in- justicada de permitir la visita de los padres o parientes prximos, entre otros. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA Expediente : N 358-2009 Demandante : Melanio Martn Candelario DemandadA : Martn Mara Quispe Urbano Materia : Divorcio por causal imposibilidad de hacer vida en comn RESOLUCIN NMERO CINCO Lima, veinte de octubre del ao dos mil once VISTOS: interviniendo como juez superior ponente la seara Capuay Chvez; por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDOS PRIMERO: Que, se ha elevado en grado de apelacin la sentencia emitida con resolucin nmero veintiuno de fojas cuatrocientos diecisis a cuatrocien- tos veinticinco, su fecha treinta y uno de mayo de dos mil once que declara in- fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en comn interpuesta por Melanio Martn Candelario contra Mara Quispe Urbano. SEGUNDO: Que, la causal de imposibilidad de hacer vida en comn se encuentra regulada en el inciso once del artculo trescientos treinta y tres del Cdigo Civil, modificado con la dacin de la Ley N 27495, en la que se ha am- pliado el nmero de causales de separacin de cuerpos o divorcio, contemplado a la de imposibilidad de hacer vida en comn y a la de separacin de hecho, obe- deciendo a un inters de dar solucin a los matrimonios que, por el alejamiento de los cnyuges o por el trato indignante o vejatorio que estos se brindan, se han tornado en insostenibles. TERCERO: Que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta y utilizando su apreciacin razonada, tal como seala el ar- tculo ciento noventa y siete del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga de Jurisprudencia 518 la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos. CUARTO: Que, el inciso sealado en el considerando anterior establece como causal de separacin de cuerpos y divorcio, la imposibilidad de hacer vida en comn debidamente probada en proceso judicial, la cual se presenta cuando el grado de desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado un lmite tal que no puede alentarse esperanza alguna de la reconstruccin del hogar. QUINTO: Que, el actor sustenta su demanda en la causal de imposibilidad de hacer vida en comn por incompatibilidad de caracteres, sealando que desde el ao dos mil seis vive en Espaa por la crisis econmica que afecta el pas y por los problemas matrimoniales con su esposa la demandada Mara Quispe Urbano, que los problemas son frutos de la incompatibilidad de caracteres exis- tentes entre los cnyuges, los cuales venan causando mientras dur la conviven- cia inestabilidad emocional, lo que seala ha logrado sosegar parcialmente en su estancia en Espaa. Que, la demandada conjuntamente a sus hijas G.M.M.Q y A.L.M.Q. le han interpuesto un proceso de alimentos, lo cual se ha dado por instigacin de la demandada hacia sus hijas, en cuya demanda indicaron que el demandante dej de enviarles dinero para su manutencin, afirmaciones que le causaron un gran dao emocional por ser falsas, lo cual intenta probar con las copias de las remesas enviadas a la demandada obrante de fojas doce a treinta y ocho, precisando que la demanda de alimentos fue interpuesta con fecha veintio- cho de noviembre de dos mil ocho, sin embargo como prueba con su anexo antes indicado le envi remesas a la demandada el diecisiete de noviembre de dos mil ocho y el veinte de diciembre de dos mil ocho. Asimismo indica que la deman- dada ha hecho imposible hacer la vida en comn al poner en contra suyo a sus hijas, por lo que solicita el divorcio por dicha causal por su bienestar emocional y el de sus hijas ya mayores de edad. SEXTO: Que, la sala civil transitoria de la corte suprema en la Casacin N 212-2006 de julio dos mil seis seala: que el objeto discutido dentro del proceso es de inters, prioritariamente de las partes, puestos que son estas las que han recurrido a la administracin de justicia para resolver su conflicto inter- subjetivo de intereses, esto es, han planteado una demanda y una contestacin a ella, por lo que es lgico y coherente considerar que la respuesta de los magis- trados debe estar acorde a sus pretensiones y no recurrir a formalismos innecesa- rios para proteger un matrimonio que segn las partes, est total y absolutamente disuelto en la va de los hechos. STIMO: Que, el apelante sustenta el agravio en que corresponde al a quo adecuar el petitorio de la demanda a los hechos que se han suscitado en el pre- sente proceso, recurriendo al principio de iura novit curia, asimismo, indica que el a quo no ha merituado correctamente las declaraciones expuestas durante la audiencia, tanto del apelante como de la parte demandada, puesto que seala que la misma juez ha podido verificar la intransigencia de la demandada y por tanto Jurisprudencia 519 la imposibilidad de hacer vida en comn, sin tomar en cuenta las respuestas eva- sivas de la demandada las que seala en el punto tres de su escrito de apelacin obrante de fojas cuatrocientos cuarenta y dos a cuatrocientos cuarenta y cinco. Indica adems que la causal invocada debe ser apreciada por el juez razonable- mente, basndose no solo en la demanda y las tramitaciones del proceso, sino mediante pericias psicolgicas, psiquitricas o similares, para lo cual deber va- lerse de los rganos de auxilio judicial, precisando que a quo le est imponiendo seguir casado con una persona con la que no puede mantener siquiera un dilogo cordial y con la que no existe compatibilidad de caracteres. OCTAVO: Que, se advierte de autos que por audiencia de fojas trescientos setenta a trescientos setenta y siete, la demandada Quispe Urbano prest su de- claracin testimonial donde otras cosas ante la pregunta sobre cmo se desarro- ll su vida matrimonial, seal que su matrimonio con el actor era como cual- quier otro, entre otras afirmaciones en las que seal desacuerdos y discusiones con el actor, as como que el actor no enviaba alimentos para sus hijas, motivo por el cual interpusieron, tanto la demandada como sus dos hijas matrimoniales una demanda de alimentos, entre otras afirmaciones. NOVENO: Que se advierte de la continuacin de la audiencia obran- te a fojas trescientos ochenta y ocho, a trescientos noventa que el demandante Melanio Martn Candelario ha prestado su declaracin personal, en la cual ante la pregunta sobre cunto tiempo hizo vida conyugal, con la demandada narra de manera extensa cual fue el motivo de la separacin, que su matrimonio estuvo mal desde el principio porque no haba comprensin, entre otras afirmaciones. DCIMO: Que, en la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos dieci- sis a cuatrocientos veintincinco, el a quo hace una exposicin extensa respec- to a lo sealado por la tratadista Aguilar Llanos quien menciona como posibles causas de imposibilidad de caracteres o posibles situaciones en la que puede fun- damentar esta causal; por ejemplo: acciones judiciales, tales como promocin de acciones judiciales injustificadas, cuestiones sexuales como el incumplimiento inmotivado del dbito conyugal, deficiencia de carcter como las de no dirigir la palabra al otro cnyuge, incumplimiento de deberes derivados del matrimonio, relaciones con parientes como la negativa injustificada de permitir la visita de los padres o parientes prximos, entre otros. Sin embargo, del anlisis de las de- claraciones brindadas por el demandante, en el cual este ha narrado extensamen- te el desarrollo de su vida matrimonial, frente a la pregunta de cmo se desarro- ll la misma, sin embargo, el a quo considera que el hecho que el actor se limit a responder sealando la causal en la que se sustenta la presente accin, es decir, que ha sido una respuesta genrica al igual que lo expresado en la demanda. DCIMO PRIMERO: Que, sin embargo, lo sealado en el considerando anterior no se ha asociado a la respuesta anterior al demandante, evidenciando falta de valoracin debida por parte del a quo, toda vez que los hechos que fue- ron narrados por el actor no han sido consignados en la sentencia y en el acto de Jurisprudencia 520 audiencia pudieron ser tomados como parte de la respuesta del mismo como mo- tivacin de su demanda o en todo caso el a quo pudo rereguntar al actor, estando a que como es usual las partes desconocen el derecho y pudo no comprender el propsito de la pregunta. DCIMO SEGUNDO: Que, aparece de autos que por resolucin nmero catorce de fecha uno de julio de dos mil diez, en la calificacin de los medios probatorios de la parte demandada, ha declarado improcedente la declaracin testimonial de las hijas de los cnyuges, de nombre G.M. y A.L.M.Q., en base a lo dispuesto en el artculo doscientos veintitrs del Cdigo Procesal Civil, vale decir, que por falta de especificacin del hecho controvertido respecto del cual debe declarar el testigo propuesto, sin embargo se advierte que dicho manda- to, no reviste la misma valoracin lgica, toda vez que siendo que la causa versa sobre una nica causal que es la imposibilidad de hacer vida en comn, incom- patibilidad de caracteres, es evidente que la declaracin testimonial versa sobre los supuestos hechos que contradicen la referida causal, siendo por dems nece- sario que el a quo tenga en cuenta lo descrito por los hijos respecto a su relacin familiar con los cnyuges a fin de ampliar su criterio respecto de la supuesta im- posibilidad de hacer vida en comn, tanto ms si el actor seala que la deman- dada ha puesto a sus hijas en su contra, motivo por el cual le habran impuesto el proceso de alimentos que seala que le ha causado dolor y hace imposible la vida en comn, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artculo ciento se- tenta y uno, dicho pronunciamiento adolece de nulidad insalvable, motivo por el cual el a quo deber renovar dicho acto procesal. DCIMO TERCERO: Que, la Corte Suprema de la Repblica en la ca- sacin N 1500-2007-Lima, ha expuesto citando al Jurista Juan Morales Godo que: () el proceso no es un fin en s mismo; se pone al servicio de los dere- chos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Los dere- chos sustanciales cuando son transgredidos o amenazados, se defienden a tra- vs del mecanismo que tiene el Estado para solucin de los conflictos. () Es importante tener en mente este carcter instrumental del proceso, para adoptar las decisiones que conviertan al proceso en un instrumento eficaz y no conver- tirlo en algo enrevesado, lento donde todo es posible () (asimismo sobre la fi- nalidad del proceso dice) () es indudable que sealamos que el proceso es ins- trumental, es porque tiene finalidades distintas a l; defender el proceso por el proceso mismo, puede llevarnos al camino de lo absurdo, por no decir demen- cial. Y cul es la finalidad del proceso? La solucin de los conflictos de intere- ses que se pone a consideracin del magistrado. Ese es la mira permanente que debe guiar las decisiones del juzgador. La solucin del conflicto social que se le pone a su consideracin Cuntos casos conocemos de procesos que han cul- minado y que no han resuelto el conflicto? Muchsimos casos, donde le conflic- to socialmente considerado subsista, y uno se pregunta Para qu sirvi el pro- ceso? Cumpli con su finalidad? Siendo la respuesta a estas preguntas negativa es indudable que crea la desazn en el ciudadano y el consecuente desprestigio Jurisprudencia 521 del proceso y del Poder Judicial () (El Proceso Civil: Enfoques Divergentes; Pontificia Universidad Catlica del Per - Institute Riva Agero - Iuris Consult, Editores; Lima - Per, pgina dos - tres) (1) ; DCIMO CUARTO: Que, siendo ello as, estando a la causal invocada es la de incompatibilidad de caracteres, resulta de utilidad el uso de los rganos de au- xilio judicial los cuales no ha sido materia de consideracin por parte del a quo, razn para cual mejor resolver deber realizarse pericia psicolgica a las partes e informe social, por el mismo fundamento del considerando duodcimo, y posterior a ello emitir pronunciamiento teniendo en cuenta que la finalidad del proceso es la solucin del conflicto social, debiendo el juez aplicar los conflictos sociales que le confieren, fundamentos por los cuales; DECISIN DECLARARON NULA la sentencia emitida con resolucin nmero vein- tiuno de fojas cuatrocientos diecisis a cuatrocientos veinticinco, su fecha trein- ta y uno de mayo de dos mil once que declara infundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en comn interpuesta por Melanio Martn candelario contra Mara Quispe Urbano, debiendo el a quo renovar los actos procesales declarados nulos de conformidad a los dispuesto por el artculo ciento setenta y siete del Cdigo Procesal Civil y los devolvieron. CAPUAY CHVEZ CABELLO MATAMALA VSCONES RUIZ (1) Cas. N 1500-2007-Lima - dcimo tercer considerando. Jurisprudencia 522 Separacin de hecho: Sustento y estructura La causal de separacin de hecho tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya nalidad es dar solucin al conicto conyugal y se estructura en: a) El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente deter- minable; b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matri- monial; y, c) la consideracin de que la sentencia del divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible con presidencia de si uno o ambos cnyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inte- rs para demandar. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA Expediente : N 00049-2006 Demandante : Pilar Erlinda Chipana Aranda Demandado : Waldo Edilberto Bravo Cerrillo Materia : Divorcio por causal de separacin de hecho RESOLUCIN NMERO DOS Lima, diez de noviembre de dos mil once VISTOS: Interviniendo como ponente la Seora Juez Superior Vscones Ruiz. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Es materia de consulta la sentencia de fecha ocho de junio del ao en curso, de fojas trescientos setenta y seis a trescientos ochenta y seis, que declara fun- dada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho interpuesta por doa Pilar Erlinda Chipana Aranda, de fojas ocho a diez, subsanada de fojas veintitrs a veinticuatro, en consecuencia declara disuelto el vnculo matrimo- nial contrado por don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo con Pilar Erlinda Chipana Aranda, ante la Municipalidad Distrital de Brea, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de julio de mil novecientos noventa y uno, as como fe- necida la sociedad de gananciales; por lo que de conformidad con lo dispuesto y por el artculo 359 del Cdigo Civil, corresponde a este superior colegiado revi- sar en grado de consulta la propia sentencia. ANTECEDENTES Doa Pilar Erlinda Chipana Aranda, interpone demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, contra don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo, sea- lando que el doce de julio de mil novecientos noventa y uno contrajo matrimo- nio con el demandado, ante la Municipalidad del Distrito de Brea, provincia y Jurisprudencia 523 departamento de Lima, que la relacin se deterior en pocos aos por una seria incompatibilidad entre ambos y por esa razn que se encuentran separados de hecho desde el ao 2000 conforme lo acredita con el certificado policial en cual consta su retiro voluntario del hogar conyugal por maltratos fsicos y sicolgi- cos que hacan imposible la vida en comn. Durante la vigencia del matrimo- nio procrearon un hijo, de nombre A.R.B.C. que cuenta con trece aos de edad y se encuentra bajo la custodia de su padre por mandato judicial. Por resolu- cin nmero dos, se admiti la demanda, tenindose por ofrecidos los medios probatorios, corrindose traslado al demandado y al representante del Ministerio Pblico, siendo que por escrito de fojas treinta y uno a treinta y dos, este ltimo absolvi la demanda en los trminos que aparecen ah, en tanto el demandado, no absolvi la demanda por lo que mediante resolucin nmero cinco de fecha dieciocho de setiembre del ao dos mil seis que obra de fojas cincuenta y tres se resolvi tener por contestar la demanda en rebelda del demandado, se declara saneado y se cit a las partes a la audiencia de conciliacin llevndose a cabo la audiencia de conciliacin en la cual se fija los puntos controvertidos, se admiten los medios probatorios ofrecidos y se dispone el juzgamiento anticipado del pro- ceso, para posteriormente expedir sentencia, la misma que fue eleva a consulta a este superior, habiendo sido declarada nula la misma debido a que se efectu el juzgamiento anticipado disponiendo que a quo, ordene la declaracin de la acto- ra as como la entrevista del menor hijo de las partes habindose dado cumpli- miento a lo ordenado, conforme es de verse del acta de audiencia complementa- ria que obra de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y siete para luego expedir sentencia, la misma que fue elevada en consulta. CONSIDERANDOS PRIMERO: Sobre la consulta: La sala de Derecho constitucional y social de la Corte Suprema de Justicia de la repblica en torno a la consulta a seala- do: debe de ser entendida como una institucin procesal de orden pblico, que viene impuesta por ley, que no es en esencia un recurso si no un mecanismo pro- cesal a travs del cual se impone al deber al rgano jurisdiccional, de elevar el expediente al superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolucin dictada en la instancia inferior (1) . SEGUNDO: De la causal de separacin de hecho: El inciso 12 del artcu- lo 333 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, establece como cau- sal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo interrumpido de dos aos, siendo que dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuvieran hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado Cdigo. (1) Consulta N 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia de la Repblica. Jurisprudencia 524 TERCERO: Posicin doctrinal de la causal de separacin de hecho: Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finali- dad es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial y c) la consideracin de que la sentencia del divorcio es un remedio para solucionar una situacin insos- tenible con presidencia de si uno o ambos cnyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para demandar. CUARTO: Del elemento temporal: La actora ha sealado que con su cn- yuge han procreado un hijo durante el matrimonio, siendo que a la fecha de in- terposicin de la demanda este era menor de edad, por lo tanto el elemento tem- poral que corresponde aplicar al presente proceso es de cuatro aos. QUINTO: De los medios probatorios: Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada tal y conforme seala en artculo 197 de Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos. SEXTO: Sobre los medios probatorios que sustentan la causal: Merituados los argumentos sealados por la demandante en su escrito de deman- da fojas ocho a diez as como los documentos presentados relacionados con su pretensin como son: la partida de matrimonio a fojas tres, constancia po- licial de fojas seis, de fecha 5 de mayo del ao 2005, en la cual la demandan- te hace constar que se retira en forma voluntaria del hogar conyugal, llevndose a su menor hijo A.B.C, por incompatibilidad de caracteres con su cnyuge y por maltratos psicolgicos, as como que se encuentran separados de cuerpos, desde el ao 1994, documento que no ha sido tachado por el demandado, as como lo referido por el hijo de las partes en la audiencia complementaria de fojas trecien- tos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y siete de que sus padres se encuen- tran separados desde hace aproximadamente once a doce aos, cuando tena seis o siete aos de edad, lo cual se corrobora con lo expuesto por la demandante en su demanda y con lo declarado por esta antes sealada. STIMO: A mayor abundamiento, el demandado no ha ofrecido medios probatorios idneos a fin de desvirtuar lo manifestado por la demandante, pese a encontrarse notificado en la direccin sealada la actora mediante exhorto, as como la direccin que aparece en la ficha expedida por el Reniec; por lo que se ha agotado todas las gestiones, para un emplazamiento vlido, lo que demuestra total desinters en resolver su estatus marital, lo cual brinda plena certeza a este superior colegiado que las partes se encuentran separadas por el periodo estable- cido por ley, incumplindose uno de los deberes que nace del matrimonio, cual es la cohabitacin, motivo por el que la sentencia consultada debe aprobarse. Jurisprudencia 525 DECISIN Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha ocho de junio del ao en curso, de fojas trescientos setenta y seis a trescientos ochenta y seis, que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de se- paracin de hecho interpuesta por doa Pilar Erlinda Chipana Aranda, de fojas ocho a diez, subsanada de fojas veintitrs a veinticuatro, en consecuencia de- clara disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Waldo Edilberto Bravo Cerrillo con Pilar Erlinda Chipana Aranda, ante la Municipalidad Distrital de Brea, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de junio de mil no- vecientos noventa y uno, as como fenecida la sociedad de gananciales con los dems que contiene y los devolvieron; notificndose y los devolvieron. CABELLO MATAMALA VSCONES RUIZ RODRGUEZ ALARCN Jurisprudencia 526 Separacin de hecho: Elemento temporal El inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil, modicado por la Ley N 27495, establece como causal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo interrumpido de dos aos, siendo que dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad; agrega la norma que en estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado cdigo. Como la actora ha sealado que con su cnyuge han procreado tres hijos durante el matrimonio, los mismos que al interponer la demanda eran mayores de edad, por lo tanto, el elemento tempo- ral que corresponde aplicar al presente proceso es de dos aos. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA Expediente : N 00373-2010 Demandante : Joyita Uturunco Vargas Demandado : Alcides Cuzcano Cervantes Materia : Divorcio por causal de separacin de hecho RESOLUCIN NMERO CUATRO Lima, primero de diciembre del dos mil once VISTOS: odo el informe oral, interviniendo como ponente la Jueza Superior Vscones Ruiz, I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Es materia de apelacin el extremo de la sentencia de fecha veintiuno de julio del ao en curso, de fojas quinientos noventa y uno a quinientos noven- ta y seis, que fija por concepto de indemnizacin a favor de la demandante, la suma de diez mil nuevos soles, que le deber abonar el demandado en ejecucin de sentencia. Asimismo en consulta la propia sentencia que declara fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho interpuesta por doa Joyita Uturunco Vargas y en consecuencia declara disuelto el vnculo matrimo- nial contrado por don Alcides Cuzcano Cervantes con doa Joyita Uturanco Vargas, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, as como fenecida la sociedad de gananciales. II. ANTECEDENTES Doa Joyita Uturunco Vargas interpone demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, contra don Alcides Cuzcano Cervantes, sealando que el doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, contrajo matrimonio civil Jurisprudencia 527 con el emplazado ante la Municipalidad de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima; que se encuentran separados de cuerpos desde el veinti- nueve de noviembre del ao dos mil seis, fecha en que el demandado hizo aban- dono injustificado del hogar conyugal, debido a que su hogar se convirti en un ambiente de conflictos permanentes, habiendo procreado con el demandado tres hijos M.A., E.C. y R.M.C.U., de veintiocho, veintisiete y veinticinco aos res- pectivamente. Durante el matrimonio han adquirido un terreno rstico y una casa vivienda ubicados en San Juan de Miraflores. Por resolucin nmero uno, su fecha veinticinco de agosto del ao prximo pasado se admite la demanda y se corre traslado al demandado y al representante del Ministerio Pblico, este l- timo cumpli con absolver la misma en los trminos que aparecen en su escrito de fojas cuarenta y cuatro a cuarenta y cinco, en tanto el emplazado se le decla- r rebelde al proceso, debido a que no cumpli con subsanar la inadmisibilidad de contestacin a la demanda, conforme es de verse a fojas cien. Mediante reso- lucin nmero siete de fecha diecisiete de enero del ao en curso, se declar sa- neado el proceso y se procedi a fijar los puntos controvertidos, se admitieron los medios probatorios y citaron a las partes a la audiencia de pruebas, la misma que se realiz mediante acta de fojas cuatrocientos veintisiete a cuatrocientos treinta, para luego proceder a expedir sentencia. III. CONSIDERANDOS Primero: Sobre la consulta. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en torno a la consulta ha sealado: debe ser entendida como una institucin procesal de orden pblico, que viene impuesta por ley, que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a travs del cual se impone el deber al rgano jurisdiccional, de elevar el expe- diente al Superior y a este efectuar el control de la legalidad de la resolucin dic- tada en la instancia inferior (1) . Segundo: De la causal de separacin de hecho. El inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil modificado por la ley nmero 27495, establece como cau- sal de separacin de cuerpos, la separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo interrumpido de dos aos, siendo que dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad, agrega la norma que en estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 del acotado cdigo. Tercero: Posicin doctrinal sobre la causal de separacin de hecho. Dicha causal tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finali- dad es dar solucin al conflicto conyugal y se estructura en: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable; b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial; y c) la consideracin de (1) Consulta N 104-Puno, del 30 de marzo de 2007, Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Jurisprudencia 528 que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insos- tenible, con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para demandar. Cuarto: Del elemento temporal. La actora ha sealado que con su cnyu- ge han procreado tres hijos durante el matrimonio, los mismos que al interponer la demanda eran mayores de edad, por lo tanto el elemento temporal que corres- ponde aplicar al presente proceso es de dos aos. Quinto: De los medios probatorios. Todos los medios probatorios son va- lorados por el juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada tal y conforme seala el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Sexto: Sobre los medios probatorios que sustentan la causal. Merituados los argumentos sealados por la demandante en su escrito de demanda, fojas treinta y cinco a cuarenta y uno, as como los documentos presentados relacio- nados con su pretensin como son: la partida de matrimonio a fojas dos, docu- mentos legalizados por notario, que obra de fojas catorce a veinticinco, consis- tentes en demanda de violencia familiar, solicitud de garantas personales, copia certificada de denuncia policial por maltrato psicolgico, resolucin que conce- de garantas personales a favor de la demandante, copia certificada de abandono de hogar efectuado por el demandado, certificados mdico legal y constancia po- licial de denuncia por abandono de hogar, de fecha diecisis de abril del ao dos mil nueve; copia simple del proceso de alimentos interpuesto por la demandante, de fojas veintisis a veintisiete, documentos que no han sido tachados por el de- mandado, as como lo declarado por la hija de las partes de nombre Rosa Mara Cuzcazo Uturunco, en la audiencia de pruebas de fojas cuatrocientos veintisie- te a cuatrocientos treinta, que sus padres se encuentran separados desde el ao dos mil seis aproximadamente, corroborado con lo declarado por la demandan- te en la audiencia antes sealada que se encuentra separada de su cnyuge desde el veintiuno de noviembre del ao dos mil seis; lo cual brinda plena certeza a este Superior Colegiado que las partes se encuentran separadas por el periodo establecido por ley, incumplindose uno de los deberes que nace del matrimo- nio cual es la cohabitacin, motivo por el que la sentencia consultada debe aprobarse. Stimo: En cuanto al extremo apelado de la sentencia que fija una in- demnizacin a favor de la demandante. Cabe precisar que el artculo 345-A establece la posibilidad de fijar este monto resarcitorio u ordenar la adjudicacin preferente de los bienes conyugales, sin embargo, en el presente caso no se ha ofrecido medio probatorio alguno, tal como se advierte del escrito de demanda fojas treinta y cinco a cuarenta y uno, que acredite que la separacin de hecho producida entre las partes, haya trado como consecuencia dao moral en su persona o en su proyecto de vida, pues: de solicitarse la indemnizacin Jurisprudencia 529 correspondiente en un supuesto de este tipo, deber haber una valoracin de los comportamientos conyugales, de modo que sea posible determinar si algu- no de los esposos viol los deberes y las obligaciones conyugales (...). La regu- lacin de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender de estos conceptos genricos (2) , debiendo por tanto exigirse factores de atribu- cin que den lugar a ello, pues el artculo 1984 del Cdigo Civil establece que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo produ- cido a la vctima o a su familia, existiendo pronunciamiento expreso de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en el sentido que: los juzgadores deben pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existen- cia o no del cnyuge que resulte ms perjudicado, (...) al que de existir le fijar indemnizacin (...) debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determi- nar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el Juzgador de fijar indem- nizacin alguna o adjudicacin preferente (3) ; por lo que no habindose acredi- tado los fundamentos de tal peticin conforme corresponde, atendiendo a las previsiones legales sealadas, por lo que el extremo de la sentencia que fija un monto indemnizatorio debe revocarse. IV. DECISIN Fundamentos por los que APROBARON la sentencia consultada de fecha veintiuno de julio del ao en curso, de fojas quinientos noventa y uno a qui- nientos noventa y seis que declara fundada la demanda de divorcio por la cau- sal de separacin de hecho interpuesta por doa Joyita Uturunco Vargas y en consecuencia declara disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Alcides Cuzcano Cervantes con doa Joyita Uturunco Vargas, ante la Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, as como fenecida la sociedad de gananciales. REVOCARON el extremo de la sentencia que fija por concepto indemnizacin a favor de la demandante ascendente a la suma de diez mil nuevos soles, la que REFORMNDOLA, declararon INFUNDADA; con lo dems que contiene. Notificndose y los devolvieron. CAPUAY CHVEZ CABELLO MATAMALA VSCONES RUIZ (2) CASTILLO FREYRE. Responsabilidad civil derivada del divorcio (coautora con el Doctor Felipe Osterling) . En: Revista Jurdica del Per. Ao LIII. N 44, mayo de 2003, pp. 57-73. (3) Casacion N 620-2006-Lima del 04/10/2006. 531 NDICE GENERAL Presentacin .......................................................................................................... 5 Primera parte ESTUDIOS Anlisis de la enfermedad grave de transmisin sexual como causal de divorcio
Mario Castillo Freyre / Marco Andrei Torres Maldonado Introduccin .......................................................................................................... 9 I. Persona, familia y matrimonio: La bsqueda de la permanencia? ............. 10 II. El divorcio como disolucin del vnculo matrimonial: La gnesis de una realidad ......................................................................................................... 13 III. Una aproximacin sobre las causales de divorcio ....................................... 17 IV. La enfermedad grave de transmisin sexual como presupuesto de hecho para la disolucin del matrimonio ............................................................... 18 1. Matrimonio y eugenesia ....................................................................... 18 2. La enfermedad grave de transmisin sexual: Reexiones sobre su denicin .............................................................................................. 20 3. Antecedentes y regulacin en el Cdigo Civil vigente ........................ 23 4. Aspectos procesales derivados ............................................................. 25 A manera de conclusin ........................................................................................ 28 ndice general 532 Imposibilidad de vida en comn como causal de separacin legal o divorcio Benjamn Aguilar Llanos
Introduccin .......................................................................................................... 29 I. Breve resea de cmo aparece la causal de imposibilidad de hacer vida en comn ........................................................................................................... 30 II. Referentes legislativos sobre la causal ......................................................... 31 III. Causal no discutida ni consultada con especialistas .................................... 32 IV. Es una causal objetiva o subjetiva? ............................................................ 32 V. Qu comprende la imposibilidad de hacer vida en comn? ....................... 33 VI. Elementos de la causal ................................................................................. 33 VII. Cmo entiende el legislador la imposibilidad .............................................. 34 VIII. Hechos que fundan la causal deben ser graves y permanentes .................... 35 IX. Situaciones no imputables a los cnyuges y sin embargo caen bajo esta causal ........................................................................................................... 35 X. Causal que debe sustentarse en hechos diferentes a los supuestos fcticos de las otras causales ..................................................................................... 36 XI. Cmo debemos entender la probanza a que alude el supuesto que estamos comentando .................................................................................................. 37 XII. Consecuencias de la sentencia que declara fundada una demanda de imposibilidad de hacer vida en comn ........................................................ 37 1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en comn ......... 37 2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida en comn .............................................................................................. 38 Apreciaciones nales ............................................................................................ 39 La violencia fsica o psicolgica como causal de divorcio Mara Isabel Sokolich Alva Antecedentes ......................................................................................................... 41 I. La violencia fsica como causal de divorcio ................................................ 46 II. La violencia psicolgica como causal de divorcio ...................................... 48 III. Caducidad de la accin de divorcio por la causal de violencia fsica y psicolgica ................................................................................................... 51 IV. La reparacin del dao moral como consecuencia de la violencia fsica y psicolgica ................................................................................................... 52 ndice general 533 La causal de atentado contra la vida del cnyuge en el divorcio (el problema iceberg) Manuel Bermdez Tapia
I. La causal de divorcio por atentado contra la vida del cnyuge y su vinculacin complementaria con otras causales ....................................... 55 II. La perspectiva paralela del divorcio por causal de atentado contra la vida del cnyuge .................................................................................................. 56 1. Emergencias sociales: (El caso del feminicidio) .................................. 56 III. La perspectiva de evaluacin psicolgico social de la violencia familiar .. 57 1. Antecedentes ....................................................................................... 57 2. Anlisis del contexto en el cual se desarrolla el tema evaluado y su vinculacin al mbito policial y judicial .............................................. 59 3. Las paralias......................................................................................... 63 4. Identicacin de las principales paralias............................................ 65 4.1. El sndrome de Estocolmo ........................................................... 65 4.2. Sndrome de Bonnie & Clyde ...................................................... 66 4.3. La hybristophilia .......................................................................... 67 5. La importancia de la observacin de la vctima en el sistema de imparticin de justicia .......................................................................... 68 IV. Nuestra posicin .......................................................................................... 70 La separacin de cuerpos y el divorcio por la causal de condena por delito doloso Henry Vctor Caballero Pinto
Introduccin .......................................................................................................... 71 I. Antecedentes ................................................................................................ 71 1. El Cdigo Civil de 1936 ....................................................................... 72 2. El Cdigo Civil de 1852 ....................................................................... 72 II. Base legal ..................................................................................................... 72 III. Requisitos ..................................................................................................... 73 1. La existencia de una sentencia penal rme que condene a uno de los cnyuges a pena privativa de la libertad mayor de dos aos ............... 73 1.1. La condena por delito doloso ....................................................... 73 1.2. La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos .... 74 ndice general 534 1.2.1. La pena privativa de la libertad .......................................... 74 1.2.2. Tipos de sentencia condenatoria......................................... 74 1.3. La condena impuesta luego de celebrado el matrimonio ............. 78 2. El desconocimiento por el cnyuge inocente, antes de casarse, del delito que motiv la condena impuesta luego de celebrado el matrimonio ... 79 IV. Fundamento ................................................................................................. 80 1. La deshonra que supone para el cnyuge inocente que su consorte haya sido condenado por un delito doloso .................................................... 80 2. El incumplimiento de los deberes conyugales como consecuencia de la privacin de libertad ......................................................................... 81 V. Caducidad .................................................................................................... 82 VI. Sustraccin de la pretensin del proceso ..................................................... 82 1. Se cumple el periodo de prueba, establecido en la sentencia condenatoria con suspensin condicional de la pena privativa de libertad, sin que el cnyuge condenado hubiese cometido nuevo delito doloso, ni infringido las reglas de conducta establecidas ...................................................... 83 2. Se dicta una ley de amnista referida al delito doloso que motiv la condena penal del cnyuge culpable .................................................... 83 3. Se declara fundado el recurso de revisin extraordinario planteado en contra de la sentencia penal rme por delito doloso a pena privativa de libertad del cnyuge condenado ........................................................... 84 VII. Prueba de la causal ....................................................................................... 84 1. Carga de la prueba respecto del demandante ....................................... 84 2. Carga de la prueba respecto del demandado ........................................ 85 a) Debe acreditar que el cnyuge demandante antes del casamiento conoci del delito que motiv la condena penal .......................... 85 b) Debe acreditar que se ha vericado alguno de los hechos indicados en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 ..................................................... 85 Conclusiones ......................................................................................................... 86 Causal de abandono injusticado de la casa conyugal Enfoque multidisciplinario, factores de origen, tratamiento y consecuencias Gastn Jorge Quevedo Pereyra
Introduccin y consideraciones generales ............................................................ 89 I. Aproximaciones y razonamientos doctrinarios ................................................... 90 II. Los actores y operadores .............................................................................. 101 ndice general 535 III. Tratamiento en el Derecho Comparado ....................................................... 101 IV. Anlisis legislativo ....................................................................................... 105 Conclusiones y recomendaciones ......................................................................... 106 La separacin de hecho como causal alternativa de divorcio en el Per Mara Cristina Chiabra Valera
Introduccin .......................................................................................................... 109 I. Historia del divorcio en el Per ................................................................... 111 II. El divorcio en el Cdigo Civil de 1936 ....................................................... 113 III. El divorcio en el Cdigo Civil de 1984 ....................................................... 115 IV. El principio de no basar la causal en derecho propio ............................... 115 V. La modicacin del Cdigo Civil por la Ley N 27495; la causal de divorcio por separacin de hecho .............................................................................. 117 VI. Elementos de la causal ................................................................................. 123 Conclusiones ......................................................................................................... 125 Separacin de hecho La jurisprudencia despus del Tercer Pleno Casatorio Civil Luis Crdenas Rodrguez
Introduccin .......................................................................................................... 129 I. Cuestiones generales .................................................................................... 130 1. Divorcio remedio .................................................................................. 130 2. Diferencia con el abandono injustificado ...................................... 130 II. Plazo ............................................................................................................. 131 1. Prueba del plazo ................................................................................... 131 III. Acreditacin de cumplimiento de alimentos ............................................... 131 1. Pensin ilquida .................................................................................... 131 IV. Indemnizacin o adjudicacin preferente .................................................... 132 1. Obligacin legal diferente de la responsabilidad civil ......................... 132 2. Relevancia de la culpa .......................................................................... 134 3. Indemnizacin y adjudicacin preferente son excluyentes .................. 135 V. Indemnizacin .............................................................................................. 135 ndice general 536 1. Perjuicios indemnizables ...................................................................... 135 2. Dao moral ........................................................................................... 135 3. Monto indemnizatorio .......................................................................... 136 VI. Adjudicacin preferente ............................................................................... 136 VII. Criterios para otorgar indemnizacin o adjudicacin .................................. 137 1. Cnyuge demand alimentos ............................................................... 137 2. Dedicacin al hogar .............................................................................. 139 3. Prdida de atencin mdica .................................................................. 139 VIII. Cuestiones procesales .................................................................................. 140 1. Pronunciamiento sobre existencia o inexistencia de cnyuge perjudicado ........................................................................................... 140 2. Evaluacin de ocio ............................................................................. 140 3. Deber de motivacin ............................................................................ 141 IX. Perspectiva de gnero .................................................................................. 141 Conclusin ............................................................................................................ 141 La homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separacin de cuerpos y divorcio Claudia Canales Torres
I. La diferencia de sexos como elementos estructurales del matrimonio ........ 143 II. La homosexualidad jurdicamente considerada en el ordenamiento jurdico peruano ......................................................................................................... 146 1. Homosexualidad como causal de inexistencia de matrimonio ............. 147 2. Homosexualidad como causal de anulabilidad de matrimonio ............ 148 3. Homosexualidad como causal de separacin de cuerpos y divorcio.... 148 III. Concepcin doctrinaria de la homosexualidad como causal de separacin de cuerpos y divorcio ................................................................................... 149 1. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de adulterio ................................................................................................ 149 2. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de injuria grave .......................................................................................... 150 3. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de conducta deshonrosa............................................................................. 151 4. Como supuesto que lo podemos comprender dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn ................................................. 152 5. Como supuesto que congura una causal independiente ..................... 153 ndice general 537 IV. Tratamiento de la homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separacin de cuerpos y divorcio en el ordenamiento jurdico peruano . 153 1. Inclusin ............................................................................................... 154 2. Concepto ............................................................................................... 155 3. Denicin ............................................................................................. 155 4. Elementos ............................................................................................. 156 4.1. Homosexualidad ............................................................................ 156 4.2. Supuesto sobreviniente al matrimonio .......................................... 156 5. Clasicacin ......................................................................................... 156 6. Fundamento .......................................................................................... 157 7. Supuestos .............................................................................................. 158 8. Caducidad de la accin ......................................................................... 159 9. Prueba ................................................................................................... 159 La indelidad justicada Tratamiento de la indelidad conyugal en el Derecho peruano y especialmente en el artculo 336 del Cdigo Civil Jos R. Nina Cuentas
Introduccin .......................................................................................................... 161 I. Antecedentes histricos ............................................................................... 163 II. Amor, matrimonio y familia ........................................................................ 169 III. Indelidad y adulterio .................................................................................. 173 IV. Los supuestos de provocacin, consentimiento, perdn y cohabitacin posterior ....................................................................................................... 176 V. Responsabilidad civil ................................................................................... 181 VI. Adulterio y cambios en la familia ................................................................ 183 Conclusiones ......................................................................................................... 185 Aplicacin y alcances de la injuria grave como causal de divorcio Ricardo Alberto Brousset Mendoza
I. De los nes del divorcio y de la injuria grave en nuestro ordenamiento jurdico ......................................................................................................... 187 ndice general 538 II. Compatibilidad de la injuria grave como causal de divorcio en nuestra realidad, efectos de su aplicacin como causal comodn ............................................ 193 Conclusiones ......................................................................................................... 194 Bibliografa ........................................................................................................... 196 Uso habitual e injusticado de drogas como causal de divorcio Jimmi Edwar Vlchez Chiroque
Introduccin .......................................................................................................... 197 I. Divorcio por causal ...................................................................................... 199 II. Del anlisis en cuestin ............................................................................... 202 Conclusiones ......................................................................................................... 212 Ruptura del concubinato y reparacin civil Yuri Vega Mere
I. El golpe dado por las cifras ......................................................................... 215 II. El matrimonio como modelo excluyente .................................................... 219 III. Razones de la hostilidad hacia la familia de hecho ..................................... 221 IV. La crisis del modelo matrimonial como legitimador de la familia ............. 227 V. Necesidad de juridicar las situaciones convivenciales .............................. 234 VI. Requisitos de la unin de hecho .................................................................. 238 VII. La regulacin de la convivencia en el Cdigo Civil .................................... 244 a) Relaciones personales entre los convivientes. Se deben alimentos los concubinos? .......................................................................................... 244 b) Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos privados entre los concubinos ...................................................................................... 251 VIII. La indemnizacin y la concesin de alimentos al momento de la ruptura: Una extraa e incomprensible confusin de conceptos y de las funciones de la pensin de alimentos y de la reparacin civil ..................................... 254 IX. Y, si la ruptura se produce por obra de un tercero, tiene el conviviente derecho a la indemnizacin por muerte de su concubino? .......................... 262 ndice general 539 Amores rotos, impactos diferentes Reexiones sobre las consecuencias patrimoniales del divorcio desde la perspectiva de gnero Beatriz Ramrez Huaroto
Introduccin: la importancia de una mirada desde los derechos fundamentales y, entre ellos, desde la igualdad ................................................................................ 265 I. Para una igualdad real: El enfoque de gnero aplicado al Derecho ............. 268 II. Los trminos patrimoniales del posdivorcio en nuestra legislacin ............ 270 III. Las crticas desde la perspectiva de gnero a la regulacin patrimonial del divorcio ........................................................................................................ 273 IV. Los estndares internacionales sobre la materia .......................................... 277 V. Los aportes de la jurisprudencia nacional .................................................... 280 VI. Reexiones de cierre .................................................................................... 283 Bibliografa ........................................................................................................... 284 Iura novit curia y acumulacin de pretensiones en el proceso de divorcio Karina Ayvar Chiu
Introduccin .......................................................................................................... 289 I. El principio del iura novit curia ................................................................. 289 II. La acumulacin ........................................................................................... 294 III. El proceso de divorcio a la luz del Tercer Pleno Casatorio Civil ................ 295 A manera de conclusin ........................................................................................ 301 Bibliografa ........................................................................................................... 302 El trmite del procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior en nuestro pas Un mecanismo ecaz de proteccin familiar Ana Miluska Mella Baldovino
1. Procedimiento de separacin convencional y divorcio ulterior ante municipalidades y notaras ................................................................... 310 ndice general 540 2. Proceso de separacin convencional y divorcio ulterior ante el Poder Judicial ................................................................................................. 316 El divorcio convencional y la conciliacin extrajudicial Jenny Daz Honores
Introduccin .......................................................................................................... 319 I. El matrimonio como acto jurdico ............................................................... 321 II. Separacin convencional y divorcio ulterior en la va judicial .................... 323 1. Requisito especial de la demanda ......................................................... 323 2. Separacin convencional ...................................................................... 324 3. Divorcio ulterior ................................................................................... 325 4. Revocacin del consentimiento en la separacin convencional ........... 325 5. Reconciliacin de los cnyuges ........................................................... 326 III. Procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior .......................................................................................................... 327 1. Competencia ......................................................................................... 328 2. Condiciones y requisitos ...................................................................... 328 3. Procedimiento y audiencia ................................................................... 329 IV. El acta de conciliacin como requisito de admisibilidad ............................. 331 V. El divorcio como acto jurdico ..................................................................... 333 Conclusiones ......................................................................................................... 334 Bibliografa ........................................................................................................... 335 El divorcio frente a la entidad municipal Doris Azarmaveht Garca Cillniz
Introduccin ......................................................................................................... 337 I. Desarrollo legislativo ................................................................................... 340 II. Trmite del procedimiento ........................................................................... 341 1. Requisitos en la tramitacin ................................................................. 342 Requisitos de los cnyuges: .................................................................. 343 2. Etapas del procedimiento ..................................................................... 344 ndice general 541 3. Etapa petitoria....................................................................................... 345 4. Etapa evaluatoria .................................................................................. 346 5. Etapa convocatoria ............................................................................... 347 6. Etapa raticatoria ................................................................................. 348 7. Etapa resolutoria ................................................................................... 350 Comentarios nales ............................................................................................... 352 El divorcio en el Per y Espaa ngel A. Calisaya Mrquez
Introduccin .......................................................................................................... 357 I. Rgimen de disolucin del vnculo matrimonial en Per y Espaa ............ 359 1. Generalidades ....................................................................................... 359 2. Delimitacin de concepto ..................................................................... 360 3. Rgimen de divorcio en el Per y en Espaa ....................................... 362 4. El divorcio sancin, divorcio quiebra y divorcio remedio frente al divorcio incausado ................................................................................ 365 a) Divorcio sancin .......................................................................... 365 b) Divorcio remedio ......................................................................... 366 b.1) Divorcio (seudo) quiebra peruano y el preludio del divorcio incausado ............................................................................ 366 b.2) Divorcio remedio en sentido estricto. La affectio maritalis como causa determinante para la reforma espaola ........... 370 5. Separacin convencional y divorcio ulterior: divorcio incausado? ...... 373 II. Aspectos constitucionales ............................................................................ 378 1. Nota preliminar..................................................................................... 378 2. Divorcio causalista como mandato constitucional?............................ 378 3. Libre desarrollo de la personalidad como fundamento del divorcio incausado .............................................................................................. 380 4. Promocin del matrimonio Lmite para el divorcio incausado?......... 384 5. El derecho a la intimidad familiar ........................................................ 385 Conclusiones ........................................................................................................ 386 Bibliografa .......................................................................................................... 387 ndice general 542 La separacin y el divorcio en Espaa tras la reforma del Cdigo Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio La supresin de las causas Ana Isabel Berrocal Lanzarot
I. Consideraciones previas .............................................................................. 389 II. Los deberes conyugales tras la reforma de la separacin o el divorcio ....... 401 III. La nueva regulacin de la separacin y el divorcio. La supresin de las causas ........................................................................................................... 401 IV. La guarda y custodia de los hijos menores de edad. La reforma del artculo 92 del Cdigo Civil en materia de patria potestad ....................................... 404 V. La pensin compensatoria ........................................................................... 407 VI. La separacin conyugal. Legtima y desheredacin .................................... 408 VII. Aspectos procesales de la separacin y el divorcio en la nueva regulacin 410 Segunda parte JURISPRUDENCIA Tercer Pleno Casatorio: Indemnizacin en caso de separacin de cuerpos y divorcio ............................................................................................................ 417 Violencia fsica y sicolgica: Diferencias ....................................................... 497 Adulterio continuado: Conguracin ............................................................. 500 Injuria grave: Concepto ................................................................................... 502 Abandono injusticado: Acreditacin ............................................................. 509 Conducta deshonrosa: Conguracin .............................................................. 512 Imposibilidad de hacer vida en comn: Posibles causas o situaciones que pueden sustentar la causal ............................................................................... 517 Separacin de hecho: Sustento y estructura ................................................... 522 Separacin de hecho: Elemento temporal ....................................................... 526 ndice general ........................................................................................................ 531