Revista Escola Da Magistratura Federal

REVISTA
DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio
Volume 20
Mai.2014/Out.2014
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao
Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola da
Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2 Regio.
N. 1 (ago. 1999)
Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2014 - volume 20, n. 1
(mai./out.2014)
Semestral
Disponvel em: <http://seer.trf2.jus.br:81/emarf/ojs/index.
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ISSN 1518-918X
1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional
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Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.20, n.1, p.1-367 mai./out.2014 5
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SUMRIO
A ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES NO DIREITO BRASILEIRO: RAZES
PARA A CRIAO DA CONCORDATA-SENTENA NO DECRETO-LEI N.
7.661/1945 ...................................................................................... 11
Andr Fernandes Estevez
ECOLOGIA E HISTRIA URBANA DA JAQUEIRA NO CAMPO DE
SANTANA, NO RIO DE JANEIRO ...................................................... 25
Andr R. C. Fontes
VERDADE(S), JUSTIA(S) E MEMRIA(S) EM CONFLITO: A POLTICA DA
RECONCILIAONO CHILE, BRASIL E ANTIGA IUGOSLVIA. ........... 33
Fernanda Barreto Alves
A APLICAO DO PRINCPIO DA PROIBIO DO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO NA JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA: ALGUMAS REFLEXES ....................................................... 61
Guilherme Magalhes Martins e Gustavo Livio Dinigre
A INTERPRETAO O NICO JOGO NA CIDADE? ......................... 87
Jos Alfredo dos Santos Jnior
COMENTRIOS SOBRE O PROJETO DE LEI N 3234 DE 2012: A
RESPONSABILIDADE CIVIL DA FRANQUIA EMPRESARIAL ............... 133
Julio Guidi Lima da Rocha e Rafael Meireles Saldanha
O USO DISFUNCIONAL E ANTICONCORRENCIAL DO DIREITO DE
AO ............................................................................................ 145
Karina Almeida Guimares Pinho

KYBERNETES: DEMOCRACIA E ULTRAVIGILNCIA NA ERA DO
CONHECIMENTO .......................................................................... 201
Leonardo Rezende Cecilio
CLUSULA UNILATERAL DE ELEIO DE FORO NA UNIO
EUROPEIA ..................................................................................... 219
Luis Eduardo Bianchi Cerqueira
APOSENTADORIA ESPECIAL: ATUALIDADES E CONTROVRSIAS .... 237
Marcelo Leonardo Tavares e Juarez Ferreira da Silva
UMA RESENHA SOBRE AS VICISSITUDES DA REGULAO SOBRE A
AO RENOVATRIA NO BRASIL (DE 1934 A 1991): RUPTURAS E
LEGITIMIDADE ............................................................................... 275
Pedro Marcos Nunes Barbosa
RISCO MORAL EM SEGUROS DE VECULOS AUTOMOTORES ANLISE
DA JURISPRUDNCIA COM BASE NA TEORIA DOS JOGOS ............ 293
Rafael Bianchini Abreu Paiva
OS TRIBUNAIS DO SCULO XXI ......................................................311
Reis Friede
ASPECTOS REFERENTES S FONTES DO DIREITO NO IMPRIO ROMANO
E NA ALTA IDADE MDIA ................................................................313
Renata Marques Osborne da Costa
O NOME DE DOMNIO E OS SINAIS DISTINTIVOS DA EMPRESA... 335
Vincius de Novais Gertulino
A ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES NO
DIREITO BRASILEIRO: RAZES PARA A
CRIAO DA CONCORDATA-SENTENA
NO DECRETO-LEI N. 7.661/1945
1
1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS
A origem dos procedimentos concursais encontra-se no Direito romano
2

e, por consequncia, procedncia do Direito Falimentar para os pases
que, como o Brasil, adotam o modelo francs, com a distino entre
empresrios e no-empresrios
3
.
Alfredo Buzaid adverte que no h adequado esclarecimento sobre
o procedimento concursal da poca
4
, mas diversos autores sustentam
que durante o Imprio romano surgiu o procedimento denominado de
1
Doutorando em Direito Comercial pela USP. Mestre em Direito Privado pela UFRGS. Professor de Direito
Empresarial e Civil na PUC/RS. Advogado.
2
Assinala ainda Luiz Incio Vigil Neto que o direito romano no era homogneo em sua longa existncia,
bem como no incio se baseada em costumes como consta em VIGIL NETO, Luiz Incio. Teoria falimentar
e regimes recuperatrios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 48.
3
FARIA, Bento de. Direito Comercial IV: falncia e concordatas. Rio de Janeiro: A.Coelho Branco F.,
1947, t. 1. p. 27-33. Anota-se que o Direito Falimentar apenas passou a existir enquanto procedimento
concursal do devedor comerciante na Idade Mdia, poca em que surge o Direito Comercial como Direito
autnomo, como consta em GALGANO, Francesco. Lex mercatoria. Bolonha: Mulino, 2001. p. 09: La
storia della lex mercatoria la storia di un particolare modo di creare diritto, la storia del particolarismo che
ha contraddistinto la regolazione normativa dei rapporti commerciali, rendendola diversa dalla regolazione
normativa di ogni altra specie di rapporti sociali.
, in origine, il ius mercatorum o lex mercatoria, ed tale non solo perch regola lattivit dei mercatores,
ma anche e soprattuto perch regola diritto creato dai mercatores, che nasce dagli statuti delle corporazioni
mercantili, dalla consuetudine mercantile, dalla giurisprudenza della curia dei mercanti.
4
BUZAID, Alfredo. Do concurso de credores no processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 1952. p. 41-42.
A assembleia-geral de credores no Direito brasileiro: razes para a criao da
concordata-sentena no Decreto-Lei n. 7.661/1945
12 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.20, n.1, p.1-367 mai./out.2014
concordata mesmo que haja razovel divergncia de mrito entre os
mesmos sobre a exata origem, citando-se como exemplos divergentes
Trajano de Miranda Valverde, Alfredo Rocco e Pedro Bonfante
5
.
Desde a criao da concordata, a assembleia-geral de credores uma
constante que acompanha as mais variadas pocas, como uma formulao
em que o essencial o consenso entre credores e devedor.Assim se verifica
na origem do Direito Comercial na Idade Mdia
6
, na Ordenana francesa
de 1673
7
, no Cdigo Comercial francs de 1807
8
, no Cdigo Comercial
italiano de 1882
9
, no Chandler Act americano de 1938
10
e no Bankruptcy
Code americano de 1979
11
.
Na atualidade, a assembleia-geral de credores constitui mecanismo,
de consenso, com grandes poderes para decidir acerca do plano de
5
Segundo Trajano de Miranda Valverde, a concordata surge como instrumento de pacifcao entre credores e
devedor, como consta em VALVERDE, Trajano de Miranda. A fallencia no Direito brasileiro. Rio de Janeiro:
Ariel, 1934, vol. III. p. 07-08: A sucesso mortis causa acarretava, no direito romano, a responsabilidade
pessoal dos herdeiros do defunto, quer necessarios, quer voluntarios, por todas as dvidas dle. Mas, quando
o passivo da herana ultrapassava o ativo, nem sempre se conformavam os herdeiros com essa situao,
e, ou renunciavam herana, ou se abstinham de aceit-la. Se isso acontecia, eram os bens da herana
vendidos, e, como o seu produto no bastasse para a satisfao de todos os credores, fcava a memoria do
defunto assinalada com a infamia. Havia, assim, tanto da parte dos credores, para melhor defesa dos seus
interesses, quanto da parte dos herdeiros, para resguardar da infamia a memoria do morto, vantagem em se
acomodarem. Surge da o pactum ut minus solvatur, pelo qual os credores concordavam com os herdeiros em
reduzir os seus creditos s fras da herana. Para a validade do acrdo bastava que credores representando
maioria de creditos, o aceitassem e fosse le homologado pelo magistrado.; Alfredo Rocco entende que
a origem da concordata a induciae quinquennales pela qual o imperador poderia conceder moratria ao
devedor, enquadrando-se como hiptese de favor legal, como consta em ROCCO, Alfredo. Il concordato nel
fallimento e prima del fallimento: trattato teorico-pratico. Turim: Fratelli Bocca, 1902. p. 35; Pedro Bonfante
sustenta que aps a origem da concordata, criou-se a Lex Julia pela qual se permitia a bonorum cessio, em
que o devedor poderia ceder todos os bens recebendo a remisso do saldo de suas dvidas. Seria a primeira
Lei que reconhecera a concordata, como consta em BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho romano.
Madri: Reus, 1929. p. 134.
6
FARIA, Bento de. Direito Comercial IV: falncia e concordatas. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F.,
1947, t. 1. p. 18-19.
7
Ibidem. p. 20.
8
Sobre a concordata por abandono de ativos em LYON CAEN, Ch. Trait thorique et pratique des faillites,
banqueroutes et liquidations judiciaires. 5. ed. Paris: Librairie Gnrale de Droit & de jurisprudence, 1936,
t. II. p. 81.
9
1947, t. 1. p. 23-24.
10
VIGIL NETO, Luiz Incio. Teoria falimentar e regimes recuperatrios. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008. p. 57.
11
Ibidem. p. 57.
recuperao judicial (ou concordata) em diversos pases da cultura
ocidental, como Alemanha
12
, Estados Unidos
13
, Frana
14
e Itlia
15
.
Com a descoberta do Brasil vigiam as Ordenaes Afonsinas (1446),
Manoelinas (1521) e Filipinas (1603), todas portuguesas, as quais apresentavam
solues bastante rgidas, no se permitindo a moratria, determinando-se a
priso do falido at o pagamento integral dos dbitos
16
, admitindo-se, inclusive
a pena de morte para casos de m-f
17
. Nada de estranhar para uma codificao
que considerava crime passvel de pena de morte a masturbao
18
.
Na legislao brasileira passou-se a admitir a concordata com o
Cdigo Comercial de 1850
19
, contando com a deliberao dos credores
em assembleia
20
, verificando-se similares previses no Decreto-Lei n.
917/1890
21
, na Lei n. 859/1902
22
, na Lei n. 2.024/1908
23
, noDecreto n.
5.746/1929
24
e na atual Lei n. 11.101/2005
25
.No entanto, a nica legislao
brasileira que deixou de tratar a concordata como consenso entre credores
e devedor foi o Decreto-Lei n. 7.661/1945 que intencionalmente retirou
poderes dos credores e transformou o procedimento em favor legal passvel
de concesso por deciso do magistrado.
12
COROTTO, Suzana. Modelos de reorganizao empresarial brasileiro e alemo. Porto Alegre: SAFE,
2009. p. 108.
13
Bankruptcy Code, 1128. Confrmation hearing
(a) After notice, the court shall hold a hearing on confrmation of a plan.
(b) A party in interest may object to confrmation of a plan.
14
SAINT-ALARY-HOUIN, Corinne. Droit des entreprises en diffcult. 6. ed. Paris: Montchrestien, 2009. p. 547.
15
PACCHI, Stefania. Il concordato fallimentare in BERTACCHINI, Elisabetta; GUALANDI, Laura;
PACCHI, Stefania; PACCHI, Gaetano; SCARSELLI, Giuliano. Manuale di Diritto Fallimentare. Milo:
Giuffr, 2007. p. 366.
16
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 16.
17
1947, t. 1. p. 35-36.
18
HESPANHA, Antnio Manuel. Depois do Leviathan. Almanack Braziliense, n. 05, 2007. p. 58. Acessvel
em http://www.almanack.usp.br/PDFS/5/05_artigo_1.pdf
19
VALVERDE, Trajano de Miranda. A fallencia no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Ariel, 1934, vol. III. p. 12.
20
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 21-22.
21
AFONSO NETO, Augusto. Princpios de Direito Falimentar. So Paulo: Max Limonad, 1962. p. 56.
22
COMPARATO, Fbio Konder. Aspectos jurdicos da macro-empresa. So Paulo: RT, 1970. p. 98.
23
MENDES, Octavio. Fallencias e concordatas. So Paulo: Saraiva, 1930. p. 09.
24
1947, t. 1. p. 41.
25
FRANA, Erasmo Vallado A. e N. in SOUZA JNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antnio
Srgio A de Moraes (Coord). Comentrios lei de recuperao de empresas e falncia. 2. ed. So Paulo:
RT, 2007. p. 186-187.
Objetiva-se nesta pesquisa analisar o histrico que antecedeu a elaborao do
Decreto-Lei n. 7.661/1945 nas trs dcadas anteriores para compreender porque
criou-se uma reformulao drstica no aspecto mais central da concordata.
Para fazer a anlise, parte-se da compreenso dos aspectos histricos
da formulao doDecreto n. 5.746/1929, essencial para a compreenso
da legislao subsequente.
Aps, parte-se para a compreenso dos momentos anteriores que
culminaram com a publicao do Decreto-Lei n. 7.661/1945 e das razes
para a supresso de poderes dos credores na concordata.
2. PRESSUPOSTOS PARA A FORMAO DODECRETO N. 5.746/1929
Spencer Vampr esclarece que a Lei Falimentar a que mais rapidamente
se desgasta com o tempo pela absoluta impossibilidade da lei em contentar
a todos os interesses envolvidos
26
. Isso explica, em parte, porque o Brasil
elaborou seis legislaes falimentares
27
entre 1850 e 1945, o que representa
uma nova lei a cada 15 anos
28
.
As mais diversas legislaes falimentares foram recheadas de crticas
doutrinrias que as qualificaram como fonte de patentes lacunas e
imperfeies
29
, propiciadora das maiores fraudes e abusos
30
, permissiva
de participao de ladres
31
, produtora de fraudes e procrastinaes
32
,
assincrnica
33
, etc. No entanto, o Decreto n. 5.746/1929 serviu para
26
VAMPR, Spencer. Tratado elementar de Direito Comercial. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia, 1922,
vol. III. p. 16-17.
27
No se contabilizou pequenas e grandes reformas legislativas no referido perodo.
28
LIMA, Adamastor. Nova lei das fallencias. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1929. p. 07-09: no ha
instituto mais diffcil de tratar do que o da fallencia, e no s no Brasil que as leis reguladoras das quebras
se succedem a pequenos intervallos, no desejo de encontrar frmula satisfactoria para a resoluo do conficto
permanente entre os direitos dos credores, os do fallido e os interesses do commercio e da industria, o interesse
social, portanto, que no pde ser posto em plano secundario.
29
1947, t. 1. p. 38.
30
AFONSO NETO, Augusto. Princpios de Direito Falimentar. So Paulo: Max Limonad, 1962. p. 56.
31
VALVERDE, Trajano de Miranda apud FARIA, Bento de. Direito Comercial IV: falncia e concordatas.
Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F., 1947, t. 1. p. 40.
32
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 23.
33
DE LUCCA, Newton in DELUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto (Coord). Comentrios nova
Lei de recuperao de empresas e de falncias. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 24-25.
aperfeioar o mecanismo nos pontos em que a Lei n. 2.024/1908
mostrava no funcionar com preciso
34
.
Apesar de ser uma constante, a primeira metade do sculo XX apresenta
mais fortes preocupaes com os conluios que existem entre credores e
o devedor nas concordatas
35
.
Sobram exemplos na jurisprudncia em que se afirma que devedor e
credores faziam ajustem secretos para aprovar publicamente um plano de
concordata que se concretizava fraudulentamente
36
.
A preocupao igualmentese apresentava na doutrina da poca.
Apenas como exemplo, Raul Fernandes fez conferncia em Belo Horizonte
na dcada de 20 em que debatia a possibilidade de unificao dos
procedimentos concursais (civis e comerciais), como sugerido por Octavio
Mendes, e que j era realidade na Inglaterra, na Alemanha e na Sua. No
entanto, afirmou o jurista que receiava que as concordatas fraudulentas
e abusivas tambm contaminassem os devedores civis
37
e que este era o
principal motivo para no unificar os procedimentos.
Como exemplo que demonstra a rigidez da poca, apesar de ser
necessrio no ter ttulos protestados para pedir concordata, era considerada
34
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 24; FARIA, Bento
de. Direito Comercial IV: falncia e concordatas. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F., 1947, t. 1. p. 41-42.
35
VALVERDE, Trajano de Miranda. Justifcao do ante-projeto de lei de falncias. Revista Forense, n.
81. Rio de Janeiro, 1940. p. 240; com o crescimento das cidades, comeam a surgir novos problemas para o
Direito Falimentar, como os comerciantes forasteiros aventureiros que, segundo ele, devem ser coibidos pelo
prprio comrcio, como consta em LIMA, Adamastor. Nova lei das fallencias. Rio de Janeiro: A. Coelho
Branco, 1929. p. 18: A Lei das fallencias no conseguir transformar em homem honesto e prudente, o
aventureiro que chegou cidade com predeterminado intuito de fazer fortuna custa alheia. Anote-se que
a preocupao de Adamastor Lima lateral, no sendo relevante para as concluses desta pesquisa.
36
Antonio Bento de Faria relata caso de um julgado de 1910 em que os credores no aceitaram concordata
com 50% de desgio e, aps, sem nenhuma prova ou justifcativa alguns credores aceitaram 90% de desgio,
demonstrando a existncia de conluio fraudulento, como consta em FARIA, Antonio Bento de. Das fallencias.
5. ed. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1913. p. 114; Nas pginas 114-115 so relatados inmeros outros
casos de conluio em julgados dos Tribunais; julgado em que existiria crdito simulado perceptvel pelos
elementos exteriores, em especial a amizade ntima entre credor e devedor e o ttulo de crdito que fundou
a dvida se presta a fraudes pela facilidade de sua emisso, como consta em TJ-MG, Agravo n. 1.111, Rel.
Des. Autran Dourado, julgado em 27/09/1943. Revista Forense, n. 98. Rio de Janeiro, 1944. p. 397-398;
julgado no STF menciona a existncia de provas abundantes de ocorrncia de fraude e que no se pode
admitir a concordata nestes casos, mesmo que haja aprovao da maioria dos credores, como consta em
STF, Carta testemunhvel n. 2910, Relator Min. Pedro Lessa, julgado em 22/01/1921. Revista Forense, n.
37. Belo Horizonte, 1921. p. 352-353; outros dois casos so relatados por Joo de S e Albuquerque, como
consta em ALBUQUERQUE, Joo de S e. Novissima lei de fallencias. 2. ed. Rio de Janeiro: J. Ribeiro
dos Santos, 1911. p. 98-99.
37
FERNANDES, Raul. Responsabilidade-liberdade-progresso. Revista Forense, n. 49. Belo Horizonte,
1927. p. 551.
uma fraude o devedor pagar o nico protesto para viabilizar o procedimento
38
.
Em sentido similar, a concesso de vantagem exagerada pelos credores ao
devedor caracterizaria a falncia
39
.Antonio Bento de Faria sustentou que
credores no poderiam ceder em benefcio prprio, porque caracterizaria
venda de voto
40
. Em complemento, Trajano de Miranda Valverde sustentouao
longo dos anos que a concordata quase sempre resulta de conluio ou de
combinaes pouco honestas dos maiores credores com o devedor, ou
ainda, da tolerncia daqueles que esto em condies de perder
41
.
Neste contexto de intensas preocupaes com fraudes nas concordatas,
em 1929 constituiu-se Comisso para aperfeioar a Lei n. 2.024/1908,
nomeando-se Relator o jurista Alexandre Marcondes Filho
42
.
A Comisso se desenvolvia em momento histrico turbulento. Meses
aps o incio dos trabalhos, em 24/10/1929, instaurou-se a quinta-feira
negra, evento conhecido pelo incio de aguda queda nos ndices da Bolsa
de Valores de Nova Iorque, parte de um momento conhecido como a grande
depresso
43
. Tais eventos foraram que os debates fossem abreviados e que
algumas propostas no fossem votadas, em especial porque o ento provvel
futuro presidente, Jlio Prestes, pretendia acelerar a aprovao de uma nova
Lei de Falncias para fazer frente grave crise que se instalava no mundo
44
.
Trajano de Miranda Valverde sustentou na edio de 23/07/1929 de
O Jornal que a sorte do devedor deveria ser retirada das mos dos
credores como forma de moralizar as concordatas, atravs do processo
da concordata-sentena
45
. Talvez em razo do momento conturbado em
38
MENDES, Octavio. Fallencias e concordatas. So Paulo: Saraiva, 1930. p. 367-368.
39
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Pareceres. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1933. v1. p.
223-227.
40
FARIA, Antonio Bento de. Das fallencias. 5. ed. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1913. p. 116.
41
VALVERDE, Trajano de Miranda. Anteprojeto de lei de falncias. Revista Forense, n. 99. Rio de Janeiro,
1944. p. 603; como registro, esta transcrio de Valverde data de perodo posterior, mas todas as suas obras
registram ideias similares.
42
LIMA, Adamastor. Nova lei das fallencias. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1929. p. 20.
43
SILVA, Gustavo Teixeira Ferreira da. As crises fnanceiras mundiais de 1929 e 2008: uma anlise comparativa
a partir da abordagem ps-keynesiana. Dissertao de Mestrado, Porto Alegre, UFRGS, 2010. p. 39.
44
LIMA, Adamastor. Nova lei das fallencias. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1929. p. 30; complementa o
autor que a recente Lei de Falncias surgiu em momento de crise no comrcio e na indstria que se generalizou
em todo o pas e que igual difculdade econmica era observvel em pases de prosperidade invejavel e
que a imprensa j divulgava uma crise universal, cujas causas, complexas e diversas... (p. 31).
45
VALVERDE, Trajano de Miranda. Justifcao do ante-projeto de lei de falncias. Revista Forense, n. 81.
Rio de Janeiro, 1940. p. 241; diversos doutrinadores contemporneos tambm mencionam que a concordata
um favor legal, mas a expresso no tratada no sentido que se atribui por Trajano de Miranda Valverde.
Quem menciona que a concordata um favor legal, assim diz porque naquela poca no se admitia, em
que se desenvolveu o Decreto n. 5.746, no foi possvel se aprofundar o
debate para este sentido.
Alexandre Marcondes Filho apresentou proposio para a redao do
ento futuro Decreto n. 5.746. Afirmou nos debates da Comisso a seguinte
justificativa para a sua proposta: Assignalei que a formao das baixas
concordatas correm em geral por conta da maioria dos credores que pactuam
por fra dos autos os accrdos ruinosos, acumpliciando-se com o devedor na
mesma fraude de que no futuro sero as proprias victimas
46
. Sua sugesto
estabelecia um valor mnimo a ser pago pelos credores e um percentual
mnimo de credores que deveriam concordar com a proposta. Para evitar
fraudes, quanto maior fosse o desgio, maior deveria ser o percentual de
credores que deveriam concordar com a forma de pagamento dos crditos,
observando uma gradualidade. Complementou que a proposta era adota nos
demais pases e que o percentual mximo de desgio de 60% significava um
meio termo entre o que constava na Lei n. 2.024/1908 e o pensamento dos
demais membros da Comisso que queriam admitir um desgio mximo de
25%
47
. Com tom conciliador, afirmou que no pretendia atender vontade
de todos, mas sim contentar maioria. Sustentou que as opes legislativas
so relativamente arbitrrias, mas que seu objetivo era de impedir fraudes,
atendendo s reclamaes gerais do comrcio
48
.
Outro membro da Comisso, Francisco Morato, assinala que o brilho
de Alexandre Marcondes Filho faz com que os demais membros, mesmo
divergindo, quisessem chegar a um consenso. Estes pretendiam regras
mais rgidas, porque a concordata era dada a innumeras patifarias
49
.
Por sua vez, Marcondes Filho, apenas ele, queria regras mais flexveis
daquelas que estavam sendo propostas. Isso porque entendia que tamanha
rigidez apenas atenderia vontade dos credores ricos e que no atingiria
regra, acordos privados entre devedor e credores e a concordata era uma exceo (favor) que permitia tal
hiptese (CRUZ, M. da Costa. Estudo de fallencias. Revista Forense, n. 48. Belo Horizonte, 1927. p. 37).
Na poca vigia a clara concepo de que concordata era um contrato e que se exigia consentimento recproco
de devedor e credores (CRUZ, M. da Costa. Estudo de fallencias. Revista Forense, n. 48. Belo Horizonte,
1927. p. 39; FARIA, Antonio Bento de. Das fallencias. 5. ed. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1913.
p. 115). Futuramente, Trajano de Miranda Valverde e Alexandre Marcondes Filho usaro esta expresso
constante em vrias obras da dcada de 10, 20 e 30 para sustentar que se a concordata um favor legal, no
devem ser condicionadas aos credores, mas simplesmente merecem ser concedidas pelo juiz.
46
LIMA, Adamastor. Nova lei das fallencias. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1929. p. 212
47
Ibidem. p. 213.
48
Ibidem. p. 26.
49
Ibidem. p. 213.
a realidade dos fatos
50
. Faz construo de ideias que lembra afuno social
da empresa.
Prosseguindo os debates, Joo Mangabeira disse que no havia sentido
em permitir 60% de desgio para concordata prazo se o mesmo
desconto que vista. Marcondes Filho retrucou que concordata vista
rarissimamente se poderia verificar: Quem no paga um ttulo no protesto
no tem no cofre com que fazer, na fallencia, a concordata vista. Joo
Mangabeira se contraps e disse que viu uma concordata vista na Bahia
com 50% de desgio. Marcondes respondeu que no havia falta de lgica
na proposio, porque tem quorum mais elevado e que esse seria o
mecanismo para impedir as falncias, preocupao central da Comisso
51
.
Na concepo de Alexandre Marcondes Filho, criar limites concordata
seria um prejuzo aos prprios credores, os quais, talvez, seriam os maiores
interessados. Oferececomo exemplo uma construtora que nada vale e acaba por
requerer a autofalncia. Os ativos da empresa so absolutamente insuficientes
para pagar o passivo (andaimes velhos, etc). Pois, se os credores aceitarem uma
concordata com pagamento de20% do montante original, odevedor poder
assinar o contrato, beneficiando a todos. A realidade atual do credor que aceita
10% na concordata para receber 30% por fora, etc. Portanto, volta fraude
52
. Na
sua concepo, o problema no reside no percentual de desgio do crdito,
mas no percentual de credores que devem concordar com a proposta.
Joo Mangabeira rejeitou a proposta de Marcondes Filho e sugeriu que se
adotasse um meio-termo entre a proposta deste e a do resto da Comisso
53
.
Marcondes Filho reagiu e afirmou que a sua proposta era a intermediria (como
dito linhas antes)
54
. Ao final, o percentual de desgio foiefetivamente reduzido
para pagamentos prazo, como sugerido por Joo Mangabeira, acolhendo-
se esta como a posio da Comisso, vencido o Relator Marcondes Filho
55
.
Como se observa, Alexandre Marcondes Filho entendia que era possvel
controlar as fraudes atravs da elevao do percentual de credores
que deveriam aceitar a concordata. Os demais membros apenas se
preocupavam em no permitir condies muito favorveis ao devedor.
A proposta de Trajano de Miranda Valverde para afastar credores da
deliberao na concordata no foi objeto de debate.
50
Ibidem. p. 214-215.
51
Ibidem. p. 215.
52
Ibidem. p. 216.
53
Ibidem. p. 217.
54
Ibidem. p. 218.
55
Ibidem. p. 218-219.
Apressada pela grande depresso e pelo Executivo Federal, a Comisso no
conseguiu fazer maiores reflexes sobre as propostas existentes na poca,
culminando na prematura publicao, em 09/12/1929, do Decreto n. 5.746/1929.
3. PRESSUPOSTOS PARA A FORMAO DO DECRETO-LEI N. 7.661/1945
Como se observou, o Decreto n. 5.746/1929 foi editado para ajustar a
Lei n. 2.024/1908 e pretendia reduzir os conluios entre credores e devedor.
No entanto, no apenas no conseguiu produzir os efeitos pretendidos,
como alcanou a faanha de piorar alguns de seus aspectos em relao
legislao anterior, como a verificao de crditos
56
.
Trajano de Miranda Valverde reconhecia a existncia de inmeras
fraudes no perodo das legislaes falimentares das ltimas dcadas,
mas considerava injusta a pecha de indstria das falncias com que se
cunhavamtais leis. Isso porque natural a tentativa do devedor de salvar-
se nas pocas de crise, generalizada ou particular
57
. O conluio seria uma
forma natural de autoproteo do prprio devedor e o perodo apenas
teria sido mais propcio a crises econmicas.
Frente a tais circunstncias, em julho de 1939 o ento Ministro da
Justia, Dr. Francisco Campos, encomendou a Trajano de Miranda Valverde
um anteprojeto de Lei de Falncias, o qual foi efetivamente entregue em
outubro do mesmo ano
58
.
Alguns ajustes nova realidade econmica e jurdica eram essenciais
59
.
Por exemplo, as leis anteriores apenas dividiam os crditos em quirografrios
ou privilegiados
60
. A legislao trabalhista apenas foi consolidada na dcada
de 40, o que trouxe influncias consabidas para o Direito Falimentar.
56
Rio de Janeiro, 1940. p. 240; Adamastor Lima diverge sobre a verifcao de crditos e diz que a mudana
era necessria e adequada, como consta em LIMA, Adamastor. Nova lei das fallencias. Rio de Janeiro: A.
Coelho Branco, 1929. p. 26.
57
Ibidem. p. 240; no mesmo sentido, consta em LIMA, Adamastor. Nova lei das fallencias. Rio de Janeiro:
A. Coelho Branco, 1929. p. 09-10: o velho habito de ver remedio para todos os males num texto de lei deu
logar a que alguns commentadores dos acontecimentos chegassem ao extremo de condemnar a lei n. 2.024,
como causa proxima e quasi unica do que se ia passando...
58
1944. p. 599.
59
Ante-projeto de lei de falncias. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943. p. 10.
60
MENDES, Octavio. Fallencias e concordatas. So Paulo: Saraiva, 1930. p. 372.
No referido anteprojeto, Trajano de Miranda Valverde fez inserir a ideia
por ele sustentada em 1929 para transformar a concordata de consenso
entre credores e devedor em favor legal concedido pelo juiz ao devedor. Por
esta mudana, os credores restariam alijados da concordata. A substancial
razo consiste em que no haveria motivospara o devedor se conluiar
com os credores, j que no mais dependeria deles
61
. Tais fraudes seriam
impedidas. O anteprojeto de Valverde no teve prosseguimento
62
.
Em 1943, o ento Presidente Getlio Vargas pediu que fossem reiniciados
ostrabalhos para elaborar uma nova Lei de Falncias. Incumbiu Alexandre
Marcondes Filho para elaborar novo anteprojeto
63
. Este que j havia sido o
Relator do projeto de Lei de Falncias de 1929, nos ltimos anos cumulava
as funes de Ministro da Justia e de Ministro do Trabalho, da Indstria
e do Comrcio. Alguns anos mais tarde foi eleito Presidente do Senado.
Alexandre Marcondes Filho, solicitou a colaborao de diversos juristas,
a saber, Filadelfo Azevedo, Hahnemann Guimares, No Azevedo, Canuto
Mendes de Almeida, Slvio Marcondes e Luiz Lopes Coelho, todos reunidos
em Comisso, sob sua presidncia, para a elaborao da novaLei Falimentar
64
.
O anteprojeto de 1943 acolheu as contribuies de Trajano de Miranda
Valverde - mencionadas no anteprojeto de 1939 - e igualmente considerou
que a concordata deveria perder o seu carter de consenso entre credores
e devedor para ser um favor legal concedido pelo magistrado
65
. Com o
61
Rio de Janeiro, 1940. p. 241: No possvel admitir-se a alegao de que a autoridade judicial se superpe
vontade dos credores, os nicos prejudicados com o desastre do devedor comum. No s, pelas razes
expostas, os credores no esto em condies de manifestar sinceramente a sua vontade, como tambm,
pelo regime vigente, j tem a autoridade judicial o direito de rehabilitar o falido, contra a vontade dos
credores...; no mesmo sentido, consta em MARCONDES, Slvio. Anteprojeto de lei de falncias. Arquivos
do ministrio da justia e negcios interiores, n. 06, 1944. p. 13: Na votao de concordata, o credor
age sob a infuncia imediata dos seus prprios intersses, circunstncia que deturpa o sentido coletivo da
deliberao, no se justifcando, pois, a sujeio da minoria vontade da maioria.; mais tarde, Trajano de
Miranda Valverde confrmou sua posio, como consta em VALVERDE, Trajano de Miranda. Anteprojeto
de lei de falncias. Revista Forense, n. 99. Rio de Janeiro, 1944. p. 603: Estou frmemente convencido
de que esta nova atribuio dos juzes vir moralisar os processos de falncia. Subtraindo-se o devedor
ao direta de cada um dos credores, que s cuidam, o que natural, dos seus interesses, uns, portanto, em
oposio aos outros, poder o devedor, honesto e de boa-f, resolver, com o mnimo de prejuzo para todos,
a situao de insolvncia do seu patrimnio.
62
Ante-projeto de lei de falncias. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943. p. 03.
63
Ibidem. p. 03.
64
Ibidem. p. 04.
65
Ibidem. p. 06-07: 10. O anteprojeto conceitua a concordata sob critrio diverso do vigente.
No direito atual, a formao da concordata depende da livre manifestao da vontade dos credores, atravs
dos quorums de votao, reservando-se ao juiz, simplesmente, a homologao do acrdo com o devedor.
perfil conciliador de Marcondes Filho, o anteprojeto apresentado acolheu as
principais inovaes de Trajano de Miranda Valverde
66
, em especial no tocante
s concordatas
67
, mas manteve traos essenciais do Decreto n. 5.746/1929.
Em outros tempos, mecanismos paralelos s concordatas, como a
moratria, se mostraram desastrosas
68
. A sugesto original de Alexandre
Marcondes Filho - aumentar o percentual de credores para a aprovao da
concordata - se mostrou inadequada para o propsito de impedir conluios
entre credores e devedor, observando-se que as partes essenciais de sua
proposta foram mantidas no Decreto n. 5.746/1929.Na medida em que
Marcondes Filho era favorvel a meios facilitados ao devedor, sensvel s
crises que o comerciante poderia sofrer e que a proposta de Trajano de
Miranda Valverde realmente tornava intil o conluio, acabou naturalmente
acolhendo a sua proposio, pois atendia aos dois objetivos a que aspirava.
Sem resistncia nenhuma, a proposta veio a ser aprovada, com mero
enrijecimento dos percentuais mnimos a serem pagos pelo devedor na
concordata-sentena. Logo aps o fim da Segunda Guerra Mundial, em
21/06/1945, foi publicado o Decreto-Lei n. 7.661/1945.
A lei cogita apenas das condies em que a deliberao da maioria obriga a minoria.
O sistema, entretanto, no prods os resultados que seriam de desejar.
peculiar ao instituto, no direito vigente, a imposio da deliberao da maioria sbre a vontade dos dissidentes.
A preponderncia da maioria, nas deliberaes coletivas, smente se legitima quando tdas as vontades
deliberantes se manifestam, tendo em vista o intersse comum que as congregou. Ora, nas concordatas formadas
por maioria de votos, os credores deliberam sob a presso do seu interesse individual, deturpando o sentido
coletivo da deliberao e tornando ilegtima a sujeio da minoria. E a verdade que, na vigncia dsse sistema,
se tem verifcado a constncia dessa anomalia, atravs do sentendimentos [sic] externos do processo, o que
importa na quebra da igualdade de tratamento dos credores, princpio informativo do processo falimentar.
Atendendo a essas ponderaes, consagra a concordata como favor concedido pelo juiz, cuja sentena
substitue a manifestao da vontade dos credores na formao do contracto, reservados, entretanto, a stes,
o exame e discusso das condies do pedido do devedor em face das exigncias da lei.
O princpio aceito tem carter genrico, sendo aplicvel em ambas as concordatas. De modo especfco,
na concordata preventiva, tornou dispensvel o oferecimento pelo devedor de garantias estranhas ao seu
prprio patrimnio. Exigindo que o ativo do devedor represente valor pondervel em relao ao volume dos
seus dbitos, considera sufcientemente assegurado o cumprimento da concordata, facilitando a aplicao
do instituto e assinalando o relvo de sua funo preventiva. Quanto concordata suspensiva da falncia,
fundado nos seguros critrios oferecidos pelo processo de qualifcao, concede o favor smente queles
cuja falncia provenha da casualidade dos acontecimentos.
Como conseqencia da distino inicialmente estabelecida, entre a pessoa jurdica da sociedade e as pessoas
naturais que a compem, regula a concesso da concordata sociedade falida, harmonizando os direitos dos
credores sociais com os dos particulares dos scios solidrios, sejam stes comerciantes ou no.
66
1944. p. 599.
67
Ibidem. p. 602.
68
SABINO JNIOR, Vicente. Concordata preventiva. Revista Forense, n. 97. Rio de Janeiro, 1948. p. 21.
Nos anos imediatamente subsequentes no se verifica mais crticas na
doutrina e na jurisprudncia sobre a formao de conluios entre credores
e devedor na concordata. A proposta realmente alcanou o seu objetivo
69
.
4. CONCLUSO
A anlise dos trinta anos que antecedem a publicao do Decreto-Lei
n. 7.661/1945 demonstram que a preocupao mais forte que envolveu o
Direito Falimentar da poca centrou-se nos conluios entre credores e devedor.
Para corrigir as falhas da Lei n. 2.024/1908, editou-se o Decreto n.
5.746/1929 em perodo turbulento. Baseado na proposta de Alexandre
Marcondes Filho no que diz respeito com a concordata, o Decreto exigia
percentuais gradualmente mais elevados de concordncia dos credores
como mecanismo para acabar com as fraudes. Contudo, no logrou xito
em impedir conluios entre credores e devedor.
Trajano de Miranda Valverde apresentou anteprojeto de Lei de
Falncias em 1939 em que suprimiu a participao dos credores para que
fosse aprovada a concordata. De consenso entre credores e devedor,
a concordata passaria a ser favor legal concedido pelo magistrado. O
anteprojeto foi arquivado.
Em 1943 retomou-se o caminho para elaborar uma Lei de Falncias,
oportunidade em que Alexandre Marcondes Filho preparou anteprojeto
baseado no anteprojeto de Trajano de Miranda Valverde.
Considerando o fracasso anterior de Alexandre Marcondes Filho em
acabar com conluios pela sua proposta original, acompanhou a ideia de
Valverde para criar o modelo da concordata-sentena, alijando-se os credores
do procedimento. Houve a publicao do Decreto-Lei n. 7.661/1945 sem
resistncias doutrinrias quanto ao modelo de concordata escolhido.
Com a proposta aplicada prtica, doutrina e jurisprudncia no
criticaram o modelo, que atingiu o seu objetivo.
69
Observa-se que o propsito hoje encontra-se esquecido. Na Lei n. 11.101/2005 abandonou-se o modelo
da concordata-sentena, aps severas crticas ao modelo da concordata como favor legal. No entanto, isso
remonta a outra poca que aqui no interessa delinear.
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ECOLOGIA E HISTRIA URBANA DA
JAQUEIRA NO CAMPO DE SANTANA, NO
RIO DE JANEIRO
Andr R. C. Fontes - Desembargador no Tribunal Regional Federal
da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo) e Doutor em Direito
Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.
Ao principiar o sculo XVII, o Campo de Santa j era um dos espaos
livres mais tradicionais do Rio de Janeiro. Era um imenso descampado,
originalmente pantanoso, e que se encontrava aterrado, porque a populao
o usava para depositar seu lixo, entulho e esgoto. Se, no incio daquele
sculo, a imensa rea recebeu o nome de Campo de So Domingos por
causa de um templo construdo pelos frades dominicanos, em 1753, seus
limites mais reduzidos comportavam ainda assim as primeiras chcaras,
nas quais se construiu uma igreja dedicada a Nossa Senhora de Santana,
e desde ento, passou a ser assim denominada.
A mudana do nome, em 1817, para Praa dos Curros por abrigar uma
arquibancada para touradas, no impediu de continuar a ser chamado de
Campo de Santana. Nem mesmo depois de receber lavadeiras em suas 22
bicas nos anos 1810, e, por isso ser chamado de Campo das Lavadeiras, ou
Campo da Honra, em 1822, por causa da conclamao de Dom Pedro I a que
a populao se insurgisse contra o seu embarque a fora para Portugal, e em
seguida Campo da Aclamao, por ter sido ali aclamado Imperador do Brasil.
Voltou a ser chamado oficialmente Campo da Honra, a despeito de ter
sido redenominado Campo da Redeno durante a Regncia, e por alguns
outros de Campo da Liberdade. Uma estao ferroviria foi construda
Ecologia e histria urbana da jaqueira no Campo de Santana, no Rio de Janeiro
em 1858, no local da igreja que emprestou o seu nome mais conhecido.
A proclamao da Repblica conduziu-o a uma nova classificao, a de
praa, ficando, assim, a denominar-se oficialmente de Praa da Repblica.
Desde a proclamao da Repblica outros tantos nomes foram dados,
inclusive o de retomar a vetusta e comezinha designao de Campo de
Santana, sua forma mais popular e mais conhecida.
O servio de aterro dos pntanos marcou-lhe a essncia como conceito
e denominao, pois foi acompanhado do plantio de algumas rvores,
realizado por vinte sentenciados militares presos na Fortaleza de Santa Cruz.
Se o plantio de rvores no obedeceu a critrios muito rgidos at
ento, em 1870 o naturalista francs Auguste Franois Marie Glaziou
e o estudioso de jardinagem Jos Francisco Fialho apresentaram
municipalidade um plano de ajardinamento do campo. Em 3 de julho de
1871, a Cmara Municipal aprovou o projeto, mas Glaziou assumiu sozinho
a responsabilidade pelo empreendimento.
O parque passou a ser protegido por grades de ferro e cruzado por
caminhos variados, acompanhados por rvores, arbustos e vegetao
extica. Alguns lagos foram formados e um rochedo posicionado em seu
interior para abrigar uma pequena cachoeira.
A abertura da Avenida Presidente Vargas marcou definitivamente o
traado urbano do Rio de Janeiro, e no poupou a histrica e nica igreja
de forma cncava no pas, como reduziu de 142.421m
2
para meros 18.216m
2
a rea total do parque.
De local sublime na histria do pas, serviu lamentavelmente aos
militares golpistas de 1964, que no contentes com o mar de trevas
que submeteram o pas, julgaram ainda necessrio entrincheirar
tropas e emboscar estudantes da Faculdade Nacional de Direito que l
permaneceram, heroicamente, em resistncia ditadura implantada.
Esse refugio verde na rea urbana do Rio de Janeiro, palco das mais
efervecentes manifestaes do povo para independncia, proclamao
da Repblica e de resistncia bota militar na sanha ditatorial, assinala,
igualmente, outros elementos da dignidade do povo brasileiro: so eles a
Andr R. C. Fontes
exemplar existncia de rvores centenrias como, por exemplo, figueiras
e baobs, e, tambm, a proteo de diversas espcies animais, que vivem
em total liberdade, como cutias, galinhas-dangola, gatos e patos-do-mato.
O parque marcado por elementos paisagsticos, arbricos
e embelezadores da cidade, uma combinao sem paralelos de
acontecimentos histricos e patriticos mencionados e ocorridos no mais
caracterstico osis arbrico do Rio de Janeiro imprimiria um significado
verdadeiramente nacional se no contrastasse com o plantio de vrias
plantas exticas, ou seja, proveniente de flora diversa da nossa, como so,
designadamente, figueiras, mangueiras e jaqueiras.
Em seu conjunto, os intentos de Glaziou em cumprir o contrato de
embelezar o Rio de Janeiro com a figueira microcarpa trazida da sia,
mais especificamente da ndia, muito alm de dar o toque maravilhoso
cidade, provocou a disseminao de uma espcie arbrica, ou seja, uma
rvore que se tornou uma verdadeira praga, que, para muitos, necessita
ser dominada, a fim de que as espcies locais possam retomar seu lugar.
A figueira religiosa cultivada ao longo das vias pblicas do Rio de Janeiro,
tambm trazida da ndia, sob a sombra da qual Buda atingiu o Nirvana,
outro bom exemplo que tambm no poderia ser esquecido.
Apesar da contnua disseminao de vrias espcies vegetais no
nativas, uma em especial adquiriu grande difuso e se tornou de tal
maneira conhecida no pas que faz parte dos sistemas biolgicos instalados
ao seu redor, assim como da cultura popular: a jaqueira.
Talvez no haja fruto mais apreciado ou que produza melhor doce ou
gelia que o da jaqueira. Bagos ou frutculos de cor amarelada, de sabor
doce que muito lembram uma mistura de manga com laranja, ou talvez maa
com abacaxi, de cheiro forte e perfeitamente perceptvel a certa distncia,
e envoltos por uma camada grudenta, que formam o seu fruto sincarpado,
de grande volume ou mais propriamente o sincarpo, assim entendida a
infrutescncia de forma oval produzida pela juno dos frutos formados pelo
desenvolvimento do ovrio de flores vizinhas. Em cada sincarpo encontram-
se frutculos ou bagos em nmero que pode ultrapassar a uma centena.
A jaqueira uma rvore morcea de grande porte, de folhas coriceas e
flores pequenas, que se acredita ser mais propriamente originria da ndia
e de Bangladesh, pas que a elegeu como sua fruta nacional. Conhecida pelos
portugueses desde quando chegaram a Calicute, em 1498, e que divulgaram
a palavra jaca, partir do tamil chakka, e da qual os outros povos ocidentais
encontraram a fonte para dar-lhe um nome. Da jackfruit, jack ou jak em ingls,
giaca em italiano, jacque em francs, yaca em castelhano, dentre outras.
De suas sementes extraem-se castanhas, remdios e alimento para
os animais. De seu caule, madeira boa poder ser extrada, e dela at
instrumentos musicais so produzidos a partir de sua maciez. E por ser
muito apreciada em todo o mundo pelo fruto e pela madeira de boa
carpintaria, ela foi disseminada por todos os continentes, com exceo do
antrtico, de forma que, por exemplo, alm do Brasil, tambm encontrada
no continente americano, nomeadamente nas Antilhas A jaqueira , sem
dvida, uma das mais proveitosas espcies vegetais. Seu cultivo estimado
por alguns estudiosos desde 3.000 a 6.000 anos.
Ao passo que espcies nacionais dependessem de muita gua da Mata
Atlntica, a jaqueira diferentemente no necessita de forte hidratao,
embora no admita sombra de outra rvore para se desenvolver. E foi ideal
para reflorestar a Floresta da Tijuca pelo Major Archer, a partir de mudas
trazidas de sua fazenda no interior do Estado do Rio de Janeiro, porque no
havia gua no local e nenhuma outra espcie desenvolvia. Foi a primeira
que conseguiu desenvolver-se nos limites do Parque Nacional da Tijuca.
Se um princpio geral de expanso das jaqueiras tem provocado
necessidade de controle, e, conseqentemente, a morte de muitas rvores
por autoridades pblicas, especialmente na Floresta da Tijuca, no Campo
de Santana o aspecto paisagstico triunfou. As rvores so protegidas e
observadas, e j interagem com espcies animais do Campo de Santana,
que se alimentam de seus frutos.
A capacidade da jaqueira de disputar e vencer as espcies nativas, somadas
sua ampla ambientao no pas deu origem a uma ateno das autoridades
nacionais quanto sobrevivncia das espcies nativas, especialmente
por causa do bloqueio de luz do sol, e pela dificuldade de suas folhas se
decomporem, e, com isso, impedirem a germinao de outras rvores.
Espcie extica e tambm espcie invasora, a jaqueira foi alvo de uma
guerra que provocou no somente um ataque sua proliferao, como,
Andr R. C. Fontes
tambm, o abate, o arranque de mudas e o anelamento, ou seja, a morte
pelo impedimento da circulao da seiva. E se na Floresta da Tijuca a
poltica tem sido contrria jaqueira, no Campo de Santana as rvores so
protegidas, sem que se intervenha em favor daquelas que so prejudicadas,
especialmente as espcies locais.
A Floresta da Tijuca marcada pelo retorno biodiversidade e por
um ataque secundrio superpopulao de quatis e micos-estrela,
que por abundncia de frutos da jaqueira multiplicaram-se de maneira
desequilibrada. Essas so orientaes estranhas ao Campo de Santana, que
submetido a um perfil esttico-paisagstico, no tem por vocao resgatar
espcies nativas ou preserva-las no concurso com as jaqueiras, e no
considera necessrio manter vivo e limitado um grupo de animais tpicos
locais. Seja porque no toma a ecossistematologia como condio para
permanncia do parque, seja porque no se planeja qualquer iniciativa de
se igualar Floresta da Tijuca segue o Campo de Santana em sua histria de
integrao com o desenvolvimento e expanso urbana do Rio de Janeiro.
De curta dimenso territorial, o Campo de Santana marcado por uma
vocao esttico-paisagstica, e pautada por uma desnecessidade de torn-
lo funcional na preservao de algumas espcies de rvores, como, alis,
ocorre ao longo das vias de acesso do municpio, que com amendoeiras
e figueiras que, a despeito de no atenderem aos requisitos de retorno s
espcies locais, capturam o espao pblico arborizvel no Rio de Janeiro.
Os rumos dados, atualmente, pela Administrao Pblica s jaqueiras
no Parque Nacional da Tijuca e, possivelmente, no restante do territrio do
Municpio do Rio de Janeiro pode incluir a sua eliminao e controle, a fim de
resgatar as espcies nativas e proteg-las. medida que se aprofundam as
tcnicas e os recursos para a destruio das rvores nas reas j delimitadas,
submetem-se as jaqueiras do Campo de Santana a uma outra poltica, de
cunho esttico e paisagstico, na qual essa frondosa rvore parte integrante
e harmoniosa do mosaico de espcies vegetais l encontradas.
A experincia mostra que no Campo de Santana os frutos da jaqueira
integram o conjunto de medidas relacionadas alimentao de alguns
animais, e a colheita de seus frutos obedece a rgidos critrios delineados
na poltica de convivncia com os seres humanos.
As medidas de desenvolvimento que surgem a olhos vistos no Rio
de Janeiro parecem no incluir o Campo de Santana, que se apresenta
como algo aparentemente pronto e feito. Sua caracterstica mais completa
continua a ser de rea destinada esttica, ao paisagismo e ao lazer. A
questo do controle arbrico parece no encontrar ali nenhum significado
fora dos ideais urbanos (esttico-paisagstico e de lazer), justamente
porque, sua natureza de parque urbano, destinado preponderantemente
ao ser humano e a sua qualidade de vida, e no ao tipo ambiental por
excelncia reflete os seus vnculos com a histria e a essncia do Centro
da capital do Estado do Rio de Janeiro.
Cumpre assinalar que as foras transformadoras e urbansticas do
Rio de Janeiro ainda no encontraram motivao para retomar no
parque alguns conceitos sobre o uso do subsolo como estacionamento
ou rea para trilhos de metr, exatamente como ocorreu no passado.
Esses exemplos superficiais podem no ter hoje nenhum significado
para o desenvolvimento do municpio. Talvez se ns nos omitirmos das
lembranas dessa rea to importante da capital do estado poderemos
preserva-la de sua prpria redescoberta ou de sua destruio!
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VERDADE(S), JUSTIA(S) E MEMRIA(S)
EM CONFLITO: A POLTICA DA
RECONCILIAONO CHILE, BRASIL E
ANTIGA IUGOSLVIA.

- Bacharel em Relaes Internacionais
pela Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-RIO (2010).
Mestre em Relaes Internacionais pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro PUC-RIO (2011). Atualmente,
doutoranda em Relaes Internacionais e ministra a disciplina
de Genocdio e Poltica Internacional na mesma universidade.
Possui interesse nas reas de conflitos contemporneos, relaes
de gnero, justia transicional e polticas de memorializao.
1. INTRODUO
O tema da justia transicional ganhou destaque na sociedade civil e
comunidades epistmicas nos anos 90 devido s violaes dos direitos
humanos cometidas por agentes dos Estados contra suas populaes.
Seja em regimes ditatoriais na Amrica Latina, seja em conflitos tnicos
na antiga Iugoslvia, o Estado soberano territorial deixou de ser sinnimo
de garantia da segurana para seus cidados. Nesse sentido, o presente
artigo est inserido na discusso sobre a ampliao e aprofundamento da
agenda de segurana, uma vez que se afasta das concepes tradicionais,
enfatizando o estudo de novas fontes de ameaas no-militares e de novos
atores que no s os Estados
1
.
1
Para um panorama mais detalhado acerca dos estudos crticos de segurana ver COLLECTIVE, c.a.s.e., 2006.
Verdade(s), Justia(s) e Memria(s) em Conflito: A Poltica da Reconciliao no
Chile, Brasil e Antiga Iugoslvia
Cabe ressaltar que esta discusso apenas localiza o debate, mas a pesquisa
tem como ponto de partida a escrutinizao do trinmio verdade-justia-
reconciliao e a contestao de seu entendimento enquanto algo natural,
no-problematizado. nosso intuito desvelaro processo de reconciliao em
sociedades assoladas por violaes dos direitos humanos como uma poltica
de Estado
2
e a concomitante dinmica que permeia a construo de uma
identidade coletiva por meio de prticas de memorializao.
Alm desta breve introduo, o presente artigo est dividido em quatro
sees
3
. A prxima seo buscar elucidar os debates presentes na literatura
de Relaes Internacionais sobre a possibilidade da realizao de valores ticos
universais que possam guiar a ao poltica. Nesta conjuntura, emergem debates
sobre a boa governana e sobre a possibilidade de estabelecer uma moral
universal vlida para toda a raa humana. O intuito da seo demonstrar como
o projeto liberal estabelecido como marco fundamental e princpio norteador
no que tange conduo das prticas de realizao plena da justia, da verdade,
dos indivduos, por meio da anlise do processo dereconciliao em pases
afetados por larga-escala de abusos de direitos humanos.
A segunda seo dedicada ao estudo dos casos em anlise. Deste
modo, sero considerados aqui os casos das ditaduras na Amrica Latina,
mais especificamente, Chile e Brasil; e tambm o caso da Antiga Iugoslvia.
Cabe destacar nesta seo que apesar das similaridades, as diferenas
entre os casos so fundamentais, buscando dar conta das especificidades
de cada um. Alm disso, buscaremos apontaras diferentes definies e
mecanismos de justia transicional, elucidando os principais desafios em
harmonizara reconciliao e a justia a partir de uma anlise centrada nos
conceitos de justia restaurativa e justia retributiva.
2
Cabe destacar que as escolhas adotadas neste artigo refetem claramente a inclinao terica desenvolvida,
nesse sentido, no so, em nenhuma medida inocentes ou neutras. Ao contrrio, so escolhas polticas
conscientes e esto amplamente imbricadas na argumentao que se pretende desenvolver. Este artigo
se aproxima mais dos argumentos da abordagem ps-estruturalista, entretanto, no est esgotado nessa
abordagem, muitas vezes havendo combinaes entre outras abordagens. Alm do fato de questionar
categorizaes, uma vez que estas excluem a possibilidade de nuances e sobreposies. Refere-se aos
ps-estruturalistas como ps-positivistas que se identifcam com a construo social e com a interpretao
Foucaultiana do nexo entre poder e conhecimento operando por meio da linguagem e das prticas discursivas.
3
Na tentativa de atender s orientaes delimitadas para a elaborao deste artigo, optou-se por fazer uma
discusso ampla, envolvendo as questes mais latentes que perpassam os temas da reconciliao, verdade e
justia. Devido delimitao do nmero de palavras, as discusses podem se tornar rasas e/ou superfciais,
contudo, esta foi a estratgia escolhida para dar conta de cumprir todas as orientaes propostas.
A terceira seo abarca o argumento central deste artigo, que apresenta
uma viso crtica acerca da possibilidade de acomodao pacfica entre o
trinmio verdade-justia-reconciliao, enfatizando o constante embate
entre estes.Destacaremos que a memria parte inextricvel do processo
de reconciliao e que esta envolve a capilaridade das relaes de poder,
impedindo a justia, verdade ou reconciliao plenas sem que se incorra
em marginalizaes e excluses.
Por fim, a concluso ir rever os argumentos centrais desenvolvidos ao
longo do artigo, apresentando as consideraes finais, bem como algumas
chaves de investigao futuras.
2. TICA/JUSTIA
4
COMO IDEAL OU APORIA DA MODERNIDADE?
Os debates das dcadas de 80 e 90 trazem importantes contribuies
para a teoria de Relaes Internacionais, na medida em que novos temas e
abordagens ganham destaque, buscando superar as deficincias analticas
das teorias tradicionais acerca dos acontecimentos que vigoravam na
poltica internacional. Nesse sentido, os chamados tericos ps-positivistas
5

contribuem enormemente para repensar pressupostos que antes eram
tidos como naturais na disciplina. Dentre eles, destaca-se aqui a identidade
como algo fixo e imutvel, o Estado como provedor de segurana para seus
cidados e como o lcus da realizao da tica/justia.
A discusso sobre verdade, justia e reconciliao tangencia o debate
mais amplo sobre a governana global, uma vez que envolve como
indivduos e instituies (pblicas ou privadas) administram seus assuntos
comuns (Weiss, 2000, p.796). Thomas Weiss (2000, p. 799-800) apresenta
algumas mudanas que servem para contextualizar o tema em questo,
destacando quatro mudanasrelevantes na conjuntura internacional
que servem de pano de fundo para este estudo. O autor destaca como
4
Entendemos que a tica esteja estritamente ligada justia; assim, consideramos que a tica seja o princpio
que guia o bem comum e j a justia seria a realizao deste bem comum. No entanto, o objetivo do artigo
justamente problematizar a possibilidade da realizao deste bem comum sem que esta traga consigo uma
ampla gama de marginalizaes, a serem exemplifcadas com base no processo de reconciliao nos casos
do Chile, Brasil e Antiga Iugoslvia.
5
TermocunhadoporYosefLapidem LAPID, Y. The Third Debate: On the Prospects of International Theory
in a Post-Positivist Era. InternationalStudiesQuarterly, 1989, vol. 33, n 3, p. 236-254.
relevantes: 1) o contexto do fim da Guerra Fria, quando se perde o incentivo
de apoiar e financiar regimes autoritrios para sustent-los como reas
de influncia; 2) a chamada terceira onda de democratizao pela qual
passaram os pases do Leste Europeu e da Amrica Latina (Huntington,
1991); 3) a crescente proliferao de atores no-estatais, principalmente
as instituies internacionais, exercendo influncia no que antes era tido
como rea exclusiva da poltica estatal e 4) um relaxamento da soberania
Westfaliana, inserindo o componente da responsabilidade
6
(Deng, 1995).
No mbito dessas mudanas, o projeto da democracia liberal surge como
modelo que guiar no s o state-building, como tambm o individual-
building
7
(Moreno, 2013, p. 3), sendo constantemente associado evoluo
e ao fim da histria. De acordo com Francis Fukuyama (1992, p. xii), there
would be no further progress in the development of underlying principles
and institutions, because all of the really big questions had been settled.
Com isso, o autor afirma que no haveria nada mais evoludo do que as
democracias liberais.Reus-Smit (2005)aponta para uma hierarquizao
formal da sociedade internacional na qual os Estados democrticos teriam
direitos especiais de governana e ressalta que a teoria da paz democrtica
8

(Doyle, 1983) tem ameaado as bases do que ele denomina o regime
igualitrio
9
. Com isso, temos que a subjetividade moderna pautada no
modelo liberal democrtico e que, para ser includo como um sujeito que
importa, necessrio adotar este modelo para que seja reconhecido, esteja
habilitado a participar das instituies internacionais, a receber ajuda e
participar da governana global.
Este posicionamento implica em questes normativas, que discutem
a possibilidade da existncia de uma tica/justia que oriente as aes
polticas no Internacional moderno.Nos anos 90, houve um clamor pela
6
A soberania como responsabilidade implica em garantir os direitos e a segurana de seus cidados e, em
troca, o respeito pela no interveno nos assuntos internos. Ou seja, a garantia da soberania horizontal
ocorre se a soberania vertical estiver garantida.
7
Ainda que Marta Moreno se refra especifcamente s operaes de paz em seu artigo, defendemos aqui que
o projeto da modernidade impe o padro do sujeito liberal para que este seja reconhecido enquanto sujeito,
de forma que os que no sigam este modelo so considerados desviantes e devem ser normalizados. Nesse
sentido, a construo do sujeito moderno liberal tambm se faz presente nos processos de reconciliao em
sociedades marcadas por abusos dos direitos humanos.
8
Doyle argumenta que democracias liberais seriam mais pacfcas em suas relaes umas com as outras,
mais confveis e protegeriam mais os direitos polticos e civis dos seus cidados.
9
Nesse sentido ver Reus-Smit, 2005, p. 71.
chamada virada normativa
10
(Frost, 1998) na disciplina de RI, que visava
ir contra a posio do mainstream em sua defesa de anlises value-free,
distino entre sujeito/objeto e ceticismo com relao s teorias normativas.
Frost aponta que os tericos chamados ps-positivistas buscaram contribuir
para a discusso desta virada, apontando para a importncia das idias e
da construo social. Contudo, segundo ele, estes tericos s apontam,
mas no avanam no sentido de propor alternativas para como lidar com
essa posio marginal que a tica ocupa nas RI
11
(Frost, 1998, p. 131).
Andrew Linklater (2007) contribui para esta discusso e argumenta
que para uma emancipao necessrio recuperar a tica universal
e o progresso da comunidade mundial e este um objetivo poltico
fundamental (p. 34). O autor apresenta ento perspectivas universalistas e
contractacionistas; enquanto os primeiros acreditam em uma tica universal
que abarque toda a humanidade, os ltimos acreditam que esta possa
ser realizada no interior dos crculos concntricos dos Estados. Linklater
defende que o propsito de sua anlise entender como a interao
entre diferentes formas de aprendizado social molda as fronteiras morais
das comunidades interdependentes ecompreender o potencial sistmico
para organizar as relaes externas de acordo com princpios ticos
universalistas opostos a normas exclusionrias e particularistas(p. 40).
Nesse sentido, o autor acredita que seja possvel encontrar valores ticos
comuns que no sejam marginalizadores e excludentes.
J Frost (1998), apesar de tambm propor uma alternativa, parece
conceber as marginalizaes que tal movimento engendra. De acordo
com o autor, estes princpios e argumentos ticos no devem estar
orientados para como devemos tratar os Outros, mas como devemos
tratar a Ns mesmos. o que ele denomina de intra-practicearguments
(p. 130). Portanto, ele afirma que s podemos ter um argumento tico
com aqueles que compartilham das mesmas prticas que ns, apontando
tambm para dois loci nos quais a realizao da tica/justia parece ser
realizvel: 1) no mbito dos Estados soberanos e 2) no mbito da sociedade
10
Ver Frost, 1998.
11
Those many different post-positivist approaches to IR which have indicated to us the salience of norms
in international life, now need to move beyond this pointing out phase. They need to engage in the process
of constructing ethical theories which reveal the coherences and display the incoherences between the norms
we hold in common in our international practice. By doing so they would help guide action towards a more
ethical world (Frost, 1998, p. 131).
civil global, envolvendo a humanidade como um todo (p.130). Ao final de
seu artigo, Frostdestaca que duas razes podem frear a discusso sobre
a tica nas RI, sendo uma o compromisso com a neutralidade e a outra
o compromisso com a autonomia.Porfim, ele argumenta: It is to be
doubted that coercion is always ethically wrong (is it wrong if used against
slavery, apartheid, tyranny, genocide?). Similarly, is autonomy always to be
respected (should racist elites be accorded autonomy)? apontandopara um
posicionamentoqueclamaporescolher um lado.Apesar de reconhecer que o
imperativo da ao sempre engendra agir de uma forma que prioriza alguns
valores em detrimento de outros, Frost (1998) prope uma alternativa, ao
passo que a argumentao aqui defendida rejeita tal posicionamento.
Michael Ignatieff (2012) traz uma contribuio importante, argumentando
que imaginar uma tica global pensar sobre os conflitos de princpios entre
elas, que se dariam em trs nveis: 1) as comunidades polticas (Estados)
discordam sobre o contedo do que tico/justo; 2) indivduos dentro
destas comunidades discordam sobre quais os princpios compartilhados
para uma vida moral; 3) mesmo que haja acordo entre as comunidades
polticas, os princpios que regulam a vida no Internacional esto em
desacordo, como exemplo, soberania estatal versus direitos humanos.
Assim, o autor se aproxima do ponto avanado nesta argumentao,
afirmando que nem mesmo no interior das comunidades polticas
possvel uma nica tica/justia que acomode a todos.
Rob Walker (1993) tece uma crtica ao modelo de teorizao da disciplina,
argumentando que a forma como a teoria de RI foi construda habilita uma
oposio entre dois plos: o inside e o outside. Segundo ele, o princpio
da soberania estatal oferece uma resoluo espacial e temporal para as
questes sobre o que pode ser uma comunidade poltica, conferindo
prioridade cidadania e ao particular em detrimento de universalismos
comuns a toda a humanidade (p.62). Assim, o princpio da soberania separa
a vida no inside e restringe a defesa de universalismos apenas nestes
crculos concntricos, de acordo com os interesses e valores compartilhados
por estes cidados(p. 62-63).Disso decorre que s haveria a possibilidade da
tica/justia no interior dos Estados, portanto, ele prope desconstruir estes
binarismos opostos e hierrquicos, demonstrando sua construo social.
Com base nesta mesma lgica, argumentamos aqui que estes dualismos
ocorrem tambm no interior das comunidades polticas, na medida em que o
pertencimento demarcado por meio de fronteiras simblicas e no apenas
territoriais. nesta conjuntura que prticas de normalizao buscam conter
os sujeitos desviantes, no intuito de construir um Eu homogneo que
represente toda a comunidade. Nesse tocante, o argumento aqui defendido
aponta para as marginalizaes decorrentes do processo de estabelecer uma
tica/justia que oriente o interior da comunidade, pautado na concepo
de uma suposta homogeneidade interna
12
.
Ainda que Ignatieff (2012) reconhea tal impossibilidade,divergimos do
argumento do autor quando este busca solucionar tal embate ao optar por
uma possvel viewfromnowhere, que abarcaria todos os seres humanos
(Ignatieff, 2012, p.3), sustentando que o ponto de interseo entre pluralismo
e universalismo seria a razo humana. Segundo ele, essa competio entre
particular e universal pode ser resolvida pela persuaso do argumento
de cada um e isso decidiria quem iria prevalecer no que o autor chama
de adversarialjustification, considerando que, como seres racionais, os
indivduos supostamente concordariam com o que melhor para todos.
Ignatieff prope que o sistema do buy-in
13
uma espcie de prtica que
engendra um trade-off tanto para o local quanto para o global seria a
melhor maneira de resolver os dilemas ticos. O autor reconhece que tanto
modelos particularistas quanto universalistas implicam em marginalizaes e
violncia para ambos os lados, contudo, pauta seu argumento na capacidade
de persuaso e na razo humana como fundaes que guiariam a tica/
justia. Cabe enfatizar que afastamo-nos desta viso, uma vez que defende
a existncia de uma tica/justia boa para todos, pressupondo um common-
ground para a razo humana, revelando ento as relaes de poder que
operam nesta narrativa e marginalizando os que no conseguem ter um
discurso persuasivo o suficiente.
O objetivo principal desta seo foi revisar, brevemente, como a
literatura de RI enfocando na contribuio dos ps-positivistas prope
12
Estas prticas de delimitao de pertencentes e dissidentes ser objeto de escrutnio das prximas duas sees.
13
O autor exemplifca essa dinmica com o caso da mutilao genital feminina. O ocidente aponta que muitas
meninas morrem de septicemia devido mutilao, criticando esta prtica local. O buy-in ocorre, segundo
ele, quando os locais decidem substituir a mutilao por outro rito de iniciao, sem que esta menina perca
seu valor como esposa em potencial. No entanto, o ocidente tambm aceita os costumes locais, ainda que
estejam em desacordo com os princpios de igualdade de gnero defendidos, assim, o buy-in implica trade-
offs em ambos os lados (Ignatieff, 2012, p. 6).
sadas para se afastar do estadocentrismo do mainstream, preferindo uma
opo menos discriminatria que pudesse envolver toda a humanidade.
No entanto, consideramos igualmente marginalizador propor uma tica/
justia que se pretende cosmopolita e universal, pressupondo que todos
os indivduos compartilham de uma moralidade global, desconsiderando
as especificidades de cada um. Portanto, argumentamos aqui pela
impossibilidade de estabelecer fundaes ticas que sirvam como
norteador da vida poltica sem que isto incorra em excluses, entendendo o
binmio tica-justia como uma aporia da modernidade
14
. No que concerne
o tema em questo, avanamos o argumento que verdade, justia e
reconciliao so termos conflitivos, em constante embate, arraigados
em relaes de poder que estabelecem uma narrativa dominante que
orienta a realizao plena da verdade, da justia e da histria nacional a
partir do estabelecimento de uma poltica de reconciliao que prima pela
homogeneidade interna, seja com relao identidade, seja com relao
narrativa que se pretende fixar. Dessa maneira, a anlise se afasta da
concepo de uma linearidade e progresso teleolgico com relao ao
papel da justia transicional em alcanar a reconciliao, rompendo com
o posicionamento de que haja um desenvolvimento claro que parta da
verdade, passando pela justia e atingindo o fim ltimo da reconciliao.
Ao contrrio, sustentamos que o processo de (re)construo estatal por
meio da reconciliao est arraigado em prticas disciplinares que buscam
corrigir os sujeitos desviantes e que, muitas vezes, a reconciliao deve
optar pela paz ou pela justia. Cumpre salientar aqui nossa concepo de
poder, enfatizando sua dimenso disciplinar e afastando-nos do poder
baseado em clculos materiais, to estimado nas correntes convencionais
da disciplina.Corroboramos do argumento de Edkins e Pin-Fat (2004) e
entendemosque power can more usefully be seen as dispersed, not
centralized, as produced in social interactions, not possessed, and as
productive of subjects, not merely controlling them (p. 2).
A partir do exposto, a prxima seo discutir como se d a formao e
manuteno estatal no perodo da reconciliao focando nos casos do
14
Com isso, no buscamos ponderar que haja algo que desconsidere a tica, ao contrrio, este posicionamento
parte da negao de que haja um fundacionalismo mnimo, base para julgar as diferentes concepes de
verdade, mas enfatiza a relao poder/conhecimento e argumenta que no h fundao fora da prpria teoria
que possa servir como rbitro neutro entre argumentos que competem entre si. Deste modo, a argumentao
aqui desenvolvida tambm refete comprometimentos normativos.
Chile, Brasil e antiga Iugoslvia visandodemonstrar as complexidades,
contingncias e contradies presentes na tentativa de construo de uma
histria comum por meio da justia transicional.
3.ENTRE A PUNIO E O PERDO
A presente pesquisa tem como objeto de estudo o processo da
reconciliaoem sociedades marcadas por violaes dos direitos humanos
praticadas durante perodos polticos conflitivos, focando, especificamente,
nos casos do Chile, Brasil e antiga Iugoslvia
15
. Para tanto, necessrio se faz
examinar a definio, os objetivos e mecanismos de um conceito central
para este debate: a justia transicional.
Muitos autores
16
se dedicaram a examinar esta temtica, avaliando
seus desafios e contribuies para o processo de reconciliao, contudo,
observamos que o impacto de cada mecanismo de justia transicional
comisses de verdade e reconciliao; tribunais penais internacionais e
nacionais; anistia; outros tipos de justia local
17
depende das idiossincrasias
de cada contexto e, pouco se pode afirmar acerca da efetividade destes
mecanismos em promover a reconciliao plena. Desde j, deixamos claro que
a proposta avanada neste artigo no considera possvel que esta acontea
em sua totalidade sem que esteja marcada por excluses e contradies.
Segundo o relatrio do secretrio geral da ONU (S/2004/616)
18
,
()transitional justice () comprises the full range of processes
and mechanisms associated with a societys attempts to come to
terms with a legacy of large-scale past abuses, in order to ensure
accountability, serve justice and achieve reconciliation. These may
include both judicial and non-judicial mechanisms, with differing
15
Devido ao compromisso de analisar o processo de reconciliao nestes pases, optamos por no discutir
os perodos de confito aberto profundamente, enfocando na rearticulao do confito por outros meios a
partir da anlise das violncias que permeiam o processo de reconciliao.
16
Dentre eles, destacamos: Minow, 1998; Teitel, 1995; Hayner, 2010; Verdoolaege, 2008. Skaar, 2012.
17
Estes mecanismos funcionam no micro-level, buscando promover a reconciliao entre as comunidades,
principalmente quando no h a justia formal ou quando esta inefcaz. Exemplos destas prticas so
cerimnias ou ritos que buscam a reconciliao da vtima com seu perpetrador e o restabelecimento do link
com a comunidade; a gacaca, em Ruanda; o mapooput, em Uganda; magamba, em Moambique. Para uma
maior escrutinizao destas prticas ver Skaar, 2012; Clark; Kaufman, 2009; Latigo, 2008; Honwana, 2005.
18
Disponvel em:<http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/395/29/PDF/N0439529.
pdf?OpenElement>. Acesso em: 11 de maio de 2013.
levels of international involvement (or none at all) and individual
prosecutions, reparations, truth-seeking, institutional reform, vetting
and dismissals, or a combination thereof.
Com efeito, a justia transicional visa expandir o dilogo entre as partes,
avanar no processo conciliatrio, e uma ampla conscientizao para que
o ocorrido no se repita (Leebaw, 2008, p. 107). Alm disso, conforme
destaca a autora, esta tambm est associada ao compartilhamento de
normas e reciprocidade democrtica entre as partes conflitantes (2008, p.
105). Assim, o modelo do Estado democrtico de Direito a fundao sobre
a qual ser construdo e/ou fortalecido o (novo) Estado. Nesse tocante,
destacaremos tambm as tenses que permeiam o processo, visto que
existe uma linha tnue entre relembrar o passado para evitar que se repita
visando a reparao, construo de confiana e estabilidade e expor o
passado para reviver um revanchismo, surtindo o efeito oposto do que se
pretendia
19
.Com isso, buscamos desvelar as relaes de poder presentes na
dinmica da reconciliao, afastando-nos da ingnua concepo de que o
processo da justia transicional seja algo progressivo e sempre positivo
20
.
O termo reconciliao ser analisado nos contextos especficos dos casos
em anlise e no em termos abstratos, uma vez que a definio de um
conceito tambm uma prtica poltica
21
.ConformedestacaGloppen (2005),
Reconciliation refers to processes of different kinds and at different
levels. It isabout individuals forgiving each other; about societies torn
apart by conflict mending their social fabric and reconstituting the
desire to live together, and about peaceful coexistence and flexibility.
It may refer to an ambitious goal of creating a shared comprehensive
vision of a common future or common past; or to a situation where
former enemies continue to disagree, but still respect each other
as equal citizens (p. 20).
Cabe ressaltar tambm que o processo de reconciliao se caracteriza
pela formao e/ou manuteno do Estado por meio de prticas que
engendram a (re)construo da identidade.Neste mbito, queremos
19
No que tange aos objetivos irreconciliveis da justia de transio ver Leebaw, 2008.
20
Com isso no queremos afrmar que mecanismos da justia transicional no contribuam para o processo de
reconciliao, mas evitar o uso do termo como algo a-poltico, que pressuponha indivduos j dispostos a serem
reconciliados, sem uma anlise crtica sobre as relaes de poder e as excluses que tal dinmica engendra.
21
Entendemos que a reconciliao se d tanto no nvel individual quanto no nvel nacional. Por razes prticas,
optamos por tratar apenas da reconciliao no mbito nacional e demonstrar as relaes de poder e marginalizaes
que tal processo engendra, uma vez que seria impossvel analis-las com base no nvel individual.
destacar seu carter performtico, contingente, contextual, constitudo na
relao entre os significantes. Conformesustenta Campbell,
(...) states are never finished identities; the tension between the
demands of identity and the practices that constitute it can never be
fully resolved, because the performative nature of identity can never
be fully revealed. This paradox inherent to their being renders states
in permanent need of reproduction: with no ontological status apart
from the many and varied practices that constitute their reality, states
are (and have to be) always in a process of becoming (1992, p. 11).
Nesse sentido, o processo de reconciliao permeado por prticas
de representao moldadas por meio daeconomia discursiva, buscando
construir um espao moral(Campbell, 1992, p. 85) que demarque os
pertencentes desta comunidade poltica imaginada (Anderson, [1983]
1991) a partir da delimitao de fronteiras artificiais. Estas fronteiras so
construdas a todo tempo no cotidiano das relaes sociais, demonstrando
a capilaridade das relaes de poder, e so tambm parte constitutiva do
processo de reconciliao, na medida em que se busca estabelecer uma
nova identidade estatal que, supostamente, conciliaria todos os indivduos.
Como ressaltado, a proposta da justia transicional (re)construir a
confiana entre as partes, tentando curar as feridas abertas pelo conflito e,
para tal, necessrio que os divergentes desta proposta sejam silenciados.
Assim, a reconciliao tambm um processo marginalizador, na medida
em que sua realizao demanda que todos os indivduos que compem
a comunidade poltica estejam comprometidos com sua implementao,
no permitindo dissidentes. Como destacaDevetak,
() to constitute a coherent singular political identity often demands
the silencing of internaldissent. There can be no internal others that
endangers a certain concept of the self, and must be necessarily
expelled, disciplined or contained (Devetak, 1996, p. 198).
Apesar de geralmente atrelada apenas ao perodo de embate aberto
entre as identidades construdas como opostas sejam elas com base
na etnia, sejam com base em orientaes polticas argumentamos que
o perodo de reconciliao, no se caracteriza pelo fim do conflito, mas
se configura como uma rearticulao do conflito por outros meios
22
. Em
22
Foucault, 1999, p.23.
nossa viso, ele ainda um perodo marcado pela violncia, ainda que
seu objetivo seja a estabilidade e a paz.
De modo geral, a reconciliao pode ter um carter retributivo (punies),
de busca pela verdade ou restaurativa (via comisses de verdade),
restituio (restaurar as condies sociais e reabilitao para as vtimas),
reforma (avano de instituies democrticas) ou optar pelo esquecimento
(encorajando a anistia) (Gloppen, 2005, p. 18). A fim de analisar cada caso e
suas especificidades, discutiremos o modelo de justia transicional adotado
em cada um dos trs casos que esta pesquisa comporta, enfatizando suas
contribuies e dificuldades no que tange reconciliao.
3.1 Confrontando vozes silenciadas: O caso do Chile
De 1973 a 1989 o Chile viveu sob o regime ditatorial do General Augusto
Pinochet, que tinha como pretexto para as violaes dos direitos humanos a
luta contra a ameaa comunista
23
. Em 78, Pinochet instituiu a Lei da Anistia,
que conseguia cobrir a maioria dos crimes cometidos durante seu governo
(Hayner, 2010).Cabe ressaltar que tanto Chile quanto Brasil, poca do
perodo ditatorial,possuam constituies que garantiam ao presidente
ampla latitude para declarar o estado de emergncia e suspender direitos
fundamentais em condies julgadas apropriadas (Loveman, 1993; Pereira,
2003). Um exemplo dos amplos poderes pode ser observado na Emenda
que Pinochet fez na Constituio em 1980, instituindo que permaneceria
comandante das foras do exrcito at 98 e estabelecendo-se como
senador para o resto da vida (Hayner, 2010, p. 47).
Em 90, PatricioAlwyn assumiu a presidncia e pelo Decreto Supremo n
355, criou a Comisso Nacional de Verdade e Reconciliao, cujo objetivo
principal era contribuir para o esclarecimento da verdade sobre as violaes
dos direitos humanos cometidas de 73 a 90
24
. No obstante, buscava apenas
investigar desaparecimentos, execues, torturas (por agentes ou pessoas
a servio do Estado) que levaram morte, seqestros e atentados contra
23
Para maiores detalhes sobre os anos da ditadura no Chile ver Olavarra, 2003; Hayner, 2010.
24
Disponvel em: <http://www.ddhh.gov.cl/ddhh_rettig.html>. Acesso em: 11 de maio de 2013.
a vida por motivos polticos
25
, deixando de fora os casos de tortura que
no resultaram em morte.Sobre o relatrio da comisso, Haynerdestaca:
() It is a powerful indictment of the practices of the Pinochet
regime, describing both the brutality that took place and the
response by domestic and international actors. Over 95 percent
of rights violations were attributed to state agents, and 4 percent
to leftist armed groups. However, the report debunks one of the
central arguments of the military to justify its violent tactics, that the
country had faced an internal war that thus demanded significant
force against opponents (2010, p. 48).
Apesar da iniciativa de criar a Comisso de 90, e os preparativos para
lanar comemoraes para a reconciliao nacional, ataques da esquerda a
polticos da elite direitista minaram o processo de reconciliao. Ademais,
o assassinato do senador Jaime Gzman, aliado e confidente de Pinochet,
desviou a ateno para a esquerda terrorista (Hayner, 2010, p. 48).
Um silncio pairou, a reconciliao estava estagnada. No se discutia
sobre o perodo ditatorial em pblico at a extradio de Pinochet em 98.
Nessembito, Haynerdescreve:
As one torture survivor told me in 1996, to bring up the subject of the
abuses under Pinochet in any social context was considered to be in
bad taste. It was not until Pinochet stepped down as commander in
chief of the army to take up his post in the Senate in early 1998, and
was then arrested in London in late 1998 on an extradition request
from Spain, that the issue of past human rights violations began to
be widely discussed and debated in Chile (Hayner, 2010, p. 49).
Somente em 2003 estabelecida outra comisso para lidar com os
sobreviventes de torturas. A Comisso Nacional sobre Priso Poltica e
Tortura foi um mecanismo importante no que tange incluso de todos
os envolvidos no processo de reconciliao. Deixar de fora os torturados
que sobreviveram seria exclu-los de sua prpria histria. A comisso
identificou 14 formas de tortura e concluiu que, durante o regime ditatorial,
a tortura foi uma poltica de Estado utilizada para reprimir e aterrorizar a
populao (Hayner, 2010, p. 61). Nesse sentido, se encaixa no que Heather
Rae (2002) chama de prticas de homogeneizao patolgica. Segundo a
25
Disponvel em: <http://www.derechoshumanos.net/paises/America/derechos-humanos-Chile/informes-
comisiones/Creacion-Comision-Rettig.pdf>. Acesso em: 11 de maio de 2013.
autora, estas se configuram como mecanismos de construo do Estado,
pelas elites estatais, que se arrogam o direito de delimitar pertencentes
e dissidentes,visando construir uma comunidade homognea, por meio
de prticas de assimilao, expulso ou extermnio (p. 3).
Nesta conjuntura, destacamos que a reconciliao no foi alcanada
nem mesmo com a instaurao da Comisso de 90, ao contrrio, um
silncio agudo tomou conta da sociedade chilena. Apenas com a extradio
do principal arquiteto do regime ditatorial chileno, a sociedade caminhou
com relao reconciliao por meio do modelo de justia restaurativa,
promovendo amplo envolvimento da populao em recontar suas histrias
e implantando a cultura do Nunca mais
26
.

3.2 Contestao e conflito ou perdo e estabilidade? O caso da Antiga
Iugoslvia
Durante os anos 90, quando a antiga Iugoslvia
27
iniciou sua fragmentao
com as independncias de Eslovnia, Crocia e Macednia em 91 e Bsnia
e Herzegovinaem 92(Stokes, 2009; Calic, 2009; Privitera, 2004), acirraram-
se os embates na regio, envolvendo conflitos internos, internacionais e
uma combinao destes. A configurao identitria na regio bastante
multifacetada e osembates so constantes.No cabe no escopo de nossa
pesquisa uma anlise sobre os conflitosidentitrios, mas destacamos que a
identidade deve ser vista como uma prtica performativa, de auto-identificao
estratgica, problematizandoqualquer suposta essncia ou caractersticas
estabilizadas do sujeito (Campbell, 1992;Doty,1993;Butler, 1997).
O modelo de justia transicional adotado para lidar com as violaes
de direitos humanos nestes pases foi a chamada justia retributiva ou
legal (Call, 2004; Bryan, 2010) com a criao, em 93, de um tribunal ad
hoc o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia (TPIY)
28
.Este modelo
26
Nunca Ms foi o ttulo do relatrio da Comisso Nacional sobre o Desaparecimento de Pessoas(CONADEP)
na Argentina em 1984.
27
Antes da fragmentao a Repblica Federal Socialista da Iugoslvia era composta por Bsnia e Herzegovina,
Crocia, Macednia, Montenegro, Srvia e Eslovnia, alm de duas provncias autnomas que eram parte da
Srvia: Voivodina e Kosovo. Para uma melhor contextualizao sobre a fragmentao e confitos na antiga
Iugoslvia ver Wilmer, 2002; Pavkovic, 2000; Zimmerman, 1996; Rieff, 1996; Bryan, 2010.
28
Para maiores informaes sobre os casos ver Key Figures of ICTY. Disponvel em: <http://www.icty.
org/x/fle/Cases/keyfgures/key_fgures_en.pdf>. Acesso em: 11 de maio de 2013.
defende a punio dos responsveis pelas violaes e sustenta que a cultura da
impunidade o maior obstculo para que a reconciliao seja atingida(Call, 2004;
Bryan, 2010). Contudo, apenas a justia retributiva pode ser contraproducente,
uma vez que no comporta o julgamento de todos os criminosos, optando pelos
do alto-escalo os chamados peixes-grandes enquanto outros envolvidos
permanecem livres (Bryan, 2010, p. 59). Ademais, no contribuipara estreitar os
vnculos da sociedade, deixando de fora boa parte dos envolvidos Conforme
sustenta Bryan, (...)the concernisthattrials do not provide victims with a sense of
closure or healing, nor do they provide society with a common narrative about
the recent past (2010, p. 56).
Call (2004) ressalta ainda que os tribunais podem ser vistos pela populao
como um custo alto, com postura enviesada contra grupos no aliados ao
ocidente, no trazendo benefcios para a sociedade como um todo (p. 105-
106). Nesta esteira, Fati e Bulatovi (2008, p. 39) argumentam que para
uma instncia criminal internacional ter credibilidade preciso que leve
em considerao o fator da imparcialidade e da proporo. Por tratar-se de
uma crise regional abrangendo diversos conflitos identitrios, ao menos no
incio dos trabalhos, tal instncia deve evitar julgar todos contra quais h
evidncias sem considerar o panorama geral dos acusados, uma vez que
pode ser interpretada como inclinao poltica em favor de determinado
grupo identitrio.E foi exatamente isto que aconteceu com o TPIY, minando
sua credibilidade como uma ferramenta importante para a reconciliao
29
.
Cabe destacar que tambm houve uma tentativa de promover a justia
restaurativa. Em maro de 2001, o presidente recm eleito, Vojislav Kotunica,
anunciou a criao de uma Comisso da Verdade e Reconciliao para a
Repblica Federal da Iugoslvia (RFY), que quela poca, era constituda
por Srvia e Montenegro. No incio, a tentativa era encorajar a busca pela
verdade e evitar futuros conflitos; alm disso, se comprometia em ajudar
regionalmente o TPIY, j que a maioria das vtimas se encontrava fora das
fronteiras da RFY (Hayner, 2010, p. 252). No entanto, foi uma tentativa
frustrada, j que nem o governo nem a comisso conseguiram ouvir as
vtimas ou conduzir investigaes. Ademais, os protestos de organizaes
29
Os autores enfatizam que no atribuem a falha do TPIY ao seu carter poltico (favorecendo algum
grupo identitrio), mas sim por seu modelo de justia deontica, desconsiderando seu papel de promover
polticas visando apoiar e minimizar o sofrimento e prevenir futuros confitos. Para maiores detalhes ver
Fati; Bulatovi, 2008.
de direitos humanos por falta de diversidade tnica (ICTJ, 2009; Hayner,
2010) tambm estiolaram o processo. No caso da Bsnia, o prprio TPIY
(Promotora Karla del Ponte) ajudou a impedir a formao de uma comisso
de verdade e reconciliao, argumentando que ela minaria o processo da
justia (Call, 2004, p. 112, nota 14; Fati; Bulatovi, 2008, p. 38). Isto se deve
crena de que a comisso apenas revive conflitos antigos, sem contribuir
para a realizao da justia (Olsen et al, 2010).
Diferentes tipos de justia transicional possuem concepes de verdade
distintas. Enquanto a verdade forense dos tribunais busca investigar
fatos o que e onde ocorreram as violaes, quantos foram mortos,
onde os corpos esto localizados, quem so os responsveis , a verdade
interpretativa das comisses mais contextual, comprometida com a
conciliao da sociedade como um todo
30
.
Cumpre enfatizar outros dois mecanismos de justia transicional em
andamento na antiga Iugoslvia. O primeiro a iniciativa de uma comisso
regionalno-judicial(REKOM
31
) em funcionamento desde 2006 para
lidar com as violaes passadas e trazer amparo para as vtimas, evitando
a negao do passado.
O segundo, empreendido para estabilizar sociedades marcadas pelo
conflito, foi implementado na Bsnia, a saber, o modelo consociacional
(Aitken, 2010). Este visa estabilidade poltica em sociedades assoladas
por divises identitrias por meio da garantia de participao e autonomia
de todos os grupos da sociedade nos processos decisrios, nos acessos
educao e cultura de forma igualitria
32
.
Com base no exposto, destacamos que a reconciliao na regio
da antiga Iugoslvia marcada por tenses entre a opo pela justia
30
Destacamos que a busca pela verdade parece ser algo que transita em todos os nveis. Com relao s
vtimas que querem escutar a histria completa dos perpetradores e o que eles fzeram com suas famlias
numa inexplicvel combinao de sofrimento e alvio da dor como se ouvir todos os detalhes fzesse com
que o ciclo fosse fechado, permitindo seguir em frente. No saber o que ocorreu e revirar o passado pode
signifcar nunca conseguir superar o trauma e fcar preso nele. Com relao aos juzes do TPIY, que buscam a
totalidade da verdade nos testemunhos, clamando por uma linearidade e coeso nos argumentos das vtimas,
desconsiderando a situao traumtica na qual se encontram. Com relao construo da histria nacional,
buscando revelar a existncia de uma suposta verdade.
31
REKOM uma rede de aproximadamente 1800 ONGs, associaes e indivduos comprometidos com a
reconciliao regional na regio da antiga Iugoslvia. Disponvel em:<http://www.zarekom.org/In-The-News.
en.html>. Acesso em: 13 de maio de 2013.
32
Nesse sentido ver Aitken, 2010.
retributiva e restaurativa. A partir das crticas agudas ao TPIY e sua
ineficcia em prover mecanismos que encorajem o restabelecimento do
vnculo na sociedade, abordagens alternativas surgiram como opes que
avanam pela via da justia restaurativa. Contudo, sublinhamos que o
processo de reconciliao no est isento de marginalizaes nem mesmo
nestas instncias, uma vez que, por ser negociado socialmente, sempre
estar permeado por relaes de poder.
3.3 Evitando o espelho retrovisor: O caso do Brasil
Mais de vinte anos passados
33
e o Brasil ainda tenta lidar com o legado
do perodo ditatorial, no por dificuldades em superar o passado traumtico
e arquitetar um processo de reconciliao, mas pela poltica do silncio. A
maioria preferiu no tocar no assunto, ignor-lo ou apenas no pensar nele
(Reis, 2010, p. 173). Em nenhum outro pas da Amrica Latina a negao
coletiva do passado ditatorial foi to presente quanto no Brasil, tendo sido
a memria reduzida s lembranas das famlias afetadas pela tortura ou
assassinatos (Schneider, 2011, p. 199).
As peculiaridades do perodo ditatorial brasileiro acabam por dividir
a sociedade, dificultando uma memria dominante sobre o passado. As
instituies e processos democrticos foram mantidos, ainda que por meios
distorcidos; o regime militar no tinha um nico ditador, mas era governado com
base em presidentes militares rotativos; o nmero de assassinatos no muito
extenso, como no Chile ou na Argentina, dificultando o envolvimento de toda a
populao; houve um crescimento econmico durante o perodo ditatorial (68-
73); festas patriticas e vitrias no futebol maquiam as perseguies e violaes
de direitos humanos (Reis, 2010; Schneider, 2011). Diante dessa conjuntura, a
dificuldade em obter um posicionamento sobre os crimes cometidos no passado,
minando a criao de um projeto de reconciliao, uma vez que no havia um
debate pblico amplo com um objetivo concreto.
Alm disso, a lei da Anistia, instituda em 79, parecia ter selado os
embates sobre as violaes. Reis ressalta a esquizofrenia latente nos
discursos do Estado.
33
H divergncias com relao ao fm da ditadura. Consideraremos aqui o ano de 88, pois a Comisso
Nacional da Verdade apura violaes at este perodo.
(...) de um lado, a Comisso da Anistia, rgo do Estado, pede, em
nome do Estado, desculpas aos torturados pelos prejuzos e males,
materiais e morais, provocados pelas torturas e pelos torturadores,
indenizando-os de acordo com a lei. De outro, as Foras Armadas,
instituies deste mesmo Estado, onde se realizaram as torturas
como poltica de Estado, negamter sequer existido torturas, salvo
cometidas por indivduos isolados, excees lastimveis regra geral
(Reis, 2010, p. 181).
De maneira geral, nos trs casos em destaque, os agentes do Estado
ressaltam que apenas cumpriam ordens dos seus superiores com relao
a um inimigo supostamente ameaador da ordem, seja ele o comunismo,
sejam grupos identitrios construdos como opostos. O depoimento de
Ustra, em 10 de maio de 2013, retrata esta narrativa, na qual ele afirma
que estava apenas combatendo terroristas
34
.
Aps grande repercusso sobre o caso da famlia Almeida Teles contra
o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra em 2008 no qual este no pode
ser julgado devido a lei da anistia proteg-lo contra punio judicial a
discusso sobre a possvel revogao da lei de Anistia permeou o debate
pblico, caminhando em direo a seu questionamento.Entretanto, em
Abril de 2010, o Supremo Tribunal Federaljulgou improcedente ao
proposta pela a Ordem dos Advogados do Brasil (7 votos para 2) com a
justificativa de que ela opera em carter bilateral, ou seja, serve tanto para
agentes do Estado naquela poca quanto para seus opositores
35
.
Apesar disso, esforos avanaram no sentido de criar um mecanismo de
justia transicional por meio da instalao de uma comisso de verdade.
Assim, a Comisso Nacional da Verdade (CNV) foi criada pela Lei 12528/2011
e instituda em 16 de maio de 2012. A CNV tem por finalidade apurar graves
violaes de Direitos Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e
5 de outubro de 1988, se afastando do carter punitivo
36
.
Na ocasio da instalao da CNV, a presidenta Dilma Rousseffsublinhou:
O Brasil merece a verdade, as novas geraes merecem a verdade e,
34
http://www.cnv.gov.br/index.php/outros-destaques/265-cnv-transmite-ao-vivo-depoimento-de-ustra-e-marival
35
Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,stf-rejeitou-revisao-da-lei-de-anistia-por-
7-votos-a-2,544833,0.htm>. Acesso em: 12 de maio de 2013.
36
Disponvel em: <http://www.cnv.gov.br/index.php/institucional-acesso-informacao/a-cnv>. Acesso em:
11 de maio de 2013.
sobretudo, merecem a verdade factual aqueles que perderam amigos
e parentes e que continuam sofrendo como se eles morressem de
novo e sempre a cada dia. como se dissssemos que, se existem
filhos sem pais, se existem pais sem tmulo, se existem tmulos
sem corpos, nunca, nunca mesmo, pode existir uma histria sem
voz. E quem d voz histria so os homens e as mulheres livres
que no tm medo de escrev-la
37
.
Apesar da opo pela justia restaurativa, o Brasil ainda possui entraves
em seu processo de reconciliao, principalmente por no julgar os
acusados de crimes contra os direitos humanos cometidos durante o regime
ditatorial. Por ser um caso ainda em andamento, no se pode afirmar se
a no revogao da lei da anistia impossibilitar que a reconciliao se
concretize, mas j se pode observar uma mudana na poltica do silncio,
uma vez que o debate vem ganhando destaque na sociedade.
Enquanto no Chile a opo pela justia restaurativa com as Comisses
de 90 e 2003 buscou o restabelecimento do vnculo da sociedade por
meio das histrias das vtimas, criando uma memria coletiva, o Brasil,
apesar de ter adotado tambm este modelo, no fomentou, at o presente
momento, iniciativas que busquem uma aproximao entre as partes
envolvidas, comprometida apenas em revelar as violaes contra os
opositores do regime ditatorial. Na antiga Iugoslvia houve uma tentativa de
instaurar uma comisso de verdade e reconciliao, que no se completou
e acabou primando pela justia retributiva.

4. RECONCILIAO: A CONSTANTE (RE)NEGOCIAO DA MEMRIA
Em entrevista a alguns sobreviventes do genocdio ruands
38
,questionados
sobre a poltica de Unidade e Reconciliao do governo ruands e em que
medida preferiam esquecer o passadoou lembrar para que no ocorresse
novamente, responderam que lidar com o passado algo que se faz no
cotidiano. O que ocorreu no passado nunca ficar contido nesse tempo,
ele afetar nossas vidas para sempre, mas cabe a ns escolher como
cada um lida com ele. Ns escolhemos lembrar para evitar que isso
37
Disponvel em: <http://www.cnv.gov.br/index.php/institucional-acesso-informacao/a-cnv/57-a-instalacao-
da-comissao-nacional-da-verdade>. Acesso em: 11 de maio de 2013.
38
Pesquisa de campo conduzida em Ruanda no perodo de Julho-Agosto/2011.
acontea novamente, mas tentar esquecer os sentimentos de vingana e
o sofrimento, disse uma mulher Tutsi vtima de violncia sexual durante
o genocdio
39
. Nesse tocante, salientamos que as prticas de memria
so cruciais na reconstruo de sociedades assoladas pelo legado da
violncia e seu processo de reconciliao, sendo afetadas pela constante
(re)negociao entre passado, presente e futuro(Henry, 2011, p. 13).
Disso decorre que a memria no fixa num espao-tempo que lhe
peculiar, ao contrrio, ela inextricvel das prticas cotidianas e das relaes
de poder que visam estabelecer uma narrativa dominante ao delimitar
a verdade sobre o evento ocorrido. No processo de reconciliao, a
chamada poltica da memria (Henry, 2011; Edkins, 2003; Bell, 2010) aponta
para a impossibilidade de resguardar a memria do evento violento no
passado, como se ela pertencesse a esse lcus espao-temporal. Em
destaque aqui est o carter performativo da memria, sempre relacionada
s prticas sociais e relaes de poder que a permeiam, salientando a
impossibilidade de acessar a memria sem que a despolitizemos ao
tentar fix-la. Conformesustenta Hacking (1995, p. 247) memory is not
itself like a camcorder, creating, when it works, a faithful record...We
touch up, supplement, delete, combine, interpret, shade. Mais do que
isso, defendemos que nunca se atinge sua essncia ltima isenta de
interpretaes e relaes de poder, sendo possvel apenas encirclingthe
real (Edkins, 2003, p. 15); ela sempre um fragmento do real(Henry, 2011;
Agamben, 2008; Ricoeur, 2004).
Collective memory () consists of the stories or narratives that
are told at particular points in time in particular spaces about past
historical events. Collective memory is also about the interpretations
of these narratives. () Memory is constantly within the grasp of
politics and so it is crucial to look at the politics of memory and ()
recognize that collective memory is drastically selective and certain
memories gain credence at certain points of time (Henry, 2011, p. 27).
A passagem acima enfatiza que a memria coletiva est sujeita ao
embate entre as diferentes narrativas sobre o ocorrido, e que a tentativa de
reconciliao, inevitavelmente, recair em marginalizaes, na medida em
que ser instituda uma narrativa dominante em prol do restabelecimento
do vnculo da comunidade. Assim, ao mesmo tempo em quea memria
39
Bernadette (nome fctcio). Entrevista concedida a Fernanda Barreto Alves. Kigali, 01 ago 2011.
busca estabelecer uma ordem social justa e coesa, ela tambm legitima
marginalizaes e disciplinamentos para que esta ordem possa se
sustentar.Portanto, conformedestacaEdkins(2003, p. 53), no processo de
reconciliaothe memories of past struggles have been concealed in order
to submerge conflicts and give the appearance of consensus.
O objetivo desta seo justamente destacar que a memria se configura
como o ato constitutivo das identidades nestas sociedades assoladas pelo
conflito; ela , ao mesmo tempo, ato e efeito, produto e produtor destes
sujeitos.A poltica da memria no s permeia o processo de reconciliao,
como o constitui, orientando a constante (re)produoda comunidade poltica.
Nesta esteira, diversos loci so dedicados a memorializao, buscando
(re)contar o evento traumtico para que se evite sua recorrncia. Dentre
eles, destacamos, no Brasil, o Memorial da Resistncia de So Paulo e o
projeto que aguarda aprovao para construo de um memorial na antiga
sede do Departamento de Ordem Poltica e Social (Dops) no Rio de Janeiro.
Durante cerimnia de instalao da Comisso Estadual da Verdade, no
ltimo dia 8 de maio, o presidente da Comisso Estadual da Verdade, Wadih
Damous props a mudana do nome de locais que homenageiam os,
segundo ele, criminosos da ditadura, em uma clara tentativa de contestar
a histria destes locais, visando recont-la aos olhos das vtimas.
Reexaminemos os nomes de ruas, viadutos, escolas e estdios
dados em homenagem a quem torturou e golpeou a sociedade
democrtica. Por que no dar ao nome de Joo Saldanha ao
Engenho? Me causa repulsa passar na ponte Rio-Niteri e saber o
nome que ela tem (Costa e Silva)
40
.
No Chile, o Museo de La memria y losderechos humanos, conta com
diversas mostras permanentes e atuais, que recontam os anos da ditadura
militar e as lutas sociais pela democracia de uma maneira particular, que
tambm obscurece outras leituras e narrativas alternativas. Em cartaz,
atualmente, est a Mostra Fragmentos/Memorias/Imgenes. A 40 aosdel
golpe, que traz uma exposio fotogrfica de jornalistas e annimos que
registraram o contexto de represso e as aes em defesa dos direitos
humanos e da liberdade de expresso.
41
40
Disponvel em:<http://www.redebrasilatual.com.br/cidadania/2013/05/sede-do-dops-no-rio-sera-
transformada-em-memorial-as-vitimas-da-ditadura>. Acesso em: 11 de maio de 2013.
41
Disponvel em:<http://www.museodelamemoria.cl/exposiciones/actuales/>. Acesso em: 11 de maio de 2013.
Na regio da antiga Iugoslvia tambm existem diversos sites de
preservao da memria e estes so mantidos com o objetivo de contar
uma histria sobre o passado, que, certamente, prioriza algumas vises
em detrimento de outras. Em Sarajevo, na Bsnia, encontra-se o Museu do
Tnel. Este tnel foi construdopelos moradores de Sarajevo para ligar a
cidade ao aeroporto, este era o local por onde entravam comidas, remdios,
roupas enquanto a cidade foi sitiada. Tambm em Sarajevo, nas ruas e
caladas, artistas e a populao de modo geral desenharam rosas no lugar
onde tinham marcas de bomba ou tiros. J em Belgrado, na Srvia, alguns
prdios no centro da cidade foram mantidos destrudos pelos bombardeios
da OTAN, em uma tentativa de fazer com que as pessoas no esqueam
42
.
Com isso, notamos que a negociao do que se pretende lembrar e
esquecer produto das relaes de poder e das narrativas que sempre
engendram marginalizaes
43
. O acesso aos arquivos do perodo em que
as violaes foram cometidas visto como a fonte ocultada da verdade.
Entendemos o termo arquivo tanto como documentos histricos do
governo como, principalmente, um modo de reconstruir e reinterpretar o
passado para que o presente e o futuro tenham sentido. Verdoolaege(2008)
adota tambm uma concepo foucaultiana de arquivo e afirma que:
()an archive is not simply an institution, but rather the law of
what can be said, the system of statements, or rules of practice,
that give shape to what can and cannot be said. In this way, archives
are often both documents of exclusion and avenues to particular
configurations of power(Verdoolaege, 2008, p. 32).
Nesse sentido, o acesso a estes arquivos implicaria no acesso suposta
verdade e em fazer justia para as vtimas. Todavia, como demonstramos,
estes arquivos tambm so memrias e quem determina sua abertura ou
fechamento est operando uma relao de poder, moldando a histria da
comunidade poltica.
42
Devido barreira lingstica ou inexistncia de um site ofcial destes memoriais, optamos por consultar
em artigos de jornais e/ou guias tursticos disponveis na internet. Disponvel em:<http://www.visitsarajevo.
biz/sightseeing/attractions/historical-sarajevo/war-tunnel/>. Acesso em: 11 de maio de 2013; Disponvel
em:<http://www.visitsarajevo.biz/sightseeing/attractions/pieces-of-sarajevo/sarajevo-roses/>. Acesso em:
11 de maio de 2013; Disponvel em:<http://www.beograd.rs/cms/view.php?id=201271>. Acesso em: 11
de maio de 2013.
43
Cumpre enfatizar, que no se pretende aqui argumentar a favor ou contra tais prticas, apenas analis-las
luz de nosso posicionamento com relao aos discursos e relaes de poder.
Cumpre ressaltar que, no escopo deste artigo, estamos analisando apenas
a construo de uma memria coletiva, no processo de reconciliao, por
meio de memoriais, museus, monumentos que se dedicam a publicizar o
ocorrido no s para a sociedade, como tambm para todos que a visitam.
Contudo, h outro tipo de memria latente no dia-a-dia dos indivduos
que sofreram maus tratos, torturas, violaes centradas no corpo, dando
origem memria corprea, que acompanhar este indivduo at sua
morte, dificultando ainda mais o processo de reconciliao
44
.
Para que o vnculo da comunidade seja restabelecido, necessrio
criar memrias coletivas que busquem estabilizar e impulsionar a
construo de confiana na sociedade, visando a reconciliao; entretanto,
igualmente importante notar que este processo no se dar de forma
serena, mas ser sempre marcado pelo embate entre narrativas divergentes.
Conformedestaca Bell (2006),
(...) group identities require a relatively widely shared understanding
of history and its meaning, the construction of a narrative tracing
the linkages between past and present, locating self and society
in time. It is this understanding that helps to generate affective
bonds, a sense of belonging, and which engenders obligations and
loyalty to the imagined community. () Communal memories act
as subtle yet powerful mechanisms for generating and sustaining
social solidarity. While such memories can act as a social adhesive
they are always contestable, and it is in the realm of conflict, and
the complex power relations that underpin and structure it, that the
politics of memory is enacted (p. 5, nfasesminhas).
Nesta seo, buscamos destacar que a reconciliao e a memria
coletiva esto sempre em processo de reviso, destacando seus aspectos
contestes. Corroboramos da viso de Henry (2011, p. 17) de que a memria
seja mltipla, mvel, no-consensual, intangvel e uma representao
imperfeita do passado. Com isso, temos que a relao verdade-justia-
reconciliao no imediata, linear ou progressiva; ao contrrio, ela
complexa, marcada por contradies e marginalizaes e no algo que se
possa abstrair dos processos sociais e relaes de poder que a permeiam.
44
ConformesustentaMbembe, estasseqelas (...) persist for a long time, in the form of human shapes that
are alive, to be sure, but whose bodily integrity has been replaced by pieces, fragments, folds, even immense
wounds that are diffcult to close. Their function is to keep before the eyes of the victim and of the people
around him or her the morbid spectacle of severing (Mbembe, 2003, p. 35). Ver tambm Clastres, 1974;
Mallot, 2006; Henry, 2011.
5. CONCLUSO
Este artigo buscou introduzir o debate sobre verdade, justia e
reconciliao por meio da reviso da literatura da disciplina de Relaes
Internacionais que lida com a discusso sobre a existncia de um
modelo de tica/justia que sirva como princpio fundacional para guiar a
governana. Destacamos que o modelo do Estado democrtico de Direito
est amplamente associado justia transicional, encorajando a adoo
de instituies democrticas para lidar com o processo de reconciliao.
O prximo passo foi analisar os casos do Chile, Brasil e antiga Iugoslvia,
destacando suas similaridades, diferenas e desafios no que tange aos
modelos de justia transicional adotados. Nesta seo, optamos tambm
por apontar algumas definies com o intuito de situar o debate em
torno da opo pela justia restaurativa e justia retributiva, elucidando
os desafios em acomodar justia e reconciliao.
A terceira seo abarcou o argumento central do artigo, destacando
a impossibilidade de harmonizao plena entre verdade, justia e
reconciliao sem que esta dinmica esteja permeada por excluses. A
passagem abaixo resume o argumento que se pretendeu defender.
While law can be a tool for regulating violence and exposing abuses
of power, law is also utilized to obfuscate and legitimate abuses of
power. Similarly, transitional justice institutions aim to challenge
the legitimacy of prior political practices by confronting denial and
transforming the terms of debate on past abuses, yet they also
seek to establish their own legitimacy by minimizing the challenge
that they pose to dominant frameworks for interpreting the past
(Leebaw, 2008, p. 96).
Por serem altamente contingentes, relacionais e no-consensuais, a
verdade, a justia e a reconciliao no so facilmente atingidas. Estas
prticas sobre o estabelecimento de uma verdade, de um modelo de
justia e de um ideal de reconciliao variam no s entre os grupos
em conflito, como tambm dentro deles, dificultando a delimitao de
um modelo que se adqe a todos. Com efeito, a categorizao de uma
verdade sobre o evento traumtico, um modelo de justia para lidar com
os crimes, um processo de reconciliao que crie laos de coeso para
a sociedade sempre implicaro em silncios e marginalizaes, uma vez
que vigora uma narrativa dominante.
O moderno sistema de formao e manuteno estatal demanda a
fixao de pertencentes e dissidentes por meio de processos violentos,
no que Rae (2002) denominou prticas de homogeneizao patolgica.
Cumpre enfatizar que esta dinmica no caracterstica peculiar dos
perodos de conflito aberto entre grupos, ao contrrio, ela ocorre tambm,
ainda que de forma mais sutil, no processo de reconciliao. Argumentamos
ento que a reconciliao a rearticulao do conflito por outros meios,
tambm marcada por relaes de poder e violncias.
Por serem sancionadas socialmente, a dinmica da reconciliao e a
estabilizao de uma memria coletiva esto sempre em processo de reviso
de acordo com o contexto no qual se situam, demonstrando a possibilidade
de constante transformao da realidade social. Nesse sentido, este trabalho
prope que futuros projetos questionem e problematizem a viso linear e
progressiva da relao verdade-justia-reconciliao.
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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A APLICAO DO PRINCPIO DA
PROIBIO DO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO
1
NA JURISPRUDNCIA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA:
ALGUMAS REFLEXES
Guilherme Magalhes Martins - Promotor de Justia no Estado do
Rio de Janeiro. Professor adjunto de Direito Civil da Faculdade de
Direito da UFRJ. Doutor e mestre em Direito Civil pela Faculdade
de Direito da UERJ; e Gustavo Livio Dinigre - Graduando em Direi-
to pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Integran-
te do grupo de pesquisa: O venire contra factum proprium na
jurisprudncia do STJ. Bolsista em projeto de iniciao cientfica
financiado pela FAPERJ.
Resumo: A repugnncia ao comportamento incoerente e a musicalidade do
brocardo latino venire contra factum proprium tem encantado a comunidade
jurdica brasileira. Nas ltimas dcadas, o princpio da proibio do comportamento
contraditrio ganhou destaque na doutrina e na jurisprudncia ptrias. Contudo,
observa-se que, no raras vezes, o venire contra factum proprium utilizado
como arma contra todos os comportamentos incoerentes, no se atentando para
a configurao dos seus pressupostos de aplicao. Assim, fundamental se faz
uma anlise de seus fundamentos e requisitos, a fim de evitar as indesejadas
consequncias que a superutilizao do instituto pode acarretar, tais como: o
enrijecimento das relaes sociais e a perda da verdadeira essncia do instituto,
que a tutela da legtima expectativa fundada na confiana.
1
No presente trabalho, ser utilizada a nomeclatura de venire, venire contra factum proprium, Nemo
potest venire contra factum proprium, teoria dos atos prprios e princpio de proibio do comportamento
contraditrio como sinnimos.
A aplicao do Princpio da Proibio do comportamento contraditrio na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: algumas reflexes
Palavras-chave: venire contra factum proprium; comportamento contraditrio;
superutilizao; boa-f objetiva; abuso de direito.
INTRODUO: O PROBLEMA DA SUPERUTILIZAO DOS
INSTITUTOS JURDICOS - UM PARALELO COM A BOA-F OBJETIVA
NO DIREITO ROMANO
A proibio ao comportamento incoerente
2
constitui, pelo seu alto valor
retrico, um instituto repleto de sugestividade, nas palavras de Paulo Mota
Pinto
3
. Essa caracterstica decorre naturalmente do equivocado esteretipo
de que as condutas contraditrias devem ser coibidas a qualquer custo.
Se verdade que o instituto vem ganhando fora nas ltimas dcadas,
igualmente verdico que os julgados que o utilizam muitas vezes
no atentam verificao de seus pressupostos. Da a necessidade de
aprofundamento no tema, tendo em vista que a aplicao errnea do
venire pode acarretar o esvaziamento de seu sentido teleolgico, tal como
ocorreu com a boa-f objetiva milnios atrs.
4

A boa-f tradicionalmente classificada em objetiva e subjetiva. A boa-f
objetiva remonta suas razes aos primrdios do direito romano
5
, e pode ser
conceituada como um princpio que zela por aquela conduta objetivamente
tida como leal, digna de fidelidade, e pela mtua cooperao, s quais
logo correspondem os conceitos complementares de credibilidade e
responsabilidade.
6

Contudo, a poca de Justiniano assistiu inerte queda da boa-f
objetiva. Sua superutilizao, principalmente no tocante aos contratos,
fez com que seu sentido passasse a ser meramente formal. Partia-se do
2
Inicialmente, cabe assentar a origem cannica do instituto. Nesse sentido, MENEZES CORDEIRO,
Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas, Disponvel em http://www.oa.pt/. Acesso
em 04 set. 2013, p. 8.
3
PINTO, Paulo Mota. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
no direito civil, In. Revista Trimestral de Direito Civil, v.16, outubro/dezembro de 2003, p. 135.
4
NEVES, Jos Roberto de Castro. Boa f Objetiva: Posio atual no ordenamento jurdico e perspectivas
de sua aplicao nas relaes contratuais. In. Revista Forense, vol.351, set. 2000.
5
PINTO, Paulo Mota. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
no direito civil. In. Revista Trimestral de Direito Civil, v.16, outubro/dezembro de 2003, p. 139.
6
MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Tutela da confana e venire contra
factum proprium. In, Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729, 1985, p. 231.
Guilherme Magalhes Martins
pressuposto que as partes sempre agiam com boa f na execuo de seus
contratos. E se sempre agiam com boa f, era dispensvel verificar sua
presena, seus fins e seu verdadeiro sentido.
7

Nessa conjuntura, a boa-f objetiva ficou jogada ao ostracismo durante
milnios. Seu sentido foi esvaziado, justamente por ser utilizada em
demasia.
8
Assim, o direito romano assistiu decadncia da boa-f objetiva, e
em seu lugar, emergiu com fora a boa-f subjetiva, que, segundo Orlando
Gomes, se refere a um estado subjetivo ou psicolgico do indivduo
9
,
na crena sobre determinado estado de coisas.
Sculos se passaram, e a boa-f subjetiva continuou soberana. A ideia de
que o pensamento, a vontade do indivduo em realizar algum ato sobrestava
o ato em si continuava forte, e atingiu seu apogeu com o voluntarismo
exacerbado do liberalismo econmico e poltico do ps revoluo francesa.
10

Coube aos alemes trazer tona novamente a ideia da conduta objetivamente
em si considerada. Em 1850 comearam a surgir decises no Tribunal de Lbeck
que revelavam uma respeitvel compreenso da boa-f objetiva.
11
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916, muito influenciado pelo voluntarismo
do Cdigo de Napoleo de 1804, deixou de dar o devido tratamento
boa-f objetiva
12
. Apesar da forte corrente jurisprudencial e doutrinria
a favor de sua utilizao, somente no Cdigo de 2002 o Brasil passou a
contar com dispositivos legais sobre a boa-f objetiva.
7
A poca de Justiniano, ltima fase do direito romano, assistiu decadncia do conceito de boa-f objetiva,
com a banalizao do instituto, cujo sentido passou a ser meramente formal. Partia-se do pressuposto de que
as partes sempre atuavam de boa-f. NEVES, Jos Roberto de Castro. Boa f Objetiva: Posio atual no
ordenamento jurdico e perspectivas de sua aplicao nas relaes contratuais. In Revista Forense, vol.351,
set. 2000, p. 163.
8
de sua aplicao nas relaes contratuais. In Revista Forense, vol. 351, set. 2000.
9
GOMES, Orlando, Contratos, 26 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43.
10
Considerava-se e afrmava-se, de facto (sic), que a justiada relao era automaticamente assegurada
pelo facto (sic) de o contedo deste corresponder vontade livre dos contraentes, que, espontnea e
conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses ROPPO, Enzo. O contrato.
Coimbra: Livraria Almedina, 1988, p. 35.
11
de sua aplicao nas relaes contratuais. In Revista Forense, vol. 351, set. 2000, p. 162.
12
A boa-f objetiva era ento positivada em um nico dispositivo do Cdigo Civil de 1916, o artigo 1443,
relativo ao contrato de seguro, nos seguintes termos: o segurado e o segurador so obrigados a guardar no
contrato a mais estrita boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstncias e declaraes
a ele concernentes.
O objetivo no , entretanto, fazer uma abordagem histrica sobre a boa-
f. Tem-se por mira apenas demonstrar como a banalizao de um instituto
perigosa para sua prpria sobrevivncia. poca do direito romano, a
boa-f objetiva (bona fides) era to utilizada que sua presena passou a
ser presumida entre os contratantes, o que acabou provocando seu desuso.
A superutilizao de um instituto pressupe justamente sua
expanso indevida e injustificada. E os dias atuais, norteados pelo
neoconstitucionalismo, caminham em uma forte tendncia doutrinria e
jurisprudencial na tendncia de uma aplicao suprflua e desnecessria
da boa f-objetiva. Principalmente os tribunais vm utilizando o referido
princpio indiscriminadamente como soluo para todos os litgios e
resposta para todos os anseios.
Embora sua amplitude seja enorme, devido positivao da clusula
geral
13
da boa-f objetiva contida no artigo 422 do Cdigo Civil, preciso
soar o alerta sobre os riscos de sua superutilizao. Necessrio se faz um
reexame sobre a extenso de sua atuao, de modo que no se restrinja
demais seu campo de aplicao, e nem a utilize em demasia, em casos
onde suprflua sua aplicao.
Igual anlise pode ser feita sobre o nemo potest venire contra factum
proprium, no apenas porque este possui, como principal fundamento, a
prpria boa-f objetiva. O instituto em questo encontra grande respaldo
na jurisprudncia, e a repugnncia ao comportamento contraditrio vem
ganhando tamanha fora, que os tribunais superiores o esto utilizando
indiscriminadamente, como arma contra qualquer comportamento incoerente.
14
A banalizao do instituto, portanto, possui duas principais
consequncias: em primeiro lugar, esvazia seu sentido, como j ocorreu
no direito romano em relao boa-f objetiva. Em segundo, acarreta a
diminuio forada e desnecessria da autonomia privada.
13
Trata-se de tcnica legislativa que tem por fnalidade justamente ampliar os horizontes de aplicao de
um instituto, por meio de linguagens abertas. A aplicao de clusulas gerais a principal ferramenta para
concretizar o princpio da operabilidade consagrada no cdigo. Contudo, isso no signifca uma atuao
indiscriminada desta clusula. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo:
As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro: Disponvel em http://www.ufrgs.br/. Acesso em
04 set. 2013.
14
O venire fcou a dever boa parte de sua carreira musicalidade de sua forma latina. MENEZES
CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas. Disponvel em http://www.
ufrgs.br/. Acesso em 04 set. 2013.
Nem todo comportamento contraditrio deve ser coibido. Muito pelo
contrrio, a priori, o comportamento incoerente permitido, e s ser
proibido quando preencher os requisitos para a aplicao do princpio da
proibio do comportamento contraditrio.
Tudo muda o tempo todo no mundo, sendo a liberdade de evoluir ( e
por vezes se contradizer) inerente cincia e prpria natureza humana,
somente devendo ser restringida quando importar em prejuzo confiana
depositada por terceiros, no s no campo reparatrio como tambm nas
obrigaes de fazer ou no fazer.
O prprio Cdigo Civil vigente prev algumas regras nas quais se
entende que razovel que o agente venha a se arrepender e tomar
uma conduta contraditria outra assumida por ele anteriormente. A
ttulo exemplificativo, confira-se o artigo 791, que assim dispe sobre os
contratos de seguro de vida: Se o segurado no renunciar faculdade,
ou se o seguro no tiver como causa declarada a garantia de alguma
obrigao, lcita a substituio do beneficirio, por ato entre vivos ou de
ltima vontade. Neste caso, tem-se por lcita a contradio do segurado,
na hiptese de prever um beneficirio em seu contrato de seguro, mas
por disposio de ltima vontade ou ato entre vivos, manifesta o desejo
de trocar de beneficirio, frustrando a expectativa do substitudo de que
nessa condio permaneceria.
Existem diversos outros dispositivos que permitem a contradio
15
. O
que se pretende atentar que o venire contra factum proprium deve ser
utilizado com parcimnia
16
, e somente se preenchidos os seus requisitos.
Assim, necessrio se faz uma anlise sobre os fundamentos e requisitos
do venire, para determinar qual a causa de sua aplicao, e em que casos
deve ser invocado, a fim de evitar sua superutilizao.
15
Como por exemplo, os artigos 428, inciso IV e do artigo 438.
16
Alis, esta anlise pode se estender para a superutilizao dos princpios em geral. Os princpios no tinham,
no passado, fora normativa vinculante. Agora que o tm, o direito atual passou de um extremo a outro:
se antes nem mesmo eram utilizados para resolver casos concretos, hoje as decises principiolgicas so
aplaudidas de p. Passamos de um extremo a outro. Nesse sentido, Daniel Sarmento oferece oportuna crtica
ao exagero oportunizado pelo ambiente neoconstitucionalista: Hoje, instalou-se um ambiente intelectual no
Brasil que aplaude e valoriza as decises principiolgicas, e no aprecia tanto aquelas calcadas em regras
legais, que so vistas como burocrticas ou positivistas e positivismo hoje no pas quase um palavro.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Disponvel em http://
isisbollbastos.wordpress.com/. Acesso em 04 set. 2013.
1. O PRINCPIO DA PROIBIO DO COMPORTAMENTO CONTRADITRIO:
CONCEITO, MBITO DE APLICAO E FUNDAMENTOS
Em um primeiro olhar, poder-se-ia afirmar que o venire um instituto
destinado tutela da coerncia. Nesse sentido, vedaria todo e qualquer
comportamento contraditrio, buscando sempre a manuteno da
coerncia em todas as relaes.
Contudo, tal assertiva no se mostra verdadeira. O venire supera a
questo da coerncia e, na verdade, protege algo mais importante, que
a legtima confiana criada em uma das partes. Desse modo, no h
que se falar em um dever jurdico absoluto de coerncia, o que, inclusive,
acarretaria graves consequncias maleabilidade e volatilidade dos
comportamentos humanos.
17
Aps esta primeira observao, indispensvel analisar os trs principais
fundamentos do venire: o princpio da boa-f objetiva, o princpio da
solidariedade social e o valor da segurana jurdica.
Tendo por finalidade primordial a tutela da legtima confiana, o venire
contra factum proprium possui seu principal fundamento no princpio da
boa-f objetiva
18
, j que existe uma ntida correlao entre boa-f objetiva
e confiana. Leciona Menezes Cordeiro: o princpio da confiana surge
como uma mediao entre a boa f e o caso concreto. Ele exige que as
pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido
levadas a acreditar na manuteno de um certo estado de coisas.
19
Segundo a melhor doutrina, a boa-f objetiva possui trplice funo
em nosso ordenamento: a primeira delas a funo interpretativa (ou
hermenutica), disposta no artigo 113 do Cdigo Civil. A segunda a
funo integrativa, contida na clusula geral disposta no artigo 422 do
Codex. Por fim, a boa-f objetiva possui ainda uma terceira funo, a de
controle, consoante disposto no artigo 187
20
da Lei Civil vigente.
21
17
SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confana e venire contra
factum proprium. 3. ed., rev e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
18
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001.
19
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas, p. 8. Disponvel
em http://www.oa.pt/. Acesso em 04 set. 2013.
20
Contra, entendendo que o artigo 187 no consagra o abuso de direito, MARTINS-COSTA, Judith. A
ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do venire contra factum proprium. In.
Revista Forense, vol. 376, nov.\dez., 2004, Rio de Janeiro: Autorizada doutrina v no art.187 do Cdigo
Civil a consagrao da velha fgura do abuso de direito. Ousamos discordar desse entendimento, pois vemos
estampado naquele texto as balizas do exerccio inadmissvel de posio jurdica.
21
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 44-45.
O venire se insere dentro da funo de controle ao abuso do direito
22
.
Nas palavras de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, o abuso do direito
revela a contrariedade da conduta ao elemento axiolgico da norma, no
obstante o comportamento do agente preencher a morfologia do direito
subjetivo que se pretende exercer.
23

Sob uma perspectiva funcional, considera-se que todo direito possui
limites, uma vez que no existem direitos absolutos. Se o exerccio deste
direito ultrapassa os limites impostos pelo ordenamento, caracterizado est
o exerccio abusivo deste direito, e se este causar dano a outrem (ou tiver
potencialidade para caus-lo), o ordenamento deve reprimir esta conduta.
Trata-se, portanto, de uma funo negativa da boa-f objetiva, j que
objetiva impedir determinada ao que pode vir a causar dano a terceiros
24
.
O instituto em estudo impede comportamentos contraditrios a outros
anteriormente assumidos e que violem a legtima confiana alheia.
Desse modo, a finalidade do princpio de proibio ao comportamento
contraditrio excluir ou evitar o ato incoerente, podendo, portanto, ter
um carter repressivo ou preventivo.
Contudo, o venire no se fundamenta apenas na boa-f objetiva. Apesar
do seu imenso campo de aplicao, ainda existe relutncia quanto sua
utilizao em outros ramos do direito, como por exemplo, o direito pblico
25
.
Dessa maneira, um dos obstculos aplicao do princpio da proibio
do comportamento contraditrio aos demais setores do Direito seria sua
fundamentao exclusivamente pautada no princpio da boa-f objetiva,
uma vez que este somente poderia ser aplicado s relaes privadas,
configurando-se como um bice sua extenso ao campo do direito pblico.
22
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas. Disponvel em
http://www.oa.pt/. Acesso em 04 set. 2013.
23
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito dos Contratos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, pp. 181-182.
24
factum proprium. 3. ed. rev e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 89.
25
A jurisprudncia ptria, por exemplo, no campo do direito pblico, utiliza diversas vezes o venire contra
factum proprium, mas sem fazer necessariamente aluso boa-f objetiva. Para tanto, basta conferir
factum proprium. 3. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 220. J os tribunais portugueses no
relutam em aplicar a boa-f ao direito pblico, consoante leciona Antnio Manuel da Rocha e Menezes
Cordeiro, o impulso decisivo para a transplantao da boa f no direito pblico foi dada, mais uma vez,
pela jurisprudncia. Apesar de algumas decises negativas iniciais, que no deixaram sequelas, breve surgiu
uma jurisprudncia convicta favorvel boa f. MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da
boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 384.
Assim, o segundo fundamento do venire contra factum proprium
o princpio constitucional da solidariedade social. No se pode mais
conceber o homem como um ser fechado, isolado. O agir humano,
portanto, se encontra limitado pela atuao de seus iguais. A liberdade de
ao somente legitimada na medida em que os interesses da coletividade
so respeitados. Ou melhor, a liberdade humana somente protegida se
seu exerccio for merecedor de tutela, eis que o agir autnomo de cada
pessoa pressupe o necessrio carter relacional que lhe intrnseco.
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, a solidariedade como valor
deriva da conscincia racional dos interesses comuns, interesses esses
que implicam, para cada membro, a obrigao moral de no fazer aos
outros o que no se deseja que lhe seja feito.
26

Portanto, o venire contra factum proprium apresenta intrnseca relao
com esse princpio constitucional. A solidariedade social, assim, impe
deveres de mtua cooperao entre as partes, de modo que o respeito
palavra dada premissa bsica para que essa cooperao se desenvolva.
Contudo, inevitvel a tenso existente liberdade e solidariedade. De
um lado, a enorme maleabilidade de condutas humanas se baseia no
direito autodeterminao. De outro, o princpio da solidariedade social
impe respeito s situaes de fato e de direito alheias.
Nesta ponderao de interesses, a solidariedade social deve, em regra,
prevalecer. Assim prope Maria Celina Bodin de Moraes:
No se trata somente de impor limites liberdade individual,
atribuindo inteira relevncia solidariedade social: o princpio cardeal
do ordenamento brasileiro o da dignidade da pessoa humana, que
se busca atingir atravs de uma medida de ponderao que oscila
entre os dois valores, ora propendendo para a liberdade, ora para
a solidariedade.
27

Assim, o instituto se pauta, sobretudo, em um preceito constitucional, o
que justifica sua aplicao em todos os ramos do ordenamento jurdico.
28
26
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 241.
27
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro, Renovar, 2010, p. 264.
28
Como ensina Anderson Schreiber, Esta vocao constitucional do nemo potest venire contra factum
proprium impe, alis, sua aplicao a outros ramos do direito, como o direito societrio, o direito tributrio,
o direito do trabalho, o direito internacional pblico, e assim por diante. SCHREIBER, Anderson. A proibio
Por fim, o venire tambm encontra sustentao no valor da segurana
jurdica. Nas palavras de Joo Baptista Machado, existe uma ntida
correlao entre o direito, a paz, e a segurana das expectativas. Assegurar
expectativas e direccionar (sic) condutas so indubitavelmente funes
primrias do direito.
29
A convivncia social depende, em certa medida, da confiana no ato praticado
por outrem. Tornar-se-ia invivel o convvio se toda informao fornecida tivesse
de ser submetida a um exame prvio de veracidade para ter eficcia. Da a
importncia que recai sobre a confiana gerada quanto palavra dada.
O venire atende, portanto, s necessidades mais elementares para a
convivncia social. Permite a estabilizao das confianas geradas e a
promoo e manuteno de um estado de paz jurdica.
30

Uma vez analisados os fundamentos do instituto, imperioso realizar uma
anlise sobre os requisitos para a aplicao do venire no direito brasileiro.
2. DOS REQUISITOS DE APLICAO
Como anotado anteriormente, o princpio da proibio ao comportamento
contraditrio no atua sobre todo e qualquer comportamento incoerente.
31

Existem requisitos especficos para sua aplicao, e somente com a
presena de todos eles possvel proibir determinada contradio.
Segundo Anderson Schreiber, o venire contra factum proprium possui
quatro pressupostos de aplicao: a ao inicial (o factum proprium), a
legtima confiana, a ao posterior e o dano ou potencial de dano.
32

de comportamento contraditrio: tutela da confana e venire contra factum proprium. 3. ed. rev e atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005, p. 220.
29
factum proprium. Coimbra, In. Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729,
1985, p. 229.
30
A paz jurdica que, ao lado da justia, referida como uma das expresses da prpria ideia de
direito. MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Tutela da confana e venire
contra factum proprium. Coimbra, In. Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-
3729, 1985, p. 230.
31
No possvel ao direito vedar, de forma absoluta, as contradies da conduta humana MARTINS-
COSTA, Judith. A boa f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 470.
32
Portanto, o venire contra factum proprium pressupe, por sua prpria
definio, duas condutas diretamente contraditrias uma a outra, na qual a
segunda viola a legtima confiana que a outra parte tinha na manuteno
de um comportamento inicial, e com isso, vem a causar um dano ou tem
potencial de causar um.
O exame de todos esses requisitos fundamental para detectar em quais
situaes o venire deve ser utilizado, a fim de evitar, assim, sua banalizao.
2.1 A ao inicial (o factum proprium)
A prpria noo de contradio pressupe a existncia de duas
condutas, uma oposta outra. Sendo assim, o primeiro requisito do venire
consiste em uma ao inicial, vale dizer, o factum proprium.
Inicialmente, cumpre destacar que o vocbulo ao deve ser
entendido em sentido amplo, abrangendo a ao como ato positivo em
sentido estrito, e a omisso, em seu sentido negativo.
No caso da ao positiva, determinada conduta praticada, o que
leva a crer na outra parte que este comportamento inicial seria mantido,
mediante o depsito de uma confiana legtima na outra parte.
Quanto omisso, o autor deixa de realizar uma determinada conduta,
geralmente durante determinado lapso temporal, que leva a crer na
contraparte que esse vazio continuaria, ou seja, que o autor continuaria
sem realizar conduta alguma.
A omisso pode ser lcita ou ilcita. Ser lcita quando a omisso no
decorrer de qualquer dever de agir. A outro giro, ser ilcita justamente
quando este dever de agir estiver presente e o agente permanecer inerte.
Para o venire, apenas interessa o conceito de omisso lcita, j que para
a ilcita so reservados outros remdios especficos, como a imposio de
multas pelo descumprimento de obrigaes.
A omisso, mesmo que inicialmente lcita, tambm capaz de gerar
na parte contrria a legtima expectativa de que este no agir persistiria.
Nesse caso, figurar o instituto da supressio, que nada mais do que uma
subespcie do venire.
33
J tivemos a oportunidade de sustentar que o passar do tempo pode
fazer desaparecer situaes jurdicas que no foram exercidas durante um
certo lapso por seu titular, desde que o no exerccio tenha gerado um
benefcio para a outra parte, por acreditar que aquela situao ou direito
no seria mais usado.
34
A ttulo ilustrativo, a supressio poderia ser perfeitamente aplicvel em
matria de inquilinato. Suponha-se que haja um grande lapso de tempo
entre a notificao para o trmino do contrato de locao (por prazo
determinado), e a propositura da ao de despejo. Este longo perodo de
omisso do locador pode gerar uma legtima expectativa no locatrio de
que o locador teria desistido da denncia. Isso pode induzir a ineficcia
daquela notificao (aviso prvio), impondo a renovao do contrato,
mesmo a lei no prevendo prazo para a propositura da ao de despejo.
Em nome da boa-f objetiva, poderia o autor perder seu direito de propor
ao de despejo pela omisso por tempo exagerado.
35
Em outro exemplo, basta imaginar que, em um contrato de trato
sucessivo firmado entre devedor e credor, a data escolhida para a realizao
do pagamento foi o dia 5 de cada ms. Contudo, durante dois anos, o
pagamento se deu no dia 20 de cada ms, sem qualquer oposio do
credor. Por um grande lapso de tempo, o credor tacitamente aceitou o
pagamento fora da data e, dessa forma, no pode se insurgir dois anos
depois, propondo o inadimplemento do contrato por esse motivo.
Ademais, o venire demonstra a insuficincia do direito positivo
36
para
regular todas as situaes presentes na vida humana. O comportamento
33
MARTINS, Guilherme Magalhes. A supressio e suas implicaes. In. Revista Trimestral de Direito
Civil, v. 32, out./dez., 2009.
34
MARTINS, Guilherme Magalhes, A supressio e suas implicaes. In. Revista Trimestral de Direito Civil,
v. 32, out./dez., 2009, p. 143.
35
MARTINS, Guilherme Magalhes. A supressio e suas implicaes. In. Revista Trimestral de Direito Civil,
v. 32, out./dez., 2009, p. 151.
36
Como leciona Norberto Bobbio, em crtica a respeito do dogma da completude do ordenamento, ou
seja, na crena absoluta de que no sistema jurdico no faltam nem sobram normas, confra: o programa
da sociologia jurdica foi o de mostrar, principalmente no incio, que o Direito era um fenmeno social, e
que portanto a pretenso dos juristas ortodoxos de fazer do direito um produto do Estado era infundada e
conduzia a vrios absurdos, como o de acreditar na completude do Direito codifcado. BOBBIO, Norberto.
Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1989, p. 125.
humano extremamente diversificado, de forma que impossvel, mesmo
com a colossal quantidade de normas positivadas pelo ordenamento,
regular especificamente todas as formas de atuao humana.
sobre estes comportamentos, mantidos margem das categorias
vinculantes do direito positivo (em especial o ato jurdico e o negcio
jurdico), que incide o instituto em estudo
37
. O que se pretende dizer que
o venire dever atuar apenas na ausncia de norma especfica regulando
a situao
38
. Logo, se, por exemplo, existir uma regra positivada pelo
ordenamento regulando uma situao concreta especfica, esta deve ser
aplicada, e no o venire.
Significa que o venire deve ser aplicado de forma excepcional e subsidiria.
Isto no quer dizer, contudo, que apenas deve ser invocado se pairar sobre
a situao concreta um verdadeiro vazio normativo. No gigante arcabouo
normativo atual, com a j pacfica tese da normatividade dos princpios, muito
rara a situao na qual no exista nenhuma norma regulando determinado fato.
A utilizao do venire demonstra a insuficincia do direito positivo,
mas o ordenamento no composto apenas por normas positivadas,
existindo aquelas que se leem implcitas (como o princpio constitucional
da razoabilidade e o prprio venire). No se est a afirmar, contudo, que
o ordenamento absolutamente completo, tal como queria a escola da
exegese
39
. O ordenamento possui lacunas, j que, como afirma Norberto
Bobbio, se existem duas solues, ambas possveis, e a deciso entre as duas
cabe ao intrprete, uma lacuna existe e consiste justamente no fato de que
o ordenamento deixou impreciso qual das duas solues a pretendida.
40
Os princpios, geralmente, so normas abstratas e gerais, no
regulando uma situao especfica. Significa dizer que mesmo existindo
um princpio vago e abstrato que incida sobre o caso concreto, o venire
37
38
Vale destacar trecho de SARMENTO, Daniel, O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades,
Disponvel em http://isisbollbastos.wordpress.com/. Acesso em 04 set.2013: Neste contexto, os operadores
do Direito so estimulados a invocar sempre princpios muito vagos nas suas decises, mesmo quando isso
seja absolutamente desnecessrio, pela existncia de regra clara e vlida a reger a hiptese.
39
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Editora Universidade
de Braslia, 1989, p. 121.
40
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Editora Universidade
de Braslia, 1989, p. 137.
poder ser utilizado, porque especfico para preencher a lacuna deixada
pela impreciso do ordenamento.
41
Portanto, o uso subsidirio do venire deve ser interpretado como a
ausncia de uma norma especfica e vinculante incidindo sobre a situao
concreta. Se existir alguma norma especfica, apta a regular a situao
concreta, o instituto do venire contra factum proprium no deve ser aplicado.
Constata-se, portanto, a conhecida regra do predomnio da norma
especial sobre a geral. Em certas situaes, o venire ser tido como
especfico, e nestes deve ser aplicado. Em outros, ser classificado como
geral, e sua invocao dispensada.
, portanto, um instituto no reconhecido de forma expressa pelo
ordenamento, mas nem por isso necessita de um vazio normativo para sua
aplicao. O ordenamento positivo no chega perto de contemplar todas
as atividades humanas, razo pela qual ho de existir institutos extralegais
para dar conta destas situaes.
Fica claro, portanto, que, se determinado dispositivo de lei probe ou
permite expressamente determinada conduta, no se faz necessrio invocar o
venire, pois j existe uma regulao legal especfica e precisa para a questo.
Igualmente, se uma parte praticar ato que fere determinada norma contratual,
implicar em inadimplemento, e mesmo que esse descumprimento seja
contraditrio, o nemo potest venire contra factum proprium no deve ser
invocado, pois j existe um acordo de vontades que regula a situao.
Como consequncia, o factum proprium uma conduta inicialmente
no vinculante luz do direito positivo, mas que, como nas palavras de
Anderson Schreiber:
[...]passa a ser vinculante apenas se e na medida em que gera uma
confiana legtima na sua conservao. No pode, por esta razo,
ser definido, a priori, como conduta vinculante, j que vinculante
somente ser se presentes os demais pressupostos de incidncia
da proibio do comportamento contraditrio [...].
42
41
Exemplifcando, imagine dois comportamentos contraditrios, onde ambos, em tese, poderiam ser resolvidos
com base no venire. Contudo, na primeira delas, alm do venire, incide tambm o princpio da razoabilidade,
que no regula precisamente a situao concreta. Estes dois, assim, podem ser utilizados em conjunto. Mas,
se num segundo caso, houver expressa clusula contratual proibindo a contradio, no h necessidade de
se invocar o venire, tendo em vista a existncia de norma especfca.
42
Em princpio, o agente estava livre para optar por praticar qualquer conduta.
Mas no momento em que a escolher, e esta gerar na outra parte a legtima
confiana na sua manuteno, a conduta inicial se tornar vinculante.
O factum proprium, assim, possui o condo de fazer nascer na outra
parte o principal requisito de aplicao do venire: a legtima confiana.
2.2 A legtima confiana
A grande finalidade do nemo potest venire contra factum proprium
justamente a tutela de uma confiana legtima
43
. Assim sendo, a proibio
ao comportamento contraditrio s ir incidir a partir momento em que a
conduta inicial gerar na parte contrria a legtima confiana na manuteno
do comportamento inicial.
Nas palavras de Menezes Cordeiro, a pessoa que confie, legitimamente,
num certo estado de coisas no pode ser tratada como se no tivesse
confiado: seria tratar o diferente de modo igual.
44
Duas observaes devem ser feitas sobre este requisito. A primeira delas
que no qualquer confiana que deve ser tutelada, e sim a confiana
especfica de manuteno de um comportamento inicial.
Suponha-se que, por exemplo, algum firme um contrato de financiamento
com um banco para aquisio de uma casa. Junto com o contrato, a pessoa
gera em si mesma a legtima confiana de que dias melhores viro. Em
momento futuro, o devedor percebe que se endividara demais, o que frustra
seus planos de melhoria de vida. No dado exemplo, o contrato fez gerar uma
confiana de dias melhores que foi quebrada pelo endividamento. Nem por
isso incide venire contra factum proprium no comportamento do banco.
Isso por que no foi quebrada a legtima confiana especfica
de manuteno de um comportamento inicial, que era contrair um
43
Vale ressaltar que, como j foi dito, o princpio da confana necessrio para assegurar a prpria
segurana do convvio social. Nesse sentido, o pensamento da confana aparece frequentemente associado
necessidade de segurana jurdica. MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Tutela
da confana e venire contra factum proprium. Coimbra, In. Revista de legislao e de jurisprudncia,
Coimbra Editora, n 3718-3729, 1985, p. 294.
44
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas. Disponvel em
http://www.oa.pt/. Acesso em 04 set. 2013.
financiamento naquela forma especfica (este era o factum proprium).
Houve aqui a quebra de uma confiana que meramente consequncia
da ao inicial, e no ela prpria.
45

Assim, somente a confiana especfica de manuteno de um
comportamento anterior, de que as coisas continuariam como estavam,
pode atrair a incidncia do venire.
A segunda nota que essa confiana deve ser legtima. Como ensina
Anderson Schreiber:
[...] no basta, todavia, o estado de confiana; preciso que
tal confiana seja legtima, no sentido de que deve derivar
razoavelmente do comportamento inicial. Assim, a ressalva expressa
de possibilidade de contradio exclui, a princpio, a legitimidade
da confiana [...]
46
No basta, contudo, um fato inicial que desperte na outra parte a
legtima confiana na sua manuteno. preciso haver um comportamento
posterior que, contradizendo diretamente o factum proprium, quebra a
legtima confiana na sua manuteno.
2.3 Comportamento Posterior
No existe contradio com uma conduta apenas. Uma ao
contraditria o necessariamente outra.
Deve existir uma ao inicial, um factum proprium que gere a legtima
confiana na sua manuteno, mas tambm deve haver uma conduta
posterior, apta a quebr-la e ento configurar o venire.
Posto que a ao inicial nasce no vinculante, mas se torna vinculante
quando desperta na outra parte a legtima expectativa de sua manuteno, o
agente se encontra obrigado, portanto, pela ao inicial, a manter sua conduta.
aqui que surge, no mundo ftico, o comportamento contraditrio
proibido, pois a vinculao conduta inicial proibia que o agente tomasse
uma conduta contraditria, e mesmo assim ele a pratica.
45
O fato parece bvio, mas motivo de equvoco em alguns julgados do STJ, como ser visto adiante.
46
Cabe a observao de que o comportamento posterior deve ser mantido
s margens do direito positivo e das regulamentaes contratuais. Caso
o agente pratique uma conduta posterior que possui proibio expressa
no direito positivo, ela ser combatida com muito mais propriedade pelas
normas especficas que a probem.
Logo, a nica vinculao deve ser a gerada pelo factum proprium. Se no
fosse ele, o agente estaria livre para praticar qualquer conduta, mas deve
se ater ao seu dever de manter o comportamento exercido inicialmente.
De acordo com Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, s se
considera como venire contra factum proprium a contradio directa (sic)
entre a situao jurdica originada pelo factum proprium e o segundo
comportamento do autor.
47
Sobre um mesmo ato, diversos tipos de confiana podem ser gerados,
e todos estes podem ser rompidos. O venire incidir como instrumento
de proibio de ruptura apenas da legtima confiana de manuteno no
factum proprium. Se assim o , apenas a contradio direta entre duas
condutas pode romper com essa confiana especfica.
No basta um leve desvirtuamento, ou uma mera incoerncia.
necessria uma contradio direta, uma ao, e sua extrema oposio, um
antagonismo direto entre o factum proprium e a ao posterior.
Por fim, no se exige o dolo de contradio. Basta apenas a conduta
objetivamente analisada, pouco importando o animus do agente. O venire
embarca na tendncia de objetivao do Direito atual, na qual se dispensa
a perquirio sobre os estados subjetivos que levaram prtica da ao,
tendo por preferncia a anlise das condutas em si.
2.4 Dano ou potencial de dano
Por ltimo, deve-se analisar a lesividade da conduta contraditria.
Mesmo que os trs anteriores requisitos estejam presentes, no se imputar
uma responsabilidade quele que, nem em tese, poderia causar dano com
47
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra, Editora
Almedina, 2001, p. 746.
a sua conduta contraditria. Ademais, este dano causado pode ser tanto
moral quanto patrimonial.
O venire, ainda, pode atuar de forma preventiva ou repressiva, como
ensina Joo Baptista Machado:
A responsabilidade pela confiana funciona em regra em termos
preventivos, paralisando o exerccio de um direito ou tornando
ineficaz aquela conduta declarativa que, se no fosse contraditria
com a conduta anterior do mesmo agente, produziria determinados
efeitos jurdicos. teoricamente admissvel, porm, que uma
conduta declarativa destinada a produzir certo efeito jurdico, mas
contrria boa-f, no veja recusada essa eficcia jurdica, mas em
compensao, d origem a uma obrigao de indemnizar.
48
3. O PRINCPIO DA PROIBIO DO COMPORTAMENTO
CONTRADITRIO NA JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA: UM BALANO CRTICO
Analisados os fundamentos e os pressupostos de aplicao do venire,
investiga-se a partir da anlise alguns julgados do Superior Tribunal
de Justia, a recepo deste princpio na jurisprudncia brasileira. Tal
empreitada se mostra relevante na medida em que revela os riscos da
superutilizao do princpio de proibio do comportamento contraditrio.
Tal constatao decorre da aplicao suprflua do venire, ou ainda, em
situaes onde no se mostram preenchidos seus requisitos.
Cabe salientar, contudo, a recente trajetria do instituto na jurisprudncia
ptria. Judith Martins-Costa aponta como leading case, um acrdo
proferido pelo STF sob a lavra do Ministro Leito Abreu, em 1978.
49
Como apontado anteriormente, a repugnncia ao comportamento
incoerente vem encantando a todos, e a musicalidade de sua forma
latina, luz da lio de Menezes Cordeiro, vem atraindo para si todos
48
factum proprium. In Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra: Coimbra Editora, n. 3718-3729,
1985, p. 297.
49
MARTINS-COSTA, Judith. A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: o renascer do
venire contra factum proprium. In Revista Forense, vol. 376, nov.\dez., 2004, Rio de Janeiro, p. 116. STF,
RE n 86.782-2/RS, julg. em 20.10.1978.
os olhares. Contudo, a superpopularidade do venire pode ocasionar um
efeito colateral indesejado: a banalizao do instituto.
3.1 O comportamento contraditrio e a ausncia de outorga uxria
50

O julgamento do Recurso Especial 95.539-SP, relatado pelo ministro
Ruy Rosado de Aguiar, um dos primeiros casos de aplicao do venire
no direito ptrio. A despeito de no ser o pioneiro, certamente conferiu
grande visibilidade ao instituto que, a partir deste momento, passou a ser
mais estudado no Brasil.
Ademais, cabe ressaltar que neste caso, inequivocamente, o venire
contra factum proprium foi aplicado de maneira paradigmtica pelo
ministro relator Ruy Rosado de Aguiar.
O caso concreto envolve a promessa de compra e venda de bem imvel.
Ocorre que, no ato do contrato, o promissrio vendedor no requereu
a outorga uxria do seu cnjuge. Como se sabe, no direito ptrio,
necessrio a anuncia do cnjuge para a alienao de bem imvel. Essa
anuncia denominada de outorga uxria, e encontrava-se presente no
Cdigo Civil vigente poca, e tambm no atual (artigo 1647).
Assim sendo, a esposa do promissrio vendedor no assinou o contrato
e, portanto, no deu seu consentimento formal e expresso avena.
Mesmo assim o imvel foi vendido. Permaneceu o comprador na posse
mansa e pacfica do imvel, sem qualquer oposio dos vendedores,
durante o longo perodo de 17 anos. Eis que ento, aps este longo
perodo de inrcia, os vendedores (marido e esposa), se insurgem contra
o negcio jurdico realizado, requerendo sua anulao justamente com
base na ausncia da outorga uxria do cnjuge virago.
Como bem entendeu o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, os vendedores
incorreram em venire contra factum proprium (mais precisamente, em
supressio), j que aceitaram tacitamente aquele contrato como vlido, por
17 anos, mesmo sem a outorga uxria.
50
REsp 95.539 SP Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, quarta turma do STJ, data do julgamento
03/09/1996.
Cabe observar que, decorrido este longo perodo, a esposa aceitou
tacitamente o contrato. Assim, gerou na outra parte a legtima confiana
de que o contrato era vlido e eficaz, e que podiam desfrutar livremente do
novo imvel. Ao requerer a anulao do contrato justamente por falta de um
aceite que ela prpria deveria ter dado, comete ato contraditrio passvel de
proibio, j que quebrada a legtima confiana de persistncia daquela
omisso ou inatividade.
Nas palavras do relator:
Para ter o comportamento da mulher como relevante, lembro a
importncia da doutrina sobre os atos prprios. O direito moderno
no compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz
em uma posio jurdica em contradio com o comportamento
anteriormente assumido
51
No h aqui outra regra especfica que expressamente regule a situao.
Portanto, extremamente precisa e necessria foi a utilizao do nemo potest
venire contra factum proprium para proibir a conduta contraditria nesse
caso. Pelo contrrio, se a regra positiva fosse interpretada literalmente, os
vendedores incoerentes sairiam vencedores na causa, e conseguiriam a
anulao do negcio mesmo 17 anos depois de celebrado.
Trata-se um julgado emblemtico, de extrema importncia para o
instituto em questo, tendo em vista que o destacou no cenrio doutrinrio
e jurisprudencial brasileiros.
Contudo, ainda h um nmero expressivo de julgados que utilizam o venire
contra factum proprium de forma equivocada ou desnecessria, banalizando
o instituto e mitigando seu real significado, como ser visto a seguir.
3.2 O venire na seara do Direito Processual Penal.
52
Este caso versa sobre o julgamento de um habeas corpus, o que
51
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial 95.539/SP. 4 Turma. PROMESSA DE COMPRA
E VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM. BOA-FE. PREPARO. FRIAS. Relator min. Ruy Rosado de Aguiar
52
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Habeas Corpus n206.706/RR. 6 Turma. HABEAS CORPUS.
PECULATO E FORMAO DE QUADRILHA. ARGUIO DE SUSPEIO DE MAGISTRADO.
IMPROCEDNCIA. Relator min. OG Fernandes. DJe 21 mar. 2012. DJ 14 out. 1996, p. 39015
demonstra o anteriormente afirmado, de que o venire contra factum
proprium pode ser aplicado em todos os ramos do ordenamento jurdico,
devido ao seu fundamento constitucional.
O caso trata, em origem, do julgamento de supostos delitos praticados
pelo Governador de Roraima poca de seu mandato, acusado de ser o
mandante de crimes praticados no desvio de verbas pblicas.
Ocorre que, no desenvolver do processo, o poltico comea a pedir
insistentemente para se reunir com o juiz fora do mbito da Corte. Depois
de vrias tentativas fracassadas, o juiz acaba sucumbindo s investidas do
poltico, e resolve promover a reunio.
Com isso, alega o impetrante que, diante do evento, a imparcialidade
do juiz estaria comprometida, pelo simples fato de ter este se reunido
com uma das partes fora do tribunal, para tratar de questes relativas ao
processo, razo pela qual deveria ser declarada a suspeio do magistrado.
O STJ entendeu por bem negar provimento ao habeas corpus, mas,
entre outros argumentos corretos, aduz ter ocorrido venire contra facum
proprium, vez que fora o prprio ru que provocou a reunio, razo pela
qual no pode se valer dela para se beneficiar da suspeio.
De fato, o venire poderia ser utilizado no caso, se no houvesse
dispositivo expresso regulando certeiramente a situao. Trata-se da
norma contida no artigo 256 do Cdigo de Processo Penal. Este diz que
a suspeio no ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar
o juiz, ou de propsito der motivo para cri-la.
Como foi visto, o nemo potest venire contra factum proprium deve
ser aplicado de maneira subsidiria, de modo que no haja nenhuma lei
positiva regulando expressamente a situao.
bom ser retomado que nem por isso o instituto ficar restrito aos
casos de vazio normativo, tido como aqueles onde no h normas para
regular o fato, j que tais casos so de rara existncia.
Neste caso, o relator apresentou diversos argumentos, todos idneos
para embasar sua deciso. Para que ento se invocar um instituto que
deve ser aplicado de forma? Constata-se a desnecessidade da utilizao
do venire neste caso.
Se determinado instituto aplicado em demasia, perde sua essncia.
No caso, a banalizao pode gerar consequncias drsticas. Estar-se-ia
proibindo a contradio em casos onde ela no deve ser proibida. lcito
s partes virem a se arrepender de seus atos futuramente.
3.3 A aplicao do princpio de proibio ao comportamento contraditrio
e a responsabilidade civil do Estado
53
Trata-se, em origem, de ao indenizatria movida em face do Estado
do Esprito Santo, pelo fato de ter sido a autora atingida por disparos em
via pblica aps perseguio de policiais militares a criminosos, com
consequente troca de tiros.
O Estado pauta sua defesa sobre a alegao de no existir nenhuma prova
de que a bala que atingiu a vtima realmente saiu da arma de um policial.
Isso porque o Estado, competente para concluir o inqurito policial e
o exame de balstica, quedou-se inerte por longos anos, sem realizar as
diligncias necessrias para o esclarecimento dos fatos, a fim de confirmar
de onde partiu o projtil que atingiu a autora.
Ainda, ficou constatado, por depoimentos, que o fugitivo estava
impossibilitado de responder aos disparos, uma vez que se encontrava
dirigindo um veculo.
O argumento da defesa do Estado, entretanto, que, por no existir
exame de balstica apto a elucidar a verdade dos fatos, seria impossvel
imputar-lhe a responsabilidade, uma vez que no poderia se concluir de
forma definitiva que o projtil realmente partiu da arma de um policial.
O STJ entendeu que haveria venire contra factum proprium no fato de
o Estado alegar a inexistncia (por 28 anos) do exame de balstica para se
eximir da culpa, sendo este prprio o competente para faz-lo.
Contudo, um olhar mais atento revela que os requisitos de aplicao
53
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial 1236412/ES. 2 Turma. ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPAROS EM VIA PBLICA
EFETUADOS EM PERSEGUIO POLICIAL. BALA PERDIDA QUE ATINGIU ADOLESCENTE.
DANOS ESTTICOS. VENIRE CONTRA FACTUM PRPRIUM. Relator min. Castro Meira. DJe 17 fev. 2012.
do instituto no se encontram presentes. Falta aqui o elemento essencial
para a caracterizao do venire: a ruptura de uma legtima confiana na
manuteno do comportamento inicial.
Ao no proceder, por 28 anos, ao exame de balstica, nenhuma
confiana especfica depositada, no sentido de que o Estado persistiria
em no realiz-lo. Se o aparelho estatal falhou em matria de segurana
pblica, inviabilizando dito exame pericial, incorre contradio a ser
imputada administrao pblica.
Ainda, a contradio entre as duas condutas no direta. Contradio
direta haveria, se o Estado no realizasse o exame por 28 anos, quando,
subitamente, decide faz-lo. Caso a realizao do exame violasse a legtima
confiana de algum e causasse um dano, ai sim poderia incidir o venire.
Mas no essa a hiptese do julgado.
Falta, portanto, o requisito da legtima confiana de manuteno de
um comportamento inicial, e o do comportamento posterior que entre
em contradio direta com o factum proprium.
3.4 venire e a oportunidade de emenda petio inicial
54
Neste caso, discutida a possibilidade de reviso contratual de um
negcio jurdico firmado entre uma sociedade comercial e um banco.
O tribunal estadual indeferiu a petio inicial por falta de um documento
essencial demanda: o prprio contrato que se pretendia revisar.
Entretanto, o autor alegou que deveria ter sido intimado para emendar a
inicial antes de v-la indeferida por inpcia, trazendo ao juzo, assim, o
documento reputado como essencial.
Ocorre que em determinado momento do processo, aquela pessoa
jurdica alegou no possuir cpias do referido instrumento contratual.
Tal fato, na viso do julgador, consistiria venire contra factum proprium,
j que, num primeiro momento, a sociedade alegou no possuir cpias
54
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n 1.094.223/MG. 4 Turma. PROCESSUAL
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FEITO. EXTINO. EMENDA. INICIAL. INTIMAO PRVIA.
DOCUMENTO FALTANTE. ALEGAO DA PARTE DE NO POSSU-LO. IMPROVIMENTO. Relator
min. Aldir Passarinho Junior. DJe, 10 set. 2010.
do contrato, e depois quer ser intimada para trazer a juzo o referido
instrumento, que alegou no possuir.
Contudo, o fato de a autora alegar que, naquele momento, no possua
consigo o contrato, no significa que nunca o teria. plenamente possvel
a obteno do instrumento contratual junto instituio bancria em
momento posterior ao ajuizamento da demanda.
Neste sentido, nenhuma confiana pode ser quebrada, j que nem
chegou a ser gerada. O fato de no ter consigo, naquele momento,
o instrumento contratual, no faz nascer legtima confiana de que a
sociedade nunca o conseguiria.
Alm disso, o STJ entendeu que, tendo o juzo a quo se omitido quando
possibilidade de o banco trazer a juzo o contrato, no poderia o Tribunal
Superior opinar nessa matria, j que a smula 7 daquele tribunal veda o
reexame do material ftico-probatrio.
Contudo, isso nada tem a ver com o argumento do venire utilizado
para negar procedncia ao recurso. As provas, verdade, no podem
ser reexaminadas no Superior Tribunal de Justia, mas isso no gera a
impossibilidade de emenda inicial, pois perfeitamente possvel a anulao
do julgado a quo, para que ento seja a parte intimada a emendar a inicial.
A vedao ao reexame de provas em nada afeta a possibilidade de anulao
do acrdo estadual. Ou seja, o STJ aceita que possvel a anulao do julgado
estadual, embora intil, como se percebe do seguinte trecho do acrdo:
[...] Como se v, ainda que a jurisprudncia deste Superior Tribunal
seja assente no sentido de que direito da parte ser intimada para
emendar a petio inicial antes de t-la indeferida, a anulao
do acrdo estadual para tal fim, ante as peculiaridades do caso
concreto, seria providencia intil e procrastinatria, haja vista que a
prpria autora alega no possuir os documentos reputados essenciais
pela instncia recorrida. (...) Desse modo, a pretenso de anular
o julgado combatido para que a parte seja intimada a emendar a
inicial com documentos que alegou no possuir comportamento
contraditrio, que atenta contra o princpio do nemo potest venire
contra factum proprium, amplamente aceito na jurisprudncia ptria
55

55
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n 1.094.223/MG. 4 Turma. PROCESSUAL
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FEITO. EXTINO. EMENDA. INICIAL. INTIMAO PRVIA.
DOCUMENTO FALTANTE. ALEGAO DA PARTE DE NO POSSU-LO. IMPROVIMENTO. Relator
min. Aldir Passarinho Junior. DJe, 10 set. 2010.
Assim, a vedao ao reexame de provas em nada afeta o mau uso do
venire. Se no possvel reexaminar as provas, possvel anular o julgado
estadual para ento ser a parte intimada a emendar a inicial, como admite
o prprio julgado.
E nesse sentido, ao afirmar, em dado momento, que no se possui
determinado documento, no se gera na outra parte a legtima expectativa
de que nunca o teria. Se nenhuma confiana gerada, no pode haver a
incidncia do venire contra factum proprium.
A partir da anlise de alguns julgados, pode-se constatar que o STJ tem
aplicado o princpio da proibio ao comportamento contraditrio sem
atentar presena dos requisitos essenciais para sua configurao. Cabe
ressaltar, ainda, que a legtima confiana justamente o requisito mais
importante, que fundamenta a proibio do comportamento contraditrio
tem sido o pressuposto menos observado.
CONCLUSO
Conforme visto, no existe uma proibio geral ao comportamento
contraditrio. Apenas circunstncias especiais podem levar sua vedao.
56
No se pode proibir todos os comportamentos contraditrios. Caso
contrrio, nas lies de Menezes Cordeiro, todo o relacionamento social
converter-se-ia em um edifcio rgido de deveres irrecusveis
57
. Seria sempre
vedado o arrependimento, quando faz parte da natureza humana o voltar
atrs, a faculdade de poder rever seus conceitos e determinaes
58
.
Porm, a mutabilidade das decises humanas no compatvel com
a rigidez causada pela superutilizao do venire. A prpria concepo de
cincia possui intrnseca a ideia de mutabilidade. Como j afirmou Herclito,
filsofo grego pr-socrtico No mundo tudo flui, tudo se transforma, pois
a essncia da vida a mutabilidade, e no a permanncia.
56
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Editora
Almedina, 2001, p. 751.
57
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Editora
Almedina, 2001, pag. 750
58
PASINI, Fabola. Venire contra factum proprium como limite positivo autonomia da vontade: elementos
caractersticos. Braslia, 2007, p. 100.
Uma dose de segurana jurdica necessrio para o prprio
funcionamento do sistema. Por outro lado, uma rigidez inflexvel dos
comportamentos humanos tornaria invivel a convivncia humana. O
venire, se corretamente utilizado, tutela exatamente o meio termo: fornece
segurana no tocante manuteno da conduta que desperte na outra
parte a legtima confiana na sua manuteno, mas tambm permite o
arrependimento.
razovel que, em alguns casos, a pessoa possa se arrepender de seus
atos, e tomar atitudes incoerentes com outras tomadas anteriormente,
desde que isso no atente contra a legtima confiana da outra parte.
Em sntese, os tribunais ptrios, ao no utilizar o venire atentando
para seus requisitos, provocam seu desvirtuamento, alm de enrijecer
indevidamente a enorme gama de comportamentos humanos, causando
desequilbrio no binmio liberdade-responsabilidade.
The application of the principle of prohibition of contradictory behavior in
Superior Court of Justice: some reflections
Abstract: the repugnance to the incoherent behavior and the musicality of the
latin expression venire contra factum proprium has delighted everyone. In the
last decades, the principle of forbiddance the contradictory behavior is gaining
prominence in doctrine e jurisprudence of Brazil. However, the venire contra
factum proprium has been used as a weapon against all contradictory behaviors,
dont noting their specific requirements. Therefore, crucial is to analyses their
foundations and requirements, in order to avoid the grievous consequences of
the overutilization of the institute could have, such as: the stiffening of social
relations, and the lost of the true essence of the institute.
Key-words: venire contra factum proprium; contradictory behavior; overutilization;
objective good faith; abuse of rights.
REFERNCIAS
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e venire contra factum proprium. 3. ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
A INTERPRETAO O NICO JOGO NA
CIDADE?
Jos Alfredo dos Santos Jnior - Doutorado pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Portugal
INTRODUO
Poderamos iniciar nosso percurso invocando o seguinte trecho: Perch
gli episodi sono pur necessari, anzi constituiscono la parte principale di
un raconto storico, vi abbiamo introdotto la esecuzione di cento cittadini
impiccati sulla pubblica piazza, quella di due frati abbruciati vivi, lapparizione
duna cometa, tutte descrizioni che valgono per quelle di cento tornei,
e che hanno il pregio di sviare pi cha mai la mente del lettore dal fatto
principale
1
. E porque razo? Simplesmente porque tentaremos discutir a
relao entre direito e literatura no universo da pragmtica da leitura, que
a partir dos anos 60 tem formulado muitas teorias sobre o Leitor e o Autor
2
.
Elegemos como interlocutor privilegiado Stanley Fish, que no decorrer das
laudas compartilharemos algumas de suas angstias e frustraes, sem
evidentemente excluir o seu discurso das comunidades interpretativas,
a crtica ao chain novel (Dworkin), a intentio operis (Eco), a negao de
existncia de uma posio textualista e todo o seu esforo retrico para
descortinar o vu da ignorncia que supostamente envolveria os princpios.
Na verdade, este arremedo de introduo no passa de um convite ao
leitor para explorarmos as dificuldades decorrentes da aproximao entre
o direito e a literatura, sobretudo no campo da interpretao jurdica.
1
TENCA, Carlo, La ca dei cani, Guida Editore apud ECO, Umberto, Il Cimitero di Praga, Romanzo
Bompiani, Milano, 2010, p. 6
2
ECO, Umberto, I Limiti DellInterpretazione (1985), traduo de Jos Colao Barreiros, Difel, Lisboa, p. 21.
A interpretao o nico jogo na cidade?
1. O desafio da interdisciplinariedade no universo do direito e da literatura
Tornou se um lugar comum dizer se que as relaes entre Direito e Literatura
devem ser exploradas numa perspectiva desafio de interdisciplinariedade.
Mas ser possvel uma verdadeira interdisciplinariedade entre Direito e
Literatura? Se por um lado a experincia da modernidade denuncia uma
tentativa de domnio metodolgico das cincias sociais emprico explicativas,
por outro o que pode d errado, when a legal scholar tries to escape
confinement and write about constitutional law from the perspective of
the humanities?
3
. A prpria expresso Law and pode d causa a alguns
questionamentos law and paradoxically signifies both laws welcoming
of other disciplines and its continued separation from them
4
.
Balkin sugere que a interdisciplinariedade ocorre quando diferentes
disciplinas tentam colonizar umas as outras e que a colonizao do
conhecimento jurdico nunca poder ser inteiramente bem-sucedida,
porque o direito est fundado na lei, e no na academia
5
. Ora precisamente,
a partir de uma leitura muito particular, se no surpreendente Balkin invoca
Foucault para definir a disciplina no como uma simples escolha individual
ou como uma procura individual pela verdade, mas como o produto de
foras sociais de normalizao e educao. Se tal assertiva for verdadeira,
em qualquer disciplina, as relaes seriam de poder e autoridade tendentes
a preservar sua autonomia e reproduo em outras
6
. Assim as disciplinas
ofereceriam formas de conhecimento cultural, o que Balkin denomina
cultural software
7
. As disciplinas seriam to somente mecanismos
de reproduo tendencialmente comprometidos com a transmisso do
cultural software aos seus membros para que este possam transmitir
aos seus sucessores. Deste modo, o cultural software que constitui
3
BALKIN, J. M., Interdisciplinarity as Colonization in Wash & Lee L. Rev. 949 (1996), p. 1.
4
Ibid., p. 2
5
Ibid., p. 3. BALKIN, Jack. M. e LEVINSON, Sanford. V., Law and the Humanities: An Uneasy Relationship
, in Yale Journal of Law and the Humanities, Vol. 18, p. 173 174, 2006. Disponvel em: http://ssrn.com/
abstact=939068
6
Ibid., p. 4.
7
Ibid., p. 5. Quanto metfora cultural software ver Ideology as Cultural Software, in Cardozo L. Rev.
16 (1995), p. 1221 1225 e principalmente, BALKIN, Jack, Cultural Software: A Theory of Ideology, New
Haven e London: Yale University Press, 1998, p. 15. A metfora sugere uma analogia entre o conhecimento
cultural ( cultural Know-how) e um programa de computador (computer software) que formaria o
cultural software que seriam as informaes culturais que as pessoas podem assimilar. Se por um lado
o programa cultural representa a informao cultural individualmente experimentada, por outro, sugere o
reconhecimento da possibilidade desse software evoluir, modifcar-se numa acepo assumidamente coletiva.
cada disciplina seria produzido e reproduzido atravs da educao e dos
rituais da disciplina. Portanto cada disciplina participaria da sobrevivncia
e da reproduo do seu prprio cultural software
8
. Nesta leitura quase
darwiniana improvvel um dilogo construtivo entre Direito e Literatura!
Para Balkin a disciplina no uma unidade homognea e sempre
num fluxo contnuo e unidirecional. Alm disso, a disciplina produto
da interao dos seus diversos membros. Sem excluir evidentemente
que esta interao ser distinta, em razo da exposio dos membros
diferentes influncias. Tambm e ainda o seu cultural software
reproduzido nos outros membros com expressiva ariao e transformao
9
.
O modelo de interdisciplinariedade que Balkin nos prope tem como ponto
de partida o conflito entre grupos self replicating que estariam lutando
pela manuteno de seus prprios e conquista de novos domnios. Nesta
perspectiva blica, a interdisciplinariedade seria(...) attempt by disciplines
to expand their empires, to colonize and to take over other disciplines
by extending their sphere of influence over them. De tal modo que, a
disciplina colonizadora absorve a disciplina colonizada, que passa integrar
a metodologia geral da primeira
10
.
Quanto colonizao do direito, o diagnstico testemunho de Balkin
decerto negativamente supreendente, pois sugere que a Academic
Law poderia ser continuamente colonizada porque o direito no seria
uma disciplina acadmica. E, sugere mais claramente ainda, que o estudo
jurdico seja parte de uma prtica profissional ensinada em escolas que
preparam, retoricamente, os seus alunos para serem advogados
11
. Neste
terrvel quadro o ensino jurdico seria eminentemente profissional.
Suavindo o tom, mas no menos paroquial, Balkin positivamente sugere
que o direito tornou se o ponto de encontro de idias e tendncias, como
nunca antes visto na histria americana. E eloquentemente conclui: Laws
encounter with other disciplines has not replaced law, nor could it; but it
has made law deeper, richer, more exciting, as well as more puzzling and
more exasperating
12
.
8
Ibid., p. 5.
9
BALKIN, J. M., Interdisciplinarity as Colonization, p. 7.
10
Ibid., p. 8.
11
Ibid., p. 12.
12
Ibid., p. 14.
Quando Balkin explica que a colonizao do conhecimento jurdico
nunca poder ser inteiramente bem sucedida, porque o direito est
aliercado na lei. E sem excluir evidentemente, a afirmao de que o
estudo jurdico seja parte de uma prtica profissional, retoricamente
orientada, para a formao de advogados reflete uma viso minimalista
do fenmeno jurdico. Pois excessivamente arraigada a consolidao do
positivismo jurdico que teve lugar no sculo XIX, quer sob a perspectiva
metodolgica (paradigma lgico dedutivo), quer sob a perspectiva teortica
parece assumir o normativismo jurdico do sculo XVIII como nica
mediao possvel.
No debate entre Direito e Literatura h interlocutores das mais distintas
e inconciliveis matizes tericas. O que torna desafiador, se no penoso
o esforo de reconstituio destas vrias vozes num possvel common
ground
13
. Num esforo absurdamente redutor da complexidade do
pensamento jurdico somos capazes de reconhecer duas unilateralidades.
Se por um h aqueles que desejam efetivar as profecias de Holmes,[f]or
the rational study of the law the black letter man [i.e., the master of legal
case law] may be the man of the present, but the man of the future is the
man of statistics and the master of economics
14
, ou seja, comprometidos
com o domnio metodolgico das cincias sociais emprico explicativas.
Por outro, h aqueles que confessadamente ou no, altruisticamente
inspirados ou no, acabam por diluir a especificidade do direito no reino
elevado das letras.
Duas caractersticas da realidade jurdica americana comprometeriam
uma efetiva interdisciplinariedade entre direito e as humanidades
15
. A
primeira o legado Langdelliano, ainda presente na educao jurdica
norte americana. Christopher Columbus Langdell foi nomeado em 1870
para ser decano da Harvard Law School com a misso de transformar o
ensino jurdico numa scientific analysis. Para ele, a anlise cientfica
do direito significava a leitura de materiais jurdicos encontrados nas
13
AROSO LINHARES, Jos Manuel, Law in/as Literatura as Alternative Humanistic Discourse. The
Unavoidable Resistance to Legal Scientifc Pragmatism or the Fertile Promise of a Communitas Without
Law? , in Online Review of the Italian Society for Law and Literature, published in September 16, 2010, p.
22 42. Disponvel em: http://www.lawandliterature.org/index.php?channel=PAPERS
14 HOLMES, Oliver Wendell Jr. , The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 469 (1897) apud BALKIN e
LEVINSON, op.cit. p. 157.
15
BALKIN e LEVINSON, Law and the Humanities p. 155 187.
bibliotecas, sobretudo as decises dos tribunais superiores
16
. A outra
resistncia s humanidades estaria legal services industry prestada por
law firms que acabam por reduzir os advogados a mera engrenagem da
globalizing technocracy. Sem evidentemente excluir, a co responsabilidade
das faculdades de direito na formao desses novos cultores das
humanidades. Uma vez expostos a esta crua realidade ou a promessa de
insero no mercado, os estudantes desenvolveriam uma propenso maior
de se familiarizem com economia a literatura ou filosofia
17
.
Balkin e Levinson, mesmo reconhecendo as dificuldades supracitadas
esforam se para reconstituir historicamente aspectos da experincia
jurdica e poltica norte americana que teriam contribudo para a
interdisciplinariedade no estudo jurdico, como o excesso de doutores nas
dcadas de 60 e 70, o boom de movimentos de direitos civis (legal
feminism, critical race theory e gay legal studies), a emergncia de
novas e complexas demandas surgidas no seio do estado administrao
(governance e regulatory), um certo ativismo judicial (as agents of
social transformation and promoters of social policies), os progressos
limitados do realismo e do procedimentalismo. A referida abertura
interdisciplinariedade, entretanto, no aproximou o estudo do direito
das humanidades, muito pelo contrrio:Legal realism and legal process
were much less likely to produce humanists and renaissance persons than
lawyer economists and technocrats. Numa atitude de quase desespero, os
referidos interlocutores clamam pela recuperao do humanismo como
uma resposta tendncia tecnocrata da American Law Schools
18
.
A reconstituio realizada por Balkin e Levinson, mesmo sendo um
diagnstico paroquialmente centrado a realidade norte americana
permite nos, sem dvida, extrair algumas pistas na difcil relao entre
o direito e as humanidades. Apesar de no estarmos em condies de
reconhecer um nico grande eixo de instrumentalismo ou de pragmatismo
jurdicos, pois este universo terico tem sido explorado por irreconciliveis
interlocutores. Desde a engenharia social de Pound, o juiz pragmtico
16
LANGDELL, Christopher Columbus, Preface to the First Edition, in Christopher Columbus Langdell, A
Selection on the Law of Contracts (2d ed. 1879) apud BALKIN e LEVINSON, op. cit. p. 160.
17
BALKIN E LEVINSON, Law and the Humaninities p. 157 158. A respeito da profssionalizao
da advocacia nos Estados Unidades consultar: Alison Frankel, Growing Pains, The American Lawyer,
May 1, 2006, p. 94 e The A List, The American Lawyer, Sept. 1, 2005, p. 106.
18
18 BALKIN E LEVINSON, Law and the Humaninities p. 166 173.
de Posner; sem evidentemente esquecer, o teleologismo tecnolgico
de Hans Albert, o novo textualismo de Vermeule, at o juiz poltico
executor de tarefas constitucionais
19
. A denncia evidencia um dos fronts
que ameaam a autonomia e o sentido do direito
20
.
Balkin e Levinson propem o internalism and externalism como
modelo de anlise das relaes entre o direito e as humanidades, a partir da
convocao de mtodos ou conhecimentos internos ou externos ao direito.
O referido modelo investiga quais so os mtodos, tcnicas e formas de
conhecimento suficientes para as discusses e solues de controvrsias
jurdicas. Eles sugerem que o pensamento jurdico norte americano
marcado pelo predomnio histrico de uma atitude internalista com o uso
de competncias e materiais internos ao direito. Apesar de reconhecerem
que hoje h uma forte tendncia de adoo de uma postura internalista
com a utilizao de materiais externos s prticas tradicionais. No
menos importante, o diagnstico que esta tendncia constantemente
esvaziada pelo professionalism, que insiste em assumir uma atitude
internalista com uso de competncias e materiais internos ao direito
21
.
1.1. A impossibilidade da interdisciplinariedade na retrica das
comunidades interpretativas de Stanley Fish
Pintado o quadro com cores to cinzas ser possvel uma efetiva
interdisciplinariedade? Stanley Fish sugere impossvel a interdisciplinariedade
19
AROSO LINHARES, Law in/as Literatura p. 23.
20
Ver exemplarmente CASTANHEIRA NEVES: (...) ao falar de autonomia (autonomia do direito)
pretendo naturalmente referir me a uma sua auto subsistncia de sentido e no menos sua auto afrmada
especifcidade j intencional nos fundamentos, j teleolgica nos critrios, j de material determinao nos
contedos (CASTANHEIRA NEVES, Antnio, O Direito Hoje e com que Sentido? O problema actual da
autonomia do direito, Lisboa, Instituto Piaget, 2002, p. 21. O auto reconhece () uma intencionalidade
normativo material autnoma no direito (A Reduo Poltica do Pensamento Metodolgico Jurdico, in
Digesta, vol. 2, Coimbra Editora, 1995, p. 410). Assim o projeto regulativo direito uma soluo humana
para problemas humanos (e no meramente textuais). Para um estudo mais detido sobre o direito como
resposta possvel ao problema humano ver muito especialmente CASTANHEIRA NEVES, Coordenadas
de uma Refexo sobre o Problema Universal do Direito ou as Condies de Emergncia do Direito como
Direito, in Estudos em Homenagem Professora Isabel de Magalhes Collao, vol. 2, org.: Rui Manuel de
Moura Ramos, Coimbra: Almedina, 2002). O autor sugere que o projeto regulativo direito possvel ostentar
uma autonomia axiolgico normativa e materialmente fundamentante da juridicidade (CASTANHEIRA
NEVES, O Direito Hoje e com que Sentido?, p. 61).
21
BALKIN E LEVINSON, Law and the Humaninities p. 161 166.
em sentido estrito, pois os membros de quaisquer disciplina estariam
sempre nos limites da prpria disciplina num processo de assimilao e/
ou de alimentao de informaes de ou sobre outras disciplinas. Haveria
sempre uma disciplina pr existente como matriz
22
. Mas porque Fish rejeita
a proposta da interdisciplinariedade em termos to absolutos? Parece que
a resposta para essa pergunta passa necessariamente pela compreenso
das comunidades interpretativas. Entretanto, para compreendermos a
retrica de Fish devemos inicialmente localiz la no universo doreader-
response criticism, que em linhas gerais nega a objetividade do texto
e muito especialmente na obra de Fish parece reduzi lo s estratgias
interpretativas. O autor igualmente repudia a legitimidade de conceitos
como direct speech act
23

ou literal meaning
24
, este ltimo ser
explorado no decorrer da investigao. Sem evidentemente excluir suas
caractersticas anti foundationalisms, que confessadamente assume a
exigncia interpretativa como possibilidade de pesquisa e compreenso
25
.
Sem afastarmos do ncleo de nossa problematizao inicial, isto , a
reconstituio de discursos atinentes interdisciplinariedade no universo
da Law and Literature, cumpre agora explorarmos o texto Interpreting
the Variorum
26
. Num horizonte assumidamente de experimentao Fish
analisa alguns textos de Milton, com o Variorum Commentary, Lawrence of
virtuous father virtuous son e Avenge O Lord thy slaughtered saints (sendo
os dois ltimos sonetos) e explica que neste contexto experimental, com
22
FISH, Stanley, Being Interdisciplinary Is So Very Hard to Do, in Issues in Integrative Studies 9 (1991),
p. 97 125.
23
Idem., How to Do Things With Austin and Searle; Speech Act Theory and Literary Criticism , in MLN,
n 91, p.983 -1025.
24
Idem., Normal Circumstances, Literal Language, Direct Speech Acts, the Ordinary, the Everyday, the
Obvious, What Goes Without Saying, and Other Special Cases, in Critical Inquiry vol. 4 n 4, p. 625 644.
25
Ver muito especialmente a crtica de SHUSTERMAN: (...) in the traditional foundationalist framework,
interpretation marks the realm of partial, perspectival, and plural ways of human understanding in essential
contrast to some ideal understanding that grasps things as they really are univocally, exhaustively, and
absolutely. Rejecting the very possibility and intelligibility of such univocal and complete understandings
(), the universalists infer that all understanding is thereby reduced to interpretation (SHUSTERMAN,
Richard, Beneath Interpretation, in HILEY, D. / BOHMAN, J. and SHUSTERMAN, R. eds., The Interpretive
Turn, Ithaca (New York), Cornell University Press, 1991, p. 111). SKEEL David denuncia que atitude
anti fundacionista apenas substitui um fundacionismo por outro (interpretao), in Practicing Poetry,
Teaching Law, in Michigan Law Review, vol. 92, May, 1994, p. 1769. Por seu turno PATTERSON, Dennis
provoca: (...) se todo o conhecimento interpretativo, para cada interpretao necessitar uma
nova interpretao, regressando ad infnitum (PATTERSON, Law and Truth, p. 88). Muito especialmente
NUSSBAUM: (...) Even if it should be shown that we lack extrahistorical standards for public and legal
reasoning, this should not disturbs us very much, for the law has always based its reasoning on history and
social context and has rarely attached importance to establishing an eternal basis for its judgments destaque
nosso (NUSSBAUM, Poetic Justice, The Literary Imagination and Public Life, Beacon Press Boston, p. 84).
26
FISH., Interpreting the Variorum, in Critical Inquiry, vol. II, n 3, Spring, 1976, p.
todos os contornos e constrangimentos que os significados so construdos,
tanto no ato de leitura quanto e sobretudo na anlise deste ato
27
.
Fish afasta se da idia de que os significados podem ser especificados
independentemente da atividade de leitura, quer dizer, significados
previamente empacotados para presente disponveis partida pela
simples consulta de dicionrios, gramticas e histria
28
. Sem evidentemente
excluir que a idia de existncia de um sistema prvio de significados
(positivo, estvel, normativamente informado, publicamente
reconhecido) neutralizaria a experincia do leitor, que prius face
estrutura sintaxe e sentido
29
. Levar a srio tais argumentos significa muito
especialmente valorizar a realizao do texto na experincia do leitor, atitude
ostensivamente ignorada ou desvalorizada pela anlises formais (positivistas)
que enxergam o texto como auto suficiente
30
. Mas quem este leitor?
aquele que realiza a partir do texto associaes mentais precisas, que
decerto permitir valorizar ainda mais as suas experincias. Um pormenor
da retrica de Fish mas nem por isso menos importante refere se ao fato
de no se trata de buscar optimal reader, na verdade o autor se prope a
explorar a estrutura da experincia do leitor (como se aqui estivssemos
em condies de falar em estrutura), ou de forma mais precisa, a sua
empresa consiste em descrever os esforos dos leitores a partir da anlise
de suas decises sobre as intenes do autor
31
. De tal forma que ao mesmo
tempo se caracterizariam a inteno do autor e do leitor. Decerto h certa
circularidade nesse raciocnio, mas Fish defende se argumentando que o
que estaria em jogo aqui seria a especificao da sentena ou enunciado,
quer para especificar as condies contemporneas do enunciado, quer
para se tornar membro de uma comunidade interpretativa que compartilha
as mesmas estratgias interpretativas
32
.
27
Ibid., p. 465.
28
Ibid., p. 468.
29
29 Ibid., p. 470.
30
Ibid., p. 473 474. Ver muito especialmente o texto Literature In The Reader: Affective Stylistics, in
Reader Response Criticism From Formalism to Post Structuralism, ed. Jane P. Tompkins, The Johns Hopkins
University Press, 1980, p. 70 100. O referido texto explora a linguagem mais como experincia do que como
um repositrio de signifcados (Ibid., p. 99)
31
To describe that experience is therefore to describe the readers efforts at understanding, and to describe
the readers efforts at understanding is to describe his realization (in two senses) of an authors intention.
Or to put it another way, what my analyses amount to are descriptions of a succession of decisions made by
readers about an authors intention; decisions that are not limited to the specifying of purpose but include
the specifying of every aspect of successively intended worlds; decisions that are precisely the shape, because
they are the content, of the readers activities (Ibid., p. 476) .
32
Ibid., p. 476.
Levar a srio tais argumentos significa ainda reconhecer que as
estratgias interpretativas, que se manifestam no ato de leitura so
responsveis pelas diferentes leituras, mas no pelos os textos em si. Fish
leva as ltimas consequncias o discurso das estratgias interpretativas
quando considera that the notions of the same or different texts are
fictions. Mas tambm e especialmente que a sua predisposio para
executar diferentes estratgias interpretativas culminar em diferentes
estruturas formais
33
. Para o autor, as comunidades interpretativas so
compostas por aqueles que compartilham as mesmas estratgias
interpretativas no apenas para a leitura no sentido convencional, mas
sobretudo para writing texts, for constituting their prop erties and
assigning their intentions
34
. Neste sentido, as estratgias interpretativas
existem antes do ato de leitura e determinam a forma, quer dizer o prprio
texto. Isto explica porque h constantes mudanas no texto, no porque
eles esto sendo lido diferentemente, mas porque so diferentemente
escritos
35
. Alm disso, ele explica que a estabilidade de interpretao
entre diferentes leitores ou mesmo a regularidade com que um nico
leitor emprega diferentes estratgias interpretativas podem ser explicadas
pelo pertencimento a uma comunidade interpretativa, sem evidentemente
excluir a possibilidade de os indivduos migrarem de uma para outra e a
existncia de limites temporrios entre elas
36
. Levar a srio tais argumentos
significa muito especialmente assumir que o texto desapareceu (sumiu!),
no existe na sua imanncia e que no h diferena entre atitude autoral
e atitude autoral inferida pelo leitor, isto , o leitor e o autor tornam se
indistinguveis. Por outro lado, Fish assumidamente desconsidera a
diferena entre a metalingustica e outros uso da linguagem
37
.
33
If I read Lycidas and The Waste Land differently (in fact I do not), it will not be because the formal
structures of the two poems (to term them such is also an interpretive decision) call forth different interpretive
strategies but because my predisposition to execute different interpretive strategies will produce different
formal structures (Ibid., p. 482).
34
Interpretive communitie ar made up of those who share interpretive strategies not for reading (in the
conventional sense) but for writing texts, for constituting their prop erties and assigning their intentions. In
other words these strategies exist prior to the act of reading and therefore determine the shape of what is
read rather than, as is usually assumed, the other way around (Ibid., p. 483).
35
Ibid., p. 484.
36
Ibid., p.
37
GARCIA LANDA, Jose Angel, Deconstructive Intentions: On the Critique of the Hermeneutics of
Understanding , in Bells, vol. 5, p. 19 38, 1994. Disponvel em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1621009
(consultado em 28 de janeiro de 2011).
Fish no texto Is There a Text in This Class
38

defende que a interpretao
de um texto pode ser verdadeira ou vlida apenas luz das estratgias
interpretativas que definem uma determinada comunidade interpretativa
e sobretudo que as estratgias interpretativas no ostentariam nenhuma
superioridade (quanto verdade e validade) face as demais. Para o autor
a forma que lemos um texto teria muito mais a ver com os interesses das
comunidades interpretativas do que os textos em si mesmos, parece que
Fish enxerga a interpretao como o resultado de uma experincia coletiva
e institucional e no apenas como fruto de uma experincia individual.
O autor denuncia que temos sido treinados para acreditar que sem regras
fixas e estveis a interpretao degenerar se ia num relativismo insupervel.
Para Fish o risco de relativismo pode at ser um problema terico mas
jamais prtico, pois temos alguns sistemas de inteligibilidade como bssola
para nos orientar
39
. Para ele o entendimento ou interpretao decorre
sobretudo do fato de as palavras serem ouvidas ou lidas dentro de um
mesmo sistema de inteligibilidade. O que isto significa? Precisamente que
nunca teremos acesso de fora da situao ou da comunidade interpretativa.
Mas pertencer a uma determinada comunidade suficiente para produzir
conhecimento? H sobreposies de comunidades interpretativas? Como
identificar as fronteiras de uma comunidade interpretativa?
40

Parece que
a dificuldade de se identificar os limites das comunidades interpretativas
ou mesmo uma sobreposio catica entre elas no so suficientes para
ilidir o argumento de Fish, pois no fundo todos estas reflexes aceitam a
premissa da existncia das referidas comunidades
41
.
Para Fish somente possvel compreender na imanncia da situao.
Ele repudia qualquer tentativa de compreenso above or across
situations
42
. Igualmente os significados no poderiam ser encontrados
38
Idem, Is There a Text in This Class?, in The Stanley Fish Reader, ed. H. Aram Veeser, Blackwell Publishers,
1999, p. 39 54.
39
GRAFF, Gerald, Headnote to Is There a Text in This Class, in Aram Veeser (ed.), The Stanley Fish
Reader, op. cit., p. 38.
40
Ibid., p. 39.
41
Ver FISH, Resistance and Independence: A Reply to Gerard Graff, in New Literary History, vol. 17, n 1,
1985, p. 119 127. Meyer Abram acusa Fish de (...) introducing his own interpretive strategy when reading
someone elses text, but tacitly relying on communal norms when undertaking to communicate the methods
and results of his interpretations to his own readers, in Partisan Review, n 4, 1979, p. 587 apud FISH,
Is There a Text p. 40.
42
A system of intelligibility cannot be reduced to a list of the things it renders intelligible. What Abrams and
those who agree with him do not realize is that communication occurs only within such a system (or context,
no texto e apenas no texto. Fish parece assumir a instabilidade do texto
e a indisponibilidade de significados determinados [() there are not
determinate meanings and that the stability of the lext is an illusion]
43

como pressupostos para a formulao da metfora das comunidades
interpretativas. Inicialmente, como reader response theorist defendia
que o significado no poderia ser encontrado no texto, mas criado pelo
leitor individual, posteriormente passou a argumentar que o significado
depende interpretive communitie
44
. Deste modo, o significado no reside
no leitor individual, mas em grupos de leitores, isto , grupos de pessoas
que compartilham determinadas estratgias interpretativas.
Se por um lado para Fish no possvel encontrar um nico significado
literal, mas vrios a depender das circunstncias, por outro as (...)
interpretive activities are not free, but constrains them are the understood
practices and assumptions of the institution and not the rules and fixed
meanings of a language system. Sem evidentemente excluir que na
estrutura institucional as sentenas so organizadas com referncia a certos
purposes and goals manifestamente assumidos
45
. Parece que o autor
apresenta a prpria situao como instncia limitadora dos riscos de uma
pluralidade infinita de significados. Mas ele no para por aqui. Ele ainda
considera que sentences emerge only in situations e somente nestas os
significados aparecem. Mas tambm exemplarmente reconhece que em
alguns contextos a literalidade bvia e os significados mais disponveis
(institutional nesting) do que noutros
46
. Para Fish a introduo desta
ltima categoria no enfraqueceria seu discurso, pois o seu argumento
or situation, or interpretive community) and that the understanding achieved by two or more persons is specifc
to that system and determinate only within its confnes. Nor do they realize that such an understanding is
enough and that the more perfect understanding they desire an understanding that operates above or across
situations would have no place in the world even if it were available, because it is only in situations with
their interested specifcations as to what counts as a fact, what it is possible to say, what will be heard as
an argument that one is called on to understanding destaque do original, FISH, Is There a Text p. 41.
43
Ibid., p. 48.
44
FISH, Is There a Text in This Class? Cambridge and London: Harvard University Press, 1980, p. 13 14 e
322. Fish como reader response theorist ver muito especialmente PATTERSON, Dennis, Law & Truth,
Oxford and New York: Oxford University Press, 1996, p. 99 101; PATTERSON, The Poverty of Interpretive
Universalism: Toward the Reconstruction of Legal Theory, Texas Law Review 72 , 1993 1994, p. 34 41.
45
Idem., Is There a Text in This Class?, in The Stanley Fish Reader, ed. H. Aram Veeser, Blackwell
Publishers, 1999, p. 43.
46
Ibid., p. 44. Ver tambm: Whenever a critic prefaces an assertion with a phrase like without doubt or
there can be no doubt, you can be sure that you are within hailing distance of the interpretive principles
which produce the facts that he presents as obvious (Idem., Is There a Text in This Class? Cambridge
and London: Harvard University Press, 1980, p. 341 )
institucional e no transcendental, muito pelo contrrio contribui para
fortalecer o argumento institucional de que os significados so produtos
das circunstncias
47
.
Levar a srio os argumentos em causa reconhecer que as palavras no
tem significado no sistema lingustico (que independente do contexto)
e assumir que elas s tero significado no contexto (lugar), pois seria
impossvel pensar uma sentena independentemente de um contexto
e se este no for especificado, o significado ser aquele que com mais
frequncia encontrado
48
.
Levar a srio tais argumentos no entanto tambm reconhecer que as
estratgias interpretativas existem antes do ato de leitura, ou seja, as pessoas
encontrariam no texto o que esto procurando. De forma mais precisa, as
pessoas enxergam no texto o que suas estratgias interpretativas permitem
ver. Assim, ns enxergaramos as palavras j incorporadas dentro de uma
estrutura institucional que torna possvel atribu las algum significado
49
. Levar
a srio tais argumentos significa ainda muito especialmente aceitar que as
palavras no possuem nenhum significado em si e sobretudo que esto
sujeitas vertigem desconstrutivista
50
As dificuldades do discurso de Fish crescem no entanto quando
47
Ibid., p. 45;
48
That is, it is impossible even to think of a sentence independently of a context, and when we are asked
to consider a sentence for which no context has been specifed, we will automatically hear it in the context
in which it has been most often encountered (Ibid., p. 46).
49
An assignment no more compels its own recognition than does a poem; rather, as in the case of a poem,
the shape of an assignment emerges when someone looks at something identifed as one with assignment seeing
eyes, that is, with eyes which are capable of seeing the words as already embedded within the institutional
structure that makes it possible for assignments to have sense. The ability to see, and therefore to make,
an assignment is no less a learned ability than the ability to see, and therefore to make, a poem. Both are
constructed artifacts, the products and not the producers of interpretation, and while the differences between
them are real, they are interpretive and do not have their source in some bedrock level of objectivity destaque
nosso (FISH, Is There a Text in This Class? p. 330 331).
50
Of course, one might want to argue that there is a bedrock level at which these names constitute neither
an assignment nor a poem but are merely a list. But that argument too fails because a list is no more a
natural object one which wears its meaning on its face and can be recognized by anyonethan an assignment
or a poem. In order to see a list, one must already be equipped with the concepts of seriality, hierarchy,
subordination, and so on, and while these are by no means esoteric concepts and seem available to almost
everyone, they are nonetheless learned, and if there were someone who had not learned them, he or she
would not be able to see a list. The next recourse is to descend still lower (in the direction of atoms) and to
claim objectivity for letters, papers, graphite, black marks on white spaces, and so on; but these entities
too have palpability and shape only because of the assumption of some or other system of intelligibility,
and they are therefore just as available to a deconstructive dissolution as are poems, assignments,
and lists destaque nosso (Ibid., p. 331).
alargamos um pouco mais o seu espectro. Ele repudia a idia de conferir
significado as sentenas, porque pressupe um processo em dois estgios,
onde o leitor examina o enunciado e, em seguida, d lhe um significado.
Fish veementemente nega este primeiro estgio, pois para ele no existe
este momento capaz de permitir preliminarmente o conhecimento sobre
o contedo da sentena. O conhecimento s estar disponvel na situao,
quer dizer, o conhecimento s estar disponvel quando da identificao
do contexto e da elaborao de sentido que ocorrem simultaneamente
51
.
Portanto, no h um momento anterior interpretao em si. Sem excluir
evidentemente, a considerao de que as palavras s sero claras se forem
ouvidas ou lidas dentro de um mesmo sistema de inteligibilidade
52
. Para o
autor a linguagem sempre percebida dentro de uma estrutura de normas.
De forma mais precisa, a inteligibilidade no decorre da incorporao
de normas linguagem e sim porque a linguagem sempre percebida
dentro de uma estrutura normativa, que social e flexvel mudana of
practices, purposes and goals das comunidades interpretativas
53
.
Mas tambm e decerto no menos problemtica, Fish afasta se da
compreenso de que a autoridade do texto dependa da existncia de um
ncleo determinado de significados, que decerto gerar uma interpretao
normativa e publicamente reconhecida (estvel). Ele parece renunciar
qualquer referncia situao dos sistemas de significao que a sentena
remonta. Portanto, para o autor as sentenas no possuem um significado
determinado, ou de forma mais precisa, as sentenas no possuem um
significado que sobreviva a mudana de situao
54
. Quer dizer que there
is no single way of reading that is correct or natural, only ways of reading
51
Idem., Is There a Text in This Class?, in The Stanley Fish Reader, ed. H. Aram Veeser, Blackwell Publishers,
1999, p. 46 e 48.
52
It is when such strategy has been successful that the import of her words will become clear, not because
she has reformulated or refned them but because they will now be read or heard within the same system of
intelligibility from which they issue (Ibid., p. 50).
53
What I have been arguing is that meanings come already calculated, not because of norms embedded
in the language but because language is always perceived, from the very frst, within a structure of norms.
That structure, however, is not abstract and independent but social; and therefore it is not a single structure
with a privileged relationship to the process of communication as it occurs in any situation but structure
that changes when one situation, with its assumed background of practices, purposes, and goals, has given
way to another (Ibid., p. 52).
54
But the point of my analysis has been to show that while Is there text in this class? does not have
a determinate meanings, a meanings that survives the sea change of situation, in any situation we might
imagine the meaning of the utterance is either perfectly clear or capable, in the course of time, of being
clarifed (Ibid., p. 51).
that are extensions of community perspectives
55
. Mais uma vez insiste que
a comunicao ocorre apenas na situao onde os interlocutores esto de
posse das premissas e das prticas entendidas relevantes em relao aos
objetivos da sentena
56
. Como j vimos, as comunidades interpretativas
so constitudas por aqueles que compartilham estratgias interpretativas
no apenas para a leitura (no sentido convencional), mas tambm para a
escrita de textos
57
. Cumpre nos ainda dizer que o modelo de crtica literria
que o autor defende o da persuaso em que os fatos s esto disponveis
porque uma interpretao, ainda que preambular j foi assumida
58
. Levar
a srio tais argumentos significa muito especialmente reconhecer que os
fatos relevantes para a interpretao dependem para sua existncia das
estratgias interpretativas, quer dizer, os fatos no existem em si, mas
so constitudos pela atividade crtica.
A retrica de Fish acusada de traduzir uma verso sofisticada de
55
Idem., Is There a Text in This Class? Cambridge and London: Harvard University Press, 1980, p. 16.
56
The answer, implicit in everything I have already said, is that communication occurs within situations and
that to be in a situation is already to be in possession of (or to be possessed by) a structure of assumptions,
of practices understood to be relevant in relation to purposes and goals that are already in place; and it is
whitin the assumption of these purposes and goals that any utterance is immediately heard destaque do
original ( Idem., Is There a Text in This Class?, in The Stanley Fish Reader, p. 51 52).
57
Interpretive communities are made up of those who share interpretive strategies not for reading (in
the conventional sense) but for writing texts, for constituting their properties and assigning their intentions.
In other words, these strategies exist prior to the act of reading and therefore determine the shape of what
is read rather than, as is usually assumed, the other way around. If it is an article of faith in a particular
community that there are a variety of texts, its members will boast a repertoire of strategies for making
them. And if a community believes in the existence of only one text, then the single strategy its members
will employ will be forever writing it. The frst community will accuse the members of the second of being
reductive, and they in turn will call their accusers superfcial. The assumption in each community will be
that the other is not correctly perceiving the true text, but the truth will be that each perceives the text
(or texts) its interpretive strategies demand and call into being destaque nosso, (Idem., Is There a Text
in This Class? Cambridge and London: Harvard University Press, 1980, p.171).
58
In the more familiar model of critical activity (codifed in the dogma and practices of New Criticism)
the procedure is exactly the reverse: evidence available apart from any particular belief is brought in to
judge between competing beliefs, or, as we call them in literary studies, interpretations. This is a model
derived from an analogy to the procedures of logic and scientifc inquiry, and basically it is a model of
demonstration in which interpretations are either confrmed or disconfrmed by facts that are independently
specifed. The model I have been arguing for, on the other hand, is a model of persuasion in which the facts
that one cites are available only because an interpretation (at least in its general and broad outlines) has
already been assumed . In the frst model critical activity is controlled by free standing objects in relation to
which its accounts are either adequate or inadequate; in the other model critical activity is constitutive of
its object. In the one model the self must be purged of its prejudices and presuppositions so as to see clearly
a text that is independent of them; in the other, prejudicial or perspectival perception is all there is, and
the question is from which of a number of equally interested perspectives will the text be constituted. In
one model change is (at least ideally) progressive, a movement toward a more accurate account of a fxed
and stable entity; in the other, change occurs when one perspective dislodges another and brings with it
entities that had not before been available destaque nosso (Ibid., p. 365 366).
relativismo mas ele nega: In other words, while relativism is a position on
can entertain, it is not a position one can occupy
59
. No constitui objetivo
desta investigao discutir o relativismo na obra de Stanley Fish, sendo certo
que tal desafio exorbitaria (e em muito) as nossas estreitas pretenses.
Por outro lado, quanto acusao de solipssta ele explica: (...) categorias
individuais do pensamento no tem nenhum valor pblico, isto , esto
alheias a qualquer sistema de significados estveis e compartilhados
60
.
A simples considerao de que a comunicao tem por base uma
compreenso compartilhada numa situao j seria suficiente para refutar
s acusaes de formulao de um discurso solipssta. No texto Is There
a Text in This Class? Fish identifica que integrar uma determinada situao
(instituio) far com que os seus integrantes compartilhem naturalmente
os seus interesses e objetivos, isto , (...) interests and goals that are the
particular property of no one in particular but which link everyone for whom
their assumption is so habitual as to be unthinking
61
. Deste modo, o autor
considera to difcil para algum cuja prpria existncia definida pela sua
posio dentro de uma instituio explicar a algum de fora uma prtica ou
um significado que lhe parece que no precisa de explicao, porque ele
considera natural
62
. Levar a srio tais argumentos significada reconhecer
que as prticas ou os significados so constitudos pelas comunidades
interpretativas e muito especialmente que as prprias pessoas de certo
modo tambm. Levar a srio tais argumentos significa ainda assumir os
intrpretes como extenses das comunidades institucionais e confessar aos
olhos de toda gente a impossibilidade de atuar de forma independente dos
pressupostos institucionais. A interpretation is the only game in town?
63

64
O discurso de Fish pe em causa alguns problemas. Se as estratgias
interpretativas so as que definem uma comunidade interpretativa (decerto
anteriores ao sentido) como poderemos compreender as estratgias
interpretativas, uma vez que devemos ser capazes de formul las? Como
59
FISH, Is There a Text in This Class?, in The Stanley Fish Reader, p. 53.
60
Ibid., p. 53.
61
Ibid., p. 53.
62
62 Ibid., p. 54.
63
FISH, Stanley, Doing What Comes Naturally, Durham and London: Duke University Press, 1989, p. 141 142.
64
We see then that (1) communication does occur, despite the absence of an independent and context free
system of meanings, that (2) those who participate in this communication do so confdently rather than
provisionally (they are not relativist), and that (3) while their confdence has its source in a set of beliefs,
those beliefs are not individual specifc or idiosyncratic but communal and conventional (they are not
solipsists) (FISH, Is There a Text in This Class?, in The Stanley Fish Reader, p. 54).
podemos identificar as estratgias interpretativas no vcuo de significados?
Os significados esto to disponveis quanto a retrica de Fish faz
pressupor?
65

Como assumir a instabilidade do texto e a indisponibilidade de
significados determinados num projeto regulativo fundado numa axiologia
fundamentante, que se exterioriza em princpios prticos normativos
tendencialmente vocacionados a se materializarem numa deciso? A
instabilidade do texto permitir abertura interpretativa que levar em
considerao a perspectiva do intrprete com sua histria e ideologias?
Trata se de uma abertura s experincias dos indivduos? As nossas
crenas so mais comunais e convencionais do que pensvamos? As
crenas so to s sistemas consistentes e monolticos reduzidos a lgica
inside and outside ?
66

H quem defenda que o conceito de comunidades
interpretativas substancialmente vazio
67
, mas parece que o conceito de
comunidade interpretativa no se prope a ser um discurso normativo,
mas to s descritivo.
1.2. As comunidades interpretativas e o chain novel
O discurso das comunidades interpretativas pode ser muito
especialmente sentido nas crticas formuladas por Fish teoria da
interpretao de Dworkin. Este ltimo considera que podemos melhorar
a compreenso do direito comparando a interpretao jurdica com a
interpretao literria
68
. No deixa de ser curiosa a sugesto de Dworkin
considerando positivo que os juristas estudem a interpretao literria e
65
SPAAK, Torben, Relativism in Legal Thinking: Stanley Fish and the Concept of an Interpretive Community,
p. 12, workshop on Legal Argumentation and Rational Reconstruction at the 22nd Conference for Legal
and Social Philosophy in Granada, Spain in May 2005, disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm? abstract_id=923432 (consultado em 18 de janeiro de 2011).
66
GRAFF, Gerald, Headnote to Is There a Text in This Class, in Aram Veeser (ed.), The Stanley Fish
Reader, op. cit., p. 40. Exemplarmente desenvolvido em DASENBROCK, Do We Write the Text We Read?
, in College English n 53/1, January, 1991, p. 7 17.
67
The concept of interpretative communities is attractive for the simple reason that it leaves the self as
the fnal adjudicator of its own acts without responsability for the choice. The self cannot choose its
interpretative constructs. It is always already within them. But at the same time (and quite conveniently)
very little can be known about these interpretive constructs so the self need not feel closeted by an overly
determined objectivity. The concept of interpretive communities offers the self a formal closure against
the claims of theory, reason and history. But at the same time, the concept is substantively empty, s that
the self can project into interpretive communities just about anything is wants destaque do original
(SCHLAG, Pierre, Fish v. Zapp: The Case of the Relatively Autonomous Self, 76 Geo. L. J. p. 37 e 45, 1985
apud PATTERSON, Dennis, Law and Truth, Oxford University Press, 1996, p. 100.
68
DWORKIN, How Law Is Like Literature, in A Matter of Principle, Clarendon Press, Oxford, p. 146.
outras formas de interpretao artsticas, mesmo reconhecendo que o
campo da crtica literria seja caracterizado por dissensos insusperveis
69
.
A curiosidade s aumenta, principalmente pela considerao de que a
principal consequncia de sua aesthetic hypothesis que as teorias
sobre interpretao deixam de ser vistas como anlises da prpria idia de
interpretao e passam a ser canditatas melhor resposta para a questo
substantiva colocada pela interpretao
70
.
O que mais diretamente nos interessa explorar no texto de Dworkin
o seu modelo de chain novel
71

como ponto de partida para formular
crticas tanto ao positivismo quanto ao realismo jurdicos
72
. Resta saber se
de fato ele consegue superar os seus dois principais objetos de crtica. De
qualquer forma parece nos que a aproximao que Dworkin empreende
com a literatura no consegue ultrapassar a aesthetic hypothesis e a
metfora inspirada do romance em cadeia. Fish considera adequada a
aproximao formulada por Dworkin das prticas jurdicas com a prtica
da crtica literria, pois explica que em ambas o problema central : What
is the source of interpretative authority?
73

Sem evidentemente excluir
que a teoria literria e a crtica literria poderiam fornecer uma srie de
recursos aos profissionais forenses. Mas tambm muito especialmente ele
considera atraente o modelo interpretativo proposto em razo de algumas
69
Ibid., p. 148.
70
Ibid., p.152.
71
Suppose that a group of novelists is engaged for a particular project and that they draw lots to determine
the order of play. The lowest number writes the opening chapter of a novel, which he or she then sends to
the next number, who adds a chapter, with the understanding that he is adding a chapter to that novel rather
beginning a new one, and then sends two chapter to the next number, and so on. (Ibid., 158); But in my
imaginary exercise the novelists are expected to take their responsibilities seriously and to recognize the duty
to create, so far as they can, a single, unifed novel rather than, for example, a series of independent short
stories with characters bearing the same names. () Each of the novelists in the chain can have some idea
of what he or she is asked to do, whatever misgivings each might have the value or character of what will
then be produced. Deciding hard cases at law is rather like this strange literary exercise. The similarity is
most evident when judges consider and decide common law cases; that is, when no statute fgures centrally
in the legal issue, and the argument turns on whlawich rules or principles of law underlie the related
decisions of other judges in the past. Each judge is then like a novelist in the chain. He or she must read
through what other judges in the past have written not simply to discover what these judges have said, or
their state of mind when they said it, but to reach an opinion about what these judges have collectively
done, in the way that each of our novelists formed an opinion about the collective novel so far written
destaque nosso (Ibid., 159).
72
Ibid., p. 162.
73
FISH, Working on the Chain Gang: Interpretation in Law and Literature, in Doing What Comes Naturally:
Change, Rhetoric and the Practice of Theory in Literatura and Legal Studies, University of Oxford, 1989, p. 87 102.
semelhanas com o seu prprio discurso de comunidades interpretativas,
no obstante reconhea diferenas marcantes entre eles
74
.
A teoria da interpretao formulado por Dworkin tenta se afastar
das compreenses positivistas e do realismo jurdico, ele enxerga a
interpretao como o resultado de uma histria institucional, onde each
judge must regard himself () as a partner in a complex chain enterprise of
which these innumerable decisions, structures, conventions, and practices
are the history
75
. Para Dworkin os juzes devem interpretar o direito sem
alter lo fundamentalmente, sob pena de comprometer sua legitimidade.
Sendo certo que esta preocupao decorreria do carter quase objetivo do
direito
76
. Aqui a interpretao pode ser entendida como um esforo coletivo
dos juzes para preservar a coerncia e a integridade do direito. Decerto
tal concepo pode ser problematizada. Se por uma lado a preservao
da integridade estabeleceria limites para a interpretao jurdica legtima,
por outro articularia elementos para avaliar a interpretao dos juzes.
Portanto, para Dworkin: A judges duty is to interpret the legal history
he finds, not to invent a better history
77
significa assumir um modelo de interpretao que no puramente
objetiva, porque cabe aos juzes interpretar os vrios elementos da histria
institucional e formular uma resposta jurisdicional atual para o novo caso.
Sendo certo que nesta tarefa h espaos para discordncias. Mas tambm
no inteiramente subjetiva, pois os juzes devero ter em considerao
todos constrangimentos institucionais existentes
78
.
Mais do que a crtica, importa nos no entanto o diagnstico que a
sustenta. Decerto ser instigante explorar as crticas de Fish teoria
interpretativa de Dworkin, sobretudo porque elas so desferidas num
horizonte de inteligibilidade de experimentao do prprio discurso das
comunidades interpretativas. A primeira crtica dirigida posio
diferenciada do primeiro romancista na cadeia
79

que para Fish similar aos
74
Ibid., p. 87.
75
DWORKIN, op.cit. p. 159.
76
Idem., Laws Empire, 9 th printing, Cambridge: The Beknap Press of Harvard University Press, 1995, p. 112
77
Idem., How Law Is Like Literature, p. 160.
78
Interpretation so conceived is not purely objective since its results will not wring assent from a stone
(there is still room for disagreement), but neither is it wholly subjective, since the interpreter does
not proceed independently of what others in the institution have done or said (FISH, Working on the
Chain Gang: Interpretation in Law and Literature, p. 87).
79
Now every novelist but the frst has the dual responsibilities of interpreting and creating because each
demais co autores, quer dizer o primeiro autor constrangido nos mesmos
termos que os demais, pois a prpria noo de iniciar um romance s
se d no contexto de um conjunto de prticas previamente existentes
80
.
Todos os autores da cadeia so igualmente livres e limitados, uma vez que
eles criam dentro dos limites de uma prtica (leitura de romances)
81
.
Aqui, Fish claramente reitera o seu entendimento de que impossvel
atuar de forma independente dos pressupostos institucionais. Em outro
momento, Fish assume a instabilidade do texto e a indisponibilidade de
significados determinados quando considera que havendo desacordo no
desenvolvimento do romance segundo Dworkin deve se apelar para o texto,
mas o texto aparece de forma diferente em funo das diferentes hipteses
interpretativas. Sendo perfeitamente possvel os co autores invocarem o
mesmo trecho da linguagem com formas de leituras distintas
82
.
Para Fish no obstante todo o esforo de Dworkin de elaborar uma
distino entre o positivismo e o realismo jurdicos, ele acabaria se
rendendo as duas posies criticadas. Pois o primeiro romancista
goza de uma liberdade que equivalente ao entendimento daqueles
que consideram que os juzes e outros intrpretes estariam apenas
vinculados por suas preferncias e desejos pessoais ou polticos. O que
certamente evidencia que as consideraes pretensamente tcnicas
e jurdicas destes intrpretes no passam de um invlucro de suas
predisposies e preconceitos. Sem evidentemente excluir, o fato de
que os co autores da cadeia s estariam ligados pelo captulo anterior
se a forma e o seu significado fosse evidentes
83
. Na verdade, chain
novel apenas mostra nos como os juzes esto impedidos de seguir um
novo caminho, isto , de decidir um caso de tal forma que no tenha
must read all that has gone before in order to establish, in the interpretivist sense, what the novel far created
is (DWORKIN, How Law Is Like Literature, p. 158).
80
In short, he is neither free nor constrained (if those words are understood as referring to absolute states),
but free constrained. He is free to begin whatever kind of novel he decides to write, but he is constrained
by the fnite (although not unchanging) possibilities that are subsumed in the notions kind of novel and
beginning a novel (FISH, Working on the Chain Gang p. 90).
81
Just as the frst novelist creates within the constraints of novel practice in general, so do his successors
on the chain interpret him (and each other) within those same constraints. () The last author is as free,
within those constraints, to determine what the characters are really like as is the frst destaque do original
(Ibid., p. 92); Again, this does not mean that a later novelist is free to decide anything he likes (or that there
is no possibility of adjudicating a disagreement), but that within the general parameters of novel reading
practice, he is as free as anyone else, which means that he is as constrained as anyone else (Ibid., p. 92).
82
Ibid., p. 90.
83
Ibid., p. 93.
relao com a histria institucional (com todos os seus constrangimentos
institucionais e corporativos)
84
.
Como j vimos, para Dworkin a interpretao deve ser o resultado de
uma histria institucional onde os juzes devem encontrar na cadeia
de decises uma histria semelhante. Aqui Fish mais do que confirmar o
modelo de interpretao como persuaso, que considera que os fatos s
esto disponveis porque uma interpretao ainda que preambular j foi
assumida. Sem esquecer evidentemente que os fatos relevantes para a
interpretao dependem para sua existncia das estratgias interpretativas.
O autor pe prova o prprio discurso. Para ele no se traria de encontrar
uma histria, mas o que efetivamente ocorre o contato com um conjunto
de materiais que se pressupe que tenham sido organizados a partir de
preocupaes judiciais
85
. Se para Fish a interpretao constitutiva do fato,
o simples encontrar j seria responsvel pela atribuio de forma. O que
significa que nem todos os juzes e intrpretes vo encontrar da mesma
maneira, por no compartilharem das mesmas estratgias interpretativas.
Alm disso, a semelhana no se encontra, mas estabelecida, ou de
forma mais precisa, a semelhana no uma propriedade de textos, mas
uma propriedade conferida por um argumento relacional
86
. Portanto,
a similiariedade construda retoricamente (portanto discutvel), e no
identificada numa imanncia que o discurso de Dworkin parece pressupor.
Esta (...) is a function of the laws conservatism, which will not allow a
case to remain unrelated to the past, and so assures that the past, in the
form of the history of decisions, will be continually rewritten
87
Fish ainda denuncia que o projeto de interpretao de Dworkin estaria

fundado em dois pressupostos: por um lado a histria institucional que
ele invoca possuiria em algum momento o status de um fato bruto e
por outro a assuno de que o comportamente arbitrrio por parte dos
84
Presumably, the judge who is tempted to strike out in some new direction of his own will be checked by
his awareness of his responsibility to the corporate enterprise; he will then comport himself as a partner in
the chain rather than as a free and independent agent destaque do original (Ibid., p. 94).
85
First of all, one doesnt just fnd a history; rather one views a body of materials with the assumption that
it is organized by judicial concerns. It is that assumption which gives a shape to the materials, a shape that
can be described as having been found. Moreover, not everyone will fnd the same shape because not
everyone will be proceeding within the same notion of what constitutes a proper judicial concern, either in
general or in particular cases (Ibid., p. 94)
86
Ibid., p. 95.
87
Ibid., p. 96.
juzes uma possibilidade institucional. Deste modo, Dworkin acabaria
se rendendo tanto ao positivismo quanto ao realismo jurdicos
88
. Fish ainda
considera que Dworkin no compreende a natureza da interpretao, pois
insiste na distino entre explicar e mudar um texto. Para o primeiro
explicar ou mudar no so atividades em oposio porque so as
mesmas atividades: explicar um trabalho apontar algo sobre ele que
no tinha sido atribudo a ele antes, portanto, para mud lo, desafiando
outras explicaes que j foram mudanas por sua vez
89
. Como j vimos,
no discurso de Fish os intrpretes so apenas extenses das comunidades
institucionais, aceitar tal premissa significa muito especialmente confessar
aos olhos de toda gente a impossibilidade de uma interpretao livre dos
pressupostos institucionais. Neste sentido, a interpretao por si s uma
restrio, uma estrutura onde o leitor independente e a livre interpretao
impossvel. Por outro lado, Dworkin rigifica a idia de que a interpretao
uma atividade que precisa de restries. Fish ironiza: Dworkin is searching
for something he already has and could not possibly be without
90
.
A teoria da interpretao de Dworkin se prope a no ser subordinada
inteno, no chain novel no haveria uma nica inteno que pudesse
ser considera decisiva
91
. O autor prope um modelo de interpretao que se
por um lado repudia idia de reconstituir a inteno dos pais fundadores
em sentido lato (interpretao intencionalista), por outro no deseja uma
compreenso inteiramente nova da histria institucional em termos ideais
92
.
Toda a retrica de Dworkin ao tratar da inteno parece pressupor que ela
seja uma propriedade privada ou mesmo uma finalidade individual. Fish
explica que basta realizar qualquer ato, no contexto da chain novel para
88
He repeatedly makes two related and mutually reinforcing assumptions: he assumes that history in the
form of a chain of decisions has, at some level, the status of a brute fact; and he assumes that wayward or
arbitrary behavior in relation to that fact is an institutional possibility. Together these two assumptions
give him his project, the project of explaining how a free and potentially irresponsible agent is held in
check by the self executing constraints of an independent text. Of course, by conceiving his project in this
way that is, by reifying the mind in its freedom and the text in its independence he commits himself to the
very alternatives he sets out to avoid, the alternatives of legal realism on the one hand and positivism on
the other (Ibid., p. 96).
89
Ibid., p. 97.
90
Ibid., p. 97.
91
This must be interpretation in a non intention bound style because, at least for all novelists after the
second, there is no single author whose intentions any interpreter can, by the rules of the project, regard
as decisive (DWORKIN, How Law Is Like Literature, p. 159).
92
That judgement, in each case, requires a fresh exercise of interpretation which is neither brute historical
research nor a clean state expression of how things ideally ought to be (Ibid., p. 164).
ter ipso facto a inteno especfica da empresa. A inteno no privada
mas contextual e identificar a inteno no significa necessariamente
explorar as profundezas da psique
93
. A inteno aqui estaria no contexto,
situao ou circunstncia. Decerto estamos diante da rigificao da prpria
idia das comunidades interpretativas como legtimas titulares da
inteno. Para Fish no se pode compreender uma sentena sem ter em
considerao a inteno, parece que Dworkin separa interpretao da
inteno: um autor capaz de separar o que escreveu de suas intenes
e crenas anteriores, e de trat lo como um objeto em si
94
. Na verdade, o
argumento invocado por Dworkin s demonstra que o autor capaz de
se tornar o seu prprio leitor, quando isto ocorre o autor leitor no est
ignorando a inteno, mas apenas recaracterizando a a partir de uma nova
compreenso. Para Fish no se pode ler ou reler independentemente da
inteno, sem considerar a inteno impossvel interpretar o sentido.
Levar a srie tais argumentos significa assumir a inteno como um fato
interpretativo, s que paradoxalmente () is impossible to construe
it and therefore impossible to oppose it either to the production or the
determination of meaning
95
.
1.3. Entre a intentio operis e o intencionalismo de Fish
Por seu turno, Umberto Eco identifica trs tipos de intenes, a intentio
auctoris, a intentio operis e a intentio lectoris, quer dizer a interpretao
como pesquisa da intentio auctoris, a interpretao como pesquisa da
intentio operis e a interpretao como imposio intentio lectoris
96
. Na
fronteira entre uma tica da infinita interpretabilidade e uma semitica
da dependncia da interpretao do autor Umberto Eco apresenta a
intentio operis como nico parmetro capaz de impor limites liberdade
do leitor
97
. Isto decerto no significa excluir a colaborao do leitor. Se
93
That is to say, the act of reading itself is at once the asking and answering of the question, What is it
that is meant by these words?, a question asked not in a vacuum, but in the, context of an already in place
understanding of the various things someone writing a novel or a decision (or anything else) might mean
(i.e., intend) destaques do original (FISH, Working on the Chain Gang p. 99).
94
DWORKIN, How Law Is Like Literature, p. 157.
95
FISH, Working on the Chain Gang p. 101.
96
ECO, Umberto, I Limiti DellInterpretazione (1985), traduo de Jos Colao Barreiros, Difel, Lisboa, p. 27.
97
Ver muito especialmente como as preocupaes de Eco continuavam a ser a abertura interpretativa,
contudo com perspetiva diferente: Trinta anos atrs (...) eu me preocupava em defnir uma espcie de
oscilao ou de equilbrio instvel entre iniciativa do intrprete e fdelidade obra. No correr desses
por um lado, Eco admite a impossibilidade de uma interpretao como um
sistema fechado
98
, por outro reconhece que tem de se iniciar qualquer
discurso sobre a liberdade da interpretao por uma defesa do sentido
literal
99
. A teoria da interpretao de Eco reconhece que o texto trata de
algo de uma determinada maneira e no de qualquer coisa de acordo com
a intentio lectoris. Aqui a intentio lectoris no deve se sobrepor a intentio
operis, quer dizer, ao que a obra permite inferir
100
.
Para Umberto Eco o texto produz o seu leitor modelo
101
. O texto possui
espaos que precisam ser preenchidos pelo leitor, a partir de conjecturas e
proposio de hipteses (v se aqui a marcante influncia de Charles Peirce
na teoria da interpretao de Eco)
102
. Neste sentido, o texto demandaria
uma atitude cooperante do leitor voltada para preenchimento do sentido do
texto (leitura como um ato de colaborao). Para explicar este processo
o autor cria as figuras do autor modelo e do leitor modelo, que decerto
no constituem sujeitos individuais, mas estratgias discursivas
103
. O autor-
trinta anos, a balana pendeu excessivamente para o lado da iniciativa do intrprete. O problema agora
no faz la pender para o lado oposto e, sim, sublinhar uma vez mais a ineliminabilidade da oscilao
(Ibid., Introduo, p. XXII); Pode existir portanto uma esttica da infnita interpretabilidade dos textos
poticos que se concilia com uma semitica da dependncia da interpretao do autor, assim como pode
existir uma semitica da interpretao unvoca dos textos que, no entanto, nega a fdelidade inteno
do autor e remonta antes a um direito da inteno da obra (Ibid., p. 30). Igualmente uma semitica da
interpretao (teorias do leitor modelo e da leitura como um ato de colaborao) costuma procurar no
texto a fgura do leitor a constituir e, assim, tambm procura na intentio operis o critrio para avaliar as
manifestaes da intentio lectoris destaque do original (Ibid., p. 30 31).
98
Consequentemente, a interpretao indefnida. A tentativa de procurar um signifcado fnal inatingvel
leva aceitao de uma interminvel oscilao ou deslocamento do signifcado. Uma planta no defnida
em termos de suas caractersticas morfolgicas e funcionais, mas com base em sua semelhana, embora
apenas parcial, com outro elemento do cosmos. Se ela se parece vagamente com uma parte do corpo
humano, ento tem signifcado porque se refere ao corpo. Mas aquela parte do corpo tem signifcado porque
se refere a uma estrela, e esta tem signifcado porque se refere a uma escala musical e isso porque esta,
por sua vez, refere se a uma hierarquia de anjos, e assim por diante ad infnitum (Idem., Interpretao e
Superinterpretao, p. 37 38).
99
ECO, I Limiti DellInterpretazione, p. 31; No h ningum mais favorvel do que eu a abri as leituras,
mas o problema , contudo, o de estabelecer o que se deve proteger para abrir e no o que se deve abrir
para proteger destaque do original (Ibid., p. 33).
100
Agostinho no De doctrina christiana dizia que uma interpretao, se em determinado ponto de um texto
parecer plausvel, s poder ser aceite se for reconfrmada ou pelo menos se no for posta em causa por
outro ponto do texto. isto que entendo por intentio operis (Ibid., p. 37).
101
Ibid., p. 38.
102
Para Peirce h trs tipos de raciocnios: a deduo, a induo e a abduo. O raciocnio dedutivo prova,
que algo deve ser, a induo mostra que alguma coisa realmente operativa; a abduo sugere simplesmente
que alguma coisa pode ser (PEIRCE, Ch. S., Semitica, So Paulo, Perspectiva, 2003, p. 220). Entenda a
abduo como a inveno de hipteses imaginativas .
103
ECO, Os limites da Interpretao, 2 ed., Perspectiva, So Paulo, 2004, p. 46; A confgurao do Autor
Modelo depende de traos textuais, mas pe em jogo o universo do que est atrs do texto, atrs do
modelo no deve ser confundido com o autor emprico, Eco no seu Ps
Escrito a O nome da Rosa afirmou: O autor deveria morrer depois de
escrever. Para no perturbar o caminho do texto
104
. Alm disso, o leitor-
modelo no se limita a apenas preencher os vazios do texto, mas tambm
muito especialmente o atualiza, analisando o nas condies histricas em
que foi criado e trazendo o para o nosso tempo (esttica da recepo).
Na teoria da interpretao de Eco nem todas as interpretaes so
legtimas, no verdade que todas leituras sejam igualmente vlidas.
Como parmetro da interpretao formula como hiptese a existncia
de uma metalinguagem crtica (no no sentido derridiano) que
permitiria a comparao do texto (com toda a sua histria, no sentido
da esttica da recepo) e a nova interpretao. O autor ao discutir os
limites da interpretao se utiliza da lgica da abduo, na verdade essa
metalinguagem crtica uma hiptese que deriva da abduo
105
. Por outro
lado, Eco distingui interpretao de uso de um texto. Tal distino tem por
objetivo separar o que significa compreender o texto com vistas a gerar uma
destinatrio e provavelmente diante do texto e do processo de cooperao (no sentido de que depende da
pergunta: Que quero fazer com este texto?) (Ibid., p. 49); Um texto um artifcio destinado a produzir
o seu prprio leitor modelo. O leitor emprico o que faz uma conjectura sobre o leitor modelo postulado
pelo texto. O que signifca que o leitor emprico o que tenta conjecturas no sobre as intenes do autor
emprico, mas sim sobre as do autor modelo. Este o que, como estratgia textual, tem a tendncia para
produzir um certo leitor modelo. E neste ponto que coincidem a investigao sobre a inteno do autor e a
que assenta sobre a inteno da obra. Coincidem pelo menos no sentido que o autor (modelo) e a obra (como
coerncia do texto) so o ponto virtual que fca sob a mira da conjectura. Mais que parmetro a usar para
validar a interpretao, o texto um objeto que a interpretao constri na tentativa circular de se validar
com base no que constitui. Crculo hermenutico por excelncia, claro. H o leitor modelo do horrio dos
comboios e h o leitor modelo de Finnegans Wake. Mas o facto de Finnegans Wake prever um leitor modelo
capaz de descobrir infnitas leituras possveis no signifca que a obra no tenha um cdigo secreto. O
seu cdigo secreto est nesta sua vontade oculta, que se tornar evidente quando for traduzida em termos
de estratgias textuais, de produzir este leitor, livre de ousar avanar todas as interpretaes que quiser, mas
obrigado a render se quando o texto no aprovar as suas ousadias mais libidinais destaque do original
(ECO, I Limiti DellInterpretazione, p. 38).
104
Idem., Ps escrito a O nome da Rosa, Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1985, p. 12.
105
Assim um texto tem de ser tomado como parmetro das suas interpretaes (mesmo se cada uma das
novas interpretaes enriquecer a nova compreenso desse texto, ou seja, mesmo se todos os textos forem
sempre a soma da sua prpria manifestao linear e das interpretaes que dele forem feitas). Contudo,
para tomar um texto como parmetro das suas interpretaes, temos de admitir, pelo menos por um instante,
que h uma linguagem crtica que actua como metalinguagem e que permite a comparao entre o texto,
com toda a sua histria, e a nova interpretao. () Mas no estou a dizer que haja uma metalinguagem
diferente da linguagem normal. Digo sim que a noo de interpretao exige que se possa usar um pedao de
linguagem como interpretante de outro pedao da mesma linguagem. No fundo este o princpio peirciano
de interpretao de semiose ilimitada (ECO, I Limiti DellInterpretazione, p. 39).
crena sobre ele e o que age apenas como gigol da interpretao
106
.
Sendo certo que todas as leituras contm estes dois modelos abstratos
de comportamento
107
. Num encontro imaginrio entre Fish e Eco, numa
biblioteca ou num congresso internacional sobre Filosofia e Linguagem,
realiza se o seguinte dilogo. Eco: Buongiorno, Fish! E ele responde:
Hi! I dont know depends on the context or situation, depends on the
interpretive community to which it refers. Eco provoca: Aspetta un attimo,
ti prendo e ti porto la mia intentio operis !.
Se por um lado Eco faz uma defesa lcida do sentido literal,
reconhecendo o como o primeiro nvel de significado de qualquer
mensagem, evidentemente no parando por aqui
108
. Por outro lado,
Fish reafirma a sua posio de que o texto sozinho no pode produzir
significado, as palavras s teriam significado dentro dos pressupostos das
intenes, quer dizer: Words alone, without an animating intention, do
not have power, do not have semantic shape, and are not yet language
109
.
Levar a srio tais argumentos significa assumir que as palavras por si s no
conseguiriam transmitir sentido e que as palavras devem ser entendidas
como veculos da inteno. Deste modo inteno e significado seriam
inseparveis. Levar a srio tais argumentos significa ainda reconhecer
que o texto no independente e muito especialmente que o texto no
ocupa uma posio intermdia na qual seria fonte parcial de significado,
inclusivamente com vontade, histria e contexto
110
. Fish defende
um certo intencionalismo que no possui pretenses metodolgicas,
quer dizer, no deseja se constituir num mtodo, mas to somente ser
uma resposta para questo: Qual o significado do texto?
111

Para Fish
106
Inspirado na crnica O gigol das palavras de Luiz Fernando Verssimo, in LUFT, C.P., Lngua e
liberdade: por uma nova concepo de lngua materna e seu ensino. Porto Alegre: L & PM, 1985.
107
O uso e a interpretao so certamente dois modelos abstractos. Todas as leituras resultam sempre
de uma mistura destes dois comportamentos. Por vezes acontece que um jogo, iniciado como sendo uso,
acabe por produzir uma criativa e lcida interpretao ou vice versa. Por vezes interpretar mal um texto
signifca descasc lo de muitas interpretaes cannicas anteriores, descobrir lhe novos aspectos e, neste
processo, o texto resulta muito melhor e muito mais produtivamente interpretado, de acordo com a sua
prpria intentio operis, atenuada e obscurecida por muitas intentiones lectoris anteriores camufadas de
descobertas da intentio auctoris (ECO, I Limiti DellInterpretazione, p. 42).
108
Ibid., p. 31 32.
109
I stand by my position: text alone, no matter how long and dense, can never yield meaning, whereas
intention, whether assumed, discovered, or revealed, can always alter a meaning that had previously been
in place (FISH, Stanley, There Is No Textualist Position, in San Diego Law Review, vol. 42, 1, 2005, p. 4).
110
Ibid., p. 7.
111
Ibid., p. 15.
o texto significa o que o autor pretende que ele signifique, isto , o texto
a intentio auctoris
112
.
Natalie Stoljar apresenta trs objees tese intencionalista no
texto Survey Article: Interpretation, Indeterminacy and Authority: Some
Recent Controversies in the Philosophy of Law
113
. A primeira a objeo
epistemolgica (epistemological objection) que considera que a
evidncia da inteno equivocada, incompleta ou obscura, ser difcil para
intrprete oferecer justificativa convincente para uma certa interpretao
correspondente inteno atual do autor
114
. Para Fish esta considerao
no uma objeo tese da intencionalidade, mas apenas a denncia da
dificuldade de se identificar a inteno do autor. Alm disso, Fish explica que
o fundamento de sua tese intencionalista no emprico, mas conceitual.
Neste sentido, ela compromete se apenas a ter coerncia conceitual e no
investigar e superar dificuldades empricas derivadas da experincia
115
. A
segunda objeo a da no existncia (non existence objection) explica que
os indivduos no seio das rgos colegiados possuem diferentes objetivos
e intenes em mente e questiona: How should the individual intentions
be combined to form a group intention that is plausibly the
intention
behind the legislation?
116
. Argumento que se assemelha em parte ao
desenvolvido por Dworkin de que a inteno do legislador complexa
117
.
Fish acusa Stoljar de confundir inteno como motivo, decerto os diferentes
legisladores possuem diferentes motivos, mas o parlamento manifesta se
com uma nica inteno, no obstante os diferentes motivos
118
. A terceira
objeo a da indeterminao (indeterminacy objection) ela sustenta que
os autores costumam ter vrias intenes ao mesmo tempo
119
. Mas decerto
esta objeo no robusta o suficiente para ilidir o argumento de Fish de
que o texto a intentio auctoris.
112
Ibid., p. 16.
113
STOLJAR, Natalie, Survey Article: Interpretation, Indeterminacy and Authority: Some Recent
Controversies in the Philosophy of Law, in Journal of Political Philosophy, December, 2003, vol. 11, p.
369 501 apud FISH, There Is No Textualist Position, p. 17 20.
114
Ibid., p. 479.
115
FISH, There Is No Textualist Position, p. 18.
116
STOLJAR, Survey Article p. 479.
117
But just as we noticed that a novelists intention is complex and structured in ways thar embarras any
simple anthors intention theory in literature, we must now notice that a legislators intention is complex in
similar ways (DWORKIN, How Law Is Like Literature, p. 163).
118
119
STOLJAR, Survey Article p. 479.
Ao discutir sua tese da intencionalidade Fish sugere algumas concluses,
a saber: a) um texto significa o que o autor pretende que ele signifique; b)
no h significado separado da inteno; c) no h uma posio textualista
porque a inteno anterior ao texto (no intention, no text); d) a
inteno dos leitores, exceto para o propsito de determinar a inteno do
autor, no conta como interpretao, mas como reescrituras; e) a tese da
inteno no se prope a ser um mtodo. Mais do que a provocao em
si, importa nos finalizar esta seo com as palavras de Fish: Interpretation
is not a theoretical issue, but an empirical one, and, therefore, all debates
about the nature of interpretation should stop
120
. Sem que isso importe
assumir o ponto de vista de Fish.
1.4. Com a palavra o jurista Fish
Fish no texto The Law Wishes to Have a Formal Existence, denuncia a
moralidade e ainterpretao como as ameaas constantes autonomia do
direito
121
. De uma forma muito clara, Fish oferece a sua prpria narrativa como
tribunal na disputa entre formalistas normativistas e critical legal scholars
122
.
A partir do diagnstico de um cenrio de expansionismo moral
Fish considera que o formalismo tem se mostrado bastante atraente
e supreendentemente invoca Kelsen: Kelsens last clause says it all:
the realms of the ethical, the political, and of value in general are the
threats to the laws integrity. Mas reconhece que o direito no obstante
queira ter uma existncia formal acabe contaminado pela interpretao.
Sem excluir que num certo sentido o sucesso do direito no deixa de
120
121
Idem., The Law Wishes to Have a Formal Existence, in The Stanley Fish Reader, edited by H. Aram
Veeser, Blackwell Publishers, 1999, p. 166. Quanto ameaa da moralidade salienta: (...) in place of a single
abiding standard to which disputing parties might have recourse, we would have many standards with
no way of adjudicating between them. In short, many moralities would make many laws, and the law would
lack its most saliently desirable properties, generality and stability(ibid.,p.167). Quanto a uma certa
interpretao: Interpretation, in this view, is the effort of a morality, of a particular, interested agenda, to
extend itself into world by inscribing its message on every available space (ibid., p. 167) , Interpretation
is the name for the activity by which a particular moral vision makes its hegemonic way into places from
which it has been formally barred (ibid., p. 183).
122
ROOF, Judith, Headnote to The Law Wishes ..., in Aram Veeser (ed.), The Stanley Fish Reader, op. cit.,
p. 166. Ela acentua um certo paradoxo: Fish, through his merciless deconstructive readings, is perhaps the
most critical of legal theorists, but also the most conciliatory and perhaps the most judicial, appealing to
the sophisticaded logic of the laws use of narrative as a way to adjudicate the dispute between formalists
and critical legal scholars.
ser, indissociavelmente, uma realizao poltico retrica
123
. Para Fish a
identidade forjada pela prtica
124
. O que nos importa acentuar aqui
que a identidade do direito estaria precisamente na imanncia de suas
prticas. Para ele a histria da doutrina legal decorre das transformaes
reclamadas por urgencies social, political, and economic, neste sentido
o direito forjaria sua prpria identidade com base em materiais externos
e aos olhos de toda gente
125
. Se tal assertiva for verdadeira, a apropriao
realizada pelas prticas jurdicas de materiais alheios no comprometeria
a autonomia do jurdico, como demonstraria sua imunidade face s
tentativas de colonizao. Decerto a defesa da autonomia e do sentido do
direito no se confunde com a exaltao, via imanncia de suas prticas, do
formalismo jurdico. A construo de Fish parece apontar expressamente
neste sentido. Sem evidentemente considerar que o Mtodo Jurdico no
mais ostenta a fora de outrora, sendo no mais que uma concepo
concorrente dentre diversas possveis
126
.
Stanley Fish identifica precisamente os spaces opened deixado pela
justaposio de tendncias irreconciliveis [() to be purely formal and
intuitively moral] como o lugar em que o direito capaz de exerce o seu
papel
127
. Ele confessadamente aproxima se de James Boyd White quanto ao
conceito de direito, como a set of resources for thought and argument,
no entanto afasta se dele no que tange proposta de procura de uma
nova forma de prtica jurdica, pois para Fish no se trataria de buscar um
novo recorte para o processo judicial, mas sim argumentos convincentes
e eficazes dentro do modelo atual (contingente e temporalmente
localizado)
128
. Uma crtica que nos importa desde j acentuar a formulada
por Fish retrica de White (...) is a strange rhetoric that imagines
conflict finally dissolved in the wash of a many voiced pluralism. The truth
is that Whites hopes for the law are not rhetorical, but transcendental
129
.
Fish a partir do diagnstico da impossibilidade de se fundamentar o
123
FISH, Stanley, The Law Wishes p. 168 169.
124
Idem., Looking Elsewhere p. 79.
125
Idem., The Law Wishes p. 181.
126
Neste sentido:AROSO LINHARES, Constelao de discursos ou sobreposio de comunidades
interpretativas?A caixa negra do pensamento jurdico contemporneo, Instituto da Conferncia, Conselho
Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, n 7, Os espaos curvos do direito, p. 62 e 65.
127
FISH, Stanley, The Law Wishes p. 185.
128
Ibid., p. 197.
129
Ibid., p. 199.
direito em abstraes imutveis, conclui terrivelmente que That leaves us
with law as it is, something we believe in because it answers to, even as
it is the creation of, our desires
130
. Parece nos que Fish, a partir de uma
compreenso retrico narrativa da realizao do direito, ou seja, partindo
da imanncia das prticas jurdicas forja o seu discurso de autonomia do
direito, intencionalmente anti formalista mas que acaba por se constituir
em ultra formalista. Tal formulao peca por no investigar os critrios em
que se baseiam as prticas jurdicas, aceita os aproblematicamente sem
investigar sua validade e adequao
131
. Mas por outro lado, de certa forma
privilegia a autonomia do direito face a vertigem da pluralidade e dos
riscos de indiferenciao do jurdico, ainda que permanentemente fiel a
uma representao formalista das prticas jurdicas
132
.
Decerto a obra que Fish aprofunda muitas das suas reflexes sobre o
direito The Trouble With Principle
133
. Convm alertar ao leitor que no
constitui nosso objetivo realizar um estudo exaustivo sobre a obra citada,
pois exorbitaria (e em muito) as nossas modestas pretenses. Apenas
por dever de ofcio compartilharemos de algumas preocupaes de Fish
a respeito dos princpios, to ordinariamente invocado na retrica jurdica,
sobretudo naquela de compromissos assumidamente liberais. Fish procura
denunciar o forum of principle, que internalizamos ao longo de nossa
formao (cultural) e invocamos diuturnamente na nossa prtica, como
um repositrio de normas abstratas quase sempre indiferentes aos seus
resultados
134
. Ele exorta nos que (...) nowadays many bad things are done
in its name
135
, portanto os chamados neutral principles defendidos pelos
tericos liberais e invocados como estratgia argumentativa quase sempre
escondem interesses polticos no confessados. Alm disso, os princpios
no se realizam em abstrato, mas sempre num contexto: The fact that the
130
Ibid., p. 203.
131
Cfr. AROSO LINHARES, J. M. Constelao de discursos p. 41.
132
Ibid., p. 65.
133
FISH, Stanley Eugene, The Trouble With Principle, Harvard University Press, 1999, p. 1 328.
134
Each of these maxims urges us to enter a perspective wider than that formed by our local affliations and
partisan goals; each gestures toward a morality more capacious than the morality of our tribe, or association,
or profession, or religion; each invites us to inhabit what the legal philosopher Ronald Dworkin calls the forum
of principle, the forum in which our allegiances are not to persons or to wished for outcomes but to abstract
norms that neither respect nor disrespect particular persons and are indifferent to outcomes (Ibid.,p. 2).
135
The trouble with principle is, frst, that it does not exist, and, second, that nowadays many bad things are
done in its name. The claim is that abstractions like fairness, impartiality, mutual respect, and reasonableness
can be defned in ways no hostage to any partisan agenda (Ibid., p. 2).
game of neutral principles is really a political game
136
. Para Fish o problema
central no argumento de princpio que as tentativas tendentes a lhe
conferir contedo (substncia) procedem a partir de um ponto de vista
em que os pressupostos no tem sido contestados
137
. Se por uma lado,
no existe um princpio neutro, pois s podem ser considerados princpios
porque esto informados por contedo substnica retoricamente
construdo
138

(principle and substance come always mixed)
139
. Por
outro lado, a real neutral principle, even if it were available, wouldnt
get you anywhere in particular because it would get you anywhere at
all
140
. Na escrita de Fish a invocao do argumento de princpio serviria
apenas como estratgia argumentativa (Lets be fair ou We must be
consistent). Os neutral principles so quase sempre invocados para
facilitar a vida dos agentes polticos, quer dizer torna se mais fcil persuadir
as pessoas, os cidados, os juzes a partir do manuseio de um vocabulrio
dignificador de suas agendas polticas
141
. Quando algum inicia o discurso
invocando princpios, normalmente s mais tarde conheceremos suas
posies
142
. H ainda um outro risco, invocar princpios em abstrato com
a sua demasiada generalidade permitir um orador habilidoso a chegar a
qualquer concluso
143
. Sem evidentemente excluir que a generalidade
de um princpio diretamente proporcional extenso do que este
ignora: not only race, gender, class, religious affiliation, ethnic identity,
sexual orientation (the usual list), but accomplishments, failures, value to
society, moral worth
144
.
Uma parte significativa do esforo de Fish na obra The Trouble With
Principle confessadamente voltado para retirar o vu da ignorncia
136
The fact that the game of neutral principles is really a political game the object of which is to package
your agenda in a vocabulary everyone, or almost everyone, honors is itself neutral and tells you nothing
about how the game will be played in a particular instance. The truth, as I take it to be, that neutral principles,
insofar as they are anything, are the very opposite of neutral, and are flled with substance, wont tell you
what substance they are flled with or whether or not you will like it destaque nosso (Ibid., p. 7).
137
137 Ibid., p. 3.
138
Ibid., p. 4.
139
Ibid., p. 9.
140
Ibid., p. 4.
141
Indeed, it is crucial that neutral principles not exist if they are to perform the function I have described,
the function of facilitating the efforts of partisan agents to attach an honorifc vocabulary to their agendas
(Ibid., p.7)
142
Ibid., p. 8.
143
Ibid., p. 3, 8 10, 44 45, 115 117, 142 146,
144
Ibid., p. 10.
(no no sentido de Rawls) sobre os princpios. Para ele princpios e
abstraes no existem exceto como acompanhamento retrico das
prticas em busca de boas relaes no espao pblico
145
. No obstante,
todas as reservas que a retrica de Fish pode suscitar (e efetivamente
suscita), a sua prosa complexa e por vezes no muito clara, o que gera
equvocos e incompreenses do verdadeiro sentido de seu discurso. Fish
exemplarmente retira o vu do argumento de princpios e expe uma
certa desiluso experimentada, mas decerto no confessada no universo
jurdico. O universo de experimentao eleito pelo autor bastante diverso
e sobretudo sensvel as mais imprevistas suscetibilidades, explorando
desde as aes afirmativas
146
, passando pela liberdade acadmica
147

e
os discursos de dio
148

at a religio
149
. Fish ao discutir liberdade de
expresso passa a ser alvo de crticas dos mais diversos quadrantes, para
ele o que est em jogo nas disputas da Primeiro Emenda Constituio dos
Estados Unidos da Amrica normalmente no um princpio, no obstante
reconhea que seja utilizado um vocabulrio que invoque o argumento
de princpio. Pornographers, Holocaust deniers, and cross burners are
not for free speech but for pornography, the denial of the Holocaust,
and the intimidation of minorities
150
. Se por um lado, Fish se esfora
para denunciar que a agenda poltica no precisa continuar camuflada
pela invocao de princpios, deve se sim formular argumentos para as
polticas preferenciais com base em razes pblicas, quer dizer, assumir
o esforo de demonstrar porque certa poltica boa em detrimento das
demais. Por outro lado, adverte nos que precisamos superar o costume de
batizar nossas polticas preferenciais nas waters of principle, como se a
invocao do princpio por si s conferisse o privilgio do sagrado
151
. Em
tom de desfecho parcial, o autor sem afivelar nenhuma mscara considera
que as abstraes formais no teriam contedo prprio e para obt lo
145
Ibid., p. 45.
146
Ibid., p. 4, 20 21, 26 33, 310.
147
Ibid., p. 34 45.
148
Ibid., p. 75 100.
149
Ibid., p. 153 284.
150
Ibid., p. 88 90. Indeed, I would go further and say that what is at stake in First Amendment disputes is
almost never a principle, even though it is in the vocabulary of principle that the argument is conducted.
Moreover, it is the habit of framing everything in terms of principle that makes people confused about what
they really want and renders them vulnerable to certain argumentative ploys (Ibid., p. 88). Ver muito
especialmente: FISH, Theres No Such Thing As Free Speech and its a Good Thing, Too, Oxford University
Press, 1994, p. 102 119.
151
Ibid., 89 90.
devem obrigatoriamente mergulhar no reino das disputas partidrias
152
.
E muito especialmente que politics, interest, partisan conviction, and
belief are locations of morality. () Immorality resides in the mantras of
liberal theory fairness, impartiality, and mutual respect all devices for
painting the world various shades of gray
153
.
1.5. A inteligibilidade imanente das disciplinas, a interdisciplinariedade
e os estudos culturais
Fish radicaliza o seu discurso das comunidades interpretativas e
dos respectivos cdigos quando explica que papel do advogado seria
um exerccio constante de traduo, ou num sentido mais preciso
transubstantiating o que significa extrair do discurso da vida categorias
jurdicas apropriadas. Tal prtica atuaria como instncia crtico reflexiva, que
permitiria reconhecer um caso jurdico ou quando apenas se estivesse diante
de um problema sem repercusso no universo do direito. A traduo no
passaria de uma tentativa de distoro da realidade atravs da invocao de
um vocabulrio especfico
154
. A radicalizao do discurso das comunidades
interpretativas tambm pode ser sentida na percepo de Fish a respeito
da interdisciplinariedade, pois ele a enxerga como que movida por uma
intencionalidade unitarista, constituidora de uma supradisciplina ou de
uma verdade acima das demais. Decerto o desafio para Fish consiste em
enfrentar superar o aparente paradoxo do seu discurso, que por um lado
contrrio ideia de interdisciplinariedade (entendida como unificao de
conhecimento) e por outro, festeja a unidade e a inteligibilidade imanente
das disciplinas. Fish ao mesmo tempo que nega a unidade como esperana,
a mobiliza quando discorre sobre literatura ou direito
155
.
152
Ibid., p. 142.
153
Ibid., p. 242.
154
FISH, Stanley, Looking Elsewhere: Cultural Studies and Interdisciplinarity, in Professional Correctness,
Literary Studies and Political Change, Harvard University Press, 1999, p. 71. Para corroborar o entendimento
da traduo como uma tentativa de distoro da realidade via vocabulrio especfco, Fish acaba por
desferir duras crticas American Legal Realists: This was the mistake made en masse by American Legal
Realists, who believed that if they could only get rid of machinery of the legal culture with its terms of
art, constructed entities, and artifcial rules they would be closer to seeing what was really going on when
someone was in search of a legal remedy, (Ibid., p. 71) e grifo nosso. Ele considera que tal esforo de
reforma no melhora o direito, mas apenas o substitui por uma outra disciplina estruturalmente informada.
155
Ibid., p. 73.
A unidade das disciplinas seria alcanada por meio da retrica, ou
seja, a partir de uma compreenso retrica internamente assumida e no
pela natureza ou por um imperativo lgico. A unidade das disciplinas teria
existncia material que lhe permitiria produzir efeitos no mundo sensvel,
que nenhuma anlise terica pode dissipar
156
. A compreenso imanente
das disciplinas parece assumidamente renunciar ou mesmo desencorajar
um olhar para alm das suas estreitas fronteiras
157
. O desejo de enxergar a
disciplina to somente na sua imanncia parece conduzi la inexoravelmente
a um sepulcro caiado
158
. Aqui a miopia duplamente consagrada:
quer quando no se olha para alm, quer quando no se olha para dentro
das disciplinas. A proposta de apreender a realidade apenas como ela se
apresenta, se por um lado louvvel, pois demonstra a vontade de se ver
livre das distores da realidade intencionalmente assumidas ou no pelas
comunidades interpretativas, por outro, constitui uma viso exterior
e compartimentada das disciplinas. Isto sem falar que a apreenso da
realidade como ela em si mesma irrealizvel, pois no mnimo haver
a mediao da linguagem. Portanto, um projeto de apreenso do mundo
sensvel a partir de sua prpria imanncia constitui um desafio decerto
inexequvel. Esta compreenso imanente significa ainda repudiar qualquer
foro ou dimenso reflexiva das disciplinas, quer no que respeita sua
coerncia interna, autonomia e validade.
A referncia nas linhas acima a um certo paradoxo no exclui outras
oscilaes discursivas menos evidentes ou confessadas, como a que sugere
a compreenso imanente das disciplinas ao lado do reconhecimento de
se levar a srio o que tenha sido historicamente constitudo, realando o
constitudo em detrimento do historicamente
159
. Ou mesmo a denncia do
cariz autoritrio das disciplinas acadmicas
160
. Ou quando reconhece que as
idias de sntese e conhecimento geral tem sido importantes para o ideal
156
Ibid., p. 74.
157
Ibid., p. 76.
158
Cfr. Mateus 23.25 28
159
FISH, Looking Elsewhere p. 76.
160
Ibid., p. 77, (...) for the hegemony of academic disciplines operates not only to obscure our view of the
objects of our analytical attention, but to obscure our view of the forces that oppress us and prevent us from
being truly free. Neste sentido Ben Agger: () the fragmentation and specialization of knowledge leads to
its hierarchization e considera tambm que as disciplinas acadmicas so cmplices na the reproduction
of historical domination, in Cultural Studies as Critical Theory, London, 1992, p. 18 apud Fish Stanley,
Looking Elsewhere p. 77.
de interdisciplinariedade nos estudos literrios
161
. Ou quando sugere
que a interdisciplinariedade depende de atos que exorbitem locally
intelligible e locally consequential via public intellectual
162
ao
mesmo tempo que reconhece que isto no representar a vitria
da interdisciplinariedade, mas o triunfo de uma disciplina ou projeto
sobre os demais
163
.
Fish um crtico implacvel das propostas de estudos culturais e
da interdisciplinariedade. Quanto aos primeiros considera que o seu
contributo culminaria apenas na formulao de um novo objeto, de um
novo e diferente texto cultural text. Sendo certo que este novo texto
no ostentaria nenhuma superioridade ontolgica e epistemolgica face
aos demais
164
. Sem evidentemente excluir que os textos culturais em nada
podem contribuir para as rotinas das prticas
165
. Os textos culturais so
parciais. Esta parcialidade decerto ser em alguns momentos mais til
do que outras parcialidades, quer da crtica literria, quer da filosofia ou
da histria da arte, quer da esttica. O que nos importa acentuar que
Fish nega qualquer superioridade do cultural text face outros textos
parciais. Para alm disso ele explica que se os textos culturais ou os
estudos interdisciplinares no fossem parciais no estariam situados.
Aps reconhecer as limitaes dos seres humanos no prprio horizonte
da existncia, Fish com um sarcasmo inconfundvel provoca: We do not
wake up in the morning and announce as our programme for the day I
will now see beyond my horizons
166
.
O ceticismo de Fish face aos estudos culturais pode ser sentido na
crtica de que estes conteriam um projeto de reestruturao social
167
.
Projeto exemplarmente assumido por Henry Giroux quando considera que
161
Ibid., p. 136.
162
Para Fish: In short, the public intellectual is another professional, practising another discipline and
enacting a vision no more or less grand than the vision of any other professional in any other discipline
(The Folger Papers, p. 139).
163
FISH, The Folger Papers, in Professional Correctness ... p. 139.
164
165
The practice of cultural studies will not make you good, it will make you profcient in the routines that
are its content (FISH, Why Literary Criticism is Like Virtue, in Professional Correctness p. 106).
166
Idem., The Folger Papers, p. 81, A text that was adequate to every detail as seen from every possible
angle would be unsituated; Human beings, however, cannot be in such a condition of dispersion. Human
beings are always in a particular place. () For human beings the formula as far as I can see is more
than a ritual acknowledgement of fallibility; it is an accurate statement of our horizon bound condition
167
FISH, Why Literary Criticism is Like Virtue, in Professional Correctness ... p. 99
(...) cultural studies offers the possibility for extending the democratic
principles of justice, liberty, and equality to the widest possible set of social
relations and institutional practices that constitute everyday life
168
. E muito
especialmente na promessa de que os estudos culturais poderiam levar nos
reflexo
169
. O que nos importa inicialmente acentuar que para Fish os
estudos culturais no ostentariam nenhum superioridade em relao aos
demais modelos de reflexo
170
.
Mas onde est a reflexo e qual o seu papel na escrita de Fish? A reflexo
uma atividade no interior de uma prtica ou uma atividade baseada em
suas prprias premissas normativas?
171

O autor sugere que no existiria
uma critical self consciousness capaz de se abstrair das rotinas dirias e
avaliar criticamente o que estamos fazendo, assim a reflexo seria uma
atividade da prtica
172
. Transpondo ou tentando projetar criticamente
esta construo para o universo da Law and Literatura, aqui o ponto de
encontro parece ser o problema da linguagem (e tudo o que esta envolve).
Na hiptese desta reflexo trazer respostas sero decerto respostas aos
desafios postos em causa pelo direito e no pela literatura. Levar a srio tais
argumentos no universo do direito significa aceitar aproblematicamente
os sucessos e os insucessos das situaes institucionais decorrentes da
prxis jurdica. Levar a srio tais argumentos significa ainda renunciar toda
reflexo atinente ao ideal de justia que deve balizar as prticas jurdicas?
Ou muito especialmente assimilar tais argumentos como apenas uma
renncia de atuar estritamente no campo do pensamento terico e assumir
168
GIROUX, Henry, Cultural Studies Times, Fall, 1994, A15, apud FISH, Why Literary Criticism is Like
Virtue, p. 105.
169
FISH, Why Literary p. 104.
170
Cultural studies is not larger or more penetrating than the modes of interrogation it seeks to displace.
() Moreover, what is true of cultural studies is true of refection in general, that mode of mental activity
of which cultural studies is supposedly the institutional form (Ibid., p. 105 106).
171
Ibid., p. 106.
172
Exemplarmente desenvolvido em Doing What Comes Naturally, Oxford, 1989, p. 19. (...) is that there
is no such thing as critical self consciousness, no separate muscle of the mind that can be fexed in any
situation, no capacity either innate or socially nurtured for abstracting oneself from everyday routines
in the very act of performing them, no buffer zone that allows us to assess critically what we are doing,
no possibility of a disciplines thinking through the issue of its own grounding, no strategy for loosening
the constraints that bind us whenever we set ourselves a particular task. And what that means is that any
rewards or pleasures we might look for will come from particular tasks and not from their transcendence
(Ibid., p. 107). For me the reward and pleasure of literary interpretation lie in being able to perform analyses
like this. Literary interpretation, like virtue, is its own reward. I do it because I like the way I fell when
Im doing it (Ibid., p. 110). (...) and each practice is answerable to the norms implicit in its own and
conventions, then justifcation can only proceed within that history and in relation to those conventions
(destaque do original, Ibid., 112).
os desafios da prtica (no sentido Aristotlico)
173
, o que decerto impor
realizar a justia em cada tarefa especfica do direito?
Fish ao mesmo tempo que admite a possibilidade de reconstituir o
sentido de um texto, exemplarmente evidencia a impossibilidade de
apreenso de seu sentido literal, pois numa comunidade de leitores haver
apenas a identificao dos significados possveis. Mas tambm muito
especialmente denuncia que os estudos culturais pervertem o texto
literrio ou o texto jurdico, pois as referncias extradas dos mesmos so
sempre produzidas a partir de uma perspectiva de interesse e no a partir
dos prprios textos
174
. Mais ser possvel extrair o sentido literal do texto
to somente a partir de sua imanncia? Existe um tal sentido literal?
Ou estaremos condenados a identificar apenas significados possveis
face a diversidade de comunidades interpretativas, que forjam os seus
cdigos a partir de suas prticas numa circularidade e auto referencialidade
insupervel?
Para Fish a interdisciplinariedade apenas forneceria a map of the
routes going in and out of particular disciplines, isto , demonstraria
as interconexes com outras disciplinas. Ora a resistncia sustentada
por Fish no sentido de que a desocultao dessas relaes constituiria
uma offesa inteligibilidade imanente das disciplinas
175
. Uma crtica
que nos importa desde j acentuar, que esta compreenso imanente
das disciplinas consagra um crculo compreensivo auto referenciado,
pois as prticas so assumidas como condio de possibilidade de sua
prpria compreenso. Por outro lado, a interdisciplinariedade no precisa
173
ARISTTELES, tica a Nicmaco, traduo do grego e notas de Antnio de Castro Caeiro, Quetzal
Editores, Lisboa, 2006, 2 ed., Livro VI, As formas da excelncia do pensamento terico.
174
Exemplarmente desenvolvido em Doing What Comes Naturally, Oxford, 1989, p. 19. (...) is that there
is no such thing as critical self consciousness, no separate muscle of the mind that can be fexed in any
situation, no capacity either innate or socially nurtured for abstracting oneself from everyday routines
in the very act of performing them, no buffer zone that allows us to assess critically what we are doing,
no possibility of a disciplines thinking through the issue of its own grounding, no strategy for loosening
the constraints that bind us whenever we set ourselves a particular task. And what that means is that any
rewards or pleasures we might look for will come from particular tasks and not from their transcendence
(Ibid., p. 107). For me the reward and pleasure of literary interpretation lie in being able to perform
analyses like this. Literary interpretation, like virtue, is its own reward. I do it because I like the way I fell
when Im doing it (Ibid., p. 110). (...) and each practice is answerable to the norms implicit in its own and
conventions, then justifcation can only proceed within that history and in relation to those conventions
(destaque do original, Ibid., 112).
175
FISH, Looking Elsewhere p. 80
ser pensada nos moldes de um projeto ilusrio de unidade
176
. Ou num
cepticismo insupervel assumido por Fish quando considera que as
tentativas interdisciplinares, na verdade, no conseguem exorbitar das
fronteiras das disciplinas
177
. Sem excluir evidentemente a circunstncia
de quando um material externo invocado apropriado por uma disciplina
ocorrer se ia instantaneamente a sua transformao pela disciplina
apropriadora
178
. Estaramos diante de um novo cdigo
179
. Isto sem falar
que a invocao de um vocabulrio especfico no desnudar a face interna
do objeto, mas to somente constituir diferentes objetos
180
. O tom do
discurso ctico de Fish face aos estudos culturais e interdisciplinariedade
suavizado no reconhecimento de que feminism, black studies, and gay
and lesbian studies possuem um imenso potencial transformador nos
contextos referidos
181
.
Igualmente a interdisciplinariedade no precisa de pensada nos
moldes de interdisciplinary transcendence:the literary historian and
the critic need to work together and the ideal case is that in which both
functions are united in one and the same man
182
. Fish dispara que as
pessoas no possuem uma essncia integrada que surgir somente aps
s constrangimentos disciplinares desaparecerem
183
.
176
Neste sentido: BROOKS, Cleanth, in Interdisciplinarity: History, Theory, Practice, ed. Julie T. Klein,
Detroit, 1989, p. 19 apud FISH, Looking Elsewhere p. 83. De certa forma tambm Fish: It is in the
name of difference of the recognition of perspective, materials, and interests excluded from the disciplinary
focus that one calls for interdisciplinary work, for work that insists on looking into the other fellows back
yard; but when the call for interdisciplinary work takes on a political, and usually utopian, cast, difference
becomes something to be transcended at that happy moment when all partial and distorting views will be
exchanged for the larger and inclusive view of a general wisdom (Ibid., p. 136).
177
FISH, Looking Elsewhere p. 86.
178
Ibid., p. 83.
179
Cfr. Os tericos de qualquer rea utilizam um vocabulrio especfco, apenas compreensvel em restritos
crculos acadmicos. Fish denuncia o carter normativo dos vocabulrios, que so normativamente assimilados
e constitui requisito de entrada nos referidos crculos. (Ibid., p. 91). Fish ratifca: (...) but vocabularies are
specifc to and constitutive of particular tasks and acquire whatever force and usefulness they have in
relation to specifc purposes (The Folger Papers, p. 138).
180
181
Idem., Looking Elsewhere p. 86. Ver muito especialmente o texto Why Literary Criticism is Like
Virtue, onde Fish exemplarmente explora a relao entre a produo acadmica e o universo
poltico, o papel de nossas histrias na academia e sobretudo a relao entre as prticas acadmicas e as
transformaes sociais e polticas.
182
BUSH, Douglas, in Marvells Horatian Ode in W. R. Keast, ed., Seventeenth Century English
Poetry, London, 1962, p. 355 apud FISH, The Folger Papers, in Professional Correctness ... p. 135. Muito
especialmente no universo da literatura, ou de forma mais precisa no campo da histria e da crtica literria.
183
Se Fish por um lado denuncia que os trabalhos literrios (mas no s)
podem se render poltica, comprometendo sua prpria forma
184
. Por
outro lado, exemplarmente reconhece que os esforos interdisciplinares
(entendidos como esforos polticos) are continually being absorved and
domesticated by their supposed object
185
. De uma forma menos exemplar
Fish parece conduzir as propostas de interdisciplinariedade para a arena
poltica
186
. Decerto a crtica poltica, quer de direita ou de esquerda, quer
conservadora ou progressista, quer neoliberal ou social democrata no
o plano adequado para as anlises dos projetos interdisciplinares. Sem que
isso importe assumir uma atitude ingnua de acreditar que a academia seja
imune as disputas polticas ou mesmo acreditar que a virtude da academia
seja sua pureza neutralidade poltica. Decerto a crtica poltica pode ser
uma aliada ou mesmo uma inimiga dos discursos nem to hegemnicos
de interdisciplinariedade. O que parece nos relativamente claro que os
debates projetos interdisciplinares no devem ser movidos por aspiraes
predominantemente polticas.
Uma outra percepo da interdisciplinariedade que nos importa desde
j repudiar aquela que a considera tributria de problemas acadmicos
existenciais, muito especialmente dos acadmicos humanistas que
desejariam ser o que no so
187
. O que decerto importa assumir um dos
fronts de resistncia face ao discurso fatalista de Fish (...) if we really
learn to live with ourselves and not for self we dream of becoming, we
may even find satisfaction in our satisfaction
188
. Ser que devemos assumir
a imanncia das prticas como nica razo plausvel e suficiente para a
existncia das disciplinas ou de qualquer outra empresa?
189
Parece que a doutrina da inteligibilidade imanente de Fish foi
decisivamente influenciada pelo artigo de Ernest J. Weinrib, intitulado
Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law, onde o autor faz
uma defesa apaixonada da compreenso imanente do direito: Nothing
184
185
Idem., The Folger Papers, p. 140.
186
Ibid., p. 135.
187
Ibid., p. 140.
188
Ibid., p. 141.
189
Ibid., p. 141, When all is said and done, there is no reason for any discipline or enterprise to exist
except for what is brought into the world by the possibility of its practice.
is more senseless than to attempt to understand law from a vantage
point extrinsic to it
190
. Ao mesmo tempo que rejeita a compreenso do
direito na senda das explicaes da cincia sugere que os fenmenos
jurdicos s seriam acedveis sob as lentes do prprio direito, ou de forma
mais precisa a partir de sua imanncia
191
significa assumir a circularidade e a auto referencialidade deste raciocnio
como mais valia face fragilidade das descries externas ao direito e aos
riscos de perda de forma. E muito especialmente admitir uma regresso
infinita, que mesmo a invocao do direito como ideal no pode dissipar.
Levar a srio tais argumentos no entanto tambm assumir a autonomia
do direito como decorrente nica e exclusivamente das suas prticas
(autonomia pragmtica).
O ceticismo de Fish face aos projetos interdisciplinares tambm pode
ser sentido no discurso do professionalism
192
. Mesmo quando a profisso
confronta se com o novo no compromete sua inteligibilidade imanente,
porque quando uma disciplina amplia suas categorias de modo a alcanar
materiais que se pensava estar para alm de suas fronteiras o faz atravs
de referncia ao cdigo da disciplina. Decerto esta referncia pressupe
uma posio definida numa determinada comunidade de intrpretes
193
.
A defesa do professionalism tambm muito especialmente repercute no
universo da interpretao, ao ponto de afastar qualquer risco subjetivista,
dada existncia dos constrangimentos institucionais
194
.
190
WEINRIB, Ernest J., Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law, in Yale Law Journal, 97/6,
May 1988, p. 953 apud Fish, Distinctiveness: Achievement and Costs (Lecture II da obra Professional
Correctness ... ), p. 20. Segundo Weinrib: When we seek the intelligibility of something, we want to know
what that something. The search for whatness presupposes that something is a this and not a that,
that it has, in other words a determinate content. That content is determinate because it sets the matter apart
from other matters, and prevents it from falling back into the chaos of unintelligible indeterminacy that its
identifcation as a something denies (Ibid., p. 958).
191
Ibid., p. 964.
192
Talk of foreign ideals and immanent intelligibility is of course the language of professionalism,
and professionalism is a suspect concept in this era of interdisciplinary hopes, Fish, Distinctiveness:
Achievement and Costs, in Professional Correctness, p. 23. Alan Sinfeld considera que: the tendency
of a profession is to become sel referential (Faultlines, Berkeley, Los Angeles, 1992, p. 287 apud Fish,
Distinctiveness p. 22).
193
() so long as the key terms in the enterprise are defned by reference to one another and not to the
terms of some other enterprise (Ibid., p. 24).
194
Ver especialmente: WEST, Robin, Narrative, Authority and Law, The University of Michigan Press,
1993, p. 149 e ss.
1.6. e perspectivas no horizonte da Law and Literatura
Diante da dificuldade de escolher um ttulo para esta seo da
investigao optamos por deix lo parcialmente aberto, a primeira palavra
pensada foi dilemas, mas decerto criaria uma grande expectativa no leitor,
como se estivssemos em condies de formular respostas precisas para
questes to nucleares na relao entre o direito e a literatura. Outra palavra
que poderia perfeitamente completar o ttulo seria esperanas, todavia
a escolha desta palavra poderia deixar transparecer um certa desiluso
reinante no universo do direito, que faz com que algumas pessoas bem
intencionadas depositem as esperanas do projeto regulativo (direito) nos
estudos literrios. No h evidncia nenhuma que os estudos literrios
tornem as pessoas melhores, para alm disso devemos nos interrogar
se tal empresa no estaria instrumentalizando o valor das obras literrias?
A literatura vale em si e no para. O valor da literatura no pode ser
mensurado por parmetros externos. As obras literrias valem por si s, no
podemos fazer delas ferramentas para a cura da desiluso jurdica. Sem que
isto signifique abandonar o projeto regulativo direito a sua prpria sorte.
Como cedio, Posner um dos principais opositores da aproximao
entre os estudos jurdicos e os literrios. Ele considera que o carter
aberto das grandes obras literrias permitem que as interpretaes sejam
influenciadas pelas ideologias do intrprete. Alm disso, ele explica
que o interesse dos autores literrios pelo fenmeno jurdico diverso
daquele experimentado por um jurista. Para os autores literrios significa
a possibilidade de utilizao de mais um recurso dramtico
195
. Posner
considera que uma concepo ecumnica poderia comprometer a
prpria coercibilidade do direito: the danger of too ecumenical a
conception of the field is that the scholar will pick the words he likes or
knows best, however attenuated their relevance of law
196
. Para Posner a
pretenso dos tericos literrios da ps modernidade seria se engajar numa
ao poltica revolucionria e curiosamente neste momento ele invoca
Fish
197
: (...) the language of literary theory is not subversive, but irrelevant:
195
POSNER, Richard A. Law & Literatura, Third Edition, Harvard University Press, 2009, p. 546.
196
Ibid., p. 548.
197
Ibid., p. 26 nota n 15. Ver muito especialmente tambm: Radical literary critics would like their
literary interpretations to have consequences in the political world. Aqui Posner mais uma vez invoca Fish:
it cannot be heard except as the alien murmurings of a galaxy far away
198
.
Para Fish o ceticismo de Posner pode ser explicado por sua preocupao
de assegurar a autonomia acadmica do direito face aos atuais desafios
que interpelam constantemente o sentido e a autonomia do direito
199
.
Mas os problemas dos textos literrios devem ou podem ser transpostos
para as prticas e discursos que se assumem jurdicos? A racionalidade
narrativo literria pode ser irrefletidamente associada juridicidade? A
racionalidade narrativo literria estar em condies de solucionar ou
mesmo de concorrer na resoluo de problemas do mundo da vida (ou
de forma mais precisa, de uma realidade que lhe extralingustica)? Os
compromissos de sentido, a intencionalidade e a especificao da literatura
a coloca em condies de contribuir para normatividade jurdica, que se
assume e se realiza fundamentalmente judicativa? Poder a racionalidade
do normativo ser assimilada pela racionalidade do narrativo? Ou a literatura
ter apenas um valor heurstico geral? Poder a juridicidade ser tomada
apenas como pretexto para uma escrita que lhe verdadeiramente exterior,
quer de ndole ficcional, quer crtico ideolgica, quer esttica, quer crtico-
literria, etc? Ser que apenas a racionalidade narrativa est em condies
de dar ateno singularidade e diferena? Singularidade e diferena
so exigncias filosficas para alm do direito ou constituem exigncias
do prprio direito?
200

Ser que devemos concentrar os nossos esforos
reflexivos e metodolgicos no texto jurdico? Ser o problema do direito um
problema de textos (interpretao)? A prtica do direito no feita somente
a partir da leitura de textos, mas sobretudo da aplicao e implementao
dos eus textos
201
. O direito e a literatura possuem diferentes finalidades,
o que decerto mobiliza habilidades igualmente distintas. O direito est
(...) as things stand now in our society, interpretations of literary works, no matter what their emphasis and
independently of the motives of those who produce them, do not connect up strongly with the issues being
debated in the larger political arena (FISH, Disciplinary Tasks and Political Intentions, in Professional
Correctness, Literary Studies and Political Change, p. 51).
198
FISH, Stanley, Looking Elsewhere: Cultural Studies and Interdisciplinarity, in Professional Correctness,
Literary Studies and Political Change, Harvard University Press, 1999, p. 91.
199
Para uma anlise detida deste dilogo ver muito especialmente: FISH, Stanley, Dont Know Much
About the Middle Ages: Posner on Law and Literatura, in Doing what Comes Naturally, Oxford, Clarendon
Press, 1989, p. 294 e ss.
200
Inspirado nas consideraes de CASTANHEIRA NEVES, Arguio de doutoramento de Jos Manuel
Aroso Linhares, in Digesta, v. III, p. 584 604.
201
BALKIN e LEVINSON, Law as Performance, in Law and Literature, org. Michael Freeman e Andrew
D. E. Lewis, Oxford University Press, 1999, p. 7 disponvel em http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/
articles/london21.html (consultado em 28 de janeiro de 2011).
fundado numa axiologia fundamentante consubstanciada num projeto
regulativo que se exterioriza em princpios prticos normativos
202
, que
decerto a literatura e os estudos da crtica literria no esto em condies
de realizar e sequer intencionam realizar
203
. As relaes entre o direito
e a literatura no devem perspectivar o direito a partir do paradigma da
linguagem (o jurdico inserido apenas numa dimenso textual), sob pena
de comprometer sua autonomia e sentido. O direito no s texto! No se
constituir a aproximao do direito e a literatura apenas uma experincia
ntima e pessoal entre leitor e a obra?
204

Sem evidentemente excluir, que a
referida aproximao no leva em considerao as propriedades do auditrio
diante de uma interpretao, na verdade esses possveis espectadores no
so sequer considerados pela analogia do direito com literatura
205
.
Em que sentido a aproximao entre o direito e a literatura contribuiria
ou comprometeria a autotranscendentalidade do direito? Na escrita de
Castanheira Neves o jurdico assumido dentro de uma prtica cultural
206
. Ele
exemplarmente reconhece o direito como um projeto, a partir de uma prtica
histrico cultural e direcionado para essa mesma prtica. Se por um lado, este
projeto j seria em si transcendente por estar em construo, por outro lado
a sua prpria realizao que orientar sua constituio. precisamente nestes
termos a autotranscendncia do direito. Como j vimos, o direito um projeto
regulativo que est fundado numa axiologia fundamentante que se exterioriza
202
Inspirado nas consideraes de CASTANHEIRA NEVES, Arguio de doutoramento de Jos Manuel
Aroso Linhares, in Digesta, v. III, p. 599.
203
Para Fish: The purpose of literature, we have come to believe, is to problematize, to disturb the settled
surface of commonly received truths (Distinctiveness: Achievement and Costs, in Professional Correctness
... p. 28). No mesmo sentido John Beverley: (...) tend to think of literature as a sanctioned space for the
expression of social dissidence (Against Literature, Minneapolis, 1993, p. 25 apud Fish, Distinctiveness
p. 28). O trabalho literrio atua no plano da anlise conceitual o que decerto no convoca nenhuma agenda
poltica especfca (Ibid., p. 33 34). Com o alcance defendido por Fish: My introduction of a historical
dimension at this point should not be taken to suggest that if we could only recover the conditions obtaining
in the Renaissance, literary activity and political activity could again be one and the same (Ibid., p. 33).
204
BALKIN, Jack e LEVINSON, Sanford, Interpreting Law and Music, Performance Notes on The
Banjo Serenader and The Lying Crowd of Jews, in Cardozo Law Review, vol 20, n 5, New York:
1999, p. 17 disponvel em http://www/yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/interp1/pdf (consultado em 28 de
janeiro de 2011).
205
Ibid., p. 18
206
O autor exemplarmente entende o direito como uma resposta possvel para um problema necessrio
e e reconhece as condies mundanal, antropolgica existencial, tica de emergncia do direito. Ver
muito especialmente CASTANHEIRA NEVES, Coordenadas de uma Refexo sobre o Problema Universal
do Direito ou as Condies da Emergncia do Direito como Direito, in Estudos em Homenagem
Professora Isabel de Magalhes Collao, vol. 2, Coordenador: Rui Manuel de Moura Ramos. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 11 e 13.
em princpios prticos normativos. Portanto, trata -se de um projeto de validade
comunitria (porque construdo pelos sujeitos) com uma intencionalidade
histrica e culturalmente confessada. No obstante se perceba uma certa
circularidade entre a validade comunitria e a sua realizao, Castanheira
Neves assume o direito dentro de uma prtica cultural que vai construir os
valores de uma prtica e realizar na prtica sua constituio. Ele explica que
ser na prpria realizao prtico cultural que esses valores vo ser constitudos,
ao mesmo tempo disponibilizados para as pessoas ara novas projees
(vinculao recproca), numa autotranscendncia ou transcendentalidade
prtico cultural, em que ela reconhece os seus fundamentos de validade e os
seus regulativo normativos de constituio
207
.
No poderamos terminar esta investigao sem fazer aluso a um novo
horizonte de experimentao que se apresenta: o do direito enquanto
linguagem e mesmo o prenncio da superao (ou tentativa de superao)
dos caminhos percorridos pela relao entre direito e literatura. Estamos
a falar da proposta do direito como performance
208
, o direito como uma
arte performtica numa insupervel relao triangular entre criadores,
intrpretes e auditrio
209
. Parece que os desafios que insistem em
confrontar as relaes entre direito e literatura ainda provocaro aclamados
debates. Respostas decerto so poucas, perguntas centenas, o suficiente
para encher toda a extenso do rio Douro. Se por um lado o nico
compromisso que podemos assumir nesse universo o da experimentao,
por outro a certeza com que nos despedimos que esta conversa no
para por aqui Terminaremos com Fabio Pusterla: Ne ha viste troppe per
spaventarsi o perdere coraggio. stato lungo il cammino, arduo il viaggio.
Ora procede, un passo dopo latro. Quasi allegro
210
.
207
CASTANHEIRA NEVES, Uma Refexo Filosfca sobre o Direito o deserto est a crescer ...
ou a Recuperao da Filosofa do Direito?, in Digesta, vol. 3, Coimbra Editora, 2008, p. 99.
208
A proposta do direito como performance foi inicialmente sugerida por Balkin e Levinson no artigo Law,
Music, and Other Performing Arts, in University of Pennsylvania Law Review, vol. 139, Philadelphia, 1991,
disponvel em http://www/yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/lawmusic.pdf (consultado em 28 de janeiro de
2011) Posteriormente, outros dois artigos completam o percurso: Law as Performance, in Law and Literature,
org. Michael Freeman e Andrew D. E. Lewis, Oxford University Press, 1999, disponvel em http://www.
yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/london21.html (consultado em 28 de janeiro de 2011) e Interpreting Law
and Music: Performance Notes on The Banjo Serenader and The Lying Crowd of Jews, in Cardozo Law
Review, vol 20, n 5, New York: 1999, p. 17 disponvel em http://www/yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/
interp1/pdf (consultado em 28 de janeiro de 2011).
209
Like other performing arts, legal performance is more than the interpretation of the a text by a performer:
it involves a triangle of reciprocal infuences between the creators of texts, the performers of text, and the
audiences affected by those performances (BALKIN e LEVINSON, Interpreting Law and Music p. 7.
210
PUSTERLA, Fabio, Corpo stellare, Editore: Marcos y Marcos, Milano.
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COMENTRIOS SOBRE O PROJETO DE LEI
N 3234 DE 2012: A RESPONSABILIDADE
CIVIL DA FRANQUIA EMPRESARIAL
Julio Guidi Lima da Rocha
1
e Rafael Meireles Saldanha
2
RESUMO: Este trabalho tem como objetivo realizar breves consideraes acerca
da responsabilidade civil para a reparao de danos oriundos de vcios da franquia
empresarial e por danos decorrentes da perda da distintividade ou extino de
marca licenciada em franquia. Primeiramente, buscar-se- tecer comentrios acerca
da responsabilidade civil e as franquias empresrias, ressaltando-se o sistema de
franquia no Brasil regido pela Lei 8.955/95 e o Projeto de Lei n 3234 de 2012 que
dispe sobre a sua revogao, bem como analisar as jurisprudncias acerca do
assunto. Alm disso, observar-se- a reparao por danos decorrentes da perda da
distintividade ou extino de marca licenciada em franquia. Por fim, utilizar-se-
do direito comparado para analisar interessante tica da doutrina espanhola sobre
o objeto de um contrato de licenciamento de propriedade intelectual.
Palavras-chave: propriedade intelectual; regulao; franquia empresarial.
1. INTRODUO
Com a crescente oferta de formas de negcios, as franquias empresariais,
1
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO (2009). Especialista
em Direito da Propriedade Intelectual pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-RIO
(2012). E-mail: guidi@cfgadvogados.com.br
2
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO (2009). Especialista
em Segurana Pblica, Cultura e Cidadania pela Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ (2011).
Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO. E-mail: saldanha.
rafael@hotmail.com
Comentrios sobre o Projeto de Lei n 3234 de 2012: a responsabilidade civil da
franquia empresarial
principalmente as de negcio formatado, so criadas e ofertadas ao pblico
em geral quase como um produto embalado em uma prateleira, uma
frmula preparada e pr-moldada para o sucesso.
As franquias de negcio formatado, alm de transferir ao franqueado
conhecimentos sobre a gerncia do negcio, know-how, tcnicas
de vendas, tambm licencia propriedade intelectual, ou seja, marcas
empresariais, e, eventualmente, patentes e desenhos industriais.
E neste ponto que, s vezes, encontramos a fragilidade do ordenamento
e da segurana jurdica, porque nem sempre uma propriedade intelectual
concedida ou reconhecida pelo Estado slida o suficiente para gerar uma
rede de franquias com direito envolvendo exclusividade ou domnios territoriais.
Apesar de grande parte da doutrina e jurisprudncia no considerar
relao entre franqueador e franqueado como uma relao de consumo,
onde se poderia aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor, percebe-se
uma relao que muitas das vezes se pauta na hipossuficincia econmica,
tcnica e informacional do franqueado.
Para que se entendam as responsabilidades para a reparao de
eventuais danos causados por algum tipo de vcio ou defeito de um sistema
de franquia, principalmente no que concerne a propriedade intelectual,
deve-se analisar algumas consideraes sobre responsabilidade civil e
como funciona o contrato de franquia.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL E A FRANQUIA EMPRESARIA
A ideia de responsabilidade civil remonta poca do imprio romano
inexistindo, naquele tempo, a distino entre responsabilidades civis e
penais, sendo, na verdade, mais uma espcie de vingana estipulada ao
violador ou uma punio relacionada a um delito.
Nesta poca, era comum a troca de agresses e mutilaes como uma
forma de punio a ser escolhida pela prpria vtima de um determinado
ato ilcito. Com o tempo, o legislador daquela poca resolveu estipular
e fixar as penas tarifadas por ilicitudes, conforme relata Adriana Mandim
Thedoro de Mello (MELLO, 2001:71-73).
Ainda segundo a autora, seguiu-se este modelo taxativo por algum
tempo, com aplicaes apenas nos casos especficos e taxativos da lei,
surgindo no direito justinianeu o conceito da culpa subjetiva.
Apenas no direito francs, no Cdigo Napolenico, houve o surgimento
de um princpio geral da responsabilidade civil pautado na noo de
culpa subjetiva, nascendo da uma obrigao indenizatria quando da
existncia de um ato ilcito, ou seja, da ocorrncia de uma leso norma
com culpabilidade, devendo-se reparar danos causados a terceiros.
Atualmente, a responsabilidade civil pode ser encarada como uma
forma de se reparar um dano causado por um agente a outrem, uma vez
extrapolado o exerccio regular de um direito.
A culpa continua como um fator decisivo nesta noo de responsabilidade
civil. estatuda como uma regra geral de modo a ser um fator crucial para
o reequilbrio de uma relao jurdica abalada.
Para a doutrina (PEREIRA, 1992:16-17), a responsabilidade civil consiste
na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito
passivo da relao jurdica que se forma.
Ainda segundo o mestre, o sujeito e a reparao formam um binmio da
responsabilidade civil, traduzindo-se na incidncia da reparao na pessoa
do causador do dano. Segundo Srgio Cavalieri Filho (CAVALIERI, 2005:39),
a culpa em sentido lato est necessariamente ligada a responsabilidade.
Tem-se assim, uma teoria geral da reparao civil, sendo aplicvel
caso a caso, conforme lecionam alguns (ALVIM, 1980:195): a teoria da
reparao do dano exige que se tenham em vista todas as circunstncias
que rodeiam o caso, no sendo possvel traar, a priori, regras fixas, que
invariavelmente se ajustem a todas as hipteses.
O sistema de franquia no Brasil regido pela Lei 8.955/95, vinda do
Projeto de Lei n. 318 de 1991 de autoria do Dep. Magalhes Teixeira,
originado na Cmara dos Deputados.
Apesar de ser uma lei enxuta, que no prev um sistema de
responsabilidade civil diferente do que j praticado pelo Cdigo Civil entre
franqueado e franqueador, e sim, diretivas para que haja transparncia na
circulao de informaes, principalmente precontratuais, na poca, serviu
ao seu fim e regulamentou o incio de uma era crescente de franquias no
Brasil, especialmente as de negcio formatado.
Desde 1991, ou seja, desde o nascimento do projeto, j havia previso de
que, necessariamente, na Circular de Oferta da Franquia, seria necessria a
informao acerca da situao perante o Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (INPI), das marcas ou patentes, cujo uso estar sendo autorizado
pelo franqueador
3
A princpio, cumpre analisar o que seria esta situao a que se refere
Lei de Franquias. Seria apenas informar o status, ou seja, se depsito,
se registro e o seu perodo de vigncia?
Ou ser que h o dever tambm de informar que durante o curso do
processo de registro de uma marca, houve uma oposio de terceiro, que foi
negada? Ou mesmo que h pendncia de um PAN Processo Administrativo
de Nulidade, ou que houve um PAN como provimento negado?
A princpio pode parecer sem importncia que tenha havido uma
oposio negada durante o curso do processo administrativo, mas aquela
oposio mal sucedida tem grandes chances de se transformar em uma
ao judicial de nulidade marcria a ser proposta em at cinco anos da
concesso da marca.
Se houve a apresentao de uma oposio possvel, ou at provvel,
que haja algum tipo de colidncia entre a marca franqueada e outra de
terceiro, suscetvel de causar a nulidade do registro. Seria essa informao
dispensvel ao franqueado?
De igual modo, caso o franqueador j tenha ingressado com uma ou
com mais de uma ao judicial visando absteno de uso de marca
similar, por reproduo total ou parcial, de outrem e no obteve xito
pelo fato de sua marca, apesar de concedida e com certificado de registro
valido perante o INPI, no possuir suficiente distintividade ou de j estar
em processo de diluio ou generificao, tambm dispensvel informar
isso ao franqueado?
3
Inc. XIV, do Art. 3 do Projeto de Lei n. 318/1991 da Cmara dos Deputados.
Soa estranha a existncia de um ttulo marcrio que no possui aplicao
prtica e, em tese, seria um direito de exclusiva. Mas este fato, ao contrrio
do que se pensaria, bastante comum na jurisprudncia.
3. ESTUDOS JURISPRUDENCIAIS
H posicionamentos, inclusive no Superior Tribunal de Justia, que em
aes de absteno de uso pautadas em um registro marcrio de uma
expresso generificada ou diluda, no se pode obrigar empresas ou
pessoas de no utilizarem tal nome em seu ramo de atividade, sob pena
de se monopolizar algo que se encontra livre ao uso a todos.
Sendo assim, trazem-se baila os entendimentos obtidos em duas
decises do STJ, onde ficam reconhecidos que o registro marcrio no
absoluto no sentido de conferir a exclusividade de uma expresso comum.
O primeiro caso, refere-se a uma ao judicial ajuizada por OffPrice
Comrcio de Roupas Ltda. e Off Price Shopping Center do Vesturio Ltda. contra
Pro-Mall Empreendimentos e Participaes Ltda. e New Concept Shoppings
S/A, afirmando possurem direito de uso exclusivo sobre a expresso OFF
PRICE, seja como marca, seja como nome em razo de possurem registros da
expresso de uso comum OFF PRICE junto ao INPI, pleiteando a condenao
das rs para cessarem o uso de tal expresso a qualquer ttulo.
Por se tratar de um termo genrico e de uso comum por Shoppings
e centros comerciais, a Turma votou
4
no sentido de relativizar o registro
marcrio, no conferindo a este poderes absolutos, principalmente pelo uso
comum do termo, sendo desnecessria a anulao do registro concedido
pelo INPI para se reconhecer a inaplicabilidade da apropriao exclusiva
de um termo genrico.
O Ministro Relator assim se pronunciou em seu voto: Em outras
palavras, no obstante o registro como marca, a expresso OffPrice pode
ser usada no contexto da denominao de um centro comercial.
Nesta esteira de raciocnio o STJ no julgamento de outro Recurso Especial
4
RECURSO ESPECIAL N 237.954 - RJ (1999/0102350-5), Relator MINISTRO ARI PARGENDLER, 3
Turma do STJ, publicado no DJe de 15/03/2004.
n. 128.136/RJ, emanou o mesmo entendimento sobre a relativizao do
registro marcrio de termo de uso comum e genrico, no reconhecendo o
direito exclusivo de uso da expresso BANK NOTE, mesmo com um registro
vlido em nome da autora da ao.
No supramencionado caso, a demanda ordinria foi ajuizada por
CALCOGRAFIA CHEQUES DE LUXO BANKNOTE LTDA em face de AMERICAN
BANK NOTE COMPANY GRFICA E SERVIOS LTDA., visando absteno
do uso de marca, onde a Autora comprovou ser titular da denominao
BANKNOTE desde 05/01/92, atravs do Certificado de Registro de Marca
emitido pelo INPI.Mais uma vez, o entendimento do STJ foi o mesmo.
5
Percebe-se uma tendncia da Corte Superior em relativizar o poder de
um certificado de registro de marca, onde o registro de uma expresso
generificada ou diluda no significa a possibilidade de apropriao
exclusiva deste termo, independentemente do registro estar vlido, no
sendo necessria a sua anulao.
Tal entendimento surge para se evitar macular a livre concorrncia. Os
agentes de um determinado ramo mercadolgico no podem se ver compelidos
a no utilizar um termo necessrio e descritivo de sua atividade econmica.
Assim sendo, mesmo que j esteja formada uma rede de franquias,
o franqueador em sua circular de oferta deve informar a existncia e o
resultado deste tipo de ao, principalmente se no houver obtido xito
na caracterizao de sua exclusividade, para que o franqueado no seja
induzido a adquirir uma exclusividade territorial inexistente.
A rigor, e por meio de interpretao do texto legal da Lei de Franquias,
apenas h a necessidade de informar situaes, procedimentos judiciais
ou administrativos, que atentem contra a validade do registro no INPI.
4.PROJETO DE LEI N 3234 DE 2012
H em trmite, na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei n. 3.234 de
2012 do Dep. Valdir Colato, que est aguardando parecer na Comisso de
5
RECURSO ESPECIAL N 128.136 - RJ (1997/0026610-9), Relator MIN. WALDEMAR ZVEITER, 3
Turma do STJ, publicado no DJe de 09/10/2000.
Finanas e Tributao (CFT),que pretende revogar a atual Lei de Franquias
e, sobre o tema em especfico, traz em seu inciso IV do Art. 3 a previso
de que o franqueador dever indicar as aes judiciais que este ou os
titulares de marca da franquia seja parte, que questionem o sistema de
franquia ou que possa comprometer a operao de franquia no pas
6
.
A diferena sutil em relao atual redao que prev a necessidade
de informar aes judiciais que questionem o sistema de franquias ou que
possam diretamente impossibilitar o seu funcionamento.
Sob essa nova tica trazida pelo projeto, pode-se entender que a
existncia de sentena de mrito, onde se demonstra o fracasso do poder
de exclusividade de uma marca em um determinado territrio algo que
compromete a operao da franquia, mesmo que no seja de forma direta.
E ainda, fica evidenciada a m-f do franqueador, caso haja a venda
ou licenciamento contratual de uma exclusividade que este j sabia ser
inexistente ou inaplicvel, apesar do contraditrio ttulo de certificado de
registro emitido por uma Autarquia Federal.
J se o suposto enforcement da marca nunca tiver sido colocado prova
pelo franqueador, mas se um dia for e se perceber que no h exclusividade
para aquele termo naquele territrio, no teria o franqueador agido de
m-f, cabendo nesse caso uma reviso contratual dos valores ou royalties
pagos pela suposta exclusividade.
Tambm existiria a possibilidade de se requerer a resciso contratual
pelo franqueado, uma vez que no haveria mais as mesmas condies
fticas e at jurdicas do objeto do contrato.
No seria o caso de esconder a informao ao franqueado de uma ao
judicial j proposta objetivando a nulidade do registro marcrio em face
do franqueador, pois se tal fato acontecesse, j estaria sendo violado o
Inciso II Artigo 3 da Lei de Franquias.
6
Art. 3 Para a implantao da franquia, o franqueador dever fornecer ao interessado uma Circular de
Oferta de Franquia, escrita em lngua portuguesa de forma objetiva e acessvel, contendo obrigatoriamente:
(...)
IV - indicao das aes judiciais em que sejam parte o franqueador, as empresas a ele ligadas, o
subfranqueador e os titulares das marcas e demais direitos de propriedade intelectual relativos franquia,
que questionem o sistema ou que possam comprometer a operao da franquia no pas;
Igualmente, so inmeros os exemplos de marcas que so concedidas
pelo INPI e aps isso, so anuladas no mrito de uma demanda perante a
Justia Federal.Com a evoluo ao longo desses mais de vinte anos entre
o projeto da Lei de Franquias e a fase atual do sistema de propriedade
intelectual e com o amadurecimento de teorias, de decises judiciais,
de maiores estudos na rea e uma nova lei de propriedade industrial em
vigor desde 1996, apresenta no ser suficiente apenas que se informe a
situao da marca perante o INPI.
O franqueado far investimentos que podem consumir recursos e tempos
preciosos, sendo necessrio detalhamento e parecer minucioso em cima dos
direitos de propriedade intelectual, explicados de forma clara pelo franqueador,
sob pena de responder por perdas e danos sobre futuros prejuzos que aquele
venha a ter, por vcio em propriedade intelectual licenciada.
5. A REPARAO POR DANOS DECORRENTES DA PERDA DA
DISTINTIVIDADE OU EXTINO DE MARCA LICENCIADA EM FRANQUIA
No caso de uma posterior anulao de uma marca que fora validamente
concedida pela existente de marca anterior colidente, importante ser
analisar os efeitos da anulao de um dos objetos principais, se no o
principal, em clusula de licenciamento inserida em contrato de franquia.
O mais lgico seria pensar que a anulao da marca, ou de qualquer
propriedade intelectual, como gera efeitos retroativos ou extunc, anularia
o contrato de licenciamento em sua raiz e este tambm nunca teria
produzido seus efeitos.
Entretanto, durante o prazo de existncia do registro valido, o contrato
produziu efeitos e a exclusividade da explorao econmica fora
legitimamente explorada e aplicada.
interessante que se analise sobre esta tica, tendo em vista o que a
doutrina espanhola (BAEZA, 2000:483-485) leciona sobre o objeto de um
contrato de licenciamento de propriedade intelectual. O objeto seria, na
verdade, uma licena sobre uma propriedade formalmente concedida e
no uma propriedade substantivamente vlida.
Esta distino de suma importncia, pois leva a concluir pela produo
dos efeitos de um contrato fundado em uma marca anulvel pela colidncia
marcria, pois enquanto no seja anulada, teria sido exercido seu direito
de exclusividade, a no ser que o contrato tenha sido fundado sobre marca
manifestamente enganosa (SCHRICKER, 1980) ou registrada de m-f.
H tambm a posio diametralmente oposta que afirma ser o
contrato de licenciamento fundado em marca anulvel, tambm nulo em
sua origem, nunca tendo existido seus efeitos, ocasionando uma maior
insegurana jurdica nas relaes derivadas
7
.
Na jurisprudncia ptria encontramos exemplo
8
de situao em que
durante a validade de um negcio jurdico celebrado para instalao de
franquia, o franqueado interrompe o pagamento de qualquer quantia de
royalties ao saber que a marca objeto da franquia, aps anlise do INPI,
veio a ser julgada improcedente.
A ao fora movida pelo prprio franqueador que, diante da interrupo
dos pagamentos, pleiteou absteno de uso da marca em desfavor do
franqueado, pois conseguira inverter administrativamente no INPI a deciso
que lhe fora negativa.
Na deciso adotada ao caso, o des. Relator afirma que no poderia o
franqueado ter interrompido os pagamentos pelo fato de que licena fora
firmada sobre o pedido depositado na Autarquia tendo sido informada sua
situao na COF, que apesar de indeferido, aps recurso administrativo,
veio a ser deferido e validamente concedido.
O mesmo j no ocorre quando uma marca no tem poder distintivo, pois a
suposta exclusividade no ter sido exercida, ou ser exercida de forma precria.
No caso de um registro j representar uma marca diluda ou
generificada, percebe-se uma negligncia do franqueador em gerir e
manter aquela propriedade, podendo at ser caracterizada uma m-f se
j tiver cincia da ausncia da exclusividade e de domnio territorial que
promete ao franqueado.
7
Por tanto, la posicin de exclusa detentada por el titular de la marca, objeto del contrato de licencia, nunca
tuvo validez. (BAEZA, 2000, p. 485)
8
Apelao Cvel n. 2005.001.21564 Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Apontam-se duas situaes que podem ocorrer na relao franqueador-
franqueado que dizem respeito a questes temporais relativas perda da
distintividade e oferta da franquia: a franquia ofertada tendo por objeto
uma marca que j se encontra comprovadamente com sua distintividade
e oponibilidade abalada perante terceiros e no consta informao na
circular de oferta -COF enviado ao franqueado; ou quando tal diluio ou
generificao, por negligencia do franqueador, ocorre durante o prazo de
vigncia do contrato da franquia.
No se conseguiria aplicar a teoria espanhola de que a licena produziu
seus efeitos, quando no houver aproveitamento pelo franqueado do
benefcio econmico que seria gerado pela exclusividade marcria,
podendo este requerer a resciso unilateral do negcio.
6. CONCLUSES
A resciso contratual soluo que visa resolver um desequilbrio entre
as partes, que nas palavras do mestre Araken de Assis (ASSIS, 1999:69) o
meio pelo qual se tenta corrigir um desequilbrio, que por diversas razes,
ataca o curso do itinerrio contratual.
Frise-se que, apesar da existncia da vulnerabilidade do franqueado
em relao ao franqueador, em sua maioria nos sentidos tcnico e
econmico, no a simples existncia de um poder econmico superior
a outro em uma relao contratual que ir autorizar a interveno judicial
(COMPARATO, 1975:65).
Ou seja, no se pode tentar esconder a existncia de diferentes poderes
econmicos nas relaes jurdicas e principalmente a discrepncia, pois ela existe
entre franqueados e franqueadores, ou entre qualquer relao da sociedade.
O que se deve procurar combater o fato de essa discrepncia ter
gerado um proveito econmico exagerado a uma das partes e uma
onerosidade excessiva a outra.
No deve o Poder Judicirio, via de regra, interferir nas vontades das
partes de um contrato. Sendo as partes livres para contratar, assumir
obrigaes e criar direitos, seriam tambm livres para extingui-los, atuando
excepcionalmente o Juiz na ruptura de um negcio jurdico que se encontra
em desequilbrio, conforme ensina Jos Frederico Marques (MARQUES,
1987:158-160).
O Novo Cdigo Civil brasileiro claro ao estabelecer em seu artigo 389,
que no cumprida a obrigao de uma das partes contratantes responder esta
por perdas e danos, juros, atualizao monetria e honorrios de advogado.
Assim sendo, o contrato deve ser tomado como estipulao legal para
as partes envolvidas e as obrigaes devem ser de acordo com as palavras
e modos prometidos (GOMES, 1990:78-79).
Deve-se ter em mente que a indenizao apenas possvel diante
da existncia de um dano, ou seja, diante da comprovao de que
efetivamente o vcio causou um dano ao franqueado, e na lio de Silvio
Rodrigues (RODRIGUES, 1995:183), indenizar significa cobrir o prejuzo
sobre todo o dano experimentado pela vtima.
A quantum indenizatrio deve-se levar em conta o estgio da implantao
da franquia quando da ocorrncia do prejuzo ao franqueado, ou seja,
quando ocorrida a perda do objeto contratual ou se declarada sua nulidade.
No caso em estudo, o desiquilbrio poder ser percebido diante do
fato de haver pagamento de royalties por uma marca sem o poder de
enforcement perante terceiros, podendo vir a ser declarada extinta, ou,
se for manifestamente invlida, que vier ser declarada nula.
Outro pondo importante analisar se a informao contida na COF deu
plena e total cincia dos fatos ao franqueado, da situao legal da propriedade
intelectual e dos riscos existentes ao se adentrar na rede de franquia.
Pois como visto, a aplicao da responsabilidade objetiva exceo a
regra, tendo que ser a culpa subjetiva analisada de acordo com a inteno
ou no do franqueador em esconder informaes do futuro franqueado.
Em concluso, pode o franqueado rescindir judicialmente o contrato
de franquia, requerer o retorno ao status quo original e ainda pleitear
indenizao caso tenha tido prejuzos maiores do que os valores pagos
ao franqueador, por ato que este venha a cometer em desfavor daquele.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 5. Ed. So Paulo:
Saraiva, 1980.
ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. 3. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
BAEZA, Maria Teresa Ortuo. La licencia de marca. Madri. Barcelona: MarciaPons, 2000.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
COMPARATO, Fbio Konder. Franquia e concesso de venda no Brasil: da consagrao ao
repdio? Revista de Direito Mercantil, v. 19, ano XIV, So Paulo, 1975.
GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. Franquia Empresarial: responsabilidade civil na
extino do contrato. Rio de Janeiro, Forense: 2001.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 4. Responsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
SCHRICKER, G. LizenzvertrgeberlschbareWarenzeichen.GRUR, num. 6. 1980. p. 650-660 apud
BAEZA, Maria Teresa Ortuo. La licencia de marca. Madri; Barcelona: MarciaPons, 2000.
O USO DISFUNCIONAL E
ANTICONCORRENCIAL DO DIREITO DE
AO
1

- Bacharel em Direito pela PUC-Rio.
A paz o fim que o direito tem em vista, a luta o meio de que se
serve para o conseguir. Por muito tempo pois que o direito ainda
esteja ameaado pelos ataques da injustia - e assim acontecer
enquanto o mundo for mundo - nunca ele poder subtrair-se
violncia da luta. A vida do direito uma luta: luta dos povos, do
Estado, das classes, dos indivduos.
(JHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 15 edio. Traduo de
Joo Vasconcelos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995.).
Resumo: O presente trabalho visa demonstrar como a perpetuao da concepo
privilegiada do direito de ao acaba por servir de salvo-conduto prticas abusivas
em relao ao seu uso, especificadamente, enquanto instrumento prejudicial
livre concorrncia. Para tanto, props-se uma anlise objetiva das caractersticas
luz dos casos norte-americanos precursores da doutrina conhecida como sham
litigation de que cuida este trabalho.
Primeiramente props-se uma releitura do direito de ao luz dos valores do
ordenamento jurdico como sistema unitrio e sob hierarquia da Constituio.
No captulo seguinte verificou-se a insuficincia da aplicao da litigncia de m-
f para a proteo aos danos causados pelo uso disfuncional do direito de ao,
como o vem propondo a doutrina os tribunais.
Por conseguinte, parte-se uma anlise do abuso do direito em oposio ao
litigncia de m-f, como instrumento eficaz em relao quele face a conduta
1
Artigo adaptado da monografa apresentada ao departamento de Direito como condio para obteno do
ttulo de bacharel, orientada pelo professor Pedro Marcos Nunes Barbosa.
O uso disfuncional e anticoncorrencial do Direito de Ao
analisada, que cuida de verdadeiro uso disfuncional do direito de ao.
Por fim, observou-se como o uso disfuncional do direito de ao pode gerar infraes
Ordem Econmicatutelada pela Constituio e, por consequncia, concorrncia
protegida pela Lei Antitruste, as quais visam o bem-estar do consumidor.
Palavras-chave: Direito de Ao. Litigncia de M-f. Abuso do Direito.
Concorrncia. Sham Litigation.
1. INTRODUO AO SHAM LITIGATION LUZ DE ALGUNS PRECEDENTES
NORTE-AMERICANOS: UMA BREVE CONTEXTUALIZAO.
Antes de se analisar os institutos que circundam o objeto do presente
trabalho, cumprecontextualizar o leitor que tipo de conduta ficou
conhecida nos Estados Unidos por sham litigation. Com este intuito,
passa-se a analisar os precedentes da Suprema Corte Norte-Americana que
contriburam para a construo desta doutrina no referido pas.
1.1 Doutrina Noerr-Pennington e o sham exception
A doutrina Noerr-Pennington
2
construda a partir dos dois primeiros
casos decididos pela Suprema Corte Norte-Americana - o Eastern R.
Presidentes Conference V. Noerr Motor Freight Inc. (Noerr) e o caso
United Mine Workers of America v. Pennington (Pennington) - pelos
quais se vislumbrou a possibilidade de violao antitruste atravs do
exerccio do direito de ao.
O caso Noerr (1961) iniciou-se atravs de uma queixa realizada pela
Pensilvnia Motor Truck Association (grupo de empresas de transporte
rodovirio) apresentada ao Tribunal Distrital dos Estados Unidos no estado
da Pensilvnia, em face de 24 ferrovirios, uma associao de presidentes
dos ferrovirios - Eastern Railroad Presidents Conference - e de uma
empresa de relaes pblicas - Carl Byoir & Associates, Inc.. Nesta
queixa alegavam que os acusados haviam violado o 1 e 2 Sherman
Act
3
(lei antitruste estadunidense), por lanarem campanha publicitria com
2
Ou Noerr-Pennington Doctrine como conhecida nos Estados Unidos.
3
1 Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty. (Every contract, combination in the form of trust or
otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is
declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy
contedo depreciativo com vistas a obter a aprovao de leis estaduais s
quais gerariam efeitos anticompetitivos no mercado de servio de frete
de longa distncia
4
.
Em contrapartida, os ferrovirios defenderam-se das acusaes alegando
que a campanha foi realizada em prol dos seus direitos:
para informar o pblico e aos legisladores de vrios estados da
verdade sobre o enorme dano causado s estradas pelos operadores
hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished
by fne not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not
exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.) 2. Monopolizing trade
a felony; penalty.(Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire
with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States,
or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished
by fne not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment
not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.). Traduo livre:
Trustes, etc., impedimento ilegal do livre comrcio; pena. (Todo contrato, combinao na forma de truste
ou outra qualquer, ou conspirao que restrinja o negcio ou comrcio entre os diversos estados, ou entre
naes estrangeiras, declarado ilegal. Toda pessoa que realizar qualquer contrato ou engajar-se em qualquer
acordo ou conspirao declarada ilegal por meio desta, dever ser julgada culpada por cometer crime, e, em
sua condenao, dever ser punida com multa no superior a $ 10.000.000 caso pessoa jurdica, ou, sendo
qualquer outra, $ 350.000, ou por priso no superior a trs anos, ou por ambas as punies descritas, dentro
do entendimento da corte. 2. Crime de monopolizao de negcio; pena. (Topa pessoa que monopoliza,
ou tenta monopolizar, ou combine ou conspire com qualquer outra pessoa ou pessoas, qualquer ramo de
negcio ou comrcio entre os diversos estados, ou entre naes estrangeiras, dever ser julgada culpada
por cometer crime e, em sua condenao, dever ser punida com multa no superior a $ 10.000.000 caso
pessoa jurdica, ou, sendo qualquer outra, $ 350.000, ou por priso no superior a trs anos, ou por ambas
as punies descritas, dentro do entendimento da corte.
4
The gist of the conspiracy alleged was that the railroads had engaged Byoir to conduct a publicity
campaign against the truckers designed to foster the adoption and retention of laws and law enforcement
practices destructive of the trucking business, to create an atmosphere of distaste for the truckers among
the general public, and to impair the relationships existing between the truckers and their customers. The
campaign so conducted was described in the complaint as vicious, corrupt, and fraudulent, frst, in that
the sole motivation behind it was the desire on the part of the railroads to injure the truckers and eventually
to destroy them as competitors in the long-distance freight business, and, secondly, in that the defendants
utilized the so-called third-party technique, that is, the publicity matter circulated in the campaign was made
to appear as spontaneously expressed views of independent persons and civic groups when, in fact, it was
largely prepared and produced by Byoir and paid for by the railroads. (Page 365 U. S. 129) Disponvel
em http://supreme.justia.com/us/365/127/ . Acesso em 4 Set. 2011. Traduo livre: A essncia da suposta
conspirao alegada foi que as ferrovias empenharam-se para que a Byoir conduzisse uma campanha
publicitria contra os caminhoneiros designados a promover a adoo e reteno de leis e prticas jurdicas
destrutivas para o mercado de transporte cominhoneiro, com a fnalidade de criar um atmosfera de desgosto
para com os caminhoneiros pelo pblico em geral, e para prejudicar a relao existente entre os caminhoneiros
e seus clientes. A campanha conduzida fora descrita na denncia como maligna, corrupta e fraudulenta,
inicialmente, por de trs dessa nica motivaoestava o desejo por parte dos ferrovirias em lesar os
caminhoneiros e eventualmente em destru-los enquanto competidores no ramo de frete longa distncia, e
em segundo lugar, nessa os rus usaram a chamada interveno de terceiro, que , a matria da publicidade
circulada na campanha foi feita para parecer uma expresso espontnea da viso independente das pessoas e
de grupos cvis, quando, de fato, ela foi laramente preparada e produzida pela Byoir e paga pelos ferrovirios.
de veculos pesados e especialmente de caminhes com excesso de
peso, em relao s suas violaes reiteradas e deliberadas que limita
o peso e velocidade de caminhes grandes, em relao incapacidade
destes caminhoneiros de pagarem sua parte justa dos custos de
construo, manuteno e reparao das estradas, e levando-se em
considerao os riscos de conduo que eles criam...
5
.
Os ferrovirios, em reconveno, argumentaram que, na realidade,
eram os caminhoneiros que tinham violado os 1 e 2 do Sherman Act
abusando do direito de petio em conspirao concorrncia ferroviria.
Apresentados as teses das partes neste primeiro caso, a Suprema
Corte Norte-Americana, no reconheceu qualquer violao ao Sherman
Act por mera tentativa de influenciar a aprovao ou aplicao de uma
lei. De acordo com este Corte, o Sherman Act no probe duas ou mais
pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o legislativo ou
executivo de tomarem medidas especficas no que diz respeito a uma lei,
mesmo que esta produza algum efeito de concentrao ou mesmo de
diminuio do nvel de competio
6
.
5
to inform the public and the legislatures of the several states of the truth with regard to the enormous
damage done to the roads by the operators of heavy and especially of overweight trucks, with regard to
their repeated and deliberate violations of the law limiting the weight and speed of big trucks, with regard
to their failure to pay their fair share of the cost of constructing, maintaining and repairing the roads, and
with regard to the driving hazards they create. . . . (Page 365 U. S. 131). Disponvel em http://supreme.
justia.com/us/365/127/ . Acesso em 4 Set. 2011. Traduo livre: Informar ao pblico e aos legisladores dos
estados da verdade no que diz respeito ao enorme dano causado pelas estradas aos operadores de caminhes
pesados e especialmente os com sobre carga, no que tange as repetidas e deliberadas violaes das leis que
limitam o peso e velocidade de caminhes de grande porte, no que tange a falha em pagar a respectiva
cota no custo de construo, manuteno e reparao de estradas, e no que tange os perigos de trnsito que
criam... (Pgina 365 U.S. 131)
6
It has been recognized, at least since the landmark decision of this Court in Standard Oil Co. v. United
States, that the Sherman Act forbids only those trade restraints and monopolizations that are created, or
attempted, by the acts of individuals or combinations of individuals or corporations. Accordingly, it has
been held that, where a restraint upon trade or monopolization is the result of valid governmental action, as
opposed to private action, no violation of the Act can be made out. These decisions rest upon the fact that,
under our form of government, the question whether a law of that kind should pass, or, if passed, be enforced,
is the responsibility of the appropriate legislative or executive branch of government so long as the law itself
does not violate some provision of the Constitution. (P. 365 U. S. 136).Disponvel em http://supreme.justia.
com/us/365/127/ . Acesso em 4 Set. 2011. Traduo livre: Foi reconhecido, pelo menos desde a marcante
deciso desta Corte em Standard Oil Co. V. United States, que o Sherman Act probe apenas as restries
de comrcio e monoplios que so criados, ou tentados, por atos de indivduos ou grupo de indivduos ou
corporaes. De acordo com tal, sustentado que, onde restrio de comrcio ou monoplio resultado
de ao legtima do governo, oposto a ao privada, nenhuma violao do Ato poder ser levantada. Estas
decises residem no fato de que, sob nossa forma de governo, a questo de lei de tal natureza deveria passar,
ou, se aprovada, executada, responsabilidade do legislativo ou do poder executivo do governo contanto
que a lei por si s no viole o disposto na Constituio.
A corte norte-americana atentou que o entendimento contrrio poderia
trazer tona importantes questes constitucionais
7
. Alm disso, esta Corte
marcou que no se justifica uma limitao a este direito frente ao Poder
Legislativo pelo fato de gerar uma desvantagem concorrencial. Isto porque
uma lei defendida por algum naturalmente vantajosa para ele e ser
desvantajosa outrem que no concorde com a sua aprovao ou que tenha
propostas opostas aos seus interesses. Concluindo que o interesse na lei no
elemento suficiente para a restrio da defesa da realizao de uma lei
8
.
No obstante a Suprema Corte afastar a aplicao da lei antitruste
9
no
caso concreto em relao ao exerccio do direito de petio, no afasta a
aplicao desta em absoluto para todo e qualquer caso
10
.
7
Secondly, and of at least equal signifcance, (Page 365 U. S. 138) such a construction of the Sherman
Act would raise important constitutional questions. Disponvel em http://supreme.justia.com/us/365/127/
. . Acesso em 4 Set. 2011. Traduo livre: Em segundo lugar, porm de igual relevncia, (Pgina 365 U.S.
138) tal construo do Sherman Act iria levantar importantes questes constitucionais.
8
The right of petition is one of the freedoms protected by the Bill of Rights, and we cannot, of course,
lightly impute to Congress an intent to invade these freedoms. Indeed, such an imputation would be
particularly unjustifed in this case in view of all the countervailing considerations enumerated above. For
these reasons, we think it clear that the Sherman Act does not apply to the activities of the railroads, at least
insofar as those activities comprised mere solicitation of governmental action with respect to the passage
and enforcement of laws. We are thus called upon to consider whether the courts below were correct in
holding that, notwithstanding this principle, the Act was violated here because of the presence in the railroads
publicity campaign of additional factors suffcient to take the case out of the area in which the principle is
controlling..Disponvel em http://supreme.justia.com/us/365/127/ Acesso em 4 Set. 2011. Traduo livre:
O direito petio um dos privilgios protegidos pela Bill of Rights, e no podemos, claro, atribuir
de forma branda ao Congresso uma invaso nessas liberdades. De fato, tal imputao seria particularmente
injustifcada neste caso em face de todas as consideraescompensatrias enumeradas acima. Por estas razes,
pensamos estar claro que o Sherman Act no se aplica s atividades ferrovirias, ao menos na medida que tais
atividades compreendem mera solicitao de ao governamental com respeito passagem e execuo das
leis. Desta forma somos aqui convocados para considerar se as cortes abaixos estavam corretas em afrmar
que, no obstante este princpio, o Ato fora c violado em decorrncia da existncia de, em campanhas
publicitrias das ferrovias, fatores adicionais sufcientes para levar o caso para fora desta rea na qual tal
princpio controlador.
9
Sherman Act.
10
There may be situations in which a publicity campaign, ostensibly directed toward infuencing
governmental action, is a mere sham to cover what is actually nothing more than an attempt to interfere
directly with the business relationships of a competitor and the application of the Sherman Act would be
justifed. But this certainly is not the case here. No one denies that the railroads were making a genuine
effort to infuence legislation and law enforcement practices. Indeed, if the version of the facts set forth in
the truckers complaint is fully credited, as it was by the courts below, that effort was not only genuine, but
also highly successful. Under these circumstances, we conclude that no attempt to interfere with business
relationships in a manner proscribed by the Sherman Act is involved in this case..Traduo livre: Pode haver
situaes em que uma campanha publicitria, ostensivamente dirigida infuenciar uma ao governamental,
uma mera farsa para encobrir o que , na verdade, nada mais do que a tentativa de interferir diretamente nos
negcios do concorrente, o que justifcaria a aplicao da Lei Antitruste (Sherman Act). Porm, certamente
este no o caso aqui. Ningum nega que as ferrovias estavam fazendo um esforo genuno para infuenciar
a legislao e a aplicao do direito. De fato, se a verso dos fatos alegados pelos caminhoneiros totalmente
No caso seguinte, United Mine Workers of America v. Pennington discutiu-se
acerca da licitude do esforo despendido entre um sindicato de mineiros
e grandes mineradoras para influenciar o rgo administrativo estadual
em prol do estabelecimento de um alto salrio mnimo uniforme para os
mineiros, significativamente superior aos das outras industriais. Neste caso,
titulo de defesa, as empresas de carvo de pequeno porte alegaram que
isto aumentaria o custo de se manterem no mercado o qual claramente
elas no suportariam; motivo pelo qual restaria demonstrado o intuito de
prejudic-las. Em reconveno, requereram que as grandes empresas do
setor de carvo fossem imputadas de conspirarem para impedir e para
monopolizar o comrcio
11
no momento em que ajuizaram esta ao.
A Suprema Corte, no caso acima, apesar de compreender a
responsabilidade existente pelas condutas praticadas em prejuzo a
concorrncia, ressalva que o alegado esforo para influenciar o rgo
administrativo no viola a lei antitruste por si s, em outras palavras, no
ilegal, mesmo que tenha por finalidade a eliminao da concorrncia
12
.
digno de crdito, como o foi pelos tribunais inferiores, esse esforo no foi apenas genuno, mas, da mesma
forma, bem sucedido. Sob essas circunstncias, podemos concluir que qualquer tentativa de interferir nos
negcios, conduta expressa na Lei Sherman e por isso est envolvido no caso.
11
1 e 2 do Sherman Act.
12
It is true that wages lie at the very heart of those subject about which employers and unions must bargain,
and the law contemplates agreements on wages not only between individual employers and a union, but
agreements between the union and employers in a multiemployer bargaining unit. Labor Board v. Truck
Drivers Union, 353 U. S. 87, 353 U. S. 94-96. The union beneft from the wage scale agreed upon is direct
and concrete and the effect on the product market, though clearly present, results from the elimination of
competition based on wages among the employers in the bargaining unit, which is not the kind of restraint
Congress intended the Sherman Act to proscribe. Apex Hosiery Co. v. Leader, 310 U. S. 469, 310 U. S.
503-504; see Adams Dairy Co. v. St. Louis Dairy Co., 260 F.2d 46 (C.A.8th Cir. 1958). We think it beyond
question that a union may conclude a wage agreement with the multiemployer bargaining unit without
violating the antitrust laws, and that it may, as a matter of its own policy, and not by agreement with all or
part of the employers of that unit, seek the same wages from other employers. (...) This is not to say that an
agreement resulting from union-employer negotiations is automatically exempt from Sherman Act scrutiny
simply because the negotiations involve a compulsory subject of bargaining, regardless (Page 381 U. S.
665) of the subject or the form and content of the agreement. Unquestionably, the Boards demarcation of
the bounds of the duty to bargain has great relevance to any consideration of the sweep of labors antitrust
immunity, for we are concerned here with harmonizing the Sherman Act with the national policy expressed
in the National Labor Relations Act of promoting the peaceful settlement of industrial disputes by subjecting
labor-management controversies to the mediatory infuence of negotiation, Fibreboard Paper Prods. Corp.
v. Labor Board, 379 U. S. 203, 379 U. S. 211. But there are limits to what a union or an employer may offer
or extract in the name of wages, and because they must bargain does not mean that the agreement reached
may disregard other laws. Teamsters v. Oliver, 358 U. S. 283, 358 U. S. 296; Carpenters v. United States,
330 U. S. 395, 330 U. S. 399-400. () We have said that a union may make make wage agreements with
a multiemployer bargaining unit and may, in pursuance of its own union interests, seek to obtain the same
terms from other employers. No case under the antitrust laws could be made out on evidence limited to
such union behavior. But we think a union forfeits its exemption from the antitrust laws when it is clearly
Em sntese, o que se extrai dos casos supracitados a prevalncia, de
certo modo, do direito de ao
13
constitucionalmente protegido sobre
qualquer limitao que possa lhe ser imposto pela aplicabilidade, por
exemplo, da lei antitruste (Sherman Act). No entanto, no se pode
negligenciar as ressalvas realizadas pela Suprema Corte em ambos os
casos, o que ficou conhecido nos Estados Unidos por sham exception.
O sham exception, construda a partir da interpretao das ressalvas
supramencionadas, compreendem condutas que apesar de direcionada
produo de uma ao governamental favorvel, representam por si s
uma farsa (sham), empregada como meio de impor custo e demora. Tais
premissas resultariam uma exceo aos precedentes acima, justificando a
aplicabilidade da responsabilidade por violao a lei antitruste.
shown that it has agreed with one set of employers to impose a certain wage scale on other bargaining
units. One group of employers may not conspire to eliminate competitors from (Page 381 U. S. 666) the
industry and the union is liable with the employers if it becomes a party to the conspiracy. This is true
even though the unions part in the scheme is an undertaking to secure the same wages, hours or other
conditions of employment from the remaining employers in the industry. Disponvel em: http://supreme.
justia.com/us/381/657/case.html Acesso em 4 Set. 2011. Traduo livre: verdade que os salrios esto no
cerne da matria sobre a qual os empregadores e sindicatos devem barganhar, e a lei contempla acordos
nos salrio no somente entre os empregadores individuais e o sindicato, mas acordos entre o sindicato e os
empregadores em uma unidade de barganha de mltiplos empregadores. (...) O benefcio do sindicato do
acordo de escala salrial direto e concreto e o efeito no produto no mercado, claramente, como resultado
da eliminao da competio baseada nos salrios entre os empregadores na unidade de barganha, a qual
no modalidade de restrio que o Congresso contemplou na Lei Sherman. (...). Ns pensamos que est
fora de questo de que o sindicato deva concluir um acordo salrial com a unidade de barganha de mltiplos
empregadores sem violar a lei antitruste, e que possvel, como uma questo de sua prpria poltica, e no
pelo acordo com todo ou parte de empregadores daquela unidade, buscando os mesmos salrios para outros
empregadores. (...) Isto para no dizer que um acordo resultante das negociaes entre sindicato e empregador
automaticamente excepcionada pelo escrutnio do Sherman Act simplesmente porque as negociaes
envolvem matria compulsria, indiferente (Pgina 381 U. S. 665) da matria ou da forma e do contedo do
acordo. Inqestionavelmente, a demarcao de fronteiras de limitao da matria para barganha tem grande
relevncia para qualquer considerao no afastamento da imunidade do trabalho antitruste, para ns estamos
aqui preocupados com a harmonizao da Lei Sherman com a poltica nacional expressa no Ato Nacional das
Relaes de Trabalho na promoo da resoluo pacfca de confitos laborais, submetendo um trabalho de
gesto de controvrsias para mediar a infuncia na negociao, (...). Mas h limites dos quais o sindicato
ou um empregador precisam oferecer ou extrair em nome dos salrios, porque a obrigao de negociar no
signifca que o acordo alcanado possa desrespeitar outras leis. (...).Temos dito que o sindicato pode fazer
acordos salariais com uma unidade de negociao de mltiplos empregadores e pode, nos termos de seus
interesses prprios do sindicado, procurar obter as mesmas condies de outros empregadores. No caso sob
as leis antitruste poderia ser feita em evidncia limitada ao comportamento de tal sindicato. Mas achamos
que um sindicato perde sua iseno nas leis antitruste quanto mostrado claramente que concordou com um
conjunto de empregadores para impor uma tabela salarial determinando em outras unidades de barganha.
Um grupo de empregadores no pode conspirar para eliminar concorrentes a partir de (Pgina 381 666 EUA)
a indstria e o sindicato so responsveis com os empregadores de fazerem parte da conspirao. Isto
verdade, embora parte do sindicato no esquema uma empresa para garantir os mesmos salrios, horas ou
outras condies de emprego no restante dos empregadores na indstria.
13
Ou direito de petio como a melhor traduo sugere.
1.2 O Teste PRE (1993): Professional Real Estate Investors (PRE), inc., et.
al. vs. Columbia Pictures Industries, inc., et. al.
A partir do caso Professional Real Estate Investors, Inc., e Kenneth F.
Irwin (PRE) vs. Columbia Pictures Industries, Inc., et. al.
14
, a Suprema Corte
dos EUA construiu um teste para a identificao de quando o exerccio
do direito de petio no estar imune aplicao da Lei Antitrustes do
pas. Este teste ficou conhecido por Teste PRE. Assim sendo, neste
caso, a Suprema Corte afastou a imunidade Noerr-Pennington. Esta Corte
Judicial, entendeu que a imunidade referida pode ser afastada nos casos
em que o ato de peticionar tem por objetivo claro influenciar a atuao
governamental e, ainda, quando encobre mera inteno de interferir
diretamente nos negcios de sua concorrente.
No caso ora examinado, um grupo de rede hoteleira, mais
especificadamente, de resorts, possua um servio de aluguel de fitas
cassete. Este grupo hoteleiro, instalou nos quartos de hotis aparelhos
de vdeo cassete e dispunham de uma biblioteca com vrias fitas para
que seus hspedes pudessem assistir. A partir deste ato, a Columbia
Pictures Industries, Inc., et. al. ajuizou ao na qual alegava que tinha
sido violado seus direitos autorais em relao ao aluguel dos vdeos
cassetes para exibio nos quartos do hotel. Em defesa, a PRE alegou que
o ajuizamento da ao pela Columbia no passava de simulao (mere
sham), cuja finalidade era de camuflar atos subjacentes de monopolizao
e conspirao no mercado, em violao aos 1 e 2 do Sherman Act.
De forma bem sistemtica, neste caso, a Suprema Corte Norte-
Americana vislumbrou a conduta ilcita de sham litigation, afastando
a imunidade Noerr. Nesta anlise sistemtica construiu 2 etapas
15
para a
14
Disponvel em: http://supreme.justia.com/us/508/49/case.html. Acessoem 4 de setembro de 2011.
15
Rather, to be a sham, litigation must meet a two-part defnition. First, the lawsuit must be objectively
baseless in the sense that no rea- sonable litigant could realistically expect success on the merits. Only if
challenged litigation is objectively meritless may a court examine the litigants subjective motivation. Under
this second part of the defnition a court should focus on whether the baseless suit conceals an attempt
to interfere directly with a competitors business relationships, Noerr, supra, at 144, through the use [of]
the governmental process as opposed to the outcome of that processas an anticompetitive weapon,
Columbia v. Omni Outdoor Advertising, Inc., 499 U. S. 365, 380. This two-tiered process requires a plaintiff
to disprove the challenged lawsuits legal viability before the court will entertain evidence of the suits
economic viability. (P. 5561). Disponvel em http://supreme.justia.com/us/508/49/case.html. Acesso em 4 Set.
2011. Traduo livre:Em vez disso, ser uma fraude, o processo deve cumprir uma defnio de duas partes.
Primeiro, o processo deve ser objetivamente infundadas no sentido de que nenhum litigante razoavelmente
poderia realisticamente esperar o sucesso sobre o mrito. S se o processo rejeitado objetivamente sem
verificao do sham litigation, na seguinte ordem:
(i) um de cunho objetivo: verificar se a ao esta desprovida de qualquer
fundamento, no sentido de que nenhum litigante razovel poderia esperar
obter provimento em seu mrito;
(ii) uma de cunho subjetivo: inteno de interferir de forma direta
nos negcios de um concorrente, em outras palavras, se almeja um fim
anticoncorrencial e no um processual baseado em seu pedido na lide
proposta, que tenha causado uma infrao antitruste.
Em suma, conclui esta Suprema Corte que haver sham litigation
sempre que a ao busque interferir no negcio da concorrente,
utilizando-a como arma anticompetitiva, sem que se apresente qualquer
compromisso com o resultado almejado no final do processo. A inteno,
portanto, verificada atravs de uma no preocupao por parte do autor
da ao com o resultado do processo.
1.3 O testecomplementar USS-POSCO: United States of America U.S.
Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries vs. Costa Building
& Construction Trade Council.
Neste ltimo caso a ser examinado, a Corte de Apelao dos Estados
Unidos do Nono Circuito concluiu que o Teste PRE somente satisfatrio
na verificao do sham litigation que se apresenta em uma nica ao
judicial. Contudo, surgem casos em que ha mltiplas aes ajuizadas pelo
mesmo demandante sobre mesmo demandado as quais se encaixam com
as caractersticas de sham litigation.
Assim sendo, nos casos de propositura de uma srie de aes, de
maneira sistemtica e reiterada, mesmo havendo um pequeno grupo
dentre estas aes que tenham sido bem-sucedidas, no se deixar de
caracterizar o sham litigation, quando, repita-se,
mrito pode um tribunal examinar a motivao subjetiva do litigante. Sob esta segunda parte da defnio o
tribunal deve se concentrar em saber se as aes infundadas escondem uma tentativa de interferir diretamente
nos negcios de um concorrente, Noerr, supra, em 144, atravs do uso [do] governamental processo, em
oposio ao resultado deste processo, como na arma anticompetitiva, v Columbia Omni publicidade exterior,
Inc., EUA 499 365, 380. Este processo de dois nveis exige que o requerente ao refutar a viabilidade jurdica
da ao antes de contestada o tribunal vai entreter a evidncia de viabilidade econmica do traje.
as disputas legais so aventadas de acordo com uma poltica de
instaurao de litgios sem preocupao com a razoabilidade, ou
no, de seu mrito e com o propsito de prejudicar seu concorrente.
Neste caso, as partes alegaram que estavam sendo vtimas de uma
estratgia dos sindicatos que entravam com uma srie de aes visando,
na realidade, excluir as empresas no sindicalizadas do mercado. Aplica-se,
portanto, o conhecido Teste USS-POSCO, complementariamente ao Teste
PRE. Uma questo, todavia, permanece: quantas aes seriam suficientes
para a verificao do sham litigation? esta pergunta no ha uma
resposta que seja exata. Contudo, a Suprema Corte deste pas ressaltou
que o nmero de aes seriam aquele pelo qual se permita concluir que
sirva de uma poltica de instaurao de litgios.
1.4. O que ShamLitigation?
Atravs dos casos acima examinados, nota-se que a doutrina estadu
nidenseintituladaShamLitigation avalia liminarmente
16
a possibilidade
do uso do direito de ao ou do acesso justia como instrumento anti-
competitivo. Face a esta verificao, passa-se a analisar se este direito, com
proteo constitucional, pode ou no sofrer limites e quais seriam estes.
No precedenteNoerr no se vislumbrou qualquer limite do direito de
ao uma vez que tido por um dos mais importantes direitos protegidos
pela Constituio nos EUA; motivo pelo qual conclui-se pela sua imunidade
lei Antitruste. Portanto, face a esta imunidade, o direito de ao no
observaria os princpios que norteiam a livre concorrncia protegida pela
Lei Antitruste (ShermanAct).
Com razo, no caso Pennignton, a Corte muda de posio e observa que
o direito constitucional de acesso a justia no pode ser um permissivo
criao de obstculos a livre concorrncia. Em outras palavras, no pode
o direito de acesso justia criar barreiras concorrncia de forma a
perpetuar ou criar monoplios (ilegtimos) no mercado. Portanto, esse
direito no estaria imune aos princpios norteadores da Lei Antitruste
do pas; porm, somente de forma excepcional por isso denominado
shamexepction.Em sntese, via de regra, o direito de ao deve ser
16
Liminarmente, aqui, em sentido ordinrio e no jurdico.
exercido de forma plena, salvo se seu uso tiver por finalidade estratgias
anti-concorrenciais.
A discusso, todavia, esta longe de terminar e perpassa ainda os casos
tratados em seguida. Na realidade, o que merece destaque nos casos
seguintes a criao de testes (procedimentos) para a identificao da
conduta que se apresenta a fim de garantir a segurana jurdica de todos
os aplicadores do direito.
Por outro lado, esses testes so, justificadamente, criticados por
seu alto nvel de subjetividade que no cumpre com a segurana que
pretende impor. O que seria possvel frente a uma anlise mais objetiva
da problemtica que no focasse na inteno ou desejo do sujeito do
direito de ao.
Isto posto, sob esta perspectiva norte americana, observou-se que o
shamlitigation conduta voltada para o uso do direito de ao (ou do acesso
justia) como instrumento para obstaculizar a entrada de novos e futuros
competidores no mercado. Motivo pelo qual optou-se no presente trabalho
por chamar de uso disfuncional
17
e anti-concorrencial
18
do direito de ao.
Portanto, em um primeiro momento, se verificar que o direito de
ao no Brasil, assim como ficou reconhecido nos EUA, no um direito
absoluto. Com isso, se buscar diferenciar seu uso legtimo do ilegtimo,
este ltimo no protegido pelo ordenamento jurdico. A partir da
identificao do seu uso ilegtimo se passar a analisar os instrumentos
dispostos pelo nosso ordenamento jurdico para a sua coibio e a proteo
face aos danos gerados pelo seu exerccio. Posteriormente, enfatizando a
incidncia dos casos de shamlitigation na rea da Propriedade Intelectual
observa-se que um dos focos do uso ilegtimo do direito de ao o seu
uso com o fim obteno ao uso anticoncorrencial. Este elemento, uso
anticoncorrencial, de grande relevncia pro tema e com ele fecha-se a
anlise do shamlitigation a luz do ordenamento jurdico brasileiro, vez que
serve de norte para sua identificao de forma objetiva pelos aplicadores
do direito. Por fim, ilustra-se o temas com casos concretos ocorridos no
mbito do poder judicirio e do CADE.
17
Porque de exerccio anmalo ao sentido da norma constitucional.
18
Porque contrario livre concorrncia.
2. DIREITO DE AO: UMA ANLISE A PARTIR DA GARANTIA
CONSTITUCIONAL DE ACESSO JUSTIA.
2.1 - Uma metodologia civil-constitucionalista para a compreenso do
direito de ao ou o acesso justia.
As Constituies Democrticas que surgem no contexto ps 2 Guerra
Mundial
19
, passam a apresentar valores morais e sociais que mudam a
forma pelo qual o mundo interpretava o Direito.Observou-se a superao
da doutrina positivista clssica em que se fundavam as Constituies
anteriores, que apesar de possurem legalidade, careciam de legitimidade.
sob esse contexto que nasce uma nova viso doutrinria de supremacia
da Constituio em relao aos demais textos jurdicos
20
, como critrio de
validade
21
destes enunciados. Como consequncia os valores contidos nesta
passam a contaminar ou radiar-se na interpretao nos vrios ramos do
direito. Passa a Constituio a ser um filtro do direito infra-constitucional e
norte para a construo de um ordenamento jurdico coerente e uno.
A partir dessa escola jurdica, sobre tudo a civil-constitucionalista, que se
prope uma leitura do Direito de Ao em concordncia com os ditames
constitucionais. Em outras palavras, prope-sea aplicao imediata dos
preceitos constitucionais nas relaes inter-privadas do processo civil.
Para tanto, em um primeiro momento, importe estudar o Direito de
Ao sob o seu aspecto funcional
22
e no estrutural, sendo este o ponto
de partida para a anlise a seguir.
19
Importante ressalvar no que se refere a Constituio Estadunidense na qual j se encontravam os valores
morais e sociais expressamente inseridos.
20
Conforme preconizava a doutrina positivista a qual superada por esta corrente civil-constitucionalista,
ou neoconstitucionalista.
21
(...) Questionar-se, em relao a cada norma, sobre sua legitimidade constitucional e comunitria um imperativo
categrico para o intrprete. O controle de conformidade das normas ordinrias Constituio e normativa
comunitria uma exigncia da unidade de um ordenamento complexo. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na
legalidade constitucional. Traduo: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008. P.220.
22
9. A necessria funcionalizao dos institutos de direito privado no serve de apoio a qualquer tendncia
comunitarista que vinculava, no passado, a iniciativa privada a interesses estatais ou institucionais
supraindividuais. Ao revs, traduz o reconhecimento dos valores existenciais constitucionalmente
estabelecidos, que privilegiam a pessoa humana e impem deveres aos titulares de situaes jurdicas
patrimoniais. Desse modo, de acordo com a funo que a situao jurdica desempenha, sero defnidos
os poderes atribudos ao titular das situaes jurdicas subjetivas. Os legtimos interesses individuais dos
titulares da atividade econmica s merecero tutela na medida em que interesses socialmente relevantes,
posto que alheios esfera individual, venham a ser igualmente tutelados. Vincula-se, assim, a proteo
dos interesses privados ao atendimento de interesses sociais, a serem promovidos no mbito da atividade
econmica (socializao das situaes jurdicas subjetivas). Ibid. p. 3
2.2. Garantias Constitucionais do Processo Civil ou Direito Processual-
Constitucional de Ao.
Lesados ou ameaados de leso um ou mais direitos subjetivos materiais,
surge ao titular deste(s) direito(s) o poder, faculdade ou direito
23
de exigir
uma prestao por parte daquele que poder se tornar ru (ou acusado), o
qual diverso do direito de prestao jurisdicional, sendo este ltimo dirigido
ao Estado-Juiz. Em outras palavras, confere a Constituio Brasileira, atravs
do seu art. 5, XXXV, o direito ou o poder de exigir a prestao jurisdicional,
poder este que traduz uma pretenso, neste caso, processual
24
.
Nessa perspectiva, no h de se confundir o direito subjetivo material
de exigir do ru ao ou omisso, sobre a qual recair a tutela jurisdicional,
da prestao jurisdicional de demandar a inafastabilidade de apreciao
pelo juiz daquele dever jurdico alegado
25
. De acordo esta tese, doutrina
processualstica majoritria, inegvel, portanto, a autonomia do direito
de ao do direito subjetivo material o qual compor a demanda
26
.
Desta maneira, o direito de ao aquele que tem por finalidade tirar
o Poder Judicirio de sua inrcia
27
, atravs da apresentao este de uma
demanda que se prope em face do ru. Mais que isto, atravs do seu
exerccio forma-se uma relao jurdica pela qual o ru encontra-se em
verdadeira posio de sujeio. Por este estado de sujeio que apresente,
parte da doutrina destaca o direito de ao como potestativo de agir
28
. Esta
doutrina, conhecida por teoria concreta da ao defende sinteticamente:
Para a teoria do direito potestativo de agir, a ao seria um direito
voltado contra o ru, em face de quem se produz o efeito jurdico da
23
Considera-se parte da doutrina que entende que poder diferente de direito. FONTES, Andr. A pretenso
como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 11 e 12.
24
No confundir pretenso lato sensu com pretenso processual. Descumprido um dever jurdico, duas
consequncias se produzem: (a) o nascimento da responsabilidade; e (b) o surgimento de um poder de exigir
a prestao. A essa segunda consequncia, a literatura alem designou por pretenso (Anspruch). Ela no se
confunde com o direito prestao (direito subjetivo), tampouco com o direito jurisdio (ao); categoria
originria e autnoma, determinada por natureza e caractersticas prprias. (grifos originais). Ibid. p. 9 e 10.
25
Ibid. p. 40 e 41.
26
Destaca-se, ttulo exemplifcativo: Andr Fontes, Humberto Theodoro, Cndido Dinamarco, Leonardo
Greco, Fredie Didier Junior, Jos Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier, Cassio Scarpinell
Bueno, Alexandre Freitas Cmara, Chiovenda, Liebman, entre outros.
27
Da inrcia do Poder Judicirio, ver o que estabelece o art. 2 do Cdigo de Processo Civil.
28
Por exemplo: Chiovenda. Apud. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol.
I. 21 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 113-130.
atuao da lei, no tendo o demandado nenhuma obrigao diante
desse poder; simplesmente, estar-lhe-ia sujeito.
29
No entanto, a teoria supra apresenta uma lacuna conceitual levantada
pela teoria abstrata da ao ao considerar o direito de ao como direito
potestativo. Esclarece Andr Fontes:
O titular do direito potestativo sujeita e no exige de ningum
um comportamento, e o faz interferindo na esfera jurdica alheia,
independente de qualquer cooperao do titular do estado de
sujeio na produo de um efeito jurdico. (...). A cooperao a
base existencial da pretenso, pois possibilidade o agir por quem
tem o dever de prestar.
30
Ou seja, ao compreender-se o direito de ao como direito potestativo
ou poder de sujeio
31
significa conferir-lhe contedo unilateral, ou seja,
direitos do demandado sem deveres, e imaginar a possibilidade de uma
ao sem pretenso. Tal compreenso acabaria por excluir o dever de
cooperao entre as partes. Por esta razo, sustenta-se as crticas realizadas
pela teoria abstrata da ao a qual classifica o direito de ao enquanto
direito subjetivo, ou direito com prestao
32
.
Outro ponto acerca das crticas diferidas teoria apresentada anteriormente
se pe em relao s aes declaratrias negativas e improcedncia do
pedido. Ocorrida a ao declarativa negativa ou a improcedncia do pedido,
pelo que argumenta esta teoria, no haveria direito de ao. Uma vez que
inexistente o direito de ao restariam nulos todos os atos praticados pelo
Poder Judicirio, por conseguinte este no poderia sequer ter sado de sua
inrcia. Nesse sentido, expressa Pietro Perlingieri:
Isso no obstante, o exame dessa concepo particularmente
importante porque verte sobre a relao entre o direito substancial
e o momento de sua tutela (por via) processual, relao que no
pressupe necessariamente a efetiva existncia de um direito
substancial (...). Nem sempre o interesse se qualifica como direito
subjetivo no momento em que acionado: existem interesses
29
Ibid. p. 115 e 116.
30
FONTES, Andr. Op. Cit. P. 44
31
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 25 edio revista e atualizada por Maria
Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2012. P.30.
32
Ibid. p. 30.
protegidos nem por meio de ao, nem simplesmente no momento
da ao.
33

Para a teoria abstrata do direito de ao tal poderia ser qualificado como
o direito de ir juzo
34
, atravs da evocao do Estado-juiz para que exera
a jurisdio
35
, cujo contedo independe da anlise de existncia ou no
do direito material, este ltimo contedo da demanda.
Por outro lado, a teoria abstrata da ao no a dominante na doutrina
processual brasileira atual, e sim a teoriaecltica da ao, cuja grande
influncia advm da tese de Liebman
36
.
A no dominncia da doutrina da teoria abstrata da ao advm do
fato dela conferir tamanha amplitude ao direito de ao, que em ltima
anlise possibilitaria a arbitrariedade ou o abuso no exerccio do direito
de ao. Nesse sentido, uma demanda, por exemplo, em que se pede
o adimplemento de um dvida j paga seria exercvel. Todavia, faltar-lhe-
ia legitimidade, a qual s pode ser observada atravs de uma leitura
sistemtica das garantias constitucionais
37
e dos demais artigos do Cdigo
de Processo Civil
38
.
Cumpre destacar ainda entendimento observado para a analise do
direito de ao para alm do aspecto processual. Nesse sentido, defendem
o direito de ao enquanto garantia constitucional jurisdio e no ao
processo
39
, cuja finalidade a de dirimir os conflitos atravs de Tribunal
competente, na defesa da proibio da autotutela ou autodefesa, como
postulado da ordem jurdica e paz social
40
.
33
PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. p. 676.
34
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil - Introduo ao Direito Processual Civil e
Processo de Conhecimento. Volume I. 13 ed. Salvador: Editora JusPODIVM. 2011. P. 200 e 201.
35
Exige obrigao de dar, fazer e prestar do Estado-juiz. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER,
Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25 ed. revista e atualizada. So
Paulo: Ed. Malheiros, 2009. P. 273 e 274.
36
CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit. p. 117.
37
Como, por exemplo, a garantia do devido processo legal,garantia a um processo equitativo e justo, garantia
a durao razovel do processo, garantia a tutela jurdica efetiva.
38
Sobretudo o que dispe o art. 267 do Cdigo de Processo Civil, a cerca das condies da ao e pressupostos
processuais.
39
GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil - Introduo ao Direito Processual Civil - Volume I. 2
ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p.195
40
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual
civil e processo de conhecimento. Volume I. 51 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 66
As divergncias, todavia, no terminam aqui. Levando-se em considerao
as doutrinas acima expostas e ainda doutrina mais atualizada, o direito
de ao tido ainda no rol de situaes jurdicas subjetivas
41
, esta ltima
enquanto clusula aberta. De acordo com esta linha de pensamento, no
h que se falar, portanto, em titular da ao, uma vez que no se apresenta
aqui qualquer relao de vis patrimonial. Especificadamente, o direito
de ao est entre uma nova modalidade
42
de situao jurdica subjetiva.
Seu contedo, nesta viso, o de fazer exigir, atravs da subordinao
de um interesse alheio
43
ao interesse prprio
44
(do demandante); sendo
este ltimo o provimento jurisdicional final sobre a pretenso trazida pelo
autor na busca da tutela jurisdicional
45
.
Todavia, a par dessas divergncias mas sem perd-las de vista, uma
perspectiva no pode ser negligenciada pelos interpretes do direito ao lidar
com o direito de ao: a perspectiva constitucional. Ou seja, o direito de
ao somente ser legtimo se o seu contedo normativo for concebida
a partir dos valores constitucionais.
2.3 O exerccio legtimo direito de ao
Anteriormente, observou-se, portanto, que a doutrina se divide
enquanto a natureza jurdica do direito de ao. Parte dela considera a ao
como poder jurdico, outra com direito subjetivo pblico e uma terceira
como situao jurdica subjetiva.
De acordo com a primeiras corrente
46
a ao possui natureza jurdica
de poder jurdico,
... j que entre seu titular
47
e o Estado inexiste conflito de interesses,
elemento essencial para a configurao de um direito subjetivo (j
que neste os interesses do titular do direito e do titular de dever
jurdico que lhe corresponde so, necessariamente, contrrios).
48
41
42
Conforme defende Andr Fontes em A pretenso como situao jurdica subjetiva.
43
Parte passiva da relao jurdica que nasce com o exerccio do direito de ao e terceiros que possam ser
afetados por ela.
44
THEODORO JNIOR, Humberto. Op. Cit. p. 106.
45
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Volume I. 6 ed. rev. atual.
Editora Malheiros, 2009. P. 305-306.
46
ttulo exemplifcativo: CMARA, Alexandre Freitas, Op. Cit. p. 118-121 e DINAMARCO, Cndido
Rangel, Id. Vol. II, p. 332 e 333.
47
(sic). Conforme j abordado, no item 2.2 no h que se falar em titular da ao.
48
Segundo a corrente supra destacada, o entendimento de que o direito
de ao direito subjetivo, lhe confere pequena importncia. Dessa forma,
entendo a sua natureza jurdica de direito subjetivo, a ao significa mero
poder de dar incio ao processo
49
, ou mera promessa de tutela, por este
motivo, desconstitudo de exigibilidade
50
.
O direito subjetivo, em apreenso ao que expe a doutrina civilstica,
compreendido sob duas perspectivas diversas
51
, como: poder de vontade
e interesse protegido
52
. Nas palavras de Pietro Perlingieri
53
:
A definio corrente salda dois aspectos: o direito subjetivo ,
afirma-se usualmente, o poder reconhecido pelo ordenamento a
um sujeito para a realizao de um interesse prprio do sujeito.
O direito subjetivo, todavia, compe-se de poder-dever, ou seja, do
seu exerccio em harmonia com o princpio da solidariedade poltica,
econmica e social
54
, de forma a no causar danos terceiros. Assim
sendo, seu poder de vontade deve estar dirigido ao interesse prprio mas
somente o interesse protegido juridicamente. A partir desta compreenso,
pode-se concluir que o direito subjetivo deve ser lido pelos aplicadores
do direito em compatibilidade com o que dispe a Constituio Brasileira
em seus art. 3, principalmente no que dispe no inciso I
55
. Conforme,
portanto, ao que prope a metodologia civil-constitucionalista destacada
no incio deste captulo.
Assim sendo, o exerccio de um direito subjetivo, e nesse caso, do
direito de ao deve observar o interesse no somente do particular, mas
igualmente de toda a sociedade, mediante um juzo de ponderao dos
princpios da solidariedade e da liberdade (de exerccio dos direitos), uma
vez que se forma uma situao subjetiva complexa na qual se apresentam
poderes e deveres
56
.
49
Ibid. p. 118.
50
FONTES, Andr. Op. Cit. p. 42.
51
Destaca-se: PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. P. 674; e PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit. P. 25 e
seguintes.
52
Interesse este que de acordo com o que defende Pietro Perlingieri contedo do direito protegido pelo
ordenamento jurdico. PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. p. 674.
53
Ibid. p. 675.
54
Ibid. p. 677. Ver item 3.2.3.1.
55
Art.3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. Inciso I - constituir uma
sociedade livre, justa e solidria.
56
Ibid. p. 677 e 678.
A partir da anlise atravs da doutrina mais atualizada acerca do direito
subjetivo, e compreendendo o direito de ao sob esta perspectiva e de
ordem pblica, abre-se caminho para o que sustenta a teoria mista sobre
a natureza jurdica do direito de ao; ou seja, de que o direito de ao
ao oponvel a outrem para a realizao de um interesse legtimo o qual
pressupe direito e deveres extrados do ordenamento jurdico.Portanto,
no o direito de ao um meropoder jurdico.
Ha ainda posies doutrinrias que destacam o direito de ao como
poder de exercer posies jurdicas ativas no processo jurisdicional
57
.
No entanto, tal tese cuida mais de um direito de peticionar, garantido
constitucionalmente atravs do art. 5, XXXIV, alnea a da CF/88; do que do
direito de ao (art. 5, XXXV da CF/88) propriamente analisado supra. Neste
diapaso, no ha vrios direitos de ao exercidos no curso do processo
que se exige a formao, mas sim um nico que restar concluso com a
deciso transitado em julgado.
Assim sendo, o direito de ao legtimo aquela extrado a partir da
hermenutica constitucional supra destacadaa qual pondera o seu exerccio
com os demais valores constitucionais, sobre tudo o da liberdade e o da
solidariedade
58
(art. 3, I da CF/88). contrrio sendo, o exerccio que viole
os princpios constitucionais ilegtimo e por este motivo destitudo de
proteo pelo ordenamento jurdico.
Nesse sentido, observa-se que no se estar a excluir o direito de ao mas
a restringi-lo vez que no hmais espao no atual contexto constitucional
para a compreenso de direitos absolutos. Ao analisar o direito de ao, o
jurista portugus Antnio Menezes Cordeiro
59
, afirma que:
III. A sujeio ao o preo a pagar pelo direito de Ao. Restringir
uma coatar o outro: impossvel. Todavia: ter de haver limites, uma
pessoa, guiada pela simples malquerena, pode provocar danos
incomensurveis a outra, invocando o seu direito ao.
Do contrrio admitiria-se ao sujeito ativo do direito de ao (demandante)
57
58
O princpio solidarista<<no permite um exerccio do direito de modo a no realizar uma proporcionalidade
entre o efeito vantajoso a favor do titular e o efeito desvantajoso para terceiros que o ato destinado a
produzir.>>. CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit. P. 119.
59
CORDEIRO, Antnio Menezes . Litigncia de M-F, Abuso do Direito de Ao e Culpa In Agendo -.
2 edio aumentada e atualizada. Almedina, 2011. p. 30.
prejudicar gratuitamente a outra parte (demandado) que se sujeita ao,
com o intuito de evitar resultado que no lhe seria favorvel ou vantajoso
60
.
Portanto, o acesso a justia, garantido constitucionalmente, no pode
servir de chantagem jurdica
61
, uma vez que:
Como foi antecipado, o direito de ao no absoluto. Uma ao
pode ser intentada dolosamente, sem quaisquer fundamentos ou
com alegaes falsas, apenas para incomodar e causar danos. Alm
disso, no decurso da ao, qualquer uma das partes pode adulterar
a verdade, pode usar expedientes dilatrios, pode desconsiderar ou
ofender as pessoas ou pode causar a confuso e o protelamento dos
autos. E isso seja para prejudicar gratuitamente a outra parte, seja
para evitar um resultado que lhe seria desfavorvel.
62
.
Para tanto, diversas so as garantias inseridas na Constituio Brasileira
as quais no se limitam estritamente ao direito tutela jurisdicional, com
o qual o aplicador do direito dever observar e conhecer. Outrossim,
quando o legislador constitucional garante o direito de ao e as garantias
processuais como o devido processo legal, o direito de defesa, ou o
princpio da economia processual no est a se contradizer, mas assegurar,
constitucionalmente, quele que for lesionado ou que esteja ameaado, o
exerccio de seu direito de ao. Exerccio este, contudo, que no poder
ser usado de forma a sujeitar o demandado injustamente, ou de modo a
onerar o servio pblico desnecessariamente; ou seja, contrrio boa-f ou
contrrio funes scio econmicas que deve ser dirigido seu exerccio.
Conclui-se que se impe ao exerccio do direito de ao legtimo no
somente as condies da ao
63
previstas no art. 3 do Cdigo de Processo
Civil e os demais limites de conduta das partes impostas neste Cdigo,
mas um limite geral imposto a todo e qualquer direito contido da clusula
geral contida no art. 187 do Cdigo Civil acerca do abuso do direito.
Por fim, cabe ressalvar que a assertiva acima no expressa uma completa
inaplicao do instituto processual da litigncia de m-f. O que aqui se
60
Nesse sentido, no ha de se admitir ao que gere dano injusto ao demandado, conforme esclarece Cndido
Rangel Dinamarco, no clssico Instituies de Direito Processual Civil. Vol. II. 6 edio rev. e atual. Ed.
Malheiros, 2009. P. 309-311.
61
AMERICANO, Jorge. Do Abuso do direito no exerccio da demanda. 2 edio muito melhorada. So
Paulo: Ed. Saraiva & Comp., 1932. p. 51
62
CORDEIRO, Antnio Menezes. Op. Cit. p. 30 e 31.
63
Ou seja, a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse legtimo de agir.
argumenta uma insuficincia na sua aplicao exclusiva, especialmente
no caso do sham litigation, onde danos ocasionados especificamente
por esta conduta podem fugir a aplicao da litigncia de m-f.
3. OS LIMITES DA LITIGNCIA DE M-F E A CONTEMPLAO
DO ABUSO DO DIREITO COMO CLUSULA GERAL.
3.1 A Litigncia de M-f
Conforme destacado no item antecedente, o direito de ao no
exceo aos demais direitos subjetivos e, por isso, repita-se, no absoluto.
da natureza dos governos e dos povos livres tal facilidade, mas no
deve ir a ponto de converter o exercicio da aco numa verdadeira
tyrannia de individuo sobre individuo, amparada pelo Estado.
64

(conforme o original)
Por esta via, atenta-se para a necessria mudana conceitual que deve
sofrer esse direito em abandono ao contedo patrimonial que se insiste
conferir-lhe de forma absoluta, quase que como se ele fosse um privilgio,
intocvel. Nesse sentido que ele se impe limites (extrnsecos e
intrnsecos) sem os quais no merece tutela, o que no significa uma
restrio a liberdade de defender-se em justia
65
.
Pelas razes expostas, uma vez ocorridos danos em razo do exerccio
do direito de ao que extrapole os limites impostos pelo ordenamento,
este protege a vtima desses danos imputando-lhe uma multa e
responsabilidade. o que se depreende da leitura dos artigos 16, 17 e 18
do Cdigo de Processo Civil
66
64
AMERICANO, Jorge. Do Abuso do direito no exerccio da demanda. 2 edio muito melhorada. So
Paulo: Ed. Saraiva & Comp., 1932. p. 52.
65
A liberdade de se defender em justia essencial prpria liberdade de pensamento e de ao, sem a
qual a sociedade se envilece e regride. Onde a justia falha, a infelicidade humana se insinua; onde se cerceia
a defesa, estrangula-se a liberdade humana, antes mesmo que a justia falhe. Assim, o abuso do direito
processual s existe quando se compem os seus pressupostos segundo o texto legal; e nunca se aprecia
antes de ter produzido os seus efeitos, porque ento se estariam a peneirar, liminarmente, a pretenso tutela
jurdica, a pretenso processual, a ao e a prtica dos atos processuais. MIRANDA, Francisco Cavalcanti
Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I: arts. 1 a 45. 5 ed. rev. e aumentada. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1996. p.358.
66
Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente.
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos
No artigo 17, do CPC o legislador impe quele que pleitear de m-
f a obrigao de ressarcir (por perdas e danos), podendo ser o titular
da obrigao tanto o autor quanto ru ou o interveniente. Motivo pelo
qual quando expresso pleitear de m-f compreendida aqui como
qualquer ato que estes sujeitos realizem no curso do processo judicial.
Em relao referncia expressa ao termo m-f aduz a doutrina
majoritria que esta no h de ser presumida, e sim a boa-f
6768
. Do
contrrio, estar-se-ia a imputar uma obrigao todo e qualquer sujeito
ativo do direito de ao de provar que esta de boa-f. Portanto, punvel
em perdas e danos por litigar de m-f aquele que ao agir com dolo ou
culpa
69
contrariamente a boa-f. De acordo com esta mesma tese, seguida
por jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
70
, um entendimento
contrrio esta doutrina, geraria limitaes prejudiciais aos princpios do
duplo grau de jurisdio e da ampla defesa protegidos constitucionalmente
no artigo 5, inciso LV.
Contrariamente este entendimento da doutrina e do STJ, Mrcio
Mello Casado defende a possibilidade de presuno de m-f. Segundo
este autor:
A m-f como norma de conduta, dever ser presumida daqueles
que guardarem as caractersticas acima indicadas. Os exemplos
referidos representam pessoas jurdicas que so invulnerveis
(jurdica, econmica ou tecnicamente) e ultrainformadas. So
fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustifcada ao andamento
do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar
incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no
excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu,
mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. 1o Quando forem dois ou mais os litigantes
de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente
aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria. 2o O valor da indenizao ser desde logo fxado pelo
juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento..
67
Ibid. p. 358.
68
Cumpre destacar que a presuno mencionada defendida pela doutrina carioca.
69
Conceito de litigante de m-f. a parte interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com
dolo ou culpa, causando dano processual parte contrria.. JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 7 ed. rev. e ampliada. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 371
70
3. A aplicao de penalidade por litigncia de m-f exige dolo especfco, perfeitamente identifcvel
a olhos desarmados, sem o qual se pune indevidamente a parte que se vale de direitos constitucionalmente
protegidos (ao e defesa). (STJ, EmDl em Resp 906.269-BA, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros,
Braslia, 19 dez. 2007).
aqueles que ditam as regras da relao obrigacional e so clientes
constantes do Poder Judicirio, merc de reclamaes - procedentes
- de seus clientes. Basta que se consulte o site do STJ para verificar a
enorme quantidade de julgados que h acerca de cada uma dessas
pessoas e suas prticas. So constantes, repetidos e, alguns, em
recursos repetitivos.
71
Os inmeros recursos atualmente presentes nos tribunais brasileiros
e a demora nos processos nos faz procurar solues que pesem ambas
as posies anteriores. Nesse nterim, concorda-se com a tese majoritria
de que no pode-se de forma ampla aplicar-se a presuno de boa-f. Por
outro lado, presentes determinados elementos de defender-se o seu
afastamento, devendo-se averiguar dessa forma uma possvelm-f. Sendo
estes elementos serem analisados objetivamente: (i) o desequilbrio
entre as partes, onde uma apresenta uma vulnerabilidade frente a outra
parte do processo; (ii) interposio de recurso onde no se obedeam
nenhum dos requisitos especficos de sua interposio em conjunto com
a repetio de argumentos de recurso vencido; e (iii) erro inescusvel, em
observao ao princpio da razoabilidade; (iv) vantagem extraprocessual
e antijurdica daquele que age de forma abusiva; (v) impossibilidade ou
grande dificuldade da vtima fazer prova da m-f da outra parte.
Contudo, mesmo se compreendo unicamente pela aplicao da
presuno de boa-f, de se cogitar nos casos de recursos com intuito
protelatrio a aplicao do disposto no art. 17, VIII do CPC. Cabe ressaltar,
que as hipteses acima sugeridas no so somente para os casos em
que a conduta esteja inserida nas hipteses dos incisos do art. 17, mas
sobretudo nos casos em que aqui no estejam compreendida e onde a
m-f confira-se como abuso do direito
72
e cuja prtica reiterada justifique
uma majorao na indenizao pelos danos causados.
Tais hipteses supra mencionadas e contidas nos incisos do art. 17
71
CASADO, Mrcio Mello. A clusula geral da vedao ao abuso de direito e sua aplicao ao processo
civil. In Revista de Processo. Coordenada por Teresa Arruda Alvim Wambier. Ano 37. Vol. 209. Julho/ 2012.
Ed. Revista dos Tribunais. p. 298.
72
A interposio descabida de recursos (ou outro remdio processual) acaba por confgurar abuso do poder de
recorrer. Foi o que afrmou o ministro Felix Fischer ao decidir sobre o esgotamento da prestao jurisdicional
do STJ no caso da condenao de rus do episdio conhecido como Massacre de Carajs, ocorrido no
Par, em 1996 (EREsp 818.815). Disponvel em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.
area=398&tmp.texto=108253&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco. Acesso
em 19.02.2013.
do CPC so consideradas descries taxativas por parte da doutrina.
Contudo, no unnime este entendimento
73
. Contrariamente e este
posicionamento, defende-se que as hipteses dos incisos do art. 17 do
CPC so exemplificativas, em leitura do art. 17 combinada com o do art. 16
do mesmo Cdigo. Assim sendo, de acordo com esta doutrina a m-f
conceito indeterminado e genrico o qual no se pode limitar s condutas
do art. 17 e seus incisos; por isso no se pode conceb-las como numerus
clausus
74
. H, ainda uma terceira corrente que compreende que os incisos
do art. 17 do CPC so rol de condutas relativamente taxativas, ou seja, seus
incisos sero interpretados no restritivamente, mas devendo os casos
concretos ali se encaixarem
75
. A terceira corrente parece ser a que melhor
interpreta estes dispositivos.
Portanto, reprime Cdigo de Processo Civil conduta de m-f face ao
procedimento processual os quais so reprimveis pelas sanes punitivas
e ressarcitrias expressas no art. 18, caput, deste cdigo. Para tanto,
estabelece obrigao de pagar multa
76
e a indenizar a parte contrria
nos prejuzos sofridos por ela no curso do processo, sanes estas que
independem do resultado do processo
77
. Ainda no que se refere este
dispositivo, observa-se que no necessrio que haja o dano para que
73
A propsito da lei, num primeiro momento, responsabilizar por perdas e danos todo aquele que pleitear de
m-f, o que feito no art. 16, reputando, implicitamente, litigante de m-f, todo aquele que adota qualquer
conduta contrria boa-f tout court. Portanto, ao dizer no art. 17 que se reputa de m-f o litigante que adota
uma das condutas descritivas nos seus diversos incisos, contempla expressamente estas e, implicitamente,
toda aquela que vista a mesma tnica, o que faz com que o preceito assuma um carter de numerus apertus
(nmero ilimitado) e no de numerus clausus (nmero limitado). ALVIM, J. E. Carreira. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Volume I. 1 ed. Curitiba: Ed. Juru, 2009. p. 68.
74
A ttulo exemplifcativo: Danos pode, ocorrer sem ter havido m-f do fgurante no processo; e ento h
a responsabilidade pelos danos. Da ter tido o legislador o propsito de enumerar, detidamente, os atos que
revelam a m-f, revelao essa, ex lege. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op. Cit. p. 362.
75
4. Rol taxativo. As hipteses de caracterizao objetiva de litigncia de m-f, estoarroladas em numerus
clausus, taxativamente, na norma ora comentada, no comportando ampliao (Arruda Alvim, CPCC, II,
149; Borges, Coment., v.I, p.28; Leo, O litigante de m-f, p. 37). A taxatividade relativa s hipteses
caracterizadoras da litigncia de m-f, mas no incidncia restrita do instituto, porque o preceito da norma
comentada pode ser aplicado nos processos regulados por leis extravagantes, como por exemplo na ao
popular (....). JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit. p. 371
76
A multa um avano na modifcao do CPC de 73 para o de 39, vez que ao assim determinar o legislador
processual impe ao Estado-juiz um dever de condenar, e no mera faculdade, quando observadas as hipteses
dos incisos do art. 17 do CPC. Nesse sentido: Ibid. p. 375.
77
Se o litigante de m-f ganhou a causa, mas fcaram provados que atos positivos ou negativos foram
de m-f, tem-se de atender a que a vitria do litigante se limita ao mrito da ao e, a despeito do ganho
da causa, ter havido algum dos casos de m-f que levou a danos processuais.. MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Op. Cit. p. 369.
reste configurado a litigncia de m-f
78
, na medida em que se dispe que
aplicar-se- a multa e adicionalmente a indenizao caso se verifique dano.
Pelo acima exposto s ser compensvel pelo estabelecido no art. 16
18 do CPC, o dano ocasionado que seja processual. Os prejuzos que se
referem nestes dispositivos do CPC so aqueles que afetam o prejudicado
pelo fato do processo
79
, motivo pelo qual o art. 18 em seu pargrafo 2
limita a compensao ao valor desde logo fixado pelo juiz; em excluso
dos que sejam indiretos
80
. Assim sendo, restaria quele quem sofre com
os danos ajuizar ao autnoma de responsabilidade civil frente aos danos
indiretos. A par de tal possibilidade, continua sendo este um dos fatores
limitadores na aplicao da litigncia de m-f na medida em que retardaria
a reparao dos danos. Tal atraso na reparao, alm de injusta, acaba
por incentivar a prtica de sham litigation, uma vez que mesmo frente
uma condenao posterior por responsabilidade civil, sua conduta gerar
lucros to altos para o autor do dano que lhe compensa o pagamento de
uma indenizao da qual no contemplartodos os danos sofridos vtima
face a sua limitao legal.
Nos casos de conduta reiterada de interposio de recursos, por
exemplo, com intuito meramente protelatrio, conforme mencionado
anteriormente, no podero ser agravados em sua responsabilidade. Por
consequncia, a indenizao no ser majorada uma vez quepossui limites
expressosno art. 18, pargrafo 2
81
.
78
Assim, enquanto que, no direito civil, no ha reparao sem dano, no direito processual o agente pode
ser responsabilizado ainda que da sua atuao nenhum dano tenha resultado parte contrria, porque, ento,
na hiptese de haver a parte vencedora ou vencida, procedido com dolo, fraude, violncia ou simulao,
mesmo sem comprovao do dano, cabe a condenao no dcuplo das custas. (...). CASTRO FILHO,Jos
Olmpio. Abuso do Direito no Processo Civil. 2 edio rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1960.
p. 191. No mesmo sentido se observa o que dispe Menezes Cordeiro em relao a legislao processual
portuguesa acerca da litigncia de m-f: O dano no pressuposto da litigncia de m f.. CORDEIRO,
Antnio Menezes. Op. Cit. p. 56.
79
Registre-se que a indenizao por litigncia de m-f s compreende prejuzos que afetam o prejudicadopelo
fato do processo - trata-se de prejuzo resultante da responsabilidade das partes por dano processual- no
podendo alcanar danos outros que no sejam dele consequncia direta ou imediata. Da, determinar o novo
2 que o valor da indenizao seja desde logo fxado pelo juiz ou liquidado por arbitramento, liquidao
esta que s tem lugar nas hipteses previstas no art. 475-C, I e II, quando a sua apurao depender de percia
(art. 475-D). (grifos do autor). ALVIM, J. E. Carreira. Op. Cit. p. 77.
80
Excludos fcam, assim, os prejuzos que apenas indiretamente possam advir do processo, de modo que,
se a parte se sentir prejudicada pelo litigante de m-f - deixando, por exemplo, de obter um emprstimo
bancrio, pelo abalo de crdito na praa - dever buscar a reparao pela via prpria do processo de
conhecimento.(grifos do autor). Ibid., p. 78.
81
Este limite pode ser observado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o qual mesmo nos
Assim sendo, alm da limitao aos danos compensados, o Cdigo
de Processo Civil, estabelece limitao em 20% sobre o valor da causa;
tratamento este que vai de encontro com o princpio da reparao integral
disposta no art. 944
82
do Cdigo Civil. Segundo este princpio, colorrio
dos valores constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da
CF/88) e da solidariedade (art. 3, I da CF/88)
83
, todos os danos devem ser
compensados em sua integralidade, independente do juzo de reprovao
da conduta
84
. Injustificado resta o tratamento compensatrio dado os
danos ocasionados por litigar de m-f, pelo CPC. De modo que, o melhor
seria abarcar a ideia contida no ordenamento, em observncia aos valores
constitucionais destacados.Cumpre esclarecer que a aplicao do art. 944
se da no estabelecido no caput e no no disposto no pargrafo nico, este,
aplicvel somente ttulo de exceo nas circunstncia estabelecidas em
seu texto normativo
85
.
No entanto, poderia se cogitar ainda do ajuizamento de uma ao
autnoma de responsabilidade civil sobre os danos indiretos no
contemplados pela litigncia de m-f. Dessa forma, no seria a litigncia
de m-f um impeditivo para a reparao integral que restaria observada
atravs desta ao autnoma. Mesmo sendo esta argumento vlido, ainda
assim mais eficaz e gil seria a reparao em um mesmo processo, uma
vez que: primeiro, a agilidade nos casos aqui abordados so fundamentais
para um benefcio no ajuizamento da ao mesmo que esta corra em
improcedncia e condenao do sujeito ativo; segundo, os danos seriam
casos em que vislumbra a aplicao de litigncia de m-f e pretende aumentar a punio, sempre cuida
de observar o limites de 20% disposto no CPC. Para tanto, ver notcia no site do STJ acerca da litigncia
de m-f, disponvel em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.
texto=108253&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco. Acesso em 19.02.2013.
82
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo
entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.
83
FILHO, Carlos Edison do Rgo Monteiro. Artigo 944 do Cdigo Civil: O problema da mitigao do
princpio da reparao integral. In O direito e o Tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas - estudos
em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coordenadores).
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 763 e 764.
84
Ibid. p. 764.
85
Por cuidar-se de exceo, confere-lhe interpretao restritiva pela qual, exemplifca Carlos Edison do
Rgo Monteiro Filho que: (a) deve levar em considerao a pluralidade de aspectos que no somente o grau
de culpabilidade que se atm o dispositivo brasileiro; (b) deve-se observar uma desproporo que seja
signifcativa e no aquelas ordinria de pequena monta; (c) se na aplicabilidade contida na regra do caput
do dispositivo signifcar um comprometimento patrimonial do agente deve este ser inaplicvel; (d) a anlise
de reduo parte da indicao prvia do valor base correspondente restituio integral; e por fm que (e)
deve-se realizar uma ponderao das circunstncia do caso concreto luz dos valores constitucionais sem
que signifque supresso de danos ou do regime de responsabilidade. Ibid. p. 796.
remediados de forma mais gil no permitindo que se agravassem ao
longo do tempo
86
.
Apesar do final do pargrafo 2 do art. 18 do CPC dispor sobre a
possibilidade de liquidao por arbitramento em relao a indenizao
e os separar aos aplicveis honorrios advocatcios e despesas judiciais,
observa-se na jurisprudncia uma tendncia condenao que se limita
aos valores sucumbncias, os quais nem de longe so suficientes para
restabelecer o equilbrio econmico afetado pela conduta aqui descrita.
Nessa ordem de ideias, a litigncia de m-f se mostra um sistema
sobretudo sancionatrio uma vez que apresenta no seu enunciado
normativo aspectos limitadores de reparao dos danos que tenham
ocorridos no curso do processo e, ainda, aqueles gerados em decorrncia
objetiva (ou direta) deste. Ademais, apresenta limites ao ressarcimento,
em 20% sobre o valor da causa. Portanto, no se observa, por parte
da legislao processual, um integral ressarcimento pelo malefcios
perpetrados, em observncia a que se prope a responsabilidade civil de
retorno ao status quo ante (ao dano), tornando a litigncia de m-f
mais pblica que privada. O que no significa, entretanto, que deve-se o
reconduzir responsabilidade civil por completo
87
.
Apesar de todo o aqui exposto, no seria mais efetivo a inutilizao
deste instituto reconduzindo-o responsabilidade civil como se poderia
argumentar. Ele apresenta eficcia mas das quais no contemplam os
casos de sham litigation, at mesmo porque instituto que no se aplica
ao exerccio de direitos (o que contemplado pelo abuso do direito por
violao da boa-f
88
) mas comportamentos do curso do processo.
86
Tais danosque concernem especifcadamente conduta estudada sero analisados no captulo 4.
87
O instituto da litigncia de m-f no chega para enfrentar o problema. restritivo; interpretado e
aplicado em moldes deprimidos; depende de uma iniciativa e de uma energia judiciais que falecem. Pretender
reconduzir-lhe a responsabilidade civil geral , de facto, neutralizar mais esta arma: ao servio das pessoas e
do prprio processo! II. Um dos grandes problemas da responsabilidade civil reside na incapacidade dos
grandes tribunais em arbitrar indemnizaes dignas. O estudioso deve ponderar esta dimenso: tudo o que
contribua para aligeirar as indemnizaes, deixando danos por indemnizar, dogmaticamente de evitar. Leva
a solues inadequadas, quer social, quer humanamente. CORDEIRO, Antnio Menezes. Op. Cit. p. 63.
88
O sistema alemo, baseado no dever de verdade e na responsabilidade decorrente da responsabilidade
civil , em si, insufciente para assegurar um uso normal e equilibrado do processo. Por isso, como veremos
ele complementado com abuso do direito, por violao da boa-f. Ibid. p.74.
3.2 Abuso do Direito - teorias e posicionamento no ordenamento jurdico
brasileiro
3.2.1 A construo do abuso do direito: teorias
O abuso do direito nasce de uma perspectiva dos Tribunais atravs dos
quais apresentava-se exerccio do direito de propriedade formalmente lcitos
89
.
Em outras palavras, o abuso do direito tem origem judicial atravs dos quais
envolviam o exerccio aparentemente lcito de direitos subjetivos
90
, sobretudo
o direito de propriedade, de modo prejudicar o sujeito de um outro direito
91
.
Frente tais condutas, em um primeiro momento, entendeu-se pela
aplicao do princpio da eqidade e a ideia de que no lcito a ningum
causar danos a outrem
92
, cujo objetivo fim a convivncia pacfica no
corpo social. Todavia, tais limites s condutas uma prtica de convivncia
pacfica atravs do no prejuzo ao direito de outrem, no significava a
configurao do abuso do direito, como os compreendemos atualmente.
O abuso do direito expresso cuja autoria atribuda a Laurent,
segundo o qual levou em considerao diversas decises em que se
apresentavam condutas como a acima destacas
93
. Este instituto tem
por origem a teoria do ato emulativo construdo pela escola francesa.
Segundo esta teoria o abuso do direito o exerccio do direito pelo seu
titular com a inteno (nica) de causa prejuzo a outrem, sem proveito
prprio
94
. Portanto, teria o direito que procurar impedir o uso do direito
com finalidade antijurdica de causa um mal, em obedincia ao princpio
bsico do no lesar.
95
.
89
Ibid. p. 671 a 673.
90
Ou ainda, o exerccio indevido, anormal, ou irregular. Expresses comumente usadas pela doutrina.
91
CARDOSO, Vladimir Mucury. O Abuso do Direito na Perspectiva Civil-Constitucional. In Princpios do
Direito civil contemporneo. MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p.61 e 62.
92
A fgura do abuso do direito, se no chegou a ser teorizada pelos romanos, pelo menos foi conhecida do
ponto de vista doutrinrio, como se pode inferir da frase do jurisconsulto Gaio: Male enim nostro jure uti
non debemus (no devemos usar mal de nosso direito - Inst. 1,53). NADER, Paulo. Introduo ao Estudo
do Direito. 29 edio revista e atualizada de acordo com o Cdigo Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 347.
93
CARDOSO, Vladimir Mucury. Op. Cit. p. 64.
94
O fundamento tico da teoria pode, pois, assentar em que a lei no deve permitir que algum se sirva
de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem.. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies
de Direito Civil. 25 edio revista e atualizada por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2012. p. 673.
95
CARDOSO, Vladimir Mucury .Op. Cit. p.64.
Contudo, a teoria dos atos emulativos foi vedada pela legislao
francesa, no se conformando com a acepo do abuso do direito adotada
pela jurisprudncia
96
. Muitas eram as crticas que se faziam ela, crticas
estas das quais se destaca a de Planiol, pelo qual no admitir-se-ia a ideia
de abuso do direito por serem os termos abuso e direito excludentes
entre si. Para Planiol, o abusar do direito equivaleria a agir sem direito
97
,
de forma que o exerccio do direito no pode ser conforme e contrrio
ao direito ao mesmo tempo, sendo, desta via
98
, a supresso do prprio
direito subjetivo
99
.
Claro fica na crtica do autor acima, a perspectiva absolutista que
preponderava sobre os direitos subjetivos. Por outro lado, apontava
Josserand para o equvoco de Planiol em sua suposta contradio dos
termos abuso e direito, uma vez que o termo direito possui uma
multiplicidade de significados que lhe so atribudos:
A contradio apontada pela corrente negativista cairia, portanto,
diante da evidncia de que um ato pode ser de acordo com o direito
subjetctivo, cujos limites (formais) no tenham sido ultrapassados,
mas contrrio ao complexo de regras sociais obrigatrias, ao direito
objetivo.
100
Vrias so as teses que surgiram acerca do abuso do direito. Pela doutrina
subjetivista que se baseia na aemulatio, o abuso do direito tem por
elementos: o exerccio de um direito, a inteno de causar dano (elemento
subjetivo), a inexistncia de interesse econmico
101
e a aparncia do direito
102
.
J a teoria objetivista avana em relao anteriormente destacada, na
medida em que descarta de sua anlise o elemento subjetivo daquela - a
indisponibilidade de indagao da inteno do agente. Nessa perspectiva, o
96
Ora a doutrina francesa no recorre, na justifcao do abuso do direito, lei - nem podia faz-lo - to
pouco realizando qualquer esforo para amparar o abuso do direito em antecedentes histricos ou para o
tratar com esquemas oriundos da tradio romanstica. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes.
Op. Cit. p. 679.
97
Esta curiosa fraqueza do abuso do direito - e isso no seu prprio espao de origem! - fcaria clara na
conhecida afrmao da natureza logomquica do instituto, proferida por Planiol: o direito cessa onde comea
o abuso. (grifos nossos). Ibid. p. 79
98
99
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Op. Cit. p. 680.
100
101
CARVALHO NETO, Inacio de. Abuso do Direito. 3 ed. Curtibia: Ed. Juru, 2004. p. 58 e 59.
102
CARDOSO, Vladimir Mucury .Op. Cit. p.68 e 69.
ato danoso analisado nas circunstncias em que foi praticado para qualificar a
inteno. Anlise, esta, oposta que fazia a teoria subjetivista na qual se partia
de uma concepo psicolgica da inteno
103
. Por outro lado, peca a teoria
objetivista ao separar totalmente o ato abusivo ao seu elemento subjetivo
104105
.
Do que surge a teoria mista, contrabalanceando as duas correntes
anteriores, no excluindo o elemento subjetivo - a inteno
106
do titular do
direito
107
- mas fazendo anlise objetiva deste elemento. Desta forma, abstrai
qualquer anlise psicolgica pela qual o direito no alcana. Por outro lado,
para a teoria mista o abuso do direito o exerccio irregular de um direito.
Josserand argumentava que os direitos subjetivos devem ser
exercidos legitimamente, sendo esta legitimidade direcionada ao uso em
concordncia com a funo conferida este direito a qual justifica a sua
atribuio pelo ordenamento jurdico
108
. Diferentemente da doutrina que
se aproximava da dos atos emulativos, para este autor francs o abuso do
direito no se limitava inteno malfica de causar dano e aparncia
do direito. Em outras palavras, no significava apenas um limite externo
(moral) ao exerccio do direito subjetivo; o qual neste sentido continuava
apoiada na concepo absolutista dos direitos subjetivos. Ele vai alm, via
no abuso do direito um limite interno do direito subjetivo baseado na ideia
de Jhering para o qual os direitos subjetivos representavam interesses
juridicamente protegidos
109
. Portanto, para esta teoria denominada
103
o prprio desenvolvimento da humanidade causa dos males que afigem os homens, como se torna
evidente nos diversos meios de locomoo, no aproveitamento das foras naturaes, no exerccio das
industriaschimicas, etc. E, portanto, quem executa uma ao qualquer embora exera o prprio direito, deve
indemnizar o damno que porventura causar, porque o abuso inherente ao prprio exerccio do direito..
(sic). AMERICANO, Jorge. Op. Cit. pg. 24 e 25.
104
CARVALHO NETO, Inacio de. Op. Cit. p. 60.
105
O direito no pdesanccionar os factos di domnio exclusivo da moral, mas por isso mesmo deve negar
sanco aos que o invocam em contrario moral, embora tenham por si, aparentemente, a facultas agendi..
AMERICANO, Jorge. Op. Cit. pg. 28.
106
CARVALHO NETO, Inacio de. Op. Cit. p. 61.
107
E, sob este aspecto, torna-se evidente que a norma, que nos dada em uns casos pela lei, e noutros pela
moral social, nem pdedesattender aos fns do direito, nem pde contrariar a propria moral, e si a contrara,
ha abuso no exercicio do direito, ou, mais simplesmente abuso do direito. (sic). Incide, porm, no estudo da
psychologia das mdias humanas, para propor-se de frma a indagar si o acto realisado est em conformidade
com o modo pelo qual os homens costumam proceder, em harmonia com as regras de ba f e da moral
social.. AMERICANO, Jorge. Op. Cit. pg. 28.
108
Observa-se que no h de se investigar o elemento subjetivo do ato, porque no dado ao juiz penetrar
o recndito da alma humana. No importam o dolo ou a culpa, mas o fato material, somente; causado o dano
mediante a prtica de um ato abusivo, est o agente obrigado a reparar o dano, responsvel pelo prejuzo
ocorrido.. CARVALHO NETO, Inacio de. Op. Cit. p.71
109
Ou seja: Jhering inverte o fanco defnidor do direito subjetivo, passando-o do seu funcionamento para
o seu escopo; em simultneo, atribuindo-lhe o papel de assegurar o aproveitar de bens pelo sujeito, numa
finalista ou interna, o abuso do direito representava um desvio da funo
social do esprito do direito
110
.
A corrente finalista, por sua vez, parte da ideia de que no ha direitos
absolutos, e sim relativos, e esta relatividade recai sob o aspecto objetivo
do direito subjetivo formado pela sua funo econmica e social, explica
Vladimir Cardoso
111
:
Como o direito espelha um certo interesse que a norma jurdica
visa a proteger, torna-se relativo, na medida em que o seu exerccio
no pode se dar de forma contrria ao prprio interesse que lhe
imanente. Tal situao, desprovida de tutela, consistiria, justamente,
no abuso do direito: o exerccio deste de modo incompatvel com o
interesse protegido - logo, incompatvel com o prprio subjetivo.
Isso no significa, todavia, que a doutrina parou por aqui. Apesar da
ampla aceitao da perspectiva finalstica, muito ainda se discutiu a cerca
da definio do abuso do direito. Motivo pelo qual se observa diversas
acepes acerca deste instituto, enquanto: exerccio contrrio ao fim
social e econmico
112
protegido pelo ordenamento, ou, como exerccio
contrrio estes fins
113
(ou interesses), ou, ainda, como anormalidade do
dano
114
(causado).
Apesar de suas ntidas diferenas, todas as teorias acima partem do
mesmo pressuposto, ou seja, de que todo e qualquer direito protegido
pelo ordenamento jurdico tem como fim o bem comum
115
, e tem como
finalidade a convivncia harmoniosa em sociedade. Portanto, ao Estado
se impe o dever de sancionar a ordem jurdica e aprimor-la com vista
este fim, do contrrio afasta-se o direito de sua legitimidade
116
.
viso defensiva ou conservadora do que fora o pensamento activo de SAVIGNY. (CORDEIRO, Antnio
Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa-F no Direito Civil. Coleo Teses. Coimbra: Almedina, 2011. p.
663 e 664). O escopo que se refere aquele reconhecimento pelo ordenamento jurdico que lhe permite,
traduzido ainda em poder jurdico ou poder da vontade, ou ainda, interesse protegido.
110
R. F. PINHEIRO, O abuso do direito e as relaes contratuais, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 78
citado porCARDOSO, Vladimir Mucury .Op. Cit. p.71. Ou ainda, contrrio ao fm socialmente relevante.
111
Ibid. p. 72.
112
CARVALHO NETO, Inacio de. Op. Cit. p. 62 e 63.
113
Ibid. p. 65 a 66.
114
Ibid. p. 67 a 69.
115
Termo que remete flosofa aristtelica.
116
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito - Introduo e Teoria Geral. 13 ed. refundida, 5 reimpresso.
Coimbra: Almedina, 2011. p. 221 e 222.
Recai, portanto, para a compreenso do abuso do direito, necessria analise
do contedo valorativo do direito subjetivo, conforme destaca Vladimir Mucury
Cardoso em O Abuso do Direito na Perspectiva Civil-Constitucional
117
.
No captulo 2, acerca do direito de ao, estabeleceu-se o contedo
valorativo deste direito, a fim de se estabelecer o seu exerccio legtimo.
Observou-se que sobre a perspectiva solidarista e funcional do direito
subjetivo este deve ser funcionalizado e socializado, afastando-se o
absolutismo dos mesmos. Esta viso civil-constitucionalista tem por base
a teoria de Perlingieri a qual destaca-se ao abordar especificadamente
sobre o direito de propriedade e os atos emulativos:
Em uma perspectiva solidarista e funcionalista, o proprietrio no
pode realizar um ato que lhe causa uma vantagem mnima para
criar uma grande desvantagem ou um dano a outrem. O recurso
proporcionalidade permite superar algumas posturas rgidas que ou
impedem a realizao de qualquer ato ou, vice-versa, excluem na
prtica a operatividade da proibio. (...) O princpio constitucional
de solidariedade e a definio constitucional do instituto proprietrio
permitem esta interpretao.
118
.
sob este aspecto civil constitucionalista que deve-se apreender o exerccio
abusivo do direito de ao. Dessa maneira, o abuso se exaure na configurao
dos limites intrnsecos do direito subjetivo, exercido em contrariedade ao
sistema
119
, na sua globalidade
120
. Em outras palavras, o exerccio do direito de
ao que no respeite seus interesses constitucionais, no merece tutela pelo
ordenamento jurdico por apresentar-se mesmo ilegtimo
121 122
.
117
Ibid. p. 79.
118
119
CORDEIRO, Antnio Menezes. Op. Cit. p. 75.
120
O abuso o exerccio contrrio ou de qualquer modo estranho funo da situao subjetiva. Se o
comportamento concreto no for justifcado pelo interesse que impregna a funo da relao jurdica da qual
faz parte a situao, confgura-se o seu abuso. O abuso uma noo que no se exaure na confgurao dos
limites de cada poder, mas se relaciona mais ampla funo da situao global da qual o poder expresso.
(...) A discricionariedade pode ser entendida como liberdade na escolha dos meios idneos para conseguir uma
utilidade, no j <<como liberdade de escolha do fm a realizar, posto que a indicao dos fns prerrogativa
do ordenamento>>. Ibid. p. 683.
121
122
Nesse mesmo sentido, destaca-se: Da mesma forma, os jogos de poder so uma fatalidade, mas se no
forem dirigidos no sentido do bem comum fala-lhes toda a base de legitmidade.. ASCENSO, Jos de
Oliveira. Op. Cit. p. 222..
3.2.2 A concretizao do Abuso do Direito no Ordenamento Jurdico
Brasileiro
O abuso do direito no ordenamento jurdico brasileiro, s
expressamente adotado no Cdigo Civil de 2002. Na vigncia do Cdigo
Civil de 1916, era necessrio na responsabilizao por danos ocasionados
em decorrncia desta conduta, realizar uma interpretao contrario
sensu do que este Cdigo dispunha. Para melhor esclarecer, deduzia-se
que o que o Cdigo Civil de 1916 no considerava exerccio regular era,
por consequncia, irregular. Portanto, na vigncia deste cdigo restou
afastado a teoria subjetivista de Ripert, enquanto aproximava-se do que
dispunha a teoria de Josserand e Saleilles
123
. Estas ltimas (teorias) adotadas
majoritariamente pela doutrina poca, inclusive.
Por conseguinte, inova o legislador de 2002, no somente ao se referir
expressamente ao abuso do direito, mas tambm ao contemplar as diversas
doutrinas do abuso do direito. Assim sendo, impe ao exerccio do direito
subjetivo no somente o cumprimento s suas finalidade scio-econmicas,
como tambm a observncia aos princpios da boa-f (objetiva) e aos bons
costumes, como se depreende do art. 187 Cdigo Civil vigente
124
.
H, neste texto normativo clara referncia ao disposto nos cdigos civis
portugus e argentino em relao o abuso do direito na violao ao elemento
valorativo do direito, sobretudo a clusula geral da boa-f objetiva
125
.
De fato, o legislador brasileiro de 2002, segue a atual diretriz de conferir
aos direitos um teor social, cabendo aos juzes realizarem a harmonizao da
liberdade individual (ou autonomia privada) no exerccio do direito, tutelando
somente os que apresentarem-se em concordncia com o princpio da boa-
f, os bons costumes e a finalidade econmica e social.
Por outro lado, h na doutrina quem critique o tratamento conferido
ao abuso do direito pelo Cdigo Civil de 2002. Em crtica, argumenta-se
que o andou mal o legislador de 2002 ao compreender abuso do direito
123
124
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fm econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes..
125
Ibid. p. 94 e 95.
como ato ilcito
126
. De acordo com esta, devido este tratamento conferido
deixou-se de conferir-lhe papel autonmo
127
que a doutrina mais moderna
lhe d
128
, condicionando-o dessa maneira avaliao da prova de culpa
129
,
altamente subjetiva, quando poderia ser auferido de forma mais objetiva.
Afasta-o, ainda, da atual doutrina acerca das situaes jurdicas subjetivas
130
.
De acordo com a doutrina supra, a referncia expressa direito contida
no texto do art. 187 do Cdigo Civil no impede o entendimento segundo
o qual o abuso pode permear todas as situaes jurdicas subjetivas
131
. Para
corroborar com esta tese e em sntese, ensina Pietro Perlingieri:
O abuso o exerccio contrrio ou de qualquer modo estranho
funo da situao subjetiva. Se o comportamento concreto no for
justificado pelo interesse que impregna a funo da relao jurdica
da qual faz parte a situao, configura-se o seu abuso. O abuso
uma noo que no se exaure na configurao dos limites de cada
poder, mas se relaciona mais ampla funo da situao global
da qual o poder expresso. Portanto, possvel apresentar uma
variedade de comportamentos ed abuso em relao a cada situao
e sua concreta funo.
132
126
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
Interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2 ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. Vol. I. Pg. 346.
127
Por isso tambm se teve logo oportunidade de pr em relevo que a autonomia cientfca dos conceitos de
ilicitude e de abuso do direito, assim baseada na diferena dos respectivos fundamentos ou critrios por que
foram individualizados, no seria prejudicada por uma presumvel convergncia de efeitos sancionatrios.
CUNHA S, Fernando Augusto. Abuso do direito. Coimbra: Almedina, 1997. p. 634.
128
Op. Cit. Pg. 346.
129
A ultrapassada concepo do abuso de direito como forma de ato ilcito, na prtica, condicionava
sua represso prova de culpa, noo quase inerente ao conceito tradicional de ilicitude. No direito civil
contemporneo, ao contrrio, a aferio de abusividade no exerccio de um direito deve ser exclusivamente
objetiva, ou seja, deve depender to-somente da verifcao de desconformidade concreto entre o exerccio
da situao jurdica e os valores tutelados pelo ordenamento civil-constitucional.. Idem.
130
Defnidos os primeiros contornos do conceito de abuso, e ainda em busca de uma defnio mais complete
que aquela proposta pelo Cdigo Civil com base na boa f, nos bons costumes e no fm econmico-social,
vale comentar o contedo da segunda metade da designao do instituto, e assim determinar quais posies
jurdicas sujeitam-se ao abuso do direito. Com efeito, afrma-se em doutrina que a expresso abrange, em
verdade, no apenas os direitos subjetivos, mas todas as espcies de situaes jurdicas subjetivas. SOUZA,
Eduardo Nunes de. Abuso do direito: novas perspectivas entre a ilicitude e o merecimento de tutela. In:
Revista trimestral de direito civil. V. 50. Abril-Junho de 2012. Rio de Janeiro: Padma. p. 61.
131
Desse modo, no h nenhuma justifcativa para se excluir da possibilidade de abuso de qualquer situao
jurdica que confra vantagem ou prerrogativa para seu titular.. Ibidem. p. 63.
132
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Traduo: Maria Cristina de Cicco.
Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008. p.205-223; p. 683 e 684.
Uma vez que a situao jurdica possui aspecto estrutural e um funcional em
que aquele primeiro esta condicionado este ltimo; a identificao do abuso
do direito se d atravs da configurao deste elemento funo - sendo este
o fator de diferenciao para com o ato ilcito
133
. Assim sendo, compreende-se
o abuso do direito como o exerccio disfuncional da situao jurdica subjetiva.
Em outras palavras, no abuso do direito h obedincia estrutura, porm a
posio jurdica exercida em finalidade diversa daquela que justifica a sua
existncia
134
, por isso sua funo de limite interno ao prprio direito o qual
deve dirigir-se aos valores do ordenamento. Por esta razo, no ttulo do presente
trabalho optou-se por fazer uso da expresso uso disfuncional do direito de
ao. Portanto, o art. 187 do Cdigo Civil deve ser compreendido em sentido
amplo como contrariedade ao direito como um todo
135
.
Contudo, no difere o ato ilcito do exerccio disfuncional o fato de serem
ambos espcies de ato antijurdico
136
, e por tal motivo gerarem os mesmos
efeitos, ou seja, responsabilidade civil pelos danos deles decorrentes. Nesse
sentido, ao exerccio abusivo do direito amputar-se- a devida reparao (CC,
art. 927, caput
137
). Por conseguinte, existindo leso ao bem jurdico (dano), o
nexo de causalidade entre o exerccio abusivo e o dano gerado, e o prprio
exerccio abusivo, possvel ser a imputao da responsabilidade civil.
Esta responsabilidade , ainda, aquela apurada objetivamente a qual
no deriva, contudo, da clusula geral de responsabilidade objetiva contida
no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil.
A responsabilidade contida neste dispositivo do Cdigo Civil cuida dos
danos gerados nas atividades lcitas porm que contm risco
138
. O abuso do
133
Op. Cit. p. 66.
134
Ibid. p. 72.
135
Interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2 ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. Vol. I. Pg. 346.
136
O fato de produzirem os mesmos efeitos no iguala os dois tipos de ato antijurdico, quando muito
os assemelha, persistindo contudo a fundamental diferena quanto natureza da violao e, por via de
consequncia, quanto necessidade de expressa previso da conduta proibida ou sancionada. Somente
se poder falar em ilicitude quando houver especfca obrigao normativa, isto , um comportamento
contrario a um dever jurdico determinado que o qualifca.CARPENA, Helosa .O Abuso de Direito no
Cdigo Civil de 2002 (art.187): a relativizao dos direitos na tica civil-constitucional. In: TEPEDINO,
Gustavo (coord.). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 3 ed.
revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. P. 407.
137
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fca obrigado a repar-lo..
138
Refere-se, em sntese ao fundamento consagrado da responsabilidade objetiva, ou seja, a teoria do risco.
direito, como visto anteriormente, cuida de ato antijurdico e por isso nunca
lcito. No obstante, a responsabilidade civil objetiva conforme doutrina e
jurisprudncia transcende noo de risco. Assim sendo, de acordo com
o atual concepo, a objetividade do abuso do direito tem como origem
a culpa presumida cujo fundamento a garantia da reparao dos danos
dos quais a vtima no deve suportar de forma exclusiva
139
.
Conclui-se que o pargrafo nico do art. 927 do CC de 2002, a
responsabilidade civil por exerccio abusivo de um direito configura-se
independentemente da culpa
140
, de forma corroborar com o princpio
da reparao integral dos danos causados.
3.2.3. Os critrios de aferio do abuso do direito no Cdigo Civil de 2002:
do fim econmico e social, da boa-f, e dos bons costumes.
J observava Jorge Americano:
E, sob este aspecto, torna-se evidente que a norma, que nos
dada em uns casos pela lei, e o noutros pela moral social, nem
pde desattender aos fins do direito, nem pde contrariar a propria
moral, e si a contrara, ha abuso no exercicio do direito, ou, mais
simplesmente abuso do direito.
141
(conforme no original).
O abuso do direito est positivado no ordenamento jurdico brasileiro
no disposto no art. 187 do CC de 2002. Este artigo tem como fonte direta
142

o art. 334 do Cdigo Civil Portugus de 1966
143
, pelo qual contempla a
boa-f objetiva e aos bons costumes, traos da responsabilidade civil e no
139
A transferncia ou eliminao do peso da prova da culpa e a relativa desimportncia da prova do nexo
causal diante de sua fexibilizao vm acolhidas na prtica jurisprudencial justamente com a fnalidade,
ideologicamente legtima, de garantir ao ofendido alguma indenizao.. SCHREIBER, Anderson. Novas
tendncias da Responsabilidade Civil Brasileira. In Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Ano 6, vol.
22. 22 Abril a Junho de 2005. p. 56
140
No importa, na caracterizao do uso ilcito do direito a deliberao de malfazer - animus nocendi.
sufciente determinar que, sem esta indagao extremamente subjetiva, abusa de seu direito aquele que leva o
seu exerccio ao extremo de convert-lo em prejuzo para outrem sem vantagem para si mesmo. (...) Induz-se
o abuso da circunstncia de se servir dele o titular excedendo manifestamente o seu fm econmico ou social,
ou atentando contra a boa-f e os bons costumes. (conforme o original). PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Op. Cit. p. 675. Acerca da responsabilidade objetiva por abuso do direito, argumenta, ainda, Antnio Menezes
Cordeiro em sua obra Litigncia de M-F, Abuso do Direito de Ao e Culpa In Agendo. Op. Cit. p. 119.
141
AMERICANO, Jorge. Op. Cit. p. 29.
142
NADER, Paulo. Op. Cit p. 440.
143
Art. 334 (Abuso do direito): legtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente
os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes e pelo fm social ou econmico desse direito.
dever de verdade do sistema alemo
144
, e os fins sociais e econmicos. Em
sntese, este dispositivo civilista estabelece limites intrnsecos ao exerccio
do direito subjetivo, limites estes tambm reconhecidos pela doutrina como
elemento subjetivo da conduta ou ainda critrios de aferio
145
do abuso
do direito, sendo eles: a boa-f, os bons costumes e os fins econmicos
e sociais segui examinados sucintamente.
3.2.3.1 Dos fins sociais e econmicos do direito
Um dos limites intrnsecos ao exerccio do direito imposto pelo art.
187 do CC , portanto, o fim social e econmico que se destina. Nesse
sentido, a sua no observao acarretaria um uso disfuncional
146
do direito
e, por consequncia, o abuso do direito. Limite este que compreende
o prprio contedo do direito subjetivo conforme visto no item 2.3 em
observao perspectiva trazida por Pietro Perlingieri.
Assim como os demais critrios de aferio do abuso do direito, os fins
sociais e econmicos impostos para o exerccio do direito atravs da clusula
geral contida no art. 187 do CC, possuem uma textura normativa aberta,
tornando necessrio que sejam aplicadas luz do caso concreto em justificativa
pelo magistrado. Contudo, isto no significa nenhum retrocesso ou prejuzo,
como insistem alguns positivistas que receiam por uma falta de segurana
jurdica neste tipo de norma. Pelo contrrio, estar-se- a reconhecer os limites
axiolgicos que possuem os direitos, limites estes que devem ser apreciados
com base nas diretrizes impostas pela Constituio
147
. Por este motivo que no
se justifica o medo das possveis arbitrariedades de que acusam poder haver
que possibilitariam aos magistrados atravs dessa textura aberta da norma
144
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa-F no Direito Civil. Coleo Teses. Coimbra:
Almedina, 2011. p.705 e 706.
145
DE SOUZA, Eduardo Nunes. Abuso do direito: novas perspectivas entre a licitude e o merecimento de
tutela. In Revista Trimestral de direito civil. v.50 (abril//junho 2012). Rio de Janeiro: Padma, 2000. p.49-52.
146
Trata-se de critrio que fala intimamente noo de exerccio disfuncional - a nica apta a caracterizar
adequadamente o exerccio abusivo.. DE SOUZA, Eduardo Nunes. Ibid. p. 52.
147
Os princpios contm valores que fundamentam o ordenamento, valores estes que se encontram em
grande parte constitucionalizados e representam verdadeiros vetores de aplicao da lei, garantidores dea
unidade e coerncia do sistema. O contedo axiolgico da Constituio constitui o fundamento da ordem
jurdica positiva, obrigando o julgador a resolver questes que lhe so submetidas a partir de investigaes
desses valores. Essa valorao constitui expresso da normatividade dos princpios e permite a atualizao
do ordenamento como um todo, alcanando-se efetividade pela constante adequao s exigncias de nosso
tempo.. CARPENA, Helosa .O Abuso de Direito no Cdigo Civil de 2002 (art.187) - a relativizao dos
direitos na tica civil-constitucional. In A Parte Geral do Novo Cdigo Civil - estudos na perspectiva civil-
constitucional. TEPEDINO, Gustavo (coord.) 3 ed. revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 407 e 408.
jurdica, uma vez que devem suas decises serem orientadas pelo contedo
axiolgico constitucional,de matriz solidarista e personalista
148
.
Pela teoria que concebe o abuso do direito como exerccio anormal
aduz-se que a normalidade ou anormalidade deste exerccio seria, pois,
determinada pela conformidade ou desconformidade com o fim para o qual
o direito reconhecido.
149
. Em concluso, vincula-se ao exerccio do direito
o cumprimento funo social e econmica, valores contemplados pelo
ordenamento e os quais este visa proteger
150
.
3.2.3.2. A boa-f objetiva
A boa-f objetiva, no Brasil, foi primeiro positivada no Cdigo de Defesa do
Consumidor (art.4, III e art. 51, IV do CDC), quando ainda restava omissa pelo
Cdigo Civil de 1916. Por outro lado, isto no obstou a sua aplicao defendida
pela doutrina
151
e por parte da jurisprudncia (no majoritria)
152
na interpretao
dos contratos, antes mesmo de sua positivao no CDC. Contudo, uma vez
positivada na legislao infra-constitucional passa a ser critrio hermenutico
na justificativa de sua ntima relao com os valores contidos na Constituio
de 1988, de aplicabilidade que ultrapassa a esfera consumeirista
153
.
A partir de sua referncia expressa no Cdigo Civil de 2002, no resta mais
dvida de sua aplicabilidade. Aplicabilidade esta, cabe destacar, sob o seu
aspecto objetivo e no subjetivo como outrora se pensava, principalmente na
vigncia do CC de 1916. A boa-f objetiva diferencia-se vantajosamente da
boa-f subjetiva na medida em que esta ltima possui significado tipicamente
psicolgico, apontando para a escusabilidade do erro
154
. Na acepo subjetiva
da boa-f, estar-se-ia proteger a confiana em decorrncia da crena errnea.
148
Principalmente aquelas impostas nos art. 1 4, e art. 170, inciso V, todos, da Constituio de 1988.
149
CUNHA S, Fernando Augusto. Op. Cit. p. 214.
150
Valores, estes, ainda, elucidados no Captulo 2.
151
A cogncia da norma que impe aos contratantes atuarem com boa-f sempre nos pareceu dedutvel do
substrato constitucional de que composto o princpio em questo. Com base no fundamento constitucional
do princpio da boa-f, tornou-se defensvel, (...), a aplicao da boa-f para alm das relaes comuns,
mbito no qual j vigorava norma expressa a respeito, mesmo com relao a contrato ainda regidos pelo
antigo Cdigo Civil. NEGREIROS, Teresa. O princpio da Boa-F Contratual. In Princpios do Direito
Civil Contemporneo. MORAES, Maria Celina Bodin (coord). Renovar, 2006. p. 231.
152
Refere-se, principalmente, aos julgados do ora Ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de
Aguiar Jr., destacados por SLAWINSKI, Clia Barbosa Abreu, em Breves Refexes sobre a efccia atual
da boa-f objetiva no ordenamento jurdico brasileiro. In Problemas de direito constitucional. TEPEDINO,
Gustavo (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 79-84.
153
So as concluses que chega SLAWINSKI, Clia Barbosa Abreu, Ibid. p. 106 e 107.
154
Apontado por NEGREIROS, Teresa. Op. Cit. p. 224 e 225.
Assim, conforme antecipado, contempla-se no Cdigo Civil de 2002 o
aspecto objetivo da boa-f, enquanto regra de conduta e no como suporte
ftico
155
. Este, estabelece, dessa forma, uma verdadeira norma de limitao
dos exerccio de direitos subjetivos
156
ou at mesmo o impedimento de
determinados exerccios
157
, atravs de critrio objetivos de anlise da
atuao do agente. Enquanto limite ao exerccio do direito, este somente
uma das trs funes fundamentais
158
atribudas boa-f objetiva enquanto
um dos indicadores da abusividade no exerccio de um direito subjetivo.
Por ser regra de conduta de ordem geral, analisado de acordo com
a situao ou, ainda, ao ambiente social em que se insere
159
. ser regido
em observao aos valores fundamentais
160
do sistema jurdico
161
em sua
totalidade, conferindo aos exerccios dos direitos subjetivos legitimidade.
Por sua vez, torna-se indispensvel a compreenso e aplicao do
princpio da boa-f a observao realidade social e econmica em que se
insere o exerccio do direito, alm da lealdade das partes, compatibilizando
interesses contraditrios em prol destes princpios constitucionais
155
Em primeiro lugar, preciso dizer que, na realidade, como esclarece com profcincia Jos Carlos
Moreira, os conceitos juridicamente indeterminados [como a boa-f] importam numa questo de direito e
no numa questo de fato. SLAWINSKI, Clia Barbosa Abreu. Op. Cit. p. 91.
156 DE SOUZA, Eduardo Nunes. Op. Cit. p. 55.
157
NEGREIROS, Teresa. Op. Cit. p. 232.
158
(...) i) a funo de cnone interpretativo-integrativo do contrato (art. 113); ii) a funo de fonte normativa
de deveres jurdicos, que podem at mesmo pre-existir concluso do contrato, bem como sobreviver sua
extino (art. 422); e iii) a funo de fonte normativa de restries ao exerccio de posies jurdicas (art.
187). NEGREIROS, Teresa. Op. Cit. p. 223.
159
LEWICKI, Bruno. Panorama da boa-f objetiva. In Problemas de direito constitucional. TEPEDINO,
Gustavo (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 62 e 63.
160
Sobretudo em observao ao solidarismo e personalismo constitucionais destacado por Perlingieri, em
relao a Constituio Italiana mas, em concordncia ao que dispe a Constituio Brasileira sobretudo nos
artigos 1 ao 4 e art. 170, inciso V. Destaca-se: Essa a opo da Constituio italiana que <<reconhece e
garante os direitos inviolveis do homem, seja como indivduo seja nas formaes sociais onde se realiza a
sua personalidade e demanda o cumprimento de deveres inderrogveis de solidariedade poltica, econmica
e social>> (art.2). PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. p. 460.
161
CORDEIRO, Antnio Menezes . Op. Cit. p. 117. E ainda, na doutrina brasileira, destaca-se o que dispe
o E.27 da I Jornada de Direito Civil - Art. 422: Na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se
levar em conta o sistema do Cdigo Civil e as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e
fatores metajurdicos. (Retirada de: http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-
aprovados/. Acessado em: 24.08.2012.). E ainda, complementando com o perigo de seu uso excessivo:Ora,
hoje, mais do que nunca, sobretudo aps a exploso da boa-f provocada pelo Cdigo Civil de 2002, a boa-f
confgura um valor integrado ao sistema, donde a sua efccia pressupor a interao - nunca a excluso -
com os demais princpios estruturantes deste sistema. Se, antes de estar consagrada expressamente a boa-f
objetiva, poderia ser invocada como reao em antagonismo ao sistema, hoje tal maximizao da boa-f traz
o perigo de operar de forma inversa aos valores que pretende veicular. NEGREIROS, Teresa. Op. Cit. p. 252.
fundamentais, donde destacam-se os princpios da dignidade da pessoa
humana, da solidariedade social e a igualdade substancial.
Destaca-se, ainda, a importncia do princpio da boa-f objetiva como
instrumento de confiana
162
em relao s legtimas expectativas criadas
pelas partes atravs de suas condutas ou atravs de suas palavras, sem a
qual se levaria a um cenrio hobbesiano de desconfiana generalizada
163
.
Afirma, Camila de Jesus Mello Gonalves:
Pelo exposto, verifica-se que a coerncia entre ao e o discurso e
a vinculao do cumprimento da promessa, no estabelecimento e
na manuteno de relaes de confiana, so aspiraes humanas
que no se limitam aos contratantes, pois traduzem condies para
o relacionamento social e a organizao comunitria dos homens
em si mesmo considerados, sustentando-se que a boa-f consiste,
usando-se a terminologia de Castanheira Neves, em princpio
jurdico fundamental, cuja incidncia no se limita ao Direito Privado,
servindo de norte para toda forma de interao humana. Mesmo
porque, o prprio Estado seria o resultado de um grande pacto entre
homens, de acordo com as conhecidas teorias do Estado de Hobbes,
Locke e Rousseau, reafirmando-se a natureza fundante do princpio
da boa-f tambm sob esse ngulo.
164
.
Portanto, boa-f contracena com a confiana
165
, delimitando-a por meio
da ponderao da situao de terceiros envolvidos que se beneficiem com
o ato que se pretende imputar como abusivo
166
, buscando-se nesse ato o
cumprimento aos deveres de cooperao, de considerao recproca e o
dever de lealdade.
162
Mais uma vez, constata-se que o princpio da boa-f impe um padro de conduta leal, correto e honesto
que, contudo, se materializa em exigncias que no podem ser de antemo defnidas. Com efeito - e isto
fca muito claro nos exemplos citados - os deveres de cooperao e proteo dos recprocos interesses
especifcam-se em comportamentos diversos conforme uma srie de fatores, tais como: a condio
socioconomica dos contratantes; o tipo de vnculo que os une, mais ou menos fundado na confana;
a fnalidade do ajuste; e demais circunstncias a serem valoradas concretamente pelo magistrado.
NEGREIROS, Teresa. Op. Cit. p. 249.
163
LEWICKI, Bruno. Op. Cit. p. 57.
164
GONALVES, Camila de Jesus Mello. Princpio da Boa-F - perspectiva e aplicaes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 94 e 95.
165
(...) a exigncia de boa-f responde necessidade humana de confana, condio para o convvio que
integra a conscincia jurdico-axiolgica como outro fundamento para estender a aplicao do princpio da
boa-f a toda relao intersubjetiva (e at entre Estados Nacionais), por se tratar de princpio fundamental
da ordem jurdica.. Ibid. p. 100.
166
CORDEIRO, Antnio Menezes. Op. Cit. p. 91-94.
No ha que se ignorar, contudo, a sua aplicabilidade em todo o
ordenamento e no somente no que se refere ao art. 187 acerca ao abuso
do direito. A boa-f consiste em um dos princpios fundamentais da ordem
jurdica
167
. No por outro motivo que possvel verific-la em todo o
ordenamento jurdico brasileiro
168
.
3.2.3.3. Os bons costumes
A positivao dos bons costumes por meio do art. 187 do CC um
dos exemplos de que no se dissocia o Direito da Moral. No entanto, tal
assertiva no significa qualquer crtica esta referncia moral, uma vez que,
por vezes, os bons costumes podem representar necessrio instrumento
de freio expanso das vontades individuais
169
.
Nesse sentido, inegvel o contedo moral que contem o termo bons
costumes
170
, comportando um conjunto de regras morais aceitas por
determinada sociedade. Os bons costumes refletem a moral social dada de
acordo com a situao histrica, social, cultural e econmica de dada sociedade
no caso em concreto, sem que se perca de vista as devidas consideraes dos
valores sociais juridicamente relevantes e contemplados constitucionalmente.
o que se abstrai do Enunciado 413 da V Jornada de Direito Civil:
413) Art. 187. Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem
natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de
determinada poca, e objetiva, para permitir a sindicncia da violao
dos negcios jurdicos em questes no abrangidas pela funo
social e pela boa-f objetiva.
Conclui-se que os bons costumes possuem conceito indeterminado pelo
qual no se esgota as consideraes feitas acima
171
, devendo a limitao
167
GONALVES, Camila de Jesus Mello. Op. Cit. P.95 - 100.
168
CRFB, art.3, inciso I; CC, no art.422; CDC, no art.4, III, e; CPC, arts.14 e 17.
169
DE SOUZA, Eduardo Nunes. Op. Cit. p. 59.
170
Os bons costumes, remetem para regras de comportamento sexual e familiar que, por tradio, no so
explicitadas pelo Direito civil, mas que este reconhece como prprias. E eles remetem, tambm, para certos
cdigos deontolgicos reconhecidos pelo Direito. Nestes termos, os bons costumes traduzem regras que, tal
como muitas outras, determinam o exerccio dos direito e que so perfeitamente capazes de uma formulao
genrica. No h, aqui, qualquer especifcidade.. CORDEIRO, Antnio Menezes . Op. Cit. p. 117.
171
Fundamentalmente, debater-se-o duas concepes: a concepo sociolgica dos bons costumes, que,
orientada pela lgica, procurar o respectivo conceito na anlise da opinio socialmente dominante e que,
assim, aceitar a sua natureza varivel e contigente e uma concepo idealista dos bons costumes, de carater
flosfco ou religioso, isto , orientada por um ideal divino ou humano, oposta mera aceitao das prticas
de seu conceito ser feita de acordo com o caso concreto, limitao esta
que caber ao juiz
172
.
3.3 A anlise objetiva atravs do abuso do direito de ao.
A partir dos testes PRE e USS-POSCO
173
e de tudo o aqui j disposto, traa-
se quatro caractersticas para identificao do chamado sham litigation
a partir dos instrumentos dispostos pelo ordenamento jurdico brasileiro:
(a) a falta de interesse legtimo no direito de ao; (b) a possibilidade de
litigncia de m-f o que no se confunde com a caracterstica seguinte; (c)
o abuso do direito de ao (judicial
174
); e por fim, (d) a violao antitruste
175
.
No captulo 2 vimos o ordenamento jurdico brasileiro no admiteum
direito de ao absoluto, mesmo encontrando-se protegido expressamente
na Constituio enquanto direito fundamental. Diferentemente da proteo
conferida nos EUA este direito, no Brasil, sobretudo a doutrina civil-
constitucionalista, adverte para uma interpretao dos direitos que esteja
em harmnia ao sistema jurdico unitrio e em que se encaixa. Em relao
ao casos de sham litigation aqui expostos, se verifica que o direito de
ao de ser analisado de forma autnoma a demanda
176
, e somente
tutelado pelo ordenamento em seu exerccio legtimo
177
. Assim sendo, a
contrario sensu, o seu exerccio que no atenda aos fins socio-econmicos,
boa-f e aos bons costumes (art. 187 do Cdigo Civil) e que gere danos,
ensejaro a responsabilizao civil. Nessa perspectiva, no se admite
qualquer imunidade, como aduzida nos casos estadunidenses, impor
limites ao direito de ao, pois este no privilgio mas instrumento
cujos fins encontram-se protegida pelo ordenamento e os quais devem
ser interpretados em harmnia aos demais.
usuais, reagindo sobre elas e, por a, dirigindo-se para esse mesmo ideal. CUNHA S, Fernando Augusto.
Op. Cit. p. 189 e 190.
172
A delimitao do respectivo conceito, que, ao contrrio do que j se pretendeu, no deixa de se prestar
a discusso, caber, por isso, ao juiz e ao intrprete faz-la. Ibid. p. 189.
173
Ver Captulo 1.
174
Conforme apontada na Introduo, o tema da presente Monografa se ater s aes judiciais, sem que
com isto se exclua a possibilidade de haver sham litigation em rgos administrativos como assim evidncia
a doutrina estadunidense e igualmente a europia.
175
No momento em que faz referncia violao aos 1 e 2 da Sherman Act, lei antitruste norte-americana.
176
Ver no captulo 2, acerca da autonomia do direito de ao ao direito material.
177
assim como no basta ter direito em these, para propraco, no basta ter direito, para poder, no seu
exerccio, causa damno a outrem. Epreciso ser exercido com um fm util ao seu titular.. AMERICANO,
Jorge. Do Abuso do direito no exerccio da demanda. 2 edio muito melhorada. So Paulo: Ed. Saraiva
& Comp., 1932.
Portanto, o sham litigation, da maneira como descrito nos casos aqui
examinados, cuida de exerccio abusivo do direito de ao e no mera
conduta de m-f no curso do processo. Nesse sentido, pode-se observar
que a ao demanda pode ser abusiva sem que nenhuma das partes, no
curso do processo, incorra em nenhuma das conduta de m-f dispostas
no art. 17 do CPC.
Importante frisar, de que no se elimina com isso a aplicabilidade
dos artigos 16 18 do CPC, acerca da litigncia de m-f uma vez que
cuidam de institutos que tutelam coisas diferentes. Assim sendo, mesmo
considerando-se que as hipteses dos incisos do art. 17 do CPC so
taxativas
178
; uma interpretao extensiva do inciso III do art. 17 do CPC
tambm no ensejaria a identificao e a responsabilizao por sham
litigation. Por outro lado, nos casos em que a demanda for julgada
improcedente poder ser alvitrado objetivo ilegal de que dispe o art. 17,
inciso III, como nos casos em que, por exemplo, a demanda se sustenta
em direito material ao qual no final do processo no restou observado
179
.
Por todo o exposto, acredita-se que em interpretao conforme doutrina
mais atualizada de tais institutos, fornecidos pelo ordenamento jurdico
brasileiro, capaz de nos fornecer instrumento de anlise mais objetiva
do que nos EUA ficou conhecido por sham litigation, coibindo-o de
forma mais efetiva. Portanto, atravs da aplicao do abuso do direito e
da litigncia de m-f (se for o caso).
Importante frisar, contudo, que no essa a interpretao que tem sido
feita no CADE e pelos Tribunais Brasileiros
180
. Estes rgos, de forma usual,
tendem a aplicar exclusivamente a litigncia de m-f. No que se refere ao
Poder Judicirio, especificadamente, necessrio ainda atentar para uma
nova ferramenta que se impe na anlise do uso legtimo do direito de
ao, ou seja, o seu uso direcionado gerar danos ordem econmica.
178
Item 3.1
179
Como o ocorrido no caso ShopTour, julgado pelo CADE, em que a ao era claramente ajuizada de m-f
na medida em que o sujeito ativo no possui o direito autoral do qual alegava violao por parte do sujeito
passivo. O caso pode ser consultado no site: CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmia), Braslia.
Relator Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho. Processo Administrativo n. 08012.004283/2000-40.
Julgado em 15 de dezembro de 2010.
180
NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A.; com a colaborao
de FONSECA, Jos Francisco Naves da. Op. Cit. p. 127-131.
No ha de se olvidar de parcela pequena na doutrina que comea
se insurgir na anlise do sham litigation sob a perspectiva econmica-
concorrencial. De acordo com essa parcela diminuta na doutrina que nasce
muito mais de um estudo dos economistas do que de juristas, compreende-
se o sham litigation como litigncia predatria. Nessa perspectiva, no
se abandona o aspecto subjetivo anteriormente mencionado, que advm
da anlise atravs da litigncia de m-f; mas ao menos se vislumbra a
limitao pela aplicao da lei antitruste por violao concorrncia.
Em sntese, pelo ordenamento jurdico brasileiro o sham litigation
revela-se um uso disfuncional
181
e anticoncorrencial do exerccio do direito
de ao, na medida em que no se dirige o interesse na demanda, mas
a causar danos concorrncia, principalmente na entrada ou excluso de
novos agentes econmicos. Exerccio, portanto, abusivo
182
que infringe
no somente aos fins sociais e econmicos do direito de ao, e contrrio
a boa-f, como ainda infrator ordem econmica. Nesse sentido, a
responsabilidade pelos danos causados independem do provimento da
demanda de forma contemplar a autonomia do direito de ao abordada
no captulo 2. Pode-se concluir com isso que o ordenamento jurdico
brasileiro probe o sham litigation, sobretudo pelos critrios objetivos
fornecidos pelo abuso do direito, este, enquanto clusula geral do direito
183
.
4. EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE AO NA DEFESA DA
PROPRIEDADE INDUSTRIAL E A VIOLAO LEI ANTITRUSTE.
4.1 A violao ordem econmica na Constituio de 1988 e lei antitruste
no exerccio disfuncional da ao na defesa da Propriedade Intelectual.
O sham litigation, no fere somente o ordenamento jurdico ao
desrespeitar os fins sociais e econmicos do direito de ao ou no seu
181
A conduta contrrio ao sistema disfuncional. A disfuncionalidade intrassubjetiva constitui a base
ontolgica do abuso do direito.. CORDEIRO, Antnio Menezes . Litigncia de M-F, Abuso do Direito
de Ao e Culpa In Agendo -Op. Cit. p. 113.
182
de no permitir que o processo, instrumento para a realizao do direito, se construsse em elemento
para prejudicar outrem (...), ou em elemento para o exerccio do direito em desacordo com a sua fnalidade
social. CASTRO FILHO,Jos Olmpio. Abuso do Direito no Processo Civil. 2 edio rev. e atual. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1960. p. 26.
183
As regras de vedao ao abuso de direito so de ordem pblica, tanto no mbito do direito civil, como
na lei adjetiva. O objetivo do instituto do abuso de direito o mesmo no direito privado e no direito pblico:
impedimento do exerccio abusivo de posies jurdicas (vedao a condutas desconformes com a boa-f,
em sentido objetivo). (sic). CASADO, Mrcio Mello. Op. Cit. p. 315.
exerccio contrrio boa-f e aos bons costumes. Ela gera danos ao
errio pblico em decorrncia da utilizao desnecessria do maquinrio
jurdico, alm de ferir a Ordem Econmica. Assim, afeta prejudicialmente
a concorrncia, a livre iniciativa e o bem-estar dos consumidores.
A Ordem Econmica, designao conferida no Ttulo VII pela Constituio
de 1988, conjunto de enumerados normativos que compreende o mundo
do dever-ser e do ser
184
. Sua proteo e organizao no se limita aos artigos
da Constituio, tendo tratamento na legislao infraconstitucional
185
e
nos princpios implcitos. O tratamento jurdico Economia, sobretudo
ao mercado, relativamente novo e sempre alvo de crticas de liberais
econmicos atravs dos quais se defende uma menor (ou at mesmo
nula) interveno no mercado. Contudo atenta para o perigo deste tipo
de pensamento Pietro Perlingieri, em sua palavras:
A sociedade no se pode reduzir somente o mercado e s suas regras;
o direito, ao qual compete a regulamentao da sociedade, indica
limites e corretivos, ditados no somente pela persecuo da riqueza e
da sua distribuio, mas pelos valores e interesses de natureza diversa.
O mercado necessita de normas que o legitimem e o regulamentem:
entre mercado e direito no h um antes ou um depois, mas uma
inseparabilidade lgica e histrica. O mercado por definio , ao mesmo
tempo, uma instituio econmica e jurdica, representada pelo prprio
estatuto normativo, como tal caracterizado por escolhas polticas.
186
Conforme elucidado pelo autor acima, a Economia e a sua organizao,
no autnoma ao Direito ou a Poltica. por no ignorar este fato que a
Constituio Brasileira a tutela por instrumentos normativos e de tcnica
jurdica
187
. O faz, ainda, ponderando os interesses da autonomia privada
188
e
os ditmes constitucionais da justia social e da dignidade da pessoa humana.
O art. 170
189
da Constituio de 1988 deixa claro que a racionalidade
184
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). 15 edio
revista e atualizada. So Paulo: Ed. Malheiros, 2012. p.87.
185
No presente estudo, se ater a legislao antitruste de que trata a Lei 12.529/2011.
186
PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. p. 506 e 507.
187
Ibid. p. 500.
188
Ou das regras de mercado, conforme expressado por Pietro Perlingieri no trecho destacado.
189
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fm
assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional; II-propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV- livre concorrncia; V-
defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme
econmica construda no Brasil leva em considerao as razes da
poltica e do direito
190
. O artigo 170, anteriormente citado, parte da idia
de que o mercado no um lugar natural
191
, e de que pode se tornar
autodestrutivo
192
, de forma que necessrio que o Estado se empenhe
na esfera do capitalismo contra os capitalistas.
193
.
Se j certo que No se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos
194
,
o art. 170 da Constituio deixa clara essa ideia ao fazer referncia aos
princpios fundamentais dispostos nos trs primeiros artigos da Constituio.
Prova-se. O art. 170 dispe que a ordem econmica brasileira funda-se na
valorao do trabalho humano e na livre iniciativa, em consonncia com o que
estabelece no art. 1 inciso IV. Alm disso, dispe que a ordem econmica
ter por fim a proteo da existncia digna, protegendo assim a dignidade
da pessoa humana conforme no art. 1, III da Constituio. Ao final, dispe
que todo o exposto no caput do dispositivo ora examinado, deve direcionar-se
de acordo com os ditames da justia social, conforme determina o art. 3, I.
a partir da leitura do dispositivo constitucional acima que se
interpreta a expresso livre iniciativa contrria ao liberalismo econmico
supramencionado, ou que se restrinja proteo da empresa. Assim sendo,
a ordem econmica que se refere a Constituio de 1988, no traduz
somente uma afirmao do capitalismo, mas instrumento para realizao
dos fundamentos do prprio Estado Democrtico de Direito (art.1) e dos
objetivos de que se pauta a Repblica Federativa Brasileira (art.3)
195
, como
instrumento de realizao dos interesses sociais
196
.
o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo
das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente
de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
190
191
192
oportuna a lembrana, aqui da imagem do feiticero que j no consegue dominar as foras demonacas
que evocara. Para aplac-las, afnal que o Estado a esta, com o direito que produz - o Direito posto -, a
servio da preservao do sistema. GRAU, Eros Roberto, Op. Cit., p.56.
193
Considerando ainda o modelo capitalista adotado no Brasil. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica
na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). 15 edio revista e atualizada. So Paulo: Ed. Malheiros,
2012. p. 56
194
GRAU, Eros Roberto, Op. Cit., p.161.
195
Da por que o art. 1, IV, do texto constitucional - de um lado - enuncia como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil o valor social e no as virtualidades individuais da livre inciativa e - de outro - o seu
art. 170, caput, coloca lado a lado trabalho humano e livre iniciativa, curando contudo no sentido de que o
primeiro seja valorizado. GRAU, Eros Roberto, Op. Cit., p. 203.
196
Isso signifca que a livre iniciativa no tomada, enquanto fundamento da Repblica Federativa do Brasil,
Dando continuidade leitura do art. 170, passa-se a anlise dos seus
incisos, os quais representam os princpios que sero observados pela
ordem econmica, em decorrncia lgica aos valores constitucionais
expostos no caput. Na realidade, se ater ao que dispe o inciso IV para
os fins do presente estudo.
O inciso IV do art. 170 da Constituio estabelece como um dos
princpios da ordem econmica, a livre concorrncia, pelo qual se apresenta
como instrumento de ponderao complementar livre iniciativa
197
.
O bem-estar dos consumidores assegurado em um mercado onde
haja concorrncia
198
, ou seja, em um mercado competitivo, uma vez que
sempre apresentar restries mercadolgicas e tecnolgicas
199
. As restries
mercadolgicas que determinam que uma empresa conjecture como os
demais competidores iro se comportar quando ela escolher o seu preo e seu
nvel de produo
200
. Portanto, uma empresa no poder vender sob um preo
acima do mercado, em outras palavras, no poder agir como monopolista
maximizando os seus lucros. Como se sabe, o monoplio ineficiente:
A indstria competitiva opera num ponto onde o preo se iguala
ao custo marginal. J a indstria monopolizada opera num ponto
onde o preo maior que o custo marginal. Por esse motivo, o
preo ser em geral mais alto e a produo menor se uma empresa
se comportar de modo monopolstico em vez de competitivo. Por
isso, os consumidores estaro tipicamente em situao pior em um
indstria organizada como monoplio do que em uma indstria
organizada de maneira competitiva.
201
como expresso individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso. (grifos do original).
GRAU, Eros Roberto, Op. Cit., p. 198.
197
GRAU, Eros. Op. Cit. p. 198.
198
por isso que os estudantes costumam supreender-se com o fato de que a defnio dos economistas
para concorrncia parea to passiva: dizemos que um mercado perfeitamente competitivo se todas as
empresas partirem do pressuposto de que o preo do mercado independe de seu nvel de produo. Assim, num
mercado competitivo, cada empresa s tm de se preocupar com a quantidade de bens que deseja produzir.
Seja qual for a quantidade produzida, ela s poder vend-la a um preo: o preo vigente no mercado..
VARIAN, Hal R. Microeconomia: princpios bsicos. Traduo da 4 ed. americana Ricardo Inojosa. Rio
de Janeiro: Campus, 1999. P. 394.
199
VARIAN, Hal R. Op. Cit. P. 393.
200
A demanda e a oferta variam ainda de acordo com a elasticidade dos mercados em que se inserem. A
elasticidade uma medida do tamanho da resposta dos compradores e dos vendedores s mudanas das
condies de mercado. (MANKIW, N. Gregory. Princpios de microeconomia. traduo da 5 edio norte-
americana por Allan Vidigal Hastings, Elisete Paes e Lima; reviso tcnica Carlos Roberto Martins Passos,
Miguel Jos Nunes Pinto. So Paulo: Cengage Learning, 2010. p. 89). Em relao oferta ser elstica
sequantidade ofertada responde substancialmente a mudanas de preo. A oferta chamada inelstica se a
quantidade ofertada responde pouco a mudana no preo.. (Ibid. p. 99).
201
Ibid., p. 443.
Ademais, no mercado em que haja substitutos prximos, estes, tendem
a apresentar demanda elstica
202
. Uma vez que h produtos que sejam
substitutos prximos, h mais de um produto no mercado, motivo pelo qual
os consumidores podero trocar um produto por outro conforme avaliem
qual lhe fornea o melhor preo. Assim sendo, o aumento do preo do
produto em um mercado no monopolstico, no tornar o consumidor
refm de um nico produto, o nico disponvel do mercado.
Tal contexto, de bem-estar do consumidor, se agrava ainda em relao
bens essenciais como, por exemplo, o de medicamentos que comportam
patentes farmacuticas. Neste, a variao de preo no influenciar
na demanda por ele. Isto significa que, havendo um bem essencial o
consumidor reduzir o consumo de outros bens para que possa suportar
o preo elevado do lhe essencial
203
. Portanto, uma monopolizao deste
tipo de mercado, s tende ao aumento do poder econmico da empresa.
Isto, porque a variao de preo, visando a maximizao de lucros,
poder ser realizada de forma mais independente pois alm da ausncia
de competidores, ela contar ainda com a disposio dos consumidores
em consumir tal bem. No mercado farmacutico, que se faz referncia,
a empresa titular de patente conta ainda com 20 anos em que lhe so
asseguradas o monoplio sobre esta patente
204
.
202
Bens com substitutos prximos tendem a ter demanda mais elstica porque mais fcil para os
consumidores troc-los por outros. Por exemplo, manteiga e margarina so facilmente substituveis uma
pela outra. Um pequeno aumento no preo da manteiga supondo que o preo da margarina se mantenha
constante, far que a quantidade vendida de manteiga tenha uma diminuio. No entanto, como os ovos no
tm substitutos prximos, a demanda por ovos menos elstica do que a demanda por manteiga.. MANKIW,
N. Gregory. Princpios de microeconomia. Op. Cit. p. 90.
203
Ibid., p. 90. E, ainda: Elasticidades baixas esto associadas essencialidade do produto, como parece
bvio, pois, para hbitos muito arraigados, os consumidores estaro propensos a cortar outras despesas
antes de reduzir o consumo do bem preferido, caso este tenha seus preos elevados. Ao contrrio altos
coefcientes de elasticidade correspondem, geralmente, a produtos suprfuos. (NUSDEO, Fbio. Curso
de Economia - Introduo ao Direito Econmico. 6 edio rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010. p. 237).
204
CFRB, art.5, inciso XXIX (a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para
sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas
e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas;); Lei 9279/96, Art. 40 (A patente de inveno vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo
de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depsito); art. 42 (A patente confere ao seu
titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou
importar com estes propsitos: I - produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente
por processo patenteado. 1 Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros
contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo. 2 Ocorrer violao de direito da
patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietrio no comprovar, mediante
determinao judicial especfca, que o seu produto foi obtido por processo de fabricao diverso daquele
Estes so os motivos pelos quais no incio do pargrafo anterior afirmou-
se que o bem-estar dos consumidores est em um mercado competitivo e
ainda o motivo pelo qual o ordenamento jurdico o repele
205
, nos termos
do art. 173, 4 da Constituio:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros.
Nesta perspectiva, quando uma empresa detm poder econmico dentro
do mercado em que atua, ela poder elevar seus preos ao limite mximo
206
,
sem que com isso haja melhora no seu produto. Isto s ser possvel,
justamente porque no haver a concorrncia para determinar sua deciso.
protegido pela patente.) e art. 43 (O disposto no artigo anterior no se aplica: I - aos atos praticados por
terceiros no autorizados, em carter privado e sem fnalidade comercial, desde que no acarretem prejuzo
ao interesse econmico do titular da patente; II - aos atos praticados por terceiros no autorizados, com
fnalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas cientfcas ou tecnolgicas; III - preparao
de medicamento de acordo com prescrio mdica para casos individuais, executada por profssional
habilitado, bem como ao medicamento assim preparado; IV - a produto fabricado de acordo com patente de
processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou
com seu consentimento; V - a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem,
sem fnalidade econmica, o produto patenteado como fonte inicial de variao ou propagao para obter
outros produtos; e VI - a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matria viva, utilizem, ponham
em circulao ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comrcio
pelo detentor da patente ou por detentor de licena, desde que o produto patenteado no seja utilizado para
multiplicao ou propagao comercial da matria viva em causa. VII - aos atos praticados por terceiros
no autorizados, relacionados inveno protegida por patente, destinados exclusivamente produo de
informaes, dados e resultados de testes, visando obteno do registro de comercializao, no Brasil
ou em outro pas, para a explorao e comercializao do produto objeto da patente, aps a expirao dos
prazos estipulados no art. 40.)
205
Ressalvados os casos de monoplio sobre as patentes farmacuticas no perodo de 20 anos.
206
Parte-se do pressuposto de que mesmo a empresa que no atue sozinha no mercado pode deter poder
econmico tal (ou seja, razovel) que lhe permita agir de forma independente e com indiferena existncia
ou comportamento do outros agentes. Em virtude da ausncia de ambiente concorrencial, o agente econmico
titular de razovel poder no sofre maiores presses de competidores. Neste caso, a posio dos pequenos
agentes ser sempre de sujeio ao comportamento de outra empresa. No necessria a completa ausncia
de concorrncia no mercado para que se verifque a posio dominante: basta que a concorrncia no seja
de tal grau a ponto de infuenciar signifcativamente o comportamento do monopolista. (...) A empresa
que se encontra em posio dominante tende a adotar o comportamento tpico do monopolista, aumentando
preos no limite mximo, no prezando a qualidade de seu produto ou servio ou ainda impondo a outros
prticas que no seriam adotadas caso houvesse concorrncia.. (conforme no original). FORGIONI, Paula
A. Os fundamentos do Antitruste. 5 edio, revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012. p. 257.
Apesar do acima exposto, a posio dominante, como fruto da
concentrao de poder econmico de uma empresa, no punido pela
legislao antitruste brasileira. No Brasil se compreende que a posio
dominante processo natural
207
, compreendido enquanto elemento da
realidade econmica
208
, motivo pelo qual no objeto de punio.
O mesmo no se pode olvidar em relao ao abuso do poder
econmico. Este, sim, objeto de punio, conforme se depreende do
4 do art. 173, em proteo livre concorrncia (art. 170, IV da CF), pelo
qual se assegura o bem-estar da sociedade, sobretudo, desta enquanto
consumidores. Assim sendo, para que tenhamos mercado competitivos
que gerem este bem-estar, necessrio assegurar-se a livre concorrncia
, ou seja, a liberdade na entrada e na sada do mercado
209
.
A lei 12.529 de 2011, destinada proteo dos bens jurdicos da coletividade,
tem por finalidade justamente na preveno e represso s infraes ordem
econmica
210
em prol dos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa,
livre concorrncia, e represso ao abuso do poder econmico
211
, entre outros
212
.
Conhecida por Lei Antitruste, esta est voltada preservao do modo de
produo capitalista
213
adotada pelo Estado Brasileiro.
207
Nos termos do art. 36, 1, da Lei 12.529, de 2011, a posio dominante resultante de processo natural
fundado na maior efcincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito
previsto no inciso II do caput do mesmo dispositivo.. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do Antitruste.
5 edio, revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 261.
208
GRAU, Eros. Op. Cit. p. 206.
209
Como consequncia destas condies as aes de um comprador ou vendedor individual no mercado tm
um impacto negligencivel no preo de mercado. Cada comprador e vendedor aceita o preo de mercado
como dado. MANKIW, N. Gregory. Introduo Economia: princpios de micro e macroeconomia. traduo
da 2 ed. original Maria Jos Cyhlar Monteiro. Rio de Janeiro: Ed. Elsevier, 2001.p. 292.
210
Art. 31 e seguintes da Lei 12.529/2011.
211
As razes constitucionais do antitrsute residem na necessidade de se evitarem as distores monopolistas
e de garantir, o quanto possvel, a retido da atividade econmica, sem abusos de posio dominantes, sem
aambarcamentos injustifcados, com o objetivo de sempre realizar uma utilidade social entendida (tambm
mas no somente) como ponto de confuncia entre produtores e consumidores. A sua funo, pois, se no
indiretamete, a solidariedade e os direitos inviolveis do homem. A liberdade econmica e a concorrncia,
mesmo no plano estritamente econmico, no representam um fm, mas um meio, uma regra, para realizar
a utilidade social, a efetiva participao de todos na organizao econmica e social do pas e o pleno
desenvolvimento da pessoa (art. 3, 2, e 41, 2, Const.). PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. p. 527 e 528.
212
Art.1. Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC e dispe sobre a
preveno e a represso s infraes contra o ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de
liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso
ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por
esta Lei.. Este artigo da Lei 12.529/2011 deve ser lido conjuntamente com os artigos 170, caput e inciso
IV; e o 4 do art. 173 da Constituio.
213
GRAU, Eros. Op. Cit. p. 208 e 209.
No que concerne a prtica abusiva ora estudada, no ha o que se discutir
a plena aplicabilidade desta frente ao aqui exposto acerca do tratamento
constitucional sobre a intitulada Ordem Econmica e a Lei Antitruste
(Lei 12.529/2011). Portanto, a prtica abusiva de que se fala uma das
prticas consideradas como infrao ordem econmica, encaixando-se,
sobretudo, naquelas dispostas no inciso III do pargrafo 3 do art. 36 da Lei
12.529 de 2011
214
. De forma mais especfica, por tratar-se aqui de direitos
de ao na defesa da propriedade intelectual, sendo aplicveis ainda o
inciso XIX, do pargrafo 3 deste mesmo dispositivo.
Pelo expressado no caput do art. 36 da Lei 12.529/2011 acerca das
infraes ordem econmica, por serem avaliadas independentemente de
culpa, imputar-se- responsabilidade objetiva levando-se em considerao
para a aplicao das penas
215
o regrado nos incisos do art. 45 da mesma lei.
A sua aplicao de acordo com a responsabilidade objetiva s corrobora
o aqui j expressado acerca da necessria avaliao atravs de critrios
objetivos da prtica que se examina.
Por fim, cabe reiterar que a aplicao de punio administrativa por
infrao ordem econmica no exclui a aplicabilidade de responsabilizao
por abuso do direito e litigncia de m-f, cuja aplicabilidade j foi
fundamentada nos itens anteriores, segundo estabelecido na prpria Lei
12.529 de 2011 em seu art. 35.
6. CONCLUSO
No primeiro captulo atravs dos casos julgados pela suprema corte norte
americana pudemos analisar os fatores que culminaram para a formao
da teoria do sham litigation naquele pas. Assim sendo, conclui-se que o
direito de ao nos EUA chegou a ser compreendido como absoluto mas,
posteriormente, observado que no imune violao Lei Antitruste norte-
americana. Com isso, foi desenvolvido 2 testes para uma anlise objetiva
214
O sham litigation dever sujeitar-se aos preceitos do Direito de Concorrncia. Poder, ento, ser
considerada infrao ordem econmica luz dos incisos do art. 20 da Lei Federal n. 8884/1994, caso
reste caracterizado como conduta abusiva, mesmo que no desempenhada estritamente nos limites de
mercado. (em art. 20 da Lei Federal n. 8884/1994, ler art. 36 da Lei 12.529 de 2011). CASTRO, Bruno
Braz. ShamLitigation e o ordenamento jurdico brasileiro. Diponvel em <http://cade.gov.br/news/n024/
artigo.htm.> Acesso em 26.09.2012.
215
Acerca das penas antitruste, ver art.37 e seguintes.
acerca da identificao do sham litigation. Um dos testes ficou conhecido
por Teste PRE cujos elementos so: a ausncia de qualquer fundamento
para a ao, a verificao de que nenhum litigante razovel poderia esperar
obter provimento em seu mrito; e, a finalidade de interveno direta
nos negcios do seu concorrente (onde ocorre a violao antitruste, mais
precisamente). O outro teste, conhecido por Teste USS-POSCO trouxe
novo elemento sendo este o ajuizamento de diversas demanda entre
um concorrente (ou possvel concorrente) e outro (que j se encontra no
mercado). Conclui-se, ainda, que uma das falhas desses testes no trazer
elementos efetivamente objetivos, como no caso do Teste USS-POSCO cuja
anlise de quantidade de aes que seriam necessrias para configurao do
sham (farsa) no fica clara. Assim sendo, na busca de elemento objetivos
para a identificao e tutela no ordenamento jurdico brasileiro, optou-se por
analisar primeiro o direito de ao e seu alcance, os instituto da litigncia
de m-f e abuso do direito e por fim os danos concorrenciais produzidos.
O direito de ao, sob a escusa de proteo ao acesso justia, no
pode ser concebido de forma absoluta tornar o Poder Judicirio uma
verdadeira loteria, pelo qual o sujeito exerce-o independentemente e
contrariamente ao interesse legtimo pelo qual o direito se funda, de
forma subordinar o sujeito passivo e causar danos este e terceiros.
Para tanto, impe-se este certos limites tutelando-se o seu exerccio
harmnico ao valores constitucionais. Este limites so determinados luz
do caso concreto sob uma leitura sistemtica do ordenamento jurdico
brasileiro como um todo sob seus valores ticos, sobretudo, em observncia
solidariedade (art. 2 e 3, I da Constituio).
No estudo da litigncia de m-f, em anlise crtica ao que a doutrina e
jurisprudncia maioritariamente vem dispondo, observou-se que s custas de
sua aplicabilidade exclusiva e restrita, acaba-se por perpetuar e imunizar uma
conduta abusiva em relao ao exerccio do direito de ao. Se bem, a litigncia
de m-f, serve para a anlise de m-f no curso do processo e sob o foco
do processo, em relao anlise para alm desse, ela se torna insuficiente.
Assim o , por limitar-se anlise subjetiva, na inteno e conduta de m-f
do sujeito ativo no curso do processo. Em relao reparao aos danos e a
reprovabilidade da conduta, notou-se, ainda, que ela cuida de instituto mais
sancionatrio, apresentando limites reparao ao dano que no observam
ao disposto no art. 927 do Cdigo Civil (reparao integral dos dano).
Por outro lado, viu-se atravs de um traado breve na construo
doutrinria do abuso do direito que, a par das inmeras doutrinas que
surgem no seu estudo, o Cdigo Civil Brasileiro, no art. 187, o compreende
como exerccio contrrio boa-f, aos bons costumes e aos fins sociais
e econmicos. Nesse sentido, a atual doutrina, o v como clusula geral
do direito, ou seja, a forma pela qual todos os direitos devem observar,
aplicando-se assim a todos os ramos do direito. Por consequncia, no
exceo, aplicao do abuso do direito ao processo civil. Na tutela do
exerccio legtimo do direito de ao, observou-se que o abuso do direito
permite uma anlise alm de objetiva mais abrangente, contemplando,
ainda, o que dispe o art. 927 do Cdigo Civil. No se atm, portanto, aos
limites meramente processuais, mas danos de outros direitos do sujeito
passivo e de terceiros, atuando como ferramenta de proteo ao sistema
jurdico harmnico, ou seja, livre de contradies.
Nesse nterim, atravs do estudo desses dois institutos notou-se que
eles tem aplicao diversas luz do caso concreto, no se excluindo, mas
se complementando.
Levando-se em considerao o quanto concebido pelo direito de ao,
pelo Direito Brasileiro, afirmou-se que tal sacralidade no tutelado por
este ordenamento. Assim, no se sustenta argumentos no sentido de
que danos ao sujeito passivo no processo so comuns e compensados
pelas verbas de sucumbncia, e que o acesso justia esta ameaado
pelos limites serem impostos ao direito de ao. necessrio uma
compensao integral no somente aos danos decorrentes do processo,
assim como os decorrentes das infraes Ordem Econmica, por
consequncia, Concorrncia, no exerccio abusivo desse direito com
finalidade prejudicar esta Ordem.
Com a relao concorrncia, restou demonstrado como esta pode
ser atingida e gerar danos ao bem-estar do consumidor com a elevao
dos preos e prticas monopolticas, as quais no se coadunam com a
livre iniciativa e a livre concorrncia protegidas constitucionalmente nos
art. 170 e seguintes. Dessa forma, qualquer infrao Ordem Econmica
(de que cuida o art. 170 e seguintes da Constituio), ensejar uma
responsabilidade objetiva pelo disposto na Lei Antitruste qual no esta
imune o direito de ao.
Portanto, de se concluir que na identificao do exerccio abusivo
do direito de ao sobre tudo com a finalidade (no tutelada pelo
ordenamento jurdico brasileiro) de criar barreiras a concorrncia, seja a
excluindo do mercado seja na sua entrada, ha de ser sancionada civilmente
atravs da responsabilidade objetiva.
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KYBERNETES: DEMOCRACIA E
ULTRAVIGILNCIA NA ERA DO
CONHECIMENTO
1
RESUMO: Este trabalho pretende demonstrar a importncia de a agenda
internacional de cibersegurana estar inserida no contexto do Estado de Direito
democrtico. No atual momento, marcado por responsabilidades e ambies
globais, a tecnologia da informao ostenta sua onipresena na vida civil,
compelindo pases a repaginarem aspectos internos e externos concernentes ao
setor de Segurana e Defesa. A partir da interdisciplinariedade, o presente artigo
intima reflexes sobre os limites ao poderio do Estado ao expor uma analtica do
confronto entre a retrica da preveno e o direito fundamental privacidade.
PALAVRAS-CHAVE: Sociedade da informao. Cibersegurana. Estado Democrtico
de Direito. Direitos fundamentais. Privacidade.
H dois valores essenciais, e que so indispensveis para uma vida
satisfatria, recompensadora e relativamente feliz; um deles a
segurana, o outro, a liberdade.
Zygmunt Bauman
1. CONSIDERAES INICIAIS
No sculo XIX, Jules Henri Poincar afirmou que o progresso cientfico
1
Discente do programa de Ps-Graduao em Direito Pblico da Universidade Cndido Mendes, Rio de
Janeiro. Bacharel em Direito pela Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas Ibmec/RJ. Membro da Assotiation
Internationale de Droit Penal (AIDP). Advogado.
Kybernetes: democracia e ultravigilncia na era do conhecimento
resultante da aproximao de cincias, observando-se a semelhana
entre suas formas apesar das diferenas entre suas matrias (apud
LATIL, 1973). Em 1940, a partir de pesquisas com dispositivos anti-avies
no Instituto de Tecnologia de Massachussets (MIT), Norbert Weiner (1894-
1964) e Julian Bigelow (1913-2013) (ISSS, 2001) dedicaram-se a entender a
comunicao e o controle entre homem e mquina atravs de analogias
das aes humanas com a eletrnica (GEROVITCH, 2003). Anos mais
tarde, seria consagrada uma cincia dedicada ao estudo da interao
humano-tecnolgica nos processos de programao, isto , do tratamento
que a informao recebe, v.g., na (de)codificao, na aprendizagem e na
execuo de tarefas por sistemas robotizados: a Ciberntica
2
.
Etimologicamente derivada do grego kybernetes (timoneiro; piloto),
a expresso ciberntica guarda, originalmente, relao semntica com a
atividade de controlar. Os tempos atuais testemunham a virtualizao de
conhecimentos e atividades, e, na maioria dos pases, a mquina pblica
tem confiado informtica a salvaguarda de dados, o planejamento, a
execuo e o controle de seus servios essenciais. Ocorre que a aparente
liberdade proposta pela internet no despretensiosa e inversamente
proporcional privacidade, renunciada homeopaticamente a cada clique.
A falaciosa gratuidade dos servios oferecidos na rede so, em verdade,
pagos com a informao a moeda da nova economia dos dados, na
referncia cedida por Patrcia Peck Pinheiro (2009).
Tudo o que se faz na rede visto; cada busca, acesso, login, postagem,
download ou upload registra uma srie de dados, compilados em uma
espcie de biografia digital. como um organismo sem pele (ASSANGE et
al, 2013, p.82), e a falta de regulamentao do ambiente digital tem permitido
a coleta e o armazenamento dessas informaes particulares para
fins mercadolgicos, o que feito a partir de algoritmos de inteligncia
artificial. No raro e no fosse o bastante , esses registros so,
ainda, repassados a terceiros com o fim de que se direcione ao usurio
links potencialmente interessantes.
Considerada essa imensurvel quantidade de dados, armazenados a
2
Nesse sentido, Alexandre Freire Pimentel, para quem fato ainda que a ciberntica estuda as diversas
formas de controle e as leis que regem o comportamento, tanto da natureza quanto da sociedade (PIMENTEL,
2000, p. 83).
cada segundo em todo o globo, o ambiente criado a partir da tecnologia
da informao hoje apresenta um novo domnio de guerra. No meio
especializado, j no novidade o envolvimento crescente de pases em
variados nveis de conflito ciberntico (MCAFEE, 2009) dispostos, no mnimo,
a investigar entraves de natureza velada ou dissimulada consecuo de seus
objetivos, porventura interpostos por demais centros de deciso.
De fraudes a investidas contra infraestruturas nacionais crticas, a
conjuntura da fragilidade da informao sequela da refeita tutela
legal a esse respeito desafia hoje a comunidade internacional
no desenho de coordenadas eficazes para o enfrentamento de
hostilidades perpetradas no meio informtico sem, contudo, que se
permita a obliterao de direitos inerentes ao homem, conquistados
atravs de lutas milenares entre indivduos e Estado.
Leciona Paulo Gustavo Gonet Branco que a sedimentao dos
direitos fundamentais como normas obrigatrias resultado de
maturao histrica, o que tambm permite compreender que os
direitos fundamentais no sejam sempre os mesmos em todas as
pocas (BRANCO, 2009, p. 265). indubitvel que o indivduo se
encontra em subordinao aos Poderes Pblicos o que lhe cria deveres
para com o Estado
3
; no entanto, a personalidade humana exige que haja
desfrute de um espao de liberdade contra as ingerncias estatais, j
que a autoridade pblica exercida sobre homens livres, na dico
de Jellinek (apud BRANCO, 2009, p. 289)
4
. No direito positivo brasileiro,
coube ao artigo 5, inciso X, da Constituio de 1988 declarar inviolveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
2. O CONTROLE DOS FLUXOS TELEMTICOS: ASPECTOS
GEOPOLTICOS
Nos ltimos vinte anos, a tecnologia da informao passou a conjugar as
3
Aqui se refere teoria dos quatro status, de Georg Jellinek.
4
No mesmo sentido, Lon Duguit, para quem pouco importa a noo que se tenha do Estado (...); preciso
afrmar energicamente e incansavelmente que a atividade do Estado em todas as suas manifestaes limitada
por um Direito superior a ele, que h coisas que ele no pode fazer e outras que ele deve fazer, e que essa
limitao no se impe apenas a este ou quele rgo, mas ao Estado mesmo como pessoa, se se admite essa
concepo, e se impe a todas as manifestaes da atividade estatal, seja qual for o rgo que intervenha
(grifo nosso) (DUGUIT, 1927, p.517).
mais diversas regies do planeta em tempo real. O surgimento de novos blocos
econmicos parcerias comerciais inditas , e a expanso de oportunidades
pulverizaram investimentos cada vez maiores no ramo das telecomunicaes,
e a interconectividade tornava-se um dos grandes objetivos do to esperado
novo milnio. Na dcada de 1990, finalmente teria incio a explorao da
internet para fins comerciais; organizou-se um imenso pacote de documentos
em formato de texto e mdia, permitindo ao usurio percorrer as pginas na
rede a partir da hiperligao de sequncias associativas conhecida como
navegao atravs de links. Nascia a World Wide Web.
Mas a terra das oportunidades tornou-se tambm uma terra
sem fronteiras; a arquitetura do ambiente informtico conservou as
peculiaridades originais do contexto em que foi criada, responsveis, hoje,
pela inviabilidade de uma definio de limites territoriais e, com isso,
do estabelecimento de jurisdies.
Projetada para fins militares no auge da Guerra Fria, a internet foi
desenvolvida para o intercmbio de dados entre diversos computadores
sem que houvesse propositalmente um comando central. O
objetivo fora criar um sistema imune aos ataques iminentes, capaz
de manter seu funcionamento na eventual destruio de um ou mais
servidores conectados (MPF, 2006). Portanto, de se notar que sua criao
foi baseada em uma relao de confiana.
Mais tarde, observou-se a adoo do sistema de rede pelo meio
acadmico, no intuito de otimizar o compartilhamento de pesquisas,
seguida, pela ecloso da multimdia, que imps uma demanda por
transmisso de grandes volumes de dados, o que tornou obsoletos os
antigos meios utilizados nesses trfegos (VIEIRA, 2000); novas tecnologias
foram sendo desenvolvidas e novos cones corporativos do setor de
informtica e telecomunicaes aderiram disputa pela hegemonia
de mercado. Alm disso, o incentivo ps-moderno
5
busca por uma
integrao global absoluta, condicionada ao desenvolvimento econmico
5
Jean-Franois Lyotard, em A Condio Ps-Moderna, alou a expresso ps-modernismo at ento
alusiva a tendncias artsticas denominao de uma nova poca histrica, marcada pelo capitalismo
como unidade econmica, social e cultural especfca (LYOTARD, 2011). Embora haja certa divergncia a
respeito de ser o perodo atual concebido como ps-moderno, aqui se opta por acompanhar o posicionamento
de tericos como David Harvey e Fredric Jameson para quem a ps-modernidade uma nova fase de
acumulao e mercantilizao capitalista que acompanha a realizao contempornea do mercado mundial
(NEGRI & HARDT, 2000).
e tecnolgico de alguns pases, proporcionou a concentrao das
infraestruturas geradoras de telecomunicaes sob o controle de algumas
empresas do setor privado.
Responsveis pela construo das bases fsicas que edificam o ambiente
virtual
6
, essas multinacionais, naturalmente, so regidas pelo ordenamento
jurdico de suas respectivas nacionalidades salvo, como sabido, nos
aspectos atraentes da aplicao de leis locais, v.g., relaes trabalhistas.
Tal como ocorre com os fluxos do petrleo principais condutores da
geopoltica mundial contempornea , os fluxos de telecomunicaes
atravessam fraes continentais e ocenicas, cruzando territrios estratgicos
e, consequentemente, comunidades, economias, direitos e polticas. As
ligaes principais desses fluxos formam os denominados backbones
7
.
Em Hidrologia, dito o rio principal de uma bacia hidrogrfica aquele no
qual desembocam os demais afluentes. Esse mesmo rio principal, por sua
vez, corre de encontro a outros rios, comunicando uma bacia hidrogrfica a
outras. Analogicamente, a internet consiste em uma rede de redes de escala
planetria como se fossem bacias hidrogrficas ligadas umas s outras;
as redes locais so conectadas a canais centrais de transmisso de dados
que, por sua vez, se comunicam com outras diversas redes locais formando
um denso emaranhado de conexes desprovidas de um comando geral.
Responsveis por garantir a comunicao entre servidores de redes distintas,
esses rios principais da internet so chamados backbones.
Sabe-se hoje que o controle dessas infraestruturas fsicas geradoras
do domnio virtual possibilita, logisticamente, a interceptao do fluxo
de dados em escala internacional. Em alguns casos, insinuam alguns
especialistas que aparelhos eletrnicos
8
possam, inclusive, ser j fabricados
intencionalmente com falhas de segurana a fim de que possam funcionar,
na sistemtica das telecomunicaes, como aquilo que chamado, em
Segurana da Informao, de backdoors
9
(ASSANGE et al, 2013).
Nessa esteira, se mostra vital uma emancipao tecnolgica capaz munir
6
V.g., satlites, servidores, data centers, supervias de cabos de fbra ptica e antenas de rede sem fo (wireless).
7
No vernculo ingls original, espinha dorsal.
8
v.g., cabos de fbra ptica e switches de backbones.
9
No original ingls, porta dos fundos, um backdoor consiste em um ambiente criado em um sistema
operacional ou em um software que permite a intruso e controle remotos de determinado computador.
pases de recursos suficientes para torn-los independentes de tecnologias
estrangeiras, isto , aptos para prover o processamento, transferncia
e armazenamentos de dados sob territrio (e, consequentemente, sob
jurisdio) nacional
10
.
3. MANIPULAO RETRICA: DO USO DE INCIDENTES CRTICOS
COMO PRETEXTO PARA IMPOSIES POLTICO-IDEOLGICAS
Nos ltimos anos, sobretudo na Europa e em suas ramificaes no
ultramar, a forte tendncia a sentir medo e a obsesso manaca por
segurana fizeram a mais espetacular das carreiras (BAUMAN, 2009, p.13)
11
.
De modo geral, quando eventos crticos geram anormalidade em
determinada regio, interrompendo o curso ordinrio e sbrio das relaes
sociais locais de forma traumtica, ali se abre espao para competies
ideolgicas discursivas a epistme de Slavoj iek (IEK, 2011, pp. 27 e
ss). Exemplos situacionais teriam ocorrido, segundo o terico esloveno, em
meio crise na Repblica de Weimar, na dcada de 1930 que engendrou
a ascenso nazista , aos ataques de 11 de Setembro de 2001
12
e, mais
recentemente, crise financeira mundial de 2008. Naomi Klein observou
esse fenmeno como algo a que chamou de doutrina do choque (KLEIN, 2007).
Instalada a vulnerabilidade no corpo social, o trauma (natural, militar ou
econmico) proporciona canais para a imposio de dispositivos ideolgicos
que deem suporte e legitimidade a novos modelos de, v.g., economia de
10
Dias aps a difuso das recentes denncias de espionagem norte-americana a diversos pases, em evento
realizado pela Associao Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicaes (Abrint), em So
Paulo, o Ministro das Comunicaes, Paulo Bernardo, se mostrou a favor da liberdade e da privacidade na
internet, e afrmou que difcilmente haveria justifcativa plausvel para o programa delatado, se confrmada
sua existncia. Por fm, o ministro cogitou a construo de data centers no Brasil, a fm de subsumir as
informaes ali armazenadas jurisdio do Pas (Notcias de monitoramento de informaes pelos EUA
preocupam governo brasileiro, diz Paulo Bernardo. In: Agncia Brasil. Por Alex Rodrigues. Disponvel
em: <http://www.ebc.com.br/noticias/brasil/2013/06/noticias-de-monitoramento-de-informacoes-pelos-eua
preocupam-governo>. Acesso em: 22.06.2013.)
11
Para maior aprofundamento no tema, recomenda-se a anlise de Robert Castel sobre as angstias alimentadas
pela insegurana na atualidade em CASTEL, Robert. A insegurana social: O que ser protegido? Petrpolis:
Vozes, 2005.
12
Em paralelo, Richard Clarke discorre sobre a manipulao emocional sofrida pelo povo norte-americano
como estratgia do governo da inteno de justifcar o envio de tropas ao Iraque. Disponvel em: <http://
youtube.com/watch?v=kKBsCdtkshQ>. Acesso em: 31.07.2013. Vide CLARKE, Richard A.; KNAKE,
Robert. Cybe War: The next threat to national security and what to do about it. New York: Hapercollins
USA, 2010.
mercado ou gesto governamental localidade ento afetada (IEK, 2011).
Assim, o pnico inflamado pelo frenesi miditico acomete o pblico de
tal forma que chega a prepar-lo para aceitar, quase inauditamente, solues
e intervenes propostas, por fim encaradas como inevitveis (idem, ibidem).
As modernas iniciativas governamentais no setor de Segurana e Defesa,
sobretudo nos EUA, tm provocado debates sobre democracia e vigilncia
na doutrina especializada e na sociedade civil hoje concebida como um
novo ator global (stakeholder). Contudo, a falta de transparncia dos Estados,
combinada com documentos normativos estrategicamente promulgados,
tem dado respaldo legal a uma srie de violaes a direitos fundamentais.
Aps o incidente de 11 de Setembro, o congresso estadounidense
aprovou o USA Patriot Act
13
como manobra para que se passasse a isentar
do ento vigente Freedom of Information Act
14
todas as solicitaes
de repasse informacional feitas a empresas prestadoras de servios de
comunicao. Mais tarde, seguindo essa linha, o poder pblico foi ainda
expandido atravs da criao da National Security Letter (NSL).
Institudas pelo Eletronic Comunication Privacy Act
15
, em 2003, pela
Administrao Obama, as chamadas cartas de segurana nacional so
uma espcie de intimao administrativa advindas do Poder Executivo, que
legitimam a exigncia no judicial da quebra do sigilo de comunicaes
podendo, inclusive, impor dever de silncio a seus destinatrios. So
utilizadas, sobretudo pelo FBI, para investigaes autorizadas em casos
de suspeita de terrorismo internacional ou inteligncia clandestina, no
podendo (ao menos teoricamente) ser usadas para elucidao de questes
de menor potencial ofensivo.
Na Alemanha, uma lei de reteno de dados foi derrubada em sede
constitucional a partir de iniciativas do prprio povo
16
. Destinado a
combater criminalidade grave e atividades terroristas, o diploma entrou em
13
Acrnimo de Unitening and Strenghtening America by Appropriante Tools to Intercept and Obstruct
Terrorism Act of 2001.
14
Acrnimo de Freedom of Information Law diploma regulador da liberdade de expresso nos EUA.
15
ECPA, 18 U.S.C. seo 2709.
16
No entanto, a lei no era integralmente consoante com a Diretiva 24/2006, da Unio Europia (que permitia
o armazenamento apenas dos metadados e no do contedo, em si, das comunicaes). Os metadados,
cumpre esclarecer, correspondem aos chamados dados de no contedo, ou seja, as informaes adjacentes
s mensagens de comunicao eletrnicas ou telefnicas , como endereos de remetente e destinatrio
e carimbos de data e hora.
vigor em 2008, permitindo a interceptao das comunicaes estabelecidas
entre os cidados alemes. Em contrapartida, vale dizer que a comunidade
tedesca em muito preza pelo direito intimidade talvez um repdio
herdado ao controle extremado do Stasi, a que foram submetidos no regime
hitlerista. Provocado por quase 35 mil demandas judiciais contra o abuso
daquele ato normativo, o Bundesverfassungsgericht (BVerfG) o tribunal
constitucional alemo reconheceu haver, de fato, uma penetrao
exacerbada do Estado na esfera ntima dos cidados, pelo que determinou
o descarte da coletnea de informaes recolhidas at ento
17
.
Em todo o mundo, a alta tecnicidade, a expanso e o carter evolucionista
das telecomunicaes tm dificultado produes acadmicas e legislativas
satisfatrias no assunto. Por conseguinte, o repdio social impunidade
continua em confronto com o perigo de se outorgar plenos poderes
administrao estatal. Isso tem impulsionado diversas iniciativas no
governamentais para difuso e intercmbio de conhecimentos tcnicos sobre
o uso das TICs e suas respectivas implicaes jurdico-sociais. Dentre elas,
formou-se a Digital Due Process (DDP), uma coalizo de especialistas, juristas
e grandes empresas do ramo como Apple, Google, Facebook e Microsoft.
O objetivo propor atualizaes legislativas para que se proteja a privacidade
dos dados e das comunicaes dos usurios da rede, e ao mesmo tempo,
colaborar com agncias governamentais na resposta a eventos crticos.
4. DEMOCRACIA E ULTRAVIGILNCIA
Na cronologia da formao do Estado
18
, superado o modelo gentlico
de sociedade e finalmente renunciados os sacrifcios, a vingana privada
e as demais formas primitivas de aplacar a clera divina ou de retribuir
figura do delinquente o ento castigo por seu comportamento, o
monoplio do uso da fora e do exerccio de punir foi retirado do povo
(MORRIS, 2005). Depositado no Estado, foi o chamado ius puniendi que
passou a legitimar (subjetiva e exclusivamente) a submisso do criminoso
17
German Court Orders Stored Telecoms Data Deletion. BBC News. Publicado em 02.03.2010. <http://
news.bbc.co.uk/2/hi/europe/8545772.stm>. Acesso em: 01.02.2013.
18
Ensina Dalmo de Abreu Dallari que a expresso Estado foi utilizada pela primeira vez em 1513, na
obra O Prncipe, do italiano Niccol dei Machiavelli (DALLARI, 19981, p. 51). No entanto, a profuso
do conceito se deu a partir da assinatura dos Tratados de Vestflia (1648), amplamente reconhecidos como
a incubadora do paradigma moderno de Estado (NICOLITT, 2008, p. 13).
vontade do Estado enquanto sano legal correspondente ao delito
cometido (MARQUES, 1966, p. 07)
19
. Portanto, no equivocado afirmar
que o conceito de Estado coincidente com a noo e o exerccio da
soberania. E em um regime democrtico, o poder dado ao Estado pelo
povo e para o povo (LINCOLN apud SILVA, p. 130).
No exagerado o reconhecimento de que hoje, a urgncia parece
subverter, e de forma durvel, a produo de todo o Direito (ST, 1999, p.
360). Por outro lado, cabe afirmar que um Estado no rendido a um punitivismo
simblico e inflacionrio
20
no se confunde com ignorar transformaes
cosmovisionais e, consequentemente, negligenciar novos contornos
do modus vivendi; a grande lio das ltimas dcadas que o papel do Direito
no est aqum do que escoltar a evoluo social (CECILIO, 2010)
21
.
De acordo com a Electronic Frontier Foundation (EFF), conhecidos
no mais que a data de nascimento, o cdigo postal e o sexo o que
corresponde, aproximadamente, a uma quantidade de informao
mensurada em 33 bits , possvel deduzir a identidade de algum
(ECKERSLEY, 2010); e h alguns anos afirmou-se, com propriedade, que
o Google e o Facebook tornavam-se as maiores bases de dados do
mundo (GLENNY, 2011).
Em Dark Market Cybercrime and you, o historiador e jornalista
britnico Misha Glenny destacou que a onipresena multiplataforma e
multitarefa do Google violaria a legislao antitruste norte-americana, e
que a imensido de dados pessoais ali aglomerados consistem, a um s
tempo, em uma oportunidade para o crime e um perigo s liberdades
civis (ibidem, p. 17). Para o autor, tal ameaa devida possibilidade de o
governo dos EUA acessar o banco de dados daquela empresa sem grandes
19
A pretenso punitiva seria o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submisso vontade
penal. Atravs da pretenso punitiva o Estado-Administrao procura tornar efetivo o ius puniendi (...)
(BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlao entre acusao e sentena. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p.75)
20
No entender do doutrinador espanhol Jess Mara Silva-Snchez, a disciplina penal tem se modulado a
partir do clamor imediatista e punitivo da opinio pblica crente na (falaciosa) ideia de que o combate da
criminalidade se reveste de efcincia com a edio reiterada de tipos penais e com o recrudescimento das
penas (SILVA-SNCHEZ apud CECILIO, 2010, p. 16).
21
Em especial, a crise mundial de 2008, resultado do laissez-faire, laissez-passez norte-americano para o
setor fnanceiro, iniciado na dcada de 1980, sob a Administrao Reagan, tornou evidente que a desregulao
pode ser um sedutor veculo de desenvolvimento sem controle poltico (RODRGUEZ & AGUDELO), mas
tambm um anncio de situaes traumticas.
esforos legais, o que dispensaria a necessidade de invaso daqueles
sistemas por suas agncias de inteligncia. Em uma pergunta simples,
Glenny resumiu sua principal indagao: quem abriria mo desse poder
em nome da legislao antitruste? (ibidem).
A vastido de informaes com potencial para se tornar uma ferramenta
comunitria de comunicao parece digladiar com os Estados paralelos
de dados que tm se formado e se alimentado uns dos outros aponta,
no mesmo sentido, Julian Assange (ASSANGE et al, 2013). De acordo com
ele, agncias de inteligncia de todo o mundo interceptam o fluxo de
comunicaes ora pela internet ora por telefonia celular, agora naquela
imbuda muitas vezes sem a invocao dos respectivos poderes judicirios.
Nessa linha, afirma que a internet, que deveria ser um espao civil, se
transformou em um espao militarizado. Mas ela um espao nosso, porque
todos ns a utilizamos para nos comunicarmos uns com os outros, com nossa
famlia, com o ncleo mais ntimo de nossa vida privada (ibidem, p.53).
Tambm Andy Mller-Maguhn afirma ocorrer um armazenamento
em massa de todas as telecomunicaes, todas chamadas de voz, todo
o trfego de dados e todas as maneiras pelas quais se consomem os
servios de mensagens de texto (SMS), o que estaria sendo realizado ora
pelo governo ora pela indstria de vigilncia em massa em todo o globo
sobretudo nos EUA (ibidem, p. 56). Segundo ele, o barateamento das
tecnologias de armazenamento de dados tem estimulado o monitoramento
massivo das comunicaes dos cidados, e, se antes algum despertava
a necessidade de vigilncia por razes profissionais ou pela suspeita
de envolvimentos criminosos, nos dias de hoje o raciocnio estaria mais
prximo de vamos pegar tudo e esmiuar depois (ibidem, p. 57).
A isso se chamou interceptao estratgica, que foi utilizada nos
recentes conflitos lbios para monitorar comunicaes em todo o pas; a
empresa francesa Amesys forneceu ao regime de Muammar al-Gaddafi
um sistema denominado Eagle uma caixa que, deixada em determinado
local, funcionou como mecanismo de interceptao de mbito nacional
22
.
22
SCOTT-RAILTON, John. Revolutionary Risks: Cyber Technology and Threats in the 2011 Libyan
Revolution. In: CIAWG Case Study on Irregular Warfare and Armed Groups. Center on Irregular Warfare
and Armed Groups. U.S Naval War College. Newport, Rhode Island. .<http://www.usnwc.edu/getattachment/
Departments---Colleges/Center-for-Irregular-Warfare---Armed-Groups/Publications/Scott-Railton-fnal-for-
website.pdf.aspx>. Acesso em: 19.02.2013.
Nos Estados Unidos, dois casos (conhecidos como NSA e AT&T e
Hepting versus AT&T) tambm provocaram importantes discusses sobre
a democracia e a manuteno da segurana nacional. Aps o incidente
de 11 de Setembro, o governo passou a legitimar o que antes seriam
transgresses normativas
23
, alegando possuir autoridade executiva para
permitir algo prximo a um programa de espionagem nacional por meio
da National Security Agency (NSA) sem ordem judicial (RISEN, 2005).
Embora possam inspirar desconfiana ou mesmo sugerir interpretaes
conspiracionais , todos esses relatos parecem ter fundamento considervel, e
provocam, em todo o mundo, discusses de matiz constitucional. E se governos
e empresas recolhem cada vez mais informaes sobre seus cidados e seus
clientes, voltam tona as dificuldades de a preveno da delinquncia e a
preservao dos direitos individuais caminharem juntas. Entre a criminalidade
e um verdadeiro panptico instalado no ciberespao, sociedade, espremida,
parecem restar poucos recursos para proteger sua esfera privada.
O direito privacidade possui a faculdade de constranger os outros
ao respeito de situaes vitais que somente dizem respeito ao prprio
titular (FERRAZ JNIOR, 1993, p.77); seu cerne alude ao controle de quais
informaes que devam sou no ser levadas a conhecimento pblico,
sujeito, portanto, exclusiva e discricionria deciso daquele a quem
pertencem (BRANCO, 2009, p. 422). Alm disso, vlido o destaque de
que a privacidade um dos componentes de maior relevncia no interior
de certas relaes humanas como o casamento (ibidem, p. 421); soa
inconcebvel cogitar um Estado que se declare democrtico e que, ao
mesmo tempo, permita relativizar indistintamente a privacidade de seus
prprios cidados sob o pretexto da (espera pela) iminncia de ataques. Na
seara dos Direitos Humanos, j foi afirmado que a expresso vida privada
compreende a proteo contra ataques integridade fsica, moral e sobre
a liberdade intelectual (do indivduo), contra o uso imprprio do nome e
da imagem de algum, contra atividades de espionagem ou de controle
ou de perturbao da tranquilidade da pessoa e contra a divulgao de
informaes cobertas pelo segredo profissional (ROLIN, 1973).
23
De acordo com Jacob Appelbaum, inclusive desobedecendo o Foreing Intelligence Surveillance Act 1978
(FISA) tornou ilegal para rgos norte-americanos monitorar seus cidados sem provimento judicial. Aps
os ataques de 11 de Setembro, a NSA foi autorizada pelo ento presidente George W. Bush a proceder com
interceptaes em massa atravs de um decreto-lei aprovado pelo Congresso, o Authorization for the Use
of Military Force (AUMF) (ASSANGE et al, 2013, p.59).
Para Pietro Costa, o dito Estado de Direito resulta da conexo entre
o Estado, propriamente dito, e a ordem jurdica, sendo baseado no poder
poltico, no direito e nos indivduos (COSTA, ZOLO & SANTORO, 2006, p.
96), Incontestavelmente, de acordo com a teoria constitucional tradicional,
para que haja verdico reconhecimento do Estado de Direito como tal,
os poderes pblicos devem ser exercidos sobre balizas estabelecidas
pelo ordenamento jurdico leia-se, dentro dos conhecidos limites
constitucionais (NICOLITT, 2008, pp.27-29). O que vem a destoar disso
caracteriza desvio e corrupo, engendrando o conceituado Estado de
Exceo permanente (SCHMITT, 2006).
Em tempos de anormalidade constitucional, quando algum poder de
fato metajurdico
24
representa ameaa ordem instituda declarada
inapta a manter o controle social , uma srie de medidas so postas
em cena a pretexto de restaurar a estabilidade, resposta essa que surge,
profilaticamente, sob a forma daquilo a que se chamou de Estado de
Exceo (NICOLITT, 2008, p. 32).
A ideia do Estado de Exceo surgiu na perspectiva das constituies
emergentes aps a II Guerra Mundial; a tragdia vivida pelas democracias
entre as duas grandes guerras deixou como lio a importncia de se
reconhecer os direitos do homem e, ao mesmo, manter a salvaguarda
geral dos regimes (MIRKINE-GUETZVITCH, 1957, pp. 178 e 197). Nesse
plano, o conceito intenta a organizao constitucional dos perodos de
crise, consistindo, em apertada sntese, em uma tentativa desesperada
dos regimes democrticos de restabelecer a estabilidade afetada por abalos
polticos, sacrificando minimamente os direitos e garantias constitucionais
(COELHO, 2009, p. 1383). No obstante, diversos pases tm conhecido,
em pleno sculo XXI, uma durao demasiado extensa quando no
permanente desse ponto de desequilbrio entre direito pblico e fato
poltico (AGAMBEN, 2004, p.11).
Tal como ocorreu na experincia germnica, em que se assistiu a gnese
da Administrao Nazista a partir de um Estado de Exceo permanente,
tambm o Estado norte-americano, aps o incidente de 11 de Setembro,
passou a adotar tcnicas de governo com medidas destoantes do regime
democrtico, reveladas, j de primeiro momento, na forma de interceptaes
24
Expresso emprestada por Cipriana Nicolitt.
telefnicas em massa e de constrangimentos nos aeroportos a que foram
submetidos turistas e imigrantes (NICOLITT, 2008, p.33). No contexto da
campanha de guerra ao terror, diversos governos acompanharam o exerccio
estadounidense na relativizao, em larga escala, de direitos fundamentais
sob a justificativa da segurana e defesa nacionais.
Recentes denncias tm sido veiculadas na mdia internacional a
respeito de supostos programas de ultravigilncia mantidos pelos EUA
sobre seus cidados na Administrao Obama, que teriam sucedido
iniciativas tomadas j no Governo Bush. De toda maneira, especialistas em
todo o mundo afirmam com veemncia tratar-se de uma poltica que no
exclusiva dos EUA, mas, em verdade, empregada por diversos pases.
Segundos eles, inmeras agncias de inteligncia orientam seus analistas
a monitorar, rotineiramente, o todo o fluxo telemtico de seus cidados
procura de atividades suspeitas.
Isso caracteriza nada menos do que uma manifestao de medidas de
tentativa de restaurao do sentimento de segurana que, tomadas em
carter de emergncia, ganharam durabilidade e assim permaneceram
no cotidiano poltico-social. Paulatinamente, os contornos do Estado dito
democrtico passam a ser distorcidos, aproximando-se de um sintoma crnico
do Estado de Exceo que, provisrio na origem, mantido em definitivo.
Fundamental frisar que no se refere, aqui, a medidas legalmente
previstas para fins investigativos ou atividades de inteligncia; certo
que no h direito absoluto, e, por tal razo, o prprio legislador
constitucional tratou de definir um catlogo de situaes em que aquelas
se fazem legtimas; assim sendo, o monitoramento de telecomunicaes
fora dos requisitos definidos em lei configura abuso de autoridade,
podendo ocasionar responsabilidade penal do servidor como previsto
no ordenamento jurdico brasileiro. No mesmo sentido, a coleta de
informaes que foge diretiva legal previamente definida, seja qual for
o motivo, no caracteriza atividade de inteligncia mas espionagem
25
.
25
Nesse ponto reside outra problemtica inerente s hostilidades informticas, no s questionvel quanto
violao do direito privacidade, mas igualmente tangente soberania dos Estados: a interceptao de
telecomunicaes a nvel internacional. Aqui se emprega a expresso hostilidade informtica para designar
o gnero de condutas mal intencionadas perpetradas contra a sociedade da informao, do qual so espcie
o ciberterrorismo, a ciberguerra e os cibercrimes. Respeitadas ao mximo todas as propostas acadmicas
dedicadas ao estudo dos crimes digitais, permissa venia, as condutas que se valem da informtica apenas
como modus operandi para atacar bens jurdicos j conhecidos (v.g., honra, patrimnio etc.) no devem ser
5. CONSIDERAES FINAIS
Desde sua concepo, o paradigma consagrado de Estado de Direito
desafiado a acalentar o pico embate entre segurana e liberdade. Mais
do que elementos naturais e necessrios s sociedades humanas, esses
valores presentam condies fundamentais ao bem estar coletivo e
prpria felicidade individual que so, por excelncia, a original pretenso
da existncia do Estado.
Nos tempos contemporneos, determinados por responsabilidades e
ambies globais, o advento da tecnologia e suas reflexas transformaes
nas sociedades ps-modernas tm interpelado esse embate, agora
transposto para um domnio at ento inexplorado: o digital. A inexpresso
reguladora nesse ambiente tem seguido a mesma linha de episdios
j antevistos, e que parecem ter esclarecido que a desregulao um
atraente veculo de desenvolvimento econmico sem controle poltico
(BORJA JIMNEZ apud RODRGUEZ & AGUDELO), mas tambm um perigoso
preldio de situaes traumticas.
De toda maneira, considerando que a ubiquidade das tecnologias
da informao serve tambm a aes hostis, a desesperada busca dos
pases por resilincia e capacidade de conteno de ataques externos ou
internos s suas infraestruturas e pela incluso no ordenamento jurdico
de dispositivos aptos a escoltar a evoluo da sociedade da informao
conduzem ao remate de que a urgncia talvez at possa subverter a
produo jurdica mas jamais pode ser admitida como instrumento de
obliterao de direitos fundamentais, cuja conquista histrica tratou de
consagr-los como verdadeira insgnia da condio humana. A virtualizao
hodierna de conhecimentos e atividades nada mais faz do que transferir
para o ciberespao a mesma premissa de submisso e limitao do poder
do Estado queles direitos; porque, como afortunadamente declarou
entendidas como crime informtico, devendo ser este concebido, exclusivamente, como toda conduta que
atente, fsica ou logicamente, contra a integridade ou a segurana da informao, bem como das ferramentas
(fsicas ou lgicas) responsveis pelo processamento, armazenamento e transferncia de dados. Isso porque
as condutas penalmente reprovveis nas quais a informtica no mais que uma ferramenta ou instrumento
no atacam diretamente a informao ou os sistemas responsveis pelo processamento, armazenamento e
transferncia de dados. A cincia jurdica, sobretudo o Direito Penal, demasiado apoiada em classifcaes;
ademais, a disciplina est baseada, a saber, na tutela de bens jurdicos que devem ser defnidos e conceituados
de modo bastante, sob pena de esvaziamento do princpio da lesividade (CECILIO, 2013).
Burdeau, o poder uma fora a servio de uma idia e essa idia, no
Estado de Direito, o bem-estar dos indivduos que o compem.
KYBERNETES: DEMOCRACY AND ULTRAVIGILANCE IN KNOWLEDGE ERA
ABSTRACT: This study aims to demonstrate the importance of international agenda
of cybersecurity be inserted in the Rule of Law context. In the actual moment,
marked by responsibilities and global ambitious, the information tecnology displays
its ubiquity compelling nations to review internal and external aspects concerning
Security and Defense. From the interdisciplinarity, this article invokes reflexions
about the power of State when exposes analitically the confront between the
rhetoric of prevention and the fundamental right to privacy.
KEY-WORDS: Information Society. Democratic State of Rule. Fundamental rights.
Privacy.
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CLUSULA UNILATERAL DE ELEIO DE
FORO NA UNIO EUROPEIA
Luis Eduardo Bianchi Cerqueira - Juiz Federal
Resumo: O presente trabalho analisa deciso da Corte de Cassao Francesa, que
considerou invlida clusula unilateral de eleio de foro, em contrato envolvendo
partes de diferentes Estados-membros da Unio Europeia, comparando-a com
outra, oriunda de corte do Reino Unido, na qual, tal clusula considerada vlida.
Tambm verifica precedentes de outros pases como Bulgria, Rssia, Itlia e Israel,
os quais, de alguma forma, relacionam-se com a questo. A final, contextualiza as
divergncias apontadas entre os diferentes entendimentos no contexto histrico-
cultural e no conflito intertemporal, j que o Regulamento 44/01 est sendo
substitudo pelo Regulamento 1215/12, no seio da Unio Europeia.
Palavras-chave: Clusula unilateral, eleio de foro, condio potestativa.
1. INTRODUO
Recente deciso da Corte de Cassao Francesa trouxe relativa
insegurana, no seio da Unio Europeia, sobre a validade da clusula
contratual de eleio de foro, em contratos internacionais, que seja de
feitio unilateral.
O presente trabalho tem a inteno de estabelecer uma comparao
entre o entendimento exposto pela justia francesa e aquele oriundo da
justia britnica, em sentido inteiramente contrrio.
Tambm realizar anlise comparativa com o entendimento de outras
cortes, como se deu na Rssia, Bulgria, Itlia e Israel.
Clusula Unilateral de Eleio de Foro na Unio Europeia
Por fim, contextualizar a controvrsia, investigando a possvel origem
da divergncia, bem como, realizando uma anlise comparativa, sobre a
matria de fundo, entre os Regulamentos Bruxelas I e II.
2. A DECISO DA PRIMEIRA CMARA CVEL DA CORTE DE CASSAO
FRANCESA, DE 26/09/2012
O recurso em questo tratou da clusula atributiva de jurisdio, porque
o contrato estabelecia que, somente uma das partes poderia escolher
qualquer tribunal competente, para dirimir as questes relativas avena.
Assim, considerou que ela no seria vlida, por ser potestativa, contrariando
o objeto e a finalidade do artigo 23 do Regulamento Bruxelas I.
O tribunal destacou que esse tipo de clusula caracteriza-se pelo fato de
um dos contratantes estar contratualmente obrigado a ajuizar as eventuais
aes judiciais, relativas ao dito contrato, perante uma dada jurisdio,
enquanto a outra no teria a mesma limitao.
Para melhor entendimento do teor da deciso e dos reflexos dela
advindos, convm adentrar aos detalhes do caso.
Determinada cliente tinha uma conta em um banco, cuja sede principal
fica em Luxemburgo, mas tendo sido feito um depsito vultoso na sucursal
de Paris, que decorria de uma doao paterna, mas se alegou ter ocorrido
perdas, igualmente de grande monta, motivo pelo qual, ingressou-se em
Paris com uma ao indenizatria, contra ambos os entes a financeira, da
Frana, e o banco, de Luxemburgo. Porm, a instituio financeira so entes
do mesmo grupo - invocou a clusula atributiva de jurisdio luxemburguesa.
A primeira alegao de recurso da instituio financeira foi a de que
a instncia decisria original no deveria ter rejeitado a exceo de
incompetncia, por conta da existncia de uma clusula contratual, que
previa que as relaes entre o banco o cliente seriam regidas pela lei de
Luxemburgo e que os eventuais litgios seriam, como regra, submetidas
jurisdio exclusiva dos tribunais luxemburgueses. A mesma clusula
atributiva de jurisdio, previa que o banco, exclusivamente, poderia mover
a ao judicial no domiclio do cliente ou perante qualquer outro tribunal
competente, na falta da escolha precedente.
Afirmou a instituio financeira que o artigo 23 do Regulamento
44/2001, da Unio Europia, permitia fosse estipulada em favor de uma
s das partes, reservando-a tal alternativa de mover a ao perante o foro
do seu domiclio, do domiclio do cliente ou perante qualquer outro juzo
competente, em funo do dito regulamento. No que toca ao seu objeto,
afirma-se que ela atendia perfeitamente s necessidades de previsibilidade
e de segurana, pretendidas pelo artigo 23 da referida normativa.
Alega a instituio financeira, que, ao decidir em sentido contrrio,
a instncia originria teria violado o artigo 23 do Regulamento 44/01,
entendendo que a clusula conferiria ao seu beneficirio o banco uma
faculdade discricionria de mover a ao em uma jurisdio qualquer, fora
mesmo daquele rol das possveis jurisdies competentes, em razo do
acordo da Unio Europia.
Tambm se alegou que, ainda que se tomasse a clusula como se no
houvesse sido escrita, a aplicao direta do artigo 23 do Regulamento
44 j permitiria que se escolhesse o juzo de seu domiclio ou, ainda,
qualquer outro juzo competente, de modo que, a clusula apenas se
remete aos prprios termos do Regulamento 44, atendendo aos requisitos
de previsibilidade de segurana, de modo que, de qualquer forma, a
instncia originria teria violado o dito artigo 23 do Regulamento 44/01.
H uma terceira alegao, a de que, o fato da clusula contratual
prever que o direito luxemburgus seria aplicvel e que, na ausncia da
escolha do banco, pelo foro de domcilio, de qualquer forma, a clusula
previa a aplicao das regras internacionais de competncia fixadas no
Regulamento 44/01. Luxemburgo faz parte da Unio Europia, de modo
que, de qualquer forma o Regulamento 44 seria aplicvel, em suas regras.
Assim, a instituio financeira afirma que a instncia originria violou o
artigo 1134 do Cdigo Civil, desnaturando a dita clusula.
A quarta alegao, de natureza subsidiria foi a de que a primeira
parte da clusula, que conferia a competncia ao juiz luxemburgus,
no a parte que impugnada, porque se entender potestativa, mas a
segunda. A exceo de incompetncia rejeitada pela instncia originria
foi, exatamente, fundada sobre a primeira parte da clusula, sobre a qual,
no pode existir a alegao que motivou a sua rejeio. Logo, a instncia
originria determinou o seu julgamento sobre um motivo inoperante, de
modo que, evidenciada a violao do artigo 23 do Regulamento 44/01.
A instituio financeira tambm recorreu do fato da instncia originria
haver firmado a competncia do juzo francs, onde a ao da cliente foi
originalmente movida, alm de haver rejeitado a exceo oferecida pelo banco.
Assim, quanto a esse tpico, a instituio financeira alega que a instncia
originria no fundamentou completamente a deciso, especialmente, no
que se refere s relaes entre as instituies financeiras envolvidas, o
banco privado com sede em Luxemburgo e a financeira, submetida ao
direito francs ambas do mesmo grupo.
O segundo argumento da instituio financeira, nesse campo, referiu-se
identidade da situao de direito, que a condio estabelecida para a
aplicao do artigo 6, pargrafo primeiro, do Regulamento 44, no teria
sido constituda, porque as relaes com uma das partes est submetida ao
direito luxemburgus e as relaes, que dizem respeito financeira, esto
submetidas ao direito francs. Assim, no haveria a referida identidade,
o que no poderia ensejar a aplicao do mencionado artigo, o que teria
sido omitido pela instncia originria.
Um ltimo argumento, de carter subsidirio, refere-se pretensa
omisso da instncia originria, para explicar como duas situaes
jurdicas, referentes a regras de sistemas jurdicos distintos, podem levar
competncia nica do juiz francs.
Ocorre, que a corte de cassao entendeu que as aes indenizatrias,
contra a financeira e o banco, possuam o mesmo objeto e colocavam a
mesma questo, motivo pelo qual, decidiu-se pela aplicao do artigo 6 ,
pargrafo primeiro, do Regulamento Bruxelas I (44/01), de maneira que seria
interessante instruir e julg-los ao mesmo tempo a fim de evitar resultados
conflitantes -, pouco importando que as demandas sejam, eventualmente,
baseadas em leis diferentes francesa e luxemburgesa -, motivo pelo qual,
o recurso no poderia ser acolhido, em qualquer de seus aspectos.
O artigo 6, pargrafo primeiro, do Regulamento 44/01, invocado pela
Corte de Cassao Francesa, para reunir as aes e decidir, a final, pela
jurisdio local, assim redigido:
Uma pessoa domiciliada em um dos Estados-membros pode
tambm ser acionada:
1. Onde ela seja uma, dentre muitos Rus, em cortes do lugar onde
qualquer um deles seja domiciliado, desde que, os pleitos sejam
to intimamente relacionados, que seja til instruir e julg-los
conjuntamente, para evitar o risco de julgamentos inconciliveis,
decorrentes de procedimentos em separado.
Como a financeira tinha a sua sede em Paris, entendeu a Corte de
Cassao Francesa que a existncia de uma ao em Luxemburgo e outra
na Frana, poderia produzir o resultado referido no artigo 6, que so os
julgamentos inconciliveis, para uma mesma causa de pedir.
Como seria necessrio reunir as aes, o problema resultante foi
estabelecer qual a justia competente, a francesa, a luxemburguesa ou outra.
Nesse ponto, a deciso da justia francesa, de reunir as aes perante o
juiz francs, um tanto quanto controversa, porque se utiliza do argumento
que a clusula contratual puramente - potestativa, porque ela concede
a uma parte um privilgio, que no concede a outra. Em sendo assim,
contrariaria o artigo 23 do Regulamento 44/01, que trata dos casos onde
possvel prorrogar a competncia, por fora de disposio contratual.
O artigo 23 da conveno em tela assim posto:
1. Se as partes, uma ou mais delas, domiciliada em um dos
Estados-membros, concordaram que uma corte ou mais de um
Estado-membro devem ter a jurisdio, para resolver alguma disputa,
relativamente a alguma particular relao jurdica, a corte ou as cortes
devem ter essa jurisdio. Tal jurisdio deve ser exclusiva, a no ser
que as partes pactuem de forma contrria. Tal acordo, conferindo
jurisdio, deve ser:
por escrito ou evidencivel por escrito;
em uma forma de acordo com as prticas, que as partes estabeleceram
entre elas mesmas;
.......(omissis)....................;
2...(omissis)....................
Ora, a Corte de Cassao enxergou objetivos e finalidades no artigo 23
do Regulamento 44/01, onde eles no esto expressos. De qualquer forma,
se a parte da clusula, que possibilita a apenas uma das partes a escolha de
outras jurisdies, que no a luxemburguesa, nula, a primeira parte no o
, de modo que, segundo o artigo 23, deveria ser obedecida a vontade das
partes, na parcela remanescente da clusula, que continha a regra geral.
O mais importante que, s poderia haver algum prejuzo, por conta
da alegada potestividade da clusula de eleio de foro, caso a ao fosse
ajuizada em qualquer outro lugar, que no Luxemburgo ou na Frana que
sequer era o domiclio da cliente, porque esse domiclio estava na Espanha.
A instituio financeira pretendia que a justia de Luxemburgo fosse
considerada competente, por isso, ingressou com a exceo, rejeitada
pela instncia originria, na Frana. Ora, se assim o fosse, a tal pura
potestividade no seria exercitada, em nada prejudicando a cliente
da instituio financeira. De fato, a jurisdio luxemburguesa seria a
competente, para ambas as partes, caso no existisse a disposio final,
permitindo, somente instituio financeira a escolha de outras jurisdies.
Por isso, no se compreende a deciso da Corte de Cassao, de optar
pela jurisdio francesa.
Analisando a referida deciso, ANCEL e CUNIBERTI (2013, p.8), afirmam
que o dito julgamento est no bojo de uma onda de decises de cortes
supremas, na Europa, que condena as clusulas de jurisdio complexas,
que atribuem competncia a jurisdies diferentes, de acordo com a parte
que move a ao. Afirmam que a Corte Suprema da Bulgria j o fez, em
02/09/2011 e que a Corte Suprema Comercial Russa agiu da mesma forma,
em junho de 2012, anulando uma clusula complexa.
Na hiptese francesa, observam os comentadores, a cliente contesta a
validade da clusula, alegando que ela no atribua a mesma obrigao ao
banco de litigar somente perante o Judicirio Luxemburgus -, porque ele
estaria livre para escolher a corte onde litigar. Por isso, estabelecem uma
crtica, tanto do ponto de vista do Direito Internacional Privado, quanto,
do Direito das Obrigaes.
Sob o ponto de vista do Direito Internacional, o que, efetivamente,
interessa ao presente trabalho, afirmam os autores que uma primeira
crtica est relacionada ao direito aplicvel questo principal, submetida
jurisdio francesa, que o da validade da clusula atributiva de jurisdio.
Afirma-se que a corte reconhece a submisso da clusula ao Direito Judicirio
Europeu, mais especificamente, ao artigo 23 do Regulamento 44\01, o qual,
autoriza prorrogaes de competncia por acordo de vontade (Ibidem, p. 9).
Afirmam, ainda, que a cliente no parece ter invocado a condio de
consumidora, situao jurdica que modificaria o raciocnio jurdico, por
conta de vedao contida no artigo 17 do mesmo diploma.
Ora, se o Direito Europeu aplicvel, o que os comentadores questionam
a ida ao judicirio nacional, para que ele determine alguma parte do
direito aplicvel ou ele todo. Se a finalidade da existncia do artigo 23 a
harmonizao do direito dos Estados-membros, relativamente s questes
que ele regula, isso deveria impedir qualquer referncia aos respectivos
direitos dos Estados-membros, sobre tais questes (Ibidem.p.9).
Sustentam, ainda, os comentadores, que o artigo 23 s poderia ser aplicado
para discutir licitude da clusula, no que se refere forma, no sua validade
substancial. Do ponto de vista da validade substancial da clusula, diante
da inexistncia de soluo no dispositivo estudado, haveria duas solues:
submisso ao Direito Europeu ou a submisso a um direito nacional. No
primeiro caso, em inexistindo uma norma europia decidindo a questo,
quem seria responsvel por decidir seria a Corte Europia de Justia, mas a
jurisprudncia dessa corte j deixou claro que no h risco segurana jurdica,
nesse tipo de clusula, desde que, haja elementos objetivos precisos. Nesse
caso, pela redao da clusula, tais elementos objetivos existiam, de forma
que o banco no poderia optar por qualquer jurisdio, como se interpretou,
mas, seguir as regras de competncia do direito comum europeu. Assim
deveria prevalecer o respeito autonomia privada (Ibidem.p. 9).
Uma outra soluo possvel seria distinguir entre as jurisdies, perante
as quais as aes foram movidas. Se uma das jurisdies eleitas na
clusula, deveria bastar que o seu prprio direito validasse a clusula, a
fim de autorizar a sua aplicao. Se no for, deveria ocorrer um declnio de
competncia, porque a competncia de uma s dessas jurisdies, eleitas,
bastaria para excluir aquela de todas as demais no eleitas

(Ibidem.p.9).
De qualquer modo, a soluo dada no se encaixaria em quaisquer delas.
3. DECISO DA CORTE DE APELAO DO REINO UNIDO CASO
CONTINENTAL BANK VS. AEKOS S.A.
Posio diametralmente oposta, acerca da clusula em questo, tpica
de contratos financeiros, foi exposta pela Corte de Apelao do Reino
Unido (22/04/1994. p. 588/599), aproximadamente, uma dcada antes.
Na referida deciso, um banco americano fez um emprstimo a uma
empresa grega de navegao, no qual, o respectivo contrato previa que
ambos os contratantes se submetiam jurisdio inglesa. Mas o banco se
reservava ao direito de litigar perante a corte de qualquer outro pas, que
possua ou alegue possuir jurisdio a respeito. A empresa grega iniciou,
ento, uma ao na Grcia, pleiteando indenizao do banco, sob a alegao
de exerccio incorreto de direitos, relativos ao contrato de emprstimo.
Em conseqncia, o banco ingressou com uma ao na Inglaterra, com
o fito de sustar a ao em curso na Grcia, alegando violao ao contrato,
no que pertine clusula de eleio de foro. Tal medida foi concedida
pelo judicirio ingls.
O recurso da empresa grega foi rejeitado, porque, no entender do
Tribunal de Apelao, a clusula de eleio de foro obrigava a empresa r
a submeter as suas disputas judiciais s cortes inglesas, de modo que, de
acordo com o artigo 17 da Conveno de Bruxelas a normativa anterior
ao Regulamento 44/01 -, a hiptese seria de competncia exclusiva. Mais
ainda, a medida foi concedida, porque seria o nico remdio possvel para
impedir que a empresa r quebrasse o contrato.
Assim, ainda que se trate de um julgamento regido pela normativa
anterior ao Regulamento 44/01, percebe-se que o tratamento dado pela
jurisprudncia clusula de eleio de foro em questo era no sentido
de sua adequao ao direito europeu.
O recurso da empresa grega e dos demais rus envolvidos garantidores e
outros alegava que no havia quebra contratual em se mover a referida ao
indenizatria na Grcia, que a medida de sustar a ao na Grcia no deveria
ser concedida, que a corte grega tambm da comunidade poderia dizer
se era competente para processar o julgar o feito e, por fim, que a medida
interferiu nos trabalhos de outra casa judiciria da Comunidade Europia.
A discusso principal, para se saber se mover a ao na Grcia representaria
uma quebra contratual, no que toca clusula de eleio de foro, diz respeito
natureza da ao l movida, porque indenizatria. No teria, portanto,
uma relao direta com o contrato de financiamento em si no se estava
discutindo, por exemplo, a legalidade de uma dada clusula do contrato
de financiamento, como a que estipula a taxa de juros, por exemplo -, mas
uma causa de pedir que decorre dele, apenas indiretamente.
O que entendeu a corte britnica foi que ambas as questes estavam
intimamente ligadas, fazendo-se referncia a um precedente da dcada
de oitenta (Empresa Exportadora de Azucar v. Industria Azucarera Nacional
S.A. - 1983), no qual, se deu soluo semelhante. Caso se entendesse de
forma contrria, as aes em questo poderiam ser movidas em jurisdies
diferentes a que verse sobre clusulas do contrato de financiamento e a
que se refere a algum pleito indenizatrio, por fora do exerccio contratual.
Entendeu a corte que isso importaria em um pesadelo processual. Deve-se
presumir a inteno das partes de resolver as suas disputas em um nico
tribunal, portanto. A questo seria to intrincada, por se referir o pleito
indenizatrio tambm a direitos e deveres contratuais, que seria impossvel
desvencilh-las, a justificar a sua conexo, desafiando uma nica jurisdio.
Mas, isso no significa que a clusula importe em jurisdio exclusiva.
As partes, no entender da corte, pactuam o sentido de resolver as suas
questes, perante uma nica jurisdio, a no ser que circunstncias pouco
usuais indiquem o contrrio. Neste ponto, a corte britnica ingressa no ponto
realmente relevante sobre a clusula em comento. Afirma que a parte final da
clusula contm um cnone de construo do tipo expressio unius exclusio
alterius, porque uma eventual escolha, por parte da empresa de navegao
e dos outros rus, estaria fora de questo. Somente o banco possuiria essa
possibilidade, segundo os termos da redao da clusula. A exclusividade
da jurisdio britnica seria apenas para os rus, no para o banco.
Outro argumento da corte foi no sentido de que a corte que melhor
decidir a questo da competncia ou sobre a jurisdio exclusiva
aquela da eleio de foro. Nesse ponto, assemelha-se crtica de ANCEL
e CUNIBERTI, anteriormente mencionada. Alm disso, a conveno, at
ento, em vigor, no impedia que a corte inglesa concedesse a medida de
sustar a ao na Grcia, para fazer cumprir um acordo sobre eleio de foro.
Como se v, j havia, ainda sob a gide da regulao anterior ao
Regulamento 44/01, uma relativa tradio jurisprudencial, no sentido da
validade da clusula de eleio de foro unilateral.
A referida clusula, no caso de bancos, possui um sentido prtico, de
fato, porque a instituio financeira pode ser obrigada a processar um
eventual devedor, perante a jurisdio do novo domiclio daquele, evitando
depender da cooperao jurisdicional ou da concesso de um exequatur
(Ibidem.p. 8). Da mesma forma, o devedor pode ter bens em vrios outros
pases, sendo muito mais prtico adotar medidas executivas, perante tais
jurisdies do que na jurisdio originalmente escolhida normalmente,
a da sede da instituio financeira.
Convm verificar a posio de outras cortes nacionais sobre a mesma.
4. OUTRAS DECISES JURISPRUDENCIAIS SOBRE A CLUSULA
UNILATERAL SOBRE A ELEIO DE FORO
Muito embora a deciso da Corte de Cassao Francesa tenha tido um
profundo impacto, ela no foi a primeira deciso, na Europa, contrria a
esse tipo de clusula.
Com efeito, na Bulgria, j em 02/09/2011 (Julgamento 71, no caso
comercial 1193/2010) a Suprema Corte de Cassao, na sua Cmara
Comercial, considerou invlida uma clusula unilateral de eleio de foro,
em um contrato de emprstimo, por se entender que esse tipo de clusula
envolveria um direito (sic) potestativo, que no seria permitida sob a lei
blgara, porque atos dessa natureza somente poderiam ser estabelecidos
por algum ato do parlamento nacional (CUNIBERTI, 2013.p. 1).
No caso blgaro, a situao inteiramente domstica, porque um
contrato de emprstimo foi celebrado entre indivduos e havia uma
clusula arbitral nesse contrato, prevendo que as disputas seriam resolvidas
amigavelmente, mas que, caso no o fossem, o mutuante iniciaria um
procedimento perante a Corte de Arbitragem da Cmara Blgara de
Comrcio e Indstria (BCCI) ou outra instituio de arbitragem, ou ainda,
perante a Corte Regional de Sfia.
A disputa surgiu, no foi resolvida amigavelmente, como previsto,
a foi iniciado um procedimento arbitral na BCCI, a qual, considerou-se
competente para solucionar a disputa, tendo decidido pela responsabilidade
solidria de todos os muturios, no pagamento do principal mais juros.
Os muturios, por sua vez, alegaram que a clusula arbitral seria
contrria a boa moral e, em funo disso, ilegal. Mais ainda, alegaram que
ela contrariava o Princpio da Igualdade das Partes no Processo, que um
princpio geral do Processo Civil Blgaro (Ibidem.p.1).
O entendimento da Suprema Corte de Cassao foi o de que esse direito
conferido ao mutuante, de escolher, ao seu talante, o rgo solucionador
da controvrsia, incidiria na categoria dos direitos (sic) potestativos. A
natureza caracterstica desses direitos (sic) seria o de conferir a uma pessoa
ou grupo de pessoas um poder de afetar, unilateralmente, a posio legal
de outra ou outras pessoas, sendo que o ltimo (os ltimos) seria obrigado
a suportar as consequncias. Em funo da intensidade e dos potenciais
efeitos lesivos dos direitos potestativos sobre terceiras partes, s podem
existir em funo de lei, no decorrncia de contrato. Por isso, a corte decidiu
que, nesse caso, o mutuante teria violado o artigo 26, 1, do Ato Blgaro de
Contratos e Obrigaes, sendo tal clusula nula (Ibidem.p. 1).
O que afirma CUNIBERTI desse caso que, muito embora a deciso no
seja vinculante para outras cortes nacionais, est no bojo de um conjunto de
decises invalidantes da referida clusula e permite entrever uma tendncia
de rejeio da mesma, com base em tais argumentos (Ibidem.p. 2).
O precedente russo, por seu turno, reverteu uma tendncia das cortes
arbitrais russas de aceitar a mencionada clusula unilateral de eleio de
foro. Sem embargo, o Presidium da Suprema Corte Comercial da Federao
Russa, em 19/06/2012, no Caso Russian Telephone Company v. Sony
Ericsson Mobile Communications Rus, afirmou que esse tipo de clusula
seria invlido e inexequvel (ARCHIYAN, 2013.p. 1).
A clusula, nesse caso, tinha a seguinte redao: Qualquer disputa
surgida, em relao a esse contrato...ser resolvida de acordo com as
regras de conciliao e arbitragem da Cmara Internacional de Comrcio...A
clusula de arbitragem no limita o direito da Sony Ericsson de mover
ao, em corte que possua competncia, com o pleito de recuperao de
montantes devidos pelos produtos entregues.
O contrato em tela era de distribuio de telefones Sony Ericsson,
envolvendo a subsidiria russa dessa empresa e a companhia telefnica russa.
O que ocorreu foi que, quando surgiram questes envolvendo a qualidade
dos telefones entregues pela referida empresa, a companhia telefnica russa
ingressou com ao perante a Corte Comercial Russa, violando os termos
do contrato, postulando a substituio daqueles aparelhos (Ibidem.p. 2)
Sustenta ARCHIYAN (Ibidem. p. 2) que, enquanto a questo estava
sendo decidida pela Suprema Corte Comercial da Rssia, no pas, outras
trs cortes de hierarquia inferior haviam decidido pela validade desse
tipo de clusula, por conta dos Princpios da Autonomia das Partes e da
Liberdade de Contratar. O Presidium reverteu tais decises, por considerar
que a garantia de proteo judicial e de procedimentos justos exigiria que
ambos os lados tivessem igual oportunidade de trazer os seus pontos de
vista, sobre todos os aspectos do caso, para a anlise da corte. Somente
assim, haveria efetiva realizao do Princpio da Proteo Judicial que
precisa ser justa, completa e eficiente.
Por fora dos Princpios da Competio e Igualdade das Partes, seria
necessrio garantir, para aqueles que participam dos processos judiciais,
iguais oportunidades processuais. Em razo, por sua vez, dos princpios
gerais de proteo dos direitos civis, um contrato no poderia conferir
um direito de solucionar disputas, perante um tribunal estatal, para um,
negando-o para outro. O Presidium, em sua deciso, cita vrios casos da
Corte Europia de Direitos Humanos, bem como, da Conveno Europia
de Direitos Humanos. A soluo dada pelo Presidium foi a de considerar
vlida a ida da parte ao tribunal estatal, cujo direito de acess-lo no teria
sido garantido pela clusula unilateral.
Porm, da mesma forma que ocorreu com o precedente blgaro, a
questo era meramente domstica, ainda que, dessa feita, envolvendo
uma transnacional.
Observa a doutrinadora que h uma evidente e crescente tendncia
global a invalidar esse tipo de clusula unilateral, porque a justia deve
prevalecer sobre a autonomia das partes ou a inteno das mesmas, em
termos principiolgicos, at porque, como observa, frequentemente, a
parte mais fraca a que colocada em desvantagem, em sua relao
contratual. A nulificao da clusula iguala os contratantes, no que se
refere soluo de controvrsias (Ibidem, p. 4).
De fato, a tendncia existe, mas a validade da clusula foi declarada
pela Suprema Corte Italiana, em caso julgado no dia 11/04/2012, no Caso
Grinka v. Intesa San Paolo 5705, tendo sido sustentado por aquela
que essa posio assimtrica das partes, relativamente jurisdio, seria
compatvel com o disposto no artigo 23 da Conveno 44/01. O dito artigo,
como j visto, admite que as partes optem por clusulas de eleio de
foro no-exclusivas (PERRELLA; MASUTTI. 2013.p. 1).
Uma crtica que pode ser feita a esse entendimento que h uma
distncia entre admitir clusulas no-exclusivas e admitir clusulas
unilaterais, assimtricas, que conferem outras possibilidades de soluo de
uma controvrsia a um dos contratantes e negam essa amplitude ao outro.
J havia precedente na Itlia, favorvel a essas clusulas unilaterais de
eleio de foro, oriundo da Corte de Apelao de Milo (22/09/2011
Sportal Italia v. Microsoft Corporation), na qual se afirmou que elas existem
h muito tempo e so permitidas na sistema legal italiano, o que teria sido
reforado antes do Regulamento 44/01, pelo artigo 17 da Conveno de
Bruxelas de 1968

(Ibidem. p. 1) exatamente a remisso feita pela Corte
do Reino Unido, anteriormente referida neste trabalho.
Por fim, o precedente israelense no , exatamente, de uma clusula
unilateral, mas revela que, se o fosse, tambm no seria admissvel, nas
razes de decidir.
Com efeito, a Corte Distrital de Tel Aviv, no Caso Malka v. Ava Financial,
declarou nula uma eleio de foro, em contrato on line, alegando que
o contratante no estava suficientemente esclarecido de que estaria
contratando com uma empresa estrangeira e que havia escolhido um foro
estrangeiro, para a soluo das controvrsias. Nesse contrato, a empresa
financeira estava, na realidade, sediada nas Ilhas Virgens Britnicas, tendo
sido escolhido o direito ingls e o foro ingls para a soluo de controvrsias.
O que se alegou que essa clusula estaria escondida, de modo que, tal
escolha seria injusta, em um contrato de adeso, na forma do Ato sobre
Contratos de Formulrios Padronizados, de 1982 (SEGALIS, 2013.p. 1).
O mais importante, do ponto de vista do presente trabalho, diz
respeito ao fato desse Ato, supracitado, tambm vedar eleies de foro
unilaterais ou irrazoveis. Assim, os corpos jurisdicionais israelenses diante
de qualquer proviso contratual listada como presumivelmente injusta,
naquele ato legislativo, ter amplos poderes para suspender, declarar a
nulidade ou modificar clusulas injustas, a chamada regra do lpis azul
(Ibidem. p. 1). Logo, as clusulas de eleio de foro unilaterais, em Israel,
por fora do Ato sobre Contratos de Formulrios Padronizados, de 1982,
no esto de acordo com a legislao do pas e as suas cortes podem
atuar, no sentido de exclu-las do mundo jurdico, ou ainda, de modific-
las, para que se tornem justas ou razoveis.
5. CONTEXTUALIZANDO A CONTROVRSIA
O que se percebe do tema validade da clusula unilateral de eleio
de foro que a deciso, mesmo envolvendo contratos internacionais,
acaba por ser resolvida, de acordo com a mentalidade jurdica do local
onde a pendenga est sendo solucionada, com a afluxo de toda a carga
cultural e histrica local, apesar do discurso tcnico empregado.
Isso observado por ANCEL e CUNIBERTI (op. cit., p. 9), por exemplo,
quando tecem crticas deciso da Corte de Cassao Francesa, afirmando
que ela se funda sobre uma teoria de Direito das Obrigaes francfona.
Afirmam que, muito embora, a Teoria da Potestatividade exista, igualmente,
no Direito Luxemburgus, o fato do tribunal francs no haver demonstrado
o menor esforo de determinar o contedo desse direito estrangeiro, prova
que ele no quis aplicar qualquer outro direito que no o seu prprio.
Faz sentido que, em pases de tradio protestante, em geral anglo-
saxes e de common law, no exista to grande preocupao com o
Princpio da Igualdade das Partes Contratantes, quando ele se defronta
com outros como o da Autonomia da Vontade, porque a cultura local
prima pela valorizao da liberdade, que tem o seu correspondente na
responsabilidade. Quem assina um contrato, livre para faz-lo, devendo,
portanto, cercar-se de todos os cuidados, agir com prudncia, com
responsabilidade, caso contrrio, existiro conseqncias.
Por outro lado, pases com um p na cultura de ndole mais solidarista
ou desabituados de liberdades polticas e econmicas, tendem a ter
legislao mais protetiva e um Judicirio com esse mesmo vis, mas atento
ao Princpio da Precauo, a ideais mais abstrato de justia, que podem
interferir com a liberdade dos contratantes, com a autonomia da vontade.
No Brasil, por exemplo, o antigo Cdigo Civil, em seu artigo 115, j
previa a invalidade do ato, quando uma dada condio o sujeita ao arbtrio
exclusivo de uma das partes. a chamada condio potestativa pura,
porque ela pe todo o efeito da declarao de vontade, na dependncia
desse exclusivo arbtrio de uma s das partes (PEREIRA, 1995.p. 367).
Do ponto de vista do civilista, a condio potestativa pura se distingue
da condio potestativa simples, o que no deixa de ser curioso, uma vez
que os termos pura e simples no deveriam distinguir coisa alguma,
semanticamente. Explica PEREIRA (Ibidem. p. 356) que as condies
potestativas so aquelas nas quais a eventualidade decorre da vontade
humana. Nas potestativas simples, no apenas da vontade de uma das partes.
Logo, no Direito Brasileiro, os tribunais tendero a decidir que as
clusulas unilaterais de eleio de foro seriam nulas, porque elas so
como tem sido entendido em todos os ordenamentos onde tal distino
levada a efeito puramente potestativas.
O mesmo ocorre no Direito Portugus. Como salienta a doutrina (PINTO,
1999.p. 560), a condio potestativa a parte debitoris inadmissvel.
Assim, em princpio, o mesmo se dar em Portugal, o que, em si,
uma evidncia que demonstra a imensa dificuldade, no trabalho de
harmonizao desse tipo de regra, no seio da Unio Europia, o que, de
certo modo, talvez explique o surgimento de um outro regulamento, para
substituir o Regulamento 44/01.
O Regulamento 1215/12 foi criado, segundo os termos dos seus prprios
considerandos, no porque o Regulamento 44/01 tenha obtido resultados
insatisfatrios, mas porque desejvel que haja uma melhora na aplicao
de suas provises, a fim de facilitar a livre circulao de julgamentos
e melhorar o acesso justia. Seriam necessrias tantas emendas no
Regulamento 44, apenas onze anos anterior, que o Parlamento Europeu
optou por fazer outro (Official Journal of the European Union. 20/12/2012.
L 351/1). Para o bom entendedor, ponto frase.
Mas, quais so as novidades trazidas pelo Regulamento 1215/12, que,
em uma anlise ainda bastante perfunctria, poderiam impactar sobre as
clusulas unilaterais de eleio de foro?
H uma sutil distino no artigo 25 do Regulamento 1215/12, relativamente
ao seu paralelo, o artigo 23 do Regulamento 44/01, que parece estar
relacionado com questes como a da clusula unilateral de eleio de foro
e outras tantas. Diz respeito ressalva feita no novo texto, no sentido de
que a corte escolhida pelas partes deve ter jurisdio, exceto se a escolha
nula e invlida, em sua essncia, sob a lei daquele Estado-membro.
Ainda que no seja uma relao direta, pode representar mais um
argumento para evitar que clusulas puramente potestativas determinem
a jurisdio ou a excluam. Naturalmente, quem redige tais contratos jamais
ir escolher o foro, para soluo de controvrsias, de um Estado-membro,
no qual, a condio puramente potestativa seja considerada inadmissvel.
Dessa forma, sob esse ponto de vista pragmtico, a mudana tem efeitos
neutros para o objeto do presente trabalho.
Outra modificao a retirada da parte do caput do dispositivo, no qual,
se referia ao fato de uma ou mais partes contratantes estarem domiciliadas
em dado Estado-membro. Logo, as partes tm a liberdade de escolher
outro Estado-membro, que no aquele onde alguma delas tenha domiclio.
Mas, isso no afeta, diretamente, a questo das condies puramente
potestativas, do ponto de vista das clusulas de eleio de foro.
Assim, do ponto de vista do direito intertemporal, no so vislumbradas
mudanas no tema das clusulas unilaterais de eleio de foro em contratos
internacionais, em uma primeira anlise, sendo necessrio aguardar o
impacto das alteraes normativas na prtica jurisprudencial, o que, ainda,
levar algum tempo.
6. CONCLUSO
Por todo o exposto, tem-se que no algo seguro elaborar-se um
contrato, prevendo clusula unilateral de eleio de foro, em contrato
que se relacione, de alguma forma com a Unio Europia, tendo em vista
o contedo de incerteza, ainda existente sobre o tema, em funo das
dificuldades de harmonizao das normas, merc das diferenas culturais
existentes entre os seus Estados-membros.
Tudo isso evidencia que o Direito no s papel e tinta, mas tambm
sangue e suor, no podendo ser concebido de forma dissociada do fato
e do valor.
Choice of Forum Unilateral Clause in the European Union
Abstract: This paper analyses a specific decision from the French Appeal Court,
who has considered void a unilateral choice of forum clause, in an agreement
whose parts are from different European Union countries. It also compares this
French decision with another one from United Kingdom, where this clause has
been declared valid. The paper studies other judicial decisions that came from
countries like Bulgaria, Russia, Italy and Israel, somewhat related to the theme.
Finally, it puts the observed differences between them in an historic and cultural
context, as well, analyzing the conflict of law, considering the new Regulation EU
1215/12, who has modified the former Regulation EU 44/01.
Key Words: Unilateral clause, choice of forum, potestative condition
BIBLIOGRAFIA
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____________. Official Journal of the European Union. 20/12/2012. L 351/1.
APOSENTADORIA ESPECIAL:
ATUALIDADES E CONTROVRSIAS
1
1. INTRODUO
A aposentadoria especial, tambm conhecida como aposentadoria
extraordinria, uma aposentadoria por tempo de servio, em razo do
exerccio de atividades laborativas em condies prejudiciais sade ou
integridade fsica. Ela encontra fundamento constitucional nos princpios
da cidadania, da dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do
trabalho, bem como na construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
e na reduo das desigualdades sociais.
2
Diante de atividades que so insalubres,
3
o legislador diminuiu o perodo
exigido de trabalho para a aposentadoria. A ideia e justamente desigualar
(reduzir o tempo de servio) quem est em condio desigual (trabalha
exposto a agentes que agridam sade ou integridade fsica em limites acima
da normalidade). A Emenda Constitucional n 47/05, ao buscar materializar a
1
Marcelo Leonardo Tavares, Professor Adjunto de Direito Previdencirio da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Doutor em Direito Pblico pela UERJ-UniversitPanthon-
Assas (Paris II), Juiz Federal da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro. Juarez Ferreira da Silva,
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da UERJ, Graduando pela Faculdade de Administrao
da UFRRJ, Tcnico Judicirio da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro. O presente artigo uma
adaptao da monografa de fm de curso apresentada pelo segundo autor, sob a orientao do primeiro,
como condio colao de grau.
2
O Regime Geral de Previdncia um forte instrumento de concretizao do objetivo de erradicao da
pobreza e de reduo de desigualdades sociais, possibilitando o acesso s oportunidades. TAVARES, Marcelo
Leonardo. Previdncia e Assistncia Social Legitimao e Fundamentao Constitucional Brasileira. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 235.
3
Antes da Lei n 8.213/91, as atividades perigosas e penosas geravam direito aposentadoria especial no
Regimede Previdncia Social Urbana.
Aposentadoria Especial: atualidades e controvrsias
ideia de igualdade de chances, possibilitou tambm a concesso do benefcio
em condies diferenciadas para as pessoas com deficincia
4
.
O presente trabalho tem por objetivo revisitar o tema e abordar
questes controvertidas, tanto na rea acadmica quanto na jurisprudncia
atual, sobre as duas modalidades de aposentadoria extraordinria: a do
trabalhador comum exposto a agentes prejudiciais sade ou integridade
fsica e a do trabalhador com deficincia.
2. CONCEITO
A aposentadoria especial um benefcio por tempo de servio, de
natureza compensatria, devido ao segurado que exerceu, durante
determinado perodo, atividades laborativas em condies prejudiciais
sade ou integridade fsica. Nessa linha, concorda-se com o
posicionamento de Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, que destaca a
necessidade de compensao do maior desgaste sofrido pela sade do
trabalhador em decorrncia dos fatores agressivos:
A aposentadoria especial um benefcio que visa garantir ao segurado
do Regime Geral de Previdncia Social uma compensao pelo desgaste
resultante do tempo de servio prestado em condies prejudiciais
sua sade.
5
Alguns autores do ao benefcio conotao de reparao remuneratria.
Segundo essa corrente, os servios insalubres precisam ser desempenhados
por algum. Portanto, esses trabalhadores devem ser remunerados de
forma diferenciada por exercerem atividades laborativas que prejudicam
sua sade. Carlos Alberto Pereira de Castro e Joo Batista Lazzari, nessa
linha, enfatizam a caracterstica de retribuio financeira.
A aposentadoria especial uma espcie de aposentadoria por
tempo de contribuio, com reduo do tempo necessrio
inativao, concedida em razo do exerccio de atividades
consideradas prejudiciais sade ou integridade fsica. Ou seja,
um benefcio de natureza previdenciria que se presta a reparar
4
Recentemente, foi editada a Lei Complementar n 142, de 8 de maio de 2013, que regulamentou o direito
ao benefcio.
5
RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial, Regime Geral da Previdncia Social.
5. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 25.
financeiramente o trabalhador sujeito a condies de trabalho
inadequadas.
6
Wladimir Novaes Martinez traz definio bastante abrangente, em que
menciona diversos aspectos do benefcio:
Aposentadoria especial espcie de aposentadoria por tempo de
servio devida a segurados que, durante 15, 20 ou 25 anos de servios
consecutivos ou no, em uma ou mais empresas, em carter habitual
e permanente, expuseram-se a agentes nocivos fsicos, qumicos e
biolgicos, em nveis alm da tolerncia legal, sem a utilizao de EPI
ou em face de EPC insuficiente, fatos exaustivamente comprovados
mediante laudos tcnicos periciais emitidos por profissional
formalmente habilitado, ou perfil profissiogrfico, em consonncia
com dados cadastrais fornecidos pelo empregador (DSS 8030 e CTPS)
ou outra pessoa autorizada para isso.
7
Tuffi Messias Saliba destaca que a aposentadoria especial concedida
em decorrncia da exposio a agentes capazes de prejudicar a sade ou
integridade fsica.
A aposentadoria especial pode ser definida como benefcio
previdencirio em razo das condies de trabalho com exposio aos
agentes fsicos, qumicos, biolgicos ou associao desses agentes,
passveis de prejudicar a sade ou a integridade fsica do trabalhador.
8
importante observar no ser necessrio constatar efetivamente a
ocorrncia do dano sade ou integridade fsica para que o benefcio
seja protegido. Assim, clara a distino entre a aposentadoria especial e
a aposentadoria por invalidez. O benefcio por incapacidade devido em
razo de doena ou de acidente que torne a pessoa incapaz para o exerccio
de qualquer trabalho, apurado por percia. Nessa hiptese, o dano j se
consumou, ou seja, o benefcio concedido a quem j teve sua sade
atingida de tal forma que no mais possa exercer as atividades laborativas.
Na aposentadoria especial no h necessidade de verificao concreta do
resultado danoso sade, pois o prejuzo integridade presumido por lei.
6
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito Previdencirio. 8. ed.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2007. p. 499.
7
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial em 420 Perguntas e Respostas. 2. Ed. So Paulo:
LTr, 2001. p. 21.
8
SALIBA, Tuff Messias. Aposentadoria especial: aspecto tcnicos para caracterizao. 1. ed. So Paulo:
LTr, 2011. p. 9.
Da mesma forma quea aposentadoria especial no espcie de
aposentadoria por invalidez, tambm no se enquadra como espcie de
aposentadoria por tempo de contribuio, pois, a rigor, a lei no exige
que o tempo de trabalho seja todo objeto de pagamento de seguro. Seu
pressuposto o tempo de servio, prestado sob condies de agresso
sade. Trata-se, pois, de espcie extraordinria
9
de aposentadoria,
concedida a partir de um perodo menor de trabalho em condies
prejudiciais sade ou integridade fsica, a fim de no apenas compensar
o beneficirio monetariamente, como tambm afast-lo da atividade e
impedir a concretizao de danos sua sade.
3. A APOSENTADORIA ESPECIAL NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A aposentadoria especial um benefcio previdencirio cujo fundamento
se extrai diretamente da Constituio da Repblica. Com efeito, o art. 201,
1, da Constituio de 1988, na atual redao conferida pela Emenda
Constitucional n 47/05, trata do benefcio em sua parte final:
Art. 201, 1 vedada a adoo de requisitos e critrios
diferenciados para a concesso de aposentadoria aos beneficirios
do regime geral de previdncia social, ressalvados os casos de
atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem
a sade ou a integridade fsica e quando se tratar de segurados
portadores de deficincia, nos termos definidos em lei
complementar. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47,
de 2005). (Grifei).
Verifica-se, de imediato, que h duas modalidades de aposentadorias
diferenciadas: a aposentadoria especial em razo do exerccio de atividade
laborativa em condies prejudiciais sade ou integridade fsica e a
aposentadoria do deficiente fsico.
Quando a Constituio foi promulgada, o benefcio j era previsto
na legislao previdenciria. Por esse motivo, pode-se dizer que a Carta
Poltica, ao fazer referncia concesso de aposentadoria com tempo
menor de servio, no caso de exposio a agentes nocivos, no trouxe
grande inovao. De todo modo, inegvel que o tratamento constitucional
9
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdencirio: regime geral de previdncia social e regras
constitucionais dos regimes prprios de previdncia social. 14. ed. rev. e atual. RJ: editora Impetus, 2012. p. 160.
conferiu ao benefcio status diferenciado no mbito das prestaes
previdencirias. O art. 202, da CF, em sua redao original, tratava das
diversas modalidades de aposentadoria (por idade, do trabalhador rural,
do segurado especial, por tempo de servio, especial e do professor). Com
relao aposentadoria especial, a Constituio dispunha:
Art. 202 (redao originria) assegurada aposentadoria, nos
termos da lei, calculando-se o benefcio sobre a mdia dos trinta e
seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos monetariamente ms
a ms, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salrios de
contribuio de modo a preservar seus valores reais e obedecidas
as seguintes condies:
II - aps trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, aps trinta,
mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob
condies especiais, que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica, definidas em lei; (grifei).
Em 1998, quando da primeira Reforma da Previdncia, a Emenda
Constitucional n 20 modificou a disciplina do Regime Geral de Previdncia
Social (RGPS). Para conferir maior estabilidade normativa aposentadoria
especial, passou a exigir lei complementar para definio de seus requisitos.
Em razo dessa alterao constitucional, os artigos 57 e 58 da Lei n 8.213/91,
que tratam da aposentadoria especial, adquiriram status de lei complementar
e, portanto, s por essa espcie normativa passaram a poder ser alterados.
Por fim, a Emenda Constitucional n 47/05 acrescentou a possibilidade
de vir a ser criada uma aposentadoria com critrios diferenciados para
trabalhadores com deficincia.
10
Esse benefcio foi recentemente institudo
pela Lei Complementar n 142/13, como ser visto adiante.
4. CRITRIOS PARA CONCESSO
A redao atual do art. 57, da Lei n 8.213/91, ao tratar da aposentadoria
especial, no mais se refere ao direito fruio por categoria de
trabalhadores. Essa alterao, ocorrida em 1995, tornou obrigatria a
efetiva exposio aos agentes nocivos para que o exerccio da atividade
laborativa passasse a ser considerado especial, revogando regra que
perdurava desde 1960 e que garantia direito ao benefcio somente pelo
10
A Lei Complementar 142/2013, por infuencia da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas
com Defcincia, utilizou a nomenclatura pessoa com defcincia, no lugar de segurados portadores de
defcincia (grifei).
fato de o trabalhador integrar determinada categoria profissional. A atual
redao do art. 57 a seguinte:
Art. 57 A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a
carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito
a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
O perodo de carncia igual ao das aposentadorias por idade e por
tempo de contribuio: 180 contribuies mensais (art. 25, II, da Lei n
8.213/1991). No entanto, o benefcio devido a partir do exerccio de
atividade exposto a agentes nocivos durante quinze, vinte ou vinte e cinco
anos. Quanto mais prejuzo houver sade ou integridade fsica, menor
o tempo exigido para a concesso da prestao. Por exemplo, hoje, fazem
jus aposentadoria especial, aps 15 anos de servio, os trabalhadores
dedicados a atividades permanentes no subsolo de mineraes
subterrneas em frente de produo. Nessa situao, verifica-se uma
associao de agentes fsicos, qumicos e biolgicos, ou seja, o grau de
nocividade extremo. A exposio a outros tipos de agentes nocivos leva
aposentadoria somente aps vinte e cinco anos de exerccio laborativo.
Como j colocado, no h necessidade de que o segurado demonstre
a existncia de dano concreto decorrente do labor em condies
insalubres. Nada obstante, preciso que se comprove o tempo de trabalho
permanente, no ocasional nem intermitente exposto a agentes nocivos
pelo perodo equivalente ao exigido para concesso do benefcio (art. 57,
4, da Lei n 8.213/91). Atualmente no h exigncia de idade mnima
para requerer o benefcio
11
.A exposio aos agentes nocivos no pode
ser eventual durante a jornada de trabalho e o benefcio ser devido pela
exposio constante aos agentes nocivos durante a atividade laborativa.
No entanto, no h necessidade de que o contato com os agentes ocorra
durante toda a jornada de trabalho. Como afirma Fbio Zambitte Ibrahim:
Por bvio, o entendimento da exposio permanente no implica
configurar-se a manuteno continua da nocividade, a todo o
momento, durante todo o tempo. Ainda que existam pequenos
11
Originalmente, a Lei n 3.807/64 estabelecia a idade mnima de 50 anos de idade para requerimento do
benefcio (art. 31, caput). Essa exigncia, contudo, foi revogada pela Lei n 5.440-A, de 23 de maio de 1968.
Desde ento no houve mais limitao da concesso em razo da idade do segurado.
perodos de tempo, durante a jornada, em que no exista a exposio
direta, sendo tal variao inerente a atividade, de modo regular,
estar configurada a exposio permanente.
Da mesma forma estar configurada a permanncia em atividades
que comportam intervalos maiores entre jornadas, como o trabalho em
plataformas martimas. Sendo a rotina de trabalho diferenciada inerente
quela atividade, ainda que no seja diria, haver a permanncia.
12
O texto legal busca abranger as atividades intrinsecamente ligadas
exposio a agentes nocivos, mas o perodo de frias, licenas mdicas e
auxlio-doena decorrentes do trabalho em ambientes insalubres tambm
so considerados como tempo especial:
Considera-se tempo de trabalho para fim de aposentadoria especial
os perodos correspondentes ao exerccio de atividade permanente
e habitual (no ocasional nem intermitente), durante toda a jornada
de trabalho, em cada vnculo, sujeito a condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, inclusive frias, licena
mdica e auxlio-doena decorrente do exerccio dessas atividades.
Considera-se trabalho permanente aquele que exercido de forma
no ocasional nem intermitente, no qual a exposio ao agente nocivo
seja indissocivel da produo do bem ou da prestao do servio.
13
Por fim, uma vez concedida a aposentadoria especial, em que pese o
segurado no estar impedido de voltar a trabalhar, dever se afastar da
atividade prejudicial sade ou integridade fsica, sob pena de ter o
benefcio cancelado, nos termos do art. 57, 8, da Lei n 8.213/91.
14
A Renda Mensal Inicial (RMI) do benefcio calculada pela aplicao
do percentual de 100% sobre a mdia aritmtica simples dos maiores
salrios-de-contribuio correspondentes a oitenta por cento de todo o
perodo contributivo (art. 29, II, da Lei n 8.213/1991), sem incidncia do
fator previdencirio. A Data de Incio do Benefcio (DIB) segue a regra
da aposentadoria por idade (art. 57, 2, da Lei n 8.213/1991). Caso o
12
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. pp.
645 e 647.
13
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. 188.
14
Art. 57, 8, da Lei n 8.213/1991 Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos
deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes
da relao referida no art. 58 desta Lei. (Includo pela Lei n 9.732, de 11.12.98)
Art. 46, da Lei n 8.213/1991 O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente atividade ter
sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
requerimento seja realizado antes do desligamento do emprego ou at
noventa dias aps essa data, o benefcio ser devido desde o desligamento
(art. 49, I, a, da Lei n 8.213/1991). Se o prazo for maior do que noventa
dias, o benefcio ter, por termo inicial, a data do requerimento (art. 49,
I, b, da Lei n 8.213/1991).
5. BENEFICIRIOS
A redao do art. 57, da Lei n 8.213/91, clara no sentido de que a
aposentadoria especial seja devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito
a condies especiais. OINSS defende que os contribuintes individuais
no fazem jus ao benefcio. Sob este entendimento, somente poderiam
requerer o benefcio os segurados empregados, trabalhadores avulsos
e trabalhadores de cooperativa. O fundamento para tal posio o de
que no seria possvel aferir a exposio aos agentes nocivos para os
contribuintes individuais de forma habitual e permanente,
15
bem como
no haveria fonte de custeio especfico para cobertura.
Essa no parece ser a melhor posio. A comear que a lei no trouxe a
expressa excluso dos contribuintes individuais, e tambm no restringiu
a fruio do benefcio s trs categorias de segurados obrigatrios antes
referidas. Sob aspecto normativo, o INSS vem procedendo restrio por
meio de ato administrativo de duvidosa legalidade.
Quanto alegada falta de permanncia na atividade insalubre por
contribuintes individuais, h um equvoco na abordagem da Administrao,
pois existem contribuintes individuais que prestam servios eventuais (e
quanto a esses realmente no se preencheria o critrio de permanncia
na insalubridade), mas h tambm os que assim so enquadrados por
desenvolverem atividade individual, como a de profissionais liberais, por
exemplo. Para esses trabalhadores, no haveria qualquer problema em
se comprovar o exerccio da atividade insalubre de forma permanente
e habitual. Nesse sentido, no h porque presumir que somente os
15
Essa questo foi expressamente inserida na Instruo Normativa INSS/DC 78, de 16 de julho de 2002.
Art. 174, da IN 78/2002 A partir de 29 de abril de 1995, considerando que o trabalhador autnomo presta
servio em carter eventual e sem relao de emprego, a sua atividade no poder ser enquadrada como
especial, uma vez que no existe forma de comprovar a exposio a agentes nocivos prejudiciais sade e
integridade fsica, de forma habitual e permanente, no ocasional nem intermitente, observado o disposto
no art. 202 do RPS. (grifei).
cooperados ou cooperativados sejam contribuintes individuais capazes
de trabalhar de forma efetiva sob agentes agressivos.
Por fim, a alegao do INSS de que somente aqueles que tm fonte
de custeio especfica, como adicional ao Seguro de Acidentes de Trabalho
(SAT), possam ser protegidos, no encontra fundamento constitucional,
pois a aposentadoria especial existe desde a dcada de 60 do sculo
passado sem que houvesse fonte especial de custeio (que tambm no
foi prevista at hoje na Constituio). Sendo assim, para ser coerente,
o INSS deveria tambm defender que antes da existncia da fonte de
custeio especfica, a proteo dos trabalhadores na aposentadoria especial
era inconstitucional, o que no se tem noticia de ter ocorrido.
16
Ora, se
o benefcio de aposentadoria especial foi previsto na Constituio e na
Lei n 8.213/91, em sua redao originria, sem contribuio especfica,
porque bastava a fonte genrica de custeio. Entender de forma diversa
significaria, em ltima instncia, negar o benefcio a todas as categorias
de segurado anteriormente Lei n 9.732/98, que criou a contribuio
para custear especificamente o benefcio.
Em diversos julgados, a Justia tem condenado o INSS a conceder
aposentadoria especial a contribuintes individuais. A Turma Nacional de
Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais (TNU)
mantm o entendimento segundo o qual o segurado contribuinte individual
faz jus ao benefcio, desde que consiga comprovar a exposio a agentes
nocivos prejudiciais sade ou integridade fsica (Smula n 62, da TNU),
ressaltando que o tratamento da questo, atravs de instruo normativa,
exorbita ao que prev a lei e, portanto, incorre em ilegalidade:
PREVIDENCIRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL. (...) 2.A Lei n 8.213/91, ao arrolar a aposentadoria
especial na alnea d do inciso I do art. 18 como um dos
16
A discusso quanto possibilidade de recebimento de aposentadoria especial por contribuintes individuais
surgiu aps a Lei n 9.032/1995. No passado, mdicos, dentistas e engenheiros, por exemplo, na condio
de contribuintes individuais, conseguiam receber o benefcio. A partir de 1995, tornou-se necessria a
comprovao da exposio aos agentes nocivos. Com base na alterao, administrativamente o benefcio
passou a ser indeferido. A conduta, porm, no encontra fundamento legal.
Uma questo fundamental, poucas vezes mencionada, que no poderia uma lei ordinria, resultante de
converso de medida provisria, tratar do assunto aposentadoria especial, tendo em vista que, desde a
Emenda Constitucional n 20/1998, a matria est reservada lei complementar. Nesse sentido, haveria
inconstitucionalidade formal na Lei n 10.666/2003.
benefcios devidos aos segurados do RGPS, no faz nenhuma
distino entre as categorias de segurados previstas no art. 11
do mesmo diploma. 3.A dificuldade para o segurado contribuinte
individual comprovar exposio habitual e permanente a agente
nocivo no justifica afastar de forma absoluta a possibilidade
de reconhecimento de atividade especial. 4.O art. 234 da
Instruo Normativa INSS n 45/2010, ao considerar que
a aposentadoria especial s pode ser devida ao segurado
contribuinte individual quando filiado a uma cooperativa de
trabalho ou de produo, cria restrio que extrapola os limites
da lei. O regulamento deve se limitar a explicitar o contedo
da lei, sem criar restries nela no previstas. A regulao
excessiva imposta por ato infralegal nula por transgresso ao
princpio da legalidade. 5.A falta de previso legal de contribuio
adicional para aposentadoria especial (alquota suplementar de riscos
ambientais do trabalho) sobre salrio-de-contribuio de segurado
contribuinte individual no impede o reconhecimento de tempo
de servio especial. Do contrrio, no seria possvel reconhecer
condio especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado
antes da Lei n 9.732/98, que criou a contribuio adicional.
6.Aplica-se a Smula n 62 da TNU: O segurado contribuinte
individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins
previdencirios, desde que consiga comprovar exposio a agentes
nocivos sade ou integridade fsica. 7.Incidente improvido.
(PEDIDO 200871510007950, JUIZ FEDERAL ROGRIO MOREIRA ALVES,
DOU 01/03/2013.). (grifei).
Portanto, a controvrsia quanto ao rol de beneficirios da aposentadoria
especial existe. No entanto, defende-se o entendimento, que comea a ser
consagrado na jurisprudncia, de que o benefcio devido aos segurados
que, independentemente da classificao, comprovem a exposio aos
agentes nocivos.
6. OUTRAS QUESTES RELEVANTES QUE ENVOLVEM A
APOSENTADORIA ESPECIAL
Equipamento de proteo individual EPI
No h dvidas de que o exerccio de atividades laborativas em
condies insalubres prejudica a sade dos trabalhadores e que devem ser
buscadas formas de se reduzir o impacto negativo dessa exposio. J de
longa data a legislao trabalhista estabelece regras relativas utilizao de
equipamentos de proteo pelos trabalhadores. Com efeito, em 1977, a Lei
n 6.514 inseriu na CLT regras relativas segurana e medicina do trabalho.
Com a alterao, o art. 166, da CLT, passou a prever a obrigatoriedade de
fornecimento de EPI pela empresa:
A empresa obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente,
equipamento de proteo individual adequado ao risco e em
perfeito estado de conservao e funcionamento, sempre que as
medidas de ordem geral no ofeream completa proteo contra
os riscos de acidentes e danos sade dos empregados. (Redao
dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977). (grifei).
Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro define equipamento de proteo
individual (EPI) como o instrumento colocado disposio do trabalhador
visando evitar ou atenuar o risco de leses provadas por agentes fsicos,
qumicos, mecnicos ou biolgicos presentes no ambiente de trabalho.
1718
Se, por um lado, a empresa obrigada a fornecer o equipamento, por
outro, o empregado deve utiliz-lo. Em matria trabalhista, a disciplina
sobre o uso de EPI tem finalidade nitidamente protetivo, ou seja, visa a
preservar a integridade fsica do trabalhador durante a exposio a agentes
nocivos. No mbito previdencirio, a discusso se formou em torno das
implicaes da utilizao do EPI para efeito da proteo do seguro. Por
esse motivo, apenas muito tempo depois de a legislao trabalhista ter
se ocupado do assunto, o Direito Previdencirio regulamentou a questo.
Em 1997, com o advento da Lei n 9.528, estabeleceu-se a previso de que
o laudo tcnico utilizado para comprovao da exposio aos agentes
insalubres deveria mencionar a existncia de proteo coletiva que
diminusse a intensidade dos agentes agressivos para aqum dos limites
17
5. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 250).
18
A NR 06, do Ministrio do Trabalho e do Emprego (TEM) dispe que cabe ao empregado quanto ao
EPI: usar, utilizando-o apenas para a fnalidade a que se destina (item 6.7.1, a). Portanto, na presena
de condies insalubres, deve o funcionrio utilizar o EPI, fornecido gratuitamente pela empresa. A NR
06, do Ministrio do Trabalho e Emprego (TEM), regulamenta a utilizao do equipamento de proteo
individual. A mencionada norma regulamentadora traz defnio prpria de EPI (item 6.1): Entende-se
como Equipamento Conjugado de Proteo Individual, todo aquele composto por vrios dispositivos, que
o fabricante tenha associado contra um ou mais riscos que possam ocorrer simultaneamente e que sejam
suscetveis de ameaar a segurana e a sade no trabalho.
de tolerncia. No ano seguinte, a exigncia foi estendida tambm para
as tecnologias de proteo individual (Lei n 9.732/1998).
19
A partir da,
para o INSS, se houver utilizao de EPI considerado eficaz, ou seja, que
reduza a intensidade dos agentes agressivos a nveis abaixo dos limites
de tolerncia, no haveria reconhecimento de tempo especial. A lgica
desse posicionamento a de que a existncia da insalubridade, por si s,
no autoriza a concesso da aposentadoria especial. Esta somente ser
devida quando a exposio ocorrer em nvel ou intensidade que extrapole
os limites de tolerncia. Se o Equipamento de Proteo Coletiva (EPC) ou o
Equipamento de Proteo Individual (EPI) diminuir a exposio aos agentes
nocivos a nveis abaixo dos limites considerados agressivos sade do
trabalhador, no deve o tempo de contribuio ser considerado especial.
Concorda-se com o posicionamento da Administrao, pois, uma vez
comprovado atravs dos meios tcnicos apropriados que determinado EPC
ou EPI elimina a insalubridade, no deve o segurado fazer jus ao benefcio,
pois este devido em razo da exposio a agentes nocivos prejudiciais.
Se a exposio no mais existe, o trabalho deve ser considerado como
de qualquer outra atividade e, nessa situao, conceder o benefcio com
tempo de servio menor violaria o princpio da igualdade.
O problema, de ordem prtica, que o INSS passou a indeferir pedidos
de aposentadoria especial com base na simples afirmao de que a
empresa disponibilizaria EPI, mesmo sem prova de seu uso efetivo e sem
concluso tcnica de que o equipamento seria eficaz.
O entendimento da Autarquia no o melhor, pois somente se poderia
descaracterizar a insalubridade diante de prova tcnica individualizada
de que determinado trabalhador no estaria submetido agressividade
dos agentes qumicos, fsicos u biolgicos; no cabendo, nessa rea,
qualquer presuno.. Uma aluso genrica de uso ou de fornecimento
de equipamento em laudo no seria suficiente para afastar a proteo.
20
19
Com a alterao, o 2, do art. 58, da Lei n 8.213/1991, passou a ter a seguinte redao, que perdura at
os dias atuais:
Art. 58, 2, da Lei 8.213/1091 Do laudo tcnico referido no pargrafo anterior devero constar informao
sobre a existncia de tecnologia de proteo coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente
agressivo a limites de tolerncia e recomendao sobre a sua adoo pelo estabelecimento respectivo. (Redao
dada pela Lei n 9.732, de 11.12.98)
20
Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro busca na legislao trabalhista argumento para demonstrar que a
mera disponibilidade de EPI no pode produzir efeito, seja trabalhista seja previdencirio: indiscutvel
que a eliminao ou neutralizao da insalubridade ocorrer com a adoo de medidas pelo empregador que
conservem o ambiente do trabalho dentro dos limites de tolerncia, ou com a utilizao de equipamentos de
proteo individual pelo trabalhador que diminuam realmente a intensidade do agente agressivo aos limites
H divergncia acadmica quanto ao assunto.
21
A posio que parece
mais acertada aquela que leva em considerao a nocividade que
atinge o trabalhador diretamente, e no o simples fato de o segurado
estar inserido no ambiente insalubre. A corrente que defende que a
insalubridade relevante a relao dos agentes nocivos com o ambiente
desconsidera completamente a possibilidade de, atravs da tecnologia,
limitar-se a atuao dos agentes nocivos sobre a pessoa do trabalhador.
Segundo esse posicionamento, para fins previdencirios, a utilizao de
EPI ou EPC sempre ser irrelevante, o que no parece mais acertado.
O agente nocivo mais invocado como fundamento de concesso da
aposentadoria especial o rudo. Dados do Ministrio da Sade do conta
de que 25% dos trabalhadores expostos so portadores de perda auditiva
induzida por rudo (PAIR) em alguma grau
22
. Talvez seja o agente nocivo
contra o qual a utilizao de EPI seja mais evidente. Um simples abafador
ou protetor auricular j pode ser considerado EPI, segundo as definies
vistas acima. A eficcia porm de tais equipamentos duvidosa.
A Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia (TNU) editou a
Smula n 9, que considera irrelevante, para fins previdencirios, o uso
de EPI. A smula, desde a sua origem, tem sido criticada porque induz
concluso do extremo oposto ao pensamento anterior, isto , de que no
haveria qualquer possibilidade de descaracterizao de tempo de servio
especial pelo uso de EPI.
23
relevante destacar que a ementa do acrdo que
de tolerncia. No mbito da Justia Trabalhista, quando a insalubridade est totalmente afastada pelo uso de
tecnologia de proteo individual e coletiva, entende-se que no h prejuzo sade do segurado. Porm,
se os empregadores no fornecerem tecnologia de proteo, devero pagar aos empregados o adicional
de insalubridade. Mesmo se os empregados efetivamente utilizarem os EPIs fornecidos pelo empregador,
comprovando-se que sua utilizao no capaz de neutralizar os efeitos provocados pelos agentes insalubres,
devido o adicional. RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial, Regime Geral da
Previdncia Social. 5. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 252.
21
H professores que defendem que o carter especial estaria ligado presena da nocividade no ambiente
de trabalho. Para essa corrente, a utilizao de EPI jamais seria sufciente para descaracterizar o tempo
especial. Um dos autores que defendem essa linha de pensamento Fernando Vieira Marcelo: O benefcio
em questo faz referncia nocividade do ambiente, sendo que o uso do EPI no diminui em nada a
nocividade e degradao ambiental a que est inserido o segurado, ou seja, a insalubridade em questo a
relao dos agentes nocivos com o ambiente de trabalho e no dos agentes com o segurado; esta ltima
uma consequncia de sua atividade laboral. Sendo assim, o uso do EPI, prtica comum nas empresas atuais
devido poltica de segurana do trabalho, no descaracteriza o tempo especial prestado pelo segurado.
MARCELO, Fernando Vieira. Aposentadoria especial. So Paulo: J. H. Mizuno, 2011, p. 121.
22
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas
Estratgicas. Perda auditiva induzida por rudo (PAIR). Ministrio da Sade, Secretaria de Ateno Sade,
Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2006. p. 15.
23
Smula n 9, da TNU O uso de Equipamento de Proteo Individual (EPI), ainda que elimine a
deu origem smula no especifica que o entendimento firmado se aplica
apenas ao rudo. Da leitura do voto, extrai-se que o entendimento prevalente
na ocasio foi no sentido da no descaracterizao do tempo especial, ainda
que fosse utilizado equipamento de proteo individual absolutamente
eficaz na eliminao da insalubridade.
24
Essa posio est ligada corrente
acadmica segundo a qual a presena dos agentes nocivos no ambiente de
trabalho que o caracteriza como especial. importante mencionar que a
Smula 9/TNU, foi editada em sesso ocorrida em 13/10/2003, tendo sido
publicada em 05/11/2003. Ou seja, anterior ao Decreto n 4.882/2003,
que conferiu nova disciplina meno no laudo tcnico sobre tecnologia
de proteo. Com a alterao introduzida pelo mencionado Decreto, o art.
68, 3, do RPS, passou a ter a seguinte redao:
Art. 68, 3, do Decreto 3.048/99 Do laudo tcnico referido no
2o dever constar informao sobre a existncia de tecnologia
de proteo coletiva, de medidas de carter administrativo ou de
organizao do trabalho, ou de tecnologia de proteo individual,
que elimine, minimize ou controle a exposio a agentes nocivos
aos limites de tolerncia, respeitado o estabelecido na legislao
trabalhista. (Redao dada pelo Decreto n 4.882, de 2003).
A supervenincia de legislao pode repercutir na jurisprudncia j
pacificada. Nesse sentido, discutiu-se se a edio do Decreto n 4.882/2003
teria prejudicado a aplicao da Smula 9/TNU. Isso em virtude da
determinao da observncia da legislao trabalhista, na qual, como visto,
o uso de EPI capaz de eliminar ou reduzir a nveis tolerveis a insalubridade
afasta o direito ao adicional de insalubridade.
Em julgamento realizado na sesso de 08/02/2010, ao analisar a validade
da Smula 9 frente supervenincia do Decreto n 4.882/2003, a TNU, por
unanimidade, entendeu que no se vislumbra na alterao da legislao
previdenciria qualquer razo para afastar o enunciado n 09 da TNU.
25

Portanto, quanto ao rudo, prevalece na TNU o entendimento de que o
uso EPI jamais capaz de afastar a insalubridade.
insalubridade, no caso de exposio a rudo, no descaracteriza o tempo de servio especial prestado.
24
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIO A AGENTES NOCIVOS.
UTILIZAO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEO INDIVIDUAL.
I. A utilizao de equipamentos de proteo individual por trabalhadores expostos a agentes nocivos no
descaracteriza a especialidade da atividade.
II. Incidente do INSS conhecido e improvido.
25
PU n 2007.72.55.00.7170-3/SC, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, DJe 11.03.2010.
No STJ, possvel extrair de diversos julgados a concluso de que a
Corte admite a possibilidade de o uso de EPI afastar o direito contagem
do tempo como especial. Esse entendimento j vem de longa data:
O fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento
de Proteo Individual EPI, ainda que tal equipamento seja
devidamente utilizado, no afasta, de per se, o direito ao benefcio
da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo
cada caso ser apreciado em suas particularidades. (STJ, 5
Turma, REsp n 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU
10.04.2006). (grifei).
Em deciso mais recente, a 5 Turma do STJ manteve acrdo do
TRF da 4 Regio que, com base em prova pericial, no reconheceu o
carter especial da exposio a rudo, em virtude da utilizao de EPI,
desde 06/01/1986.
26
Assim, a Corte tem analisado os recursos que lhe so
apresentados sob o prisma ftico e, nesse caso, as questes propriamente
jurdicas tm sido deixadas de lado, ante impossibilidade de reexame
probatrio (Smula 7, do STJ). No entanto, como visto, possvel prever que,
caso analise as implicaes do uso de EPI, prevalecer o entendimento no
sentido de que o uso de EPI, em algumas situaes, poderia descaracterizar
a especialidade do trabalho exposto a agentes nocivos, inclusive o rudo.
Ainda importante assinalar que o rudo afeta no apenas a audio,
mas tambm outras reas do corpo do trabalhador. H reflexos inclusive em
relao a aspectos emocionais que desencadeiam doenas psicolgicas.
27

Outra questo relevante que o rudo, muitas vezes, se faz acompanhar
26
PREVIDENCIRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TERMO FINAL.
INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N. 9.711/1998. DIREITO ADQUIRIDO. COMPROVAO
DE SALUBRIDADE DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA. LAUDO PERICIAL E USO EQUIPAMENTO
DE PROTEO INDIVIDUAL. DESCONSTITUIO. INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. 1. A partir do
julgamento do REsp n. 956.110/SP, a Quinta Turma, em alterao de posicionamento, assentou a compreenso
de que, exercida a atividade em condies especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, ao segurado assiste
o direito converso do tempo de servio especial em comum, para fns de aposentadoria. 2. Impossibilidade
de descaraterizar a salubridade da atividade reconhecida pelo Tribunal de origem por meio da anlise da
prova pericial. 3. No que tange ao uso de EPI Equipamento de Proteo Individual, esta Corte j decidiu
que no h condies de chegar-se concluso de que o aludido equipamento afasta, ou no, a situao de
insalubridade sem revolver o conjunto ftico-probatrio amealhado ao feito. (Smula n 7). (STJ, 5 Turma,
REsp n 1.108.945/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 03.08.2009). (grifei)
27
Segundo o Ministrio da Sade, um dos efeitos mais prejudiciais sade, trazido pelo rudo, contribuir
para o aumento do nvel de estresse do trabalhador. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno
Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Perda auditiva induzida por rudo (PAIR).
Ministrio da Sade, Secretaria de Ateno Sade, Departamento de Aes Programticas Estratgicas.
Braslia: Editora do Ministrio da Sade, 2006. p. 21.
de nveis elevados de vibrao transmitida por meio das mos ou do corpo
inteiro do trabalhador. A associao dos agentes seria capaz de perturbar
at mesmo o sistema nervoso central.
28
No mbito da aposentadoria extraordinria, e especialmente com relao
ao rudo, possvel notar uma tendncia de inserir, na avaliao do dano
causado pelo rudo, as consideraes acima referidas. No se trata apenas
de reduzir a intensidade da presso sonora percebida pelo ouvido. H
outras consequncias danosas que precisam igualmente ser consideradas
para o enquadramento como especial do tempo em que o trabalhador est
exposto ao agente em nveis superiores ao estabelecido no Regulamento
da Previdncia Social. Com efeito, atualmente, a posio majoritria, tanto
na doutrina quanto na jurisprudncia, entende que a utilizao de EPIs no
descaracteriza em tese a especialidade da exposio ao rudo.
Com relao aos demais agentes nocivos, a anlise mais simples,
tendo em vista que existem EPIs que efetivamente eliminam ou reduzem a
nveis razoveis a agresso sade ou integridade fsica do trabalhador.
Especialmente no tocante a agentes nocivos qumicos, a utilizao de
equipamentos de proteo tem se mostrado cada vez mais eficaz na
eliminao dos riscos e danos potenciais sade. Nesse contexto, como j
mencionado, deve-se apurar se o EPI efetivamente elimina a nocividade ou
28
A vibrao tambm pode ser classifcada como sendo transmitida por meio das mos. Esta produzida
por diversos processos na indstria, agricultura, minerao e construo, quando equipamentos vibratrios
so manipulados pelos dedos ou mos (Griffn, 1982 apud Carnicelli, 1994). Em geral, a vibrao tpica dos
equipamentos maior do que 0,316 m/s2 (Matoba, 1994), enquanto o nvel de presso sonora geralmente
maior que 95 dB(A). A ao repetida desses estressores no corpo humano pode sobrecarregar e prejudicar
no somente o sistema nervoso perifrico, mas tambm o sistema nervoso central.
(...)
A ao da exposio combinada aos riscos rudo e vibrao pode ocasionar um efeito sinrgico sade dos
trabalhadores. Mannimen (1984) apud Castao e Fernandez (1989) descreve um aumento sistemtico do
estresse e outros efeitos deletrios em trabalhadores expostos ao combinada de rudo e vibraes em
geral em relao a trabalhadores expostos a um ou outro risco isoladamente.
Vrios estudos relatam que trabalhadores que sofriam da sndrome do dedo branco desenvolveram maior
perda auditiva que o grupo controle (Pyykkoet al., 1981, 1994; Axelsson et al., 1989; Iki, 1994; Miyakita et
al., 1997). Eles referem que o mecanismo mais provvel da perda auditiva induzida por nveis de presso
sonora elevados a vasoconstrio do ouvido interno, causada pela exposio ao rudo e pelo aumento da
demanda de oxignio para fortalecer e prolongar a excitao dos receptores das clulas que aumentam o
risco isqumico das clulas ciliadas.
Murata, Araki e Aono (1990) examinaram os efeitos de vibrao atravs das mos no sistema nervoso central
e perifrico por meio do exame do potencial auditivo evocado. Os autores concluram que a exposio
combinada a estressores como vibraes, rudo, diferenas climticas e trabalho pesado, afeta no apenas o
sistema nervoso perifrico, mas tambm o sistema nervoso central. MRCIA FERNANDES, Thas Catalani
Morata. Estudo dos efeitos auditivos e extra-auditivos da exposio ocupacional a rudo e vibrao. Revista
Brasileira de Otorrinolaringologia. vol.68 n. 5. So Paulo Oct. 2002. Disponvel em http://www.scielo.br/
scielo.php?pid=S0034-72992002000500017&script=sci_arttext. Acesso em 16/07/2013.
apenas a diminui. Se ocorre diminuio da nocividade, deve-se aferir se a
reduo tal que a exposio residual seja equivalente quela enfrentada
por um trabalhador em ambiente salubre.
Com base nos fundamentos que levaram criao da aposentadoria
especial, possvel concluir que, em caso de eliminao ou de reduo
acentuada da nocividade, o benefcio no seria devido. No entanto, existe
corrente acadmica e jurisprudencial que se posiciona de forma diversa.
Para ela, a existncia de EPI nunca ser capaz de impedir o recebimento
do benefcio, eis que tal previso no consta da lei. A argumentao tem
fundamento hermenutico, conforme se explica.A Lei n 8.213/91, em
sua redao original, no fazia referncia a equipamentos de proteo,
seja individual ou coletiva. Posteriormente, em 1997, com a Lei 9.528,
tornou-se obrigatrio que o laudo tcnico sobre as condies ambientais
de trabalho (LTCAT), emitido pela empresa, mencionasse a existncia
de equipamento de proteo coletiva. Pouco tempo depois, a Lei n
9.732/1998 estendeu essa obrigatoriedade para os equipamentos de
proteo individual. Interpreta-se, ento, a exigncia no sentido de que a lei
somente teria exigido que o documento tcnico mencionasse a existncia
do equipamento, sem prever qualquer consequncia previdenciria para
a o segurado, em caso de utilizao ou no.
O entendimento acima mencionado encontra guarida em alguns julgados
da TNU. A Turma Nacional, em sede de Pedido de Uniformizao Nacional,
considerou manifestamente exorbitante as normas infralegais que determinam
a desconsiderao do tempo especial, quando constatada a utilizao de
equipamento de proteo, seja ela individual ou coletiva. Verifica-se que o
julgado se reporta ao fato de no haver na legislao previdenciria tal previso.
29
Apesar de, primeira vista, o entendimento acima parecer correto, sua
aplicao imponderada leva a resultados no compatveis com o instituto da
aposentadoria especial. Assim como parece equivocada a posio de que a
29
(...) notadamente por se tratar de perodo posterior s alteraes promovidas na redao original do instituto
da Aposentadoria Especial, inserto na Lei n 8.213/91, especialmente no seu artigo 58 ( Lei n 9.528/97 e Lei
n 9.732/98), no se identifca qualquer comando legal no sentido de que, havendo equipamento de proteo,
sejam eles individuais, sejam coletivos, hbeis a erradicar ou eliminar por completo os agentes nocivos ou
agressivos, no ser reconhecido o perodo de atividade especial. O art. 58, 2, diz to s que o laudo dever
demonstrar a exposio aos agentes nocivos, a fazer constar informao sobre os equipamentos de proteo
(EPI ou EPC) que diminuam a intensidade dos mesmos a graus tolerveis. Qualquer norma infralegal que
assente disposio que desborde dessa baliza legal, de ser considerada rrita, vez que manifestamente
exorbitante ao poder regulamentador da autoridade administrativa. (...) (Pedido 00144405420074047195,
Juiz Federal Antnio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, DOU 29/06/2012.). (grifei).
utilizao de EPI nunca poder descaracterizar a natureza especial do trabalho,
tambm no adequada a posio segundo a qual necessria expressa
previso legal para que seja possvel a desconsiderao da especialidade.
Nessa seara, como em quase tudo na vida, a virtude est no meio
termo. O benefcio deve ser devido em funo da exposio efetiva aos
agentes nocivos. Se h exposio, a aposentadoria especial devida. Se
a exposio eliminada por meio de equipamento de proteo, no se
deve conceder o benefcio.
Legislao aplicvel e princpio tempus regitactum
Com relao legislao aplicvel, devem-se estabelecer duas premissas,
com base no princpio tempus regitactum. A primeira a de que as regras
que regulam a concesso do benefcio so as vigentes ao tempo em que
o segurado preenche todos os requisitos para a concesso. A segunda
a de que a considerao acerca da natureza especial ou no do tempo
de servio especial deve ser aferida com base na legislao vigente ao
tempo em que o trabalho foi prestado. Ambas as consideraes j foram
bastante debatidas na jurisprudncia. A definio da legislao aplicvel
extremamente relevante, tendo em vista que a relao previdenciria se
prolonga no tempo, e, no decurso da vida laborativa do segurado inmeras
regras previdencirias so modificadas.
Depois de algumas decises em sentido diverso, os tribunais
firmaram o entendimento segundo o qual aplica-se o princpio tempus
regitactum em relao s regras de concesso. No julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade3104, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que em questes previdencirias, aplicam-se as normas vigentes ao
tempo da reunio dos requisitos de passagem para a inatividade.
30
Esse
entendimento tem a maior relevncia no tocante fixao da renda mensal
inicial (RMI), que estabelecida com base nas regras vigentes ao tempo
do requerimento ou ao tempo em que o segurado reuniu os requisitos
para concesso do benefcio. O STJ, na mesma linha do entendimento
prevalente no STF, decidiu que deve ser observada a legislao da poca.
30
O STF j vinha adotando esse entendimento em sede de controle difuso: RE no 258.570/RS, 1 Turma,
unnime, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.4.2002; RE (AgR) no 269.407/RS, 2 Turma, unnime, Rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 2.8.2002; RE (AgR) no 310.159/RS, 2 Turma, unnime, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
6.8.2004; e MS no 24.958/DF, Pleno, unnime, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1o.4.2005.
No que se refere considerao da natureza especial do trabalho, no
obstante prevalea no STJ o entendimento quanto aplicabilidade da legislao
vigente poca em que o servio foi prestado, as Turmas que compem a
Terceira Sesso no convergem no tocante possibilidade de reconhecimento
de tempo especial anterior Lei n 3.807/1960.
31
Em reiterados julgados, a
Quinta Turma tem decidido pela impossibilidade de reconhecimento do tempo
especial trabalhado anteriormente instituio da aposentadoria especial. Em
sentido oposto, a Sexta Turma tem aplicado a legislao retroativamente no
tocante aos perodos laborados em condies insalubres quando no havia
lei ou regulamento previdencirio sobre o assunto.
Verifica-se que o art. 162,
32
da Lei n 3.807/60, interpretado de
forma diferente pelas duas Turmas. Portanto, faz-se necessrio analisar
o entendimento defendido em cada uma delas para, ao final, com base
nos princpios constitucionais e em nome da segurana jurdica, concluir
pela prevalncia de um deles.
A Quinta Turma aplica o princpio tempus regitactum como fundamento
para justificar a irretroatividade da lei na hiptese. Segundo a interpretao
dessa Turma, antes de 1960 h uma lacuna legislativa e, portanto, no
possvel reconhecer a contagem do tempo especial, j que implicaria
aplicao da legislao a fatos ocorridos anteriormente sua edio, o
que seria vedado pela Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
(Decreto Lei n 4.657/1942). A crtica maior ao entendimento acima se d
em virtude da invocao do art. 162 que tem ntido objetivo de proteger
direitos e assegurar a aplicao da legislao mais vantajosa para negar
benefcio previsto na legislao:
PREVIDENCIRIO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. CMPUTO. LEI EM
VIGOR AO TEMPO DO EFETIVO EXERCCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
INSTITUIO. LEI ORGNICA DA PREVIDNCIA SOCIAL. ARTIGO 162
DA LEI 3.807/1960 (LOPS). RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL. OFENSA AO ARTIGO 6 DA LICC.
RECURSO PROVIDO. I - O tempo de servio disciplinado pela
lei vigente poca em que efetivamente prestado, por fora do
31
A partir da Emenda Regimental n 14/01 ao Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, a 1. Seo
e as 1. E 2. Turmas passaram a ter competncia para julgar as questes previdencirias.
32
Art 162. Aos atuais benefcirios, segurados e dependentes das instituies de previdncia social, fcam
assegurados todos os direitos outorgados pelas respectivas legislaes, salvo se mais vantajosos os da
presente lei.
princpio tempus regitactum. Desta forma, integra, como direito
autnomo, o patrimnio jurdico do trabalhador. A lei nova que
venha a estabelecer restrio ao cmputo do tempo de servio
no pode ser aplicada retroativamente. II - A aposentadoria
especial somente surgiu no mundo jurdico em 1960 pela publicao
da Lei 3.807 (Lei Orgnica da Previdncia Social-LOPS). III - O artigo
162 da Lei 3.807/60 no garantia a retroao de seus benefcios,
mas to-somente resguardava os direitos j outorgados pelas
respectivas legislaes vigentes. Assim, verifica-se que antes da Lei
Orgnica da Previdncia Social (LOPS), no existia a possibilidade de
concesso do benefcio aposentadoria especial. IV - Considerando
que o tempo de servio disciplinado pela lei vigente poca
em que efetivamente prestado, impossvel retroagir norma
regulamentadora sem expressa previso legal, sob pena de
ofensa ao disposto no artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil. V - Recurso conhecido e provido. (RESP 201001511450, GILSON
DIPP, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:06/12/2010 ..DTPB:.). (grifei).
A Sexta Turma, ao contrrio, admite a possibilidade de reconhecimento
de tempo especial, em qualquer poca. Em primeiro lugar, d ao art. 162
interpretao teleolgica compatvel com seu objetivo expresso de garantir
a aplicao da legislao mais vantajosa. Depois, destaca que entendimento
diverso desvirtuaria a vontade do legislador de criar uma aposentadoria
excepcional e com perodo de tempo de servio reduzido, j que o segurado
acabaria por preencher os requisitos para concesso de aposentadoria por
tempo de contribuio antes de fazer jus aposentadoria especial.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO.
TEMPO DE SERVIO. EXERCCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL PARA FINS
DE CONCESSO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI ORGNICA
DA PREVIDNCIA SOCIAL. ARTIGO 162 DA LEI 3.807/1960 (LOPS).
RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A
controvrsia a ser dirimida nos presentes autos est em saber se
possvel o reconhecimento do exerccio de atividade insalubre
e perigosa, para fins de converso do benefcio de aposentadoria
por tempo de contribuio em aposentadoria especial, em perodo
anterior edio da Lei Orgnica da Previdncia Social, Lei n
3.807/60, diploma legal que instituiu a mencionada aposentao.
II- A Lei n 3.807/60, em seu art. 162, traz determinao expressa
no sentido de se assegurar aos beneficirios todos os direitos
outorgados pelas respectivas legislaes, levando, pois, concluso
de ser possvel o reconhecimento de tempo de servio especial
exercido antes do aludido diploma. III- Tal hiptese no diz
respeito concesso retroativa do benefcio de aposentadoria
especial, tampouco possibilidade de aplicao retroativa de
lei nova que estabelea restrio ao cmputo do tempo de
servio, hipteses nas quais prevalece a aplicao do princpio
do tempus regitactum. IV- In casu, discute-se a possibilidade do
reconhecimento do exerccio de atividade especial em data anterior
legislao que teria trazido tal benefcio ao mundo jurdico. V-
Se de fato ocorreu a especialidade do tempo de servio, com
exerccio em data anterior legislao que criou a aposentadoria
especial, possvel o reconhecimento da atividade especial
em perodo anterior a legislao instituidora. VI- Interpretao
diversa levaria concluso de que o segurado, sujeito a condies
insalubres de trabalho, s teria direito aposentadoria especial aps
15, 20 e 25 anos de trabalho exercido depois da Lei n 3.807/60,
desconsiderando, portanto, todo o perodo de labor, tambm
exercido em tal situao, porm em data anterior lei de regncia.
VII- Ademais, o objetivo da norma restaria prejudicado pois
tornaria a aposentadoria por tempo de contribuio ou por idade
mais clere do que a especial, vez que o segurado preencheria,
com menor lapso de tempo, os requisitos para a obteno da
aposentadoria comum. VIII- Agravo Regimental improvido. (AGRESP
200702425072, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - SEXTA TURMA,
DJE DATA:01/02/2011 ..DTPB:.). (grifei).
Aps analisar os julgados, conclui-se que os fundamentos invocados
pela Sexta Turma devem prevalecer. A criao de um benefcio com as
caractersticas da aposentadoria especial, por si s, requer que os critrios
sejam aplicados a situaes ocorridas anteriormente, sob pena de tornar
letra morta o texto legal. Ao garantir a aposentadoria com tempo reduzido,
era importante que a legislao contemplasse o tempo anterior, trabalhado
quando ainda no havia regra especial. Ciente dessa necessidade, o
legislador instituiu, no art. 162, verdadeira norma de interpretao que
possibilita aplicao das regras estabelecidas pela LOPS a fatos anteriores,
desde que isso melhore a situao previdenciria da pessoa.
Portanto, a predominar a posio da Sexta Turma do STJ, deve ser fixado
que o princpio tempus regitactum no impede o reconhecimento de
tempo especial quando o servio foi prestado anteriormente criao da
aposentadoria especial, sendo possvel concluir que a legislao aplicvel
para fins de reconhecimento de tempo especial a seguinte:
Perodo Legislao Caractersticas
At 27/04/1995 Lei n 3.807/60, Lei
n 5.890/73, Lei n
8.213/1991.
Decreto n 53.831/64,
Decreto n 83.080/79.
Concesso com base no crit-
rio profissional e exposio aos
agentes nocivos listados nos de-
cretos.
De 27/04/1995
a 04/03/1997
Lei n 8.213/1991, Lei
9.032/95.
Decreto n 53.831/64 e
Decreto n 83.080/79.
Concesso mediante efetiva
comprovao da exposio aos
agentes nocivos*.
De 05/03/1997
a 01/12/1998
Lei n 8.213/1991, Lei n
9.032/95.
Decreto n 2.172/97
agentes nocivos, com base em
laudo tcnico, que deve informar
existncia de EPC.
De 11/12/1998
a 05/05/1999
Lei n 8.213/1991,
Lei n 9.032/95, MP
n 1.729/1998, Lei
n9.732/98
Decreto n 2.172/97
existncia de EPC e EPI.
De 06/05/1999
a 31/12/2003.
Lei n 8.213/1991, Lei n
9.032/95, Lein 9.732/98
Decreto n 3.048/99
existncia de EPC e EPI.
De 01/01/2004
em diante.
Lei n 8.213/1991, Lei n
9.032/95, Lei n 9.732/98
Decreto n 3.048/99
PPP, que deve informar existn-
cia de EPC e EPI.
* H julgados que concedem o benefcio com base no critrio profssional at 1997 (ver nota n 50, pg. 69).
Meios de prova do tempo especial
Como j visto, para fazer jus aposentadoria especial o segurado precisa
demonstrar a efetiva exposio aos agentes nocivos. O documento a ser
apresentado Previdncia Social para essa comprovao chama-se Perfil
Profissiogrfico Previdencirio (PPP). Est previsto na Lei n 8.213/1991:
33
Art. 58, 4 A empresa dever elaborar e manter atualizado perfil
profissiogrfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo
trabalhador e fornecer a este, quando da resciso do contrato de
trabalho, cpia autntica desse documento. (Includo pela Lei n
9.528, de 1997). (grifei).
No perodo em que era possvel o reconhecimento do tempo especial
com base na categoria profissional e na presuno de nocividade
relativamente a determinados agentes, a simples apresentao da CTPS,
em que constasse profisso listada nos Decretos, ou nos formulrios,
com a meno aos agentes nocivos, era suficiente para a concesso
da aposentadoria especial. A exceo era o agente nocivo rudo, cujo
reconhecimento da insalubridade sempre exigiu laudo tcnico.
H controvrsia sobre a possibilidade ou no de acolhimento de laudos
extemporneos. O INSS alega, para no reconhecer a validade de tais
laudos, que as condies de trabalho mudam com o tempo. Portanto,
apenas a documentao contempornea poderia ser aceita. Essa posio
no tem prevalecido na doutrina nem na jurisprudncia. Maria Helena
Carreira Alvim Ribeiro defende a utilizao de laudos extemporneos, desde
que elaborados por profissionais habilitados e com base em dados reais
relativos empresa, tais como equipamentos utilizados e especificados e
nas folhas de registro de empregados. Para ela,
No h qualquer razo para que no sejam aceitos como
verdadeiros, especialmente considerando que o INSS nunca foi
impedido de examinar o local onde desenvolvido o trabalho
nocivo, visando apurar possveis irregularidades ou fraudes no
preenchimento dos mesmos.
34
33
O PPP deve ser emitido pela empresa com base em laudo tcnico assinado por mdico do trabalho ou
engenheiro de segurana do trabalho (art. 247, pargrafo nico, da Instruo Normativa INSS/PRES 45/2010).
Conforme dispe o pargrafo nico, do art. 258, da Instruo Normativa INSS/PRES 45/2010, os antigos
formulrios (SB 40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030) continuam a ser aceitos, desde que
tenham sido emitidos at 31 de dezembro de 2003.
34
5. ed. Curitiba: Juru, 2012. p. 249.
O mesmo entendimento relativo aos laudos deve ser aplicado aos
formulrios. A jurisprudncia destaca que a obrigao de elaborar e de manter
atualizado o laudo da empresa, razo pela qual o segurado no pode ser
prejudicado por descumprimento de obrigao que no lhe foi imposta:
PREVIDENCIRIO. CONCESSO DE BENEFCIO. APOSENTADORIA
ESPECIAL. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIO PRESTADO EM
CONDIES PREJUDICIAIS SADE. POSSIBILIDADE. ART. 57 DA
LEI 8.213/91. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL
DE TRABALHO (EPI). LAUDO EXTEMPORNEO. VALIDADE. (...) 5. A
extemporaneidade do laudo pericial no desnatura sua fora
probante, tendo em vista que, nos termos do art.58 da Lei n.
8.213/1991, a atribuio da responsabilidade pela manuteno
dos dados atualizados sobre as condies especiais de prestao
do servio recai sobre a empresa empregadora e no sobre o
segurado empregado. Precedentes desta Turma. (...) (APELREEX
00022283320114058100, Desembargador Federal Manoel Erhardt,
TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::17/05/2012 - Pgina::155.). (grifei).
7. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PBLICO
A Constituio Federal, em sua redao original, previu que, mediante lei
complementar, poderiam ser estabelecidas excees regra que fixava o tempo
de contribuio para a aposentadoria dos servidores pblicos. A disposio,
aparentemente de carter programtico, tinha o objetivo de possibilitar a criao
de uma espcie de aposentadoria especial para o servidor pblico:
Art. 40, da CF (redao originria) O servidor ser aposentado:
(...)
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de servio, se homem, e aos trinta, se
mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exerccio em funes de magistrio, se
professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de servio, se homem, e aos vinte e cinco, se
mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta,
se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de servio.
1 - Lei complementar poder estabelecer excees ao disposto no
inciso III, a e c, no caso de exerccio de atividades consideradas
penosas, insalubres ou perigosas. (grifei).
Em 1998, quando da primeira Reforma da Previdncia, a Emenda
Constitucional n 20 deu nova redao ao dispositivo. Com a alterao,
a previso de lei complementar foi mantida e a redao do dispositivo
ficou similar da aposentadoria especial no RGPS (art. 201, 1, da CF):
Art. 40, 4, da CF vedada a adoo de requisitos e critrios
diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos
pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de
atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei
complementar. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20,
de 15/12/98).
Por fim, por ocasio da finalizao da segunda Reforma da Previdncia, a
Emenda Constitucional n 47 mais uma vez alterou a previso constitucional
de aposentadoria extraordinria ao servidor. Nessa ltima modificao,
alm dos servidores expostos a agentes nocivos sade ou integridade
fsica, incluiu-se a proteo do deficiente, bem como dos servidores que
exeram atividades de risco:
Art. 40, 4, da CF (redao atual) vedada a adoo de requisitos
e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados,
nos termos definidos em leis complementares, os casos de
servidores: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
I portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional
n 47, de 2005)
II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda
Constitucional n 47, de 2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda
Constitucional n 47, de 2005)
relevante destacar que, antes da Constituio Federal de 1988, grande
parte dos servidores pblicos no Brasil estava vinculada ao RGPS. Com
a atual Carta Poltica, esses agentes pblicos deixaram de ser celetistas
e passaram a ser estatutrios. No tocante ao perodo em que tinham
vnculo com o RGPS, no h dvida de que seria possvel reconhecer a
especialidade do perodo, se preenchidos os requisitos. Essa a concluso
a que se chega a partir da aplicao do princpio tempus regitactum. A
jurisprudncia do STJ admite a contagem majorada do tempo exposto a
agentes nocivos anteriormente Lei n 8.112/90 para os ex-celetistas que
tiveram alterado o vnculo jurdico com a Administrao:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. PERODO
ANTERIOR LEI 8112/90. AVERBAO DE TEMPO DE SERVIO SOB
CONDIES ESPECIAIS. DIREITO RECONHECIDO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As Turmas que
compem a Terceira Seo desta Corte firmaram entendimento
no sentido de que os servidores pblicos tm direito contagem
do tempo de servio celetista prestado em condies perigosas,
insalubres ou penosas, antes da Lei n 8.112/90, nos termos
estabelecidos pela legislao previdenciria vigente poca
das atividades exercidas. 2. A contagem de tempo de servio
especial, prestado sob condies penosas, insalubres ou perigosas,
aps o advento da Lei n. 8.112/90, necessita de regulamentao
do art. 40, 4, da Constituio Federal. Precedentes. 3. Agravo
regimental parcialmente provido. (AGRESP 200500549219, JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), STJ - SEXTA TURMA,
DJE DATA:16/02/2009). (grifei).
Todavia, para reconhecimento de tempo especial no perodo posterior
Lei n 8.112/90, h necessidade de regulamentao do art. 40, 4, da
CF, como reconhece a jurisprudncia da Terceira Seo, do STJ.
A regra constitucional que prev a aposentadoria especial para o servidor
pblico uma norma limitada de princpio institutivo impositiva. Ou seja, entende-
se que o legislador encontra-se obrigado pelo constituinte originrio e tambm
pelo derivado a editar uma lei para efetivar um direito constitucionalmente
assegurado. Sem a referida lei, o direito no poderia ser exercido.
Como a lei complementar no foi promulgada, e diante da inviabilidade
de se exercer o direito sem a atuao do legislador, aos servidores pblicos
interessados s restou a via judicial, principalmente a do mandado de
injuno (5 LXXI, da CF).A controvrsia chegou ao STF. Inicialmente, a Corte
julgou improcedente o pleito formulado por servidores pblicos no sentido
de receberem aposentadoria especial. O fundamento da deciso era de que
o constituinte originrio havia conferido ao legislador uma faculdade de
instituir a aposentadoria especial, ou seja, segundo essa interpretao, o art.
40, 4, da CF, seria uma norma limitada de princpio institutivo facultativo:
Servidor pblico do Distrito Federal: inexistncia de direito
aposentadoria especial, no caso de atividades perigosas, insalubres
ou penosas. O Supremo Tribunal, no julgamento do MI 444-QO,
Sydney Sanches, RTJ 158/6, assentou que a norma inscrita no
art. 40, 1 (atual 4), da Constituio Federal, no conferiu
originariamente a nenhum servidor pblico o direito obteno
de aposentadoria especial pelo exerccio de atividades perigosas,
insalubres ou penosas; o mencionado preceito constitucional
apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar,
instituir outras hipteses de aposentadoria especial, no caso do
exerccio dessas atividades, faculdade ainda no exercitada. (RE-
AgR 428511, Seplveda Pertence, STF, 1 Turma, 14.02.2006). (grifei).
Posteriormente, ao analisar o Mandado de Injuno 721, o STF modificou
seu entendimento anterior e reconheceu que a norma do art. 40, 4, da CF,
em verdade, tem carter limitado, porm, de princpio institutivo impositivo,
ou seja, o legislador tem obrigao de legislar para garantir o direito:
MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso
LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de
injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente
declaratria de omisso. A carga de declarao no objeto da
impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE
INJUNO - DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a
deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada.
APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO
SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40,
4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica
da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via
pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em
geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91. (MI 721, Relator Min. Marco
Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007). (grifei).
Nesse clebre julgado, o STF foi alm e, no apenas pronunciou a mora
legislativa, como tambm garantiu o direito subjetivo no caso concreto.
Na ocasio, o Ministro Carlos Ayres Britto, em voto-vista, destacou a
necessidade de o mandado de injuno produzir efeitos concretos:
(...) observei que somente cabe mandado de injuno perante
uma norma constitucional de eficcia limitada. Sendo assim,
no faz sentido proferir uma deciso judicial tambm de eficcia
limitada. uma contradio nos termos. A deciso judicial h de ser
plenoperante, marcada pela sua carga de concretude, ou seja, tem de
ser mandamental, como da natureza da ao constitucional agora
sob julgamento. Acompanho o eminente relator. (Voto proferido pelo
Min Carlos Britto, no julgamento do MI 721, de relatoria Min. Marco
Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2007).
Os julgamentos que se seguiram acompanharam o entendimento
firmado no MI 721. No apenas tem sido reconhecida a mora legislativa,
mas tambm determinada a aplicao, nos casos concretos, das disposies
constantes do RGPS:
MANDADO DE INJUNO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
PBLICO. ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO DA REPBLICA.
AUSNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATRIA.
NECESSIDADE DE INTEGRAO LEGISLATIVA. 1. Servidor pblico.
Investigador da polcia civil do Estado de So Paulo. Alegado exerccio
de atividade sob condies de periculosidade e insalubridade.
2. Reconhecida a omisso legislativa em razo da ausncia de
lei complementar a definir as condies para o implemento da
aposentadoria especial. 3. Mandado de injuno conhecido e
concedido para comunicar a mora autoridade competente
e determinar a aplicao, no que couber, do art. 57 da Lei n.
8.213/91. (MI 795, CRMEN LCIA, STF). (grifei).
No obstante tenha adotado posio mais ativista na concretizao do
direito postulado via mandado de injuno, o STF no reconheceu o direito
converso de tempo especial em comum. O fundamento invocado pelo
Supremo para essa deciso foi a vedao contagem de tempo ficto,
prevista no art. 40, 10, da Constituio da Repblica. O voto da Ministra
Carmem Lcia, no julgamento do MI 3875 AgR/RS, foi expresso no sentido
de que o art. 40, 4, da Constituio da Repblica no assegura a
contagem de prazo diferenciado ao servidor pblico, mas a aposentadoria
especial. Esse julgado tem sido invocado como precedente em outros
que, na mesma linha, no tm acolhido o pleito de converso de tempo
especial no mbito do servio pblico:
MANDADO DE INJUNO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR
PBLICO. ART. 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL, APLICAO
DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudncia do STF, a omisso
legislativa na regulamentao do art. 40, 4, da Constituio,
deve ser suprida mediante a aplicao das normas do Regime
Geral de Previdncia Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto
3.048/99. No se admite a converso de perodos especiais em
comuns, mas apenas a concesso da aposentadoria especial
mediante a prova do exerccio de atividades exercidas em
condies nocivas. Ainda, a exigncia do requerimento e do
indeferimento prvios do beneficio relaciona-se diretamente com
a inviabilizao do direito pela Administrao Pblica. Fundamentos
observados pela deciso agravada. 2. Agravo regimental desprovido.
(MI-AgR 4423, Teori Zavascki, STF. Julgamento 16/05/2013). (grifei).
Portanto, at o momento, resta assegurado pelo STF o direito de o
servidor pblico receber aposentadoria especial caso comprove, nos termos
da legislao do RGPS, o exerccio de atividade laborativa sujeito a agentes
nocivos prejudiciais sade ou integridade fsica pelo tempo integral.
No que se refere possibilidade de fruio de aposentadoria especial de
servidores que exeram atividades de risco (art. 40, 4, II, da Constituio),
o que no previsto no RGPS, a jurisprudncia tem reconhecido a
recepo da legislao que garantia a policiais federais a possibilidade de
aposentadoria em tempo reduzido, nos termos da LC n 51/85:
Ementa
EMENTADIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAL CIVIL.
APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR 51/85. RECEPO
PELA CONSTITUIO FEDERAL. JURISPRUDNCIA PACFICA. ADICIONAL
DE PERMANNCIA. DEBATE DE MBITO INFRACONSTITUCIONAL. LEI
COMPLEMENTAR ESTADUAL 55/92. EXAME DE LEGISLAO LOCAL.
APLICAO DA SMULA 280/STF. EVENTUAL VIOLAO REFLEXA
NO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINRIO. ACRDO RECORRIDO
PUBLICADO EM 21.8.2009. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no
sentido da recepo, pela Constituio Federal, da Lei Complementar
51/1985, que prev condies especiais para a aposentadoria
dos servidores pblicos que exeram atividades de risco ou sob
condies que prejudiquem a sade ou a integridade fsica (art. 40,
4, II, III, da CF), na hiptese, policiais civis. Tendo a Corte Regional
reconhecido o direito percepo do abono de permanncia com
espeque em interpretao de legislao local, incide, na espcie,
o bice da Smula 280/STF: Por ofensa a direito local no cabe
recurso extraordinrio. Agravo regimental conhecido e no provido.
(AI820520 AgR / SC , 1. Turma, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Julgamento: 18/06/2013)
8. APOSENTADORIA DE PESSOA COM DEFICINCIA
A previso dessa modalidade de aposentadoria surgiu com a Emenda
Constitucional n 47/05 e, em 8 de maio de 2013, foi editada a Lei
Complementar n 142, que regulamentou o 1, do art. 201, da CF, no
tocante aposentadoria da pessoa com deficincia segurada do RGPS. O
conceito do que seja pessoa com deficincia permeado por vocbulos
de grande abrangncia, com ampla margem interpretao. Segundo
consta do art. 2, da Lei Complementar n 142/2013,
considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimentos
de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial,
os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies
com as demais pessoas.
Apesar da grande carga de abstrao, a conceituao em anlise
no surgiu com a Lei Complementar n 142, mas sim foi extrada da
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
que, em seu art. 1, estabelece o seguinte:
Artigo 1, da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas
com Deficincia Propsito:
O propsito da presente Conveno promover, proteger e assegurar
o exerccio pleno e eqitativo de todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficincia e
promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de
longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial,
os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir
sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades
de condies com as demais pessoas. (grifei).
No Brasil, a proteo dos direitos das pessoas deficientes adquiriu
maior visibilidade a partir da ratificao da mencionada Conveno.
35

A influncia de seu texto j pode ser observada em diversas polticas
pblicas, sobretudo no tocante acessibilidade, mobilidade, ao trabalho
e emprego, participao na vida cultural e em recreao, lazer e esporte,
questes expressamente abordadas na Conveno. A partir da, o art. 20,
2, da Lei n 8.742/1993 (Lei Orgnica da Assistncia Social), com redao
dada pela Lei n 12.470/2011, passou a utilizar o conceito de pessoa com
deficincia trazido pela Conveno. E a recente Lei Complementar n 142,
como j mencionado, tambm o reproduziu.
relevante destacar que, anteriormente, o conceito de pessoa portadora
de deficincia no observava a melhor tcnica, eis que considerava
deficiente a pessoa incapacitada para a vida independente e para o
trabalho (art. 20, 2, da Lei n 8.742/1993, redao originria). O conceito
no incio adotado equivalia incapacidade do segurado que dependia da
assistncia constante de terceira pessoa e que tinha direito aposentadoria por
invalidez, majorada de 25% (art. 45, da Lei n 8.213/1991).Portanto, possvel
notar um movimento importante, trazido pela Conveno Internacional sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia, que tem conferido a essas pessoas
melhores condies de vida e de integrao sociedade.
O art. 28, da mencionada Conveno, ao tratar do padro de vida
e da proteo social a serem assegurados s pessoas com deficincia,
determinou no item 2, e, o acesso ao benefcio de aposentadoria:
Art. 28, item 2, da Conveno Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia Os Estados Partes reconhecem o direito
das pessoas com deficincia proteo social e ao exerccio desse
direito sem discriminao baseada na deficincia, e tomaro as
medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realizao
desse direito, tais como:
35
O Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009 promulgou a Conveno Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Defcincia e seu Protocolo Facultativo, aps a ratifcao pelo Brasil dos mencionados atos
junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, em 1 de agosto de 2008.
(...)
e) Assegurar igual acesso de pessoas com deficincia a programas
e benefcios de aposentadoria.
Nesse diapaso, a atuao do legislador positivo encontra-se alinhada
tendncia internacional de defesa dos direitos da pessoa com deficincia.
A Lei Complementar n 142/2003 no institutiu uma nova espcie
de aposentadoria para as pessoas com deficincia. Ela se utilizou de
outra tcnica legislativa para a proteo: reduziu os requisitos de tempo
de contribuio e de idade em duas modalidades de aposentadoria j
estabelecidas na Lei n 8.213/91. Assim, a lei estabeleceu quatro espcies
reduo de exigncia em pressupostos de benefcio. As trs primeiras
guardam proporcionalidade com o grau de deficincia apresentado na
aposentadoria por tempo de contribuio. A ltima uma aposentadoria
por idade com reduo de cinco anos no quesito idade para ambos
os sexos. Alm disso, o tempo de contribuio para que a pessoa com
deficincia faa jus aposentadoria prevista na Lei Complementar n
142/2013 diferente do tempo necessrio para concesso da aposentadoria
especial em razo da exposio a agentes nocivos prejudiciais sade
ou integridade fsica.
A definio dos graus de deficincia dever ser feita pelo Poder
Executivo:
Art. 3, da Lei Complementar 142/2013 assegurada a concesso de
aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficincia, observadas
as seguintes condies:
I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuio, se homem,
e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficincia
grave;
II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuio, se homem,
e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com
deficincia moderada;
III - aos 33 (trinta e trs) anos de tempo de contribuio, se homem,
e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com
deficincia leve; ou
IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e
cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de
deficincia, desde que cumprido tempo mnimo de contribuio de
15 (quinze) anos e comprovada a existncia de deficincia durante
igual perodo.
Pargrafo nico. Regulamento do Poder Executivo definir
as deficincias grave, moderada e leve para os fins desta Lei
Complementar.
A forma de clculo do benefcio segue a regra das aposentadorias por tempo
de contribuio, no caso dos incisos I, II e III; j no caso do inciso IV, a regra a
ser observada a da aposentadoria por idade (art. 8, da LC n 142/2013).
Diante da possibilidade de alterao nos graus de deficincia
apresentados, a lei fez referncia converso de tempo de exerccio de
atividade com deficincia e sem deficincia. O legislador determinou
que se observasse o grau de deficincia correspondente. Logo, pode-se
concluir que haver multiplicadores a serem utilizados para realizar as
converses de tempo. Tal como na aposentadoria especial em razo da
exposio a agentes nocivos sade ou integridade fsica, os fatores de
converso devem ser estabelecidos, seguindo critrios matemticos de
regra de trs simples. A tabela de converso dever ser a seguinte:
Multiplicadores
Tempo a
converter
Deficincia
grave
Deficincia
moderada
Deficincia
leve
Sem
deficincia
Deficincia
grave
1 1,16 1,32 1,40
Deficincia
moderada
0,86 1 1,14 1,21
Deficincia
leve
0,76 0,88 1 1,06
Sem
deficincia
0,71 0,83 0,94 1
relevante destacar que a aposentadoria da pessoa com de deficincia
difere da aposentadoria especial em decorrncia da exposio a agentes
nocivos, porque, em grande parte dos casos, naquela modalidade o
segurado ter exercido atividade laborativa em perodo no qual a deficincia
no existia. Portanto, ao contrrio do que ocorre com a aposentadoria
especial anteriormente estudada, a converso de tempo comum em tempo
especial dever ser possvel na aposentadoria da pessoa com deficincia.
possvel extrair tal concluso do art. 7, da Lei Complementar n 142/13:
Art. 7, da Lei Complementar n 142/2013 Se o segurado, aps a
filiao ao RGPS, tornar-se pessoa com deficincia, ou tiver seu grau
de deficincia alterado, os parmetros mencionados no art. 3 sero
proporcionalmente ajustados, considerando-se o nmero de anos
em que o segurado exerceu atividade laboral sem deficincia e com
deficincia, observado o grau de deficincia correspondente, nos
termos do regulamento a que se refere o pargrafo nico do art.
3 desta Lei Complementar.
Na hiptese de converso de tempo comum em especial, o tempo
encolher. Exemplificativamente, se aplicada a proporo prevista na
tabela acima, a pessoa que contar com 20 anos de contribuio e adquirir
uma deficincia de grau moderado converter os 20 anos pelo multiplicador
0,83, do que resultaro 16 anos, 7 meses e 6 dias de tempo especial. Para
obter a aposentadoria diferenciada, ter que contribuir por mais 12 anos,
4 meses e 24 dias, a fim de cumprir o tempo total de 29 anos (art. 3, II,
da Lei Complementar n 142/2013).
Caso o segurado postule aposentadoria por idade na condio de
pessoa portadora de deficincia, a converso de tempo no se mostrar
necessria. Isso porque a regra prevista no inciso IV, do art. 3, da Lei
Complementar n 142/2013, exige que se comprove a existncia de
deficincia de qualquer grau pelo perodo mnimo de 15 anos. A
elevao do coeficiente proporcional ao nmero de contribuies (art.
8, II, da Lei Complementar n 142/2013). Portanto, comprovado o tempo
mnimo de 15 anos de exerccio laborativo na condio de pessoa com
deficincia, a majorao do tempo de contribuio no trar benefcios,
porque no alterar o numero de contribuies, ou seja, o aumento do
tempo via multiplicador no influencia positivamente a RMI.
Quanto possibilidade de converso, importante ainda mencionar
que a lei vedou expressamente a possibilidade de se acumular a reduo
de tempo nela prevista com a reduo de tempo fixada para as atividades
prejudiciais sade ou integridade fsica. Portanto, se a pessoa com
deficincia exercer atividade em condies especiais, em parte do perodo
laborativo, dever optar por uma ou por outra reduo do tempo de trabalho
necessrio para a concesso do benefcio.
A reduo do tempo de contribuio necessrio para a aposentadoria
veio acompanhada da aplicao facultativa do fator previdencirio. Assim
como ocorre atualmente no caso da aposentadoria por idade (art. 7, da Lei
n 9.876/99), o fator s incidir na aposentadoria da pessoa com deficincia
caso aumente o valor da RMI (art. 9, I, da Lei Complementar n 142/2013).
Nesse ponto, observa-se que, dada a possibilidade de converso de
tempo comum em especial, o fator previdencirio diminuir. Isso porque a
reduo no tempo de contribuio influencia negativamente o fator. Alm
disso, a idade dos beneficirios ser, em regra, menor, o que tambm
diminui o fator. Portanto, a aplicao facultativa do fator previdencirio no
clculo da RMI se mostra acertada.Deve-se reconhecer, ainda, que a pessoa
com deficincia poder optar por converter tempo especial em comum,
para concesso de aposentadoria por tempo de contribuio. Nesse caso,
a converso de tempo elevar o fator previdencirio, cuja aplicao no
mais ser facultativa.
Por fim, destaca-se que a lei no previu expressamente a carncia
para concesso do benefcio. No entanto, por aplicao analgica do art.
25, II, da Lei n 8.213/1991, deve-se entender que a carncia de 180
contribuies mensais.
9. CONCLUSO
A aposentadoria especial o benefcio previdencirio que, no apenas
assegura ao trabalhador uma renda mensal aps um perodo de trabalho,
mas principalmente materializa o princpio constitucional da igualdade
de chances. Ao possibilitar ao trabalhador que se encontra em situao
desvantajosa a aposentadoria com tempo de servio reduzido, a Previdncia
Social d concretude a alguns dos fundamentos do Estado Democrtico
de Direito, com destaque para o dadignidade da pessoa humana e o do
valor social do trabalho (art. 1, da Constituio da Repblica).
A prestao de trabalhos em ambientes reconhecidamente prejudiciais
sade deveria ser evitada. Todavia, tais atividades precisam ser realizadas,
j que a vida em sociedade delas no pode prescindir. Diante do impasse, e
com base no valor social do trabalho, a soluo encontrada pelo legislador,
ainda na dcada de 1960, foi a criao do benefcio que se denominou
de aposentadoria especial. especial, extraordinria, restrita, e possui
destinatrios especficos. Por tais motivos, sua concesso passa por
rigorosos critrios de avaliao. O benefcio somente deve ser concedido
a quem efetivamente trabalha exposto a agentes prejudiciais sade ou
integridade fsica, da a necessidade de apresentao da documentao
comprobatria expedida pela empresa, com posterior validao pelo INSS.
Grande parte das controvrsias sobre a aposentadoria especial j foi objeto
de importante debate acadmico e teve reflexo na jurisprudncia, Nada
obstante, existem algumas discusses ligadas ao benefcio ainda pendentes,
especialmente questes ligadas ao uso de EPI. A tendncia que prevalea o
entendimento de que o uso de equipamento de proteo considerado eficaz
descaracterize o tempo especial, independentemente do agente nocivo.
Quanto aposentadoria do segurado deficiente, importante destacar
a influncia da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia na elaborao da Lei Complementar n 142/2003. O benefcio
vai ao encontro das necessidades dessas pessoas e busca integr-las
sociedade, assegurando acesso Previdncia, em atendimento aos
princpios da igualdade de chances, da liberdade real e da solidariedade.
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UMA RESENHA SOBRE AS VICISSITUDES
DA REGULAO SOBRE A AO
RENOVATRIA NO BRASIL (DE 1934 A
1991): RUPTURAS E LEGITIMIDADE
1
1) INTRODUO
O presente artigo visa abordar as modificaes havidas na regncia
positiva do direito brasileiro no tocante ao renovatria. Para tanto, ser
tangenciado um breve contexto histrico havido para a edio da chamada
Lei de Luvas de 1934, bem como as vicissitudes polticas e jurdicas que
culminaram na Lei de Locaes de 1991.
Como mtodo de anlise, optou-se pelo estudo dos textos legais, suas
exposies de motivos, alm do uso de legtimas fontes secundrias
bibliogrficas (HESPANHA, 1994, p. 44) e pretorianas, no intuito de se apurar
a ratio, a fattispecie, por detrs da ruptura de um paradigma jurdico que
minimizava os direitos do no proprietrio quanto a este mister.
Destarte, tal como foi proposto por Skinner (TAYLOR, 1988, p. 219), a
hermenutica dos textos legais estudados foi realizada como uma ao
num contexto, ou seja, tomou-se como ponto de partida que a edio de
tais regulamentaes se deu em virtude de uma transformao social.
1
Doutorando em Direito Comercial na USP, Mestre em Direito Civil pela UERJ, Especialista em Direito da
Propriedade Intelectual pela PUC-Rio, Professor de Direito Civil e Propriedade Intelectual nos Cursos de
Graduao e Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio, Diretor Cultural do Instituto dos Advogados Brasileiros,
Scio de Denis Borges Barbosa Advogados.
Uma Resenha Sobre as Vicissitudes da Regulao sobre a Ao Renovatria no Brasil
(de 1934 a 1991): rupturas e legitimidade
O problema (rectius, a hiptese) enfrentado por este ensaio versa sobre
a suposta socializao legislativa advinda com os marcos de 1934 e 1991:
as modificaes textuais ocorreram na senda do papel promocional do
direito, ou as vicissitudes nada mais representaram do que os anseios do
mercado? Noutros termos, ser verificado se as alteraes nos fatos sociais,
ou seja, se a intencionalidade coletiva j havia consolidado determinadas
prticas pretorianas em momento pretrito aplicao das novas leis.
Como delimitao de pesquisa, concentrou-se a anlise jurisprudencial
em trs Tribunais do Distrito Federal (Supremo Tribunal Federal, Tribunal
Federal de Recursos e Superior Tribuna de Justia), e um do Rio de Janeiro
(Tribunal do Estado do Rio de Janeiro).
Desta forma, aps a presente introduo, no segundo captulo foi
esmiuada a suposta ruptura de 1934, no tocante s locaes mercantis
(coerente com a Teoria dos Atos de Comrcio adotada no Cdigo Comercial
de 1850), bem como a legitimao do Decreto de Vargas, fundamentado
na tutela da parte hipossuficiente e de seu fundo de comrcio. Em
seguida, usou-se das clssicas obras de Alfredo Buzaid (2
a
Edio de 1981)
e Darcy Bessone (1940), no tratamento da ao renovatria, prximas ao
contexto poltico havido para a vigncia do Decreto 24.150. Registre-se que
a eleio das referidas obras se deu em virtude da quantidade de citaes
havidas das mesmas nos Tribunais pesquisados, e pelo dilogo explcito
e parcialmente divergente havido entre tais autores.
Por sua vez, no terceiro captulo foi tangenciada a Lei de Locaes
do incio da dcada de 90, alm de sua interessante ampliao do rol de
legitimados para a propositura da ao renovatria. Com base na segunda
fonte normativa acerca do direito de intratura, verificou-se o estabelecimento
de um padro de regncia diferenciado na proteo do locatrio, j fincado
na Teoria da Empresa que viria a ser cristalizada onze anos depois.
Por ltimo, sem adentrar-se no juzo de uma pitonisa, versar-se- sobre o
atual contexto jurdico que poder engendrar futuras modificaes formais
no direito atinente s aes renovatrias, em particular no que tocante
aos direitos fundamentais prescritos na Constituio Federal.
2) A LEI DE LUVAS DE 1934
O contexto poltico nacional aps a proclamao da repblica at o incio
da dcada de 20, no sculo XX, era de um predomnio oligrquico dos grandes
proprietrios, e, em especial, dos latifundirios. Neste nterim, no foi toa,
que o controle poltico do pas recebeu a alcunha de caf com leite, uma
vez que a alternao na chefia do poder executivo ocorria, basicamente, entre
representantes de Minas Gerais e So Paulo (CASTRO, 2011, p. 437).
Entretanto, os comerciantes representavam outra parcela do poder
poltico que, se j estavam em ascenso (tendo em vista a industrializao
da economia), ainda no gozavam das mesmas benesses que os
latifundirios, e, portanto, buscavam transformaes sociais (CASTRO,
2011, p. 438). Como no se desconhece, a prpria anlise da estrutura
mercantil de um pas, bem revela o estado de sua economia (PRADO Jr.,
2011, p. 241) e o vis de sua poltica.
Desta forma, com a crise internacional advinda da quebra da bolsa
de Nova Iorque e com a mobilizao social dos trabalhadores urbanos,
fratura-se um regime oligrquico para a confeco da Constituio de
1934; formando-se outra ordem dominante, mas, tambm, uma maior
participao coletiva dos assalariados (CASTRO, 2011, p. 443).
Noutros termos, o incio da dcada de 30 marca, seno uma queda,
uma transformao do prevalente liberalismo econmico e poltico, um
confronto entre velhas ordens economicamente favorecidas e a chamada
revoluo social, no resto no mundo (HOBSBAWN, 1995, p. 63, 113-114),
e tambm no Brasil.
Tal pode ser constatado pela prpria comparao dos prembulos
constitucionais ento vividos, desde o enfoque imperial e religioso em
1824 (Em nome da Santssima Trindade), passando pela viso claramente
liberal em 1891 (um regime livre e democrtico), at chegar ao discurso
de legitimaco social em 1934 (um regime democrtico, que assegure
Nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social e econmico).
Diz-se legitimao (BARBOSA, 2002, p. 02), e no propriamente
legitimidade, visto que tais valores j preexistiam ao novo regime
constitucional de 1934, servindo de guia para as modificaes de no
direito positivo (eficcia textual), que no necessariamente alteraram
significativamente a realidade (rectius, eficcia social).
Contudo, a introduo formal de um vis social com Getlio Vargas,
no significou uma expanso de valores democrticos, mas, ao revs, um
progressivo e paradoxal aumento de ideais ditatoriais (LOPES, 2012, p. 355 e
CHAUI, 2013, p. 50). Conforme averbado pela doutrina, utilizou-se de textos
legislativos progressistas como maneira de manipular grupos antagnicos
do integralismo e dos comunistas (SAMPAIO, 2010, p. 316). O contraste
de liberdade sem igualdade, como pseuda democracia, alm de menor
desigualdade sem liberdades, denota o processo de correes polticas
e vicissitudes (AGUIAR JR., 2008, p. 547) sofridas no Brasil.
Outrossim, em 20 de abril de 1934, editou-se o decreto 24.150 (Lei de
Luvas) , pautado numa perspectiva j menos individualista (ou melhor,
menos proprietria), tal como a Constituio que (quase) trs meses depois
lhe sucedeu. Entre suas previses mais interessantes, relevante destacar
seu prembulo que direciona os fundamentos da modificao regulatria:
Considerando que, se, de um modo geral, essa necessidade
se impoz, mais ainda se torna impreterivel, tendo em vista os
estabelecimentos destinados ao commercio e industria, por isso
que o valor incorporeo do fundo de commercio - se integra, em
parte, no valor do immovel, trazendo, destarte, pelo trabalho alheio,
beneficios ao proprietario;
Considerando, assim, que no seria justo attribuir exclusivamente ao
proprietario tal quota de enriquecimento, em detrimento, ou melhor,
com o empobrecimento do inquilino que criou o valor;
Considerando que uma tal situao valeria por um - locupletamento
- condemnado pelo direito moderno
Ou seja, tal decreto importou numa fenda soberania proprietria,
ainda que restrita ao mbito privado (TFR, 3
a
Turma, Min. Adhemar
Raymundo, AC 77895, DJ 05.04.1984), tal como resultou numa rachadura
vertente liberal quanto liberdade de contratar, visto que estabeleceu ao
locatrio uma forma de pactuao compulsria, dentro de alguns requisitos
objetivos. Noutras outras palavras, relativizou-se dois tradicionais institutos
jurdicos (ANDRADE, 1940, p.5) edificados sob a lgica de tutela ao mais
forte: qual seja o proprietrio e o credor.
Anos mais tarde, j sob a vigncia da Constituio de 1946, o Supremo
Tribunal Federal viria a reconhecer o papel inovador da Lei de Luvas,
diploma legal [que] veio restringir em verdade o exerccio do direito de
propriedade, cuja garantia, no conceito de plenitude, deixou alis de ser,
entre ns, cnon constitucional; haja vista o que deflui da vigente carta
Magna, art. 147, em que se encontra expresso que o uso daquele direito
ser condicionado ao bem estar social (STF, Pleno, Min. Luiz Gallori, RE
17531/DF, DJ 28.08.1950).
A modificao legislativa adveio da crescente prtica de aumentos
abusivos nos preos dos alugueis, alm da conduta corriqueira dos
locadores em, praticamente, extorquir seus locatrios para a repactuao.
Como os locatrios, em boa parte das vezes, j haviam cativado os
consumidores (clientela e freguesia) a associar o comrcio ao ponto, os
contratantes restavam refns do pagamento de prmios (luvas), em favor
dos proprietrios, como condio para a continuidade contratual (FERREIRA,
1962, p. 111 e 113).
Ademais, tambm era comum a resciso contratual por parte dos
locadores que, uma vez verificado o xito na formao da clientela pelo
locatrio, perquiriam a edificao doutro comrcio de idntica finalidade
em seu ponto. Buscavam, desta forma, se aproveitar da freguesia alicerada
por outrem (ASCARELLI, 1960, p. 74), razo pela qual o direito prescrito
na Lei de Luvas trouxe uma inibio concorrncia, sem reconhecer
qualquer direito de propriedade sobre a clientela.
Registre-se que a ideologia legitimadora da vedao ao locador em
apropriar-se do desenvolvimento alheio, aproxima-se ao que a boa doutrina
do sculo XIX, suscitava acerca da necessria ligao da propriedade com
o labor prprio (JHERING, 1972, p. 66).
Noutro diapaso, conforme a perspectiva de parcela doutrinaria, a Lei
de Luvas representou uma verdadeira interveno do Estado dirigista
que, ao preservar a autonomia da vontade na formao do contrato,
foca na obrigatoriedade da continuidade negocial uma vez que o acordo
foi estabelecido (BUZAID, 1981, p. 10).
Atente-se, por sinal, que a escolha do termo interveno por parte
da doutrina contempornea vigncia do Decreto, tambm revela suas
pr-compreenses advindas do pensamento liberal (cujo auge se deu no
sculo pretrito). O discurso que trata a regulao do Poder Pblico como
interveno, implicitamente parte da premissa de que h uma ciso entre
sociedade civil e o Estado. Assim, ao intervir, o ltimo ingressaria num
campo estranho s suas atividades precpuas (GRAU, 2010, p. 19).
Entretanto, no se pode ratificar posicionamentos (ANDRADE, 1940,
p.12) que observaram no decreto 21.150/34 um avano da ideia socialista
servindo relativizao dos contratos, e da prpria autonomia privada. O
que aparentemente se deu foi a ponderao entre os direitos do proprietrio,
para com o interesse econmico do comerciante na manuteno do fundo
de comrcio erigido. Ou seja, se at 1934 era o proprietrio civil quem
dispunha de um endosso legal favorvel, equilibrou-se tal equao j,
tambm, em favor do proprietrio-comercial .
Em sentido oposto aos intuitos do Decreto, o prprio Supremo Tribunal
Federal, nos idos de 1969, editou a smula 485 que, interpretando
um dispositivo da Lei de Luvas, tomou como presuno relativa de
veracidade a objeo da renovatria apresentada pelo locador, desde que
este suscitasse o imvel para uso prprio ou de sua famlia. Ou seja, se a
vigncia da Lei de Luvas focou-se no prestgio ao locatrio-comercial, em
diversas oportunidades o STF interpretou os dispositivos regulamentares
em vertente contrria ao esprito do documento legislativo (vide STF, 1
a

Turma, Min. Soares Munoz, RE 99282/MG, 11.03.1983).
No se pode, porm, afirmar uma estabilidade de precedentes de
quaisquer dos Tribunais analisados, visto que em quase todas as votaes
sobre a espcie pairaram votos vencidos, vozes dissonantes do resultado
final do julgamento.
Entretanto, as vicissitudes econmicas passaram a demandar que o
direito viesse a reconhecer a pujana econmica dos bens imateriais,
relegados ante ao enfoque do direito das coisas de ento (Cdigo Civil de
1916 e, at, o Cdigo Comercial de 1850), estruturado sob o paradigma do
mundo tangvel. Frise-se, ainda, que a legislao da dcada de 30 no castrou
todos os poderes do proprietrio-locador, mas estabeleceu certos limites em prol
do locatrio no intuito de vedar o enriquecimento sem causa, e de prestigiar o
goodwill objetivo alicerado pelo ltimo (BARRETO FILHO, 1988, p. 165).
No obstante, a ruptura textual trazida pelo Decreto de 1934 no importou
em imediata adeso ideolgica por parte dos precedentes pretorianos. Como
exemplo da persistncia da tradio liberal, insta destacar um precedente do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que, em sede de apelao,
negou o pleito do Locatrio que buscou o poder judicirio para o exerccio
da Renovao. Como, na contestao, o Locador suscitou a necessidade
de alterao da clusula contratual quanto ao perodo de reajustamento
dos alugueres, e o Locatrio entendia pela continuidade daquela clusula
pretrita, o Poder Judicirio, naquela ocasio, entendeu no estarem
presentes os requisitos para a concesso da Renovatria (TJRJ, 4
a
Camara
Cvel, Des. Miguel Pach, AC 1990.001.4520, J. 05.06.1990).
Ou seja, interpretou-se que o direito do locatrio de exercer renovatria
esbarrava na adeso s novas clusulas contratuais quistas e impostas pelo
locador, conforme o ltimo se manifestou em juzo. Noutros termos, no
af de manter o paradigma pretrito de submisso do devedor ao credor,
de sacralidade da autonomia da vontade (SILVA, 2006, p. 31), o Poder
Judicirio permaneceu numa resistncia contra legem.
Alis, a delimitao aos comerciantes e industriais da legitimidade
ativa para a ao renovatria (art. 1
o
, a renovao dos contractos de
arrendamento de predio, urbano ou rustico, destinado, pelo locatario,
a uso commercial ou industrial), j desmascara qualquer discurso
efetivamente socializante da novel legislao de ento. Factualmente a
parcela populacional economicamente mais frgil permaneceu segregada
do acesso ao instituto da propriedade (LOPES, 2012, p. 386) via locao
compulsria, tambm reconhecida como o regime da excluso.
Nesta toada, a doutrina especializada (ANDRADE, 1940, p. 88 e 89)
interpretou literalmente o artigo 1
o
, do mencionado Decreto, subscrevendo
a hiptese de que apenas os comerciantes (os cessionrios e os sucessores
do locatrio) que poderiam exercer a pretenso. Curiosamente, no
entanto, outra tradicional fonte doutrinaria (BUZAID, 1981, p. 225) suscitou
que [n]ormalmente, o autor da ao renovatria deve ser comerciante,
deixando espao para o raciocnio ampliativo do rol de legitimidade
ativa, bem como citando em nota de rodap precedente que enxergou o
dispositivo relevante de modo extensivo.
No Superior Tribunal de Justia (Corte de Justia criada em 1988 com a
extino do Tribunal Federal de Recursos), verba gratia, o nico precedente
de mrito sob a matria, pretrito Lei de 1991, no interpretou o dispositivo
do Decreto de 1934, quanto legitimidade ativa, de maneira progressista.
Num julgamento em 1990, o STJ entendeu que um estabelecimento de
ensino, por no tratar-se ontologicamente de comrcio, no fazia jus ao
pleito da renovatria (STJ, 3
a
Turma, Min. Waldemar Zveiter, REsp 3394/DF,
DJ 10.09.1990, no mesmo sentido e em idntica fattispecie, STF, 2
a
Turma,
Min. Leito de Abreu, RE 80278/MG, DJ 15.09.1978).
Contudo, no outro precedente anterior novel legislao da dcada de
90, registre-se que do mesmo relator, manteve-se o entendimento do rgo
judicante de origem, quanto a legitimidade ativa de sociedade civil com
finalidade lucrativa, ainda que no se tratasse de comrcio propriamente.
Ou seja, no obstante o resultado do recurso especial ter sido a negativa de
seguimento, no obiter dicta do julgado, endossou-se o pensamento de que
se tratava de fundo de comrcio imprprio, e que a jurisprudncia: parece
evoluir decisivamente para ampliar o campo de abrangncia do Dec. 24.150
e proteger no s o ponto onde se acha fundo de comrcio tpico, mas
tambm as empresas que prestam servios com finalidades lucrativas (STJ,
3
a
turma, Min. Waldemar Zveiter, REsp 10259/SP, DJ 19.08.1991).
Neste instante possvel perceber a mutao contextual do panorama
econmico, que passou a exigir uma resposta jurdica que estava alm
dos meandros textuais do Decreto 24.150. Portanto, o segundo julgado
anota que diversos precedentes pretorianos reconheciam tal realidade,
e quedavam influenciados ao estado contemporneo de interpretao
e execuo dos contratos e da hermenutica legal: estar-se-ia diante do
fenmeno da atualizao legal via Poder Judicirio (BARBOSA, 1913, p. 15).
Por sua vez, o julgamento pertinente de maior controvrsia no STF
(STF, Pleno, Min. Cunha Peixoto, RE 96193/RJ, DJ 31.03.1978) cuidou de
feito anlogo ao julgado do STJ, mas nos idos dos anos 70. Num recurso
extraordinrio de um locador, ru na ao renovatria, que visava a
prevalncia da sentena e do acrdo em sede de apelao que, por
maioria, lhe outorgava razo, debates acirrados foram travados. No feito,
o locatrio havia logrado xito em que o Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro tomasse a vertente do voto vencido da apelao, j em sede
dos embargos infringentes. No pretrio excelso, o Ministro Relator Cunha
Peixoto (citando BUZAID) tomou o entendimento de que a Lei de Luvas
s legitimaria aos entes comerciais, que visam o lucro, razo pela qual
entendia procedente o Recurso Extraordinrio, no que foi acompanhado
pelo Ministro Cordeiro Guerra.
Registre-se, alis, que o voto do rgo judicante que acompanhou o
relator estipulou que o Decreto de 1934 foi o resultado do nmero de
locatrios, sendo extremamente influentes sob o ponto de vista eleitoral
no regime democrtico, justificou a promulgao da lei de renovao
compulsria lei de inspirao radical socialista. Por fim, em suas razes,
exps que A Lei de Luvas no d ao renovatria aos equiparados e que
o acrdo impugnado criou um novo caso de renovatria no previsto
no texto regulatrio. Tomou-se, claramente, a premissa de que a legislao
que importa em restrio ao direito de propriedade deve ser interpretada
de modo a contrair suas disposies.
Na contramo de tais argumentos, o voto dissonante (e vencedor) do
Ministro Rodrigues Alckmin, conclua pela impossibilidade de conhecimento
do recurso (resultando, desta forma, na manuteno do julgamento que
expandiu a hermenutica quanto legitimidade autoral para a propositura
da lide) ante as peculiaridades fticas, mas fundamentou seu voto no
sentido de que: ainda que o autor se qualifique como sociedade civil
de fins no lucrativos, esclarecendo a existncia paralela, da sociedade
civil, de uma verdadeira empresa.
possvel, portanto, perceber que a escolha pela negativa de seguimento
recursal da maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, naquela
oportunidade, era, na verdade, fincada numa mutao, na criao de novo
significado do significante uso comercial. No havia, ainda, a vigncia de
outro texto que possibilitasse uma exegese literal ampliadora, mas houve,
sim, o desenvolvimento de um determinado discurso (POCOCK, 2003, p. 37).
A observao dos polmicos julgamentos, da pluralidade de extratos dos
vieses polticos dos julgadores, permite a concluso de que o advento do
Decreto 24.150, no foi uma verdadeira ruptura da ordem jurdica pretrita.
Tampouco pode-se encontrar na doutrina uma unvoca corrente, mas
posicionamentos pendulares no contnuos de qualquer movimento histrico.
Assim, um exame critico de certas mitologias progressistas (LOPES, 2012,
p. 6 e 7) podem, desta maneira, revelar uma histria contraditria, oscilante
em entendimentos e hegemonias, s vezes dando guarida aos locadores,
e, em outras tantas, resguardando os locatrios (FUCCI, 2011, p. 18). Logo,
no tocante a evoluo do contexto nacional quanto s aes renovatrias,
a falsa sensao de uma eficcia normativa e social desenvolvimentista, de
univocidade de pensamentos (doutrinrios e pretorianos), na verdade conota
uma meta-realidade a convidar o jurista para uma anlise desconfiada do
discurso histrico (GROSSI, 2007, p. 51 53).
3) A LEI DE LOCAES DE 1991
Se a contemplao de uma maior tutela aos comerciantes, em face dos
proprietrios-civis, j estava prescrita na ordem jurdica brasileira desde
1934, cinquenta e sete anos depois adveio a Lei de Locaes, destinada a
regular os alugueis de imveis urbanos de toda espcie.
oportuno frisar, ademais, que a atual lei de locaes de imveis foi
antecedida pela Lei 6.649/79, e pela Lei 6.239/75 (esta ltima cuidando de
restries ao despejo de hospitais, unidades sanitrias, estabelecimentos
de ensino fruto de prolongada construo jurisprudencial). Ou seja,
historicamente o legislador nacional sempre cuidou de destinar leis
especiais ao tratamento da matria, de modo que no fosse regida pela
vala comum do Cdigo Civil (FUCCI, 2011, p. 19).
A ordem jurdica de 1988, edificada sob a promoo da pessoa humana
(SARLET, 2011, p. 75), trouxe como direitos fundamentais e sociais o
tratamento ao direito propriedade (art. 5
o
, caput), mas, tambm, o
cuidado com o direito moradia (art. 7
o
, IV, 23, IX, 183 e 191). O contexto
constitucional, desta forma, outorgou uma clara prestao positiva (SILVA,
2012, P. 279) para com os rgos estatais, incluindo o Poder Legislativo, na
direo fixa de assegurar condies habitacionais a todos.
Destarte, se o curso histrico jurdico revelasse alguma coerncia, seria
evidente que o ambiente das contrataes compulsrias viesse a albergar,
num perodo ps-constitucional renovador, s locaes civis destinadas
ao abrigo dos seres humanos.
Porm, com algumas modificaes pertinentes ao ambiente da ao
renovatria, na sua essncia manteve-se o intuito do regime anterior
(formal positivo e pretoriano), com uma exceo no acidental no rol
de legitimados ativos para a propositura de demandas. De fato, com a
vigncia da Lei 8.245/91, na gide do governo Collor, o benefcio havido
s locaes comerciais foi dilatado em favor de outros entes com fito
lucrativo, favorecendo pela letra da lei, apenas as pessoas jurdicas:
Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio
ter direito a renovao do contrato, por igual prazo, desde que,
cumulativamente: (...)
III - o locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo,
pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos. ()
1 O direito assegurado neste artigo poder ser exercido pelos
cessionrios ou sucessores da locao; no caso de sublocao total
do imvel, o direito a renovao somente poder ser exercido pelo
sublocatrio. ()
4 O direito a renovao do contrato estende - se s locaes
celebradas por indstrias e sociedades civis com fim lucrativo,
regularmente constitudas, desde que ocorrentes os pressupostos
previstos neste artigo.
Art. 53 - Nas locaes de imveis utilizados por hospitais, unidades
sanitrias oficiais, asilos, estabelecimentos de sade e de ensino
autorizados e fiscalizados pelo Poder Pblico, bem como por
entidades religiosas devidamente registradas, o contrato somente
poder ser rescindido. (...)
Art. 55. Considera - se locao no residencial quando o locatrio
for pessoa jurdica e o imvel, destinar - se ao uso de seus titulares,
diretores, scios, gerentes, executivos ou empregados.
Neste sentido, um interessante precedente do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, mesmo reconhecendo que o contrato de locao
para finalidade comercial havia sido firmado, como os contratantes foram
pessoas fsicas (e o locatrio era scio de uma empresa que estava a ocupar,
e destinar funo ao bem), entendeu pela ilegitimidade ativa da sociedade
do locatrio na propositura da demanda (TJRJ, 8
a
Cmara Cvel, Des. Joo
Carlos Braga Guimares, AC2004.001.14500, J. 14.12.2004).
Ou seja, em exegese extica do artigo 55, da Lei de Locaes, o poder
judicirio fluminense, encontrou guarida a viso poltica que encara a ao
renovatria como uma exceo e, qui, limitao ilegtima ao poder do
proprietrio/locador. Noutros termos, com tal direo hermenutica atinge-
se a concluso de que o ordenamento jurdico outorga maior tutela s
tcnicas de segregao patrimonial chamadas de pessoa jurdica, do que
s pessoas humanas.
Entretanto, no mesmo ano, outro rgo julgador deste Tribunal, em feito
exatamente idntico, chegou concluso diametralmente oposta visto que
a ilegitimidade ativa realmente merecia ser rejeitada, eis que a locatria,
pessoa fsica, scia da pessoa jurdica que ocupa a loja locada (TJRJ, 7a
Cmara Cvel, Des. Caetano Fonseca Costa, AI 2003.002.21793). Contudo,
imperioso frisar que at mesmo nesse resultado mais progressista, a tutela
pessoa s foi outorgada visto que o rgo judicante enxergou a tutela
ao ser humano como mediata, perante a imediata proteo da empresa.
Se diversos outros precedentes (TJRJ, 17
a
Cmara Cvel, Des. Mario Robert
Mannheimer, AC 2000.002.12782, J. 06.12.2000; 5
a
Cmara Cvel, Des. Milton
Fernandes de Souza, AC 2000.001.13466, J. 05.12.2000; 16
a
Cmara Cvel,
Des. Bernardino M. Leituga, AC 2001.001.23056, J. 05.03.2002) vieram a
corroborar o derradeiro posicionamento, preciso notar que os mtodos
hermenuticos adotados nas fundamentaes (de ambas as correntes de
pensamento) variaram.
Enquanto nas decises judiciais restritivas ao teor textual da legislao
optou-se por uma mera exegese da Lei (perspectiva formal), nas demais
decises utilizou-se uma tica sistemtica do ordenamento (perspectiva
funcional). No entanto, nenhuma das vises so despidas de vieses
ideolgicos dos prprios julgadores, mas representam suas especficas
pr-compreenses (GRAU, Direito Penal, 2010, p. 21).
Na prxis da execuo do direito, algumas decises judiciais admitem
a composio de certo arbtrio no resultado decisrio, visto que o
magistrado [idealiza] a soluo mais justa, considerada a respectiva
formao humanstica. Somente aps, cabe recorrer a dogmtica para,
encontrado o indispensvel apoio, formaliz-la (STF, 2a Turma, Min. Marco
Aurlio, REX 140265/SP, DJ 28.05.1993).
Por sua vez, o discurso utilizado para a edio do captulo das locaes
no-residenciais na lei 8.245/91, foi fundamentado no cuidado com o
valor derivado da explorao do fundo de comrcio e no propriamente
numa defesa do locatrio (FRANCO, 2013, p. 126). Logo, o foco legislativo
permaneceu (no exato intuito do Decreto de 1934) resguardando a posio
no mercado daquele que bem desenvolveu a sua clientela, obstando que
terceiros (locador ou novo locatrio que exera o mesmo nicho competitivo)
viessem a gozar dos benefcios criados pelo locatrio (BARBOSA, 2003, p. 93).
Nesta oportunidade, a vicissitude legislativa tambm no foi imbricada
de um perfil social do direito, mas reconheceu que os privilgios mercantis
de tutela clientela (BITTAR, 2010, p. 82) passaram a trilhar um grupo
mais amplo do que os meros comerciantes, numa antecipao da adoo
da Teoria da Empresa (sobre idntico sintoma no Cdigo de Defesa do
Consumidor, vide LUPION, 2011, p. 64).
Apesar da literalidade do inciso III, do artigo 51, denotar uma legitimidade
restrita aos comerciantes, a prpria jurisprudncia no decorrer da vigncia
do Decreto 24.150, j havia expandido tal conceito. Portanto, no toa
que a doutrina (FUCCI, 2011, p. 147) e os precedentes judiciais verificam o
resultado hermenutico do termo comrcio como algo mais lato do que
seu significado dicionarizado.
recorrente a ideia na histria de que as transformaes na realidade
social ocorram antes de sua concepo (KOSELLECK, 2002, p. 36), e isso
fica mais evidente pelo formalismo jurdico e a burocracia envolvida
no processo legislativo. Ou seja, o hiato temporal envolvido entre a
modificao nas prxis at a produo legislativa faz com que seu texto
sirva mais para o reconhecimento das transformaes, do que para o papel
promocional do direito.
Assim, possvel dissentir daqueles autores (REQUIO, 2012, p. 557)
que enxergam no Cdigo Civil de 2002, um pioneirismo na opo formal
pela superao da Teoria dos Atos de Comrcio, visto que a legislao de
locaes de 1991, j incorporara parte da ideologia do Cdigo Civil Italiano
de 1942. Novamente, observe-se que foram os anseios econmicos, e no
uma promoo socialista, de incluso de mais agentes na vida empresarial
(SOUZA, 2013, p. 49) que resultou numa vicissitude regulatria.
Por sua vez, o artigo 53 do edito legislativo tratou de restries aos
direitos do locador quando sua contraparte cuidar de servio pblico
essencial, tal como os entes educacionais e sanitrios. Alis, se no
se pode suscitar qualquer novidade na tutela de tais pessoas jurdicas,
visto que a prudncia pretoriana consagrou tal defesa, sob a regncia da
regulamentao revogada, a positivao do texto pode servir para frear
um movimento de restrio hermenutica.
Pode-se, por sinal, enxergar no referido artigo 53, um avano ainda
maior do que a redao do pargrafo 4
o
, do artigo 51, que dilatou a
possibilidade da renovatria s entidades com o fito lucrativo.
Outra prescrio textual relevante, mantida pela legislao de 1991,
foi a permisso da cesso do direito de exerccio da ao renovatria
do locatrio para terceiro, ainda que sem o consentimento do locador
(FRANCO, 2008, p. 190). possvel afirmar, desta forma, que a legislao
consolidou o direito renovatria como elemento positivo do patrimnio
do locatrio no ambiente no-residencial, razo pela qual adotou o sistema
semelhante cesso de crdito (em que a outra parte deve ter cincia,
mas no lhe necessria a anuncia).
Desta maneira, o dispositivo consignado no art. 51, pargrafo primeiro,
possibilita o exerccio do trespasse (FERS, 2007, p. 29), sem que o locatrio
seja vilipendiado de seu fundo do comrcio.
De outro lado, falsa a perspectiva de que algumas alteraes
pontuais regncia do Decreto de 1934, foram suficientes alterao
de entendimentos por parte dos diversos intrpretes do direito. Neste
sentido, a ordem jurdica formalmente modificada com a Constituio
vigente, somada pela Lei de Locaes de 1991, no serviu para modificar
o predomnio conservadorismo dos rgos Julgadores que, mesmo quando
acatam o pleito da ao Renovatria, mostram-se desconfortveis com a
ponderao dos interesses do proprietrio e da autonomia privada.
Nesta esteira, um recente precedente do Tribunal da Cidadania frisou
que [a] renovatria, embora vise garantir os direitos do locatrio face s
pretenses ilegtimas do locador de se apropriar patrimnio imaterial,
que foi agregado ao seu imvel pela atividade exercida pelo locatrio,
notadamente o fundo de comrcio, o ponto comercial, tambm no pode
se tornar uma forma de eternizar o contrato de locao, restringindo os
direitos de propriedade do locador, e violando a prpria natureza bilateral
e consensual da avena locatcia (STJ, 3a Turma, Min. Nancy Andrighi,
REsp 1323410, DJ 20.11.2013).
Portanto, neste clere perfil histrico, o parmetro nacional evolutivo da
ao renovatria, denota uma srie de paradoxos, e querer ignorar esse
mundo [da constituio atual, que optou por um capitalismo-social] ser
renunciar ao nosso prprio ritmo espontneo, lei do fluxo e do refluxo, por
um compasso mecnico e uma harmonia falsa (HOLANDA, 2013, p. 188).
4) CONCLUSO
No decorrer desta breve resenha, foi possvel concluir que as vicissitudes
havidas na legislao tocante ao renovatria foram fruto de intensa
luta poltica. Assim o olhar retrospectivo realizado sobre a pertinente seara
jurdica no ficou restrito anlise legislativa, visto que a pseuda impresso
de estabilidade e imutabilidade do direito , por si, algo enganoso
(CAENEGEM, 2000, p. 255).
Se o estudo do passado permite a melhor compreenso do presente
(GRAMSCI, 1982, p. 134), parece ntido que os marcos legislativos de 1934
e 1991, no foram reais rupturas ao contedo jurgeno regulado. O que
se deu foi a gradual positivao dos precedentes judiciais (e da doutrina)
que foram sedimentados com enorme controvrsia, no exerccio do papel
atualizador alm dos textos (CARNELUTTI, 1954, p. 6) por parte do
poder judicirio.
Nesse sentido, as obras de BUZAID e de ANDRADE foram os esteios
doutrinrios principais, responsveis ao convencimento dos juzes que
acabaram por modificar os literais dispositivos legais. Entretanto, ambos
os intrpretes estavam convencidos, equivocadamente, de que o advento
do dito legislativo era, por si s, apto a romper com o condicionamento
histrico-ideolgico de ento (PERLINGIERI, 2007, p. 62).
No se pode, contudo afirmar que a evoluo legal, doutrinria, e
jurisprudencial, pacificou a matria. Alis, a forte contradio de valores
(entre proprietrios e locatrios) ainda existente pode ser atribuda como
responsvel pela mora legislativa em positivar as modificaes j realizadas
pela prxis jurisdicional. O conservadorismo jurdico, portanto, imbricado
na tica de que o tempo ainda no amadureceu, que no se atingiu o
necessrio crescimento histrico para suscitar reais mutaes legislativas
(CANARIS, 2002, p. 229).
Tendo em vista que o direito no externo s relaes sociais (LOPES,
2005, p. 29), e que o discurso constitucional atual fincado na pessoa
humana, possvel precisar que uma real evoluo legislativa (futura) ser
direcionada tutela da renovatria s pessoas humanas, num contrato
que no cuida de fito exclusivamente lucrativo. O fato institucional do
direito, numa leitura promocional dos direitos fundamentais, deste modo,
proporcionar maior tutela ao direito de moradia.
Entre falsas rupturas e desenvolvimentos pendulares, a perspectiva
histrica crtica, demonstra que as alteraes havidas nas fontes de direito
pertinentes ao renovatria no Brasil foram incrivelmente tmidas.
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RISCO MORAL EM SEGUROS DE
VECULOS AUTOMOTORES ANLISE DA
JURISPRUDNCIA COM BASE NA TEORIA
DOS JOGOS
1
Resumo: Neste artigo procuramos analisar, com base na teoria dos jogos, os
incentivos existentes para que os agentes mudem de comportamento aps a
contratao de seguros, agindo de maneira mais arriscada em virtude da dificuldade
de as seguradoras monitorarem o comportamento dos segurados (risco moral).
Procuramos demonstrar que, em jogos no repetitivos, a imposio de sanes
para condutas de maior risco pode contribuir para a obteno de estratgias que
gerem maior bem estar para os consumidores. A partir da construo do modelo
terico, examinamos os incentivos criados pela jurisprudncia relativa aos seguros
de veculos automotores. Este trabalho est divido nos seguintes itens: Introduo;
1. Hipteses relativas aos consumidores; 2. Hipteses relativas s seguradoras; 3.
Estratgias do segurado e da seguradora; 4. Jurisprudncia; Concluses.
Palavras-chave: teoria dos jogos; risco moral; seguros; seguro automotivo.
INTRODUO
Em artigo pioneiro, George A. AKERLOF
2
demonstrou que, quando
os produtos possuem qualidades distintas e compradores e vendedores
possuem informaes diferentes a respeito disso (assimetria de
informaes), ocorre a seleo adversa, falha de mercado em que
1
Mestrando em DireitoComercial na USP, Economista do Banco Central do Brasil.
2
AKERLOF, George A. The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The
Quarterly Journal of Economics, Volume 84, Issue 3 (Aug., 1970), 488-500.
Risco moral em seguros de veculos automotores anlise da jurisprudncia com
base na teoria dos jogos
produtos de qualidades distintas so vendidos por preo nico. A principal
consequncia a reduo do tamanho do mercado e expulso dos bens de
melhor qualidade. Alm do exemplo do mercado de automveis usados,
o autor entende haver evidncias de seleo adversa nos mercados de
trabalho, crdito e seguros sade.
Na verdade, em todos os tipos de seguro facultativo as assimetrias de
informao podem resultar em seleo adversa porque h dificuldade
em mensurar precisamente os perfis de risco dos consumidores. Se os
prmios dos seguros refletissem o risco mdio, os segurados de alto
risco considerariam o prmio vantajoso, ao passo que, para os de menor
risco, o prmio seria demasiadamente alto. Por essa razo, com base nas
ocorrncias efetivamente observadas, as seguradoras possuem meios de
estimar a probabilidade mdia de ocorrncia de sinistro para diferentes
perfis de clientes, estipulando prmios diferenciados em funo do risco.
Sabe-se que os principais elementos que influenciam o risco so:
utilizao de garagens ou estacionamentos fechados, idade e sexo dos
condutores, utilizao de equipamentos de segurana como alarmes e
tipo de uso
3
. Para minimizar os efeitos da assimetria de informao, as
seguradoras realizam questionrios que possibilitam identificar o perfil
de risco mais prximo do cliente. Os consumidores, por sua vez, tm
um incentivo para omitir informaes ou mesmo prestar declaraes
incorretas para obter seguros com prmios mais baixos. Para coibir este
comportamento, o Cdigo Civil, art. 766, estipula a obrigao de o segurado
fazer declaraes exatas e no omitir informaes relevantes. Havendo
inexatido das informaes ou omisso das circunstncias que possam
influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio, o segurado perder
o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido. Quanto
melhor a qualidade das informaes obtidas pelas seguradoras, mais
adequados sero os prmios para cada perfil de risco, menos provvel a
seleo adversa e mais eficiente o mercado.
Entretanto, mesmo quando as informaes prestadas so corretas,
minimizando a possibilidade de seleo adversa, o fato de as seguradoras
no terem como monitorar as condutas dos segurados gera um incentivo
3
WILTGEN, Julia. 12 dicas para baixar o preo do seguro do carro. Exame.com, 20/05/2010. Disponvel em
http://exame.abril.com.br/seu-dinheiro/carros/noticias/12-dicas-baixar-preco-seguro-carro-561537?page=4
para que os consumidores tomem atitudes que agravem o risco de
ocorrncia de sinistro, o que conhecido como risco moral (moral hazard).
Por essa razo, h obrigao de o segurado abster-se de comportamentos
que agravem o risco (CC, art. 768) e informar as ocorrncias que alterem
o risco no decurso do contrato (CC, art. 769). Enquanto a seleo adversa
um problema de caractersticas ocultas, o risco moral est relacionado
com aes ocultas
4
.
Neste trabalho, procuramos analisar, com base na teoria dos jogos,
como o risco moral pode influenciar no equilbrio de mercado de seguros
de automveis e o efeito que as sanes podem ter sobre as condutas
dos agentes. Por fim, analisamos como a jurisprudncia tem sancionado
as situaes que ocorrem quando a conduta dos consumidores no
correspondem aos riscos contratualmente cobertos. Apesar de o nosso
modelo e exemplos envolverem seguros automotivos, ele pode ser
aplicvel a outras situaes que envolvam risco moral.
1. HIPTESES RELATIVAS AOS CONSUMIDORES
Vera Helena de Mello FRANCO
5
ensina que o que se garante com o
seguro no o bem ou a pessoa em si, mas a relao do sujeito para
com a pessoa ou o bem, ou seja, o interesse que o segurado possui com
relao coisa. Isso explica, por exemplo, a possibilidade de um mesmo
objeto ser segurado por diferentes titulares. Como o objeto deste trabalho
so os seguros de dano, h que se levar em conta o princpio indenitrio,
de modo que a garantia que um seguro representa no pode resultar em
enriquecimento do segurado. Para efeito de simplificao matemtica,
adotaremos a hiptese que se trata de um seguro de dano direto e que o
interesse segurado corresponde exatamente ao valor do bem B e que,
ocorrendo o evento adverso, como roubo, furto, acidente, ele acarreta a
perda total do bem.
A probabilidade de ocorrncia desse evento em um dado perodo
de tempo depende tanto de fatores aleatrios quanto da conduta do
4
EATON, B. Curtis & EATON, Diane F. Microeconomia. Traduo de Ceclia C. Barnalotti; Reviso tcnica
Srgio Goldbaum, Andr Marques Rebelo. So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 160-170.
5
FRANCO, Vera Helena de Mello. Contratos: direito civil e empresarial. 3 Ed. Ver., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
consumidor, que, por hiptese, pode agir de duas maneiras: com e
sem cuidado. Ademais, adotamos a suposio de que a probabilidade
de ocorrncia de sinistro por fatores aleatrios igual para todos os
consumidores, de modo que no h seleo adversa. Agir com cuidado
corresponde a condutas como no deixar o automvel na rua, instalar
sistemas de alarme etc. Quando age com diligncia, a probabilidade de
perda do bem p, e se sem tomar cuidado, a probabilidade aumentada
para p, de modo que 0 < p < p < 1.
Adotaremos a hiptese que agir com cuidado, alm de diminuir a
probabilidade de perda do bem, tem um custo c para os consumidores,
de modo que o valor esperado do bem quando a pessoa age com cuidado
Ve = B*(1-p) c. Por outro lado, ao no tomar cuidado, o valor esperado
Ve = B*(1-p). Enquanto c < B*(p-p), as pessoas iro sempre agir com
cuidado, pois isso aumenta o valor esperado do bem. Se, por exemplo, p
= 0,05, p= 0,1 e B = 30.000, agir com cuidado aumenta o valor esperado
se c < 1.500. Supondo que c = 1.200, Ve = 27.300 e Ve = 27.000.
Por fim, assumimos a hiptese comportamental que os consumidores
de seguro so avessos ao risco, preferindo uma renda certa em relao
a uma renda incerta com o mesmo valor esperado
6
. Podemos definir sua
utilidade esperada, que a soma das utilidades associadas aos possveis
resultados, ponderadas pelas respectivas probabilidades de ocorrncia,
como Aplicando essa frmula aos exemplos numricos,
quando a pessoa age com cuidado, sua utilidade esperada 29,651, ao
passo que, agindo sem cuidado, sua utilidade esperada 27,965
7
. Portanto,
prefervel agir com cuidado, mesmo que isso tenha um custo.
A hiptese que os consumidores so avessos ao risco encontra respaldo
na literatura especializada. Segundo Milton FRIEDMAN e Leonard Jimmie
SAVAGE
8
, a funo de utilidade dos indivduos como funo do risco varia
de acordo com o nvel de riqueza. A maioria estaria disposta a arriscar
6
PINDYCK, Robert S & RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 6. Ed. So Paulo: Pearson Prentice
Hall, 2005, pp. 136-141.
7
Os nmeros apresentados servem para exemplifcar as frmulas apresentadas. O valor obtido para a utilidade
no tem importncia em sentido absoluto, mas sim quando comparado a outras situaes, pois as pessoas
sempre escolhem as situaes que lhe conferem maior utilidade.
8
FRIEDMAN, Milton & SAVAGE, Leonard Jimmie. The utility analysis of choices involving risk.Journal
of Political Economy, v. LVI, 1948.
valores relativamente pequenos, mas, diante da possibilidade de perder
um valor relativamente grande, haveria averso ao risco. Para os autores,
isso explicaria o aparente paradoxo de que muitas pessoas que realizam
seguros de automveis e compram bilhetes de loteria.
2. HIPTESES RELATIVAS S SEGURADORAS
Uma caracterstica essencial dos seguros sua explorao em massa,
que permite diversificao do risco e sua pulverizao por um grupo
de segurados. Trata-se de uma operao essencialmente mutualstica
e, por essa razo, no correto dizer que a seguradora toma o risco
dos segurados. Portanto, neste trabalho adotaremos a hiptese que as
seguradoras so neutras em relao ao risco, de modo que sua utilidade
corresponde ao valor esperado.
Vera Helena de Mello FRANCO
9
assevera que o clculo do prmio se
d em duas etapas. Na primeira, o prmio puro avaliado em funo do
valor esperado do risco garantido no mbito de um grupo de interesses
homogneos. Na segunda etapa, adicionam-se: taxas de juros, despesas
administrativas e operacionais da seguradora e tributos
10
. importante
lembrar tambm que as sociedades seguradoras operam em setor regulado
sujeito a diversos requerimentos, o que resulta em barreiras entrada, de
modo que no se trata de um setor de concorrncia perfeita. Como exemplo
dessas exigncias, cabe citar a de capital mnimo, previsto pela Resoluo
do Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP nmero 282 de 2013, a qual
estipula, em seu anexo II, o capital mnimo para sociedades seguradoras,
que vai de R$ 1.320.000 (operao em alguns estados da regio norte e
nordeste) a R$ 15 milhes (operao em todo territrio nacional).
Portanto, o prmio final a soma do prmio puro, os valores adicionados
na segunda etapa de precificao e uma eventual margem de lucro da
seguradora. Denominaremos a soma dos dois ltimos elementos de m,
que positivo e cujo limite superior influenciado pelas condies de
concorrncia e de demanda. Por hiptese, m no grande o suficiente
9
Op. Cit. pp. 325-32.
10
Nos casos em que o risco varia ao longo do tempo (por exemplo, no seguro de sobrevida), tambm so
adicionadas as reservas matemticas, que permitem a estabilidade do prmio durante o decorrer do contrato.
para dissuadir os consumidores de adquirir seguros adequados ao seus
perfis de conduta. Adotaremos a hiptese de que um seguro voltado s
pessoas que agem com cuidado (tipo pr) tem o prmio pr = B*p + m. Para
as pessoas que no agem com cuidado (tipo pr), o prmio pr= B*p +
m. Se, por exemplo, m = 50, pr = 1.550 e pr= 3.050.
Adotaremos a hiptese que as probabilidades de ocorrncia do sinistro
em funo das condutas adotadas de conhecimento comum dos
contratantes, e que, como o sinistro acarreta perda total do bem sobre
o qual recai o interesse, a indenizao esperada para o segurados que
agem com cuidado Ie = B*p, e, quando o agente no age com cuidado,
Ie= B*p.
3. ESTRATGIAS DO SEGURADO E DA SEGURADORA
Se a seguradora vender uma aplice com prmio pr e o consumidor
agir com cuidado, o valor esperado ser m (Ue = Ve = pr Ie = m).
O mesmo ocorre quando uma aplice com prmio pr vendida a
um consumidor descuidado (Ue = Ve = pr Ie = m). Por outro
lado, se for vendida uma aplice com prmio pr para um consumidor
descuidado, o valor esperado Vex ser igual a pr Ie = B*p + m
B*p = B*(p p) + m. Como p < p, o primeiro termo negativo, de
modo que Vex < m e, dependendo dos parmetros, negativo (no nosso
exemplo numrico, Vex = - 1.450). Por fim, a venda de uma aplice
com prmio pr para um consumidor de conduta zelosa resultaria em
Vey = B*p + m - B*p = B*(p - p) + m. Nesse caso, Vey > m (no nosso
exemplo numrico, Vey = 1.550). Como veremos a seguir, improvvel
que a seguradora obtenha este retorno.
Do ponto de vista do consumidor, a principal vantagem de adquirir um
seguro a certeza quanto ao valor esperado. A utilidade esperada, nesse
caso, varia positivamente em funo de B e negativamente em funo
do prmio pago (pr ou pr) e do custo de agir com diligncia. No jogo
da figura 1, adotaremos inicialmente a hiptese que um consumidor que
contrata um seguro do tipo pr e descumpre o compromisso de agir com
zelo (como, por exemplo, deixar de instalar um sistema de alarme ou
parquear o automvel na rua em vez de estacionamento fechado) no
sofre punio alguma em decorrncia das dificuldades de a seguradora
identificar as condutas do segurado, uma caracterstica do risco moral.
Iremos supor que a interao estratgica entre seguradora e segurado
pode ser descrita como um jogo sequencial no qual a seguradora toma
a primeira deciso: ofertar seguro com prmio pr, pr ou no fechar
negcio. Se ela adotar a ltima estratgia, seu retorno nulo. Aps a ao
da seguradora, o consumidor decide se vai agir com ou sem cuidado,
conforme se visualiza na figura 1:
Figura 1 Jogo sem punio para segurado que age de maneira
mais arriscada que o estipulado em contrato
Seguradora Segurado Ue (Segurado; Seguradora)
A soluo deste tipo de jogo se d por meio da induo reversa, ou seja,
a seguradora ir levar em conta todos os desdobramentos possveis do jogo
no momento de tomar sua deciso
11
. Caso a seguradora tenha oferecido um
contrato do tipo pr, o consumidor decide no tomar cuidado. O consumidor
tomaria deciso idntica se estivesse diante de um contrato pr. Por outro
lado, se a seguradora se recusar a concluir negcio, a pessoa ir tomar
cuidado para diminuir a probabilidade de um evento adverso. Em suma, neste
tipo jogo sem punio para quem descumpre compromissos contratuais,
o seguro ir incentivar o consumidor a agir sem cuidado (moral hazard).
11
FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos: para curso de administrao e economia. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004 2 Reimpresso. Captulo 5: Analisando Jogos Sequenciais, pp. 109-140.
Como a seguradora tem cincia disso, ela escolhe ofertar uma aplice mais
cara (pr), que no contm clusulas obrigando o consumidor a tomar cuidado
(por exemplo, com permisso para que o segurado estacione o veculo na
rua ou empreste seu automvel para filhos menores de 25 anos), e garante
retorno esperado igual a m. Podemos observar que quando o equilbrio de
Nash encontrado na figura 1 no um timo de Pareto, pois possvel que o
segurado melhore sua situao mantendo a utilidade esperada da seguradora
no conjunto de estratgias oferta contrato com prmio pr; toma cuidado.
Entretanto, como a seguradora no tem meios de verificar as aes dos
segurados, h ineficincia criada em virtude do risco moral.
Ao analisar o risco moral em seguros, Ariel RUBINSTEIN e Menahem
E. YAARI
12
demonstram que, se a interao toma a forma de um contrato
isolado, como no jogo da figura 1, a ineficincia causada pelo risco
moral pode ser diminuda com base em um esquema de recompensas
e penalidades que recaram sobre os segurados a partir de variveis
observveis. Uma forma de se fazer isso diminuir o custo suportado
pelo segurado cuidadoso, o que pode ser obtido por meio de convnios
com estacionamentos, diviso de custos para colocao de sistemas de
alarme, etc. Os autores demonstram que outra estratgia frequentemente
adotada pelas seguradoras oferecer descontos aos seus clientes em
funo do histrico de eventos passados, transformando um jogo isolado
em um jogo repetitivo, no qual o incentivo cooperao maior. Outra
forma realizar o seguro parcial, de modo que o nus da ocorrncia de
sinistro seja compartilhado entre a seguradora e o segurado, diminuindo
com isso o incentivo para agir de maneira descuidada
13
.
Para que o esquema de incentivos mude efetivamente o comportamento
dos consumidores e torne o mercado eficiente, necessrio que as punies
previstas em contrato sejam efetivamente aplicadas. O Cdigo Civil brasileiro
tem ao menos trs artigos cuja funo minimizar o risco moral nos seguros
de dano. O art. 765 prev a obrigao de boa-f e veracidade para ambas as
partes na concluso e na execuo do contrato. Com respeito s condutas
do usurio, o art. 768 prev que o segurado perder o direito garantia
se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato. Finalmente, uma
12
RUBINSTEIN, Ariel & YAARI, Menahem E. Repeated Insurance Contracts and Moral Hazard.The
Hebrew University, Jerusalem. Israel, 1981.
13
O seguro parcial tambm uma soluo inefciente, pois os consumidores desejariam adquirir seguro
total. Entretanto, isso improvvel devido ao risco moral. Para a demonstrao dessa inefcincia, vide
BIERMAN, H. Scott & FERNANDEZ, Luis. Teoria dos Jogos. Traduo Arlete Smille Marques. 2 Ed. So
Paulo, Pearson Prentice Hall, 2011, pp. 215-232.
vez que o sinistro tenha ocorrido, o segurado tem a obrigao de tomar
consequncias para minorar as consequncias do sinistro, sob pena de
perder o direito indenizao (art. 771). Risco moral em seguros de veculos
automotores anlise da jurisprudncia com base na teoria dos jogosNo
nosso exemplo, o seguro do tipo pr somente seria ofertado se, para o
consumidor, agir sem cuidado lhe proporcionasse menor utilidade esperada
que agir com cuidado, o que poderia ser obtido por meio de sanes. Com
base nos parmetros do nosso modelo, podemos dizer que nos contratos
do tipo pr se o segurado no agir com o cuidado previsto em contrato, ele
estar incrementando a probabilidade de ocorrncia de sinistro em p- p.
Uma caracterstica do risco moral que a seguradora dificilmente toma
conhecimento da conduta dos clientes. Na verdade, isso somente ocorre
quando as circunstncias em que ocorre o sinistro revelam condutas que
agravam o risco, como multas por excesso de velocidade, direo sob efeito
de lcool, utilizao do veculo por pessoa diversa (e de maior risco) que
aquela identificada pelo contrato etc. No nosso modelo, digamos que a
conduta imprudente do segurado revelada com probabilidade q, que,
por exemplo, 10% e que a sano correspondente a perda da garantia.
Nesse caso, com probabilidade 1 p o sinistro no ir ocorrer, com
probabilidade p a ocorrncia do sinistro independe da conduta do segurado
e com probabilidade (1 q)*(p - p) a perda do bem decorre diretamente da
conduta do consumidor, mas a seguradora no consegue descobrir isso. Em
todas essas situaes, com probabilidade total de 1 q*(p - p), o valor esperado
igual a [(1-p)*B m]. Por outro lado, quando a seguradora descobre que
a conduta do consumidor agravou o risco, o segurado teria valor esperado
correspondente ao negativo do prmio pr pago, pois h perda do direito
garantia. Desse modo, a utilidade esperada passa a ser [1 q*(p - p)] *[(1-p)*B
m]1/3 + [q*(p - p)] * [-p*B m]1/3. Se q = 0,1, a utilidade esperada ser de
30,012. A seguradora, por sua vez, sempre recebe o prmio pr = p*B + m, e arcar
com a indenizao B com probabilidade q*(p - p) ou 9,5% no nosso exemplo
numrico. Portanto, seu valor esperado ser p*B + m B*q*(p - p) ou 1.300.
Podemos observar no jogo 2 que a possibilidade da sano de perda da
cobertura quando o segurado age em desacordo com o estipulado pelo
contrato, ainda que ocorra com baixa probabilidade (no exemplo, 10%),
pode incentivar o o comportamento cauteloso diante de um contrato do
tipo pr. Para a seguradora, o valor esperado resultante da concluso de
um contrato m, independemente do tipo de contrato e, por essa razo,
tanto os pares de estratgias (oferta contrato com prmio pr; toma cuidado)
e (oferta contrato com prmio pr; no toma cuidado) so equilbrios de
Nash. Entretanto, h duas razes para supor que a seguradora ir optar pela
estratgia que proporciona maior nvel de bem estra para o consumidor.
Em primeiro lugar, como comprovado por Ariel RUBINSTEIN e Menahem
E. YAARI
14
, quando os clientes demonstram ter condutas de baixo risco,
as seguradoras tm interesse em induzir a cooperao, transformando
um jogo isolado em repetitivo. Com isso, o retorno total da interao
seguradora-segurado seria maior que m ao longo da relao. Ademais,
como h concorrncia, a proposta de um contrato do tipo pr (de prmio
mais alto) aos clientes que tm incentivos suficientes para agir com zelo,
gera perda desses clientes para os concorrentes. O equilbro das estratgias
(oferta contrato com prmio pr; toma cuidado) da figura 2 eficiente, pois
houve melhora no bem estar dos consumidores ao mesmo tempo em que
as seguradoras ficaram em igual condio.
Figura 2 Jogo com sano de perda da garantia quando a
seguradora descobre que a conduta do segurado no reflete o risco
contratual
14
Op. Cit.
4. JURISPRUDNCIA
No jogo da figura 1, constatamos que quando tm seus interesses
cobertos por seguros, os agentes tendem a agir com menos prudncia,
gerando um equilbrio de mercado que no eficiente, caracterizado por
seguros de prmios mais altos dos que prevaleceriam em um arranjo de
mercado eficiente. Por conta disso, as seguradoras oferecem descontos
os clientes cujo histrico indica condutas de baixo risco, induzindo-os
cooperao, diminuem o custo de condutas cautelosas e estipulam
sanes como a excluso de garantia para o descumprimento de clusulas
contratuais. Na figura 2, observamos que, quanto maior a probabilidade
de a seguradora identificar e sancionar as condutas causadoras de risco,
maiores as probabilidades de que o equilbrio de mercado seja eficiente,
no sentido que os consumidores prudentes tm acesso a aplices com
prmio mais baixos e, como isso, aumentam seu bem-estar.
H condutas que aumentam a probabilidade de ocorrncia de sinistro
e que podem ser objetivamente identificveis, como embriaguez, excesso
de velocidade, conduo por terceiro com perfil de risco diverso do coberto
pela aplice, manuteno irregular etc. Nessa seo, analisamos como
a jurisprudncia pode afetar as condutas dos agentes e se as decises
produzem equilbrios ineficientes (figura 1) ou eficientes (figura 2).
4.1 Embriaguez
O STJ em entendimento consolidado no sentido que a embriaguez ao
volante somente exime a seguradora de pagar a indenizao devida se a
seguradora comprovar o nexo de causalidade entre a conduta e o sinistro.
Nos termos do jogo da figura 2, a jurisprudncia diminui a probabilidade
deste tipo de conduta arriscada resultar em perda da garantia, aumentando,
com isso, a utilidade esperada da conduta imprudente. Por isso, mais
provvel que o equilbrio de mercado seja ineficiente como o jogo sem
sanes da figura 1:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO DE
VIDA. EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR DO VECULO. NECESSIDADE DE
COMPROVAO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A EMBRIAGUEZ
E O SINISTRO. ALEGAO DE VALORAO INDEVIDA DAS PROVAS
COLACIONADAS AOS AUTOS. REEXAME DE CIRCUNSTNCIAS FTICAS
DO CASO. SMULA 7/STJ.
A jurisprudncia desta Eg. Corte firmou-se no sentido de que a
constatao do estado de embriaguez do condutor do veculo,
mesmo nos casos em que a dosagem etlica no sangue se revela
superior permitida em lei, no causa apta, por si s, a eximir a
seguradora de pagar a indenizao pactuada. Ao revs, para que
tenha sua responsabilidade excluda, tem a seguradora o nus de
provar que a embriaguez foi a causa determinante para o ocorrncia
do sinistro
15
.
(...)
O STJ tambm estipulou a obrigao de indenizar quando a embriaguez
do condutor, filho do segurado, foi comprovadamente a causa determinante
do sinistro:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AO DE COBRANA
- SEGURO DE AUTOMVEL - EMBRIAGUEZ DE TERCEIRO CONDUTOR
(FILHO DO SEGURADO) COMO CAUSA DETERMINANTE DO SINISTRO
- FATO NO IMPUTVEL CONDUTA DO SEGURADO - EXCLUSO
DA COBERTURA - IMPOSSIBILIDADE - ACRDO RECORRIDO EM
DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE RECURSO
IMPROVIDO
16
.
4.2 Condutor do veculo sem habilitao
Outra situao que envolve risco moral diz respeito ao condutor do
veculo. Como vimos no item 1, sem a realizao de seguro, as pessoas
tentem a ser mais zelosas a respeito da entrega da conduo de veculo
para outras pessoas. Por essa razo, as seguradoras costumam incluir
clusulas que excluem a cobertura caso o veculo seja conduzido por
pessoa sem habilitao. Nesse caso, a jurisprudncia predominante
restringe a aplicao de tais clusulas s situaes em que a seguradora
comprova que a ausncia de habilitao especfica contribuiu para o
acidente. Nesse caso, isso diminui a probabilidade q de aplicao das
15
STJ, AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.322.903 RS, DJe: 21/03/2011. No mesmo sentido,
AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.102.446 SP, DJe: 24/06/2013; AgRg no RECURSO ESPECIAL
N 1.361.291 MG, DJe: 01/04/2013; AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.260.682 RJ, DJe:
21/02/2011;
16
STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.173.139 SP, DJe: 18/05/2011.
sanes contratuais, aumentando as chances de um equilbrio ineficiente
como o da figura 1:
SEGURO DE VIDA. FALECIMENTO DO SEGURADO. CONDUO
DE VECULO SEM HABILITAO ESPECFICA. FATO QUE NO
ACARRETOU AGRAVAMENTO DO RISCO A ENSEJAR EXCLUDENTE
DA RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. 1. Hiptese em que a
existncia da excluso no gera efeitos com relao ao segurado,
que no tomou cincia inequvoca de todos os termos do contrato,
disponibilizado em site da internet cujo endereo no foi nem
sequer fornecido por ocasio da assinatura do contrato. Inteligncia
do artigo 46 do CDC. Excluso inaplicvel. 2. Somente se verifica
agravamento do risco se ficar evidenciado que o acidente de
trnsito foi ocasionado pela inabilidade ou infrao cometida pelo
condutor, no havendo qualquer indcio nesse sentido. Excludente
da responsabilidade contratual da seguradora no vislumbrada.
Sentena mantida. Recurso desprovido
17
.
4.3 Condutor do veculo com perfil de risco diverso do coberto pelo seguro
No mesmo sentido, quando se descobre que o condutor habitual tinha
perfil de risco diverso do informado, a jurisprudncia obriga o pagamento
da indenizao. Nesse caso, entretanto, reconhece-se que o prmio do
seguro seria mais alto para o condutor efetivo do veculo:
Ementa: SEGURO. Perfil. Afirmao de violao do pactuado a esse
respeito. Irrelevncia nas circunstncias. Ausncia de causa e efeito
entre o sinistro e a inobservncia da clusula que indicava o marido
da autora como principal condutor. Falta de demonstrao de que no
haveria a contratao se fosse indicado que o filho da segurada seria
o que conduzisse o veculo automotor objeto do contrato de seguro
predominantemente. Diferena de valor do prmio que, porm,
devida. Direito da seguradora aos salvados, como consequncia da
cobertura. Procedncia. Apelao parcialmente provida
18
.
AO DE COBRANA. CONTRATO DE SEGURO. OCORRNCIA DE
SINISTRO. VECULO DIRIGIDO POR TERCEIRO. NEGATIVA DE PAGAMENTO
PELA SEGURADORA SOB ALEGAO DE DESCUMPRIMENTO DE
CLUSULA CONTRATUAL. PEDIDO INDENIZATRIO. DANOS MATERIAIS
17
TJSP, Apelao com reviso 0001639-78.2010.8.26.0333, Julgamento em 29 de outubro de 2013.
18
TJSP, Apelao 0001570-72.2012.8.26.0625. Julgamento 24.04.2013.
E MORAIS. Negativa da Seguradora em arcar com o pagamento
da indenizao do veculo sinistrado sob argumentao de que o
questionrio de risco foi preenchido com informaes inverdicas,
uma vez que nele consta a autora como principal condutor.
Comprovao, quando da ocorrncia do sinistro, que era seu
filho, universitrio, com 22 de idade, quem utilizava o veculo com
assiduidade. Situao que agrava o risco, interferindo diretamente na
fixao do prmio mas no afasta o dever de indenizar. Ratificao
da sentena na parte que determina o pagamento da indenizao
correspondente ao valor gasto com o conserto do veculo do que
deve ser deduzida a diferena do prmio e o valor da franquia,
sob pena de se configurar enriquecimento sem causa. Dano moral
configurado na abusividade em solucionar a pendncia, cujo valor
se reduz porquanto a situao ftica que envolveu a recusa foi criada
pelos prprios autores. Inadmissibilidade do recebimento do valor
de peas que dizem terem sido furtadas na oficina credenciada pela
Seguradora, sob pena de bis in idem. PROVIMENTO DO 1 RECURSO
E DESPROVIMENTO DO 2
19
.
Em tal situao, quando descoberto que o segurado adquiriu uma
aplice com prmio dimensionado para o grupo de risco mais baixo e tinha
perfil de risco mais alto, exige-se que ele pague seguradora a diferena
entre o prmio efetivamente pago (pr) e o prmio que deveria ser pago (pr).
Trata-se de situao prxima da identificada na figura 2, com a diferena
que o valor esperado para a conduta descuidada, no caso, permitir o uso
do automvel por usurio de risco maior, [(1-p)*B m], pois exige-se o
pagamento da diferena entre o prmio pago pr e o prmio que deveria ter
sido cobrado deste consumidor, pr. Por essa razo, sua utilidade esperada
[1 q*(p - p)] * [(1-p)*B m]
1/3
+[q*(p - p)] * [(1-p)*B m]
1/3
. Como (p -
p)* B > c, a utilidade esperada de agir com cuidado ser sempre menor que
a de no agir com cuidado, ainda que a sano da diferena de prmio seja
sempre aplicada. Trata-se de uma estratgia intuitiva. Diante de tal punio,
o raciocnio do segurado o seguinte: se revelar para a seguradora que
suas condutas so de maior risco, ele certamente pagar um prmio mais
alto pr; por outro lado, adotando a conduta arriscada e escondendo isso da
seguradora, ele pagar o prmio mais alto somente quando a seguradora
descobrir sua conduta, ou seja, com probabilidade q*(p - p). Nesse caso,
ainda que q = 1, ou seja, que a seguradora tenha condies de identificar
todas as situaes em que a conduta do segurado agrava o risco, as decises
judiciais no eliminam o incentivo para que os consumidores adotem
19
TJRJ, Apelao 0011644-58.2007.8.19.0205. Julgamento em 21.01.2010.
condutas de maior risco, de modo que o equilbrio da figura 3 ineficiente
como o da figura 1, em que no h sanes.
Portanto, a diferena com relao situao em que a seguradora vende
seguro com prmio pr e o consumidor no toma o devido cuidado que com
probabilidade q*(p - p) o consumidor se v obrigado a pagar o prmio pr
= p*B, sendo parte quando contrato o seguro e a diferena quando se d
a deciso judicial. Portanto, o valor esperado para a seguradora B*(p p)
+ m + q*(p - p)*p*B. Se supusermos que q =1, o valor esperado -1.375.
Aplicando a induo reversa, podemos observar que, apesar de os
nmeros serem um pouco diferentes daqueles obtidos no jogo figura 1,
as estratgias so exatamente iguais, ou seja, uma vez que o consumidor
adquira cobertura de seguro, h incentivo para adoo de conduta
imprudente. Ciente disso, a seguradora deixa de ofertar a aplice de menor
prmio e o equilbrio de mercado ineficiente, da mesma maneira que
ocorreria se no houvesse sanes para os segurados que descumprem o
estabelecido em contrato. Apesar de aparentemente mais equitativa, tais
decises no inibem o risco moral, causando ineficincia no mercado.
Figura 3 Jogo com reenquadramento de perfil de risco de pr
para pr (q = 1)
4.4 Local de circulao do veculo diferente do informado
Outra situao tpica de risco moral envolve o local no qual o veculo
habitualmente utilizado. Com a garantia de um seguro, h um incentivo
para que os agentes deixem de se preocupar com o local de circulao do
veculo. A seguradora somente fica sabendo do descumprimento do contrato
se o sinistro ocorrer em locais diferentes dos informados como de circulao
habitual do veculo e se houver indcios de que isso ocorria habitualmente.
Nesse caso, entretanto, a jurisprudncia tem permitido que as seguradoras
apliquem as sanes contratualmente previstas, aumentando a probabilidade
de que os agentes adotem a estratgia da figura 2:
Civil e consumidor. Recurso Especial. Ao de indenizao por danos
materiais. Clusula limitativa de seguro que prev a localidade de
circulao habitual do veculo. Validade. Furto do veculo. Informao
falsa e omisso relevante. Violao ao princpio da boa-f objetiva. -
Hiptese em que o contrato de seguro de veculo prev iseno de
responsabilidade do segurador, quando o segurado omite ou presta
informao falsa a respeito da localidade de circulao habitual do
veculo. - vlida clusula contratual que isenta a responsabilidade
da seguradora, quando o veculo circula, habitualmente, em regio
distinta da declarada no contrato de seguro, pois com base nas
informaes prestadas pelo segurado, que a seguradora avalia a
aceitao dos riscos e arbitra o valor da prestao a ser paga. - De
acordo como o princpio da boa-f objetiva, deve-se esperar do
segurado a prestao de informaes que possam influenciar na
aceitao do contrato e na fixao do prmio. Na presente hiptese,
o segurado, ao firmar contrato em localidade diversa da circulao
habitual do veculo e ali indicar endereo residencial, certamente,
omitiu informao relevante. Recurso especial conhecido e provido
20
.
CONCLUSO
As assimetrias de informao geram falhas de mercado como a
seleo adversa, que ocorre quando h informaes ocultas, e risco moral,
presente em situaes nas quais uma das partes no tem como monitorar
as aes das outras. Como procuramos mostrar neste trabalho, o fato de
as seguradoras de veculos no terem condies de monitorar as aes
20
STJ, RECURSO ESPECIAL N 988.044 ES, DJe: 02/02/2010.
dos segurados pode resultar em prmios altos inclusive para aqueles
consumidores que estariam dispostos a agir de maneira menos arriscada
e, com isso, obter prmios menores. Ciente disso, as seguradoras procuram
adotar estratgias que diminuam os incentivos para que consumidores
ajam com imprudncia, como, por exemplo, oferecendo descontos para
os segurados que ao longo do tempo revelem adotar condutas prudentes.
Desse modo, em vez de um jogo isolado, haveria um jogo repetitivo
com cooperao. Entretanto, isso no elimina a dificuldade inicialmente
verificada por um consumidor sem histrico de condutas. Por essa razo,
os contratos de seguro costumam prever sanes para condutas que
geram mais riscos que aqueles cobertos pelo contrato. Como vimos no
jogo da figura 2, a aplicao de sanes para as condutas imprudentes,
ainda que nem sempre a seguradora tenha condies de faz-lo em
virtude da assimetria de informaes, pode resultar em maior bem estar
aos consumidores. Nesse sentido, em situaes como embriaguez ao
volante, conduo do veculo por pessoa sem a habilitao especfica
e por condutor habitual com perfil de risco maior que o identificado no
contrato, a jurisprudncia diminui a probabilidade de aplicao de sanes
para condutas com risco maior que o identificado no seguro e, portanto,
contribui para incentivar condutas arriscadas e, com isso, diminuir o bem
estar daqueles segurados que teriam meios de diminuir seu risco.
OS TRIBUNAIS DO SCULO XXI
Reis Friede
1*
Continuamos a discutir, com notvel persistncia, - e agora sob a gide
da eminente aprovao de Projeto de Lei que amplia a composio dos
cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs) em mais 137 Juzes (mais do que
dobrando, portanto, o quantitativo nacional de julgadores), alm da recente
aprovao de um PEC que cria mais quatro TRFs com o conseqente
aumento (inclusive redundante) de juzes -, a premente questo relativa
notria ineficincia da Justia Federal sem, no entanto, mais uma vez, data
maxima venia, adentrar nas verdadeiras razes da inconteste morosidade
da prestao jurisdicional, apontando, como causa fundamental, em
evidente e persistente equvoco, o excessivo nmero de processos em
tramitao vis--vis com a presumvel carncia de magistrados.
No h, todavia, em efetiva contrariedade irrefletida tese reinante,
um quantitativo verdadeiramente exagerado de processos em tramitao.
Muito pelo contrrio, o nmero de temas julgados relativamente pequeno
em comparao com a agigantada dimenso da estrutura da Justia
Federal, sendo certo que o que h, em ltima anlise, um absurdo e
inconcebvel nmero de processos absolutamente idnticos que, por mais
espantoso que parea, tem de ser julgados, por imperativo legal, caso a
caso. A guisa de exemplo, deve ser consignado que a Justia Federal julgou,
nos ltimos 10 anos, mais de 3 milhes de Aes, versando sobre FGTS,
exatamente iguais, o que obrigou a um dispndio de recursos humanos
e materiais de enorme monta para, aps pacificada a questo no mbito
do Egrgio Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de
Justia, estabelecer, finalmente, uma uniformidade decisria que, - apesar
de tudo -, ainda , por mais inacreditvel que parea, contestada, em parte,
1
*
Reis Friede, Mestre e Doutor em Direito, Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico.
no s pelos jurisdicionados, mas tambm por alguns juzes que insistem
em julgar as mesmas questes j pacificadas de forma diversa.
Portanto, ampliar constantemente o quantitativo de Juzes de 1 Grau
(como vem sendo feito, sistematicamente, sem qualquer resultado prtico
h mais de vinte anos), - ou mesmo de Desembargadores Federais -, no
ir certamente resolver o problema, pois acaba por atacar os seus efeitos
e no propriamente as causas motivacionais da morosidade da prestao
jurisdicional que somente pode ser combatida, neste especial, atravs
de novos instrumentos processuais que impeam, de forma sinrgica, o
constante rejulgamento de questes idnticas.
No que concerne, em particular, a ampliao do quantitativo de
Tribunais a proposta, no obstante aprovada, desconsidera, por absurdo,
que os Tribunais do Sculo XXI no se constituem mais de simples
instalaes fsicas, posto que as novas tecnologias (processo eletrnico,
vdeo conferncia, etc) tornam completamente ultrapassados os antigos (e
repetidos) argumentos geogrficos e dimensionais em favor da construo
de novos, suntuosos e carssimos prdios (e, consequentemente ampliao
da estrutura de juzes e funcionrios) para prover a reclamada eficincia da
prestao jurisdicional. Muito pelo contrrio, os Tribunais do novo sculo,
vale consignar, se caracterizam muito mais pela eficincia operacional
atravs, sobretudo, da virtualidade instrumental, ou, em outras palavras,
pela absoluta ausncia de volumosos processos de papel (que, desta
feita, dispensa o correspondente espao de construo civil), bem como
dispensam a presena fsica das partes e advogados, substituda por
modernas tecnologias de imagem de alta definio em tempo real.
Por efeito conseqente, precisamos, com a mxima urgncia, estabelecer
uma necessria e profunda reflexo, buscando, em ltima anlise, uma
soluo derradeira que resolva definitivamente a ineficincia da Justia
Federal, atacando as causas da morosidade da prestao jurisdicional e
no apenas seus visveis e condenveis efeitos.
ASPECTOS REFERENTES S FONTES DO
DIREITO NO IMPRIO ROMANO E NA
ALTA IDADE MDIA
1
RESUMO: A proposta apresentada neste presente artigo de tentar passar alguns
aspectos histricos, no tocante aos perodos do Imprio Romano e da Alta Idade
Mdia, relacionados s principais fontes do direito e, principalmente, lei. A fim de
que se possa aduzir o papel que esta exercia em tais pocas, tanto em seu aspecto
pblico quanto em seu aspecto privado, bem como a maior ou menor importncia
que a ela era dada frente s outras fontes. Desse modo, o artigo contm uma
introduo ao tema, depois uma discusso no consentneo s principais fontes
do direito no Imprio Romano, na poca do Principado e do Dominato, e na Alta
Idade Mdia, abordando o direito dos povos germnicos e o feudal e finamente
uma concluso em que se apontam os principais resultados frutos da anlise das
caractersticas das principais fontes do direito e do papel da lei.
PALAVRAS-CHAVE: Fontes. Direito. Imprio. Roma. Idade Mdia.
INTRODUO
Este artigo tem como escopo investigar, precipuamente, a lei, na poca
do Imprio Romano e na Alta Idade Mdia, como fonte do direito, tanto no
mbito do direito pblico, ou seja, em seu papel delimitador e limitador
das atividades tipicamente estatais. Como no mbito do direito privado,
isto , em sua funo reguladora das relaes privadas. No intuito de
buscar indcios do que viria a ser mais tarde, a partir do sculo XVIII com
a edificao do Estado de Direito, o princpio da legalidade.
1
Tcnica Judiciria da Justia Federal da 2 Regio. Graduanda em direito pela Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).
Aspectos referentes s Fontes do Direito no Imprio Romano e na alta Idade Mdia
Sendo assim, para se alcanar tal objetivo, necessrio se faz que se
trace uma anlise das principais fontes do direito existentes em tais pocas.
E, desse modo, deduzir a maior importncia ou no que a lei tem em
detrimento de outras fontes existentes poca, tais como, os costumes
e a jurisprudncia (diga-se direito dos juristas).
O estudo nesse artigo abarcar o Imprio Romano, tanto no principado,
a partir de Augusto em 27 a. C at Diocleciano em 284 d. C, quanto no
dominato, de Diocleciano at a queda do Imprio Romano do Ocidente em
476 d. C, com as invases brbaras. Bem como o a Alta Idade Mdia que
abrange os reinos brbaros at o apogeu do Feudalismo, indo do sculo
V at o sculo IX d. C. No se esquecendo tambm de traar as principais
caractersticas do direito concebido na poca do Imprio Bizantino a partir
de Justiniano que reinou de 527 d. C at 565 d. C.
Primeiramente, possvel afirmar que o perodo do Imprio Romano de
grande monta para o desenvolvimento e a consolidao da jurisprudncia
romana, tendo em vista a existncia, nessa poca, de notveis juristas que
iriam marcar profundamente o estudo do direito romano, a saber: Slvio
Juliano, na poca do imperador Adriano, e Papiniano, Paulo e Ulpiano,
esses do sculo III d. C. Como bem assevera Jos Carlos Moreira Alves esses
so veementemente os juristas clssicos
2
. Entretanto, preciso frisar que,
no perodo do Dominato, j no fim do Imprio Romano do Ocidente, a
produo de estudos feitos pelos juristas decai muito e, conseguintemente,
a prpria jurisprudncia como fonte do direito.
Apesar da queda do Imprio Romano no Ocidente, o Imprio Romano
do Oriente sobreviveu e neste, com o Imperador Justiniano, o direito
romano ganha uma nova faceta, imprescindvel para a sua conservao
em pocas posteriores, com a promulgao do Corpus Iuris Civilis.
O perodo da Alta Idade Mdia destaca-se pela descentralizao dos reinos
brbaros com destaque para os reinos franco, dos visigodos e dos Ostrogodos
e pela pluralidade de fontes do direito, concernindo estes nos costumes,
oriundos das tradies dos povos germnicos, no direito romano vulgar,
derivado de uma adaptao do direito romano existente no Imprio a esses
tempos e tambm na legislao real advinda dos prprios reis germnicos.
2
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano v.1. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 39.
2. IMPRIO ROMANO
O perodo do Principado, o mais ureo do Imprio, que data de Augusto
em 27 a. C at Diocleciano em 284 d. C, o momento da histria do direito
romano em que predomina uma verdadeira riqueza de fontes de direito.
So esses: o costume, as leis comiciais, os senatusconsultos, as
Constituies Imperiais, os editos dos magistrados e as repostas dos
jurisconsultos (responsa prudentium).
3
O costume, neste perodo, j no detinha tanta fora como fonte emanadora
do direito. Juristas clssicos como Gaio e Papiniano no consideravam
verdadeiramente o costume como fonte, mas mais propriamente como fato.
Vale ressaltar que sua fora vigorante foi perdendo cada vez mais espao
no s para as leis, mas tambm para os editos dos magistrados, que muitas
vezes acolhiam as prticas consuetudinrias, retirando sua autonomia, e para
os escritos dos jurisconsultos, cada vez mais crescentes.
Destarte, a funo que restava ao costume consistia mais em um
carter de fonte integrativa, ou seja, de preenchimento da lacuna da lei.
Ademais, o costume, visto como desuetudo (comportamento reiterado de
no observncia da lei), para Juliano, poderia revogar uma lei.
O costume prater legem que o que preenche lacuna da lei-
era, sem dvida, obrigatrio. Quanto ao costume contra legem- o
que contrrio lei- e que se distingue do desuso (desuetudo)
aquele o comportamento positivo contrrio lei, enquanto este
o comportamento negativo de no observncia da lei, sem ser
acompanhado de comportamento positivo contrrio a ela , no
revogava ele a lei. J o desuso (desuetudo), como transparece do
texto de Juliano (...) a revogava.
4
As leis comiciais votadas pelas assembleias populares no comeo do
Imprio ainda exercia grande fora como regulamentadoras das relaes
privadas. No entanto, com o crescimento do imprio, e consequentemente
da autoridade do Imperador, os comcios foram decaindo, praticamente
desaparecendo tal forma de lei aps o sculo I d. C.
3
Classifcao esta de acordo com as doutrinas de MEIRA, Slvio A.B. Histria e fontes do direito Romano.
So Paulo: Saraiva, 1966, p. 133. E ALVES, Jos Carlos Moreira., op. Cit, p. 34.
4
ALVES, Jos Carlos Moreira, op. Cit, p. 35.
As leges que emanam dos magistrados e das assembleias populares
permanecem a nica forma de legislao no fim da repblica e no
incio do imprio. Do tempo de Augusto, por exemplo, datam ainda
vrias leges Julia e (de adulteriis et de fundo dotale, de judiciis, de
maritandis ordinibus, de tutoribus, etc.) muito importantes. Mas
com declnio dos comcios desaparecem tambm as leges de que
no se encontra qualquer vestgio aps o sculo I d. C.
5
Depois de Augusto, no entanto, a legislao comicial entra em
decadncia. Sob Tibrio e Cludio, encontramos ainda algumas leis votadas
pelos comcios. Do tempo do imperador Nerva data a ltima lei comicial
que conhecemos
6
Os senatusconsultos foram considerados como autntica fonte do
direito no Principado. Visto que, com o crescente declnio da autoridade
legislativa dos comcios, o Senado passou a se arrogar desta funo,
quando ainda no o fazia o Imperador. Sendo assim, este fazia uma
proposta e o Senado deliberava acerca desta.
Todavia, esta funo legislativa do Senado vai perdendo pouco a pouco
espao para a autoridade do Imperador, at se chegar o momento em que
o Senado deixa de ser rgo deliberativo e passa a se constituir como rgo
meramente consultivo das decises emanadas por aquele (oratio). Desse
modo, sua funo eminentemente legislativa foi temporria.
Sob Adriano (117-138), a actividade legislativa do Senado oficialmente
reconhecida. Mas, ao mesmo tempo, o Senado fica merc do
Imperador. Ele no tinha de resto, a inciativa; s o imperador, ou um
magistrado dele dependente, podia propor um projecto atravs de
uma oratio principis; o Senado apenas podia ratific-lo
A partir do fim do sculo, o Senado foi de resto eliminado; a sua funo
legislativa foi portanto de curta durao.
7
As constituies imperiais, indubitavelmente, detiveram uma enorme
fora como fonte do direito no Principado. Pode-se dizer que elas e a
jurisprudncia eram as principais fontes dessa poca.
5
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian , 2003, p. 88.
6
ALVES, Jos Carlos Moreira, op. Cit, p. 35.
7
Ibidem, p. 88.
Isso se justifica porque a autoridade do Imperador passa a suplantar
a autoridade das leis comiciais e a do senatusconsultos, como dito
anteriormente. Apesar de a funo legislativa do Imperador no ter ficado
logo de incio expressamente consignada, tal funo j era exercida como
um poder de fato. Isso demonstra claramente o carter arbitrrio dos atos
do Imperador Romano a partir dessa poca.
Com a sua crescente importncia como fonte vinculativa para todo o
Imprio, Ulpiano, pouco depois, dir que a constituio imperial tem a
mesma autoridade que a lei (no sentido de Lex na poca republicana)
8
.
Existiam quatro espcies de Constituio imperial: A primeira consistia
nos ditos que eram ordens gerais do Imperador, aplicveis a todo o imprio,
vigendo enquanto este estivesse vivo. A segunda espcie era a mandata que
concernia em ordens do Imperador dirigidas aos governadores de provncias.
A terceira, a decreta, consistia em julgados do Imperador em casos judiciais,
de que tomava conhecimento originariamente ou em grau de recurso. E, por
derradeiro, a rescripta eram pareceres destinados a magistrados inferiores
e aos particulares, subclassificados em epistulae e subcriptiones.
9
Os editos dos magistrados no principado detinham a mesma feio
quando do perodo da repblica. Esses se referiam a programas pelas quais
os magistrados iriam se guiar a fim de exercer suas funes.
O conjunto de editos do pretor recebeu a denominao de Jus Praetorium.
Enquanto o edito de todos os magistrados denominava-se Jus Honorarium,
visto que as honras concedidas aos magistrados se chamavam honores.
Ainda no principado, os editos foram perdendo fora como fonte
inovadora do direito diminuindo em muito sua importncia como tivera no
final da repblica. Isso se deve justamente porque os programas que eram
anunciados pelos magistrados, ao longo do tempo, passaram a consistir
em meras repeties daqueles de magistrados anteriores.
A partir do sculo II antes de Cristo, os pretores criaram o hbito
de repetir os textos dos seus predecessores sem acrescentar
quaisquer disposies novas; os ditos estabilizaram-se assim;
fala-se mesmo erradamente de uma codificao dos editos na
8
GILISSEN, John, op. Cit, p.88.
9
Classifcao de acordo com a doutrina de MEIRA, Slvio A.B, op. Cit, p.134.
poca de Adriano; foi talvez por ordem deste imperador que um
jurista, Salvius Julianus, teria redigido, cerca de 125-138 depois de
Cristo, aquilo a que se chamou o Edito perptuo. O texto perdeu-
se, mas o sbio alemo Lenel, reconstitui-o no sculo XIX, com a
ajuda dos fragmentos do Digesto.
10
Segundo Slvio Meira, a diminuio da fora criativa de tais editos
deve-se ao fato de que na repblica o impulso na elaborao de editos
estava estritamente vinculado dificuldade na aprovao das leis pelas
assembleias, por ser a reunio complexa e difcil. Contudo, j no Imprio, a
edio de editos no intuito de inovar o direito tornou-se incua, porquanto
se tornou mais fcil a elaborao de leis, funo esta que agora se atribua
quase que exclusivamente aos Imperadores.
11
A Jurisprudncia (responsa prudentium) consistiu na fonte de direito
por excelncia na poca do Principado. Como dito na introduo, nesse
momento em que iro surgir grandes juristas e a partir de quando, graas
aos seus estudos e trabalhos de interpretao dos documentos legislativos
e do Ius Honorarium, haver o desenvolvimento da Cincia do Direito.
Pode-se dizer que esta comea mais propriamente a ser desenvolvida nos
sculos II e I antes de Cristo. Seu perodo ureo consiste nos sculos II e III
d. C, poca dos jurisconsultos clssicos. Modestino o ltimo jurisconsulto
clssico. Este viveu no sculo III d. C.
Esta (cincia do direito) aparece nos sculos II e I antes de Cristo,
mas o seu apogeu situa-se nos sculos II e III da nossa era; so
conhecidos uns sessenta jurisconsultos desta poca, dos quais
cerca de metade teria obtido o ius respondendi do imperador; as
suas obras chegaram at ns apenas pelos fragmerntos recolhidos
no Digesto de Justiniano. Apenas as Institutiones de Gaio, cerca de
160, foram encontradas (s em 1816) quase inteiramente; uma
obra de carter didtico, que expe de maneira simples o conjunto
do direito privado romano.
12
No incio, os jurisconsultos exerciam mais atividades de consultoria,
para guiar tanto as partes litigantes quanto para a correta aplicao do
direito pelos magistrados e juzes.
10
11
MEIRA, Slvio A.B, op. Cit, p.135.
12
A partir de Augusto, este introduziu o chamado ius respondendi ex
auctoritate princips que concernia em uma forma de patente atribudo a
alguns juristas por este mesmo imperador. Desse modo, quem possusse
tal patente detinha mais autoridade que o jurista que no tivesse.
J a partir de Adriano, a jurisprudncia se torna verdadeira fonte do
direito, visto que passa a vincular o juiz. Entretanto, isso s seria possvel
se se constitusse como unanimidade dos juristas autorizados a tal intento.
Caso contrrio, o juiz no se vincularia.
No incio do Principado havia duas escolas nos quais os jurisconsultos
se dividiam, quais sejam, a dos Proculeianos e a dos Sabianos. A primeira
escola foi fundada por Antsteo Lbeo, contudo o seu nome se deve, na
verdade, a Prculo, um de seus integrantes. A segunda escola foi fundada por
Caius Ateius Capito, sendo que seu nome se originou de Massurius Sabinus,
seu seguidor.
13
As diferenas entre essas escolas s se prolongaram at o
reinado de Adriano. Tais diferenas no so bem denotadas e clarificadas
14
.
Os tipos de obras dos jurisconsultos clssicos consistiam em
monografias, institutiones, regurae, enchiridia e definitiones (livros
destinados ao ensino), sententiae e opiniones (visavam mais prtica
jurdica), responsa (livros de consultas e respostas sobre casos concretos);
quaestiones e disputationes (repositrios de controvrsia jurdica); libri ad,
libri ex e notae ad (comentrios ou notas de um jurista s obras de seu
antecessor); libri ad edictum (se ocupavam do ius honorarium) e digesta
(espcie de enciclopdias sobre o ius civile e o ius honorarium).
15
Somente chegaram aos dias de hoje as seguintes obras: Institutas de
Gaio, regras de Ulpiano e as sentenas de Paulo.
Na fase do Dominato, poca da decadncia do Imprio, ao contrrio do
Principado que teve uma verdadeira riqueza de fontes do direito, essas se
reduziram to somente s Constituies Imperiais. Porquanto, j no final
do Imprio, o poder legislativo tinha se concentrado totalmente nas mos
do Imperador, desaparecendo de vez a funo legiferante do Senado e
das Assembleias populares.
13
MEIRA, Slvio A.B, op. Cit, p.123.
14
ALVES, Jos Carlos Moreira, op. Cit, p.38.
15
Ibidem, p.39.
Os costumes ainda apareciam, entretanto sua funo se reduzia a
preencher lacunas. Quanto s leis que existiam no perodo da repblica e
do principado permaneceram, desde que no expressamente revogadas,
bem como se no dispusessem de maneira diversa ao o que os Imperadores
prelecionavam em suas Constituies.
A Jurisprudncia havia perdido enormemente o valor que havia
conquistado no Principado. Os jurisconsultos da poca do Dominato
no estavam mais preocupados em elaborar obras que contribussem
diretamente para a Cincia do Direito. Na verdade, eles estavam mais
preocupados em fazer interpretaes das prprias obras dos Jurisconsultos
clssicos, a fim de adapt-los para a realidade em que viviam, ou seja, para
a prtica do direito, no intuito de se resolver conflitos existentes.
Assim, se diz que o que acarretou o aumento sensvel na edio de
Constituies (Leges) elaboradas pelos Imperadores foi justamente a
instabilidade do direito existente (Iura), causada pelo grande nmero
de interpretaes e citaes desses juristas das obras dos Jurisconsultos
anteriores. No se sabia ao certo qual o direito que efetivamente deveria
ser aplicado. Portanto, o objetivo dos Imperadores no seria propriamente
impor as normas emanadas por eles, mas promover a segurana jurdica.
A invocao de normas jurdicas constantes das obras de juristas
antigos acarretou um grande inconveniente: advogados habilidosos
induziam em erro os juzes com citaes capciosas ou falsas, que
eram atribudas queles jurisconsultos. Em face disso- do que
decorria a incerteza do direito-, os imperadores restringiam a
invocao dos iura.
16

Por outro lado, importante ressaltar que talvez a promulgao
dessas Constituies no tivesse como fim nico e exclusivo proporcionar
segurana jurdica. Visto que, muito embora seja sabido que a publicao
oficial do direito possa realmente trazer o valor de unificao e certeza
do direito existente, tal intento dos Imperadores pode demonstrar, na
verdade, que eles queriam afirmar mais sua autoridade no direito do que
os Juristas. Haveria, ento, um embate entre os Imperadores e os Juristas,
ou seja, um conflito entre o Jurdico e o Poltico.
16
Haveremos de encontrar mais do que uma vez ao longo da nossa
histria do direito esta luta entre o poder estadual e a classe dos
juristas em torno das respectivas competncias normativas- o poder
estadual arrogandose o exclusivo da edio do direito (atravs da
lei) e limitando a liberdade dos juristas na interpretao e integrao
do direito legislado, os juristas procurando, com base no monoplio
da cincia jurdica, manter e alargar o seu poder de interpretar e
integrar o direito legislado e, assim, em ltima anlise, o seu poder
de criar direito legislado.
17
Por trs deste embate existe de forma veemente a luta dos juristas pela
autonomia do direito frente ao poder poltico. O que quer dizer que o
direito no deveria depender nem estar subordinado esfera poltica. Com
isso, os juristas queriam mostrar que Estado e Direito no se confundiam.
Ainda no Baixo Imprio, a luta do poder estadual contra a
(considerada excessiva) liberdade doutrinal dos juristas levara a
tomar vrias medidas: primeiro, a decidir por via legislativa muitas
das divergncias doutrinrias; depois, a definir. Tambm por via
legislativa, quais os juristas clssicos que poderiam ser citados e qual
a sua autoridade relativa; finalmente- isto j na poca justinianeia- a
proibir toda e qualquer interpretao doutrinal do direito vigente.
18
Desse modo, para diminuir o poder dos iura, os Imperadores no s
elaboraram as Constituies, como dito anteriormente, mas tambm
passaram a adotar outras medidas. Em 321 d. C, Constantino consignou
serem desprovidas de eficcia as notas que Paulo e Ulpiano haviam feito
obra de Papiniano. Sendo que depois declarou a eficcia das obras de
Paulo, especialmente as Sentenas. Teodsio II promulgou a chamada lei
das citaes. Por essa lei somente cinco jurisconsultos clssicos poderiam
ser citados: Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino. Em caso de
divergncia nas opinies deles prevalecia-se a da maioria. Em caso de
empate, prevalecia-se somente a opinio de Papiniano.
Nesse momento, um novo problema surgia, qual seja, como as
Constituies Imperiais constituam no final do Imprio do Ocidente a
principal fonte do direito e os Imperadores iam se sucedendo, tornou-
se muito grande o nmero de Constituies, fato este que comeava a
17
HESPANHA, Antonio Manuel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra: Almedina,
1982, p. 121, 122.
18
HESPANHA, Antonio Manuel, op. Cit, 122.
transparecer insegurana jurdica. Da a soluo avistada foi a tentativa de se
fazer as primeiras codificaes, ou melhor, compilaes de tais constituies.
Das compilaes feitas por particulares se destacam duas: o Cdigo
Gregoriano composto em 291 d. C (contendo as Constituies de 196 a
291 d. C) e o Cdigo Hermogeniano elaborado em 295 d. C. J a primeira
compilao oficial ficou a cargo do Imperador Teodsio II, o denominado
Cdigo Teodosiano, publicado em 438 d. C. Seu intuito inicial seria o
de fazer uma compilao no s das Constituies Imperiais anteriores
(leges), como tambm do direito dos juristas consolidado no tempo
(iura). No entanto, quando da publicao, este somente compreendeu as
constituies desde Constantino (312 d. C).
Mesmo com a derrocada do Imprio Romano do Ocidente em 476 d.
C, o Imprio Romano do Oriente permaneceu at o fim da Idade Mdia.
Nessa esteira, no sculo V, mesmo que a jurisprudncia tivesse decado
muito como fonte do direito, como j visto anteriormente. Ainda assim,
possvel afirmar que havia nessa poca escolas do Imprio Romano do
Oriente, dentre elas a de Berito, destinadas a reestudar o direito romano
que estava se perdendo.
Foi a partir disso que Justiniano, no sculo VI, imperador do Oriente,
foi capaz de reunir juristas dessas escolas, com o objetivo de promover
uma grande compilao de fontes existentes ao longo do direito romano
adaptando-os para o presente, abarcando tanto as Constituies Imperiais
(leges), como as iura.
No sculo VI, Justiniano decidiu ordenar ou reordenar em forma
legislativa todas as leis existentes, das mais diversas origens, que
desejava preservar. No se tratava de reescrever a lei; tudo o que
podia ser feito era fazer selees de decises e ordenanas do
Imperador e dos pareceres, que j tinham, ento, mais de duzentos
anos de idade, dos juristas- em ambos os casos com omisses,
alteraes ou adies que o decorrer do tempo tornara necessrias.
19
Nesse caminho, Justiniano primeiro fez a compilao das leges, ou seja,
reuniu as constituies imperiais vigentes, inclusive as suas. Tal compilao
foi denominada de Codex. Depois, fez a compilao dos iura. Esta foi mais
19
BALSDON, J. P. V. D (Organizador). O mundo romano. Trad. Victor M. de Morais. Rio de Janeiro:
Zahar, 1968, p. 114.
trabalhosa, porquanto a comisso designada por Justiniano analisou mais
de dois mil livros de Juristas. Isso foi feito em trs anos, apesar de Justiniano
ter previsto no mnimo dez anos. chamado de Digesto ou Pandectas.
Aps essas compilaes, Justiniano nomeou trs dos compiladores.
A saber: Triboniano, Doroteu e Tefilo. No intento de elaborar uma obra
que servisse como uma introduo ao direito para os estudantes iniciantes
antes de adentrarem ao estudo do Digesto. sta a Institutas.
Tanto o Digesto quanto a Institutas comearam a viger em 533 d. C.
bem verdade dizer tambm que, apesar da Institutas se constituir em uma
obra introdutria do direito, sua leitura era de mais fcil compreenso que
o Digesto. Aquela era mais clara que este.
Mesmo j tendo publicado uma compilao das leges (codex), Justiniano
continuou a publicar mais Constituies. Contudo, ele no conseguiu fazer
uma nova compilao baseada nessas novas Constituies, feita somente
aps a sua morte. a denominada Novellas.
Segundo Jos Carlos Moreira Alves, o conjunto dessas quatro obras
(codex, digesto, institutas, novelas) foi denominado de Corpus Iuris Civilis
somente pelo romanista francs Dionsio Godofredo em 1538.
20
. Portanto,
tal denominao no se deve ao prprio Justiniano.
importante observar que durante todo o Imprio Bizantino at sua
derrocada no sculo XV (final da Idade Mdia), o Corpus Iuris Civilis
constituiu a base do direito vigente. J no Ocidente, o seu estudo s ir
ser retomado no perodo da Baixa Idade Mdia, a partir do sculo XII
3. ALTA IDADE MDIA
A decadncia da Economia romana baseada no escravismo, a grande
extenso territorial e as invases brbaras desde o sculo III contriburam
sensivelmente para a queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 d.
C. a partir desse marco que se inaugura o perodo da Idade Mdia.
A partir desse momento, a unidade conquistada pelo imprio romano
20
no Ocidente cede espao para a descentralizao caracterstica dos Reinos
Brbaros. Nesse caminho, destacam-se os Reinos dos Visigodos, dos
Burgndios, dos Ostrogodos e dos Francos.
Apesar da queda do Imprio Romano no Ocidente, nota-se a influncia
deste nos Reinos Brbaros no tocante burocracia, a forma de organizao
administrativa e religiosa.
Como consequncia da pluralidade dos povos brbaros e da
descentralizao de seus reinos, h tambm uma diversidade de fontes do
direito na Alta Idade Mdia. So essas: compilaes de direito romano feitas
pelos reis germnicos, costumes dos povos germnicos na maior parte
das vezes reduzidos a escrito e a legislao dos Reis ou ditos legislativos
aplicveis a toda a extenso do territrio dos reinos.
Nessa esteira, a influncia romana foi imprescindvel para a ampliao
da concepo de direito para os povos brbaros. Porquanto, esses povos
somente conheciam o direito como sendo fruto da tradio e dos usos
e costumes reiteradamente observados em uma determinada regio,
geralmente, transmitidos por via oral.
O que quer dizer que o direito era fundamentalmente consuetudinrio.
Entretanto, o contato com os romanos fez expandir os horizontes da
concepo do direito. Desse modo, tais povos conheceram duas novas
formas de manifestao do direito: como sendo oriundo do poder do
Estado e como fruto do desenvolvimento da cultura jurdica, ou melhor,
da cincia do direito decorrente dos estudos de interpretao e elaborao
de obras pelos jurisconsultos, sobretudo os clssicos.
Para os jovens povos, o direito no era, originariamente, seno a
prpria tradio das formas bsicas de vida; que pudesse ser tambm uma
criao do poder do Estado e uma tradio cultural, isso aprenderam-no
eles apenas com os romanos.
21
No que concerne s compilaes de direito romano realizadas pelos
reis germnicos, trs so as mais importantes: o dito de Teodorico,
promulgado pelo rei dos Ostrogodos na Itlia, a Lex romana Burgundionum
21
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979, p.16.
(Lei romana dos Burgndios) e a Lex romana Visigothorum (Lei romana
dos Visigodos).
22
Com destaque para essa.
A necessidade de tais compilaes se fez, pois, mesmo com a queda
do Imprio Romano no Ocidente, os povos que ocuparam seus territrios
continuaram a aplicar o direito romano adaptando-o s suas peculiaridades
e a seus costumes. o surgimento do direito romano vulgar. Desse modo,
os reis brbaros, no intuito de fazer permanecer tal aplicao ao longo do
tempo, comearam a compilar o direito romano ligando-o sua realidade.
A Lex romana Visigothorum foi de importncia relevante, visto que
contribuiu em muito para a conservao da tradio jurdica romana no
Ocidente aps a queda do Imprio, antes da retomada dos estudos do
direito clssico romano, contido nos textos de Justiniano, no sculo XII.
Tal legislao foi promulgada por volta de 504 e 506 d. C pelo rei dos
Visigodos, Alarico II. Sua constituio baseou-se no direito romano ainda
aplicado na regio, consistente principalmente nas compilaes das
Constituies Imperiais datadas da poca do Dominato, quais sejam, os
cdigos Gregoriano e Hermogeniano e o cdigo Teodosiano. Segundo
Gilissen, a lei romana dos Visigodos continha tambm disposies da iura
(direito consolidado dos juristas).
(...) compreende assim importantes extractos das leges romanas,
sobretudo do Cdigo Teodosiano. Por outro lado, contm grandes
extractos do ius, designamente uma sntese das Instituies de Gaio
e fragmentos das Sententiae de Paulo. Por fim, uma Interpretatio
incidindo sobre algumas constituies do Cdigo Teodosiano e
sobre algumas passagens das Sententiae de Paulo, provavelmente
uma obra do sculo V, inspirada por alguns comentrios escritos nas
escolas de direito do Ocidente; contm alis muito do chamado
direito romano vulgar.
23
Mesmo com a derrota dos Visigodos em 507 pelo rei dos Francos, Clvis.
A Lex romana Visigothorum (tambm denominada de Brevirio de Alarico)
permaneceu sendo aplicada em todo o territrio do Imprio Franco.Contudo,
ele s continuou sendo eficaz nesse lugar at o sculo X, momento este em
que desapareceu por completo o direito romano. Ademais, o Brevirio passou
a ser aplicado na regio dos Burgndios a partir do sculo VI, sepultando a
22
GILISSEN, John, op. Cit, p.121
23
Ibidem, p.170.
Lex Romana Burgundionum, bem como na Espanha at o sculo VII, onde
depois foi superado pelo Liber Judicum (ou iudiciorum).
A segunda forma de expresso do direito nos reinos brbaros consiste
mais propriamente no direito consuetudinrio dos povos germnicos.
Ou seja, naquele direito fundamentado basicamente na sua tradio e
em seus usos e costumes. Diante da grande variedade de tais costumes,
alguns foram reduzidos a escrito de modo a proporcionar maior segurana
jurdica em sua aplicao.
Esse direito costumeiro no se confundia com o direito romano vulgar e,
por conseguinte, com as compilaes explicitadas acima. Denominava-se
de leis dos brbaros (leges barbarorum), porquanto tinha caractersticas
prprias e autonomia perante o direito romano ainda aplicado.
Tais leis somente eram costumes reduzidos a escrito e no tinham um
carter geral e abstrato como se pode notar nas leis modernas. Portanto,
no se constituam como leis propriamente ditas. A redao das leges
barbarorum no claramente denotada. No se sabe ao certo se quem
a aprovava seria o povo ou os reis brbaros. Mesmo assim, as leis dos
brbaros foram de grande monta para a conservao da tradio dos povos
brbaros germnicos.
Estas leges no so verdadeiros cdigos, longe disso; no so
sequer leis, no sentido actual do termo; so mais registros escritos
de certas regras jurdicas, com origem no costume, prprias deste
ou daquele povo. So pois compilaes muito incompletas, espcie
de manuais oficiais para uso dos agentes da autoridade e dos
membros dos tribunais.
24
Destacam-se entre elas: a Lex slica, Lex Ribuaria, Lex Burgundionum,
Lex Alamanorum, Lex Frisionum. Estas so pertencentes ao Imprio
Carolngio. Datam dos sculos V e VI, outras do sculo IX.
25
O contedo das leges barbarorum, geralmente, dispunha sobre direito
privado, ou seja, sobre normas de direito penal e civil. Dispunha tambm
de normas de direito processual. importante observar que na Lei Slica,
do Reino Franco, poder-se-ia encontrar normas de direito pblico. J as
24
Ibidem, p.172.
25
Ibidem, p.172.
leis dos Visigodos e dos Burgndios, devido maior influncia romana
que esses povos receberam, muito embora no se constitussem como
direito romano vulgar como j dito, continham mais normas de direito civil
e processual. A influncia genuinamente germnica no claramente
vista em tais leis.
26
J no consentneo legislao dos Reis ou ditos legislativos, estes
tinham como escopo unificar o direito a ser aplicado em cada reino,
devido, justamente, pluralidade existente de fontes de direito em um
mesmo territrio decorrente de costumes reduzidos a escrito dos povos
germnicos, bem como tambm da aplicao do direito romano dito vulgar.
O outro objetivo concernente feitura das legislaes reais consiste
tambm em inovar o direito que at ento estava sendo aplicado, no
intuito de adapt-lo aos novos anseios sociais oriundos do novo modelo
de produo, a saber: o feudal.
Os monarcas merovngios e carolngios tentaram unificar o direito
por via legislativa: afastando o princpio da personalidade do direito,
declaravam a maior parte das suas ordenaes aplicveis em todo
o reino. Tentaram tambm adaptar progressivamente o direito
evoluo social; instituies novas, anunciando o feudalismo, tais
como o benefcio, o precrio, a imunidade, so objeto de medidas
legislativas nos sculos VIII e IX.
27
Nesse caminho importante frisar que se aplicava no mbito do direito
privado o chamado sistema da personalidade do direito. Este consistia
em aplicar a cada indivduo o direito da nao a que pertencia. No que
concerne s legislaes reais, por pouco disporem sobre direito privado,
deixava-se de aplicar tal sistema. O que quer dizer que essas legislaes
eram aplicadas a todos indistintamente que viviam sob o territrio do reino.
Desse modo, ajudou muito no esforo da unificao do direito.
No tocante s legislaes reais do Reino Franco, possvel inferir que
ganharam certa relevncia aqueles redigidos durante o perodo Carolngio,
a partir do Reinado do Rei Carlos Magno que assumiu o trono do Reino
Franco em 768 d. C.
26
Ibidem, p.178.
27
Ibidem, p.179.
As legislaes desse perodo passam a ser denominadas de capitulares.
Tal denominao vem da palavra capitula que significa artigo. Justamente
porque cada legislao se subdividia em artigos.
O que mais interessante na anlise da feitura, do contedo e da fora
obrigatria que as capitulares tinham para todo o territrio franco reside
no fato de se parecer, ainda que no totalmente, com as Constituies
Imperiais da poca do Imprio Romano. O que quer dizer que com a
edio das capitulares, principalmente, com Carlos Magno, tentou-se impor
novamente um poder absoluto dos Reis, ou mais propriamente, estabelecer
um novo Imprio agora em plena Alta Idade Mdia.
Esse carter desptico do Rei corroborado pelo fato de que as
capitulares eram aprovadas sem a necessidade de aprovao popular.
Ademais, como aponta Gillisen
28
, a entrada em vigncia dessas legislaes
tambm no dependia da confirmao ou no da Assembleia dos grandes
do reino, os ditos fiis.
29
A sua ratificao era praticamente obrigatria,
visto que estavam submetidos ao Rei.
Desse modo, possvel comparar a aprovao das capitulares com a
aprovao das Constituies Imperiais na poca de transio do Principado para
o Dominato na Roma Antiga, momento este em que o Senado, como visto em
tpico supra, havia deixado de exercer funo legislativa e passara a exercer
funo meramente consultiva das decises promulgadas pelo Imperador.
A despeito de transparecer um carter desptico, as disposies contidas
nas capitulares quase no dispunham sobre normas de direito privado,
ou seja, de direito penal e civil. Dispunham, majoritariamente, sobre a
organizao administrativa em geral (compara-se ao o que no direito
brasileiro atual conhece-se por decreto regulamentar e instrues, espcies
de atos administrativos que no so considerados lei em sentido formal).
Assim, pode-se aduzir que o Reino Franco no legislava quase sobre
direito privado, no interferindo de modo veemente nas relaes entre
particulares. Portanto, no se pode aferir at que ponto as capitulares
traduziriam realmente um carter desptico e arbitrrio do Rei.
28
Ibidem, p.180.
29
Grosso modo, esse fis exerciam o poder legislativo no Imprio Franco, se que pode-se dizer em tal
funo nesse perodo pelas razes expostas.
Algumas Capitulares dispunham tambm normas de organizao da
Igreja, bem como normas destinadas a integrar e interpretar as leges
barbarum e o direito romano vulgar.
A fora de tais capitulares vingou mais at o fim do Imprio de Carlos
Magno em 814. Da para frente, como j se havia fazendo, comeou-se
a compilar tais capitulares, praticamente quase todos passando para o
domnio da Igreja no sculo IX.
Lus, o Piedoso, filho de Carlos Magno herdou o Imprio Carolngio
e o governou at 841. Aps isso, seus filhos, que herdaram seu Imprio,
assinaram o Tratado de Verdun, em 843. Este tratado consistiu em fazer
a diviso do Imprio, descentralizando-o e entregando-o aos condes,
marqueses e outros nobres, contribuindo diretamente para a sua derrocada e,
por conseguinte, para a instaurao e o desenvolvimento do regime feudal.
O feudalismo, que predominou em regies que hoje constituem a
Frana e a Alemanha e em menor proporo nas regies da Inglaterra, Itlia
e Espanha, conhecido por ser um perodo que em termos de produo
jurdica foi muito pobre. Ou seja, nessa poca so escassas as legislaes,
at se chegar a um ponto em que no se pode mais avistar legislao
alguma. O direito existente era predominantemente costumeiro. Pode-se
dizer que o direito escrito aos poucos vai passando para o domnio do
direito transmitido por via oral.
(...)Fraces inteiras da vida social- as relaes no interior do
senhorio, os laos de homem para homem, nos quais se prefigurava
j o feudalismo- eram apenas imperfeitamente comandadas
pelos textos, ou at no o eram mesmo. Assim, ao lado do direito
escrito existia j uma zona de tradio puramente oral. Uma das
caractersticas mais importantes do perodo que se seguiu da
poca, por outras palavras, em que verdadeiramente se constituiu o
regime feudal foi esta margem ter aumentado desmedidamente,
ao ponto de, em certos pases, invadir todo o domnio jurdico.
30
Na verdade, o enfraquecimento e depois o desaparecimento das
disposies de direito escrito, ou seja, de leis possivelmente decorre
do enfraquecimento gradual da autoridade dos Reis, cedendo espao
30
BLOCH, Marc. A sociedade feudal. 2.ed. Lisboa: edies 70, 2001, p. 127
para os senhores feudais, que detinham as terras onde iro se constituir
basicamente as relaes privadas, e para a prpria Igreja.
Na Alemanha e em Frana, a evoluo atingiu os seus limites
extremos. Acabou-se a legislao: em Frana, a ltima capitular,
alis pouco original, de 884; na Alemanha, a prpria fonte parece
ter secado aps o desmembramento do Imprio, depois de Lus, o
Pio. S alguns prncipes territoriais- um duque da Normandia, um
duque da Baviera promulgam aqui e alm uma ou outra medida
de alcance um pouco geral.
31
O direito feudal restringia-se fundamentalmente nas relaes de carter
privado, a saber: nas relaes de vassalagem e de senhores feudais e seus
servos. As primeiras consistiam em um pacto de fidcia, de confiana.
Desse modo, um homem livre (vassalo) se comprometia com o seu senhor
(suserano), atravs de um contrato solene (no necessariamente escrito,
visto que a escrita j nessa poca bastante rara e para poucos), a prestar-
lhe ajuda, geralmente militar, e em contrapartida receberia desse senhor
proteo e sustento. Muitas vezes aos vassalos eram concedidas terras.
No tocante relao entre senhores e servos, esta era eminentemente
de base econmica. Os servos consistiam em uma classe que ajudava os
senhores na produo agrcola em troca de proteo e abrigo.
Assim, v-se que o Estado no exerce mais o papel de protagonista,
como protetor dos direitos das classes, como ocorre, por exemplo, na Lei
das XII Tbuas, na Repblica Romana. E sim, o direito praticamente de
base familiar, comparando, grosso modo, ao direito de sociedades arcaicas
antes da formao das cidades estado Greco-romanas.
necessrio salientar que o que contribui em muito para a escassez de
direito escrito e para a falta de disposies escritas em outras fontes do
direito, tais como os contratos de direito privado, como, por exemplo, os
de vassalagem, refere-se justamente na inexistncia de formao cultural
e jurdica das classes at ento existentes, mesmo as classes de nobres
e dos Reis. Praticamente ningum sabia ler nem escrever. Somente os
clrigos detinham o monoplio do conhecimento e da escrita.
31
Ibidem, p.127.
Compreender o latim lngua comum, no continente, a todos os
antigos documentos jurdicos era quase exclusivamente monoplio
dos clrigos. Ora, a sociedade eclesistica tinha-se arrogado o seus
direito prprio, cada vez mais exclusivo. Baseado nos textos de
tal modo que as nicas capitulares francas que continuavam a ser
comentadas eram as que se referiam Igreja-, este direito cannico
era ensinado nas escolas, todas clericais. O direito profano, pelo
contrrio, no era matria de instruo em parte alguma Por certo
que a familiaridade com as velhas compilaes no se teria perdido
completamente, apesar disso, se existisse uma profisso de homens
de leis. Mas a organizao jurdica no continha advogados e todos
os chefes eram juzes. O que equivale a dizer que a maioria dos
juzes no sabia ler, sem dvida uma m condio para a conservao
de um direito escrito.
32
Desse modo, o direito de base laica, que regia quase todas as
disposies de direito privado, nos sculos X e XI (apogeu do feudalismo)
se resumia praticamente aos costumes de base territorial das regies,
onde se constituam os feudos. O que quer dizer que, se havia alguma
produo escrita, esta s ocorreria no direito cannico que nesta poca
dispunha sobre as relaes entre membros da Igreja e sobre matrimnio.
Os contratos to numerosos que esto na base dos laos de
dependncia de homem para homem (vassalagem, servido) e dos
direito sobre a terra (feudos, foros, etc.) raramente eram reduzidos a
escrito; quando muito, algumas instituies eclesisticas (sobretudo
captulos e abadias) mandaram reduzir os actos (sobretudo doaes)
que lhes interessavam; so mais numerosos nas regies do Sul (Sul
da Frana, Itlia, Espanha) que nas do Norte.
(...) a maior parte das relaes entre os homens, que nascem das
convenes prprias das instituies so regidas pelo costume que
fixa as obrigaes duns e doutros.
33

4. CONCLUSO
Neste artigo foram vistos os principais aspectos concernentes s fontes
de direito predominantes no perodo do Imprio Romano e na Alta Idade
Mdia. Alm disso, fez-se uma anlise da importncia da Lei como fonte
32
Ibidem, p. 128.
33
em tais perodos e as consequncias que a sua presena e sua ausncia
em determinados tempos podem ter trazido para a sociedade em geral e
para a concepo do prprio Estado.
Destarte, v-se que durante o Imprio Romano, que se subdivide no
Principado e no Dominato, as fontes do direito foram se alterando e cada
uma delas foram preponderando sobre as outras, medida que ia mudando
a forma e a organizao do do Estado Romano.
Assim, no perodo do principado houve uma verdadeira riqueza de
fontes, ou seja, houve vrias formas em que o direito se manifestava.
Isso estava consoante o prprio perodo, que foi o momento mais ureo
do Imprio Romano. Nessa poca, o Senado era considerado o rgo
legislativo por excelncia, apesar de o poder das Assembleias populares
ter praticamente desaparecido.
Ademais, vale ressaltar a importncia que tal perodo teve para a
constituio e para o desenvolvimento da Cincia do Direito por meio dos
Jurisconsultos que expressavam seus estudos na jurisprudncia.
J no consentneo ao Dominato, poca de decadncia do Imprio, v-
se a diviso de tal em dois: o Imprio Romano do Ocidente e o Imprio
Romano do Oriente. a partir da tambm que o Cristianismo se constitui
como religio oficial do Imprio. No que concerne ao mbito do Direito,
possvel afirmar que este o perodo em que h uma evidente pobreza
de fontes e quando tambm o poder do Imperador praticamente era
absoluto, sendo que tais fontes se resumiam basicamente s Constituies
Imperiais. Vale ressaltar tambm que a Jurisprudncia perde espao para
tais Constituies, havendo, neste contexto, um conflito entre o direito
do Estado e direito dos Juristas.
Durante o incio do Imprio Romano do Oriente no sculo VI, o
Imperador Justiniano, responsvel pela temporria retomada do Imprio
Romano no Ocidente, com a ajuda de jurisconsultos das Escolas de Direito
do Oriente elaborou o que hoje conhecido por Copus Iuris Civilis. Tal obra,
indubitavelmente, foi indispensvel para a permanncia do direito romano
posteriormente. No Oriente, ele consistiu na principal fonte do direito at
o fim da Idade Mdia. J no Ocidente, somente ser dada a sua devida
importncia na Baixa Idade Mdia, mais ou menos a partir do sculo XII.
No Ocidente, com a queda do Imprio Romano, aps as invases
brbaras, e com o estabelecimento de vrios reinos germnicos, nota-se
uma pluralidade de fontes do direito. Com destaque para as compilaes
de direito romano, os costumes germnicos e as legislaes reais.
Posteriormente, aos poucos e, principalmente, com o desmoronamento
do Imprio franco carolngio no sculo IX, o direito praticamente ir se
resumir aos costumes. J no Feudalismo, praticamente ir desaparecer por
completo as disposies de direito escrito.
Se tal houvesse seria consentneo to somente s disposies de
direito cannico, visto que a Igreja gradualmente ir tomando o domnio
da escrita e da cultura jurdica. As escolas que existiam nessa poca eram
eminentemente clericais.
Com isso, o direito romano ir se perdendo como fonte direita na
prtica jurdica privada e a prpria lei vai cedendo espao para a prtica
consuetudinria. Isso se deve tambm com o desaparecimento dos
Estados e predominncia da organizao baseada na produo feudal e
das relaes pessoais existentes entre suseranos e vassalos e senhores e
servos. A nica unidade existente era de base religiosa. Esse contexto se
parece muito com o momento existente anterior promulgao da Lei das
XII Tbuas em torno de 450-451 a. C em Roma Antiga, onde o domnio do
saber era exclusivo s autoridades religiosas, ou melhor, aos Sacerdotes.
BIBLIOGRAFIA
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano v.1. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
BALSDON, J. P. V. D (Organizador). O mundo romano. Trad. Victor M. de Morais. Rio de
Janeiro: Zahar, 1968.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian , 1979.
HESPANHA, Antonio Manuel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra:
Almedina, 1982.
MEIRA, Slvio A.B. Histria e fontes do direito Romano. So Paulo: Saraiva, 1966.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979.
O NOME DE DOMNIO E OS SINAIS
DISTINTIVOS DA EMPRESA
1
1. A INTERNET E OS NOMES DE DOMNIO.
1.1 Breve histrico da internet.
A internet surgiu nos Estados Unidos da Amrica na dcada de
1960 como parte de um projeto militar daquele pas de se criar uma
rede descentralizada e interligada de computadores que subsistisse na
ocorrncia de um ataque ou calamidade.
2
Como forma de solucionar esse impasse o governo americano criou uma
agncia para pesquisas avanadas com finalidade estratgica denominada
Advanced Research Projects Agency, conhecida pela denominao ARPA.
Esta agncia foi um dos muitos empreendimentos americanos voltados
para a cincia e a tecnologia que foram induzidos pela Guerra Fria
3
.
Fundada em 1958, em resposta Sputnik, a ARPA
4
tinha como misso
1
Mestrando em Direito Comercial na USP, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Scio
de AWA Advogados.
2
Vivia-se o contexto da Guerra Fria e o mundo estava polarizado em duas grandes potncias militares: de
um lado a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) e, de outro, os Estados Unidos da Amrica
(EUA). Duas superpotncias, com amplo domnio da tecnologia nuclear e que patrocinavam sistemas de
produo diversos e antagnicos: o capitalismo (EUA) e o socialismo (URSS). (FONTES, Marcos Rolim
Fernandes. Nomes de Domnio no Brasil: Natureza, Regime Jurdico e Soluo de Confitos. So Paulo:
Quartier Latin, 2006, p. 31.)
3
ABBATE, Jane. Inventing the internet. Cambridge, Massachusetts, 1999, p.36.
4
Em 1972, a ARPA ganhou status de uma agncia dentro do Departamento de Defesa (DoD), passando a
ser chamada de Defence Advanced Research Projects Agency DARPA. Em 1993, j encerrada a Guerra
Fria, voltou denominao original ARPA. Em 1996, voltou novamente a ser designada como DARPA.
(FONTES, Marcos Rolim Fernandes. Nomes de Domnio no Brasil: Natureza, Regime Jurdico e Soluo
de Confitos. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 32.)
O Nome de Domnio e os Sinais Distintivos da empresa
manter os Estados Unidos frente de seus rivais militares atravs do
desenvolvimento de projetos de pesquisa que significassem avanos nos
campos relacionados defesa
5
.
Possuindo uma tecnologia eficiente e segura para a comunicao
em rede, a ARPA iniciou o projeto de construo de uma rede ligando
diversos centros de pesquisas dos Estados Unidos, intitulado de ARPANET.
Em 1969, a rede fsica que serviria de base para a ARPANET j estava
construida interligando quatro universidades: Universidade de Los Angeles,
Universidade de Santa Brbara, Universidade de Utah e Instituto de
Pesquisa de Stanford
6
.
Por volta de 1970, quando, alm dos grandes centros militares norte-
americanos, outras agncias do governo americano, universidades e centros
de pesquisa tambm estavam conectados, criaram-se dois protocolos que
transformaram a forma de interao entre os computadores ligados a
uma ou vrias redes: o protocolo transmission control protocol (TCP) e o
protocolo internet protocol
7
(IP), conhecidos como se fossem apenas um
nico protocolo, chamado TCP/IP. Esses protocolos em conjunto criaram
um novo sistema de comunicao de computadores, no qual, de maneira
simplificada, cada computador conectado recebe uma identificao
numrica separada por pontos, que permite sua localizao pelos demais.
Esse novo sistema, em conjunto com a criao do sistema de nome de
domnio
8
(DNS) nos anos 1980, foi gerenciado pelo Dr. Jon Postel, ligado a
University of Southern California (USC). Nesse contexto, nasceu a Internet
Assigned Number Authority, ou IANA, uma entidade despersonalizada, que
agia por designao do governo americano, cuja funo era a manuteno
e a gerncia da rede
9
.
5
ABBATE, Jane. Inventing the internet. Cambridge, Massachusetts, 1999, p.36.
6
FONTES, Marcos Rolim Fernandes. Nomes de Domnio no Brasil: Natureza, Regime Jurdico e Soluo
de Confitos. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 36-39
7
Internet protocol o protocolo responsvel pelo roteamento de pacotes de informao entre dois sistemas
que utilizam a famlia de protocolos TCP/IP. A transmisso de informao ocorre mediante pequenos
pacotes de bits que contm dados que esto sendo enviados e o endereo a que se dirigem. Esses pacotes so
reagrupados ao chegar no seu destino. (FINKELSTEIN, Maria Eugnia Reis. Direito do comrcio eletrnico.
2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 20, nota de rodap n. 2). Por sua vez, o protocolo transmission
control protocol seria responsvel por confguraes de servio, como, por exemplo, o controle de fuxo e
a recuperao de pacotes perdidos.
8
As explicaes acerca do funcionamento do nome de domnio sero feitas nos ttulos infra.
9
Conforme LUCIANA BATISTA ESTEVES, a existncia da IANA era muito mais uma consequncia da
criao da internet do que um rgo formalmente constitudo. (ESTEVES, Luciana Batista. A ICANN e a
No inicio de 1990, Tim Berners-Lee cria a World Wide Web (WWW)
utilizando a linguagem hypertex markup language (HTML).Essa nova
estrutura admite a gravao de informaes em uma base de dados e sua
vinculao a informaes de outras bases e documentos.
10
A partir de 1997, com o crescimento do nmero de computadores conectados,
e tendo a internet tomado propores significativas, a administrao do
presidente americano Bill Clinton determinou que o Departamento de Comrcio
privatizasse a gerncia de todo o sistema da internet.
Surgiu assim a Internet Corporation for Assigned and Numbers (ICANN),
uma entidade sem fins lucrativos, constituda segundo a legislao norte-
americana, cujas principais funo so a implementao e gerncia dos
endereos de IP e do sistema de nomes de domnio, inclusive no que tange
a delegao de funes aos Registros e Agentes de Registro, Providers,
adoo de polticas para a composio de litgios, registro e manuteno
dos nomes de domnio
11
.
1.2 O Nome de Domnio.
A Internet, em termos estruturais, apenas existe e foi capaz de se
desenvolver porque os computadores integrados rede podiam se localizar
atravs do sistema denominado Transmission Control Protocol/Internet
Protocol (TCP/IP), no qual cada computador conectado rede recebe uma
identificao numrica, separada por pontos, que permite sua localizao
pelos demais (endereo IP).
Isso obrigava que cada computador conectado rede tivesse uma
regulamentao dos nomes de domnio. Revista de direito mercantil, industrial, econmico e fnanceiro.
V.140, So Paulo: Malheiros, 2005 , p.149.)
10
JABUR, Wilson Pinheiros. Nome de Domnio: Novo Sinal Distintivo?. In. JABUR, Wilson Pinheiros;
SANTOS, Manoel J. Pereira (Coord.).Propriedade Intelectual: sinais distintivos e tutela judicial e
administrativa. So Paulo: Saraiva, 2007, p.270. Nas palavras de MARCOS ROLIM FERNANDES FONTES
nenhum outro servio disponvel na internet contribuiu tanto para a sua popularizao como a world wide
web (WWW). Antes da inveno da WWW o ambiente de trabalho da internet era completamente diferente
do que hoje. O uso da internet era pouco amigvel e o que aparecia nas telas dos computadores no tinha
qualquer atrativo visual, parecendo que ela seria defnitivamente uma ferramenta de uso exclusivo de cientistas
e iniciados em computao. (FONTES, Marcos Rolim Fernandes. Nomes de Domnio no Brasil: Natureza,
Regime Jurdico e Soluo de Confitos. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 48-49)
11
ESTEVES, Luciana Batista. A ICANN e a regulamentao dos nomes de domnio. Revista de direito
mercantil, industrial, econmico e fnanceiro. V.140, So Paulo: Malheiros, 2005 , p.151.
lista
12
com todos os nomes e nmeros dos demais, que deveria estar
sempre atualizada para identificar os novos computadores conectados
rede, qual os usurios pudessem consultar com o objetivo de localizar
o endereo de quem pretendessem se comunicar.
Com o crescimento significativo do nmero de usurios da internet, o
sistema de localizao de computadores ligados rede por meio de listas com
os nomes e os endereos de IP respectivos, em que pese ter sido perfeitamente
eficaz em seu surgimento, comeou a se demonstrar ineficiente.
Como resposta saturao do sistema de lista de endereos de IP at
ento vigentes, foi criado no inicio dos da dcada de 1980 o sistema de
nome de domnio, tambm conhecido como sistema DNS (acrnimo de
domain name system).
Esse novo sistema permite que os endereos de IP sejam representados
por uma sequncia de letras ou uma combinao de letras e nmeros,
que so os nomes de domnio. Este sistema, ao converter o nome digitado
no endereo de IP correspondente, torna mais fcil a localizao e a
comunicao entre os usurios ligados rede.
Essa converso entre o nome digitado no endereo de IP correspondente se
daria no prprio servidor local utilizado pelo usurio interessado na localizao
de um determinado site. Desse modo, ao invs do usurio consultar uma lista
com os nomes e os endereos de IP de cada computador ligado rede, ele
mandaria um pedido de informao para um computador central (servidor
raiz), que possuiria o endereo IP correspondente ao computador desejado,
mandando a resposta ao computador solicitante que, de posse do endereo
IP, poderia estabelecer o contato com o usurio desejado.
Assim, em termos estruturais, o nome de domnio um endereo
virtual, que por desempenhar a funo de localizao, no pode existir em
duplicidade, isto , no pode existir um nome de domnio igual ao outro,
12
Tais listas criadas em formato de arquivo eram chamadas de host.txt e foram inventadas em 1971 por Peggy
Karp. O arquivo host.txt continha todos os nomes dos computadores ligados rede e seus respectivos endereos
de IP. Os operadores poderiam instalar o arquivo em seus servidores locais, que, ento, possibilitava que seus
computadores conseguissem identifcar o IP relacionado com o endereo que pretendia se comunicar sem
maiores esforos. Sempre que um operador adicionasse uma nova maquina rede, ele deveria preencher um
e-mail padro com as informaes necessrias, e envia-lo ao Stanford Research Institute (SRI), que iria compilar
todas as informaes e inclu-las no prximo arquivo host.txp. (RADER, Ross Wm. One History os DNS.
Disponvel em: <http://www.byte.org/one-history-of-dns.pdf> p.3-4. Acesso em: 16 de Novembro de 2013.
pois isto impediria que se localizasse o site em questo. Desse modo, os
nomes de domnio so nicos por decorrncia da sua natureza: deriva da
sua prpria estrutura a impossibilidade de coexistncia de dois nomes de
domnio iguais (com o mesmo TLDs, ou no mesmo nvel, se determinado
TLDs comportar divises), na rede
13
.
Os nomes de domnio so estruturados de maneira hierrquica, de modo
que os endereos das pginas de internet baseiam-se em uma estrutura em
que os nveis so separados pelo ponto, do mais especfico ( esquerda)
para o mais genrico ( direita). O nvel hierrquico mais elevado no nome
de domnio denominadodomnio de primeiro nvel (TLDs).
Os TLDs so divididos em duas categorias. A primeira denomina-se
domnio de primeiro nvel genrico ou gTLD (acrnimo de generic top
level domain), e so todas aquelas terminao de um nome de domnio
criadas pela autoridade competente para definir quais so os domnios
de primeiro nvel, como por exemplo .com; .net; .org; .jus, etc. A
segunda denomina-se domnio de primeiro nvel com cdigo de pas ou
ccTLD (acrnimo de country code top level domain), e so todas aquelas
terminaes indicativas de pas, tais como .br (Brasil); .au (Austrlia);
.uk (Reino Unido), etc
14
.
A esquerda dos domnios de primeiro nvel encontram-se os domnios
de segundo nvel, que so nomes de comprimento varivel registrado para
uma pessoa ou organizao para uso na Internet, tais como google em
google.com.br ou microsoft em microsoft.com.
Em mbito global, a estrutura de registro e gerenciamento dos nomes de
domnio est estabelecida da seguinte maneira: os gTLD so estabelecidos
pela ICANN, que atualmente so dezenove (.aero; .biz; .cat; .com; .coop;
.edu; .gov; .info; .int; .jobs; .mil; .mobi; .museum; .name; .net; .org; .pro;
.tel; .travel), e so supervisionados por diversas entidades das mais variadas
funes, tais como a VeriSign, Inc, que supervisiona os gTLD .com e .net
e a Telnic Ltd. que supervisiona o gTLD .tel
15
; j os ccTLD so gerenciados
13
ESTEVES, Luciana Batista. Marcas e Nomes de Domnio no Direito Portugus. Revista dos Tribunais.
vol. 834, 2005, p. 105-106.
14
Os cdigos representativos dos pases que formam os ccTLD so aqueles estabelecidos na norma do ISO 3166.
15
Informaes disponveis em: <http://www.icann.org.br/registries/listing.html> Acesso em: 16 de Novembro
de 2013.
por entidades relacionadas com cada um dos pases que firmou acordo
16

com a IANA para exercer a administrao de seu prprio ccTLD.
Na esfera nacional, cada pas que tenha entrado em acordo
com a IANA possui autoridade para gerenciar os seus prprios TLDs
dentro de seu ccTLD, decidindo como ser sua estrutura de registro e
gerenciamento dos nomes de domnio e de respectivos endereos IP.
1.2.1 A estrutura tcnica dos nomes de domnio no Brasil.
At o advento da abertura comercial da internet no ano de 1995, no
existia uma entidade oficial que regulasse a internet ou a gerncia dos
nomes de domnio e endereos de IP, ou mesmo que sobre ela exercesse
qualquer tipo de superviso.
Nesse perodo, a conexo do Brasil com a internet ocorreu por meio
das redes acadmicas que foram se formando a partir da dcada de 1990.
Iniciativa pioneira dentro desse processo coube a Fundao de Amparo
pesquisa no Estado de So Paulo (FAPESP). Em 1989, a FAPESP conectou
uma linha na internet utilizando o sistema BITNET
17
(acrnimo de Because
is Time to Network), que permitia a retirada de arquivos e o uso de correio
eletrnico. Em 1991, uma linha internacional foi conectada FAPESP para
que fosse liberado o acesso rede a instituies educacionais, fundaes
de pesquisa, entidades sem fins lucrativos e rgos governamentais
18
.
Dentro desse contexto, era a FAPESP a entidade responsvel pala gerncia
e distribuio de endereos de IP e pelo registro de nomes de domnio
para os usurios.
16
Quando um pas pretende ter o seu prprio ccTLD, estabelece um acordo de cavalheiros com a ICANN
e recebe a competncia para o registro, administrao de seu ccTLD, alocao e designao dos endereos
IP respectivos a esses nomes de domnio criados sob o ccTLD em questo. A ICANN, atravs da IANA,
arroga-se a competncia de fazer uma anlise das suas condies tcnicas da entidade que pleiteia o ccTLD
em nome do pas, suas condies de geri-lo e do grau de representabilidade dos interesses do pas ou de
um governo democrtico. (FONTES, Marcos Rolim Fernandes. Nomes de Domnio no Brasil: Natureza,
Regime Jurdico e Soluo de Confitos. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 86).
17
O BITNET era uma rede de troca de mensagens que utilizava um software da IBM denominado RSCS
(Remote Spooling Communication Subsytem) e o protocolo NJE (Network Job Entry) em vez dos protocolos
TCP/IP, mas que ainda sim podia trocar mensagens de correio eletrnico com a Internet.
18
FINKELSTEIN, Maria Eugnia Reis. Direito do comrcio eletrnico. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2011, p. 25.
Em 1995, com a abertura da internet a toda sociedade brasileira, foi
editada a Portaria Interministerial MCT/MC n 147, de 31.05.1995, do
Ministrio de Cincia e Tecnologia (MCT) e do Ministrio das Comunicaes
(MC), que criou o Comit Gestor Internet do Brasil (CG), uma entidade sem
personalidade jurdica, cuja finalidade era a de coordenar e integrar todas
as iniciativas de servios Internet no pas, sendo uma de suas atribuies
coordenar a atribuio de endereos IP (Internet Protocol) e o registro de
nomes de domnios (Art.1, inciso V)
19
.
No tocante a regulao da internet, o CG emitiu duas nicas regulaes,
ambas tomadas em reunio de 15.04.1998, a Resoluo n 001/98 e a
Resoluo 002/98, que disciplinavam de forma mais detalhada a forma
de registro dos nomes de domnio sob o ccTLD .br.
A Resoluo n 001/98 disciplinava o registro e atribuio de nomes
de domnio no Brasil, e possua como regras fundamentais; (I) a adoo
do regime da anterioridade (first come, first served), em que o direito ao
nome do domnio ser conferido ao primeiro requerente que satisfizer,
quando do requerimento, as exigncias para o registro do nome (art. 1
da Resoluo n 001/98); (II) a vedao de registro de nomes de domnio
compostos por palavras de baixo calo e que pudessem induzir terceiros a
erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou
notoriamente conhecidas, quando no requeridos pelo respectivo titular
(art. 2, II, b, do Anexo I da Resoluo n 001/98)
O Anexo II da Resoluo 001/98 regulavaos domnios de primeiro nvel
(TLDs) sob o domnio .br, vlidos para o registro de nomes de domnio
na rede eletrnica Internet do Brasil. De inicio, tal Anexo previa 26 TLDs,
sendo 15 destinados exclusivamente as pessoas jurdicas; 10 destinados
exclusivamente para a categoria dos profissionais liberais; e apenas um
destinado as pessoas fsicas.
19
Art. 1. Criar o Comit Gestor Internet do Brasil, que ter como atribuies:I - acompanhar a disponibilizao
de servios Internet no pas; II - estabelecer recomendaes relativas a: estratgia de implantao e
interconexo de redes, anlise e seleo de opes tecnolgicas, e papis funcionais de empresas, instituies
de educao, pesquisa e desenvolvimento (IEPD); III - emitir parecer sobre a aplicabilidade de tarifa especial
de telecomunicaes nos circuitos por linha dedicada, solicitados por IEPDs qualifcados; IV - recomendar
padres, procedimentos tcnicos e operacionais e cdigo de tica de uso, para todos os servios Internet no
Brasil; V - coordenar a atribuio de endereos IP (Internet Protocol) e o registro de nomes de domnios; VI -
recomendar procedimentos operacionais de gerncia de redes; VII - coletar, organizar e disseminar informaes
sobre o servio Internet no Brasil; e VIII - deliberar sobre quaisquer questes a ele encaminhadas. (grifo nosso)
A Resoluo 002/98 delegou FAPESP a competncia para realizar as
atividades de registro de nomes de domnio, distribuio de endereos
IPs e sua manuteno na rede eletrnica Internet (Art.1 da Resoluo
002/98).Alm disso, autorizou a FAPESP a cobrar valores, previamente
aprovados pelo Comit Gestor (Art.2 da Resoluo 002/98), e a se ressarcir
financeiramente pelos servios prestados (Art.3 da Resoluo 002/98).
Diversas crticas foram realizadas a esse sistema de registro e
gerenciamento de nome de domnio criado no Brasil. SOFIA MENTZ
ALBRECHT
20
entende existir uma inconstitucionalidade tanto material
quanto formal na Resoluo 001/98 do Comit Gestor, justificando que
h vcio de origem na criao do Comit.
Na viso da autora, existiria uma inconstitucionalidade material quanto a
Resoluo 001/98 tendo em vista que algumas de suas restries quanto
possibilidade de registro de nomes de domnio, como, por exemplo, a proibio
de registro de nomes de domnio para entidades estrangeiras, infringiram
diretamente alguns pontos fundamentais do ordenamento jurdico nacional
21
.
Com relao inconstitucionalidade formal, alega a autora que h vcio
de origem na criao do Comit, pois afronta o disposto no art. 87, pargrafo
nico, inciso II, da Constituio Federal, pois uma portaria interministerial
poderia to somente determinar procedimentos e formas para facilitar a
execuo de ato legislativo, e nunca criar novos rgos em substituio ao
legislador prprio;bem como que h infrao ao Princpio da Legalidade,
uma vez que, de acordo com o Art.22, inciso IV, da Constituio Federal,
competiria a Unio legislar sobre a matria
22
.
Em que pese as criticas sobre a constitucionalidade do sistema
de regulamentao do sistema de registro do nome de domnio, em
20
ALBRECHT, Sofa Mentz. A inconstitucionalidade da regulamentao sobre nomes de domnio na internet.
Revista ABPI, n 44, So Paulo, 2000, p. 35-38.
21
Note-se que o constituinte no fez qualquer distino entre empresa estrangeira e nacional, deixando
evidente que, uma vez cumprida a funo de investimento e criao de tecnologia, a empresa deve receber
apoio e incentivo, e nunca sofrer restries, fcando fagrante a inconstitucionalidade da proibio pretendida
pela CG. (ALBRECHT, Sofa Mentz. A inconstitucionalidade da regulamentao sobre nomes de domnio
na internet. Revista ABPI, n 44, So Paulo, 2000, p. 36)
22
Revista ABPI, n 44, So Paulo, 2000, p. 38. As concluses da autora persistiriam atualmente, j que o Decreto
4.829/2003, que substituiu a Portaria Interministerial 147/1995, no supriu a ausncia de disposio legislativa
necessria para a interveno do Comit sobre o sistema de registro de nome de domnio.
03.09.2003 a Presidncia da Repblica baixou o Decreto 4.829, criando o
Comit Gestor da Internet no Brasil (CGIbr), e dispondo sobre a criao
de um novo modelo de governana na internet.
No tocante a regulao da internet aps a edio do Decreto 4.829,
duas resolues merecem destaque: a Resoluo 001/2005, publicada em
5.12.2005; e a Resoluo CGI.br/RES/2008/008/P, publicada em 28.11.2008.
A Resoluo 001/2005 revogou a Resoluo 002/1998 que havia
delegado a FAPESP a funo de registro de nomes de domnio (Art.6 da
Resoluo 001/2005), e atribuiu ao Ncleo de Informao e Coordenao
do Ponto BR (NIC.br)
23
, a execuo do registro de Nomes de Domnio, a
alocao de endereos IP (Internet Protocol) e a administrao relativa ao
domnio de primeiro nvel (Art.1 da Resoluo 001/2005).
Por meio do seu servio denominado REGISTRO.BR, o NIC.br efetua os
registros de domnios sob o ccTLD .br. Todos os domnios na internet com
extenso .br so registrados, exclusivamente, por meio do REGISTRO.
BR, sejam eles destinados a instituies governamentais, acadmicas ou
privadas, sendo o procedimento realizado quase totalmente online.
Requisitado o registro, e regularizadas eventuais pendncias, o domnio
estar disponvel por quem o registrou por um perodo de um ano, prazo
renovvel indefinidamente desde que paga a anuidade
24
e mantida as
condies tcnicas para a utilizao.
permitido ainda ao titular do nome de domnio transferi-lo a terceiros
a qualquer momento, atravs do envio fsico ao escritrio do REGISTRO.
BR da documentao necessria, e desde que o adquirente preencha os
requisitos para ser titular daquele domnio.
25
23
Conforme seu estatuto, o NIC.br uma pessoa jurdica de direito privado, da modalidade associao, sem
fns lucrativos ou de fns no econmicos, dotado de autonomia administrativa, patrimonial e fnanceira,
com sede e foro na cidade de So Paulo Capital. Disponvel em: <http://www.nic.br/estatuto/> Acesso
em: 17 de Novembro de 2013
24
Desde 26.09.2007 a anuidade para o registro e manuteno dos nomes de domnio possui o seguinte valor:
para o domnio nom.br (DPNs sem restrio destinado a pessoas fsicas) cobrado R$30,00 pelo perodo
mnimo de 3 anos e R$ 9,00 para cada ano adicionado durante o processo de registro ou renovao; para
os demais DPNs cobrado R$ 30,00 pelo perodo mnimo de 1 ano e R$ 27,00 para cada ano adicionado
durante o processo de registro ou renovao. Disponvel em: <http://registro.br/dominio/valor.html> Acesso
em: 17 de Novembro de 2013.
25
de Confitos. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 92.
A Resoluo CGI.br/RES/2008/008/P disciplina os procedimentos para
registro dos nomes de domnio, possuindo como regras fundamentais:
(I) a adoo do regime da anterioridade (first come, first served), em que
o direito ao nome do domnio ser conferido ao primeiro requerente
que satisfizer, quando do requerimento, as exigncias para o registro do
mesmo (art. 1), (II) estabelece vedaes quanto ao uso de determinados
nomes de domnios, no podendo ser escolhido nome que, entre outras
coisas, desrespeite a legislao em vigor, induza terceiros a erro ou viole
direitos de terceiros (art. 1, pargrafo nico); (III) determina os critrios
para habilitao de pessoas interessadas em registrar sob o .br (arts.
2, 6 e 14); (IV) estabelece critrios que afetam os direitos dos usurios
sobre os nomes de domnios (arts. 10, 12 e 13); (V) cria procedimentos,
responsabilidades e obrigaes a serem cumpridos pelos usurios dos
servios (arts. 4, 5, 10 e 14)
26
.
2. O NOME DE DOMNIO SOB A TICA JURDICA
Uma vez tratada as questes tcnicas e operacionais acerca do
funcionamento do nome de domnio, e apresentada a forma como esto
estruturados os nomes de domnio dentro do ordenamento jurdico
nacional, cabe agora discutir a problemtica do nome de domnio em si,
suas peculiaridades, natureza jurdica e as possveis solues dos conflitos
envolvendo nomes de domnio e os demais sinais distintivos.
2.1 Os nomes de domnio na teoria dos sinais distintivos.
Conforme relatado anteriormente, do ponto de vista estrutural, o
nome de domnio possui a funo de endereo eletrnico, ligando o
usurio da internet ao site desejado. No obstante, esta no a nica
funo desempenhada pelos nomes de domnio. Na medida em que os
nomes de domnio estiverem ligados atividade empresarial, estes tero
a capacidade de identificar e distinguir um produto, servio, empresa ou
estabelecimento, agindo como um verdadeiro sinal distintivo.
26
PAPA, Uriel de Almeida. A regulao brasileira do registro de nomes de domnios em perspectiva
comparada. Braslia, 2011, p.22. Artigo (Especializao em Controle da Regulao) - Instituto Serzedello
Corra ISC/TCU.
Os sinais distintivos nasceram da necessidade dos prprios agentes
econmicos, que na luta pelo mercado, acabavam empregando sinais para
identificar e distinguir a si prprios, suas mercadorias ou seus servios.
27
Dentro dessa perspectiva, os sinais distintivos originaram-se de uma
necessidade econmica, em que a conquista da clientela e o bom
aproveitamento dos investimentos efetuados pelo empresrio requerem
que a clientela encare a empresa, seus produtos e seus servios de uma
maneira diferenciada daqueles oferecidos por seus concorrentes.
Nesse diapaso, os sinais distintivos podem ser definidos como sendo
qualquer combinao de palavras ou imagens utilizadas para identificar um
produto, servio, empresa ou estabelecimento, de maneira a diferenci-lo
dos demais idnticos ou semelhantes existentes no mercado, permitindo
ao pblico em geral reconhec-los
28
.
Assim, os sinais distintivos exercem uma funo individualizante,
objetivando atribuir uma identidade prpria a seu objeto
29
.
PAULA FORGIONI
30
leciona que a funo econmica dos sinais distintivos
vai alm da mera diferenciao entre produtos, servios e empresas,
assumindo tais sinais, na realidade, uma funo tripartite, conforme os
interesses por eles protegidos, sendo: (I) a preservao da vantagem
27
Com a revoluo industrial, os sinais distintivos assumem maior relevncia, pois o aquecimento do
mercado trouxe o incremento de concorrncia e, portanto, incitou a disputa por clientela. Num mundo
em que os produtos no apresentavam marcadas diferenas intrnsecas, dada renovada importncia aos
meios de diferenciao e de penetrao e, portanto, s marcas e aos reclames. A vantagem competitiva do
agente econmico vem protegida com o principal escopo de impedir a indevida explorao por terceiro
e, assim, permitir o bom funcionamento do mercado. (FORGIONI, Paula. Nome de domnio e ttulo de
estabelecimento: Nova funo para um instituto antigo. In. LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Alberto
(coord). Direito & Internet vol. II Aspectos Jurdicos Relevantes.So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 509)
28
lgico que se atenda antes de mais nada, na disciplina jurdica, dos sinais distintivos ao princpio
da novidade; cada um livre de escolher para designar os seus produtos, os locais em que os vende e os
seus estabelecimentos, o nome ou smbolo ou imagem, ou, mais geralmente, o elemento distintivo que
quiser (descuido, nesse momento, de algumas particularidades como aquelas que respeitam s marcas
denominativas), mas sob condio: deve tratar-se realmente de elemento que tenha carter distintivo e deve,
simultaneamente, tratar-se de algo de novo, ou seja, no usado por outrem. (ASCARELLI, Tullio. Panorama
do direito comercial. Sorocaba: Editora Minelli, 2007, p.128-129).
29
SCHMIDT, Llio Denicoli. Princpios aplicveis aos sinais distintivos. In. JABUR, Wilson Pinheiros;
administrativa. So Paulo: Saraiva, 2007, p.31.
30
FORGIONI, Paula. Nome de domnio e ttulo de estabelecimento: Nova funo para um instituto antigo.
In. LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Alberto (coord). Direito & Internet vol. II Aspectos Jurdicos
Relevantes.So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 510-511
competitiva, na medida em que a atribuio de exclusividade aos sinais
distintivos impede a atuao daqueles agentes econmicos que se
aproveitam dos investimentos e esforos de outros para alavancar sua
atividade; (II) fomentar o progresso tcnico/cultural e cientfico, uma vez
que com a no diferenciao dos demais concorrentes e a obstruo da
atuao de agentes oportunistas, o empresrio tenderia a no realizar
investimentos, ante a improbabilidade de retorno financeiro; (III) a proteo
do consumidor/adquirente, pois permite a identificao do fornecedor e
a imputao de responsabilidade.
Nesse sentido, estando o nome de domnio ligado atividade
empresarial, exercendo uma funo individualizante, objetivando atribuir
uma identidade prpria a seu objeto, seja identificando um produto,
servio, empresa ou estabelecimento, no restam dvidas de que, do
ponto de vista jurdico,o nome de domnio um sinal distintivo.
Feiras estas consideraes, cabe agora tratar da natureza jurdica do
nome de domnio, discutindo-se se este seria uma entidade autnoma,
se seria uma projeo da marca ou do nome empresarial na Internet, ou
ainda se consistiria em um ttulo de estabelecimento virtual.
2.1.1.Nome de domnio e a tutela das marcas.
Marca o sinal distintivo visualmente representado de um produto ou
servio usado com o fim especifico de identific-lo e distingui-lo de outros
produtos e servios idnticos ou semelhantes, de origem diversa
31
.
DENIS BORGES BARBOSA relata que sendo a marca um smbolo
configurado para uma finalidade especifica, sua existnciaftica depende
da presena de trs fatores distintos: a capacidade de simbolizar; a
capacidadede indicar uma origem especfica, sem confundir o destinatrio
do processo decomunicao em que se insere, qual seja, o consumidor;
e a apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tornar um smbolo
exclusivo, oulegalmente unvoco, em face do objeto simbolizado
32
.
31
Nas palavras de NEWTON SILVEIRA, a marca pressupe a existncia, ao menos potencial, de produtos
idnticos ou similares oferecidos no mesmo mercado, sendo, pois, um instrumento de concorrncia, no de
monoplio. (SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software,
cultivares, nome empresarial. 4.ed.rev e ampl. Barueri: Manole, 2011, p.22).
32
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo propriedade intelectual. 2. Ed. rev. Atual. Rio de Janeiro:
Lumem Juris, 2003, p. 700. Disponvel em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.
pdf>. Acesso em: 04 de Novembro de 2013.
No Brasil, as marcas sofrem uma regulamentao tanto pelo direito
nacional, atravs da Lei n 9.279/96, como tambm por normas de direito
internacional, por meio de tratados dos quais o Brasil signatrio
33
.
A propriedade
34
da marca se adquire atravs de seu registro no Instituto
Nacional da Propriedade Industrial (INPI), conforme dispe o artigo 129
da Lei n 9.279/96.
No obstante, como bem demonstra NEWTON SILVEIRA, o direito de
propriedade conferido ao titular da marca no se trata de uma propriedade
sobre o prprio sinal, mas sim sobre a aplicao do sinal a determinado
produto, mercadoria ou servio, ou seja, correspondente ao uso exclusivo
do sinal quanto a uma categoria de bens materiais ou imateriais.
35
O registro da marca valido por 10 anos, contados da data da concesso
do registro, podendo ser prorrogado por perodos iguais e sucessivos (art.
133 da Lei n 9.279/96).
Todos os sinais visuais so aptos, via de regra, a serem utilizados como
marcas, desde que atendam os princpios da veracidade, da novidade
relativa, da especialidade e da territorialidade.
A veracidade, como requisito da marca, a exigncia de que o sinal
no deva indicar ou sugerir qualificao que o produto ou servio no
possua de forma a lesar o consumidor ou a concorrncia.
O princpio da veracidade, que deve presidir tanto s marcas quanto
s propagandas em geral, estexpresso pelo art. 124,inciso X da Lei n
33
Dentre esses tratados podemos destacar a Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade
Industrial de 1883 e o Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio,
denominado TRIPs (acrnimo de Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights),
34
de notar-se que, no obstante a expresso propriedade ter passado a designar tais direitos nos
tratados pertinentes e em todas as legislaes nacionais, boa parte da doutrina econmica a eles se refra
como monoplios. Tal se d, provavelmente, porque o titular da patente, ou da marca, tem uma espcie de
monoplio do uso de sua tecnologia ou de seu signo comercial, que difere do monoplio stricto sensu pelo
fato de ser apenas a exclusividade legal de uma oportunidade de mercado (do uso da tecnologia, etc.) e no
- como no monoplio autntico - uma exclusividade de mercado. Exclusividade a que muito freqentemente
se d o nome de propriedade, embora preframos usar as expresses descritivas monoplio instrumental
ou direitos de exclusiva. (BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo propriedade intelectual. 2. Ed.
rev. Atual. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003, p. 23-24.Disponvel em: <http://www.denisbarbosa.addr.
com/arquivos/livros/umaintro2.pdf>. Acesso em: 04 de Novembro de 2013.)
35
SILVEIRA, Newton. Propriedade intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software, cultivares,
nome empresarial. 4.ed.rev e ampl. Barueri: Manole, 2011, p.25
9.279/96, ao estabelecer que no so registrveis com marcao sinal que
induza a falsa indicao quanto origem, procedncia, natureza, qualidade
ou utilidade do produto ou servio a que a marca se destina.
O princpio da novidade relativa constitui apenas o requisito de que
a marca deve ser formada de elementos inconfundveis de outras j
apropriadas por terceiros no mesmo mercado; ou mais precisamente, a
exigncia de que osmbolo possa ser apropriado pelo titular, sem infringir
direito de terceiros
36
.
O princpio da especialidade a regra que limita o direito de propriedade,
e seu uso exclusivo, do titular de uma marca registrada a certo produto ou
servio, a uma determinada classe e ramo de atividade.
Desse modo possvel um terceiro usar marca idntica, mas para
identificar produtos ou servios inteiramente diversos, sem existir violao.
Igualmente, possvel a convivncia de marcas diversas para identificar um
mesmo tipo de produto. Assim, de acordo com o principio da especialidade,
a proteo marca s absoluta dentro de sua relatividade, ou seja,
atentando para os produtos ou servios a que se refere.
37
Por fim, a territorialidade o princpio segundo o qual a proteo da
marca se d dentro de um territrio delimitado, no se estendendo alm
dos limites territoriais de uma nao.
Ainda que expostas em brevssimas linhas, essas seriam as principais
caractersticas das marcas de produto e servio.
E tendo em vista tais pontos apresentados, no incomum a equiparao
dos nomes de domnio s marcas. Nesse sentido, DIRCEU PEREIRA DE SANTA
ROSA
38
, mesmo reconhecendo que o princpio da especialidade das marcas
36
BARBOSA, Denis Borges. O direito Constitucional dos Signos Distintivos. In. JABUR, Wilson
Pinheiros; SANTOS, Manoel J. Pereira (Coord.).Propriedade Intelectual: sinais distintivos e tutela judicial
e administrativa. So Paulo: Saraiva, 2007, p.12-13. O mesmo autor coloca ainda que A noo de novidade
neste contexto, alis, que resulta de uma contiguidade com o conceito anlogo do sistema de patentes, seria
melhor designado como apropriabilidade.(BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo propriedade
intelectual. 2. Ed. rev. Atual. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003, p. 704)
37
38
SANTA ROSA, Dirceu Pereira de. Questes relativas a nome de domnio na internet. Revista da ABPI,
n 34, mai/jun 1998, p.3-23.
no se aplica ao sistema vigente de concesso de nomes de domnio, ao
analisar o conceito de marca previsto no art. 122 da Lei 9.279/96 como
sendo os sinais distintivos visualmente perceptveis, bem como ao
considerar que, na maioria das vezes, os nomes de domnio teriam como
objetivo identificar produtos ou servios, conclui que os nomes de domnio
se encaixariam perfeitamente na definio do legislador brasileiro sobre os
sinais registrveis como marca, sendo ainda que na falta de um instituto
que possa suprir a necessidade de combater atos nocivos s relaes de
consumo que possam advir do uso indevido de domains na internet, deve
ser utilizado o sistema que melhor se adqua a resolver estas questes,
e que, no caso, o direito marcrio
39
.
No obstante, em que pese ser possvel a identidade entre marca e
nome de domnio quanto este utilizado para identificar um produto ou
um servio, ele no pode ser igualado indistintamente marca.
Primeiro, porque nem sempre o nome de domnio utilizado para
identificar e distinguir um produto ou servio de outros idnticos ou
semelhantes. H inmeras outras formas de se utilizar os nomes de
domnio, podendo estes representar tambm tanto a empresa como o
estabelecimento comercial (virtual).
Alm disso, o poder de exclusivo conferido pela legislao ao detentor
da marca no alcana os nomes de domnio essencialmente porque aquela
est ordenada segundo o princpio da especialidade
40
.
Isto porque, mesmo quando utilizado como marca, o sistema de nomes
de domnio, tendo em vista sua funo estrutural de endereo eletrnico,
s admite a existncia de um nico nome de domnio, como pressuposto
para o adequado funcionamento da internet, garantido assim que os
endereos procurados pelos usurios sejam efetivamente encontrados.
Desse modo, no possvel a existncia de nomes de domnios idnticos,
o que torna invivel a aplicao do princpio da especialidade
41
.
39
SANTA ROSA, Dirceu Pereira de. Questes relativas a nome de domnio na internet. Revista da ABPI,
n 34, mai/jun 1998, p.19.
40
vol. 834, 2005, p. 108.
41
Note-se que, pela natureza constitucional do sistema demarcas, a apropriao se faz da maneira mais
restrita possvel dentro das fnalidades de assinalao da marca: apenas nos limites do mercado ao qual
a marca dedicada. o que se diz princpio constitucional da especialidade das marcas, que promove o
Em razo disso, vincular os nomes de domnio s marcas, alm de impor
as restries regulares decorrentes do ltimo instituto aos empresrios
em geral, tambm limitaria os outros utilizadores da Internet, ainda que
estes no exeram atividade empresria, j que, no estar em questo a
verificao do uso que se faz do nome de domnio
42
.
Como bem pondera MARCOS ROLIM FERNANDES FONTES
43
, ainda que
se queira argumentar que a existncia de diversos TLDs
44
possibilitaria o
registro de nomes idnticos em diferentes TLDs, permitindo a aplicao
do princpio da especialidade, tal argumento encontraria obstculos nos
seguintes fatores: (I) o nmero de TLDs seria inferior quantidade de
classes existentes pra o registro de marca de produtos e servios, no
existindo a possibilidade de reproduo dessas classes; (II) ainda que se
realizasse um esforo interpretativo para se encaixar as diferentes opes
de domnios .br (DPNs) como classes, a prtica da internet demonstra
no haver boa aceitao nessa diviso dos nomes de domnio em classes.
Os dados estatsticos de registro de nomes de domnio no Brasil apontam
que 91.04% dos nomes de domnio so registrados no DPN .com.br,
3.04% so registrados no DPN .net.com, ambos DPNs genricos, 1.45%
no DPN .org.br.
45
. Todos os demais, no passam da casa do meio por
cento, o que demonstraria que na prtica, existiriam apenas trs classes
de nomes de domnio, o que tornaria insubsistente a analogia com as
classes existentes no campo das marcas.
adequado equilbrio de interesses, assegurando a distino com o mnimo de restrio da liberdade de usar
signos. (BARBOSA, Denis Borges. O direito Constitucional dos Signos Distintivos. In. JABUR, Wilson
Pinheiros; SANTOS, Manoel J. Pereira (Coord.).Propriedade Intelectual: sinais distintivos e tutela judicial
e administrativa. So Paulo: Saraiva, 2007, p.11-12).
42
vol. 834, 2005, p. 108.
43
de Confitos. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 98-99.
44
Atualmente, existem no Brasil 71 TLDs. No obstante, a maioria destes so restritos a uma determinada
atividade ou profsso, estando eles dispostos da seguinte maneira: 26 TLDs so destinados exclusivamente as
pessoas jurdicas, sendo 8 destes de uso restrito a determinadas atividades e 4 de uso restrito a determinadas
pessoas jurdicas com obrigatoriedade da extenso DNSSEC (acrnimo de Domain Name System Security
Extensions); 34 TLDs so destinados exclusivamente para a categoria dos profssionais liberais; 5 TLDs so
destinados as pessoas fsicas; 2 TLDs so destinados universidades; e apenas 4 TLDs so de uso genrico
(para pessoas fsicas ou jurdicas) sem restries. Dados obtidos no site do REGISTRO.BR em: <http://
registro.br/dominio/dpn.html> Acesso em: 18 de Novembro de 2013.
45
Dados obtidos no site do REGISTRO.BR em: < http://registro.br/estatisticas.html> Acesso em: 18 de
Novembro de 2013.
Por fim, cabe destacar tambm que diversamente das marcas, os nomes de
domnios podem ser formulados com o uso exclusivo de expresses de uso
genrico, comum ou necessrio, como, por exemplo, www.livros.com.br.
46
Portanto, verifica-se que embora o nome de domnio possa, eventualmente,
ser utilizado para identificar e distinguir um produto ou servio oferecido na
internet, ele no pode ser igualado indistintivamente marca.
2.1.2 Nome de domnio e nome empresarial.
Nome empresarial o elemento sob a qual uma pessoa fsica ou jurdica
designa a empresa que ela explora, para identific-la em suas relaes
com a clientela e demais agentes econmicos
47
.
Assim, a funo do nome empresarial anominao, e no recomendar
quaisquer atividades lcitas, realar qualidades de produtos,mercadorias
ou servios, ou a atrair a ateno dos consumidores ou usurios, como
acontece no caso das propagandas
48
.
O nome empresarial pode ser de duas espcies: a firma ou razo social,
de um lado, e a denominao das sociedades de outro.
O empresrio individual adotar sempre como nome empresarial
uma firma individual, que ser constituda por seu nome completo ou
abreviado, podendo aditar designao mais precisa sobre sua pessoa ou
sobre o gnero da atividade que exerce. A firma adotada pelo empresrio
individual no servir apenas como nome, mas tambm como assinatura.
46
47
A doutrina no unnime quanto natureza desse direito, defendendo uns, como Pontes de Miranda,
que se trataria de um direito de personalidade; outros, como Jos Carlos Tinoco Soares, entendem que se
trataria de um direito de propriedade; outra corrente, por sua vez, entende o nome comercial como um
direito pessoal, derivado da represso concorrncia desleal (Gabriel Francisco Leonardos). JABUR,
Wilson Pinheiros. Nome de Domnio: Novo Sinal Distintivo? In. JABUR, Wilson Pinheiros; SANTOS,
Manoel J. Pereira (Coord.).Propriedade Intelectual: sinais distintivos e tutela judicial e administrativa. So
Paulo: Saraiva, 2007, p.285.
48
pdf>. Acesso em: 04 de Novembro de 2013.
As sociedade empresrias podero operar sob razo social, cujo nome
formado, via de regra, na base do patronmico dos scios que forem responsveis
ilimitadamente pelas obrigaes sociais; ou denominao, que so indicativos
de sociedade, no mais das vezes constituda por nome de fantasia
49
.
A adoo de firma social ou denominao pela sociedade definida,
como regra, em funo do tipo de responsabilidade dos scios
50
. Naquelas
sociedades em que figuram scio ou scios com responsabilidade ilimitada,
o nome empresarial adequado razo social, se todos os scios limitarem
suas responsabilidades no contexto societrio, o nome empresarial dever
ser denominao.
51
GAMA CERQUEIRA
52
relata uma dupla funo do nome empresarial e das
firmas e denominaes sociais: uma funo subjetiva e uma funo objetiva.
Em sua funo subjetiva, o nome do empresrio individual, as firmas
e denominaes ligam-se estreitamente pessoa do empresrio, como
o nome civil personalidade de quem o usa, exercendo, no mundo dos
negcios, a funo de designar o sujeito de direitos. Dentro desse contexto,
as firmas e denominaes so estranhas a propriedade industrial, fazendo
objeto exclusivo do registro de firmas e da disciplina do direito comercial
53
.
sob este prisma que o Cdigo Civil de 2002 sistematizou o regramento
do nome empresarial nos artigos 1.155 a 1.168, dispondo que o nome
empresarial no poder ser objeto de alienao (art. 1.164) e se trata de
direito imprescritvel, por fora do art. 1.167, que declara caber a qualquer
tempo ao para anular a inscrio do nome empresarial feita com violao
da lei, possuindo o nome empresarial um carter registral, e por isso sua
proteo seria restrita ao territrio do Estado (art. 1.166) onde se encontra a
Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurdicas da sede (art. 1.150).
54
49
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 160.
50
A exceo diz respeito a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que pode adotar tanto razo
social quanto denominao.
51
CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo cdigo civil. 10.ed. rev. atual. Rio de janeiro:
Renovar, 2009, p. 348.
52
GAMA CERQUEIRA. Joo da. Tratado da Propriedade Industrial.3 Ed.Atual. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2012, p. 325-328
53
GAMA CERQUEIRA. Joo da. Tratado da Propriedade Industrial.3 Ed.Atual. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2012, p. 326.
54
SILVEIRA, Newton. Sinais Distintivos da Empresa. Revista de direito mercantil, industrial, econmico e
fnanceiro. v. 147, So Paulo: Malheiros, 2007, p. 148.
Na funo objetiva, as razes scias e as denominaes, assim como as
firmas individuais, teriam o objetivo de caracterizar, individualizar e distinguir
a atividade do comerciante ou industrial, pessoa fsica ou jurdica, no campo
da competncia comercial. Sob este aspecto, as firmas e as denominaes
entram no campo da propriedade industrial e ficam sujeitas a um regime
especial e a princpios diversos, gozando, ao mesmo tempo, da extensa
proteo das leis e princpios que disciplinam a concorrncia desleal.
55
NEWTON SILVEIRA
56
, com base nessa funo objetiva descrita por GAMA
CERQUEIRA, a qual denomina de nome comercial, em contrapartida ao
nome empresarial (que representaria a funo subjetiva), defende que
as normas mais apropriadas para serem aplicadas aos nomes de domnio
deveriam ser aquelas relativas aos nomes comerciais, e no as normas
relativas s marcas, pois: (I) os nomes comerciais no encontram restries
territoriais (o que tambm aconteceria com a internet), nem estariam
restritos ao princpio da especialidade das marcas; (II) nomes empresariais
constitudos por designaes comuns so permitido; (III) o caminho
processual a ser percorrido para a defesa do uso ilegtimo de um nome
de domnio seria o mesmo aplicvel aos nomes comerciais, qual seja, uma
ao ordinria de cumprimento de obrigao de fazer (alterar ou transferir
o nome de domnio) e de no fazer (cessar o uso de nome conflitante),
sob pena de multa diria pecuniria
57
.
Todavia, no possvel igualar o nome de domnio ao nome empresarial,
ainda que seja em sua funo objetiva.
Primeiro, porque nem sempre o nome de domnio assumir essa funo.
Como demonstrado, o nome de domnio pode assumir a funo de distinguir
e identificar um produto ou servio, assemelhando-se assim a uma marca.
Alm disso, tendo em vista a clara predileo da legislao nacional em
adotar o nome empresarial em sua funo subjetiva, h algumas distines
relevantes que devem ser consideradas e que levam a crer que o nome
de domniono a vertente na internet do nome empresarial.
55
GAMA CERQUEIRA. Joo da. Tratado da Propriedade Industrial. Vol. I.3 Ed.Atual. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2012, p. 326.
56
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual na internet e a questo dos nomes de domnio.. Revista de
direito mercantil, industrial, econmico e fnanceiro. v. 119, So Paulo: Malheiros, 2000, p. 26-33.
57
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual na internet e a questo dos nomes de domnio. Revista de
direito mercantil, industrial, econmico e fnanceiro. v. 119, So Paulo: Malheiros, 2000, p. 32.
Em primeiro lugar porque a proteo conferida ao nome empresarial,
em decorrncia do disposto no art. 1.166 do Cdigo Civil, local, isto ,
asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. J
o nome de domnio, tendo em vista sua funo estrutural de endereo
eletrnico, s admite a existncia de um nico nome de domnio.
Alm disso, tendo em vista previso expressa do art. 1.164 do
Cdigo Civil, o nome empresarial no pode ser objeto de alienao. O
estabelecimento empresarial como um todo passvel de cesso, mas o
nome empresarial, separadamente do estabelecimento, no. Com relao
ao nome de domnio, permitido ao seu titular sua cesso a terceiros a
qualquer momento.
2.1.3 Nome de domnio e ttulo de estabelecimento.
Outro sinal distintivo com o qual o nome de domnio geralmente
equiparado o ttulo de estabelecimento ou insgnia. Nas palavras de
GAMA CERQUEIRA, ttulos de estabelecimentos so as denominaes que
servem para distinguir o estabelecimento comercial, industrial ou agrcola,
ou relativo a qualquer atividade lcita; enquanto que as insgnias so os
emblemas ou quaisquer outros sinais destinados a mesma finalidade
58
.
O estabelecimento comercial, na viso de OSCAR BARRETO FILHO, o
complexo de bens utilizados pelo empresrio como instrumento para a
explorao de determinada atividade empresaria.
59
O Cdigo Civil de 2002 regula o estabelecimento empresarial nos artigos
1.142 a 1.149, em que alm de defini-lo em seu art. 1.142, ainda dispe que o
estabelecimento pode ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos,
58
GAMA CERQUEIRA. Joo da. Tratado da Propriedade Industrial, vol. II. Tomo II. 3 Ed. Atual. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012, p. 253.
59
Nessa conformidade, parece lcito admitir, segundo o consenso geral, que o estabelecimento comercial:
1, um complexo de bens, corpreos e incorpreos, que constituem os instrumentos de trabalho do
comerciante, no exerccio de sua atividade produtiva; 2, no se confgura como o complexo de relaes
jurdicas do comerciante, no exerccio do comercio, e, portanto, no constitui um patrimnio comercial
distinto do patrimnio civil; 3, formado por bens econmicos, ou seja, por elementos patrimoniais, sendo
duvidoso se compreende elementos pessoais; 4, uma reunio de bens ligados por uma destinao unitria
que lhe dada pela vontade do comerciante; 5, apresenta um carter instrumental em relao atividade
econmica exercida pelo comerciante. (BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial.
2. Ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 75).
translativos ouconstitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza
(art. 1143), bem como contempla ainda, a possibilidade de sua alienao,
as consequncias, e osdireitos e deveres do adquirente (arts. 1144 a 1149).
60
Tratando-se o titulo de estabelecimento de uma designao conferida
ao prprio estabelecimento empresarial, aquele no ter como funo
individualizar o comerciante nem assinalar o seu patrimnio e suas
responsabilidades (funo da firma e da denominao social), bem como
no ter como funo distinguir e individualizar um produto ou servio
(funo atribuda as marcar).
61
Do perodo de 1934 a 1971, os ttulos de estabelecimento eram
suscetveis de proteopor registro, que lhes dava exclusividade de uso no
mbito municipal. Extintotal registro, por fora do art. 119 da Lei 5.772/71,
que estabeleceu que tal instituto gozaria de proteo mediante leiprpria,
a legislao atualmente em vigor no estabelece a forma de seu registro.
Ante a falta de um regramento legal especifico, os ttulos de
estabelecimento, em proteo ativa, recaemessencialmente no mbito da
concorrncia desleal, como outros tantos signosdistintivos desprovidos de
registro. Nesse sentido, o art.194 da Lei 9.279/76 considera crime o uso de
ttulo de estabelecimento,insgnia ou qualquer outra forma que indique
procedncia que no a verdadeira, ou venderou expor venda produto
com esses sinais. J o art. 195, tambm da Lei n 9.279/76, considera crime
de concorrnciadesleal o uso indevido de ttulo de estabelecimento ou
insgnia alheios, assim como avenda, exposio venda ou o estoque de
produto com essas referncias
62
.
Dada a prpria natureza do ttulo de estabelecimento e o fim a que se
destina (designao conferida ao prprio estabelecimento empresarial),
60
BARBOSA, Denis Borges. Nota sobre Ttulos de estabelecimento. Disponvel em: <http://www.
denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/nota_titulos_estabelecimento.pdf>.Acesso em: 04 de
Novembro de 2013
61
Numa expresso do tipo X o melhor sabo, X a marca; em No bar Y, a melhor cachaa, Y o
ttulo do estabelecimento; em A Tutamia S.A. honesta ou A Tutamia uma sociedade (ou empresa)
honesta, trata-se de nome comercial, mais precisamente, no caso, de denominao social. (BARBOSA,
Denis Borges. Uma Introduo propriedade intelectual. 2. Ed. rev. Atual. Rio de Janeiro: Lumem Juris,
2003, p. 791. Disponvel em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf>. Acesso
em: 04 de Novembro de 2013)
62
pdf>. Acesso em: 04 de Novembro de 2013
sua proteo de mbito local, no se estendendo, em princpio, alm do
lugar onde se acha situado o estabelecimento e concentrada sua freguesia
63
.
Mesmo oCdigo de Propriedade Industrial de 1945 e osdemais que
consagraram o registro do ttulo de estabelecimento apenas reconheceram
sua natureza especificamente local; nunca se concedendo efeito estadual
ou nacionalao ttulo de estabelecimento.
64
Tendo em vista tais pontos apresentados, nos casos em que o
empresrio oferece seus produtos ou servios para a venda e consumo
atravs da internet, por meio de uma loja virtual, no incomum a
equiparao por parte de alguns doutrinadores dos nomes de domnio
aos ttulos de estabelecimento.
Nesses casos, o site do empresrio pode ser considerado, conforme
designado pela doutrina, um estabelecimento virtual, isto , como o local
virtual em que o agente econmico desenvolve suas atividades.
65
Nas palavras de FBIO ULHOA COELHO, antes do surgimento do
comrcio eletrnico, o estabelecimento empresarial era sempre fsico, ou
seja, a empresa encontrava-se instalada em imvel acessvel ao consumidor
ou adquirente. Com o comrcio eletrnico, aparece uma nova espcie
de estabelecimento, fisicamente inacessvel, em que o consumidor ou
adquirente do produto ou servio deve manifestar sua aceitao mediante
uma transmisso eletrnica de dados, sendo este local fisicamente
inacessvel o estabelecimento virtual
66
.
Em razo desses fatos, reconhecendo a existncia de um mercado
virtual, bem como a de estabelecimento virtual, PAULA FORGIONI
67
entende
que no se pode negar que o nome de domnio teria as mesmas funes
63
GAMA CERQUEIRA. Joo da. Tratado da Propriedade Industrial, vol. II. Tomo II. 3 Ed. Atual. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012, p. 254.
64
BARBOSA, Denis Borges. Nota sobre Ttulos de estabelecimento. Disponvel em: <http://www.
denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/nota_titulos_estabelecimento.pdf>.Acesso em: 04 de
Novembro de 2013.
65
Relevantes.So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 514.
66
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. V.3. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 33.
67
Relevantes.So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 515.
do titulo de estabelecimento, pois: (I) permite que o consumidor ou
adquirente situe-se em um local, ainda que virtual, para adquirir os produtos
ou servios oferecidos pelo agente econmico; (II) permite a identificao
desse local virtual, distinguindo-o de outros; e (III) atua como importante
elemento coletor de clientela.
Desse modo, conclui a autora que o ttulo de estabelecimento ,
assim, seu nome de domnio, tal como o cdigo IP (Internet Protocol)
seu endereo, pois identifica cada maquina conectada Internet, dando
o endereo exato do computador
68
.
Entretanto, conforme j demonstrado em relao s marcas e ao nome
empresarial, nem sempre a o nome de domnio assumir a caracterstica
de ttulo de estabelecimento, podendo assumir a funo de outros sinais
distintivos empresariais.
Ademais, ainda que o nome de domnio se assemelhe ao ttulo de
estabelecimento naqueles cases em que utilizado para identificar o
estabelecimento virtual do empresario, estes dois sinais no podem ser
considerados a mesma coisa.
Em primeiro lugar porque a proteo conferida ao ttulo de
estabelecimento, em decorrncia de sua prpria natureza, local, isto
, esta restrita aos limites geogrficos da concorrncia real e factual
69
. J
o nome de domnio, tendo em vista sua funo estrutural de endereo
eletrnico, s admite a existncia de um nico nome de domnio.
Em razo disso, vincular o nome de domnio ao ttulo de estabelecimento
de maneira irrestrita, iria impor as restries regulares decorrentes do
68
Relevantes.So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 515. No mesmo sentido, FBIO ULHOA COELHO conclui
que todo estabelecimento virtual identifcado pelo nome de domnio. Uma de suas funes equivale
do ttulo de estabelecimento em relao ao fsico: identifca o lugar em que o consumidor ou adquirente
pode comprar o produto ou servio. Outra funo do nome de domnio realizar a conexo entre emissor e
destinatrio das informaes veiculadas pela internete (tem, ento, a mesma funo do nmero de telefone
do destinatrio). Ele , assim o endereo eletrnico, que o consumidor ou adquirente devem digitar no
navegador para acessar o estabelecimento virtual. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial.
V.3. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 36).
69
Nas grandes cidades, porm, admite-se a coexistncia de estabelecimentos congneres com o mesmo
nome, ou nome semelhante, quando situados em bairros distantes uns dos outros, o que exclui a possibilidade
de confuso e do desvio de clientela. (GAMA CERQUEIRA. Joo da. Tratado da Propriedade Industrial,
vol. II. Tomo II. 3 Ed. Atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2012, p. 254.)
ltimo instituto aos demais empresrios, indo de encontro natureza do
instituto do ttulo de estabelecimento, j que a proteo conferida a ele
se faz da maneira mais restrita possvel dentro das suas atribuies, isto
, apenas nos limites da regio em que exista a possibilidade de confuso
e do desvio de clientela.
Alm disso, o ttulo de estabelecimento no passvel de cesso. O
estabelecimento empresarial como um todo passvel de cesso, mas
o ttulo de estabelecimento, separadamente do estabelecimento, no
70
.
Com relao ao nome de domnio, permitido ao seu titular transferi-lo
a terceiros a qualquer tempo.
Logo, embora o nome de domnio possa, eventualmente, assemelhar-
se a um ttulo de estabelecimento, tais sinais distintivos no podem ser
considerados a mesma coisa.
2.2 Direito de propriedade sobre nome de domnio.
DENIS BORGES BARBOSA coloca que, em termos muito genrico, a
propriedade poderia ser definida como controle jurdico sobre bens
econmicos, sendo que, a palavra controle tem a acepo de regulamento,
alm da de domnio,ou soberania; a segunda significao que cabe ao
conceito ora expresso.
71
Nesse sentido genrico, sendo o nome de domnio um bem imaterialde
valor econmico, que est includo no acervo patrimonial daqueles que o
utilizam, conforme fica demonstrado pelas operaes de compra e venda
de nomes de domnio, ou quando se observa a venda de uma empresa, ou
ainda pelas diversas reivindicaes judiciais acerca da titularidade de um
nome de domnio realizadas pelas mais variadas pessoas sob a alegao
de terem direitos sobre eles, nota-se que o nome de domnio compe a
propriedade privada da pessoa.
70
Em sentido contrrio: No nos convencemos com essas orientaes doutrinrias, pois somos inclinados a
admitir a cesso e transferncia do ttulo de estabelecimento, independentemente da venda do estabelecimento
comercial, quando, evidentemente, no for composto pela frma individual ou social. No devemos esquecer,
com efeito, que o ttulo e insgnia do estabelecimento so bens imateriais, e, como tais, legitimamente
negociveis. (REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 205).
71
pdf>. Acesso em: 04 de Novembro de 2013
Do ponto de vista jurdico, a propriedade , no dizer do Art. 1.228 do
Cdigo Civil, a faculdade de usar, gozar edispor da coisa, e o direito de
reav-la do poder de quem quer que injustamente a possuaou detenha.
De toda a anlise realizada sobre o nome de domnio at o presente
momento, bem como aquelas que sero feitas no captulo referente aos
conflitos envolvendo o nome de domnio, possvel verificar que todo
aquele que o registra dentro das condies estabelecidas pelo CGIbr em
sua Resoluo CGI.br/RES/2008/008/P, podem dele usar, gozar e dispor de
sua titularidade a qualquer tempo, bem com possuem legitimidade para
defende-lo daqueles que o viole.
Analisando a natureza do direito sobre o nome de domnio, SOFIA
MENSTZ ALBRECHT relata que o nome de domnio hoje um bem imaterial
de valor econmico, que est includo no acervo patrimonial das pessoas,
situao que, nos dizeres da autora, fica clara quando se observa a venda
de empresa. Por esse motivo, os nomes de domnio so entendidos como
propriedade privada das pessoas, do mesmo modo que as marcas hoje
gozam de tal caracterstica, seguindo a tendncia mundial
72
.
O nome de domnio, da mesma maneira que os demais bens objeto
de propriedade, fica submetido a um fim social, fim este qualificado pela
clusula finalstica especfica presente na parte final do inciso XXIX, do art.
5 da Constituio Federal
73
. Assim, alm daqueles interesses restritos
esfera privada, existe um interesse pblico em se reconhecer e valorar
um nome de domnio, protegendo tanto o investimento realizado pelo
empresrio na divulgao de tal sinal distintivo, como tambm o do
consumidor e da coletividade em geral.
Por todo o exposto, tendo em vista sua importncia econmica, sua
utilidade para os consumidores e pelo estmulo que representa livre
concorrncia, sendo o nome de domnio um sinal distintivo passvel de
apropriao atravs de registro em rgo prprio (REGISTRO.BR); podendo
72
Revista ABPI, n 44, So Paulo, 2000, p. 37.
73
Art. 5 (...)XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua
utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e
a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas (grifo nosso).
seu titular us-lo, goz-lo e disp-lo, conferido ao nome de domnio o
status de bem imaterial exclusivo, objeto de um direito de propriedade
74
.
2.3.Concluso sobre a natureza jurdica do nome de domnio.
Sendo o nome de domnio um bem imaterial exclusivo, objeto de
um direito de propriedade; tendo em vista as distines realizadas em
relao aos demais signos distintivos com os quais o nome de domnio
poderia eventualmente ser equiparado, conclui-se que, do ponto de vista
jurdico, o nome jurdico uma espcie do gnero sinal distintivo, podendo
ser considerado um sinal distintivo sui generis.
Desse modo, sendo um sinal distintivo sui generis indicativo de um
endereo na internet, o nome de domnio pode assumir diversas funes,
dependendo da atividade desenvolvida no site que designa. Sendo ele
utilizado no mbito empresarial, pode assumir a feio de um dos demais
sinais distintivos empresariais tais como a marca, o nome empresarial e o ttulo
de estabelecimento, mas com eles no pode ser indistintamente igualado.
Assim, quando utilizado no mbito empresarial, o nome de domnio
ser mais um elemento identificador da atividade aziendal, e como tal deve
receber a mesma tutela contra a concorrncia desleal, gozando da extensa
proteo das leis e princpios que disciplinam a concorrncia comercial.
3. DOS CONFLITOS ENVOLVENDO NOME DE DOMNIO.
Mediante a anlise de diferentes posies doutrinarias a respeito do
74
Registra-se a opinio divergente de PAULO ROBERTO COSTA FIQUEIREDO, para quem: se verdade
que o Comit Gestor confere registro de nome de domnio indito em sua base de dados, no acredito, s.m.j.,
que tal registro possa conferir, ao registrante, direito de qualquer espcie, mormente propriedade, nem estatuir
o dever de terceiros respeit-los, mediante principalmente a absteno quanto ao uso de nome de domnio
registrado, a despeito do que reza o artigo 1 da Resoluo n 001/98 do CG, a qual, como vimos, no pode
ser considerada lei quer do ponto de vista formal quanto do material. (FIQUEIREDO, Paulo Roberto Costa.
Confito entre nomes de domnio e entre nomes de domnio e marcas. Revista ABPI, n 46, So Paulo, 2000,
p. 14). No mesmo sentido, JOS CARLOS TINOCO SOARES relata que em princpio, devemos considerar
que a Fapesp uma mera encarregada para o arquivamento dos nomes de domnio sob a peia de um registro
feito sem a menor condio legal que se lhe justifque uma propriedade e/ou uma exclusividade. Registro
e/ou arquivamento procedido sem formalidades e, muito menos, sem exame de anterioridade ou de mrito,
por isso que entendido como sendo a ttulo precrio. (SOARES, Jos Carlos Tinoco. Abuso de direito pelo
uso de nomes de domnio na internet. Revista dos Tribunais, vol. 786, 2001, p. 74).
tema, verifica-se que no h um entendimento pacifico sobre a melhor
forma de resolver a problemtica dos conflitos envolvendo nomes de
domnio, especialmente quando este se d com direitos de propriedade
industrial de terceiros.
No obstante essa divergncia de opinies, possvel dividir as diversas
posies doutrinrias em duas correntes: de um lado aqueles que defendem
a predominncia dos direitos de propriedade industrial sobre o nome de
domnio; e de outro aqueles que no reconhecem a predominncia dos
direitos de propriedade industrial sobre o nome de domnio.
Para os defensores da primeira corrente no h a necessidade de se
apurar o contedo do site designado pelo nome de domnio em disputa,
devendo a proteo para os titulares de marcas, nomes empresariais e ttulo
de estabelecimento ser absoluta em face de um nome de domnio conflitante.
SERGIO CAMPINHO
75
, entendendo que o ato de registro do nome de
domnio no dotado de natureza constitutiva, tal qual se reveste o registro
da marca perante o INPI ou do nome empresarial perante o Registro Pblico
de Empresas Mercantis, com relao a colidncia entre nome de domnio
e marca, relata referido autor que como uma das funes atribudas ao
nome de domnio a identificao do estabelecimento virtual, o nome
de domnio registrado no pode apresentar em seu ncleo expresso
protegida como marca de terceiro, devidamente registrada no INPI. Isto
porque, a utilizao de ncleo, capaz de induzir o consumidor virtual
a erro na identificao do empresrio titular do estabelecimento virtual,
caracteriza ato de concorrncia desleal
76
.
No mesmo sentido, FBIO ULHOA COELHO
77
ressalta que no podem ser
desrespeitados, na composio do nome de domnio, os direitos industriais
de terceiros, motivo pelo qual, o titular do registro de uma marca poderia
impedir seu uso como nome de domnio de quem no possui direito
industrial sobre a expresso.
75
Renovar, 2009, p. 362-365.
76
Renovar, 2009, p. 364.
77
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. V.3. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 36
JACQUES LABRUNE
78
, ao tratar do possvel conflito entre uma marca e
um nome de domnio, relata que devem ser aplicados ao caso os arts.
129
79
e 189, inciso I
80
, da Lei de Propriedade Industrial (Lei n 9.279/76), por
se tratar de violao de direito de propriedade e uso exclusivo de marca
e crime de reproduo no autorizada, pouco importando se aquele que
registra o nome de domnio esta utilizando ou no o site, ou ainda se esta
utilizando o sinal distintivo para identifica atividade diversa, pois o simples
registro de uma marca alheia como nome de domnio poder causar dano
ao titular da marca.
Contudo, deve-se ter mente que o direito de propriedade e/ou
exclusividade sobre um sinal distintivo registrado limitado, com o objetivo
de servir a determinados interesses relevantes
81
.
Nesse sentido, as normas de proteo a propriedade industrial, includas
ai aquelas referentes aos sinais distintivos, devem necessariamente estar
vinculadas clusula finalstica especfica presente na parte final do inciso
XXIX, do art. 5 da Constituio Federal
82
, que particularizapara tais direitos o
compromisso geral com o uso social da propriedade, devendo os direitos de
propriedade industrial atender aos seguintes objetivos: (I) visar o interesse
social do Pas; (II) favorecer o desenvolvimento tecnolgico do Pas; e (III)
favorecer o desenvolvimento econmico do Pas.
Assim, eivar os direitos de propriedade e/ou exclusividade concedido
aos sinais distintivos devidamente registrados, como no caso das marcas
78
LABRUNIE, Jacques. Confito entre nomes de domnio e outros sinais distintivos. In: Direito & Internet
aspectos jurdicos relevantes.1.ed. Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho (Coords.). Bauru: Edipro,
2001, p. 246-248.
79
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposies
desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional, observado quanto s
marcas coletivas e de certifcao o disposto nos arts. 147 e 148.
80
Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem: I - reproduz, sem autorizao do titular, no todo
ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confuso.
81
A raiz histrica e os fundamentos constitucionais da propriedade intelectual so muito menos naturais
e muito mais complexos do que a da propriedade romanstica; como se ver, disto resulta que em todas
suas modalidades a propriedade intelectual ainda mais funcional, ainda mais condicionada, ainda mais
socialmente responsvel, e seguramente muito menos plena do que qualquer outra forma de propriedade.
(BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo propriedade intelectual. 2. Ed. rev. Atual. Rio de Janeiro:
pdf>. Acesso em: 04 de Novembro de 2013)
82
Art. 5 (...)XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao,
bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
e nomes empresariais, a um direito absoluto no caso de um conflito com
os nomes de domnio, iria de encontro s finalidades que lhes foram
impostas pela Constituio Federal, uma vez que no se estaria buscando
o desenvolvimento social, tecnolgico ou econmico do pas, ferindo
assim o direito a livre concorrncia em favor dos direitos de propriedade
industrial imotivadamente.
J para a segunda corrente, que no reconhece a predominncia
dos direitos de propriedade industrial sobre o nome de domnio, h a
necessidade de se apurar o contedo do site designado pelo nome de
domnio em disputa, pois o seu contedo que ir determinar os limites da
possvel proteo conferida para os titulares de marcas, nomes empresariais
e ttulo de estabelecimento.
Desse modo, analisando o contedo do site, primeiramente deve-se
perguntar se a utilizao daquele nome de domnio capaz de caracterizar
alguma conduta de concorrncia desleal, ou seja, deve-se analisar se a
utilizao daquele nome de domnio objeto de litgio em uma determinada
atividade pode acarretar o desvio de clientela, algum tipo de confuso, ou
mesmo denegrir um terceiro, que atue no mesmo ramo de atividade com
um sinal distintivo igual ou semelhante ao nome de domnio.
Caso a atividade desenvolvida no site sob o nome de domnio objeto de
litgio no concorre com o suposto prejudicado, fica afastado de plano esse
fundamento para impedir o seu uso, sendo a existncia de sinais idnticos
ou semelhantes lcita. Nesse sentido, caso o nome de domnio no esteja
sendo utilizado no mbito empresarial, como, por exemplo, em sites com
finalidades acadmicas, deve ser afastado, de plano, a possibilidade de
impedir o seu uso sob o fundamento da concorrncia desleal
83
.
Dentro dessa perspectiva, MAURCIO LOPES DE OLIVEIRA
84
coloca que os
direitos raramente so absolutos, sendo seu mbito de atuao normalmente
limitado, e o seu exerccio submetido a condies diversas
85
.Assim, continua
83
de Confitos. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 181.
84
OLIVEIRA, Mario Lopes de. O site vazio torna o direito marcrio absoluto. Revista da ABPI, n 45. So
Paulo, mar/abr 2000, p. 46-47.
85
Assim, o direito marcrio no exceo, e a verdade que a exclusividade sobre a marca registrada
limitada, pois o direito de propriedade est encerrado no princpio da especialidade. Diz-se, portanto, que
tal direito relativo. (OLIVEIRA, Mario Lopes de. O site vazio torna o direito marcrio absoluto. Revista
o autor, no caso de um conflito entre uma marca, devidamente registrada,
e um nome de domnio, para o proprietrio da marca, no considerada de
alto renome, impedir o uso de um nome de domnio, a atividade comercial
exercida no site deve ter afinidade com o ramo mercadolgico assinalado no
certificado de registro da marca, possibilitando o risco de confuso quanto
a origem de produtos ou servio
86
.
J no caso de conflito entre nome de domnio e um sinal distintivo
colidente registrado anteriormente utilizados no mesmo ramo de atividade,
podendo causar desvio de clientela, confuso, ou qualquer outra forma de
concorrncia desleal, deve prevalecer o direito do titular do sinal distintivo,
tendo em vista a anterioridade do registro, podendo este objetar o registro,
o uso, e at mesmo a requerer a transferncia do nome de domnio
87
.
Esse regime da no prevalncia dos direito de propriedade industrial
sobre os nomes de domnio foi reconhecido em recente deciso do
Superior Tribunal Federal:
RECURSO ESPECIAL. AO DE ABSTENO DE USO. NOME EMPRESARIAL.
MARCA. NOME DE DOMNIO NA INTERNET. REGISTRO. LEGITIMIDADE.
CONTESTAO. AUSNCIA DE M-F. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL
NO DEMONSTRADA. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA.
1. A anterioridade do registro no nome empresarial ou da marca nos
rgos competentes no assegura, por si s, ao seu titular o direito de
exigir a absteno de uso do nome de domnio na rede mundial de
computadores (internet) registrado por estabelecimento empresarial
que tambm ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo.
2. No Brasil, o registro de nomes de domnio regido pelo princpio
First Come, First Served , segundo o qual concedido o domnio
ao primeiro requerente que satisfizer as exigncias para o registro.
da ABPI, n 45. So Paulo, mar/abr 2000, p. 46.)
86
OLIVEIRA, Mario Lopes de. O site vazio torna o direito marcrio absoluto. Revista da ABPI, n 45. So
Paulo, mar/abr 2000, p. 46.
87
Com relao a possibilidade de transferncia do nome de domnio, MARCOS ROLIM FERNANDES
FONTES entende que o sistema jurdico brasileiro no possibilita que o nome de domnio seja transferido,
tout court, ao autor da demanda cominatria, alegando que: para que o nome de domnio seja seu, vencida
a ao e determinado o cancelamento do registro, dever o interessado requerer junto ao rgo competente
o registro do nome de domnio em seu favor. Isto porque o registro e uso do nome de domnio por aquela
pessoa que estava eivada de m-f e contra quem se ajuizou a ao vedado to somente para ela. (FONTES,
Marcos Rolim Fernandes. Nomes de Domnio no Brasil: Natureza, Regime Jurdico e Soluo de Confitos.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 172.)
3. A legitimidade do registro do nome do domnio obtido pelo
primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo
distintivo similar ou idntico anteriormente registrado - seja nome
empresarial, seja marca.
4. Tal pleito, contudo, no pode prescindir da demonstrao de
m-f, a ser aferida caso a caso, podendo, se configurada, ensejar
inclusive o cancelamento ou a transferncia do nome de domnio
e a responsabilidade por eventuais prejuzos.
5. No caso dos autos, no possvel identificar nenhuma
circunstncia que constitua sequer indcio de m-f na utilizao
do nome pelo primeiro requerente do domnio.
6. A demonstrao do dissdio jurisprudencial pressupe a ocorrncia
de similitude ftica entre o acrdo atacado e os paradigmas.
7. Recurso especial principal no provido e recurso especial adesivo
prejudicado.
88
Ante o exposto, em que pese no se tratar de matria sedimentada nos
tribunais, tal precedente de suma importncia para o tema em questo,
demonstrando uma possvel tendncia de prevalecer no tribunal superior
o entendimento de que os conflitos entre nomes de domnio e os demais
sinais distintivos devem ser analisados caso a caso, devendo-se observar no
caso concreto se a utilizao daquele nome de domnio objeto de litgio
em uma determinada atividade pode acarretar o desvio de clientela, algum
tipo de confuso, ou mesmo denegrir um terceiro, que atue no mesmo
ramo de atividade com um sinal distintivo igual ou semelhante.
4. CONCLUSO.
O nome de domnio, alm de possuir, do ponto de vista estrutural, a
funo de endereo eletrnico, ligando o usurio da internet ao site desejado,
assumiu, com a expanso da internet, a condio de um sinal distintivo sui
generis,uma vez que, de acordo com a atividade desenvolvida no site, pode
assumir a funo de uma marca; de um nome empresarial; de um ttulo de
estabelecimento; ou mesmo de outros sinais distintivos em sentido lato.
88
STJ , 3 T, REsp 658.789 / RS, Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Julgado: 05/09/2013
Esse fato acabou por acarretar conflitos entre os nomes de domnios e
os demais sinais distintivos protegidos pela Lei de Propriedade Industrial.
Contudo, tendo em vista as mais variadas funes que o nome de domnio
pode assumir de acordo com a atividade empresarial desenvolvida no site
que designa, se assemelhando a qualquer um dos demais sinais distintivos
que se conhece, preciso que a soluo de seus conflitos leve em conta
essa riqueza de situaes.
Se, da anlise do caso concreto, no se verificar nenhum abuso de
direito por parte do titular do nome de domnio e nem violao do direito
do titular de outro sinal distintivo que pudesse causar o desvio de clientela,
algum tipo de confuso, ou mesmo denegrir um terceiro, no se deve
impedir o uso desse nome de domnio simplesmente pelo fato de haver
forte semelhana com um dos demais sinais distintivos utilizados pela
empresa, sob pena de se ferir o direito a livre concorrncia em favor dos
direitos de propriedade industrial de maneira injustificada.
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