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P896c PRADO, Clber Freitas do

Caderno de Hermenutica Jurdica Dom Alberto / Clber Freitas do


Prado. Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.
Inclui bibliografia.

1. Direito Teoria 2. Hermenutica Jurdica Teoria I. PRADO, Clber
Freitas do II. Faculdade Dom Alberto III. Coordenao de Direito IV.
Ttulo

CDU 340.12(072)
Catalogao na publicao: Roberto Carlos Cardoso Bibliotecrio CRB10 010/10

2
APRESENTAO

O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente
lanada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadmica em 2006,
aps a construo de um projeto sustentado nos valores da qualidade,
seriedade e acessibilidade. E so estes valores, que prezam pelo acesso livre
a todos os cidados, tratam com seriedade todos processos, atividades e
aes que envolvem o servio educacional e viabilizam a qualidade acadmica
e pedaggica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um
projeto de curso de Direito.
Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de
crescimento, de amadurecimento e de consolidao alcana seu pice com a
formatura de nossa primeira turma, com a concluso do primeiro movimento
completo do projeto pedaggico.
Entendemos ser este o momento de no apenas celebrar, mas de
devolver, sob a forma de publicao, o produto do trabalho intelectual,
pedaggico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este
perodo. Este material servir de guia e de apoio para o estudo atento e srio,
para a organizao da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as
disciplinas que estruturam o curso de Direito.
Felicitamos a todos os nossos professores que com competncia
nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veculo de publicao oficial da
produo didtico-pedaggica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.

Lucas Aurlio Jost Assis
Diretor Geral

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PREFCIO

Toda ao humana est condicionada a uma estrutura prpria, a
uma natureza especfica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a
constitui. Mais ainda, toda ao humana aquela praticada por um indivduo,
no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exerccio de sua
conscincia. Outra caracterstica da ao humana sua estrutura formal
permanente. Existe um agente titular da ao (aquele que inicia, que executa a
ao), um caminho (a ao propriamente dita), um resultado (a finalidade da
ao praticada) e um destinatrio (aquele que recebe os efeitos da ao
praticada). Existem aes humanas que, ao serem executadas, geram um
resultado e este resultado observado exclusivamente na esfera do prprio
indivduo que agiu. Ou seja, nas aes internas, titular e destinatrio da ao
so a mesma pessoa. O conhecimento, por excelncia, uma ao interna.
Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a conscincia individual do
agente d testemunho dos atos sem testemunha, e no h ato mais desprovido
de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem aes
humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de
outrem, isto , os resultados sero observados em pessoas distintas daquele
que agiu. Titular e destinatrio da ao so distintos.
Qualquer ao, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo
ou alegria, temor ou abandono, satisfao ou decepo, at os atos de
trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar so sempre aes humanas e com
tal esto sujeitas estrutura acima identificada. No acidental que a
linguagem humana, e toda a sua gramtica, destinem aos verbos a funo de
indicar a ao. Sempre que existir uma ao, teremos como identificar seu
titular, sua natureza, seus fins e seus destinatrios.
Consciente disto, o mdico e psiclogo Viktor E. Frankl, que no
curso de uma carreira brilhante (trocava correspondncias com o Dr. Freud
desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas
publicaes) desenvolvia tcnicas de compreenso da ao humana e,
consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnstico e cura para os
eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais
estudiosos da sanidade humana, do equilbrio fsico-mental e da medicina
como cincia do homem em sua dimenso integral, no apenas fsico-corporal.
Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua famlia
foram capturados e aprisionados em campos de concentrao do regime
nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram
ininterruptamente aplicados em campos de concentrao espalhados por todo
territrio ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstncias, em que a vida
sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade nica,
4
que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz
diferentes, que nos faz livres.
Durante todo o perodo de confinamento em campos de
concentrao (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivduos
confinados respondiam aos castigos, s privaes, de forma distinta. Alguns,
perante a menor restrio, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,
sucumbiam frente dura realidade e no conseguiam suportar a dificuldade da
vida. Outros, porm, experimentando a mesma realidade externa dos castigos
e das privaes, reagiam de forma absolutamente contrria. Mantinham-se
ntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifcio,
esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.
Observando isto, Frankl percebe que a diferena entre o primeiro
tipo de indivduo, aquele que no suporta a dureza de seu ambiente, e o
segundo tipo, que se mantm interiormente forte, que supera a dureza do
ambiente, est no fato de que os primeiros j no tm razo para viver, nada
os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de
viver que os mantm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua
vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivduo supera-se a si mesmo,
transcende sua prpria existncia, conquista sua autonomia, torna-se livre.
Ao sair do campo de concentrao, com o fim do regime nacional-
socialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstruo narrativa de
sua experincia, publica um livreto com o ttulo Em busca de sentido: um
psiclogo no campo de concentrao, descrevendo sua vida e a de seus
companheiros, identificando uma constante que permitiu que no apenas ele,
mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentrao sem
sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.
Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo
que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Anlise Existencial, a
psicologia clnica de maior xito at hoje aplicada. Nenhum mtodo ou teoria foi
capaz de conseguir o nmero de resultados positivos atingidos pela psicologia
de Frankl, pela anlise que apresenta ao indivduo a estrutura prpria de sua
ao e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido
(da finalidade) para toda e qualquer ao humana.
Sentido de vida aquilo que somente o indivduo pode fazer e
ningum mais. Aquilo que se no for feito pelo indivduo no ser feito sob
hiptese alguma. Aquilo que somente a conscincia de cada indivduo
conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de
deciso.

5
No existe nenhuma educao se no for para ensinar a superar-se
a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais
morno, sem luz, , literalmente, desumano.
Educar , pois, descobrir o sentido, viv-lo, aceit-lo, execut-lo.
Educar no treinar habilidades, no condicionar comportamentos, no
alcanar tcnicas, no impor uma profisso. Educar ensinar a viver, a no
desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realiz-lo. Numa palavra,
educar ensinar a ser livre.
O Direito um dos caminhos que o ser humano desenvolve para
garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veculos de
expresso desta prtica diria do corpo docente, que fazem da vida um
exemplo e do exemplo sua maior lio.
Felicitaes so devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na
publicao e pela adoo desta metodologia sria e de qualidade.
Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho.
Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justia, o Direito.
.

Luiz Vergilio Dalla-Rosa
Coordenador Titular do Curso de Direito

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Sumrio


Apresentao.....................................................................................................3

Prefcio..............................................................................................................4

Plano de Ensino..............................................................................................

Aula 1
Fontes do Direito.............................................................................................. 11

Aula 2
Interpretao como Atividade Complexa..........................................................

Aula 3
Interpretao e Compreenso do Direito..........................................................36

Aula 4
Hermenutica e aplicao do Direito atravs da Histria.................................54

Aula 5
Espcies de Interpretao................................................................................ 55

Aula 6
Formas de Interpretao...................................................................................62
...8
7
20
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
Centro de Ensino Superior Dom Alberto

Plano de Ensino

Identificao
Curso: Direito Disciplina: Hermenutica Jurdica
Carga Horria (horas): 30 Crditos: 2 Semestre: 9

Ementa

Fontes do direito: material e formal. Principais escolas hermenuticas - Especificidades e conceito da
hermenutica jurdica - Os modos de produo do direito - Hermenutica e construo do direito -
Hermenutica jurdica e jurisprudncia - Lgica jurdica e hermenutica- Interpretao do Direito -
Integrao do Direito - Antinomias jurdicas - Aplicao do Direito. Direito intertemporal: direito substantivo e
direito adjetivo. Teorias objetivas e teorias subjetivas. Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.


Objetivos
Geral:
Desenvolver a capacidade de reflexo, raciocnio e compreenso do Direito e sua aplicao realidade dos
casos concretos.

Especficos:
Expor os modos de produo do direito e sua construo a partir da interpretao.
Contribuir para o estudo de casos a partir da compreenso e anlise da jurisprudncia.

Inter-relao da Disciplina

Horizontal: Cincia Poltica, Antropologia Aplicada, Filosofia e Sociologia Aplicada.

Vertical: Teoria da Constituio, Direito Constitucional I e II, Processo Constitucional.

Competncias Gerais
- utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica;
- julgamento e tomada de decises.

Competncias Especficas
- utilizao de raciocnio jurdico, de argumentao, de persuaso e de reflexo crtica;
- julgamento e tomada de decises

Habilidades Gerais
- Primar pelo raciocnio jurdico, argumentativo, atravs de instrumentos de persuaso e de reflexo crtica;
- Julgar e tomar decises de forma adequada.

Habilidades Especficas
- utilizar raciocnio jurdico, argumentao, persuaso e reflexo crtica;
- julgar e tomar decises de forma adequada a cada caso submetido interpretao.

Contedo Programtico







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Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.





Estratgias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)
Aulas expositivas dialgico-dialticas. Trabalhos individuais e em grupo e preparao de seminrios.
Leituras e fichamentos dirigidos. Elaborao de dissertaes, resenhas e notas de sntese. Utilizao de
recurso udio-Visual.

Avaliao do Processo de Ensino e Aprendizagem
A avaliao do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contnua, cumulativa e
sistemtica com o objetivo de diagnosticar a situao da aprendizagem de cada aluno, em relao
programao curricular. Funes bsicas: informar sobre o domnio da aprendizagem, indicar os efeitos da
metodologia utilizada, revelar conseqncias da atuao docente, informar sobre a adequabilidade de
currculos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.

Para cada avaliao o professor determinar a(s) formas de avaliao podendo ser de duas formas:

1 Avaliao um trabalho aplicado em sala de aula com peso 10,0 (dez);
2 Avaliao: Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): Sistema de Provas Eletrnicas SPE (mdia
ponderada das trs provas do SPE)

Aplicado em Avaliao Somativa
A aferio do rendimento escolar de cada disciplina feita atravs de notas inteiras de zero a dez,
permitindo-se a frao de 5 dcimos.
O aproveitamento escolar avaliado pelo acompanhamento contnuo do aluno e dos resultados por ele
obtidos nas provas, trabalhos, exerccios escolares e outros, e caso necessrio, nas provas substitutivas.
Dentre os trabalhos escolares de aplicao, h pelo menos uma avaliao escrita em cada disciplina no
bimestre.
O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliaes, tais como: projetos, seminrios,
pesquisas bibliogrficas e de campo, relatrios, cujos resultados podem culminar com atribuio de uma
nota representativa de cada avaliao bimestral.
Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem mdia semestral de aprovao igual ou superior a sete
(7,0) e freqncia igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) so considerados aprovados.
Aps cada semestre, e nos termos do calendrio escolar, o aluno poder requerer junto Secretaria-Geral,
no prazo fixado e a ttulo de recuperao, a realizao de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de
substituir uma das mdias mensais anteriores, ou a que no tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como
mdia final de aprovao igual ou superior a cinco (5,0).

Sistema de Acompanhamento para a Recuperao da Aprendizagem
Sero utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantes Tira-Dvidas que
so realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min s 18h50min, na sala de aula.

Recursos Necessrios
Humanos
Professor.
Fsicos
Laboratrios, visitas tcnicas, etc.
Materiais
Recursos Multimdia.

Bibliografia
Bsica
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1986, 117 p.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1997.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica em Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
BARROSO, Luis Roberto. Aplicao e Interpretao da Constituio. So Paulo: Saraiva.
WARAT, Lus Alberto. Introduo geral ao direito. Vol I, II e III. Porto Alegre: SAFE.

9
Misso: "Oferecer oportunidades de educao, contribuindo para a formao de profissionais conscientes e competentes,
comprometidos com o comportamento tico e visando ao desenvolvimento regional.
Complementar

GADAMER, Hans Georg. Verdade e Mtodo, Vol I e II. Petrpolis: Vozes.
PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70.
DWORKIN, Ronal. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes.
PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro:Forense.


Peridicos
Jornais: Zero Hora, Folha de So Paulo, Gazeta do Sul, entre outros.
Jornais eletrnicos: Clarn (Argentina); El Pas (Espanha); El Pas (Uruguai); Le Monde (Frana); Le
Monde Diplomatique (Frana).
Revistas: Consulex, Notadez, Magister.
Sites para Consulta
www.ihj.org.br
www.cnj.org.br
www.tj.rs.gov.br
www.trf4.gov.br
www.senado.gov.br
www.stf.jus.br
www.stj.gov.br
www.oab-rs.org.br
Outras Informaes
Endereo eletrnico de acesso pgina do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:
http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por


Cronograma de Atividades
Aula Consolidao Avaliao Contedo Procedimentos Recursos
1
2
3
4 1
5
6
7 1
8 1
9 1

Legenda
Cdigo Descrio Cdigo Descrio Cdigo Descrio
AE Aula expositiva QG Quadro verde e giz LB Laboratrio de informtica
TG Trabalho em grupo RE Retroprojetor OS Projetor de slides
TI Trabalho individual VI Videocassete AP Apostila
SE Seminrio DS Data Show OU Outros
PA Palestra FC Flipchart

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DISCIPLINA: HERMENUTICA JURDICA


AULA 01


1. FONTES DO DIREITO

Investigar a origem do Direito consiste na necessidade de buscar, nas
profundezas da vida social, a explicao para o surgimento de um sistema de regras. A
fonte, portanto, de onde promana o direito, ganha, em importncia cientfica, na
medida em que permite ao operador jurdico compreender os elementos forjadores
do Direito em uma determinada sociedade, numa determinada poca.

Assim, temos duas espcies de fontes do direito:

FONTE MATERIAL: o Direito no um produto arbitrrio da vontade do
legislador, mas uma criao que se lastreia no querer das demandas e necessidades
sociais de preservao de determinados interesses, tidos como valiosos pelo meio
coletivo. a sociedade, como centro de relaes de vida, como sede de acontecimentos
que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessrios
formao dos estatutos jurdicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais
so constitudas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem da sociedade e que
so acondicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a
Geografia;

FONTE FORMAL: o direito positivo apresenta-se aos seus destinatrios por
diversas formas de expresso, notadamente pela lei e pelo costume. Fontes formais so
os meios de expresso do Direito, as formas pelas quais as normas jurdicas se
exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurdico constitua fonte
formal necessrio que tenha o poder de criar o Direito. Criar o Direito significa
introduzir, no ordenamento jurdico, novas normas jurdicas. As fontes formais
equivalem, portanto, s normas que geram normas de cunho jurdico.




11

2. INTERPRETAO COMO ATIVIDADE COMPLEXA


Quando qualificamos como complexa a atividade interpretativa apenas
salientamos, na mobilizao dessas mltiplas faculdades psquicas, o acoplamento
dos estados interiores ao mundo externo pela via do principal instrumento dessa
mediao: a LINGUAGEM.

Heidegger nos ensinou como o mundo nos chega enquanto linguagem.
Ensinou-nos tambm que no apenas falamos das coisas que vemos, mas que antes,
vemos somente as coisas de que podemos falar.

A linguagem, portanto, funda e constitui o mundo. Por isso mesmo, a
interpretao no se reduz a uma atitude passiva. No somos o mero receptculo em
estados interiores das impresses do mundo exterior. O mundo feito por ns quando
nos apropriamos dele interpretativamente.

Nessa mediao lingstica da compreenso, o mundo , por ns,
transformado, constantemente desfeito e refeito. Mas nem todas as linguagens so
iguais. Existem certas linguagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes
poderes sociais, como o caso do direito.

Tais linguagens-poderes imprimem novas condies de possibilidade
vivncia do e no mundo. Quem por ofcio manipula essas linguagens na sua vida
cotidiana recebe ento uma responsabilidade adicional (juiz, por exemplo): a de fazer
no s o seu prprio mundo, mas tambm o daqueles onde muitos outros podem
viver. Esse mundo ou esses mundos precisa ser melhor porque precisa apresentar
possibilidades de materializao ftica (passar a existir no mundo da vida).

Desse modo, a comunho de acesso linguagem irmana o homem na
universalidade de sua humanidade mundana. Segundo Eduardo Arruda e Marcus
Gonalves: O direito precisa cuidar melhor da forma social dessa mundanidade para
que a linguagem promova mais liberdade como expresso do homem em todas as suas
potencialidades criativas. Liberdade ento significa: ser livre da misria que escraviza
os homens pela animalidade de seus estmagos famintos. Falamos assim de uma
12

socializao das calorias necessrias a uma socializao da linguagem. Longe da
escravido da fome e da ignorncia, somos minimamente iguais para sermos cada qual
mais livre ao nosso prprio modo.
1


HERMENUTICA e tica so temas recorrentes a interpelar os
operadores do direito na tarefa de construo de alternativas jurdicas para a
democracia, enquanto vetor de materializao prtica dos anseios e dogmas
humanitrios propugnados na Constituio Federal de 1988, isto , A
CONSTITUIO FEDERAL NO PODE SER UMA MERA CARTA DE
INTENES, DEVER SER ALVO DE MASSIVA CONCRETIZAO, POR
MEIO DOS OPERADORES DO DIREITO, NO ACONTECER DO DIREITO NO
MUNDO.


3. INTERPRETAO E COMPREENSO DO DIREITO

A interpretao do direito costumeiramente apresentada ou descrita
como atividade de mera compreenso do significado das normas jurdicas.

Ou o intrprete identifica o significado da norma, ou o determina numa espcie
de tudo ou nada do significado expressivo da norma. Ainda que, sob essas duas
variantes ato de conhecimento ou o ato de vontade - , permanece a ideia fundamental
de que interpretar identificar ou determinar (= compreender) a significao de algo.
No caso, compreender o significado da norma jurdica.

Da a afirmao de que somente seria necessrio interpretarmos normas
quando o sentido delas no fosse claro. Quando isso no ocorresse, tornando-se fluente
a compreenso do pensamento do legislador o que, contudo, em regra no se daria,
dadas a ambigidade e a impreciso das palavras e expresses jurdicas -, seria
desnecessria a interpretao, procedendo-se ao ato mecnico de subsuno do fato
norma, por meio de uma simplicidade causal explicativa de acomodao e no de
proclamao do direito (o juiz diz o direito, no o cria e nem o acomoda).


1
ARRUDA JR., Edmundo Lima de; GONALVES, Marcus Fabiano. Fundamentao tica e
Hermenutica alternativas para o direito. Florianpolis, 2002, p. 327.
13
14
Essa concepo que nele pe vigorosa nfase e privilegia o pensamento do
legislador passou por um processo de transformao ainda no completamente
apreendido pelos que se dedicam ao estudo do direito e pelos que o operam.

A interpretao do direito constitutiva, e no simplesmente declaratria.
Vale dizer: no se limita a uma mera compreenso dos textos e dos fatos; vai bem alm
disso.

Como, e, enquanto interpretao/aplicao, ela parte da compreenso dos
textos normativos e dos fatos, passa pela produo das normas que devem ser
ponderadas para a soluo do caso e finda com a escolha de uma determinada soluo
para ele, consignada na norma de deciso.

Por isso, importante distinguirmos as normas jurdicas produzidas pelo
intrprete, a partir dos textos e dos fatos, da norma de deciso do caso, expressa na
sentena judicial.

As questes que se levantam nesse momento podem ser assim definidas:

1. Como se interpreta?
2. Como se aplica?
3. possvel alcanar condies interpretativas capazes de garantir uma
resposta correta?

Por outro lado, tais questes devem ser pensadas luz do Estado Democrtico
de Direito, isto , mediante uma concepo que promova uma concretizao de direitos,
colocando em oposio os (diversos tipos de) positivistas
2
e os neoconstitucionalistas.

Esse fenmeno advm do fato de que o novo paradigma de direito institudo
pelo Estado Democrtico de Direito proporciona a superao do direito enquanto

2
No Brasil, a dogmtica jurdica refm do positivismo exegtico-normativista, produto de uma reunio
de vrios elementos e modelos jusfilosficos de essncia positivista, como as teorias voluntaristas,
intencionalistas, axiolgicas e semnticas, para citar algumas, as quais guardam um trao em comum: o
apego ao esquema SUJEITO-OBJETO.
15
sistema de regras, a partir dos princpios que resgatam o mundo prtico at ento
negado pelo positivismo.

Assim, possvel dizer que esse mundo prtico seqestrado
metafisicamente pelo positivismo est centrado, no teatro do sujeito
autocentrado e desdobrado sobre as palavras possveis, coerentes, sensivelmente
concebveis, que proporciona um exorcismo, um seqestro da realidade,
mantendo-a distanciada nada querendo saber dela.

ISTO PORQUE O POSITIVISMO NO DESEJA O MUNDO, SENO
UMA VERSO DO MUNDO; NO ASPIRA AO FATO, AO ASSUNTO, SENO
AO ESQUEMA CONCEITUAL DE DECISIONALIDADE RACIONAL,
DESTINADO A RECONHECER SE ALGO PODE SER DEFINIDO COMO UM
FATO E RESULTAR CONCEBVEL COMO FATO.
3


No Brasil, o novo texto constitucional representa uma ruptura do modelo
de direito e de Estado, a partir de uma perspectiva claramente dirigente e
compromissria. No havia espao para o mundo prtico no modelo de direito
anterior; no havia espao para a discusso de conflitos sociais. Isto no era
assunto para o Direito, nem para a Constituio.


Em suma, conforme Lnio Streck:


Se o modelo de direito sustentado por regras est superado, o
discurso exegtico-positivista, ainda dominante no plano da
dogmtica jurdica, representa um retrocesso, porque, de um
lado, continua a sustentar discursos objetivistas, identificando
texto e sentido do texto (norma), e, de outro, busca nas teorias
subjetivistas uma axiologia que submete o texto subjetividade
assujeitadora do intrprete, transformando o processo
interpretativo em uma subsuno dualstica do fato norma,
como se fato e direito fossem coisas cindveis e que os textos
fossem meros enunciados lingusticos.
4


3
HAAR, Michel. Heidegger e a essncia do homem. Lisboa: Piaget, sd, p. 115 e ss.
4
STRECK, Lnio Luiz. Da Interpretao de Textos Concretizao de Direitos: a incindibilidade entre
interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica entre texto e norma. Constituio, sistemas sociais e
hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Andr
16
4. HERMENUTICA E APLICAO DO DIREITO ATRAVS DA
HISTRIA
Assim, os mtodos de interpretao, acima mencionados, se consolidaram
lentamente atravs da histria, como forma de proporcionar uma segurana ao
intrprete, criando-se mecanismos matemticos de interpretao, atrelados ao esquema
sujeito-objeto, deixando de avaliar a faticidade e a historicidade pr-compreensiva.
Abaixo, segue rpida sntese da matria.
Escolas hermenuticas: antecedentes
certo que os romanos no chegaram a construir um corpo sistemtico de
regras de hermenutica jurdica. Apenas se empenharam em formular preceitos para
casos determinados (casos prontos), sem se preocuparem com a apresentao de
princpios gerais. Imperava a obsesso pelas formalidades, pelo rito solene, de
importncia capital.
O poder da palavra, revelado nas relaes da vida pblica e privada, haveria,
portanto, de penetrar no direito e refletir sensivelmente em sua interpretao. Segundo
Ihering, todavia, o exagerado apego palavra e formalstica mais se verificava na
interpretao dos atos jurdicos do que, propriamente, na interpretao das leis.
Da a afirmao de Carlos Maximiliano, baseada em estudos do referido jurista alemo,
de que "j os primitivos jurisconsultos romanos praticavam habilmente a hermenutica
evolutiva" (ob. cit., p. 72).
Os glosadores da Idade Mdia, em sua faina incessante, buscavam no texto
romano as regras de exegese, a que aditavam outras, de direito cannico e
consuetudinrio. Mas no chegaram a elaborar uma autntica doutrina interpretativa.
Estava reservada aos juristas da Idade Moderna, tendo em vista mesmo o farto
material casustico fornecido pelos glosadores, a confeco dos primeiros arcabouos
tericos de hermenutica.
Consoante depoimento de Joaquim Incio Ramalho (Lies de hermenutica
jurdica, 2a ed. So Paulo: Tipografia Americana, 1872, p. 4), j se divisava na obra de
Hugo Grotius, De jure belli ac pacis, captulo 16, uma preocupao em reduzir a um
sistema especial a hermenutica jurdica. Seguiram-no Puffendorf, Thomasius e
Eckardus.
2. 2. Idade Contempornea. Surgimento das escolas.
Foi a Revoluo Francesa, marco indelvel da Histria, que permitiu o
crescimento de uma verdadeira escola de hermenutica, denominada Clssica,
Tradicional ou Dogmtica. Contra o arbtrio judicial, regra comum at ao

Copetti, Lnio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha ... [et al]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.; So
Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 153.
17
Absolutismo, se insurgiram os seus adeptos, proclamando uma total subservincia ao
texto da lei, expresso nica do direito (Montesquieu, Laurent, Pescatore).
Se a lei clara, improcede qualquer tentativa de interpretao: in claris
cessat interpretatio.
Sendo a lei incerta, ambgua ou obscura, mister perquirir a vontade, o
pensamento do legislador, com o auxlio do elemento lgico.
Eis a o seu erro, pois "da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma
se deduziria, quando muito, o sentido desta, e no o respectivo alcance, jamais
preestabelecido, e difcil de prever" (Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 72). Aferrando-se
ao pensamento do legislador e rigidez das palavras, desconhecia a natural
evoluo dos fatos sociais, base do direito, que lhes segue os passos.
Da a importncia da Escola Histrica, fundada por Savigny, que negava
a anttese letra/lgica. Em face de seus escopos, a interpretao haveria de ser uma
s, desdobrando-se, isto sim, em mtodos, entre os quais se incluiria o mtodo
histrico.
A interpretao, para Savigny, consistia na reconstruo do pensamento
do legislador, expresso da conscincia comum do povo. Impunha-se, ento, o
conhecimento dos costumes e dos fatos sociais ligados ao contedo da lei, j que o
direito, produto da vontade nacional, no se poderia considerar originrio da razo
humana. Foi este, alis, o grande mrito da Escola Histrica: o de haver afastado a
concepo essencialmente racional da origem do direito.
Com isso, Jos Kohler, Coviello, dentre outros, introduziram o elemento
sociolgico. Ntida a separao da lei, depois de publicada, do pensamento de
seus artfices. As mutaes e o progresso social, em suas manifestaes infindas, no
seriam antevistas pelo legislador. A lei, por seu turno, resiste ao tempo. Cumpre ao
intrprete a tarefa de fazer com que atinja o seu verdadeiro escopo, que
eminentemente social.
Quer no final do sculo XIX, quer nos primrdios do sculo XX, as teorias
proliferavam, ao sopro das novas ideias, sem dvida revolucionrias.
Para Gny, por exemplo, a livre investigao cientfica passou a ser
considerada como fonte do direito, ao lado da lei e do costume. Para ele,
inexistindo norma escrita ou consuetudinria lcito ao juiz criar o direito.
O prprio Cdigo Civil suo, por influncia de outro jusfilsofo, Huber,
ofereceu guarida ao preceito. Permitiu ao magistrado, na falta do direito escrito ou
consuetudinrio, sob inspirao da doutrina e jurisprudncia consagradas, decidir
segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador.
Nessa linha, Kantorowicz, na Alemanha, chegava ao extremo. Compete ao
juiz, de acordo com sua habilidade e conscincia, procurar e aplicar o direito justo,
superior prpria lei, especialmente se persistirem dvidas a respeito de seu
contedo.
18
O exagero manifesto. O arbtrio dos juzes, em termos to dilatados,
acarreta a mais completa insegurana jurdica e social; fere, alis, o princpio da
independncia e harmonia dos poderes, apangio das liberdades fundamentais,
dogma insubstituvel das constituies.
O afastamento da lei s permitido em hipteses excepcionais: somente
quando sua aplicao, no caso concreto, no atender aos fins sociais a que se destina,
tornando-se, portanto, injusta. a concluso do Supremo Tribunal Federal em nosso
pas, que sempre repeliu, via de regra, a deciso contra legem. O que o juiz no poder
fazer, ensina Alpio Silveira, " considerar uma lei como injusta em geral, em face do
bem comum, da maneira por que ele o entende, e negar-lhe sempre aplicao" (O
Supremo Tribunal e a deciso contra a lei, Revista Jurdica,v. 54. Porto Alegre: Sulina,
1961, p. 26).
Hoje, todavia, com a percepo dos males do prprio Direito Penal como
soluo dos problemas sociais, fica mais fcil conciliar injustia com
inconstitucionalidade e, em conseqncia, aproximar o direito penal (em matria de
punio) s teses do direito justo.
Assim, a filosofia positivista influiu tambm na formao de uma teoria
interpretativa. Vander Eicken, discpulo das idias de Augusto Comte, chegou a
afirmar que interpretao se aplica a lei dos trs estados donde haver sido, no
passar do tempo, literal (fase teolgica); lgica (fase abstrata); e positiva (fase
cientfica).
A corrente positivista, partindo do pressuposto de que o direito se
constitui, fundamentalmente, em uma cincia prtica, teleolgica, que visa
felicidade social, faz do fim da lei o objeto primordial da interpretao.
Mesmo revelia da concepo filosfico-jurdica de seus primeiros
defensores, a doutrina ganhou numerosos adeptos e conserva, ainda hoje, ao lado da
doutrina sociolgica, a mais pujante vitalidade.
No Brasil, alis, os autores modernos no escondem sua preferncia pelos dois
ltimos processos, que nem um pouco se contradizem, mas se combinam, se
completam, e at se confundem.
A propsito, para Inocncio Borges da Rosa "a interpretao evolutivo-
sociolgica teleolgica, porque se preocupa com a finalidade da lei, que outra coisa
no pode ser seno a finalidade do direito, que promover o bem comum e, dentro
deste, o bem individual" (Dificuldades na prtica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Globo, 1939, p. 254).
A adoo de ambos os processos se tornou inclusive obrigatria. que o juiz,
segundo estatui o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atender na aplicao
da lei aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum. Com a mesma
dose de razo assim tambm proceder ao examinar e aplicar as normas relativas aos
demais ramos do direito.
19
Mais recentemente, com a Constituio Federal de 1988, redescobriu-se a
fonte maior de todos os direitos: a liberdade, a igualdade e a dignidade do homem.
Assim, s poderia haver direito penal que se limitasse, em carter subsidirio,
proteo exclusiva de bens jurdicos; efetiva leso ou perigo concreto de leso; a
uma tipicidade ao mesmo tempo formal (centrada na lei escrita) e material, a exigir, em
termos mais estritos (contedo ideolgico), a produo de resultado desvalioso e
intolervel, objetivamente imputvel ao risco proibido inerente conduta.
Tudo isso no surgiu abruptamente. fruto, justamente, do esforo dogmtico
de juristas nacionais e estrangeiros, preocupados com a reconstruo de um direito
penal mnimo e garantista, vlido para todos os membros do grupo social. Veja-se, a
respeito do tema, dentre outros: Luiz Flvio Gomes, Teoria constitucional do delito no
limiar do 3 milnio, Boletim IBCCrimn 93, agosto de 2000, p. 3/4; tambm Direito
penal, parte geral: introduo. So Paulo: RT, 2003, p. 27/166.
Por sinal, os que conhecem o direito em sua concretude histrica (de qualquer
pas ou regio; de carter penal ou extra-penal) sabem que o juiz, ainda que obrigado a
aplicar a lei, na expresso de Cham Perelman, "dispe, no obstante, de um conjunto
de tcnicas prprias do raciocnio jurdico que lhe permitem, o mais das vezes,
adaptar as regras ao resultado buscado (grifos meus). A interveno do juiz
possibilita introduzir no sistema jurdico consideraes relativas oportunidade,
justia e ao interesse geral que parecem, numa perspectiva positivista, alheias ao
direito" (tica e direito, [trad.]. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 426).

20
HERMENUTICA JURDICA - AULA 02

5. ESPCIES DE INTERPRETAO


Didaticamente, a interpretao da lei tem merecido classificaes para melhor
aplicao de seus mtodos e processos. Assim, por exemplo, reportando-se Tito
Fulgncio, em classificaes cujas espcies so abordadas, de uma outra forma, por
outros autores (Carlos Maximiliano, Serpa Lopes, dentre vrios), o Prof. Caio Mario da
Silva Pereira divide-as em dois grupos, em funo da origem e dos elementos. Quanto
ao primeiro critrio, diz-se autntica, judicial ou doutrinria. Em razo do segundo,
gramatical, lgica e sistemtica.

Saliente-se, entretanto, que a atividade interpretativa, em sua substncia,
una. Para Ferrara, a quem assim se apresenta, complexa, de natureza lgica, prtica,
implica na induo das circunstncias da vontade legislativa. Os diversos meios somam-
se a este fim para obter o sentido legislativo, em ordem a que venha o intrprete a
descobrir o real contedo da norma, reconstruindo o pensamento legislativo, descendo
da superfcie verbal, expresso to ao gosto do Min. Orosimbo Nonato, a seu conceito
ntimo e o desenvolva em todas as possveis direes.

Essa ltima afirmao evidencia a celeuma em torno do entendimento
positivista, de que o julgador dispe da mxima liberdade para decidir-se em todas
as possveis direes que a lei lhe outorga.

Tal postulado, no entanto, traz consigo, a figura do super-juiz, pautado
pelo egocentrismo subjetivista (solipsista) da resposta nica em direito,
conformador de uma interpretao judicial precria e desvalida de um contedo
constitucional mnimo, caracterizado pela utilizao mecnica e reiterada de
procedimentos de subsuno da lei ao fato, onde o julgador imagina decidir, num
primeiro momento; aplicar, num segundo; e, s depois, fundamentar a deciso
tomada (com os dispositivos da lei ordinria, por exemplo).

21
Essa visualizao do ato de julgar equivocada, pois admite como possvel o
fracionamento da interpretao do fato pelo julgador, admitindo cindir o que
incindvel.

Isto , no instante em que o julgador toma conhecimento do fato (que se d
inteiramente pelo contato com as provas constantes nos autos do processo, bem como
com a verso das teses de acusao e defesa), sua compreenso j est formada -
alimentada em muito, pela sua pr-compreenso de mundo vivido; e o direito j est
aplicado tambm, eis que, o compreender consiste no aplicar. Por isso, impossvel
fatiar a interpretao/compreenso/aplicao, situando-as em diferentes momentos,
como se fosse um processo dotado de fases. Ou ainda, como se a mente do julgador
fosse multifacetada, dotada de sucessivos compartimentos de assimilao do fato pela
lei.

Segundo Lnio Streck, saltamos, com o paradigma democrtico (superamos a
metodologia epistemolgica pela ontololgica) do fundamentar para o compreender,
evitando-se, com isso, o confisco do mundo prtico de uma situao submetida ao
Poder Judicirio.
1


Trata-se, para o referido autor, (...) de superar a problemtica dos mtodos,
considerados pelo pensamento exegtico-positivista como postos seguros para a
atribuio dos sentidos. Compreender no produto de um procedimento
(mtodo) e no um modo de conhecer. Compreender , sim, um modo-de-ser,
porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso. Isto significa
romper com as diversas concepes que se formaram sombra da hermenutica
tradicional, de cunho objetivista-reprodutivo, cuja preocupao de carter
epistemolgico-metodolgico-procedimental, cindindo conhecimento e ao,
buscando garantir uma objetividade dos resultados da interpretao.
2


Apesar dessa revoluo produzida pelo giro ontolgico, (...) possvel
detectar nitidamente a sua no-recepo pela hermenutica jurdica praticada nas
escolas de direito e nos tribunais, onde ainda predomina o mtodo, mesmo que

1
Ob. Cit., p. 151.
2
Idem, ibid.
22
geneticamente modificado pelas teorias discursivas. A existncia de tantos mtodos
e procedimentos interpretativos postos disposio dos juristas faz com que
ocorra a objetificao da interpretao, porque possibilitam ao intrprete sentir-se
desonerado de maiores responsabilidades na atribuio de sentido, colocando no
fetichismo da lei e no legislador a responsabilidade das anomalias do direito.
Esfumaa-se, pois, a tica no discurso jurdico. Afinal, como bem alerta Gadamer,
o que constitui a essncia da metodologia que seus enunciados sejam uma espcie
de tesouraria de verdades garantidas pelo mtodo.
3


Para os positivistas o afastamento do mundo prtico condio para a
construo de uma verdade consensual, sublimada numa razo meramente
formal-instrumental, onde os elementos contextuais que cercam o caso, e
influenciam as partes de uma relao processual so empurrados para debaixo do
tapete, importando apenas o suporte legislativo que melhor se encaixa no mago
da lide processual (e assim mais um caso resolvido sem relevar o mundo prtico
da vida, das pessoas, dos bairros, do cotidiano de cada um e das dificuldades pelas
quais todos passam todos os dias, para sobreviver num mundo que prtico, mas
de existncia desconhecida para os julgadores e intrpretes brasileiros,
encastelados nas torres dos fruns, tribunais e rgos ministeriais).

INTERPRETAO CLSSICA. PROCESSOS, MTODOS E ESPCIES
DE INTERPRETAO ELENCADOS PELA DOUTRINA:

Como visto, em face de critrios tradicionais, levando-se em conta a origem,
tem-se, inicialmente, a interpretao autntica, tambm denominada pblica
(Cunha Gonalves), quando, por via de outra lei, ou pelo costume, se for o caso,
determina-se o sentido da norma, cujo texto padece de ambigidades ou falta de
clareza.

, no mais freqente, a interpretao da lei pela prpria lei, que, por seu
contedo de lei pretrita, que esclarece, no vigora apenas para o futuro, mesmo
quando completa lacuna da lei anterior.

Tem como caracterstica, pois, a eficcia retroativa, remontando seu
surgimento a perodo em que ao legislador competia a interpretao da lei. Deve
ser da mesma hierarquia da norma interpretada e tambm submete-se
inteligncia de suas disposies.


3
Ob. Cit., p. 152.
23
1. Interpretao judicial executada no limiar jurisdicional, executada pelo
juiz, utilizando-se da legislao. No funo judicial especfica, porm resultado, por
conseqncia, da fixao do contedo do preceito invocado. No assume a interpretao
sentido normativo.

Destarte, smulas, prejulgados e uniformizaes de jurisprudncia no contm
norma jurdica, apenas cristalizam a jurisprudncia da Corte. A Smula do Supremo
Tribunal Federal, em sua real acepo, no passa de mero instrumento de trabalho que
simplifica o julgamento, dispensando a repetio de seus fundamentos (Ag 121-969-6 -
AgRg-RJ, Rel. o Ministro Moreira Alves, in "DJU", de 5.2.88, p. 1.839)".

Faz-se mister para que a interpretao se tenha por judicial que figure na parte
conclusiva da sentena, que faz coisa julgada. Nos Motivos, alm de lhe faltar cunho de
generalidade, no desponta perante terceiros nem para outros rgos judicantes.

2. Doutrinria a interpretao que emana da obra do jurista, em trabalha de
cunho terico, cuja autoridade depende da de seu autor e de seu esforo em face da lei
in abstracto, sem influncia dialtica ou interesse mediato.

3. No tocante aos elementos da interpretao, diz-se gramatical ou literal
quando se prende anlise filolgica do texto, sua linguagem; ao significado dos
termos, que pode ser outro, tcnico, distinto do comum. Assim, os de posse, boa f,
legado, caso fortuito e muitos outros.

4. A interpretao lgica ou racional pesquisa o esprito da disposio, utiliza-
se de fatores racionais, da gnese histrica, da conexo com outra norma e com o inteiro
sistema.

Para lev-la a cabo, impe-se atentar para as relaes de vida para que foi criada
a norma, que visa satisfazer a exigncias econmicas e sociais que surgem da relao
social.

O fim, porm, no fornece, por si s, o real contedo da norma, porque pode ser
alcanado por vrias vias e pode ter havido equvoco do legislador quanto aos meios.

O fim, no elegante dizer de Ferrara, o raio de luz que clareia o caminho do
intrprete.

Da ratio legis distingue-se a occasio legis. conjunto de circunstncias
histricas que cerca a criao da Lei, como, por exemplo. a situao de revolta e
perturbao interna que precedem a edio de diplomas restritivos a liberdades
pessoais.

A ratio legis pode mudar com o tempo, conferindo atualidade norma,
sendo a base da interpretao evolutiva.

5. Na interpretao sistemtica, o trabalho de comparao do intrprete vai
mais longe, buscando a fixao de princpios norteadores do sistema, para, de seu
confronto com a norma, dela extrair o significado que com eles tenha compatibilidade.

24
Isto porque o Direito no um aglomerado de preceitos a esmo, mas um
conjunto, orgnico e harmnico de regras que guardam correlao entre si, e se
reportam a princpios inspiradores mais elevados.

6. Os autores se referem ainda interpretao histrica que no se revela,
todavia, desta espcie no se pode dizer que um mtodo de interpretao. Cuida-se de
recurso auxiliar no trabalho do intrprete. Diz respeito ainda aos trabalhos preparatrios
da Lei, que no assumem atualmente o valor de que antes desfrutavam, na medida em
que a mens legis no se identifica com a mens legislaroris. Difcil, hoje, de aferir-se
diante da heterogeneidade na composio dos rgos legislativos. Constitui, mais,
matria interna corporis deles. Comparam-se s tratativas nos contratos.


INTERPRETAO MODERNA: PROCESSOS, MTODOS E
ESPCIES DE INTERPRETAO ELENCADOS PELA DOUTRINA:

7. A orientao clssica se fazia obediente Lei.

Assim, referem os autores, ocorreu no Direito Romano, em fase inicial, pelo
apego forma. Somente mais tarde, quando o jurista alcanou a abstrao de conceitos
e o cuidado de regras de hermenutica, mediante a adoo da forma procedimental de
compartimentalizar o entendimento judicial.

De igual modo, sucedeu na Idade Mdia, com a escola de glosadores, ps-
glosadores, tecendo comentrios mais profundos ao lado das disposies de lei; e, mais
tarde, com a liberao da forma pela escola culta de Cujcio.

Repetiu-se o fenmeno da exegese, presa ao texto, com os comentadores do
Cdigo Napoleo.

Da a reao que se seguiu com a ESCOLA DE DIREITO LIVRE,
propondo novos mtodos de interpretao, permitindo-se, em alguns pases, ao
Juiz corrigir e completar a Lei, guiado por orientaes subjetivas, com a valorao
de interesses pelos prprios sentimentos, criando no lugar e ao lado do Direito
positivo, a sua lei.

No era a Lei que, unicamente, produzia o Direito, mas, a seu lado, a
jurisprudncia, os costumes, a equidade, os fatores sociolgicos orientados na
concepo do julgador.

Foram seus corifeus, com matizes prprios de opinies, Franois Gny, Bulow,
Khler, Kantorowicz, Schlossmann, Erlich, Stammler, que preconizava o Direito Justo,
Mayer.

No havia acordo, porm, entre os defensores desta corrente: para uns, s
pode o juiz criar o Direito no silncio da Lei; para outros, o juiz deveria proceder
(dedutiva) interpretao lgica; e, para ainda outros, em qualquer caso.

25
Contra a Escola Livre ergueram-se estudiosos vrios, apontando-lhe o
grave defeito de comprometer a segurana jurdica, gerando perigoso estado de
anarquia.

Dentre os opositores. destaquem-se Unger, Dernburg, Hellwing, Polacco,
Coviello, Degni, Pacchioni, Brugi.

Os Tribunais deviam obedincia Lei e jurisprudncia, no poderiam,
portanto, mudar ao sabor das tendncias do dia, das classes e dos partidos
polticos.

Os partidrios da Escola Livre, todavia, centravam suas crticas na excessiva
abstrao do mtodo tradicional que ficava agrilhoado aos conceitos lgicos e formais,
afastando-se da realidade de vida, da natureza das relaes em jogo, e, enfim do Direito.

Em seu modo de ver, no h vontade na Lei, sendo esta atribuda pelo homem
atravs da interpretao, haja vista as constantes mutaes da jurisprudncia.

Por evidente que esta concepo no poderia prevalecer quando no fosse
pela repartio constitucional dos Poderes, nos pases que a consagraram.

certo prescrever o art. 4 do Cdigo Civil suo, em tmida aplicao
daquelas ideias, ter o juiz de decidir de acordo com o direito e a equidade, quando
a lei se referir a seu critrio ou a circunstncias ou a motivos poderosos. No
entanto, no chancela as teses da Escola Livre.

A interpretao, verdadeiramente teleolgica, e no h como conceb-la de
outra forma, que confere eficcia prtica jurisprudncia, est vinculada Lei,
quer pela aplicao lgica, quer pela analgica, cujos germes esto incutidos no
Direito positivo.

O princpio no inveno do jurista, porm descoberta do Direito, que se
encontra latente no Direito positivo.

ESTA A LIO DE FERRARA, PARA QUEM NO SE PODE
CONCEDER AO MAGISTRADO UM SALVOCONDUTO TERICO PARA A
VIOLAO DA LEI.

Da que, devido a crticas procedentes ao exagero formal da escola
tradicional evoluram os cultores do Direito para mtodos que, preservando a
lgica e o valor intrnseco do sistema, levavam em conta, os dados da realidade.
Assim faziam at formarem a espcie, espera de deciso.

O art. 5 da nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil filia-se a essa posio
intermdia, ao estabelecer, que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais
a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

Segundo o Prof. e Desembargador Serpa Lopes. em seus Comentrios Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, vol. I, pp. 121 e segs.; os fins sociais dizem algo do sistema
teleolgico constituindo-se o Bem Comum, de noo tomista, nas justas exigncias.
26
Por outro lado, autoriza o art. 127 do CPC, a, em casos previstos em lei, decidir
o juiz por equidade, como se Legislador fosse.


ASPECTOS ATUAIS DA INTERPRETAO DA LEI

A evoluo e universalizao de sistemas jurdicos, aliado ao avano
tecnolgico da informao e da linguagem so fatores responsveis pela introduo
de algumas perspectivas novas no que se refere aos mtodos de interpretao, a
partir da concepo de novas fontes jurdicas.

Em termos de codificao, por exemplo, o Cdigo Civil portugus de 1966,
alm de alargar a possibilidade de julgamento por equidade, quando haja acordo
entre as partes, e a relao jurdica no seja indisponvel (art. 4, b), permite, no
art. 10, n 3, ao cuidar da integrao das lacunas da lei, e, na falta de caso anlogo,
ser a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criar, se
houvesse a necessidade de legislar dentro do esprito do sistema.

Esse mesmo Cdigo Portugus, prescreve, no art. 8, a obrigao de julgar e
o dever de obedincia lei, fixando, em seu n 2, que este no pode ser afastado sob
pretexto de ser injusto ou imoral, o contedo do preceito legislativo. Mas, no art.
9, ao ocupar-se da interpretao da lei, estabelece em seu item 1, no dever
cingir-se sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo,
tendo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi
elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. Adita, no n 2,
no poder, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que
no tenha na lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que
imperfeitamente expresso.

Sob tais perspectivas, ajusta-se como um critrio apto a atender tais
necessidades o da interpretao pela lgica do provvel, sugerido pelo Prof. Arnaldo
Wald ("Os Mtodos Modernos de Interpretao, in "Revista de Direito Civil", n 31, pp.
7 e segs.), em que os juzos de valor so aferidos segundo a categoria do razovel e
no conforme os esquemas do racional e da lgica formal. O razovel, para o
autor, refere-se sempre situao concreta, procura conciliar os princpios de
equidade com a segurana jurdica, ante a necessidade de soluo em face do caso
concreto, em que entram em relevo os valores econmicos e sociais envolvidos e
expressos na norma concreta.


Lacunas no Direito Positivo

Controverte-se sobre a existncia de lacunas no Direito positivo e a respeito
das formas de preench-las, respectivamente no Direito Pblico e no Direito
Privado.
Se por lacunas se compreendem vazios insuscetveis de preenchimento,
ento no h nelas falar no Direito. Se no recaem sob normas de reenvio,
predispostas, neste caso situam-se fora do campo jurdico.
A lacuna, entretanto, tal como admitida, verifica-se quando inexiste
disposio legal que regula especialmente determinada matria, que pode ser
27
suprida por outra norma aplicada por analogia, ou, se tal no ocorre. Na lio de
Ferrara (ob. cit., pp. 224/32), o fato comporta-se na esfera de liberdade
extrajurdica ou juridicamente indiferente, se aquele resultado imprprio
ndole da relao.
A ordem jurdica tem horror ao vcuo, expressa o mestre italiano. As
lacunas, como tais, comuns no ordenamento jurdico, ocorre quando situaes
novas no so abrangidas por lei preexistente, preenchendo-se mediante
interpretao e desenvolvimento do contedo legislativo e extenso, e desaparecem
na aplicao.
Podem eventualmente ser intencionais; quando o legislador se defrontou
com situaes ainda no amadurecidas para a disciplina legislativa, preferindo
deixar sua soluo, provisoriamente, doutrina e jurisprudncia .
Pode o juiz, todavia, sempre preench-las na base do sistema jurdico, que
capaz, em si, de gerar norma para qualquer hiptese.


Analogia

Ubi eadem est legis ratio, ibi cadem debet esse legis dispositio. o princpio
que inspira esta primeira forma de integrao da norma jurdica.
No consiste propriamente em fonte de Direito, embora considerada como
tal, com carter secundrio, em face da art 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, pois no cria o Direito novo, mas limita-se a descobrir o existente.
Invocando-a, o juiz desenvolve normas latentes no sistema, em elaborao
vinculada lei, pois o Direito, ainda no esclio de Ferrara (ibidem), no apenas o
contedo imediato das disposies expressas, porm o virtual de normas no
expressas, desde que, nsitas ao sistema.
, pois, o "processo lgico pelo qual o aplicador do Direito estende preceito
legal a casos no previstos em seu dispositivo" (Prof. Caio Mario, ob. cit., pp. 56/7),
que a concebe, como CIvis Bevilaqua (Teoria Geral do Direito Civil, 7 ed., n 30,
p.34), como fonte de Direito subsidiria desde as Ordenaes, (L. 3, tt. 69), ao
determinarem ao juiz proceder de semelhante a semelhante.
Para recorrer-se analogia, mister concorram os seguintes pressupostos
(Ferrara): a) a falta de precisa disposio legal para o caso a decidir b) a igualdade
jurdica na essncia entre o caso a regular e o regulado (semelhana jurdica dos
fatos); c) no caber interpretao extensiva, com que no se confunde; exceto se no
processo penal vier a prejudicar o acusado, no sendo aplicvel .
Para aferir-se a semelhana dos fatos, basta que se levem em conta os
elementos juridicamente relevantes, as notas decisivas, no os acidentais e
acessrios.
Importa distingui-la, logo, da interpretao extensiva, ambas de
conseqncias diferentes.
Esta, que se insere no processo de interpretao lgica, pressupe que o seu
caso, no previsto diretamente na lei, se enquadra em seu sentido, apesar de
refugir sua letra. Na analogia, o caso no contemplado, absolutamente, na
disposio legal. A primeira completa a letra da lei, a segunda, seu pensamento.
Da que, segundo Ferrara (ob. cit., pp. 224/32), probe-se a extenso de
normas excepcionais s por analogia.
No se pode tambm recorrer analogia, quando prevalece o argumento a
contrario sensu, que exclui casos outros, fora dos previstos.
28
Por outro lado, a interpretao extensiva tem lugar exatamente, quando o
sentido literal da lei no coincide com sua vontade, que se deduz da interpretao
lgica. Deve o pensamento, no caso, triunfar da escama verbal (prior atque
potentior est quam vox, mens dicentis 7, 2, D. 33, 10), conforme o jurista
italiano.


Princpios Gerais de Direito

Constituem ainda fonte subsidiada do Direito, conforme Clvis Bevilaqua
(Teoria Geral, p. 36), formando "as regras mais gerais que constituem o
fundamento da cincia e da arte do direito; no somente os princpios que
dominam o direito nacional, como ainda o conjunto dos preceitos essenciais, que
servem de expresso ao fenmeno jurdico."
No Direito anterior, eram tambm fonte subsidiria os princpios de Direito
romano, sob a inspirao da boa razo (Lei de 28.8.1772).
Com a codificao, passaram a extrair-se dela, em esforo de abstrao
apurado. fonte subsidiria no Cdigo Italiano (art. 12) e no portugus (art. 13).
Serviram, no Direito brasileiro, construo da teoria da impreviso,
ampliao da responsabilidade civil e da garantia dos direitos pelo mandado de
segurana.


6. FORMAS DE INTERPRETAO

A norma jurdica, quer tenha sido fabricada intencionalmente (a lei em sentido
formal e em sentido material), quer tenha sido apurada pelos cultores e aplicadores do
Direito (a jurisprudncia, os tratados, as convenes, etc), exige uma fase de
burilamento e adequao ao momento histrico e social da sua aplicao.

Enquanto texto frio e latente, espelha to-s o instante da sua confeco ou do
seu incorporamento ao conjunto normativo. Cabe ao intrprete vivific-la e dar-lhe a
destinao adequada s exigncias scio-culturais dos seus sditos, assim entendidos
pela submisso gerada pela coercibilidade das normas. Destacando a misso do exegeta,
diz Caio Mrio da Silva Pereira que s o esforo hermenutico pode dar vida ao nosso
Cdigo Comercial, publicado em 1850, diante da complexidade da vida mercantil de
nossos dias; s pela atualizao do trabalho do intrprete possvel conceber-se o vigor
do Cdigo de Napoleo, que vem de 1804, ou a sobrevivncia dos cnones da
Constituio americana, que de 1787.
4



4
Instituies de Direito Civil, Forense, 1991, vol. 1, p. 135.
29
Volvendo ao tema principal da interpretao, sabido que vrias so as
espcies de interpretao classificadas pelos doutrinadores, tambm chamados de
processos de interpretao. E clssica a enumerao de Tito Fulgncio
5
, ordenando ditos
processos quanto origem e quanto aos elementos:

Quanto origem, a interpretao pode ser:
a) Autntica, quando operada por intermdio de um novo diploma, editado
posteriormente ao texto obscuro, ao qual visa dar a clareza originariamente omitida,
vezes por despreparo intelectual do confeccionador da norma. Nessas hipteses, lembra
Caio Mrio da impossibilidade da explicao ser dada por um diploma hierarquica-
mente inferior norma explicada.
6

b) Judicial, quando proferida por rgo judicante, independentemente de
nvel, assim sendo entendida tanto a manifestao de um Juzo monocrtico como o
decisum de um Tribunal. A adequao do caso sub judice norma eleita como a ele
aplicvel (ou a operao inversa), finda por exigir do julgador a demonstrao do
entendimento que este hauriu da norma aplicada. Mais das vezes tal exigncia
imperativo legal, inarredvel, como o caso brasileiro (CPC, art. 458, incs. II e III e art.
131; CPP, art. 381, incs. III e IV). Joo Franzen de Lima chama este mtodo de
interpretao judiciria, ressaltando que as decises da justia s se impem s pessoas
que forem parte na demanda; mas a interpretao reiterada da lei num mesmo sentido
constitui a jurisprudncia, que tem relevante valor para a deciso de casos anlogos
7
.
e) Doutrinria ou doutrinal, desde que feita pelos doutores do direito, ou
seja, os jurisconsultos, em seus escritos e opinamentos, detalhando o texto da norma em
conjugao com os conceitos que inspiraram a edio desta.

Quanto aos elementos, a interpretao considerada:
a) Gramatical, em razo do intrprete recorrer a elementos puramente
filolgicos do texto analisado, deste extraindo o sentido aps acurada apreciao do
emprego das palavras, da significao dos vocbulos. Exemplifica Amoldo Wald que
quando se declara na lei que todos os homens tm capacidade jurdica e o intrprete
quer saber se o texto estabelecido visa no apenas ao homem, mas tambm mulher,

5
Programas de Direito Civil, vol. 1, p. 7.
6
ob. op. cit., p. 137.

7
ob. op. cit., p. 110.
30
vamos estudar qual o sentido da palavra homem utilizado pelo legislador... Veremos,
assim, que a inteno do legislador, ao empregar a palavra todo homem era de usar o
masculino, abrangendo tanto o masculino como o feminino, quer dizer, dando a
capacidade jurdica no s ao homem como tambm mulher
8
.

A interpretao gramatical tambm denominada literal, farisica e especiosa
e foi introduzida na cincia jurdica pelos adeptos da Escola de Exegese, movimento
cultural contemporneo do Cdigo Napolenico de 1804, e cujo fundamento-mor era a
desnecessidade de analisar o diploma sob outros prismas, j que segundo Demolombe, a
lei era tudo, competindo ao intrprete apenas extrair o sentido pleno dos textos, para
apreender-lhes o significado, ordenar as concluses parciais, e, afinal, atingir as grandes
sistematizaes.
9

Pelos filiados Escola de Exegese, algumas regras foram erigidas a princpio
para a aplicao do mtodo gramatical, a saber:
1 - As palavras devem ser analisadas em articulao com os outros vocbulos
do texto.
II - Se uma palavra tem um sentido tcnico ao lado de um sentido vulgar, deve
o intrprete optar pelo sentido tcnico.
III - O sentido comum da palavra, entretanto, no dever ser desprezado, desde
que no contenha inexatides, impropriedades ou equivocidades.
IV - O processo gramatical deve ser considerado como o incio da atividade
interpretativa do Direito, estando sujeito, pois, s falhas e s imperfeies factveis na
atividade humana.
Crticas so disparadas contra a interpretao gramatical, pelos mais
representativos cultores do Direito. Tanto que, em reao s Escolas de estrito legalismo
(a de Exegese e a Pandectista, esta ltima elevando a norma legal ao patamar de
dogma), surgiram a Escola Histrica-Dogmtica (o elemento sistemtico deveria ser
utilizado, reconstruindo o sistema orgnico do Direito, do qual mostrava apenas uma
face); a Escola Atualizadora do Direito (a lei com vida prpria e o Direito
acompanhando as evolues sociais); e a Escola Teleolgica (o carter finalista do
Direito).

8
Curso de Direito Civil Brasileiro, 6 edio, RT. p. 70, vol. 1, 1989.
9
Miguel Reale, ob. op. cit., p. 308.

31

b) Lgica
10
consistindo na nfase oferecida analise do texto da norma, em
lugar das palavras que compem o mesmo. Busca descobrir o sentido e o alcance da lei
independentemente do auxlio de elementos exteriores, aplicando ao dispositivo regras
tradicionais e precisas, tomadas de emprstimo lgica geral. Pode ser fracionada em
trs subespcies: analtica, sistemtica e jurdica.
A interpretao analtica lgica por excelncia, contradizendo a interpretao
gramatical, afirmando o esprito do texto sobre as palavras do texto. Para os seus
defensores, cabe ao intrprete analisar a obra em si, e no a inteno de quem a fez.
Na interpretao sistemtica, todas as normas devem ser analisadas tendo em
conta as suas inter-relaes com outras normas do ordenamento.
J a interpretao jurdica, para efeito didtico, desdobrada em trs campos
de perquirio: a ratio legis (qual a razo da existncia da norma); a vis legis (qual o
grau de vigor da norma. Se de jus cogens ou no, etc.); e o ocasio legis (a conjuntura
scio-histrico-cultural que serviu de contorno criao da norma).

II - Doutrinria. Tambm chamada doutrinal, flui da opinio dos
jurisconsultores. J foi reportada neste trabalho.

III - Jurisprudencial. Descende da interpretao judicial. por demais
dinmica, j que oferecida a casos concretos postos ao julgamento do poder
competente, muito embora passvel de cristalizao, v.g. as smulas dos Tribunais
brasileiros e os precedentes da common law.

IV - Inventiva. Bem ao gosto dos adeptos do jus faciendi, ao preconizar que
ao intrprete facultado compor as lacunas da norma jurdica, adequando-a ao caso sub
studio, demonstra ser muito mais uma tcnica de integrao da norma de que um meio
de interpretao desta.

V - Estruturante. Busca vivificar a norma de conformidade com o contexto
onde a mesma est inserida. Assemelha-se interpretao sistemtica.

10
Aqui digredimos da sistematizao formulada por Tito Fulgncio (ob. op. cit., p. 136) e Joo Franzen
de Lima (ob. op. cit., pp. 110 e 111), preferindo analisar a interpretao sistemtica como espcie de
interpretao lgica, ao lado da interpretao analtica e da interpretao jurdica. Quase ao estilo de
Miguel Reale (ob. op. cit., pp. 309 e as.).
32

VI - Sociolgica. Mira adaptar a norma s reais necessidades sociais e
econmicas, contemporneas aplicao da lei.

VII - Do refazimento da norma. Bem assemelhada inventiva. A
interpretao tem o condo de praticamente refazer, recriar a norma, de acordo com o
instante scio-poltico-econmico da aplicao.

VIII - Restritiva. Mtodo ou processo de interpretao visto na hermenutica
pelo ngulo do resultado. Segundo Carlos Maximiliano
11
, o exegeta extrai do texto
menos do que a letra da lei - primeira vista - traduz. Ou seja, o legislador disse mais
do que queria (dixit plus quam voluit) e, ento, obriga o intrprete a restringir o sentido
da lei.
12


IX - Ampliativa. Outra que considerada quanto ao resultado advindo da
exegese. E tambm conhecida como extensiva, ampla, lata, liberal e generosa. Ainda
segundo Carlos Maximiliano (ob. op. cit.), extrai do texto mais do que ditam as palavras
(dixit minus quam voluit).
Alm dos mtodos acima comentados, h outras formas de interpretao
contempladas na doutrina, conforme destaque a seguir.
A interpretao histrica aquela que toma por base os antecedentes
normativos do texto em anlise. Cuida o exegeta de estudar, em caso de lei, a exposio
de motivos, os debates parlamentares, as disposies internacionais sobre o assunto etc.
Presente, passado e futuro, como circunstncias de tempo, so encaradas pelo intrprete
no desenvolvimento do processo cognitivo da norma. Por isso, difcil seria entender o
inteiro significado da lei sem consultar elementos histricos, circunstncias sociolgicas
e, ainda, os fatores polticos, como opina Antnio de Queiroz Filho
13
. Entretanto, Caio
Mario da Silva Pereira diz que no existe esta modalidade de interpretao, havendo
sim, o elemento histrico para coadjuvar o trabalho do intrprete
14
, que mesmo sendo

11
Hermenutica e Aplicao do Direito, Forense, 9 edio, p. 198.
12
Amoldo Wald, ob. op. cit., p. 72.
13
Lies de Direito Penal, So Paulo, RT, 1966, p. 100.
14
ob. op. cit., p. 140.
33
de grande valia, no tem autonomia suficiente para figurar como espcie de
interpretao.

declarativa
15
ou declaratria
16
a interpretao mais singela, limitada a dizer
timidamente o sentido da lei, sem maior aprofundamento do intrprete. E mais invocada
para obstar as outras espcies de interpretao, sob o argumento de que o texto da
norma j suficientemente claro. Nesse diapaso, o velho aforismo in claris non fit
interpretatio soa mais como no complique o bvio.

Progressiva a exegese que catapulta para o futuro o contedo da norma. E
como explica Eduardo Couture: o certo que a lei, uma vez nascida, segue vivendo ao
longo do tempo e muito alm da significao originria que lhe emprestou o legislador:
os atos de responsabilidade, por prejuzos causados pelos automveis, no estavam na
idia de Portals; continuamos, entretanto, a nos guiar pelos princpios do Cdigo
Napolenico na determinao dessa responsabilidade
17
.

A interpretao teleolgica (finalidade da norma), afirmada por Rudolf Von
Jering em sua obra O Fim do Direito
18
, como no poderia ser diferente; mira a
compreenso finalstica da norma.

A interpretao ab-rogatria usada quando presente um conflito entre
dispositivos legais. Haver uma opo do exegeta, conforme veremos oportunamente.
Posto o inexaurido elenco de mtodos, tcnicas, processos ou simplesmente
elementos de interpretao das normas jurdicas, notadamente as legais, est claro que
os exegetas dispem de um vasto leque de opes para analisar e aflorar o entendimento
das ditas regras. Para selecionar, dentre tantos, qual o caminho mais adequado ao
desbravamento do real objetivo do texto, mister que sejam adotados alguns critrios
orientadores da opo acertada. Vejamos.
1 - A interpretao extensiva no se aplica em casos de:

15
Antnio Jos Fabrcio Leiria, Teoria eAplicao da Lei Penal, Saraiva, 1981, p. 56.
16
Amoldo Wald, ob. op. cit., p. 72.
17
Interpreta o das Leis Processuais, traduo de Gilda Russoxnano, Max Linionad, So Paulo, 1956, p.
19
18
Citado por Miguel Reale, ob. op. cit., p. 322.
34
a) Normas punitivas, em respeito ao princpio da legalidade, servido do
direito natural para o patamar dos princpios constitucionais, exigindo expressa
disposio de lei para a configurao delitiva e a respectiva sano (v.g. CF, art. 50,
XXXIX e CP, art. 1);
b) Normas de carter fiscal, notadamente no que diz respeito suspenso
ou excluso do crdito tributrio; outorga de iseno; e dispensa do cumprimento
de obrigaes tributrias acessrias (CTN, art. 111). Justifica Pontes de Miranda: o
mtodo de fontes e de interpretao das leis tributrias no precisamente o mesmo m-
todo de fontes e interpretao das leis comuns; e a fonte uma s: a lei. No h tributo
sem lei que o haja estabelecido, respeitados os princpios constitucionais. No se pode,
por meio de analogia, ou de argumentos lgicos, estender o que se editou nas leis. O
entendimento rgido e estreito. A lei tributria limita direitos, impe deveres. Por
outro lado, da natureza das leis tributrias a preciso, pela taxatividade e pelos
elementos matemticos de que se tem de lanar mo para atingir o patrimnio das
pessoas que no so sujeitas s regras jurdicas tributrias;
19

c) Normas de carter excepcional, quais aquelas geradas em momento de
crise poltica ou institucional, bem assim as que excetuam determinados indivduos ou
entidades da rbita da sua abrangncia. Tambm so assim havidas aquelas normas
carregadas de especificidade tal, que so imprestveis tutela de outros casos que no
aqueles norteadores da criao da regra. Exemplo: o decreto de utilidade pblica de
certo bem, para fins de desapropriao.
II - A interpretao extensiva sugerida nos casos de:
a) Normas que assegurem direitos, garantias e prerrogativas;
b) Normas que estabeleam prazos;
c) Normas que favoream o poder pblico, entendido este como autntico
representante dos interesses sociais;
d) Normas que tm por objetivo eliminar formalidades, simplificando
procedimentos rotineiros; e
e) Normas que objetivam corrigir defeitos de normas anteriores. So chamadas
de corretoras.

III - A interpretao deve ser estrita:

19
Comentrios Constituio de 1967, RT, Tomo II, p. 382.

35
a) Para as normas punitivas. S o legislador, no o Juiz, pode ampliar o
catlogo de crimes inseridos no Cdigo e em leis posteriores, conforme ensina Carlos
Maximiliano
20
. Ainda segundo este saudoso doutrinador, a vedao da exegese lata em
caso de normas punitivas, tambm aplicvel s disposies apenadoras encartadas no
Direito Privado
21

b) Nas normas de carter fiscal, encaradas sob ngulo da instrumentalizao
do Estado para arrecadar meios de manuteno das suas outras atividades especficas.
Para Carlos Maximiliano
22
, as normas de natureza fiscal se aproximam das penais,
quanto exegese; porque encerram prescries de ordem pblica, imperativas ou
proibitivas, e afetam o livre exerccio dos direitos patrimoniais. Registre-se, mesmo
despiciendo, que a interpretao estrita no se aplica a todas as normas de Direito
Tributrio, mas somente quelas impregnadas de inconteste fiscalidade. a exceo,
vez que a regra a interpretao ps-lgica, tambm chamada de interpretao moderna
por Adilson Gurgel e Carlos Gomes: aquela interpretao que adota um sistema misto -
um somatrio de outros mtodos, desde o apriorstico - in dubio pro Iege ou in dubio
pro jure - o literal (em determinados assuntos) at o teleolgico ou finalstico, que se
verifica o alcance da norma segundo os fins a que se destina e os benefcios do bem
comum - mens Iegis. Essa forma interpretativa atende ao que se convencionou chamar
de processo econmico de interpretao
- o intrprete deve levar em conta os efeitos econmicos do ato e no a sua
forma jurdica (LICC, art. 5)
23
.
c) Nas normas de Direito Excepcional, ou seja, de subsuno especfica, ao
contrrio da generalidade da norma, que a regra.
IV- H que ser manejada com reservas a interpretao modificativa,
ensejadora da primazia da investigao social do fato e da norma a ele adequvel,
em face do risco que o exegeta impe ao seu trabalho e ao resultado deste, dando
base, no raro, a considervel desvirtuamento da norma.


20
ob. op. cit., p. 322.
21
ob. op. cit., p. 328.
22
ob. op. cit., p. 332.
23
Curso de Direito Tributrio, Saraiva, 3 edio, p. 37.
HERMENUTICA JURDICA - AULA 03:

7. A ATUAO DO INTRPRETE JUDICIAL EM TERRA
BRASILIS


O julgador, ao estabelecer o raciocnio jurdico que o conduz deciso judicial
permanece arraigado concepo do paradigma epistemolgico. A superao desse
paradigma (dogmtico) cerceada em razo do modelo interpretativo subsuntivo-
dedutivo, radicado num sistema hermeticamente encerrado na relao sujeito-objeto (de
cunho causal-explicativo), que seqestra a temporalidade e ignora a pr-compreenso
do ser-no-mundo.
1


Frente a tais premissas inibidoras da superao paradigmtica referida, o
intrprete judicial no observa os limites de sentido e o teto hermenutico da norma
constitucional, atuando de modo discricionrio na produo de sentidos (= norma em
relao ao fato).

Tendo em vista que a discricionariedade est conectada ao subjetivismo,
arraigado ao esquema sujeito-objeto, contrrio ao paradigma intersubjetivo,
2

vivenciamos o desvirtuamento do projeto democrtico constitucional ps-1988, no que
tange ao seu elenco de direitos fundamentais.

Sob tal perspectiva, o paradigma representacional concebe a interpretao como
procedimento dotado de fases, capaz de acomodar, de forma dedutiva, as decises
judiciais,
3
de essncia metodolgico-positivista.


1
STRECK, Lnio Luiz. Da Interpretao de Textos Concretizao de Direitos: a incindibilidade entre
interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica entre texto e norma. Constituio, sistemas sociais e
hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Andr
Copetti, Lnio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha ... [et al]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.; So
Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 153. Para Streck: (...) a importncia da pr-compreenso, que passa
condio de condio de possibilidade nesse novo modo de olhar a hermenutica jurdica. Nossos pr-
juzos que conformam a nossa a pr-compreenso no so jamais arbitrrios. Pr-juzos no so
inventado; eles nos orientam no emaranhado da tradio, que pode ser autntica e inautntica.
2
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito, p. 6. Para Streck Estado Democrtico de
Direito e discricionariedade so incompatveis.
3
Op. Cit., p. 153.
36
Com isso, o ser-no-mundo deixa de ser introduzido no instante da aplicatio
(APLICAO da lei ao fato); e, com ele, a tradio do fato e sua historicidade, e a
fundamentao da deciso toma o contorno da interpretao abstrata, onde o
intrprete convenciona os sentidos do texto constitucional ao seu bel prazer.

Assim, o julgador brasileiro ao explicitar os fundamentos de sua deciso
no utiliza os princpios constitucionais, e, quando os utiliza faz de modo
meramente supletivo, como forma de legitimar a opo feita, no momento da
resposta ao um caso difcil, onde a regra no conseguir responder
satisfatoriamente.

A manuteno do paradigma representacional, tanto no meio acadmico do
Direito, quanto na vida cotidiana forense acarreta na COISIFICAO DA
INTERPRETAO, ou ainda, segundo Lnio Streck, na objetificao da
interpretao,
4
uma vez que se permite, em razo das teorias discursivas, uma ampla e
ilimitada liberdade do julgador, que transcende discricionariamente aos limites de
sentido da norma constitucional, promovendo o desvirtuamento dos fins perquiridos
pelo legislador constituinte.

Essa atuao jurisdicional no observa a moldura limtrofe dos sentidos contidos
na norma constitucional, especialmente quando se trata de direitos fundamentais.

Para tanto, passa-se anlise casustica, por meio da ementa de um acrdo
exarado pela Stima Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
como forma de constatarmos, exemplo de julgado no cotidiano forense, da ausncia, ou
inutilizao, dos princpios constitucionais, indispensveis ao norteamento da devida
motivao das decises penais, tendo em vista o paradigma democrtico que vige em
nosso pas:


EMENTA: PROVA. FURTO. PALAVRA DA VTIMA E DO
POLICIAL. VALOR. Em termos de prova convincente, a
palavra da vtima, evidentemente, prepondera sobre a do ru.
Esta preponderncia resulta do fato de que uma pessoa, sem

4
Op. Cit., p. 151.
37
desvios de personalidade, nunca ir acusar outra da prtica de
um delito, quando isto no ocorreu. E quem acusado, em geral,
procura fugir da responsabilidade por seu ato. Tratando-se de
pessoa idnea, sem qualquer animosidade especfica contra o
agente, como ocorre na hiptese em julgamento, no se poder
imaginar que ela v a juzo mentir, acusando um inocente. O
mesmo se diz do depoimento do policial. Afinal, em tese, trata-
se de pessoas idneas, cujas declaraes retratam a verdade. No
h porque, antecipadamente, ved-las, pois as hipteses de
impedimento ou suspeio esto elencadas na lei processual de
forma taxativa. Na hiptese, tanto a vtima como o policial
informaram que viram parte da ao do recorrente e que
ele, detido, mostrou o local onde escondera o objeto.
Condenao mantida. FURTO QUALIFICADO.
ROMPIMENTO DE JANELA DE VECULO.
QUALIFICADORA CARACTERIZADA. Tendo em vista que a
palavra obstculo significa aquilo que obsta, impede, dificulta
alguma coisa, caracteriza o furto qualificado pelo inciso I, o
cometido atravs da quebra do vidro da janela do veculo,
situao ocorrida no caso em julgamento. Ademais,
irrelevante, para o reconhecimento da qualificadora, fazer a
distino entre obstculo externo coisa ou a ela inerente. As
janelas foram colocadas para darem conforto ao motorista, mas
so trancadas para obstaculizar o acesso de estranhos ao interior
do automvel ou caminho. DECISO: Apelo defensivo
desprovido. Por maioria.
5


A presente deciso penal emanada pela Stima Cmara Criminal do TJRS traz
lume o paradigma representacional, eis que a deciso espelha o mtodo causal-
explicativo como norte fundacional da deciso, isto , deduz-se, por exemplo, de que
pessoas sem desvios de carter falem a verdade, e, por tal razo, apenas o depoimento
desta e de um policial suficiente para ensejar a condenao, situao que agravada
em razo de terem visto parte da ao criminosa, fato que descarta o flagrante
prprio/constitucional.

Nesse caso, explcito o alto teor da discricionariedade judicial, eis que
parte de uma suposio de descrdito social do acusado, de cunho discriminatrio,
ao relegar a sua palavra ao nada.

Ao passo que, se presume de antemo, que ele possui desvios de
personalidade, violando assim, o princpio da isonomia constitucional, da

5
Apelao Crime N 70015483142, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Sylvio
Baptista Neto, Julgado em 14/09/2006.
38
igualdade substancial de todos perante o ordenamento jurdico. Tal elemento
resultado das experincias (mal sucedidas) de Estados totalitrios, promovedores
de punies aos indivduos, em virtude de si mesmos (por serem quem so = seres
largados prpria sorte), exercitando o Direito Penal do autor, e no do fato
(tpico) que, em tese, teriam cometido.

Observa-se que, no presente caso, o intrprete utiliza a presuno no sentido de
que a vtima jamais acusaria algum sem sentido, isto , a presuno se baseia no
sentido da mxima valorao da palavra da vtima, ainda que no subsistam provas
contextualizadas da autoria e materialidade do delito.

No havendo outros meios de contextualizao da prova acusatria o intrprete
no fundamentou sua deciso com base em princpios constitucionais, mesmo que fosse
para condenar, dentro de um contexto probatrio bem articulado.

Quanto o intrprete extrapola aos limites da norma constitucional (teto
hermenutico) age no af de seu solipsismo (egosmo), ao suscitar a edio de duas
provas testemunhais: a da vtima e a do policial, como suficientes para ensejar a
condenao, fatores que foram explicitamente utilizados para motivar a opo pela
condenao.

O referido caso traz, ainda, elementos que permitem identificar o forte apego s
regras da lei ordinria processual em detrimento da norma constitucional, em razo da
fundamentao utilizada, com fins de legitimar a condenao, baseando-se, apenas, na
palavra da vtima; bem como, a inverso prejudicial dos parmetros de presuno no
processo penal, conforme se verifica pelos fundamentos extrados do acrdo: Em
termos de prova convincente, a palavra da vtima, evidentemente, prepondera sobre a
do ru. Esta preponderncia resulta do fato de que uma pessoa, sem desvios de
personalidade, nunca ir acusar outra da prtica de um delito, quando isto no
ocorreu. Afinal, em tese, trata-se de pessoas idneas, cujas declaraes retratam a
verdade. No h porque, antecipadamente, ved-las, pois as hipteses de impedimento
ou suspeio esto elencadas na lei processual de forma taxativa.

39
Desse modo, podemos inferir que: o julgador no v razes outras para vedar a
utilizao isolada da palavra da vtima, no apenas porque ele presume que esta a
vtima jamais acusaria algum da prtica de um delito quando o acusado no tenha
efetivamente concorrido para sua prtica, pois entende o julgador que ela no tem
desvios de personalidade, diversamente do acusado, pois um acusado de furto
qualificado; e, portanto, j se presume ser ele o nico portador de desvios de
personalidade.

Alm disso, o intrprete refere que no h restries para a isolada considerao
do depoimento da vtima como prova cabal, estando isenta de impedimentos e suspeio
processual, eis que as suas hipteses no esto previstas na lei processual (penal) de
forma taxativa, o que, para ele, o libertaria para fins de considerao da palavra da
vtima (como a nica verdade no processo), chegando a admitir que a palavra da vtima
prepondera sobre a do acusado.

Ademais, a palavra do acusado s ganha peso quando para prejudic-lo frente
ao fato, seno vejamos: Na hiptese, tanto a vtima como o policial informaram que
viram parte da ao do recorrente e que ele, detido, mostrou o local onde escondera o
objeto. Bem, se a vtima e o policial viram parte da ao, no viram toda a ao; e,
ainda, partindo do pressuposto de que a palavra do acusado no possui valor algum,
deveria ser completamente descartado dos autos a passagem onde o acusado indica o
local onde teria escondido o objeto, pois afinal poderia ser o caso de uma receptao, e
no de furto qualificado.

Assim, o fato de o acusado ter mostrado o local onde teria depositado o bem
no perfectibiliza a admisso do crime de furto qualificado, associado ao contexto
probatrio de que a vtima e o policial (testemunhas) admitem no terem
acompanhado toda a ao.
A motivao utilizada no caso em tela desconsidera o arcabouo principiolgico
constante em nossa Constituio Federal. O intrprete levanta consideraes dedutivas,
tendo como pano de fundo juzos de (des)valor acerca da personalidade dos sujeitos
constantes no processo, isto , deve-se confiar na vtima pelo seu carter, e no no
acusado.

40
Por tudo isso, pertinente indagarmos se o caso em questo um caso fcil ou
um caso de difcil resoluo judicial.
6
Costuma-se pensar que no sistema jurdico-penal
no h casos de difcil resoluo, pois todos os delitos esto confinados em tipos penais
(tidos como) fechados, caracterizadores da conduta que se pretende inibir, mediante a
imposio de uma sano. Todavia, tal questo mais complexa do que parece.

Assim, so considerados casos fceis os que possuem uma ancoragem legislativa
onde no pairam dvidas, sendo certa e cristalina a aplicao da lei para a situao
ftica judicializada. Nesse contexto terico, Dworkin sustenta que as normas como a
que probe fumar em salas de aula so regras, e, que normas, semelhantes a que
consagra a liberdade de imprensa so princpios. Desse modo, existe uma sensvel
diferena entre princpios e regras, e em que consiste esta diferena? Para Dworkin,
uma resposta rpida mostraria que as regras esto redigidas em termos mais concisos
que os princpios.

A referida regra que veda o tabagismo na universidade contm expresses como
fumar e salas de aula que determinam com preciso as condies de sua aplicao,
enquanto que o princpio constitucional referido utiliza expresses de textura aberta
como liberdade de imprensa e no fornece elementos concretos de modo e lugar para
sua aplicao.
7


Essa distino, num primeiro momento, se d no mbito da linguagem. Contudo,
uma diferena mais sensvel, segundo Dworkin, reside num nvel lgico, que possui
dois aspectos: a) as regras operam dentro de um esquema de tudo ou nada, onde a
aplicao de seu preceito se d de modo automtico ao fato que nela se insere. Se
algum fuma em sala de aula e a proibio est vigente, no necessrio nenhum
elemento adicional para impedir que o infrator continue em sua conduta. O nexo entre

6
Segundo Ronald Dworkin: O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma
ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo por
alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder discricionrio para decidir o caso de uma
maneira ou de outra. Sua opinio redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das
partes tinha o direito preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia no passa de uma fico. Na verdade,
ele legisla novos direitos jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em
questo. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 127.
7
HART, Herbert L.A., DWORKIN, Ronald. La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin. Estudio
preliminar de Csar Rodriguez. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores: Facultad de Derecho.
Universidad de los Andes, 1997, pp. 48-49.
41
fatos e concluso jurdica atravs de uma regra automtico. Com base nesse mtodo
de tudo ou nada, no haver conflitos de regras contrapostas, pois a eventual regra
que proibia a conduta se v derrogada pela nova regra, que surte os seus efeitos.

Entretanto, possvel que a proibio de fumar em sala de aula coexista com
uma regra distinta, por exemplo, com uma que estabelece a permisso de fumar na sala
de aula quando da aplicao de provas finais, consistindo numa exceo regra geral. A
nova regra ficaria assim: est proibido fumar nas classes de aula, salvo durante a
aplicao das provas finais. Com isso, se mantm a referida caracterstica das regras,
onde elas se aplicam ou no, de modo automtico.

Os princpios, por sua vez, no seguem um sistema de tudo ou nada. O
princpio conserva sua vigncia e pode prevalecer em determinados casos e em outros
no. Com isso, a diferena das regras para os princpios reside no fato de que estes no
estabelecem um nexo direto entre os fatos e a concluso jurdica.

Desse modo, conforme Dworkin, geralmente necessrio, em uma instncia
intermediria do raciocnio, uma comparao de princpios encontrados. Por essa razo,
segundo o referido autor, a comparao entre princpios no se resolve atravs da
supervenincia de um deles e a supresso do outro; os dois princpios sobrevivem, ainda
que somente um prevalea na singularidade do caso concreto;
8
b) o segundo aspecto
denunciado por Dworkin consiste na distino substancial entre princpios e regras. No
caso dos princpios faz-se necessrio pensar ou ponderar seu valor relativo em umas
circunstncias determinadas. As regras, por sua vez, carecem dessa dimenso. Quando
duas regras entram em conflito as perguntas que surgem so: uma regra derroga a outra?
essa regra uma exceo outra? Consoante Dworkin, a resposta afirmativa a uma
dessas perguntas resolve satisfatoriamente o problema.
9


As duas distines explicadas de um lado, o carter conclusivo das regras e o
no-conclusivo dos princpios e, de outro, a dimenso de peso prpria dos princpios

8
HART, Herbert L.A., DWORKIN, Ronald. La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin. Estudio
preliminar de Csar Rodriguez. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores: Facultad de Derecho.
Universidad de los Andes, 1997, pp. 49-50.
9
Ob. cit., p. 51.
42
constituem a medula da diviso das normas jurdicas propostas por Dworkin.
10

Contudo, importante sublinhar dois matizes sem os quais a oposio entre regras e
princpios resultaria excessiva.

EM PRIMEIRO LUGAR, NEM SEMPRE CLARO SE UMA NORMA
UM PRINCPIO OU UMA REGRA. TENDO EM VISTA QUE, AO
LEVANTARMOS O VU QUE COBRE A REGRA DESCOBRIMOS A
EXISTNCIA MOTRIZ DE PRINCPIOS OUTROS QUE O LEGISLADOR
PRETENDEU PRESTIGIAR, MEDIANTE A FORMULAO DE UMA
REGRA. E isso vai ao encontro dos movimentos que defendem os direitos humanos,
demovidos do intento de fazer aplicar as normas que consagram direitos, como se regras
fossem, de modo automtico. Tal postura terica tem sustentado que a diferena
entre princpios e regras no lingstica, nem lgica, seno que
PREDOMINANTEMENTE FUNCIONAL, dependendo do papel que as normas
jogam no caso concreto.

O segundo matiz, por sua vez, traz em relevo a possibilidade de ocorrncia de
conflitos, no apenas entre regra-regra e princpio-princpio, mas tambm conflito
envolvendo regra-princpio.

Imaginemos o princpio da liberdade de imprensa, por exemplo, podendo
colidir com uma regra que estabelea que os meios de comunicao no pudessem, em
nenhum caso, divulgar informao sobre processos judiciais em curso. Como se
resolveria esse conflito?

Prevaleceria a regra por ser mais especfica, ou o princpio em razo de possuir
maior peso relativo? Nenhuma dessas solues acertada, para Rodriguz. Para este, na
realidade, como afirma Dworkin, os conflitos regras-princpios so resolvidos mediante
o esquema das colises entre princpios. Para ele, a ponderao se faz no entre a
regra e o princpio, seno que entre este e o princpio que deflagrou a regra. No
caso referido acima, a proibio de publicar informao sobre um processo em curso
visa resguardar o princpio do devido processo legal especificamente; o princpio da

10
Ob. cit., p. 52.
43
imparcialidade do juiz -, que pode ser afetado pelo clamor popular no instante em que o
caso exposto abertamente nos meios de comunicao. A deciso do conflito requer,
portanto, uma ponderao entre o princpio da liberdade de imprensa e o princpio do
devido processo, com fins de preservar a imparcialidade do julgador das presses da
opinio pblica, por exemplo.
11


De modo diverso pensa Hart, onde para ele a distino proposta por Dworkin
no substancial, seno que de grau. Os choques entre regras e princpios demonstram
que as regras tambm podem ser no-conclusivas em circunstncias excepcionais. Para
o ingls Hart, as regras e os princpios guardam diferenas importantes, mas entre eles
no h uma separao taxativa.
12


Com tudo isso, a (principal) inteno de Dworkin consistia na derrubada de um
dos pilares do positivismo defendido por Hart, qual seja: A TESE DA EXISTNCIA
DE UM PARMETRO DE IDENTIFICAO DAS NORMAS DE UM
SISTEMA JURDICO. ESSA TESE SE FUNDA NA SEPARAO
CONCEITUAL ENTRE DIREITO E MORAL.
13


Com isso, temos o contraponto de duas teorias acerca do direito e da moral no
que diz respeito ao conceito de direito e de sistema jurdico, e a repercusso disso na
resoluo dos casos que chegam ao Poder Judicirio, bem como o tratamento que
ambas, por meio de seus operadores jurdicos, daro s regras e aos princpios em cada
caso judicializado.

Tendo em vista a forte influncia do paradigma positivista nos Tribunais
brasileiros e em nossas universidades de direito, no sentido de utilizar os princpios
jurdicos colacionados em nossa Constituio Federal de 1988, de matriz
democrtica, como soldados de reserva,
14
chamados apenas para preencher
lacunas, em razo da insuficincia (aprendida) da regra, que no resolve

11
Ob. cit., pp. 52-53.
12
Ob. cit., p. 53.
13
Ob. cit., p. 54. Conforme os comentrios elaborados por Csar Rodriguz, acerca das teses de Hart e
Dworkin, "(...) si hay un parmetro independiente de la moral con el cual pueden ser identificadas las
normas jurdicas, es posible afirmar que una norma pertenece a un sistema jurdico incluso si no guarda
conformidad con criterios materiales de justicia. En otras palabras, una norma puede ser vlida aunque
sea injusta.
14
Expresso de Lnio Streck.
44
satisfatoriamente um caso, por ser este difcil, tem ocorrido severas distores nos
meandros motivacionais das decises judiciais, e o princpio constitucional tem
servido, quando ele lembrado, como mero instrumento de materializao da
norma do art. 93, IX da Constituio Federal, com o fim de dotar a deciso de uma
aparente autonomia democrtica, mecanizada na subsuno do referido
dispositivo.

Com isso, no Direito Penal temos observado que, apesar de suas regras
possurem elementos conclusivos dispostos em tipos penais (que em sua maioria so
fechados), no basta a mera subsuno da regra ao caso, como se este fosse portador de
uma simplicidade tpica das regras que probem o trnsito de veculos automotores no
parque, embora nem esta seja to simples assim.

Desse modo, no podemos conceber a resoluo de casos em direito penal e
processo penal como se fossem casos simples, onde a subsuno mecnica dos
elementos contidos no tipo penal so acomodados dentro dos casos, consistindo
estes como invlucros, confinadores do limite da aplicao da regra, pela mera
razo de existir um tipo penal imputando uma sano para determinada conduta,
dissociado e distanciado do contexto em que se deu o evento ftico dos elementos
histricos que envolveram a vtima e o suposto ofensor, bem como da condio de
cidado que o acusado possui, quando alvo da persecuo penal estatal, tudo
dentro de um paradigma democrtico, amplamente adotado em 1988 em nosso
pas.

Diante disso, os operadores jurdicos brasileiros, ao resolverem casos fceis e
difceis em direito penal tendem a resolv-los sem a utilizao da principiologia
constitucional, decidindo na mecnica do tudo ou nada, utilizando-se a referida regra
como elemento suficientemente apto a motivar a deciso tomada; e, apenas quando a
regra tpica no consegue abarcar inteiramente o fato noticiado nos autos, lana-se mo
de um princpio disposto na Lei Mxima, a fim de convalidar uma deciso previamente
tomada, mas que a regra no conseguiu dar conta.

No caso sob anlise, em linhas anteriores, os julgadores se limitaram
conformar o caso regra, aplicando a literalidade do art. 155, 4, I do Cdigo
45
Penal, referente ao furto qualificado, muito embora a situao ftica no remetesse
o leitor (intrprete) ao referido dispositivo, dada a fragilidade do contexto
probatrio e o modo especulativo que se seguiu o procedimento da aplicao de
institutos processuais.

A deficincia mais comprometedora, no entanto, se deu na violao de um
princpio constitucional, e no necessariamente na sua omisso, ou seja, se para a
maioria dos operadores jurdicos no lhes parecem adequado abordar os casos sob o
vis principiolgico, o caso traz lume uma explcita e assumida violao do princpio
da igualdade substancial de todos frente ao poder pblico.

Observa-se a diferena de tratamento assumido pelo julgador em seu voto, onde
h a preponderncia massiva das palavras da vtima sobre as do acusado, para fins de
construo da prova, referindo, inclusive, que: Em termos de prova convincente, a
palavra da vtima, evidentemente, prepondera sobre a do ru. Esta preponderncia
resulta do fato de que uma pessoa, sem desvios de personalidade, nunca ir acusar
outra da prtica de um delito, quando isto no ocorreu. E quem acusado, em geral,
procura fugir da responsabilidade por seu ato. Tratando-se de pessoa idnea, sem
qualquer animosidade especfica contra o agente, como ocorre na hiptese em
julgamento, no se poder imaginar que ela v a juzo mentir, acusando um inocente. O
mesmo se diz do depoimento do policial. Afinal, em tese, trata-se de pessoas idneas,
cujas declaraes retratam a verdade. No h porque, antecipadamente, ved-las, pois
as hipteses de impedimento ou suspeio esto elencadas na lei processual de forma
taxativa.

Esse caso, portanto, evidencia, no apenas a inutilizao dos princpios
constitucionais, mas tambm a violao frontal do princpio da igualdade de todos
perante a lei e o Poder Judicirio, ao tratar de modo desigual cidados (que deveriam
ser) igualados em sua cidadania, por meio da imposio de estigmas, no instante do
sopesamento das provas colhidas aos autos.

Nessa seara, o Direito Penal do autor assume posio privilegiada em relao ao
Direito Penal do fato, e a conseqncia desse deslocamento do juzo redunda na
46
inevitvel contaminao do ato de fundamentao da deciso penal, tornando-a
inadequada para o paradigma do Estado Democrtico de Direito.

Para tanto, a principiologia constitucional tem especial relevo frente ao
ordenamento de regras postas, e isso tem significativa influncia no tipo de motivao
que os julgadores utilizam no instante de fundamentar suas decises.

O ato clssico de fundamentar as decises est calcado no paradigma
epistemolgico e o ato de compreender no paradigma ontolgico. Nesses termos, o
intrprete transcende aos limites da moldura da norma constitucional, ignorando suas
linhas, ao direcionar suas decises com preceitos que relevem aspectos atrelados
pessoa do acusado, ao passo que desconsidera os direitos fundamentais da pessoa
humana e os pilares do constitucionalismo, que deveriam nortear as decises judiciais
(penais).

Tal fenmeno reside no esquecimento da Carta Constitucional pelo
intrprete, que intercala sua cognio ao ato de compreenso, decidindo-se, num
primeiro momento, baseado em valoraes ntimas, para, num segundo instante,
fundamentar (de modo mecnico-automatizado), lastreando-se em clichs postos
pelo ordenamento penal e processual penal, descomprometendo-se com os direitos
fundamentais e os princpios insertos em nossa Constituio.

Nessa seara, o direito penal concebido, segundo o mesmo Nilo Batista, para
cumprir funes concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se
organizou de determinada maneira.
15


A questo torna-se crtica quando o intrprete toma suas decises de modo
alheio e indiferente ao sentido da norma constitucional, exagerando em seu poder
discricionrio, e passando a decidir para alm dos limites da moldura
constitucional que o legislador impingiu Carta Poltica de 1988, no Brasil.

15
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 19. Nilo Baptista quis com isso
afirmar que o norte paradigmtico do direito penal dever ser aquele que vigora na sociedade que se
organizou para este tipo de configurao. O paradigma democrtico, encartado em 1988 em nossa Lei
Maior a prova do modo de organizao comunitria que deveria vigorar nos Trs Poderes da Repblica
Federativa do Brasil.
47

Contudo, como aduz a doutrina de Lnio Streck, no se pode confundir,
entretanto, a adequada/necessria interveno da jurisdio constitucional com a
possibilidade de decisionismo por parte de juzes e tribunais.
16


O intrprete no poder ir alm dos confinamentos do sentido da norma,
sob pena de extrapolar ao real anseio constitucional da mesma, de cunho
democrtico.

Sob tais anseios, Streck alerta para o fato de que a afirmao: o intrprete
sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, no pode, de modo algum,
redundar na possibilidade de que este (o intrprete) possa (...) dizer qualquer
coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos,
como se texto e norma estivessem separados. O texto, segundo Streck, limita a
concretizao e no permite decidir em qualquer direo, como querem as
diversas formas de decisionismos.
17


Em sua maioria, as sentenas penais e as decises colegiadas em nossos
tribunais locais prestigiam elementos de cunho processual e material, calcados no
apenas no positivismo-legalista, mas tambm nas equivocadas teorias da argumentao,
que procedimentaliza a interpretao e a fundamentao da resultante, afastando-se da
tradio conteudstica e do mundo fenomnico onde se deu o fato tpico, fatores que nos
colocam frente resposta (hermeneuticamente) inadequada, alheia que est aos
princpios constitucionais.

Indiferente ao sentido do texto constitucional, o julgador e intrprete, aderente a
essas escolas tericas motiva sua deciso com elementos causais explicativos que fogem
s raias da norma constitucional, ultrapassando os seus limites de sentido.


16
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito, p. 141.
17
ADEODATO, Joo Maurcio apud STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio,
Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 2
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 142.
48
Tal postura ideolgica no Direito (penal) se deve ao sistema jurdico formulado
em tempos pretritos 1988, momento onde no havia um sistema slido de identidade
democrtica, onde o procedimentalismo
18
vigorava soberano. Desse modo,
historicamente atribuiu-se uma excessiva liberdade construo de sentido da norma
pelo intrprete.
Consoante Luiz Rgis Prado, o pensamento jurdico moderno reconhece que o
escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteo de bens jurdicos
essenciais ao indivduo e comunidade -, norteada pelos princpios fundamentais da
personalidade e individualidade da pena; da humanidade; da insignificncia; da
culpabilidade; da interveno penal legalizada; da interveno mnima e da
fragmentariedade.
19


Nessa seara, o Estado Democrtico de Direito, via ordenamento jurdico,
tem importante relevo na promoo de uma sedimentao da estrutura e do
contedo de uma comunidade social, ao passo que garante os direitos individuais e
as liberdades pblicas, por meio de uma mudana paradigmtica que, em nvel de
Brasil, tarda a ocorrer, tendo em vista o apego exacerbado aos paradigmas
conservadores do positivismo legalista, ancorado no porto (tido como seguro) das
leis - regras (materiais e processuais) ordinrias - anteriores a 1988.

A Constituio Federal e seus princpios balizadores do modo-de-ser do sujeito
(intrprete) so deixados de lado, sendo invocados apenas na presena de um caso de
difcil soluo pelas regras positivas das teorias discursivas e da argumentao.

Nesta esteira terica, os princpios constitucionais so relegados a uma funo
supletiva no ordenamento jurdico, utilizados como MANDADOS DE

18
Ver STRECK, Lnio Luiz. STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e
Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito, p. 25. Para os
procedimentalistas a Constituio tem a funo de somente limitar o poder existente, sem prever
especificamente uma defesa material dos direitos fundamentais. Diversamente disso est a tese
substancialista da Constituio, eis que trabalham com a perspectiva de que a implementao dos direitos
fundamentais-sociais (substantivados no texto democrtico da Constituio) afigura-se como condio de
possibilidade da validade da prpria Constituio, naquilo que ela representa de elo conteudstico que une
poltica e direito.
19
PRADO, Luiz Rgis. Bem jurdico-penal e Constituio. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1997, p. 54.
49
OTIMIZAO,
20
dotados de uma amplitude generalizante, podendo tudo abarcar
como se fossem clusulas gerais, por onde o intrprete se movimenta de modo livre e
descomprometido.

Tal postura terica, que concebe os princpios constitucionais como
mandamentos de otimizao, que abriria uma gama de possibilidades ao intrprete,
termina por dar azo DISCRICIONARIEDADE POSITIVISTA, o que, conforme
Streck:

(...) pode ser facilmente percebido em assertivas do tipo a lei [o
Cdigo Civil, na parte relativa s clusulas gerais] confia ao
intrprete-aplicador, com absoluta exclusividade e larga margem de
liberdade, a inteira responsabilidade de encontrar, diante de um
modelo vago, a deciso justa para cada hiptese levada deciso
judicial. Ora, de tudo o que foi dito, no parece democrtico delegar
ao juiz o preenchimento conceitual das assim chamadas clusulas
gerais (a mesma crtica pode ser feita ao uso da ponderao para a
escolha do princpio que ser utilizado para a resoluo do problema
causado pela textura aberta da clusula).
21


Tal postura ideolgica impossibilita, no caso abordado acima, a ttulo de
exemplo, a concretizao dos direitos fundamentais como balizadores da
fundamentao (adequada) de decises penais, o que, por conseguinte, nos coloca diante
de respostas inadequadas frente aos casos penais, o que se torna mais grave ainda, pois
nestes casos est-se a manejar com a vida, o destino e a liberdade de seres humanos.

Sendo assim, os fundamentos que motivam a deciso judicial devero guardar
sintonia com os direitos fundamentais, e ainda, com os limites de sentido da norma
mxima, pois do contrrio, o intrprete cai em decisionismos inconsequentes e

20
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. Segundo Lnio Streck, Por mais paradoxal
que possa parecer, os princpios tm a finalidade de impedir mltiplas respostas. Portanto, os princpios
fecham a interpretao e no a abrem, como sustentam, em especial, os adeptos das teorias da
argumentao, por entenderem que, tanto na distino fraca como na distino forte entre regras e
princpios, existe um grau menor ou maior de subjetividade do intrprete. A partir disso possvel dizer
que equivocada a tese de que os princpios so mandatos de otimizao e de que as regras traduzem
especificidades (donde, em caso de coliso, uma afastaria a outra, na base do tudo ou nada), pois d a
idia de que os princpios seriam clusulas abertas, espao reservado livre atuao da subjetividade
do juiz, na linha, alis, da defesa que alguns civilistas fazem das clusulas gerais do novo Cdigo Civil,
que, nesta parte, seria o Cdigo do Juiz, p. 171.
21
Op. Cit., p. 171-172. Art. 187 do Novo Cdigo Civil: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes. Art. 113 do Novo Cdigo Civil: Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
50
equidistantes de um sistema jurdico sbrio, cujo pilar encontra-se fundado nos
princpios da Constituio cidad.


8. TEXTO E NORMA: QUAL A DIFERENA?


O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos
textos resultam as normas. Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao
do texto normativo.

A interpretao , portanto, atividade que se presta a transformar textos
disposies, preceitos, enunciados em normas.

Da, como as normas resultam da interpretao, o ordenamento, no seu valor
histrico-concreto, um conjunto de interpretaes, isto , um conjunto de normas.

O conjunto dos textos disposies, enunciados apenas ordenamento em
potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao, um conjunto de normas
potenciais.

O significado (isto , a norma) o resultado da tarefa interpretativa. Vale
dizer: o significado da norma produzido pelo intrprete. Por isso, dizemos que as
disposies, os enunciados, os textos, nada dizem; eles dizem que os intrpretes dizem
que eles dizem.

Na medida em que, os sentidos se do num espao de intersubjetividade da
expresso intelectual do indivduo, que os exprime por meio da linguagem, h uma
superao do esquema sujeito-objeto, bloqueando os sentidos arbitrrios, em nome do
sujeito-sujeito.

Por isso, no h uma ciso entre texto e sentido do texto, no havendo,
portanto, uma diferena entre ambos. Logo, os sentidos se do num espao de tempo, o
que implica reconhecer a temporalidade da aplicao pelo intrprete.

51
Os sentidos no podem ser arrancados do texto, eis que, eles so atribuveis, a
partir da faticidade em que est inserido o intrprete, observando os contedos de base
do texto, que devem nos dizer algo.

Assim, podemos afirmar que o texto sempre traz algo em si, um compromisso
que a pr-compreenso que antecipa em si e que o elemento regulador de
qualquer enunciado que faamos a partir daquele texto. A diferena ontolgica s se
compreende e somente faz sentido porque ela o elemento fundamental do modo de ser
(do sujeito) no mundo. O Ser-no-mundo hermenutico.

Com isso, o texto diz respeito a algo. O texto um evento. O fato s ser fato
jurdico (se assim se quiser tratar do problema). nisso que reside a diferena entre
questo de fato e questo de direito, para trazer tona a ruptura com esse dualismo
metafsico. Fato j sempre fato como fato; fato sntese hermenutica. E a norma que
d sentido ao texto.

Desse modo, o texto da Constituio s pode ser entendido a partir de sua
aplicao. Entender sem aplicao no um entender.

Por isso, segundo Streck, o texto no est disposio do intrprete, porque
ele produto de uma correlao de foras (compreenso/aplicao) que se d no mais
em um esquema sujeito-objeto, mas, sim, a partir do crculo hermenutico, que
atravessa o dualismo metafsico (objetivista-subjetivista) (p. 162). H, portanto, um
sentido forjado nessa intersubjetividade que se antecipa ao intrprete.

Como a hermenutica ontolgica, e no procedimental, possvel encontrar
uma resposta (a um caso) que esteja em conformidade com a Constituio, vista em seu
todo principiolgico.

Assim, a interpretao um ato de integrao do direito, por meio da
aplicao, que tem como pressuposto necessrio a pr-compreenso e a faticidade, que
ocorrem num crculo hermenutico.
Essa resposta constitucionalmente adequada o ponto nevrlgico em que
exsurge o sentido do caso concreto. Por isso, uma interpretao (deciso) no feita
52
para resolver casos futuros, porque isto implicaria uma autonomizao desse enunciado
(como se o ser se separasse do ente), estabelecendo-se, assim, uma universalidade, com
o encobertamento da singularidade do caso.

por isso, que a norma atribuda a um texto que se sempre diz respeito a um
evento no pode ser o sentido da norma de outro texto. Uma norma (sentido do texto)
no se deduz de outra. Afinal, o texto s no seu sentido e o sentido s no seu texto,
fenmeno que se d sempre em um mundo prtico, ou, se se quiser, na situao concreta
do caso jurdico.

Desse modo, no positivismo, o caso surge de uma relao sujeito-objeto;na
hermenutica, no h essa objetificao; no positivismo, a regra se explica
representacionalmente; na hermenutica, a partir da faticidade (do mundo prtico).

53
HERMENUTICA JURDICA

AULA 04 TRABALHO ACADMICO/ 1 AVALIAO


Responda as questes abaixo:


1. Analise seguinte afirmao: O direito vida absoluto! Em seguida faa um texto
comparativo da referida afirmao luz da teoria neoconstitucional, situando as
caractersticas desta em confronto com os caracteres do movimento terico positivista;


2. possvel afirmar que o Poder Judicirio tem responsabilidade na concretizao de
direitos cidados?


3. Quando a doutrina hermenutica neoconstitucional refere que o positivismo no deseja o
mundo, mas uma verso dele, o que est a expressar? Discorra sua resposta referindo os
elementos de Direito e os elementos de Fato da vida social na concepo do intrprete
judicial;


4. A existncia de inmeros mtodos e procedimentos interpretativos ocasiona a
objetificao da interpretao, possibilitando ao intrprete a desonerao de maiores
responsabilidades na atribuio de sentido ao texto legislativo, especialmente quando o
fato concreto dos autos do processo projeta a desigualdade social das partes presente no
mundo da vida. Diante de tal premissa, torna-se crucial que o intrprete judicial eleja um
referencial terico de acordo com o Estado Democrtico de Direito, atual paradigma em
nosso sistema constitucional. Assim, qual seria esse referencial, e qual a sua funo no
interior dos casos judicializados frente ao julgador?


54
HERMENUTICA JURDICA - AULA 05:

9. CONCRETIZAO DO DIREITO

O fato que a norma construda, pelo intrprete, no decorrer do processo de
concretizao do direito. O texto, preceito jurdico, , uma pedra a ser lapidada diante
do fato.

Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcanamos a norma jurdica, para
ento caminharmos at a norma de deciso, aquela que confere soluo ao caso.
Somente ento se d a concretizao do direito. Concretiza-lo produzir normas
jurdicas gerais nos quadros de soluo de casos determinados.

A concretizao do direito implica um caminhar do texto da norma para a
norma concreta (a norma jurdica), que no ainda, todavia, o destino a ser alcanado; a
concretizao somente se realiza em sua plenitude no passo seguinte, quando definida
a norma de deciso, apta a dar soluo ao conflito que consubstancia o caso concreto.
1


Por isso, interpretao e concretizao se superpem. Inexiste, hoje,
interpretao do direito sem concretizao; esta a derradeira etapa daquela.


10. CIRCULO HERMENUTICO

O que se tenta fazer no buscar a cientificidade do conhecimento jurdico na
aproximao com as cincias da natureza, mas sim de encarar o sujeito pesquisador,
mesmo nas cincias da natureza, como um sujeito inserido num contexto social, um
sujeito dotado de uma pr-compreenso da qual no poder ver-se livre. Ao passo que,
neste fenmeno, se traz baila uma viso da cincia como valor, desde a escolha do
objeto pesquisado at a elaborao das concluses e sua utilizao pragmtica.

Isso pode ser considerado como a noo de crculo hermenutico, que leva ao
entendimento de que a distino entre subjetivo e objetivo algo metafsico, e no leva
em conta a insero necessria do homem no mundo, seus valores, suas crenas, e,
principalmente, interesses.

1
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4 ed. Malheiros
Editores, 2006, p. 27-30.
55

Assim, pela Teoria da Circularidade Hermenutica, o conhecimento no se d
de forma pura, desvinculada de uma PR-COMPREENSO. Todo sujeito est, j e
sempre, inserido num conjunto de ideologias e valores que forjam seus interesses.

Esses pr-conceitos so parte do homem, protagonista dirio da vida humana
em coletividade, inserido num contexto histrico que se reproduz no cotidiano de
geraes e geraes, na formao e conformao de uma identidade forjadora dessa pr-
compreenso.

Para Gadamer, s se pode falar em compreenso na medida em que o ser
humano considerado como ser hermenutico, e, portanto, finito, histrico, o que marca
de forma indelvel a sua experincia de mundo.

nesse sentido que a posio histrica em que o homem se encontra
condiciona sua compreenso, por meio da estrutura prvia que o forja, como ser
humano, da qual no se pode ver livre ou neutro.
2
Esta Pr-compreenso condiciona a
viso de mundo e impossibilita um conceito neutro, objetivo.

Para Heidegger, circularidade hermenutica a interpretao de algo como
algo funda-se, essencialmente num posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A
interpretao nunca apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies.

Se a concreo da interpretao, no sentido da interpretao textual exata se
compraz em basear-se nisso que est no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como
estando no texto nada mais do que opinio prvia, indiscutida e supostamente evidente
do intrprete.


2
Existem diferenas entre imparcialidade e neutralidade. A primeira relaciona-se com o papel do julgador
num processo judicial, no qual dever manter-se, at o momento da deciso, desvinculado dos interesses
que competem s partes litigantes, no seio da relao processual; enquanto que, a segunda, no se pode
exigir de algum que, vivenciou o mundo desde que nele aportou afinal, a neutralidade, pressupe
indiferena, ou, total iseno com o objeto do litgio no processo, e tal postura um julgador no pode
possuir, ainda que quisesse, eis que ele faz parte do mundo vivido, e absorveu, ao longo dos seus anos de
(co)vivncia em coletividade/sociedade, uma pr-compreenso do mundo que lhe atravessa
(institucionalmente), lhe proporcionando a historicidade da vida, com todos os seus significantes e
significados.
56
PR-COMPREENSO no uma limitao do conhecimento, mas sim, uma
condio de possibilidade para a compreenso, inerente ao homem, enquanto ser
histrico.

So os conceitos prvios (ou pr-conceitos) que forjam o homem na histria e
tornam possvel a compreenso. Sem a pr-compreenso estar-se-ia a imaginar no um
ser humano, mas um ser divino. Assim, s se compreende a partir das expectativas de
sentido experimentadas, vividas no mundo.

Imaginar um conceito de cincia relacionado objetividade do conhecimento
ou neutralidade axiolgica (valorativa) do sujeito cognoscente desconsiderar o
homem como ser histrico. deixar de lado a humanidade do homem. Se qualquer
conhecimento informado e condicionado pela pr-compreenso, mas ainda ser o
saber jurdico, que se refere diretamente a questes ticas, polticas e eminentemente
valorativas.

A noo de crculo hermenutico bem demonstra que o ser humano no pode
ser visto como um ser neutro, que no sofre interferncia de fatores sociais, polticos e
culturais.

O pesquisador humano, e, como tal, dotado de uma pr-compreenso dos
fenmenos, que vai guiar sua viso de mundo e filtrar a realidade no ato de conhecer.
Desta pr-compreenso o sujeito no pode fugir, pois condio de possibilidade da
prpria compreenso.

Desse modo, a compreenso para Heidegger opera no interior de um conjunto
de relaes j interpretadas, num todo relacional, ou seja, que atua dentro de um crculo
hermenutico, inseparvel da existncia do intrprete. No se pode conceber a
compreenso fora de um contexto histrico e social.

Segundo Lnio Streck:

inegvel que a noo de constitucionalismo social (fora normativa
e textos com forte contedo diretivo) teve a funo de trazer, para o
mbito das Constituies, temticas que antes eram reservadas
57
esfera privada. Por isso que parcela significativa dos textos
constitucionais surgidos aps a segunda guerra mundial publiciza os
espaos antes reservados aos interesses privados. E essa
publicizao somente poderia ocorrer a partir da assuno de uma
materialidade, espao que vem a ser ocupado pelos princpios. Os
princpios passam a ter uma funo antittica aos velhos princpios
gerais do direito: enquanto estes tinham a funo de
assegurar/incrementar o exerccio da discricionariedade interpretativo-
judicial, aqueles vm para fechar as possibilidades advindas da
abertura semntica dos textos, a partir da introduo do mundo
prtico no direito. Assim, se tanto o positivismo (em suas variadas
faces) como o ps-positivismo aposta(va)m nos princpios, essa aposta
acontece em plos opostos, isto , de um lado, reforando a delegao
em favor das posturas solipsistas, e, de outro, institucionalizando um
(providencial) grau de autonomia para o direito, agora preocupado
com o mundo da vida.
3


Com efeito, se o constitucionalismo compromissrio e diretivo altera
(substancialmente) a teoria das fontes que sustentava o positivismo e
os princpios demandam uma nova teoria da norma (atrs de cada
regra h, agora, um princpio que no a deixa se desvencilhar do
mundo prtico), porque tambm o modelo de conhecimento
subsuntivo, prprio do esquema sujeito-objeto, tinha que ceder lugar a
um novo paradigma interpretativo.
4


Nesse sentido conclui o autor:

nesse contexto que ocorre a invaso da filosofia pela linguagem
(linguistic turn, que, no plano da hermenutica filosfica, pode ser
chamado de Ontologische Wendung giro ontolgico), a partir de
uma ps-metafsica de (re)incluso da faticidade que, de forma
inapelvel, mormente a partir da dcada de 50 do sculo passado,
atravessar o esquema sujeito-objeto (objetivista e subjetivista),
estabelecendo uma circularidade virtuosa na compreenso. Destarte,
esse dficit de realidade produzido pelas posturas epistemo-
metodolgicas ainda presas ao esquema sujeito-objeto ser
preenchido pelas posturas interpretativas, especialmente as
hermenutico-ontolgicas, que deixam de hipostasiar o mtodo e o
procedimento, colocando o locus da compreenso no modo-de-ser e
na faticidade, bem na linha da viragem ocorrida a partir de
Wittgeinstein e Heidegger. Assim, salta-se do fundamentar para o
compreender, onde o compreender no mais um agir do sujeito, e,
sim, um modo-de-ser que se d em uma intersubjetividade.
5




3
STRECK, Lnio Luz. A constituio (ainda) dirigente e o direito fundamental obteno de resposta
corretas. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. I, n 6. Porto Alegre: Instituto de
Hermenutica Jurdica, 2008, p. 276.
4
Idem, ibidem.
5
Ob. cit., p. 277.
58
Em seguida, Hart faz meno Constituio como instrumento de
conformao do Poder Legislativo, nos moldes de um instrumento escrito capaz de
restringir a competncia do rgo legislativo, no apenas pela especificao da forma e
do modo de legislar (que podemos aceitar no serem limitaes), mas pela excluso
absoluta de certas matrias do mbito da competncia legislativa, impondo assim
limitaes substantivas.
6


11. A INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Voltada sustentao do edifcio estatal, sem descurar, a, o enxerto do
elemento humano, a norma constitucional requer do exegeta cuidados especiais no seu
entendimento. Por isso, opina Jos Alfredo de Oliveira Baracho
7
: os diversos conceitos
de Constituio, a natureza especfica das disposies fundamentais que estabelecem
regras de conduta de carter supremo e que servem de fundamento e base para as outras
normas de ordenamento jurdico, contribuem para as diferenas entre a interpretao
jurdica ordinria e a constitucional. Tambm assim o entendimento do Prof. Jos
Augusto Delgado
8
: uma metodologia prpria deve ser empregada para bem aplicar a
norma constitucional, a fim de que se destaque o aspecto de dinamismo criador que ela
encerra, na busca de procurar atender ao objeto do Direito Constitucional materializado,
positivado, na Lei Maior.

Sem descurar do enfoque poltico-institucional que o intrprete deve fazer
valer em seu mister, a interpretao constitucional deve mirar, sobremodo, a
eficcia social encartada na norma. Afinal, a Constituio meio e fim, em
concomitncia, do Estado e da cidadania.

Para lograr sucesso na concreo do comando regrador, cumpre ao intrprete,
como providncia exordial, destacar quais as normas eleitas, no seio do sistema, como
principiolgicas. Vencida essa fase, h que montar uma malha de indicadores, em sede
de princpios, atravs do qual possam ser pinadas as normas sub examem (programti-
cas, de feio ordinria, transitrias, etc), sem provocar ranhuras no arcabouo-mor.

6
HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. 2 ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1994, p. 77.
7
Teoria da Constituio, Resenha Universitria, So Paulo, p. 54.
8
Aplicao da Norma Constitucional, Vox Legis, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981.
59

V-se, destarte, a impossibilidade de eleio de um s processo de exegese,
quando se cuida de matria constitucional. Pela largueza nela prpria encerrada, e
considerando a sua natureza publicstica, aplica-se ao tema a lio de Kelsen
9
, para
quem (...) a interpretao jurdica cientfica tem de evitar, com mximo cuidado, a
fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s
interpretao, a interpretao correta.

Diante de tais afirmaes temos que tomar certos cuidados, especialmente no
que diz respeito ao alerta de Kelsen, em evitar a compreenso de que a norma permite
apenas uma interpretao, que seria a correta. importante destacar que o intrprete no
dispe de um campo aberto e sujeito a todo tipo de interpretao, pois se, assim ele
pensar, estar sendo discricionrio e arbitrrio, alheio ao sentido constitucional da
norma, que possui como lastro essencial a democracia.

Por isso, o intrprete est limitado pelo teto hermenutico, isto , dever
observar os limites da norma consticional, procedendo a uma interpretao
constitucionalmente adequada, no qualquer interpretao.

Correta, pois a advertncia de Ronald Dworkin,
10
no sentido de que
devemos evitar a armadilha em que tm cado tantos professores de direito: a opinio
falaciosa de que, como no existe nenhuma frmula mecnica para distinguir as boas
decises das ms e como os juristas e juzes iro por certo divergir em um caso
complexo ou difcil, nenhum argumento melhor do que o outro, e o raciocnio jurdico
uma perda de tempo.

Devemos insistir, em vez disso, em um princpio geral de genuno poder: a
ideia inerente ao conceito de direito em si de que, quaisquer que sejam seus pontos
de vista sobre a justia e a equidade, os juzes tambm devem aceitar uma
restrio independente e superior, que decorre da integridade, nas decises que
tomam.

9
Teoria Pura do Direito, Armnio Amado, Coimbra, 4 edio, p. 472.

10
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p.203 e ss.
60

luz da hermenutica (no-relativista) necessrio advertir, nesse
contexto e em concordncia com Dworkin, que a afirmao de que o intrprete
sempre atribui sentido ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade de
este estar autorizado a atribuir sentidos de forma arbitrria aos textos, como se
texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma).
11


Assim, no se deve confundir adequada, ou necessria interveno da
jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismos por parte de juzes e
tribunais. Isto seria antidemocrtico. Em sntese, defender um certo grau de dirigismo
constitucional e um nvel determinado de exigncia de interveno da justia
constitucional no pode significar que os tribunais se assenhorem da Constituio,
construindo interpretaes desarrazoadas em qualquer direo de sentido.

Conforme Streck, (...) a admisso da discricionariedade judicial e de
decisionismos (o que d no mesmo) prprio do paradigma positivista que o
constitucionalismos do Estado Democrtico de Direito procura superar, exatamente pela
diferena gentica entre regras e princpios (alm da nova teoria das fontes e do novo
modelo hermenutico que supera o modelo exegtico-subsuntivo, refm do esquema
sujeito-objeto).
12



11
STRECK, Lnio Luis. Ob. Cit., p. 156.
12
Op. Cit., p. 156.
61
62

HERMENUTICA JURDICA - AULA 06:

12. OS PRINCPIOS FECHAM A INTERPRETAO?

Por mais paradoxal que possa parecer, os princpios tm a finalidade de impedir
mltiplas respostas; portanto, fecham a interpretao (e no a abrem). A partir disso
possvel dizer que a tese de que os princpios so mandatos de otimizao e que as regras
traduzem especificidades (donde, em caso de coliso, uma afastaria a outra, na base do tudo
ou nada) equivocada, pois d a ideia de que os princpios seriam clusulas abertas, espao
reservado livre atuao da subjetividade do juiz (na linha, alis, da defesa que alguns
civilistas fazem das clusulas abertas do novo Cdigo Civil, que, nesta parte, seria o Cdigo
do juiz).

Com isso, a abertura principiolgica somente faria sentido se os princpios
colidissem em abstrato. Mas, para isso, o positivismo, desde h muito, colocou
disposio da comunidade jurdica o direito como um sistema de regras, com o que a
faticidade (a razo prtica) ficava de fora (afinal foram anos de predominncia do
positivismo). E, a propsito, no devemos esquecer que os princpios vieram justamente
para superar a abstrao da regra, desterritorializando-a de seu locus privilegiado: o
positivismo.

Dito de outro modo, a presena dos princpios na resoluo dos assim
denominados casos difceis hard cases tem o condo exatamente de evitar a
discricionariedade judicial. atravs dos princpios compreendidos evidentemente a
partir da superao dos discursos fundacionais acerca da interpretao jurdica que se
torna possvel sustentar a existncia de respostas adequadas (corretas para cada caso
concreto). Portanto, a resposta dada atravs dos princpios um problema hermenutico
(compreenso), e no analtico-procedimental (fundamentao).
1


Portanto, ficam afastadas todas as formas de decisionismo e discricionariedade. O
fato de no existir de um mtodo que possa dar garantia correao do processo interpretativo
no autoriza o intrprete a escolher o sentido que mais lhe convm, o que seria dar azo
discricionariedade tpica do convencionalismo exegtico-positivista.

1
Op. Cit., p. 157.
63

A VONTADE e o CONHECIMENTO do intrprete no permitem a atribuio
arbitrria de sentidos, e tampouco uma atribuio de sentidos arbitrria.

A hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo ou realismo.
Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo
2
hermenutica jurdica.

Falar de relativismo admitir verdades absolutas, problemtica, alis, jamais
demonstrada. A hermenutica afasta o fantasma do relativismo, porque este nega a finitude e
sequestra a temporalidade. No fundo, trata-se de admitir que, luz da hermenutica
(filosfica), possvel dizer que existem verdades hermenuticas. A multiplicidade de
respostas caracterstica no da hermenutica, mas, sim, do positivismo.

Assim, possvel dizer que uma interpretao correta e a outra incorreta.
Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem.

Devido a essa dualidade, algumas teorias denominam os casos de fceis, consitentes
naqueles em que a soluo se d de modo automtico, no pairando qualquer dvida acerca da
soluo tomada, sendo solucionveis, portanto, mediante mera ato de subsuno; e os casos de
difcil resoluo, por serem mais complexos, exigem uma interpretao mais exaustiva do
sistema jurdico. Tal separao entre os tipos de casos estaria disposta a orientar o intrprete
na eleio do melhor mtodo de resolver os problemas.

Para a hermenutica essa distino entre easy case e hard case desnecessria, tendo
em vista o crculo hermenutico e a diferena ontolgica. A distino entre casos fceis e
difceis no leva em conta a existncia de um acontecer no pr-compreender no qual o caso
simples e o caso difcil se enrazam. Existe, assim, uma unidade que os institui.
3


Por tais razes, a diferena entre casos fceis e difceis de ordem metafsica, eis
que, num primeiro momento, antes da distino que tem carter causal-explicativo j h
um compreender antecipador, pr-compreensivo, de carter existencial, em que se enrazam
esses dois elementos epistemolgicos.


2
Relativismo = doutrina que faz depender a verdade do indivduo, ou do grupo, ou do tempo e do lugar.
3
Uma vez feita a distino, ainda assim operamos com o compreender, que condio de possibilidade para a
interpretao (portanto, da atribuio de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo).
64
Na medida em que se chega nesse patamar, acredita-se que no caso fcil h uma
espcie de naturalismo, uma explicao de ordem dedutiva, lastreada em uma mera subsuno
entre lei e fato. No caso difcil, h uma complexidade trazido pelo modo de ser-no-mundo, e,
por isso, no seria possvel reduzi-la a uma simples explicao causal. Assim, o EXPLICAR
utilizado para o caso fcil da ordem da causalidade; j COMPREENDER da ordem do
acontecer, no procedimental, ou seja, a distino entre casos fceis e difceis atende relao
sujeito-objeto, sendo essa distino de cunho metolgico.

Enfim, o intrprete no escolhe o sentido que melhor lhe convier. O resultado da
interpretao no um resultado de escolhas majoritrias e/ou produto de convencionalismos.

Os sentidos (da lei) no esto nas coisas e, tampouco, na conscincia de si do
pensamento pensante. Para Streck, os sentidos se do intersubjetivamente.
Consequentemente, na medida em que essa intersubjetividade ocorre na e pela linguagem,
para alm do esquema sujeito-objeto, os sentido arbitrrios esto interditados. Por essa razo,
possvel alcanar respostas hermeneuticamente adequadas. Em outras palavras, no h ciso
entre texto e sentido do texto, no podendo o intrprete atribuir sentidos despitadores da
funo social da propriedade, do direito dos trabalhadores participao nos lucros da
empresa, etc.
4


13 ANLISE DA CASOS DO TJRS



4
STRECK, Lnio Luis. Ob. Cit., p. 160.