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EMILIO BETTI

CATEDRATICO DE DERECHO CIVIL EN LA UNIVERSIDAD DE ROMA


_EORIA GENERA
DEL
NEGOCIO TURIDICO
Scguada edicin
711AOUCCION YCONCORDANCIAS CON EL DERECHO ESPAOL POR.
A MARTIN PEREZ
EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO
- - - - -
Depsito legal. M. 6.637.-1959
GRFICAS GoNzLEz.Miguel Servet, 15.Telf. 27 07 lo. Madrid.
TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO
JURIDICO
O
EDITORIAL REVISTA DE DERECHOPRIVADO
MADRID
Paginas
NOTA DEL. TRADUCTOR . . . . . . . . . .
PilLOGO
kPl TUI.0 INTRODUCTIVO. .--
.
VICISE TUDES DF: [.AS ILEI.A.C.IONES JURDICAS EN GENERAL.. 1
1 . Hecho jurdico, situacin jurdica, relacin jurdica
2. Clasificaciones de los hechos jurdicos . . 1 0
3. Clasificaciones de los actos jurdicos. Naturaleza y especie de las de..
claraciones 1 4
" .4.. De algunas situaciones jurdicas: .adquisicin ( derivativa u originaria)
y prdida de derechos 21
5. Sucesin. en la posicin jurdica 28
6. Fases de desenvolvimiento de las relaciones jurdicas.... ... 32
CAPTULO 1 .---LA A UTONONI Pli [VA DA Y SU CONOCIII/ENTO .1 1 41 4 Die() ... 39
1 . Problema prctico de la autonoma privada ..
2. Reconocimiento jurdico de la autonoma privada: problema de su
, tratamiento ' 45
3. Concepto del negocio jurdico (crtica del dogma de la voluntad) .. 51
4. Diferencias entre el negocio y otros actos lcitos .,. 61
5. Sujetos y objeto del negocio jurdico ...
IX
NDICE DE It c r.ERIAS
Pginas
6.
Compet encia disposit iva de los individuo, y compet encia normat iva del
orden jurdico en la disciplina del negocio .. ... 71
7. Uso convencional y regulacin legal ...
80
8. Lmit es y cargas de la aut onoma privada ant es y despus de su reco-
nocimient o jurdico ...
85
9. Negocio int rascendent e. Negocio ilegal. Negocio ilcit o (remisin) 93
CAPTULO H.ESTRUCTURA DEL NEGOCIO JURICCo
97
10. Element os const it ut ivos del negocio jurdico: forma y cont enido
11. Forma del negocio: declaracin o comport amient o ... .
12. Carga de la expresin. emisin
y comunicacin (det erminacin del
dest inat ario) ...
102
13. Document acin y reproduccin de la declaracin . 106
14. Conduct a concluyent e. Conduct a omisiva
108
15. Declaraciones precept ivas (disposit ivas) y enunciat ivas I represent a-
117
16. Cont enido del negocio ; precept o de la aut onoma privada ...
119
17. Caract eres del precept o de la aut onoma privada
.. 122
18. Iniciat iva y responsabilidad del negocio en general ...
... 124
19. El element o subjet ivo del negocio en cuant o a la forma y en cuant o
al cont enido ...
126
CAPTULO 111.- - FUNCIN DEL NEGOCIO JURDICO
132
20.
Gnesis y element os const it ut ivos de la causa del negocio. jurdico.
21.
Trascendencia jurdica de la causa del negocio, especialment e en su
... ... .. ... ... ... ... ... ...................... 142
22. Trascendencia polt ico- legislat iva di; la causa del negocio corno razn
de la t ut ela jurdica ... .
147
23. Tipicidad
de las causas de negocios jurdicos y su- act ual significado.
Admisibilidad limit ada de
abst raccin- s de la causa ... ... 152
24.
Clasificacin de los negocios segn la influencia direct a o indirect a
de la causa : negocios causales y negocios abst ract os. Grados de
abst raccin
.t . 157
CAPTULO 1V.PRESUPUESTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO JURDICO
..........................................166
25.
Concept o y clasificacin de los presupuest os del negocio jurdico
26. A) Capacidad de la part e ...
. 169
26 bis.
Problema de la llamada incapacidad nat ural ...
...........................172
27. 13) Le
g
it imacin
de la part e como presupuest o del negocio
. 176
NDICE DE MATERIAS
Pginas
28. C) idoneidad del objet o del negocio
. . 182
29.
Valoracin de los presupuest os del negocio con efect os diferidos ... 184
30.
Efect os esenciales y nat urales del negocio. Efect os direct os e indi-
186
31.
Efect os del negocio ent re las part es. Const at acin y revocacin del
negocio 189
32. Efect os del negocio respect o a los t erceros ... 192
33. Valoracin de los efect os del negocio en el t iempo y en el espacio :
Derecho int ernacional privado (remisin) ... 195
CAPTULO V.CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JUR[D1COS
34. Crit erios de clasificacin ...
34. bis. A) Clasificacin segn la forma : manifest acin direct a e indirec-
t a carct er formal y no formal del negocio 200
35. R ) Clasificacin segn el cont enido : a) se
g
n el carct er de las re-
laciones cont empladas: negocios familiares y pat rimoniales ;
negocios de at ribucin pat rimonial y negocios de segundo gTa-
do : act os (le disposicin y act os de obligacin 212
36. Clasificacin, 6) se
g
n la in, port a nc ;a pat rimonial: act os de admi-
nist racin ordinaria y act os que exceden a st a ... s. ... 216
37. Clasificaciones, c) segn la est ruct ura. Unidad del negocio y nexos
de int erdependencia ent re negocios. Negocio simple y negocio
complejo ( formacin sucesiva) ... 217
38. Negocio unilat eral y negocio bilat eral o plurilat eral. Acuerdo y con-
222
39. C) Clasificaciones segn la causa : negocios inter vivos y mortis
causa, negocios a t t ulo oneroso o grat uit o, negocios causa-
les y abst ract os ( remisin) ... 229
40. Negocios fiduciarios. Negocios indirect os . 232
CAPTULO VI.INTERPRETACIN DEI. NEGOCIO JUR:DICO . 237
41. Comet ido y posicin sist emt ica de la int erpret acin. Int erpret acin
y const at acin de hecho. Int erpret acin y valoracin jurdica ...
42. Int erpret acin e int egracin o correccin del negocio con lagunas o
defect uoso ... . 213
43. Nat uraleza y dest inat arios de las normas int erpret at ivas. Cont rol de
su observancia por part e del juez. Int erpret acin aut nt ica de las
part es ... 246
XI
NDICE DE MATERIAS
Paginas
44. Objeto, medios y mtodos de interpretacin. Directrices generales in-
45. Criterios positivos de interpretacin de los contratos ... ... 260
46. Criterios de interpretacin propios de los negocios mortis causa ... 267
CAPTULO VIL- ANORMALIDADES DEL NEGOCIO JURDICO 270
47. Clasificacin de las anormalidades del negocio jurdico ...
47. bis. A) Defecto de presupuestos de la autonoma privada ... ... ... 271
48. B) Deficiencia del elemento objetiva del negocia ... 275
49. Deficiencia de la causa ... ... ... ... ... ... ............ 273
50. Divergencia consciente entre la intencin prctica y la causa tpica
del negocio: simulacin y figuras afines 294
51. Criterios de tratamiento de la simulacin .. 303
52. C) Vicias del elemento subjetivo del negocio .. 308
53. Error sobre declaracin ... 311
54. Disenso en el negocio bilateral 313
55. El error en la determinacin causal: criterios de tratamiento ... ... 322
56. Vicios de la determinacin causal dependienks de acto ilcito: dolo
y violencia ... 337
CAPTULO VIII.- INVALIDEZ
E INEFICACIA DEI. NEGOCIO JURDICO ... ... 347
57.
Invalidez e ineficacia del negocio en sus caracteres diferenciales
58. Varios aspectos de la invalidez: nulidad, inexistencia, anulabilidad;
invalidez absoluta y relativa, total y parcial ... ... 351
59. Invalidez sobrevenida c suspensa y
convalescencia del negocio invlido. 362
60. Revocacin, rescisin, resolucin del negocio ... 370
61. Conversin del negocio invlido o ineficaz ...
375
CAPTULO IX.- LIMITACIONES AL %ICOR DEL NEGOCIO Jutifulco 332
62. Problema prctico y estructura tcnica del negocio condicional. Na-
turaleza de la condicin y su diferencia de figuras afines (condi-
63. Admisibilidad de
. la condicin. Forma y rgimen probatorio de la
condicin ...
392
64.
Condicin suspensiva y condicin resolutoria. Otras clasificaciones de
condiciones y su tratamiento ... . .. 395
65.
Consideracin del negocio en pendencia de la condicin
401
66. Electos del cumplimiento de la condicin
. 405
XII
NDICE DE ,U1TERIAS
Pginas
67.
Defecto de la condicin
... 411
68.
Naturaleza y efectos del trmino ...
. 412
69.
Naturaleza y eficacia del modo ...
..
CAPTULO
X.- REPRESENTACIN E INTERPOSICIN EN EL NEGOCIO JURDICO . 418
70.
Problema prctico de la realizacin del negocio en inters ajeno ...
71.
Varias formas de interposicin de persona en la conclusin del ne-
gocio jurdico. Diferencia entre la representacin y figuras afines. 421
72.
Presupuestos del negocio celebrado en representacin: poder de
431
73.
Fuentes del poder de representacin ...
.. . . 434
74.
Ejercicio y efectos de la representacin. Su extincin ...
.. 442
75.
Representacin sin poderes. Falta y abuso de representacin ...
449
76.
Asentimiento al negocio ajeno o a la ajena disposicin ...
455
NOTA DEL TRADUCTOR
La obra de EMILIO BETTI que hoy presentamos forma partey ya es
ello significativodel extenso e importante Tratado de Derecho civil ita-
liano, dirigido por FELIPE VAS SALLI, en el que han querido recogerse los
frutos del esfuerzo, tan continuo corno brillante, de la doctrina jurdica
italiana de los ltimos decenios. Designado para cada tema general el espe-
cialista que mayor garanta de acierto ofreciera de llevar a cabo el tra-
bajo encomendado, el encargo a EMILIO BETTI de la exposicin del nego-
cio jurdico significa, evidentemente, el reconocimiento de los mritos
alcanzados en un amplio empeo por abordar, magistralmente siempre,
cuestiones trascendentales de la ciencia jurdica, aquellas de mayor reper-
cusin y ms tangible beneficio para la construccin doctrinal.
En la actividad de BETTI, su predominante labor de romanista no haba
de apartarle del gusto y la competencia para los ms vivos y concretos pro-
blemas que presenta la vida jurdica actual; sus exposiciones sistemticas
y metodolgicasa veces profundamente innovadorasno le impiden aten-
der a las formas ms ceidas de la elaboracin jurdica; sus aportaciones,
siempre con el mismo relieve, alcanzan desde el Derecho mercantil al pro-
cesal. Con esta amplitud de contactos,.y quiz por ello, EMILIO BETTI, hoy
catedrtico de Derecho civil en la Universidad de Roma, est especialmente
calificado para hacer del Derecho civil su campamento central y servir a
esta disciplina con el poder de sntesis y la documentacin general que
resaltan en la presente obra.
En el momento en que sta aparece no soplaban vientos favorables
para la teora del negocio jurdico, impugnada como todas aquellas doctri-
nas generales que, fruto del esfuerzo pandectista, haban recibido consa-
gracin legislativa en la Parte general del Cdigo civil alemn de 1900.
BErrt, valorando la continuidad histrica
romanista que encarnaban y su
utilidad dogmtica, se niega a participar en este viento de fronda. Las
NOTA DEL TRADUCTOR
nuevas soluciones del Cdigo civil italiano ltimo pueden ser tambin en-
cuadradas dentro de las categoras tradicionales.
Pero la crtica de las doctrinas de la Parte general, y especialmente de
la del negocio jurdico, verdadera creacin de la ciencia jurdica, va ms
all de su aptitud para explicar las nuevas soluciones de un Cdigo, repre-
sentando la revisin de su oportunidad en todos los terrenos del Derecho.
En torno a la eventual inclusin en el Cdigo civil italiano, a la supresin
en el Proyecto de Cdigo popular alemn, surge la controversia. Habiendo
prosperado el criterio contrario a la admisin, debe advertirse que tampoco
este captulo en la cuestin de las doctrinas generales puede considerarse
saldado. Hoy se muestran favorables a ella, en cambio, los trabajos pre-
paratorios de la reforma del Cdigo Napolen, pese a las poderosas consi-
deraciones de la falta de una tradicin francesa en tal sentido y de la
i
mitacin que supone del llamado Plan alemn. Se han reiterado en esta
ocasin los argumentos ya conocidos de la polmica en Alemania y en
Italia. La Parte general (y la teora del negocio jurdico, preferentemente)
tena que atraer los ataques de aquellas escuelas metodolgicas que plan-
teaban su repulsa a la jurisprudencia constructiva o conceptual y, especial-
mente, de las escuelas sociolgicas. La Parte general es una creacin de
conceptos, de abstracciones; se elabora de espaldas a la vida, se dice. Cons-
truccin lgica frente a observacin real.
Con la brevedad que impone el espacio que se me asigna, quisiera
informar de algunos argumentos contrarios a tal tendencia. Ya emprica-
mente dice HECK
que toda exposicin en la vida corriente, no ya en la
Ciencia, acostumbra ser precedida de instrucciones generales que facili-
tan el acceso a las determinaciones ms concretas. Quiebra en el Derecho
esta prctica comn? Se invoca el inconveniente del doctrinarismo, pero
no querr suponerse que existe una suerte de nexo de causalidad entre l
y la Parte general ( BARBERO),
aunque ofrezca sta el terreno ms pro-
picio para que tome arraigo. An ms, el doctrinarismo aparece ligado,
en la realizacin del Derecho, a aquellas formas de solucin por mtodos
predominantemente lgicos de los casos jurdicos concretos, con la ana-
loga como expediente principalsimo. Acertados o recusables tales mto-
dos, en la medida en que se los utilice parece han de encontrar precisa-
mente en las doctrinas generales su freno y correctivo. Un Cdigo al que
no- se lleven, en lo posible, normas de aplicacin general, con la consiguiente
fijeza sobre su esfera de eficacia, estimular siempre, dentro de las direc-
trices lgico-positivistas, el abuso de la extensin analgica o, a la inversa,
la falta de una aplicacin clara
y
precisa de la ley cuando se retroceda ante
el procedimiento analgico. De este modo, el positivismo y los mtodos
xvni
NOTA DEL TRADUCTOR
lgicos parece se proveyeron, en la Parte general del B. G. B., de su propio
antdoto, y mientras no se conceda absoluta preferencia a otros mtodos
de aplicacin del Derecho, puede ser aventurado prescindir de su concurso.
De otro lado, la posible realidad de las doctrinas generales no se busca,
sino que se ofrece. Considerando an los textos legislativos, no necesita
comprobacin el hecho de que existan normas jurdicas coincidentes,
refe-
ribles
todas a un concepto general. Y entre todos los recursos de una ms
sencilla y clara exposicin, el emplazamiento de preceptos de valor general
en un captulo propio de los Cdigos designa el campo de aplicacin breve
y claramente, favorece la visin general y con ello facilita la orientacin
rpida ( HECK).
Ello, en lo que respecta a la inclusin de doctrinas generales en los
Cdigos. Para la Ciencia, libre de las estrictas finalidades de los textos,
parece evidente que no puede renunciar a conducir sus sntesis a travs de
la generalizacin, por abstraccin de los ms esenciales rasgos del fen-
meno singular. Tenemos presente la radical diferencia entre el Derecho y
las ciencias meramente teorticas, con la proyeccin del primero a fines
y valores que trascienden las simples metas del conocimiento. Pero, dentro
del aspecto lgico sistemtico del Derecho corro ciencia, sin desorbitado,
nada hay que pueda descalificar los procedimientos de la metodologa ge-
neral. Claro es que los conceptos generales ataen al aspecto formal, expo-
sitivo, lgico, en suma, del Derecho, y cuando se desnaturaliza su carcter
para hacerlos conceptos bsicos, fuentes de normas, todas las objeciones
son vlidas.
Una crtica especial se formula para el negocio jurdico
( LARENZ.
NIP-
PERDEY).
y es la de la falta de cohesin interna del concepto, de homoge-
neidad. Pero ya dice bien MANIGK: Que todos los negocios jurdicos estn
subordinados a las mismas reglas no ha sido nunca convenido y. por tanto,
nunca esencia de su concepto. Por encima de sus variedades, la figura
del negocio jurdico respondi siempre a otras notas unificadoras. En
realidad, las alegaciones de LARENZ y NIPPERDEY, entre otros, no rompen
slo la unidad del negocio jurdico, sino que tienden a modificar el sistema
actual admitido del Derecho civil y estn encuadradas, por tanto, dentro
de una ms vasta problemtica, la que, naturalmente, nos excusamos de
considerar.
No queremos renunciar ahora a algunas sugerencias sobre la obra en
s, en relacin a algunas acusadas tendencias de la doctrina cientfica.
Destaca, en primer lugar, la clara oposicin de
BETTI al llamado dog-
ma de la voluntad, tanto en el reconocimiento de sta como un poder
creador verdaderamente normativo y directamente eficaz, como en la ms
XIX
1ZOTA DE7. TRADUCTOR
atenuada concepcin del negocio jurdico caracterizado por la recepcin
en el Derecho de una voluntad dirigida a los efectos jurdicos, actuando
a travs del ordenamiento. Fruto de una mentalidad individualista, dice
BETTI, provoca esta doctrina, en varios sentidos, consecuencias antisociales,
a ms de reflejar imperfectamente la entidad del negocio jurdico.
Los verdaderos soportes de ste han de buscarse, dentro de una obser-
vacin real, sociolgica, en la existencia para nuestras sociedades de aquella
propia esfera dispositiva sobre sus intereses, de autorregulacin, que dis-
frutan los individuos, designada como autonoma privada. Las actuaciones
de este signo son el supuesto social, que el Derecho reconoce, de los nego-
cios jurdicos. Estos pueden ser as justificados en una primera identifi-
cacin sociolgicamente, por su funcin y por su gnesis. Con indepen-
dencia an de una regulacin jurdica, surge la necesidad de los actos de
autonoma privada, supuestas ciertas condiciones de la Sociedad, y de
hecho se comprueba histricamente cmo la institucin del negocio jur-
dico, en esta forma primaria, y sus ms corrientes tipos especficos, nacen
espontneamente de las iniciativas sociales.
Encuadrado, como se ve, dentro de tendencias que pugnan con la esta-
talizacin del Derecho, BETTI acoge la idea de la decisiva importancia de
la autonoma privada, que ha encontrado su principal expositor, como es
sabido, en MANIGK, quien defiende desde ella la existencia del negocio jur-
dico frente a ataques de matiz especialmente poltico. Pero BETTI, acer-
tadamente, rehusa seguirle en las ltimas conclusiones de su doctrina.
11. mcic llega a estimar el negocio verdadera fuente de Derecho, compe-
tente para determinar por s los propios efectos jurdicos. Con ello rena-
cera, evidentemente; el confusionismo en el orden de los mandatos jur-
dicos.
La quiebra de, la concepcin de 11.4iNucK reside en no mantener dife-
renciados lo social y lo jurdico. Las determinaciones de la autonoma pri-
vada son perfectas en el primer sentido, legtimas en su eficacia, suficientes
en su finalidad y medios. Pero esta perfeccin, legitimidad y suficiencia
no pueden, traspasarse, sin ms, al orden jurdico, que es, verdaderamente,
una ordenacin de la Sociedad, con criterios que no son ya los de la mera
y funcionalespontaneidad social. El Derecho no crea los negocios jur-
dicos en cuanto formas sociales de actuacin de la autonoma privada, pero
los recibe, y atrayndolos a s, toda su eficacia como tales, con los requisi-
tos de ella, deriva de sus fuentes.
Aun as, puede residir la caracterstica del negocio jurdico, precisa-
mente, en ser acto de autonoma privada. El Derecho, que recibe ste, parre
de tal supuesto en la atribucin, ya en zona de su exclusiva competencia,
X%
NOTA DEL TRADUCTOR
de las consecuencias jurdicas, y acomoda stas, en caso de conceder su
sancin al negocio, a la regulacin que las partes han adoptado. Esta cons-
tituye el precepto, el mandamiento formulado, ante el que se sita el Dere-
cho para su valoracin y decisin ulterior.
La voluntad, al caracterizar el negocio, ha de pasar a segundo plano.
Decir que el negocio es manifestacin de voluntad es, ms an que inco-
rrecto, insuficiente. La expresin, en efecto, es inocua si por voluntad
declarada se debiese entender la misma cosa que por disposicin o pre-
cepto de la autonoma privada. Pero, de todos modos, tal descripcin no
recoge la esencia del negocio jurdico. El individuo no quiere, sino que
acta, dispone, manifiesta directamente la regulacin vinculante de sus
intereses. La voluntad recorre su proceso y produce, al trmino de su natu-
ral itinerario, una firme resolucin, el precepto de la autonoma privada.
Por qu el Derecho ha de interrumpir artificiosamente este proceso
y detenerse, como objeto de su valoracin, ante la voluntad que origina el
precepto y no ya ante ste mismo? De l ha de partir el Derecho en su
control, y, al atribuir consecuencias jurdicas, las acomoda a este mandato
privado, pero no recibe una voluntad dirigida a ellas. La voluntad indivi-
dual no franquea la fisura entre los fines prcticos sociales a que se deter-
mina y las consecuencias jurdicas que slo el Derecho puede establecer.
Como voluntad privada, todava fuera de la esfera jurdica, alcanza sus
ltimas metas con la formulacin del precepto de autonoma privada. No
es intrascendente, luego, para la consideracin jurdica (en cuanto a todas
las cuestiones de la originacin y legitimidad del precepto), pero no ha
de fundarse sobre ella la nocin del negocio.
Y es sobre el precepto de la autonoma privada, con una rigurosa sepa-
racin de las respectivas competencias del individuo y el orden jurdico,
que se precisa la doctrina del negocio en su gnesis, finalidad y funda-
mento, derivando BETTI lgicamente, de los aspectos genticos y esencia-
les que toma en cuenta en la definicin, su tratamiento.
Bien quisiramos exponer ahora otras indicaciones que surgen de la
obligada familiarizacin con la obra. Pero, slo apuntada la tesis central,
hemos de dejar ya al lector con ella, sealando por nuestra parte lo suges-
tivo de la concepcin y, lo que es ms importante, la correspondencia que
se advierte entre sta y el desarrollo de cada cuestin especfica. Y, admi-
tida o no su posicin, resaltar que por esta labor, que revela al gran dog-
mtico, hemos de agradecer a BETTI
que tercie en la discusin sobre las
doctrinas generales no con un mero alegato, sino con la construccin rigu-
rosa de una Teora general del negocio jurdico,
tal como las ms recientes
tendencias del pensamiento jurdico requeran.
NOTA DEL TRADUCTOR
:n cuanto a la traduccin, slo decir que hemos buscado, en primer
mo, la fidelidad al original y obtener una correspondencia de trminos
cos que no precisara giros aclaratorios. Los artculos del Cdigo civil
iol que se citan a continuacin de los italianos representan una coin-
icia de la materia regulada ms que de la regulacin misma.
A. MARTN PREZ.
La exposicin que o/recemos de una Parte general relativa a los nego-
cios jurdicos, siguiendo su regulacin en el nuevo Cdigo civil, se enlaza
a la direccin pandectista del ltimo siglo, que representa, para nosotros,
en su continuidad histrica, la tradicin nacional del Derecho romano. A
esta tradicin se vincula la obra, y, conjuntamente, trata de demostrar su
capacidad de renovacin. ante los problemas y las soluciones del nuevo
Cdigo. Tales problemas y soluciones, aunque nuevos, pueden ser eficaz-
mente aclarados y profundizados a la luz de las categoras dogmticas ela-
boradas en la doctrina pandectista, acomodndolas al nuevo Derecho posi-
tivo y sin necesidad de prescindir y renegar del trabajo de las generaciones
de juristas formados en la escuela del Derecho romano. Al mismo tiempo
intento probar, coincidiendo tambin con el pensamiento de quien ha orga-
nizado y dirige este Tratado, que nuestra ciencia jurdica ha llegado a una
construccin dogmtica y sistemtica del Derecho civil que habra permi-
tido, posiblemente, obtener una mayor perfeccin tcnica y una mejor co-
ordinacin sistemtica. on la elaboracin legislativa del nuevo Cdigo civil.
El autor recuerda aqu, con viva gratitud, que en la redaccin de los
captulos IV y V ha prestado una colaboracin preciosa el profesor Enrico
Allorio, de la Real Universidad de Padua, y que tambin han sido acogidas
sus aportaciones y sugerencias en la exposicin de los captulos VIII-X.
Debe tarnbln recordar que para la seleccin de jurisprudencia-ha contado
con la experta ayuda del abogado Carlo Sequi, del "Foro Italiano", y en
el acopio de bibliografa ha contribuido cordialmente, con tiles indica.
clones, el profesor Walter Bigiavi, tambin de la Universidad citada. Final-
mente, recuerda con igual reconocimiento que los ndices de materias y
de los artculos de la ley citados se deben a le paciente abnegacin de su
apreciado y animoso discpulo, el abogado Tullid Segr.
Miln. 9 de abril de 1943.
EMILIO BETTI
CAP
TULO INTRODUCTIVO
VICISITUDES DE LAS RELACIONES JURIDICAS EN GENERAL
SUMARIO:
1. Hecho jurdico, situacin jurdica, relacin jurdica.-2. Clasificaciones de
los hechos jurdicos.-3. Clasificaciones de los actos jurdicos. Naturaleza y
especie de las declaraciones.-4. De algunas situaciones jurdicas: adquisi-
cin (derivativa u originaria) y prdida de derechos.-5. dem: sucesin en
la posicin jurdica.-6. Fases de desenvolvimiento de las relaciones jur-
dicas
(*).
I. Hecho jurdico, situacin jurdica, relacin jurdica.En la re-
forma del Cdigo civil italiano, recientemente producida, no se ha credo
oportuno formular una Parte general, ni una disciplina de los negocios
jurdicos que comprendiese no slo contratos, sino tambin los testa-
mentos, siguiendo as el precedente del Cdigo civil alemn de 1900. que,
tambin en este punto, haba aprovechado la elaboracin cientfica de los
(") V. BEKKER, Systemdes heus. Parufektenrechs, II, 90-81; HOELDER, Pan.
deliten: alle,emeine Lehren, 1891, 36; WINDSCHEID, Lehrb. Pandektenrechts,
9.
1
ed., 1906, 67-68; RECELSBERCER, Pantlekten, I, 1893, 118; Dearreuac,
Pandekten, 7. ed. 1902, r, 79; entre los tratadistas de Parte general del Dere-
cho actual, v. por todos: ENDEMANN, Lehrb. Biirgerliches Rechts, I, 9.
1
ed.. 1903,
57-58; CovuELLo,
i
llanuale de Dir. civ. ital., 3.
1
ed. 1932, 97; TUIIR, Der
allgenzeine Teil d. dela. Burgerl. R. II, 1, 1914, 43; HENLE, Lehrb. d. Burgerl.
R. I. 1926, 6; especialmente, CA F I NELurrt, Teora generale del
Ditit10, 1940.
95, 99-115, con una nueva sistematizacin rica
en notas sugestivas. Sobre la cr-
tica de concepto de causalidad (jurdica), la literatura reseada por MANIDA, Das
rechtswirksame Verhalten,
1939, 1 y sgs., adems, ROTIIACKER, Geschichtsphslesophie,
1933, 44 y sgs. Sobre la situacin preliminar, A. RURINO, La fattispecte e gli elfetti
giuridici prcliminari, 1939, recens. en Riv. Diritto Proc. Civ.,
1940, 122.
EMILIOBETTI
pandectistas (1). En la reforma del Cdigo civil alemn se piensa abando-
nar igualmente la actual Parte general, obedeciendo a algunas exigen-
cias de especificacin y concrecin en las que debera inspirarse, en el
futuro Cdigo del Pueblo, la regulacin de las relaciones de Derecho
privado. No nos proponernos discutir aqu las razones tcnico-legislativas
que han aconsejado, en una y otra reforma, la falta de acogida o el aban-
dono de una reglamentacin general de los negocios jurdicos; el proble-
ma tcnico-legislativo no es de nuestra competencia en este lugar. Pero, de
todos modos, queda el hecho de que el nuevo Cdigo ha conservado, y
tratado de mejorar, la disciplina general de los contratos (arts. 1321-1469)
sirvindose a este propsito de los instrumentos de la Parte general. Y
aun prescindiendo de la solucin legislativa, siempre se nos plantear a los
juristas el problema del valor cientfico y prctico de una teora general
del negocio jurdico, que, sin desconocer las diferencias de naturaleza en-
tre las varias categoras de negocios de la vida privada, trate de propor-
cionar a la jurisprudencia criterios y puntos de orientacin que deban
tenerse en cuenta al resolver las controversias que a aquellos negocios
conciernen. Una teora as construida se justifica, no ya con argumentos
: metodolgicos
extrnsecos a ella, sino con la visin superior de conjunto
y el mejor y ms preciso conocimiento que objetivamente nos puede
ofrecer.
Ello sentado, tratemos de informarnos, ante todo. del modo en que
funciona la norma del Derecho respecto a la realidad social. La norma
jurdica, considerada en su estructura lgica, consta de una previsin y
de una disposicin correlativa. Ella prev, en abstracto y en general, hip-
tesis de hecho clasificadas por tipos, y orientadas as en las directrices de
una valoracin jurdicahiptesis que, en trminos tcnicos, se
denorni-
nan .szipuesios de hecho (fattispecie)
les atribuye, en
.
calidad de
efectos, situaciones jurdicas correspondientes. Tan pronto como se rea-
liza concretamente un hecho o una relacin de la vida social que, encua-
(1) Sobro est e punt o: BARBERO,
Necessit il
di una part e generale del Codiceu, en
Jus., 1941, 65; HECK, Der aligemeine Tril des Privat recht s: ein Wort der Vert eidi-
gun, en Archiv fr die civilistische
Praxis (cit . en adelant e como
Archiv.), 1941, 14.6,
1- 27.
(2) El t rmino procede del lat n medieval fact i
species,
que lit eralment e signi-
fica figura del hecho (en la t erminologa de Tefilo). Debe preferirse est a denomina-
cin a la ot ra, comnment e usada, de hecho jurdico, porque indica t ant o el
hecho
propiament e dicho como, al mismo t iempo, el
estado de hecho y de derecho
en que
el hecho
incide y se encuadra. Sobre el procedimient o legislat ivo de
configuracin por
tipos, v. nuest ro Dir. romano, I, pg.
2, y, lt imament e, GORLA, L'interpretazione del
Dir.,
1941, 58. 139, cuyas afirmaciones son acogidas con t oda reserva.
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
drada en su marco de circunstancias, presente los requisitos previstos y
se acomode al tipo del supuesto contemplado, funciona el nexo que la
norma establece, de modo hipottico, entre aquel tipo de supuesto y la
correspondiente disposicin, es decir, se produce la
nuet,a situacin jur-
dica que previamente se ha dispuesto.
Puesto que sta se produce entonces automticamente, en general con
una constancia y necesidad ineludibles, al nexo de carcter normativo es-
tablecido por la norma entre el supuesto de hecho y la disposicin, se le
compara, corrientemente, con la causalidad natural, concibindosele como
un nexo de causalidad jurdica (por ello, las nuevas situaciones jurdi-
cas que se producen suelen denominarse efectos jurdicos). Existe, no
obstante, una diferencia esencial que es preciso no olvidar; y es que los
llamados efectos jurdicos, a diferencia de los efectos naturales, al ser
producto de una valoracin jurdica, constituyen una creacin del espritu
humano al reaccionar sobre la realidad social. Ellos representan la
res-
puesta
que el orden jurdico da a los varios tipos de situaciones pre-
vistas, de manera que la relacin aqu en juego no es propiamente la de
causa a efecto, sino aquella misma que interviene, en el obrar humano,
entre la situacin de hecho y la accin que, en vista de ella, se decide.
As como la voluntad individual se determina a obrar apoyndose en el
conocimiento de una concreta situacin de hecho. as tambin aquella abs-
tracta voluntad que formula y sostiene una norma jurdica (llamada a
veces voluntad de legislador) toma por base la previsin de deter-
minado tipo de situacin de hecho, clasificado segn ciertos requisitos,
tales como cualidades abstractas de personas o de cosas, o categoras de
comportamientos del hombre, y le atribuye el nacimiento de nuevas situa-
ciones jurdicas. Estas, por tanto, ms que los efectos de una cansa
entendida en sentido anlogo al naturalista (3), constituyen las respues-
tas ofrecidas por el orden jurdico a las transformadas situaciones de
(3) Tambin s ndice de la insuficiencia del concept o de causa ent endido en
sent ido nat uralist a. la recient e propuest a de CARNELUTTf,, Teora generale, cit ., 103.
p
g
. 266, de considerar como causa de la nueva sit uacin jurdica la sit uacin jur-
dica precedent e, a la que la norma jurdica imprime la fuerza de modificarse en de-
t erminados casos

, y de reconocer en el hecho jurdico no la causa, sino una simple


socasini. Creemos, sin embargo. que se debe ir ms all y reservar est e nombre
t radicional y t cnico para designar la funcin del negocio jurdico, que es propia.
ment e, no causa en el sent ido vulgar, sino motivo de sancin jurdica. Para una
crt ica del concept o, v. la lit erat ura cit ada por MA.\ I Rechrswirksames Verhalten.
1 y sgs. (ms adelant e, cap. III); t ambin HEGEL, Logik, ( Werke, 1. 1811). 221 y
siguient es.
EMILIO BETTI
hecho, que, conforme a sus clasificaciones, son configuradas sucesivamente
por el sobrevenir de las hechos jurdicos.
Hechos jurdicos
son, par tanto, los hechos a los que el Derecho atri-
buye trascendencict jurdica para cambiar
las situaciones preexistentes a
ellos y
configurar situaciones nuevas, a las que corresponden nuevas ca-
lificaciones jurdicas. El esquema lgico del hecho jurdico, reducido a su
expresin ms simple, se obtiene mostrndolo corno un hecho datado de
ciertos requisitos, presupuestos por la norma, que incide en una
situacin
preexistente (inicial) y
la transforma en una situacin
nueva (final), de
modo que constituya, modifique o extinga, poderes y vnculos, o califica-
ciones y posiciones jurdicas. La eficacia constitutiva, modificativa o ex-
tintiva, se le atribuye al hecho jurdico en relacin a la situacin en que
se encuadra, en cuanto que forma con ella (como supuesto de hecho) ob-
jeto de previsin y de estimacin jurdica por parte de la norma que
declara aquella eficacia. La valoracin de un hecho como jurdico se ex-
presa, justamente, al unir a la situacin jurdica prevista, en la que l in-
cide (supuesto de hecho), una situacin jurdica nueva, que se refiere a
aquella preexistente y desde la que se desenvuelve.
Se nos muestra ya, de la propuesta definicin del hecho jurdico, que
sera un error concebir el supuesto de hecho como algo puramente fctico,
privado de calificacin jurdica, o como algo materialmente separado o
cronolgicamente distante do la nueva situacin jurdica que con l se co-
rresponde. En realidad, sta no es ms que un desarrollo de aqul, una
situacin nueva en que se convierte la situacin preexistente al produ-
cirse el hecho jurdico. Cuando, en particular, la situacin nueva repre-
senta la constitucin de una relacin jurdica, la situacin preexistente
consiste en un particular modo de ser que adopta una relacin de la vida
social con el sobrevenir de un hecha jurdico. Este, por ejemplo, un con-
trato, en tanto
hace nacer una obligacin en cuanto opera sobre una com-
pleja situacin, cuyos elementos estn ya calificados por el Derecho; tales,
dos personas capaces de obligarse, un objeto idneo para constituir ma-
teria de obligacin y que pertenezca a la esfera jurdica de una de ellas
o de ambas, y as sucesivamente. Y desde que el modo de ser subsiguiente
a la conclusin del contrato viene a ser objeto de valoracin jurdica, la
relacin social entre los interesados se eleva, con el contrato, a relacin
jurdica. Si, en cambio, est ya calificada como tal, con la verificacin de
un hecho que cambie su contenido, o sea incompatible con su permanencia,
est llamada a modificarse o extinguirse; por ejemplo, con la constitu-
cin en mora o con el pago.
Para mejor comprender este fenmeno podemos representarnos el pla-
6
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
no sobre el que opera el Derecho como superpuesto a aquel en que vive
la realidad social (4). Las calificaciones jurdicas se mueven y suceden
en este plano superior, respondiendo, en cada caso, a las respectivas mo-
dificaciones que, con el sobrevenir de hechos jurdicos, tienen lugar, pa-
ralelamente, en el plano inferior. Por otra parte, la posicin de una situa-
cin jurdica como supuesto de hecho o como disposicin ofrece,
esencialmente, un carcter de relatividad. En efecto, aquello que en el
mecanismo de una norma es objeto de disposicin (pinsese en las normas
que regulan la condicin jurdica de personas o cosas), puede tornarse
parte del supuesto previsto en la estructura de otra norma (pinsese en
normas que establezcan obligaciones a cargo de aquellas personas o res-
pecto a aquellas cosas), y an, la disposicin de esta otra norma puede
volverse, a su vez, parte del supuesto contemplado por una norma ulterior,
de carcter sancionatorio (normas que prevean el incumplimiento de obli-
gaciones asumidas por aquellas personas o respecto a aquellas cosas, o la
ilicitud de su asuncin, estableciendo una correlativa responsabilidad).
Todo ello hace comprender cmo la normas de un mismo orden jurdico
estn ligadas entre s por un nexo lgico de subordinacin o coordina-
cin, y, al mismo tiempo, viene a demostrar que la nueva situacin jur-
dica dispuesta por una norma singular, lejos de ser algo separado y
dis-
tante
del supuesto a que corresponde, no es ms que un desenvolvimiento
de situaciones jurdicas dispuestas por otras normas, el cual es provocado
por el advenimiento de un hecho que, incidiendo en aquellas situaciones,
es objeto de ulterior valoracin jurdica por parte de la norma en cues-
tin. As se aclara tambin el sentido de la vieja mxima
ex facto oriiur
ius.
Se quiere decir con ella que la ley, por s sola, no da nunca vida a
nueves.
situaciones jurdicas, si no se verifican algunos hechos previstos
por ella; no ya que el hecho se transforme en Derecho, sino que una situa-
cin jurdica preexistente se convierte, con el sobrevenir de un hecho dado,
en una situacin jurdica nueva. Las concatenaciones de los hechos, natu-
rales o sociales, siguen cada una sus propias leyes; las concatenaciones
de lo hechos jurdicos, con las nuevas situaciones correspondientes a ellos,
obedecen, en cambio, a las normas jurdicas en el plano en que opera el
Derecho, que es diferente a aquel en que actan las restantes concatena-
ciones.
La nueva situacin jurdica dispuesta por la norma no se produce
mien-
(4; El mundo de la realidad puede ser represent ado en general corno un cosmos
const ruido en est rat os, del que los modos de ser del esprit u const it uyen la est ruct ura
superior (para t al concepcin: N. HARTMANN, Das Problern d. geistigen Seins, 1933,
57 y sigs. y 151 y sigs.).
7
EMILIO BETTI
tras no se haya realizado plenamente la hiptesis, el supuesto de hecho,
que constituye su presupuesto. Cuando el supuesto no se realiza entera-
mente de una vez, sino por grados, a travs de una progresin de fases
intermedias, a este supuesto incompleto puede corresponder una situacin
jurdica preliminar que, a veces, da lugar al fenmeno de la pendencia y
a una conexa expectativa. As, en la consideracin cientfica del fenmeno,
la denominacin de situacin jurdica ( Rechtslage) fu ofrecida prime-
ramente para tales estados preliminares y reservada a situaciones simila-
res (5). Pero la limitacin es arbitraria en el fondo, ya que no refleja el
significado comn de la expresin, que es bastante ms general y com-
prensivo, ni responde tampoco a aquel sentido de gradacin que explica
el desarrollo de una situacin jurdica a otra. Con todo, tan pronto estn
completos los varios elementos de hecho constitutivos y, por tanto. se
haya realizado el supuesto total previsto por la norma, la nueva situacin
jurdica que va unida a aqul se produce automticamente y, en general,
sin efecto retroactivo. Ningn obstculo de ndole exterior puede impedir
funcionar al mecanismo de la norma, ya que el objeto de su disposicin,
consistiendo en determinadas calidades y posiciones, o en ciertos poderes
y vnculos, es de orden puramente espiritual. Slo la realizacin del estado
de hecho correspondiente al poder y al vnculo producidos puede, natu-
ralmente, encontrar, y en la prctica encuentra, los obstculos del mundo
exterior y la resistencia de la mala voluntad de los hombres; para superar
esta resistencia el orden jurdico previene sanciones y organiza la
insti-
tucin
del proceso. Es tambin natural que la nueva situacin jurdica. al
no surgir antes de que pueda funcionar el nexo gentico establecido por
la norma entre ella y el supuesto de hecho, se produzca sin efecto retro-
activo. As como las normas jurdicas no disponen, en general, sino para
el futuro, del mismo modo los supuestos previstos por ellas slo operan
en este futuro, o sea, despus de que existan enteramente v, normalmente,
sin retrotraer sus efectos.
Las nuevas situaciones jurdicas provocadas por los hechos jurdicos
pueden consistir, ante todo, en determinadas calificaciones que las nor-
mas atribuyen a personas, cosas o actos. As, en el campo del Derecho
privado, son esencialmente calificativas las normas que, en sentido lato,
podran llamarse normas de organizacin o de configuracin; es decir,
las destinadas principalmente a actuar una parte de aquella configuracin
por tipos sobre la que se apoya la regulacin jurdica de las relaciones
sociales. Tales son las normas que, concurriendo ciertos presupuestos,
asig-
(5) KOHLER, Lehrb. d. brgerl. R., I, 1906. y sigs. ; cfr. CARINELUTTI, Teoria
generale del diritto, 243 y sigs.
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
nan a las personas una determinada capacidad y posicin
(status de la
.persona, en sentido amplio), o establecen para las cosas la comerciabilidad
y la categora a que pertenecen, o bien disciplinan, segn ciertos requi-
sitos, la legalidad, calidad y validez de los actos. Pero, con ms frecuencia,
las normas del Derecho privado estn dirigidas ms bien a resolver con-
flictos de intereses entre individuo e individuo; pugnas que turbaran la
convivencia social si el Derecho no viniese a
prevenirlas, protegiendo el
inters digno de prevalecer y subordinando a l el inters contrario. Y
entonces, las nuevas situaciones jurdicas que las normas enlazan a los
hechos previstos suelen adoptar, propiamente; carcter de
relaciones jur-
dicas, es decir, suelen consistir en poderes y vnculos de un cierto tipo,
que se constituyen, se modifican o se extinguen entre los individuos inte-
resados y estn acompaiiados por sanciones jurdicas en las hiptesis de
inobservancia. Entre situacin y relacin jurdica no existe ms que una
diferencia de especificacin y caracterizacin.
La relacin jurdica,
en el campo del Derecho privado, se puede con-
figurar, justamente, como una relacin que el Derecho objetivo establece
entre persona y persona, al atribuir a una un poder e imponer a la otra
un vnculo correlativo. La relacin, que se diferencia en una gran variedad
de tipos, constituye la especie ms destacada, y ms completamente des--
arrollada, del gnero situacin jurdica, entendida esta expresin en su
significado ms lato (6); y expresa, con la bilateralidad que le es propia,
la necesaria correlacin existente entre poder y vnculo, entre posicin
activa y posicin pasiva. Sin descender a un examen particularizado de
los varios tipos de poderes que se denominan derechos subjetivos y de-
las situaciones pasivas a ellos correlativas (obligacin, sujecin, exclusin)
examen que no hallara aqu lugar, bastar llamar la atencin sobre
la necesidad de distinguir entre -las relaciones jurdicas y los supuestos de
hecho que constituyen el presupuesto de ellas. Las relaciones jurdicas en-
cuentran su substrato en relaciones sociales existentes ya antes y aun ex-
(6)
La propuest a de est ablecer una diferencia cualit at iva, en lugar de una mera
niferencia
de facet as, ent re sit uacin y relacin jurdica, reconociendo en aqulla los
lados {le la relacin, considerados
'
cada uno por s y caract erizndola como - cada
uno de los int ereses opuest os, convert ido en un poder o un deber (as
CARNELUTTr,
Teoria generale del diritto,
94- 95), parece chocar con la necesaria correlacin de
poder y vnculo (los cuales, aisladament e t ornados, se califican mejor corno posicin
jurdica)
y desconocer la fundament al het erogeneidad ent re una sit uacin econmi-
co- social (el int ers) y una posicin normat iva (el poder o el deber). Con ms exac-
titud, en la Int roduziones a las Lezioni, 1, 1920, 61, haba hablado CAHNELUTTI de
superposicin del poder al int ers. Sost enemos que la relacin jurdica no es ms
que el enlace normat ivo de un poder con un vnculo.
EMILIO BETTI
ternas al orden jurdico; relaciones que el Derecho no crea, sino que en-
cuentra ante s, prev y orienta en rumbos de calificaciones y valoraciones
normativas. Slo merced a la valoracin, la disciplina y la sancin del De-
recho, las relaciones sociales y los hechos que las impulsan son elevados
a supuestos de hecho, influyentes en la vida y las vicisitudes de las rela-
ciones jurdicas. Y no alcanzan este nivel sino en el grado y medida en
que, a travs de una previa configuracin por tipos, sean materia de valo-
racin y regulacin jurdica. Una especie destacada en el gnero de tales
hechos, que impulsan relaciones sociales, son los negocios jurdicos; pero
conviene, antes de pasar a su examen, clasificar los hechos y los actos jur-
dicos, y mostrar algunas situaciones jurdicas de particular importancia.
2. Clasificaciones de los hechos jurdicos (1).Los hechos jurdicos
pueden ser clasificados segn distintos criterios, que se deducen: a) de
su naturaleza objetiva, por s sola; b) del modo como son considerados
y valorados por el orden jurdico y, propiamente, segn la influencia que
ste atribuye al comportamiento humano.
a) Bajo el primer aspecto, los hechos se distinguen en:
1.
Hechos en sentido estricto y estados de hecho, segn que se ago-
ten en eventos instantneos o bien configuren situaciones de carcter ms
o menos duradero.
2. Hechos positivos y negativos, segn que consistan en el mudar o
en el perdurar sin variacin de un estado de cosas actual, previamente de-
terminado.
(1) V. los pandect ist as y civilist as cit ados en el prrafo precedent e, y especial-
ment e TUHR, Teil, II, 1, 4849; adems: WAECHTER, Pandekten, 1881,
70- 72; FERRINI, Pandette, n. 108; FADDA, Parte generale con speciale riguardo olla
teoria del negocio giuridico (curso 1909), 131 y sigs.; BRUNETTI, Delito civile, 1906,
25 y sigs. y 55 y sigs.; CARNELUTTI, Studi di dir. proc., 1, 251 y sigs.; dem,
Teoria
generale del reato, n. 11 y sigs. (cfr. mis observaciones en Riv. dir. comm., 1933,
834 y sigs., y en Riv. dir. proc. civ. 1928. 108 y sigs.); dem, Sistema del dir. proc.
civ., II, nn. 394, 395, 408, 426.28, 429 y 431; dem, Teoria generale del diritto, 105
y sigs. Cfr. ROMANO, Corso de dir. amministr., 161 y sigs.; ELTZBAC.HER, Die Halar-
lungslhgheit, 1903, 59 y sigs., 73 y sigs. y 96 y sigs.; Ivimvicic, Willenserkliirang nazi
Willensgeschlt, et c.: ein System. der juri.sclisehen Handlungen, 1907, 159 y siguien-
t es; KLEIN, Die Reatshandlangen ini ertgeren Sinne,
1912, 87 y sigs., 135 y si:ruien-
t es; t ambin MANIGir en Jherings Jahrbcher f. d. Dogmatik, 83, 1933, 1 y siguien-
t es; recientemente, Das rechtswtrksame Verhalten: systematischer Aulbau and Be-
hundlung der Rechtsakte des bilrgerlichen u. Handelsrechts, 1939, recensin en
Bull. dir. rom., 46, 425; CARIOTA- FERRARA en Annztario di dir. com
i
xtrato, 1941, 374
y bibliografa all cit ada, 378, u. 2; A. SANDULL, procediment o amminist rat ivo, en
Studi di dir. pubbl., edicin de la R. Universidad de Miln, 1940. 175 y sigs.
10
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
3. Hechos (supuestos) simples y complejos, segn que consten de
un hecho solo o de varios elementos de hecho conexos, sean stos con-
temporneos entre s o bien sucesivos en el tiempo; de esta distincin nos
ocuparemos pronto, al tratar de la posibilidad de efectos anticipados o
preliminares de un hecho jurdico (u. 6), y volveremos a hablar de ella en
la clasificacin de los negocios jurdicos (n. 37).
b) Bajo el segundo aspecto, se distinguen: I) Actos jurdicos y
hechos jurdicos en sentido estricto. II) Actos lcitos y actos ilcitos.
La distincin entre actos y simples hechos jurdicos se formula en re-
lacin a la influencia jurdica que le sea o no reconocida a la conciencia
y la voluntad humanas.
I)
Al determinar cundo nos hallamos ante un acto jurdico y cun-
do no, es necesario proceder con cautela, para no ser inducidos a consi-
derar como actos (jurdicos) hechos que no son tales. Una doctrina co-
rriente distingue entre hechos voluntarios (actos) y hechos naturales
(hechos en sentido estricto). Pero, as planteada, la distincin procede del
aspecto antes indicado (letra a), y se nos manifiesta como carente de inte-
rs y, sobre todo, equvoca. En efecto, nos llevara a calificar como natu-
ral y como voluntario un mismo hecho (por ejemplo, la siembra o la plan-
tacin en una finca, o la muerte de una persona), segn que, en el caso
concreto, estuviese o no determinado por la voluntad del hombre.
En realidad, la distincin entre actos y hechos jurdicos slo tendr
sentido en cuanto admita por base el modo en que el orden jurdico con-
sidere y valore un hecho dado. Si el orden jurdica toma en considera-
cin el comportamiento del hombre en s mismo y, al atribuirle efectos
jurdicos, valora la conciencia que suele acompaarlo y la voluntad que
normalmente lo determina, el hecho se deber calificar de acto jurdico.
Y. en cambio, deber ser calificado de hecho cuando el Derecho tenga
en cuenta el hecho natural como tal, prescindiendo de una voluntad even-
tualmente concurrente, o bien cuando, pese a considerar la accin del
hombre sobre la naturaleza exterior, no valora al hacerlo tanto el acto
humano en s mismo como el resultado de hecho que acarrea, es decir,
la modificacin objetiva que aporta al estado de cosas preexistente.
Esto es especialmente evidente en algunos modos de adquisicin origi-
naria de la propiedad, tales como la accesin por siembra o plantacin y
la especificacin. En la siembra, es el crecer de la planta sobre el fundo,
y en la plantacin, es el tomar all races, lo que produce la adquisicin
por parte del propietario del fundo, no ya la voluntad del sembrador o
de quien la plant, de tal forma, que la adquisicin sucede igualmente
si, por acaso, la semilla ha sido llevada por el viento o la inmisin de
11
EMILIO BETTI
las races depende de un hecho natural. En la especificacin, es la trans-
formacin formal o sustancial de una cosa en otra nueva, y no la voluntad
del especificador, la que determina la adquisicin de la cosa nueva por
parte de ste. Y, del mismo modo, en la accesin, nicamente se toma
en consideracin el resultado del obrar humano, no ya la voluntad, de la
cual, antes bien, se prescinde completamente.
11) La consideracin que el Derecho hace de un comportamiento riel
hombre como acto jurdico consiste, como ya se ha indicado, en recono-
cerle trascendencia jurdica basndose en una valoracin de la conciencia
que regularmente lo acompaa y de la voluntad que normalmente lo de-
termina.
Decimos regularmente y normalmente porque el Derecho recibe
en examen al comportamiento humano a travs de una consideracin tpi-
ca, fundada en la previsin genrica del modo en que aqul se presenta
de ordinario en la vida y, por tanto. confi
g
urndolo segn los que se pre-
sentan como sus caracteres normales y lneas constantes, no ya prestando
atencin, una y otra vez, a las circunstancias accidentales del caso espe-
cfico.
Frente al comportamiento humano, el orden jurdico puede, respondien-
do a varias exigencias, sentir la necesidad de tomar posicin, pondern-
dolo. A diferencia de la moral (ante la que no existen actos indiferentes),
el Derecho slo se propone resolver un crculo limitado de problemas. De
los dems de aqullos, podramos decir, que se mantienen fuera del cam-
po de previsin de sus normas, no se interesa (2).
Pueden darse tres hiptesis. Oel Derecho a) se desinteresa del com-
portamiento en cuestin, el cual queda entonces como jurdicamente indi-
ferente. Oel Derecho lo hace objeto de su valoracin normativa, b) posi-
tiva o c) negativa. Osea: que en la apreciacin que haga puede asumir
una doble actitud, segn que apruebe o rechace el comportamiento como
socialmente til o como daoso, y, en consecuencia, se proponga favore-
cerlo o combatirlo. Ms exactamente: la valoracin jurdica puede pro-
ducirse, ya en el sentido b) de atribuir a un cierto comportamiento efectos
(2) V. SCHLE/ERAIACHER, Ueber den Begrif/ des Erlaubten, 1826, en
Verle,
Abt. III, vol. II, 418 y sigs.; G_ MAYER, Die Lehre 1)0171 Erlaubten in d. Gesch. d.
Ethik seit Schleierrn., 1899; y, por ltimo, por todos: SCIIELER, Forznalismus in der
Ethik, segunda edicin, 215 y sigs.; tambin TIION, Rechtsnorm und subjektives Recht,
1878, 292 y sigs.; DEL VECCII1C), Lezioni di del dir., segunda ed., 1932, 185 y si-
guientes; FERRARA, Trattato. cit., 326 y sigs.; A. Levi, Saggi di teora del diritto,
1924, IV; Lcito, ilcito, no tutelado, 129 y sigs.; ELTZBACHER, Handlungsfiihigkeit,
96 y sigs.
12
TEORA GENERAL DEL 'NEGOCIO JURDICO
jurdicos conformes a la voluntad que normalmente lo determina, o en el
de c) sealarle con preceptos de carcter sancionatorio efectos jurdicos
contrarios a tal voluntad. En una hiptesis, b), el comportamiento se cali-
fica de lcito; en la otra, c), de ilcito. La conformidad o la anttesis de
los efectos jurdicos con la voluntad normalmente determinante ofrece un
criterio seguro para discriminar la licitud y la ilicitud de los actos consi-
derados por el Derecho.
Se comprende tambin que aquellos actos jurdicos que, bajo el as-
pecto ahora sealado, aparecen como lcitos, pueden, bajo otro aspecto,
presentarse como impuestos o, al menos. como requeridos (para ciertos
fines) por el Derecho, en cuanto sean objeto de lo establecido o previsto
por una diferente y ulterior norma jurdica, y representen, as, el cumpli-
miento de una obligacin o de una carga para el interesado. Segn este
distinto criterio, los actos jurdicos lcitos se subdistinguen en actos jur-
dicamente obligatorios y actos jurdicamente libres; y estos ltimos se
subdividen an en actos necesarios, en orden a un efecto til para el inte-
resado, y actos meramente facultativos.
De los actos jurdicos lcitos deben mantenerse netamente diferencia-
dos los actos jurdicamente indiferentes, es decir, aquellos que no sean
objeto de una valoracin normativa por parte del orden jurdico y, por tan-
to, sean para l intrascendentes. Esto lleva consigo que el acto jurdicamen-
te indiferente no provoca, como tal, ningn cambio en la situacin jur-
dica ante la que se encuentra. Cuando parece que provoca un cambio, lo
que sucede en realidad es que el Derecho atribuye la nueva situacin ju-
rdica no ya al comportamiento en s y fundndose en una estimacin de
l, sino a un conjunto de otras circunstancias de hecho, respecto a las cua-
les el comportamiento, o es concomitante slo en forma accidental, o bien,
si es constante, no asume el valor decisivo que tiene en los verdaderos
actos jurdicos (pinsese nuevamente en la especificacin o en otra pare-
cida operacin, o en el hecho del tercero, extrao a la situacin jurdica
que discurre entre las partes). Jurdicamente intrascendentes son tambin,
como tales, los actos sociales de goce de un bien, aunque se desarrollen
bajo la proteccin del Derecho; intrascendentes en el sentido de que ste
no puede garantizar su resultado til en cuanto depende de la capacidad
individual y de otras circunstancias de hecho que no constituyen objeto
de valoracin normativa ni, por tanto, les atribuye ninguna nueva situa-
cin jurdica (3).
(3) Teot e, Rechtsnorm and subjektives Recht, 1878. 293; HANELLErri, Principii
di dir. am.ministrativo, 1912, 433. n. 3 y nuestras indicaciones en Riv. dir. proc. civ.,
1 932, 228.
13
EMILIO BETTI
La categora ms importante de los actos lcitos, as definidos, est
integrada por los negocios jurdicos. Sobre stos es posible construir una
teora, un sistema de principios generales, por los que se rigen, y que se
expondrn en los captulos siguientes. Entre tanto, tracemos una clasifica-
cin general de los actos jurdicos.
3.
Clasificaciones de los actos jurdicos. Naturaleza y especie de las
declaraciones (1). Fuera del aspecto poltico de la licitud, antes visto,
los actos jurdicos resultantes de la precedente diferenciacin pueden ser
clasificados atendiendo a otros varios caracteres. No interesan aqu las
clasificaciones derivadas de la conexin del acto con la situacin inicial
sobre la que incide, o con la nueva situacin jurdica (final} en la que
desemboca, y del respectivo modo de actuar en cuanto a la una o la otra.
Estas clasificaciones no son especficamente propias de los actos, sino co-
munes a los restantes hechos jurdicos. As, la distincin entre hechos
constitutivos, extintivos, modificativos, impeditivos, integradores (comple-
mentarios), o bien entre hechos objetivos, subjetivos y mixtos. As tam-
bin, la distincin de los actos (por ejemplo, procesales) segn la respec-
tiva funcin tcnica que se confa a cada uno en la estructura conjunta de
la relacin en que se encuadran y, en particular, segn el modo en que
cada uno de ellos concurre a la obtencin del resultado de la relacin
total (por ejemplo, la diferenciacin de los actos procesales en actos de
adquisicin, de gobierno, de elaboracin, de composicin procesal (2), o
en actos inmediatamente operantes y actos optativos o excitativos, ten-
dentes a un resultado que no depende de ellos solamente) (3).
En cambio, interesan con respecto al estudio del negocio jurdico las
clasificaciones que se deducen de la estructura social y jurdica de los actos
o del aspecto funcional del poder que en ellos se ejerce.
(1) Es fundament al la sist emat izacin de los act os procesales t razada por CAR-
NEurrrr, Sistema del dir. proc. civ., II, 1939, nn. 394, 395, 408, 426- 28, 429 y 431:
para ot ras clasificaciones, vase nuest ro Dir. proc. civ. ital., 1936, 1 21, y la lit erat ura
en l cit ada, adems de la enumerada supra en el 2. De las varias clasificaciones
de los act os jurdicos propuest as por Ilvvit E.A, Parte generale del diritto (1935), nn.
213- 221 y 230- 241, slo nos parece ut ilizable aqu la dist incin ent re act os ordena-
t ivos y act os enunciat ivos (nn. 213- 215 y 235); t ambin CESAFUNI.SFORZA, Not e per
une t eora gener. degli at t i giuridici, en Annali univ. toscana, 47, 1932, 149- 184; Ro-
MANO, Revoca degli atti giur. priv., 1935, 312 y sigs.; GASPARRt , Studi sugli atti giur.
complessi, 1939, 13 y sigs.
(2)
CARNELUrrI, Sistema, II, nn. 395- 407.
(3) GOLDSCHMIDT, Prozess els Rechtslage, 1926, 364 y sigs. Est a dist incin es
ent endida en sent ido absolut ament e diferent e por CARNELurn, Teoria gen. dir., 291.
14
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
Bajo el aspecto de la estructura social y jurdica, los actos trascenden-
tes para el Derecho se pueden distinguir, segn el cambio, o sea: el efecto
Osuceso en que el acto se agota, en actos con efecto psquico (interno)
y actos con efecto material (externo). Los primeros se subdistinguen segn
la sede del suceso psquico, es decir, segn que la mente en que el cambio
debe producirse sea la de otros (destinatarios), o la del mismo autor del
acto (4). Cuando el suceso psquico mira a otros, el acto asume la figura
de declaracin en sus mltiples variedades; cuando, en cambio, afecta al
mismo autor, el acto consiste en una aprehensin de conocimiento, sea en
la forma activa de la inspeccin, de la audicin o tambin de la interro-
gacin, o en la pasiva y presuntiva de la recepcin. Podemos descuidar
aqu el examen de estos otros actos con efecto psquico; apremia, en cam-
bio, profundizar, por su importancia en la teora del negocio, cul sea, en
general, la naturaleza de la declaracin.
El fenmeno que se nos presenta en la declaracin puede caracterizarse
como un evadirse el pensamiento de s mismo y tornarse expresin obje-
tiva, dotada de vida propia, perceptible y apreciable en el mundo so-
cial (5). El cambio del estado preexistente, es decir, el suceso al que este
tipo de acto que es la declaracin mira y desemboca, trasciende el medio
fsico para realizarse en el interior de un sujeto distinto de su autor, con-
cretndose as en la mente ajena. Segn que la declaracin pretenda slo
hacer conocer algo (sea ello un hecho exterior o interior) o bien tienda
a provocar un comportamiento, puede decirse que el efecto psquico del
acto se detiene en la zona de la inteligencia o que, por el contrario, mira
a presionar la voluntad de aquellos a quienes se dirige.
Su necesario destino a otros (sean stos determinados o no) es sufi-
ciente para caracterizar la naturaleza de la declaracin. Es excesivo, aun
en el terreno social y jurdico, reconocer su funcin en la transmisin
del pensamiento (6). Y el exceso puede ser fuente de equvocos, porque
conduce a concebir la declaracin como una especie de envoltura o em-
balaje del pensamiento que transmite y, por tanto, como algo que, en
el mundo social; no tendra valor primario y autnomo, sino simplemente
instrumental. La verdad es que este tipo de acto exige, para alcanzar su
fin, la colaboracin psquica del destinatario, por parte del cual las puer-
(4) Esta es la clasificacin delineada por cArIF.Lurri, Sistema,
II, 91, 96 y si-
guientes; dem, Teora generale del dir.,
370 y sigs.
(5) W. y. Rumorar, Werke, ed. Reimer, III, 1943, 255; F IE.
p
rzE, Lehrb. d. brgerl.
R., I, 203 b; CARNELUrrr, loc. Cit.
16)
CARNELUTrI, Teoria generale del diritto, 148.
15
EMILIOBETTI
tas de la mente no se abren ms que desde dentro (7). Pero, de todos
modos, una vez que con la declaracin el pensamiento, salido de s mismo,
se destaca y convierte en algo objetivo, este algo, que es la declaracin,
tiene ya entonces, en el mundo social, un valor autnomo, objetivamente
reconocible, que no depende ms del pensamiento del autor y hace su ca-
mino por cuenta propia, conforme a las reglas que gobiernan toda comu-
nicacin expresiva entre los hombres.
Los actos con efecto material (externo) se pueden resumir bajo la cali-
ficacin genrica de operaciones.
Es preciso an cuidar de advertir que,
fundndose la distincin entre actos y hechos jurdicos sobre la trascen-
dencia o no de la conciencia y voluntad humanas, tpicamente configura-
das, la operacin contina siendo un simple hecho cuando el Derecho no
valore la actividad humana en s misma, sino el resultado de hecho en
que ella desemboque. Por el contrario, la operacin asciende a acto jurdico
(lcito o ilcito, segn su significacin poltica) cuando el Derecho, al unir
a ella una nueva situacin jurdica, valora, con respecto al autor, la con-
ciencia que regularmente la acompaa y la voluntad que normalmente la
determina. A diferencia de la declaracin, la operacin no cuenta con la
colaboracin psquica ajena, y
despliega influencia slo con producir un
cambio en el mundo exterior, reconocible en el ambiente social. Como se
ver ms adelante (cap. II, n. 9), esta diferencia vuelve a asomarse
en
el negocio jurdico considerado bajo el aspecto de la forma.
Las declaraciones, a su vez, pueden clasificarse segn un doble criterio
lgico. Ante todo, 1), segn el nexo de la declaracin con su contenido y,
por tanto, segn la funcin que la declaracin est llamada a desempe-
ar respecta a lo que es declarado. Tambin, 2), segn la naturaleza del
respectivo contenido, o sea: de cuanto es declarado. Estos-dos criterios de
clasificacin son interferentes entre s, y, de tal modo, que la clasificacin
obtenida fundndose en uno resulta slo
tendencialrnente coincidente con
la que resulta basndose en el otro.
1) Atendiendo al nexo de la declaracin con su contenido, se pueden
distinguir dos especies de declaraciones:
a) La declaracin es a veces simple
revelacin,
manifestacin de un
(7) Esta reserva es necesaria para corregir lo que existe de materialista, y, por
tanto, de falso ea la idea de una transmisin del pensamientos. El hecho espiritual
de la comunicacin es descrito con claridad insuperable por W. v.
HUasOLDT, Werke,
VI. 1848, 55. 201 y sigs., 213 ag.
16
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
estado
de nimo, de un propsito, de un saber (8) existente en el sujeto
con independencia de ella, manifestable tambin en otra forma y, suce-
sivamente, en varias formas distintas (pinsese en declaraciones de deseo,
de propsito, de sentimiento, de conocimiento, etc.). Aqu la declaracin,
mirando nicamente a hacer saber algo a otros, slo realiza una funcin
complementaria, instrumental,
respecto a lo que es comunicado; funcin
meramente comunicativa,
evidenciadora de la conciencia del declarante.
Diramos, en sentido lato, una funcin confesoria, vuelta hacia el interior
de tal conciencia y encaminada a ponerla en comunicacin con la mente
ajena. Entonces, pero slo entonces, se nos ofrece, espontnea, la idea de
que la declaracin sirva de trmite al pensamiento (9).
b) Otras veces, en cambio, la declaracin es
indicacin directiva de
una lnea de conducta; indicacin que seala, limita y encauza, de modo
ms o menos vinculante, segn los casos, la conducta futura, propia o
ajena (pensemos en declaraciones de mandato, de renuncia, de intimacin,
de aceptacin, de obediencia, etc.). Aqu la declaracin, determinando y
predisponiendo una lnea de conducta, tiene una funcin
constitutiva, por
entero proyectada hacia el exterior. respecto a un
contenido que est ligado
a ella y no es influyente o v:rlido en otra forma; es constitutiva en el sen-
tido de que ella no slo representa 'este contenido, sino que al mismo
tiempo lo constituye, lo crea en el mundo social, de manera que se muestra
inseparable de l (10). Determinar cundo tenga socialmente la declara.
cin
una pura funcin comunicativa (es decir, genricamente representa-
tiva) y cundo, por el contrario, cumpla una funcin constitutiva respecto
a lo que se declara, es cosa a decidirse siempre atendiendo a su finalidad
social en la vida de relacin, y por tanto, desde el punto de vista de los
otros, de los llamados destinatarios.
2) Segn la naturaleza de lo declarado, se pueden distinguir tambin,
(8)
HOELOCS, Pandektea, 218; RE GELS ERG Efi, Pandekten, 1 93; cfr. IIENLE, Vors-
tellang und Willenstheorie, 314; dem, Lehrb. d. brgrerl. R., I, 41; LirrE
p
rzdusie-
gung, 32; BURNL4, La notification de la voloru, 1930. n. 19, y BLONDEL, citado por
aqul.
(9) Los alemanes enumeran en esta categora las
Kundgebtingenii y las Mit-
teilungen; para todo: KLEIN, Rechtsliandlungen, 136 y sigs. y 165 y sigs.; MANIG(C,
Willenserkl. u. Wg., 701 y sigs.; TEJER, Allgemeine Teil, II, 113 y sigs. y 128 y si-
guientes; GOLDE CIIMIDT, Prozess cris Rechtslage, 383 y 422.
(10)
La diferencia entre los dos tipos de declaraciones coincide sustancialmente
cen la que en psicologa se formula entre proposiciones representativas o de enun-
ciacin (Aussage) y proposiciones emocionales-volitivas EWA YER, Psychologie des
emotionalen Denkens, cit. por Lanwz, Auslegung d. Rechtsgesch., 50-53). Pero esta
terminologa no es utilizable para nosotros como juristas.
17
EMILIO BETTI
principalmente, dos tipos de declaraciones: a) declaraciones de contenido
testimonial, asertorio o confesara, destinado a otros, ante todo, como ma-
teria de conocimiento
(docere); b) declaraciones de contenido preceptivo,
con trascendencia para otros como criterio de conducta
(iubere). Las pri-
meras son designadas, en sentido amplio, como declaraciones
enunciativos
o
representativas; las segundas, como declaraciones preceptivas o dispo-
sitivas (11). Esta distincin, que arroja una luz decisiva sobre el conte-
nido del negocio jurdico, ser recogida y examinada en el captulo II
(n. 15). Slo hemos de agregar ahora que la naturaleza preceptiva de la-
que
es declarado -supone siempre funcin constitutiva de la declaracin
respecto a un tal contenido, mientras que no es cierta la aseveracin rec-
proca sino en cuanto la distincin se apoye, no sobre el criterio de la es-
tructura lgica, sino sobre el de su alcance prctico en el terreno social_
En efecto, la naturaleza enunciativa de lo que es declarado no excluye que
ello asuma, en la vida de relacin, el significada prctico de un criterio
de conducta, de modo que aproxime la respectiva declaracin, enunciat i va
por s, bajo el aspecto lgico, a la categora de las declaraciones precep-
tivas, imprimindole funcin constitutiva. Pensemos en una declaracin
asertoria con la que se enuncie una afirmacin de carcter valorativo
(apreciacin de verdad, de idoneidad, de conformidad a Derecho, etc.). (12)
o con la que se exponga un deseo vinculante para el destinatario. Aqu,
pese a la estructura lgica enunciativa, se nos muestra la afirmacin de
un valor o de un deber ser que, en las relaciones entre las partes, asume
un alcance ordenador, con vistas al comportamiento futuro, e imprime a
la declaracin una funcin constituye respecto a tal contenido. Las rela-
ciones entre las partes de la relacin social en que la declaracin se en-
cuadra son tambin decisivas para destinar una declaracin, idntica bajo
el aspecto lgico, a una u otra categora. As, el consejo que un amigo da
a otro interesa slo en cuanto manifiesta un punto de vista que puede evi-
denciarse tambin, sucesivamente, en otras diferentes formas, porque aqu
lo esencial es hacer saber, por parte del uno, lo que piensa sobre los asun-
tos del otro. Por el contrario, el parecer que el rgano consultivo presta,
a requerimiento, al rgano deliberante del Estado o del ente autrquico,
es indicacin directiva de una lnea de conducta, aun cuando el solicitante
(11) Orienat ivas dira INVREA, op. cit., nn. 215 y 235.
(12)
Cfr. nuest ro
Dir. proc. civ. ital., n. 75, 122- 123; algo diferent e es la coas.
miccin bosquejada por CARNELUTTI, Sistema, II, 101 y sigs., apoyada sobre la an-
t t esis ent re declaraciones de
ciencia>, y declaraciones de volunt ad, sobre la cual
ver en el n. 13 algunas indicaciones crticas; G. A. MICIIELI, Rin. e riconosc.. en
Riu. dir. proc., 1937, 354.
18
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
no est obligado a seguirla, y la declaracin correspondiente despliega una
funcin constitutiva, que no es susceptible de repeticin y s slo de inter-
pretacin.
Finalmente, bajo el aspecto funcional del poder que en ellos se ejerce,
los actos jurdicos se pueden distinguir segn que dicten reglas a intereses
relevantes para el Derecho, disponiendo de la respectiva tutela jurdica.
o bien provean a su satisfaccin, actuando la tutela de que ya gozan.
1)
Los actos de la primera categora, en cuanto dirigidos a estatuir
un deber ser jurdico, se pueden calificar de
declaraciones o pronuncia-
mientos normativos
en sentido latsimo, y subdistinguir,
segn que la re-
gla sea dictada por una autoridad superior o por los mismos
interesados,
en a) resoluciones o proveimientos
(actos de mandato heternomo), y
b), negocios jurdicos
(actos de autonoma).
2)
Los actos de la segunda categora pueden calificarse, por contra-
posicin, de actos de satisfaccin,
en el sentido de comprender, no slo
actos consensuales y debidos, como el pago (no felizmente caracterizados
como intransitivos (13), ya que afectan igualmente la esfera jurdica
ajena), sino tambin actos forzados, es decir, ejecutivos y de autosatis-
faccin, de
autotutela legalmente autorizada (14). La diferencia entre las
dos categoras de actos se perfila, bien se comprende, corno una simple
diferencia de faceta, pudiendo realizarse un acto de satisfaccin a travs
de una resolucin o de un negocio que, en tal caso, no se limitara
a es-
tatuir un deber, sino que asumira tambin funcin de satisfacer (15).
A su vez, las declaraciones normativas, sean proveimientos de la auto-
ridad o negocios de los interesados, pueden hallarse vinculados respecto
a las directrices a seguir al dictar reglas para los intereses en juego
pueden, por el contrario, ser fruto de una apreciacin discrecional acerca
de los medios y
criterios ms convenientes para conseguir un equitativo
ajuste de aqullos dentro de la rbita del Derecho. En realidad, los con-
ceptos de discrecionalidad y de vnculo, que (como tambin el de pronun-
ciamiento normattivo)
han sido elaborados en el campo del Derecho p-
blico, slo en l encuentran adecuado desarrollo. Lo que se corresponde
con ellos en el campo del Derecho privado es slo una limitacin, ora
menor, ora mayor, de la libertad de determinar los elementos del conte-
nido preceptivo del negocio; limitacin que puede emanar, tanto de las
(13) CARNELurn, Sistema, II,
69 0; dem, Teoria generale del dira

, 109.
(14) V. nuest ro Dir. proc. civ. ital., 4.
(15) V. Riv. con,m., 1933, 837.
19
EMILIOBETTI
fuentes legislativas del Derecho, como de fuentes corporativas (16). Es,
ciertamente, insuficiente, la nocin de un mandato complementario que
hara funcionar en concreto la norma jurdica; la distinta aplicacin
de esta nocin a declaraciones normativas de Derecho pblico y a nego-
cios del Derecho privado no puede considerarse legtima porque encubre
una profunda diferencia entre fenmenos bien distintos. As, cuando se
reconoce en la sentencia de constatacin
(accertamento) una declaracin
normativa complementaria, el calificativa complementario vendra en-
tendido en el sentido de que la constatacin, lejos de formar parte del pro-
ceso real de concrecin del precepto legal, constituye mera individuacin,
actuacin jurisdiccional de un precepto legislativo que ya ha llegado a ser
concreto, o sea: que ya ha entrado en vigor para una determinada situa-
cin jurdica. En cambio, usada para el acto administrativo o el negocio
jurdico
,
la calificacin
de complementario asumir el ms diferente
sentido, ya que uno y otro tipo de acto son, esencialmente, formulacin
de una regla que antes no exista respecto a aquellos determinados intere-
ses que estn en juego en la situacin considerada, y, por tanto, en todo
caso, constituyen un desarrollo y un incremento del orden preexistente, y
no ya una aplicacin suya (17). Esta diferencia lgica entre mera actua-
cin de situaciones jurdicas existentes y creacin de situaciones jurdi-
cas nuevas, que se opera dentro del cauce de la autonoma mediante ne-
gocios y en el de heteronomia con proveimientos,
no puede superarse con
un concepto de produccin jurdica complementaria (contrapuesta a una
produccin principal que operaran las leyes). el cual. por su excesiva
(16) Slo con est a reserva y, por t ant o, con ext remada caut ela, puede acogerse
la dist incin de carct er general formulada por
CARNELUTTI ( Sistema, II, 71 y si-
guient es; dem, Teoria generale del diritto,
112) ent re act os jurdicos discrecio-
nales y vinculados. Por ot ra part e, es dudoso para
nosotros que est as designaciones
t engan un sentido en cuant o al derecho subjet ivo priVado. Vase a propsit o nuest ra
Efficacia delle sentenze dererminatiee in tenu: di legad d'alirnenti, 1921, 1932, not a.
La limit acin, a ms de
una fuent e de Derecho, puede derivarse t ambin de inst ruc-
ciones vinculant es que el
aut or del negocio haya recibido del t it ular de los int ereses
en juego ' (sobre ello, cap. X. n. 75).
(17) Est a observacin crt ica, expuest a por nosot ros en
An,nu,ario di dir. com-
parar

e di studi legislativi, 1928, 152 y sigs. ( Osservazioni sal progetto di- cod.
di proc. cic.,
31 y sigs.), se mant iene t ambin frent e a los desarrollos const ruct ivos
de CARNELurrr, Sistema,
II, 72 y sigs., 89; dem,
Teora generale del diritto, 291 y
.
j
2S.
y 195 y sigs. Nt ese t ambin que no se t rat a de producir derecho (como dice.
ejemplo, KE,E,srpr, flauptprobleme., 565; Allg. Staatsl., 236; R. Rechts1., n. 29.
32 c.),
sino de desenvolver sit uaciones y relaciones jurdicas: product iva lo es
slo una fuent e de normas fatdicas: cap. I, n. 2. not a.
20
l' EORA GENERAL DEL NEGOCiu ,11JRDICO
generalidad, resulta inservible y sera causa de confusin entre fenmenos
absolutamente diferentes.
Hecha as la res-T
-
1'a de las clasificaciones generales de los hechos y
actos jurdicos que ms interesan en orden a una teora general del nego-
cio jurdico, han de examinarse ahora algunas de las ms importantes
situaciones respecto a las que pueden destacarse y perfilarse las relaciones
jurdicas.
4.
De algunas situaciones jurdicas: adquisicin (derivativa u ori-
ginaria) y prdida de derechos (1).No interesa aqu analizar la estruc-
tura de las relaciones jurdicas bajo el aspecto esttico (de la que presu-
mimos la nocin en el lector), sino considerar su movimiento y desarrollo
desde un punto de vista dinmico. Por ello, atenderemos a los modos en
que los hechos jurdicos operan sobre las relaciones jurdicas (no. 4-5) y
a las fases de desenvolvimiento que estas relaciones atraviesan.
Ms que por su alcance objetivo normalmente consistente en hacer
nacer, cambiar o cesar posiciones y relaciones jurdicas interesan aqu
(1) Para la hist oria del dogma: DE FRANC1SCT, II transferimento della proprio.
la: s'arta e critica de usen dottrirut, 1924, 33 y sigs. y 163 y sigs.; cfr_ ya en jHERING,
Clist. d. rom. R., sptima cd.. 1921
;
83 y si
g
s., 2. sext a ed., 1923, l
s
;

43. 436 y
sigs., nota 598; BETTL, Le ovindicatio rom. primit. e il suo svolgi
.
nento storic,
nal diritto priv. e nel processo, en Filangieri, 1915, 40, 326 y sigs.. 349 y sigs. y 355:
en sent irlo de adhesin: Sumrz, Riimisches Recht in Grunzuge fr die Vorlesung, IT
(Privat recht ), 51; en sent ido crt ico: Ball. reir. rom., 1925, 34, 282 y sigs. (mi
curso 1924-1925 sobre la Tradizione, 63 y sigs.; Esercitazioni romanistiche, 37-39);
en sent ido negat ivo: SEGRE, Le cose, la propiet, gli altri diritti reali e il possesso
(segunda part e; curso 1927- 1928), 160 y sigs. (l admit e, por lo dems (165),
que
el carcter diferencial de la adquisicin derivat iva no radicaba para los clsicos
en
la permanencia del dcrel:hu con el cambio de las personas, sino en la dependencia
dei derecho del nuevo dominas de aqul del precedent e). Sobre la doct rina de est e
pargrafo, vase t ambin, en cuanto a las formulaciones dogmt icas corrientes:
Pandekten, duodcima ' ed., 1877, .1 47- 18; WAECiFITER, Pandekten, 1889, p-
rrafos 68- 69; DEt t m
l
ust :- Pandekten, 15 80-81; BEKKER, Pandelctenrecht, II,

33- 34 y los pandect ist as cit ados en el pargrafo precedent e; cfr. COVIELLO, Man.
dir. civ. 98; Turne, Teil, 44- 45; ALLOSIO, La cosa giudicata
~atoal terzi, 1935, 191 y sigs.; PUCLIATTI, Teoria dei transferimenti coattivi, 1934;
dem, Esecuzione forzata e dir. sostanziale, 1935, 175 y sigs.
Para una apreciacin crt ica del concepto de ejercicio del derecho. V. Tacos,
Rechtsizorm und subfektives R., 288 y sigs.; BEKKER, op. cit., 22- 23; lluisca, Die
L'ebertragung der Rechtsausbung: Vervielfziltignng der Rechte, 1910, 18 y siguien-
t es; CARNELUTTI, Apunti suela prescrzionmi, en Riv: dic. proc. civ., 1933, 43 y
siguientes.
21
EMILIOBETTY
los hechos jurdicos por su forma de actuar respecto a los sujetos a quie-
nes las relaciones jurdicas se refieren (ti. 19).
Respecto a un sujeta, el hecho contemplado por la norma jurdica pue-
de producir, sobre todo, una de las siguientes situaciones jurdicas: En
una relacin jurdica, 1) del lado activo puede tenerse: a), la adquisicin;
b), la prdida o la limitacin; e), el ejercicio de un derecho subjetivo;
II), del lado pasivo: a), nacimiento de un vnculo; b), liberacin de
l;
c), actuacin de la sancin de que el vnculo est provisto.
De las situaciones que se producen respecto al sujeto pasivo se ocupan
la teora del acto ilcito y la del proceso. Aqu conviene centrar nuestra
atencin sobre las situaciones que se producen respecto al sujeto activo.
La adquisicin
por parte de una persona consiste en que sta llegue a
ser titular de un determinado derecho subjetivo. La
prdida, en cesar de
ser tal. De la prdida se diferencia la
limitacin, la cual se produce cuando
el derecho subjetivo, del que se sigue siendo titular, resulte gravado, en
favor de otros, por un derecho que funciona respecto a aqul como
carga,
como lmite de carcter normal.
El ejercicio
de un derecho subjetivo radica en la realizacin. frente
a otros, de un estado de hecho
o una
situacin jurdica conforme- al tpico
inters para cuya proteccin. est dispuesto.
As se revela, y con ello se
satisface, la finalidad del derecho subjetivo privado, el cual viene de este
modo, por as decirlo, proyectado en el mundo de los hechos, y resulta
operante de nuevas situaciones jurdicas. En la situacin jurdica confor-
me al inters protegido se ejerce el poder que el orden jurdico superpone
al inters cuando decide protegerlo. En cuanto que la proteccin jurdica
es puesta a disposicin
del sujeta interesado, ste tiene la posibilidad de
promover su actuacin y defender el derecho, tanto en va extrajudicial
como mediante el proceso.
El nacimiento de un derecho significa siempre el destino del mismo a
un sujeto y, en consecuencia, adquisicin, ya que toda derecho es adqui-
rido fundndose en la valoracin de un orden jurdico y
ninguno es in-
nato, en el sentido de que pueda existir con anterioridad a ella. A vice-
versa, en cambio, la adquisicin no coincide con el nacimiento: se puede
adquirir un derecho que exista ya en otros. Por ello, tampoco la prdida
de un derecho por parte de una persona coincide con su extincin. De
otro lado, no es, en absoluto, esencial al concepto del derecho subjetivo
que tenga constantemente un titular actual; el derecho destinado a una
persona puede encontrarse, en cierto momento, sin sujeto (como es el caso,
por ejemplo, de la herencia yacente, cuando el heredero no sea conocido).
Adems,
el ejercicio puede o no ir acompaado de la extincin del de-
22
TE'aA
GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
Techo,
segn la naturaleza de ste. Derechos esencialmente efmeros y des-
tinados a extinguirse con el ejercicio pleno y definitivo que se haga de
ellos son los derechos de obligacin, y, aun cuando diferentes en su es-
tructura, los de configuracin o potestativos. Son, en su esencia,
durade-
ros y permanentes los restantes (2).
La adquisicin puede ser
derivativa u. originaria. El criterio para dis-
tinguir la una de la otra nos lo ofrece aquella circunstancia que, segn
la valoracin del orden jurdico, justifica propiamente la adquisicin mis-
ma. Si la adquisicin est
justiicada'por una relacin del adquirente con
otra persona legitimada,
mediante la cual se opera necesariamente, tiene
carcter
derivativo. Si, por el contrario, la adquisicin se justifica por
una relacin inmediata con el objeto de cuya adquisicin se trata, sin
depender de la mediacin de otra persona, tiene entonces carcter
origi-
nario.
La otra persona, cuya relacin sirve para justificar la adquisicin de-
rivativa, es, normalmente, el titular precedente del derecho adquirido (o del
derecho sobre cuya base ste se constituye). Pero puede ser tambin per-
sona distinta del titular, y precisamente quien, aun no siendo titular del
derecho, ostenta, sin embargo, la
facultad de disponer de l. La legitima-
cin de la otra persona, que encuentra su ttulo normal en la pertenencia
del derecho de cuya adquisicin se trata, se halla entonces en la existencia
de una posicin tal respecto al titular, que le atribuya el poder de admi-
nistrar sus negocios. Si, por el contrario, la persona con la que el adqui-
rente entra en relacin, adems de no ser titular del derecho, no tuviese
tampoco la facultad de disponer de l, tal relacin no podra ser recono-
cida idnea para justificar la adquisicin sino sobre la base de una legi-
ti macin aparente. que estuviese justificada por la buena fe del adquirente
u otras circunstancias.
Desde el momento que la adquisicin derivativa est justificada por
una relacin con el precedente titular del derecho o con quien goce de la
facultad de disponer de l en su lugar, el derecho precedente, siendo vli-
damente enajenado en la forma debida, constituye, en s, el
presupuesto
y el fundamento necesario del derecho adquirido. Este se halla ligado al
derecho preexistente por un nexo de derivacin, y por ello el nombre de
(2) Ciert ament e que alguno niega que la perennidad (duracin) sea caract e-
rst ica esencial o nat ural de la realidad del derecho: ALLARA, Propr. t ernporanea,.
en Cir. giur Palermo, 1930; F ADDA y BrasA, en WINSCHEID, Pantiett,
I, 175- 82, n. 1;
CARRARO, 1 1 dirito sal documento,
1940, 69 y sigs.; COVIELLO, Man. dir. ciu., cuart a
edicin, 289,
4
42; nuevament e: ALLAI2A; Nozioni fondamentali, 204 y sigs.; BLom- E-
eR, St. Bedingungel., 128 y sigs.
23
EMILIO BETli
adquisicin derivativa. Por consiguiente, la existencia, la medida (en ex-
tensin y en intensidad) y las modalidades del derecho adquirido deben
estimarse en proporcin al derecho originario. Rige el principio romano:
Nemo plus laris ad atizan transferre
potest guara ipse habet (3). La con-
cepcin romana, en realidad, no es la de que el derecho subjetivo se des-
prenda del precedente sujeto y sea transferido a otro. Para ella, lo que
permanece nico e idntico no es la relacin jurdica en que el derecho
se expresa, sino la cosa que forma su objeto. Se
tiene- transmisin de sta,
reo sucesin en la relacin.
Es corno si el derecho se reconstituyese ex novo
en la persona
del adquirente por virtud de su iniciativa, que la coopera-
cin del enajenante viene a hacer posible y a justificar.
Derogan al principio necio plus iuris, etc.
;
las normas de los artcu-
los 554, 1.153,
1.445 (Cfr. art. 464 C. C. esp.) y, en menor medida, del
artculo 1.159, que admiten una adquisicin a
non domino sobre la base
de la buena fe del adquirente; adquisicin inmediata las tres primeras;
a
travs de una usucapin, la ltima. La adquisicin, que en las hipte-
sis de las primeras tres normas tiene carcter derivativo, presenta una finu-
ra anormal de disposicin, en la cual el poder de disponer corresponde. en
realidad, a una persona extraa al negocio (propietario o verdadero here-
dero), y es ejercitado. en cambio, por otra persona (heredero aparente
o non dominas),
con efectos onerosos a cargo de la primera. Este ejercicio
de
hecho del poder de disponer, con la adquisicin que es consecuencia
de l, est justificado por la
apariencia del titulo,
en virtud de la cual ante
el adquirente de buena fe se presenta el enajenante como el verdadero
titular del derecho de que se trata. Ya que quien realmente cree en una
apariencia acomoda
su comportamiento a aquello que se le aparece (4),
la ley admite dentro de ciertos lmites (sealados por el carcter oneroso
de la adquisicin y su anterioridad a la inscripcin por parte del verda-
dero heredero) que la apariencia equivalga, para quien crea en ella, a la
realidad. Viene as a tutelar, en inters de la certeza de las relaciones ju-
rdicas, la confianza engendrada por la apariencia del ttulo de herede-
(3) D. 50, 17. 45; 120; 175; 1; 177 pr.;
41, 1. 20 pr. 1; D. 19, 1, 11, 2;
D. 18, 1, 67.
(4)
Seg una recient e mxima de jurisprudencia: La t eora de la apariencia
del derecho requiere una sit uacin por la cual, quien ha confiado razonablement e
en una det erminada manifest acin jurdica y se ha conducido conforme a ella. t iene
derecho a
cont ar con t al manifest acin, aunque no corresponde a la realidad, As,
Cas., 8 junio 1942, n. 1.586, en
Masa. Foro,
1942, col. 370. Para la lit erat ura sobre la
apariencia del derecho, v. ms adelant e, n. 14, not a 15; cit aremos ahora C,ARIOTA-
FERRARA, Negozi sal patrirn,
104 y sigs.; D' AmEmo, Voz Apparenza en Nuevo
Dir.
24
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJUR-L-0
ro (5). Pero el caso no es aislado: un anlogo ejercicio de hecho del
poder de disposicin ajeno, admitido en oposicin al principio
Tierno plus
iuris, etc., puede presentarse tambin en la hiptesis de enajenacin suce-
siva del mismo inmueble a personas distintas. Aqu, si el adquirente pos-
terior realiza antes que el anterior la inscripcin de su acto de adquisi-
cin, es preferido, segn el art. 2.614 (Cfr. art. 606 C. C. esp. y 34 L. E.).
aunque el enajenante, con respecto a l, haya dispuesto de cosa que no era
ya suya. Slo que en este supuesto es diferente el fundamento de la apa-
riencia: la adquisicin derivativa se justifica con la apariencia de la posi-
cin de dominuss que, conforme a los Registros hipotecarios, conserva an
frente a los terceros, al haberse omitido la inscripcin por parte del ad-
quirente anterior (6). Pero la adquisicin derivativa se vincula, tambin
aqu, a la legitimacin aparente del enajenante.
De otro lado, por adquisicin derivativa no debe entenderse slo la
adquisicin de un derecho que ya exista. Puede darse adquisicin origi-
naria de un derecho preexistente y, viceversa, adquisicin derivativa de
un derecho nuevo. En efecto, la adquisicin puede ser originaria, ya nazca
el derecho ex no-yo con la adquisicin (como en la ocupacin de res nul-
lius), ya preexista a la adquisicin misma (como en la usucapin).
Al contrario, la adquisicin puede ser derivativa no slo si se adquiere
el mismo, idntico derecho que exista con anterioridad, sino tambin si
se adquiere un derecho nuevo que no viva como tal, pero cuyo acto de
otorgamiento presupone otro derecho ya existente, del cual desciende (por
ejemplo, la constitucin de usufructo o servidumbre).
Esencial a la adquisicin derivativa, verifquese frente al titular del
derecho o frente a persona facultada para disponer de l, es, no tanto la
contemporaneidad de la adquisicin y la prdida o la limitacin del dere-
cho en cuanto al titular precedente, como el nexo gentico en virtud del
cual la adquisicin deriva de la prdida (o de la limitacin), y no al con-
trario.
Por lo dems. es indiferente que tal nexo genrico sea establecido por
la voluntad del hombre. Esta puede serle del todo extraa, como lo es,
por ejemplo, en la adquisicin del patrimonio por sucesin hereditaria
intestada. Puede muy bien existir acto de disposicin sin adquisicin de-
(5
,
V. nuestro Diritto di successione, Parte general ( Appunti di diritto
1927- 1928), 76, 438 y sigs. Anloga ratio furia t iene la t ut ela de la confianza en
la apariencia de la posicin de acreedor en cuant o a la legit imacin para recibir del
art . 1.180.
(6) Diritto di sucessione, cit . .139; cfr. COVIELLO, Della trescrizione, 1924. 1..
nn. 175 y 179.
25
EMILIO BETTI
rivativa (por ejemplo, abandono) y, viceversa, adquisicin derivativa sin
acto de disposicin (por ejemplo, por sucesin intestada). Lo cierto es
que cuando el nexo gentico entre adquisicin y prdida no sea estableci-
do por la voluntad, tambin se precisa, para producirse adquisicin de-
rivativa, que la posicin jurdica del adquirente est ligada a la del titular
precedente, de modo que si ste hubiese querido
hubiera podido pro-
mover la adquisicin disponiendo de su propio derecho (7).
Conviene, ante todo, advertir que la cuestin de si una determinada
adquisicin tenga o no carcter derivativo no encuentra motivo para ser
planteada sino en
-
aquellos casos en que una persona
ocupa el puesto de
otra respecto a un cierto inters que el Derecho protege. Donde no sea
concebible que el adquirente subentre en lugar de otro, tampoco tiene
sentido presentar tal cuestin.
As, no tiene sentido preguntarse si ofrece o no carcter derivativo
la adquisicin que el acreedor hace, respecto del deudor, por el slo efecto
de la obligacin que ste asume hacia aqul. En efecto, el acreedor no
subentra, en modo alguno, con relacin al deudor, en el puesto que ste
ocupa ante su patrimonio. Y es sta tambin la razn por la cual el acto
de quien se obliga est en anttesis lgica con el acto de disposicin (n-
mero 35), aunque exista simetra entre capacidad de disponer y capacidad
de obligarse. Verdaderamente, el deudor, pese a colocarse en condiciones de
deber realizar una prestacin y
de incurrir en una responsabilidad si no lo
efecta, no pierde an, ni limita, ningn derecho suyo, o sea: no dispone.
La cuestin del carcter derivativo de la adquisicin tiene, en cambio,
razn de plantearse para aquella adquisicin llamada constitutiva o
coop-
tativa
que resulta de la limitacin de un derecho preexistente, y a la que
nos hemos referido. En abstracto, puede imaginarse que tal adquisicin
se produzca tambin con independencia de una relacin con el titular del
derecho limitado o con un tercero facultado para disponer de l. Ahora
bien, quien, por ejemplo, da en prenda la cosa propia, o constituye sobre
el propio fundo una servidumbre predial a favor del vecino, o un derecho
(7) Con el crit erio cliscriminador
ahora expuest o puede resolverse fcilment e la
cuest in de si la usucapin represent a una adquisicin originaria o derivat iva. Evi-
dent ement e, es una adquisicin originaria. En efect o, quien adquiere mediant e
usu-
capin,
aunque haya obt enido la posesin en forma derivat iva, no llega a la pro-
piedad apoyndose en una relacin con el ant erior propiet ario o con persona facult a-
da para disponer del derecho de st e, sino que adquiere basndose en la propia
po_
sesin de la cosa prolongada por el t iempo requerido. La prdida del derecho por
part e del precedent e propiet ario no es aqu el prius, sino, por el cont rario, el po
g
e-
ros
respect o a la adquisicin por part e del nuevo.
26
TEORA GENERAL iEL NEGOCIOJURDICO
de goce personal (usufructo) para otros, restringe, ciertamente,
su posicin
jurdica para hacer sitio a otros, limita su propio poder sobre la cosa para
conferir a otros un poder concurrente. Y ya que el derecho nuevo que nace
es engendrado por el derecho del constituyente, en cuanto que surge de
esta limitacin suya y, precisamente, en funcin de carga o lmite, es
claro que su adquisicin tiene carcter derivativo. En efecto, si el consti-
tuyente no fuese propietario, la prenda, la servidumbre o el usufructo cons-
tituido no podran surgir por falta de la base indispensable. Verdad es que
estos derechos no se extinguen al desaparecer el derecho-base ni, en ge-
neral, siguen su suerte. Pero esta independencia respecto al derecho-base
se explica por su inherencia inmediata a la cosa. El nexo derivativo es
slo un nexo gentico. Una vez que el derecho nuevo se ha impreso sobre
la cosa, goza de vida propia, y la funcin generadora del derecho-base se
ha cumplido.
Comnmente se suele reconocer en la adquisicin constitutiva un des-
prendimiento de facultades comprendidas en el derecho-base, y los de-
rechos as nacidos se contraponen a la propiedad como derechos rea-
les fraccionarios. Esta es una visin errnea y que debe evitarse. Quien,
por ejemplo, constituye sobre el fundo propio una servidumbre de paso,
s bien limita su propiedad, en cuanto somete la cosa a un poder ajeno,
no desprende nada de ella, porque la facultad de pasar que corresponder
al vecino es aquella misma que corresponda, y an corresponde, a l (8).
En realidad, la adquisicin constitutiva da vida a un derecho distinto del
que exista; se diferencia, por tanto, de la adquisicin traslativa, y entram-
bas luego aqulla ms netamente que sta se contraponen al fenmeno
llamado sucesin (9). Ntese tambin que no todas las relaciones jurdi-
cas toleran una adquisicin derivativa, aun cuando puedan admitir una
sucesin en el sentido que a continuacin expondremos.
Finalmente, en cuanto a la prdida del derecho, sta puede operarse,
ante todo, como la limitacin y la destinacin mortis causa, por un acto
de disposicin. De otra parte, al acto de disposicin puede ser correlativa
una adquisicin por parte de otros, o, simplemente, ir seguido de la ex-
tincin del derecho, en cuyo caso se tiene una disposicin abdicativa o de
renuncia (por ejemplo, una remisin de deuda). La prdida puede tambin
ser
consecuencia de la falta de afirmacin o defensa del derecho, ya se
corresponda sta con un ejercicio de hecho por part e de otros (prescrip
18) ALloso, Cosa quid- risp. al terzi, 194.
( 9) La diferencia con la sucesin es desconocida para quien reconoce st a donde-
quiera que la adquisicin t enga por presupuest o un derecho ajeno (as, HELLWING,
lehrb. Ciuilpr., " I, 284 y sigs.; en sent ido cont rario, Turra, T
II, 36).
27
EMILIOBETTI
cin adquisitiva) o derive de ella la simple liberacin del sujeto (pres-
cripcin extintiva). Puede, igualmente, producirse con la omisin del ejer-
cicio del derecho cuando ste se hallaba sometido a un trmino de cadu-
cidad gire impona al interesado un deber de iniciativa. Y, por ltimo,
puede ser efecto de una resolucin promovida por la iniciativa privada
ajena (declaracin de indignidad, expropiacin forzosa), o por la auto-
ridad pblica (expropiacin por utilidad pblica. confiscacin u otras trans-
misiones coactivas).
5. De apunas situaciones jurdicas: sucesin en la posicin jurdi-
ca (1).La
sucesin, como situacin jurdica de carcter general, consiste
en el subentrar
de una persona a otra en la posicin de sujeto activo o pasi-
vo de relaciones jurdicas. Caracterstica de la sucesin no es la genrica
sustitucin de un sujeto nuevo a uno precedente, sino la permanente identi-
dad de la posicin jurdica; identidad en virtud de la cual la relacin,
en persona del sucesor, permanece, en sus elementos objetivos, tal como
estaba constituida en el predecesor.
En sentido amplsimo, la sucesin comprende todo fenmeno de sub-
ingreso en una posicin jurdica, no slo aquel en una posicin ya ocupada
por otra determinada persona, sino tambin el subingreso meramente vir-
tual en una posicin slo destinada a otra persona (no ya ocupada por
l efectivamente) y, por tanto, tambin la subrogacin fundada en un titulo
jurdico no ligado por ningn nexo dervativo con el ttulo del sujeto
subrogado. De tal naturaleza es, por ejemplo, el subingreso de los descen-
dientes de grado ulterior en el puesto hereditario de los descendientes in-
mediatos premuertos, cuando se trata de recoger, en concurso con otros
(1) V. sobre todo, BONFINTE, Scritti
biuridici veril, I, 101 y Sigs. y 152 y siguien-
tes III, 250 y siga.; idem. Corso di dir, ronz., VI, 1930, 3 y sigs., 18 y sigs. y 78
y sigs.; t ambin, Loaco, L' origine della successione part icolare, en Bull. dir. roe.,
14, 1901, 127 y sigs. y 224 y sigs.; 15, 1903, 283 y sigs.; LA PIRA, La successione
ereditario intest. e contro il test., 1930, 1 y sigs. y 46 y sigs.; SOLAllL Diritto
creditario, I, 1932, 12 y sigs., 26 y sigs. y 67 y sigs.; FEEnt m, Pandette, n. 603 y si-
guient es; FADDA, Parte generale,
cit ., 34- 69; MITTEIS, R5rn. Printur., I, 93 y sigs. y
112 y sigs.; nuest ras indicaciones en Ball. dic. roes., 34, 1925, 264 y sigs. y 272 y si-
guient es; en Rin. dir. comm., 1927, 566 y sigs., 1930. II, 170 y sigs.; en Eserrita-
zioni rotnanistiche, 1 12- 13, y en el Trattato di linziti sgg. d. cosa giud., 206 y si-
guient es; especialment e sobre
el Derecho positivo actual; COVIELLO, op. cit ., 99;
Turn,
op. cit ., 46; CARNELurrt , Teoria generale del diritto, 231; FILOmUSI-GUELF1,
Diritto ereditario,
I, 1903, 5; sobre la admisibilidail
de una sucesin particular en
la deuda: NtnoLD
,

Aclempinzerno del debito altrui, 281 y sigs.; BIGLIAYI, Delegezione,
121 y sigs.
28
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
descendientes, la herencia del abuelo y padre respectivo, o el subingreso
en obligaciones de carcter ambulatorio, o bien el subingreso en cargas
inherentes a la cosa que ha sido objeto de traspaso de un patrimonio a
otro.
Pero, en sentido tcnico, la sucesin propiamente dicha se distingue
de la simple y no matizada sustitucin de una persona a otra en la posi-
cin de sujeto de una relacin sin nexo de derivacin entre s. Se distin-
gue, precisamente, de ella, en cuanto que la posicin jurdica del sucesor,
en su permanente identidad, est ligada por un
nexo derivativo a la del
predecesor. Mientras que en la adquisicin derivativa se adquiere un de-
recho, que puede tambin ser distinto del preexistente, fundndose en la
relacin con otra persona, que hasta puede no ser el titular del derecho-
base, sino un tercero facultado para disponer, o legitimado slo en apa-
riencia, aqu se subentra en la idntica posicin jurdica que puede ser
tanto activa como pasiva por efecto de la desaparicin del sujeto prece-
dente y en virtud de una relacin que intercede, exclusivamente, con l,
La sucesin, en este significado tcnico, es materia cuya disciplina est
reservada a la privativa competencia normativa de la ley, del orden
jur-
dico,
y se sustrae a la autonoma privada (cap. 1, nn. 6v 8) (2). En primer
lugar, una sucesin semejante tiene su razn de ser en la muerte o decla-
racin de muerte presunta (arts. 58 y 60; cfr. arta. 193 y 194 C. C. espa-
ol)
de una persona, y encuentra su ttulo en la cualidad de heredero
1 ,
presunto tal, en caso de ausencia) (3). La desaparicin, que ambas su-
ponen, del sujeto en que descansaban toda una serie de relaciones jur-
dicas, hace surgir para el Derecho el problema prctico de proveer a la
conservacin de tales relaciones y, por tanto, a su continuacin en la per-
sona de un nuevo sujeto. Es un problema de organizacin de los sujetos
jurdicos que se presenta, evidentemente, como complementario respecto
a aquel que el Derecho resuelve con la atribucin de la personalidad pre-
-cisamente por la circunstancia de que sta se halla sujeta a extincin. En
efecto, si las relaciones jurdicas no pueden subsistir permanentemente
sin sujeto, y si, de otro lado, es normalmente improcedente, desde el
(2) As, es de compet encia exclusiva de la ley est ablecer la admisibilidad de
una sucesin part icular en la deuda. En est e sent ido: NICOLO, op. cit., 281 y siguien-
t es; op. cit ., 121 y sigs., y en Dir. e pratica commerciale, 1942.
(3) Sobre la posibilidad de una sucesin universal de persona viva y con res.
peet o a la - divisin del ascendient e por act o ent re vivos reconocida por el viejo
C-
- digo
de 1865, vanse nuest ros apunt es, Diritto di sziccessione: parte generale, 1927- 28.
17 y sigs., 9, 147; CARCITERILI, La successione univ. t ra vivi in dr. rom. c/ass. e in
dir. civ., en, en Rassegna girar. mena, 1940, fase. 2.
EMILIOBETTI
punto de vista social, vincular la vida de aqullas .o, al menos; de la
mayora de ellas a las vicisitudes que haya de sufrir la personalidad de
su titular, es claro que, desaparecido ste, se impone la exigencia de en-
contrar un continuador en la persona de otro que asuma sus relaciones.
Los criterios de determinacin del heredero varan, naturalmente, de uno
a otro Derecho positivo. Pero aqu interesa solamente sealar en la voca-
cin hereditaria el ttulo de esta primera figura de sucesin, que com-
prende la totalidad de las relaciones jurdicas transmisibles correspondien-
tes a la persona desaparecida, relaciones que se estiman como integrando,
en su conjunto, -una unidad; esta sucesin se denomina actualmente, a
ttulo universal.
La nitidez con que el fenmeno sucesorio as aislado del ttulo que
lo justifica se presenta en la sucesin universal basta para explicar cmo
slo en ella adviertese con plena conciencia, el Derecho romano clsico,
la realizacin de una sucessio in ius. Verdad es que al mismo Derecho
clsico no le es extrao el sentido de un subentrar por va de adquisi-
cin derivativa en la misma posicin activa de otra persona, respecto a
relaciones jurdicas singulares. Pero aqu, el momento sucesorio queda
como envuelto por el hecho de la adquisicin. En tanto que la adquisicin
no es entonces (como en la sucesin universal) consecuencia de la asun-
cin de un ttulo, sino que es ms bien, generalmente, efecto de un nego-
cio traslativo. Adems, este negocio traslativo, a veces, en lugar de engen-
drar l mismo la adquisicin, puede no tener otro alcance que el de servir
de simple ocasin
a ella, al poner al adquirente de buena fe en condicin
de poder hacerlo. Prescindiendo de ello, la adquisicin tambin cuando
sea derivativa, puede alterar la consistencia
o la naturaleza de la relacin,
es decir, puede no ofrecer carcter traslativo, sino constitutivo (n.
41; un
subingreso en la misma posicin activa slo existe en caso de adquisicin
traslativa. Y, de todos modos, tambin en sta, el ttulo que justifica la
adquisicin para el causahabiente difiere de aquel que lo justificaba para
su autor; el modo de adquisicin del uno es un hecho distinto al modo
de adquisicin del otro. As que, en rigor, no es aqu del todo exacto que
se tenga continuacin de la relacin con mero cambio del sujeto y que el
derecho permanezca idntico, pasando como se dice hoy del autor al
causahabiente.
No obstante ello, el Derecho actual admite una susesin a ttulo par-
ticular en relaciones jurdicas singulares, como fenmeno paralelo a la
sucesin a ttulo universal, acogiendo as un dogma que no fu formu-
lado sino por los autores de la compilacin justinianea. Para admitir la
sustancial identidad del fenmeno ha contribuido, ciertamente, la circuns-
30
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO
JURiDICO
tancia de que en el Derecho actual la vocacin hereditaria, ms que cons-
tituir un ttulo en s misma
de legitimacin de la adquisicin, como en
Derecho clsico, se ha tornado simple
denominacin de la asuncin de
relaciones jurdicas vacantes, atendiendo a su diferencia con la adquisi-
cin a ttulo de legado (art. 583; cfr. arts. 660 y 668 C. C. esp.). Con
todo, la analoga as reconocida entre sucesin universal y sucesin
particular ha de entenderse, conforme a lo dicho, con cautela. Basta con-
signar, entre otros extremos, que la llamada sucesin particular en una
determinada relacin jurdica no incluye aquellos derechos y obligaciones
que, habiendo tenido su origen en la relacin, sean consecuencia de hechos
ya verificados antes de la enajenacin o cesin que produce aquella suce-
sin. El principio segn el cual los hechos jurdicos no pueden producir
sus efectos propios sino para el futuro es decir, desde que tienen exis-
tencia y no para el pasado (principio de la irretroactividad de los hechos
jurdicos) se aplica tambin a las enajenaciones de bienes y cesiones de
derechos, con respecto a su efecto propio de ocasionar una sucesin en
una determinada relacin jurdica. Esta relacin resulta transmitida al ad-
quirente en el estado en que se encontraba en el enajenante o cedente y en
el momento de la enajenacin o cesin; pero sin aquellos derechos y obli-
gaciones a que haya dado vida anteriormente, y que son ahora del todo
extraos a ella, habiendo entrado a ser parte del patrimonio restante del
transmitente. Puesto que lo que es objeto de sucesin es slo la rela-
cin, tal como actualmente se encuentra, es natural que los derechos y
obligaciones originados por ella, pero ahora separados, no pueden enten-
derse transferidos o adjudicados al causahabiente junto con la relacin
misma, salvo y cuando sea eficaz que exista una explcita decla cin z
de las partes en el sentido de que reviertan los mismos sobre el it mlo
;.,/
causahabiente (4). Cuando, en cambio, se trata de sucesin Univ-ersal, no
i mporta en absoluto distinguir entre efectos pasados y futuros de la rela-
cin transmitida, porque entonces, con el ingreso en el conjunto de las rela-
ciones jurdicas del difunto, se subentra en todos los derechos y obliga-
ciones que haban surgido respecto a l, siempre que sean transmisibles.
Un fenmeno al que puede dar lugar la sucesin hereditaria es la
multiplicacin de los sujetos titulares de una posicin jurdica, la proyec-
cin (que, sin embargo, no apareja necesariamente divisin) de una rela-
cin jurdica en varias relaciones distintas. Si la relacin es divisible, es
decir, susceptible de reparto en cuotas intelectuales, su proyeccin
aca-
(4) Para una int eresant e aplicacin de est e crit erio en la cuest in de
si la deuda
de la t asa de consolidacin pase con la vent a de la propiedad, vase Trib. Mant ua,
6 junio 1929, en Riv. dic. comen
.
, 1930, 174, con not a nuest ra.
31
EMILIOBETTI
rrear, o la divisin automtica [as, los crditos y deudas que, segn los
arts. 752 y 754 (Cfr. art. 1.084 C. C. esp.), son divididos ipso jure entre
los coherederos proporcionalmente a sus respectivas cuotas], o la posibi-
lidad de provocar la divisin. Pero no cuando la relacin es indivisible.
tal como la servidumbre predial.
6. Fases de desenvolvimiento de las
relaciones jurdicas (1).La re-
lacin jurdica puede sufrir mltiples vicisitudes, fuera de las ahora exa-
minadas, y atravesar, durante el cielo de su desarrollo, variadas fases, que
representan otras tantas situaciones jurdicas.
Ella a) puede caer en una fase de parlisis- temporal u debilitamiento
(latente o de quietud),
para despus recobrar su vigor primitivo (revivi-
ficacin
o de despertar); b) o puede,
viceversa, atravesar una fase de acen-
tuada energa,
para luego realizarse, extinguindose o volviendo a su rit-
mo normal; e) puede sufrir una transformacin de contenido o natura-
leza (conversin);
d) puede; aunque ya venida a existencia, no tener efi-
cacia inmediata o ilimitada, sino encontrarse con sus efectos
diferidos o
limitados
en el tiempo; e) puede, viceversa, aun
antes
-
de llegar a existir,
anunciarse mediante efectos
provisionales y preliminares; f) o tambin
puede caer en un estado de pendencia
:
dest inado a resolverse con efecto
retroactivo en el sentido de conservar o perder vigor, ya en s misma, ya
en cuanto a determinados sujetos; g)
o, finalmente, puede permanecer
inerte o extinguirse frente a algunos sujetos y, al mismo tiempo, operar
o sobrevivir con respecto a otros
(existencia relativa).
Ser suficiente aqu
resear estas posibles fases, dejando para ms adelante (cap. IX;
el pro-
fundizar
en el concepto de algunas de ellas.
a) La quietud
de la relacin jurdica paraliza por tiempo indetermi-
nado sus efectos y excluye as la posibilidad jurdica de ejercitar
er de-
-1
7 , en general, los pandr:ct ist as c:t ados
en el n. 1; adems, WAECUTER, Pan-
clektt-n, I. 69, Beil. IV; F ENRINI, Pandette, no. 98- 106; entre los est udios de Dere-
cho act ual, cfr. TUHR, Allgemeine Teil, II. 1, 47; F ERRARA, Trattato di dir. civ., I,
432 y sigs.; IIELL- ww,
Grenzen der Riickwirkungii, en Festchilt dar Universitat Cies-
sen, 1907. En especial, Beasas, Syst. d. h. Pandektenr, 35 y 37, F ADDA, Parte
generale cit . (curse 1908- 1909),
100- 124; sobre punt os part iculares, vase
Fircmc,
&grill [ler Rckzienung, 1856; PERNICE, Labeo,
I, 1873, 358 y sigs.; GUARNERI-CITA-
TI, Ricost ruzione dell' edificio e riprist ino della servit di st illicidio, en Rend. ist.
lomb., 59, 1926, 147 y sigs.; idem, Il riprist ino della
propriet sull- alven derelit t o.,
en Annali unir. Macerata,
I, 1926, 107 y sigs., y, en general, Reviviscenza e cuies-
cenza nel dirit t o romano (apunt es y fragment os), en
Annali unir. Messina, 1927,
24 y sigs.; P. GASPARRt, Studi sugli atti giuridiri compretisi, 1939; A. SANDULLI,
1, 0eedimento arrintinistrativo, 1949. 134 y sigs.
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
recho. Latente es tambin la propiedad de una cosa incorporada a un edi-
ficio ajeno, en cuanto que el propietario no puede reivindicarla sino des-
pus que, por derrumbamiento o restauracin, vuelva a ser una cosa
independiente. La revivificacin o despertar se
enlaza
.
,
de ordinario, a
una precedente fase de energa normal (as, por ejemplo, cuando sea efecto
de una resolucin de reintegracin), aunque no necesariamente. Conforme
al art. 681 del nuevo Cdigo (Cfr. art. 739 C. C. esp.), las disposiciones
testamentarias revocadas de modo expreso reviven sin necesidad de un
nuevo testamento al revocarse el acto de revocacin.
b) La relacin jurdica entra en un estado de
acentuada energa
cuando se la hace inmune a la influencia de hechos a sobrevenir que, en
condiciones normales, acarrearan su extincin o trasformacin. As, la
relacin de obligacin cuando el deudor se encuentra en retraso culpable
respecto al cumplimiento de la deuda (mora). Aunque la prestacin debida
resulte luego imposible sin su culpa, el deudor responde entonces del in-
cumplimiento. La mora priva de influencia a la imposibilidad fortuita so-
brevenida que. en condiciones normales, liberara al deudor (art. 1.221;
cfr. art. 1.096 C. C. esp.).
e) Una
conversin
de la relacin jurdica se tiene cuando sta sufre
un cambio de calificacin jurdica, transformndose en una relacin dife-
rente.
Es posible, especialmente, que una relacin jurdica sea
absorbida por
otra, de modo que se transforme en ella sin dejar residuo, convirtindose
en parte integrante de la misma. Un caso de tal especie representa la ab-
sorcin de la vocacin intestada en la testamentara que se produce, por
ejemplo, con la aceptacin de un legado dejado a ttulo de legtima (no en
i mputacin, sino en conmutacin) (2).
(I)
Encuentra diferida o limitada en el tiempo su eficacia propia
aquella relacin jurdica a cuya actuacin es decir, al ejercicio del dere-
cho y la observancia del vnculo que deriva de ella sea sealado un tr-
mino inicial (que difiere y suspende) o final (que clausura o resuelve).
Tal ocurre con una deuda que haya de pagarse a un vencimiento dado (3)
o con la impugnacin que slo puede ejercitarse dentro de un cierto plazo,
expirado el cual, caduca (4). Una variedad del trmino final o resolutorio
es el trmino de caducidad que se encuentra en la estructura de ciertas rela-
ciones jurdicas. Especialmente al disciplinar derechos de configuracin
(2) Cod. civ., art. 551 (legado en lugar de la legtima).
(3) Cod. civ., arta. 1.184 y 1.186.
(4) Ejemplo. Cod. civ., art. 1.442.
3
33
EMILIO 3E1'1'1
(llamados potestativos), la ley reconoce la oportunidad de abreviar, some-
tindolo a un trmino tal, el estado de suspensin y de espera que se pro-
duce en cuantas ocasiones el estado de derecho existente sea modificable
por acto unilateral de uno de los interesados. Trmino de caducidad es
aquel, de carcter resolutorio, que se seala al ejercicio de un poder jur-
dico o, en general, a la realizacin de un acto jurdico, de forma que, con
slo el transcurso del tiempo y prescindiendo de toda cuestin sobre la
i
mputabilidad de la inercia, se halle ya vedada para el interesado la posi-
bilidad de verificar el acto mismo (arts. 2.964 y 2.969).
e) Para comprender bien la posibilidad de efectos anticipados o pre-
liminares
debe tenerse presente que el supuesto de hecho a que se enlaza
el nacimiento de una relacin jurdica puede constar, en lugar de un solo
hecho, de varios
demoraos de hecho, o sea: puede ser un supuesto de
hecho complejo (n. 4). Ahora bien, cuando aquellos elementos no deban
ser contemporneos, sino que se hallen cronolgicamente distantes unos
de otros, la gnesis de la relacin jurdica se extiende a lo largo de un
perodo de tiempo que puede ser de varia duracin. La relacin jurdica
nace entonces por un supuesto de formacin sucesiva; surge despus de
una fase preliminar de gestacin, durante la cual, adems, su nacimiento,
lejos de poderse prever con certeza, como fundado sobre el orden natural
de las cosas, es an del todo incierto.
Un caso de formacin sucesiva del supuesto de hecho se ofrece en la
conclusin de un contrato entre personas lejanas (arts. 1.326-28), especial-
mente en el caso de propuesta irrevocable (art. 1.329). Otro caso puede
verse en el negocio subjetivamente complejo, es decir, integrado por va-
rias declaraciones separadas, pero concordes; procediendo de varios suje-
tos, pero no cruzadas la una con la otra, sino convergentes y concurrien-
do a un efecto comn y unitario; y ello, cuando, tolerndolo la estructura
jurdica del negocio, sean emitidas en distintos momentos. As; la consti-
tucin de una servidumbre que varios condminos de un fundo hagan,
cada uno con actos separados y sucesivos, a favor de un vecino. Puesto
que para imponer la servidumbre sobre el fundo es necesaria la coopera-
cin de todos los condminos, la contribucin que cada uno de ellos, su-
cesivamente, por cuenta propia aporta, queda en suspenso y no alcanza
vigor mientras no sobrevenga el ltimo acto de concesin. Slo con ste
se hallan completos los varios elementos del supuesto de hecho comple-
jo (art. 1.059: cfr. art. 399 C. C. esp.).
Un caso algo distinto se nos presenta con el testamento. Tambin este
acto adquiere vigor slo al sobrevenir otro hecho: la muerte del testador.
Pero se trata entonces de dos hechos que, pese a ser ambos de valor posi-
34.
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
tivo y decisivo, no ofrecen la misma naturaleza, como en el caso prece-
dente, sino que son heterogneos (el uno, acto jurdico; el otro, hecho na-
tural) y estn, por tanto, entre s, en una relacin lgica distinta a aquella
ltimamente examinada.
Pero en casos como stos ahora aducidos, slo excepcionalmente vincu-
la el Derecho a la fase de gestacin de la relacin un efecto apreciable.
As, el testador puede, siempre que quiera, revocar, en forma adecuada,
el testamento hecho; por el contrario, el condmino, aun siendo libre de
enajenar su cuota, no puede anular la concesin individual de servidum-
bre que haya efectuado (art. 1.059, 2).
Existen, en cambio, otros casos en los que los dos elementos de que
consta el supuesto de hecho, aun siendo indispensables ambos, no ostentan
un valor parejamente decisivo
en cuanto a dar vida a la relacin jurdica,
sino un valor desigual.
De ellos, slo uno es propiamente operante del
efecto jurdico, mientras que el otro tiene un alcance complementario o
negativo: el de hacer funcionar la energa propia del primero, impidiendo
o provocando su efectividad. El caso ms saliente de esta especie es el de
la relacin jurdica cuya vida se halla subordinada a un evento futuro e
incierto, extrao al hecho que deba constituirla (condicin supensiva),
ya por disposicin de las partes (condicio facti), ya por principio de De-
recho (condicio iuri.^ ).
Entonces, antes an de alcanzar vigor, la rela-
cin se anuncia anticipadamente a travs de una
tutela jurdica preventi-
va,
la cual sirve para hacer posible, a su tiempo, el nacimiento y la actua-
cin de la relacin, y entre tanto da lugar a vnculos (y a correspondientes
expectativas) como el de no interponer impedimentos a la verificacin de
la condicin (art. 1.358). De tal modo, que se dice por alguno que existe
ya un
germen de relacin jurdica
que se revela por tales preliminares.
Pero hablaremos de ello ms adelante (cap. IX, n. 65).
f)
Se dice propiamente que una relacin jurdica se encuentra en
estado de pendencia,
cuando la eficacia de ella, considerada en s misma,
objetivamente, sea susceptible de desaparecer, o bien,
respecto a determi-
nadas personas, sea incierta (5).
Se ofrece tambin aqu un estado de in-
certeza corno en los casos antes indicados (c); pero sta no recae sobre
el nacimiento mismo de la relacin, el cual se halla fuera de duda, sino
o sobre su objetiva permanencia en vigor, o sobre la persona respecto a
la que debe considerarse efectiva. As, origina una incerteza acerca del na-
cimiento de la relacin concebida en persona de un tercero, o acerca
de
(5) Sobre la sit uacin de pendencia, lt imament e, A.
FALZEA, La condizione e
elementi dell' atta giur.,
1941, 16, 193 y sigs.
35
EMILIO BETTI
su alcance vinculante para l, el negocio que ha sido celebrado en repre-
sentacin de otra persona por quien no tena facultades para ello, o aquel
otro por el que se promete una conducta del tercero; la incert eza t ermina
ent onces con la ratificacin o la negativa a ella (art. 1.399; cfr. arts. 1.259,
1.727 C. C. esp.) o a la conducta prevista (art. 1.381).
La decisin de la incerteza depende, en general, de la verificacin de
un hecho ulterior destinado a resolver la alternativa a que da lugar la duda
sobre el hecho anterior, que deba engendrar la relacin (6).
Caracterstica de la pendencia propiamente dicha .afecte a la consis-
tencia objetiva de la relacin jurdica o bien a su forma de operar res-
pecto a los sujetos es la retroactividad del que se ha designado como
hecho ulterior (art. 1.360; cfr. arts. 1.114 y 1.120 C. C. esp,) (7). Normal-
mente, el supuesto de hecho complejo (e) no es retroactivo, es decir, que
el supuesto no produce efectos jurdicos mientras no se completen los dis-
tintos
elementos de hecho que lo constituyen. As como la norma slo dis-
pone para el futuro, el supuesto de hecho previsto por ella no da vida a
la nueva relacin jurdica sino despus que l mismo ha surgido entera-
mente y, por t ant o, no ant es de que pueda funcionar el nexo gentico que
la norma jurdica establece. Pero en materia de pendencia verdadera y
propia (f), los efectos jurdicos que se operan al sobrevenir el hecho ulte-
rior son retrotrados; puede decirse que se consideran corno ya produ-
cidos desde el momento en que se verific
?l hecho anterior. Entendida
(6) La incert eza, por t ant o, puede ofrecer un grado de int ensidad diferent e.
gn que est det erminada por la espera de un hecho ult erior de nat uraleza t al que
paralice la eficacia del hecho ant erior ' ( por ejemplo, la impugnacin del negocio)
o
derive, en cambio, de la espera (o t ambin de la
simple ignorancia) de una cir-
cunstancia de hecho que influya sobre la forma de operar el hecho ant erior respect o
a det erminados sujet os.
Cuando el hecho ult erior es de ndole purament e declarat iva. en cuant o sirva
simplement e para resolver una deuda en cuant o a la forma de operar cit ada, y la
eficacia del hecho ant erior se produce objet ivament e desde su verificacin, los efec-
t os se reput an originados ab initio, o sea: desde que surge el hecho ant erior.
Valor anlogo t ienen la confirmacin del negocio anulable, la adhesin sucesiva
ie t oma el puest o de la aprobacin prevent iva, la rat ificacin del act o de gest in
a(eno. En efect o, est os act os. al t runcar la posibilidad de que ciert os efect os jur-
dicos sean en el fut uro removidos por la impugnacin del negocio o por rehusarse
la adhesin o la rat lficacin,
respect ivament e, vienen a fijar irrevocablement e t ales
efect os respect o a las personas a que est aban dest inados.
(7) Por lo dems. la cundido
que igualment e origina una sit uacin de
pendencia, no es, por regla, ret roact iva. Sobre la ret roact ividad, recient ement e,
BLO.
NIEYER,
Studien zar Bedingunslelzre, I, 1938, 5 y sigs.; BARF ERO, Contribato
teuria delta condizione. 1933. 34. 40, con una revisin del concept o de FirriNc.
36
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
as la retroactividad, tiende, ante todo, a resolver el problema prctico de
proteger ms eficazmente a los sujetos de relaciones jurdicas pendientes,
y encuentra, adems, su justificacin terica en la idea de que el hecho
ulterior no tiene otro valor que el de aclarar el estado de la ya existente
relacin jurdica, definiendo en uno u otro sentido la incerteza que sobre
ella pesaba. Este valor resulta especialmente evidente cuando
el hecho ul-
terior sea de ndole puramente declarativa, pero no deja de ser patente en
los dems casos. Ya que tambin cuando la incerteza afecta a la consis-
tencia objetiva de la relacin jurdica, el hecho ulterior que la resuelva en
el sentido de consolidarla, puede estimarse como si meramente hubiera
liberado la energa propia del hecho anterior, del que la relacin deriv
su vida.
Si la incerteza acerca de la consistencia objetiva de la relacin se re-
suelve en sentido negativo, parece entonces, abstractamente hablando, que
la relacin cae en la nada y, ello sentado, que la retroactividad, en rigor
de lgica, deba tambin operar con fin destructivo. Pero ni una cadu-
cidad automtica de la relacin se admite en todo caso (Cod. civ., artcu-
lo 1.458; cfr. art. 1.124 C. C. esp.), ni, prescindiendo de ello, puede esti-
marse posible una eliminacin total de la situacin jurdica creada en el
interregno; una repristinacin automtica del estado de cosas anterior se
presenta como prcticamente inasequible. En tal caso, el hecho ulterior
hace surgir solamente, a cargo de quien se benefici de la situacin inter-
media, la obligacin de eliminar el resultado econmico (8). Y puesto
que entonces se mira, por medio del resultado prctico de la obligacin
de restitucin, a satisfacer de modo aproximado una exigencia que sera
plenamente satisfecha con la retroactividad verdadera y propia, se suele
afirmar que tambin existe aqu una especie de retroactividad, que se
califica impropiamente de retroactividad obligatoria (slo relativa), en
contraposicin a la verdadera retroactividad (la cual se designa como re-
troactividad real) (9).
g) Finalmente, engendran relaciones de eficacia relativa aquellos ac-
tos y negocios que, mientras estn dotados o privados de eficacia en las
relaciones internas entre las partes, se hallan, respectivamente, carentes o
provistos de eficacia frente a los terceros. As, la simulacin no puede
(8) As, por ejemplo, el comprador que obt iene la ent rega de la cosa que se
le ha vendido con pact o de resolucin, est solament e obligado, cuando se verifique
st a, a rest it uir la cosa con los frut os en el mismo est ado en que le ft i ent regada
(raro. sobre los ares. 1.493 y 1.502).
(9) Sobre la relacin ent re las figuras de revocacin y ret roact ividad: BrelAvr.
en Rivista dir. comrn., 1934, 697 y sigs.
BETTI
oponerse, ni por las partes ni por los causahabientes del simulado enaje-
narte, a los terceros que hayan adquirido de buena fe derechos del titular
aparente (art. 1.415). Despus de la declaracin de quiebra, son ineficaces
ante la masa de los acreedores los actos que el quebrado celebre y los pa-
gos que realice (R. D. 16 marzo 1942, art.. 44) (10). -
Como el nacimiento y la extincin de relaciones jurdicas, as tam-
bin las fases de desarrollo ahora examinadas pueden ser efecto de actos
jurdicos o de otros hechos sin valor de actos (segn el criterio discrimi-
nador formulado en el n. 4). Con todo, en la vida de las relaciones de
Derecho privado, -corresponde una importancia considerablemente mayor
a los actos que en consideracin a su funcin de crear, modificar o ex-
tinguir aquellas relaciones se denominan negocios jurdicos. Y esta
mayor importancia prctica justifica, aun hoy, un estudio general del ne-
gocio jurdico, encaminado a destacar un conjunto de conceptos y prin-
cipios comunes a las varias categoras de negocios; mientras que, por el
contrario, la menor trascendencia que ofrecen, en el campo del Derecho
privado, los actos jurdicos que no son negocios (n. 4), y la escasez de
principios comunes a ellos, hace problemtica, y de dudosa utilidad, la
tentativa de un examen general que abarcase tambin estos actos distintos
a los negocios jurdicos (11).
(10)
BONELLI, Fallitnento, I, n. 370 y sigs., pg. 614. De ot ra opinin es CAnt oTA-
FERRARA, en Studi Scorza, 105- 106. V., adems, OERTMANN, Das Problem der rela-
t iven Recht zust ndiglacit , en lherings Jahrblicher, 1914, 265 y sigs.; BCIILESS, Mi-
telbare Stelivertretung Trent-unid, 42
y sigs. Ms adelant e, nn. 57 y 60.
(11) La t ent at iva de CARNELUTTI de const ruir una t eora general del act o jur-
dico, si bien es not able y digna de at encin, no puede considerarse lograda. El pa-
ralelismo sealado ent re los negocios y los dems act os se limit a a su aspect o formal.
La causa, con la correspondient e det erminacin causal del querer, no ofrece en ot ros
act os la misma t rascendencia jurdica que asume en los negocios (n. 19, not a 9), y el
problema de la legit imacin, o no puede proponerse en cuant o a est os act os o se
plant ea en un sent ido esencialment e diferent e
'( Riv. dir. C0171771
.
, 1933, 836. 47 bis.
not a 6). As sucede que, ent re ot ros ext remos, el est udio dedicado por
CAnNELurri
( Teoria generale del reato,
nn. 47- 56; Sistema dir. proc. civ.,
II, nn. 511- 521) al
element o de la causa mezcla sit uaciones cuya significacin jurdica nos parece
in-
t rinsecament e
dist int a y no aport a una cont ribucin apreciable a la diferenciacin
de los concept os.
38
CAPTULOPRIMERO
LA AUTONOMIA PRIVADA Y SU RECONOCIMIENTOJURID CO
Su .erro:
1. Problema prct ico de la aut onoma privada.- 2. Reconocimient o jurdico de
la aut onoma privada: problema de su t rat amient o.- 3. Concept o del negocio
jurdico (crt ica del dogma de la volunt ad).- 4. Diferencias ent re el negocio
y ot ros act os lcit os.- 5. Sujet os y objet o del negocio jurdico.- 6. Compe-
t encia de los individuos y compet encia del orden jurdico en la disciplina del
negocio.- 7. Regulacin convencional y regulacin legal.- 8. Lmit es y car-
gas de la aut onoma privada ant es y despus de su reconocimient o jurdico.-
9. Negocio int rascendent e. Negocio ilegal. Negocio ilcit o (remisin ' ( *).
1. Problema prctico de la autonoma privada (1). Los intereses
que el Derecho privado disciplina (2) existen en la vida con
independen-
(*)
Sobre el t ema general de est e capt ulo, v.: SAVICNY, System, III, 130 y
sigs.; PUCaTA, Panclelcten, duodcima ed., 54 y sigs.; WAECHTER, Pandekt en, I,
1880, 73 y sigs.; BARON, Pandekten, quint a ed., 1885, 48 y sigs.; WF -NDT, Lehrb,
(1) Especialment e: Fr. v. HIPPEL, Das Problem der rechtsgeschii ftlichen Privat-
autonomic, 1938; t ambin. A. MANICH, Die Privatautonomie in Aufbau der Rechts-
quellen, 1935, y en Festchrift Koschaker, I, 266; G. TEDESCHI, Volont prvat e aut o-
noma. en Riv. internar fil. dir., 1929, fase. 6; L. L. F ULLER, Considerat ion and
form, en Columbia Lcrw Reviene, 1941, 806 y sigs., afirmando la exist encia de dis-
t inguir el principio de la aut onoma del dogma de la volunt ad ( 3); en est e sen-
t ido, PE.mrscrt , La volont des part iculiers comme crat rice de droit priv, en
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, 5- 15; PAsszturt D'WTREVES, Il negocio
saggio d. dir.. 1934. 55 y sigs.; WEBER M., Wirtschiiit und Gesells.
chiift, 1925, 417 y sigs.
(2) La expresin int ereses es ent endida aqu en el sent ido ms amplio. apt o
para incluir t oda sit uacin socialment e apreciable, aun si est privada de cont enido
pat rimonial, que sea capaz de recibir la prot eccin del Derecho: cfr. Hrt ic, Begriffs-
bildung und Interesseniurisprudenz, 1932, 36 y sigs.
EMILI BETTI
cia de la tutela jurdica y se mueven a travs de continuas vicisitudes,
dondequiera se reconozca a los individuos un crculo de bienes de su per-
tenencia, sometido al impulso de su iniciativa individual. Los particula-
res mismos, en sus relaciones recprocas, proveen a la satisfaccin de las
necesidades propias segn su libre apreciacin mediante cambio de bie-
nes o servicios, asociacin de fuerzas, prestacin de trabajo, prstamo o
aportacin comn de capitales, etc. La iniciativa privada es el mecanis-
mo motor de toda conocida regulacin recproca de intereses privados.
d. Pandekt en, 1888, , 37 y sigs.; BRINZ, Lb. d. Pand., segunda ed., 1892, IV, i 522
y sigs.; Bmexr.e, System. d. heut. Pand. R. s., 89 y sigs., especialment e la' pg;-
na 64; HOELDER, Pandekten,
I, 1891, 40 y sigs.; WINDSCHEID, Lehrb. d. Pand.
R. s., novena ed., I. 69 y sigs. (v. bibliografa que cit a en la pg. 310); t rad. it a-
liana, I, 1902, 895 y sigs. (con bibliografa y nat as de
F.A.DoA y BENSA); REGELSDER-
GER, Pandekten., I, 1893, 135 y sigs.; DERNBURG, Pandekten, spt ima ed., I. 91
y sigs.; KARLOV,A, Dos Rechtgeschii ft uncl reine Wirkung, 1877, I, y sigs., 161 y
,
,i-
guient es; BECII/VIANN, Der Kan! nach. gemeinen Recht, II, 1, 1884, 3 y sigs.; PrvteSet,
Der Thatbestand des Stachbesitzerwerbs,
II, 1888, 281 y sigs. y 333 y sigs.; LEt in,
Part eiabsicht u. Recht serfolgt >, en Jahrbcker fiir Dogmatik, 19, 1881, 154 y - i-
guient es y 249 y sigs.; ZITEI..MAD
-
li, Irrtum u. Rechtgeschiljt, 238 y sigs.; cfr. dem,
Die Rechtgeschiifte
im Entwurf eines B. G. B., 1,
1889, 72 y sigs.; 151AmcK, frit-
lenserkliirung % ami Willen.sgeschlifts ein Systenz der juristichen Handlugen, 1917,
4 y sigs. y 86 y sigs.; dem, Das rechtswirksarne Verhalten: systemat. Aufbau u.
Belzandlong der Rechtsakte, et c., 1939; TUDR, D. allgemeine Teil des deut. brg-
Rechts, 1. 1914, 50 y sigs.; SALEILLES, De la derlaration de volont,
1901;
RANELLErri, en Riv. ital., scienze giur.,
13, 1892, 5 y sigs... 17, 1894, 101 y sigs.;
cfr., dem, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, t ercera edi-
cin. 1933, 37 y sigs.; COV/ELLO, Manuale de din civ. ital., t ercera ed., 1932. 101
y sigs.; SECIDI:, Par
te generale. dcquisto y perdita di i negozi giuridici (Di-
rit t o civile, 1928- 29), caps. VI- VIII; X-XIV; con una especial afinidad con la con-
cepcin objet iva aqu sost enida, v. BLow, Das Cestiindnisrecht: ein Beitrag zar
allgerneinen Teorie der Rechtshandlangen,
1899, 105 y sigs., 114 y sigs. y 129 y si-
guient es; Hsa.E, Vorstellungs and Willenstehorie, 1910, 243, 255, 265, 306 y sigs. y
354 y sigs.; dem, Lehrb. d. RdrgerI R. s., 1926, 7 y sigs.; LAREIVZ, Die Methode
der Auslegung des ReclusgeschiiIts,
1930, 34 y sigs., 51 y sigs. y 66 y sigs.; LENEL,
op.
cit ., 155, 203 y sigs.; nuest ras indicaciones en
Rail. dir. roan., 34, 280 y sigs., y
en Riv. ir. proa. civ.,
1928, 120 y sigs.
En la literatura romanist a, v.: VANGEROW, Lehrb. d. Pandekten, spt ima ed., I,
80 y sigs.; JHE.RINC, Ceist. rom. Rechts,
1, sext a ed., 218 y sigs.; II, 2, 449
v sigs. y 470 y sigs.; SCIALOIA, Negozi giudici,
lecciones 1892- 93, segunda ed., 1907;
t ercera ed., 1933; cfr. dem, Responsabilita e volons nei negozi giuridici, 1885;
Studi, 272; F aoos, Parte generale con es pee. riguardo
olla teora del negozio gitz-
ridico:
curso 1909- 10 ' (cfr. ya en el curso 1897- 98), 129 y sigs. y 136 y
sigs.:
F ERIEN!, Pandette, t ercera ed., 100 y sigs.; dem,

Int enzione ed effet t i nei negozi


giuridici, en Rendic. Instit. Lomb.,
20, 1887, 825 y sigs.; SEGR, Studi sol concetto
del negarlo giuridico nel diritto romano e nel nuovo diritto garra., 1899- 900. nueva..
TEORA GENERAL DEL
NEGO':i.;:, JURDICO
Justamente adverta DOMAT (3): La matire des conventions est la diver-
sit,5 inaie des manires dont les hommes
regient enzr'eurc les cormnuni-
cations et les commerces
de leur industrie et de leur travail et de toutes.-
choses, selon leurs besoins.
La iniciativa privada no slo se aplica a desear ciertos fines prcticos,
sino tambin a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida
social, antes an de cualquier intervencin del orden jurdico, los particu-
lares proveen por s a proporcionarse los medios adecuados. E instru-
mentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurdicos. Bas-
tante instructiva a este respecto es la que suele ser gnesis de aqullos
en el terreno social. Tienen su origen, los negocios jurdicos, en la vida
de relacin; surgen como actos con los que los particulares disponen para
el futuro una regulacin vinculante de intereses dentro de sus relaciones
recprocas, y se desarrollan espontneamente, bajo el impulso de las ne-
cesidades, para satisfacer variadas exigencias econmico-sociales, todava
libres de la ingerencia de todo orden jurdico.
Pensemos, ante todo, en el contrato que cumple, en la forma ms
ni-
dimentaria,
la funcin del cambio de mercancas: la permuta. Pues bien,
la vemos universalmente practicada hasta por tribus salvajes en las que
ment e publicado en Scritti gittridici, I, 1930, 193 y sigs. bibiiogr. en 195); cfr. es-
pecialment e LaNEL, op. dit ., en Jahrbcher f. d. Dog
r
at., 19, 201 y sigs. y 249 y siguien-
t es; BETTI, Dir. ;onz. I, 1935, 197 y sigs.;
Lonco, Corso dir. roan., 1936 (lit .), 101 y
siguientes.
Con una part icular at encin a la concepcin aqu sost enida:
BINDER, Wille und
Willenserklrungs, en Archiv fiir Rechts und Wirtschltphilosaphie, 6, 1912- 13, 100
y sigs., y nuest ras not as en Archivo giar., 100, 1928, 36 y sigs. Sobre la causa del
negocio jurdico, v. la lit erat ura cit ada ms adelant e en la nota preliminar al cap-
t ulo III.
Sobre la hist oria de la dogmt ica del concept o, a ms de BINDEA, op. cit ., en
Archiv cit., 6, 98 y sigs.; ScuLossm.ANN, Willenserklrung und Rechsgeschft: Kri-
t isches und
Dogmengeschicht liches, en Festgabe d. Kieler Falcultdt zu Hanels
Doktorjub., 1907, cap. VI, 48 y sigs. No mant iene lo promet ido en el ttulo, pero se
encuentra en l, sin embargo, alguna informacin t il.
KUHLENDEVS, Von den Pan-
tichten zurn Brgerl. Gesetzb ( eine dognunische Einfhrung in das St. des R. G. B.),
1398, 316 y sigs.
La construccin que en st e y sucesivos capt ulos ser bosquejada sobre el
nego- .
cio jurdico se dirige a considerar a st e desde un punt o de vist a objet ivo, dist int o
a los adoptados hasta ahora, y quiere representar una sntesis de investigaciones
recient es. La demost racin exegtica det allada que precisen an las varias t esis formu-
ladas habr de realizarse en otro lugar.
(3) Loix civiles, lib. I, t . I, s. 1, n. 3, ed. 1756, 2; CARNELUTTI, Teorice
circolaziene, 1933, 15 y sigs.
41
BETTI
no existe traza de un Estado, ya en las relaciones entre ellas, ya al ponerse
en contacto con pueblos civilizados. Vemos cmo, a pesar de la ausencia
de un ordenamiento superior, los tratos antecedentes a la celebracin del
contrato son conducidos con escrupulosa correccin y cmo, alcanzando
el acuerdo, ambas partes muestran, al concluir el contrato, plena concien-
cia de su valor vinculante (4).
Reparemos tambin en los contratos destinados a desempear funcio-
nes conmutativas de mercancas o de servicios (como la compra-venta y el
arrendamiento en sus variadas formas), o que cumplen finalidades de
cooperacin (como la sociedad y el mandato). Ellos suelen brotar en la
vida social fuera de toda tutela por parte del Derecho. Slo despus que
han alcanzado un cierto grado de desarrollo y han obtenido la sancin
de la prctica, el orden jurdico, partiendo de valoraciones de oportuni-
dad contingente, garantiza sus efectos con la propia autoridad. Pero antes
de que esto ocurra, aquellos contratos se practican en el trfico bajo la
simple tutela del uso y la correccin. Slo la buena fe que ha de obser-
varse en la celebracin de los negocios impone, en un principio, el respeto
a la palabra dada y atribuye a sta valor vinculante en la consideracin
social. El Derecho, cuado se resuelve a elevar
los contratos en cuestin
al rango de los negocios jurdicos, no hace otra cosa que reconocer, en
vista de su funcin socialmente trascendente, aquel vnculo que,
segn la
(4) Es int eresant e sobre est e punt o lo que escribe
HERODOTO (IV, 196) sobre
el comercio de oro que los navegant es cart agineses pract icaban con poblaciones sal-
va
j
es
de las cost as africanas del At lnt ico. Concuerda de un modo sorprendent e con
la narracin de HERODOTO
la que nos hace un marino veneciano del siglo xv, " Avise
de C
da Most o, sobre el comercio de sal que la t ribu de Tegazza mant ena con ot ra
t ribu de negros: Aquellos de quien es la sal hacen con ella mont culos en fila,
sealando cada uno el
suyo, y luego vuelve at rs t oda la caravana una media jor-
nada; llega ent onces ot ra t ribu de negros que no quieren
,
dejarse ver ni hablar, y,
vist a la sal, ponen una cant idad de oro junt o a cada mont n y se vuelven, dejando
el oro y la sal; una vez que han part ido, regresan los negros de la sal; vienen
a
comprobar si la cant idad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficient e para
comprar la cant idad de sal correspondient e. Y si la encuent ran bast ant e, la t oman,
aejando la sal; si no es as, dejan oro y sal y se ret iran de nuevo, en espera de que
los ot ros vuelvan y agreguen la cant idad de oro que an falt a. Despus de ello,
alcanzado el acuerdo, t oman su camino, llevando unos el oro y ot ros la sal. En casos
semejant es no exist e, evident ement e, un orden jurdico que regule
el negocio; pero
' b/C.
a pesar de ello, se reconoce por la conciencia de los que lo realizan como ple-
nament e vinculant e. (Sobre est a forma de comport amient o en comunidad
( Gemelas-
chzift shandeln), M. WEBER,
Deber
einige Kat egorien des verst ehenden Soziologie,
en Ges. Aufstze -sur Wissenschaltslehre, 427, 434; Wirtsehaft u. Geseschaft Grande.
d.
Socialkonomik, III, segunda ed.,
1925, 13, 18, 374 y sigs.: Konvent ion.)
4.2
TEORA GENERAL DEL P
7
7GOCIOJURDICO
conciencia social, los mismos particulares, ya por adelantado, sentan
haber contrado en las relaciones entre s. No hace ms que reforzar y
tornar ms seguro tal vnculo, sumndole su propia sancin (5). Y la
buena fe contina siendo criterio de ponderacin de las recprocas obli-
gaciones contractuales, aun despus de sobrevenida la sancin jurdica (6).
Esta gnesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, res-
pondiendo a la exigencia de la circulacin de los bienes, muestra clara-
mente cmo aqullos brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente,
actos con los que los particulares atienden, en vista de aquella exigen-
cia, a regular por s intereses recprocos: actos de
autonoma privada en
este sentido, es decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de
los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulacin que
en la conciencia social es ya considerada como obligatoria para las partes,
antes an de que el acto ascienda a la dignidad de negocio jurdico; no
se tiene por un programa puro y simple al que las partes quedan libres
de atenerse o no (como podra ser un propsito individual formado en el
interior de la conciencia), sino como un criterio vinculante, como una
regla de conducta que reclama ser observada y que, en caso de inobser-
vancia, se acompaa en la vida social de sanciones ms o menos enrgicas
o seguras, tanto de carcter especfico (ejemplo, medidas de retorsin y
de autotutela),
como de carcter genrico (ejemplo, prdida o disminu-
cin del crdito social, con la consiguiente imposibilidad o dificultad de
realizar nuevos tratos). La sancin del Derecho se presenta como algo
aadido y lgicamente posterior, como un reconocimiento de la
autono-
Palulekeen, 209, 211 y sigs.
(6) Un ejemplo part icularment e inst ruct ivo de cuant o decimos nos lo ofrece la
hist oria del fideicomiso en Derecho romano. Est e negocio es un product o genuino
de la vida social romana, que slo bast ant e t ardament e es puest o bajo la prot eccin
del Derecho. Tuvo en su origen, y conserv siempre, el carct er
de un ruego que el
disponent e haca el heredero o a ot ra persona a quien beneficiaba
monis causa para
que t ransmit iese a un t ercero, por cuent a del disponent e, la t ot alidad o una part e de
los bienes recibidos. Indudablement e el ruego creaba desde el principio un - vnculo
de carct er moral y social para el dest inat ario, fundado sobre la
Pides; est e vnculo
debi ser en los primeros t iempos suficient e para ase
g
urar la realizacin del encargo.
Slo cuando, al relajarse las cost umbres sociales, el vnculo se revel inadecuado
por la crecient e frecuencia de los casos de inobservancia, se sint i la necesidad de
una ms enrgica t ut ela. Int erviene ent onces el Derecho, primerament e, con AUGUSTO,
en los casos de ms flagrant e violacin (Inst. 2, 23, 1); despus, y poco a poco,
t ambin en los dems. Ahora bien, producida la ingerencia del Derecho, ni cambi
esencialment e el t enor formal y sust ancial del negocio, ni el esprit u con que las
part es lo pract icaban. La t ransformacin slo alcanz a los efect os. Sobre ot ros
negocios basados en la lides: Scumz, Principien d. rom. R., 152.
EMILIOBETTI
ma exactamente. En virtud de tal reconocimiento, los negocios de la vida
privada asumen la calidad de negocios jurdicos, y trnanse instrumentos
que el Derecho mismo pone a disposicin de los particulares para regir
sus intereses en la vida de relacin, para dar existencia y desarrollo a las
relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de
autonoma privada.
Naturalmente, la necesidad de negocios entre individuo e individuo
slo se aprecia en aquellos ordenamientos econmico-sociales que recono,
cen a los individuos una esfera de bienes de su pertenencia, o sea: en
ordenamientos fundados en el reconocimiento de la propiedad individual..
En efecto, nicamente sobre la base de este reconocimiento es remitida
necesariamente a la autonoma privada la circulacin de los bienes y la
prestacin de los servicios entre individuos. Admitida la propiedad indi-
vidual, los mismos particulares deben atender a cambiarse bienes y ser-
vicios, a drselos en prstamo, a ponerlos en comn, a transmitirlos por
causa de muerte y as sucesivamente, ordenando por s, mediante nego-
cios, los intereses propios en las relaciones recprocas. La autonoma pri-
vada constituye un fenmeno lgicamente correlativo al de las esferas in-
dividuales de los particulares. Donde tales esferas no existiesen, por ejemplo,
en un ordenamiento comunista, la exigencia de la circulacin de los bie-
nes y los servicios habra de ser satisfecha de muy diferente modo. Para
proporcionar a los particulares aquellos bienes que fuesen considerados
de utilidad individual, se debera acudir entonces a asignaciones de la
superioridad y distribuciones de oficio (pinsese en lo que sucede en el
interior de un cuartel en orden a la distribucin de alimentos, en la pres-
tacin de servicios) (7).
Toda comunidad de personas, al ordenar las relaciones que han de
producirse entre sus miembros, se encuentra ante el problema prctico
de si tales relaciones deben ser en cada caso reguladas desde arriba, por
ministerio de una autoridad superior, o deben, en cambio, ser reguladas
directamente por los mismos interesados segn su libre juicio. Cierta-
mente que ningn ordenamiento social puede desconocer esta simple ver-
dad: que la vida se mueve y exige una perenne renovacin de las posi-
ciones de los individuos, miembros sociales, respecto a los bienes y, en
general, respecto a los valores econmicos y sociales existentes. No basta
(7) Todo el problema prct ico de la aut onoma privada ha sido recient ement e
muy bien expuest o por Fr. v.
HIPPEL, Das Problem der rechtsgeschftlichen Privar..
autonomic,
1936, 58 y sigs.; 67 y sigs. y 71. Cfr.
LiiNnvc, en Zeitschr. d. Alead. f.
deut. R.,
1942, 289 y sigs., y cont ra su punt o de
vista, WIEACKER, ibid, 1943, 36 y
siguient es.
44
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
haber declarado a quin corresponden los bienes, reconocido la propie-
dada colectiva o individual de ellos, y sometido aquellos de importancia
social a un rgimen especial; se precisa tambin hacer posible su circu-
lacin y facilitar el turno de los individuos en su aprovechamiento. No
podra durar mucho una sociedad en la que permaneciese invariable la
distribucin de los bienes existentes en un cierto momento. Las diversas
alternativas en la vida de los respectivos
detentadores
haran desaparecer
la primitiva proporcin entre los bienes y la capacidad de someterlos a
.aprovechamiento; faltaran por un lado las fuerzas de trabajo que por
otro resultaran superabundantes
y, dada la imposibilidad de un cam-
bio, se ofreceran estridentes desigualdades en la distribucin de los bie-
nes. Ninguna fructuosa colaboracin sera posible. con dao evidente del
cuerpo social entero. La necesidad de una circulacin de los bienes y ser-
vicios no podra ser mucho tiempo desconocida. La contnua
renovacin
de la distribucin de bienes existente, la
circulacin de ellos, la utiliza-
cin de los servicios y, en general, el desarrollo de relaciones entre par-
ticulares, al garantizar la capacidad de colaboracin en los fines comunes
por parte de los individuos miembros, asegura la vitalidad y la cohesin
del mismo
organismo social. Constituye, por tanto, una necesidad funda-
mental de la vida de relacin el proveer a ello, segn los ordenamientos,
o con una renovada asignacin de bienes y tareas por ministerio de la
autoridad, o con el reconocimiento de la autonoma privada.
2.
Reconocimiento jurdico de la autonoma privada: problema de
su tratamiento.Si la circulacin de los bienes y servicios, como, en ge-
neral, el desarrollo de las relaciones entre individuos, representa una exi-
encia vital de toda sociedad, es obvio que el Derecho, dentro de la fun-
cin directriz a que est destinado en el mbito del organismo social
(cbi
societas ibi ius),
debe responder a la misma exigencia. Piense lo que quie-
ra cierto farisesmo legalitario
(que, en el campo de las relaciones inter-
nacionales, se manifest funestamente en el miope sentido conservador
impreso a la que fu Sociedad de Naciones) (1), el Derecho no cumple
la tarea, meramente esttica, de conservar inmutada la distribucin pre.
sente de los valores econmicos y sociales que existen. Adems de la fun-
cin, por s esttica, de proteger la actual distribucin mediante la con-
cesin de derechos subjetivos a los presentes detentadores, se le asigna
tambin el cometido dinmico de hacer posible la constante renovacin.
(1) Cfr. nuestra conferencia (, Zur Frage eincr Reform der Volkerbundssat zung,
1937, 43 y sigs. y 51.
45
EMILIOBETTI
de facilitar la circulacin de los bienes y la recproca utilizacin de los
servicios, conforme a las necesidades que vayan surgiendo. Y puesto que
en un ordenamiento orientado sobre la propiedad individual de los miem-
bros sociales, tal renovacin es obra de la autonoma privada (n_ 1), la
solucin del problema se encuentra en el reconocimiento de esta autono-
ma, elevando algunas manifestaciones de ella a negocios jurdicos, es
decir, a instrumentos para dar vida y desarrollo a relaciones jurdicas
entre particulares. La institucin del negocio jurdico representa as la
solucin de un problema prctico paralelo a aquel que se resuelve con la
figura del derecho subjetivo privado. Ambos (derecho y negocio) estn
al servicio de la libertad y de la autonoma privada, pero con finalidades
esencialmente distintas, ya que cada uno de ellos representa la solucin
de una diferente cuestin, si bien sean stas correlativas y complementa-
rias. El derecho subjetivo cumple una finalidad esttica, de conservacin
y tutela. El negocio jurdico, por el contrario, tiene una finalidad di-
nmica, de iniciativa y renovacin. Con el derecho subjetivo resuelve el
orden jurdico el problema de proteger los intereses privados tal como
los encuentra constituidos en el ordenamiento econmico-social que tutela.
Con el negocio jurdico soluciona el de ofrecer a la iniciativa individual
el modo de desplegarse y actuar, modificando la posicin de aquellos inte-
reses, segn las directrices que los particulares mismos juzguen ms con-
venientes. Tanto el derecho subjetivo privado como el negocio jurdico
estn presididos por el principio de la libertad y por la consiguiente auto-
responsabilidad privada (sobre ello, ms adelante: n. 13). Es libre el
particular de actuar segn su propio juicio, con tal, por otra parte, de
que slo l soporte las consecuencias de su
comportamiento, sean venta-
josas u onerosas. Tampoco el derecho subjetivo es algo con que el particu-
lar sea investido desde arriba, y casi impuesto y asegurado por obra auto-
mtica de la ley, sin su consentimiento y voluntad (cfr. n. 73, nota 11).
Ms bien al contrario, frecuentemente es obtenido gracias a una activi-
dad propia, apta para poner en movimiento el mecanismo de la norma
jurdica, y, una vez alcanzado, ha de conservarse y defenderse con un
esfuerzo siempre vigilante contra la amenaza y el ataque ajenos.
Veamos ahora qu caracteres adopta la autonoma
privada, una vez
reconocida.
La autonoma como actividad y potestad de autorregulacin de inte-
reses y relaciones propias, desplegada por el mismo titular de ellas (2)
(2) Est e amplio concept o de la aut onoma lo hemos adopt ado desde nuest ro
Corso di istituzioni di diritto romano,
primera ed ,
1929, 4, pg. 8, 49, pgs. 276'
46
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
puede ser reconocida por el orden jurdico estatal en dos distintas y diver-
sas funciones, a) Puede ser reconocida como fuente de normas jurdicas
destinadas a formar parte del mismo orden jurdico que la reconoce
(3)-
b) Puede, tambin, ser reconocida como presupuesto y fuente generadora
de relaciones jurdicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por
las normas del orden jurdico.
Aqu nos interesa considerar la autonoma privada solamente. Esta
autonoma es reconocida por el orden jurdico, en el campo del Derecho
privado, exclusivamente en la segunda de las funciones citadas. Es decir,
como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de rela-
ciones jurdicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vici-
situdes estn ya disciplinadas por normas jurdicas existentes (4)-
La manifestacin suprema de esta autonoma es el negocio jurdico. El
cual es precisamente concebido como acto de autonoma privada, al que
el Derecho atribuye el nacimiento, la modificacin o la extincin de rela-
ciones jurdicas entre particulares. Tales efectos jurdicos se producen
en cuanto que estn dispuestos por normas, las cuales, acogiendo como
presupuesto de hecho el acto de autonoma privada, se remiten a l como
supuesto necesario y suficiente (5).
y sigs. Cfr. en un orden de ideas afn al nuest ro: RoNwro, Ordinamento giuridico,
38, pg. 143, 31, pg. 115, 36, pg. 132, 43, pg. 172; dem, Corso di diritto,
internazionale, segunda ed., pgs. 37- 38, 135 y sigs., dem,
Corso di diritto constitu-
zzonale, primera ed., 218, n. 5; sext a ed., 72 y sigs., 348 y sigs.
(3)
Y. Corso d'istituzioni, cit ., 276 y lugares en ella indicados. Exclusivament e
bajo est a facet a considera la aut onoma ZANOBIZTI, La legge, il cont rat t o coilet t ivo e
ie alt re forme di regolament o professionale, n. 11, en Diritto del lavoro, 1929. fase. 6.
El la
'
define: La pot est ad reconocida por la ley (o por la Const it ucin) a una persona
Jurdica dist int a del Est ado para dict ar normas dest inadas a formar part e del orde-
namient o jurdico est at al (t ambin:
Corso dir. corporativo, t ercera ed., 1937, 41 y si-
guientes, 71, y, adems
.
, Scritti per Renelletti, 1931, II, 393). Pero el concept o general'
de la aut onoma es bast ant e ms amplio ' (exist e, por ejemplo, la aut onoma privada),
y como se ha advert ido (n. 2) ha de considerarse independient e del reconocimient o-
que un Est ado le concede.
( 4) Corso d'istituz., cit ., 276- 79; Aut onomia privat a e compet enza della lex loci
aet us, en Riv. dir. internaz., 1930, 4 y sigs. Cfr. CARNELUTTI, Lezioni di tliritto pre-
cessuale civile, I, pg. 140 (v., sin embargo, ms adelant e, not a 6); TEnEscm, Volonta
privata autonoma, n. 7- 8. La dist incin formulada es combat ida por MANICK, Privat_
autonornie, 103 y sigs., sin argument os decisivos.
(5) Recordemos aqu (capt ulo int roduct ivo, n. 1, not a 2), que la norma jurdica
present a la est ruct ura de un precept o hipot t ico, es decir, condicionado, que const a de
una previsin y de una correspondient e disposicin. Con l, a) se prev en abst ract o
y en general una det erminada hipt esis de hecho o supuest o de hecho, y b) se dis-
pone que cuant as veces se verifique t al supuest o deber producirse un efect o jurdico
47.
EMILIO BETTI
La autonoma privada configura tambin una autorregulacin y, es-
pecificamente, una regulacin directa, individual. concreta, de determi-
nados intereses propios, por obra de los mismos interesados. Entre el in-
ters regulado y la voluntad reguladora (ste es el punto caractersticol
existe aqu inmediata coincidencia, porque son, inters y voluntad, de las
mismas personas. En la autonoma creadora de normas jurdicas reconoce
el ordenamiento estatal una verdadera y propia fuente de Derecho obje-
tivo, dentro de la rbita de competencia que le corresponde ab origine.
Por el contrario, en la autonoma creadora de relaciones jurdicas, el
orden jurdico se- limita a reconocer a los particulares la facultad de dar
vida a situaciones aptas para engendrar vnculos entre ellos. La autono-
- ma privada ofrece, por tanto, caracteres propios, inconfundibles con los
de cualquiera otra autonoma. 1151.
correspondient e. Todo hecho concret o, o est ado de hecho, que se comprenda eu la
hipt esis previst a, apenas surge, t ransforma ano-nade:mente el precepto, de hipt e.
t ico que era, en cat egrico e incondicionado.
t ' t Por lo dems. la norma jurdica no e, la nica forma del imperat ivo jurdico.
La sent encia y la providencia administrativa engendran igualment e imperat ivos jurdi.
cos aunque de alcance bast ant e ms circunscrit o. En efect o, const it uyen declaraciones
noimat ivas dest inadas a regular con eficacia de mandat o el comport amient o de de
t erminados individuos, resolviendo o previniendo un conflicto de int ereses ent re ellos
y creando un vnculo dot ado de sancin coact iva. POI lo que la eficacia de t ales
ponencias presupone t ambin en quien las emit e una correspondient e pot est ad de
mando. una compet encia normat iva. En realidad- imperat ivo jurdico y compet encia
normat iva, como cat egoras generales, son t rminos lgicament e correlat ivos que 5..-
.y claman recprocament e: t odo imperat ivo jurdico requiere en quien lo formula una
c

.
t
respondienie compet encia. La norma jurdica, la sent encia, la providencia adminis-
t rat iva, implican en los rganos de que emanan la compet encia para obligar a lea
que han de somet erse a ellas. Del mismo modo, con el
negocio juridieo se hace surgir
un supuest o de hecho generador de un vinculo, limit ado a ciert os int ereses privados.
Sent ado est o, es obvio que quien lo realiza debe ser compet ent e para imponer un
creen, prescribir una regulacin de t ales int ereses.
Tambin aqu, sin embargo, con-
viene dist inguir net:lineare entre la competencia normativa que t iene por objet o el
est ablecimient o de normas jurdicas y aquella ot ra compet encia normat iva encami-
nada a const it uir (negocio, acto administrativo) o a fijar irrevocablement e lsent encial
relaciones jurdicas. La diferencia de objet o entre una y otra '( normas en una, rela-
ciones en ot ral implica t ambin una profunda diferencia de carct er y fundament o.
Slo pret endemos aqui at raer la atencin hacia
la diferencia que exist e ent re la
compet encia dirigida a crear normas jurdicas y la compet encia disposit iva que los
particulares
emplean en el negocio jurdico; compet encia est a lt ima que result a de
la aut onoma privada, en la medida en que st a sea reconocida por el orden jurdico
Lehre v. d. Rechsrlcrrift. 1923, 213 y sigs.; KELSEN, Reine Rechtslehre, 1 934,
28-31 , pgs. 73.89, quien, sin embargo, califica cono,

vollzichungs (83) dos feri-


no- nos complet ament ediferent es;
n. 3 prel., noi a 17.)
43
TEORA GEri GRAL DEL NEGOCIOJURDICO
La competencia para crear normas jurdicas que se atribuye a la auto-
noma en la primera funcin, viene a otorgar a quien est investido de
ella la posicin constitucional de rgano con poderes normativos en el
mbito del orden jurdico que la reconoce (sta es la condicin de las aso-
ciaciones profesionales reconocidas segn la ley de 2 de abril de 1926,
n. 563. y, en especial, de las federaciones). No es ste el caso de la auto-
noma privada. En la medida en que se la reconoce por el orden jurdico,
sta no es llamada a crear, ni siquiera a integrar, ninguna norma jurdica,
sino a hacer surgir la hiptesis de hecho de una norma ya existente, dan-
do vida, entre individuo e individuo, a la relacin jurdica que la norma
dispone. Slo en este sentido puede considerarse atribuida a los particu-
lares, por el orden jurdico, una competencia dispositiva, y no en el de
que se delegue en ellos una parte de la competencia normativa, y se les
transforme as en rganos propios del ordenamiento jurdico. Bien lejos
de fundarse sobre una delegacin de poderes, sobre una investidura desde
arriba, la competencia dispositiva de los particulares deriva del hecho
de que el orden jurdico reconoce y acoge en s una autonoma que los
particulares mismos ejercen ya, sobre el terreno social, en las relaciones
entre ellos. Es precisamente esta autonoma extrajurdica,
entendida corno
autorregulacin de intereses propios, la que explica, principalmente, el
reconocimiento y la consiguiente recepcin (n. 16) por parte del orden ju-
rdico (7).
Es exigencia fundamental de la eficacia vinculante reconocida al ne-
gocio, y ello ya en el campo social, que el sujeto del mismo se identifique
con el del inters que en aqul se regula; salvo los casos previstos y neta-
mente circunscritos, en los cuales, excepcionalmente, se admite una inge-
rencia en los asuntos ajenos (8). El negocio es instrumento de autonoma
privada justamente
-
en el sentido de que es supuesto por la ley a dis-
posicin de los particulares, a fin de que puedan servirse de l, no para
invadir la esfera ajena, sino para ordenar en casa propia, es decir, para
i mponer un ajuste
a sus intereses en las relaciones recprocas.
Un solo punto singular existe, sobre el que reclamamos desde ahora
(7) Vase, cont ra una diferent e concepcin de Carmscurri, nuest ras ' Oseervazioni
rad pregono del codice di procedura civil, en Annuorio acud
1 1 -1 1 1 , 1 928,
1 52 y sigs.
(8) Es t an evident e que
de t ales casos no puede derivarse una seria objecin
contra la generale ratio iuris
del reconocimient o jurdico (nica que aqu int eresa),
qi.e sera superfluo advert irlo si no fuese porque est a
obria reflexin ha sido t am.
bin olvidada (Lonco, Corzo di oVr. romano,
1 935, 65; v., por el cont rario, CARIOTA.
FERRARA, I negozi eiuridici sol patrimonio dtrai, 1 936, 27 y sigs.).
49
EMILIO BETTI
la atencin, ya que es verdaderamente caracterstico del negocio jurdico
frente a supuestos de hecho de distinta naturaleza previstos por las nor-
mas jurdicas, y es el de que en el negocio, a diferencia de otros casos, el
supuesto a que la norma enlaza el efecto jurdico contiene ya en s mismo
la eruuzciacin de una regla. El orden jurdico valora luego esta regla segn
su soberano juicio y la traduce en precepto jurdico, con las restricciones
y modificaciones que estime oportunas (9). Con el negocio, en efecto, los
individuos disponen para el futuro, en sus relaciones, una ordenacin
vinculante de los intereses propios (10). Ahora bien: al hacerlo pueden
encontrarse tornando posicin
ante una regulacin que las normas legales
hagan de la misma materia, o de otra materia afn, es decir, pueden adop-
tarla o pueden, en cambio, rechazarla. Por su parte, el orden jurdico, al
reconocer, como lo hace, la autonoma privada, advierte el problema de
fijar condiciones y lmites a este reconocimiento (11).
Si los particulares, en las relaciones entre ellos, son dueos de perse-
guir, en virtud de su autonoma, los fines prcticos que mejor responden
a sus intereses, el orden jurdico es, con todo, rbitro de ponderar tales
fines segn sus tipos, atendiendo a la trascendencia social, tal como l la
entiende, conforme a la sociabilidad de su funcin ordenadora (12). Es ob-
vio, en efecto, que el Derecho no puede prestar su apoyo a la autonoma
privada para la consecucin de cualquier fin que sta se proponga. Antes
do revestir al negocio con su propia sancin, el orden jurdico valora la
funcin prctica que caracteriza su tipo y lo trata en
consecuencia. Las
(9) Corso distitazioni,
primera ed., cit ., 305.
(10) El carct er y cont enido normativo
propio de t odo negocio jurdico hemos
t rat ado de resalt ado en el cit ado Corso cristit. di diritto romano, 296, 304- 311.
.( 11) Sobre ello, ms adelant e (cfr. n. 6); cfr. por ahora
ANzt c..orrii, Corso di leziord
di diritto intenazionale privat.7, 1912- 13, 330- 331.
(12) Es consecuencia de la misma finalidad del Derecho, y del nexo
inescindible
ent re Derecho y sociedad, el que aqul t odo Derecho, y necesariament e (t ambin
si inconscient ement e), sea conducido a valorar las manifest aciones de la aut onoma
privada
ant es de reconocerlas y sancionarlas, segn la medida y el crit erio lt imo
de la trascendencia social. Por lo derrus,
el que la est imacin de la ut ilidad social
a por s
misma algo esencialment e relat ivo a un sujet o, a una poca hist rica y a
un det erminado ambient e de cult ura, y, por t ant o, algo hist ricament e cont ingent e
y variable, es cosa que se comprende sin dificult ad. Decir
que la valoracin t pica
de la ut ilidad social por part e del Derecho posit ivo
constituye un crit erio que int e-
resa al socilogo y no al jurist a (LoNco, Corso dir, romano, 1936, 108), significa
desconocer el fact or social inmanent e a la funcin ordenadora del Derecho
( tzbi
j cie tcs ibi tus)
y olvidar que t oda inst it ucin jurdica represent a la solucin de
un problema prct ico,
que
est siempre det erminada por una
valoracin normativa
de los int ereses en conflict o.
so
TEORA GENERAL .DEL. NEGOCIO JURDICO
hiptesis posibles son tres: a) Que no juzgue su funcin digna o necesi-
tada de tutela, en
cuyo caso
ignora el negocio y
lo abandona a s mismo
corno indiferente, dejndolo desprovisto de sancin jurdica. b) Que con-
sidere, en cambio,
su funcin como socialmente trascendente y digna de
tutela, y entonces
reconoce
al negocio y lo toma bajo su proteccin. c) O'
que, finalmente, estime la funcin reprobable, y entonces
combate al ne-
gocio, haciendo
s, jurdicamente trascendente el comportamiento del in-
dividuo,
pero en el sentido de provocar efectos contrarios al fin prctico
normalmente perseguido (13). Cuando el orden jurdico no inviste al
negocio con su tutela, si bien existe un negocio de la vida privada en sen-
tido social, con una correspondiente funcin prctica, no se tiene, sin em-
bargo, un negocio jurdico, sino, o un acto jurdicamente intrascendente
(en la primera hiptesis sealada) o un acto jurdico ilcito (en la tercera
hiptesis). Slo en la segunda hiptesis consignada es elevado a la dig-
nidad de negocio jurdico el acto de autonoma privada; entonces el De-
recho le concede los efectos jurdicos destinados a asegurar el cumpli-
miento de la funcin til que caracteriza a su tipo y le da vida del modo
ms ajustado posible.
3.
Concepto del negocio jurdico (crtica del dogma de
la
volun-
tad) (1).Al pasar, sentadas estas premisas, a determinar el concepto
del negocio jurdico, no debemos perder de vista el problema prctico
que la autonoma privada y su reconocimiento jurdico solucionan. la
institucin del negocio jurdico no consagra la facultad de querer en
el vaco, corno place afirmar a cierto individualismo que no ha sido an
extirpado de la dogmtica actual. Ms bien, segn hemos visto, garantiza
y protege la autonoma privada, en la vida de relacin, en cuanto se dirige
a ordenar intereses dignos de tutela en las relaciones que los afectan.
Esto afirmado, es fcil llegar a definir el negocio jurdico segn sus ca-
racteres genticos y esenciales. Es el acto con el cual el individuo regula
por s los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonoma
(13) Est a t riple manera de valorar el comport amient o humano se
observa tam-
bin en ot ros campos (cfr. nuest ro Diritto romano, I, 14, 174).
(1) La pret enciosa crt ica de principios de Got it a, Interprelazione del dira

, 68
y sigs., est dest inada probablement e a la est erilidad. La const ruccin dogmt ica
debe, nat uralnient e, at ender en especial a un det erminado Derecho posit ivo; pero
est o no impide que pueda elevarse, por abst raccin, hast a la elaboracin de cat ego..
ras generales.
51
EMILIO BETTI
privada), y al que el Derecho enlaza los efectos ms conformes a la fun-
cin econmico-social que caracteriza su tipo (tpica en este sentido),
En el anlisis de los elementos de que consta, o mejor, en el anlisis
de los aspectos bajo los que
se
le considera en esta definicin, el negocio
da lugar a tres distintas cuestiones: a), cmo es (forma); b), qu cosa es
(contenido); c), por qu es (causa). Las dos primeras cuestiones ataen
a la estructura (que es forma y contenido); la tercera, a la funcin. A la
primera cuestin se debe responder que es un acto consistente, ora en
una declaracin
? ora en un simple comportamiento (sobre ello, en el n. 11).
A la segunda se
-
responde que contiene y da vida a una disposicin, un
precepto de la autonoma privada
en orden a concretos intereses propios
de quien lo formula (n. 16) (2); precepto destinado a tener eficacia cons-
titutiva, es decir, a desplegar inmediatamente los efectos correspondientes.
La declaracin, por tanto, tiene naturaleza
preceptiva
o dispositiva,
y, en consecuencia, carcter vinculante; el comportamiento- tiene igual-
mente, por s, tal carcter. Con ello se quiere decir que declaracin y com-
portamiento no son simples revelaciones externas, manifestaciones com-
plementarias de un estado de nimo interno o de un propsito; no son
mera enunciacin o indicio de un contenido psicolgico cuya existencia
sea ya jurdicamente trascendente como tal y demostrable en otra forma;
enunciacin o indicio con una pura eficacia representativa o probatoria y sin
fuerza o perante propia. Sino que, por el contrario, son determinacin or-
denadora de una lnea de conducta frente a los dems, disposicin con la
que el individuo dicta reglas a sus relaciones con otros y que alcanza,
por tanto, una trascendencia esencialmente social
y
una eficacia operativa
propia, no vlida en otra forma; eficacia que primero, lgicamente, se
despliega sobre el plano social y despus, merced a la sancin del Dere-
cho, est destinada a producirse tambin sobre el jurdico (3).
A la tercera cuestin
; finalmente, se debe responderque todo tipo de
negocio sirve a una funcin econmico-social caracterstica suya (tpica en
este sentido), la cual, al mismo tiempo que, normalmente, se tiene presente
por quin lo realiza (constituyendo as la intencin prctica tpica), es
(2) Cfr. HoEinElt , Pantlehten
,

208 y sigs.; 13i5Low,
Gestindnisrecht,
125 y sigs.;
HENLE, Vorstellungs und
Villenstheorie,
305 y sigs.; LARRENZ, Methode d. Auslegung
de Rechtsgeseklts,
63 y sigs.
(3)
Conviene recordar a est e fin que las declaraciones pueden clasificarse: 1.
0
Se-
gn el nexo de la declaracin con su cont enido y, por t ant o, segn la funcin mera-
ment e comunicat iva, o bien, const it ut iva, que haya de cumplir la declaracin con
respect o a lo declarado. 2. Segn la nat uraleza enunciat iva o precept iva del cont e-
nido respect ivo. Nos remit imos a lo expuest o en el n. 4 preliminar.
52
TEORIx
GENERAL DEL NEGOCIO JUR
DICO
tomada en consideracin por el Derecho, ya como razn justificante de
la garanta y sancin jurdicas, ya como criterio directivo para la con-
figuracin de efectos conformes a ella. De tal funcin o razn, que es
denominada causa
del negocio jurdico, se tratar en el captulo III. Aqu
bastar advertir que el Derecho no concede su sancin al mero
arbitrio, al capricho individual, al motivo eventual (que aun cuando no
sea frvolo, sino plausible, permanece siendo intrascendente), sino a
Un-
ciones
que estime socialmente relevantes y tiles para la comunidad que
rige y en que se desarrolla.
Una definicin corriente, en cambio, caracteriza el negocio como una
manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos. Pero esta
calificacin formal, inspirada en el famoso dogma de la voluntad (4), no
recoge su esencia. La cual reside en la autonoma, en la autorregulacin
de intereses en las relaciones privadas; autorregulacin que el individuo
no debe limitarse a querer, a desear, sino ms bien a disponer, o sea,
actuar objetivamente. Con el negocio el individuo no viene a declarar que
quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer, y ste
es una regulacin vinculante de sus intereses en las relaciones con otros.
Con el negocio no se manifiesta un estado de nimo, un modo de ser del
querer, lo que tendra una importancia puramente psicolgica, sino que
se seala un criterio de conducta, se establece una relacin de valor nor-
mativo. La cuestin recae, no ya sobre el carcter de acto voluntario que
todo negocio debe ostentar, sino sobre la funcin de la voluntad, sobre el
puesto
que a la voluntad deba asignarse en la estructura del negocio. No
se niega que en la generalidad de los casos el individuo declara o hace
alguna cosa querida. Se rechaza nicamente la idea de que la voluntad se
encuentre, en el negocio, en primer plano y de que la concordancia de los
efectos jurdicos con
la funcin o razn (causa) del negocio deba
tam-
bi
ser querida, corno se pretende cuando se postula una voluntad diri-
gida a los efectos jurdicos (5). No conviene, en efecto, olvidar que en el
momento en que el negocio se concluye, el proceso volitivo ha recorrido
ya, normalmente, su iter,
ha alcanzado su meta definitiva, se ha agotado
y concretado en una firme resolucin, y los efectos son determinados por
(4) Para una exposicin de l vase
ENNECERUS, Rechtgeschiift, Bedingung and
..Infahgsterrnin, I, 188, 67- 139. Sost enedores del dogma son cit ados en
ENNECERUS,
Lehrb., 1919, I, 420, n. 2.
(5) IliiLnEn, Pandekten, 208 y sigs.; BECIIMAINN, D. Kant nach gene. R., II, 1834,
10 y sigs.
53
EMILIO BETTI
el Derecho de conformidad con la funcin del negocio (6). El tenor de un
negocio cualquiera muestra que en l se halla en primer plano la regula-
cin de intereses dispuesta para el futuro, mientras que la voluntad est
slo en un segundo piano, como proyectada a la finalidad prctica de
aqulla; la voluntad es fuente generatriz, pero no contenido del acto.
La calificacin del negocio como declaracin de voluntad (que es
una traduccin de Willenserklrung) nos viene de los pandectistas ale-
manes del siglo
xix, seguidores del dogma de la voluntad (de SAVIGNYa
WINDSCHEID) (7), y es el resultado de una elaboracin un tanto arbitra-
ria de las fuentes romanas operada, con la tendencia y en el sentido de
aquel dogma, sobre el terreno del Derecho comn (8). A travs de esta
progenitura nos lleva de nuevo, en difinitiva, a la concepcin individua-
lista que imper en la doctrina del Derecho natural de los siglos xvrt
y XVIII, y se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y anti-
histrica que Li a buscar en un contrato la gnesis de la sociedad
humana. La concepcin individualista, que inspira el dogma de la volun-
tad, impulsa inconscientemente a buscar la justificacin del efecto jurdico
a ocasionarse en la voluntad de la persona a cargo o provecho de la cual
se produce, o de cuya actividad irradia, conduciendo as a exagerar la
contribucin que esta voluntad aporta a la verificacin del efecto, y hacien-
do reconocer en ella su causa exclusiva o principal (9).
El mal no sera grave si por voluntad declarada se debiese entender
la misma cosa que nosotros entendemos por disposicin o precepto de la
autonoma privada. Y, en verdad, el aadido de voluntad en la expre-
sin declaracin de voluntad no viene a ser ms que un relleno
inco-
(6) HOLDER, Konzmentar zuna allgenzeinen Tea. des R. G. R., 1900. 258, n. 3:
LARENZ, Methode Auslegung Rechtgesch., 1930, 49; - cfr., sobre el oficio que
compet e a la acci n de fijar la deliberacin, Br- oNDEL, L'acrion, 1983, 189.
(7) WINSCHEID, Wille u. Willenserklrung, en Archiv. f. d. civ., Pr., 63, 1879,
72; BENSA, recens. a WINDSCHEID, en Arch. giur.,
1879, 21, 120, y not as a la t raduc-
cin it aliana de las Pandet t e en el 1 69, 1. 1.035 y sigs.; SECR6, Alcune osservazioni
sulla t eora delt a presuposizione, en
Scritti ginr., I, 358 y sigs.; LEONHARD, Irrtum,
1I, 119 y sigs.
(8) Sobre ello, BINDER,
und Willenserkliirung. en Archiv fr Rechts
u. Wirtschaftsphilosophie,
6, 1912- 1913, 100 y sigs.; M. WEBER, Wirtschaft u. Gesell-
schaft, 498 y sigs.
(9) Cfr. nuest ras indicaciones en: Studi Chiovenda, 70; Rin dir. proc. civ., 1927.
II. 17; 1924, II, 263, 265; Riv. dir. contra.,
1925, II, 345 y sigs.; 1938, 559; Animarlo
de dir. comparar

, II (1928), 150. 154; Riv. dir. internaz, 1930, 18, et c.; ms ade-
lant e, n. 6, not a 16. No demuest ra lo cont rario
MANt eE, Privatantonomie, 1937. 36 y
siguient es.
1

oRA
GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
loro e intil, una expresin genrica que toma el puesto de designaciones
especficas ms apropiadas, tales como declaracin de aceptacin, de
renuncia, de oferta, de revocacin, y as sucesivamente, que reflejan
justamente el objeto que se quiere y que es siempre una relacin de valor
normativo. Pero el conflicto radica en que la palabra voluntad tiene va-
rios sentidos (10), y unas veces significa el objeto del querer, lo querido
(aquello que se declara, sin embargo, slo es querido en los casos norma-
les), o bien el contenido del querer, el fin perseguido (el cual, tambin,
slo normalmente coincide con la causa del negocio jurdico); otras ve-
ces, en fin, significa la facultad o la actividad del querer como hecho ps-
quico interno (que en su realidad integral queda fuera del negocio). Y
por eso es inevitable que continuamente se confunda entre la voluntad,
entendida como facultad psquica o hecho psicolgico interno, y la volun-
tad entendida como objeto o como contenido del querer. Es fcil medir
el alcance del equvoco. Ose incurre en la errada opinin de que la de-
claracin, en lugar de servir para constituir y dar vida a un precepto de
la autonoma privada. viene nicamente a revelar un estado de nimo, a
evidenciar un hecho psquico interno el hecho del querer, y que en
este hecho psquico, incontrolable por s, consista y se agote la esencia
del negocio jurdico (11); o, de todos modos, se configura la voluntad
como una entidad autnoma que se contrapone y rene a la declaracin,
conservndose superior a ella, como el alma al cuerpo (12), y que,
sin perder su neta independencia, encuentra en la declaracin un simple
complemento y medio de expresin. Las consecuencias antisociales e inmo-
rales que resultan son fciles de vislumbrar, en esta errnea mitologa de
la voluntad, por quien tenga el valor de ser coherente (13).
Ella hace creer en la omnipotencia de la voluntad individual (la cual,
en el fuero de la conciencia, no halla lmites extrnsecos) e induce as a
desconocer los mltiples lmites sociales y jurdicos de la autonoma pri-
(10) Bikovv, Gestiindnisrecht, 118 y sigs.
(11) V., para lo cont rario, SALEILLES, Dclar. d. vol., sobre el art . 133, n. 47, 216;
Ir. sobre el art . 138, n. 30: 263, y ahora, sobre t odo, DURMA, La notification de la
v9lont, 1930, n. 10.
(12) Indice de est e dualismo ent re volunt ad y declaracin es el hablar, como se
bace, de una superioridad de la volunt ad en el t rat amient o de los vicios ( Mmncx,
Irrtuni Auslegang, 86, y en Juristiche Wochenschrift, 1930, 2.194; cfr. LARENZ,
Auslegung,
32). Para la crt ica del dualismo vase la ya cit ada obra de DURMA, ca.
pit illo II, especialment e pg. 23.
(13) Vase, a propsit o, la elocuent e pgina de NIETZCVE, Fraliche Wissenchaft,
n. 127; cfr. D. Wanderer u. sein Schatten, n. 11.
55
EMILIOBETTI
vada (14). Hace pensar que la esencia del negocio
slo consista, propia-
mente, en la voluntad, y que respecto a ella la declaracin no tiene ms
que una funcin complementaria, e instrumental, como medio de prueba
(indicio) o como medio de revelacin y de reconocimiento, requerido slo
en inters y garanta de la parte contraria (15), pero no necesario, de tal
modo que una voluntad jurdicamente trascendente puede, en ciertos ca-
sos, existir en estado puro, y reconocerse y demostrarse aunque no haya
sido declarada y hecha patente (16), o tambin, viceversa, que una decla-
racin pueda perder, sin ms, valor jurdico cuando se evidencia que no
se corresponde, an
conscientemente, con una adecuada voluntad como
en los casos de broma oculta, de reserva mental o de simulacin). Hace
creer, en suma, que el individuo es dueo de la declaracin emitida o del
comportamiento observado (al modo que, en efecto. queda dueo de la
voluntad, que es suya propia), aun despus que se haya desprendido y
separado de ellos. Y conduce de este modo a estimar que es posible remi-
tirse a una intencin distinta, demostrable
(inunde, aunque no haya sido
evidenciada claramente o revelada por entero, frente a una declaracin
que no alcance o rebase aquella intencin, o un comportamiento en el
que no se
haya realizado (17) (con lo que se convierte en un dato de
hecho constante lo que es simple correspondencia del hecho a la inten-
cin). Hace creer que en la interpretacin del negocio se debe indagar
primero la que fu voluntad interna, aunque haya permanecido en es-
tado de intencin oculta o slo mantenida por una de las partes,
v slo
despus aplicarse a examinar si aqulla ha sido patentizada en la decla-
racin, realizada en el comportamiento, o compartida por el otro sujeto.
Adems, donde ante el significado objetivo o legal de la declaracin
no sea demostrable una voluntad interna correspondiente o donde el
Derecho imponga recabar mediante apoyos tpicos, por va de integra-
cin o de reconstruccin hipottica, un precepto complementario respecto
al explcitamente establecido y, en general, dondequiera el Derecho pres-
cinda de la efectiva voluntad del declarante al determinar los efectos jur-
dicos, el dogma de la voluntad induce a requerir una voluntad tcita,
presunta o presumible en hiptesis, como normal (18). Es una
presuncin sta que debera, lgicamente, ceder el paso a la
demostracin.
(14) RAISER, Allgem. Gesehdftsbedingungen,

147 y sigs.
( 15) SAVICNY, System, III, 258.
116) /m., 2, 19, 7; Tuus, 406- 7.
(17) HaimE.LscHEIN, Beitrage z. d. Lehre uorn Rechtsgesehdft,
1930, 27.
(18) Ejemplos en SALEILLES, op.
cit ., 157 y sigs. y en nuest ros
t rabajos seala-
(los en la not a
9.
TEC:
:
GENERAL DEL ',NEGOCIOJURiD1C0
de que en el caso concreto exista, en cambio, una intencin distinta
(19);:
deduccin que el Derecho cannico no ha vacilado en formular.
Al contrario, el dogma en cuestin hace encontrar
dificultades;
para
justificar (20) el que tenga vigor una voluntad que no est actualmente
animada y sostenida por una persona viviente y capaz, lo que sucede
en
-
el
testamento y puede suceder en el caso de incapacidad que haya sobre-
venido despus de emitida la declaracin (con la propuesta), pera antes de
que el negocio (contrato) haya sido celebrado (Cd. civ., arts. 1.329 y
1.330) o haya entrado en vigor (si est subordinado a una condicin). En.
realidad, la voluntad como hecho psquico interno se ha determinado ya.
antes; se agota, como hemos dicho, con la declaracin o el comporta-
miento, y en ellos queda absorbida (21). Por el contrario, el precepto de
la autonoma privada surge por primera vez con la declaracin y con
el
comportamiento, y, desde entonces, alcanza existencia
como entidad du-
radera, exterior y desprendida de la persona del autor. Opera para el fu-
turo viviendo de su propia vida, independiente de la voluntad que le ha
engendrado y, acaso, oponindosele. Mientras que la voluntad, como hecho
psquico, es algo que se confunde con la persona y no es concebible escin-
dida de ella, el precepto del negocio es, por su naturaleza normativa v
no psicolgica, separable de la persona, y tal que puede oponrsele (tam-
bin en los negocios unilaterales) y vincularla (21 a).
Adems, el dogma de voluntad no est en condiciones de explicar sino
con metforas de carcter mitolgico y mstico, ciertas configuraciones de
negocios que presentan una separacin neta entre la voluntad, como hecho
psquico actual, y el precepto del negocio: tales, el negocio condicio-
nal (22), el negocio Irtortis causa, el contrato (23). En el contrato, segn
(19) Bikow, Gestndnisrecht, 193- 144, 148; para la referencia a los usos del
t rfico, DANZ, Jherings Jahrb., 38, 381.
(20)
BauriErri, El diritto
'
di testare, reproducido en Scrtti giur. vari, IV, 292
y sigs. (La objecin de los
iusnat uralist as era precisament e que el hecho de la muert e.
excluye la exist encia de la volunt ad y, por tanto, t ambin su eficacia.)
(21) LSRENZ, Methode der Auslegung, 49.
(21 a) Cfr. N. II
.
AnniANN, Problem, des geistigen Setas, 1933, 155; cont ra la
confusin de los
dos aspectos, psicolgico y normativo, KELSEx.
"
F ratprobiemP. 1911.
114, 121 y sigs.
(22)
ENNEcEaus, Rechtgeschft, Bedingong u. Anfangst. I, 175 y sigs., y las
opiniones reseadas en WINDSCHEID, Lb. d. Pandekteprechts,
novena ed., 86, not a 3,
pg. 452- 454. Vase a propsit o, ent re t ant o,
BARBERO, Rilevanza della volont nel,
negozios, en Studi Scorza, 1940, 27, especialment e n. 14, pg. 40:
t 23) Tulla, Allgemeine Teil, II, 225. Para la definicin del COI/SeStinlieRtO,
ZITELNIANN, Irrtum, u. Rechtgesehlift, 1879, 393, 419; LEONBARD, Irrtum als Ursach
nichtiger Vertrdge, I, 20 y sigs. (resumen en pgs. 63 y siga.).
57
EMILIO BETTI
los seguidores del dogma (24), del encuentro de las voluntades de los dos
contrayentes surgira una voluntad unitaria: la voluntad contractual.
Ahora bien, es evidente que aqu se confunde entre la voluntad como
hecho psquico interno (aquella que se encuentra) y la voluntad como
precepto de la autonoma privada (la que surge del encuentro). En rea-
lidad, lo que engendra el precepto contractual no es un encuentro oculto
o una mstica fusin de los quereres, sino el cambio de las respectivas
declaraciones (oferta y aceptacin) y su consciente congruencia (que es
lo que se llama acuerdo o consenso), o la intencional reciprocidad o ade-
cuacin de los
-
respectivos
comportamientos. El acuerdo de las intenciones
(comn intencin de los contrayentes) no tiene valor jurdico sino en
funcin de tal cambio o reciprocidad y de tal congruencia. En efecto, la
ley (art. 1.362, ya el 1.131 Cd. de 1865; cfr. 1.231 C. C. esp.) la tiene en
cuenta slo
,
como criterio de interpretacin de las declaraciones y compor-
tamientos congruentes, no ya como requisito de validez del contrato
(art. 1.325, ya el 1.104; cfr. art. 1.261 C. C. esp.). Donde falta la consciente
congruencia o adecuacin de aqullos (acuerdo) falta el mismo supuesto de
hecho del contrato, y es intil indagar si por acaso ha existido una comn
intencin, que sera absolutamente intrascendente.
Es cierto que alguna vez se llega a entender por querer la misma cosa
que declarar (25), pero esta inadvertida elipsis no hace sino llevar a su
culminacin la confusin a que dan origen los varios significados de la pa-
labra voluntad. Quien se sirve de ella incautamente, sin tener en cuenta
su ambigedad, llega bien pronto a olvidar la necesidad de una formula-
cin adecuada del precepto de la autonoma privada, a pensar que es su-
ficiente declarar querer (por ejemplo, querer comprar, vender, tomar en
prstamo, aceptar, etc.) donde, en cambio, se tiene el deber de declarar que
se realiza esta o aquella operacin jurdica (respectivamente, se compra, se
vende, se recibe en prstamo, se acepta); y el decir simplemente que se
quiere (comprar, etc.), suscita la impresin errnea de que no se concluye
an un contrato definitivo, sino que se trata simplemente de una promesa,
de un preliminar (26).
Y no se supera esta objecin observando que el orden jurdico (27) no
(24) Ejemplos: WINDSCHEID, Pand., I, 69, n. 2; PLANCK, Korninent aT sobre el
i 14 (primera aclaracin preliminar): STAUOINGER, Kommentar,
t ambin sobre el 14
( primera aclaracin preliminar).
(25) Ejemplo: ALLARA, Testamento,
217, et c., y as muchos ot ros.
(26) Cfr. JHERING, Geits, II, 495.
(27) L. BRAGANTIN1, L'anonima con un solo azionista,
1940, 35, en not a, el cual,
por lo dems, reconoce que el Derecho no se sat isface con una volunt ad pura, sino
58
TEORA GENERAL DEL 1-
,
, GOCIOJURDICO
reconoce que quiera comprar y vender, constituir una sociedad, etc.,
quien no hace surgir aquella realidad de hecho que el Derecho debe regu-
lar, es decir, el negocio, y que la palabra voluntad no se entiende tampoco
fuera del Derecho en el sentido de pura actitud del espritu. En efecto, la
cuestin es precisamente la de ver si aquel hecho
social que es eI negocio
es captado en su propia esencia, y adecuadamente designado, con una pala-
bra de tan vario significado como voluntad, y nuestra objecin es que
la sustancia normativa del negocio escapa completamente al calificativo
voluntad, y que a tal calificacin no puede reconocrsele el valor cient-
fico de una rigurosa construccin conceptual, ya por la confusin que ori-
gina entre el contenido preceptivo del negocio y lo que es slo un elemento
subjetivo de l (nn. 16 y 19), ya por el peligro que encubre de hacer desco-
nocer la obligacin de aplicar medios idneos para la regulacin de los
intereses privados en la vida de relacin. El peligro de la ambigedad no
est menos prximo all donde la oposicin calificativa de voluntad, o es
del todo intil (como en las expresiones acto de voluntad, etc.) o es, por
lo menos, impropia; y ocupa el lugar de una referencia, por otra parte su-
perflua, a la personalidad y a la libertad individual, tal como la hecha en
las definiciones barrocas del derecho subjetivo como poder de volun-
tad (28), y de la obligacin como vnculo de la voluntad. Luego es evi-
dente que la denominacin induce a establecer entre poder (vnculo) y
voluntad una conexin que no existe, dado que el poder (o vnculo) no
exige conceptualmente otra cosa que la pura y simple referencia a un suje-
to, hasta incapaz de querer, y, por tanto, la palabra voluntad no hace
ms que ocupar el puesto de la idea de persona.
No vale cubrirse de los riesgos y tratar de remover o atenuar los equ-
vocos remitindose como se ha hecho (29) al que es comportamiento
normal, y observando ser normal en el negocio jurdico que lo declarado
sea tambin querido, y en el derecho subjetivo, que el titular sea tambin
que exige una

volunt ad causal, V. t ambin Docas, Notification de la volont,


1930, nn. 26- 29: ZITELIVIANN, Irrtune, 1879, 3- 1 y sigs.; KELSEN, Hauptprablem., 107
y sigs.; MANIGK, en Annuario dir. comparato, 1942, 163. Sobre est e t ema.
Caca,
Filosolia pratica, 1909, I, 1, V.
(28) Decisivas en sent ido cont rario son las consideraciones, siempre vivas y cc.
t uales, de Jinnuric, Geist, III, 60, 329 y sigs., 332. Para una precisa posicin. van-
se nuest ras indicaciones en el n. 2 del est udio III concet t o della obbligazioni cono-
t ruit o del punt o di vist a dell' azione, en Studi Faeolti giurisprudenza Pdvia, V, 1920,
101 y sigs.
( 29) ALIARA, en Foro Lomb., 1931, 875 y sigs., Test . 153 y sigs., 324.
EMILIOBETTI
capaz de querer (30); y, por tanto, que se debe presumir en el negocio
que lo declarado sea querido, en el caso concreto,
sn necesidad de prue-
ba. Este expediente del comportamiento normal no es otra cosa que un
infeliz recurso, y una de las ms sintomticas demostraciones de insinceridad
constructiva que nos ofrece la dogmtica actual. Se olvida, por quien re-
curre a l,
que el concepto de una cosa concepto a exponerse en su defini-
cin no puede ser inferido de lo que slo normalmente se comprueba en
ella como elemento concomitante habitual, salvo prueba en contrario, sino
que debe deducirse de lo que se reconoce constantemente como ele-
mento necesario; ndice indefectible de su naturaleza, y estructura. Sola-
mente esto puede ser verdaderamente esencial. La visin expuesta es fruto
de una concepcin que atribuye a la declaracin un valor puramente com-
plementario e indiciario y que, por tanto, obliga a presumir
como nor-
mal
una voluntad aun donde no existe ninguna, y a considerar como de-
clarada una voluntad que realmente no se tuvo. A una ficcin semejante
fuerza el dogma de la voluntad cuando se trata de explicar el tratamiento
del comportamiento concluyente (n. 14) (31).
Todo ello expuesto en lneas generales. En lo que respecta, luego, a la
configuracin del negocio jurdico sobre el terreno del Derecho positivo ita-
liano, especialmente despus de la reforma del Cdigo civil de 1865. sera
fcil destacar, a travs de una serie de normas, que aqulla es incompatible
con la concepcin que encuentra en la voluntad la esencia del negocio.
Baste aqu sealar cmo, segn los arts. 423, 1.425, 591, 775 y 120 del C-
digo civil (cfr. arts. 1.263,
1.300-1.302,
662, 663, 664. 33, 2., 101 C. C_
espaol), el negocio celebrado por quien, por cualquier causa, aun transi-
toria, era en el momento de concluirlo incapaz de entender y de querer, no
est privado sin ms de efectos jurdicos, sino queda,
simplemente, sujeto
a anulacin, ejercitable, en materia patrimonial, dentro del trmino
de cin-
co aos, y slo en caso de grave perjuicio en la hiptesis del art. 42
8
(n. 26 bis). Igualmente, el contrato defectuoso en el elemento subjetivo, ya
por hechos que vician el consentimiento, ya por otros que directamente lo
excluyen, como el error sobre la declaracin (art. 1.433), no es nulo, sino
tambin solamente expuesto a anulacin ejercitable en el trmino de cinco
aos (arts. 1.427, 1.442; cfr. arts. 1.265, 1.301 C. C. esp.); sancin esta de
'(30) Cuando se
objet a luego que es suficient e que ot ro quiera por el incapaz,
se confunde el problema de la pert enencia del derecho de que se t rat a con el
ot ro,
complet ament e dist int o, de
la capacidad de obrar. ( Dir. rant.,
I, 38).
(31) Cfr. KELSEN, HatLptprabterne,
1911, 125. De est e t rat amient o ext raen argu-
ment os cont ra el dogma de la volunt ad
CARIOTA-F ERRARA, en Annuario di diritto corn-
i
.
a
r
al
o
, 1941, 395, y MANicx,
ibid., 1942, 156, 164.
60
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
la anulabilidad que la ley, de otra parte, previene en el tratamiento de otras
anormalidades del negocio (arts. 332, 427), por ejemplo, del defecto de le-
gitimacin (art. 320 lt., 347, 360
1.; cfr. arts. 165, 236 2.; C. C. esp.)
con cuyo criterio es coherente la norma (arts. 590, 799) segn la cual la
invalidez del negocio a ttulo gratuito, de cualquier causa que dependa (y,
por tanto, tambin si de vicio del elemento subjetivo), es
sanada. por una
consciente confirmacin o ejecucin voluntaria del interesado. Por lo de-
ms, la anulabilidad del negocio por vicios del consentimiento (art. 1.427;
cfr. art. 1.265 C. C. esp.) no puede ser aducida para demostrar que nuestra
ley rinda homenaje al dogma de la voluntad. El fundamenta de la anulabi-
lidad en
.
cuestin no ha de buscarse en un motivo estrictamente lgica, de-
rivado de la estructura misma del negocio jurdico, como el de la nulidad
por ausencia de elementos esenciales, sino ms bien en una razn de opor-
tunidad prctica, apreciable desde el punto de vista poltico legislativo.
Y es la de que la regulacin elegida por las partes debe, en cuanto sea
posible, responder a su conveniencia privada; conveniencia de la que es
ndice su determinacin causal dirigida a un resultado prctico, su inten-
cin prctica. Si tal intencin, en el caso concreto, est viciada, se infiere
de ello que la regulacin escogida no responde a la especfica conveniencia,
tal como es estimada por las partes (32). Es tambin significativa la norma
por la cual ciertos vicios del consentimiento, como el error (arts.
1.422,
1.431; cfr. art. 1.266 C. C. esp.) y el dula que provenga de un tercero
(art. 1.439, 2) no son relevantes por s, aun cuando sean determinantes,
sirio slo si son reconocibles o, respectivamente, notorios a la otra parte
contratante. )."
no menos significativa es la norma (art. 1.415) que declara
no puede oponerse la simulacin a los terceros adquirentes de buena fe del
adquirente simulado que apareca como legitimado (33). Bastar aqu haber
sealado la orientacin general de la ley, de que las normas aducidas son
sntomas elocuentes, sin descender a otras anticipaciones de lo que en su
lugar diremos. Urge solamente notar cmo tal orientacin no es compatible
con la concepcin que reconoce la esencia del negocio en la voluntad,
(32) Cfr. Tuca, Allgern. Teil, II, 549-
133) Cfr. PutuAATT, La volont element o csenziale del negozio giuridico,
Rivista dic. comen., 1940, 234- 43. No sirven como prueba ot ras referencias, t ales corno
la del art . 785 del Cdigo civil, cuando la donacin hecha at endiendo al
fular) ma-
t rimonio se configure, excepcionalment e, corno negocio unilat eral, prescindindose
t ambin de una declaracin de acept acin (cfr., art . 769; para una mot ivacin,
HART-
MANN, en Archiv., 72, 208). Es discut ible la concepcin de los aut ores cit ados por
.Puumarn, loc. cit ., 240 ( DECNI. F ERni(A).
61
EMILIO BETTI
ya que, si as fuese, o podra explicarse que goce de efectos jurdicos un
negocio en el que precisamente falta una voluntad idnea (34).
Por todas estas razones, que se compendian en una elemental exigencia
de sinceridad constructiva, evitaremos cuidadosamente en nuestra exposi-
cin la calificacin del negocio como declaracin de voluntad, y hablare-
mos siempre de declaracin sin otro agregado, quedando entendido que
se trata de declaracin preceptiva, reguladora de relaciones privadas. Por
lo dems, aun configurando el contenido del negocio como precepto de la
autonoma privada, no se supera, es cierto, el indefectible dualismo entre la
declaracin y el
-
contenido preceptivo que en ella debera ser realizado, en-
tre el significado social (objetivo) del negocio y la apreciacin individual
(subjetiva) que de l hace el autor. Pero cambia necesariamente la visin,
la perspectiva desde la que el dualismo debe ser mirado y valorado (35).
Mientras que la voluntad, como quiera que se la entienda, es siempre algo.
interno, inseparable de la persona y, por tanto, algo incontrolable, el pre-
cepto es, conceptualmente, algo establecido, expresado exteriormente en
el medio social y, en consecuencia, controlable sin posibilidad de equvoco.
Adms, no es concebible una voluntad (de declarar) que no sea querida
ya que arrepentirse y querer juntamente no es posible, por la contradiccin
que no lo permite; en cambio, es perfectamente imaginable que una dis-
posicin sea tomada, que una orden en relacin con otros sea emitida aun-de
mala gana o en apariencia, y sin la sincera voluntad de quedar vinculado o
de verla cumplida, o si un conocimiento preciso de la materia del precep-
to (36). Este fenmeno psicolgico es justamente el que se da en la reserva
mental, en la simulacin, en la burla oculta o, respectivamente, al suscribir
(34) Inciert a y cont radict oria aparece la posicin de
PUCLIATT/, loc. cit ., 243,
cuando concluye que debe at ribuirse a la t eora de la volunt ad, element o sust an-
cial, un carct er menos absolut o y un valor menos vinculant e que el que corrien-
t ement e, se le concede, y al rechazar la funcin aut onormat iva del part icular sin
d+ most rar que t enga de ella un concept o preciso. Sera necesario, por lo menos, de-
cidirse a at ribuir a la ambigua expresin volunt ad un valor solament e psicolgico
o slo normat ivo.
Ponen igualment e en duda que la volunt ad sea siempre necesaria para la exis-
t encia de un negocio jurdico: GIORGIAN/41, en iv. dir. civ., 1939, 412 y
siga.;
BAR-
BERO, Rilevanza della volont t i nel negozio, en Studi Scorza, 1940, 41, no. 23- 24;
N. N., en Giurisprudenza campar. dir. cornm., 1941, 101; MES surEo, Istituz.
cuart a ed., 1942, 202, n. 6 (aunque sin aprobar la solucin de la ley); cfr.
LEONHARD,
Irrturn als Ursache nichtig,er Vertrdge,
120, t ambin 243 y sigs., 249.
d35) LARENZ, Ausleg., 32, 69.
(36) R. LEONIIARD, Irrt., 153 y sigs.; MESSINA, en Riv. dir. comen.,
1907, 401.
La t ent at iva de defensa hecha por VEncA,
Errore e responsabiliza nei contratti,
1941,
223- 239, est en buena medida aquejada del vicio
lgico de la ignorano elenchi.
62
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
sin previa lectura un documento de negocio, o al someterse a los usos del
trfico sin conocerlos; en estos casos, en cambio, siguiendo el criterio del
dogma de la voluntad debera considerarse inexistente una declaracin de
voluntad.
En este sentido no es ya contradictorio admitir la posibilidad de decla-
raciones no queridas en su contenido y significado preceptivo (37), con tal
de que ste sea,
de otra manera, imputable a quien ha emitido aqullas (38),.
si no a ttulo de voluntad, a ttulo de autorresponsabilidad (n. 8), porque se
hallaba en situacin de darse cuenta de ello. Mientras que respecto a una
voluntad (declarada) debemos exclusivamente preocuparnos de saber qu
cosa pensase y entendiese aquel que quiere, respecto a un precepto for-
mulado frente a otros se debe, en cambio, atender sobre todo a la impresin
que en estos otros es capaz de suscitar. Y podemos aplicarnos a recons-
truir el sentido sobre apoyaturas objetivas tpicas, sin necesidad de requerir
y, por tanto, de fingir una voluntad correspondiente. Basta que el autor
del negocio fuese consciente de la trascendencia social de su propia actitud
y, en consecuencia, pudiese advertir su significacin objetiva en el ambiente
social en que la mantena. Por lo dems, sera prematuro anticipar aqu la
nocin del elemento subjetivo del negocio jurdico (que hallar lugar ade-
cuado ms adelante, en el n. 19), y extraer deducciones de los principios
que rigen su tratamiento (39).
Para quien considere al negocio bajo este aspecto surge, por tanto
,
y
se plantea necesariamente, el problema de la autorresponsabilidad, es decir..
(37) KRAUSE, t t Schweigen im Recht swerkehr, en Arbeiten aun, Handelsrecht,
v. E. Heymann, 67 (1933). 2.
(38) LARENZ, Ausleg., 33, 35 y sigs.
(39) Al ext raer deducciones del t rat amient o del negocio para el concept o de
st e no ha de olvidarse la diferencia ent re concepto y criterio de tratamiento. Mien-
t ras el concept o debe comprobarse de un modo idnt ico y const ant e en t oda figura
de negocio, sin posibilidad de derogaciones, el crit erio, por eI cont rario, admit e
excepciones. Ahora bien: MANICK ( Irritan und Auslegung, 246- 247) cree comprobar
una int erferencia ent re el concept o del negocio y el crit erio de la responsabilidad,
en cuant o que st a puede producirse t ambin cuando no concurran t odos los ele-
ment os esenciales de aqul. El concept o es recabado por l, no solament e de los
hechos que just ifican el crit erio de la responsabilidad como proponen los sost ene-
dores de la t eora de la declaracin, sino t ambin del t rat amient o del defect o de
la volunt ad real (t ambin MaNicx, Auslegung, 255- 56), que hace surgir una fa-
cult ad de impugnacin para el declarant e, dejando a salvo aquella responsabilidad
0
40 se concret a en el resarcimient o del int ers cont ract ual negat ivo. La preeminencia
o precedencia lgica del concept o que se apoya en la volunt ad real se demost rara
para l por el heho de que la ausencia de t al volunt ad const it uira la circunst ancia
decisiva en la cuest in principal de la validez del negocio ( MANIGK, en Juristiche
63
EMILIO BETTI
el problema de si el autor del negocio no debe por ventura someterse a las
consecuencias, perjudiciales para l, derivadas de la impresin causada, de
la confianza razonable suscitada en otros a los que el precepto estaba des-
tinado, o de cualqiuer modo concerna, sin que se pueda siquiera considerar
influyente en sentido contrario la prueba de que l no quisiese o pensase
aquellas consecuencias (n. 18). Surge, y se impone igualmente, el problema
de la legitimacin y sus lmites (n. 2'7). Porque si el negocio es un acto de
autonoma, que alcanza trascendencia social ante otros miembros de la co-
munidad (tambin cuando tenga estructura unilateral), es evidente que no
.basta ya preguntarse si el autor lo quiso y era capaz de quererlo, sino que
interesa tambin, y sobre todo, saber si poda o no darle vida, dentro de
qu lmites y por qu vas. El precepto del negocio es, no slo y no tanto
resultado normal de una voluntad ( este no es ms que uno de sus aspectos),
sino, especialmetne, ejercicio de un poder en el crculo de los miembros so-
ciales. Ejercicio disciplinado por normas de validez y competencia (40)
de aquel poder de autonoma que recibe su legitimidad del reconocimiento
jurdico.
4.
Diferencias entre el negocio y otros actos lcitos (1).De la corre-
Wockenschrift, 1930. 2.194), mient ras que
el crit erio de la responsabilidad slo de.
t erminara la solucin de la cuest in secundaria del resarcimient o. Acogindose a
la t rora de la declaracin, habra de reconocerse un negocio, segn su idea, t ambin
cuando falt ase en el declarant e la conciencia del valor declarat ivo de la propia
con.
doct a ' (Kandgebungsbewusst esein); el punt o decisivo sera que en el ambient e social
el comport amient o mant enido pudiera razonablement e ser considerado, conforme a la
buena fe, como declaracin precept iva hecha con la conciencia de su valor declara-
t ivo. A est a concepcin opone Mt at ca (op. cit ., 247) que el dest inat ario puede muy
bien invocar el valor
declarat ivo de la conduct a ajena; pero lo que permanece como
decisivo es que el aut or puede siempre aducir que la conduct a en cuest in no res-
ponde, en el caso especfico, al concept o del negocio jurdico por razn de la falt a
de volunt ad real (ent onces, sin embargo. el negocio sera slo aparent e, y, por t ant o.
a tratar como nulo).
Pero de est a misma visin de IVIANIcK. se deduce que es t ambin perfect ament e
posible la perspect iva inversa. Los casos en que se reconoce t rascendencia jurdica a
la ausencia de volunt ad real no t ienen t al valor sint omt ico como para reflejar el con-
cept o del negocio; ant es bien, su t rat amient o obedece a una exigencia de oport unidad
que est fuera de aquel concept o; la de hacer corresponder a la declaracin una
volunt ad normal, en cuant o sea posible.
(40)
MA
p
ricx- , Privat azt t onomie, 103 y sigs.
(1)
Ult imament e, v. M. Atto giur. e negocio giur. (Pubbl. Messina,
12) (rec. en Riv. ciir. coma., 1941, 354); TESAURO, Atti e negocio giur., 1936; ms
64
TEORA 11;
.
LIERAL DEL NEGOCIO JURDICO
lacin expuesta entre negocio y derecho subjetivo no conviene inferir, sin
embargo, que el negocio jurdico se identifica con el acta jurdico de ejerci-
cio del derecho subjetivo, y represente el medio que la ley proporciona a los
individuos para influir sobre la tutela jurdica de los intereses propios, des-
plazndola de uno a otro (2). Sin descender aqu a una crtica profunda de
tal idea (v. tambin ms adelante n. 17) bstenos sealar la incongruen-
cia de una confusin. entre las dos figuras_
El negocio jurdico difiere del ejercicio de derechos subjetivos porque
depende de presupuestos distintos, opera sobre elementos distintos y persi-
gue tambin una finalidad diferente. El negocio presupone intereses a regu-
lar en las relaciones con otros, pero no necesariamente relaciones jurdicas
preexistentes a modificar. S bien incide sobre una situacin jurdica (ini-
cial) sta es tal que puede ofrecer la ms variada naturaleza y no hallarse
precisamente concretada en un derecho subjetivo, funcionando aqulla ni-
camente como presupuesto de legitimacin (cap.
IV, n. 27). El negocio crea,
respecto a los intereses regulados, poderes y vnculos jurdicos que antes
no existan, pero no tiene propiamente por objeta la proteccin jurdica
como tal, sino los intereses privados en s mismos, hecha abstraccin de
toda su superestructura jurdica. En cambio, el ejercicio del derecho reali-
za el estado de hecho o de derecho que corresponde a una preexistente pro-
teccin legal, con o sin la cooperacin ajena (n. 4 prelim.).
Prescindiendo de ello, puede existir negocio jurdico sin que estn en
juego derechos subjetivos que ejercitar (pinsese, por ejemplo, en la asun-
cin de una obligacin y, en general, en los negocios que no entraan dispo-
sicin de derechos). A la inversa, puede existir un ejercicio de derecho
subjetivo sin negocio jurdico (pinsese, por ejemplo, en la tutela judicial o
extrajudicial del derecho subjetivo; la demanda judicial podr ser negocio
procesal (3), pero por su naturaleza no es, ciertamente,
un negocio sustan-
cial). Elle no impide que, frecuentemente, en la prctica, exista coincidencia
entre el uno y el otro aspecto, en un mismo acto (4). Ante todo, en los actos
de disposicin sobre derechos. As, quien enajena, cede o sujeta a hipoteca
o prenda, verdaderamente ejercita el derecho que tiene sobre la cosa o el
crdito de que dispone. Tambin en los actos con los que se usa de un lla-
mado derecho potestativo, es decir, de configuracin de una nueva situacin
bibliografa es ofrecida por SEcid, Scritti
I, 337 y sigs., y por CA MOTA- FERRAIIA,
:)anuario dir. comp., 1941, 378. not a 2.
(2) CARNELurrl, Lezioni di dir. proc. civ.,
1920. nn. 24- 25, especialment e p-
ginas 82 y sigs.; dem, Teora gencr. dir,
1940, 1 11- 112, pgs. 288 y sigs.
(3) BETTI, Dir. proc. civ.,
61, 234 y sigs.
1 4) IlErrf, op. cit ., 61.
65
EMILIO BETTI
jurdica sobre la base de una relacin jurdica preexistente. As, el heredero
aceptante con beneficio de inventario, cuando cede todos los bienes de la
herencia a los acreedores de sta y a los legatarios, ejercita en cuanto a
stos un derecho de liberacin (C. C. art. 507; antes el 968) (5), al que no
podran oponerse. Pero aun en semejantes casos, en que es concomitante al
negocio el ejercicio de un derecha subjetivo, ste no tiene, en rigor, respec-
to al negocio, mayor significacin que la de cualquiera otro presupuesto de
legitimacin (cap. IV, n. 27); es, solamente, base de la competencia dispo-
sitiva que el negocio presupone para su eficacia (6).
El concepto del negocio como acto con el cual el individuo dicta ley a
sus intereses propios en las relaciones con otros, es tambin el nico que
permite establecer un satisfactorio criterio diferencial entre l y los dems
actos lcitos de diversa naturaleza.
Caracterstica general comn a todos los actos jurdicos lcitos es, como
se dijo, la
conformidad
de los efectos jurdicos del acto a la conciencia que
ordinariamente lo acompaa, y a la voluntad que normalmente lo
deteimina.
La citada conformidad de la nueva situacin jurdica es fruto de una
apreciacin favorable que hace el orden jurdico de aquella toma de posi-
cin, tpica, por la conciencia y la voluntad. Pero es que en el negocio jur-
dico precisamente por ser acto de autonoma la conciencia y la voluntad
del particular tornan una actitud bastante ms compleja que en los dems
actos lcitos. Ellas aqu se nos presentan, segn el mismo tenor del acto,
dirigidas a dictar una reglamentacin vlida en el futuro, y orientadas ha-
cia el fin prctico tpico que informa dicho acto. La intencin prctica asu-
me aqu una significacin preeminente y verdaderamente decisiva para la
nueva situacin jurdica, que debe ser amoldada a ella, valorndosela as
de una manera particularmente intensa. Nada de esto ocurre, en cambio, en
los dems actos ilcitos. La conciencia y voluntad del individuo no estn en
ellos dirigidas a prescribir a sus intereses una regulacin para el futuro, no
miran a un fin que trascienda del acto, sino que agotan su eficacia condu-
ciendo a resultados ms prximos, ms circunscritos, de carcter inmediato
y transitorio. Son valorados por el Derecho, pero, necesariamente, en me-
dida bastante ms dbil y de manera ms esquemtica que en el negocio
jurdico, puesto que adoptan una postura ms simple y no presentan aque-
(5) I3E- r- rr, Dir. di succussione: part e generale, curso 1927- 1928, 79, pgs. 457
y siguient es.
(6)
La funcin de t uero presupuest o que se asigna al derecho del disponent e
se evidencia especialment e en la figura de la adquisicin const it ut iva ( u. 4 prel.),
donde falt a, propiament e, una sucesin; ello es desconocido por HELLYnc, Lehrb.
(..ivilpro., I, 284.
fi
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
Ha viveza de
color y complejidad de matices que son caractersticas del
negocio jurdico.
Baste recordar a modo de ejemplo ciertos actos procesales de parte, como
la llamada a juicio con que se hace valer un derecho, o ciertas intimaciones,
como el requerimiento a la prestacin debida que el acreedor dirige al deu-
dor con el efecto de constituirlo en mora si no cumple, o algunas oposicio-
nes, como la notificacin hecha por el propietario de un fundo para oponerse
a una obra que el vecino construya sobre el propio, o por el copropietario
para oponerse a una innovacin que otro pretenda hacer en el fundo co-
mn (7). Con estos actos, qu hace el individuo? Toma posicin con res-
pecto a otro individuo que est en conflicto de intereses con l, y provee
a tutelar su derecho propio, o a ejercitado, o a prevenir un perjuicio te-
mido. Evidentemente, no prescribe a sus propios intereses una regulacin
para el futuro, sino pretende simplemente conservar stos en el estado en
que se encuentran actualmente, o mira a derivar de su derecho aquellas
consecuencias de hecho para las que lo legitima la proteccin jurdica de
que goza. Mientras que en el negocio, del mismo tenor del acto puede dedu-
cirse con suficiente seguridad cules sern sus efectos jurdicos, no puede
decirse otro tanto de los restantes actos lcitos. As, los actos ahora seala-
dos a ttulo de ejemplo, considerados en su tenor, estn dirigidos a obligar
al adversario a seguir un determinado comportamiento, que es, respectiva-
mente: Presentarse en juicio o reconocer, sin ms, corno fundada la pre-
tensin hecha valer, realizar la prestacin debida, desistir de la obra comen-
zada. Ahora bien, su comn efecto jurdico no es otro que hacer jurdica-
mente ilcit o
un comportamiento que est en desacuerdo con el que el autor
.
del acto deseaba, cuyo efecto, si no es propiamente el que a ste importaba
obtener est, ciertamente, de acuerdo con su intencin normal. Pero el te-
nor del acto nada nos dice sobre naturaleza y modo de las sanciones a
que el contrario se expondr cuando despliegue un comportamiento en pugna
con el deseado. As, por ejemplo, el requerimiento a la prestacin por parte
del acreedor, riada nos dice sobre el efecto, que ella haya de tener, de cons-
tituir en mora al deudor que no cumple, acentuando su responsabilidad. Y
por consiguiente, en la configuracin de la nueva situacin, el orden jur-
dico tiene entonces un margen de valoracin
y
una cantidad de posibles so-
luciones bastante mayor de la que dispone frente al negocio
jurdico,
don-
(7) Sobre ello: Cd. civ., art s.
1.109, 1.171 y 1.219; t ambin ares. L264, 1;
1.407, 1; 1.113, 3, et c.
67
EMILIOBETTI
de, por el contrario, la situacin nueva debe adecuarse al sentido prctico
y tpico del acto con la ms estricta adherencia posible (3).
5. Sujetos y objeto del negocio jurdico.Sentado que la institucin
del negocio jurdico garantiza y sanciona la autonoma privada en la vida
de relacin, ser fcil determinar los sujetos y el objeto de un negocio...
Sujeto del negocio o parte (en sentido formal) es aquel, segn la va-
loracin de la conciencia social que la ley hace propia, a quien corresponde
su paternidad y al que debe referirse, no slo la forma del acto la declara-
cin o el comportamiento, sino tambin el contenido, el precepto del ne-
gocio. No basta a conferir la calidad de parte el hecho de que a una per-
sona sea atribuible la forma del acto por s sola (pinsese -en un mensajero
o en otro instrumento de entrega). Es preciso que a aquella persona con-
cierna tambin el contenido del acto, la significacin que ostenta de una
autorreglamentacin de intereses privados (1). As, en la hiptesis de que
se utilice un mensajero, autor del negocio ser el remitente. Y a la inversa,
mirando al contenido preceptivo del acto, y a su destino de dar vida y
desarrollo a una relacin jurdica, se presenta como posible atribuir la cali-
dad de parte, entendida en sentido sustancial, al sujeto en el cual la lela,
cin debe constituirse o desenvolverse, ya concluya l mismo, o no lo haga
personalmente, el negocio. Por ello, en la hiptesis de representacin, podr
en este sentido considerarse como parte al representado (sobre ello, en
el cap. X).
Objeto o materia del negocio son, conforme a lo expuesto, los intereses
que, segn la organizacin social, consientan sur regulados directamente
por obra de los mismos interesados en sus relaciones recprocas (n.
1).
La institucin del negocio jurdico interesa aqu recordarlo no consagra
la persecucin de finalidades espirituales de orden superior y trascendente
respecto a los individuos (cultura, ciencia, moral. religin, arte, valores so-
ciales, etc.) (2). Tales finalidades, si bien pueden determinar la celebracin
de negocios jurdicos, por su necesidad de actuar en el mundo social (un
(8) Ch. SALV. ROMANO, Contributo alo stioDo dele opposizioni o pagamento,
1930, 10 y sigs.:
TRIIMARCIII, op. cit., 126 y sigs.
(1)
LARENZ, Die illethode der Austegang des Rechtsgeschdits, 1930, 31, 33, 35.
et ct era.
' (
21 Ms ampliament e,
ENDEMANN, Lehrb. d. brg. R., 1 (novena 109, es-
pecialment e en las pgs. 629- 30 y n. 11, donde se propone un crit erio discriminador;
t ambin nuestra
conferencia sobre Typenzwang u. Typenfrelhaeit , cit . en cap. III.
Cir. an,
Begriffsbildung Interessenjurisprudenz, 36 y sigs.
TEORA GENERAL DEL NEGOCIU JURDICO
legado testamentario, una locatio operis), pertenecen en s a un orden Irs
elevado que aquel que el Derecho disciplina, y permanecen esencialmente
confiadas a la iniciativa individual y colectiva, fuera del campo del Dere-
cho (3). Se habla de intereses, en lugar de bienes, porque tambin
stos, en la consideracin de la conciencia social, hecha propia por el Dere-
cho, son estimados siempre con referencia a los sujetos y mirando a su es-
pecfica aptitud para satisfacer necesidades de la vida de relacin (3 a).
Exigencia y justificacin del reconocimiento jurdico es, por principio.
como se dijo (n. 2), la identidad entre el sujeto del negocio y el sujeto del
inters regulado por el mismo; identidad en la que se expresa la esencia
misma de la autonoma privada. Si el negocio sirve para imponer a deter-
minados intereses privados un orden vinculante, es normal que el poder de
hacerlo corresponda al individuo en tanto se trate de intereses propios.
Slo respecto a sus intereses puede normalmente la disposicin del individuo
tener valor decisivo. Bien puede ordenar en casa propia, pero no, salvo
excecionalmente. en casa ajena. Puede legtimamente disponer de bienes
suyos, pero no de bienes ajenos (arts. 651, 1.192, 1.473 C. C.; cfr. arts. 861.
866, 1.160 C. C. esp.). Puede perfectamente asumir obligaciones sobre s,
no a cargo de terceros (art. 1.381 C. C.), ni, como quiera sea, perjudicarles
(art. 1.372; cfr. art. 1.257 C. C. esp.; art. 1.399 C. C.; cfr. art. 1.727 C. C.
espaol). Si el reconocimiento jurdico del negocio se admitiera sin limita-
ciones, de suerte que quien quisiera pudiese sustituir al interesado, reali-
zando negocios jurdicos por cuenta de l, cesara de tutelar la autonoma
privada para proteger y promover, en cambio, la invasin de la esfera ju-
rdica ajena.
Con ello no se excluye la admisibilidad de una gestin de asuntos
ajenos, ni se quiere decir que el Derecho deba negar la posibilidad de res
lizar el negocio en sustitucin .del interesado incapaz o impedido. Slo se
quiere decir que tal posibilidad es todo menos obvia, y plantea para el
Derecho un problema poltico-legislativo en cuya solucin no est permitido
prescindir de lmites y condiciones, si no se quiere chocar contra la funda-
mental exigencia de tutelar la autonoma privada. Problema, ante todo, de
legitimidad, puesto que una sustitucin de persona en la conclusin del ne-
gocio no ha de admitirse en principio, sino en cuanto entre el interesado
y
el sujeto llamado a tomar su puesto exista una relacin calificada para con-
ferir a ste el poder de establecer un orden vinculante en determinados in-
(3) HARMA:1\Y, Problem. d. geistigen Seins, 1933, 14, 58; JHERINC, Zweck, 1I. 149
y siguient
(3 a) HECK, 10C.
cit.;
HARTMANN, Ethik, 1926, 109. 549.
69
EMILIOBETTI
tereses de aqul. Y problema, adems, de oportunidad, porque aun cuando
concurra el consentimiento del interesado, no parece aconsejable, fuera de
ciertos lmites, que el cuidado de les intereses del individuo sea confiado a
la iniciativa y el juicio de algn otro, en forma de separar la iniciativa del
negocio de la necesidad de soportar sus consecuencias, aun las onerosas.
En la medida en que sea admitida la sustitucin de una persona a otra
en la condicin jurdica de parte del negocio cesar la normal coinciden-
cia de la parte con el interesado. El sujeto del negocio la parte (en sen-
tido formal) se deber distinguir entonces del sujeta del inters con
el negocio regulada, tanto si sus efectos tocan a ste directa y exclu-
sivamente como en la representacin como si slo le afectan por reflejo,
al modo que ocurre en la gestin de negocios ajenos sin representacin
(art. 2.031 C. C.; cfr. art. 1.893 C. C. esp.); o en el contrato a favor de
tercero (art. 1.372, 2, 1.411 C. C.; cfr. art. 1.257 C. C. esp.). Slo en la
representacin (n. 71) es correcto calificar al sujeto del inters regulado,
o sea, al representado, como parte en sentido material (4).
A ms de la sustitucin de una persona a otra en la condicin jurdica
de parte del negocio, es posible la concurrencia en la misma de varias per-
sonas, ya que tal condicin no se identifica conceptualmente con el indivi-
duo, ni lgicamente requiere singularidad. En efecto, si la esencia del nego-
cio est en ser una autorregulacin de intereses privados, el criterio a que
precisa atender para identificar la parte no puede ser otro que el de reco-
nocer ante todo la correspondencia y, por tanto, la identidad, o la diferencia
(en cuanto a los respectivos sujetos) de los intereses en juego. Parte
es quien con el negocio dicta reglas a un inters propio. De donde, si el
inters en juego es nico e idntico la parte ser nica, aun cuando pueda
estar constituida por varias personas. Si, al contrario, los intereses afecta-
dos son diferentes y divergentes, se encontrarn enfrentadas dos o ms
partes, aunque tales partes en conflicto puedan ser representadas por una
sola persona, coma sucede en la figura del llamado contrato consigo mis-
mo o autocontrato (art. 1.395 C. C.; n. 75). En el primer caso el negocio
quedar como unilateral, puesto que responde a un inters nico y atribuible
a una nica parte, por ms que sea subjetivamente complejo (n. 30), es de-
cir, integrado por varias declaraciones que, si bien separadas y procedentes
de varios sujetos, no son entrecruzadas, sino recprocamente convergentes y
(4) De ot ra opinin CARNELUTTI, Lezioni di ( lir. pron. civ., II, n. 102; dem,
Teoria gener. dir., 105. La calificacin es ciert ament e impropia cuando se t rat a de
mera int erposicin gest oria, porque falt a ent onces, por definicin, una referencia
direct a del cont enido del negocio al sujet o del int ers cont emplado.
70
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJ'U LiCO
encauzadas hacia un contenido preceptivo comn y unitario (pinsese en la
renuncia abdicativa que hagan varios condminos de la cosa comn). En
el segundo caso, en cambio, el negocio, desenvuelto y concluido entre dos
partes, ser bilateral. No slo en cuanto a la estructura, ya que a la decla-
racin o el comportamiento de la una debe corresponder una congruente de-
claracin o adecuada conducta de la otra parte, configurando as un cambio
o encuentro, sino tambin en cuanto a la funcin, en el sentido de que la
conjuncin de las declaraciones o conductas est destinada a armonizar la
diferencia o divergencia de intereses, dentro de una relacin jurdica entre
respectivos sujetos, sea sta una relacin patrimonial real u obligatoria
(en cuya funcin el negocio bilateral se califica propiamente como contra-
to: art. 1.321 C. C.; cfr. 1.254), o bien una relacin de distinta naturaleza
(personal, familiar). Tambin en el negocio bilateral cada una de las dos
partes puede estar constituida por varias personas que regulen un inters
idntico y comn (ejemplo, una constitucin de servidumbre que beneficie
o grave un fundo en condominio: art. 1.059 C. C.; cfr. art. 399 C. C. esp.).
Del concepto del negocio como regulacin autnoma de intereses pri-
vados hemos deducido de este modo el doble corolario de que, ni la parte se
identifica con la persona del declarante (pudiendo ser nica aun si est
constituida por varias personas o, viseversa, doble y representada por una
sola persona), ni el negocio se identifica con la declaracin, ya que perma-
nece nico tambin cuando sta sea mltiple, ni la multiplicidad de suje-
tos excluye que las declaraciones sean referibles a una sola parte. Del
mismo concepto deriva tambin el corolario de que all donde se tenga
slo una parte aparente, tambin el negocio es,
a los efectos civiles, mera
apariencia (5).
6.
Competencia dispositiva de los individuos y competencia normativa
del orden jurdico en la disciplina del negocio (1).
Conforme a lo expuesto,
el reconocimiento de la autonoma privada por parte del orden jurdico re-
(5) La cuest in puede plant earse respect o al cont rat o celebrado con un agent e
promot or, caso que ha sido examinado, con diferent e enfoque del problema jurdico,
par CARNE/X
.
1' n ( Foro
1942, II, 59 y sigs.), cuya t esis no creemos poder com-
part ir.
(1)
El problema discut ido en est e pargrafo suele ser present ado bajo la forma de
una cuest in concernient e a las relaciones ent re la int encin de la part e y el efect o
jurdico del negocio. Es decir, se acost umbra pregunt ar si para int egrar el supuest o
de hecho del negocio sea necesaria una int encin dirigida al efect o jurdico o bien
- sea suficient e una int encin emprica, prct ica. encaminada al result ado
econmico_
7
EMILIOBETTI
presenta, en su esencia, un fenmeno de recepcin, por el cual, la regulacin
prescrita por las partes a los intereses propios en las relaciones recprocas
es acogida en la esfera del Derecho y elevada, con oportunas modificaciones,
a precepto jurdico. Es lgico que el Derecho intervenga en la disciplina del
acto de autonoma privada en cuanto que lo hace instrumento, puesto a
disposicin de los individuos, para dar vida y desarrollo a relaciones jur-
dicas. Pero ya que por efecto del reconocimiento jurdico el acto no cam-'
bia da naturaleza, la disciplina legal se superpone a la autonoma privada,
de la que el negocio sigue siendo fruto y expresin, y la competencia nor-
mativa del orden jurdico concurre, al regir el negocio, con la competencia
dispositiva de los individuos, la que es, por otra parte, una carga a deber
para ellos. Se trata entonces de ver en qu medida el negocio quede sujeto
a una u otra competencia, y cul deba ser el criterio de delimitacin entre
ambas.
Tal criterio discriminador puede formularse como sigue. Es de
COM-
petencia de los individuos determinar, en las relaciones entre ellos, los
fines prcticos
a alcanzar, y los caminos a seguir para ordenar sus propios
social de lin negocio de aquel t ipo. Sobre el est ado de la cuest in, en las fases suce-
sivas durant e cuarent a aos, pueden consult arse: ENDENLANN, Lehrbuch d. brgert.
R.,
I, 1905, 60, n. 15, 274 y sigs.; ENNECERUS, Lehrb. d. brgerl. R., 1, 1919, 136,
356 y sigs., o. 3; STAUDINGER- RIEZLER, Kortunentar zar B. G. B., I, 1936, 479; GRAS-
SETTI, Rileyanza delPint ent o
giuridico in caso di divergenza dall' int ent o emprico,
en Stwii econ. gimr., Cagliari, 1936 (con abunclant simas referencias de lit erat ura it a-
liana y francesa). Sobre la solucin que considera suficient e la int encin emprica
pueden verse con provecho: LENEL,
Part eiabsicht und Rechserfolg, en Jahrb f.
Dogm., 19, 1881, 154 y sigs., 189; BECIEVLANN, D. Rauf naeh gem. R., II, 1884, 11
y sigs. 58 ' (ya Eor
p
aAR, Causn 15 y sigs.; TOIIN, Rechtsnorm, 365); Sscal, aSt udi
sul cone. di neg. giur.s, en Scritti,
I, 193 y sigs., 354. y sigs. (bibliografa, 195). Para
la solucin que considera, por el cont rario, esencial una int encin jurdica, ya de
carct er genrico, al - menos, ya proyect ndose a las consecuencias jurdicas en su
t raduccin prct ica: ENDENIANN, RIEZLER, ENNECERUS, 10C. cit . (ya ENNECZBUS, en
Rechtgeschiift, 1889, 19 y sigs.; B,ECELSBERCER, Pand., 489 y sigs.; Tulla, Allgemeine
Teil, II, 50, 16, 161, 168 y sigs.; LEONIIARD, Irrtum bei nichtigen Vertiigen, 235
y sigs., 244 y sigs.). Una crt ica decisiva de est a posicin fu hecha por
1`,4EssixA,
Negozi fiduciari
(int rod. y part e I), 1910, 54 y sigs., 61 y sigs., 70 y sigs., 99. 117
y sigs., el
cual demost r la int rascendencia de una int encin proyect ada a los efect os
jurdicos en cuant o al t rat amient o del negocio y, por t ant o, la inexist encia de una
carga en est e sent ido.
Gat sEam,
loc. cit ., desarrollando una indicacin de ENNECE-
BUS,
se adhiere a su t eora slo en cuant o a los negocios fiduciarios, e igualment e,
FiaixcEscum.r, Consorzi irzdustriali,
1939. 299 y slgs.. 307 y sigs. Cont ra est a posi-
cin, dent ro de la misma
concepcin de ENNECERUS, BARBERO, en Studi Scorz.a, 27,
o. 12.
El problema se plant ea mal cuando se objet a a la primera solucin que nor-
72
TEORA GENERAL DEL NE
C10 JURDICO
intereses. Es de competencia del orden jurdico valorar, cotejndolas con las
finalidades
,
generales, las categoras de fines prcticos que los individuos
suelen proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisitos
de su validez y eficacia, y enlazndoles, por fin, situaciones jurdicas ade-
cuadas que realicen con la mxima aproximacin las funciones sociales a
que aquellos fines corresponden. Cierto es que tambin la propia compe-
tencia privada est determinada por el orden jurdico, en el sentido de que
ste le asigna lmites e impone cargas (n. 8). Pero el punto saliente es que
respecto a la iniciativa privada el orden jurdico no tiene ms que una
fun-
cin
negativa, li
mitadora y ordenadora, y no es concebible que pueda susti-
tuir al individuo en el cometido que es propiamente suyo, o sea, el dar
existencia a aquello que es el
contenido del negocio jurdico.
Se afirma as la exigencia de distinguir netamente entre el
corzt.enido-
del negocio y los efectos
jurdicos de l (2), en correlacin a las diferentes
oralment e,.
junt a con el result ado econmico- social se quiere t ambin,
implcit amen-
t e,
el efect o jurdico, encont rndose en una relacin de medio a fin con
aqul. Ya
que el punt o a aclarar es el del cont enido mnimo indispensable que deba t ener la
int encin de las part es, o sea: que es lo que han de t ener present e en la propia
conciencia como carga
para dar vida a un negocio jurdico. Que quien quiere el
5n
quiere t ambin el medio para alcanzarlo, es proposicin que expresa un crit erio
lgico de responsabilidad ms que una mxima de experiencia psicolgica. Adems,
el que un mismo result ado prct ico pueda obt enerse por caminos jurdicos dist int os,
y que el elegido pueda no coincidir y corresponder con el result ado prct ico con-
t emplado como parece suceder en el negocio
fiduciario
.
y en el indirect o significa
simplement e est o: Que en t ales hipt esis, al precisar la int encin emprica que las
anima, la carga de las part es no ha de reducirse a reconocer abst ract ament e el
re-
sultado final, sin at ender al proceso
que a la part e import a seguir para llegar a l;
t ambin est e proceso se vuelve ent onces element o int egrant e de la int encin emp-
rica. Que. finalment e, el efect o jurdico, cuando se produce, encuent ra la razn de
ello en el haber sido querido, es un viejo perjuicio individualist a inspirado por la
creencia en la virt ud creadora de la volunt ad privada y en el dogma de la volun-
t ad (n. 3). Est e prejuicio, dent ro de t ina concepcin objet iva del
negocio, debe ceder
ant e un ms exact o crit erio de delimit acin ent re compet encia disposit iva de los in-
dividuos y compet encia normat iva del orden jurdico. Sobre la cuest in habremos de
volver ms adelant e, en el n. 16, donde se t rat ar de precisar el cont enido del negocio.
Sobre casos marginales de vnculos sociales, en los que la int encin de las part es
excluye en t odo o en part e la sancin jurdica:
Secas,

St ncli sol cone. di neg. girar.,


n. 30, en Scritti, I, 315; Sulla responsabilit a cont rat t uale e sui punt i riservat it t ,.
ibid., 456 y sigs.; PERETTI-Gatva, (Salle prest azioni cosidet t e di cort esia, en Studi
D'Arnelio, III, 96 y sigs.; WIEACKER, Leistungsbeziehungen ohne Vereinbarung,

. en
Zeitschr. d. Alead. deut., 1943, 33.
(2) Exigencia afirmada t ambin por KOF ILEIt en Archiv, 101, 372 y sigs.. por
Allg. T., II, 1, 574 y sigs., por MAcocx, Irrtarn ritul Austegung, 119. n. 1.121,
y por ot ros all cit ados. Vase t ambin DANZ, Au,slegung, 2, 88- 89.
73
EMILIO BETi" :1
esferas de competencia a que el uno y los otros estn sujetos. El contenido
preceptivo del negocio se somete a la competencia dispositiva de los indivi-
duos, dentro de la rbita en que sta es admitida y circunscrita por la ley;
los efectos jurdicos, en cambio, reciben su disciplina exclusivamente de la
ley, estn reservados a su competencia normativa. Mientras a las partes in-
cumbe la tarea de modelar el contenido del negocio, es oficio del orden
jurdico y slo de l, no de las partes, determinar los efectos jurdicos que
se acompaan al negocio. La referencia implcita que se advierta en la
denominacin usada (3), o la indicacin de efectos jurdicos que sea hecha
directamente por las partes, en el tenor mismo de la declaracin, no bastan
a configurar aqullos como contenido del negocio. La indicacin puede
valer solamente como ndice para la valoracin de tales efectos. Pero esta
valoracin, reservada exclusivamente a la ley, puede responder a un sentido
discrepante de la aspiracin de las partes (4) y la indicacin de stas no
puede legitimar una invasin en la esfera de competencia del orden jurdico.
Funcin del cual es precisamente la de valorar y traducir en trminos jur-
dicos, con las integraciones y modificaciones oportunas, el resultado prc-
tico perseguido por las partes a travs de un tipo de negocio, la ordenacin
prescrita por ellas a sus intereses. As, por un proceso de recepcin, el con-
tenido del negocio es elevado a precepto jurdico, lo que l, por s, no es.
Pero este contenido permanece siempre netamente distinto de los efectos.
:Mientras
que las partes quieren normalmente el resultado prctico al que
el negocio sirve, y no tienen otro deber que el de dictar el contenido pre-
ceptivo de ste, no necesitan tener presentes los efectos jurdicos, ni mucho
menos estn obligados a formularlos (5). La traduccin del precepto
ne-
13) en Festgabe Krger, 356.
(4)
La indicacin que hacen las part es, de det erminados efect os jurdicos, es
suscept ible de una duplex inter-petral

,
segn se considere desde el punt o de vist a
pict ico de las part es que
dictan
el cont enido del negocio o bien desde el del orden
jurdico que regula
propiament e sus efect os. Desde el primer punt o de vist a, su
significado no es dist int o al de cualquiera ot ra clusula del negocio (cfr. nuest ras
observaciones en Riv. internaz., 1930, 13 y sigs.).
t Si Incurre en equvoco quien, como
1 Auslegung, 229 y sigs.), para
impugnar la t eora que niega la necesidad de una int encin dirigida a
los efect ol,
jurdicos y afirma la compet encia
del
orden jurdico para det erminar tales efect os
(los cuales se enlazan aut omt icament e al negocio engendrado), se refiera a la cir-
cunst ancia de que el Derecho puede disciplinar los efect os que se unen al t ipo t am-
bin mediant e normas purament e disposit ivas o aduzca la posibilidad de que nuevos
t ipos
de negocio sean forjados inmediat ament e por la vida del t rfico, sin una
previa elaboracin legal. En realidad, no es
que en t ales casos la aut onoma privad,
despliegue milagrosament e una virt ud creadora propia en el mundo del Derecho, sino
que el Derecho remite
a ella y deduce de sus det erminaciones la regulacin de los
74
TEORA Cjii-iERAL
DEL NEGOCIOJURDICO
gocial en trminos de Derecho, la construccin tcnica de los efectos jur-
dicos, es tarea exclusiva de la Ley. Incurre en un evidente error de perspec-
tiva profesional, y confunde entre contenido y efectos jurdicos del negocio
quien, de la normal presencia de una intencin proyectada hacia las conse-
cuencias prcticas tpicas, discurre la necesidad de un querer vuelto hacia
el complejo de los efectos jurdicos sin un preciso conocimiento de su
construccin tcnico-jurdica (6). En realidad, no existe ninguna necesidad
de requerir tambin, junto al propsito prctico tpico (7), una intencin
dirigida a los efectos jurdicos. Es cierto, nicamente, que las partes tienen
la posibilidad de --ceiuir tales efectos, pero su iniciativa al respecto no rea-
liza una funcin positiva y s solamente negativa ( 8).
La distincin entre contenido y efectos jurdicos se revela igualmente
fructuosa en materia de interpretacin del negocio. Esta tiene por objeto el
contenido, y se diferencia de la valoracin jurdica, que acta en orden a
los efectos consiguientes (9). Disfrutando, por tanto, de precedencia sobre
las cuestiones concernientes a la construccin del negocio (10) y su trata-
miento jurdico (11): efectos, validez, anulabilidad (12).
No se puede dis-
cutir sobre tales problemas si no es primeramente determinado el significado
que el contenido del negocio tenga (sobre la interpretacin slo disfruta
procedencia la cuestin de hecho: qu declaraciones hayan sido emitidas, es
decir, de qu tenor y en qu circunstancias, puntos ambos que son base e
instrumento de la misma interpretacin). La interpretacin constituye la
premisa lgica del tratamiento jurdico.
efect os jurdicos, haciendo que st os se adhieran a aqullas lo ms est rechament e
posible (conforme con ello MAPuca, Das rechtswirksame Verh.alten, 1939, 28 y
si-
guientes).
Tampoco ent onces es la aut onoma privada la que direct ament e est ablece
los efect os jurdicos; para ello ha de mediar siempre el t rmit e del orden jurdico.
Ni la admisibilidad de la impugnacin cuando un error de derecho haya sido
la causa nica o principal de la conclusin del negocio (Cd. civ., 1.429, n. 4) signi-
fica que se at ribuye a la volunt ad, en orden a los efect os jurdicos, un valor direct a-
ment e creador y un comet ido posit ivo, sino slo que se considera
oportuna la con-
gruencia de los efect os con la int encin prct ica de las part es (Cd. civ., 1.362), y
est a int encin puede haber sido decisivament e influenciada por la errnea repre-
sent aciOn de los efect os 1sobre ello, ms adelant e, n. 55, 8).
(6) ENNECERUS, Lehrb. biir. R., I, 1919, 136, 358 b).
(7) BECHNIMIN, D. Kauf nach getneinen Recht, II, 1, 11 y sigs.
(8; EILLow, Gestiindnissrecia: ein Reitrag zur Theorie ciar Rechtshandlangen,
1889, 148 y sigs.
( 9) Allg. T., II, 543; LEo
p
iumin, en Arch., 120, 34- 6.
(10) DAYZ, Auslegang, 114 y en Jherings Jahrbcher, 38, 470 y sigs.
I
,
11) DANZ, Auslegung, 27- 29, 60 y sigs.
112) Por ejemplo, T[TZE, Missver9tandis, 19, 82.
75
EMILIO BETTI
Es preciso aadir an que la disciplina de la ley no se sita ante el
contenido del negocio para limitarse a tomar cuenta de l y registrarlo, tal
como los partes lo han fijado, sino que lo recoge, aclarndolo, integrndo-
lo y, a veces, incluso corrigindolo. Por otro lado, el significado que la in-
terpretacin alumbra no es necesariamente aquel que estuvo realmente
presente en la
conciencia de la parte en el momento que la declaracin fu
emitida. As, cuando
,
se trata de averiguar el significado conforme a los
usos del trfico, es indiferente la circunstancia de que el declarante los co-
nociese (13). Mas generalmente, cada vez que la disciplina legislativa se
opera mediante remisin a la buena fe, al uso y a la equidad segn los
artculos 1.374-1.375 (cfr. art. 1.253 C. C. esp.), criterio ste que atae a la
interpretacin
(art. 1.366) antes que a la ejecucin de los contratos se ex-
tiende tambin, sin remedio, al contenido del negocio, y puesto que hace
abstraccin del conocimiento que las partes tengan de las reglas a que re-
mite, interfiere la competencia de la autonoma privada. Es lgico, segn
tal orientacin, que la ley pueda, frente a un negocio que presente lagunas
en relacin a ciertas hiptesis, imponer, mediante normas supletorias, una
integracin de carcter invariable, o bien una interpretacin
integradora
fija (14); y tambin aprestar el remedio de una interpretacin
correctora
para negocios que aparezcan defectuosos (15). La integracin y la correc-
cin del precepto contractual en tales casos, aunque quieren guiarse por
el punto de vista del declarante (en lo que las normas respectivas, de carc-
ter supletorio, difieren de
las normas dispositivas en sentido estricto, que,
en cambio, prescinden de aqul) (16), salen ya del campo de la simple
interpretacin lgica, la cual slo permite operar sobre lo implcito
o lo
excluido. Y es una ficcin absurda e intil tratar de justificarlas refirin-
dose a una presumible voluntad de las partes (17). Si se hubiese plan-
(131 Por ejemplo,
TITZE, Missverstiindis, 79, 82.
(14)
Ms adelant e, cap. VI, n. 42, not a 3.
(15) LEONHARD, en Archiv, 120. 36- ' t 1; CARNELUTr, Processo di e.secuz.,
o. 931.
(16) ZITELNIANN, Privatr., II, 219; BETTI, Autorzonzia
.
, 19; GRASSETTr, Interpreto.
zione,
57 y sigs.
(17) Ficcin crit icada por
ZITELMANN411. Teil, 91 y sigs.; dem, Int. Privalr.,
Ii,
218 y sigs.; F R. LEONHARD, en Archiv, 120, 98 y sigs.; Tima, Allg. Teil, 165,
188, 544, 547;
HELLWING, Lehrb. Civilpr., IL
282; MLLER-ERZBACII, en Archiv. 106,
356;
MANICK, Irrturn und Auslegung.
120, n. 1.166, 2; DERTMANN, Verkc'hrssitte, 185;
R. LEONHARD, Teil, 280; SALEILLES, Declar.,
sobre el art . 130, a. 56: SIBER
y DANZ,
cit ados por TurtR, loc. cit ., 165,
n. 129; W/EACKER, 10C. cit ., 34. Sobre la
ficcin
cont ract mpied by
law,
del Derecho anglosajn,
HARTMANN, en ,4rchiv
I. d. civ. Pr.. 77, 209 y siga.
76
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO
JURDICO
teado
la cuestin, las partes hubieran mantenido, probablemente, encon-
trados pareceres; una de ellas,
siendo

su inters contrario, se hubiera


opuesto a una integracin o correccin en el sentido indicado (18).
Sola-
mente
la ley, obedeciendo. a las exigencias de la conciencia social, resuelve
por su autoridad el conflicto de intereses entre las partes, dando al pre-
cepto contractual un contenido marginal ulterior, o bien un distinto con-
tenido. Lo que con ello resulta extendido o cambiado es el precepto
lleva-
.
do a contenido del negocio, no ya la voluntad de las partes, la cual,
como realidad psicolgica, permanece siendo la que fu al ser el negocio
concluido, y no puede sufrir modificaciones.
Pero a la ley corresponde, no slo la funcin de determinar los efectos
-jurdicos que se unan al negocio, sino tambin la de delimitar el contenido
de l, en particular el del contrato, en el sentido de discernir lo que en
l se comprende de lo que a l es extrao, con la consecuencia de que sobre
aquello y no sobre esto pueda y deba el Juez conducir la indagacin acer-
ca de la licitud y legitimidad del negocio efectuado. Excede de la com-
petencia de las partes el restringir artificialmente el contenido del nego-
cio a fronteras mas estrechas de las que le sean
tpicas.
para disimular as
un fin ilcito y hurtarlo al control del Juez (19). Es facultad de la parte
interesada, y oficio del Juez, reconstruir ntegramente el contenido tpico
sustancial del- negocio, ms all de la expresin formal de la declaracin
emitida, cuantas veces ello parezca necesario para valorar el conjunto del
negocio en su compleja totalidad, segn los cnones de las exigencias
ticas de la conciencia social, o tambin para comprobar la existencia de
una causa tpica y su correspondencia al propsito prctico de la parte
( frente a la eventualidad de que falte una causa idnea para la tutela ju-
rdica). Excede igualmente de la competencia de las partes el extender el
contenido del negocio ms all de sus confines tpicos aduciendo motivos
individuales irrelevantes por s, a menos que lo sean bajo -forma de pacto,
reserva, o condicin, trmino o
modo,
segn las distintas exigencias y
contingencias.
El expuesto es, al menos, el sistema del Derecho italiano y del fran-
cs, construidos sobre el principio de la causa (arts. 1.322, 2., y 1.343
Cd. civ.). Distinto es el sistema del Derecho alemn. El contenido eco-
nmico-social del negocio (la causa) se
encuentra en l identificado y
compenetrado con el tenor formal de la declaracin; tenor que las partes
pueden restringir o extender como crean conveniente (20).. Consecuencia
(18)
LEmFIARD, cit ., 99; SALEILLES, Declar., sobre el art . 133, nn. 13 y 21.
(19)
SALEILLES, Declar., sobre el i 138, n. 11.
(20)
SALEILLES, op. cit ., sobre el 138. nn. 12- 13.
- 77
EMILIOBETTI
de ello es que la ausencia de causa tiene slo una influencia indirecta, en
orden a un enriquecimiento injustificado (B. G. B., 812 y sigs., 817). Igual-
mente, el error sobre la causa slo tiene la trascendencia de la regla del.
119. A la hiptesis de ilicitud se refiere el 133, sealando como canon
de apreciacin las exigencias de la correccin comnmente observadas, al
presente, en materia de negocios. Debiendo guiarse por tal criterio, el
Juez podr extender su pesquisa allende el tenor formal de la declara-
cin cuando los usos del trfico vayan ms all de sta, para condenar
una declaracin como deshonesta, pero no podr llevarla fuera de los
lmites ante los que los mismos usos detienen su propia valoracin (21).
Hemos visto que la competencia normativa de la ley no se detiene
ante el contenido del negocio. Debemos ahora proponernos la cuestin
inversa: Si la competencia dispositiva
de
los individuos queda suspen-
dida ante los efectos jurdicos, o si pueden las partes
excluir o limitar la
sancin del Derecho cuando concurran objetivamente todos los extremos
de ella. El problema tiene sentido cuando se parta de la premisa de que
una determinacin subjetiva de
los efectos jurdicos como tales (no la de-
terminacin objetiva que resulta implcitamente o de un modo
reflejo;
escapa a la esfera de la competencia privada, de tal modo que una volun-
tad dirigida positivamente a producirlos aparece del todo superflua (22).
Hay que distinguir varias configuraciones (23). 0 se acuerda excluir
solamente la accin en juicio, y ello no obstara al vnculo jurdico, en
cuanto subsistira la posibilidad de un compromiso arbitral (24): o se
sita conscientemente la regulacin de intereses efectuada sobre un
plano.
distinto del jurdico, confindose a la fe, a la discrecin ajena, al ho-
nor profesional de la otra parte o del gravado, o reservndose a s mis-
mos la libertad de apreciacin. Si en ello convienen las partes (en los
(21) SALEILLEs, op. cit ., sobre el 138, nn. 28 y 31.
422) Es st a una de las razones, ent re ot ras, por las que se han de considerar
inadmisibles cont rat os sobre las pruebas
y,
en general, sobre el modo de formar la
conviccin del Juez. Slo pueden las part es det erminar t al conviccin con el resul-
t ado objet ivo de su act ividad procesal, pero no hacindola objet o de una regulacin
convencional ( BErrr, Dir. proc. civ. ital.,
44 y sigs., 340 y sigs.).
(23) Turiaill,gern. T., II, 170- 172.
(24) Se considera invlido un pact o dirigido a excluir la accin en juicio.
como
concernient e a mat eria sust rada a la disposicin de las part es, por
el Allg. L. Recht
prusiano, I, 4, 6 ( EINDF .RSTANN, Larb., 1, novena ed., 608). Sobre la cues
t
in de
t
i y
dent ro de qu lmit es puede admit irse la exclusin de la accin en juicio respect o
a una concret a relacin de la vida.
CARNELUlTI, Studi di dir.
proc. civ., I, 170.171,
nuest ras indicaciones en Riv. dir. proc. civ.,
1927, 281 y sigs.; Dir. proc. civ.,
38, 148,
166; iklenfir, Rinunzia atti giud., 23 y sigs.
78
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
negocios bilaterales) o se aprecia de una manera clara (en los negocios
unilaterales), ciertamente que el vnculo jurdico queda excluido. Para
justificas tal solucin no es en absoluto necesario considerar esencial al
negocio un propsito de contenido jurdico y atribuir a tal intencin de
las partes una significacin positiva (25). Para el nacimiento de un vncu-
lo jurdico, la autonoma de las partes no tiene una funcin y relieve
positivo, en el sentido de que est llamada a proponrselo explcitamente,
sino tiene slo una funcin y
relieve negativo,
en el sentido de que se
encuentra en grado de poder excluirlo o limitarlo conforme a las circuns-
tancias del caso (26).
Se entiende, sin embargo, que donde falte un acuerdo para excluir o
li
mitar el vnculo jurdico o, en un negocio unilateral, la exclusin o limi-
tacin no sea exteriormente apreciable
ms que el declarante pueda
(25) As,
ENNECERUS, Rechtsgesch., 26. Pero vase, en cont rario, ya
Bli- Losv, Ges-
tiindnissrecht, 148 y sigs.
(26)
Sobre la cuest in de la responsabilidad por t ransport e en aut omvil
a t t ulo
de cort esa, vase App. Brescia, 16 de marzo de 1938, en
Foro ital., 1938, 1.183, y
not a en Riv. dir. civ.,
1938, 489. La jurisprudencia sobre el t ransport e de cort esa,
en los aos 1939 a 1942 It a
formulado los siguient es principios: En el caso de dao
a personas t ransport adas grat uit ament e, t ambin si por cort esa, en un aut omvil, la
responsabilidad del conduct or es de nat uraleza cont ract ual, segn los
art a. 1.224 y si-
guient es del Cdigo civil de 1865; exist e, por ello, presuncin de culpa a su cargo,
y para liberarse de ella ha de probar que ha empleado la diligencia normal del buen
padre de familia, As dice la App. Npoles, 14 diciembre 1938,
en Dir. e giur., 1939,
192. Y la App. Gnova, 7 noviembre 1938, en
Tem Gen.,
1939, 249: El t ransport e
grat uit o de una persona t iene nat uraleza cont ract ual e import a el derecho- deber ent re
las part es respect o a la incolumidad
personal del t ransport ado, t al como en el cont rat o
bilat eral de t ransport e verdadero y propio, con la necesaria consecuencia de la obliga-
cin del conduct or de resarcir los daos en el caso de incumplimient o, salvo los casos
fort uit os o de fuerza mayor, Segn la Cass- 19 junio 1940 (en
Rep. Foro, 1940, voz
Transport o, n. 31): Ea mat eria de daos a las personas en el t ransport e grat uit o se
aplican las normas cont ract uales relat ivas
a la resposabilidad por culpa, En sen-
t ido opuest o, ot ra corrient e afirma: El t ransport e grat uit o, cuando se efect a a t t ulo
de mera cort esa, no es cont rat o; por ello, la persona t ransport ada, cuando sufra daos
por culpa del conduct or, podr ejercit ar cont ra st e la accin
ex lege Aquilia, pero
no la ex contracta. As dice el Trib. Pavia, 13 diciembre 1938, en
Dir. autQm.,.
1939, 105.
Sobre la confianza ( reliance)
creada por una promesa, a pesar de la inexist encia
de un vnculo legal, es int eresant e la jurisprudencia
citada por L. L. F ULLEE{ en
Columbia law review, 1941, 811, n. 16. ' Vase t ambin ms adelant e, cap. VII, y 49,
ac
ta 24.
79
EMILIOBETTI
haberlo considerado as (27), nos encontraremos en presencia de una
simple reserva mental o una veleidad intrascendente, y la declaracin
ser plenamente eficaz. Podemos representarnos tambin el caso de que,
por un error comn a ambas partes, entiendan que estorba a la eficacia
del negocio un impedimento susceptible de ser removido (por ejemplo,
falta de la ratificacin o consentimiento de un tercero); impedimento que,
en realidad, no existe. Aqu, teniendo en cuenta la circunstancia de que
las partes prevean como posible una convalidacin, el error no es incom-
patible con la seriedad del acto y con una consideracin del mismo como
vinculante. Si, por el contrario, la posibilidad de una convalidacin no
fuese ni siquiera prevista, sera preciso admitir la falta de seriedad. Quie-
re decirse que, en el caso de la hiptesis, el vnculo de Derecho se
alcanzara por un camino jurdico que, si bien distinto del que se repre-
sentaron las partes, es, de todos modos, conforme a su intencin prctica.
Lo que est de acuerdo con la premisa de que sobre la va jurdica ms
adecuada es slo el orden jurdico el que est llamado a dictaminar '(28).
El mismo criterio de solucin es aplicable a todos los casos en que el
error no sea tal que excluya, por incompatibilidad psicolgica, el reco-
nocimiento de un alcance vinculante en el acto o la finalidad prctica
tpica correspondiente al negocio que se realiza. As, por ejemplo, cuando
se compre una cosa que por error se crea de un tercero, no del vendedor,
o se ocupe una cosa que por error se crea perdida, cuando es abandonada
o, en general, de nadie (29).
7. Uso convencional y regulacin legal (l). La lnea de frontera
entre competencia dispositiva privada (autonoma) y competencia norma-
(27; V., por ejemplo, el caso considerado por TCIIR, Allg. T., II, 451, cfr. 457,
de que al dirigir la declaracin a un incapaz el declarant e aliment e la ocult a int en-
cin de que aqulla no llegue a conocimient o de la persona llamada por la ley a
represent arlo o asist irlo, sin manifest arla explcit ament e.
(28) Tulla, II, 173, admit e la solucin sin compart ir la premisa.
(29) En est e sent irlo, pero de modo inconsecuent e,

Tuut t , II, 174.


(1) BEKKER, PnTidekteR, II, 121- 127; ENDEMANN, Lehrb_ d. brgCrl. 8., I, segun-
da cal., 626 y sigs.; DIERING, Geist d. ribn. R., II, 301 y sigs.; Taus, Allgern. Teil,
I f. 179 y sigs. ; KURLENSECK, Von den Pandekten zurn 8. G. B.. I, 336 y sigs.; RAISER,
Das Recht der allgerneinen Ge.sehiiftsbedingungen, 1935 (en l, ot ra recient e lit era-
t ura). KLAUSING, Recht-gestdtung u. Rechtsschiipfung, im Vertrags-u. Gesellschaltsw.,
1936. Ent re la ext ensa bibliografa post erior al libro de
RAISES, c.: HEZEMANN,
Deut. Wirtachaftsrecl, 1940, 65, 296; HILDEBRANDT, Das Recht der allgemeinen
Gesehiift shedingungem,, en A rchiv. f. d. civ. Praxis, 143, 1937, 326- 348, especialment e
80
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO, :J URDICO
tiva legal (soberana) no permanece rgidamente inmvil y fijada de una
vez para siempre, sino que aparece histricamente variable a travs de
las fases de un mismo orden jurdico; va desplazndose segn los usos
de la vida, las costumbres sociales y la prctica del trfico, producindose
un traspaso continuo (por recepcin) desde la una a la otra esfera. En
todo Derecho positivo se observa el siguiente proceso histrico. En el
origen, 1) Ciertas condiciones contractuales son convenidas expresamen-
te, caso por caso; ms tarde, 2) Adquieren tal difusin, por su constante
prctica en determinados sectores sociales, que pueden considerarse im-
plcitamente convenidas por quienes pertenecen a ellos, aunque no sean
objeto de una prescripcin contractual explcita. En una tercera fase,
3) Pueden adquirir el valor de reglas jurdicas internas en el grupo social
que las practica. De simple medio de interpretacin, til para reconocer
el significado que las partes suelen dar a una cierta conducta, el uso con-
tractual asciende, por virtud de una prctica constante, a ser regla jurdica
para un determinado grupo social; regla que expresa la opinio iuris
de los que del grupo forman parte (sean empresarios en las relaciones en-
tre ellos, o las de uno con sus clientes) y est provista de sancin en el
mbito del grupo. La evolucin desde medio de interpretacin del ne-
gocio a regla jurdica de un grupo social se inicia cuando no se siente ya
ya la necesidad de acogerse expresamente al uso del trfico (que est
ya reconocido en el seno del grupo), sino que la referencia a l se en-
cuentra implcita en un comportamiento tpico de las partes y est, por
tanto, l mismo disciplinado por el uso (es decir, presunto) (2). Un paso
ulterior se da, 4) Cuando las que eran simples directrices sealadas por
el uso vienen invocadas, aun de modo genrico, por normas jurdicas es-
345; PETER, Krit ik d. Geschft sbedingungem, en Dela. Recht, 8, 1938, 53; MOL/TOR,
en Riv. cotnm., 1941, 456- 457 (las condiciones generales son considerables en Ale-
mania normas jurdicas, cuya violacin da mot ivo al recurso de revisin); EILLES,
Recht d. allg. Geschft shed. u. d. Gericht e, en Deu.t. Gemein-u. Wirtschaftsr.,
1941, fase. 11- 12; LA LumrA, Usi int erpret at ivi e usi normativi, en Riv. comen.,
1912, II, 601 y sigs.; ARC.ANCELI, Le consuet udini nel dir. agrario, en Rin dir. priv.,
1935, 3 y sigs.; t ambin publicado en Scritti coma. e agr., III, 349- 379; CARNE-
Teoria gener. del dir., 128 y sigs.; BARASSI, Dir, del lavoro, 1935, nn. 2528;
ii. VIE.BEE, Wirtschaft and Gesellschaft,
segunda el., 14 y sigs.. 374 y sigs.; t ambin
Rs.rrt, Der Typenzwang bei dvn r5m. Rechtgeschliften u. die cogen. Typenfreiheit
ti. heutigen Rechts, que ser includo en los Festschift Wenger.
(2) Se dice que las part es lo deben saber (as, por ejemplo, 1.11.1 mcx, Auslegun.
16,3). Y se aade que la renuncia a dict ar una regulacin propia con modalidades
individuales present a un alcance vinculant e an ms amplio que la renuncia a t omar
conocimient o de la declaracin propia que se suscribe ( MANTCK,
np. cit .. 164).
TEORA, GEi'ERALDELNEGOCIOJURDICO
EM1LIOBETTI
tatales (por ejemplo, art. 1.374 Cd. civ.; cfr. art. 1.253 C. C. esp,), y,
hechas as materia de prescripcin legal indirecta, adquieren un valor
normativo de carcter derivado (3). Puede an ocurrir, 5) Que sean di-
rectamente recibidas en el orden jurdico estatal y se vuelvan normas
jurdicas de la sociedad entera bajo forma de reglas supletorias o dispo-
sitivas (4). Las normas dispositivas, en efecto, suelen ser extradas de
la observacin de lo que ha parecido conveniente hacer o entender en
la prctica de la vida y representan el precipitado histrico de los usos
del trfico, cristalizado y codificado (5). Precisamente porque una cierta
regulacin de la relacin corresponde a la prctica de los- negocios, parece
que ella representa la normalidad, los naturalia negotii, sin necesidad de
ninguna determinacin cotractual. Y la ley, remitidose al uso en vigor
al tiempo del negocio (6) o indicando ella misma cul sea ese uso (7),
puede atribuir a las declaraciones contractuales el sentido y el valor que
el mismo uso les confiere (8). Con ello no se torna el uso parte integrante
del contenido del negocie. No obstante, la norma referente al uso, rigien-
do la interpretacin (art. 1.368 Cd. civ.) an antes que la ejecucin del
negocio (art. 1.374 Cd. civ.), goza de procedencia lgica sobre otras
normas supletorias y sobre las presunciones legales, ya que stas entran
en juego despus de la interpretacin y sirven precisamente para colmar
las lagunas que la interpretacin destaca (n. 42, nota 5).
Una vez que desde simples directrices con funcin interpretativa las
reglas del uso se han transformado en normas jurdicas supletorias,
precisan ya el ser llevadas a formar parte del contenido del negocio, puesto
que tienen vigor normativo sin necesidad de ninguna referencia a ellas, efec-
tiva o presunta (ficticia). Cesando en su funcin interpretativa del conteni-
do, enuncian directamete los efectos jurdicos del negocio concreto, in-
dependientemente de un conocimiento o establecimiento por las partes
-( 3) W. JELLINEK, Gesetz, Gesetzesanwendung u. Zweckmussigkeitserwiigung, 1913.
18 y sigs., 41 y sigs., 67, 91 y sigs., 175.
(' .) TITZE, illissverstiinclnis, 462 y sigs.; OERTMANN, Rechtsordnung u. Verizehrs-
sitte, 37 y sigs.; DANz
,
luslegung d. Rechtagesch., segunda ed., 96- 98; t ercera ed., 118:
RAISER, D. Recht d. allgemeines Geschiiftsbedingungen, 161; HEDEMANN, Deutsches
3 irtschajtsrech, 193, 296 y sigs.; 33; SALEILLES, Deciar de vol., sobre el art . 133,
ri m 11- 39.
(5) De aqu una doble y exact a deduccin de TITZE, Missuerst., 464- 466. Confrn-
t ese DIERING, Geist, II, 301 y sigs. Para dist inguir ent re normas disposit ivas y suple-
t oria:, Riu. dir. int., 1930, 19.
(6) OERTSIANN, Yerhehrssitte, 375 y sigs.
(
-
d) SALEILLES, Dador., sobre el art . 133, n. 9.
(8) TITZE, Missverst., 463.
y, por tanto, tambin sin posibilidad para stas de una impugnacin por
error, puesto que es indiferente el error sobre los efectos jurdicos del ne-
gocio, abstractamente considerados, como lo es tambin una intencin di-
rigida a ellos (n. 6, 55, B) (9).
Por lo dems, carcter de regulacin legal, no ya de presuncin ni de
interpretacin pura y simple, tienen, no slo las normas supletorias, sino
tambin aquellas designadas como interpretativas del caso dudoso, como
se ver a su tiempo (cap. VI, n. 42). Enuncian tambin stas una regulacin
legal, pero que no es impuesta por la ley sino despus de que el juez, utili-
zados los instrumentos interpretativos a su disposicin, no haya acertado a
superar toda incerteza sobre el significado del negocio; si la duda subsiste,
la ley se sustituye al juez, fijando, por su autoridad, el significado a atri-
buir (10).
Una posicin intermedia entre competencia dispositiva privada y com-
petencia normativa legal parece que asumen las condiciones generales
de tarifa practicadas en los contratos-tipo, y en particular las condicio-
nes de trabajo en su evolucin hacia una regulacin colectiva de las rela-
ciones laborales (11). Aqu, la formacin de las condiciones contractuales
en su objetividad y la elevacin de ellas a ordenamiento de un determinado
sector de personas no coinciden en un nico momento, sino que tienen lugar
por actos separados y distante entre s (12).
Los contrayentes que practican las condiciones generales de que habla-
mos no constituyen ordinariamente una comunidad, un crculo de personas
(la categora profesional no tiene este carcter); y, sin embargo, puede
(9) RAISER, op. cit ., 161. Para la int rascendencia del error sobre los efect os
jur-
dic' t s del negocio, v. HENLE, Irrt urn ber die Recht sfolgemt , en FestgabeKrger, 350;
Tulla, Allg. T, II, 1, 574 (ot ra bibliografa en l); MANICK, Rechtwirk.sam-es Verhalten,
.1939. 150 y sigs., 330.
Una presuncin legal de conocimient o es admit ida, para los Est at ut os del Mont e
de Piedad, por la App. de Miln, 23 febrero 1940, en illonitore trib., 1940, 402. Vase
t ambin la sent encia resellada en 11 dir. fallimentare, 1941. II, 422.
(10) SALEILLES, Declar, sobre el art . 133, n. 27.
(11) BARASSI, Diritto del lavoro, 1935, nn. 21- 24; ZANOBINI, Dir. corporativo, 1937,
216 3 sigs.
112) RAISER, Das Recht der
.
allgenteinen Geschftsbedingungen, 1935, 77. An-
loga separacin ent re cont enido y mandat o de la ley puede producirse durant e el
procrso format ivo de st a (" ABANO, Staatrecht, 1.490 y s
ig
s.),

y
t
ambin en la con-
clusin de t rat ados int ernacionales, por la diferencia ent re su firma y su rat ificacin.
Exist e igualment e una escisin ent re cont enido y mandat o en la remisin que una
norma haga a concept os o mximas de la experiencia cient fica o de la conciencia
social, ot orgndoles funcin int egradora de normas jurdicas (cfr. W. JELLINEK, Gesetz
Cesetzesanwendung, 41 y sigs., 97- 99; OERTMANN, Verkehrsitte, 364).
83
82
EMILIOBETTI
suceder que con la repetida admisin en el contenido de los especficos con-
tratos, las condiciones generales se transformen en usos del trfico (13).
Oque sean elevadas, ya por consecuencia de una prctica constante, ya en
virtud de un acuerdo colectivo, a ordenamiento de todo el grupo al que los
contrayentes individuales pertenecen, y ello en el acto mismo de su for-
mulacin, de modo que reciban una primera sancin jurdica del grupo
como tal (14); sancin, segn los casos, consuetudinaria o bien estatuta-
ria (15). A esta sancin colectiva del grupo puede agregarse el reconoci-
miento jurdico por parte del Estado. Y aqu surge una cuestin sobre eI
valor de la remisin que haga la ley del Estado a los usos del trfico para
regular ciertas materias. Se pregunta si los usos as invocados se identifi-
can con el derecho consuetudinario, no slo en el terreno sociolgico, sino
sobre el dogmtico-jurdico, en el sentido de que tales usos vengan as a
constituir, dentro de los lmites tolerados, un derecho consuetudinario es-
pecial de carcter supletorio y derogable, propio de ciertas relaciones (16).
Sobre el mismo plano de la norma que invoca el uso (arta. 1.368, 1.374;
cfr. arts. 1.287, 1.258 C. C. esp.) est, frente a la autonoma privada, la que
lo hace con las buenas costumbres (art. 1.343 Cd. civ.; cfr. art. 1.275
C. C. esp.), criterio ste de contenido elstico e histricamente variable que
se acomoda paso a paso al cambio de concepciones en la conciencia social
y a la evolucin de la sociedad (17). Tambin al determinar las que
(13) Rmsea, op. cit ., 78- 79; cfr. 1.4. Wesas, Ges. Aufslitze z. Wissenschaftslehre.
435 y sigs.
(14) RAISER, op. Cit ., 80- 81.
(15)
RaisEt t , op. cit ., 82- 88
; especialment e 83- 85; cfr. OERTIIANN, Verkehrsit-
ze, 357.
(16) Ejemplo, art . 48 disp. t rans. civ. de 1865; art . 15, nuevas disp. preli.
minares. Se pronuncian afirmat ivament e, DANZ, Ausl., 2, 102; dem, Jahrb., 33, 380
y sigs., 416 (especialment e 398), 454 y sigs., y RAisEa, 82 y sigs.; negat ivament e,
flEaTinAt vrt , Verkehrsitte, 346 y sigs.; TITZE, Miszverstandnis, 470474, siguiendo la
opinin dominant e. Admit e la cuest in diferent es soluciones segn que por usos
ce ent ienda la mesa prct ica de hecho, la repet icin const ant e, o bien se ent ienda
la legit imidad de t al prct ica en cuant o est llamada a servir de mxima de la
accin con valor normat ivo? Rasen ' 1
,
83- 83) querra precisamente dar a los usos una
u ot ra cat alogacin segn que el Juez deba recurrir a ellos slo para int erpret ar el
negocio, como un canon al que es de suponer se hayan referido las part es, o bien
deba apoyarse en ellos para int egrar las formulaciones cont ract uales y, en general,
valorar una sit uacin de hecho, considerhdolos como un orden jurdico part icular
con vigor independient e de las part es en virt ud del reconocimient o est at ut ario
(E. G. E., 242; H. G. B., 346; Cd. civ.. 1.368)-
(17) Surt i.t .ns, Dclar. de vol., sobre el art . 138, n. 66; DERTMAYIN" , Verkehrsilte,
362 y sigs., 374 y sigs.; nuest ras indicaciones en Rendic. lst. Lomb., 1940- 41, 327
y 329.
84
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
exigencias de las buenas costumbres y tomar posicin respecto a las con-
cepciones corrientes en el crculo de los interesados, el Juez opera como
rgano e intrprete de la conciencia social, y sirve de intermediario entre
sta y la ley (18). Slo que, a diferencia del uso. las buenas costumbres
expresan, no ya un criterio fenomenolgico susceptib l e de una simple com-
probacin, sino un criterio deontolgico que es el producto de una valora-
cin moral. Y el Juez est llamado a buscar tal valoracin, social y no
individual, no en la prctica aislada y espordica de una pequea lite,
sino en un tipo superior de costumbre que, aunque no observada de un
modo constante por la generalidad de los miembros sociales, sea, sin embar-
go, conforme a las exigencias ticas reconocidas en el crculo de los inte-
resados y, por tanto, susceptible de ser universalmente adoptada (19).
8. Lmites y cargas de la autonoma privada antes y despus del reco-
nocimiento jurdico (1).La autonoma privada, en cuanto destinada a
actuar en el plano social, encuentra, ante todo, los lmites y exigen-
cias que proceden de su misma lgica y que son, en este sentido, an-
tecedentes al propio reconocimiento jurdico. Despus, en virtud de tal
reconocimiento, la autonoma encuentra otros lmites y obedece ulteriores
exigencias, que derivan de l, en cuanto ahora est llamada a manifestarse
sobre el plano del Derecho y segn la lgica de ste. El reconocimiento ju-
rdico confirma, asume. y a veces modifica, los lmites y exigencias natu-
rales de la autonoma privada. De esta naturaleza es el requisito exigido a
(18) SALEILLES, Dclar. de vol., sobre el art . 138. nn. 80.81.
(19) La gnesis lgica del precept o jurdico basado en el crit erio de las buenas
cost umbres es bast ant e bien expuest a por SALEILLES, Dclar., sobre el art . 138.
mi. 64- 84.
(1) En general, vase Tulle, Allgenzeiner reit, 51, 117 y sigs. ( Parteiwille
Gesetz); FIIPPEL, Problern der rechtg,eschdftlichen Privatautorzomie, 9, 110 y si-
g
u
i
e
nt
es;
JHEISINC, Geist riirrz. Recios, II, 1, 218 y s' gs. (der objective Freiheitg,ehalt
der Inst it ut o eine Schranke der subject iven Aut onomic); P. BOUZAT, en Reme cid-
tique de lgist, et jurisprud., 54, 1934, 350- 393; PAssErux D' ENTREVES, Il negozia
giuridico: saggio di filos. del dic., 1934, 55 y sigs.; CEsiuuNr- SeoRzA, Libert con.
t rat t uale e (m' irle corporat ivo, en Il diritto del lavoro, 1937, 305, reedit ado en el
libro 11 corporativismo come esperienwi ,giuridica (Pubbl. Univ. Pisa, 1942), 209;
D'EurEmm, L'autonomia privara e suoi lirnili oel dir. corporativo, 1942; M. WEBER,
Wirtschalt und Gesellschiift, 1925, 422 y sigs. (Grenzen der Vert ragsfreheit );
ST,t ,vmErt , Rechtsphil. ilbh. u. Vortr., I, 331 (1911); nuest ras not as en Annali di
dir. conzparato, VI, 1931, 709; en Riv. dir. comrnp., 1931, II, 688 y sigs., y en
Rend. Lomb., 1941, 324 y sigs.
85
EMILIOBETTI
las partes de la capacidad natural de pensar y querer, faltando el cual no
existe el elemento subjetivo del negocio y ste se hace invlido (art. 428,
1.425, 2. prrafo, 591, 775, 120 Cd. civ.). As, igualmente, la imposibi-
lidad de dictar reglas a los intereses extraos a la rbita de las partes y no
sujetos a su poder.
En el siguiente examen, el calificativo de lmite
ser usado al conside-
rar predominantemente la admisibilidad del negocio, y las reglas de ca-
rcter negativo que se le fijan. En cambio, la denominacin de
carga se
emplear atendiendo con preferencia a la necesidad de satisfacer exigen-
cias de ndole positiva que incumbe a quien, aspirando a un determinado
resultado prctico, tiene inters
en la validez o en una precisa eficacia del
negocio que realiza para alcanzarlo.
Los lmites consisten, sobre todo, en la imposibilidad de disponer so-
bre los requisitos y los efectos del negocio, y proceden de la delimitacin de
competencias trazada en el n. 6. Tanto los elementos esenciales como los
presupuestos (de validez) propiamente dichos, y los efectos del negocio
vlidamente celebrado, se sustraen a la disposicin privada, por estar re-
servados a la competencia normativa de la ley. La tentativa de superar los
lmites establecidos por esta indisponibilidad adopta frecuentemente la for-
ma de una clusula de renuncia, por la cual la parte se obliga a no invocar
la consiguiente invalidez del negocio, y que se debe considerar privada de
eficacia vinculante (2).
a) No puede disponerse, ante todo, sobre los -elementos necesarios a
la existencia del negocio (essensialia Pegotti, n. 21), tal como son configu-
rados por la ley, normalmente siguiendo las pautas y directrices de la
conciencia social. No podran las partes dispensarse de aportar aquellos
elementos y contar, pese a ello, con que se produzcan los efectos
jurdicos.
del supuesto legal. Pero aqu los lmites se convierten, lgicamente, en
cargas de legalidad: carga de emplear medios idneos, de atencin, de
conocimiento, de claridad.
b) Tampoco pueden ser objeto de disposicin privada los presupues-
tos propiamente dichos (nn. 25-28): la capacidad de obrar, de disponer,
de obligarse; la capacidad de adquirir o de liberarse de un vnculo; la
idoneidad del objeto; la legitimacin activa o pasiva para el negocio, que
se resume en el poder de prescribir un orden vinculante a los intereses en
juego. En particular, no pueden las partes remover a su arbitrio
prohibi-
(2) Sobre ello, P. BoczAr, La clause
par la quelle une part ie dans une cuneen-
t .: un s' engage ne pas en demander la nullit ,,, en la cit ada Reme critique, 54,
]934, 350, 359 y sigs., 391 y sigs.
86
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
ciones existentes (relativas, por ejemplo, al objeto del negocio) ni, inversa-
mente, erigir prohibiciones incompatibles con el libre ejercicio de la auto-
noma privada. As, tratndose de un negocio de revocacin o de renuncia,
no podran las partes, concurriendo las condiciones suficientes segn la
ley, haber excluido preventivamente, o hecho ms difcil, la revocabilidad
o renunciabilidad de situaciones jurdicas preexistentes al negocio (as, el
autor de un testamento, negocio unilateral esencialmente revocable, no pue-
de vedarse a s mismo la revocacin que est facultado para hacer (ar-
tculo 679 Cd. sic.; cfr. art. 737 C. C. esp.) (3). Lo que, por lo dems, es
slo la aplicacin de un principio general, segn el cual no pueden los in-
dividuos despojarse anticipadamente del ejercicio de un derecho o de un
poder necesariamente ligado a un derecho, como la facultad de disponer;
sino que slo pueden asumir, siempre por un inters plausible y no de ma-
nera vejatoria, la obligacin de no ejercitarlo en perjuicio de la otra parte
( 137 B. G. B. alemn), o de ejercitarlo de determinada manera (4). Ni
siquiera en lo relativo al objeto del negocio podran las partes modifi-
car los requisitos a los que debe responder. Sustrados a la disposicin pri-
vada estn, luego, no slo los presupuestos generales de validez de las es-
pecficas actitudes correspondientes a la ndole de cada tipo de negocio,
sino tambin los presupuestos particulares del tipo concreto segn su pro-
pia 'estructura. As, no podran las partes prescindir del requisito de la po-
sesin necesario para la pignoracin (5). Tratase siempre de lmites de
ndole lgica antes que jurdica.
c) Indisponibles son tambin las clases de regulacin de intereses pri-
vados que el Derecho admite al poner a disposicin de los individuos los
varios tipos de negocios jurdicos. Y aqu se trata de lmites especficamen-
te jurdicos, derivados del control que el Derecho debe ejercitar sobre las
variadas expresiones de la autonoma privada. Control de licitud y control
de oportunidad de la tutela jurdica (cap. III, n. 22). El Derecho, como ya
se ha visto ( n. 2). no presta su apoya al capricho y al arbitrio individual,
sino a funciones prcticas que tengan una trascendencia y una utilidad
social, y como tales merezca ser organizadas de una manera estable. Pero
no toda regulacin de intereses privados responde a una exigencia y fun-
cin que merezca y requiera la tutela jurdica. El Derecho debe, ante todo,
controlar la licitud del negocio respecto a las circunstancias en que se rea-
liza, en el sentido de la apreciacin que la conciencia social haga de ella.
(31 TCHI Allgeni. Teil, II, 175, 178 y sigs.; ROMANO, Revoca, 84; MICHELI, La
rinonzia agli atti del giralizio, 1937, 5 y sigs.
(4) Sobre ello, TUF11, Aligera-. Teil, II, 2 6 7. not as 189, 36 9. 372 y 397.
(5)
Trle, Aligera. Teil, 36 6 . n. 7.
87
EMILIOBETTI
Y debe, adems, ponderar la oportunidad de dotar al negocio de su san-
cin, para lo que se precisa que su funcin til sea reconocida como de
i mportancia social bastante para justificar la tutela jurdica y, adems,
necesitada tambin de semejante tutela. Por ello, no podran las partes
perseguir con el negocio un inters prctico que no fuera resumible en
alguno de los tipos de inters (causas) admitidos por la conciencia social y
considerados merecedores de tutela por el Derecho (art. 1.322 2., 1.174;
cfr. arts. 1.255, 1.258 C. C. esp); tipos, por lo dems, no restringidos a
los esquemas contractuales legislativamente designados (art. 1.323 Cd. civ.).
Tampoco aqu las partes tienen una libertad absoluta, un a modo
-
de arbi-
trilivn indifierentiae de su capricho, sino slo la facultad de elegir entre los
tipos de causas admitidas (6). Tanto menos podran perseguir, por el cauce
de los tipos admitidos, un inters prctico vedado
.
por el Derecho, o repro-
bado por la moral social a la que el Derecho remite (art. 1.343 Cd. civ-;
cfr. art. 1.275 C. C. esp.); por ejemplo, dictar una ordenacin de intereses
incompatible con la libertad o la dignidad humanas. No est excluido un
contrato en el que se saque partido del estado de necesidad de una de las
dos partes para imponerle un sacrificio desproporcionado a la ventaja de
la otra, pero de todos modos, un contrato semejante est sujeto a rescisin
(art. 1.448 Cd. civ.; cfr. art. 1., Ley Usura esp.) (7).
d) Sustrados a la disposicin privada estn, finalmente, los efec-
tos jurdicos del negocio, cuya determinacin es de la exclusiva compe-
tencia del orden jurdico (n. 6). Las partes se encuentran en la necesidad
de actuar en el plano del Derecho positivo por el que es regido el negocio,
y segn la lgica que lo gobierna. Por tanto, en primer lugar, no pueden
dar vida a relaciones jurdicas por l desconocidas; pinsese en la tipicidad
de los derechos reales (3), que impide a las partes crear otros tipos. Tam-
poco pueden las partes alterar la correspondencia de los efectos con la
causa del negocio, ni modificar la estructura de las relaciones que hayan
de surgir, ni desplazar los llamados efectos legales accesorios (n. 30), salvo
que se trate de naturalia negotii (9). Recurdese la naturaleza intransmisi-
ble de ciertos derechos, que se opone al establecimiento de su transmisibi-
lidad por las partes, o la irrevocabilidad de un negocio que no sea suscep-
tible de revocacin, ni siquiera con el consentimiento de la parte
cont ra-
(6) TUHR, Teil, II, 177, 179.
(7) LEHMANN, Aligera. Teil d. brgel. Gesetzb., 29, 2; F r. V. HIPPE.I., Problem
d. rechtgesch. Privatautononzie, 9, 110 y sigs.
(8) Tuna, Aligera. Teil, II, 179; BARASSI, Diritti reali, 1934, 46 y sigs.; ms
bibliografa en GanssErn, Rivelanza dell'intento giuridico,
10, n. 11.
' ( 9) Tune, Aligera. Tea, II, 181.
88
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO
ra (10). En particular, no pueden las partes hacer el vnculo ms gravoso
de lo que la ley permita (11), ni extender su alcance ms all del crculo
de personas obligadas a su observancia (12), por ejemplo con un negocio
de constatacin (n. 31), o con una clusula de retrodatacin (cfr. 1.599
Cd. civ.). Ni, viceversa, pueden limitar la eficacia del negocio estableciendo
en l restricciones o exenciones de responsabilidad que repugnen a su fun-
cin tpica, tal como es apreciada por la ley y por la conciencia social (13);
apreciacin sta que no es necesario sea explcita, sino que se infiere ya de
la falta de seguridad consiguiente a la limitacin o exencin y de la ame-
naza que tal situacin representa para los intereses de la parte contraria o
de los terceros (14i . Entre las alteraciones de efectos del contrato que son
consideradas no admisibles e ineficaces fuera de las condiciones y ms
all de los lmites permitidos por la Ley, deben enumerarse las caducidades
convencionales y la clusula solve et repete cuando produce el resultado
de desorganizar la funcin sinalagmtica del contrato con prestaciones
reciprocas (15).
A la teora de los lmites de la autonoma privada, por lo que afecta a
la necesaria correspondencia de los efectos a la causa del negocio, pertenece
la teora misma de la causa, considerados los motivos ideales de su g-
(10) Tuna, Teil, 11, 219, 456.
(11) TUHR, op. cit ., 178.
(12) HrpPEL, Privatautonamie, 115; LIEBMANN, Risoluzione convenzionale del
processo, en Riv. dir. proc. civ., 1932.
(13) Ejemplos en Tune, Allgem. Teil, II, 212; III, 286; HIPPEL, Privatautano-
rnie, 115 y sigs.
( 14) Tumt,Allgenn Teta, 11, 213.
(15) Ha sido recient ement e decidido que las clusulas cont ract uales de est ilo
int roducidas por una de las part es en sus propios formularios, no despliegan eficacia
ent re las part es cuando result an cont radict orias con el objet o y, en general, con el
t enor y cont enido de la concret a cont rat acin en lit igio, considerada st a en su
conjunt o y a t ravs de los singulares pact os que la int egran. As, Cas., 26 junio
1942, n. 1.826, en Muss. Foro, 1942, 431. Ha sido igualment e decidido, en vigencia
del nuevo Cdigo, que cuando la part e a cuyo favor ha sido est ipulada la clusula
salte et repele, aparezca incumpliendo, segn la mot ivada apreciacin del Juez de
mrit o, la obligacin principal asumirla por ella, est e incumplimient o, ya considerado
por la Jurisprudencia como just a causa de ineficacia de la excepcin, const it uye
alt era, por el sent ido del art culo 1.462, par. 2.' del nuevo Cdigo civil, grave mot ivo
para suspender la condena del ot ro cont rayent e. As, Cas., 6 junio 1942, n. 1.750,
en Muss. Foro, 1942, 376 (cfr., en el mismo sent ido, bajo el Cdigo derogado,
Ca.,. 30 diciembre 1939, n. 3.446, en Muss. Foro, 1939, 662; adems, Cas., 6 junio
1912, en Riv. dir. comen., 1942, II, 317, con not a de FUNAIOLI). Cfr. BErri, Dir. proa_
civ., 46 y sigs.; CaisToFoLuvr, Solve et repet e, en Pubbli. Univ. di Paula, 63.
89
EMILIOBETTI
nesis
histrico-dogmtica (16). La ley no permite a las partes separar la
declaracin preceptiva (por ejemplo, la promesa) de la causa en que se
basa, del fin prctico tpico que inmediatamente la determina y socialmente
la justifica. Ello significa que el contenido del negocio tiene sus lmites fija-
dos por la ley, y no est en las facultades de las partes la de separar, segn
su variable juicio, los elementos indefectibles que por su funcin consti-
tuyen parte integrante de l. Y aun si en la declaracin las partes han po-
dido aislar la promesa de su compensacin o escindir la declaracin de una
de la correlativa de la otra (art. 1.988 Cd. civ.; cfr. art. 1.277 C. C. esp.),
ello no impide que despus, en juicio, pueda admitirse a la parte interesada
el comprobar el complejo del que fu separada,
y el Juez deba reconstruir
el negocio del que formaba parte. La teora de la causa se apoya sobre la
idea de que la delimitacin del contenido del negocio est sustrada a la
autonoma privada. En esta idea est inspirado el trato dado a la ausencia
de causa, en analoga con el de la carencia de objeto (n. 49). Si la causa,
momento esencial del negocio, asume carcter ilcito (art. 1.343 Cd. civ.;
cfr. art. 1.275 C. C. esp.) todo el negocio es ilcito y, por consecuencia,
nulo (art. 1.418 Cd. civ.). Si el negocio ha sido concluido sin estar justi-
ficado por una causa merecedora de tutela jurdica (arts. 1.322 cap. V,
1.174 Cd. civ.; cfr. art. 1.255 C. C. esp.), es igualmente nulo, por falta
de causa (art. 1.325, n. 2; cfr. art. 1.275). Pero en la causa se detiene el
contenido del negocio; lo que est ms all es indiferente (17).
Pasando, despus de esta resea de los lmites, a considerar las
cargas
de la autonoma privada, es de sealar que entre ellas algunas sirven para
asegurar la validez del negocio, otras, en cambio, para evitar que la eficacia
vinculante del negocio se extienda ms all de los confines previstos por la
parte. Las de la primera especie son
cargas de legalidad, y se compendian
en la necesidad, que a la parte incumbe, de utilizar medios idneos para in-
tegrar el supuesto legal del negocio. Tales, la de observar una forma nece-
saria con funcin constitutiva, por ejemplo, una forma impuesta por el
necesario paralelismo entre resolucin (modificacin) y constitucin de la
relacin jurdica, o entre conclusin y revocacin del negocio (art. 680
Cd. civ.; cfr. arts. 738, 739 C. C. esp.) (18). Igualmente, la carga de una
(16) SALEILLES, Dclaration de volont,
sobre el art . 138 Cd. alemn, nn. 3- 5
(252 y sigs.), adviert e que el art . 1.131 del Cdigo francs (= 1.119
Cd. it aliano
dr
1865) cumple, desde el punt o de vist a
polt ico- legislat ivo, una funcin anloga
a la del 133 del B. G. B. alemn.
(17) SALEILLF.S, Dclor.,
sobre el art . 138, n. 5; cfr. n. 18.
(18) Tut ra, Aligero. Teil, II, 501; LEONF IARD, en Archiv, 120, 115; ROMANO,
Revoco,
338 y sig,z En general, Admirara,
L'onere della prora, 1942, 51 y sigs.
90
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
:adecuada formulacin del precepto contractual, en el cual no podran las
partes atribuir a.. expresiones y frmulas con un preciso significado usual
un significado convencional absolutamente incompatible con aqul (por
-ejemplo, o por s). Slo en las disposiciones
monis cerusa (n. 46) puede
reconocerse a la declaracin, a ms de la funcin de expresar y representar
la intencin del disponente, tambin la de constituir un indicio o apoyo
para una interpretacin integradora o correctora (19). Cuestin distinta
es la de apreciar si engendra, y de qu clase, un vnculo social o moral, la
declaracin emitida sin la forma o la formulacin idneas. En qu medida
sea admitido un lenguaje de jerga entre las partes de un negocio bilateral
es cuestin decidida segn las concepciones dominantes en la conciencia
social, ora ms o menos exigentes en cuanto a la necesidad de hablar claro.
o propensas a discrecin en obsequio a las conveniencias (20). Un mayor
rigor, en todo caso, es impuesto por el carcter formal del negocio (n. 34
bis, b), y por la exigencia de que sea reconocible por parte de los terce-
ros, respecto a los cuales las partes asumen el riesgo de su falta
de claridad
(art. 1.415 Cd. civ.l (21).
Para evitar, luego, que la eficacia del negocio se extienda ms all de
los confines previstos, incumbe a la parte un ejercicio vigilante y sagaz
de la autonoma, que el Derecho le reconoce, desde luego, en su favor,
pero tambin a su propio riesgo. En efecto, a la iniciativa privada, en
cuanto libre, se hace acompaar un riesgo por el uso desidioso o incauto
-que de ella se haga. que el Derecho atribuye,
como es justo, a la parte in-
dolente o poco avisada. Son libres los individuos de actuar en el sentido
de su propio beneficio, segn su criterio, pero las consecuencias eventual-
mente perjudiciales o daosas de un uso torpe de la iniciativa desarrollada,
estn slo a cargo de ellos (n. 18). El negocio jurdico, por su trascenden-
cia social y su carcter vinculante, es un instrumento peligroso que no debe
utilizarse sino por claros motivos; tanto ms cuando, por la ndole irre-
vocable que ofrece normalmente, no consienta arrepentimientos o retrac-
taciones. La parte que lo emplea se ve obligada a soportar, ella sola, el
dao de la inercia o negligencia propia, en cuanto le es imputable; nece-
sidad que, para no ser confundida con la responsabilidad hacia la otra
parte, puede adecuadamente designrse como
autorresponsabilidad (n-
(19) Sises, Auslegung-und
Anfechi.ang der Verfiigungen von Todes wegen,
355-
56; STEINWENTER, Des Wille des Erblassers, en
Zentralblatt fiar die juristiche
Praxis, 1936. ext r. 8.
(.20)
Cfr. eTrat t arnent o del negozio siinulat o, et c., en
Atti del Congr. di studi
Tom., 1937.
(21) Cfr.. para los negocios formales. LEONHARD, en Archiv. f. civ. Pr.. 120. 115.
91
EMILIO BETTI
mero 18). As, en el acto que da vida a un negocio jurdico, incumben
a la parte una serie de cargas que, a diferencia de las antes sealadas, di-
ramos de
sagacidad ( 22).
Le incumbe la de estar atenta a cuanto dice o
hace; adems, la de conocer los trminos y el significado de la declaracin
que emite, y representarse exactamente la situacin de hecho sobre cuya
base se determina el negocio. La incumbe, sobre todo, una carga de
cla-
ridad, en el sentido de fijar de manera inequvoca y fcilmente recono-
cible, en cuanto le interesa, el valor vinculante del negocio que concluye.
Se trata de una serie de precauciones, cuya observancia, en el caso concre-
to, vendra a preservar a la parte incauta del dao que una distinta efica-
cia del negocio, celebrado en aquellos trminos, representara para l (23).
La carga de conocimiento adquiere una particular trascendencia jur-
dica respecto de aquellas circunstancias a las que el Derecho enlace induc-
ciones interpretativas o efectos jurdicos perjudiciales para el autor del
negocio. Para tales inducciones y efectos puede ser influyente y decisivo
tanto el conocimiento como la ignorancia culpable (24). En particular,
cuando el individuo se encuentre en situacin de conocer la existencia de
un uso (por ejemplo, de una condicin generalmente practicada en una
categora de contratos) y, por tanto, de conducirse en consecuencia. aco-
gindolo o rechazndolo, tiene el deber de tomar posicin respecto a l.
Si conocindolo no lo rechaza, o si omite recoger sobre l una ms precisa
informacin, queda sujeto por el solo hecho de este reconocimiento u omi-
sin. La razn de este vnculo suyo es que se puede legtimamente esperar
y exigir de l un conocimiento de aquella circunstancia; es, en suma, una
carga de conocimiento (25).
Por lo dems, se mantiene la anttesis conceptual entre
la obligacin,
a la que en caso de incumplimiento sigue una responsabilidad hacia la otra
parte, y la carga, a la que corresponde una autorresponsabilidad en caso
de inobservancia. Pero se ha tratado (26) de asimilar la carga a la obliga-
cin, y as tambin las respectivas consecuencias, observando cmo el com-
(22) Evident ement e inacept able es la const ruccin de una obligacin general de
prudencia y diligencias hacia un nmero ilimit ado de individuos t al como es pro-
puest a por MAZEAUD,
Essai de classificat ion des obligat ions, en Remes trimestrielle
de
droit civil, 35, 1936, 1 y sigs., 33- 48.
(23) Vase nuest ro Dir. rom., I, 411.
(24) Tenis, Allgem. Teil, II,
127 y sigs.; CARLOTA-F ERRARA, en Annuario di
dir. coniparato, 1942, 390, 395 y sigs.
(25)
En est o consist e la

Zumniut barkeit , de que habla RMSER, Das Recht d.


altgem. Geschiif tsbeding, 164.
(26) WEYL, System der erschuldensbegrif f e, 1905, 523 y sigs.; y ya ant es
GOTTSCHALK, all cit ado; MAZEAUD, en Revue trim., 1936, 33, cit . en la not a 23.
92
A GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
portamiento que es objeto de carga entra en contacto con la esfera jurdica
ajena, al menos en aquellas relativas a negocios bilaterales o en los
unilate-
rales destinados al conocimiento de los dems; de lo que se ha querido
deducir que la carga sea impuesta, conjuntamente, por un concurrente in-
ters de la parte contraria o del tercero. Esta tentativa se rechaza. Cierto
que el comportamiento que es objeto de carga puede ser mirado tanto des-
de el punto de vista de aquel a quien le es impuesta, como del punto de
vista de la otra parte, o del tercero para el que resulta ventajoso, y desde
este ltimo ngulo visual aparece protegido con ella tambin el inters
ajeno. Pero la cuestin no se resuelve con este desplazamiento de visin;
radica en ver cual sea la perspectiva decisiva en la disciplina jurdica del
comportamiento que examinamos. Esta disciplina, est propiamente des-
tinada a proteger el inters ajeno, o bien lo protege slo ocasionalmente,
de rechazo? As planteada la cuestin, no parece dudoso que se resuelva en
el segundo sentido, y ello por la decisiva razn de que la parte contraria,
o el tercero. no pueden exigir la observancia de la carga frente a la inercia
del gravado que no se cuide del resultado til del propio comportamiento;
mientras que cuando el gravado aspire a tal resultado. y se comporte en con-
secuencia, el beneficio para la parte contraria, o el tercero, no es ms que
el reflejo meramente eventual del resultado mismo. Lo que la norma cuida
de proteger es slo el inters general de la correccin y claridad del com-
portamiento (27); el inters de la otra parte o del tercero resulta slo oca-
sionalmente protegido (art. 1.175). Que el resultado til no se produzca
ante la inercia o incuria del obligado es consecuencia lgica del hecho de
que ha faltado el presupuesto necesario (es decir, su comportamiento), y no
producto de una consideracin poltico-legislativa encaminada a prote-
ger el inters ajeno (23). Sera, por tanto, errneo hallar en las cargas
de la autonoma privada obligaciones hacia la otra parte o hacia terceros.
9. Negocio
intrascendente. Negocio ilegal. Negocio ilcito (remi-
sin) (1).Como
ya se ha indicado (n. 2). frente a la autonoma privada
el orden jurdico puede conducirse de tres maneras diferentes. Ante todo,
(27) KnausE, Schweigen imRechtsverkehr. 128.
' (28) Por ot ra part e, t ambin la aut orresponsabilidad est det erminada por espe-
ciales razones polt ico- legislat ivas, a t ravs de las cuales (y no por la est ruct ura de
la norma que la precept a) se comprenden aquella desaprobacin y aquel deber
.(t ico) del hombre hacia s mismo de que habla
ZEIELMANN, Allgern. Teil, 167.
(1) FERRARA, Teora del negozio llenito, segunda ed., 1914. 15 y sigs.. 63 y si-
guient es; PYIESSINEO, Instituzioni din. civ., cuart a ed.. 46: 216.
93
EMILIOBETTI
a) puede tomar una actitud de indiferencia, considerando intrascendente,.
o sea, no jurdico, el acto de autonoma privada, porque no juzga su fun-
cin merecedora o necesitada de sancin jurdica. Obien, puede adoptar
una actitud normativa, y atribuir al acto de autonoma privada una
tras-
cendencia
jurdica, b) positiva, o c) negativa. En la medida en que sea
atribuida al negocio eficacia positiva (b), se opera una recepcin de la auto-
noma privada en el campo del Derecho y se confiere a los particulares una
competencia dispositiva, resultando esto de la misma regulacin jurdica
de la autonoma privada y no de una concesin o delegacin de pode-
res (2). En tal hiptesis, el Derecho puede subordinar la trascendencia a la
observancia de ciertos lmites y al cumplimiento de determinadas car-
gas (n. 8). El incumplimiento de dichos lmites y cargas da lugar a la figura
del negocio ilegal, es decir, no conforme al tipo legal de negocio que trata
de reflejar. Precisamente por esta deficiencia el negocio ilegal es, en su
consideracin jurdica, un negocio invlido, o sea, inidneo para desplegar
los efectos que se acompaan al tipo legal. El Derecho puede, en cam-
bio (c), atribuir al negocio sea l, por lo dems, vlido o invlido (3)
una trascendencia negativa, unindole efectos jurdicos contrarios a la in-
tencin prctica que normalmente lo determina, o bien, netamente dife-
rentes.
La apreciacin de ilicitud hecha en este caso no debe confundirse ni
con la de ilegalidad, ni con la de intrascendencia jurdica. Las tres tienen.
realmente un rasgo comn; resultan de una concurrencia e interferencia
entre una exigencia (de licitud, de legalidad, de trascendencia) que el orden
jurdico establece, y el supuesto objetivo de un acto de autonoma privada,
acaso dotado de algunos elementos que podran por s disfrutar de recono-
cimiento jurdico. Pero la diferencia radica en la naturaleza de la aprecia-
cin, la cual en el caso de ilicitud es negativa (de reprobacin), en el de
ilegalidad es limitativa (de no conformidad); y suspensa, y por tanto, de
abstencin de una estimacin normativa (posicin de indiferencia) en el
caso de intrascendencia. La diferencia tambin se apoya en las distintas
(2)
La idea de una especie de delegacin sera aqu t an errnea como en la
const ruccin del derecho subjet ivo, en el cual no debe verse algo de que el orden
jurdico se despoje para darlo al individuo, sino la misma expresin subjet iva de
la prot eccin jurdica ( KELSEN, flauptprobleme d. Staatsrechts, 1911, 616; Reine
Rechtslehre, 1931, nn. 19 y 24;
por ot ra part e, es inexact a la posicin de KELSEN al
concebir la legit imacin (Berecht igung)
como un modo de part icipar en la creacin
del Derecho),
(3) La indiferencia de la validez en orden a la est imacin de ilicit ud no parece
sea t enida present e por CARNEurrn, en Foro it.,
1948, II, 59 y sigs.
94
TEORA GENERAL DEL OCIOJURDICO
consecuencias respectivas. Slo el negocio ilcito provoca propiamente una
sancin jurdica, mientras que el ilegal (cuando no concurra la ilicitud, lo,
que no est excluido) no tiene otro resultado que la invalidez del acto, y
el intrascendente no produce, lgicamente, ningn gnero de consecuencia.
La ilicitud puede referirse al objeto (n. 28), a la condicin eventualmen-
te agregada (n. 64), o a la causa (nn. 23 y 49). Pero del efecto de estos
elementos se tratar en el lugar debido. Adems, en la figura del negocio
ilcito se comprenden, tanto el negocio contrario a normas imperativas de
ley o al orden pblico como el que choque con las buenas costumbres en
cuanto protegidas por el Derecho (n. 499 aa) (4); tanto el negocio contra-
rio a la letra de una norma jurdica como el que viole su espritu y confi-
gure un a
lt
ere n fraudern legis (n. 49 Lb), o un fraude en perjuicio de otros
individuos. La sancin con que el Derecho reacciona ante la prctica del
negocio ilcito puede consistir en la nulidad (n. 58) o en la ineficacia
(n. 60); adems, en la obligacin de reparaciones pecuniarias o en el negar
la repeticin de la prestacin hecha (art. 2.035; cfr. arts. 1.305, 1.306 C. C.
espaol).
La figura del negocio intrascendente para el Derecho pertenece al cam-
po, muy vasto siempre, de la autonoma privada que el Derecho no protege
ni combate (5), dejndola sometida a las variadas reglas de la costumbre,.
la moral y las conveniencias sociales (urbanidad, cortesa (6), honor profe-
sional, etc.), y a las exigencias ticas, polticas, econmicas, culturales. a
que ellas obedecen. La funcin socialmente trascendente a que se proyecta
la autonoma privada bajo el imperio de tales reglas, puede excluir la opor-
tunidad de una ms enrgica sancin del orden jurdico, segn la contin-
gente apreciacin de ste, ya porque no sea suficiente para justificarla o por-
que no aparezca precisada de obtenerla (nn. 2, 8 e, 20, 22, 49, II). Lo que
explica, entre otros, el trato dado a las obligaciones naturales, slo bastante
para justificar un cumplimiento (art. 2.034; cfr. art. 1.901 C. C. esp.).
A ms de un negocio ilcito o ilegal por disposicin de la ley, puede
existir un negocio ilcito o ilegal por disposicin de parte? Ciertamente.
Pinsese en convenciones con las que las partes limitan, no el propio po-
(4) G. CODACCI-PISANULI, 5L'invalidit come sanzione di norma non giuridiche
( Pubbli. Univ., Roma, II, 14), 1940, 55 y sigs.
(5) Cfr. TuoN, Rechtsnorra u. subjektives Recht, 1878, 222. De ot ra opinin,
pero equivocadament e, KELSEIV, Hauptprobleme, 591, n. 4.
(6)
JHERING, Zweck. fm Recht, 1923, II, 300 y sigs., 376 y sigs.; M. WEBER,
Wirtschaft und Gesellschajt, 1925, 18, 374 y sigs.; HATsainx, (cKonvent ionalregeln.,
en Jahrbach Ojentl. R., 3, 1909, 1, y sigs.; ms bibliografa cit . supra en el n. 6.
95
EMILIOBETT[
der, sino lo que les es jurdicamente lcito (7), por ejemplo, obligndose
una hacia la otra a no disponer de la cosa, de la que luego se dispone.
Oen convenciones que regulen el modo de ser del negocio, por ejemplo,
subordinando su perfeccin a la documentacin, o a una documentacin
pblica (8). Pero de este punto se deber tratar, a propsito de la forma
convencional, en la clasificacin de los negocios jurdicos (n. 34 bis, b).
(7)
Toar, Allgenz. Teil, 11, 366; Hauptprobleme, 642.
(8)
SECR
.
. en Scritti 599 y sigs
96
CAPITULOII
ESTRUCTURA DEL NEGOCIOJURIDECO
SUMARIO :
10. Element os const it ut ivos del negocio jurdico: forma y cont enido.- 11. Forma
del negocio: declaracin o comport amient o.- 12. Carga de la expresin, emi-
sin y comunicacin (det erminacin del dest inat ario).- 13. Document acin y
reproduccin de la declaracin.- 14. Conduct a concluyent e. Negocio omisi-
vo.- 15. Declaraciones precept ivas (disposit ivas) y enunciat ivas (represent a-
t ivas). 16. Cont enido del negocio: precept o de la aut onoma privada.-
17. Caract eres del precept o de la aut onoma privada.- 18. Iniciat iva y respon-
sabilidad del negocio en general.- 19. Element o subjet ivo del negocio en
cuant o a la forma y en cuant o al cont enido (*).
10. Elementos constimtiws del negocio jurdico: forma y contenido.
La estructura del negocio jurdico comprende tanto la forma como el con-
tenido. Forma es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta
frente a los dems en la vida de relacin: su figura exterior. Contenido es
'( *) Ent re las obras generales menos recient es vase: WiNscazt n, Pand., 85;
REGELsBEncEt t , Pand., 136, 165; BEKKER, Pand., 92, 97, Beil. III; DERNBURG,
Pand., 106, 109; ZITELMANN, Recht d. B. G. B., 87 y sigs.; ENDEMANN, Lehrbuch,
63, 1, 64; COSACIC Brg. R., 52, 60 y sigs.; EDWECERUS, Br. R., I, 136, 176;
TUHR, Teil, 52, 61; COVIELLO, 101, 104. Dent ro de la lit erat ura ms
nueva, mient ras la doct rina alemana slo ofrece alguna apreciable cont ribucin (por
ejemplo, HENLE, Brg. R., 10, 19, 20, 36; MAN/CK, Das rechtswirksarne Yerhalten:
.systematischer Aufbaa Behan-dl. d. Rechtsalcte, 1939), la it aliana se ha enrique-
cido con la medit ada sist emat izacin de las obras de cARDIF.Lurrr. Sistema del diritto
processuale civ., II, 454- 521; dem, Teora generale del diritto, 105- 116; 130- 150;
t ambin, Not e sull' accert ament o negoziale, en Studi in memoria di B. Scorza, 1940.
115; y con varias monografas de jvenes aut ores, alguna de ellas t ambin est imable.
La doct rina francesa ofrece una not able monografa del rumano M. DURIVIA, La
notification de la volont dans la formation des actes juridiques, 1930.
97
EMILIOBETTI
lo que
el negocio es, intrnsecamente considerado, su supuesto de hecho
interior, que representa, conjuntamente, frmula e idea, palabra y signi-
ficado; trminos stos cuya conexin es tarea de la interpretacin (cap VI).
En la vida de relacin un acto no es reconoscible a los otros sino a travs
de su forma.
Precisamente por esto, la voluntad, mientras queda en puro
fenmeno psquico y no se traduce en actos, est privada de trascendencia
social y jurdica. Pero acompaar a un acto efectos jurdicos significa, sus-
tancialmente, estatuir que cuantas veces sea realizado por alguien, los otros
miembros sociales deban o puedan comportarse en cierta manera, sopor-
tando, o aceptando, o removiendo, sus consecuencias. Ahora, puesto que
para los dems el acto no es identificable sino por su forma, tal prescrip-
cin parte necesariamente de una determinacin de la forma que es de
exclusiva competencia del orden jurdico (como, en general, la disciplina
abstracta de los elementos y presupuestos de los actos) y que se adopta
basndose en la hiptesis de hecho a que se refiere (1).
La comn clasificacin de los negocios en formales y no forma-
les (mejor se dira negocios con forma forzada o libre) no debe indu-
cir a la errnea creencia de que existan negocios en los cuales pue-
da prescindirse de una cualquiera forma. En realidad, un acto. como
hecho socialmente eficaz, no existe sin una forma de actitud a travs
de la cual sea reconocible para los dems. La distincin citada parte
del criterio de que el Derecho puede, o prescribir a la autonoma pri-
vada el modo del acto, considerando inoperante uno distinto, o bien
dejarla en libertad de elegir los medios ms adecuados, siempre que
sean admisibles e idneos para hacer el acto exteriormente reconoci-
ble. Segn este criterio, se distinguen actos con forma taxativa o solemne
y actos con forma libre, o sea, no determinada preventivamente, si bien
determinable (2). Pero una forma que satisfaga, aun de manera mnima,
la exigencia fundamental de la identificacin por parte de otros, es un
elemento del que nunca se puede prescindir; se requiere en todo caso
(1) Sobre ello, HEINLE, Lb. d. brgerl. R

I, 1 .34; DUMA, Noti/ication de la


volont, n. 15, 19, 275, 276, 281.
(2)
Dice bien
CARNELurri, Sistema, II, 175: Act os no formales, en el sent ido
de que no se halle en absolut o regulada su forma, no exist en; s hay, sin embargo,
act os cuya forma es libre del lado de la accin, y st os son los que comnmente se
llaman no formales. No creemos, sin embargo, poder acept ar la ident ificacin que
CARNELUTTI propone
( Sistema, II, 161, 171; Teorice gener. dir., 368) del result ado,
que en los act os ilcit os se cont rapone a la accin con el cont enido de lo= act os
jurdicos, de manera que pudiese comprenderse st e dent ro de la forma, amplia-
ment e ent endida. En nuest ra opinin, la forma, de cualquier modo que se la conciba,
se opone concept ualment e al cont enido, y st e no puede int egrarse en ella.
98
TEORA GENER.L DEL NEGOCIO JURDICO
y tambin en el llamado negocio omisivo (n. 14). En los actos con forma
libre, el modo de ser de sta resultar, por va indirecta, del que sea con-
tenido tpica del acto.
Lo que sea el negocio, intrnsecamente considerado, se deduce, en gene-
ral, de cuanto se ha dicho en el cap. 1; pero, en particular, se ver ms
adelante, al tratar concretamente sobre su contenido. Ahora es conveniente'
profundizar en el anlisis de la forma. Y, previamente, ponernos en guar
dia frente al equvoco de la terminologa comn, inspirada, aun si adver-
tirlo, en el dogma de la voluntad, que identifica la forma con la manifes-
tacin (de voluntad) y, distinguiendo sta de la declaracin en sentido
estricto, reconoce en aqulla el mnimo indispensable de todo negocio (3).
En realidad, la forma no es otra cosa que la posibilidad objetiva de recono-
cimiento de la actitud, dentro del ambiente social en que se ha producido,
mientras que la manifestacin es algo ms,
porque requiere conceptual-
mente una proyeccin, ms o menos consciente, hacia otros sujetos y, por
tanto, no se distingue, en sustancia, de la declaracin
(n. 11).
11. Forma del negocio: Declaracin o comportamierao.----La forma, a
travs de la cual el acto jurdico que es el negocio se hace reconocible a los
dems, puede ser la de una declaracin o la de un comportamiento puro y
simple, sin valor de declaracin (1). Es de recordar aqu cuanto se ha dicho
en general acerca de la naturaleza de la declaracin (captulo intro., n. 3).
El fenmeno que se nos ofrece en la declaracin es, como se ha visto,
el de un trascender el pensamiento de s mismo y volverse expresin obje-
tiva, dotada de vida propia, perceptible y apreciable en el mundo social (2).
(3) Por ejemplo,
SCIALOJA, Negozi giur.,
t ercera ed., 29, n. 2; COVIELLO, Man.
dir.
cuart a ed., 318; recient ement e, CARIOTA, Volont , manifest azione,
negocio
giur.:
un problema
nuovo, en Annuario di dir. comparato,
XV, 1941 377- 379. Sobre
la dist incin ent re manifest acin y
ext rinsecacin: DURMA, op. cit ., n. 40.
' (1) Corresponde a MANicx, en su TV illenserklaerung u.
Willensgeschaeft,
23.
30, pgs. 175 y sigs. (ot ros aut ores son sealados por
DUIMA, Notification,
pg. 53,
n. 3), el mrit o de haber delineado por primera vez, rigurosament e, la
dist inein,
encont rando el element o caract erst ico de la declaracin en la funcin
manifest at iva
frent e a ot ros (Kundgebungszweck); vase t ambin
Rechtswirksames Verhalten, 153
y sigs., 212 y sigs., 135, y en
Annuario de dir. comparato,
16, 1942, 162 y sigs. Pero
la calificacin del comport amient o como negocio de volunt ad,
Willensgeschiift
( Willenserkl.,
87: 418 y sigs.), inspirada en el dogma de la volunt ad, no
reen:ze
exact ament e, en nuest ra opinin, la esencia de est a diferent e cat egora de negocios,
que l, a veces (ej., Annuario cit.,
165), designa mejor como act os
de realizacin,
(2)
HENLE, Lehrb.
d. brgerl. R., I, 203 b; CARNELUTTI, Teora gener. dir., 371.
99
EMILIO BETTI
Y puesto que el resultado del acto es tal que se concreta siempre en la men-
te ajena, acudiendo ora a la sola conciencia, ora a la voluntad tambin, la
declaracin est, por su naturaleza, conscientemente destinada a ser cono-
cida por otros y a hacerles notorio un determinado contenido; un acto, por
tanto, que se dirige necesariamente a otros. De ello es consecuencia que no
es concebible una declaracin sin destinatario que ms pronto o ms tarde
deba tomar conocimiento de ella; slo que el destinatario podr ser tanto
determinado e inmutable como indeterminado y mudable (ms adelante,
n. 12) (3) y el conocimiento podr ser tanto inmediato como retardado;
pero el que se produzca no podr faltar sin que el acto cese de tener su
efecto (casi Vox clamares in deserto), y pierda as toda trascendencia social.
A diferencia de la declaracin, el comportamiento puro y simple no se
construye sobre la colaboracin psquica ajena, representando una
exigen-
cia a realizarse en una relacin con los dems; no acude a la conciencia o
a la voluntad de las personas en cuya esfera debern desplegarse los efectos
del negocio. Est caracterizado por el hecho de que perfecciona su resul-
tado con una modificacin objetiva, socialmente trascendente, del estado de
hecho que preexista. El opera y acta de hecho una regulacin de intere-
ses privados, sin mirar a hacerla conocida a los dems, aunque se traduce;
como todo acto, en un cambio del mundo exterior apreciable en el am-
biente social (4). Por tanto
;
la distincin entre declaracin y comporta-
miento hace referencia a la distinta naturaleza del acto y del resultado en
que desemboca, y se funda sobre el mismo criterio que en la teora general
de los actos jurdicos (cap. intr., n. 3) ha llevado a distinguir entre decla-
raciones y operaciones (5).
Un simple comportamiento configuran negocios como la dereliccin
la ocupacin (art. 923 Cd. civ.; cfr. arts. 609, ap. 1.
0
, 610 C. C. esp.;
que operan, respectivamente, el abandono y la toma de posesin con el con-
siguiente efecto de la prdida o la adquisicin de la propiedad, sin que a
este fin sea requerido un conocimiento por parte de otros, y por tanto, al-
canzable tambin si se ha actuado en secreto. Tambin aqu es cierto,
(3) Cfr.
REGELSBERGER, Pand., 492, lur jeden, den es engeht. El carct er de
declaracin propio de las disposiciones t est ament arias se evidencia en la carga, que
incumbe al disponent e, de despojarse del document o que las represent a (t est ament o)
y ponerlo en condiciones de ser accesible a los int eresados (dest inat arios
indet ermi-
rudos,
por lo menos en part e) en el moment o de la muert e ( MANIcx, Rechtwirkrs.
Perhalten, 332, y en
Annuario di dir. comp., 1942, 164).
(4)
DuamA, Notificetion, n. 275- 287. Cfr. para la t radicin, G. A.
Furrmot.r, La
traclizione, n. 45: 165.
(5)
CARNELUTTI, Sistema, II, 91, 96 y sigs.
100
TEORA ;
,
ic:j.NERAL DEL NEGOCIO JURDICO
naturalmente, que un acto trascendente en el ambiente social no existe
sin una forma de actitud a travs de la cual sea ostensible a los dems
individuos (n. 10); pero entonces la reconocibilidad es una cualidad ob-
jetiva del acto, no ya una condicin del efecto, que no est destinado a
producirse en la mente de los otros, sino, puramente, en el mundo de los
hechos. Lo que por otro lado no impide que el acto sea operante en
el mundo social, en el sentido de ordenar intereses del actor en relacin
a otros.
Esto vale, en particular, para la gestin de negocios ajenos, como nego-
cio que crea una relacin de obligacin entre gestor y dueo del negocio.
Este queda vinculado por el hecho objetivo de la gestin, independiente-
mente de la circunstancia de que llegue a su conocimiento, y sin que el
gestor le haya dado noticia. El conocimiento por parte del dueo del nego-
cio es slo condicin para el cumplimiento de obligaciones y para el ejer-
cicio de derechos derivantes de la gestin.
Por lo dems, no est excluda que un determinado modo de compor-
tarse pueda asumir en el ambiente social significado de declaracin, pese
a no estar dirigido, en la conciencia de quien lo realiza, a dar noticia de
s a destinatarios determinados. Pero de esto se hablar ms adelante (n. 14).
Del hecho de que el simple comportamiento no est destinado a dar no-
ticia de s y carece de destinatarios, se ha querido deducir una diferencia
entre sus criterios de interpretacin y los de la declaracin (6). Mientras
que la declaracin vincula al autor segn su significado objetivo y pone a
su cargo el riesgo de un inexacta modo de expresarse, el simple comporta-
miento no vinculara al agente segn su objetivo significado social, y s
slo en cuanto ste fuera, concretamente, conforme a su intencin efectiva.
De modo que aqu estara permitido evitar las consecuencias que se acom-
paan a aquel significado slo con que se demostrase su disconformidad
con la intencin que exista en el caso concreto, sin necesidad de recurrir
a una impugnacin por error. Ahora bien, es preciso reconocer que tal
diferencia existe, y est fundada sobre la distinta naturaleza de las dos
categoras de actos. Pero sera un error explicar esta diferencia recurriendo
a la idea de que en los negocios consistentes en un simple comportamien-
to la voluntad se encuentre en el estado puro, sin requerir una forma. La
verdad es que ningn negocio existe sin una forma que lo haga socialmente
patente, y la forma del acto obliga, por principio, al agente, segn su obje-
tivo significado social. No obstante, el valor vinculante es distinto al tener
t 6' 111ANIGK, Willenserkl. u. Willensg.,
106 (478), 128 (554) y sigs.;
Tan,
Aligera. Teil, II, 406- 408; t ambin MANIGK en Rechtsw. Verhalten,
459 y sigs., y en
Anudarlo, 1942, PIO, 164 y ses,
101
EMILIOBETTI
el negocio destinatarios (es decir, sea declaracin) y como tal, engendrar
en ellos una confianza,
que cuando no est dirigido a nadie, como el simple
comportamiento. Pues bien, cuando no existe una destinacin a
alguien
no se produce propiamente una confianza en los dems, y esta distinta na-
turaleza justifica el diferente tratamiento apuntado. Existir slo la cues-
tin de apreciar si se halla el agente en un grado tal de conciencia de las
circunstancias concomitantes que permita estimar concluyente su modo de
comportarse (n. 53, II) (7).
Por lo dems, el negocio consistente en un comportamiento no dirigido
a destinatarios, se construye, no ya como indicio de una voluntad que
eventualmente puede comprobarse por otros medios, derivarse de otros in-
dicios (8), sino como expresin objetiva de autonoma privada con la que
se da vida a una reglamentacin de intereses privados. Tambin aqu, y no
menos que en los negocios
declarativos,
el comportamiento tiene una fun-
cin constitutiva, no meramente probatoria, reveladora. El carcter con-
cluyente que se requiere en el comportamiento no se entiende ya como re-
ferido a un indicio para permitir una deduccin segura sobre un acto que
no tiene en s funcin comunicativa, sobre una incontrolable voluntad pu-
ramente interna, sino que representa la univocidad de la manifestacin
de autonoma entendida en su objetivo sigificado social.
12. Carga y riesgo de la expresin, emisin y
comunicacin (determi-
nacin del destinatario).En
el tema de la estructura del negocio jurdico
se comprende el problema de la forma adecuada, tanto de la declaracin
como del comportamiento; de la forma idnea, no slo por s y en general,
sino tambin en orden a aquel determinado contenido de que se trata. En
cuanto a la declaracin, el problema concierne a la expresin del pensa-
miento y, por tanto, al lenguaje (en alemn se habla de
Verlautbarungs),
y su solucin es contingente y variable segn las fases histricas de la
civilizacin y el ambiente social a cuya ordenacin est
el Derecho desti-
(7) As, si
alguien deja caer inadvert idament e un objet o, o si por un moment o
se levant a de su asient o en el t ren sin most rar int encin de abandonarlo, no podran
ot ros pret ender ocupar el objet o o el puest o fundndose en la impresin que ellos
han recibido de t rat arse de un abandono volunt ario:
JHERING, Iurisprudenz des
tiiglichen Lebens, 14 ed., 1921, I, n. 4145; ~ICE, en Annuario, 1942, 164, 166, el
cual seala que la concluyencia puede ser excluida t ambin por indicios
int erpret a-
lisos
no reconocibles para los t erceros. Cont ra la posicin crit icada vase t ambin
KOSCHAKES, Bedingte Novation, 41.
(8) Ilaivicx, Willenserkl. u. Willensg., 478 y sigs., y en Annuario, 1942, 165;
Tuxu,
Teil, II, 406.
102
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO
JUR,::ACO
nado. Cambia, en efecto, en funcin de las unas y del otro la estimacin
de cuales sean las exigencias de la claridad en la vida de relacin. En la
actual fase histrica de la civilizacin del Occidente europeo (excluidos los
pases de cultura anglosajona, donde mantiene fuertes races la costumbre
de hablar por alusiones) se considera generalmente como carga del decla-
rante el hablar claro, sin reticencias ni ficciones y, en todo caso, se reputa
indispenasble,
en el inters de los terceros, un mnimo de univocidad y de
claridad, salvando siempre las exigencias de la terminologa tcnica corres-
pondiente a la materia del negocio. La nica concesin hecha a la inicia-
tiva de las partes es la de establecer por acuerdo, en orden a determinadas
materias, el uso de un lenguaje convencional abreviado, con el riesgo que a
ello es inherente (1). En este terreno del lenguaje convencional (2) nos en-
contramos tambin al admitir, bajo ciertos supuestos, la eficacia del ne-
gocio simulado, siempre, sin embargo, limitada a las relaciones entre las
partes de un negocio bilateral (n. 51). Se trata siempre de una carga o
deber del declarante, en el sentido de que ste corre el riesgo y soporta
las consecuencias de su propia falta de claridad; el negocio
inter vivos os-
curo en determinadas clusulas se interpreta contra la parte que en aqu-
llas tena inters (art. 1.370) Ud. civ., n. 45; cfr. art. 1.283 C. C.
espaol); el negocio
mortis causa no vale segn la intencin sino en la
medida en que sta sea exteriormente apreciable en l, al menos con algn
fundamento.
Dada la genrica necesidad de una forma para que sea reconocido el
acto por parte de los dems, se comprende bien que la voluntad de la parte
que no se expresa en forma adecuada no tiene valor jurdico. En conclu-
sin, en los negocios declarativos, a la parte, libre en cierta medida en
cuanto a la eleccin de las palabras, incumbe la carga de escoger la expre-
sin adecuada para cuanto le ofrezca inters, y consecuentemente, el riesgo
que acompaa a una expresin inadecuada, oscura o ambigua. Puesto que
la intencin negocial no tiene eficacia sino en la medida en que es expre-
sada, debe deducirse de las palabras empleadas el contenido esencial del
negocio jurdico. Y donde la ley o la conciencia social lo exijan, ste debe
resultar de un modo explcito o completo, sin que entonces sea admitida
remisin o referencia a datos o hechos extrnsecos al negocio (3).
El proceso formativo de la declaracin no est propiamente acabado
(1)
HEZ, Lehrb. d. brgerl. R., 1, 67, 272 y sigs.;
SCHMIDT- RIMPLSEI, en Archiv
J. civ. Pr., 147, 1941. 184.
,2) SEGR, Scritti girar., I, 295, 427.
(.3) HENLE, Brgerl. R., I, 170, 172; Dr PAGE, II neg. per relationera, 1940, 29
y siguient es.
108
EMILIOEETTI
sino con la separacin de la expresin de aquel que es su autor (4). El
mo-
mento de esta separacin es distinto segn se trate de una declaracin in-
mediata o mediata, o sea, que alcance inmediatamente al destinatario o
slo llegue a l a travs de un medio comunicador que normalmente es la
escritura. El acto con el que el autor de la expresin desprende sta de s,
la libera y la hace una cosa independiente, extracta a l y apta para llegar
a noticia del destinatario, determinado o no, hacindola propiamente una
declaracin irrevocable, se denomina
eiriisin ( 5). Pero el momento y el
acto de la separacin, cuando se trata de una declaracin inmediata, hecha
directamente al destinatario que est presente o en comunicacin (pinsese
en una declaracin por telfono), se confunden con el momento y el acto de
la expresin. Emisin y expresin son entonces una sola cosa, e inmediata-
mente recogidas por el destinatario, tienen carcter irrevocable. Cuando
se trata, en cambio, de declaracin mediata, formulada por el trmite de un
escrito o de otro medio de comunicacin, la expresin es precedente y se
produce con la formacin del escrito u otro medio, mientras que la emisin
le subsigue y consiste en poner en accin el procedimiento por el que lo
escrito deba llegar a noticia del destinatario (ejemplo, imposicin de la
carta), o, cuando menos, pueda venir en conocimiento de terceros. En las
declaraciones llamadas no recepticias, la distancia entre expresin y emi-
sin es igualmente apreciable (recurdese el testamento olgrafo) (6). La
emisin puede ser realizada mediante una forma de publicidad o a travs
de un intermediario que asume la figura de mensajero o nuncio, con la fun-
cin de dar noticia o transmitir una declaracin cuya paternidad corres-
ponde al remitente (n. 71, A). A quien escoge el camino de la declaracin
mediata incumbe el riesgo, que le es anejo, de una notificacin inexacta,
que no corresponda al tenor originario de la expresin tal como fu ex-
puesta por su autor (pinsese en la entrega de un telegrama no conforme
al texto del despacho impuesto en la oficina transmitente; arg. sobre el
(4) Sobre las cuest iones jurdicas relat ivas
al riesgo y la responsabilidad a que
da lugar la separacin, volunt aria o no, a la t ransmisin incorrect a, SERR, Scritti
giour., I, 91 y sigs., 125, 201, 309 y sigs., 547 y sigs.; SALEILLES, Dcictrazion, sobre
el art . 122, 6. Cfr. MAYIGIC, Das rechtszvirksarne Verhalten, 1939, 177 y sigs., 254
y sigs., 278, 305 y sigs., y en Annuario, 1942, 161.
(5) Sobre ella, DURMA, La notification de la valona:, 1930. nn. 298- 302 (p
g
i-
na 323).
(6) SALEILLES, Dclaration, sobre el art . 130, nn. 38- 41; BARASS Notificazione
necessaria delle dichiarazioni stragiudiziali,
1906, 282 y sigs.; CA RNELUTTI, Sistema,
11, 99. 101, 71; Tut ui, Aligero. Teil, II, 411 y sigs. Sobre el t est ament o, MaNtee,
IFillenserklarung u. Willensg., 61; dem, Rechtswirkrs. Verhalten, 333 y sigs.. y en
Annuario, 1942, 164.
104
TEORi.. GENEILkL DEL NEGOCIO JURDICO
art. 2.706). No basta para eximir de tal riesgo al autor la circunstancia de
que la forma de la declaracin mediata haya sido elegida tras invitacin
del destinatario (7).
Aqu se perfila una distincin entre declaraciones segn el criterio de
la determinacin del destinatario y de la necesidad de dirigirlas exacta-
mente hacia l. Es cierto que no existen declaraciones sin destinatario, pero
entre ellas algunas deben ser emitidas hacia un destinatario determinado e
inmutable al que son comunicadas, por razn del inters que para l tiene
el contenido de la declaracin (ejemplo, arts. 1.326, 1.334, 1.411 al 2,
Cd. civ.; cfr. arts. 1.262, 1.257, 1.259 C. C. esp.) y son denominadas re-
cepticias (8); y existen otras, en cambio, que por la razn contraria, no
necesitan ser dirigidas a un destinatario determinado, ya que en realidad
no lo tienen, sino de carcter genrico, y son llamadas no recepticias (9).
Mientras que para stas basta un acto de emisin que se cumple con el
solo hecho del declarante, para las declaraciones con destinatario determi-
nado y fijo es necesaria una transmisin o comunicacin dirigida a l que,
cuando no pueda hacerse directamente a una con la emisin, requiere el
empleo de procedimientos de comunicacin extraos al declarante, aca-
rreando el riesgo de una notificacin inexacta. Las declaraciones de esta
categora, cuando no sean hechas directamente a su destinatario (presente o
en comunicacin telefnica) no son eficaces sino a partir del momento
en que se ha realizado tambin el proceso comunicativo. Para lo que se
requiere la recepcin por parte del destinatario y no el efectivo tener cono-
cimiento (arta. 1.334-1.335 Cd. civ.; cfr. art. 1.262 2.' C. C. esp.); es
decir, se precisa que la declaracin alcance su esfera de control, de manera
que segn la experiencia normal, sea puesto en condiciones de tener cono-
(7) TIT2E, MiSSVerStdatiaiSS, 290; Tuna, All,gem. Teil, 411, n. 57; SEGR,
locucin cit ada.
(8) Respect o a t ales declaraciones, la comunicacin o notificacin es element o
const it ut ivo del act o mismo, que no es operant e, ni siquiera concebible sin ella;
DurnIA, Notification de !a volont, nn. 371- 372.
(9) ZITELMANN, Rechtsgeschdjte im Entwurf, L 23; dem, Aligera. Teil, 94 y si-
guient es; RECELSSERGER, Pared., 152 y qsigs.; Allg. Teil, II, 427 y sigs.;
SA..
Dclaration, sobre el art . 133, nn. 3 y sigs.; BARASSI, iVotificazione neces-
seria, 174 y sigs.; CARNELLITII,
Sistema, II, 107. La denominacin de recept icia es
ent endida de ot ra manera por SALEILLES, Dclar., sobre el art . 115, n. 4; sobre el
130, no. 15 y 42, que la aplica t ambin a la promesa de recompensa dirigida a per-
sona indet erminada. En el t erreno del Derecho posit ivo alemn, la dist incin es
.- . 0inet ida a crt ica por Mai
s
ucK, Willenserjl. u. Willensg., 5 63 y sigs.; dem, Rechts-
wirk. Verbalten, 300 y sigs. Sin embargo, el que sea esencial a t oda declaracin el
diri
g
irse a

ot ros no demuest ra la inut ilidad de la dist incin.


105
EMILIOBETTI
cimiento de ella (10). El criterio de la recepcin responde bastante mejor
a las exigencias prcticas que el que se remite al conocimiento efectivo.
Aun prescindiendo de la circunstancia de la relativa facilidad de la prueba de
una recepcin, comparndola con la dificultad de probar el conocimiento
efectivo, aparece notoriamente como suficiente el hecho de que la recepcin
haya tenido lugar en condiciones tales que el destinatario debiese, usando
una diligencia normal, tener conocimiento de la comunicacin que le ha
sido dirigida. No es admisible hacer recaer sobre el remitente las conse-
cuencias de la negligencia del destinatario en enterarse de la declaracin
que llega hasta l. El conocerla, en las condiciones supuestas, es evidente-
mente una carga del destinatario y asunto suyo, siendo, por consiguiente,
de su exclusivo riesgo.
13. bocumentcin y reproduccin de la declaracin.Puede ocurrir
que para garantizar el efecto de la declaracin es decir, el conocimiento
ajeno la expresin destinada al conocimiento de los dems deba ser re-
presentada en un documento, bien en orden a una certificacin permanente
de cuanto es declarado, o simplemente, para su comunicacin al destinata-
rio que no est presente o en contacto por va auricular. Bastar re-
cordar aqu brevemente la nocin de documento; es una cosa que, forma-
da en presencia de un hecho, est destinada a fijar de modo permanente
su representacin verbal o figurativa, de modo que pueda hacerlo conocer
a distancia de tiempo (1). Precisamente la distancia cronolgica entre el
acto y el efecto representativo
,
diferencia la prueba documental de la testi-
monial. El hecho de cuya representacin se trata es, en nuestra hiptesis,
la declaracin, sea que est ya formada (cuando es reproducida en un do-
cumento a fines de certificacin) o en va de formacin (cuando se redacta
documentalmente para su comunicacin). El criterio que distingue la de-
claracin de la respectiva documentacin se funda sobre el diverso carcter
del resultado al que una y otra concurren; psquico para la declaracin
que, por su naturaleza, se proyecta hacia la mente ajena; fsico para la do-
cumentacin, la que, en cuanto encaminada a formar una cosa dotada de
capacidad representativa, entra dentro de la categora de las simples
ope-
(l0) Ult imament e, Notification, nn. 382- 425; FERRARA, Teoria dei con-
tratti, 1940, 198- 204.
(1) CARINELUTTI, La prova civile,
1915, 182 y sigs.; dem, Sistema, II, 98 y si-
guient es; Voz Document o en Nuovo Digesto Italiano, V, 105 y sigs., y bibliografa
all cit ada; nuest ro Dir. proc. civ. italiano,
1936, 356 y sigs.
1 6
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
raciones con las que se modifica un estado de hecho preexistente (2). La
distincin es fcilmente apreciable cuando la documentacin procede de
otro sujeto que el autor de la declaracin y el escrito tiene el carcter de
documento hetergrafo de una declaracin que est ya formada antes de
ser documentada (testamento por acto notarial). La distincin se hace en
cambio ms delicada cuando declaracin y documentacin provienen de la
misma persona y se forman ambas con un mismo acto, como suele ocurrir
en el caso de un documento autgrafo (testamento olgrafo). Entonces la
expresin documentada consiste ante todo en el escribir, en el formar el
documento, el cual, en cuanto representa la expresin del negocio, repre-
senta tambin el acto de su formacin. Pero aun entonces, el diferente ca-
rcter, fsico o psquico, del resultado a que se encaminan, respectivamente,
la operacin representativa y la declaracin, lleva a mantenerlas diferen-
ciadas y a reconocer que la formacin del documento no agota de por s
el proceso formativo de la declaracin. Para esto es necesaria que el docu-
mento formado sea tambin puesto a disposicin del que debe conocer la
declaracin (es decir, el destinatario), de modo que ste deba si deter-
minado y preciso o cuando menos, pueda si indeterminado y cambia-
ble venir en conocimiento de ella. Este acto ulterior de puesta a dis-
posicin o puesta en accin es como ya sabemos (n. 12) la emisin.
La que es indispensable y puede lgicamente reconocerse tambin en las
declaraciones no recepticias, si bien en stas pueda reducirse hasta el solo
comportamiento negativo que representa la abstencin consciente de inter-
poner impedimentos al conocimiento por parte de los destinatarios (como
en el testamento olgrafo).
Se distingue netamente de la documentacin, que es una simple opera-
cin representativa, la reproduccin o repeticin de la declaracin de nego-
cio. Ya no existe aqu una contraposicin entre declaracin y operacin re-
presentativa, sino entre una declaracin procedente y otra sucesiva, emitidas
por el mismo o por los mismos sujetos, y que pretende presentar la misma
naturaleza y el mismo contenido de la declaracin precedente (3). La si-
(2) CARNE.LUTTI, Sistema, II, n. 429, pgs. 98 y sigs. La operacin represent at iva
hecha a fines de cert ificacin no viene a formar, sino a garant izar la declaracin
(CAlsEurrn, Teoria gener. dir.,
373).
(3) CARNEt urri, Document o e negozio giuridico, en Riv. dic. proc. civ., 1926,
192- 197; CANDIAN, Documento e negozio giu

., 1926; SECII, Scritti giur., I, 638 y si-


guient es; GORL.A, La riproduzione del negozio giuridico, 1913; DEL BONO, en Terni
Emil., 1933, II, 81; Nt em.(5, 1l riconoscimento e la transazione nel problema della
rinnovazione del negozio, 1934, 23 y sigs.; PucLiArri, en Arch,. giur., 113, 1935, 166;
SALV. ROMANO, Revoca degli atti giur., priv., 1935, 316 y sigs.; F. L., en Ciar. campar.
dir. civ., 1939, 254
107
EMILIOBETTI
tuacin es distinta, por tanto, pero su anlisis es igualmente materia de la
teora de la forma del negocio. Normalmente, la reproduccin tiene lugar
en una forma que es ms idnea para la prueba o la interpretacin, ambas
referidas no a un nuevo negocio sino a aquel negocio nico, que se ofrece
en la primera y en la segunda declaracin en dos formas diferentes (34 bis).
Siempre en el supuesto de que ambas declaraciones hayan sido hechas
en la forma prescrita para la existencia del negocio, y que la segunda,
al menos en cuanto a la forma, no se presente como una simple confesin
del hecho de haber realizado la primera o como mera interpretacin de
su contenido (art. 2.720), puesto que entonces sta sera slo una decla-
racin representativa con valor de prueba y no de negocio o, cuando ms,
de carcter integrador o complementario (n. 37). Puede ocurrir tambin.
sin embargo, que la nueva declaracin negocial sea hecha, o para des-
plazar en el tiempo el momento de la entrada en vigor del negocio, o
para renovarlo, introduciendo en l alguna modificacin accesoria o, en
general, parcial; o, en fin, para darle una interpretacin autntica. vincu-
lante y absorbente que excluya toda posibilidad de remontarse a la primera
declaracin para una interpretacin distinta (n. 31). Se produce en tal
caso la figura de un nuevo negocio que, o se coloca junto al preexis-
tente y lo renueva, o se superpone a l y lo relega; negocio renovatorio u,
respectivamente, de constatacin. En particular la constatacin contrac-
tual representa una apreciacin concorde de la situacin preexistente, a la
que la ley reconoce valor preceptivo, el de un precepto de la autonoma pri-
vada (n. 16), de modo semejante a como en la sentencia atribuye valor de
mandato a la apreciacin del juez (4). Pero en tales hiptesis la reproduc-
cin de la declaracin da lugar a un nuevo tipo de negocio cuyo anlisis
escapa de la teora de la forma y entra en la de los efectos y la interpreta-
cin (autntica) del negocio jurdico (nn. 31 y 43), interesando tambin a
sus clasificaciones (n. 35).
14. Conducta concluyente. Conducta omisiva
(1).----Un determinado
modo de comportarse, aun no estando encaminado a dar noticia de un
I4) Cfr. C.AIINELUTTI, en Riv. proc. civ.,
1926, 201- 208; dem, Not e sull' ac-
cert ament o negoziale, en Studi Scorza, 115, n. 5; G0RLA, Riproduz. del negocio giu_
ridzco, 29 y sigs.
(1) Sobre el comport amient o omisivo y con preferent e at encin al valor del si-
lencio, vase: WINDSCIIEID, Pandette, trad. ital.
con not as de F ADDA y BENSA, I, 420,
y la bibliografa en tH cit ada; VENF ,ZIAN, en Studi Scialoja, I, 201; HARTMANN, Werk
u. WlIe bei dem st illschweigenden Konsens, en /Irchiv f. d. civ. Pr., 72, 1888, 161;
108
TL,T)RA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
dado contenido preceptivo a aquellos a los que interesa, puede sin embargo
adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor de
declaracin, en cuanto manifiesta, segn la experiencia comn, una cierta
toma de posicin respecto a algunos intereses que afectan la esfera jurdica
ajena. En la conducta concluyente, que consiente e impone por coherencia
lgica semejante deduccin, se nos ofrece una manifestacin que, en contra-
posicin a la directa, se califica de indirecta o tambin de tcita (calificativo
este ltimo que es bien evidente por los motivos que se expondrn). El cri-
terio discriminador entre las dos formas de manifestacin criterio apli-
cable tambin a otros actos jurdicos, aunque controvertido (2) tiene ca-
rcter puramente objetivo y se quiere encontrar en la idoneidad y finalidad
del procedimiento expresivo adoptado respecto a la funcin comunicativa
o de manifestacin; idoneidad y finalidad que se valoran en relacin a los
usos sociales, generales o especiales, o tambin a la luz de las convenciones
realizadas entre las partes. Es directa y explcita la manifestacin cuando
se produce no importa si intencionalmente o no por medio de signos que
en la prctica social o por convencin de las partes sirven a la funcin de
hacer conocer un determinado contenido preceptivo a aquellos a quienes
interesa lenguaje hablado o escrito es el medio principal, pero no exclu-
sivo, pudiendo bastar para cumplir estas condiciones, el utilizar indicacio-
nes, gestos y actitudes silenciosas). Es, por el contrario, indirecta la mani-
festacin cuando se produce por medio de una conducta que, tomada en
s, no tiene la funcin de hacer conocer a los interesados el contenido en
cuestin, pero que por deduccin necesaria y unvoca permite colegir una
toma de posicin vinculante respecto a ciertos intereses ajenos. La con-
ZITELMNS, Irrtum u. Reahtsgeschft. 262; SIMONCELLI, E silencios, en Rendic, 1st.
Lomb., 1897, 53; SEGR, Scritti piar., I, 298 y sigs.; BONF ANTE, vil silencio nella
conclusione dei cont rat t is, en Scritti giur-, 1903
,
. III, 150, 158, 174; SCIALOJA Negozi
gtur., t ercera ed., 69 y sigs. Ent re la lit erat ura ms recient e pueden consult arse:
DURMA, La notification de la volont, 1930, n. 38, 224- 39; TESAURO, II silencio nella
t eora degli event i giur., en Studi Cammeo, 535; Mscst , sIl silencio nel dirit t o
canonicos, en Riv. di dir. priv., 1934, 50, 113; VAS SALLI, Teoria gener. dei negozi
gtar. (sumario), 1934, 36- 39; CARNELUTTI, en Riv. dr. contraer., 1937, 473; dem.
Sistema dir. proc. civ., 163, 165; F URNO, Prova legale, 1940, 70 y sigs.; A. CAN-
USAN, Abuso di biancosegno, en Riv. di dir. pen., 1940, 175; CARIOTA-F ERRARA, Yo-
t ont a, manifest az, negocio giur., en Ana. dir. campar., 1941, 391; KELS
EN Haupt_
problema, 114 y sigs.; MANIGK, Rechtswirks. Veritaiten, 99, 210 y sigs., 231 y sigs.
(2) Para la doct rina ant igua, vase BEKKER, Pand., II. 73- 76; COVIELLO, Man.,
1 112.
109
EMILI BETTI
ducta es calificada de
concluyente en cuanto impone una conclusin, una
deduccin
lgica que no est fundada sobre la conciencia del agente, sino
sobre el espritu de coherencia en el que segn los puntos de vista comunes
debe informarse todo comportamiento entre miembros sociales y sobre la
autorresponsabilidad que es aneja, por una exigencia normativa, a la car-
ga de conocimiento.
El valor concluyente es entendido aqu como idoneidad de un indicio
para justificar una deduccin segura e inequvoca. Pero es preciso, sin em
bargo, no confundirse sobre el sentido de tal deduccin. Se trata, no ya
de inferir de la actitud exterior la existencia de una voluntad meramente in-
terna, sino de colegir por la conducta, encuadrada en el complejo de cir-
cunstancias, el significado objetivo del negocio jurdico, que no est expl-
cito sino implcito e indirecto. La manifestacin indirecta puede consistir
tambin en un discurso o razonamiento, siempre que ste no se dirija a
hacer notorio el contenido que de l se deduce, sino a exponer cualquier
otra cosa, pero es necesario que entre sta y el contenido en cuestin exista,
por relacin lgica, un nexo positivo o negativo, de inclusin o de incom-
patibilidad. Por otra parte, no estando fundado el sentido concluyente so-
bre la conciencia refleja del agente, sino sobre el objetivo espritu de
coherencia, bien se comprende cmo de ningn modo ha de ser excluida
por carencia de conocimiento subjetivo (3) sobre ella (ya que no se re-
quiere nunca una intencin proyectada positivamente hacia los efectos jur-
dicos: nn. 6 y 16), y s slo por un estado de conciencia lgicamente in-
compatible con la pretendida deduccin (por ejemplo, una gestin de asun-
tos de la herencia realizada por el llamado en la errnea creencia de su
inaplazable urgencia) (4), o por una reserva explcita capaz de privar a la
deduccin de su univocidad. Entendindose que esta reserva no debe con-
tradecir al que, en la conciencia social o por determinacin de la ley, sea
el nico significado plausible o el significado tpico legal de la conducta
(3) Ent endida como la conciencia de hacer una declaracin, es decir, lo que
Kaus ( Schweigen, 2) y Mantee ( Rechtswirksarnes Verhalten, 97, 99, 214, 220. 239),
ent re ot ros, llaman Erklarungsbewusst sein. En el puest o de t al conciencia (que es
un saber efect ivo), suhent ra, en el caso de comport amient o concluyent e, una carga
de conocimient o ' (un deber saber)
que hace que aquel que ignora lo haga a su
propio riesgo y sufra las consecuencias de ello, de modo que el comport amient o se
imput a, segn su significado social, en virt ud
.
de la confianza engendrada en los
dems int eresados ( MANIcx, op. cit ., 237 y si
g
s., 254 y sigs., 150 y sigs.), conforme a
una exigencia normat iva y no a un hecho psicolgico.
(4)
Tuna, Teil, II, 408.
lo
TE04' t .LA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
en cuestin (5), ya que respecto a una reserva contradictoria con tal signi-
ficado rige la mxima potestad

jacto contraria nihil vales.


A la luz de los criterios indicados es tambin planteada y discutida la
cuestin de si y en qu medida la inercia consciente frente a ciertas cir-
cunstancias por parte de quien tena la concreta posibilidad de obrar, sea
suficiente para dar cuerpo a un acto de autonoma privada y asumir el
significado de negocio jurdico (conducta omisiva). La cuestin ha sido
sobre todo discutida con respecto al silencio. Y no ha de plantearse as: Si
pueda tenerse negocio jurdico sin manifestacin alguna; trminos equvo-
cos stos, que rozan el absurdo. No se trata tampoco de ver si alguna vez,
y en cuanto a determinadas categoras de relaciones, sea suficiente que la
voluntad (con lo que se entiende el contenido del negocio), se presente
como reconocible y no precise ser propiamente exteriorizada, porque la
reconocibilidad de un propsito prctico no se puede concebir sino como
efecto de una exteriorizacin, aunque sea indirecta, de tal propsito (6).
Pero no ha de desecharse en absoluto que el silencio, ausencia de una
manifestacin positiva, pueda, sin embargo, valer como negocio jurdico.
En efecto, es necesario atender a que el efecto de un acto, en su concepto
jurdico, no se resuelve necesariamente en el cambio del estado de hecho
preexistente, sino puede comprender tambin su permanencia; es decir,
que el efecto o suceso, en sentido jurdico, se concreta en una posicin del
mundo exterior cualificada por la diferencia, ya respecto a lo que era
antes, ya con relacin a lo que habra debido o podido ser despus (7).
Un efecto en este sentido puede ofrecerlo, en ciertas circunstancias, el si-
lencio, o, en general, el comportamiento omisivo.
Ciertamente es inexacta la regla cannica (c. 4:3 en VI, 5, 12) qui
(5) MADam: ( frrtom und Auslegung, 274) habla, a propsit o del 362 del Cdi-
go comp. alemn, de act o declarat ivo t pico con efect o predet erminado por la ley
o sea, al que se enlaza una deduccin legal sust rada a t oda prueba en cont rrio.
El concept o es desrrollado por H. KRAUSE, Schweigen im Rechtsverkehr, 1933, 127
y sigs. Sobre ello y sobre el t rat amient o como declarat ivo de un comport amient o que
no es int encionalment e t al, vase t ambin MANIGK, Das rechtswirkserne Verholten,
279 y sigs., 208 y sigs.
(6) ELTZCAGXCER, Handlung.sfahigkeit, 144. Un correct o plant eamient o del proble-
ma en Desea, La notification de la volont, 1930, n. 38, 40. CA MOTA- FERRA Fa, Yo-
lont , manifest azione, negozio giur., en Annuario di dr. comparato, 1941, 395, se
pregunt a si exist e negocio cuando falt a t ambin la manifest acin, por lo menos sub-
jet ivament e, cuando ni siquiera aqulla es querida. MANICK, Nat ura e iqudr. sist em.
di at t i giur. Annuario, 1942, 160, seala, con t odo, la diferencia con la declara-
cin int encional y el requisit o de que concurra una culpa en relacin a la confianza
ajena.
(7) As, just ament e, CARNELUTTI, Sistema, II, 163, 165; cfr. KELSEN, op. cit ., 114.
111
EMILIOBETTI
tacet cansen...tire videtur; es agregada la restriccin si loqui debuisset ac
potaisset.
Si al comportamiento se enlazan efectos jurdicos en considera-
cin a su conformidad a la intencin normal que lo determina, se le deber
reconocer el valor de negocio, ya configure una verdadera declaracin,
aun silenciosa, ya se concrete en una conducta concluyente (8). As, quien,
teniendo la concreta posibilidad, el inters y el deber de hablar, y, en es.
pecial, de contradecir, omite conscientemente el hacerlo frente a aquellos
a quienes debera declarar su oposicin, hace una declaracin silenciosa
de consentimiento (silencio del enajenarte en la mancipatio y en la in izare
cessio romana) (9), o manifiesta indirectamente su asentimiento a la ini-
ciativa ajena en lo que concierne a sus intereses propios. Por lo dems,
que el silencio adquiera significado de negocio depende de una aprecia-
cin que es contingente y variable segn el ambiente histrico, los usos
y la conciencia social, como tambin de la calidad de las personas (por
ejemplo, comerciantes acostumbrados a aquel gnero de contrataciones)
y de las circunstancias en que stas actan, en el camino de una objeti-
vacin, segn las costumbres del trfico. El silencio puede ser hecho
sig-
nificativo,
objetivamente, por una costumbre dominante en un determi-
nado sector social, o bien, subjetivamente, por una prctica introducida
o por un acuerdo establecido entre los interesados. Costumbres, prcticas
y acuerdos de tal clase tienen razn de ser sobre toda en materia con-
tractual, donde la conducta del destinatario de una propuesta, que se abs-
tenga de responder a ella negativamente, es a veces interpretable como
(8)
En mat eria de silencio, la jurisprudencia formada durant e la vigencia del
Cdigo de 1865 se orient en
el sent ido que no puede aqul ser considerado
coma
manifest acin de consent imient o. sino cuando est acompaado por circunst ancias
ext ernas concomit ent es que puedan aut orizar al ot ro cont rayent e a int erpret arlo como
acept acin, sin pugna con la razn y la buena fe: Cas., 4 mayo 1936 ( Foro; 1936. I,
1.575, y all ot ras referencias), y ms recient ement e, Cas.. 24 enero 1938. nn. 219 y
226; dem, 20 junio 1938 '( Rep. Foro, 1938. voz Obblig. e cont r., nn. 103, 104 y 106);
dem, 22 abril 1938 (ibid., n. 105), que ha decidido que < r una t cit a manifest acin
de volunt ad puede producirse con el callar, part icularment e cuando, exist iendo t ina
[elacin ent re dos personas, el modo de obrar comn reconociese el deber de hablar
y de responder (t ambin en est e sent irlo, Cas., 17 abril 1939 y 7 febrero 1939
( Re
p
. Foro, 1939, voz cit ., nn. 134 y 135); dem. 30 abril 1949 (Ibid., 1940, voz
n. 77); dem, 18 junio 1940 ( Rim ronzal., 1941, II, 3621.
(9)
Es t ambin declaracin silenciosa la de quien, con un comport amient o posi-
t ivo, recoge una ofert a al pblico (por ejemplo, t ornando un peridico de un quiosco
o subiendo a un t ranva), porque aqu. ent re personas en sociedad, el significado de
negocio es direct o y no indirect o (en cont rario: Taxi, II, 419; A RANCIO. Istit., quin-
t a ed., 81, y CARNELUTrI, Sistema, 11, 266). La declaracin silenciosa ocupa en est as
hipt esis una zona mar
g
inal al comport amient o sin valor de declaracin.
112
GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
aceptacin. Esto sucede, justamente, cuando un uso general o un hbito
de los contrayentes dan al silencio de la persona a la que es dirigida la
propuesta un valor como de lenguaje mudo. As, quien recibe una factura
de mercancas que aporte clusulas modificativas del contrato con el que
han sido aqullas encargadas, no se puede decir que acepte las clusulas
nuevas, aun si no las rechaza expresamente; sin embargo, si el uso con-
sidera aceptadas implcitamente las clusulas cuando la factura sea reci-
bida sin reservas, entonces el silencio equivale a una aceptacin (10). Del
mismo modo, si un librero enva desde hace algn tiempo a un cliente
las nuevas publicaciones y el cliente tiene la costumbre de adquirir y pagar
las obras no restituidas dentro de un cierto plazo, el no haber devuelto
o rehusado expresamente un libro reporta al cliente, en relacin al librero,
las mismas consecuencias que una explcita eleccin del libro. En suma,
para que el silencio frente a la comunicacin de la otra parte equivalga
a la aceptacin de la factura recibida o de la cosa ofrecida, es preciso que
ambas partes se encuentren ya en relacin contractual o, por lo menos,
en relacin de negocios, de modo que el que recibe no se halle ante un
hecho inesperado, sino pueda y deba ya prever el envo de la factura o de
la cosa (11) . El efecto vinculante del silencio, en tales casos, encuentra
3u
justificacin en el marco de las circunstancias en que el silencio se en-
'(10) SECR, Della sede del cont rat t o c delle fact ure accet t at e. en Riv. din.
comen., 1915, II, 953 y sigs.; dem, Scritti, 1, 574 y sigs. A ms de la lit erat ura
eomercialist a (SKAFFA, Studi; Rocco, Principi) sorbe la acept acin de las fact uras,
vase H. KRAUSE, Schweigen im Rechtsverkehr. Reitraegs sur Lehre vom Bestaeti-
gungsschreiben. von der Vollrnacht and von der Verwirkung, 1933, 129 y sigs.
(11) La jurisprudencia se pronuncia en el sent ido de que las clusulas aadidas
con la fact ura (la hipt esis de ms frecuent e aplicacin es la de las clusulas
dero-
gat orias
de la compet encia t errit orial) no pueden gozar de eficacia jurdica si no -
han sido acept adas; la acept acin no puede ser deducida del simple silencio des-
pus de la recepcin de la fact ura o de la ejecucin del pago, precisndose, por el
cont rario, que exist an, a falt a de una acept acin expresa,
actos o hechos de los
que se pueda inequvoament e derivar la volunt ad de la part e de acept ar aquella
clusula (cfr. Cas., 21 enero 1938, en Temi Lomb., 1938, 895; dem, 23 enero 1940
y 23 abril 1940, en Rep. Foro, 1940, voz Fat t ura, nn. 4 y 5, y ot ros all cit ados). Por el
cont rario, alguna sent encia admit a (Cas., 21 mayo 1940, en
Maza. Foro, 1940, col.
242, n. 1.645) que en los cont rat os de vent a, a falt a de orden escrit a, debe at ri-
buirse eficacia de pact os cont ract uales a las clusulas insert as en la fact ura que
ha sido acept ada sin reserva. Pero vase act ualment e el art . 1.341. 2. del nuevo
Cdigo, que requiere una acept acin especfica.
ISTANicx, Das Rechtswirksame
Verhalten,
26, 121, 144, 170, 197 y sigs., admit e
que ya las negociaciones inst auran una relacin somet ida a las reglas de la correc
cin
Tal relacin explica las normas de los art a. 1.337, 1.338, 1.398; cfr. 1.175; ms
61, n. 11.
8
113
EMILIOBETTI
cuadra. Ante todo, dicho efecto es conforme al propsito prctico que
normalmente determina la inercia consciente y es independiente de una
conciencia especfica del valor concluyente de sta; adems, constituye
la lgica consecuencia del incumplimiento de una carga que responde a las
exigencias del trfico y de la buena fe. En los casos indicados, por tanto,
el efecto de negocio del comportamiento omisivo se funda sobre el criterio
de la iniciativa y
de la autorresponsabilidad privada (n. 18), prescindiendo
de que refleje una conciencia del valor concluyente de la omisin (n. 19).
Con todo, es preciso no olvidar que el silencio en los casos sealados
tiene valor de negocio, y, en consecuencia, el comportamiento silencioso
est sujeto a todas las reglas propias de tal negocio. Por tanto, si el nego-
cio, en un determinado supuesto de hecho, es concebido como manifes-
tacin recepticia, es decir, con destinatario determinado (n. 12), y debe,
por ello, llegar a conocimiento del mismo (como la propuesta o la acep-
tacin contractual), tambin el silencio debe ser ostensible al destinatario
para producir las consecuencias jurdicas del negocio. Tambin el rgimen
del elemento subjetivo y
de los vicios relativos a l (falta de voluntad,
deficiencia de la determinacin causal) se aplica al silencio cuando tenga
valor de
negocio. Si, por tanto, alguien ha sido inducido a callar por en-
gao o con amenazas, puede, con la accin de anulacin, eliminar las
consecuencias que el
silencio haya producido a su cargo. Se requiere,
adems, la presencia de los presupuestos de capacidad y de legitimacin
(nn.
26-27). Estas indicaciones vienen a demostrar radicalmente viciosa
toda aquella doctrina ms antigua que tenda a fundar la eficacia vincu-
lante del
silencio nicamente en la responsabilidad por haber obrado en
contra de la buena fe, la cual impona el hablar. Es claro que si la inob-
servancia de semejante deber puede justificar una obligacin de resar-
cimiento de daos, no puede, en cambio, fundamentar el diferente crite-
rio que atribuye al silencio las consecuencias de un negocio (12).
Cuanto se ha expuesto hasta aqu acerca de la aplicacin al silencio de
toda la disciplina propia de los negocios jurdicos sirve, adems, para
deslindar netamente la eficacia del silencio
corno negocio jurdico
frente
a la eficacia que el mismo silencio otras veces despliega, entendido como
inobservancia de una carga de iniciativa,
y particularmente, de un deber
(12) Cfr. Cas., 3 marzo 1933
(11' aova riv. app.,
33, 230): Slo en det erminadas
circunst ancias puede
el silencio ser int erpret ado corno t ina manifest acin de vo-
lunt ad, corno en el caso de que, dadas las relaciones exist ent es ent re dos personas,
la forma comn de obrar hace debido el hablar. En
tales
hipt esis se produce la
retirencia,
la cual const it uye un comport amient o ilcit o que, si produce
dafio, acorrecz
lo obligacin del resarcimiento'
1 . 1 4
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO
JURDICO
de manifestacin explcita establecido por la ley. La confusin es aqu
fcil, sobre todo por la tendencia, derivada del dogma de la voluntad,
de justificar con el artificio de la ficcin o presuncin de una voluntad
de negocio numerosas consecuencias jurdicas que, en realidad, se enlazan
directamente a situaciones objetivas previstas por la ley. As, cuando la
ley atribuye a un comportamiento inactivo del individuo los efectos que
seran propios de un negocio (de aquiescencia a la iniciativa ajena o de
renuncia), sin considerar, por lo dems, si aqullos se hallan o no en
exacta correspondencia con una intencin normal determinante de la inac-
tividad. As, la ley civil (art. 951 Cd. del 65), en el caso de falta de res-
puesta a la accin interrogatoria; la ley procesal (ejemplo, 215), en los
casos de contumacia, de omitir la excepcin de incompetencia, de falta
de respuesta a un interrogatorio, de contestacin a un escrito, etc. En-
tonces nos encontramos ante una ficcin legal de aquiescencia o de renun-
cia; en realidad, frente a una imposicin de
caducidad (13), y las normas
sobre los negocios no encuentran, por tanto, aplicacin, salvo en lo que
atae a la posibilidad de surgir una relacin jurdica, como las normas
sobre la legitimacin. Tampoco es de admitir que en algunos de tales
casos el comportamiento deba ser apreciado como un negocio l mismo
y requiera, por tanto, la correspondiente capacidad o pueda impugnarse
por vicios del querer (14). Otras veces, al comportamiento inactivo del
interesado refiere la ley efectos ventajosos para otros, terceros de buena
fe, en cuanto contribuye a hacer surgir ante ellos una apariencia de dere-
cho en la persona que, frente a estos terceros, ejercita un derecho ajeno
(perteneciente a quien se mantiene inactivo) sin estar para ello legitimado,
como poseedor, acreedor aparente, heredero aparente, representante
apa-
(13)
Cfr., en efect o, junt o al cit ado art . 951 del Cdigo de 1865, el art . 481 del
nuevo Cdigo civl,
que, con t oda oport unidad, evit a la equvoca ficcin. As
ram-
Lin los art s. 38 y 239 del nuevo Cd. de proc.
civ., mient ras el art . 232 remit e a
la apreciacin del Juez las deducciones que deben ext raerse de la falt a de respuest a
un int errogat orio
.
(cfr., por el cont rario, el' art . 218, . 2. del viejo Cd. de proc.
civ.). Cfr. t ambin Cid. civ.,
1.399, penlt imo prrafo.
(14)
En sent ido cont rario, Tone, Allgern. Teil, II, 424- 426, el cual reconoce la
insubsist encia de un negocio en los casos de caducidad de
trminos, pero admit e su
exist encia en aqullos en que la declaracin fingida por la ley se t raduce en un
result ado posit ivo consist ent e en un cambio de derecho. Casos de est a lt ima especie
seran, en el nuevo Cdigo civil it aliano, los previst os por los art s. 477, 478, 686,
608 y 1.597. Pero en est os casos se t iene const ruccin legal de un comport amient o
posit ivo. Sobre la revocacin t cit a del legado, segn el art . 686, vase
KOSCIIAKER,
L'aliennaziune della cosa legara, en Conjerenze romanistiche, Pavia, 1940, 91 y
siguient es.
115
EMILIOBETTI
rente. Pero en estos casos la ley prescinde completamente del esquema
ficticio de una declaracin tcita del interesado inactivo y mira slo a
tutelar la buena fe y la legtima expectativa de quien tiene motivos para
creer en la apariencia (15). Cuando la ley, en cambio, recurre al esquema
ficticio de la declaracin tcita o implcita para calificar un comporta-
miento activo o inactivo del individuo (por ejemplo, art. 1.399, 4.' inciso,
1.597 Cd. civ.; cfr. arts. 1.727, 2, 1.566 C. C. esp.), adopta entonces en
sustancia un procedimiento de tipificacin, por el que se considera la in-
tencin que es determinante en la generalidad de los casos, y toma por
base una interpretacin tpica del comportamiento en cuestin. Es decir,
se plantea la cuestin, no ya de ver qu cosa haya entendido hacer este
Ticio en el caso concreto que se somete al examen del Juez, sino, en gene-
ral, un individuo cualquiera en una situacin objetiva como la que abs-
tractamente y en hiptesis se considera, y en la normalidad de los casos;
y puede admitir o no que el significado del comportamiento, as fijado
a priori,
ceda el puesto a una apreciacin distinta, pero siempre, sin em-
bargo, extrada de circunstancias objetivas, con base en una interpreta-
cin igualmente tpica (n. 44). As, en el artculo 686 del Cdigo civil
(cfr. art. 689 C. C. esp.), la ley atribuye a la enajenacin de la cosa legada
el significado tpico de una llamada revocacin tcita del legado, derivn-
dolo de la normal incompatibilidad prctica entre la subsistencia de ste
y el hecho de la enajenacin,
y sin permitir una apreciacin diferente se-
gn las circunstancias (16). La construccin legal del comportamiento como
negocio reclama en tales casos una correspondiente capacidad de obrar
en el agente (igualmente en los arts. 477, 478, 608, 1.597 (17); cfr. artcu-
los 1.000, 711, 1.566, C. C. esp.).
No se nos oculta, por ltimo, que la doctrina comn, dominada por el
dogma de la voluntad y siguiendo las huellas de las fuentes
justinianeas,
recurre de buena gana a la figura de la manifestacin tcita o del con-
sentimiento tcito para justificar con la ficcin de una intencin jurdica
la atribucin de un efecto que aparece requerido por la equidad o por la
(15) V., a ms de los escrit os sobre la apariencia del derecho
(FINzr, G. STOLF t.
BOLAF F I y ot ros) reseados por D' Amad() en N. Digesto italiano, I, voz Apparenza,
especialment e: SOTGIA, Apparenza giuridica e dichiaraziorzi alfa generalit, 1930, y
Riv. dir. priv., 1936, 121- 154 (con referencias de lit erat ura
y jurisprudencia); H.
KRAUSE, Schweigen int Rechtsverkehr,
1938 y sigs.; WEtLL, Rlativit d. conv., n. 288-
306; y recient ement e, VERGA, en Riv. dr. priv.,
1940, 193. negando que la apariencia
sea principio general. V. cap. int r., n. 4, not a 4.
(16)
KoscHAKER, L'alieruzzione della cosa legata,
cit , 195, 128 y sigs.
(17) MANt GK, Recluvwirk.
Verhalten,
279 y sigs., reconoce aqu una conduct a
con valor declarat ivo t pico predet erminado por la ley.
116
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
buena fe, en varios casos en que se carece de una expresa declaracin di-
rigida a l (as se ha hablado incluso de una comunidad familiar tcita o
de un mandato presunto, segn la frmula infeliz del art. 1.723 Cd. civ.
del 65; cfr. art. 1.695 C. C. esp.). Se trata de un mal hbito que, una vez
adoptada la concepcin objetiva de la autonoma privada, es decididamente
rechazado. El ingenuo expediente de suponer una voluntad correspon-
diente para llegar a justificar ciertos efectos es ndice de una mentalidad
individualista inspirada en el viejo prejuicio que reconoce en la voluntad
de los individuos la fuente creadora de los efectos jurdicos (cap. I, n. 3).
15. Declaraciones preceptivas (dispositivas) y enunciativos (represen-
tativas).---Pasando a considerar, despus del examen de la forma, el conte-
nido del negocio, conviene partir de un extremo que se ha tenido ocasin
de subrayar al tratar de la naturaleza de la declaracin (n. 3 prel.). La de-
claracin, como se vi. es un acto cuyo efecto se concreta siempre en la
mente ajena, apelando ora slo a la conciencia. ora tambin a la voluntad,
segn tienda slo a conocer un hecho o bien pretenda provocar un com-
portamiento; en suma, a un acere o a un infiere. Sobre la base de esta
distincin, deducida de la naturaleza del resultado psquico al que se mira
en cada caso, se acostumbra calificar el acto, en la primera categora de
casos, como declaracin de ciencia, en la segunda como declaracin de
voluntad. Esta clasificacin corriente tiene, sin embargo, el defecto radi-
cal de apoyarse sobre el fin ms bien que sobre el contenido del acto. es
decir, de ser teolgica ms que lgica, de confundir el contenido que
errneamente pretende reflejar con el fin. y cambiar as el elemento psi-
colgico por el elemento normativo de la declaracin (1).
No ayudara a salvar esta clasificacin el concebir la ciencia o la
voluntad que es objeto de la declaracin, mejor que como un resultado
atendiendo al destinatario, como una actitud o un estado de nimo del de-
(1) La confusin crit icada es, en efect o, fcilment e observable en - los sost ene-
dores de la clasificacin; vase, por t odos, Toa, Allgerm Teil, II, 225, que ident i-
fica el cont enido del cont rat o con el est ado jurdico querido. cfr. 113 y sigs.; CARNE-
LETT' , Sistema, II, 171 y sigs., 378 ea, 399, cfr. 101; dem, Teoria generale del diritto,
- 211 (donde es evident e el t rueque ent re lo psicolgico y lo normat ivo). Ent re las
declaraciones de volunt ad comprende TUEIR, 105 y sigs., t odos los act os que miran
a mudar o conservar un est ado de derecho o de hecho. Cont ra la consideracin de .
los act os ordinat ivos como declaraciones de volunt ad se ha pronunciado net a.
ment e Irrvae, Parte generale del diritto, 1935, n. 215- 217 bordinat ivas denomina
INVREA, n. 215, 235, las declaraciones que nosot ros llamamos precept ivas). Cont ra la
confusin, KE,LsEN, Hauptprobleme, 1911, 123 y sigs. -
EMILIO BETTI
clarante que existira ya de por s, y vendra manifestado, revelado a otros,
con la declaracin. Al modo que all se confunde el contenido con el efecto,
aqu se confunde el elemento objetivo de la declaracin con su elemento
subjetivo, dando a ste la precedencia lgica que corresponde a aqul, y
se atribuye a la declaracin una funcin puramente comunicativa,
eviden-
ciadora del pensamiento y el querer del declarante, desconociendo as el
carcter constitutivo del papel que aqulla puede estar llamada a cum-
plir, y que en efecto cumple, en el negocio jurdico. Contra la clasificacin
as delineada vale la crtica de principios que ya hemos opuesto al dogma
de la voluntad (n. 3).
El criterio exacto para la buscada clasificacin no se deduce del nimo
interno del declarante, mirando, diramos, atrs, sino mirando adelante, al
ambiente social externo en el que la declaracin se emite y est llamada a
desplegar sus consecuencias y a realizar su efectividad. Es cierto que el
contenido no se identifica con l, pero s que se determina en funcin del
resultado, al que est destinado. Pues bien, segn est el contenido destina-
do a un docere o a un iubere,
a enunciar algo existente o bien a disponer
un deber ser para el futuro, la declaracin deber calificarse como enun-
ciativa o representativa cuando docet, o respectivamente, como preceptiva,
dispositiva u ordenadora, cuando i=ubet (2). Y puesto que para tales cali-
ficaciones ha de tenerse en cuenta el ambiente social externo en el que la
declaracin es emitida y recogida, se explica que no se ofrezca como deci-
sivo el tenor literal o la forma exterior por s, sino el significado objetivo
que en la apreciacin social adquiere la declaracin, dentro del conjunto
de circunstancias en que socialmente se encuadra; punto de vista ste utili-
zable tambin, como se ver en el cap. VI (n. 41), como criterio de inter-
pretacin.
La diferencia de contenido trae tambin consigo una diferente funcin
de la declaracin, como forma, respecto a ese contenido. En la declaracin
enunciativa, teniendo el contenido carcter meramente representativo, tam-
bin la forma tendr normalmente (3) slo una funcin comunicativa res-
pecto a tal contenido, que puede ser hecho conocer de manera distinta. Por
el contrario, en la declaracin preceptiva, asumiendo el contenido carcter
(2) Cfr. CARNELur-ri, Sistema,
I, 61 y sigs.; II, 101, el cual reconoce (I, 62) que
bast ant e ms sencilla y expresiva que la nocin de la declaracin de volunt ad apli-
cada
a represent ar el carct er de los act os
que constituyen el ejercicio de un poder
o de un
derecho sera la de mandat o jurdico (ent endido como el jurdicament e
relevant e).
(3) No siempre. As, por ejemplo, t iene funcin const it ut iva la not ificacin
pre_
vist a por el art . 1.264 Cd. civ.
113
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
normativo, la forma tambin asumir normalmente una funcin constituti-
va, en cuanto el contenido no ser influyente y vlido en una forma dife-
rente. El valor normativo que el contenido adquiere para los destinatarios
se presenta justamente unido a la forma, es decir, al tipo de declaracin
en que aqul es llevado a su conocimiento y aparece, por tanto. inescindible
de tal forma y sta como no susceptible de equivalentes ni, en principio,
de remisin (4).
La distincin ahora delineada entre declaraciones enunciativas y pre-
ceptivas nos ser til para entender, segn su figura caracterstica, el con-
tenido del negocio jurdico.
16. Contenido del negocio; precepto de la autonoma privada.El
elemento central y propiamente caracterstico del negocio jurdico es el
contenido de la declaracin o del comportamiento (n. 11). Declaraciones y
comportamientos trascendentes en el campo del Derecho privado pueden
tener el ms variado contenido. Pero slo ha de calificarse de negocio ju-
rdico la declaracin o el comportamiento cuando ofrezca un contenido
preceptivo en orden a una materia de autonoma privada y respecto a tal
contenido asuma funcin constitutiva, en el sentido de que el precepto slo
en esta forma es operante de nuevas situaciones jurdicas.
En realidad, lo que el individuo declara o acta con el negocio es siem-
pre una regulacin de intereses propios en las relaciones con otros sujetos,
de la cual advierte aqul el valor socialmente vinculante antes an de que
sobrevenga la sancin del Derecho (n. 1). Caracterstica del negocio es
que ya su supuesto de hecho, antes an que su efecto, prescriba una re-
glamentacin obligatoria, la cual, reforzada que sea por la sancin del De-
recho, est destinada a elevarse a precepto jurdico. No es ya como fre-
cuentemente se repite que la voluntad privada por s sola, por virtud
propia, sea causa inmediata del efecto jurdico, ya que sin un orden ju-
rdico que establezca el nexo funcional tal efecto no es siquiera concebi-
ble. Sno es que aqu el supuesto a que el efecto jurdico se enlaza contiene
l mismo un precepto de la autonoma privada, cuyo reconocimiento por
parte del orden jurdico representa en su esencia un fenmeno de
recep-
cin (n. 2). El orden impuesto por las partes a sus intereses es valorado
por el Derecho segn sus puntos de vista generales, hecho propio con las
modificaciones oportunas y traducido en los trminos de un precepto ju-
rdico.
(4) Cfr. DI PACE, II negozio per relat ionern, en Memorie. Turn, 1940, II, 46,
29 y siguient es.
119
EMILIOBETTI
As, el precepto de la autonoma privada, expresado en forma de decla-
racin o de comportamiento, es inmediatamente operante de los efectos
jurdicos correspondientes a su funcin econmico-social. Esta fuerza ope:
rativa inmediata, que podra tambin llamarse
constitutiva,
por su estrecha
analoga con la eficacia operativa de las sentencias y pronunciamientos
constitutivos, no est de ningn modo en contraste con el contenido pre-
ceptive (de deber ser) propio de la declaracin o del comportamiento. como
ha pensado alguno (1). En realidad, todas las estimaciones normativas del
Derecho son formulabies
en trminos de deber ser, pero no por esto son
menos eficientes y actuales. Se trata de un deber ser que no se contrapone
a la realidad como una mera exigencia o un no ser (2), sino que ms bien,
informa de s la realidad de la vida social y
slo.
se pone en anttesis con
todo posible comportamiento disconforme.
En este punto se preguntar cmo se determina y delimita el conte-
nido de un acto jurdico de autonoma privada, o en otros trminos, qu
es lo que debe ser declarado, qu especie de comportamiento debe ser
observado para que se tenga un negocio jurdico. En general, puede decir-
se que la determinacin del contenido tpico de un acto jurdico escapa a
la iniciativa individual y entra en la competencia de la conciencia social
y del orden jurdico (3). Y el criterio de determinacin es que el contenido
se extiende a todo aquello cuya 'expresin o ejecucin es necesaria, segn
la conciencia social y el orden jurdico, para que la declaracin o el com-
portamiento pueda cumplir la funcin econmico-social tpicamente desig-
nada por su nombre (por ejemplo: venta, mutuo, aceptacin de heren-
cia) (4). Solamente entonces ser declarada o actuada en forma suficiente
una tpica reglamentacin de intereses privados y el precepto de la auto-
(1) Se alude aqu a quin, siempre sobre el t erreno de la Disposit iont heorie
t aimada frent e a la vieja Offenharungst heorie (IIENLE, Vorstellungs W diens-
theorie, 1910, 248 y sigs., 305 y sigs.), ha querido oponer a la concepcin imperat iva
(Befehlst hearie) de la Sollenserklaerung, formulada por BilLow ( Gesurendnis-
rocht, 125 y sigs.) y seguida lt imament e por LARENZ ( Auslegung der Rechtgeschdte,
45 y siga., 63 y sigs.), una concepcin operat iva o const it ut iva
(Vollzugst heorie);
st a es defendida especialment e por HENLE, V orstellung,s, u. Willens.theorie, 324, 348
y sigs.; Lb. d. biirgerl. R., I, 41 y sigs. Cfr. ALLORIO, Dir. proc. tributario, 1942, 580
y siguient es.
(2) Posicin st a (propia de KELSEN, Reine Rechtslehre) crit icada, por ejemplo,
por HEGEL, W issenscluzft der Logik, ed. 1841, I, 139.
(3) Cfr. SALEILLES, .11:claration, sobre el art ., 138, n. 4.
(4) Para est e crit erio, Cuusnurn, Sistema, 11, 263, con preferent e at encin a la
funcin t cnica de los act os procesales.
1129
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
noma privada podr considerarse identificado y expresado de modo un--
voco (ms adelante, n. 34
bis).
Por lo que respecta a las declaraciones en que se contiene un negocio
jurdico, cualquiera pueda ser su tenor literal, es siempre posible entresa-
car de ellas un contenido preceptivo. Es decir, es posible, ante todo, tradu-
cir las declaraciones en una regulacin vinculante dispuesta para el futuro,
y adems, traducir sta, a su vez, en trminos de Derecho, extrayendo
de
ella un precepto jurdico. Esto sucede tambin all donde el contenido pre-
ceptivo de la declaracin sea menos visible, porque como se ha adverti-
do lo que cuenta no es tanto el tenor de las palabras, como la situacin
objetiva dentro de la que ellas se pronuncian o suscriben y el marco de
circunstancias que le prestan significado y relieve. Pues bien, el significado
preceptivo puede estar implcito aun en una declaracin representativa, ya
de tenor asertorio (pinsese en el formulario de la
mancipatio romana: tizne
ego horninem Trzeum esse aio ex i. Q.),
ya de tenor confesorio (declaracin
de haber recibido, cuando acarree deber de restitucin). En efecto, en la
primera hiptesis la afirmacin (a la que corresponde el silencioso recono-
cimiento del adversario), en la segunda la confesin, implican y suponen
una declaracin de deber ser para el futuro. En los ejemplos aducidos. el
metim esse
indica una pertenencia que deber ser respetada por el enaje-
nante, y el haber recibido denota una fiducia a la que deber correspon-
der la restitucin de la cosa confiada. Otras
veces, el significado imperativo
puede deducirse, teniendo en cuenta la posicin del declarante y el concurso
de las circunstancias, de lo que por s no sera ms que la expresin de un
deseo, de una voluntad (en el riguroso sentido psicolgico de esta palabra),
o an, de un consejo, y esto, precisamente, cuando tal expresin, en la
apreciacin social hecha propia por el Derecho, sobreentienda un juicio de
valor vinculante, un as deber ser en sentido jurdico. Semejantes ex-
presiones indirectas o encubiertas, que son usuales, del contenido precep-
tivo, son posibles en cuanto basta que est presente en la conciencia de las
partes el
valor socialmente vinculante, aunado con el resultado prctica
tpico del negocio. La concordancia de los efectos jurdicos con la inten-
cin normal dirigida hacia el resultado prctico es puramente objetiva, es
decir, no es necesario en absoluto que a su vez sea consciente, querida. Es
el orden jurdico, y l exclusivamente, quien provee a establecer la con-
cordancia entre la una y los otros (5). No depende del agente determinar
(5)
BECEIMANN, Kanj, II, 105; LENEL, Part eiabsicht und Recht serfolg, en
Jahrbcher jr die Dogrnatik, 1881, 154, y sigs.
;
249 y sigs.; SEGRI, St udi sul negozio
giuridico, en Scrit t i, I, 204 y sigs.; CARNELUTTI, Sistema, II, 406 (no sin alguna in-
cert eza; 398 y sigs.). De cont rario
'
Unin, en la doct rina recient e, Tuna, Allfem.
EMILIOBETTI
si algn efecto, y de qu clase, se enlaza a un acto jurdico, puesto que aqul
est solamente llamado a dar vida al supuesto de hecho dentro de la rbita
trazada por el orden jurdico, siendo tarea exclusiva de ste formular los
efectos que mejor responden a las exigencias del cuerpo social en general
y de la autonoma privada en particular (n. 6). Como ya se vi en el ca-
ptulo 1 (n. 3), la institucin del negocio jurdico no consagra la facultad
de querer en el vaco, ni siquiera tutela la persecucin de finalidades es-
pirituales de orden superior, las que permanecen confiadas a la iniciativa
individual o colectiva fuera del campo del Derecho (n. 5); antes bien, ga
rantiza y
sanciona la autonoma privada en la vida de relacin, en cuanto
se proyecta hacia la reglamentacin de los intereses privados y de las rela-
ciones que los afectan.
17. Caracteres del precepto de la autonoma
privada.El precepto de
la autonoma privada que constituye el contenido del negocio jurdico pre-
senta una serie de caracteres cuya ausencia puede reportar la inexistencia
o nulidad de ste. Es un precepto, a) concreto-, es decir, relativo a intereses
determinados, sujetos al poder de los individuos y susceptibles de pasar
de uno a otro, b) referente a la vida de relacin, y en este sentido, social,
pero no jurdico (el vnculo jurdico no es el contenido sino el efecto del
negocio y presupone ya una apreciacin de trascendencia por parte del
Derecho). Es, en fin, un precepto, c) vinculante para quien lo establece
y
dotado de una eficacia legtimamente para otros, ya sobre el terreno
social, antes an que sobre el jurdico; como tal, idneo para elevarse a
hecho jurdico eficiente en virtud de una estimacin y recepcin por parte
del Derecho.
Estos caracteres hacen tambin comprender dentro de qu lmites un
precepto de la autonoma privada es posible y plausible y, por tanto, capaz
de trascendencia jurdica. Se trata de lmites reconocidos por la concien-
cia social, antes an que impuestos por el orden jurdico. Requisitos que,
segn la dogmtica tradicional, suelen ser expuestos dentro de la teora de
las obligaciones, como aquellos que debe reunir la prestacin debida
--la cual ha de ser posible, lcita y susceptible de una estimacin econ-
mico-social que la reconozca correspondiente a un inters apreciable (ar-
tculo 1.174 Cd. civ.; cfr. arts. 1.255, 1.258 C. C. esp.)--- pero que cons-
Teil,
II, 106 y sigs., 1.61 y sigs., aun admit iendo que, en la mayora de los casos, la
part e se cont ent ar con designar el efect o desde su facet a econmica; ms
resuelt a-
ment e, HENLE, Lb. brg. R.,
I, 39. Tngase present e cuant o se ha dicho en el n. 6
del cap. I.
132
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
tituyen en realidad los caracteres indefectibles de todo precepto de la auto-
noma privada.
Puesto que con tal precepto se acta un poder de autonoma, y su efi-
cacia vinculante y legitimadora queda en principio conforme a la idea
de la autonoma circunscrita a la esfera de los individuos que le dan
:vida, es decir, las partes (n. 5), es lgico que aqul presuponga en las par-
tes mismas ciertas aptitudes, cualidades personales y posiciones respecto
a la materia del precepto. Adems de una adecuada capacidad fsico-psqui-
ca de entender y de querer, que es una cualidad de la persona en general
(n. 26), las partes deben revestir, ya segn la conciencia social, una co-
rrespondiente legitimacin en orden a los intereses concretos sobre los que
su poder se emplea; no basta que dichos intereses estn en general sujetos
a la autonoma privada, es preciso que se hallen sometidos al poder indi-
vidual de las partes (n. 27). Tambin aqu el Derecho, al reconocer la auto-
noma privada, acoge, aclara y precisa la concepcin un tanto aproximativa
de la conciencia social, y al unir al negocio efectos jurdicos congruentes
con su tpica funcin econmico-social y, por tanto, a la normal intencin
prctica de las partes, establece una correlacin entre ellos y aquellas cir-
cunstancias extrnsecas al negocio que, en contraposicin a los elementos
constitutivos, se califican de presupuestos de validez, referentes unos a los
sujetos (capacidad y legitimacin), otros al objeto (posibilidad, licitud, pon-
derabilidad: n. 28).
As, al establecer el precepto, las partes, de un lado ejercitan poderes,
del otro, encuentran lmites negativos y cargas positivas que conciernen a
la idoneidad de los medios puestos en accin y que acarrean el riesgo de
la ineficacia. La inmediata eficacia vinculante y legitimante de la declara-
cin (1) es sealada por las mismas partes cuando dicen, por ejemplo:
declaro aceptar, recibir, comprar, transigir, etc. En cuanto a los efectos
jurdicos, en cambio, las partes los operan por virtud de la recepcin de
que se ha hablado, pero no los declaran necesariamente ni estn forzados
a ello, a la carga de tener de ellos conciencia. Lo que deben declarar y lo
que tienen el deber de conocer es la reglamentacin de intereses que se
dispone para el futuro.
Ahora estamos en condiciones de descubrir la raz del equvoco de pers-
pectiva en que incurre quien identifica
.
el negocio con el acto jurdico de
ejercicio del derecho (supra, n. 4) y quien reconoce en l el contenido de
la voluntad (n. 16). Ciertamente que el negocio configura el ejercicio de
t i) Hasta, Vorstellung3- und Willensth., 341 y sigs., 349; dem, Lb. d. brgerl.
R.. I, 42; CAirrEr.urri, Lezioni dir. proc. civ., I, 88.
123
EMILIOBETTI
un poder de
aut onoma y, por tanto, requiere en las partes una legitima-
cin. Y puede parecer que el reconocimiento por parte del orden jurdico
transforme aquel poder en un derecho, pero no es as. La legitimacin
para el negocio tiene muy distinto sentido; sirve simplemente para justi-
ficar el que se produzca la eficacia del negocio en cabeza de las partes y en
sus relaciones recprocas. El efecto adquisitivo u oneroso no supone el
ejercicio del derecho que est en juego, sino slo una posicin tal respecto
a l que justifique su adquisicin o su prdida.
En cuanto al segundo punto, nadie duda que el precepto sea hecho
surgir por una voluntad dirigida a un fin determinado. Pero el hecho es
ste: Que la voluntad, de por s mera entidad psicolgica individual, no
adquiere efectividad social sino hacindose visible a los dems bajo forma
de declaracin o de comportamiento y llenndose de un contenido social-
mente apreciable en el terreno de la autonoma privada, es decir, concre-
tndose en un precepto. Qu importancia le corresponda dentro del elemen-
to subjetivo del negocio lo veremos seguidamente.
18. Iniciativa y responsabilidad en el negocio en general (1). El ne-
gocio es un acto humano de importancia social, fruto de consciente inicia-
tiva y, por tanto, de libertad. Es un acto a cuyas consecuencias, aun las one-
rosas, debe el autor someterse en el mundo social y, por tanto, fuente de
autorresponsabilidad ( 2). Iniciativa y autorresponsabilidad son trminos
correlativos (3) que en el mundo social se presuponen y reclaman recpro-
camente. Consciente iniciativa, o sea, libertad, antes del acto; autorrespon-
sabilidad, o sea, necesidad de soportar las consecuencias una vez realizado
el acto vinculante, sin otro lmite y correctivo que el de la buena fe. Li-
bertad como se ha dicho varias veces no de querer en el vaco y, por
tanto, sin un contenido socialmente apreciable, sino libertad de dar vida
a una regulacin de intereses propios en las relaciones con los dems. upe-
(1) Sobre el t ema ha de t enerse present e la crt ica desarrollada en el n. 3 y,
ent re la bibliografa indicada en el cap. I, especialment e: BLOW, Gestiindnisrecht,
115 y sigs.; HENLE, Vorstellungs und Willenstheorie, 305 y sigs.; SCIALOTA, Respon-
sabilit e volont nei negozi giur., 1895, reedit ado en Scritti giur., I, 272; nuest ro
Dir. rant-, I, 52, 58; adems, con un plant eamient o net ament e subjet ivist a, VERGA,
Errore e responsabilit nei contratti, 1941, 211 y sigs.
(2)
Sobre la aut orresponsabilidad: BErri, Diritto proce.ssuale civile italiano, se-
gunda ed., 58; dem, Instituzioni di diritto romano, segunda ed., I, 97, 143. 234;
f:simeLU'rrt, Teoria generale del diritto, 92; Micuar, L'onere della proon, 1942;
50 y siguient es.
(3) Cfr. N. HARTMANN, Ethik, 1926, 320 y sigs.; 664 y sigs.
124
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO.
rando con los mecanismos e instrumentos que el Derecho pone a disposi-
cin de los individuos para este fin. Por otra parte, una vez que tales me-
canismos e instrumentos hayan sido empleados, por decirlo as, acciona-
dos, el individuo no es ya libre de sustraerse a las consecuencias, buenas
o malas para l, de su funcionamiento (n. 6). El efecto del acto se dirige
tambin contra su autor que queda por l ligado y como aprisionado (4).
Aqu se aprecia cabalmente el valor vinculante, normativo, que el acto de
autonoma privada tiene en el terreno social, antes an que en el jurdico, y
en los mismos negocios de carcter revocable (valor del que es ndice la
carga de la revocacin que incumbe a quien pretende removerlo). Este
valor es algo inescindible del contenido mismo del negocio (n. 17) e inhe-
rente a su funcin social (cap. 1II),
ya que la libertad que en el negocio
encuentra su instrumento no es libertad de querer a capricho. de empren-
der un juego libre y sin compromisos, sino libertad coordinada y subor-
dinada a
una superior finalidad social (5). Toda la dialctica del negocio
jurdico se apoya sobre esta antinomia entre libertad, que es antes, y auto-
responsabilidad, que viene despus (n. 2), y en consecuencia, entre el sig-
nificado que estaba presente en la conciencia del declarante cuando hizo
uso de su libertad y el significado objetivo que el negocio asume una vez
concluido (6).
Ahora bien, el problema del elemento subjetivo del negocio jurdico
consiste en ver si es referible al declarante o al agente, primero, a) el hecho
de la declaracin o del comportamiento, b) tambin, y sobre todo, su con-
tenido y significado (7). No consiste ya en ver si en el momento en que
fu emitida la declaracin reflejase en su contenido un querer actual, pues-
to que en el acto de la emisin la deliberacin del querer no es ya propia-
mente un hecho presente, sino pasado (8). Y as es tambin cuando el ne-
gocio consiste en un comportamiento (n. 9). Se puede decir slo que el
proceso volitivo. el iter volantatis, se agota en el momento mismo en que
se
hace surgir el hecho exterior irrevocable de la declaracin o del compor-
(4) Est e punt o no parece haya sido considerado por
ENNE
.
ERLTS, Rechtsgeschaft,
163.
(5)
No exist e, por ello, la pret endida incompat ibilidad ent re funcin inst rumen-
t al y efect o vinculant e del negocio, que LARENZ, Auslegung der Rechtsgesch., 61,
hace valer cont ra la t esis de IIENLE, Vorstellungs u. Willenstheorie, 341 y siguien-
t es. 347, 349.
(6) LARENZ, Austegung, 68 y sigs.
(7) LARENZ, Auslegung, 33, 35, 48.
( 8) Dir. rom., I, 202: LARENZ, Auslegung, 49.
125
TEORA GENERALDELNEGOCIOJURDICO
EMILIOBETT
tamiento (9). Se puede decir tambin que el surgir de la accin es el co-
mienzo del proceso formal que denuncia el trmino del proceso voliti-
yo (10). El punto de unin entre el hecho (declaracin o comportamiento),
y la voluntad determinante tiene importancia precisamente para establecer
el nexo de referibilidad entre aqul y el agente (11).
19. El elementosubjetivodel negocioen cuantoalaformay en cuan-
to al contenido.E1 elemento subjetivo del negocio comprende nicamente.
aquellos aspectos de la actitud del sujeto que tienen trascendencia para el
tratamiento jurdico. Puede ser idealmente distinguido en tres fases o mo-
mentos, correspondientes a los tres aspectos del elemento objetivo: forma,
contenido, causa.
a) A la forma, es decir, al acto, corresponde conceptualmente una
voluntad del acto mismo, que debe ser voluntario: Voluntad de la decla-
racin o del comportamiento. Por otro lado, no basta, como es evidente,
que el acto sea materialmente realizado, debe ser tambin querido como
(9) Lo que parece no ha sido ent endido por ALLA R A, Testamento, 322, not a 4;
cfr. MES S INEO , Errore ostativo, 17- 18. Quien obra debe saber lo que quiere.
(10) As, CARNELUTTI, SisteMa, II, n. 500, al final.
(11) Al det erminar el element o subjet ivo del negocio jurdico no se t rat a de
hacer una complet a descripcin psicolgica de la act it ud normal del sujet o, sino de
dest acar los aspect os de la misma que ofrecen trascendenciaparael tratamiento
jurdico. Bast a t ener present e est e crit erio para encont rar una respuest a suficient e
a las crt icas de los que, junt o a la conciencia, reclaman una precisa volunt ad del
cont enido, sin sat isfacerse con la det erminacin causal compleja. Es t ambin obvia
en los casos en que la falt a de conciencia es influyent ela observacin de que
ent re no saber y deber saber, a los fines de just ificar una aut orresponsabilidad de la
part e, la dist ancia es menor y el enlace aparece bast ant e ms plausible que ent re
no querer y, a pesar de ello, hacer presumir que se ha querido.
Las cuest iones propuest as por Grt osso en Studia et documentahistoriae et
2, 1936, 201, no t ienen razn de plant earse porque se basan t odas en el desconoc-
mient o del nexo orgnico ent re conciencia y det erminacin causal (ms adelant e,-
n. 19, sub e), ignorndose la presencia normal de est a lt ima. Slo t iene sent ido la
consideracin de que, cuando t iene valor la confianza ofrecida a la ot ra part e, es
ent onces decisivo el deber tener conciencia, y es indiferent e la conciencia efect iva ;
pero just ament e est a hipt esis e considerarla por nosot ros bajo el aspect o de la
aut orresponsabilidad, la cual t oma el lugar de la conciencia deficient e precisament e
all donde el error ( falt a de conciencia) es ininfluyent e (n. 19, b; 55). (Ut iles acla-
raciones acerca de los prejuicios y errores corrient es en t orno al concept o psiolgico
de conciencia pueden encont rarse en RornAcKER, Die Schichten der Persi$nlichkeit,
primera eci., 1933; segunda ed., 1941, cap. XI: das Problem des Bewusst seins.)
120
declaracin de la especie precisa o como comportamiento socialmente in-
fluyente frente a los dems (1).
b) Al contenido, es decir, al precepto de la autonoma privada (n. 16)
debe corresponder en el agente la conciencia de su significado y valor. Se
precisa que el autor conozca el significado objetivo de la declaracin emiti-
da, en su contenido total y en los varios elementos de que consta, y tenga
nocin del especfico valor social del comportamiento que despliega; o
sea, del significado y valor que a una declaracin o comportamiento tales
atribuye la conciencia social en el ambiente histricamente determinado
en el que el negocio se realiza. Esta conciencia es tambin el fundamento
de la autorresponsabilidad del agente (n. 18). Lo que nos hace responsa-
bles ante nosotros mismos de la situacin en que venimos a encontrarnos
con nuestros actos es el haberos hecho cargo de ellos y haber podido
prever as, y medir, sus consecuencias (2).
Es cierto que en el camino de la objetivacin del negocio segn las exi-
gencias y los conceptos del trfico se ha llegado a reconocer el valor de
negocio jurdico a formas de producirse en las cuales falta, tanto la volun-
tad del acto, como la conciencia de su contenido y valor. Pero aqu como
ya se ha sealado (n. 14, nota 3) se trata slo de esto: Que la carga de
conocimiento (el deber saber), en la estimacin del Derecho, ocupa el pues-
to de la conciencia efectiva, y el haber descuidado cumplirla trae consi-
'(1) En la doct rina alemana est e moment o subjet ivo suele ser designado como-
volunt ad de la declaracin (Erklaert mswille); v., por t odos: BiILOW, Gestaendnis-
recht; TUF IR, Teil, II, 401; H. LEHNIANN, Allego. Teil. La dist incin pro-
puest a por HENLE ( Lb. d. biirg,erl. R., I, 203 y sigs.) ent re Bet at igungswille y
,Erkiaerungswille,
afect ando st e t ambin al cont enido y event o del act o, no ha
t enido, just ament e, seguidores, ya que, o bien engendra una confusin con el se-
gundo moment o, o supone int ilment e una volunt ad abst ract a del act o, sin ent idad
so cial.
(2) En la doct rina germana este segundo moment o es designado a veces como
volunt ad declarada, con lo que se da por supuest o que objet o de la declaracin
sea una volunt ad (visin errnea, ya crit icada), y, de t odos modos, se confunde
el element o subjet ivo con el element o objet ivo (cfr. CA RNEL UTTI, Sistema, II, 378 en);
ot ras veces se le denomina volunt ad de lo declarado ( Wollen des Erklaert en)
sobre la paut a del 116 del Ud. civ. alemn ( HENLE, Lb. d. biirgerl. R., I, 204).
Volunt ad que, corno veremos, no es de ningn modo indispensable, aunque s normal ;
ot ras veces, en fin, es designado como int encin negocial
' (Geschaeft swille) o
COMO volunt ad del result ado (Erfolgswille) ( TUHR, Allgem. Teil, II, 400 y sigs.), y
es as confundido con el t ercer moment o, del que se habla en c. Slo algunos, como
H. LEHMANN, Teil, emplean Sinnbewusst sein, o, como KaAusE, Schwaigen
im Rechtsverliehr, 1933, 2 (ot ra bibliografa all, en not a), y MANICK, Das Rechts-
-wirIcsarne Verh.alten,
97, 99, 214, 220, 239 y ot ros lugares, hablan, t ambin
corr v-
t., ment e, de Erklaerungsbewusst sein,
19 7
EMILIO BETTI
go una autorresponsabilidad que justifica la imputacin del comporta-
miento concluyente, sobre la base de la confianza provocada en los dems
(n. 14). El fundamento no es psicolgico, sino normativo.
Estn, por tanto, injustificadas las deducciones contrarias que de ese
tratamiento jurdico del comportamiento concluyente se han querido extraer
para el concepto general del negocio jurdico. Injustificada y absurda la
ficcin a que han recurrido ciertos secuaces impertrritos del dogma de la
voluntad al considerar existente en aquellas formas de comportamiento
una voluntad de la manifestacin y al requerir en el autor un conocimien-
to que, de hecho, pueda no darse (3). injustificada y mal planteada la cues-
tin, presentada por otros, de si no obstante la falta de una voluntad de
la manifestacin y una correspondiente conciencia se tenga, sin embargo,
un negocio productivo de efectos (4); cuestin que resolvindose en sen-
tido afirmativo por parte de quien sigue la llamada teora de la declaracin
conduce a reducir a un supuesto de hecho mnimo los elementos consti-
tutivos de la declaracin suficiente para un negocio (5), y a negar que la
conciencia del contenido sea conceptualmente parte integrante de su ele-
mento subjetivo (6). El esfuerzo de reducir a un mismo concepto el nego-
cio declarativo (o. 11) y las hiptesis de que tratamos, choca con la since-
ridad constructiva y es totalmente vano, ya que dichas hiptesis no pre-
sentan, en cuanto a la figura normal del negocio, sino un apoyo, sobre cuya
base la conciencia social o la ley configuran un tipo anmalo de comporta-
miento omisivo o, en general, de comportamiento concluyente (n. 14), igual-
mente vinculante para el interesado (7).
La apoyatura es aportada, precisamente, por la conciencia que acom-
paa al negocio y que en la vida de relacin debe acompaar tambin a
todo comportamiento que afecte directamente la esfera jurdica ajena.
Cuando nuestra conducta sea adecuada para suscitar en otros, con los
(3)
Por ejemplo, ENNECERUS, Lehrbuch, I. 136, II, 3: 359 y sigs.; cfr. Maytcy
Rech.sw. Verh., 107 y sigs.; KELSEN, Hauptprobleme d. Staatsrechtsl., 114.
(4) La cuest in es present ada t ambin recient ement e por CARLOTA- FERRARA, Va-
iont , manifest azione, negocio giur.: un problema nuovo, en Annuario di dir. com..
wat, 1941, 376, 394 y sigs. El plant eamient o es just ament e crit icado por MANIGK,
Nat ura ed inquadramient o degli at t i giur. pri
y
., en el mismo Annuario, 1942, 157
y siguient es.
(5) Sobre ello, MANICK, Rechtswirksames V erhalsen, 106 y sigs., 98, y en Annua-
rio, cit ., 1942, 159.
(6)
En est e sent ido, especialment e KRAUSE, Schweigen ira Rechtsverkehr, 1933,
2, y los escrit ores all cit ados, en segundo lugar.
d7) La configuracin por t ipos puede ser obra de la ley (1hIfixt cx, Rechtswirk.
Verhaiten, 107, 279 y sigs.; gesezt lich t ypisiert e Erkl), pero no necesariament e.
128
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
que estarnos en relacin, la razonable impresin de un compromiso por
nuestra parte y, por tanto, sea apta para justificar una confianza (8), no es
operante para la tutela de sta que exista o no en nosotros la conciencia
efectiva de su valor vinculante. En el puesto de saber subentra el deber
saber, y a este deber es correlativo, en el caso de negligencia, una autorres-
ponsabilidad que justifica la imputacin de la conducta.
c) A la causa corresponde en el agente el inters y la proyeccin de
la voluntad hacia un fin prctico, que se identifica normalmente con la
actuacin de la funcin tpica (causa) del negocio en cada caso, pero que
en supuestos anormales puede tambin diferenciarse de ella. La determina-
cin causal de la voluntad, as entendida, es a la voluntad del acto (de
que hablamos en a) como una voluntad final (de segundo grado) es a
una voluntad instrumental (de primer grado) por cuyo medio aqulla se
acta. Como nexo entre la una y la otra voluntad funciona la conciencia
del contenido del acto. Pero puesto que de la causa se tratar ms adelan-
te, en el cap. n. 21, remitimos tambin all el estudio de este tercer mo-
mento subjetivo. Aqu hablaremos de los dos restantes.
a) En cuanto a la voluntad del acto diremos que es un elemento esen-
cial e indefectible de todos los actos jurdicos, pero mientras en los actos
jurdicos distintos de los negocios, sean lcitos o ilcitos, sta es en prin-
cipio la nica voluntad que cuenta para el Derecho, asume en los negocios
una especial irnprtancia, junto a ella, la determinacin causal, a la que
sirve de medio (9). La trascendencia de este momento subjetivo se destaca
all donde una actuacin, observada en su material exterioridad y separa-
da del marco de las circunstancias, adopta la apariencia de una declaracin
o de un comportamiento negocia', cuando en realidad, encuadrada por las
circunstancias, no constituye un negocio y representa un valor social esen-
cialmente distinto. Pensemos en la reproduccin que se haga del tenor de
un negocio jurdico para un simple fin de enseanza. Aqu el acto es que-
rido, no como negocio, sino en cuanto representacin didctica del negocio,
lo que es cosa muy distinta. Otro tanto ha de decirse de la reproduccin
que de un negocio se haga en el curso de una accin dramtica teatral.
Tambin aqu el acto es realizado, no como negocio de la vida real, sino
corno su representacin fantstica, que se encuadra en el drama y respon-
de a aquella personalidad, igualmente fantstica e irreal, que el actor se
atribuye sobre la escena. Juzgara superficialmente quien quisiese hallar
(8)
MANicx, Rechtswirk. Verhalten, 128. 164 y sigs., 181 y sigs., 237 y sigs.. 278;
CARLOTA, cit., 396.
(9) Est a reserva querernos hacer a la const ruccin general t razada por CARNE-.
LUTTI, Teora generale del reato, nn. 55- 56. 71; dem, Sistema, II, n. 511.
9
129
EMILIOBETTI
en tales fenmenos alguna analoga con el negocio simulado (10); en ste
las partes siempre quieren realizar, de todos modos, un acto socialmente
operante como negocio y estn bien enteradas del significado objetivo que
su contenido tiene como tal, mientras que no ocurre esto en los casos que
hemos supuesto. Es quiz superfluo detenerse en otros ejemplos de escuela.
Pero ha de subrayarse que la voluntad en cuestin no significa que el acto
ha de ser tambin espontneo. Un acto psicolgicamente forzado es, sin
embargo, siempre, un acto referible a la voluntad de quien lo ejecuta, por-
que la coaccin psicolgica, lejos de excluir la voluntad, la presupone, ha-
ciendo actuar solamente un factor anormal sobre la determinacin causal,
y constituyendo as un vicio de sta (11).
b) En cuanto al contenido preceptivo del acto, es momento subje-
tivo suficiente la conciencia; no se requiere tambin una especfica volun-
tad (12). Si bien es normal que acompae a la conciencia una voluntad
del contenido, no es necesario, ni siquiera socialmente influyente, que la
declaracin o la conducta exterior sea tambin sincera, es decir, tenga tras
ella y refleje en s fielmente, una voluntad efectiva. Del mismo modo que
ante los dems puede valer una declaracin representativa, aunque falsa,
vale tambin una declaracin preceptiva, aunque sea insincera. La insin-
ceridad asuma la forma de reserva mental, de broma no evidente, o (hacia
los terceros) de simulacin es asunto interno del declarante y no para.
liza el vigor social y jurdico del negocio. Atae al fuero interno e interesa
a la moral mejor que al Derecho (13). Ciertamente que si el negocio con-
sistiese en una declaracin de voluntad como por inercia mental se
considera corriente sera una contradiccin en los trminos admitir
la posibilidad de una declaracin semejante, falta
de la voluntad que se
tratara de declarar (14). Pero la contradiccin desaparece una vez se re
conozca que la declaracin caracterstica del negocio contiene solamente
un precepto destinado a valer frente a los dems.
As como no es necesaria una puntual voluntad del contenido, no lo
(10) Es de ot ra opinin CARNELurrt , Sistema, II,
407.
(11) Ms adelant e, cap. VII, t i. 56, B; cfr.
CARNELUTTI, Sistema, II, 416 y siguien-
t es, quien, aun int uyendo est a sit uacin psicolgica, comet e el error de no dist inguir
ent re volunt ad de primer grado y volunt ad de segundo grado, llegando a negar que
la violencia sea un vicio t ambin de st a.
(12) Vanse nuest ras indicaciones en
Istitazionz di diritto romano, segunda edi-
cin, 1, 105, n. 1.
(13) Nuest ras observaciones en Dir. romano,
I, 64; Trat t ament o del negozio
simulat o nel dir. romano classico e nel. dir. giust inianeo

, en Atti del congresso di


statli romani, 1937.
(14) Cfr. ya KELSEN, Hauptoproblerne d.
Staat.sechtl., 127.
130
TEORA GENERAL DEL NEGCCIO JURDICO
es tampoco, a ms de la conciencia, una especial estimacin del acto como
vinculante, diramos, una opino aecessitatis, aunque normalmente tambin
se presenta (15). Quien realiza voluntariamente un acto de autonoma
pri-
vada, dndose cuenta del significado que aqul tiene segn la conciencia
social, reconoce por ello mismo, regularmente como ensea la
experien-
cia el valor vinculante de cuanto hace o declara. La apreciacin del ca-
rcter vinculante es inmanente a la conciencia del significado. Por donde,
basta tal conciencia, y no se precisa ms, para la referibilidad del contenido
y sigificado del acto a su autor. Si ste quiere excluir o limitar en el caso
concreto la deduccin genrica de la experiencia, tiene la carga de hacer
visible a los otros la falta de la seriedad necesaria, o de acompaar la de-
claracin o conducta con reservas igualmente ostensibles, dirigidas a des-
pojarla de s
valor vinculante, a excluir ste respecto a ciertas consecuen-
cias normales ( naturalice negotti) o a subordinarlo a la verificacin de deter-
minados casos (condiciones), y as sucesivamente. Tambin aqu es reque-
rida slo en sentido negativo una iniciativa individual (n. 6,
in fine). A falta
de una exclusin o limitacin que sea apreciable por los dems, el conte-
nido del acto es referible, en su significado social, al autor que fu cons-
ciente de l. Si, y en qu sentido, la falta de conciencia del contenido (es
decir, el error), dependiente de hecho o negligencia del mismo declarante,
pueda segn un criterio de autorresponsabilidad serie igualmente impu-
tada, es cuestin que ser discutida cuando se expongan los vicios del ele-
mento subjetivo y su tratamiento jurdico (cap. VII,
-
n. 55). La trascenden-
cia de tales vicios es diferentemente determinada, en la doctrina actual, se-
gn el punto de vista adoptado sobre la llamada relacin entre declara-
cin y voluntad. De las distintas posiciones mantenidas al respecto liare-
mos una crtica de principios cuando se trate de la interpretacin (cap-
tulo VI, n. 44).
'(15) En est e sent ido se puede admit ir con MESSINA, Negozi liduciari,
68, que el
reconocimient o por part e del Derecho reacciona sobre la int encin prct ica de las
pm.t es.
131
CAPITULO III
FUNCION DEL NEGOCIO
JURIDICO
SUNLIRIO:
20. Gnesis y element os const it ut ivos de la causa del negocio
jurdico.- 21. Tras-
cendencia jurdica de la causa del negocio, especialment e en su aspect o
sub-
jet ivo. i2. polt ico- legislat iva de la causa del negocio como
razn de la t ut ela jurdica.- 23.
Tipicidad de las causas de negocios jurdi-
cos y su act ual significado.
Admisibilidad limit ada de abst racciones de la
causa.- 24. Clasificacin de los negocios segn la influencia direct a o indi-
rect a de la causa: Negocios causales y negocios abst ract os. Grados de abs-
t raccin
(*).
20. Gnesis y
elementos constitutivos de la causa del negocio jurdico.
El fact or nuevo que la aut onoma privada aspira a int roducir en la sit uacin
(*)
Vanse, adems de los est udios generales sobre el negocio jurdico cit ados
en el n. 1:

Scr.u.o.m, Negozi giridici, ed. 1933. 22, pgs. 161 y sgs.; dem, Corso
di istituzioni, 1912, cap. VI, nn. 8 y 20, pgs. 339 y sgs., 398 y sgs.; SALE[LLES, De
la dclaration de volont, sobre el art . 138; ENDEALANN, Einfhrung, in Das Studium
des B. G. B., novena ed., 1903. I, 108- 109; CROME, Parte generale del diritto pri-
vaso francese moderno (t rad. it .), 32; CovrELL.a, Man. dir. civ., 130; TWIR, Allge-
meiner Teil., III, 32; mis indicaciones en Bull. dir. rom., 41, 1933; 160- 163; dem,
Dir. roer., I, 209 y sgs., 218_21.
24145. Para la formacin dogmt ica de los concept os
de causa del negocio y negocio abst ract o: PoTutEe, Trait des obligations, 1761,
nn. 4.2- 46 (cfr. ITTIVELIN, Caurs lmentaire de droit romain, II, 1929. 140 y sgs.);
LIEBE, Die Stipulation und des einfache Versprechen,
1840, 7 y sgs.; GNEt sT, Die
jormellen Vertrge des neueren rdraischen
Obligationenrechts in Vergleichung mit
den Geschiiftsformen des griechischen Recias,
1845, 113 y sgs.; BAEHR, Die Aner-
heonang ala Verpflichtunsgrand, primera ed.,
1885; t ercera ed., 1894, 9 y sgs., 17
y sgs.; ScumossiviAms, Zur Lehre von der causa,
1868; LoT
g
AR, Ueber causa in
ri
:
inischen Recht: Beitrag zar Lehre von den
Rechtsgeschften, 1875, 18 y siguientes;
KARSTEN, Die Bedezttung der Form in Obligationenrecht
,

I: Die lehre von der St ipu-
lat ion, 1878, 25 y sgs., 127 y sgs.; LENEL, en Archiv fr die civilistiche Praxis,
74,
132
" I LORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
preexistente (n. 1, cap. introd.) exige una justificacin objetiva. Examina-
da la estructura -forma y contenido (el cmo y
el
qu cosa)- del negocio,
es ahora tiempo de investigar su funcin (el porqu). Tal funcin, que con
trmino tcnico legitimado por la tradicin, se denomina la causa, o sea,
la razn del negocio, se enlaza lgicamente al contenido de ste, sin llegar
por eso a identificarse con l. Contenido del negocio es -como se ha di-
cho (n. 16)- no ya una voluntad cualquiera, vaca e incolora, sino un
precepto de la autonoma privada con el que las partes proveen a regular
intereses propios en las relaciones entre ellas o con terceros, en vista de
fines prcticos de carcter tpico. socialmente ponderables por virtud de
1889, 230 y sgs.; 79, 1892, 62 y sgs.; KINDEL, Das Rechtsgeschidt und sein Rechts-
grund, 1892, 7 y sgs.; KLINGMUELLER, Der Begrijj des Rechtsgrundes, seine Her-
leitung und Anwendung, 1901, 4. 7 y sgs_; STAMPE, Das Causa-Problern des Zivil-
recht,s, 1904; dem, Causa
und abst rakt e Geschaft e, en
Zeitschrift f. Handelsrecht.
55, 1904, 387 y sgs.; Tune, Zur Lehre van den abstrakten Schuldvertriigen
nach dese
B. G. B., 1903; dem, D. allgerneine Teil d. Brgerl. R., II, 2, 1918, 72, pgs. 62
y sgs.; BIENENF ELD, Die Hajtungen ohne Verschulden, 1933, 293 y sgs. (bibliografa
en 293, n. 1; 302, nn. 38 y s
g
s.); VENEZIAN, La causa de cono
atti, 1892, includo en
Opere giuridiche, 1, 347 y s
g
s.; F ERRARA,

Sul conceit o
dei negozi ast rat t i e suLloro
giuridico riconosciment oy, en Riv. dir. cornm., 1904, 281 y sgs.; dem,
Teora del
negozio illecito,
segunda ed., 1914, 71- 80; dem, ,La causa illecit a, en
Studi Chironi,
I. 119 y sgs.; BONF ANTE, II contratto e la causa del contralto;
ibid., 1908, 115 (reedi-
t ado en Scritti giuridici, III, 125 y sgs.); Covietio, Man., civ., 130; BARASSI,
Causa, en la Enciclop. giur. ital.; dem, Istituzioni di dir. civ.,
segunda ed., 1921,
39; SEGRE, en Scritti giuridici,
I, 326 y sgs. (Concet t o del neg. giur., n. 32), 364
y sgs., 672, n. 1; dem,
Corso di dir. civ., 1928- 29 (part e generale),
nn. 89- 93;
LA
LUMIA, en Riv. cit ., 1914, 741 y sgs.; nuest ras not as,
ibid., 1928, II, 158, 166 y si-
guient es;
ASCARELLI, ibid., 1932, 251 y sgs., 391 y sgs.;
MESSINEO, Titoli di credito.
segunda ed., I, 164 y sgs.;
COGNETTI DE MARTIIS, La causa nel sist ema dei
1916, en Arch. stor. prov. paree.; Morrt , La causa delle obbligazioni nel dir.
cit ., 1929, 13 y sgs.. 24 y sgs., 147 y sgs.; DI GENNARO, Contratti misti, 1933, 33 y
s
g
s.; CARNELurri,
Teora generale del reato, 1933, 151 y sgs.; dem, Sistema del
diritto processuale civile, II, 1938, nn. 511- 519; LEVI, Istituzioni di teoria gen. del
t'Ir., 1935, II, 160- 64; G.
ANDREOLI, Contributo ella teoria dell'adempimento, 1937,
91- 95; PuCLIArrr, Nuoui aspetti del problema de la causa nei negozi giur., 1934;
R. N' ami), L'aclempurzento dell'obbligo altrui. 1936. 184- 193;
F RANCESeHELLI, en Riv.
dir. priv., 1934, II, 208; dem,
1 consorzi industrian, 1939, 307 y sgs.;
BRAGANTINI,
L'anonima con un solo azionista, 1940, 26 y sgs.; MALVAGN4, 11 probl. di causa nei
cont rat t i, en Rey. dir. civ., 1934. 113; RuniNo, Neg., ind., 103 y sgs.; ANDREOLI,
Ripetizione
d'indebito, 16 y sgs.; TRABUCCHI, Il dolo pella teoria dei vizi del volere,
72 y sgs.; F ERRARA jun., Girata della cambiale, 277 y sgs.; DEIANA, Alcuni chiari-
ment i sulla causa del negocio e dell' obbligazione, en Riv. dir. civ., 1938, 1 y siguien-
t es, 105 y sgs.; NICOLS, en Riv., coram., 1939, II, 10; GIORGIANI, iVegozio crac-
certamento, n. 17; TRIMARCH/, Atto giur. e negozio giur., 39- 51; BARRERO, Il con-
133
EMILIOBETTI
su constancia y normalidad. Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no
tiende pura y simplemente a obligarse, despojarse de un bien, transmitirlo,
adquirirlo, sin otro fin, no pretende hacer todo ello por el solo placer de
realizar un acto que es fin en s mismo. Sino que mira siempre a alcanzar
una de las finalidades prcticas tpicas que rigen la circulacin de los bie-
nes y la prestacin de los servicios en la vida de relacin: Obtener un
equivalente, cambiar un bien o servicio por otro, dar crdito, donar, cum-
plir una obligacin precedente, acallar una pretensin, transigir un liti-
gio, etc. En todo negocio, analizado su contenido, se puede lgicamente
distinguir una reglamentacin de intereses en las relaciones privadas, y
concretada en ella cuando, como es normal, no haya sido separada
tratto-tipo nel dir. ital, 1935, 130 y sgs.; dem, Negozio unilat erale e t it oli di cre-
' lit o ast rat t i sot t o el profilo della causa, en Rivista bancaria di assicurazioni e di
servizi tributad, 1941. fase. 5; CARLOTA-F ERRARA, In tema de astrattezza delPobbli-
gazione cambiada e causalit del neg. di trasinissione, 1938; D'ANTONIO, La causa
del negozi giur., 1934, 50- 63; F ERRARA sent ., Teoria dei contratti, 127.136. Ent re la
lit erat ura francesa recient e: CAPITANT, De la cause des obligations '( contrats, enga_
gements, unilcaeraux, legs). 1923, 84 y sgs.; RIPERT, La d'gle morale des obligations,
segunda ed., nn. 32- 36 (bibliografa en pg. 63, n. 2); JOSSERAND, Cours de droit
civil positif franeais, II, n. 126- 148 (bibliografa en el n. 126); Dt
s
rAsco, Les rcent
dest ines de la t heorie de la cause en droit civil, en Revise trimestrielle de droit
civil, 30, 1931, 29- 68; STOF ANOVICa e BARASCH, La t heorie moderna de la cause des
obligat ions et son expression dans le projet du code civil roumains, en Etudes Capi-
tant, 1938, 781- 815; VAN KAN, L'origine de l'obligativa senas cause du code civil
(ibid., 875); Vot ur., ibid., 895; SIMONIUS, Quelques remarques sur la cause des obli-
gations en droit suisse (ibid., 753- 767), el cual mant iene, creemos que errneament e,
que el principio de la confianza, con sus presupuest os, ha ocupado el puest o de la
nocin de causa; 759- 762). Para la hist oria del dogma, vanse especialment e: G.
CliEVRIER, Essai sur l'histoire de la cause dans les obligations ( droit savant du mayen
ege_ancien dr. frang.), 1929, 25 y sgs., 142 y sgs. (excelent e est udio hist rico_dog- m-
t ico); BUICLAND y MAC NAIR, Roman law and caminan /uzo, 1936, 171 y sgs.; E. BAT-
715TONI, La causa nei negad giuridici ( dal dir. intermedio al cod. civ. ital.), 1932.
9 v sgs., 23 y sgs. ' (recopilacin de int eresant es mat eriales). Sobre la causa en el
Derecho financiero, RANELLETPI, Nat ura giuridica delle impost e, en el Municipio
Italiano de 1898; GRIZIOTTI, Principi di Politica, Diritto e Scienza delle Finanze.
1929, 155.158; dem, Finanz- t heorie und Finanzrecht s, en Zeitschrift fr National-
ekonornie, nov. 1936; dem, Rifflessioni di dirit t o int ernazionale, dirit t o, economia e
finanzas, en los Studi per la scienza giur. e sociali de la Facultad de Jurisprudencia
de Pavia, XXI, 1936, 119- 112; dem, L' applicazione della causa nel dir. finanziario.
en Riv. di dir. finanziario e scienza di finanze, 1; VANON /, Natura ed interpretazione
delle leggi tributaria, 1932, 191- 111; PUCLIESE, Istituzioni di diritto finanziario, 1937;
JAnAcu, Principi per l'applicazione delle tasse di registro, 1937, 7 y sgs.
Para la crt ica de la ley de jure condendo, BEl-rl, Per la riforma del cod. civ. in
mat eria pat rimoniales, en Rendir. Istit. Lomb., 1941, 326- 328, 338, 346, 364 y sgs.
134
TEORA GENERAL DEL NI:GdC.10 JURDICO
(n. 24) una razn prctica tpica inmanente a ella, una causa, un inte-
rs social a que aqulla responde. En los negocios patrimoniales esta causa
tiene, ya segn los mdulos de la conciencia social, el valor de ttulo justi-
ficativo, tanto de la prdida como de la adquisicin que el negocio est
destinado a producir para una u otra parte o para ambas. En efecto, la
circulacin de los bienes y la prestacin de servicios dan lugar a variados
conflictos de intereses entre quien aspira a tener, a mudar el actual estado
de hecho y quien deber perder, y los mismos interesados discuten y esta-
blecen, ya sobre el terreno social, criterios para resolver o prevenir tales
conflictos, para compensar o, en general, justificar la prdida, legitimar la
adquisicin (n. 22). No siempre el negocio est destinado a reportar una
ventaja o una compensacin a la parte (como, por ejemplo, se presu-
pone en la utilitaria doctrina anglosajona de la
consideration) ( 1); esto
(1? Segn la doct rina anglosajona, para hacer vinculant e una promesa o para
just ificar una at ribucin pat rimonial se requiere una considerat ion apreciable (vw-
luable) que puede consist ir en una vent aja o compensacin para el promit ent e (o
disponent e), o en un correspondient e sacrificio (prdida, limit acin, ' riesgo, respon-
sabilidad) asumido o soport ado por el dest inat ario (sobre el t erna, POLLOCK, Prin-
cipies of contract, IX, 10 ed., 1936, 164; STEPHEN'S, ConiMentaires on the laws of
England, 17 ed., 1922, III, 17; CR/TTY, A treatise os the law of contracts, oct ava
ed., 1931. 31, 455; WHARTON'S, Law lexicon, 14 ed., 1938. 235). La considerat ion
elche
provenir del (dest inat ario de la promesa ( promisse), es decir, debe ser, o provo-
cada por una promesa correspondient e suya (en cuyo caso, la consideracin se de-
nomina execat ory),
o just ificada por una prest acin que se hace por l en at encin
a la promesa ( executed cona.), o, al menos, hecha a requerimient o suyo ( LEAKE, 459
y sgs.; POLLOCK, 165 y sgs.; HAMSON, en Law quartely review, 54, 236). En sus-
t ancia, la considerat ion
no es ms que un simple aspect o de la nocin (fundamen-
t al dent ro de la concepcin ut ilit aria anglosajona) del bargain, o sea, del offare
con que se ident ifica el cont rat o. De t al modo, que la considerat ion puede confi-
gurarse t ambin como la acept acin cont ract ual, pero mirada del lado del propo-
nent e. En efect o, la acept acin es un act o (sea promesa correspondient e, sea ejecu.
cln) que se solicit a por el proponent e a cambio de su promesa: es la respuest a a
una propuest a. Y es considerat ion el act o que se ejecut a, t ras solicit ud del pro-
ponent e, en respuest a a su promesa; no es esencialment e ot ra cosa que respuest a a
t al requerimient o (as, just ament e, C. J. HAMSON, The reforme of considerat ion, en
Law quarterly review,
54, 1938, 234, haciendo not ar la incongruencia de una refor-
ma que no t enga en cuent a la profunda raz de la nocin en el sist ema cont ract ual
anglosajn). Ahora bien, las ideas de propuest a y acept acin no t ienen sent ido para
los anglosajones respect o a un act o grat uit o. Y, por t ant o, no const it uyen una con-
sit lerakion,
ni la promesa de donacin, ni la asuncin grat uit a de un encargo o de
una garant a, ni la asuncin espont nea de una gest in de negocios ajenos, ni la
liberacin (en cuant o t al) de una obligacin
( HARTMANN, en Archiv
f. d. civ. Pr., 77,
226 y sgs.). Tampoco el cumplimient o de un deber purament e
moral
-
(llamado amoral
considerat ion)
bast a para configurar una sufficient
considerat ion
-
(CurrrY, 10
135
EMILIO BETTI
ocurre en los contratos a ttulo oneroso (n. 39), pero no en otros, y no su-
cede nunca en los negocios
mortis causa.
Sin embargo, existe siempre un
inters plausible, es decir, socialmente atendible
;
por lo menos de carcter
ideal y de contenido moral, en el cambio de la situacin existente y, en
particular, en la atribucin patrimonial, tanto del lado de quien la hace
hgala o no contra un equivalente
como, si es part e, del lado de quien
la recibe. (Cd. civ. 1.174, 1.411, 1.; cfr. arts. 1.255, 1.253
;
1.257. 2."
C. C. esp.).
Slo una visin unilateral o atomista ha podido llevar, a veces, a identi-
ficar la causa con singulares elementos del negocio y darle de est a manera
ed., 36, 12 ed., 31; Ulla., 236; HARTMANN, 10C. cit ., 219 y sgs.), y as, por ejemplo,
no es vinculant e la promesa hecha con finalidad remunerat oria de un beneficio ya
recibido az.AKE., 4- 63).
Ant e la imposibilidad o dificult ad de admit ir una sufficient
considerat ion en las informal grat uit ous promises, las recient es t endencias polt ico_
legislat ivas sobre la reforma del dogma en cuest in se han pronunciado en diferent es
sent idos. De un lado, se ha propugnado la abolicin del requisit o de la considera-
t ion para t ales promesas (v. informe en
Zeitschrift f. atas!. u. iaternat. Privatr., 10,
1936, 1.010, sobre una proposicin de Lord
WRIGHT); ot ros querran que I reforma
t uviese en cuent a la disciplina romana de la st ipulat io, que podra acogerse para
hacer vinculant es t ales promesas (en est e sent ido, C. .J. HAMSON, The reform of
considerat ion, en Law quarterly review, 54, 1938, 233 y sgs., 256 y sgs).
En lo que respect a a la reforma de la considerat ion a que t iende la jurispru-
dencia americana, segn las direct rices del Re.staternent of the law uf cantraats (es-
pecialment e, 90), parece inspirarse en los siguient es crit erios (siguiendo la expo-
sicin de BECKER, Zur neueren Enrwicklung der considerat ion- Lehre im amerikani-
schen Recht , en Zeitsch. ansl. u. interna& Privatr., 9, 1935, 293- 298): 1. Una
promesa no revest ida de forma es vinculant e slo cuando exist a frent e a ella una
compensacin (considerat ion) negociada, o sea, en correlacin sinalagmt ico. (in ex-
change)
con mi negocio (bargain). 2. La compensacin puede consist ir, o en una
promesa correlat iva o en un correspondient e comport amient o del promisario (pro-
misce), que represent a para l un sacrificio en int ers del promit ent e. 3. El sacrifi-
cio debe significar para el promisario un sacrificio pat rimonial efect ivo, y- ello se
< induce, sin ms, de la circunst ancia de que el comport amient o sea observado por l
a solicit ud (request ) del promit ent e.
Pero y as se declara en una sent encia muy
conocida del Juez Cardozo puest o que el perjuicio puede consist ir t ambin en un
dispendio o dao ocasionados por la confianza en la promesa ajena, y en vist a del
cumplimient o de ella, o sea, at endiendo a la ejecucin de la donacin, se prefiere,
mejor que el dogma de la considerat ion (ya que no exist e ent onces un sacrificio
en el sent ido de est e dogma), el concept o del
promissory est oppel, que prohibe al
promit ent e
ir cont ra el propio act o ( WHARTON, 381: est oppel, 2; el est oppel
'
t iene
su sede propia en la doct rina del sinalagma funcional, pero aqu afect a a lo que se
podra
designar como un sinalagma gent ico). Ent onces no exist e ya,
f
re
nt e a
la
promesa, una compensacin o sacrificio en correlacin sinalagmt ica con aqulla,
sino slo un perjuicio causado al promisario por una confianza (rellanen) cuyo na-
136
TEC....1A GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
una configuracin dogmtica inadecuada (precisamente por unilateral), o-
a impugnar la misma legitimidad del concepto de causa como entidad dis-
tinta de los elementos singulares. Ciertamente, la situacin nueva que el
negocio aspira a crear en lugar de la preexistente, puede ser considerada
desde el punto de vista de los distintos intereses en juego, y la perspectiva
de las dos situaciones cambia y se traslada segn el inters desde cuyo
punto de vista se construye. La esencial relatividad de la perspectiva en
funcin del punto de vista que se acoja explica el desplazamiento que ori-
gina el cambio de aqul, y la unilateralidad de visin que resulta cuando
la causa del negocio es constreida a significar puramente la causa de la
obligacin o la causa de la atribucin patrimonial (2). Unilateral es tam-
bin la consideracin que se hace slo desde el punto de vista social o indi-
vidual, que ha conducido a elaborar una nocin de la causa objetiva o
cimient o era, por part e del promit ent e, previsible, cfr. SANARON, en Law quat. rev.. 54.
248 y sgs.); para remediar est e perjuicio, parece la va ms adecuada el hacer vincu-
lant e la promesa. Es necesario advert ir, sin embargo, que la cit ada mxima est
lejos de encont rar unnime acept acin en la jurisprudencia americana, reprochn-
dosele por alguno que signifique una recada en el viejo e inservible concept o de
la moral considerat ions. De t odas formas, es sint omt ico de la est recha
const rue-
cin cont ract ual y de la orient acin ut ilit aria de la ment alidad anglosajona el
es-
fuerzo que se ve obligada a realizar cuando sient e la necesidad de superar los es-
quemas t radicionales. -
Sobre la
considerat ion,
vase t ambin indicaciones y bibliografas en LETY-
U14-1VIAN, Le systme juridique de l'Angleterre, I, 151 y sgs., y en RHEINSTEIN, Die
Struktur des vertraglichen
Schuldverlzdttnisses im anglo-amerikanischen Recht, 1932,
55, un. 10- 10 a; F LARTALANN, Grunndprizipien der Praxis des englisch- amerikanischen
Vert ragsrecht s
gegenber der deut schen gemeinrecht lichen Vert ragsdokt rin, en
Ar-
chip f. d. civil. Praxis, 77, 160- 242, especialment e 223 y sgs.; y para una orient acin
sobre las t endencias que inspiran la reforma de la
considerat ion en- Amrica, los
art culos publicados en el quint o fascculo de la Columbia law review de 1941. por
M. S. MASON, The ut ilit y of consid.: a comparat ive views, 825- 848, especialment e,
828.831; L. F ULLER, en la misma re
y
., 709- 824; II.kvs, ibid., 849- 862, y LLEVELLYN,
63- 876. Sobre la formacin del dogma de la considerat ion en el Derecho ingls,
vanse: HOLDSWORTH4 history 01 english law, VIII, 1925, 21 y sgs.; para un cot ejo
ent re causa y considerat ion, 42.47; sobre la mxima real import a a considerat ions,
ibid., III, 1923, 419 y sgs. Sobre el concept o de considerat ion en el Derecho anglo-
americano (con part icular aplicacin a los cont rat os celebrados en at encin a un
mat rimonio), cfr. Ap. Roma, 19 diciembre 1933 ( Forc, 1934, I, 609) con not a de
M. MArrEucI; t ambin F RANCESCHELLI, en Riv. dir. priv., 1934, II, 208; F ERRARA,
en Riv. dir. conun., 1939, 437.
(2) En est e sent ido: TOUR, ASCARELLI, MESSINEO, DI GENNARO, NICOL, ANDRE0-
1.1, en las obras cit adas en la not a bibliogrfica; DEIANA, en Riv. dir. civ., 1938,.
116- 150; Tut mnt ut , 45, nn. 19- 22. Es inst ruct ivo el anlisis de DEIANA, Aleuni chia-
riment i sulla causa del negozio e dell' obbligazione, en la cit . Riv. civ., 1938,
137
EM OBETTI
subjetiva, respectivamente. Porque mientras el inters individual en la
conclusin del negocio contempla, naturalmente, un fin de carcter contin-
gente, que no basta en absoluto a justificar la tutela jurdica del negocio,
al contrario, el inters social en tal tutela, segn se deduce de la funcin
econmico-social del tipo de negocio abstractamente considerado, no es
suficiente para justificar la efectiva conclusin del negocio concreto, sin
un especfico inters que en cada caso lo determine. De aqu la necesidad
de considerar la causa del negocio desde varios aspectos, evitando con ello
una visin parcial y desintegradora.
Perspectiva unilateral es, ante todo, la de quien identifica la causa con
-el elemento subjetivo del negocio, ya con el consentimiento en los contra-
tos (Pacchioni) (2a), ya con la voluntad y sus motivos en los negocios uni-
laterales. Aqu, evidentemente, se confunden dos aspectos distintos que aun
en el negocio a ttulo gratuito se mantienen bien diferenciados: El aspecto
de la estructura (contenido) y el aspecto de la funcin (causa), a los cuales
corresponden dos actitudes subjetivas igualmente diferentes. La atribucin
patrimonial, o en general, la definicin de intereses, si bien es dispuesta
por la parte o estatuida por el acuerdo de ambas partes, para qu fin lo
es? Ella no encuentra una justificacin suficiente en s misma, escindida de
un inters plausible que la determine. La voluntad de las partes no se limi-
ta slo a la atribucin patrimonial, puesto que sta no es fin en s misma,
sino que abraza tambin el inters determinante y en la realidad no es con-
cebible desnuda e incolora, privada de este inters, el cual luego, atendien-
do a su constancia y normalidad (y con respecto a su legitimidad) se iden-
tifica con la causa del negocio, considerada bajo el aspecto subjetivo
(n. 21). Ni siquiera en el negocio a ttulo gratuito la atribucin patrimo-
nial es fin en s misma, sino medio para un fin, instrumento de un inters
que la anima y vivifica. Slo que el fin, el inters, no es aqu un cambio o
una compensacin (como -en la nocin utilitaria de la consideration), sino
el enriquecimiento ajeno sin una compensacin. Ni tal fin o inters, de
carcter objetivo, apreciable y atendible (3), debe ser confundido con los
.1 y 105, just ament e porque muest ra los result ados engaosos y sust ancialment e ne-
gat ivos a que conducen las dist int as visiones unilat erales y at omist as de la causa;
unilat eralidad que llega incluso a hacer desconocer t odo nexo lgico ent re causa del
negocio y causa de la obligacin (t rmino est e lt imo, por ot ra part e, que en el
Caigo it aliano de 1865 no designaba ot ra cosa que el negocio obligat orio).
(2 a) PACCIIIONI, Dei eontratti in generale, segunda ed., 1936, 99, 104.
' ( 3) Para comprender est a nocin objet iva del int ers, sobre la que ha insist ido
especialment e CARNELUTT/ ( Teoragener. reato, n. 56), puede ser t il compararla
con la nocin del int ers en la accin elaborada por los procesalist as.
138
TE:2),(1A GENERALDELNEGOCIOJURDICO
simples motivos individuales que en el caso concreto pueden haber deter-
minado la intencin de liberalidad (reconocimiento, remuneracin de ser-
vicios, caridad, aspiracin a la benevolencia, etc.). Una confusin entre
causa y motivos individuales es inadmisible en el negocio a ttulo gratuito
no menos que en el negocio a ttulo oneroso (donde es indiferente, por ejem-
plo, que alguien compre porque tenga necesidad de la cosa o porque quiera
hacer un servicio al vendedor). Aunque en el caso concreto se encuentren
ligados por un nexo psicolgico a la voluntad de disponer y al consenti-
miento, que ellos determinan y proyectan hacia la causa, sin embargo, los
motivos simplemente individuales no son elementos constitutivos de ella.
Justamente por individuales son esencialmente subjetivos e internos, con-
tingentes, variables, mltiples, diversos y, frecuentemente, tambin contra-
dictorios. Como tales, son imponderables y, a diferencia de la causa, no
admiten una valoracin social mientras no sean elevados a contenido del
negocio; quedan, por tanto, intrascendentes tambin para el Derecho (4).
Mientras los simples motivos individuales son extraos a la causa del
negocio, no lo es, en cambio, la llamada causaremota. La interferencia del
negocio con una relacin jurdica preexistente, coetnea o futura, puede
dar lugar, a ms de un nexo psicolgico, a un nexo de carcter objetivo,
unas veces constante y otras variable pero que, en todo caso, da razn de
la causa segn la naturaleza del negocio o segn la concreta situacin de
hecho en que ste se cumple; nexo que ofrece, por tanto, una trascendencia
jurdica indirecta, en la hiptesis de que la relacin conexa se manifieste
inconsistente. Se denomina causa remota un presupuesto objetivo de la
causa tpica que caracteriza al negocio; as, la tradicin que se haga para
cumplir una obligacin existente, tiene por causa el pago, pero ste tiene
a su vez por presupuesto la relacin de obligacin que se considera existe
(art. 2.033; cfr. art. 1.865 y sigs. C. C. esp.). Se denomina igualmente as
un fin tpico ulterior que se injerte en la causa de modo visible; pinsese
en una venta o en un pago que se haga en declarada conformidad con una
precedente indicacin (art. 1.269 Cd. civ.). Pero hablaremos de ello ms
adelante, a propsito de los negocios abstractos (n. 24).
Perspectiva unilateral es tambin la de quien, inversamente, caracteriza
la causa como el conjunto de las circunstancias objetivas (5), como el
(4) V. la doct rina cit ada, ms adelant e, en la not a 10 del n. 21. En jurispruden-

cia, cfr., lt imament e, Gas., 11 diciembre 1940 ( Rep. Foro, 1940, voz Obblig. e con-
t rat t i, n. 89).
(5) Es t ambin unilat eral la visin de GIORGIANNI, Negozio daccertamento, 1939,
57, que, sust ancialment e, ident ifica la causa con la sit uacin jurdica inicial (prra-
fo 1 y prelirn.) sobre la cual incide el negocio, puest o que est a sit uacin no es ms
139
EMILIOBETTI
elemento objetivo del negocio o como la voluntad de la ley
(Bonlan-
te),
en contraposicin al elemento subjetivo, que se quiere encontrar en
la voluntad individual. Debe tenerse presente la crtica hecha por
Scialo-
ja
(6) de esta angosta visin, la cual adems, cuando se remite a la voluntad
de la ley no advierte que la causa, antes an que una nocin jurdica, es
una nocin social. As contrapuestos, los dos elementos objetivo y subje-
tivo, terminan por aparecer extraos entre s, ms o menos como si el uno
se colocara junto al otro para hacer resultar el negocio de la suma de am-
bos. La verdad es, por el contrario, que la causa es el inters normal deter-
minante de la voluntad individual y que sta se nos presenta. por lo re-
gular, vuelta hacia la causa como a su fin prctico inmediato (en ello re-
side la consideracin que justifica la otra concepcin antes criticada). La
causa del negocio no es causa ni concausa del efecto jurdico
naturalis-
Lamente entendido (cap. introd. n. 1), sino razn determinante normal de
la voluntad que establece el precepto del negocio. El Derecho y ya antes
que l la conciencia social aprueba y protege a la autonoma privada, no
en cuanto sigue el capricho momentneo, sino en cuanto procura un tpico
inters en el cambio del estado de hecho y se dirige a funciones
sociale.,
dignas-
de tutela. Puesto que, por ejemplo, es bueno proteger las
compras,
los arrendamientos en general, el Derecho, siguiendo las vas de la con-
ciencia social, protege las singulares compras y arrendamientos, cualquiera
pueda ser el motivo individual que concretamente induce a concluirla,.
salvo que su ilicitud represente un abuso del negocio contrario a su
des-
tino
(arts. 1.343-1.345 Cd. civ.; ms adelante, n. 49; cfr. art. 1.275 C. C.
espaol). La funcin de cambio que es causa de la compra o del arrenda-
miento justifica la proteccin social y jurdica otorgada a la voluntad in-
dividual que en el caso especfico se dirige hacia aquella causa. Mientras
las circunstancias concomitantes seran algo que permanece fuera, la
causa, en cambio, se convierte en el inters determinante de la misma vo-
luntad, en suma, un elemento del mismo proceso volitivo,
el elemento,
principal y normal.
Finalmente, es a todas luces errnea la tambin unilateral visin
de
quien identifica la causa con otros elementos especiales del negocio, ya con
el objeto, ya con un aspecto de l, como se ha mantenido con respecto a
los
que el presupuest o lgico de la act uacin de la funcin t pica del negocio (
a
s, por
ejemplo, una incert eaa
origina el int ers en la const at acin y es el presupuest o del
negocio de est e t ipo.
(6)
SCIALOJA, Neg. giur., ed. 1907, 164- 66; ed. 1933, 89- 94; dem, Lst it ., edicin
1912, 344- 41. -
140
TEORiA GENERAL DEL NEGOCIO JURDI
contratos a ttulo oneroso (7). En realidad, en los contratos sinalagmti-
cos, para limitarnos a stos, la causa no es uno u otro de los dos objetos
cambiados o atribuidos, aisladamente considerados cada uno en s, sino la
relacin conmutativa o asociativa que se establece entre ellos y se expresa
en el cambio o en la puesta en comn. Ella es necesariamente comn a en-
trambas partes de todo negocio bilateral y, por tanto, idntica para las dos.
Slo una visin atomista, que despedaza la unidad del negocio y considera
ste desde el punto de vista unilateral de cada una de las partes puede lle-
gar a encontrar la causa en la contraprestacin, por ejemplo, la causa de
la obligacin para el vendedor en el precio, o en la correlativa obliga-
cin de pagar el precio, y viceversa, para el comprador en la cosa o en la
correlativa obligacin de prestar la cosa. En cuyo modo de ver no advierten
el
absurdo lgico que constituye el concebir aquello que es un simple
elemento de un todo como la razn justificadora de otro elemento del mis-
mo todo, en lugar de reconocer la recproca interdependencia y la comn
subordinacin de uno y otro elemento a la
unidad funcional del todo de que
forman parte; unidad que es la nica que pueda constituir la razn justi-
ficadora que se trata de encontrar.
Basta luego observar comparativamente varias figuras de negocios para
reconocer cmo pueden muy bien tener el mismo objeto y diferir a pesar
de ello en cuanto a la causa a que sirven: Una donacin, un mutuo, un
pago (8). Por otra parte, la diferencia entre causa y objeto explica cmo la
causa puede ser inexistente para el Derecho o convertirse, en ciertas cir-
cunstancias, en ilcita o inasequible, aun cuando el objeto, en s conside-
rado, sea existente. lcito, posible (as, las singulares prestaciones aislada-
mente consideradas).
Rechazadas estas varias formas de reconocer la causa en elementos
especiales del negocio, como producto de perspectivas unilaterales y por
ello errneas, es fcil concluir que la causa o razn del negocio se iden-
tifica con la funcin econmico-social del negocio entero, considerado, con
independencia de la tutela jurdica, en la sntesis de sus elementos esencia-
les (9). Los elementos necesarios para la existencia del negocio son tambin
(7) V- , por t odos, DENIOLONIRE, Cours de code Napolen, XXIV, Contra,ts, nn. 346-
347; FERRARA, Negozio illecito, segunda ed., 78, y nuevament e DECANA, loc. cit ., 116.
(8) Cfr. F UNAIOLI, Tradizione, n. 59.
(9) Est a conclusin nuest ra se ilumina con lo que seala IIEGEL, Wissenschaft
der Logik, 1841, II, 74, sobre el concept o filosfico de razn (Grund) que correa.
ende al jurdico de causa del negocio: Los aspect os parciales de la
accin son
comprendidos en virt ud de las respect ivas causas, pero la relacin recproca ent re
ellas relacin que represent a el ncleo esencial de lo que en concret o exist e no
EMILIOBETTI
elementos indispensables de la funcin tpica que es su caracterstica. Su
sntesis, representando el tipo del negocio, en cuanto negocio causal (n. 24),
representa igualmente su funcin tpica. Funcin econmico-social del tipo-
de negocio como ejercicio de la autonoma privada, que es un fenmeno.
social antes de transformarse, por virtud de recepcin (n. 2), en un hecho-
jurdico. En efecto, si la causa fuese simplemente la funcin jurdica, no
sera la sntesis funcional de los elementos del negocio, sino la de los efec-
tos que el Derecho le une (n. 3), y no existira acto jurdico que no tuviese
una causa en este sentido, precisamente por productivo de efectos. Por el
contrario, la causa es caracterstica del negocio, y si tambin, por va de
analoga, se puede hablar de causa referida a otras formulaciones norma-
tivas, como la providencia administrativa (cap. introd. n. 3.) (10), no tiene
sentido hablar de ella respecto a otros actos jurdicos privados cuyos efec-
tos no precisan ser justificados acudiendo a categoras extrajurdicas coma
aquella a que remite la nocin de causa (11). La necesidad de una tal refe-
rencia se advierte. en cambio, respecto a la autonoma privada, la que tiene
su gnesis fuera del Derecho, en el terreno de la vida social (n. 1). De aqu,
por su recepcin, se deriva tambin su trascendencia jurdica (12).
21. Trascendencia jurdica de la causa del negocio, especialmente en
su aspecto subjetivo.Considerada bajo su aspecto social, hecha abstrae-
est cont enida en las causas singulares, de carct er mecnico. Est a relacin, que es
el t odo como snt esis esencial (wesent liche Einheit ), reside slo en el concept o, en el
fin (Zweck). No es sat isfact orio
LAUN, Der Satz vom Grunde: ein Syst d. Erkerznt-
nisth., 1942, 135, 287.
110) Sobre est a nocin, elaborada por la moderna doct rina publicist a, vanse:
P. BORDA, La causa giur. manifestazione di volont del dir. amministrativo, 1933
(y
la bibliografa all cit ada, especialment e F ORTI, en Foro ital., 1932, III, 289);
BODDA, Opinioni sulla causa dell' at t o amminist rat ivo

, en Scritti Romano, 1940, II,


61- 76, y los t rabajos all cit ados de ALEst, (68, n. 2), MoarArt (70) y VEDEL (76);
t ambin G1ACCHI, La cause negli at t i amminist r. canonici

, en los Scritti cit .. IV,


249- 262, y recient ement e, E. Rosst , La nozione di causa giur. negli atti amminis-
trativi, Lecce, 1942.
(11)
La conexin lgica ent re la nocin de causa y el fenmeno de la aut onoma
Privada es bien dest acada por
TRINIARCHI, Atto giur. e negozio, 39- 51, 126, not a 9.
(12)
En la jurisprudencia predomina la t endencia que ident ifica la causa, en
sent ido objet ivo, con la funcin econmico- jurdica de un dado t ipo de negocio, para
la t ut ela del cual el Derecho concede un reconoimient o de la volunt ad (as, Cas., 10
abril 1940, Rep. Foro, 1940, voz Obblig. e cont rat t i, n. 86 dem, 30 marzo 1938,
Giur. Tor., 1938, 577, y ot ras numerosas).
Pero no falt an, por desgracia, decisiones, t ambin recient es, que, con respect o a
los negocios a t t ulo oneroso, ident ifican la causa con el objet o del negocio (Cas., 22
diciembre 1939, Rep. Foro, 1939, voz cit ., n. 142).
142
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
cin de la sancin del Derecho, la causa del negocio es, propiamente, la
funcin econmico-social que caracteriza el tipo de negocio como acto de
autonoma privada (tpica en este sentido) y determina su contenido mni-
mo necesario. -
Comencemos desde este ltimo punto. El contenido de cada tipo de ne-
gocio (supuesto siempre un negocio causal: n. 24) ofrece lmites y contor-
nos definidos justamente por la figura tpica de aquellos fines prcticos nor-
males y constantes a los que se proyecta la autonoma privada, al proveer a
la circulacin de los bienes, a la prestacin de servicios y, en general, a la
cooperacin de las actividades y economas individuales. La declaracin
preceptiva (por ejemplo: promesa, disposicin, renuncia, aceptacin) apa-
rece ligada por un nexo necesario (1), de ndole psicolgica y de trascen-
dencia social, a un inters objetivo, a un fin prctico tpico, que constituye
su determinante normal, la causa. Por lo que el orden jurdica no puede,
en va de principios, abandonar al arbitrio de las partes el romper tal nexo,
separar la declaracin preceptiva de la causa que en cada caso le sirve de
base. De aqu una primera razn prctica para atribuir trascendencia jur-
dica a la causa del negocio, o sea, la exigencia de sustraer a la autonoma
privada la delimitacin del contenido mnimo indispensable del negocio
niismo; de modo que no est en el poder de las partes, ni suprimir a su
arbitrio elementos que por su funcin tpica constituyan parte integrante
de aqul, ni atribuir eficacia a actos que no sean idneos por s para crear
vnculos jurdicos (2). Si en la declaracin preceptiva las partes han aisla-
do la promesa de su natural compensacin, o la disposicin de su ttulo, a
escindido la declaracin de una parte de la recproca y correlativa de la
otra, ello no impide que luego, en juicio, la parte interesada pueda probar
y el juez deba indagar el complejo negocio del que la declaracin ha
sido separada, y reconstruir el todo orgnico del que en realidad formaba
parte (3). Aunque el art. 1.988 (cfr. art. 1.277 C. C. esp.), en la promesa
de pago y en el reconocimiento de deuda, mira a hacer ms fcil la posi-
cin procesal del acreedor, y
a tal objeto establece una presuncin de exis
tencia de la causa que haya sido silenciada en la declaracin reproducida
(1) BiEllft , Anerkennug als erpflichtungsgrund, t ercera e., 1894, 11 y sgs., 17.
(2)
La cuest in, que at ae a la compet encia exclusiva del orden jurdico en
cuant o a la idoneidad del negocio para crear vnculos jurdicos, es discut ida, con
relacin a un caso decidido por la jurisprudencia, por
Nruor., en Foro ital., 1939,
1, 39 y sgs.
(3) SALEILLES, De la declaration de volont,
1929, sobre el art . 138, nn. 3.11,
18, 29, donde se habla de un ensemble
psychologique; Soluvr, Der Gegenstand,
1905, 10.
143
EMILIOBETTI
por escrito (4), sin embargo queda siempre a salvo para la parte contra-
ria la posibilidad de la prueba de su inexistencia o de su inconsistencia
jurdica.
De otro lado, la nocin de la causa como caracterstica del tipo de ne-
gocio surge paralela a la teora de los essentialia y de los naturdia negatti_
El criterio de la distincin entre essentidia y naturalice negotti y su anttesis
con los accidentalia
,
negotti se refiere solamente al tipo del negocio jurdi-
co (5). Slo frente al tipo del negocio tiene sentido valorar sus elementos
constitutivos como esenciales, naturales, accidentales. Esenciales son, pre-
cisamente, los elementos necesarios para constituir un negocio del tipo de-
terminado que se considera, tales que sin ellos un negocio de aquel tipo no
podra existir. Ahora bien como se ha sealado justamente (6) un nego-
cio cualquiera es calificable como de determinado tipo precisamente en
cuanto cumple la funcin econmico-social que caracteriza al tipo mismo.
Pero esta funcin caracterstica del tipo que se considera, y que el Derecho
protege, no es otra que su causa. As, los elementos esenciales de la compra-
venta son las dos partes, el doble objeto (cosa y precio) y la relacin con-
mutativa que se ha establecido por contenido del negocio con el acuerdo
de operar el cambio; pero stos son precisamente los elementos concretos
de la funcin de cambio caracterstica de la compraventa, de la funcin que
es causa del negocio y el Derecho tutela. He aqu, por tanto, como los ele-
mentos esenciales del tipo de negocio son, por ello mismo, elementos de su
causa; elementos constantes e invariables en cada negocio concreto com-
prendidos en su tipo y, por consecuencia, indispensables para su identifica-
cin. Pues, mientras es uniforme y constante en todos los negocios que per-
tenecen al mismo tipo, la causa es distinta para cada tipo de negocio y sirve
para diferenciar uno de otro. As, por ejemplo, es distinta la funcin econ-
mico-social de la venta, del arrendamiento (de cosas), del mutuo, siendo,
respectivamente, el cambio de la seora plena o del goce temporal de una
cosa contra una compensacin pecuniaria (precio o alquiler), o el prstamo
de consumo de una
cantidad de bienes fungibles con restitucin dentro de
un tiempo determinado.
Con este aspecto objetivo de la causa guarda simetra su aspecto subje-
tivo (se trata de dos facetas lgicamente correlativas y no de dos nociones
'( 4) Para est a int erpret acin rest rict iva del art . 1.121 del viejo Cdigo, vase
ya CROME, Parte generale,
300 y sgs. ms adelant e, 23.
(5) La dist incin es aqu ent endida corno una diferenciacin de los element os
y del cont enido del negocio, no ya de los efect os (sobre los varios sent idos,
BEKXER,
Panel, 11, 97, Beil.
(6) SCIALOJA, Negozi giur., ed. 1907, 21, final.
144
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
en contraste, como se suele mantener). Puesto que la causa se presenta en
modo uniforme y constante en todos los negocios concretos que pertenecen
a un mismo tipo, se ve claramente que por ello mismo viene a constituir,
regularmente, la intencin prctica a la que se dirige, especficamente, la
voluntad de las partes; intencin necesariamente comn en todo negocio
bilateral (art. 1.362 Cd. civ.; cfr. arts. 1.281, 1.282 C. C. esp.). Lo que
confirma que no es exacto contraponer la causa a la voluntad, concibiendo
aqulla exclusivamente como momento objetivo (n. 20, nota 6). En realidad
la causa, el inters en sentido objetivo (en el cambio del estado de hecho),
en tanto opera a travs del mecanismo del negocio en cuanto viene a coin-
cidir, normalmente, con el inters subjetivo determinante de la voluntad
privada en el caso concreto. Ciertamente, al prestar su tutela a la autonoma
privada el orden jurdico no atiende al capricho individual, sino slo a la
funcin socialmente trascendente del negocio-tipo, en s y por s conside-
rada; y la naturaleza general de una funcin es cosa distinta del inters
que el individuo pueda tener en su actuacin en el caso especfico. Pero el
caso es que sin este concreto inters la funcin no podra normalmente
actuarse, y la causa tpica del negocio no operara si debiese permanecer
fuera de la voluntad, al modo que en la historia las grandes obras y las
grandes ideas no podran manifestarse si no encontrasen un instrumento,
aun inconsciente, en las pasiones y en los intereses de los hombres (7).
Es, por tanto, legtimo configurar, en correspondencia con la causa del
negocio, una actitud subjetiva consistente en la proyeccin de la voluntad
privada a la voluntad tpica del negocio como a su fin, impulsada por el
inters en su actuacin en el caso concreto (8). Esta voluntad final, dirigida
a la causa como a su fin, es --segnse advirti (nn. 3 y 19) la determio-
cin causal normal del querer, la intencin prctica tpica (9). Normal,
aunque no indispensable ni indefectible (pensemos en el caso de simulacin
o en el de reserva mental); prctica, porque conforme a lo que se dijo
(7) Fenmeno st e calificado por HEGE.I. ( Werke, ed. 1928, XI, 63) como List dar
l't
.
rnunft y confirmado por los est udios hist ricos; ejemplo, DROYSEN, Historfk, 245.
(8) En sent ido divergent e, CARNELUM, Teora del reato, 152 y sgs.; FERRARA,
La ;trata della cambiale, 1935, 298.
(9)
Denominada por los jurist as alemanes Erfolgswille, Geschiift swille,
Empi-
rische Part eiabsicht .,
con variada y oscilant e t erminologa. Un crit erio para indivi-
dualizar la det erminacin causal
(Absicht ) es propuest o por ZrrumAriN ( Irrtum,
436), quien la ident ifica con el result ado que se persigue. Para est ablecer qu de-
t erminaciones forman part e int egrant e de ella habra de analizarse la previsin que
hace el declarant e sobre las que seran consecuencias
de su act uacin; se llega as al
result ado de que slo int egran aqulla las represent aciones que individualizan las con-
secuencias previst as.
te
145
EMILIOBETTI
(nn. 6 y 16) no tiene necesidad de referirse a los efectos
j
urdicos ni te-
nerlos presentes, sino basta que se dirija, como normalnvInte lo hace, al
resultado prctico en el que la causa del negocio se concreta. La intencin
prctica ya se vi (n. 19 c) es a la voluntad del acto como una voluntad-
fin es a la voluntad-medio en virtud de la cual acta; como nexo lgico y
psicolgico entre una y otra voluntad funciona la conciencia del contenido
y significado del acto. En realidad, quien tiene la plena conciencia del sig-
nificado social de un acto que quiere y realiza, quiere por lo mismo, nor-
malmente, tambin el que es resultado prctico del acto en el ambiente so-
cial. Y puesto que, tratndose de negocio causal (n. 24), la causa se iden-
tifica con la funcin tpica del negocio, reconocida en la sntesis de sus
elementos esenciales (n. 20), resulta claro que la determinacin de volun-
tad, en cuanto dirigida a la causa, como lo est normalmente, comprende
tambin, por lo mismo, tales elementos (ejemplo: objeto, persona contem-
plada) en la medida en que sean eficaces e integrantes de ella.
Si es normal que la causa resulte un momento integrante del proceso
volitivo, o sea una (la ltima) de aquellas representaciones que afectan la
voluntad y la encaminan al negocio (representaciones que en sentido lato
se denominan motivos),
es evidente que cuando nos limitsemos a consi-
derar esta hiptesis normal desde un mero punto de vista psicolgico no
se deducira de ello una diferencia cualitativa entre la determinacin de
voluntad correspondiente a la causa y los motivos puramente individuales.
Pero, por el contrario, desde el punto de vista social y, consiguientemente,
tambin en orden a una estimacin normativa, subsiste entre la una y los
otros una diferencia esencial. En efecto, los simples
motivos individuales,
i
mponderables e inadvertibles como tales, no se revelan a travs del tenor
del negocio
sino en cuanto son a l aportados expresamente, segn la opor-
tunidad del caso, bajo forma de pacto, reserva, condicin, trmino o modo
(cap. VIII). Por lo que, mientras no se inserten de esta manera, permane-
cen absolutamente sin influencia para el Derecho. Por el contrario, la causa
se manifiesta a travs de la estructura misma de todo negocio causal y rige
la direccin y medida de los efectos jurdicos (n. 22) (10).
(10) Sobre la cuest in de la t rascendencia jurdica de los mot ivos, vanse:
Jos-
SERAND, Les mobiles dans les artes luz:diques, 1928, n. 108 y sgs.; DECANA, 1 mott
.
m
-
nel diritto priman (liernorie
Ist it . giur. Tocino, II, 41, 1939), 18, 45, 81 y sgs., 101;
WINDSCHEID, Pandette, not as de F ADDA y BENSA, 1, 574; ZITELMANN, Irrtum u. Recht-
geseh., 108; LEONHARD, Irrtum,
I, 3, n. 1.260; RiPert r, Rgle morale, o. 34, 42 (con-
t ra l, 1VIAurt y, en Etudes
Capitant, 503 y sgs.);
Ascom, en Riv. dir. 1903,
II, 10; Foun, en Foro ital.,
1932, III, 295297; WEILLER, d., 1933, I, 1.614 y siguien-
t es; Rocco, Principi di diritto corran., 317; MESS[NEO, Titoli di eredito, segunda edi-
146
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJURDICO
En cuanto es contemplada por la intencin prctica de las partes, la
causa caracterstica del tipo abstracto a que el negocio pertenece consiente
y exige, en todo negocio concreto, una especificacin o coloracin concreta,
adecuada a la comn intencin de tales partes. La cuestin de la califica-
cin jurdica del negocio, comprendindole en uno de los tipos admitidos
(n. 23), como la de su interpretacin (11), es decidida principalmente aten-
diendo a la finalidad perseguida por las partes (12); finalidad que
conserva su carcter prctico tambin cuando la especificacin de la
causa se produzca mediante remisin, acaso errnea, a determinados efec-
tos jurdicos (13). Conforme a la rigurosa distincin entre contenido y efec-
tos jurdicos del negocio (n. 6), las indicaciones de efectos jurdicos he-
chas directamente por las partes no pueden servir sino como indicios de va-
loracin de la relacin jurdica, la que est reservada a la ley y entra, por
tanto, en la competencia del juez. Tales indicaciones son susceptibles de
una
duplex interpretatio
y de una diferente apreciacin segn que se consi-
deren desde el punto de vista prctico de las partes o desde el del orden
jurdico (n. 22) (14). Doble punto de vista que es tambin legtimo cuando
contenido y efectos parecen confundirse, como en la promesa; en efecto,
promesa (hecho) y deuda (efecto) son dos entes distintos. (La ecuacin que
se establece entre ellas por el valor vinculante de la promesa toda prome-
sa es dbito
expresa, no una mera identidad, un juicio analtico
,
sino
un juicio sinttico desde el punto de vista de un sector social y de las nor-
mas que lo rigen.)
La distincin entre contenido y efectos es necesaria tambin para com-
prender un aspecto ulterior en que puede ser considerada la causa: el de
su valoracin poltico-legislativa.
22.
Trascendencia poltico-legislativa de la causa del negocio corno
razn de la tutela jurdica.Se ha hablado en varias ocasiones de un con-
cin, 169, 173; Trzaimobir, Dolo, 40, n. 3, 93, 279; RuBiNo, Neg. indiretto, 106
y sgs. En la jurisprudencia: Cas., 10 junio 1941, en Mass. Foro, col. 429, n. 1.726;
Cas., 29 junio 1941, ibid., col. 604, n. 2.460 (sobre relacin ent re causa y mot ivos);
Cas., 31 julio 1941, ibid., cit . ms adelant e, 61, col. 620, n. 2.507.
(11) CU. civ., art . 1.362; ms adelant e, cap. VI, n. 45.
(12)
Sraatpe, Causa u. abst rakt e Geschlift e, en Zeitsch. fr Handelsrecht,
1904, 391 y sgs.
(13)
DANZ, Auslegung der Rechtsgeschiifte, segunda ed., 9. Supra, n. 6, not as 3- 4.
(14) La especificacin de la causa adquiere una significacin y sent ido diferen-
t es, segn las circunst ancias y la posicin de las personas; una enumeracin
confeso-
ria o la expresin de un deseo o consejo puede implicar mandat o 'l n. 3 prelim., n. 15).
147
EMILIOBETTI
trol que el Derecho est llamado a ejercer sobre las distintas aplicaciones
de la autonoma privada (nn.
2 y 8 c). Este control somete especialmente a
examen las diferentes categoras de fines prcticos a los que se dirige ms
frecuentemente la autonoma privada, al proveer a la circulacin de los
bienes, a la prestacin de servicios, a la cooperacin social. Respecto a ta-
les fines, clasificados por tipos, el Derecho controla ante todo la licitud
sobre
el terreno social, siguiendo los criterios de apreciacin que la conciencia
social suele formular. Valora adems la
oportunidad de dotar con su pro-
pia sancin las correspondientes formas de la autonoma privada. Para lo
que es necesario que su funcin til sea reconocida digna de proteccin,
es decir, suficiente para justificar la tutela jurdica, y por aadidura, pre-
cisada de tal tutela, ya que el Derecho no presta su apoyo al capricho in-
dividual sino slo a funciones merecedoras segn su juicio que es, cierta-
mente, histrico y contingente de ser establemente organizadas, por su
constancia, normalidad e importancia social (n. 2). En esta valoracin de
las diferentes manifestaciones de la autonoma privada, la respectiva funcin
no slo forma la materia del juicio, sino tambin el fundamento de una
conclusin afirmativa o negativa. As la causa, sin cesar de ser por ello una
entidad social y extrajurdica, se convierte en el fundamento, la
ratio Luis.
de la norma que declara el reconocimiento jurdico.
La conciencia social, tras de cuyos rumbos marcha el orden jurdico,
toma en consideracin varios tipos de intereses en el cambio del estado
de hecho, y va elaborando criterios para prevenir y resolver las diferentes
especies de conflictos de intereses a que el cambio dara lugar; criterios
que la apreciacin normal de los mismos interesados en pugna reconoce
idneos para justificar el cambio, compensar la prdida o el vnculo, legi-
ti
mar la adquisicin o la expectativa. No es justo, por ejemplo, que el pro-
pietario de una cosa resulte despojado para
ventaja
de otros sin una razn,
pero he aqu que aparece justo si l recibe una compensacin, nos paga
una deuda, o la dona. No es justo que alguien adquiera una cosa encon-
trada por azar y perdida por otro, y menos que adquiera una cosa cuya
posesin deba a un acto ilcito (hurto, estafa); pero la adquisicin se con-
vierte en legtima si l la compra o la obtiene en cambio o por pago. El
elemento de novedad
que el negocio est destinado a introducir en el es-
tado actual de hecho exige precisamente una justificacin (n. 2). Y cuando
el Derecho ratifica y hace propia la justificacin acogida y aprobada por
la conciencia social tiene lugar un fenmeno de
recepcin
que es, adems,
el rasgo sobresaliente del reconocimiento jurdico de la autonoma pri-
vada. Semejante justificacin no es precisa, en cambio, para aquellos efec-
tos reflejos que el negocio concluido entre las partes pueda acaso desplegar
148
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
a favor de terceros extraos a l (por ejemplo, un acreedor privilegiado de
rango inferior, o un llamado de grado ulterior, obtiene provecho de la re-
nuncia hecha por el acreedor o el llamado de mejor rango} (1). Estos efec-
tos, en realidad, tienen carcter puramente accidental y no responden a
la funcin (causa) del negocio (n. 32).
Pero adems de la exigencia de justificar, despus de la aprobacin so-
cial, el reconocimiento jurdico de la autonoma privada, elevndose a
ratio juris
de las normas reguladoras, la causa del negocio y no ya la acci-
dental voluntad presente en el caso especial. responde tambin a la nece-
sidad de ofrecer un criterio directriz, a inferirse del contenido del negocio,
para la determinacin de los efectos jurdicos ms congruentes que deban
unirse al negocio mismo.
Si la causa, como funcin tpica y determinante normal (n. 21), consti-
tuye un momento inescindible del precepto del negocio, es lgico que su
eventual ausencia
;
su ilicitud o inasequibilidad, no puedan menos que in-
fluir sobre la eficacia de aquel precepto. As, si el negocio es celebrado sin
una causa que lo justifique, ser nulo por falta de causa. Si la causa es il-
cita, aun pudiendo ser lcitos sus elementos singulares apreciados separada-
mente, todo el negocio es ilcito, al asumir carcter ilcito la sntesis
(nn.
20, 49). Si la causa supuesta es simulada, el negocio no tendr efectos
entre las partes (arts. 1.325, 1.343, 1.414 Cd. civ.; cfr. arts. 1.261, 1.275,
1.276 C. C. esp.). Si la causa perseguida se manifiesta luego inalcanzable,
esto habr de afectar a la relacin jurdica a que el negocio ha dado vida,
modificado o extinguido, ya que aqulla tiene una importancia no slo ge-
ntica, sino tambin funcional, en cuanto a la relacin.
Todo ello no ocurrira si el precepto del negocio no fuese simple fruto
de la autonoma privada, jurdicamente eficiente como todo acto valorado
por el Derecho objetivo, si no fuera, l mismo, fuente de Derecho y norma
jurdica, competente para determinar por s sus propios efectos jurdi-
cos (2). Si as fuese, en efecto, la ley habra concedido a los particulares
una verdadera competencia normativa, creadora de normas jurdicas, en
lugar de limitarse a reconocer su autonoma como un factor jurdicamente
operante (n. 2); y los particulares, en el ejercicio de dicha competencia,
determinaran ellos mismos, directamente, qu efectos jurdicos deba tener
el negocio y cules no deba tener. La teora de la causa dejara entonces
(1)
TUHR, Teil, III, 65.
(2)
Los aut ores [especialment e, illANicx, Die Privatautanamie int Aafbau der
Rechtsquellen, 1935, 20, y KELsEN, (n. 3 prel., not a 17)] han incurrido frecuent ement e
en el error de sit uar sobre el mismo plano el negocio jurdico y los act os normat ivos
que son fuent es de Derecho.
149
EMILIOBETTI
de ofrecer su actual sentido para acoger uno totalmente distinto. En efecto,
la razn determinante ( ratio juris)
de una norma jurdica, entendida corno
el fin que sta se propone conseguir, no se eleva nunca a criterio regulador
de la eficacia de la norma, que sera eventualmente limitativo o corrector
de tal eficacia y en este sentido se superpondra a las mismas enunciaciones
normativas que determinan los extremos de aplicacin. Es obvio que la
eficacia de la norma est determinada exclusivamente por dichas enuncia-
ciones, y que el fin perseguido por aqulla, que no es siempre colegible de un
modo seguro por sus disposiciones, aun una vez acertado no sirve para de-
ducir de modo unvoco la ndole del medio escogido para conseguir-
lo, en cuanto que un mismo fin puede alcanzarse con medios diferentes (3).
Por tanto, el fin de una norma, que haya sido precisado, no puede tener
otra funcin que la de un elemento o criterio til para adoptarse
cum grano
sals al interpretar
el significado de sus disposiciones, una funcin, por tan-
to, esencialmente distinta de la de criterio regulador, que es justamente la
de la causa del negocio jurdico. De esto se deriva que el Juez no podr
recursar la aplicacin de una norma, basndose en una valoracin suya de
la ratio juris
que la determina, cuando a travs de una interpretacin
objetiva de sus disposiciones haya debido reconocer que en el supuesto de
hecho concreto concurren los requisitos de su aplicacin.
La ausencia, o inasequibilidad en su caso, del fin que la ley se haba
propuesto, sera, muy bien. motivo de una reforma de la norma, en el sen-
tido de adecuar sus disposiciones a la
ratio juris, pero no justificar su
correccin por obra del Juez, a menos que se quieran atribuir a ste pode-
res legislativos (4).
Ciertamente que toda norma o conjunto de normas que da vida a una
institucin jurdica representa la solucin de un problema prctico que el
orden jurdico se propone, en presencia de un conflicto de intereses que
resolver, o de una funcin social que debe organizarse de un modo per-
manente. Toda norma o conjunto de normas responde a la exigencia de
ordenar conflictos de intereses socialmente importantes, o de organizar
funciones socialmente tiles, o a la una y la otra exigencia conjuntamen-
te. Con esta exigencia se identifica la ratio juris de
la norma en un doble
(3) Cfr. G. ROTONDI, Gli atti in frode alta legge, 1911, 136 y sgs.
(4) Est a parece ser la t endencia predominant e hoy en Alemania, especialment e
er cuant o a la aplicacin de las leyes financieras (por ejemplo,
j ES S EN, D i e St euer-
recht sprechung u. d. Grunds d. Gerecht igkeit der
Rest euerunp, en Dama. Recia, 1933,
45).
Sin embargo, slo parece just ificada dent ro de un sist ema en que
sea at ribuida
al juez la compet encia para crear Derecho, como, por ejemplo, el sist ema ingls de la
jedge_made law.
150
TEORA GENERAL iJEL NEGOCIOJURDICO
sentido: representa la exigencia el fin poltico perseguido por la norma
y, al mismo tiempo, constituye el fundamento jurdico de sus disposicio-
nes (5). Pero entre las normas que regulan la autonoma privada en su for-
ma de negocio jurdico y las otras que prescinden de esta autonoma pri-
vada, existe esta importante diferencia: Que en aqullas la
raito juris es
derivada, por una especie de recepcin, de la misma funcin que el tipo
de negocio cumple ya en la vida social, y en stas no. En aqullas, la situa-
cin de hecho contemplada por la norma y dotada de trascendencia jurdica,
contiene ella misma una reglamentacin de intereses que el Derecho reco-
noce y a la que provee de su propia sancin; en stas, en cambio, la solu-
cin del conflicto de intereses es dictada por la norma segn una aprecia-
cin ms libre y discrecional. Desde luego, la disciplina jurdica de una re-
lacin de la vida social reclama siempre una justificacin teleolgica
( ratio
juris), cualquiera sea el origen de la relacin haya surgido por la autono-
ma privada o deba su existencia a un estado de cosas puramente objeti-
vo y tal justificacin es deducida normalmente de la posicin tpica de
los sujetos respecto a la relacin y de la funcin de inters social que le
sea caracterstica (6). La ratio juris, as entendida, es una nocin de alcan-
ce general, no limitada a esta o aquella institucin o rama del Derecho,
sino a todas comn. Pero mientras que en las restantes normas jurdicas no
ofrece ms que un criterio de interpretacin no decisivo por s solo, en
aquellas que reconocen y sancionan la autonoma privada se eleva a crite-
rio regulador del tratamiento jurdico, porque en stas la disposicin de la
norma es determinada de un modo unvoco y decisivo por aquella misma
realidad social que es contemplada (precisamente la autonoma privada
en sus funciones tpicas). Por donde, si en el caso concreto se revela in-
subsistente, inasequible o ilcita para el fin al que ha de servir la funcin
tpica del negocio, que constituye la ratio iuris de la tutela jurdica, viene
a faltar esta tutela misma y se abre la puerta a un tratamiento jurdico del
todo diferente (arts. 1.34.3, 1.345 Cd. civ.; cfr. art. 1.275 C. C. esp.). Es-
pecialmente, en el caso de ilicitud de la causa, el Derecho reacciona contra
(5)
As, las normas t ribut arias persiguen en general el objet ivo prct ico de crear
fuent es est ables de ingresos para cumplir fines de int ers pblico o colect ivo, y en-
cuent ran el fundament o jurdico de sus disposiciones en las vent ajas que los
indivi-
duos
obt ienen por pert enecer a la comunidad social, y, especialment e, en los benefi-
cios que para ellos redundan de la t ransformacin de los t ribut os en servicios y
bie-
m- s adecuados para sat isfacer necesidades pblicas. (Sobre ello: B. GRIZIOTI, RANEL-
Larre, VANONI PUCLIESE, JARAna en las obras indicadas en la not a preliminar al ca-
pt ulo III, al final; t ambin BIENENF ELD, Haftungen ohne Verseludden,
294, 297).
(6) VANONI, Natura e interpretazione tielle leggi tributaria, 103, 106; Grumo-yr',
,
,Iliflessioni, et c., en Studi de le Universidad de Pavia, 21, 120.
151
EMILIO BETTI
la efectividad del negocie y lo combate con sus propias sanciones (ms
adelante, n. 49), ya declarando su nulidad y exonerando as a las partes de
su observancia, ya conminando con reparaciones pecuniarias destinadas a
prevenirlo o a eliminar su resultado (sobre esto, ms adelante, n. 49).
23. Tipicidad de las causas de negocios jurdicos y suactual significa-
do. Adrnisibilidad limitadade laabstracciones de lacausa.Es definida la
causa como funcin econcimo-social que caracteriza el tipo del negocio, y
en este sentido, tpica, pero ahora nos preguntarnos. Se puede hoy hablar
an, y en qu sentido, de uaa tipicidad de los negocios jurdicos? Cier-
tamente que no en aquel mismo que tiene la tipicidad para el Derecho ro-
mano clsico. En ste, las funciones econmico-sociales reconocidas como
idneas para justificar la tutela jurdica de la autonoma privada (llamadas
iusuce causae) aparecen taxativamente determinadas, numrica y entitativa-
mente,
por el mismo orden jurdico, el cual dispone previamente esquemas
y tipos fijos de causas que la autonoma de las partes no puede alterar o
modificar a su arbitrio. Esta tipicidad, informada por un rgido esquema-
tismo y la necesidad de denominaciones tcnicas, se acomodaba al sistema
romano de las actiones, en el cual la tutela jurisdiccional no era concedida
sino a quien ejercitase en juicio una de las actiones admitidas por el Dere-
cho civil o el pretorio, y el tipo de negocio estaba determinado por la ca-
pacidad para dar origen a un acto civil o pretoria (1). Desvalorizada sus-
tancialmente en el Derecho justinianeo, con la posibilidad que se reconoce
de modificar en el caso concreto el tipo (naturaleza) de la actio o del nego-
cio, y con la emisin de cationes y de negocios carentes de una propia
denominacin tcnica (contratos innominados), la tipicidad va perdiendo
su primitivo carcter de rgida esquematizacin. Este decaimiento del pri-
mitivo significado se acenta y acelera en el Derecho comn. Sera, sin
embargo, apresurado concluir que se produzca del todo; no lo hace porque
subsisten, y actan siempre, las exigencias poltico-legislativas a que res-
ponda desde su origen (2). Al retroceso del significado primitivo corres-
ponde la evolucin gradual de un significado nuevo; se trata del mismo
fenmeno mirado bajo otro aspecto. La tipicidad de las causas de negocios
jurdicos va asumiendo un sentido que se contrapone al antiguo. En el sig-
nificado original, que se remonta al Derecho positivo romano-clsico, las
(1) Cfr. BErn, Dir. romano, 1 , 54, 84 y 93.
(2) Cfr. BEKKER, System d. hen:. Pandektenr., 11, 121- 127; BEIM, Der Typenzwang
bei den rmischen Rechtsgescluiften und die auge,,. Typenfreiheit des heutigen Recias,
que ser publicado en Festschrift Wenger; t ambin BARASSI, en Riv. dir. civ., 1913,
193 y sgs.; cfr. M. WEBER, Wirtschaft u. Ge.sellschaft, 1925, 431 y sgs.
152
TEORA . :

:PIERAL DEL NEGOCIO JURDICO


causas de negocios son tpicas en cuanto que estn especficamente deno-
minadas y taxativamente disciplinadas por el Derecho objetivo. En el sig-
nificado ms reciente, al que el Derecho justinianeo marca el traspaso, y
que encuentra adecuado desarrollo en el Derecho comn y en el ambiente
social moderno, las causas de negocios son tpicas en el sentido de que, pese
a no estar taxativamente indicadas en la ley, deben sin embargo, en general,
ser admitidas por la conciencia social como correspondientes a una exigen-
cia prctica legtima, a un inters social duradero, y como tal, consideradas
dignas de tutela jurdica (3). Pero una estimacin semejante presupone
necesariamente, como toda valoracin general y abstracta propia de las
normas jurdicas (n. pral.), una configuracin por tipos, una tipificacin
lgicamente antecedente a la conclusin del negocio. Es decir, no se debe
tratar de intereses meramente individuales, contingentes, variables, contra-
dictorios, socialmente imponderables. Deben ser, por el contrario, exigen-
cias constantes, normales, clasificables por tipos, intereses que puedan re-
sumirse en tipos generales, y en este sentido tpicos (por ejemplo, cambio
de bienes o servicios, cooperacin, gestin de negocios, crdito, composi-
cin, beneficencia, etc.). La configuracin por tipos no se opera necesa-
riamente mediante calificaciones tcnico-legislativas; puede producirse
tambin mediante remisin a las que son concepciones dominantes en la.
concienciasocial de la poca, en los varios campos de la economa, de la
tcnica y de la moral. Este parece, en efecto, el camino preferible apenas
la necesidad de tutela de la autonoma privada se haga sentir en una esfe-
ra tan amplia que convierta las denominaciones tradicionales en inade-
cuadas e insuficientes para cubrir su campo. Entonces, en el puesto de la
rgida tipicidad legislativa apoyada sobre un nmero cerrado de denomi-
naciones, subentra otra tipicidad que, cumpliendo siempre la finalidad de
limitar y orientar la autonoma privada, es, sin embargo, comparativa-
mente a aqulla, bastante ms elstica en la configuracin de los tipos, y
en cuanto se opera mediante remisin a la conciencia social, econmica o
tica, se podra llamar tipcidad social (4). Justamente este modo de ver
ha terminado por encontrar acogida tambin en el nuevo Cdigo, all don-
(3) V. t ambin: ENDERMANN, Lehrb. d. brgerl. R.: Einfhrung, I, 626 y sgs. ; nues_
t ras not as en Rend. Lomb., 1941, 319 y sgs., 326, 328, 365.
(4) Cfr., en est e orden de ideas, ENDEIVIANN, Lehrbuch d. brg. R., I, 1903, 627,
n. 4, 629 y sgs., 905- 909. A nuest ra posicin se han adherido t ambin CnkssErri,
Interpretazione, 167, y F RANCESCHELLI, Consorzi industriali, 6, n. 12; 16. Ya MESSINA,
i\'egozi fiduciari, 100, 104, sobre las huellas de BEKKER, Pand., II, 118, haba recono-
cido que no era imposible que los cont rat os que no respondan a t ipos legislat ivos se
ofreciesen, sin embargo, t ipificados. Cfr. t ambin en nuest ro sent ido, VASALLI, Teoria
d. negozi giur. (sommario), 1934, 55; WIEACKER, en Z. Alead. f. deut. R.. 1943, 33-
153
EMILIOBETTI
de, en el art. 1.322 2 (cfr. art. 1.255 C. C. esp.) (realmente fuera de su
sitio), reconoce la admisibilidad de contratos no pertenecientes a los tipos
nominados mientras estn dirigidos a realizar intereses merecedores
de tutela segn el orden jurdico y tambin cuando, en el art. 1.174, afirma
que la prestacin debe corresponder a un inters, aun no patrimonial (siem-
pre que socialmente estimable) del acreedor (cfr. art. 1.325, n. 2; cfr. ar-
tculo 1.261, n. 3 C. C. esp.).
Es un error identificar innominado con atpico, como si una tipi-
ficacin no pudiese producirse sino mediante particulares denominaciones
y frente a la tirana de los nombres el Derecho debiese retraerse. Es un
error que hoy encuentra un ments textual en el sealado art. 1.322
2.
pensar que, abandonada la vieja tipicidad de las tradicionales denomina-
ciones, el Derecho haya llegado a reconocer eficaz el simple consentimien-
to, incoloro y abstracto, cualquiera sea su contenido, mientras no sea
directamente ilcito. Negar la exigencia de cualquier tipicidad en orden a
un inters objetivo digno de proteccin significa remitirse al mere arbitrio
individual, al capricho, al motivo contingente, que, como tal, aun siendo
plausible, es siempre intrascendente para cualquier Derecho. Quien as
razona (5) desconoce, bajo la influencia de viejos prejuicios individualis-
tas, la sociabilidad de la funcin ordenadora propia del Derecho y olvida
,que lo atpico en sentido absoluto queda necesariamente fuera de ella.
Para quien tenga presente el sentido social de la funcin normativa, el
art. 1.343 no puede significar, a sensu contrario, que el Derecho reconozca
toda causa de contrato con tal de que no sea ilcita, es decir, reprobada
por la ley o la conciencia social. La licitud s es condicin necesaria, pero
no condicin suficiente
por s sola para justificar el reconocimiento del De-
recho. Para obtener ste, la causa debe responder tambin a una exigencia
duradera de la vida de relacin, a una funcin de inters social que slo
el Derecho es competente para valorar en su idoneidad para justificar po-
sitivamente su tutela (nn. 9, 49, II).
La intencin meramente individual no adquiere trascendencia ni si-
quiera como intencin jurdica divergente de la intencin prctica tpica
(que equivocadamente es calificada de emprica, cual si fuese por
defi-
Se muest ra oscilant e TRIMARCHI, Atto giur. e neg. giar., 46, que dist ingue las causas
en t picas, absolut a o relat ivament e, y at picas, pero con un esquema genricament e
det erminado por el orden jurdico.
(5) Por eejmplo: CAPITANT, Cause des obl., 153; GRASSETTI, Rilevanza deleintento
.giuridlco, 9, 14, 21, 29, y en Riv. dir. cona.,
1936, 359 y sgs. La regla solos consensos
obiigat fu
impuest a por los iusnat uralist as en el campo del Derecho int ernacional, que
es donde t iene sent ido.
154
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
nicin no jurdica) (6). Conforme a cuanto se dijo (cap. I, n. 6), la com-
petencia para determinar los efectos jurdicos del negocio atae exclusiva-
mente al orden jurdico y jams puede atribuirse a las partes. La indicacin
de determinados efectos jurdicos que stas hagan directamente en el nego-
cio no puede servir sino corno ndice de la valoracin (no necesariamente
conforme e idntica) de aquellos efectos por parte del orden jurdico.
Ni siquiera en los negocios abstractos (n. 24), ni en los fiduciarios (n. 40)
es de admitir la eficacia de una intencin jurdica, o sea, dirigida a los
efectos jurdicos como tales. Es cierto que en ellos la determinacin causal
de las partes, no expresada o no traducida adecuadamente en el contenido
del negocio, se relega a la oscuridad, pero ello no significa que se haga
irrelevante. Conserva siempre una trascendencia indirecta, ya que para la
eficacia plena e irrevocable del negocio se precisa, tambin entonces, que
sea idnea, por su licitud e importancia social, para justificar la sancin
del Derecho (razonando sobre los arts. 1.174, 1.322 2, 1.325, n. 2, 1.343
Cd. civ.; cfr. arts. 1.255, 1.261, n. 3, 1.275 C. C. esp.).
Discutiremos pronto (n. 24) la cuestin de si los citados artculos per-
miten la admisibilidad de negocios abstractos (para nosotros no es dudosa
la solucin afirmativa). Cierto que el principio general contenido en ellos (7)
hace referencia a la figura normal del negocio obligatorio, que es la del
negocio causal, y no encuentra una aplicacin incondicionada al negocio
abstracto, el cual, por definicin, silencia su causa. Pero s pueden encon-
trar una aplicacin correspondiente, en el sentido de su ratio iziris. Res-
pecto al negocio abstracto, la ausencia o deficiencia de causa' no excluye
que pueda tener algn efecto, pero s hace que entre las partes el negocio
no pueda alcanzar uno definitivo e irrevocable; puede oponerse la
repe-
ticin de lo pagado o la excepcin a la demanda de cumplimiento (8).
Cuestin distinta, a discutir desde ahora, es la de si los arts. 1.325 y
1.343 toleran una abstraccin convencional en negocios causales por su na-
turaleza; admitan una escisin entre el negocio causal y su causa. Es de
considerar que una delimitacin arbitraria, una restriccin artificial del
contenido del negocio no es admisible, en el sentido de que oponga un l-
mite infranqueable a la indagacin del juez acerca de la causa. Una abs-
traccin de la causa as entendida est absolutamente sustrada a la cona-
(61 En cont ra: GRASSETTt , Rilevanza detrimento giuridico, 17, 33, y FRANCESCIIELLI,
Consorzi industrian, 276 y sgs.
(7) El principio era explcit ament e enunciado por el art . 1.119 del Cdigo de 1865.
' ( 8) Cfr. CROME,
Parte generale del diritto privato lrancese moderno, 31, 295
y sgs., con respect o al art . 1.131 del Cdigo Napolen, al cual corresponda el
art cu-
lo 1.119 de nuest ro Cdigo de 1865.
155
EMILIOBETTI
petencia dispositiva de los particulares, por la misma razn que se les nie-
ga, en principio, una disciplina convencional de la defensa en juicio y de.
los medos de prueba (9). Una liberacin de la causa slo es permitida con
las formas legales, es decir, realizando, junto al negocio causal, un nego-
cio abstracto (por ejemplo, cambiario) interferente con l, observando las
formas que el negocio abstracto requiere. Por otro camino no sera admi-
sible ni siquiera una inversin convencional de la carga de la prueba sobre
la causa (art. 2.698 Cd. civ.) que, tratndose de negocio causal, incumbe
a quien pretenda hacerlo valer (art. 2.697 Cd. civ.; cfr. art. 1.214 C. C-
espaol).
No es una objecin a este modo de ver la que podra deducirse del
art. 1.988 (cfr. art. 1.277 C. C. esp.), que establece a favor del actor una
presuncin de existencia de la causa. En efecto, la presuncin ofrece un
alcance restringido (as era ya, a pesar de su aparente generalidad, la esta-
blecida por el art. 1.120 del Cd. civ. de 1865) (10). Considerada en su gne-
sis histrica, ella se refiere al caso de que exista una documentacin escrita
del contrato sin mencin de la causa (cautio indiscreta), en el cual, frente
al riguroso principio del art. 1.325 (cfr. art. 1.261 C. C. esp.), era posible
la duda sobre si el acreedor pudiese ser admitido a accionar sobre la base
del contrato escrito, con la carga de aportar en el curso del juicio la afir-
macin y la prueba de la causa. El art. 1988 resuelve la duda, admitiendo
a quien se considera acreedor a hacer valer la cautio indiscreta sobre la
que funda su pretensin, a salvo de especificar su causa v de ver, en cuan-
to a la prueba de la misma, cmo se comporta el demandado en el curso
del juicio. De por s, una cautio indiscreta,
es decir, hecha sin mencin de
causa, no prueba ms de lo que est en ella contenido, v tratndose de ne-
gocio causal este contenido no es suficiente, segn los principios generales
(art. 2.697 Cd. civ.; cfr. art. 1.214 C. C. esp.) para absolver de la carga
de la prueba, comprendiendo sta tambin la causa. Pues bien, la presun-
cin del art. 1.988, deja i mprejuzgada la carga para el actor de afirmar,,.
(9) Cfr. en general
;
nuest ras observaciones sobre los lmit es de admisibilidad de
una aut o- defensa privada en Diritto processuale civile italiano, 1936, 4; t ambin.
MienEyr
,
Rinanzia agli atti del giudizio, 1937, 5 y sgs.
(10) Cfr. en est a direccin, sobre los art s. 1.120- 21 del viejo Cdigo, CROME, Parte
generale del dir. priv. franc., 300. DEIANA, en sus cit . Chriament i, en Riv. civ.,
1938, 29 y sgs., demuest ra que el art . 1.132 del Cdigo Napolen, en su originario sig-
nificado, se aplicaba al reconocimient o de deuda, pero no a la promesa abst ract a..
V N KCNT, L' origine de l' obligat ion sans cause du Code civil, en Studes Capitant,
375, ha evidenciado la gnesis del art . 1.131 del Cdigo Napolen (1.119 Cdigo it a-
hano),-
que fu agregado post eriorment e al art culo siguient e, y t iene un significado
absolut ament e diferent e (t ambin
DEIANA, Riv. cit ., 6 y sgs., 33 y sgs.).
756
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
especificndola, una causa determinada del contrato escrito, pero una vez
que lo ha hecho lo exonera de la prueba que segn los principios le incum-
bira y
adjudica al demandado la obligacin de probar que la causa aduci-
da por el actor no existe, o es inidnea para justificar el vnculo jurdi-
co (11), o en las concretas circunstancias del caso, ilcita.
24.
Clasificacin de los negocios segn la influencia directa o indi-
recta de la causa: Negocios causales y abstractos. Grados de abstraccin.
Segn el carcter de la funcin econmico-social que informa su contenido,
se pueden distinguir negocios a ttulo oneroso o gratuito y negocios inter
vivos o rnortis causa. Pero de esta distincin se tratar en el cap. Y, n. 39.
Aqu, en cambio, es preciso estudiar otra distincin que se inspira en el
criterio de la influencia directa o indirecta de la causa. Bajo este aspecto
los negocios se distinguen en causales y abstractos (1), segn que la fun-
cin econmico-social (causa) a que responden sea o no evidenciada y
visible en su estructura, de manera que pueda caracterizar su tipo, y desplie-
gue, por tanto, una influencia directa, o slo indirecta, al determinar sus
efectos. Puede suceder, en efecto, que el orden jurdico, tambin aqu re-
conociendo alguna prctica o exigencia del trfico que conduzca a hacer
prevalecer la certeza de las relaciones jurdicas sobre la necesidad de su
justificacin intrnseca, permita a las partes silenciar el inters tpico que
en cada caso determina para ellas el acto de autonoma privada, y, no
obstante, considere apto para producir los efectos jurdicos a este negocio
de cuyo contexto ha sido eliminada la mencin de la causa. Es entonces
cuando, junto a los negocios en cuya estructura la causa se revela como
elemento indefectible, caracterizando su tipo (negocios causales), surgen
otros cuya estructura, consistente siempre (como Creemos) en formas taxa-
tivamente prefijadas, no corresponden de manera unvoca a una funcin
econmica o social constante, ni refleja el fin prctico especfico al que el
(11) As, no podra una simple obligacin nat ural const it uir una causa idnea
Para just ificar la asuncin de una obligacin civil. Mant iene ot ra opinin, pero con
visible error, la Ap. Bolonia, 24 mayo 1941, en Riv. dir. carero., 1941, II, 332, y en
Tem ernil., 1941, 1, 207. Considera just ament e que se t rat a de donacin, y se requiere
la observancia de la forma correspondient e, en el caso de promesa hecha sat isfaciendo
MEA obligacin de conciencia, la Ap. Bolonia 30 mayo 1940, en Tem emil. 1941,
I, 2. 25.
(1) Nos remit imos aqu a la bibliografa cit ada al comienzo de est e
captulo. La
dist incin ofrece una import ancia preeminent e, pero no exclusiva, para los negocios
pat rimoniales (n. 35).
157
EMILIOBETTI
negocio puede concretamente servir. Por consiguiente silenciada la con-
creta intencin prctica para provocar los efectos jurdicos del negocio
es indiferente esta intencin y suficiente la forma, de suerte que el fin a
que el negocio en concreto se orienta se convierte aqu en una entidad'
autnoma, artificialmente diferenciada y separada de su contenido y. con-
secuentemente, tambin la determinacin causal del querer ofrece un me-
nor relieve.
En los negocios causales como, por ejemplo, la compraventa, el arren-
damiento, el mutuo, el comodato la causa est de tal modo incorporada
al negocio mismo que no parece discernible de l por va de anlisis. Con
todo, su ntima compenetracin con los elementos esenciales, su identifica-
cin con la sntesis de ellos significa solamente que aqu la presencia de la
causa es tan cierta, que basta haber constatado la existencia de todos aque-
llos elementos para que sea normalmente seguro que existe tambin' la cau-
sa. Cuando sta falte o sea deficiente (por ejemplo, ilcita) ello quiere decir
que el negocio mismo es, desde el punto de vista del Derecho, una apa-
riencia ntimamente inconsistente, o es hecho servir para un fin contrario
a su destino tpico y, por tanto, no es apto para originar los efectos propios
del tipo que pretende reproducir.
Por el contrario, en los negocios abstractos, la estructura tpica no co-
rresponde a una funcin econmica o social constante, y es muda acerca del
fin prctico al que el negocio sirve en concreto (fin que, de otro lado, para
la plena eficacia del negocio, debe ser idneo segn la apreciacin del De-
recho). Consecuencia de esto, la sealada indiferencia de la causa y su-
ficincia de la forma (cfr. B. G. B. alemn, 780). Lo que explica por qu
todo negocio abstracto sea an hoy como creemos necesariamente for-
mal, mientras no todo negocio formal es por ello abstracto. La causa es
aqu, justamente, desprendida del contenido tpico del negocio, y la deter,
minacin de voluntad dirigida a ella no ostenta la importancia que en el
negocio causal. La obligacin asumida o la atribucin hecha es desvincu-
lada, al menos prima facie, de la razn tpica que debe justificarla.
Concibiendo la voluntad final de las partes corno dirigida a la causa,
que es la sntesis de los elementos esenciales del negocio, mejor que a estos
elementos en si considerados, se est en condiciones de comprender la me-
nor importancia que aqulla aume en los negocios abstractos (la que, no
obstante, basta para demostrar el error de calficarlos como negocios acau-
sales; calificacin no menos absurda que la de atpicos aplicarla a los
negocios innominados). Importancia menor, tanto en el sentido de que
respecto a tales negocios no es posible aquella divergencia de la determi-
nacin causal que representa la simulacin relativa (n. 5) y la utilizacin
158
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
a fines indirectos (n. 40, b) ya que la abstraccin hace al negocio idneo.
para servir a funciones variadas (2) como en el de que en los negocios
abstractos los vicios de la determinacin causal tienen slo un relieve in-
directo.
La cuestin del carcter causal o abstracta del negocio se plantea en
trminos que no son siempre rectamente comprendidos. El problema no,
es si en el concreto negocio las partes puedan simplemente remitirse a la
causa, ya que en la medida de tal criterio no tendramos ya negocio abs-
tracto que, en el acto de su conclusin, no pudiese transformarse en causal.
Pinsese en el ms tpico de los negocios abstractos: el cambiario. El caso,
de negocios que deben necesariamente permanecer abstractos, tambin en,
concreto, es raro (3). La cuestin es otra: la de ver si las partes pueden,
eliminar, separar la mencin de la causa del contexto del negocio: es decir,
si ste pueda callar el inters tpico que en cada caso determina su conclu-
sin y ser, a pesar de ello, capaz de producir los efectos jurdicos del tipo
a que pertenece. Cuando para producir tales efectos sea indiferente la cau-
sa y suficiente la forma, el negocio tiene precisamente carcir abstracto;
cuando no, causal. La calificacin de abstracto o de causal tiene sentido
slo frente al tipo de negocio, no ya frente al negocio concreta que las par-
tes realizan (n. 21). La posibilidad para las partes de separar la causa no
es ms que la consecuencia y, por tanto, el ndice, de la ndole abstracta
del negocio, como aquel para cuya eficacia es indiferente la causa y sufi-
ciente la forma.
Ciertamente que en la prctica de la vida tampoco un negocio abs-
tracto se presenta nunca aislado, sino encuadrado en una concreta situacin
de hecho. No se realiza jams sin un fin prctico determinado, que consti-
tuye parte integrante de l y al que las partes pueden si el Derecho no lo
prohibe, hacer mencin en el negocio que concretamente concluyen, de
suerte que vuelvan a hacerlo causal. Sera un error creer que en el negocio
abstracto la causa sea absorbida y sustituida por la forma. No se concibe,.
por ejemplo, un negocio cambiario que no tenga un fin prctico, tal como ga-
rantizar el cumplimiento de una relacin fundamental, satisfacerla,
llevarla,
(2 ) RUBINO, Negozio indirecto, 76 y sgs. Los negocios de causa variable, pero ne-
cesariament e visible, como la t radicin FERRINI, Pand., n. 130; BETI, Isttt., 399
y sigs.; C. A. FUNAt 0LI, La tradizione, 1942 , n. 59), son, en realidad, esquemas par-
ciales de negocios causales que slo asumen vida
y fisonoma t pica cuando son int e-
grados en concret o por una causa det erminada
(RumNo, op. cit ., 77).
(3)
Un ejemplo nos es ofrecido, corno se ver (not a 13) por la dingltche Etrhigring
del Derecho alemn: vase Tuus, Der allgemeine Tau Brgerl.
R., III, 105, 107,
not a 26.
- 159,
EMILIOBETTL
dar crdito, donar, etc. (4). Todo negocio jurdico est, por su naturaleza,
proyectado hacia uno de los fines tpicos de la autonoma privada.
Pero la sealada indeferencia de la causa en el negocio abstracto no
significa que el Derecho no se interese en absoluto por ella y no le preste
ninguna atencin (5). Tambin aqu la tiene en cuenta, pero no de la mis-
ma manera que en los negocios causales. El principio general de los ar-
tculos 1.322 2. y 1.325, n. 2 (cfr. arts. 1.255, 1.261 C. C. esp.), con-
templando la figura normal de los negocios obligatorios, que es la de los
negocios causales, no encuentra plena e incondicional aplicacin a los ne-
gocios abstractos, pero s una aplicacin atenuada, correspondiente al sen-
tido de su ratio iaris. Respecto al negocio abstracto, la falta o deficiencia
de la causa no excluye que el negocio pueda producir algn efecto, pero s
que entre las partes pueda tener el negocio un efecto definitivo e irrevo-
cable. Mientras los negocios causales, cuando en concreto sea deficiente su
'causa, no pueden tampoco desplegar sus efectos jurdicos propios, los ne-
gocios abstractos, por el contrario, son, en principio, perfectamente efica-
ces, aun si en concreto no estn enderezados a un fin prctico tpico capaz
de justificar la tutela jurdica. Slo que en este caso, a favor de la parte
interesada en la existencia de un fin semejante, surge el poder de paralizar
o remover los efectos jurdicos ya producidos en virtud de la simple ob-
servancia de la forma. La ausencia o deficiencia de la causa puede ser he-
cha valer, ya en va de defensa contra la accin basada en el negocio, ya
en va de repeticin, una vez que la adquisicin se ha producido.
Por consiguiente, la diferencia entre los negocios abstractos y los cau-
sales manifiesta su principal trascendencia en esto: Que la causa del nego-
cio tiene, en los negocios causales, una influencia directa, en los negocios
abstractos una influencia solamente indirecta, respecto a los efectos jurdi-
cos del negocio.
Por lo dems, las normas de los arts. 1.322 2. y 1.325, n. 2, no exclu-
yen de ningn modo como alguno mantena para el art. 1.119 del Cdi-
go de 1865 sino que toleran perfectamente, la admisibilidad de nego-
cios abstractos en el Derecho positivo italiano. A este propsito ser opor-
tuno desarrollar la indicacin ya hecha, y recordar que el negocio abstracto
(4)
Sobre las varias funciones que el negocio cambiario puede desarrollar res-
pect o a la relacin causal, vase nuest ra not a, Inefficacia del negozio cambiario e
reazione del rapport o causale

, en Riv. cornm., 1927, II, 358 y sgs., y la baiogralia


all cit ada.
(5)
Cfr. por ahora: MESSINA, Cont ribut o olla dot t r. d. confessione,,, en Foro Sar-
do, 1902, 167, ext rae. 108- 110; no es en absolut o convincente la t ent at iva de impug-
nacin de FERRARA., Simula:., quint a ed., 110; RUBINO, 3/cg. indir., 78. n. 34.
16n
TEORA
GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
resulta de un procedimiento analtico de abstraccin y
separacin,
por el
cual el precepto del negocio es desprendido de su causa y, por tanto, dentro
del complejo de la voluntad de las partes, la apreciacin del acto como
vinculante en concreto (la llamada voluntad de lo declarado) viene escin-
dida del contexto de la correlativa determinacin causal, la cual es rele-
gada entre los elementos privados de directa trascendencia jurdica. Esto,
por otro lado, no significa que la abstraccin de la determinacin causal
(llamada causa subjetiva) sea completa y absoluta, lo que estara en fla-
grante contradiccin con los arte. 1.322 2. y 1.325, n. 2. El enlace ori-
ginario con ella es una necesidad psicolgica (6) que el Derecho vigente
no desconoce. Conforme a las reglas de los dichos artculos, para que el
negocio pueda producir entre las partes efectos duraderos se requiere siem-
pre que le sirva de base un inters prctico susceptible de satisfaccin en
su tipicidad, un inters apto, por esta cualidad suya, para justificar de
manera permanente la tutela jurdica. En la hiptesis de que no sea as,
se le reserva al deudor demandado la carga de probar lo ilcito o infundado
del fin prctico aducido por el acreedor (7), la inexistencia o la inidoneidad
del ttulo o relacin fundamental que el art. 1.983 presume (3). Aqu la
nota de abstraccin tiene carcter meramente procesal y radica en la in-
versin de la carga de la prueba, que se desplaza del actor al demandado.
Bien se comprende, tambin, que la abstraccin puede alcanzar un
gra-
do
de intensidad mayor o menor. Esto depende de consideraciones de
oportunidad poltico-legislativa que varan de uno a tro Derecho positivo
y aun de uno a otro negocio. Conviene, naturalmente, mantener bien dife
renciada de la causa la llamada causa remota de la que se trat en el n. 21,
ya que respecto a esta ltima tambin los negocios causales se comportan
como negocios abstractos; puede decirse que la causa remota no tiene
sobre los efectos del negocio, aunque sea causal, ms que una influencia
indirecta. Es ms bien raro e/ caso de negocios abstractos que en el acto
de celebrarse no consientan a las partes referirse a la causa del concreto
negocio concluido (9). Pero la relatividad de la calificacin de abstracto es
iluminada especialmente por la llamada abstraccin delegatoria, consistente
en la independencia de la relacin final (entre delegado y delegatario) de
(6) MESSINA, Contributo alfa doctrina della confessione, 108- 110.
(7) En ot ro sent ido: FERRARA, Simulazione, quint a ed., 110 y sgs.
Cfr. nuest ro eRicognizione di debit o e promessa di pagament o, ea Temi Erni-
burla, 194,3 (St udi en memoria de G. Segr).
(9) Tal la in jure cessio en Derecho romano, no ya la rnancipatio (Nuest ras Isla.,
:397); en Derecho alemn, Ta Auflassung (Tuna, Allgent. T., 2, 105, 107, n. 26:
ron.. 1933. 160).
161
EMILIOBETTI
las dos relaciones fundamentales (apoyadas en la persona del delegante)
que confluyen en ella (10).
En la llamada delegacin pura, o sea, la que no hace referencia a aque-
llas dos relaciones, la obligacin que el delegado asume hacia el delegata-
rio, o la atribucin que le hace, puede llamarse abstracta respecto al dele,
gatario, en el sentido de que frente a l son inoperantes las excepciones que
pueden derivarse de las dos relaciones causales subyacentes. No pueden
oponerse por el delegado las excepciones inherentes a la relacin de valor
entre delegatario y delegante (art. 1.271, lt. C. C.); porque respecto al
delegado tienen el carcter de excepciones -de iure tertii. Igualmente, no
pueden oponerse al delegatario las excepciones correspondientes a la re-
lacin de previsin entre delegado y delegante (salvo que no exista la re-
lacin de valor, segn el cit. art. 1.271, 1.), porque el delegatario es
extrao a ella; como tampoco la ausencia de una causa dandi o promittendi
por parte del delegado acarrea necesariamente falta de causa adquirendi o
stipulandi, respectivamente, por parte del delegatario (de donde la recti-
ficacin del primer prrafo citado). Mientras que normalmente el ttulo
de la obligacin o de la atribucin se encuentra en inescindible conexin.
dentro de una unidad funcional (n. 20, in fine), con el de la correspondien-
te expectativa, aqu el uno mantiene una existencia independiente de la
del otro, porque la obligacin es asumida, y la atribucin hecha, por dele-
gacin de una tercera persona (delegante), la cual fija separadamente con
el delegado y el delegatario el ttulo respectivo. La llamada abstraccin
delegatoria, consistente en la independencia de la relacin final, se produce
por esta autnoma gnesis de una y otra de las relaciones subyacentes.
Pero si sta es la perspectiva que se ofrece cuando se considera la posicin
del delegado frente al delegatario la relacin final entre los dos, podra-
mos decir bien distinta, en cambio, se presenta, cuando se considere la
posicin -de cada uno de los dos respecto al delegante. Para cada uno de
ellos, en la explcita y concorde referencia a la delegacin se halla impl-
cita una remisin a la respectiva relacin causal con el delegante, ya que
para los dos la delegacin viene a representar internamente, no frente a
la contraparte, su relacin con el delegante. De por s, la delegacin no re-
presenta una funcin econmico-social suficiente para servir de ttulo de
la obligacin o de la atribucin; el acuerdo sobre la ejecucin de ella tiene
esencialmente un valor instrumental, de medio a fin, y sirve slo para re-
(10) j3rcrAvr, La delegazione,
1940, nn. 126- 127, 298, 300. Ent re la lit erat ura an-
t erior, Barr, Die abstralcze Forderung,
1908, 56 y sgs.; sobre anloga cuest in, Sisee.
en Fest ch., 16 y sgs.
1;.62
TEORA GENERAL DEL NEGOCIOJIIIIIDICII
mitir a cada una de las partes del negocio delegatorio a la respectiva rela-
cin causal que se encuentra en su base. Desde este punto de vista, el ne-
gocio no es ya abstracto, sino siempre causal (11).
Adems del fenmeno de la abstraccin delegatoria, la relatividad de
la calificacin de abstracto explica tambin cmo la independencia del ne-
gocio de su causa puede ser mayor o menor, y cmo sta, en la estimacin
del legislador, se atena cuando estn en juego normas de orden pblico o
normas prohibitivas inderogables que con la abstraccin del negocio po-
dran resultar eludidas. En tales situaciones, el negocio, aunque abstracto,
puede ser tratado como invlido, atendiendo a la relacin causal subya-
cente (12). En otras hiptesis, como en la del art. 1.988 (cfr. art. 1.277
C. C. esp.), la abstraccin puede ser meramente procesal, es decir, consistir
en la inversin de la carga de la prueba, en el sentido de conceder prece-
dencia a la prueba que incumbe al demandado acerca de la insubsistencia o
inidoneidad de la relacin causal aducida por el actor.
En lo que respecta a la medida en que son positivamente admitidos los
negocios abstractos, es de advertir que algn ordenamiento vigente les con-
cede ancho margen. As, el Derecho positivo alemn, formado bajo la in-
fluencia del Derecho romano-comn, admite y disciplina la transmisin
abstracta de la propiedad (dingliche Einingung), de los dems derechos
reales y de los crditos, y tambin el reconocimiento abstracto de los de-
rechos (13). En nuestro ordenamiento, por el contrario, la abstraccin
procesal slo es admitida para la promesa de pago y el reconocimiento de
deuda (art. 1.988 Cd. civ.) (14). La abstraccin del negocio goza, en cam-
bio, de gran difusin en el campo de los ttulos de crdito, donde ha de
(11) Sobre la causa en el negocio ejecut ivo de una delegacin para dar o pro-
met er, vase Berrr, en Bull. dir. tont.. 41, 1933, 172 y sgs., 177, 246 y sgs., y ahora,
con amplios y persuasivos desarrollos, Brciavr, La delegazione, 1940, n. 155, pginas
152- 56; n. 126, pg. 298. Puest o que ambas part es del negocio deben t ener concci-
mient o de la delegacin, por consecuencia, deben saber t omar, cada una frent e a la
ot ra el puest o del delegant e en la act uacin de la relacin causal que exist e ent re el
elegant e y la cont rapart e. El negocio, por t ant o, se mant iene ligado a la causa. Una
sit uacin anloga en cuant o a la causa se t iene, para nosot ros, t ambin en el pago de
la deuda ajena.
(12) Est e carct er ofrece Dig., 24, I, 39; BIGNAVI, La delegazione, n. 139, 304 y
siguient es.
(13)
HECK, Das abstrekte Rechtsgeschiift, 1937; SeMosrees, en Etudes Ca-
pitant, 757.
(14) Vanse nuest ras indicaciones cit adas en supra, not a 8.
EMILIO BETTI
considerarse admitida, dentro siempre de los lmites establecidos por la ley
(art. 2.004 Cd. civ.) (15).
Estos, por principio, son abstractos si estn destinados a la circulacin
(negociables) (16). La obligacin contenida en el ttulo de crdito, y par-
ticularmente la obligacin cambiaria, no est subordinada a la existencia y
la eficacia de la relacin fundamental subyacente, que ha sido causa de la
emisin o transmisin del ttulo (17). Por lo que al poseedor del ttulo que
sea extrao a dicha relacin subyacente (y extrao podra serlo el mismo
primer tomador del ttulo) no pueden serle opuestas excepciones que se
refieran a aqulla. Por el contrario, s pueden oponrsele al poseedor del
ttulo que sea parte de la relacin fundamental, pero continan siendo ex-
cepciones inherentes a esta relacin y no afectan, por tanto, a la obligacin
documentada en el ttulo, sino simplemente la eluden, contraponiendo a la
relacin representada en el ttulo la relacin subyacente (18). La oponi.
bilidad (al poseedor del ttulo) de las excepciones derivadas de la relacin
fundamental no excluye. por tanto. el carcter abstracto del ttulo en s
considerado. E, inversamente, entre las partes de la relacin fundamental,
el que el ttulo sea abstracto no hace a la obligacin cambiaria inmune de
(15) Merece ser recordada la cuest in. bast ant e debat ida, especialment e al final
del pasado siglo, relat iva a la admisibilidad o no de las obligaciones civiles al por.
t ador (por la admisibilidad: Cas. Roma. 1 febrero 1898 (Foro, 1898. I. 191) con refeven-
cias a la jurisprudencia ant erior, la que enarc el comienzo de la conocida y viva po-
lmica ent re GIORG/, favorable, y GARRA, net ament e cont rario). La Cas. de 22 marzo
de 1934 ( Foro, 1934. I. 743) ha negado la facult ad de emisin de t t ulos al port ador
abst ract os fuera de los casos previst os por la ley y con la observancia de las garant as -
prescrit as por ella.
(16) AS
,
.ARELLI,

L' ast rat t eza nei t it oli di credit m. en Riv. cOmm.. 1932. 385
y sgs.; dem, La let t eralit . et c., ibid., 337 y sgs. Para una orient acin en la juris.
prudencia francesa, P. BouzAT. en Revue critique de et de jurisprod.. 54. 1931.
368- 377, 392.
(17)
La relacin fundament al, considerada en s, slo es propiament e la causa.
remota (e. 20) del negocio cambiario. Sobre est e punt o nos remit imos a nuest ra not a.
' ,Mancanza di causa della girat a cambiara e prova t est imoniale cont ro il t enore del
t it olo, en Riv. COMM., 1928. II. 158 y sigs., y al est udio de LA LUMIA, L'obblig.
camb. e il suo rapporto fond., 1923. en. 19- 26. Es posible. segn algunos. const ruir el
negocio cambiario corno un negocio con causa incomplet a. que debe int egrarse en
el caso concret o; una causa result ant e, por consiguient e, de dos element os, el uno
visible y const ant e, el ot ro encubiert o. variable, inoponible a los t erceros. Pero de t al
carct er es ms bien el negocio de t ransmisin.
(18)
Sobre el t ema: BONE1.11, Cambiale, o. 15, 23. 320; LA LUMIA, L'obbligazione
cambiaria e il suo rapporto fondamentale, 1923, en part icular, en. 27- 33; ASCARELLI.
en Riv. dirittu comer., 1932, 396 y sgs.; recient ement e, MOSSA, Cambute, segn la
nueva ley, 1937, un. 453- 455.
TEORA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO
los defectos que impedan la aptitud de aquella relacin para la tutela ju-
rdica. En especial, la abstraccin no elimina la falta de causa idnea
(n. 49, II) (19).
(19) En est e sent ido est orient ada la jurisprudencia. De un lado, la Cas.
julio y 30 diciembre 1941 (sent . 2.133 y 2.989. ind., en Rep. Foro; vase Eff. Carril,-
109, 119) reconoce que cuando, con la creacin de la let ra de cambio, no se haya
q
uerido
abst raer la causa del crdit o y novar la obligacin subyacent e, sino slo dot ar
a st a del rigor cambiado, la prescripcin de la obligacin cambiarla no lleva consigo
la de la obligacin originaria. De ot ro lado, la Ap. Bolonia, 17 febrero 1941, en Tem
Ernil.., 1941,
2, 127 y la Ap. Npoles. 15 abril 1940. en 4Ion tri., 1941, 273 ( Rep.
Foro: vase EU. camb., 134, 135), han mant enido que la emisin de una let ra
cambiarla no es prueba suficient e de la relacin causal subyacent e, en cuant o que en
ello no se cont iene mencin de la causa. La Cas. 4 julio 1938. n. 2.236, en causa de
Si
g
hinolfi cont ra Rovat i (en Riu, comen.. 1938. 556). haba calificado, pero
impropiament e, como obligacin nat ural, una responsabilidad cont rada por la Ro-
vat i por consejo gravement e perjudicial dado al marido de la Si
g
hinolfi (responsabilidad
que daba lugar, en el caso, a una sit uacin de incert eza const it uyent e de la causa
t pica de la t ransaccin), y haba considerado que t al responsabilidad era causa idnea
para just ificar una promesa de pago (en la cual se concret , en el caso en cuest in. el
acuerdo de t ransaccin) y el correspondient e libramient o de dos let ras de cambio
cuando, en realidad, exist a una causa idnea (la causa transactionis), pero haba sido
considerada bajo la calificacin inexact a de la obligacin nat ural. Que una simple
obligacin nat ural no es causa suficient e para just ificar la asuncin de una obligacin
civil ha sido reconocido just ament e por la Cas. en la recient e sent encia 29 enero- 15
marzo 1943, en la causa de Danani cont ra Gongaza, sobre- la promesa de cumplir una
fiducia t est ament aria (para la cual se excluye la coaccin por el int ers en la cert eza
de las relaciones que derivan del t est ament o); promesa que t iende a acompaar con
una coaccin un deber de conciencia que est dest inado en s a obrar sobre el plano
de la moral y no sobre el del Derecho. En lo que respect a a la let ra de cambio que
sea librada a t t ulo de garant a o de novacin de una obligacin nat ural (por ejemplo,
dependiendo de una deuda de juego o apuest a), se considera just ament e que a ella
se comunica, ent re las part es, la falt a de causa idnea
( SEG/d.., (( Dei t it oli obbligat ori
al port at ore, en St udi ScluLpfer, 1898, 27; LA LUMIA, L'obbligaz. cambiara e il
sao
rapp. 78.
218, los cuales except an corno
nico caso el de libramient o a t t u-
lo de datio in soluturn; cfr., adems, Nrcat , en Foro ital.., 1939, 39 y sg ; ms'
adelant e, n. 49, in fine).
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