Nmer o 4 out ubr o/novembr o/dezembr o de 2005 Sal vador Bahi a Br asi l

MORALIDADE, RAZOABILIDADE E EFICINCIA NA

ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Prof. Humberto vila
Doutor em Direito (Universidade de Munique, 2001).
Certificado de Estudos em Metodologia da Cincia do Direito
(Universidade de Munique, 1998). Mestre em Direito
(UFRGS, 1996). Especialista em Finanas (UFRGS, 1993).
Professor de Direito Tributrio, Financeiro e Econmico da
UFRGS. Professor dos Cursos de Ps-Graduao da UFRGS.
Professor Visitante do Curso de Mestrado e Doutorado da
UERJ. Advogado e parecerista em Porto Alegre.


Introduo - 1. Princpio da moralidade - 1.1 Definio de princpio - 1.2 Diretrizes para a anlise dos
princpios - 1.3 Moralidade como exigncia de condutas srias, leais, motivadas e esclarecedoras - 1.3
Funo residual do princpio da moralidade - 2. Razoabilidade e eficincia - 2.1 Definio de postulado
normativo aplicativo - 2.2 Diretrizes para a anlise dos postulados normativos aplicativos 2.3
Razoabilidade - 2.3.1 Generalidades - 2.3.2 Razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o
individual (dever de eqidade) - 2.3.3 Razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas
condies externas (dever de congruncia) - 2.3.4 Razoabilidade como dever de vinculao entre duas
grandezas (dever de equivalncia) - 2.3.5 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade - 2.4
Eficincia - 2.4.1 Generalidades - 2.4.2 Eficincia como dever de escolher meio menos custoso ceteris
paribus - 2.4.3 Eficincia como dever de promover o fim de modo satisfatrio - Concluses



INTRODUO
Se dificuldades existem no exame dos princpios, elas so superiores
quando a investigao tem por objeto os denominados princpios da
moralidade, da eficincia e da razoabilidade da administrao pblica. Todos
eles estabelecem exigncias de tal sorte imprecisas que sua anlise corre o
risco de, a pretexto de explicar, confundir ainda mais o aplicador do Direito.


2
Apesar da impreciso, costuma-se afirmar que a administrao pblica
deve seguir os padres de moralidade. Quando h obedincia moralidade?
Quando h uma administrao correta e respeitvel. Mas o que significa
correo e respeitabilidade? difcil saber, costuma-se responder. No
obstante a vagueza, afirma-se que a administrao pblica deve buscar a
eficincia. Mas quando h eficincia? Quando h boa administrao e quando
a atividade administrativa obtm o melhor resultado. Mas qual o sentido de boa
administrao e de melhor resultado? No se pode saber ao certo, replica-se.
A despeito da ambigidade, exalta-se o dever de a atividade administrativa ser
razovel. Em quais hipteses h obedincia razoabilidade? Nos casos em
que a administrao atua de modo congruente e aceitvel. Mas qual o
significado de congruncia e de aceitabilidade? uma questo subjetiva,
afirma-se.
Logo se v que o exame dos princpios remete o intrprete a valores e a
diferentes modos de promover resultados. Costuma-se afirmar que os valores
dependem de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um problema
de gosto (matter of taste). Alguns sujeitos aceitam um valor que outros
rejeitam. Uns qualificam como prioritrio um valor que outros reputam como
suprfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciao subjetiva, seriam
a-teorticos, sem valor de verdade, sem significao objetiva. Como
complementa WRIGHT, o entendimento de que os valores dependem de
apreciao subjetiva deve ser levado a srio.1 Mas da e aqui comea nosso
trabalho no decorre nem a impossibilidade de encontrar comportamentos
que sejam obrigatrios em decorrncia da positivao de valores e nem a
incapacidade de distinguir entre a aplicao racional e a utilizao irracional
desses valores.
Sobre essa questo, vem tona o modo como os princpios so
investigados. E, nessa matria, fcil encontrar dois modos opostos de
investigao dos princpios jurdicos. De um lado, pode-se analisar os
princpios de modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem, no entanto,
examinar quais so os comportamentos indispensveis realizao desses
valores e quais so os instrumentos metdicos essenciais fundamentao
controlvel da sua aplicao. Nessa hiptese, privilegia-se a proclamao da
importncia dos princpios, qualificando-os de alicerces ou pilares do
ordenamento jurdico. Mais do que isso, pouco.
De outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira privilegiar o
exame da sua estrutura, especialmente para encontrar um procedimento
racional de fundamentao que permita tanto especificar as condutas
necessrias realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e
controlar a sua aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados
doutrinrios e das decises judiciais. Nessa hiptese, prioriza-se o carter
justificativo dos princpios e o seu uso racionalmente controlado. Esse ,
precisamente, o caminho perseguido neste estudo.

1 WRIGHT, Georg Henrik von. Sein und Sollen. In: Normen, Werte und Handlungen.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 36.


3
Neste trabalho, os princpios so definidos como normas imediatamente
finalsticas, isto , normas que impem a realizao de um estado ideal de
coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so
havidos como necessrios quela realizao.2
Na primeira parte deste estudo, a moralidade ser investigada como um
princpio jurdico. A eficincia e a razoabilidade, embora comumente
denominadas de princpios pela doutrina, so examinadas como postulados, na
medida em que no impem a realizao de fins, mas, em vez disso,
estruturam a realizao dos fins cuja realizao imposta pelos princpios.
So, por assim dizer, normas estruturantes de segundo grau. Na segunda parte
deste estudo, a eficincia e a razoabilidade sero analisadas como postulados
normativos aplicativos.
O leitor estudioso logo perceber que a investigao do princpio da
moralidade e dos postulados da razoabilidade e da eficincia exige do
aplicador do Direito o entendimento de categorias sutilmente diversas daquelas
adequadas delimitao do contedo normativo das regras. De um lado, o
princpio da moralidade atribui ao aplicador a tarefa de delimitar um estado de
coisas posto como ideal pelo ordenamento jurdico, ao mesmo tempo que o
incumbe de descobrir quais so os comportamentos necessrios promoo
desse ideal. Nessa funo, a mera anlise sinttica e semntica de enunciados
normativos substancialmente complementada pela investigao orientada por
casos paradigmticos. De outro lado, o postulado da razoabilidade reclama do
aplicador o exame de circunstncias individuais e externas e o postulado da
eficincia reivindica uma anlise dos efeitos das medidas adotadas
relativamente promoo dos fins normativos. Nessas duas hipteses, o
aplicador tambm ultrapassa uma anlise meramente intranormativa em favor
do exame de circunstncias antes avaliadas comumente como extra-
normativas.
O leitor aplicado tambm poder perceber que o presente estudo
termina por afianar um conceito de direito que inclui entre seus elementos no
apenas a correta edio de fontes normativas por autoridades competentes,
mas tambm, pelas definies de princpios e de postulados aqui propostas, a
correo concreta dos contedos dessas mesmas fontes.
Este trabalho no tem apenas propsitos cientficos, no sentido de
explicar o conceito e o funcionamento dos princpios e postulados que
examina. Ele tambm possui uma finalidade didtico-pedaggica, na medida
em que procura indicar, da maneira mais clara que foi possvel ao autor, qual a
metdica necessria para o exame dos princpios e dos postulados normativos.


2 VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. RDA (215):151-2, Rio de J aneiro: Renovar, jan./mar. 1999. Sobre o assunto,
conferir: WRIGHT, Georg Henrik von. Sein und Sollen. In: Normen, Werte und Handlungen.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. p. 36.


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1. PRINCPIO DA MORALIDADE

1.1 DEFINIO DE PRINCPIO
Os princpios so normas imediatamente finalsticas. Eles estabelecem
um fim a ser atingido. Um fim um estado desejado de coisas. O princpio da
moralidade no foge a esse modelo. Com efeito, ele exige a realizao de um
estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postura
exemplar, boa-f, sinceridade e motivao.3 Para a realizao desse estado
ideal de coisas so necessrios determinados comportamentos. Para realizar
um estado de lealdade e boa-f preciso cumprir aquilo que foi prometido.
Para efetivar um estado de seriedade essencial agir por motivos srios. Para
tornar real uma situao de zelo essencial colaborar com o administrado e
inform-lo dos seus direitos e da forma como proteg-los. Para concretizar um
estado em que predomine a sinceridade indispensvel falar a verdade. Para
garantir a motivao necessrio dizer por que age. Enfim, sem esses
comportamentos no se contribui para a existncia do estado de coisas posto
como ideal pela norma e, por conseqncia, no se atinge o fim. No se
concretiza o princpio, portanto.
O importante que, se o estado de coisas deve ser buscado, e se ele s
se realiza com determinados comportamentos, esses comportamentos passam
a constituir necessidades prticas sem cujos efeitos a progressiva promoo do
fim no se realiza. Como afirma WEINBERGER, a relao meio-fim leva
transferncia da intencionalidade dos fins para a dos meios.4 Em outras
palavras, a positivao de princpios implica a obrigatoriedade da adoo dos
comportamentos necessrios a sua realizao.
As consideraes acima feitas demonstram que os princpios no so
apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras preferncias
pessoais. Eles so ao mesmo tempo mais do que isso e algo diferente disso.
Os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios para
realizar um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de realizar
um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. Essa
perspectiva de anlise evidencia que os princpios implicam comportamentos,
ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda: essa investigao permite
verificar que os princpios, embora indeterminados, no o so absolutamente.
Pode at haver incerteza quanto ao contedo do comportamento a ser
adotado, mas no h quanto a sua espcie: o que for necessrio para a
promover o fim devido.
A delimitao dos comportamentos devidos depende, porm, da
implementao de algumas condies. De fato, como saber quais so as
condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado, e quais so

3 MODESTO, Paulo. Controle jurdico do comportamento tico da administrao
pblica no Brasil. RDA (209):77, Rio de J aneiro: Renovar, 1997.
4 WEINBERGER, Ota. Rechtslogik. 2. ed. Berlin: Duncker und Humblot, 1989. p. 2878.


5
os comportamentos necessrios a essa realizao? Algumas diretrizes
metdicas facilitam o encontro das respostas a essas questes.5

1.2 DIRETRIZES PARA A ANLISE DOS PRINCPIOS
Considerando a definio de princpios como normas finalsticas, que
exigem a delimitao de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de
comportamentos necessrios a essa realizao, proponho os seguintes
passos para a investigao dos princpios.
Em primeiro lugar, preciso especificar os fins ao mximo. Quanto
menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao. Em
segundo lugar, necessrio encontrar casos paradigmticos que possam
iniciar esse processo de esclarecimento das condies que compem o estado
ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios a essa
realizao. Casos paradigmticos so aqueles cuja soluo pode ser havida
como exemplar, considerando-se exemplar aquela soluo que serve de
modelo para a soluo de outros tantos casos em virtude da capacidade de
generalizao do seu contedo valorativo. Em terceiro lugar, fundamental
examinar, nesses casos, alguma similaridade capaz de permitir a criao de
grupos de casos que girem em torno da soluo de um mesmo problema
central. Em quarto lugar, preciso verificar a existncia de critrios capazes de
delimitar quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas e
quais os comportamentos considerados necessrios a sua realizao. Por fim,
necessrio fazer o caminho de volta: descoberto o estado de coisas e os
comportamentos necessrios a sua promoo, preciso verificar a existncia
de outros casos que deveriam ter sido decididos com no princpio em anlise.
Esses passos demonstram que se trata de um longo caminho a ser
percorrido. Todo o esforo exigido nesse percurso tem uma finalidade precisa:
superar a mera exaltao de valores em favor de uma delimitao progressiva
e racionalmente sustentvel de comportamentos necessrios realizao dos
fins postos pela Constituio Federal.

1.3 MORALIDADE COMO EXIGNCIA DE CONDUTAS SRIAS, LEAIS,
MOTIVADAS E ESCLARECEDORAS
Na investigao do princpio da moralidade, preciso perseguir os
passos antes mencionados. O dispositivo que serve de ponto de partida para a
construo do princpio da moralidade est contido no artigo 37 da Constituio
Federal, que pe a moralidade como sendo um dos princpios fundamentais da
atividade administrativa. A Constituio Federal, longe de conceder uma

5 CANARIS, Claus-Wilhelm. Theorienrezeption und Theorienstruktur. In: Wege zum
japanischen Recht. Festschrift fr Zentaro Kitagawa. Org. Hans G. Leser. Berlin: Duncker und
Humblot, 1992. p. 59-94.


6
palavra isolada moralidade, atribui-lhe grande importncia em vrios dos
seus dispositivos. A sumria sistematizao do significado preliminar desses
dispositivos demonstra que a Constituio Federal preocupou-se com padres
de conduta de vrios modos.
Primeiro, estabelecendo valores fundamentais, como dignidade,
trabalho, livre iniciativa (art. 1), justia (art. 3), igualdade (art. 5, caput),
liberdade, propriedade e segurana (art. 5, caput), estabilidade das relaes
(art. 5, caput e XXXVI). A instituio desses valores implica no s o dever de
que eles sejam considerados no exerccio da atividade administrativa, como
tambm a proibio de que sejam restringidos sem plausvel justificao.
Segundo, instituindo um modo objetivo e impessoal de atuao
administrativa, baseado nos princpios do Estado de Direito (art. 1), da
separao dos poderes (art. 2), da legalidade (art. 5 e 37). A instituio de um
modo objetivo de atuao implica a primazia dos atos exercidos sob o amparo
jurdico em detrimento daqueles praticados arbitrariamente.
Terceiro, criando procedimentos de defesa dos direitos dos cidados,
por meio da universalizao da jurisdio (art. 5, XXXV), da proibio de
utilizao de provas ilcitas (art. 5, LVI), do controle da atividade administrativa
via mandado de segurana e ao popular, inclusive contra atos lesivos
moralidade (art. 5, LXIX e LXXIII), e da anulao de atos de improbidade
administrativa (art. 37, 4). A criao de procedimentos de defesa permite a
anulao de atos administrativos que se afastem do padro de conduta
juridicamente eleito.
Quarto, criando requisitos para o ingresso na funo pblica, mediante a
exigncia de concurso pblico (art. 37, II);0 a vedao de acumulao de
cargos (art. 37, XVI), proibio de autopromoo (art. 37, XXI, 1); a
necessidade de demonstrao de idoneidade moral ou reputao ilibada para
ocupar os cargos de ministro do Tribunal de Contas (art. 73), do Supremo
Tribunal Federal (art. 101), do Superior Tribunal de J ustia (art. 104), do
Tribunal Superior Eleitoral (art. 119), do Tribunal Regional Eleitoral (art. 120); a
exigncia de idoneidade moral para requerer a naturalidade brasileira (art. 12);
e a proibio de reeleio por violao moralidade (art. 14). A consagrao
dessas condies para o ingresso na funo implica a escolha da seriedade e
da reputao como requisitos do homem pblico.
Quinto, instituindo variados mecanismos de controle da atividade
administrativa, inclusive mediante controle de legitimidade dos atos
administrativos pelos Tribunais de Contas (art. 70).
A sistematizao do significado preliminar desses dispositivos termina
por demonstrar que a Constituio Federal estabeleceu um rigoroso padro de
conduta para o ingresso e para o exerccio da funo pblica, de tal sorte que,
inexistindo seriedade, motivao e objetividade, os atos podem ser revistos por
mecanismos internos e externos de controle.


7
Para melhor especificar esse rgido padro de conduta, necessrio
encontrar casos paradigmticos que permitam esclarecer o significado da
seriedade, da motivao e da objetividade que delimitam a moralidade
almejada. Eis alguns.
Uma autoridade pblica deixou escoar o prazo de validade de um
concurso pblico para o preenchimento do cargo de J uiz de Direito Substituto,
nomeando somente trinta e trs dos cinqenta candidatos, depois de
conhecidos todos aqueles que haviam sido aprovados, e publicou novo edital
para a mesma finalidade. Intimada a esclarecer os motivos da inrcia, a
autoridade deu a entender que no prorrogou o prazo de validade do concurso
porque no queria. Nesse caso, ficou evidenciada a inrcia intencional, o drible
a normas imperativas, a malcia despropositada, a falta de postura exemplar e
a ausncia de motivos srios. E esses comportamentos so incompatveis com
a seriedade e a veracidade necessrias promoo da moralidade
administrativa.6
Um sujeito pede transferncia de uma universidade federal para outra e
tem seu pedido deferido, em razo do que realiza a transferncia e passa a
freqentar o curso durante longo perodo. Mais tarde, a autoridade
administrativa constata que foi desobedecida uma formalidade, razo por que
pretende anular os atos anteriores que permitiram a transferncia. Nesse caso,
ficou demonstrado no cumprimento de determinada promessa bem como foi
ferida uma expectativa criada pela prpria administrao. E esses
comportamentos so incompatveis com a lealdade e a boa-f, necessrias
promoo da moralidade administrativa.7
Como se pode perceber, o princpio da moralidade exige condutas
srias, leais, motivadas e esclarecedoras, mesmo que no previstas na lei.
Constituem, pois, violao ao princpio da moralidade, a conduta adotada sem
parmetros objetivos e baseada na vontade individual do agente e o ato
praticado sem a considerao da expectativa criada por pela administrao.
8


1.4 FUNO RESIDUAL DO PRINCPIO DA MORALIDADE
O princpio da moralidade possui, porm, uma peculiaridade. Ele
funciona de modo residual. Como por demais sabido, sempre que h
exerccio da atividade administrativa, deve haver observncia de vrios
princpios, como o princpio da impessoalidade e seus corolrios (neutralidade,

6 Recurso Extraordinrio n 192568-0, 2 Turma, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ
13.09.96.
7 VILA, Humberto. Benefcios fiscais invlidos e a legtima expectativa dos
contribuintes. Revista Tributria (42):100-114, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
8
Para outros sentidos, conferir: J USTEN FILHOS, Maral. O princpio da moralidade
pblica e o Direito Tributrio. Revista de Direito Tributrio (79):71 e ss. So Paulo, Malheiros.
GIACOMUZZI, J os Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-f da administrao
pblica. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 223 e ss.


8
imparcialidade, objetividade), o princpio da publicidade e transparncia, o
princpio da legalidade, o princpio da igualdade, e muitos outros. plausvel
afirmar que quando h violao a algum desses princpios, no mais das vezes,
tambm h infrao ao princpio da moralidade. De fato, pode haver
superposio de incidncia. Isso no quer dizer, porm, nem que o aplicador
do Direito no possa dissociar os princpios aplicveis nem que ele no possa
fazer uso do princpio da moralidade quando nenhum outro princpio possa
resolver de maneira mais direta, se razes conflurem para esse uso.
E h, de fato, razes a favor da utilizao residual do princpio da
moralidade. Se algum outro princpio for violado, a fundamentao baseada
diretamente nesse outro princpio mais consistente, com mais fora de
controle. Isso porque o convencimento e o controle intersubjetivo mais
estvel no caso dos outros princpios. No caso da moralidade, o consenso a
respeito do seu significado mais difcil. Alm disso, sequer preciso lanar
mo da moralidade quando a violao diz respeito a princpios j positivados.
desnecessria a alegao do princpio da moralidade quando est configurada
a infrao a outro princpio jurdico positivado.

2. RAZOABILIDADE E EFICINCIA

2.1 DEFINIO DE POSTULADO NORMATIVO APLICATIVO
At aqui, este estudo dedicou-se investigao de um princpio que,
como tal, estabelece fins a serem buscados. A partir de agora, no ser mais
examinado o dever de promover a realizao de um estado de coisas, mas o
modo como esse dever deve ser aplicado. Superou-se o mbito das normas
para adentrar no terreno das metanormas. Esses deveres situam-se num
segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas,
princpios e regras. Como tais, eles permitem verificar os casos em que h
violao s normas cuja aplicao estruturam. S elipticamente que se pode
afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade
ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas so as normas princpios e
regras que deixaram de ser devidamente aplicadas.
Com efeito, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional uma lei estadual que determinava a pesagem de botijes de
gs vista do consumidor, foi considerado violado o princpio da livre iniciativa,
por ter sido restringido de modo desnecessrio e desproporcional.
9

Rigorosamente, no a proporcionalidade que foi violada, mas o princpio da
livre iniciativa, na sua inter-relao horizontal com o princpio da defesa do
consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente. Da mesma forma, no
caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou invlida a ordem judicial

9
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 855-2, Relator Ministro Seplveda
Pertence, DJ U 01.10.93.


9
para a submisso do paciente ao exame de DNA, foi considerada violada a
dignidade humana do paciente, por essa ter sido restringida de forma
desnecessria e desproporcional.
10
Rigorosamente, no a proporcionalidade
que foi violada, mas o princpio da dignidade humana, na sua inter-relao
horizontal com os princpios da auto-determinao da personalidade e da
universalidade da jurisdio, que deixaram de ser aplicados adequadamente.
Com a razoabilidade, d-se o mesmo, como ser, adiante, demonstrado.
Essas consideraes levam ao entendimento de que os postulados
normativos situam-se num plano distinto daqueles das normas cuja aplicao
estruturam. So, por isso, metanormas ou normas de segundo grau. O
qualificativo de normas de segundo grau, porm, no deve levar concluso
de que os postulados normativos funcionam como qualquer norma que
fundamenta a aplicao de outras normas, a exemplo do que ocorre no caso
de sobreprincpios como o princpio do Estado de Direito ou do devido
processo legal. Isso porque esses sobreprincpios situam-se no prprio nvel
das normas que so objeto de aplicao, e no no nvel das normas que
estruturam a aplicao de outras. Alm disso, os sobreprincpios funcionam
como fundamento, formal e material, para a instituio e atribuio de sentido
s normas hierarquicamente inferiores, ao passo que os postulados normativos
funcionam como estrutura para aplicao de outras normas.
A definio de postulados normativos aplicativos como deveres
estruturantes da aplicao de outras normas coloca em pauta a questo de
saber se eles podem ser considerados como princpios ou regras. As
consideraes feitas acima apontam em sentido contrrio. Como os postulados
situam-se em um nvel diverso das normas objeto de aplicao, defini-los como
princpios ou como regras contribuiria para confundir em vez de esclarecer.
Alm disso, o funcionamento dos postulados difere muito dos princpios e das
regras. Com efeito, os princpios so definidos como normas imediatamente
finalsticas, isto , normas que impem a promoo de um estado ideal de
coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so
havidos como necessrios quela promoo. Diversamente, os postulados, de
um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a
aplicao do dever de promover um fim; de outro, no prescrevem
indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao
relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.
Rigorosamente, portanto, no se podem confundir princpios com postulados.
As regras, a seu turno, so normas imediatamente descritivas de
comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os postulados
no descrevem comportamentos, mas estruturam a aplicao de normas que o
fazem. Mesmo que as regras fossem definidas como normas que prescrevem,
probem ou permitem o que deve ser feito, devendo sua conseqncia ser
implementada, mediante subsuno, caso a sua hiptese fosse preenchida,
como o fazem DWORKIN e ALEXY, ainda assim a complexidade dos

10
Habeas Corpus 76060-SC, Relator Ministro Seplveda Pertence. DJ 15.05.98, p.
44.


10
postulados se afastaria desse modelo dual. A anlise dos postulados da
razoabilidade e da proporcionalidade, por exemplo, esto longe de exigir do
aplicador uma mera atividade subsuntiva. Eles demandam, em vez disso, a
ordenao e a relao entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida,
regra geral e caso individual) e no, um mero exame de correspondncia entre
a hiptese normativa e os elementos de fato. A possibilidade de, no final,
requerer uma aplicao integral no elimina o uso diverso na preparao da
deciso. E a circunstncia de todas as espcies normativas serem voltadas,
em ltima instncia, para o comportamento humano no elimina a importncia
de explicar os procedimentos completamente distintos que preparam e
fundamentam a sua descoberta.
Essas consideraes levam ao entendimento de que os postulados
normativos merecem uma caracterizao parte e, por conseqncia, tambm
uma denominao distinta. A clareza argumentativa e o dever de
fundamentao agradecem.

2.2 DIRETRIZES PARA A ANLISE DOS POSTULADOS NORMATIVOS
APLICATIVOS
Considerando a definio de postulados como normas estruturantes da
aplicao de princpios e regras, propem-se os seguintes passos para a sua
investigao.
Em primeiro lugar, preciso encontrar casos cuja soluo tenha sido
tomada com base em algum postulado normativo. Em segundo lugar
necessrio analisar a fundamentao das decises para verificar quais
elementos foram ordenados e como foram relacionados entre si. Em terceiro
lugar, deve-se investigar quais normas foram objeto de aplicao e os
fundamentos utilizados para a escolha de determinada aplicao.
Como os postulados so deveres que estruturam a aplicao de normas
jurdicas, importante examinar no s quais foram as normas objeto de
aplicao como tambm a fundamentao da deciso. Por exemplo, o
postulado da proporcionalidade exige que as medidas adotadas pelo poder
pblico sejam adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito. No
caso em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de
uma lei estadual que determinava utilizao de balana especial para a
pesagem de botijes de gs vista do consumidor, o Tribunal analisou o meio
utilizado (determinao da utilizao de balanas), o fim buscado (princpio da
proteo dos consumidores) e o princpio colateralmente restringido (princpio
da livre iniciativa). Segundo se depreende pela leitura da ntegra do acrdo, a
recorrente alegava que o meio no era totalmente adequado promoo do
fim (segundo parecer do INMETRO, as balanas seriam imprprias para medir
o contedo dos botijes, pois o uso dos manmetros no atendia finalidade
proposta, por ser a indicao do gs liquefeito de petrleo em massa e no em
unidade de presso), outros meios menos restritivos poderiam ter sido
escolhidos (lacre, selo, vigilncia) e as desvantagens (dispndio com a compra


11
das balanas, repasse dos custos para o preo dos botijes, necessidade de
deslocamento do consumidor at o veculo transportador) superavam as
vantagens (maior controle do contedo dos botijes, proteo da confiana dos
consumidores).
11
Enfim, o exame do acrdo permite verificar os elementos
analisados e as relaes exigidas entre eles.
Em quarto lugar, preciso fazer o caminho de volta: descoberta a
estrutura exigida na aplicao do postulado, preciso verificar a existncia de
outros casos que deveriam ter sido decididos com base neles.

2.3 RAZOABILIDADE

2.3.1 GENERALIDADES
A razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios e
regras, notadamente das regras. A razoabilidade usada com vrios sentidos.
Fala-se em razoabilidade de uma alegao, razoabilidade de uma
interpretao, razoabilidade de uma restrio, razoabilidade do fim legal,
razoabilidade da funo legislativa.12 Enfim, a razoabilidade utilizada em
vrios contextos e com vrias finalidades.
Dentre tantas acepes, trs se destacam. Primeiro, a razoabilidade
utilizada como diretriz que exige a relao das normas gerais com as
individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a
norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual,
em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral.
Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao
das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja
reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato
jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o
fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz
que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. So essas
acepes que passam a ser investigadas.

2.3.2 RAZOABILIDADE COMO DEVER DE HARMONIZAO DO GERAL
COM O INDIVIDUAL (DEVER DE EQIDADE)
No primeiro grupo de casos, o postulado da razoabilidade exige a
harmonizao da norma geral com o caso individual.

11
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 855-2, Relator Ministro Seplveda
Pertence, DJ U 01.10.93.
12 Sobre a multiplicidade de significados, ver: SCACCIA, Gino. Gli strumenti della
ragionevolezza nel giudizio costituzionale. Milo: Giuffr, 2000.


12
Em primeiro lugar, a razoabilidade impe, na aplicao das normas
jurdicas, a considerao daquilo que normalmente acontece. Alguns casos
ilustram essa exigncia.
Um advogado requereu o adiamento do julgamento perante o Tribunal
do J ri porque era defensor de outro caso rumoroso que seria julgado na
mesma poca. O primeiro pedido foi deferido. Depois de defender seu cliente,
e diante da recomendao de repouso por duas semanas, o advogado
requereu novo adiamento do julgamento. Nesse caso, porm, o julgador
indeferiu o pedido por considerar o adiamento um descaso para com a J ustia,
presumindo que o advogado estava pretendendo, de forma maliciosa,
postergar indevidamente o julgamento. Na data marcada para o julgamento, e
mesmo aps o ru afirmar que seu advogado no estava presente, o J uiz-
Presidente nomeou o advogado dativo, que logo assumiu a defesa.
Inconformado com o indeferimento do pedido e com o prprio resultado do
julgamento, o advogado impetrou habeas corpus. Na deciso, asseverou-se
no parecer fora de razoabilidade que o advogado, que patrocinava causas
complexas, cujo julgamento estava ocorrendo com certa contemporaneidade,
pudesse pedir o adiamento em razo do que ocorrera no julgamento anterior.
Enfim, afirmou-se que razovel presumir que as pessoas dizem a verdade e
agem de boa-f, em vez mentir ou agir de m-f. Na aplicao do Direito, deve-
se presumir o que normalmente acontece e, no, o contrrio. A defesa
apresentada pelo advogado dativo foi considerada nula em razo de o
indeferimento do pedido de adiamento do julgamento feito pelo advogado ter
cerceado o direito de defesa do ru.13
A um Procurador do Estado, que interps agravo de instrumento em
folha de papel timbrado da Secretaria de Estado dos Negcios da J ustia, foi
exigida a comprovao da condio de procurador pela juntada do ttulo de
nomeao para o cargo ou de documento emitido pelo Procurador-Geral do
Estado. Alegada a falta de instrumento de mandato, a questo foi levada a
julgamento, momento em que se asseverou ser razovel presumir a existncia
de mandato quando o procurador possui mandato legal. Na interpretao das
normas legais, deve-se presumir o que normalmente acontece e, no, o
extraordinrio, como a circunstncia de algum se apresentar como Procurador
do Estado sem que possua, realmente, essa qualificao. Em virtude disso, foi
determinado o conhecimento do agravo de instrumento em razo de a sua
ineficcia afetar diretamente o direito de ampla defesa pelo mero fetichismo da
forma.14
Um instrumento de mandato que esteja subscrito por quem se diz
representante da pessoa jurdica de direito pblico, com meno do cargo
ocupado no mbito da respectiva administrao, no pode ser havido como

13 Habeas Corpus n 71408-1, Segunda Turma, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ
29.10.99.
14 Recurso Extraordinrio n 192553-1, Segunda Turma, Relator Ministro Marco
Aurlio, DJ 16.04.99.


13
irregular ou falso. Na interpretao das normas, deve-se presumir o que ocorre
no dia-a-dia e no o extravagante.15
Nos casos acima referidos, a razoabilidade atua como instrumento para
determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a
presuno de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade atua na
interpretao dos fatos descritos em regras jurdicas. A razoabilidade exige
determinada interpretao como meio de preservar a eficcia de princpios
axiologicamente sobrejacentes. Interpretao diversa das circunstncias de
fato levaria restrio de algum princpio constitucional, como o princpio do
devido processo legal, nos casos analisados.
Em segundo lugar, a razoabilidade exige a considerao do aspecto
individual do caso nas hipteses em que ele sobremodo desconsiderado pela
generalizao legal. Para determinados casos, em virtude de determinadas
especificidades, a norma geral no pode ser aplicvel se por tratar de caso
anormal.
16
Alguns exemplos iluminam esse dever.
A Prefeita de um municpio foi denunciada porque, quando exercia o
chefia do Poder Executivo Municipal, contratou, sem concurso pblico, um
cidado para a prestao de servios como gari pelo perodo de nove meses.
No julgamento do habeas corpus, considerou-se inexistente qualquer prejuzo
para o Municpio em decorrncia desse caso isolado. Alm disso, considerou-
se atentatrio ordem natural das coisas e, por conseguinte, ao princpio da
razoabilidade, exigir-se a realizao de concurso pblico para uma nica
admisso para o exerccio de uma atividade de menor hierarquia.17 Nesse
caso, a regra segundo a qual necessrio concurso pblico para contratao
de agente pblico incidiu, mas a conseqncia do seu descumprimento no foi
aplicada (invalidade da contratao e, em razo de outra norma, prtica de ato
de improbidade), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto
no comprometia a promoo do fim que a justifica (proteo do patrimnio
pblico). Dito de outro modo, segundo a deciso, o patrimnio pblico no
deixaria de ser protegido pela mera contratao de um gari por um tempo
determinado.
Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno
porte para efeito de pagamento conjunto de tributos federais, foi excluda desse
mecanismo por ter infringido a condio legal de no efetuar importao de
produtos estrangeiros. De fato, a empresa efetuou uma importao. A
importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para um s sof, uma nica vez.
Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada por violar a razoabilidade, na
medida em que uma interpretao dentro do razovel indica que a

15 Embargos de Declarao em Recurso Extraordinrio n 199066-0, Segunda Turma,
Relator Ministro Marco Aurlio, DJ 01.08.97.
16
J AKOBS, Michael Ch. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit. Kln: Carl Heymanns,
1985. S. 94. ALBRECHT, Rdiger Konradin. Zumutbarkeit als Verfassungsmastab. Berlin:
Duncker und Humblot, 1995. S. 242.
17 Habeas Corpus n 77.003-4, Segunda Turma, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ
11.09.98.


14
interpretao deve ser feita em consonncia com aquilo que, para o senso
comum, seria aceitvel perante a lei.18 Nesse caso, a regra segundo a qual
proibida a importao para a permanncia no regime tributrio especial incidiu,
mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada (excluso do
regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela
previsto no comprometia a promoo do fim que a justifica (estmulo da
produo nacional por pequenas empresas). Dito de outro modo, segundo a
deciso, o estmulo produo nacional no deixaria de ser promovido pela
mera importao de alguns ps de sof.
Nos casos acima referidos, a regra geral, aplicvel generalidade dos
casos, no foi considerada aplicvel a um caso individual, em razo da sua
anormalidade. Nem toda norma incidente aplicvel. preciso diferenciar a
aplicabilidade de uma regra da satisfao das condies previstas em sua
hiptese. Uma regra no aplicvel somente porque as condies previstas
em sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se, e
somente se, suas condies so satisfeitas e sua aplicao no excluda pela
razo motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princpio que
institua uma razo contrria. Nessas hipteses, as condies de aplicao da
regra so satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, no aplicada.19 Nos casos
analisados, as condies de aplicao das regras foram satisfeitas. No primeiro
caso, as condies de aplicao da regra segundo a qual o ingresso na funo
pblica depende de concurso pblico foram preenchidas, pois se tratava de
funo pblica e de ingresso nessa funo. Mesmo assim, a regra no foi
aplicada: entendeu-se no haver descumprimento da regra naquele caso. No
segundo caso, a condio de aplicao da regra, segundo a qual o contribuinte
deve ser excludo de um mecanismo especial de pagamento de tributos
quando efetuar uma importao, foi preenchida. Ainda assim, a regra no foi
aplicada: o contribuinte no foi excludo naquele caso. Essa concepo de
razoabilidade corresponde aos ensinamentos de ARISTTELES, para quem a
natureza da eqidade consiste em ser um corretivo da lei quando e aonde ela
omissa por ser geral.20
Essas consideraes levam concluso de que a razoabilidade serve
de instrumento metodolgico para dizer que a incidncia da norma condio
necessria, mas no suficiente para sua aplicao. Para ser aplicvel, o caso
concreto deve adequar-se generalizao da norma geral. A razoabilidade
atua na interpretao das regras gerais como decorrncia do princpio da
justia (prembulo e art. 3 da Constituio Federal).


18 Processo n 13003.000021/99-14, Segunda Cmara do Segundo Conselho de
Contribuintes. Sesso do dia 18.10.2000.
19 HAGE, J aap. C. Reasoning with Rules. An Essay on Legal Reasoning and Its
Underlying Logic. Dordrecht: Kluwer, 1997. p. 114.
20 ARISTOTELE. Etica Nicomachea. Trad. Marcello Zanata. Milo: Rizzoli, 1994. p.
381 (1137 a 19 e ss.). BORGES, J os Souto Maior. O Contraditrio no Processo Judicial
Uma Viso Dialtica. So Paulo: Malheiros, 1996. S. 99.


15
2.3.3 RAZOABILIDADE COMO DEVER DE HARMONIZAO DO DIREITO
COM SUAS CONDIES EXTERNAS (DEVER DE CONGRUNCIA)
No segundo grupo de casos, o postulado da razoabilidade exige a
harmonizao das normas com as suas condies externas de aplicao.
Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a
recorrncia a um suporte emprico existente.
21
Alguns exemplos o comprovam.
Uma lei estadual instituiu um adicional de frias de um tero para os
inativos. Levada a questo a julgamento, considerou-se indevido o referido
adicional por traduzir uma vantagem destituda de causa e do necessrio
coeficiente de razoabilidade, na medida em que s deve ter adicional de frias
quem tem frias. Como conseqncia disso, a instituio do adicional foi
anulada em razo de violar o devido processo legal, que atua como decisivo
obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou irrazovel.22
Uma lei estadual determinou que os estabelecimentos de ensino
expedissem os certificados de concluso do curso e do histrico escolar aos
alunos da terceira srie de ensino mdio que comprovassem aprovao em
vestibular para ingresso em curso de nvel superior, independentemente do
nmero de aulas freqentado pelo aluno, expedio essa a ser providenciada
em tempo hbil de modo que o aluno pudesse matricular-se no curso superior
para o qual foi habilitado. O Supremo Tribunal Federal entendeu caracterizada
a relevncia jurdica da argio de inconstitucionalidade sustentada pela
autora da ao uma vez que a lei impugnada, primeira vista, revela-se
destituda de razoabilidade, pois inverteu a ordem natural acadmica para
atribuir aos estudantes, independentemente da freqncia, o direito
expedio da concluso do ensino mdio, desde que aprovados em
vestibular.23
Uma norma constante de Constituio Estadual determinava que o
pagamento dos servidores do Estado fosse feito, impreterivelmente, at o 10
(dcimo) dia til de cada ms. O Supremo Tribunal Federal considerou ser
irrazovel que a norma impugnada, para evitar o atraso no pagamento dos
servidores estaduais, estabelecesse uma antecipao de pagamento de
servios que ainda no haviam sido prestados. 24

21
ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princpios concretizadores do perfil
constitucional do Estado Social e Democrtico de Direito. Revista Dilogo Jurdico, Salvador
CAJ - Centro de Atualizao J urdica, ano I, n 9, dezembro, 2001, p. 4. Disponvel em
<http://www.direitopublico.com.br>.
22 Ao Direta de Inconstitucionalidade, Medida Liminar, Tribunal Pleno, Relator
Ministro Celso de Mello, DJ 26.05.95.
23 Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.667-DF, Medida Cautelar, Relator Min.
Celso de Mello, 19.6.2002.
24 Ao Direta de Inconstitucionalidade n 247-RJ , Relator Min. Ilmar Galvo,
17.6.2002.


16
Nesses casos, o legislador elege uma causa inexistente ou insuficiente
para a atuao estatal. Ao faz-lo, viola a exigncia de vinculao
realidade.25 A interpretao das normas exige o confronto com parmetros
externos a elas. Da se falar em dever de congruncia e de fundamentao na
natureza das coisas (Natur der Sache). Os princpios constitucionais do Estado
de Direito (art. 1) e do devido processo legal (art. 5, LIV) impedem a utilizao
de razes arbitrrias e a subverso dos procedimentos institucionais utilizados.
Desvincular-se da realidade violar os princpios do Estado de Direito e do
devido processo legal.
Essa exigncia tambm assume relevo nas hipteses de anacronismo
legislativo, isto , naqueles casos em que a norma, concebida para ser
aplicada em determinado contexto scio-econmico, no mais possui razo
para ser aplicada.26
Em segundo lugar, a razoabilidade exige uma relao congruente entre
o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada.
27
O exame de alguns
casos comprova isso.
O Poder Executivo editou medida provisria com a finalidade de
ampliao do prazo de decadncia, de dois para cinco anos, para a propositura
de ao rescisria pela Unio, Estados ou Municpios. No julgamento, foi
asseverado que o Poder Pblico possui algumas prerrogativas, as quais
devem, porm, ser suportadas por diferenas reais entre as partes e, no,
apenas servir de agravamento da satisfao do direito do particular. Somente
uma razo de ser plausvel e aceitvel justifica a distino. Em decorrncia
disso e de outros fundamentos, a medida provisria foi declarada
inconstitucional em razo de a instituio de discriminao arbitrria violar o
princpio da igualdade e do devido processo legal.28
Uma lei estadual determinou que o perodo de trabalho de secretrios de
Estado deveria contar em dobro para efeitos de aposentadoria. Levada a
questo a julgamento, afirmou-se que no h razoabilidade em se considerar
que o tempo de servio de um secretrio de Estado deva valer o dobro que o
dos demais servidores. Trata-se de discriminao arbitrria ou aleatria. Em

25 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade administrativa: do conceito
efetivao. RDA (190):13, Rio de J aneiro: Renovar, 1992.
26 SCACCIA, Gino. Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale.
Milo: Giuffr, 2000. p. 247.
27
ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princpios concretizadores do perfil
constitucional do Estado Social e Democrtico de Direito. Revista Dilogo Jurdico, Salvador
CAJ - Centro de Atualizao J urdica, ano I, n 9, dezembro, 2001, p. 4. Disponvel em
<http://www.direitopublico.com.br>.
28 Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.753-2, Tribunal Pleno, Relator Ministro
Seplveda Pertence, DJ 12.06.98.


17
virtude disso, a distino foi considerada invlida pois a instituio de distino
sem causa concreta viola o princpio da igualdade.29
Uma lei vinculou o nmero de candidatos por partido ao nmero de
vagas destinadas ao povo do Estado na Cmara de Deputados. O nmero de
candidatos foi eleito critrio de discriminao eleitoral. Os partidos insurgiram-
se contra a medida, alegando ser ela irrazovel. No julgamento, porm,
considerou-se haver congruncia entre o critrio de distino e a medida
adotada, pois a vinculao das vagas ao nmero de candidatos levaria
melhor representatividade populacional.30
Nos dois casos acima referidos, o postulado da razoabilidade exigiu uma
correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma e a medida por ela
adotada. No se est, aqui, analisando a relao entre meio e fim, mas entre
critrio e medida. eficcia dos princpios constitucionais do Estado de Direito
(art. 1) e do devido processo legal (art. 5, LIV) soma-se a eficcia do princpio
da igualdade (art. 5, caput), que impede a utilizao de critrios distintivos
inadequados. Diferenciar sem razo violar o princpio da igualdade.

2.3.4 RAZOABILIDADE COMO DEVER DE VINCULAO ENTRE DUAS
GRANDEZAS (DEVER DE EQUIVALNCIA)
A razoabilidade tambm exige uma relao de equivalncia entre a
medida adotada e o critrio que a dimensiona.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a criao de taxa
judiciria, de percentual fixo, por considerar que, em alguns casos, essa seria
to alta que impossibilitaria o exerccio de um direito fundamental obteno
de prestao jurisdicional , alm de no ser razoavelmente equivalente ao
custo real do servio.31 Nesse caso, o fundamento da deciso est na
desproporo entre o custo do servio e a taxa cobrada. As taxas devem ser
fixadas de acordo com o servio que prestado ou colocado disposio do
contribuinte. Nesse sentido, o custo do servio serve de critrio para a fixao
do valor das taxas. Da se dizer que as taxas devem ser equivalentes ao
servio prestado.
Outro exemplo refere-se s penas que devem ser fixadas de acordo com
a culpabilidade do agente. Nesse sentido, a culpa serve de critrio para a
fixao da pena a ser cumprida, devendo a pena corresponder culpa. O
Supremo Tribunal Federal, em caso j mencionado, decidiu pelo trancamento
da ao penal por falta de justa causa uma vez verificada a insignificncia

29 Ao Direta de Inconstitucionalidade, Medida Liminar, Tribunal Pleno, Relator
Ministro Seplveda Pertence, DJ 22.11.91.
30 Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.813-5, Tribunal Pleno, Relator Marco
Aurlio, DJ 06.06.98.
31 Representao n 1077, Revista Trimestral de J urisprudncia do Supremo Tribunal
Federal 112/34-67.


18
jurdica do ato apontado como delituoso. Consubstancia ato insignificante a
contratao isolada de mo-de-obra, visando atividade de gari, por municpio,
considerado o perodo diminuto, vindo o pedido formulado em reclamao
trabalhista a ser julgado improcedente, ante a nulidade da relao jurdica por
ausncia do concurso pblico. A punio no seria equivalente ao ato
delituoso.
32


2.3.5 DISTINO ENTRE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o
Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados,
necessrios e proporcionais. Um meio adequado, se promove o fim. Um meio
necessrio, se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para
promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais.
E um meio proporcional em sentido estrito, se as vantagens que promove
superam as desvantagens que provoca. A aplicao da proporcionalidade
exige a relao de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se
o meio, promove-se o fim.33
Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstruo aqui
proposta, no faz referncia a uma relao de causalidade entre um meio e um
fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade. o que se passa a
demonstrar.
A razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o individual
(dever de eqidade) atua como instrumento para determinar que as
circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem
dentro da normalidade ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral
depende do enquadramento do caso concreto. Nessas hipteses, princpios
constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao.
No h, no entanto, nem entrecruzamento horizontal de princpios, nem relao
de causalidade entre um meio e um fim. No h espao para afirmar que uma
ao promove a realizao de um estado de coisas.
A razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas
condies externas (dever de congruncia) exige a relao das normas com as
suas condies externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico
existente para a adoo de uma medida, quer exigindo uma relao
congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada.
Na primeira hiptese, princpios constitucionais sobrejacentes impem
verticalmente determinada interpretao pelo afastamento de motivos
arbitrrios. Inexiste entrecruzamento horizontal de princpios ou relao de
causalidade entre um meio e um fim.

32
Habeas Corpus n 77003, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ 11.09.98.
33 VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. RDA (215):151-79, Rio de J aneiro: Renovar, jan./mar. 1999


19
Na segunda hiptese, exige-se uma correlao entre o critrio distintivo
utilizado pela norma e a medida por ela adotada. No se est, aqui, analisando
a relao entre meio e fim, mas entre critrio e medida. Com efeito, o postulado
da proporcionalidade pressupe a relao de causalidade entre o efeito de uma
ao (meio) e a promoo de um estado de coisas (fim). Adotando-se o meio,
promove-se o fim: o meio leva ao fim. J na utilizao da razoabilidade como
exigncia de congruncia entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida
adotada h uma relao entre uma qualidade e uma medida adotada: uma
qualidade no leva medida, mas critrio intrnseco a prpria.
A razoabilidade como dever de vinculao entre duas grandezas (dever
de equivalncia), semelhante exigncia de congruncia, impe uma relao
de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. Nessa
hiptese, exige-se uma relao entre critrio e medida e, no, entre meio e fim.
Tanto assim que no se pode afirmar, nos casos analisados, que o custo do
servio promove a taxa, ou que a culpa leva pena. No h, nessas hipteses,
qualquer relao de causalidade entre dois elementos empiricamente
discernveis, um meio e um fim, como o caso da aplicao do princpio da
proporcionalidade. H, isto sim, uma relao de correspondncia entre duas
grandezas.34

2.4 EFICINCIA

2.4.1 GENERALIDADES
O dever de eficincia estrutura o modo como a administrao deve
atingir os seus fins e qual deve ser a intensidade da relao entre as medidas
que ela adota e os fins que ela persegue.
O tema da eficincia no novo no Direito anglo-saxo, onde so
diferenciadas duas exigncias: o dever de atingir o mximo do fim com o
mnimo de recursos (efficiency); o dever de, com um meio, atingir o fim ao
mximo (effectiveness).35
Relativamente atividade administrativa, surgem algumas indagaes
importantes no que concerne aplicao da eficincia. A primeira: a
administrao tem o dever de obter o melhor resultado ou apenas um
resultado satisfatrio? A segunda: a administrao tem o dever de escolher o
meio menos oneroso financeiramente, ou o custo financeiro apenas um
dentre tantos elementos a serem ponderados para a tomada de deciso?

34 VILA, Humberto Bergmann. Materiell verfassungsrechtliche Beschrnkungen der
Besteuerungsgewalt in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Nomos:
Baden-Baden, 2002. p. 71.
35 GALLIGAN, Dennis. Discretionary powers. A legal Study of Official Discretion.
Oxford: Clarendon Press, 1986. p. 129 e ss.


20
Enfim, o que significa eficincia administrativa, menor custo com melhor
resultado? A investigao que segue procura responder a essas indagaes.

2.4.2 EFICINCIA COMO DEVER DE ESCOLHER MEIO MENOS CUSTOSO
CETERIS PARIBUS
Alguns entendem a eficincia como o dever de a administrao escolher
o meio que implique menos dispndios financeiros. Dentre as vrias
alternativas, cumpre escolher a opo mais barata. Essa interpretao remete-
nos a dois modos de considerao do custo administrativo: a um modo
absoluto, no sentido de que a opo menos custosa deve ser adotada,
indiferente se outras alternativas, apesar de mais custosas, apresentam outras
vantagens; a um modo relativo, no sentido de que a opo menos custosa
deve ser adotada somente se as vantagens proporcionadas por outras opes
no superarem o benefcio financeiro. O modo relativo aquele que melhor se
compatibiliza com o ordenamento jurdico brasileiro. Isso significa dizer que no
se pode entender, de chofre, como melhor a compra de equipamentos
eletrnicos s porque so mais baratos relativamente a outros, sem a
considerao, por exemplo, da sua durabilidade, dos servios de assistncia
tcnica que eles exigem, da sua obsolescncia, da sua praticidade. O
equipamento mais barato pode ser, at mesmo, o menos adequado para
realizar a finalidade de modo satisfatrio.
Com efeito, de uma medida administrativa podem surgir efeitos
relacionados a vrios fins que a administrao deve atingir, uns primrios,
outros secundrios. A avaliao de todos os fins administrativos afasta o dever
de considerar o menor custo como excludente do exame de outros fins. O
menor custo , to-s, um dos vrios elementos a serem considerados.
Suponha-se, por exemplo, que a administrao escolha um meio (M1)
para atingir um fim determinado por um princpio (P1). Digamos que esse meio
realiza P1, restringe pouco a liberdade do administrado (P2), mas, em
compensao, provoca muitos custos administrativos (P3). Diante disso, a
administrao cogita utilizar um outro meio (M2) para atingir P1, que, ao seu
turno, causa menos custos administrativos (P3), mas, em compensao,
restringe muito mais intensamente a liberdade do administrado (P2). Essa
situao remete-nos seguinte indagao: qual meio deve ser escolhido para
atingir um fim, o que restringe menos a liberdade do administrado mas causa
mais custos administrativos ou aquele que causa menos custos administrativos
mas restringe mais a liberdade do administrado? Nesta oportunidade, basta
afirmar que a resposta, em princpio a favor do meio menos restritivo, depende
de uma ponderao sistematicamente orientada, sendo invivel uma
supremacia a priori em favor do meio que causa menos custos administrativos.
A resposta se modifica, porm, se a restrio causada pelos meios for
igual, mas apenas os custos forem diferentes. Por exemplo, a administrao
escolhe um meio (M1) para atingir um fim determinado por um princpio (P1).
M1 causa pouca restrio liberdade do administrado, e provoca, igualmente,


21
poucos custos administrativos. Outro meio (M2) restringe a liberdade do
administrado da mesma forma, mas causa custos administrativos muito
maiores. Nesse caso, a adoo do meio menos dispendioso necessria, na
medida em que permanecem inalterados os elementos relativos realizao
de P1 e a restrio de P2.
O que essas consideraes contribuem para o exame da eficincia? Em
primeiro lugar, essas consideraes demonstram que no h o dever absoluto
de escolher o meio que cause menos custo administrativo
(Vewaltungsaufwand). A medida adotada pela administrao pode ser a menos
dispendiosa e, apesar disso, ser a menos eficiente. S porque a medida
econmica no quer dizer que, em face da considerao de todas as
circunstncias deva ser adotada. Em segundo lugar, essas ponderaes
apontam para o dever de a administrao escolher o meio menos dispendioso
somente no caso de ficarem inalteradas (ceteris paribus) a restrio dos
direitos dos administrados e o grau de realizao dos fins administrativos.
Ainda assim, surge uma indagao: para ser eficiente basta que a
administrao escolha o meio menos dispendioso quando os meios alternativos
causarem igual restrio aos direitos dos administrados e promoverem com a
mesma intensidade os fins administrativos? Em que nvel devem ser a
realizados os fins administrativos, ao mximo, ao mnimo ou apenas
satisfatoriamente? Essas indagaes so adiante respondidas.

2.4.3 EFICINCIA COMO DEVER DE PROMOVER O FIM DE MODO
SATISFATRIO
O dever de eficincia muitas vezes associado ao dever de exercer
uma boa administrao. E a boa administrao associada ao mximo de
realizao das finalidades administrativas. O que significa a mxima realizao
da funo administrativa? a eficincia que est associada realizao
mxima dos fins administrativos ou a proporcionalidade em sentido estrito
que o est?
Para responder a essas questes preciso dissociar duas exigncias
que direcionam a realizao das finalidades administrativas: a eficincia e a
proporcionalidade.
O postulado da proporcionalidade exige que a administrao escolha,
para a realizao de fins, meios adequados, necessrios e proporcionais. Um
meio adequado se promove o fim. Um meio necessrio se, dentre todos
aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos
restritivo para o administrado. E um meio proporcional em sentido estrito se
as vantagens que promove supera as desvantagens que provoca.36 Neste

36 VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. RDA (215):151-79, Rio de J aneiro: Renovar, jan./mar. 1999. Sobre a


22
estudo interessa-nos mais de perto a adequao e a proporcionalidade em
sentido estrito.
A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio
deve levar realizao do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio
cuja eficcia possa contribuir para a promoo da realizao gradual do fim. A
compreenso da relao entre meio e fim exige respostas a trs perguntas
fundamentais: o que significa um meio ser adequado realizao de um fim?
Como deve ser analisada a relao de adequao? E qual deve ser a
intensidade de controle das decises adotadas pela administrao?
Para este trabalho, interessa-nos responder somente primeira
pergunta (o que significa um meio ser adequado realizao de um fim?). Para
tanto, preciso analisar as relaes existentes entre os vrios meios
disponveis e o fim que se deve promover. Pode-se avaliar essa relao em
trs aspectos: quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilstico
(certeza).37
Em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou
mais o fim do que outro meio. Em termos qualitativos, um meio pode promover
pior, igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E em termos
probabilsticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o
fim do que outro meio. Isso significa que a comparao entre os meios que o
administrador ter de escolher nem sempre se mantm em um mesmo nvel
(quantitativo, qualitativo ou probabilstico), como ocorre na comparao entre
um meio mais fraco e outro mais forte, entre um meio pior e outro melhor ou
entre um meio menos certo e outro mais certo para a promoo do fim. A
escolha da administrao na compra de vacinas para combater uma epidemia
pode envolver a comparao entre uma vacina (M1) que acaba com todos os
sintomas da doena (superior em termos quantitativos), mas que no tem
eficcia comprovada para a maioria da populao (inferior em termos
probabilsticos), e outra vacina (M2) que, apesar de curar apenas os principais
efeitos da doena (inferior em termos quantitativos), j teve sua eficcia
comprovada em outras ocasies (superior em termos probabilsticos).
Essas ponderaes restringindo-nos ao objeto do nosso trabalho
remetem-nos a analisar se a administrao tem o dever de escolher o mais
intenso, melhor e mais seguro meio para atingir o fim ou se tem o dever de
escolher um meio que simplesmente promova o fim. Cremos que a
administrao tem o dever de escolher um meio que simplesmente promova o
fim. Vrias razes levam-nos a essa concluso.
Em primeiro lugar, nem sempre possvel ou mesmo plausvel
saber qual, dentre todos os meios igualmente adequados, o mais intenso,
melhor e mais seguro na realizao do fim. Isso depende de informaes e de
circunstncias muitas vezes no disponveis para a administrao. A

proporcionalidade, ver, por todos: CLERICO, Laura. Die Struktur der Verhltnismigkeit.
Baden-Baden: Nomos, 2001.
37 WEINBERGER, Ota. Rechtslogik. 2. ed. Berlin: Duncker und Humblot, 1989. p. 288.


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administrao pblica ficaria inviabilizada, e a promoo satisfatria de seus
fins tambm, se tivesse que, para tomar cada deciso, por mais insignificante
que fosse, avaliar todos os meios possveis e imaginveis para atingir um fim.
Em segundo lugar, o princpio da separao dos poderes exige respeito
vontade objetiva do Poder Legislativo e do Poder Executivo. A liberdade da
administrao seria previamente reduzida, se, posteriormente adoo da
medida, o aplicador pudesse dizer que o meio escolhido no era o mais
adequado. Um mnimo de liberdade de escolha inerente ao sistema de
diviso de funes. Cada Poder dever conservar uma prerrogativa de avaliao
(Einschatzungsprrogative).
Em terceiro lugar, a prpria exigncia de racionalidade na interpretao
e aplicao das normas impe que sejam examinadas todas as circunstncias
do caso concreto. A imediata excluso de um meio que no o mais intenso,
o melhor e o mais seguro para atingir o fim impede a considerao de outros
argumentos que podem justificar a sua escolha. Esses outros argumentos no
devem, por isso, ser analisados no exame de adequao, mas no exame de
proporcionalidade em sentido estrito, como ser adiante demonstrado.
At o momento, basta reconhecer que a administrao pblica dever
escolher um meio que promova minimamente o fim, mesmo que no seja o
mais intenso, o melhor nem o mais seguro.
Mas se a administrao no tem o dever de escolher o mais intenso, o
melhor e o mais seguro meio para atingir o fim, pergunta-se: pode a
administrao escolher o meio menos intenso, pior e menos seguro para
atingir um fim? Certamente, no. Pois precisamente aqui que entra em cena
o dever de eficincia administrativa.
A eficincia, tal como se a entende neste trabalho, implicao da
prpria atribuio de fins administrao pblica. Com efeito, a administrao,
de acordo com o ordenamento jurdico, deve promover a realizao de vrios
fins. Quando a administrao emprega um meio que, embora adequado
realizao de um fim, no serve para atingi-lo minimamente em termos
quantitativos, qualitativos e probabilsticos, o fim no promovido
satisfatoriamente. A instituio de fins a serem promovidos pela administrao
impede que ela escolha meios que no os promova de modo satisfatrio.
38

Essa exigncia mnima de promoo dos fins atribudos administrao o
prprio dever de eficincia administrativa.
Eficiente a atuao administrativa que promove de forma satisfatria
os fins em termos quantitativos, qualitativos e probabilsticos. Para que a
administrao esteja de acordo com o dever de eficincia, no basta escolher
meios adequados para promover seus fins. A eficincia exige mais do que
mera adequao. Ela exige satisfatoriedade na promoo dos fins atribudos

38
MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio constitucional da
eficincia. Revista Dilogo Jurdico, Salvador CAJ - Centro de Atualizao J urdica, ano I, n 2,
maio de 2001, p. 6. Disponvel em <http://www.direitopublico.com.br>.


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administrao. Escolher um meio adequado para promover um fim, mas que
promove o fim de modo insignificante, com muitos efeitos negativos paralelos
ou com pouca certeza, violar o dever de eficincia administrativa. O dever de
eficincia traduz-se, pois, na exigncia de promoo satisfatria dos fins
atribudos administrao pblica, considerando promoo satisfatria, para
esse propsito, a promoo minimamente intensa e certa do fim.

CONCLUSES
Esse estudo procurou demonstrar, em primeiro lugar, que as categorias
normativas no se circunscrevem aos princpios e s regras. Alm delas, existe
a figura dos postulados, que podem ser definidos como metanormas que
estruturam racionalmente a aplicao de outras normas.
Em segundo lugar, este trabalho props uma nova forma de anlise dos
princpios. Como eles podem ser definidos como normas imediatamente
finalsticas, o intrprete do Direito deve desvelar quais so os comportamentos
necessrios promoo do fim. Com isso, procura-se romper com um modo de
investigao de privilegia o aspecto valorativo dos princpios em favor de uma
anlise problemtica que prioriza o aspecto comportamental tambm no caso
dos princpios.
Em terceiro lugar, este estudo procurou demonstrar que os denominados
princpios da razoabilidade e da eficincia possuem uma diferente estrutura
relativamente aos princpios jurdicos. Para tanto, procedeu-se a uma
reconstruo analtica de decises judiciais que nos permite afirmar, como
segurana, que a razoabilidade e a eficincia no so meros topoi sem forma
nem contedo, mas postulados especficos que estruturam a aplicao de
princpios e regras.
Espera-se, com isso, ter demonstrado que a anlise dos princpios, em
vez de se limitar exaltao dos valores que eles visam a preservar,
pressupe a manipulao rigorosa da linguagem, a reconstruo analtica de
decises judiciais e a estruturao racional de sua aplicao. Sem esses
elementos, corre-se o risco de, a pretexto de engrandecer a eficcia dos
princpios, terminar por apequen-la.








25
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):
VILA, Humberto. Moralidade, Razoabilidade e Eficincia na Atividade Administrativa.
Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da
Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

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